E - Yargıtay Dergisi
Transkript
E - Yargıtay Dergisi
Sahibi Yayın Müdürü : : Yargıtay Adına, Birinci Başkan Sami SELÇUK Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H. Bayram USLU YAYIN KURULU Başkan : Hakkı DİNÇ (2. Hukuk D airesi Üyesi) Üyeler : Dr. E. Işıl KOÇ HİS ARLIOĞLU (6. Ceza D airesi Üyesi) • H alil KILIÇ (8. Hukuk D airesi Üyesi) Nazım KAYNAK (6. Hukuk D airesi Üyesi) Kudret Yalçın BAL (4. Ceza D airesi Üyesi) Dergide yayınlanan yazılar, yazarların kişisel görüşlerini yansıtır. Müdürlüğümüzü bağlamaz. • Gönderilen yazının hiç bir yerde yayınlanmamış olması gerekir. Aksi durumda yazar (telif) hakkı ödemez. • Yayınlanan yazılar için yönetmelikte belirlenen ücret ödenir. • Yazıların yayınlanıp yayınlanmamasına Yayın Kurulu karar verir. Yayınlanmayan ya zılar istendiğinde geri verilir. Posta ile göndermelerde PTT, gideri yazı sahibine aittir. Yayınlanmayan yazılar için gerekçe bildirme zorunluluğu yoktur. • Dergide yayınlanan yazılar kaynak gösterilerek aktarılabilir. • Gerek görüldüğünde, yazının özüne değinmeyen yazım ve tümce düzeltmeleri yapıla bilir. • • • • • • • • • • • • Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü’nce üç ayda bir kez yayımlanır. Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Bi nası, Vekaletler Caddesi, No: 3) 06658 Ankara. Telefon: (0-312) 425 16 49; 425 16 32 Abone servisi: (0-312) 417 44 60/3505, 3506 Faks: (0-312) 419 41 11 Santral: (Ek Bina): (0-312) 417 44 60 (20 hat); 417 51 10 (5 hat) % 1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 2001 yılı Yargıtay Dergisi abone bedeli 8.000.000.- liradır. Dergi bedeli Ziraat Bankası Kızılay Şubesi’ndeki 216826 sayılı veya Posta Çekleri Merkezi’ndeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak ya da PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak abone olunur. Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır. Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fa kültesi Öğrencilerine % 30 indirim uygulanır. Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz yoktur. İç kapak ve grafikler: Faruk AFŞAR ISSN 1300 - 0209 İÇİNDEKİLER 1- GENEL KONULAR a) Doç. Dr. Sami SELÇUK Sayfa 2001-2002 Adli Yıl Açış Konuşma Ö zeti....................... 613-642 b) Özdemir ÖZOK 2001 -2002 Adli Yıl Açılışında Yaptığı Konuşma ......................... 643-652 c) Vural SAVAŞ Vural Savaş’ın Gözüyle Atatürkçülük................................... 653-666 ç) Hüseyin TURAN Adil Yargılanma Hakkı..................... 667-704 2- CEZA HUKUKU a) Halil YILMAZ Cenini Öldürme (Çocuk Düşürtme/Düşürme) Suçu ................................................ 705-728 3- TİCARET HUKUKU İ ' • a) Zülal AKKURT Joint Venture ve Konsorsiyumun Türk Hukuku’ndaki Yeri ................ 729-748 612 4- İÇİNDEKİLER BİLİŞİM HUKUKU a) Savaş BOZBEL Internet Üzerinden Yapılan Hukuki İşlemler ve Bu Konuda 97/7 Sayılı Tüketicinin Korunmasına Dair AT Yönergesi .. 749-788 5- BİBLİYOGRAFYA a) H. Bayram USLU 2001 Yılı Yargıtay Dergisi Bibliyografyası.................. 6- .789-794 YARGITAYDAN HABERLER a) H. Bayram USLU Yeni Seçilenler, Emeklilik Nedeniyle Yargıtay’dan Ayrılanlar.................... 795-810 —oOo— / GENEL KONULAR | Yargıtay Birinci Başkanı Sayın Sami SELÇUK'ıın, | 2001-2002 Adli Yıl Açış Konuşma öze tip j I-Açış Adli yılı açıyorum. Yeni yılın ülkemize, insanlığa adalet ve barış getirmesini diliyorum. Törenimizi onurlandıran sizlere gönül borcumu öderken, yitirdiğimiz meslektaşlarımıza rahmet, emekli olanlara sağlık diliyorum. II-Evrensel gerçek: küreselleşme ve değişim A) Evrensel gerçek Bilindiği üzere organik hız, mekanik hız dönemleri bitmiştir. Dijital ışık hı zı dönemini, devrimini yaşıyoruz. Çağın yüreği dijital ışık hızı devrimin dayattığı iki olguda atıyor: Küresel« leşme ve değişim. Merkeze oturan pahalı bilgi teknolojisine sahip olan ülkeler daha zengin ve daha egemen, olmayanlar daha yoksul ve daha bağımlı olmuş; uçurumlar büyümüştür. Oralar buralar olmuş, coğrafyanın sanki sonu gelmiş, küçülen dünya bir megamarkete indirgenmiştir. Doğa ve değerler yağmalanıyorlar. (*) Kaynakları içeren (dipnotlu) basılı konuşmanın özetidir. Ayrıca konuşmanın tam metni "Türkiye’nin Demokratik Dönüşümü" adıyla yayımlanmıştır (Ankara, 2001). 614 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Yok olmayan, ama aşınan ulus devlet, büyük sorunları çözmede yeter siz, küçük sorunları çözmede büyük olmuştur. Bu küreselleşme, mevsimler, seller gibi, irademizin dışında gelişen, en kuytu köşelere sızan bir olgudur. Öyleyse onu gözeterek önlemler almaya, değişmeye mahkûmuz. B) Toplumsal gerçek Küreselleşmenin yanı sıra, milyonlarca kurban pahasına öğrendik ki; do ğa ve toplum tek tip insan yaratan birer klinik değildir. Özgürlük reddedilerek insan tanımlanamaz. Farklılıkların kökü kazınamaz. Tek tip insan, tek doğru, tek çözüm dayat macılığı, insanı, toplumu, soluk alınan dünyayı belki bir süre yutar, ama sindiremez, tüketemez. Bu kavgadır, savaştır. Doğru çözüm; çelişen, değişen, kesişen kültürlerin kendi ve farklı olma haklarını koruyan, eşitliklerini sağlayan, ayrıcalıkları reddeden, katılıkları ve kutuplaşmaları diyaloglarla yumuşatan, uzlaştıran; yaşamı çoklukta birlik te melinde ve yurttaşlık kodunda buluşturarak birlikte yaşama ve ulusal bütün lük iradesini sağlamlaştıran, çelişmeci, çoğulcu, özgürlükçü, uzlaşmacı de mokrasidir. Bu barıştır. ı * Toplumlar, toplum mühendisi Hitler’lerin, Stalin’lerin yapay birörnek dü zenleriyle değil, farklılıklara yaslanan demokrasinin doğal ve farklı düzenleriy le yönetilebilirler. Ayrıca toplumlar, farklılıkların yarattıkları, tez, antitez, sentez dinamiğiy le gelişebilirler. Öteki varsa berikinin kimliği, kişiliği, kültürü derinleşir, zengin leşir. Böylece küreselleşme ve toplum gerçekleri içiçe geçmiş soylu bir üçlü yü öne çıkarıyor: Sami SELÇUK 615 -Kültürel temelli yaşam kipi. -Sivil topluma dayalı güçlü demokrasi. -Bunları gözeten değişim ve çağcıllaşma. Böyle bir dünyada gerçekleri görmezlikten gelerek yerel menzilde kal mak geride kalmaktır. Sanal cennetler yaratmak kolaycılıktır. Uyarı saati çalmadan, gerçekleri önceden okumalıyız. Ekonomide sermaye, devlette meşruluk, toplumda kültür ve kimlik bu nalımlarını aşabilmek için; zenginliklerin ve değerlerin haklı paylaşımına, güçlünün yanlış egemenliğine, ortak barışa doğru yanıtlar verebilmek için, duru şumuzun ve değişimin koordinatlarını belirlemek zorundayız. III-Bölgesel gerçek: AB AB, bu nedenlerle kurulmuştur. Teknokratların, örokratların icadı yapay bir kurumlar iskeleti değil, insanı, devleti zenginleştiren, hukuku insancılaştıran ilkeler demeti, uygarlık, sağlıklı yaşam ve demokrasi reçetesidir. Dayanakları; kültürlere, farklılıklara, ulusal bütünlüğe saygıdır. Amacı; insan haklarını korumaktır. Hakların çiğnendiği bir dünyada kim se özgür değildir, barış sağlanamaz. Anayasası; tarihin bütün zamanlarında geçerli değerlerin dökümü olan Temel Haklar Antlaşmasıdır. Hukukunun yüklemi devlettir, öznesi insandır. Her üye devlet onu doğ rudan ve öncelikle uygular. Hak ihlâli yargılamanın yenilenmesi nedenidir. IV-Yerel/ulusal gerçeğimiz Şimdi kendi gerçeklerimize gelelim. Bunlar tarihsel ve güncel olmak üzere iki noktada toplanabilirler. A) Tarihsel gerçeğimiz olan Atatürk kavramı, kurtuluş savaşının ve devrimlerin sentezidir; birleştirici ve geliştirici, sevgi ve minnet yüklü ulusal bir değerdir. 616 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Atatürk ve Atatürkçülük, dört tutum türetmiştir: Bu değere saldıranlar var. Onları kınamalıyız. Bu değerin sağladığı rantı sömürenler var. Onları dışlamalıyız. Atatürkçülüğü; bilimden koparıp ideolojiye ve geçmişe hapsedenler; alı şılmışın, durağanlığın, insanı savsamanın malzemesi yapanlar; üretmeden haksızca tüketenler var. Onları uyarmalı ve kazanmalıyız. "Ben değişmez düstur bırakmıyorum. Bilim hızla ilerliyor. Bilimi izleyen ler, benim mirasçılarımdır" diyen Atatürk’ü, geleceğin, arayışın, ilerlemenin, insanı keşfin kaldıracı yaparak üretenler var. Onların yanında yer almalıyız. Yer alırsak, bölünmezlikle bir örnekliği karıştırmadan; bütünlüğümüzü, değerlerimizi örselemeden AB’ne girer, "Biz hep Doğudan Batıya yürüdük" diyen Atatürk’le buluşabiliriz. Günümüzde bilgiler tüketilmeden, soykırım tanıları konularak tarih ve hu kukun siyasete malzeme yapılması yavanlıktır. Ancak, kendimize nasıl bir ge lecek biçeceğimize bu travmalarla, yürürlükten kalkmış söylemlerle değil, el bette özgürce ve sağduyuyla karar vereceğiz. Türkiye, yerel menzilde kalmaya ve gericiliğe, zor yalnızlığa ve otistik bir performansa zorlanmamalı; tarihi yapmak, uygarlığın odağında yer almak, yöneten demokrasiye ve gelişmiş hukuka kavuşmak için AB’ne girmelidir. Halkımızın özlemi de budur. Ulusal program, bu özlemin somut belgesidir. Onu desteklemeliyiz. B) Güncel gerçeğimiz ise, yönetemeyen demokrasimizin toplumsal uz laşma, temsil ve devlete inanç sorunlarını çözememesidir. V-Çözümde ortak temeller: yeni bir anayasa ve ulusüstü hukukla bütünleşme Bu üç sorunu çözmek ve AB’ne girmek için, kanımca, önce hukuksal en gelleri aşmalıyız. Sami SELÇUK 617 A) Anayasa İlkin halkımızın ve dünyanın karşısına yepyeni bir anayasayla çıkmalıyız. Hukuk der ki: Anayasalar, değerleri, ilkeleri, kurumlan, özgürlüklerin tabanını, kısaca halkın alınyazısını belirleyen ortak toplum sözleşmeleridir. Ve hukuk şöyle sürdürür: 1-Egemenliğin biricik sahibi olan halk, anayasa gibi alınyazısını ilgilendi ren yaşamsal bir konuda özgür iradeyle karar vermelidir. 2-Bütün hukuk sistemlerinde örtülü baskı bile iradeyi ve sözleşmeyi sa katlar. 3-Hukukta olmuş olmamış, yaşanmış yaşanmamış sayılamaz. 4-Hukuk, nesneldir; herkese ve her olaya eşit uygulanır; çifte ölçüt kul lanmaz; bilimdir, zar atmaz. 1958 De Gaulle Anayasası % 79 oy aldı. Çok eleştirilmesine karşın hâlâ sapasağlam ve yürürlükte. Neden? Açık tartışma sonucu özgür iradeyle benimsendi de ondan. Ama % 100’e yakın oy alan kimi anayasalar ve devlet başkanları dünya yı hep şaşırttılar ve güldürdüler. Halklarını küçük düşürdüler. Neden? Hukuk komedi değil, bilimdir. Kara mizahla uğraşmaz da ondan. Bütün hukukçu Galileo’lar, hukukun bu vurguları ve yaşananlar önünde şimdi sınav veriyorlar: Ya ünlü papaz öyküsündeki gibi "bil, ama kimse duy masın" diyerek çifte ölçüt kullanacak, o dönemde çöl sessizliği yaratan eski yasağa uyup susacaklar yahut da hukukun buyruklarını yerine getirip kaça maklara, örtmecelere sapmadan özgürce tanılarını koyacak ve konuşacak lardır. Hukukçu, yürürlükteki hukukun kestiği parmağın bazan acıttığını içi ya narak gözlemler. Ama, ne yapsın? Yine uygular. Çünkü görevidir. 618 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ 1982 Anayasası konusunda, kimilerine sevimsiz de gelse, hukukçu hu kukun saptamalarını söylemek zorundadır. Hukuku, kendini inkâr edemez, halkını aldatamaz ki!? t Şimdi bu Anayasanın bir de özyapısına bakalım. 1982 Anayasası; devleti bireye göre biçimlendirecek ve sınırlandıracak yerde, bireyi devlete göre biçimlendiriyor ve sınırlandırıyor. Özgürlüklerin ta banını değil, tavanını saptıyor. Bireyi baskılara karşı çaresiz bırakıyor. Güven mediği halkına karşı teyakkuz uyarısıyla özgürlükçü, çoğulcu, katılımcı sivil toplumun soluk borularını tıkıyor, demokrasiyi lüks bir tüketim maddesi ola rak algılıyor. Yargıyı ayak bağı gibi gördüğünden, örümcek ağı gibi güçlülerin delip geçtiği, güçsüzlerin takılıp kaldığı yasa devletinden hukukun üstün lüğüne bir türlü geçemiyor. Bu toplum sözleşmesi, "anayasal devlet"in özüyle çatışan olsa olsa bir "polis tüzüğü"dür. Sözleşme hukuku, anayasa hukuku ve halk, üçü de toplumun bilinç dı şını kuşatan, etik ve demokratik duyarlılığını körelten bu toplum sözleşmesi ne karşıdırlar. Yarısını değiştirmeye hazırlanan yasama da karşıdır. Öyleyse neden yenisini yapmıyoruz? Neyimiz eksik? Bu Anayasayla ne demokrasiye kavuşabiliriz ne de AB’ne girebiliriz. Değişikliklerle oyalanmayalım. Halkımız, bütün kesimlerin temsilcilerince evrensel hukukun tezgâhında yerel ipliklerle dokunmuş, açık tartışma ve özgür iradeyle benimsenmiş yep yeni, kusursuz, özürsüz bir anayasa istiyor. Bu haklı ve masum isteğe boyun eğmeliyiz. B) Ulusüstü hukukla bütünleşme Ulusüstü hukukla bütünleşmeyi içtihatla başarabilirdik. Çünkü yürürlükteki uluslararası sözleşmelerin hükümleri, anayasaya ay kırı olsa bile, özel, temel ya da tüketen norm iseler, doğrudan ve öncelikle uy gulanmak gerekirdi. Sami SELÇUK 619 Yapamadık. Çünkü, sadece hükümlerin yarıştığını, çatışığını göz ardı ederek, özel/genel yasa gibi toptancı yargılarla salt yasaları çatıştırdık, yarıştırdık ya da yanlış uygulamayı adlandırmak için bilimin bulduğu "referans", "destek norm" gibi deyişlerle bu yanlış uygulamayı meşrulaştırmaya çalıştık. . Bu durumda yapılacak tek şey, ulusüstü hukuk hükümlerinin doğrudan ve öncelikle uygulanacaklarını Anayasada; hak ihlâli saptandığında yargıla manın yenileneceğini yargılama yasalarında belirtmektir. Bunu yalnızca AB’ne üye ülkeler değil, adaylar bile yaptılar. Türkiye, ulusüstü hukukla bütünleşme yarışını yitirmiş görünüyor. Toparlanmalı ve kazanmalıdır. Vl-Toplumsal uzlaşma sorunu Sonra da, yönetemeyen demokrasinin çoğulculuğu, özgürlükçülüğü kurumsallaştıramadığı için, yaşadığı toplumsal uzlaşma sorunu çözülmelidir. Kolaydır bu. Çünkü Türk insanı, artık "Bir ağaç gibi tek ve hür"; Türk ulusy, "biz" bağlamında "Bir orman gibi kardeşçesine" yaşamayı özlemiştir. Yeter ki, ifade özgürlüğünü, laikliği, akılcılık ve uzlaşma kültürünün inşa sında vazgeçilmez değerler kılalım. A) ifade (anlatım) özgürlüğü Demokrasilerde iyi/kötü, doğru/yanlış ayırımını, devlet değil, bireyler ya par. Bu yüzden demokrasilerde: 1) Resmi iyi, resmî doğru yoktur. Bireyler, anayasaya, yasalara uygun davranmakla yükümlüdürler. Ancak, anayasa, yasalar ve devlet gibi düşün mek zorunda değildirler. ^ 2) Anlatım özgürlüğünün çerçevesini devlet değil, sivil toplum belirler. 3) Sunulan görüşleri halkın değerlendirme hakkı, demokrasinin en vaz geçilmez güvencesidir. YARGITAY BİRÎNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ 620 Eğer bu haklar, bireylerin, halkın elinden alınırsa olacaklar toplumun zararınadır. Çünkü: 1) İlkin demokrasiye gerek kalmaz. Demokrasi kurulu düzeni sorgulamak için vardır. Durağan kurulu anayasal düzenle dinamik demokratik düzen örtüşmezler. 2) İkincisi, statüko sürer. Yinelenen kısır kalıplar, klişeler, ritüeller çoğa lır. Gelişme durur. Oysa düşüncenin donma noktası yoktur. Toplumlar gelişmelerini, kuru lu düzeni sarsan, yeni seçenekler sunan görüşlere borçludurlar. Bu nedenle tarih, düşünürler, Amerikan ve Kanada Yüksek Mahkemeleri ve AİH Mahke mesi sık sık şunu vurgulamışlardır: İfade özgürlüğü, gelişmenin önkoşuludur. Sadece hoşa giden değil, toplumu sarsan görüşleri de içerir. Karşıt görüşler, inançlar nedeniyle bir toplumda gerilimin yükselmesi olağandır. Devletin gö revi, gerilimi giderme bahanesiyle çoğulculuğu ve özgürlükçülüğü yok etmek değil, tersine korumak ve toplumda hoşgörüyü sağlamaktır (Handyside, 7.12.1976; İbrahim Şerif, 14.12.1999). 3) Üçüncüsü, sağduyudan yoksun sayılarak kaba bir yanılgıyla halk hiçlenir. Demokrasi sahneden çekilir; seçkinler yönetimi ve oligarşisi başlar. 4) Dördüncüsü etik çöker. İyi ahlaklı toplum özgürlükten vazgeçemez. Vazgeçerse, doğruyu söyleme hakkı da yoktur. Kimse düşündüğü gibi konu şamaz. Çünkü kimse artık kendisi değildir. İkiyüzlülük ve yalan söyleme öz gürlüğü vardır. 5) Beşincisi, yasaklanan görüşler, inançlar, yer altına inerek devlete kar şı güçbirliği yaparlar. Çekicilikleri ve ünleri yapay biçimde artar. En çok oku nanlar, izlenenler yasaklanan kitaplar ve filmlerdir, kişilerdir. Demokrasi bağı şıklık kazanamaz. Sigortasızdır. Toplum patlamalara gebedir. Tartışan insan lar gider, çarpışan güçler gelirler. 6) Nihayet, altıncısı ve en önemlisi toplumsal uzlaşma iradesinin ve ye teneğinin körelmesidir. Şovinizm ve yabancılaşma böyle hızlanır. Bu nedenlerle “düşün, ama içinden düşün" demek, akla, doğaya, onu ra, demokrasiye aykırıdır. Sami SELÇUK 621 Görüş ve inancı sergileme anlamında demokraside düşün suçu olamaz. Düşün suçu; aklın muhakemesi yerine, mahkemelerin muhakemesinde Sokrates’i yargılamakla başlayan, Galileo ve Bruno’yla süren, Sartre’a kadar uzanan bir gericilik dramının değişmez ve, ne yazık ki, ders alınmayan öykü südür (U. Eco). Oysa demokratik çağcıl devletin derdi, sorgulayan, yaratıcı, hoşgörüyü bile aşan demokrat insanı yaratmaktır. Devlet insanların amaçlarını, görüşlerini, inançlarını, metafizik bahaneler le keşfe, çıkamaz ve bireylerin yerine geçerek onlara mal edemez. Ederse zorba bir güce dönüşür. Bize ters gelse de, bir amaç, görüş, inanç; şiddet, suça kışkırtma, onuru çiğneme gibi onaylanmayan bir araçla dış dünyaya yansıtılmadıkça cezalandırılamaz. Cezalandırılırsa, devlet; toplumun gelişmesini, halkın değerlendirme hakkını, etiği, demokratik bağışıklığı, uzlaşma iradesini çökertmiş, gaspetmiş olur. Bu yüzden demokrasi, ya özgürlük ya da güvenlik demez; hem özgür lük, hem de güvenlik der. Öyleyse geliniz, tarihten ders alalım, yaşadığımız dijital iletişim çağında, Nasrettin Hoca’nın kabrine dönen dünyamızda, yasağın Donkişot’un değir menleri olduklarını ve çağcıl hukuktaki ölçütleri gözeterek, yazılı hukukumu zu gözden geçirelim. 1937’de Atatürk’ün dediği gibi, yasalarımız açık olsun. Anlamları belirgin, kolay anlaşılabilir ve ulaşılabilir, kesin, sonuçları kestirile bilir olmayan ne kadar hüküm varsa değiştirelim ve bu gericilik dramına son verelim. Bunlar yapılmadıkça bu ülkede kimse kendini özgür hissedemez. Sırası gelmişken yaşanan iki olayı değerlendirmelerinize sunmak isterim. 18 Ekim 2000’de Edvvard Said olayı dolayısıyla Colombia Üniversitesi yayımladığı bildiride; düşünceyi yansıtan taş atma eylemi bir ceza davasına konu olsa dahi, öğretim üyelerinin ve öğrencilerin, gerçekle çelişse, hepimi ze itici gelse bile sorgulayan görüşlerinin korunacağını, siyasal ideolojinin baskısını hissetmeyeceklerini dünyaya duyuruyordu. 622 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Aynı günlerde, özgürlük için Hitler’den kaçanların sığındıkları benim ül kemin en eski, en büyük Üniversitesinde, yalnızca eylemlerin değil, sistemi eleştiren düşüncelerin dahi yasaklandığı açıklanıyordu. Ülkemin bugüne değin anlatım özgürlüğünün nimetlerinden neden ya rarlanamadığını, AİH Mahkemesinde 8.7.1999’da, bir gün içinde niçin 11 kez hüküm giydiğini, işte ben, o gün anladım. İki Üniversitenin anlayışı karşılaştırıldığında, durum daha da üzücü olu yor. Uçurum büyüktür. Üniversite, bir toplumun düşünen, düşündüğü için üreten en büyük bey nidir. Beyin özgür değilse her şey boşunadır. Düşünce üreten, var oluşunu özgürlüğe borçlu bir Üniversite, sözel çeviriyle bir evrenkent, nasıl olur da, düşünceyi yasaklayabilir ki?! Çok kaygılıyım. B) Laiklik Çağcıl demokrasi, çoğulcudur. Farklılıklar rejimidir. Çoğulculuk; düşünce ve din çeşitliliğini kültürel zenginlik ve gelişme di namizmi olarak algılar ve korur. Laiklik, çoğulculuğun inanç alanındaki yansımasıdır. Ancak, görünen o ki, ülkemizde laiklik anlayışında uzlaşmazlık yaşanı yor. 2600 yıllık Konfüçyüs Yasasına göre, sözcüklere aynı anlamı yükleme yen toplumlarda anlaşmazlık, kargaşa vardır. Laiklik konusunda ülkemizde yaşanan budur. Şimdi bu batılı kavramın bilimsel mesajına bakalım. Bilindiği gibi sadece özde aynı olanlar bileşebilirler. Din ve devlet ayırımı yüzeysel, kapalı ve yetersizdir. Çünkü, devlet bir kurumdur; din bir inanç sistemidir. Elmalarla armutlar gibi, kurum ile sistem başka başka oldukları için esasen birleşemezler. Sami SELÇUK 623 Ancak devlet ile sözgelimi Kilise birer kurumdur. Devletin kuralları ile di nin birçok kuralları birer hukuktur. Birleşebilirier. Eğer bu kurumlar, bu hukuklar birleşirlerse teokrasidir; dayatmadır, kar gaşadır, huzursuzluktur. Ayrılmışlarsa laikliktir; özgürlüktür, barıştır, dinginlik tir. Çağcıl devlet, salt insanların yaptıkları yasalarla yönetilmek ister. Haklı dır. Çağcıl birey, Tanrı’sıyla ilişkisinde, inanç tercihlerinde, tapınmalarında özgürlük; dinine karışılmamasını, devletin yansız bir düzenleyici olmasını is ter. Haklıdır. İşte bu haklı isteklere en iyi yanıtı laiklik vermiştir. Devletle dinin kuralları ayrılmışsa hukuk laiktir. Dindarlık ve yurttaşlık kü releri ayrılmışsa siyaset laiktir. Akıl ve inanç küreleri ayrılmışsa felsefe laiktir. Din ve bilim küreleri ayrılmışsa öğrenim laiktir. Laikliğin özüne ve kurallarına uyulduğunda düzen, sağlıklı bir bünye gibi sessiz çalışır. Uyulmazsa, kargaşa, köktenci akımlar, din sömürüsü başlar. Son çözümlemede yitiren demokrasidir, barıştır, toplumdur. Çünkü demokrasi yoksa çoğulculuk yoktur. Çoğulculuk yoksa laiklik yoktur. Birinin yokluğu üçünü de yok olma sürecine sokar; birlikte yaşama iradesi yok olur, toplum çözülür. Bu yüzden laiklik, çoğulcu sivil toplumun, uygarlığın en üstün aşaması dır; barışın en tutarlı çaresidir. "Yaşamda bu gerçek mürşit, yol gösterici bilimdir" (Atatürk). Düşün özgürlüğü, laiklik, anayasa kavramlarında bilimin vargıları, değiş mezleri ve ölçütlerinin özeti bunlardır. İki yılda ne bilim değişti, ne ben değiştim. "Gerçekler insanı özgürleştirir" (Incil). Gerçekleri dile getirmek ise, insa nı mutlu kılar. Özgürüm ve mutluyum. 624 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Bir mutluluğum da şundan. Sağduyulu bilge Türkiye laikliği benimsemiştir. Telaşa gerek yoktur. Dileğim şudur: Gerçekten güzeli ağlatmamak, çirkini söyletmemek isti yorsak, lütfen, yaşadığımız deneyimleri, demokrasinin, çoğulculuğun, laikli ğin özlerini, işlevlerini, sosyolojik analizlerini, tarihi, karşılaştırmalı hukuku, AİH Mahkemesinin bütün ve özellikle Kjeldsen, Kokkinakis ve İbrahim Şerif kararlarını, ölçütlerini, değişmezlerini gözeterek, bize uygun laikliği yakalaya lım. Onu sulandırmadan uygulayalım. Yine tartışalım, ama artık ondan bir da ha da ödün vermeyelim. C) Uzlaşma/diyalog Demokrasi karşıtların bir arada yaşama sanatıdır. Biz ise, durmadan birbirimize biçtiğimiz kimliklerle, içgüdülerle, önyargı larla, "onunla görüşürsem ne derler?" kaygısıyla yaşıyoruz. Görüşlerimizi "ak/kara", “ya/ya da" kesinlemeleriyle, "dır" takılarıyla kilitliyoruz. Gerçeğin "ve" bağlaçlı ve göreceli olabileceğini, katı olan her şeyin buharlaşıp uçtuğu nu unutuyoruz. Enerjimizi birbirimizi tamamlamak için değil, âdeta birbirimizi yok etmek için tüketiyoruz. Anayasalarımıza "düşünce, inanç kınanmaz" di ye yazıyoruz. Ama kınamanın da ötesinde, birbirimizi aşağılıyoruz. Uzlaşmak ve demokrat insana ulaşmak şöyle dursun, sanki sürekli bir "fetret dönemi" yaşıyoruz. Bu durum, çok kaygı vericidir. Mehmet Akif’le Tevfik Fikret’i, Nâzım Hikmet’le Necip Fazıl’ı el ele tutuş turup tartışmayı başaramayan bir toplum eksiktir. Çünkü diyalog ve uzlaşma kültüründen yoksundur. Her türlü görüşü yan yana getirerek Kurtuluş Savaşını kazanan bir Ön derin çocukları, kim ve hangi görüş ve inançta olursa olsun, farklılıklarını tes lim ederek, birbirlerini dinleyerek, görüşlerini tartarak tartışmayı başarmalıdır lar. Çoğulculuğun, katılımın, denetimin, saydam yönetimin ve bilinçli örgüt lenmenin sesi olan basınımız da, doğru bilgilendirmelerle bu uzlaşmaya kat kıda bulunmalıdır. Sami SELÇUK 625 Mediakrosi, demokrasi değildir. Vll-Temsil sorunu Yönetemeyen demokrasimiz, toplumdaki titreşimleri merkeze iletemediğinden, durağan merkezle dinamik çevrenin çatışmasını kışkırtan bir temsil sorunu yaşıyor. Bu sorunu aşmak için, ilkin iktidarı dikeylemesine çoğulcu kılalım. So rumluluklarını artırarak yerel yönetimleri güçlendirelim. İkincisi, Atatürk’ün deyişiyle "irade-i milliyeyi hakim" kılarak ve örgütlü toplumu gerçekleştirerek, nemegerekçiliği dışlayalım, katılımcılığı güçlendi relim. Katılımcılığın en dinamik öğesi olan siyasal partiler, görüşleri birleştirir; çoğulculuğu ve sosyalleşmeyi somutlaştırır; devletle halkı buluşturur; iktidarı kullanır ya da denetlerler. Bu konuda demokrasiyi bekleyen iki tehlike vardır: Birinci tehlike, parti içi örgüde, önder kültüne bağlılık, liyakat yerine sa dakat kurumlaşırsa, halkın yönetimi, demokrasi gider; seçkinlerin yönetimi, politokrasi, klientalizm gelir. İkinci tehlike, partilerin sık sık kapatılmasıdır. Her parti kapatma, düşün ceyi açıklama, örgütlenme, kurumsal çoğulculuk, katılımcılık, diyalog, sos yalleşme değerlerinin yok edilmesi; birleşmiş görüşlerin ve kültürel metabo lizmanın yırtılması; devletten, sistemden dışlanmış, küskün yığınların çoğal ması demektir. Bu nedenle, parti kapatma bir ölüm cezası gibidir. Partiler feshedilebilir, ama halk feshedilemez (B. Brecht). 1999’da Venedik Komisyonu, parti kapatmayı sıradışı bir son çare (ultima ratio) olarak görmüştür. Avrupa Birliği devletlerinde partiler ya hiç kapatılmaz ya da sık sık kapa tılmaz. Sözgelimi, Almanya’da bugüne değin 1950’lerde yalnızca iki parti ka patılmıştır. YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ 626 Türkiye’de ise 33 yılda 23 parti kapatılmıştır. Yani biz, iki tehlikeyi birden yaşıyoruz. Böyle bir Türkiye’yi demokrasiler dünyası taşıyamaz. İlkin, Anayasanın geçici 15. maddesi kaldırılmalı, Siyasal Partiler ve Se çim Yasaları değişmelidirler. İkincisi, kanımca böylesine önemli bir konuda yargıçların büyük bir bö lümü, hiç değilse kapatma görüşünde birleşmelidirler. Her hukuk sisteminde, yalnızca işin önemi ölçütüne göre, üç türlü ço ğunluk vardır. Yarıyı aşan basit, yarıdan tam bir fazla mutlak, yarıyı belli oran da aşan nitelikli çoğunlukla kararlar verilir. Anayasanın değişmesi için beşte üç, suçluluk için Almanya’da, Fransa’da üçte iki, Ingiltere’de onikide on, Kanada’da oybirliği, ölüm cezası için Mısır’da yine oybirliği, parti kapatma için Almanya’da üçte iki, Yargıtayda başkan seçimi ve Anayasa Mahkemesinde karar için yarıdan tam bir fazla, yani mutlak çoğunluk aranması, basit çoğun luğun yetersiz bulunması, yalnızca işin önemiyle ilgilidir. Bu oranlar, azınlığın çoğunluğa baskısı diye algılanamazlar. Parti kapatma gibi, ölüm cezasına eşdeğer bir konuda nitelikli bir çoğun luk, haklılık inancını pekiştirir, toplumu rahatlatır. Kuşkusuz, özgürlüklerin mahkemesindeki yargıçlarımız da, yasaları ev rensel kurallara göre hak ve özgürlükler odağında kalarak uygularlarsa so nuçta Türkiye kazanacaktır. Vlll-Devlete inanç sorunu Yönetemeyen demokrasimiz, âdil gelir dağılımını, tam güvenliği, yansız ve güçlü yargıyı gerçekleştiremeyen, yolsuzluklara başa çıkamayan, yetkiler kargaşası yaşayan, görünen/görünmeyen, yüzeyde/derin diye yapay biçim de ayrılan devlete inanç sorununu çözmek için hukuktaki yanlışlıkları düzelt mek zorundadır. A) Erkler ayrılığı, yetki kargaşası, erkler eşitliği Bir kez iktidarı yataylamasına çoğulcu kılıp, iktidarları, erkleri ayıralım. Sami SELÇUK 627 Yarı başkanlık sisteminden çok farklı olan parlamanter rejimin ilkelerine uyalım. Yasamanın, cumhurbaşkanının, yürütmenin, yürütmenin yanında yer alan kurumların, yargının yerini özenle, açıkça belirleyelim. Sonra da, yasama, yürütme, yargı arasında, çalışma, yaşama, ko num/protokol eşitliğini sağlayalım. Fransa’da, yargının bütçedeki payı % 9’dur. Az bulunmaktadır. Bizde bunun onda biri, yani %o 9’dür. Yargı devletin en yoksul akrabası dır. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Macaristan, Litvanya, Azerbeycan özel yasalarla eşitliği sağlamışlardır. Bizde anayasaların öngördüğü özel yasa, 40 yıldır çıkmamıştır. Kararnameler, yargı mensupları arasında üzücü uçurumlar yaratmış; Anayasa görüşülürken Danışma Meclisinde vurgulanan yüksek yargıdaki eşitlik ilkesini ve huzuru bozmuştur. Gerçekten, Anayasa görüşülürken, sıralamada Yargıtayın öne alınması önerisine karşı Komisyon Başkanı, Anayasanın yüksek yargıyla ilgili madde sinde A-F harfleriyle gösterilen sıralamanın bir astlık üstlük anlamına gelme diğini, yüksek yargı organları arasında eşitlik bulunduğunu, bu yüzden Yargıtayın önce yazılmasına gerek olmadığını açıklamış, bunun üzerine Yargıtayın başa konulmasından vazgeçilmiştir. Bugünlerde ise, anayasal metni özünden, biçimden ve oluşumda insan kaynağından yola çıkan bir anlayış, kararnamelerin yarattığı bu eşitsizliği da ha da ileri götürmek istiyor. Konu sıkça dile getirildiği için artık değinmek zorundayım. Yargıtay ve Danıştay üyelerinin Anayasa Mahkemesine üye seçilmesin den yola çıkan bu mantık, ister istemez bizi şu sonuçlara da götürecektir: De ğil mi ki, Yüksek Seçim Kuruluna sadece Yargıtay ve Danıştay üyeleri seçile bilirler, Anayasa Mahkemesi başkan ve üyeleri seçilemezler; öyleyse Yüksek Seçim Kurulu başkanı ve üyeleri Anayasa Mahkemesi başkan ve üyeleri da hil hepsinin üzerindedir. 628 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Değil mi ki, bir yargıç, savcı, yıllar sonra birinci sınıfa ayrılıp üç yıl sonra Yargıtaya üye, altı yıl kıdem sonrası daire başkanı seçilebilir, öyleyse Yargı tay daire başkan ve üyeleri, mesleğinde onbeş yılı dolduran bir avukat mes lektaşımızın üye, hatta ertesi günü başkan seçilebildiği Anayasa Mahkemesi başkan ve üyelerinin üzerindedir. Hukuk normlarına işkence eden, nasıl sonuçlar doğuracağı belirsiz böylesine yüzeysel bir yoruma ve mantığa, yorum sanatının inceliklerinin izin ver mediğini iyi bilen Yargıtay, Danıştay ve Yüksek Seçim Kurulunun yargıçları hiç başvurmadılar. Bu tutum ağır bir yanılgıdır. Çünkü, ilkin, tıpkı "uçan her şey kuştur/uçak da uçar/öyleyse uçak da kuştur" paralojisine, çağrıştırdığı Aristo mantığının en çarpıtılmış biçimine da yanmaktadır. İlk büyük önerme yanlıştır. Sonuç da yanlış olmaya mahkûm dur. İkincisi, yargıda astlık/üstlük hiyerarşisi olamaz. Bu, yargının özü ve ba ğımsızlığıyla çatışır. Üçüncüsü, yüksek yargıda başkanlıklar geçicidir. Dönem sonu seçile meyen üyeliğe döner. Asıl olan üyeliktir. Bu yüzden geçişler üyelikten üyeli ğedir. Dördüncüsü, bu tür yaklaşımlar meslektaşlarımızın onurunu örselemektedir. Hukukçu, âdil ve ilkeli olmanın en çetin sınavını, hiç kuşkusuz kendi ya rarı söz konusu olduğunda verir. Eşitlik ilkesini dışlayan görüş, üzülerek belirteyim ki, bu sınavı başarama mıştır. Keşke bu eşitsizliğe hiçbir hukukçu razı olmasaydı da, bu konular gün deme gelmeseydi. Ne yazık ki gelmiştir. Üzücüdür. Anayasa Mahkemesi üyeliğini çekici ve başarılı kılmanın yolu, eşitlik ilke sini bir organın yararına kaydırmak değil, üyeliği dönemsel kılmaktır. Sami SELÇUK 629 Eşitlik ilkesi sağlanmadan, yüksek yargı huzura kavuşamaz. B) Hukukun üstünlüğü Hukuk lüks değil, ihtiyaçtır. Akıllı bireyler, akıllı devletler, hukukla işbirliği yaparlar; onu ayakbağı ola rak görmezler. Hukuk adına son sözü söyleyen, bağımsız, güvenceli, yansız yargıçların süzgecinden geçerek, kirlenmişlik kuşkusundan arınarak meşrulaşan, meş rulaştıkça güvenilen bir devlet güçlü ve o devletin "Berlin’de yargıçlar var", "adalet mülkün temelidir" diyebilen bireyleri mutludur. Yasaların kaygıları olmaz. Onları uygulayan hukukçuların da kaygıları ol mamalıdır. Öyleyse yargıyı bağımsız kılalım ve her yıl aynı şeyleri söyleyip durmaya lım. Bunun için uluslararası şu on kurala uyalım: 1) Yargıyı siyasal güç değil, kendisi yönetsin. 2) Yargıçların atanmaları, yükselmeleri, denetlenmeleri yürütmeden ayrıl sın. 3) Siyasal güç, yargıcın işine son veremesin. 4) Yargıçlar yürütmeyle aynı ücreti alsın. 5) Yargının bütçesi ayrılsın. 6) Yargı, yardımcı personelini kendi atasın ve yetiştirsin. 7) Yargının devletteki protokoldeki yeri, erkler eşitliği ilkesine göre belir lensin. 8) Yargıç, mahkemesinde de bağımsız olsun. 9) Yargıç, hiç bir akçalı yüke katlanmaksızın kaynaklara ulaşsın, kendisi ni yetiştirsin. 630 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK’UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ 10) sınlar. Siyasal ve başka çevreler, kişiler yargılamaları yorumlamaktan kaçın Kaçınsınlar. Çünkü, suçun işlenip işlenmediğini, sadece duruşmada tar tışılan kanıtlara göre oluşan yargıcın vicdanî kanısı saptayacaktır. Bu vicda nî kanının sağlıklı oluşması için yasalarda bütün diyalektik yargılama kuralla rı seferber edilmiştir. Yasamada görüşme, basında yorum yasaktır. Bu öyle sine duyarlılık isteyen bir konudur ki, adalet bilinci yüksek olan kimi ülkeler de, önyargı tehlikesine karşı, duruşma ve karar yargıcına duruşmadan önce dosyayı incelemek yasaklanmıştır. Yargıç, hangi eylemi ve kimi yargıladığını bilmek için sadece iddianameyi okuyabilmektedir. Konu böylesine önemli ve duyarlıdır. Çünkü adalet, en ufak kuşkuyla gölgelenen, kirlenen bir değerdir. Özenli olmak zorundayız. Bütün bu düzenlemelere karşın, benim ülkemde hukuk, sanki sadece yapılmak, yazılmak içindir. Yazılı hukuku, “varak-ı mihr-ü vefayı kim okur, kim dinler"? Pek çok insan, yargının önüne gelen her davada yorumlar yapar, hatta hükümler kurar. Önyargısız âdil yargılama ilkesi, suçsuzluk asildir ilkesi, yargılama ve adalet etiği çiğnenir, durur. Bunlar artık bitmelidir. Bizim kuşak, mutlu yargıç ve savcı özlemiyle bekleyip durdu. Bizden sonrakiler ve ülkem için, dilerim, yargıyı bağımsız, güvenceli, yansız ve güçlü kılan girişimler, artık boş bir umut olmaktan çıkar. C) Güçlü yargı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, "1982 Anayasası, yargıyı, ya sama ve yürütme karşısında zayıflatmıştır" diyor. Bu saptama doğrudur ve güçlü yargı peşindeki dünyanın gidişine terstir. Kendisini yargılayanları bile seçen yürütmenin başındaki cumhurbaşka nına verilen yetkiler günümüzde yarı başkanlık sisteminde bile fazla görül mektedir. Sami SELÇUK 631 Sözgelimi, Fransa’da cumhurbaşkanları bu konuda çok duyarlı davran dıkları, yargının çoğu kez gösterdiği tek adayı seçip üç kat adayda direnmedikleri, yargıyı hiç incitmedikleri halde, bu yetki, 1993’te çok daraltılmıştır. Bizde ise, parlamenter sistem var. Ama bu yetki de var. Bu konuda nesnel ve ilkeli davranıldığı izlenimi yaratılamamış, çoğu za man iradesinin hiçlendiğini düşünen yargı incitilmiştir. Makamları yıpratan bu iğreti yetki kaldırılmalıdır. D) Yargılama birliği Yargılama birliği güçlü yargının vazgeçilmez ilkesidir. Yargılamanın kamusallığını, bağımsızlığını, yansızlığını sağlamanın temel koşulu olan yargılama birliğinin gerçekleştiği ülkelerde; güçlü yargıya, devle te eşit güçlü bireye, güçlü devlete, güçlü demokrasiye ulaşılmış; hukukun üs tünlüğü yaşama geçirilmiştir. Bu bir olgudur. Bu olguyu saptamanın arkasında niyetler aramak, kaygı lara kapılmak yersizdir. Ne zaman yargılama birliği ilkesinden sapılmışsa, orada "hukuka göre adalet" amacı değil, "bize göre adalet" kaygısı egemen olmuş; hukuktan ka çışın gerekçesi olan "hikmet-i hükümet" anlayışı yargıya yansımıştır. Bizim kadar bu ilkeden sapan ülke de yoktur. O yüzden bizde yüksek yargı organı sayısı da yüksektir. Böyle bir şey, ne Avrupa’da, ne Amerika’da ne de Asya ve Afrika’da var dır. E) Yüce Divan Bizde bu ilkeden sapmanın somut bir örneği de yüce divandır. Sapıldığı için de, yüce divan yargılaması bir sorunsala dönüşmüştür. Konunun gündeme gelmesi boşuna değildir. Ancak ben, bu konudaki tartışmanın bilimsel düzeyde yapılmasını bek leyip durduğu için, bugüne değin tartışmaya hiç katılmadım. Ama olmadı. Aynı başat iddia yinelendi durdu. 632 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Anayasa Mahkemesinin yargıçlarının çoğunluğu, salt ceza yargıcı olma yıp yönetimden geldikleri için, memur ve görev kavramlarını en iyi onlar bilir ler iddiasıdır, bu. Bu iddia; yansızlığı gölgeleyen, “bizi biz biliriz" diyen, "bize göre adalet", "hikmet-i hükümet" anlayışlarının bir ürünüdür. Bu bir. Bu iddia; 18., 19. yüzyılların, Rousseau’ların, Portalis’lerin, Bentham’ların anlayışını yansıttığından anakroniktir, çağgerisidir. Dahası ceza hukuku nun varlık nedenine ters düştüğünden hukuka aykırıdır ve tehlikelidir. Hukuka aykırıdır. Çünkü, çağcıl ceza hukuku, bugün artık öbür hukuk dallarının yaptırımcısı, jandarması değil; bağımsız, özerk bir daldır. Öbür hu kuk dallarından esinlenir, ama, hukuk kavramlarını kendi amacına göre ken di tanımlar. Nitekim memur tanımı, idare hukukunda başkadır, ceza huku kunda başkadır. Tehlikelidir. Çünkü, ceza hukukunun özerkliği ilkesini Anayasa yargısı yapan bir yargıcın bilmemesi olağan karşılanabilir. Ancak ceza yargılaması yapan yüce divan yargıcının bilmemesi, yargılananlar için çok sakıncalıdır; bağışlanamaz. Bu iki. Bu iddia, tarihsel gelişmeye, küresel uygulamaya da aykırıdır. Çünkü, memur yargılamasını bütün dünyada bugüne değin, adlî yargı ve yargıtaylar yapmıştır. 133 yıldır bizde de öyledir. Acaba bunlar meşru değil miydiler? Türk Yargıtayının birçok dairesi bu suçlara bakıyor. Sözgelimi, yalnızca Yargıtay 4. Ceza Dairesi, son on yılda sadece görevi savsama ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarıyla ilgili 8099; öbür memur suçlarıyla ilgili 24.374 davaya bakmıştır. Toplam alındığında, yılda ortalama dava sayısı 3000’i aşmaktadır. Bu Dairenin üyeleri, yıllarca bu tür davalarla uğraşmış, kimileri inceleme ler, kitaplar yazmış meslektaşlarımızdır. Anayasa Mahkemesinin önüne gelen dava sayısı ise, 39 yılda sadece al tıdır. Yani Yargıtayın yalnızca bu Dairesinin yirmibinde biridir. Sami SELÇUK 633 Geliniz bu işi uzmanlarına bırakalım. Kendimizi boş ve çürük iddialarla, bahanelerle, avutmayalım, aldatmayalım. Bu üç. Bu iddia, bizzat Anayasa Mahkemesinin kendi tutumuna ve söyledikle rine de aykırıdır. Gerçekten Anayasa Mahkemesi, ne zaman yüce divan yargılaması yap mışsa, kendi uzmanlık savını çürütürcesine ve çelişkiye düşme pahasına, Yargıtayın görüşlerine göre karar verdiğini belirtmek gereğini duymuştur. Bu doğaldır. Çünkü, bu konularda içtihat üreten merci Yargıtaydır. Doğal olma yan, yararlanılan asıl merciin yetkisini reddetmektir. Bu dört. Bu iddia, hukukun özüne de terstir. Yüce divan yargılaması, sözgelimi Belçika’da Yargıtaya verilmiştir. İtalya’da, Kore’de Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Çünkü yargıçların hepsi hukukçudur. Esasen Anayasa Mahkeme sinin azınlıkta kalan hukukçularla ceza yargılaması yapması; ceza hukukunun amacıyla, kayırmaları önlemek ve âdil yargılamayı gerçekleştirmek kaygısı ta şıyan kişi açısından yetki kurallarıyla, hukuk bilgisi olan yargıcı da içeren do ğal yargıç ve hukukun üstünlüğü ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Bu beş. Bu iddia, ilkelerle de çatışmaktadır. Çünkü üyelerini seçen cumhurbaşkanını yargılamak, yargı bağımsızlığı ‘ ve yansızlık ilkeleriyle çelişmektedir. Bu altı. Bu iddia paradoksaldır. Çünkü, yıllardan beri bilimde mahkeme olup olmadığı bile tartışılan bir mercie, ceza ve özgürlükleri yargılama yetkisi tanınması ve kararlarının tem yiz edilememesi bir paradokstur. Bu yedi. Bu iddia yanlış mecradadır. Çünkü Yargıtay üyelerinin yetişme ve seçim biçimleri, donanımları, hu kukta yargılama ve uygulama birliği, bilimsel açıdan yüce divan görevinin Yargıtaya verilmesini zorlamaktadır. Bu sekiz. Hukuk kamuoyu bu görüşte birleşmiştir, ısrarlıdır. Konu, organları yıpratan ve üzen bir anlayışla değil, bilimsel düzeyde ele alınmalıdır. 634 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Görevin Yargıtaya verilmesiyle yargılama doğal merciine kavuşacak, âdil yargılama ilkesine uyulacak, böylelikle Anayasa Mahkemesi de hem gerçek işlevine dönecek, hem de yıllardır bekleyen kararları yazma olanağına kavu şacaktır. F) Yolsuzluklar Yolsuzlukların artmasıyla birlikte bütün dünyada güçlü yargı isteği öne çıkmıştır. Yolsuzluk, kamu yetkisinin, kaynaklarının özel çıkarlar için kullanılması dır. Yolsuzluklar; devlet yönetiminde aranan dürüstlük, eşitlik, süreklilik, yansızlık, hukuka bağlılık değerlerini; ekonomide haklı yarışı, piyasanın özde netim yeteneğini; rejimde istikrarı, toplum ahlâkını çürütürler. Sistem için, devlet için ölümcül bir hastalıktırlar. Hiç bir halk, hiç bir ekonomi, yolsuzlukları taşıyamaz, sürgit finanse ede mez. "Eğer hükümdar köylünün yumurtasını çalarsa, tebaası elbette tavukla rını yağmalayacaktır" (Sadi). Her toplum, müstehak olduğu suçluları yaratır. Bal tutanın parmağını yaladığı, kurnazlığın zekâya üstün tutulduğu bir toplum; ekonomide irileşmiş dev bir devlet; nazlanan karmaşık bürokrasi, ya sadan tiksinen para, hikmet-i hükümet mantığıyla işleyen kapalı ve karanlık yönetim, adaletsiz gelir dağılımı, ahlakı zorlayan çaresizlik, yetersiz ücret söz konusu olduğu sürece, devletin polisi enflasyon denilen asıl hırsız yerine bü tün enerjisini enflasyona yenik düşen dar gelirliyi kovalamaya harcadığı, mevcut hukuk düzeni kaldığı sürece, yolsuzluklar olacaktır ve artacaktır. Yolsuzluklarla savaşmalı, üredikleri ortamı kurutmalıyız. İlkin şunu iyi bilelim. Yolsuzluk düzeninden yararlananlar, o düzenle savaşamazlar. Çünkü onların özürleri vardır. İkincisi, yönetimi saydamlaştıralım. Çünkü suç, karanlığı sever. Sami SELÇUK 635 Üçüncüsü, yargıyı bağımsız ve güçlü kılalım. Dördüncüsü, tilkiyi kümese girmekten caydıran ciddi bir suç ve ceza po litikası güdelim. Çünkü, yolsuzluklar cezanın ağırlığıyla değil, muhakkaklığıyla önlenebilirler. Bunun için yasama dokunulmazlığının sınırları özenle çizilmeli, Meclis soruşturması kurumu yeniden düzenlenmelidir. Memur yargılamasında izin sistemi kaldırılmalıdır. Bu sistemi 170 yıl ön ce Belçika, 140 yıl önce Bolivya, 131 yıl önce Fransa terk etti. Latin Ameri ka’da yok. Fas’ta, Tunus’ta, Gabon’da, Kongo’da, Senegal’de, Yunanis tan’da yok. Ama bizde var. Üstelik kapsamını genişletmeye hazırlanıyoruz. Hayır, Türkiye’yi çağın gerisinde tutmaya kimsenin hakkı yoktur. G) infaz sistemi, ölüm cezası Çağcıl infazda devlet, hükümlünün topluma yeniden dönme hakkına saygılıdır. Amacı, hükümlünün iyileşmesidir, infaz kesintisizdir. Ölüm cezası, ilk iki ilkeyle çatışmaktadır. Kaldırılmalıdır. Bu ilkelerin gerçekleştirilmesi nitelikli personeli gerektirir. Bu nedenle Ceza İnfaz Kurumlan ve Tutukevleri Eğitim Merkezleri Yasa sı bir an önce çıkarılmalıdır. Cezanın caydırıcılığını kaldıran, ikiyüzlülüğü özendirerek kendi amacıyla çelişen koşullu salıverme kurumu iyileştirilmelidir. Anayasaya göre, yasama organı mahkemelerin kararlarını değiştiremez. Bunun iki istisnası vardır: af ve ölüm cezası. Davanın ve cezanın ertelenmesi diye bir istisna yoktur. İstisnalar hiç bir gerekçeyle genişletilemezler. Bu nedenle 4616 sayılı Erteleme Yasası bütünüyle Anayasaya aykırıdır. H) Hukuk dili Güçlü yargı, doğru hukuk ister. 636 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Yasa, hukukun merkezinde yer alır. Yasalar, uzman hukukçular için değil, sade yurttaşlar içindir. Dilimizi ve hukuk dilimizi geliştirmek, yasa dilimizi kısa, yalın ve kolay an laşılabilir kılmak zorundayız. Herkesin aynı anlamı yüklemediği kapalı sözcükler, kargaşa yaratırlar. Yasalar yapılırken, evrensel kurallar ve Avrupa Konseyinin tavsiye karar ları gözetilmemektedir. 9 Şubat 2001 ’de yürürlüğe giren Meclis İçtüzüğünün 87. maddesindeki her madde için üç değişiklik önergesi sınırlamasını daha da sınırlamak için, uzmanların bile içinden çıkamayacağı birkaç sayfalık tek maddeli, tek paragraflı yasalar yapılmaktadır. Düşünce özgürlüğüne, hukuka, yasa yapma tekniğine, akla aykırıdır, bu ' tutum. I) Başka öneriler Yargıyı güçlendirmek için, yüksek yargıya yasa tasarısı düzenleme, nis pi anayasaya aykırılık yargılaması yapma yetkileri tanınmalıdır. Üst mahkemeler, saydamlığı ve hızlı denetimi sağlayan kamu denetçili ği, yargı kolluğu, içöğrenimi sağlayan Adalet Akademisi kurulmalıdır. Kadro lardaki eksiklik giderilmeli, yargının yükü azaltılmalı; yargıçlara, savcılara dünyayı dinleyecek ve yorumlayacak zaman bırakılmalıdır. Esinlendiğimiz Fransa’da bile yirmi yıl önce kaldırılan, bizde ise yetkileri genişletilen, yürürlükten kaldırılmış hukuka göre yargılayan, bu yüzden yargı ya güveni sarsan Devlet Güvenlik Mahkemeleri kanımca hemen kaldırılmalı dır. Çevre kırılgan dünyamızın en başat sorunlarından biridir. İnsan toprağı sadece yaşamak için işlerse, bu bencilliktir, sömürüdür. Sömüren insan, çevreyi mala indirgeyen bir işgalcidir. Eğer toprağı işlerken öbür canlılara da yaşama hakkı tanırsa, sanatçı du yarlılığıyla güzellikler ekleyerek çevreyi geleceğe aktarırsa, o insan yurt edinıe bilinci yücelmiş bir sahip, bir yurttaştır. Sami SELÇUK 637 İşgal etme ile yurt edinme; işgalciyle yurttaş arasındaki derin fark, işte bu bilinç, bu tarihsellik farkıdır. İnsan odaklı bir dünyada, doğayı yıkma güdüsünün yerini, öbür canlıları hukukun öznesi yapma eğilimi almalıdır. Yurt edinme, ortak çevre hakkı, sürdürülebilir kalkınma bilinçleriyle gele ceğe daha zengin, daha güzel bir yurt bırakacağımıza inanıyor, çevre huku kunun buna göre gözden geçirilmesini diliyorum. IX-Halkımızın beklentisi Şunu unutmayalım. Ortaçağ gibi parantezler dışında, aslında Avrupa’da halklar, Perikles’ten bu yana 2500 yıldır kendilerini yönetmeye alıştıkları halde, orada da sorunlar vardır. Türk halkının demokrasi deneyimi, şunun şurasında 55 yıllıktır. Bu perspektiften yaklaşıldığında büyük bir gerçek, büyük bir halk ortaya çıkıyor. Umutların tükendiği dar zamanlarda güçlü önderler çıkaran, kurtuluş sa vaşı gibi efsaneler yaratan, ekonomik ve kültürel dinamikleriyle kendini dün yaya kabul ettiren ve, onca travmalara karşın, demokrasiyi seçen, demokra tik sabrını, erginliğini ve olgunluğunu kanıtlayan bir halk ve onun gerçeğidir, bu. Yıllardır hep ödevleri öğretilen; vesayetçi, savaşımcı, düşük yoğunluklu demokrasi gibi sofizmlerle oyalanan Türk halkı, artık doğru toplumu yaratma ya, çağcıl demokrasiyi gerçekleştirmeye kararlıdır ve bunda haklıdır. Çünkü artık haklarını biliyor. Hiç bir güç, bu soylu, bu haklı, bu büyük karara karşı çıkacak kadar soylu, haklı ve büyük olamaz. Bu karar ertelenemez. / Çünkü, demokrasilerde eninde sonunda yalnızca halkın dediği olur. Toplumda ancak halkın dediği kök salar. 638 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK’UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Başkalarının dedikleri ise hep iğretidir. Halk, yanlışta uzlaşmaz. Elverir ki, doğru bilgilendirilsin ve devlet de halkına güvensin. Cumhursuz cumhuriyet, halksız demokrasiyle ne içerde ne dışarda bir yere varılamaz. Görünen o ki, bugünkü kavga, "bize göre demokrasi" yandaşlarıyla ev rensel değerlerle yerelde bütünleşen "çağcıl demokrasi" yandaşları arasında geçmektedir. Hepimiz ve özellikle hukukçular, İkincilerin yanında yer alalım. Olanakla rının üzerinde, potansiyelinin altında yaşayan Türkiye’mizin, hiçbir hasara uğ ramadan, demokrasinin bütün nimetlerini tatması, doğru topluma kavuşma sı için; demokrasi, özgürlükçülük, çoğulculuk, laiklik, devlet, erkler ayrılığı ve eşitliği, güçlü yargı anlayışımızı küreselleşme doğrultusunda ve bilimin ışığın da sıçramalı bir devrimle köklü dönüşümler yapalım. Bunun için bütün güçlerimizi birleştirelim. Bunun adını da koyalım. A’dan Z’ye yeniden yapılanmadır bu: Bu, hepimiz için onur, yaşam ve gelecek sorunudur. Böylesine büyük bir halkla, ne denli ağır olursa olsun, bütün bunalımları elbette aşarız ve esenliğe çıkarız. Umudumuzu yitirmeyelim. Çünkü, umutsuzluk Türkçe değildir. İnsan, hukukçu ve yurttaş olarak, güneşin yarın sabah doğacağına nasıl inanıyorsam, Atatürk’ün deyişiyle "Her şeye karşın aydınlığa doğru yürüdü ğümüze" de öyle inanıyorum. Bu güzel amaçlarda birleşen dinamik insanlara yardımcı olmak, Türk halkının başarılarını taçlandırmak hepimiz için kutsal bir ödevdir. Sami SELÇUK 639 Xl-Geleceğin hukukçularına, meslektaşlarıma Bugün benim için özel bir gün. İzinlerinizle geleceğin hukukçularına, meslektaşlarıma da seslenmek is tiyorum. Geleceğin hukukçusu olarak, her şeyden önce şunları unutmamalısınız. 1920’lerin Türkiyesi, sizlere çağın en yetkin yasalarını sunmasını bildi. 2000’lerin Türkiyesi, fırsat eşitliğinin tam sağlanamadığı bir toplumda, önemli bir öğrenimden sonra, sizleri önemli bir makama getirdi. Türk ulusu na borcunuzu ödeme fırsatını çok iyi kullanmalı ve çağın en başarılı hukuku nu yaratmalısınız. Bizim en büyük sorunumuz, sorgulamadan kaçınmaktır. Bilincinizi sürgit uyanık tutarak, tabuları, ilişilemez denilen her türden yerleşik yargıları, soğuk kanlılıkla bilimin testinden geçirmek, kendinize ve insanlığa karşı en ivedi ve en büyük ödevinizdir. Hukukçu; bilim, felsefe, hukuk alanlarında daha önce benimsenmiş her görüşü özgür ve nadaslanmış bir kafayla, bilimsel merak ve kuşkuyla, karşıt görüşleri de gözeterek, irdeleyen kişidir. Hindistan’a giderken Amerika’yı keşfedebileceğinizi unutmamalı, önyargılardan vebadan kaçar gibi kaçmalısınız. Düzeni değiştirmek istediği halde kendisinin değişmesine izin vermeyen, sonuçta düzeni donduran, insan ruhunu ele geçirmeye yeltenen kibirli ide olojiler adına değil; hukukun yansız bekçileri olarak, son hak arama kapısın da bekleyen halk adına, halk için, haklar ve özgürlükler ekseninde karar ver melisiniz. "Özgürlük ve bağımsızlık karakteriniz" olmalı, hiçbir ikbal, hiçbir güç on ları elinizden almaya yetmemelidir. Yalnızca kafası beklentisiz, yüreği kaygısız olanlar özgür; özgür olanlar, hukukun ve doğrunun en eşsiz, en yürekli savunucularıdır. Hukukçunun en büyük düşmanı bilime ilgisizliktir. 640 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK’UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Hukukun işaretlerini iyi okuyabilmenin en sağlam yolu, bilimdir. Bilimin hukukî ihanete yataklık etmesine izin vermeyiniz, çıkarsız (hasbi) ve dürüst olunuz. Vardığınız sonuç, hukukun nesnel amacıyla çatışıyorsa, biliniz ki, suç hukukta değil, sizin hukukçuluğunuzdadır. Zor bir meslek seçtiniz. Işık hızı çağında, mevsimler örneği, yılda dört kez kendinizi yeni bilgiler le yenilemediğiniz takdirde, eksilmeye ve eskimeye mahkûmsunuz. Kendinize seçtiğiniz örnek, kişi, kurum, içtihat, kim ve ne olursa olsun, sizi taklitçiliğe, dogmacılığa ve skolastiğe sürüklememelidir. Unutmayınız ki, "üstat Aristo der ki..." söylemi, kendini yargılamadığı için ortaçağ kalan ortaçağa aittir. Uygitsinciliğe, kolaycılığa kaçarsanız, her günü birbirinin aynısı, sıradan bir hukukçu olmak, değişmez yazgınız olacaktır. Buna "hayır" demelisiniz. Hukukçunun üç yurdu vardır: Ülkesi, anadili ve hukuk. Bilinçli hukukçu, ülkesini insanıyla, hukuku anadiliyle sever. "Bilinç, de senin netliğidir" (Ö. Uluç). Hukukçunun tek bir efendisi vardır: Hukuk. Hukuk, bir yasalar; yasalar, bir normlar yığını değildir. Hukuk, iç mantığı sağlam bir bütündür. Her hukuk normunun çekirdeğinde hakka dönüşmüş bir özlem vardır. O özlemi doğru yakalayabilmek için yorum yaparken kişiden çok bir kurum ol duğunuzu unutmamalı, yasa normlarına titreyen ellerle yaklaşmalısınız. Yasal metin, "baba evinden çıkan bir çocuk gibidir" (Calamandrei). Yasa koyucu nun öznel değil, yasanın nesnel iradesine göre karar vermelisiniz. Çünkü, "yasa, yasa koyucudan akıllıdır" (Radbruch). Yasayı yasa koyucular çıkarır, hukuku yargıçlar yaparlar. Hiçbir hukuk sistemi, en yetkin, bu yüzden en son değildir. Olamaz da. İnsanın ulaşabildiği en iyi sistem, iyilikleri kötülüklerinden üstün olan sistem dir. Bu sistemi, Sisifos’un kayası gibi, doruğa taşıyacak olanlar, sizlersiniz. Sami SELÇUK 641 Her uyuşmazlık, hukukun hastalıklı yönüdür ve çok boyutludur. Onu sizler iyileştireceksiniz. Nasıl hekim, hastasından tiksinemezse; hukukçu da, hu kuku çiğneyenlerden tiksinemez. Hukukçunun görevi, onları ezmek, dışla mak değil, haklarını ve onurlarını koruyarak topluma kazandırmaktır. Çünkü, hukukun ölçütü insandır. "İnsan yaşamının ölçüt olmaktan çıktığı bir düzen de, hiçbir şeyin ölçütü yoktur” ‘E. Canetti). Hukukçu, başkalıkları, çelişkileri, uçurumları iyi ölçerek; kavramları iyi özümseyerek ve ulaşacağı yargıya her kesi inandırarak hastalığı iyileştiren, hukuka karşı çıkanları evcilleştirerek ve toplumla bütünleştirerek hukuku yörüngesine oturtan insandır. Yargı kararı; kapalı bir mikrokosmos ve gerilimli bir doku değil; içtutarlılığı olan, dünyaya açık, eksiksiz, özgün bir yapıttır. Hukukun ruhuna kök salamayan her karar iğretidir, yarınsızdır. Zorlu sorunlar karşısında dahi, örtmecelere ve dolambaçlı söz kalabalığına sığınmadan, hedefe düz çizgiden yü rüyerek bu yapıtı inşa etmelisiniz. Çünkü "gerçek çıplak dolaşmayı sever" (Alman Atasözü). İçtihat, yargısal pratiktir, hükümlerin öğretisidir. Batı dillerinde içtihat, juris-prudence teriminin, hukuk ve ihtiyat sözcüklerinden oluşan bileşik bir sözcük olması boşuna değildir. Çünkü yargılama, ihtiyat ve bilimin ışığında yürütülen bir etkinliktir. İçtihadı mutlaka izleyiniz. Ama irdelemeden dayanak yapmayınız. İçtihadı sömürmeyiniz. İçtihat sömürüsünün en çarpıcı, en ayar tıcı, en aldatıcı, en yozlaşmış ve en vahim biçimi, “öğreti başka, uygulama başka" safsatasıdır. Bilim kaçkını bu safsatanın ulaşacağı menzil, hukuku ve hukukçuyu çürüten içtihat fetişizmidir. Hukuk bir bilim, hukukçuluk gerilimli bir meslek, ama ince bir sanattır. Hukukun onurunu, mesleğinizin, cüppe ve kürsünün saygınlığını, toplumların insanı hiçledikleri en çılgın dönemlerde bile özenle koruyunuz. Zihinsel kay malara asla izin vermeyiniz. Hukuk, kahramanlar için değildir ve hiç kimseden de kahramanlık iste mez. Demokrasi, değişmez referansınız olmalıdır. Çünkü demokrasi, hukukun üstünlüğünü de içeren kapsayıcı ve kavrayıcı bir üst kavramdır. Sivil toplu mun ana rahmidir. 642 YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ Hukukun son sözünü, hukukun içinde kalarak söylediğiniz sürece, dev letin ve toplumun gözeneklerine çağcıl değerlerin özü demek olan hukukun üstünlüğünü ve demokrasiyi ulaştırmış, halka da borcunuzu ödemiş olursu nuz. Bu ödevinizden hiçbir zaman vazgeçmemelisiniz. Çok az okuyan, çok az inceleyen, çok az felsefe yapan, bilgi edinmeden yargılayan ve bu yüzden sürgit Sokrates açığı yaşayan kesimler, size beklemediğiniz sözleri ve yerle ri yakıştıracaklardır. Kesinlikle yılmamalı, yolunuzda dimdik yürümelisiniz. Haklı eleştirileri benimseyecek kadar gönlüyüce; haksız eleştirilere gülüp geçecek kadar hoşgörülü; size karşıt görüşler susturulmaya kalkışıldığında da, onların özgürlüklerini, kendi özgürlüğünüz çiğnenmişçesine, Voltaire bi linciyle savunacak kadar demokrat olmalısınız. "İnsan, yaptığıdır" (A. Malraux). Bunları yaparsanız, inanıyorum ki, hukukçu soykütüğünüz tertemiz ola caktır. Herkes sizleri böyle görmek istiyor. Kimseyi düşkırıklığına uğratmayacağınıza inanıyorum. Demokrasi yolun da Türk halkına hukukun üstünlüğü bağlamında sizlere başarılar diliyorum. Şimdilik diyeceklerim bunlardır. Gösterdiğiniz ilgi ve sabra gönül borcumu öderken; küreselleşen dünya da yarışı kazanmak için, konuşmamın başından beri vurguladığım A’dan Z’ye demokratik yapılanmada ve dönüşümde herkesi bir kez daha uzlaşmaya ve görev almaya çağırıyor, gelecek yıllarda çağcıl demokrasinin bütün değerle rini yakalamış ve yolsuzluklardan, yozlaşmalardan, hukuksal çarpıklıklardan arınmış bir Türkiye’de buluşmak dilekleriyle saygılar sunuyorum. Yaşasın Türkiye, yaşasın demokratik cumhuriyet! — 0O0— I Türkiye Barolar Birliği Başkanı Avukat Sayın Özdemir ÖZOK’un, 2001-2002 Adli Yıl Açılışında Yaptığı Konuşma j i 2001-2002 Yargı yılı açılış törenine onur veren sayın konuklar, sayın meslekdaşlarım, yazılı ve görsel basınımızın sayın temsilcileri hepinize say gılarımı sunuyorum. Geride bıraktığımız adli yıl hukukun üstünlüğü, demokrasi, insan hakları yanında, yargı erkimiz yönünden de sorunlarla yüklü bir dönem olmuştur. Bu dönemde vatandaşların, yargıçların, savcıların, avukatların ve sorunu çöz mekle görevli olan yetkililerin yakınmaları artarak sürmüştür. Yargının sorunlarını, toplumun genel sorunlarından soyutlamaya olanak yoktur. Ülke yönetimine talip siyasi partiler başta olmak üzere, toplumsal örgüt lenmeler sürekli daha olumsuz bir yapılanmaya gidiyorlar. Nitelikli ve üretken insanlar her yerde daha yüksek sayıda eleniyor, sistem dışına itiliyor. Kirli düzen içinde yer almayan, yorulup umutsuzluğa kapılan, kahrede rek emekliliğini isteyen ya da yurt dışına giden aydınlar, bürokratlar, genç be yinler ülke için, toplumumuz ve siyaset için büyük kayıplardır. Türkiye, yaşa dığı sosyal, siyasal ve ekonomik krizin en ağır bedelini, onuruyla çalışmak, kirlenmeden yaşamak için sistemden kaçanlarla ödemektedir. Devlet bütçeleri, devleti tasarrufa yöneten, savurganlığı önleyen bir bel ge olmaktan çıkmış, yılın ilk aylarından itibaren büyük açıklar vermeye baş lamıştır. İç ve dış borçlanmaların boyutu, devleti mali yönden altından kalkıl mayacak krizlere sürüklemiş, krizlerden kurtulmak için IMF ve Dünya Banka sı başta olmak üzere uluslararası sermaye kuruluşlarından büyük ödünlerle 644 TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ÖZDEMİR ÖZOK’ÜN, 2000-2001 ADLİ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA paralar temin edilmiş, tüm bu olumsuzların faturası halka çıkarılmıştır. HiçK r bir ekonomik sistem, ülkemizde geçerli ve yaygın olan “üretmeden tüket m edin sihirli formülünü bulamamıştır. Üretime dayanmayan, borsa, kağıt, tahvil, dış borç gibi tamamen para ve sermaye politikalarına bağımlı bir eko nominin silkelenip ayağa kalkmasına olanak yoktur. Mutlaka dış piyasalarla yarışacak kalitede üretilmeli, bir biçimde dış satımın yolları bulunmalı, halk tasarruf bilincine yönlendirilmeli, tüketim bu bilinçle yapılmalıdır. Ağır mali koşullar altında ezilen halkımız, tüm yakınmalara karşın, gide rilemeyen işsizlik, rüşvet, yolsuzluk, düzensizlik, eşitsizlik, adaletsizlik ve benzeri toplumsal sorunlar karşısında öz güvenini yitirmiş, “Gemisini kurta ran kaptan” psikozunda birbirlerine, mesleğine ve topluma yabancılaşmıştır. Tüm sistemlerde eğitilmiş, yargılayan, sorgulayan, sorumluluk bilincinde, onurlu bireylerin bulunması sistemin temel güvencesidir. Bu nedenle sorun ların ana kaynağını, yetişmiş ve erdemli insan unsurunda aramak gereklidir. Japonya’nın Kobe kentinde yaşanan deprem sonrası, gerekli önlemler alın madığı için üç kişinin ölümüne neden olduğu ileri sürülen belediye başkanı intihar etmiştir. Bizde 17 Ağustos depreminden sonra binlerce insan ölmüş, ama sayın yetkililerimiz, “Takdir-i İlahi” demek suretiyle duyarsızlıklarını ser gilemiştir. Bu anlayış ve yaklaşım farkı giderilmediği sürece, çok iktidarlar değişir, çok krizler yaşanır ama sorunlar kesinlikle çözülemez. Her gün devletin üst düzeyinde görev yapanlar hakkında son derecede ciddi iddialar ileri sürüldüğü halde, ilgililer toplum önünde kendilerini aklaya cak inandırıcı girişimler sergileyememektedir. Yapılması gereken; iddiaların üzerine açıklıkla gitmek, yargıda ve kamu vicdanında aklanmaktır. Aklanma ancak bağımsız yargı önünde olur, yargı dışında hiçbir kurumun aklamaları yeterli olamaz. Ülke nüfusunun yüzde 60’a varan büyük bir kısmının yaşadığı kentler, kentsel tasarımdan uzak, çağdaş kamu hizmeti alamayan, umutsuz ve hu zursuz insanların barındığı alanlar haline gelmiştir. Çarpık ve kısır politikalar yanısıra , tahsis belgesi, gecekondu afları, tapu dağıtım şölenleri bu uygula malardan payını almak isteyen bir çok masum, çaresiz yurttaşın köylerden kentlere yönelmesine neden olmuştur. Büyük kentlerimizin yağmur sonrası görüntüleri bir çok sorunumuzu ortaya koymaktadır. Bu, sağlıksız ve sorun Özdemir ÖZOK 645 lar yumağı halindeki kentler, çevrenin ve toplumsal yapının kirlenmesi sonu cu, potansiyel suç odakları haline gelmiştir. Sosyal ve moral değerlerdeki çözülme, toplumun hak-adalet ve hukuk anlayışında yargıdan beklentilerinde de büyük değişiklikler yapmıştır. Yargı ya karşı güven bunalımı içinde olan yurttaşımız, özünde haklı olup olmadığı na bakmaksızın, her ne pahasına olursa olsun kesin sonuç almak istemekte, bu konuda hiçbir bedelden kaçınmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak mesleğimizde de çözülmeler başlamış, etik dışı beklentilere yanıt verecek yapılanmalara gidilmiştir. Bu bağlamda, yargının her kademesinden birikim sahibi yargıçlar, mes lekten ayrılarak, şaibeli kişi ve holdinglere hukuki hizmet sunmaktadır. Öte yandan ideolojik ve çıkar amaçlı, sırf belirli kesimlere hukuki hizmet sunan, bir anlamda suçlananla kendisini özdeşleştiren avukatlık anlayışı yaygınlaş mıştır. Bu yargısal yapıda, sağlıklı ve adil bir yargılamadan söz etmeye ola nak yoktur. İlkeli, dürüst, idealist yargıç, savcı ve avukatlar, yargıyı ayakta tutmak için insanüstü çaba göstermektedirler. Yargı, artan iç yükü karşısında durma aşamasına gelmiştir. Yargıda gö rev yapan yargıç, savcı, avukat ve adli personelin büyük çoğunluğu yaptık ları işten ve yaşadıkları olumsuzluklardan dolayı mutlu değiller. Yüksek Ha kimler ve Savcılar Kurulu, kendilerine yapılan başvurulara sağlıklı çözümler üretememenin sıkıntısını yaşamaktadır. Devletin üç temel erkinden biri olan yargının genel bütçeden aldığı pay, kamusal işlevi ile orantılı değildir. Bu bütçeyle, Adalet bakanlığının sorunlara köklü ve kalıcı çözümler üretmesi ve yargı reformunu gerçekleştirmesi müm kün değildir. Yargılamanın yavaş işlemesi sonucu adaletin pahalı ve geç gerçekleş mesi, yargıç, savcı, avukat ve adliye çalışanlarına yaptıkları için önemine uy gun eğitim ve öğrenim verilememesi, adliyelerin bina, araç, gereç ve yeter li donanıma sahip olmaması, adli kolluk kuvvetinin kurulamaması ve bütün bunların sonucu vatandaşın yargıya güveninin azalması, ortak yakınmalardır. Bu sorunların bir kısmı yargıdaki yapısal eksikliklerden , bir kısmı ise yanlış uygulamalardan kaynaklanmaktadır. 646 TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ÖZDEMİR ÖZOK’UN, 2000-2001 ADLİ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA Uygulamada bilirkişi kurumundan çok yakınmalar gelmekte, kurumun çağdaş bir yapıya kavuşturulması istenmektedir. Yargılama sırasında yargıç lar, yasal sınırları aşarak, hemen her konuda bilirkişiye başvurmaktadır. Yar gıç kendi çalışması sonucu olarak elde ettiği kanıya ve nitelendirmeye göre değil, “bilirkişi öyle dediği” için karar vermektedir. Böylece bilirkişi, “yargısal nitelikte” görev ve yetkilerle donatılmış bir kişi konumuna getirilmiştir. Bu ol gu bilirkişi kurumuna ilgiyi artırmış, elinde çanta, kapı kapı dolaşarak yargıç kollayan, uzmanlıktan ve bilimsellikten uzak, sözde bilirkişilerin türemesine neden olmuştur. İlkesiz, bilgisiz, yeteneksiz bilirkişilerin raporlarının hüküm lere dayanak yapılması büyük yakınmalara neden olmakta, hakkın özünü de zedelemektedir. Bilirkişilik yeniden gözden geçirilerek , usul yasalarında gerekli düzenlemeler yapılarak, kuruma saygınlık ve işlerlik kazandırılma lıdır. Cumhuriyeti kuranlar, Osmanlı imparatorluğunun benimsediği uygarlık tan, bir başka uygarlığa katılma kararı alarak, bu uygarlığın hukukunu, sos yal yaşamını topluma yerleştirmek istemişlerdir. 20. Yüzyılın en büyük hukuk devrimini yapıp, temel yasaları batı ülkelerinden almışlardır. Batıdan alınan yasaların uygulanmasına karşın, bu yasaların oluşturduğu hukuk sistemi be nimsenememiş ve özümsenememiştir. Yargıda bu süreç devam etmekte, bugün yaşanan olumsuzlukların bir çoğunun nedeni bu sürecin bitmemiş ol masından kaynaklanmaktadır. Kadı anlayışı ve sorgulamayan düşün yapısı ile çağdaş yasaları yorumlamak, olaylara uygulamak, bunun sonucu hukuk yaratmak mümkün değildir. Mantık ve doğru düşünme kurallarını uygulaya rak yargılama yapan yargıç sayısı maalesef çok azdır. Normlar ve onların yo rumu yerine klişeleşmiş olay içtihatlara göre hüküm kurulmakta, böylece kendisini yenilemeyen, gelişen ve değişen yaşam koşullarına uymayan bir hukuk oluşmaktadır. 3 Nisan 1924 günü Muhamat yasası olarak bilinen cumhuriyetin ilk avu katlık yasası kabul edilmiş ve savunmayı temsil eden kişilere de avukat - muhami sıfatı verilmiştir. 1924 Anayasasının 20 Nisan 1924’de avukatlık yasa sından sonra kabul edilmiş olması, Atatürk’ün savunma ve savunmanın tem silcileri olan avukatlara verdiği önemin bir göstergesi olarak algılanmalıdır. 1969 Yılında yürürlüğe giren avukatlık yasası, günümüze kadar çeşitli deği şikliklere uğramış, ancak en köklü değişiklik 2.5.2001 gün ve 4667 sayılı ya sayla yapılmıştır. Bu yasanın Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde, Adalet Ko- Özdemir ÖZOK 647 misyonu’ndan başlayarak genel kurulda sonuçlanan yasalaşma sürecinde, iktidar ve muhalefet partilerine üye milletvekilleri ile parti genel başkanlarının gösterdiği destek ve duyarlığa teşekkürlerimizi bir kez daha yineliyoruz. Ya sayla yaklaşık 96 maddede değişiklik yapılmış, barolara, barolar birliğine ye ni görev ve sorumluluklar yüklenmiştir. Bu değişiklikler, çağa uygun bir avu katlığın yanısıra, güçlü ve bağımsız baroların kurumlaşması için atılmış önemli adımlardır. Bu iyi gelişmelere karşın, savunma mesleği ve avukatların içinde bulunduğu sıkıntıların tamamen giderildiği söylenemez. Özellikle, ha yat standardı, peşin vergi , üçlü protokol uygulamaları yanısıra , yaşanan ekonomik ve mali kriz meslekdaşlarımızın büyük yakınmalarına neden ol maktadır. Öte yandan kamu kesimi avukatlarının içinde bulundukları mali ve eko nomik durum, kamusal işlevleriyle uygun olmayan konumdadır. Cumhuriyetin ilk yıllarında gereksinim duyulan adli tatilin, günümüzün teknolojik olanakları karşısında , getirildiği günkü koşullar ve gerekçeler orta dan kalkmıştır. İçinde bulunduğumuz koşullarda kurumun yeniden gözden geçirilmesinin zamanı geldiği kanısındayız. Yargıda belirttiğim bu ve benzeri sorunların çözüm yeri Türkiye Büyük Millet Meclisi’dir. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bulunan partilerin yöne ticileri dile getirdiğimiz yakınmaları paylaşmakta, ancak gerekli yapısal deği şiklikleri gerçekleştirecek kararlılığı göstermemektedirler. Eylül ayının 17’sinde toplanacak olan Türkiye Büyük Millet Meclisi, tatil öncesi uzlaşma sağla nan maddeler başta olmak üzere, toplumsal eleştirileri de dikkate alarak Anayasa’da köklü bir değişiklik yapmalıdır. Türkiye Barolar Birliği, uzlaşmayı, barışı, huzuru, güveni sağlayacak ve toplumsal beklentilere yanıt verecek yeni bir anayasa çalışmalarını geçen yıl başlatmış ve “Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı” düzenlemiştir. Yine bilimadamları ve uygulamacılardan oluşan bir kurul bir buçuk yıllık çalışma sonrası yeni bir anayasa metni hazırlamıştır. Bu anayasa taslağı 12 Eylül 2001 günü kamuoyuna açıklanacaktır. Taslakta ifadesini bulan bir biçimde insan haklarına dayalı, hak ve ada let kavramlarını yaşama geçirmiş, yasa devletinin dar kalıplarından arınmış, kuvvetler ayrılığı kavramında anlamını bulan, çoğulcu demokrasinin gerçek- 648 TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ÖZDEMİR ÖZOK’UN, 2000-2001 ADLİ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA leştiği, hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla uygulandığı bir anayasal düzenin kurulması gerekmektedir. Bu gereklilik; kapısında bekletildiğimiz Avrupa Birliği organlarının öngör düğü programa titizlikle uyulması ve istenen ödevlerin yapılması için değil, kendi ulusumuzun mutluluğu ve gönenci içindir. Cumhuriyetimiz, Avrupa Bir liği üyesi ülke insanının atalarıyla yapılan kurtuluş savaşından sonra kurul muştur. Başka bir anlatımla; ulusumuz özgürlüğünü, istiklalini, egemenliğini Avrupa Birliği ülkelerine rağmen elde etmiş ve gerçekleştirmiştir. Türkiye 1961 Anayasası ile hiçbir dış dinamiğin etkisi olmadan, Cumhuriyete, insan haklarına dayanan demokratik bir nitelik kazandırmış, bu niteliği tamam layıcı bir atılım olarak “sosyal hukuk devleti” ilkesini benimsemiştir. Öyle ki bu anayasal yapıyla, bugünkü Kopenhag Kriterleri ilke olarak yakalan mış ve bu düzeyin yakalanmasında dış güçlerin belirleyici bir etkisi olma mıştır. Anayasal baskı grubu olan üniversiteler, sendikalar ve demokratik kitle örgütleri, kendilerinden beklenen işlevleri, tam anlamıyla yerine getireme mekte, toplumsal reflekslerini gösterememektedirler. Ülkenin demokratik ve dinamik güçlerinin toplumu aydınlatma ve bilinçlendirme yanında mevcut iktidarları da anayasal çerçeve içinde uyarma görevleri vardır. Türkiye Büyük Millet Meclisi’ndeki anayasa değişikliği görüşmelerinde, 1980 sonrası işlev lerini yitiren bu kurumlan yeniden demokratik yapılarına kavuşturacak düzen lemelerin yapılması gereklidir. Bu düzenlemelerde hukukun üstünlüğü, demokrasi ve insan haklarının yaşama geçtiği “hukuk devleti” temel hedef olmalıdır. Hukukun üstünlüğü ve insan haklarına dayalı çağdaş ve çoğulcu demokratik rejimlerin iyi işlemesi nin ön koşulu, bireyine temel hak ve özgürlükleri hiçbir kısıtlama olmaksızın tanıyan “hukuk devleti”dir. İnsanlığın ulaştığı teknoloji ve bilim çağı, insanlar ve toplumlar arasında ki eşitsizliği, adaletsizliği, haksızlığı ve en önemlisi yaşam kaynağı olan geli rin dağılımındaki dengesizliği giderememiştir. Bu olumsuzlukların asgari dü zeye indirildiği toplumlarda egemen güç, hukuk ve hukuk devletidir. Hukuk devletinde herşeyi hukuk belirler. Temel ölçüt bireydir. Teb’a yoktur. Özgür insan vardır. Kul yoktur yurttaş vardır. İnsanın gönenci ve mutluluğu, özgür lüğünün ve yaratıcılığının korunması devletin varlık koşuludur. Özdemir ÖZOK 649 Yeni bir Avrupa İçin Paris Şartı’nın önsözünde, “ Demokrasinin temelin de insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Kimse hukukun üstünde değil dir” denilmek suretiyle hukukun üstünlüğüne ulus üstü bir değer kazandırıl mıştır. Hukuk devletinde, yürütme erkini elinde tutan hükümet üyeleri, hiçbir bi çimde yargı temsilcilerini etkileyecek beyan ve davranışlarda bulunamaz. Hukuk devletinde üstünlerin hukukundan değil, hukukun üstünlüğünden söz edilir. Anayasa ve yasalardan önce devlet anlayışımızı değiştirmemiz gerek mektedir. Önemli'olan insandır, bireydir. Devlet, bireylerden oluşan toplu mun oluşturduğu büyük bir organizasyondur. Devlette herşey hizmete endekslenmelidir. Tüm devlet görevlileri halkın hizmetkarlarıdır, efendileri de ğil. Devlet organlarında görev yapan herkes bilmelidir ki, 14’ncü Louis’nin “Ben devletim” anlayışı çoktan gerilerde kalmış, “ Ben devletimin hizmetkarı yım” diyen Prusya kralı İkinci Frederic’in sözü yaşama geçmiştir. Yetki kul lanımında bu temel ilke göz önünde bulundurularak, hizmette yararlılık esa sı öne çıkarılmalıdır. Hizmetin en üst düzeyde işlemesini sağlamak, yetkililer için temel tercih olmalıdır. Görevlileri atama yetkisine sahip olanlar, yetkile rini kullanırken, partili, sempazitan, dost, ahbab gibi yakınlık ilişkilerine gö re değil, hizmetin özelliklerine göre kullanmalıdırlar. Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de kuşkusuz yargı bağım sızlığıdır. Yürütme ve yasama işlemlerinin hukuka uygunluğunu denetleyecek or ganlar, yürütme ve yasama organları karşısında tam bir bağırpsızlığa sahip değillerse, yargıdan beklenen yararlar büyük ölçüde ortadan kalkar. Özellik le her ne şekilde olursa olsun, siyasal iktidarların etkisi altındaki bir yargının bağımsızlığından söz edilemez. Öte yandan yargı bağımsızlığı da, yargı men suplarına verilmiş bir imtiyaz değildir. Yargı bağımsızlığı, bireyin doğru ve adil yargılanma hakkının teminatı olarak tanınmıştır. Anayasamıza göre mahkemeler bağımsızdır. Ancak sadece yasa ve anayasada bağımsız yazmakla mahkemelerin bağımsızlığı sağlanamaz. Ba ğımsızlığı sağlayacak temel ilkelerin, yargının temsilcileri tarafından benim senmesi ve özümsenmesi lazımdır. Bu ise, özgür ve laik bir eğitim sonucu 650 TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ÖZDEMİR ÖZOK’UN, 2000-2001 ADLİ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA yetişmiş insanların yargıda görev almasıyla mümkün olur. Kuralları yorumla yarak uygulayacak olan yargıçların, çağdaş bilgi ve birikimlerle donatılarak, saygın ve özgür bireyler olarak yetiştirilmesi,. yargı bağımsızlığı için ön koşul dur. Siyasetin gölgesinin dahi düşmemesi gereken yargının, bunu sağlaya cak anayasal yapıya kavuşturulması gereklidir. İktidar uğruna hırsızlık ve yol suzluklara göz yuman, onları yapanlara arka çıkanlar, en az onlar kadar hat ta onlardan da fazla hırsızlık ve yolsuzluklardan sorumludur. Yargı sürecini başlatmayarak, ya da başlamış yargı sürecini engelleyerek, yandaşlarını ko ruyan yönetimlerin eylemlerini engelleyecek bağımsız bir yargının kurulması, hukuk devletinin temel güvencesidir. Yargıcın teminatı ve bağımsızlığı sağ lanmadan onun sorunları çözülmeden yargıç bağımsızlığından söz etme ola nağı yoktur. Yargıcın önündeki dava dışında mesleksel bir sorunu olmama lıdır. Hukuk Fakültesi mezunu olmayan kişilere hiçbir gerekçeyle yargıçlık sı fatı verilmemelidir. Yargıç nakil ve atamalarında ihtisas ilkesi kesinlikle gözetilmeli, ülke düzeyindeki görev yerlerinin dört bölgeye ayrılma uygulama sından dönülmeli ve yurdun her bölgesinin yetişmiş deneyimli yargıçlardan yararlanması sağlanmalıdır. Toplu atamalar mutlaka adli tatil öncesi yapılma lı ve bu süre içinde atananlar yeni yerlerine giderek görevlerine başlamalıdır. Batı ülkelerinde genellikle 5-15 yıl avukatlıktan sonra yargıç ve savcı olma olanağı veren sistemler yaygındır. Türkiye genelinde barolara kayıtlı 45 bin avukat arasından yargıç olarak yararlanılacak, çok deneyimli hukukçular var dır. Yapılacak düzenlemelerle avukatlıktan yargıç ve savcılığa geçişin kolay laştırılması halinde , birikim sahibi avukatlarla, savcı ve yargıç açığının kapa tılması mümkün olacaktır. Ceza infazı, ceza yargılamasını tamamlayan bir unsurdur. Tüm önlemle re karşın, suç işlenmeyen bir toplum yoktur. Devlete düşen, hukuk kuralları içinde suçluları yakalayarak, bağımsız mahkemelerde adil yargılamak ve çağdaş infaz kurumlarında insan onuruna yakışır biçimde cezalarını çekme lerini sağlamaktır. Cezaların infazı, adil yargılama sonunda suçlunun ceza landırılması kadar önemlidir. Kamuoyu beklentisiyle ceza infazı arasındaki denge, hukuk ve insan hakları içinde kalınarak çözülmelidir. Suçlu, hangi olumsuz ve kötü koşulda olursa olsun doğanın en değerli varlığı olan insan dır. Bu bağlamda ceza infazında temel ilke öç alma, yok etme olmamalı, ıs lah ve yeniden kazandırma olmalıdır. Ülkemizde yaşanan cezaevi dramının temel nedeni, olaylara belirttiğimiz ilkelerle yaklaşılmamış olmasındandır. Özdemir ÖZOK 651 Yanlış ve yanlı politikalar yanısıra, ceza ve tutukevlerinin fiziki koşullarının olumsuzluğu, görevli personelin bilgi, beceri ve uzmanlık konularında ye tersizliği, iç ve dış güvenliğin ayrı ayrı kurumlarca sağlanması, kurumlar ara sında farklı uygulamaların bulunması, mafya ve terör suçlularının içerden ve dışardan yaptıkları veya yaptırdıkları baskılarla sağlıklı bir yapı kurulama mıştır. Bazı ceza evlerinde, “ Devlet Güvenlik Mahkemeleriyle Terörle Mücade le Yasası’nın kaldırılmasını sağlamak ve F tipi cezaevlerini protesto etmek ” amacıyla ölüm oruçları sürdürülmektedir. Türkiye Barolar Birliği, öteden be ri Devlet Güvenlik Mahkemeleriyle Terörle Mücadele Yasasına karşıdır. Özellikle 1980 öncesinde Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması girişi mine karşı yoğun bir çaba harcamış, ancak 1982 anayasası bunların kurul masına imkan sağlamıştır. Anayasada değişiklik yapılmadan bu mahkemele rin kaldırılması mümkün değildir. Ölüm orucuna devam eden tutuklu ve hü kümlüler, topluma ve devlete yeterli mesajları vermişlerdir. Artık, bu kişilerin kendilerine ruhsal ve bedensel zarar verecek, hatta ölüme yol açacak bu ey lemlerden vazgeçmeleri gerekir. Ölüm orucu tutan hükümlü ve tutuklu ailele rine de büyük görev ve sorumluluklar düşmektedir. Bunlar yakınlarını ölüm orucunu bırakmaları, kendilerine kıymaktan vazgeçmeleri için ikna girişim lerinde bulunmalıdırlar. Bütün bunların yanında, devletin de ivedi olarak top lumu, tutuklu ve hükümlüleri rahatlatacak, sükunet ve huzura kavuşturacak önlemleri alması gereklidir. Yargının işlemesi açısından çok önemli bir unsur olan kolluk kuvvetlerin de yeni bir yapılanmaya gidilmesi şarttır. Bu bağlamda, yıllardır söylediğimiz adli kolluk kuvveti acilen kurulmalıdır. Sıradan bir suç nedeniyle gözaltına alınan Özgür Ünal adlı gencin Edremit karakolunda intihar ettiği iddiasında ve Üzeyir Garih cinayetinde polis hakkında yeni tartışmalar açılmıştır. Polis, her iki olayda da başarısız bir sınav vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, kapatılan Refah Partisi yöneticile rinin yaptığı başvuruyu reddetmesi son dönemlerin en önemli hukuk olayla rından biridir. Mahkeme, “Laikliğin Türkiye’nin güvenliği için hayati önem ta şıdığını, Osmanlı döneminde teokratik rejim deneyimi bulunan Türkiye için 652 TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ÖZDEMİR ÖZOK’UN, 2000-2001 ADLİ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA geçmişin hala çok yakın olduğunu” belirterek, laiklik ilkesinin ülkemiz için ne derecede önemli olduğunu vurgulamıştır. Çağdaş değerler üzerine kurulan genç cumhuriyetimizin ilke ve kazanımları birer birer yıpratılarak, içleri boşaltılarak işlemez hale getirilmiştir. Çözüm, demokratik, laik, sosyal hukuk devletini bütün kural ve kurumlarıyla işletmek, bir arınma hareketi başlatarak öncelikle ülkeyi ve toplumu habis ur gibi saran yolsuzluk rüşvet, talan ve soygun odaklarını, mafya ve çeteyi yok etmek, bu ortamı yaratanların kurtarıcılığına şiddetle karşı çık maktır. Cumhuriyeti kuranlar, cumhuriyetin kurulması için yaşamını verenler, her türlü yokluğa karşı koyarak yeni bir ulus yaratanlar, özenli, dürüst ve il keli yaşamış ve başarmışlardır. Bunların yeniden yaşama geçirilmesi için, ay nı toplumsal değerlere, dürüstlüğe ve ilkeli olmaya yeniden talep yaratılma lıdır. Tek kalıcı çözüm budur. Bunu başaracağımıza inanıyorum. Çünkü bizler Atatürk’ün önderliğinde Kurtuluş Savaşı destanını yazan ve insanlık tari hinin en görkemli devrimlerini gerçekleştiren bu halkın çocuklarıyız. Onlara layık olmak zorundayız. Türkiye Barolar Birliği, savunduğu ilkelerden geri adım atmadan, huku kun üstünlüğü, demokrasi ve insan hakları ilkelerinin eksiksiz uygulanması, devletimizin üniter yapısının korunması, yargı bağımsızlığnın tam olarak sağ lanması ve tüm bunların olmazsa olmaz koşulunu oluşturan “laiklik” ilkesinin ödünsüz uygulanması için mücadeleye devam edecektir. Yeni adli yılınızı kutlar, saygılar sunarım. — 0O0— VURAL SAVAŞ1İN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK Vural SAVAŞ (*) Yazacaklarıma dört yabancı bilim ve devlet adamının Atatürk ve Atatürk çülük hakkında söyledikleriyle başlıyorum. 1. Amold TOYNNBEE şöyle diyor: (Bir an için tahayyül ediniz ki: Batı dünyasındaki rönesans, reformasyon, bilim ve düşünce ihtilali, Fransız inkilabı ve Sanayi Devrimini, Atatürk, bir in san ömrüne sığdırmıştır.) 2. Prof. Dr. Herbert MELZİG'in görüşleri ise şöyle: Büyük Yunan filozofu PLATON'un “ Krallar filozof olsa ve filozoflar kral ların tahtına otursaydı” şeklindeki dileği, iki bin yıllık tarihte gerçekleşmedi. Halbuki, 20. Yüzyılda ilk defa olarak Atatürk'ün şahsında PLATON'un istedi ği gibi, kelimenin tam anlamıyla bunu görmekteyiz. O, dahi bir fikir adamı ola rak bir milletin, yani Türk milletinin mukadderatını ele almış ve bu milletiyle atıldığı Kurtuluş Savaşı, bu milletin medeni durumunu değiştirmiş bir inkilap ve diğer milletlerin haklarını da koruyan barış ile insanlığa muhteşem bir ör nek vermiştir.) 3. Prof. Dr. Ahmet Taner KIŞLALI, 21/10/2000 tarihinde Cumhuriyet Gazetesinde yeniden yayınlanan “Hanai Tarih” başlıklı makalesinde şunları yazıyor: (*) Yargıtay Onursal C. Başsavcısı 654 VURAL SAVAŞ'IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK (Şu sözler daha çok yeni Prof. Justin McCARTY'e ait: “Atatürk olmasaydı, Türk belki Özbekistan'da olurdu, ama Trakya ve Anadolu'da kalmazdı. 100 yılda tüm civar büyük coğrafyadan sürülmüş ve katledilmiş Türklerin Konya Ovası'ndan sürülmeleri ve atılmaları ne kadar sü rerdi sanıyorsunuz?” Ve Amerikalı tarihçi devam ediyor: “Ne Türk ne de Türkiye kalırdı. Mustafa Kemal sadece ülkeyi kurtarma dı; Türk neslini de kurtardı.” ... Amerikalı tarihçinin kanıtlara dayanarak çizidiği tablo çok açık. 19'uncu yüzyılın başlarında 20'inci yüzyılın başlarına kadar, Balkan lardan Kafkaslar'a kadar 5 milyon 60 bin Türk öldürülmüş, 5 milyon 381 bi ni de sürgün edilmiş, yerinden yurdundan olmuş. Peki bu vahşet ne zaman, ne kadar sürmüş? Yanıtını Prof. McCARTY çok net veriyor: “Türk bağımsızlık savaşında birşey oldu ve plan artık yürümedi. Yunan lılar bozguna uğrayınca, kaçarken her yanı yaktılar, yıktılar, herkesi öldürdü ler. Amerikan Elçisi ve Amerikan kaynakları bu olayı doğruluyorlar. Sadece batıda Rumlar tarafından bir milyonun üzerinde Türk öldürüldü, 1.2 milyonu da sürgüne zorlandı.” Ve ekliyor: “Çok kötü bir yüzyıl olmuştur. Müslüman ülkesi yok edilmiştir. 18001922 arasında Yunanlılar 950 bin göçmen, 320 bin ölü verdiler. Ermeniler910 bin göçmen ve 580 bin ölü verdi. Oysa aynı dönemde 5 milyon Müslüman göç etmek zorunda kaldı, 5 milyondan fazlası da öldü.” Sonuç? “Bu ibret tablosunun karşısında, kim suçlu diye sormak gerekiyor. Mus tafa Kemal'in itildiği Konya Ovası'nı gözler önüne getirin. Bir yüzyılda nere den nereye gelinmiş. Ben size diyorum ki, Atatürk olmasaydı, Türk kalmaz dı.” Vural SAVAŞ 655 ... Ve konuşmasını noktalarken şöyle diyor: “Yüzyıllık tarihte Türkler hakkındaki yalanların iki kaynağı var. Misyoner ler ve Ingilizler. Ingilizler, propaganda büroları aracılığıyla, bugün bile inanılan yalanlar yayıyorlar. Benim söylediklerimi bir Türk söylese, kimse inanmaz. İn sanlar dışarıda Türklere karşı önyargılılar.” 4. Robert Kolej Mütevelli Heyeti Üyesi, Harvard'da tarih öğrenimi gör müş Nick LUDINGTON, Kemalizm hakkındaki düşüncelerini şöyle ifade edi yor: (Ülkeler başarıya birleştirici efsaneler yardımıyla ulaşırlar. ABD'nin Ame rikan Devrimi ve George WASHINGTON'u, Fransa'nın Fransız Devrimi ve Fransız Kültür kavramı, Ingilizlerin Magna Carta ile Kraliyet Ailesi, Yunanis tan'ın ‘demokrasinin doğduğu yer’ efsaneleri örneklerdir. Türkiye'yi birleştiren efsane ise, Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluşu ve Ke mal Atatürk'tür. Bunlarsız Türkiye dağılabilir. Kimileri Islam'i, Kemalizm yerine koyarak birleştirici yapmak istiyor. Bu Türkiye'yi nereye götürür? Milliyet üstü islami ümmete ve böylece Türkiye Cumhuriyetinin sonuna. Başkaları, özellikle ‘İkinci Cumhuriyetçiler’ Kemalizm yerine batı kültürü nü koymak istiyorlar. Bunu yaptıkları takdirde, ortaya bir Anadolu İsveç'i çı karmak isterken, büyük bir olasılıkla Türkiye kargaşa içinde kalır. Atatürk'ün Kemalizm prensiplerinin çoğu hâlâ geçerliliğini korumaktadır. Kemalizm ile ilgili sorun, daha ziyade laiklik prensibi ile ilgili görülmekte dir. Bu prensip muhtemelen Türkiye'nin Iran ya da Afganistan gibi karanlık çağlara gitmesini önler. Tüm Kemalist prensiplerden en önemlisidir. Kemalist prensipte kişinin diniyle ilgili kişisel uygulamalarında sınır yoktur. Devlet ülke nin hakim dini olan İslam altyapısının muhafazasında aktif rol oynar. Siyaset çilerin sadece Anayasa'nın gerekli kıldığı Laik Cumhuriyet esaslarını kabul et meleri gerekir. Aynı sınırlamalar ABD'de köktenci Hristiyanlara da uygulan maktadır. Türkiye'de din özgürlüğüne karşı en ağır saldırıcılar Kemalistler de ğildir. Söz konusu saldırılar, kendi kökten dinci görüşlerini halka zorla kabul ettirmek isteyen siyasi İslamcılardır. 656 VURAL SAVAŞ IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK Sonuç olarak, dünyada çok az ülkenin Atatürk gibi bir milli kahramanı var. Bu imajı yok etmek son derece büyük bir hata olur. -Mehmet Ali KIŞ LALI. ABD ve Kemalizm. 22/09/2000. Radikal Gazetesi-.) Batılı bilim ve devlet adamlarının, yukarıda özetlediğim görüşleri, Ata türk'ü nasıl anladığım ve yorumladığım konusunda ipuçları verebilir. Ben, bu gün daha güncel bir konuyu gündeme getirmeye çalışacağım. Şöyle bir görüş, bugünlerde ısrarla vurgulanıyor: Atatürk ve Atatürkçüler, jakoben bir anlayışla devleti ön plana çıkardılar. Birey, ikinci plana itildi. Hal buki gerçek demokrasilerde birey herşeyden önemlidir. Devletin öncelikli gö revi, bireyin hak ve özgürlüklerini korumaktır. Günümüzde Atatürkçüler, sınır lı ve jakoben özgürlük anlayışlarıyla, hem ülkemizdeki çağdaş demokratik ya şamın sürdürülmesinde ve hem de Avrupa Birliğine girişimizde en büyük en*geli oluşturuyorlar. Bu görüşün sahipleri, Atatürk'ü ve eserini en az anlayan kişilerdir. Aslın da onlar, Cumhuriyetimizin kazanımlarını yok etmek istiyorlar. Türk toplumunu, “ ümmet” toplumu olmaktan çıkarıp, “ Ulus” yapan; va tandaşlarımızın “Kul” olmaktan çıkarıp, çağdaş bireyler yapmaya çalışanlar, Atatürk ve Atatürkçülerdir. Nüfusumuzun çoğunluğunu oluşturan “Türkler” bile, kendi yurtlarında, yöneticilerce daimi olarak aşağılanıp ezilmekten, Ata türk ilkelerine dayanan Cumhuriyet idaresi sayesinde kurtulabilmişlerdir. Atatürk'ün daha iyi anlaşılmasında çok büyük önem taşıdığı için, bu hu susları açıklığa kavuşturmaya çalışacağım. Nüfusumuzun yarısını oluşturan kadınlarımız, Cumhuriyet idaresinden önce bir gün bile saygın bireyler olabilmişler miydi acaba? Falih Rıfkı ATAY. -Çankava. S. 409- adlı eserinde, Cumhuriyetten ön ceki dönemin Osmanlı kadınını şöyle anlatıyor: (Osmanlı toplumunda kadın, taassuba karşı devletin başlıca tavizi idi. Taassup için ahlak, ırz; ırz da bilhassa kadın demekti. İstanbul'da kadınların ırzından yalnız kocaları, ana babaları sorumlu değil idiler. Bütün mahalle hal kı, aile halkını kontrol ederdi... Sokakta herkes kadın kıyafetine karışmak hak kını kendinde görürdü. Yüzler, kollar, bacaklar iyice kapanmalı, çarşaflar vü- Vural SAVAŞ 657 cut biçimini hiç sezdirmemen, perçeler bir süs değil, tam bir örtü olmalı idi... Harp, pahalılık gibi hadiseler olduğu veya idare aleyhine dedikodular arttığı vakit, hemen kadın kılığı günün meselesi haline gelirdi. Kadın erkekle bir ara baya binemezdi. Vapurlarda, tramvaylarda, muhallebici dükkanlarında kadın yerleri perde veya kafesle erkek yerlerinden ayrılmıştı. Gezinti, mesire yerle rine kadar her yerde harem kısmı vardı.,. 1908 Meşrutiyet'inden sonra dahi, meselâ kız mekteplerinde edebiyat hocası harem ağası idi... Birinci Dünya Harbi bozgunu üzerine Enver Paşa, halk arasındaki dedikoduları durdurmak için kadın tavizine girişti. Çarşafların ayakların hangi noktasına kadar inece ğini tesbit etmek üzere bir komisyon bile kurulmuştu. Bir gün bir polis müdü rü, Ada otellerinden birinde bir karı kocanın beraber oturduklarını duyunca, bizzat otele giderek kadını sokağa atmıştı... Mütareke gazeteleri okununca, Osmanlı saltanatının sanki kadınlar yüzünden batmış olduğunu zannedersi niz. Mondoros'ta teslim olmuşuz; kadına hücum, düşman donanmaları İstan bul limanına demirlemişler; kadına hücum, hazine dar, o ay maaş çıkmamış, kadına hücum.) Necip MİRKELAMOĞLU, geçen yılın Eylül ayında, her Türk aydınının okuması gerektiğine inandığım “Atatürkçü Düşünce ve Uygulamada Din ve Laiklik” adlı muhteşem eserini yayımladı. Bu eserde, Falih Rıfkı ATAY'ın yaz dıkları şöyle değerlendiriliyor. (İşte Mustafa Kemal, şeriatın bu “Osmanlı kadınını” nı, “ Laik Cumhuriye tin Türk kadını” haline getirerek, onu erkekle eşit haklara kavuşturarak ikinci sınıf bir mahluk, nefis körelten bir esire olmaktan çıkarıp toplumun hür, ay dın, aktif, onurlu bir üyesi yapacaktı. Kolağası rütbesindeki ilk gençlik çağla rından itibaren, bu inancı bir iman halinde ruhunda saklayıp, dimağında ya şattığı zaten bilinmektedir. 1925 yılında, geleceği müjdeleyen bir konuşma sında bu hususta şunları söylemişti: “ Bir sosyal toplum, bir millet, erkek ve kadın denilen iki cins insandan oluşmuştur. Kabil midir ki, bir kitlenin bir parçasını ileri götürelim, diğerini müsamaha edelim de kitlenin bütünü ilerleyebilsin? Mümkün müdür ki, bir toplumun yarısı topraklara zincirli kaldıkça, diğer kısmı semalara yükselebil sin?” 1923 yılı Nisan'ında, yapılacak seçimlere hazırlık olarak, kaç kişilik nüfu sa bir milletvekili, düşecek hesabı yapılırken, nüfus belirlemesi yapılmış, fa- 658 VURAL SAVAŞ'IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK kat OsmanlI'dan intikal eden, kadınları insan addetmeyen zihniyet, bu sayım da kadınları “hiç” sayarak, nüfus tesbitine almamıştır. Mustafa Kemal, top lumdaki statüsü bu durumda olan kadının “ayaklarındaki zinciri” kırmış: “ Hu susi Hukuk” Alanında, Medeni Kanunla; Kamu Hukuku bakımından da 1930'da Belediye Meclislerine, 1934'te ise TBMM'ne seçme seçilme hakla rını veren yasal ve Anayasal hükümlerle ona Laik Cumhuriyet'in şerefli vatan daşı olmanın onur ve gururunu kazandırmıştır.) Necip MİRKELAMOĞLU, adı geçen eserinde “Türkler”in durumunu şu şekilde açıklığa kavuşturuyor: (Fuat KÖPRÜLÜ konferanslarında ve kitabında “tarihi bir realite olarak, bir Osmanlı İmparatorluğu bulunmakla beraber, bir Osmanlt ırkı, hatta bir Os manlI kavminin mevcut olmadığını, Osmanlı kelimesinin etnik değil, politik bir terim olduğunu, Anadolu'ya müslüman olarak Selçuklularla beraber ve onla rın bir parçası olarak geldiğini, din değişimi şekliyle müslüman olan Hristiyanların abartılacak bir sayıda olmadıklarını, Osmanlı halkının Selçuklular gibi Asya'dan Oğuz boyundan kopup gelen bir Türk kitlesi olduğunu bilgi, belge ve delilleriyle ortaya koymuş bulunmaktadır. Bizim de katıldığımız gerçek şudur: Osmanlı Devleti'ni kuran başlangı cından sonuna kadar her türlü zahmetini, eziyetini çekip, uğrunda can verip kan akıtarak, her türlü maddi ve manevi fedakarlıklarla asırlarca onu omuzun da taşıyan, zaferlerin gerçek sahibi, yenilgili ve hicranlı günlerin masum ve mazlum “tebaa”sı öz be öz Türk halkıdır. Ne var ki, aynı sözleri Padişahların büyük çoğunluğunun, Sadrazamların, vezir, Ümera ve Ulemanın, Saray ve Enderun aristokrasisinin, Kapıkulu taife sinin pek büyük çoğunlukları için söylememiz mümkün değildir. Bu tanıma giren zümrede hiçbir gün ve zaman “Türklük” ruhu ve mensubiyet duygusu belirmemiş, ifade olunmamıştır. Özellikle Fatih'ten sonra, “Ben Türk”üm di yen bir padişah sesi duyulmamıştır. Bu aristokrat zümre Türk halkını yalnız can, kan ve mal vergileri için hatırlamışlar, onun dışında Türk olmayı hir ha karet, aşağılama ve utanç vesilesi saymışlardır. Osmanlı idaresinde Türk halkı, bir “ millet ruhu ve şuuru” ile beslenme miş, Arapların imtiyazlı bulunduğu, bir “ Ümmet” kişisizliğinde eriyip gitmiştir -Sayfa 163, 164-, Vural SAVAŞ 659 Yavuz Sultan Selim'in Halifeliği devraldığı 1517'den itibaren Arap'lar, Osmanlı İmparatorluğumun göz bebeği sayılmışlardır. Hz. Peygamber'in Arap olması nedeniyle, İslam dinine olan derin saygı ve bağlılığın bir işareti olarak Arap ırkına “Kavm-i Necip (asil kavim)”, Araplara da “ Nesl-i Necip” de nilmiştir. Daima, devletin has ve öz evladı olan Türklerin önünde ve baş üs tünde taşınmışlar, askerlikten ve vergiden muaf tutulmuşlardır. Bütün Os manlI hayatı boyunca Arapların bu üstün ve gözde durumları devam etmiştir. Abdülhamit, geleneksel Osmanlı zihniyet ve siyasetini daha da belirgin bir hale getirerek, Araplara son derece yakınlık gösteren ve güven duyan bir tutum göstermiştir. Sadaret makamına getirdiği Tunuslu Hayreddin Paşa Arap olmamakla beraber, Arap kültürüyle yetiştiği için Türkçe bilmezdi. Sa ray'dan kendisine yazılan yazılar Arapça yazılır, Türkçe'ye tercüme edilirdi. Devletin resmi dilinin bile Arapça'ya çevrilmesi düşünülmüş, mukavemet gö rülünce vazgeçilmişti. Devlet yıllıklarında İmparatorluğun vilayetlerinin sırala masında Edirne ilinden başlanılmakta iken, Abdülhamit, Hicaz vilayetini başa geçirmiş, arkasından bütün Arap vilayetleri sayıldıktan sonra diğerlerine ge çilmişti. Arap vilayetleri, birinci sınıf vilayetler sayılmış, buraların valilerine di ğerlerinden farklı ve daha fazla maaş verilmiştir - Sayfa 349-350-.) Bu konuda Hüsnü MERDANOĞLU'nun., “Atatürkçü Düşüncenin Evren selliği” adlı eserinde yazdıkları çok ilginç: (Bütün kadın sultanlar, bütün padişah anaları, hep yabancı ırklardan alı nan köle kadınlardan geldiler. Hanedanda bu kan yabancılığı Osmanlı İmpa ratorluğunun son padişahına kadar devam etti. Henüz kuruluş dönemi olan 1466 yılında yapılan bir derlemede, “Türk iti şehre gelince farisice ürür” denilmektedir. Yine bir Osmanlı şairi olan NEF'i ise “Tanrı, Türke irfan çeşmesini yasak lamıştır” denmiştir. Divan-ı Hümayun yazarlarından Hafız Ahmet Çelebi 1499 yılında yazdığı şiirinde “Baban da olsa Türk'ü öldür” nakaratını kullanmakta, üstelik bu sö zün Hz. Muhammed'e ait olduğunu vurgulamaktadır. Sadece bir kıtasını yi neleyelim: 660 VURAL SAVAŞ IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK “Sakın Türk'ü insan sanma. Biran bile olsa Türk'le birlikte olma. Türk eline şeker alsa o şeker zehir olur. Türk'ün başını keserken sakın gam yeme. Baban da olsa Türk'ü öldür.” Fatih Sultan Mehmet bile, Otlukbeli Savaşı'ndan dönerken, elinde bıçak olan birisine ne yaptığını sorduğunda öldürülen Türkmenlerin kulaklarını ke serek küpelerini topladığını öğrenmiş ve “işine devam et” demiştir. Hırvat kökenli Sadrazam Kuyucu Murat Paşa döneminde, 155 bin insan doğranmış, ya da diri diri kuyulara doldurulmuştur. Aman dileyen insanlara Kuyucu'nun yanıtı “vurun şu pis Türk'ün başım” olmuştur. Cellatların bile öl dürmeye kıyamadığı çocuğu atından inerek öldüren Kuyucu Murat, Osman lI'nın yetkilisi, öldürülen çocukta Anadolu'nun evladı Türk'tür. Osmanlı tarih çisi Naima “Tarih”inde Türkler için; “nadan” yani kaba Türk, idraksiz Türk, hilekar Türk ifadelerini kullanmaktadır. 1912 yılında Sebilürreşat Dergisinde çıkan bir yazıda “Türk” kelimesinin kullanılması, dinsizlik, kafirlik sayılıyordu. “Türk Hükümeti”, “Türk Ordusu” , “Türk Ülkesi” deyimlerinin Osmanlı halkı üzerinde rahatsızlık yarattığı bilini yordu. 1913 tarihli “Mecmuai Ebuzziva” Dergisinin 94. sayısında: “Bizim Türklüğümüz sembolizimden başka bir şey değildir. Bizler, yani Türkler müslümanlık içinde erimişizdir. Türk falan değil, sadece Müslümanız” denilmek tedir. Üniversitede Profesörlükte yapmış olan Ahmet NAİM, 1913 yılında yazdığı “Islamda Davai Kavmive” adlı kitabında, Türke karşı savaş açmış ve “Türk'ün geçmişini bilmesine ve öğrenmesine lüzum ve ihtiyaç yok, gerekli olan şeriati öğrenmektir” demiştir. 1919-1920 yıllarında Şeyhülislamlık göre vine getirilmiş ve Padişahla birlikte ülkeden kaçmak zorunda kalmış olan Mustafa Sabri Efendi ise, Türk'e Türklük benliğini vermek isteyenlere “soy suzlar” yakıştırmasında bulunmuştur. İstanbul alındıktan sonra, Osmanlı yönetiminde, devletin en yüksek yü rütme organları Türk'e kapalı tutulmuş, devlet adamlarının yetiştirildiği Ende run okullarına Türkler alınmamışlardır -Sayfa 102 ve devamı-.) Vural SAVAŞ 661 İsterseniz birazda görgü tanıklarından dinleyelim: Falih Rıfkı ATAY, “ Batış Yılları” adlı eserinde şunları yazıyor: (Kendime ilk defa ne zaman Türk dediğimi pek hatırlamıyorum. Bizim çocukluğumuzda Türk kaba ve yabani demekti. İslam Ümmetinden ve ‘Os manlI’ idik. İlmihallerde baş dersimiz “Din ile milliyetin bir olduğunu öğren mekti’. Vatan sözü yasaktı. Onu ben büyüyüpte Namık Kemal'i okuduğum gün lerde kitapta gördüm. Kulağımla ancak Meşrutiyet'te duydum. Padişah kul ları idik. Okul çıkışlarında sıraya girer, “ Padişahım çok yaşa” diye bağırırdık. Beyoğlu'nda bir İstanbullu Türk “Yerliliğini” kolayca hisseder. Dükkan lardan çoğu Türkçe'den başka dille konuşmayana ancak ‘tenezzül’ eder. Yan sokaklardan bazılarının adları Fransızcadır ve Fransızca yazılmıştır. ‘Büyük Klüp'ün adı, “Cerlced Orient‘dir. Dili Fransızcadır. ‘Karşı’ Türklerininde Türk çe konuştukları pek duyulmaz. Bu Tanzimat tipi ‘Batılı’ ile, bugünkü batılı Türk arasında hiçbir benzerlik aramayınız. O, Türklüğünden utanan, Türklü ğünü saklayan bir ‘Alafranga’dır. Bir göbek, çoğu iki, nihayet üç göbek ön cesi Anadolu'nun bir kasaba veya köyünden çıkan bu Türkler, saraya yahut Bab-ı Ali'ye çıkınca ilk işleri soylarımda, soyadlarınıda unutmak olur. Okullar da da Arab'a Arap, Arnavud'a Arnavut, Rum'a Rum, fakat kendimize Osman lI derdik.) Ziya GÖKALP, “Türkçülüğün Esasları” adlı eserinde şu bilgileri veriyor: (Bu milletin yakın zamana kadar kendisine mahsus bir adı bile yoktu. Tanzimatçılar ona: “Sen yalnız OsmanlIsın. Sakın başka milletlere bakarak sende milli bir ad isteme. Milli bir ad istediğin dakikada Osmanlı imparatorluğu'nun yıkılmasına sebep olursun” demişlerdi. Zavallı Türk, vatanımı kay bederim korkusu ile, ‘Vallahi Türk değilim. Osmanlılıktan başka hiçbir içtimai zümreye mensup değilim” demeye mecbur edilmişti -Sayfa 34-. Osmanlı İmparatorluğu genişledikçe, yüzlerce milletleri siyasi dairesine aldıkça, idare edenlere idare olunanlar iki ayrı sınıf haline giriyorlardı. İdare eden bütün kozmopolitler Osmanlı sınıfını, idare olunan Türkler de Türk sını fını teşkil ediyorlardı. Bu iki sınıf birbirini sevmezdi. Osmanlı sınıfı kendini millet-i hakime (egemen ulus) suretinde görür, idare ettiği Türklere milleti mah- 662 VURAL SAVAŞ IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK kure (aşağı ulus) nazarı ile bakardı. Osmanlı Türke daima “ Eşek Türk” derdi. Türkler arasında Kızılbaşlılığın ortaya çıkışı bile bu ayrılıkla izah olunabilir. O tarihteki halk şeyhleri, Türklerin o zaman ki ezilmişliğini, vaktiyle Ehl-i Beyt'in uğramış olduğu ezilmişliğe benzetiyorlardı -Sayfa 27-.) Şair FUZULİ, bir şiirinin son mısrasında şöyle diyor: “Fuzuli, gökten yere insen sana yer yok Yürü var gel, ya Araptan, ya Acemden” Ahmet Vefik Paşa (1825-1891) Bursa valisi iken (1880) ilçeleri teftişe çı kar. Bursa o zaman İmparatorluğun türlü yörelerinden gelmiş olan göçmen lerin iskan edildiği bir bölgedir. Paşa uğradığı bir ilçede, halkla sohbet eder ken etnik kökenlerini soruyor, aldığı cevaplar, konuştuklarının Çerkez, Arna vut, Boşnak, Gürcü, vb. olduklarını gösteriyor. Sorduğu soruya utanarak, ce vap vermek istemeyen bir ihtiyara, üsteleyerek, “hangi milletten” olduğunu ısrarla söyletmek isteyince, O, bir kabahat ifşa edermiş gibi ürkek, titrek bir sesle “ Ben Türk'üm efendim” diyor. Bunun üzerine Paşa, “ Niçin sıkılıyor, saklıyorsun? Türk olmak kabahat mi? Bak ben de Türk'üm” diyor. O titrek ih tiyar birden canlanarak, “Sahi sen de Türk müsün? demek Türk'ten paşa da oluyormuş ha” diye sevinçle karışık hayret ifade edince, Vefik Paşa, “ Paşa da kim oluyormuş, Padişah da Türk, Padişah” diye haykırıyor. Sonra, İmparator luğun iki dertli ihtiyarı, sakallarını ıslatan yaşlar birbirine karışarak, sarılıp, Türk'ün hazin kaderi için ağlaşıyorlar -Türk ve Türklük. Türk Standartları Ens titüsü. Savfa 238: Necip MİRKELAMOĞLU. adı gecen eser, savfa 97-. Birinci Dünya Savaşı sonrası bir avuç kişi yurt dışında özgürlük arıyorlar dı. Onlardan birisi Yakup Kadri KARAOSMANOĞLU, o günlerin koşullarını, şu duygusal satırlarla günümüze aktarmaktadır: (Bir, Mayıs sonu ya da bir, Haziran başı idi. Bağımsız fakat, bütün kal biyle İttifak Devletlerinin zaferini kutlayan bir Avrupa şehrinde, başım eğik, gözlerim yaşlı dolaşıyordum. Yüreğim bir derin uçurum, kafam bir cehen nemdir. Gün geçmiyor ki, bir mağazada, bir lokantada Türk olduğum anlaşı lınca acı bir alay edilme veya ağır bir hareketle karşılaşmayayım. Lakabımız “makak”tı (Bir çeşit şempaze maymunu türü). Gönül verdiğimiz genç kızlar Türklüğümüzü sezince bizden iğrenip kaçıyordu. Vural SAVAŞ 663 İşte, o şehrin bu cehennem atmosferi içinde, bir gün, yılgın ve çekingen dolaşırken, gözlerim, ansızın, bir gazete satıcısının sergisinde, bir sürü gaze te adı ve başlıkları arasında, iri harflerle dizilmiş şu satırlara ilişiverdi: “Bir Türk generali İtilaf kuvvetlerine karşı yeniden harbe hazırlanıyor”. Titreyerek gazeteyi aldım. Yürürken, okuyorum; “ Mustafa Kemal Paşa ismin de bir Tür generali” -Yakup Kadri KARAOSMANOĞLU, Atatürk. 1971. Say fa. 24. 250 Atatürk, bir hatırasını şöyle anlatıyor: (Şair Mehmet Emin YURDAKUL'un ilk defa, Manastır Askeri İdadisinde öğrenci iken okuduğum, “Ben bir Türküm, dinim, cinsim uludur” mısrai ile başlayan manzumesinde, bana ilk gençliğimin gururunu tattıran, ilk manayi bulmuştum. Fakat ben asıl, orduya ilk katıldığım günlerde, Bir Arap binbaşı nın “Kavm-i Necip evladına sen nasıl kötü muamele yaparsın” diye tokatla dığı bir Anadolu çocuğunun iki damla gözyaşlarında Türklük şuuruna erdim. Onda gördüm ve kuvvetle duydum. Ondan sonra Türklük benim derin kay nağım, en derin övünç menbaım oldu. Benim hayatta yegane fahrim, serve tim, Türklükten başka birşey değildir -Türk ve Türklük. Türk Standartlar Enstitüsü. Savfa 19-J Deutsche VVelle (Almanya'nın Sesi) Radyosunda müdürlük yayan. DlETRICH SCHLEGEL şöyle diyor: (Atatürk'ün temel ilkelerinden biri de, Türklere kendi kimliklerini vermek ti. Bu, Türklere, Osmanlı veya değişik etnik gruplardan oluşmuş herhangi bir insan yığını olmadıklarını, aksine Türk kimliği taşıdıklarını ve Türk olduklarını telkin etmeyi amaçlıyordu. Atatürk, Türklerin nereden geldikleri konusunda, belki de biraz katı olan birtakım fikirler geliştirmişti. Fakat burada da Alman lar ile bir karşılaştırmada bulunmak istiyorum. Bir Alman kültür sosyoloğu ve filozofu, 1920'li yıllarda “Gecikmiş Millet” adlı bir kitap yazmıştı. Bu kitabın adına dayanarak, Türkleri birçok kez, “Avrupa'nın en gecikmiş milleti” olarak nitelendirdi. Osmanlı İmparatorluğu egemenliği altında yaşamış olan Yunan, Romen ve Bulgar milletleri eşit haklara sahip olma süreçlerini ve yeniden mil li doğuşlarını 19. Yüzyıldan 20. Yüzyılın başına kadar tamamlamışlardı. Fakat Türkler, ancak, 1. Dünya Savaşı sırasında ve sonrasında “Türk” kimliklerine kavuşmuşlardır. 664 VURAL SAVAŞ IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK Geçmiş yüzyılda Jön Türkler'in kendilerine bilinçli olarak Türk demelerin den önce, Türk benlik duygusu yoktu. Atatürk, 1. Dünya Savaşından sonra, kendi topraklarında geri kalan insanlara “Türk” demeyi amaçlamıştı. Benim anlayışıma göre, Atatürk bunu etnik anlamda söylememiştir. Çünkü O, Türki ye'de pekçok etnik grubun yaşadığını biliyordu. Atatürk, bu konuyu “yurttaş” kavramı olarak ele aldı. Sanırım Atatürk'ün temel fikri, yurttaş ve ulusal yurt taş kavramlarını birleştirmekti. Bu, Türklerde derin izler bırakmıştır. Avru pa'da, Türkler kadar büyük milli gururları olan çok az sayıda millet tanıyorum -Dünva Düşünürleri Gözüvle Atatürk ve Cumhuriyeti. Prof. Dr. Özer OZANKAYA. Savfa 87-J Burada Alfons De LAMARTINE'nin, “Osmanlı Tarihi”ni Türkçe'ye çevi ren “editörler grubu”nun konu ile ilgili düşüncelerine değinmek istiyorum: (Bütün imparatorluklarda bir egemen millet vardır. O tarihlerde Avustur ya Imparatorluğu'nda Alman milleti, Rusya'da Doğu Slav ırkı, Ingiltere toplu luğunda Ingiliz milleti ve hatta Amerika Birleşik Devletleri'nde de Anglo-sakson unsuru egemen durumdaydı. İşte bütün bu devletlerin varlıkları ve güç leri bu egemen milletlerin önderliğinde gelişip sürdü... Üç kıtaya yayılan bir İmparatorlukta egemen bir ırktan güç alınmaması, topluluklar arasında disip linden eser bırakmadığı gibi,, dayanışma mevhumunu da yok etmişti. Böylece devletin yapısı demokrasiye hazırlıklı olmadığı için büyüklü küçüklü politik depremlere karşı direnemezdi -Alfons de LAMARTINE. OsmanlI Tarihi. Cilt 2. Savfa 10280 Sözlerime İlhan SELÇUK'un 27/10/1998 tarihli Cumhuriyet Gazetesin de yayınlanan “Gelde Sasma” başlıklı makalesini okuyarak son vermek isti yorum: (Yıl 1920... Arap, Ingiliz'le birleşmiş; Türk'ü arkadan vurmuş; Ermeni Rus'la birleşmiş, Doğu Anadolu'yu kana boyamış. Rum Yunan'la, Yunan Ingiliz'le birleşmiş Batı Anadolu'yu ele geçirmiş... Ülkenin mahvolmadık, yıkılmadık, yanmadık, kan dökülmedik, kül olma dık hiçbir yeri kalmamış... Vural SAVAŞ 665 Kalan ne? Elde avuçta İstanbul ile İzmir bile yok... Anadolu'nun altı yedi milyon nüfuslu en yoksul bölümüyle, yüzde 95'i okuma yazma bilmez, yorgun, yoksul, bitkin, ezik bir halk... Nasıl kurtulmuşuz?.. Şaşıp kalıyorum... Yunan'ı nasıl denize döküp hizaya getirmişiz, Ingiliz'i İstanbul'dan nasıl çıkarmışız, dünyanın süper güçleriyle masaya nasıl oturmuşuz?... İnanılır gibi değil... Sakın rüya olmasın?... Yıl 1923... Anadolu'da 10-11 milyon savaş artığı insan yaşıyor, hastalıklı, aç bilaç, parasız. Yüzde 95'i elifi görse mertek sanacak kadar alfabesiz... Ne yapacaksın?... Demokrasi yap! Nasıl yapacaksın?... Yeni bir binyıla girerken Nurcu tarikatının ardına bu kadar adam takılmış ken, 1923'ün yanmış yıkılmış Anadolu'sunda nasıl demokrasi yapacaksın?... Komşunun komşuyu boğazladığı iç savaşlardan, Anadolu'yu mezbahaya döndüren dış savaşlardan yeni çıkmışsın. Fabrikan yok, işçin yok, işadamın yok, mühendisin yok, doktorun yok, uzmanın yok, tüccarın yok, öğretmenin yok, mimarın yok, yolun yok, suyun yok, barajın yok, elektriğin yok, kadınla rın çarçafta çuvala giriyor, erkeğin dört karı alıyor, yurttaşlık yasası yok, üni versiten yok, banka yok, burjuva yok, protelerya yok, ihracatçı yok, ithalatçı yok, sermayen yok... Kalkın bakalım. VURAL SAVAŞ IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK 666 Nasıl kalkınacaksın... Sermayesiz ekonomik kalkınmanın yumurtasız omletten ne farkı var?... Mustafa Kemal kuşağı ne yapmış? Yöneticiler devletçiliğe neden ve nasıl sarılmış?. Türkler bankacılığı nasıl öğrenmiş? Merkez Bankası 1930'a değin neden açılamamış?. Özel sektör nasıl oluşturulmuş? Yeni devlet nasıl kurulmuş?... Çağdaş öğretime nasıl geçilmiş?... 1920'de 10-11 milyon nüfusun yüz de 95'i alfebesizken, savaş artığı bir toplumla okuma yazma seferberliği na sıl açılmış? Kitaplıklarda kitap yokken Ulusal Kütüphane nasıl kurulmuş? Okullarda tarih kitabı bile yokken tarih nasıl yazılmış? Yok olmanın kuyusundan çıkıp, var olmanın doruğuna nasıl tırmanıl mış?... Yunanlı ile dostluk nasıl yapılmış?... Avrupa'da saygınlık nasıl kazanılmış?... Şaşıp kalıyorum: Şaşıp kalıyorum.. Yeni bir binyıla girerken, 65 milyonluk Türkiye'nin haline bakıyorum. Hiçbir şeyimiz yokken neler yapmışız; her şeyimiz varken neler yapamı yoruz? Bir de bu ortamda Mustafa Kemal'e saldıranlara bakıyorum..). Siz de bakın. Atatürk'ü anlamak yetmez. Cumhuriyetimize saldıranların ne yapmak istediklerini anlayamazsak, Cumhuriyetimizi koruyamayız. . -oOo— ADİL YARGILANMA HAKKI Hüseyin TURAN (*) ANLATIM DÜZENİ: Giriş. 1- Kavram. 2- Önemi. 3- Kapsam ve Uygulama Ala nı. 4- Medeni Hak ve Ödevin Kapsamı. 5- Adil Yargılanma Hakkının Unsur ve Şart ları. 6- Adil Yargılanma Hakkının Önemli İlkeleri. 7- Adil Yargılanma Hakkı ve Söz leşmeye Ek 7. No'lu Protokol. Sonuç. Giriş Son zamanlarda üzerinde en çok durulan konulardan birisi de insan hak larıdır. Zira insan hakları, insan değerini korumayı ve insanın maddi ve mane vi varlığının gelişmesini amaçlayan kurallar bütünüdür, insan hakları, insanca yaşamayı sağlayacak bir düzen kurmayı da amaçlamaktadır. Bu amaçla in san haklarına ilişkin olmak üzere adil yargılanma hakkının da yer aldığı ulus lararası boyutta ve bölgesel düzlemde yapılmış bir çok sözleşme vardır (1). Bu sözleşmelerden birisi de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesidir. Bu sözleş me, ülkemizin de taraf olduğu Avrupa Konseyinin kuruluş amacı doğrultu sunda 4 Kasım 1950 tarihinde Roma'da imzalanmış ve 3.5.1953 tarihinde yü rürlüğe girmiştir (2). Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden günümüze değin Sözleşmedeki eksiklik ve boşlukları gidermek ve öngörülen sistemin işleyişi ni etkinleştirmek amacıyla usul ve haklar yönünden kurallar ihtiva eden top lam 11 adet Ek Protokol Sözleşmeye eklenmiştir. (*) Gülyalı Hakimi. (1) Bu sözleşmeler için bak. Weisbrodt, David; Uluslararası A f Örgütü Adil Yargılanm a H akkı, (Çevirenler Fadıl Ahmet Tamer-Erol Kaplan). İletişim I. Baskı 2000. s. 31. (2) AKILLIOĞLU, Tekin, Tem el Belgelerde İnsan H akları, İnsan Hakları 1 K avram , K aynaklar ve Korum a Sistem leri, AÜSBF İHM. Yayınları No: 17, s. 202. ADİL YARGILANMA HAKKI 668 Sözleşme ile tarafların Sözleşmeden doğan mükellefiyetlerini yerine ge tirip getirmediklerini denetlemek amacıyla üç organ oluşturulmuştu. Bunlar; Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Avrupa İnsan Hakları Divanı ve Bakanlar Komitesiydi. Fakat, Komisyona başvuru sayısının artması ve Konseye üyeli ğin çoğalması sonucunda söyleşme ile kurulan kontrol mekanizmasının ye niden düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur. Bunun sonucu olarak sistemde ki iki aşamalı ve karmaşık olan yapının kaldırılmasına yönelik olarak 11 No'lu Ek Protokol hazırlanmış ve 1 Kasım 1998 tarihinden itibaren yürürlüğe konul muştur. Bu protokol uyarınca, Komisyon-Divan ayrımı ortadan kaldırılmış ve yerine tek bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi uygulamasına geçilmiştir. Ba kanlar Komitesi ise görevini yerine getirmeye devam etmektedir. Mahkeme nin vereceği kesin kararlar, Bakanlar Komitesi'ne iletilecek ve Komite bu ka rarların takipçisi olacaktır (3). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin amacı, somut ve etkili bir koruma dır. Sözleşmedeki haklar birbirini tamamlar ve tümü aynı düzeydedir. AİH Sözleşmesi ve Ek Protokolleri, temel hak ve özgürlükleri uyulması zorunlu asgari standartlar olarak belirtmiştir (4). Sözleşmeye üye devletlerin bu stan dartlara uyup uymadıkları Mahkemenin denetimine tabidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile getirilmiş olan bu uluslararası koruma mekanizması ise, kişilerin bireysel başvuruları ile ya da devlet başvurusu üzerine harekete geçmektedir. Bu açıdan AİHS, bireysel başvuru sistemini tamamlayan zorun lu yargı yetkisi ile kendine özgü bir yapı ve nitelik taşımaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 10.3.1954 tarih ve 6366 Sayılı Kanun la TBMM tarafından onaylanmıştır Ülkemiz, 1987 yılında Komisyona bireysel başvuru hakkını, 1990 yılında ise Divanın zorunlu yargı yetkisini tanımış bu lunmaktadır (5). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş sözleşmeler kanun hükmündedirler ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamaz. Bu sebeple AİHS. Ulusal hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Sözleşmenin yargıyı (3) GENEL, Erdoğan, Avrupa İnsan H akları K om isyonu ve Divanına Türkiye Aleyhine Yapılan Başvurular, Jandarma Dergisi, Ağustos 1999, Sayı: 87, Yıl: 75, s. 4. (4) AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 205. (5) FEYZİOĞLU, Metin, Tanıklık ve Dürüst M uhakem e, US-A Yayıncılık, Ankara 1998, s. 1. Hüseyin TURAN 669 ilgilendiren en önemli hükümleri 5. maddesinde düzenlenmiş olan kişi özgür lüğü ve güvenliği ile 6. maddesinde düzenlenmiş olan “Adil yargılanma hakkfdır. Adil yargılanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından bireylere tanınmış temel ve evrensel bir haktır ve sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenmiştir. Adil yargılanma hakkı; bağımsız ve tarafsız mahkemede ma kul sürede yargılanmak, aleni muhakeme, masumluk karinesi, suç isnadını öğrenme, müdafiden yararlanma hakkı gibi pek çok haktan oluşan bir bütün lük arz etmektedir. Bu kuralların amacı kişinin hak arama özgürlüğünü ve adil bir şekilde yargılanmasını güvence altına almaktır (6). Adil (doğru) yargılama ilkesinin yer aldığı Sözleşmenin 6. maddesi, bu sözleşmenin temel maddesi olarak kabul edilebilir. Sözleşmenin bu madde sinde genel yargılama ilkesinin yanısıra ceza yargılamasına ilişkin de ayrıntılı kurallar bulunmaktadır. Adil yargılanma hakkı, Sözleşmenin etkili başvuru yo lunu düzenleyen 13. maddesini ve 7 Nolu Protokolün 2. 3. ve 4. maddelerini de ilgilendirmektedir. 13. madde, taraf devletlerinin iç hukuklarında hak ara ma yollarını açık tutmalarını öngörmektedir (7). 7 No'lu Protokol'ün 2. ve 4. maddeleri, ceza yargılama hukuku alanında ilkeler getirmektedir. 2. madde, ceza kuralını ihlalden sorumlu tutulan bir kimsenin suçluluğu veya mahkumiyeti hakkındaki kararı, bir üst mahkeme önünde inceletmek hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Bu anlatım özet le, üst mahkeme yolunu bir temel hak olarak tanımlamaktadır. Gerekçeye göre, üst mahkemeye inceletme hakkı aynı zamanda istinaf ve temyiz ince lemelerini de kapsayacak biçimde kullanılmıştır. 7 No'lu Protokol'ün 4. mad desi ise, bir kimsenin aynı suçtan ikinci defa yargılanmaması güvencesini ge tirmiştir (8). Mahkemeye yapılan başvurular iç hukukta yargı organları tarafından ve rilen kararların temyizi veya düzeltilmesi için yapılamaz. Başka bir ifade ile bir kuralın doğru ya da yanlış uygulanmış olup olmadığı Sözleşme denetiminin kapsamı dışında kalmaktadır. Yalnızca yargılama ilkelerine ve savunma hak larına riayet edilip edilmediği denetlenmektedir. Bu açıdan Sözleşmenin 6. (6) ÜNAL, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi, TBMM Basımevi, Ankara 1995, s. 156. (7) AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 215. (8) AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 216. 670 ADİL YARGILANMA HAKKI maddesi, bir ülkenin iç hukukunda verilmiş bulunan kesin bir yargı kararının çeşitli nedenlerle Sözleşmeye aykırı olup olmadığını inceleme imkanı tanı maktadır. Bunlar; yargı organının niteliği, tarafsızlığı, taraf haklarına saygı, özellikle usulde eşitlik gibi ilkeledir (9). Doğru yargılanma hakkı, Divana göre demokratik bir toplumda üstün bir ilkedir. Bu çalışmada; Mahkeme önüne en çok gelen ve yargı organlarını en çok ilgilendiren Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenmiş olan adil yargılanma hakkının tanımı, önemi, unsurları, şartları ve sınırları açıklanmaya çalışılmıştır. 1- Kavram “Adil yargılanma hakkı” kavramı olarak adlandırdığımız hak bugüne ka dar değişik tabirlerle ifade edilmiştir. Zira önceleri, Divan kararlarında bu ta bir “sağlıklı adalet yöntemi isteme hakkı”, “adaletin iyi bir biçimde dağıtılma sına hakkı olmak” olarak ifade edilmiş, daha sonraları ise “adil yargılama” bi çimini almıştır (10). Bu kavram Türk öğretisinde ise, “adil yargılama hakkı” (11), “dürüst yargılama” (12), “adil yargılanma hakkı” (13) ve “doğru ve gü venli yargılanma hakkı” (14) olarak değişik şekillerde adlandırılmaktadır. Adil kelimesi ile; kişiler yargılamayı yapan değil, kendileri üzerinde yargılama ya pılan bir konumda bulundukları için “adil yargılanma hakkı” diğer kavramlar dan daha kapsamlı ve daha amaca uygun (15) bir ibaredir. Bu ifadelerden hangisi tercih edilirse edilsin tüm bu ifadelerle sözleşmenin 6. maddesinde ifade edilmiş bulunan hak açıklanmak istenmektedir. Adil yargılanma hakkı kavramı, Sözleşmenin 6. maddesinde tanımlanmamıştır. Fakat Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6. maddesi ile ilgili vermiş olduğu kararlarda bu kavramın asgari koşullarını belirlemiştir. Ancak aynı zamanda Divan kararlarında, bu kavramın çevresi kesin hatlarla (9) (10) AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 105’ GÖLCÜKLÜ, Feyyaz-GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, A vrupa İnsan H ak lan Sözleşm esi ve Uygulam ası, 2. Baskı, Yetkin Kitabevi, Ankara 1996, s. 242. (11) GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları İçtihadına Göre Doğru Y argılam a ve K anıtların Değerlendirilm esi, Çev. Tekin Akıllıoğlu, İHMD., Cilt: II, Sayı: 2, Ekim-1994, s. 2. (12) FEYZİOĞLU, a.g.e., s. 1 (13) YILDIZ, Mustafa, A vrupa İnsan Hakları M ahkem esi Y argısı, Alfa, İstanbul 1998, s. 123. (14) AŞÇIOĞLU, Çetin, Doğru ve Güvenli Yargılanm a H akkım ız Var!, Ankara Eylül-1995, s. 33. (15) ŞENTOP, Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esinde Adil Yargılanm a Hakkı ve Türk H u kukuna Etkisi, Argumentum, Temmuz-Aralık 1997, Yıl: 7-8, Sayı: 53 MÜHUF, s. 315. Hüseyin TURAN 671 belirli bir tanımının olmadığı hatta olamayacağı, her somut olaya göre bir de ğerlendirme yapılacağı da ifade edilmektedir (16). Sözleşmenin ilk fıkrasında kavram açıklamaya çalışılmıştır. 6. maddeye göre herkes medeni hak ve özgürlükler ile ilgili nizalar, ceza hukuku alanında kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek yasa ile kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul sürede hakka niyete uygun ve aleni olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. İlk fıkrada kavram açıklandıktan sonra maddenin 2. ve 3. fıkralarında ise bazı örnekler belirtilmiştir. Dolayısıyla bu fıkralardan AlHS.'nin 6. maddesindeki hakların sayımının “tahdidi” olmadığı anlaşılır. Bu belirtilen fıkralardan birinin ihlali anında aynı zamanda maddenin birinci fıkrası da ihlal edilmiş olur. Aynı za manda 2. ve 3. fıkralar ihlal edilmeden de birinci fıkrada belirtilen ilke ihlal edilebilir. Adil ve hakkaniyete uygun bir şekilde yargılanma hakkı, birden fazla ve çeşitli unsurları içeren bir bütündür. Bu unsurlardan bir kısmı maddede açık ça belirtilmiş, diğer bazıları ise bu kavramın zorunlu sonuçları sıfatıyla mad de hükmüne zımnen dahil unsurlar olarak Divan tarafından saptanmıştır. Maddede adil yargılanma hakkının asgari koşulları gösterilmiştir (17). Adil yargılanma hakkındaki adil kelimesi adalet, hakkaniyet anlamlarına gelmektedir. Bu nedenle yargılamanın adalete uygun başlayıp devam ettiril mesi ve bitirilmesi gereklidir (18). Adil bir yargılama hakkaniyete uygun ola rak yapılan yargılamadır. Adil yargılanma, yukarıda da ifade edildiği gibi dü rüst yargılama anlamında da kullanılır. Bununla “yalnız adli yolla ve hileye başvurulmaksızın ulaşılan adalet ile yalnız yargılamayı yapan yargılama ma kamının değil, aynı zamanda iddia makamının da dürüst olması” (19) kaste dilir. Adil yagılama kavramının sadece adli mekanizmanın işleyişini değil, bu nunla birlikte adli mekanizmanın örgütlenişini de kapsadığı vurgulanmaktadır (20). (16) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 243. (17) ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi ve Anayasal Açıdan Adil Yar gılanm a H akkı” , Anayasa Yargısı, Ankara 1993 Sayı: 10, s. 359. (18) ÖZHAN H, A li, “Adil Yargılanm a H akkı” , Çağdaş Hukuk, Yıl: 7, Sayı 6 4 ,1 9 9 1 /1 , s. 30. (19) FEYZİOĞLU, a.g.e„ s. 1. (20) GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi’nde Adil Yargılam a” , AÜSBF der gisi, 1994, Cilt: 49, No: 1-4, s. 200. 672 ADİL YARGILANMA HAKKI Bu açıklamalardan sonra sözleşmenin 6. maddesinin tüm fıkraları birlik te değerlendirildiğinde adil yargılanma hakkı şu şekilde ifade edilebilir. Kişi nin bir ihtilaf-uyuşmazlık halinde her hangi bir engelle karşılaşmadan kolay ve çabuk bir şekilde yargı makamına ulaşabildiği, uyuşmazlığın taraflar arasın da her hangi bir ayrım yapılmaksızın iddiaların ve savunmanın eşit ve karışlıklı olarak, gerçeğin ortaya çıkmasına imkan verecek bir şekilde, kanuni, ba ğımsız tarafsız bir mahkemede kamuya açık olarak yapılan yargılamadır. 2- Önemi Adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. madde, sözleşmenin en kap samlı maddelerinden birisidir. Bunun yanında hatta ötesinde 6. madde, ge rek iç hukukta, gerekse Avrupa İnsan Hakları Divam'nda ve Mahkemesinde en çok başvuru konusu olma özelliğini taşımakta ve aynı zamanda sözleşme deki diğer hakların korunması için olmazsa olmaz niteliği açısından sözleşme sisteminde çok önemli bir fonksiyonu da yerine getirmektedir (21). Gerçekten 6. maddenin fonksiyonu ve sözleşme açısından önemi, Divan tarafından diğer kavramlarla olan ilişkisi irdelenirken açık bir şekilde ortaya konulmuştur. Hukukun üstünlüğü ve demokrasinin işletilmesi, adil yargılan ma hakkının başlıca varlık sebepleridir (22). Adil yargılama güvencelerinin ha yata geçirilmesi, demokrasinin de vazgeçilmez unsuru olduğu Divan kararla rında vurgulanmaktadır. Yine Sözleşmenin 6. maddesinin demokratik bir top lumda dar bir şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir (23). Aynı zamanda adil yargılanma hakkı, günümüzde hem bir hukuk devle ti olmanın hem de çağdaş devlet olmanın bir ölçüsüdür. Adil yargılanma hakkı, temel uluslararası belgelerde yer almış, diğer hak ve özgürlüklerin temelini oluşturan, onlara somut bir içerik kazandıran bir haktır. Çünkü, adil yargılanma hakkının etkin bir güvence altına alınmadığı bir hukuksal düzende diğer hak ve özgürlüklerin kullanımı soyut ve hayali bir du- (21) ALTIPARMAK, Kerem, “Avrupa İnsan Hakları S özleşm esin in 6. M ad d esin in Uygulam a A lanı” , AÜSBF Dergisi, C: 53, Ocak-Aralık, 1998, No: 1-4, s. 2., Weissbrodt, a.g.e., s. 19. (22) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 238. GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan H akları Sözleşm e s in d e Adil Y argılam a, s. 200. (23) ALTIPARMAK, a.g.e., s. 3. Hüseyin TURAN 673 ruma indirgenmiş olur (24). Bu hakla, yargılanma hukuku içerisinde mütalaa edilen kuralların etkin bir şekilde yürürlüğünün gerçekleştirilmesi amaçlan mıştır (25). Adil yargılanma hakkı bir insan hakkı olduğu için herkesin temel hakkıdır. Bu hak hem bir temel hak, hem de uluslararası sözleşmelerin verdi ği evrensel bir haktır (26). İnsan haklarından en önemlisi ve diğer tüm insan haklarının teminatı doğru ve güvenli yargılanma hakkıdır. Bağımsız yargı ve güvenli bir yargılama, toplumda insan haklarının sağlanması için en önemli faktördür. Bu nedenlerle kişilerin doğru ve adil (güvenli) yargılanma hakkı te mel insan haklarından birisi olmaktadır (27). 3- Kapsam ve Uygulama Alanı Sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrası, maddenin diğer fıkralarından farklı olarak sadece cezai bir ithama ilişkin sorunlara değil, bunun yanında medeni hak ve ödevlere ilişkin nizalara da uygulanacağı açıktır. Bu açıdan bakıldığında 6/1 deki tüm güvenceler açısından ortada ya bir cezai isnadın bulunması ya da bir medeni hak ve ödeve ilişkin bir ihtilafın bulunması gerek mektedir (28). Bir hakkın veya ödevin medeni olup olmadığını belirlemek açısından iki farklı yaklaşımdan söz edilmektedir. Bunlardan ilki, bir hakkın iç hukukta na sıl değerlendirildiğine bakmak ise, iç hukuktan ayrı ve ondan bağımsız genel bir anlam vermektir. Eğer birinci ölçüt kabul edilirse maddedeki koruma ala nının bazı ülkelerde daha geniş, diğer ülkelerde ise daha dar yorumlanma olasılığına neden olur. Bu şekilde kabul edilirse, kapsam açısından bir ülke de kamu hakkı olarak nitelendirilebilen bir hak bir başka ülkede özel hak ola rak adlandırılması mümkün olabilecektir. Bu yorum tarzı, bu nedenle Komis yon ve Divan tarafından açık bir şekilde reddedilmiştir. İşte bir hakkın ya da ödevin medeni olup olmadığını belirlemek açısından Komisyon ve Divan, farklı yorumlara yer vermemek için tüm Sözleşmeci tarafları bağlayacak bir (24) EROL, M. Akif, “Adil Yargılanm a H akkı...” , Hukuk Dünyası, Ekim 1998, s. 57. (25) YILDIZ, a.g.e., s. 114. (26) ÖZHAN, a.g.e., s. 29., ÖNDÜL, Hüsnü, İnsan Hakları Y azıları, Ç. Yayınları, Birinci Basım, (27) ERGİN, Berrin, “İnsan Hakkı Olarak Doğru Yargılanm a ve Bağım sız Y argı” , İstanbul Barosu (28) ALTIPARMAK, a.g.e., s. 3. Ocak-1997, s. 54. Dergisi, Aralık-1999, Sayı: 4, s. 915. ADİL YARGILANMA HAKKI 674 “otonom-özerk” kavramın uygulanmasını tercih etmiştir. Buna göre; bir hak kın veya ödevin medeni olup olmadığı yargılayan mahkeme veya kuruma, davanın taraflarına vs. bağlı olmaksızın doğrudan doğruya hakkın niteliğine bir başka ifadeyle maddi kritere göre saptanmaktadır (29). Görüldüğü gibi, hükmün madde bakımından uygulama alanı yani adil yargılanma hakkı, medeni hak ve vecibelerle ilgili nizalar ve suç ithamı (ceza davaları) ile sınırlandırılmıştır. Bu iki kavram, Sözleşmenin diğer kavramları gi bi, ulusal niteleme ve değerlendirmelerden bağımsız olarak otonom kavram lardır. Strazburg denetim organı (Divan), bu kavramları yorumlarken maddi kriterleri kullanmakta ve yargılamaya esas teşkil edecek olan dava konusunu esas almaktadır. Yine Divan, bu kavramları isimlendirirken tüm hal ve şartla rı kapsayacak genel bir formül vermekten ziyade her somut olayı kendi özel şartları içinde değerlendirmeye tabi tutmaktadır (30). 4- Medeni Hak ve Ödevin Kapsamı Medeni hak ve ödevden kastedilen özel hukuktur. Zira bugüne kadar Di van, medeni hak ve ödev kavramının özel hukukla aynı anlama gelip gelme diğini ya da özel hukuk dışında bir hakkı kapsayıp kapsamadığı hususunda açık bir şey söylememesine karşılık bir çok kararında “medeni” kavramı ile “özel” kavramını aynı anlamda kullanmıştır (31). Bireyler arasındaki veya özel kişi ile özel kişi sıfatıyla hareket eden özel hukuka tabi kamu tüzel kişileri ara sındaki özel hukuk ilişkileri ve uyuşmazlıkların medeni hak ve ödevlerle ilgili ihtilaflar olduğunda kuşku yoktur (32). Özel hukuka ait konular ise şunlardır. a- Bireyler arasındaki haksız fiilden doğan tazminat davaları, b- Sözleşmelerden doğan hak ve mükellefiyetler, c- Ticari ilişkilerden, sigorta hukukundan ve iş hukukundan doğan ihti laflar, (29) ALTIPARMAK, a.g.e., s. 5. (30) GÖLCÜKLÜ, A vrupa İnsan Hakları S özleşm esin d e Adil Yargılam a..., s. 203, GÖLCÜKLÜGÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 242. (31) ALTIPARMAK, a.g.e., s. 6. (32) GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 203. Hüseyin TURAN 675 d- Aile hukukuna ait uyuşmazlıklar, eşya, miras hukuku ilişkileri ve kişi nin hak ve mükellefiyetlerinin belirlenmesi açısından sonuç doğuran her tür lü idari tasarruflardır (33). Bu açıdan bakıldığında özel hukuka ait olan sorun lar bakımından bir problem söz konusu olmamaktadır. Asıl sorun, kamu hukuku niteliğinde görülebilecek haklar ve ödevler ba kımından ortaya çıkmaktadır. Yani, kamu hukukundan kaynaklanıp bireyleri etkileyen tasarruf ve işlemlerin medeni hak ve ödev kapsamına girip girme diğinin belli olmamasıdır. Divan’a göre bir hakkın medeni hak kavramı olup olmadığının tespiti yapılırken uyuşmazlığın şekli kaynağının önemli olmadığı nı, davanın konusuna-özüne bakarak bir karara varılması gerektiğini belirte rek, 6. maddenin sonucu itibariyle özel nitelikteki hak ve ödevleri etkileyen her türlü yargılamayı kapsadığı belirtilmiştir (34). Bu açıdan, nizanın çözü münde uygulanacak mevzuat ile bu nizayı çözmek için yetkili kılınan organ önemli olmamaktadır. İşte Divan kamu hukuku seviyesinde yer almasına kar şılık idarenin bazı tasarruflarını bu gerekçe ile medeni hak ve ödev kapsamın da kabul ederek 6. maddenin uygulama alanını genişletmiştir. Divana göre aşağıdaki işlemler idari tasarruf olmasına karşın medeni hak ve ödev niteli ğindedir (35). a- Mülkiyet hakkı alanında sonuç doğuran idari tasarruflar, b- Bir meslek ve sanatın icrasına yönelik faaliyetin yürütülmesine ilişkin idari kararlar, c- Çalışma hayatına ilişkin ve iş hukukundan kaynaklanan emeklilik, sos yal sigorta, işten çıkarma, iş sözleşmesinin feshi gibi bazı idari tasarruflar, d- İdarenin kusurundan kaynaklanan zararların tazminine ilişkin ihtilaflar, e- İdarenin takdir yetkisinden doğan ihtilaflar medeni hak ve ödev nite liğinde olan idari işlemlere örnek olarak gösterilebilir. (33) (34) ALTIPARMAK, a.g.e., s. 6; GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 242. Nitekim Divan, Dr ./Federal Almanya davasında Doktorun kliniğinin kapatılmasını, doktorluk mes leğini yapmasının idarenin tasarrufuyla engellenmesini “hakkın niteliğini” göze alarak yapılan işle mi özel hak ve yükümlülüklerden saymıştır. İHMD. Ocak-1995. Cilt: III. Sayı: 1, s. 38. (35) GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 204., AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 222., ALTIPARMAK, a.g.e., s. 16. ADİL YARGILANMA HAKKI 676 Kimi haklar vardır ki bunlar kesinlikle medeni hak ve ödev kapsamına girmemektedir. Komisyona göre; a- Siyasi haklar, b- Kamu görevinde istihdam edilme hakkı ve memurluk düzeni, c- Yabancıların ülkeye kabulü ve sınır dışı etme, d- Vergilendirme, e- Anayasaya aykırılık iddiaları, f- Kişi özgürlüğünün kısıtlanması, g- Kamu fonlarından yapılan ödemeler kamusal yönü ağır basan ve me deni hak ve ödev kavramının dışında kalan nizalardır (36). Zira, kişilerin idare ile ilgili çekişmelerinden doğan ihtilafların idari yargıda uygulanıp uygulanma yacağı koşunu 6. maddenin lafzından çıkmamaktadır. İdari yargı, Sözleşmenin 6. maddesi kapsamı dışında bırakılmıştır. Fakat bu mutlak bir kural değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi, adil yargılama ilkesini düzenlemektedir. Komisyon ve Divan kararlarında 6. maddenin ilk fıkrasında yer alan neredeyse her kavramın yorumuna ilişkin açıklamalar bulunmakta dır. Avrupa Konseyi’nin çalışmalarında idari yargının da 6. maddeye dahil edilmesi yönünde çalışmalar bulunmaktadır. Komisyon ve Divan kararlarında bireyin idare karşısında korunması, idarenin takdir yetkisinin sınırlandırılması ve idarenin elindeki bilgilerden menfaati olan ilgililerin de istifade etmesi gibi konuların Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamında uygulama yeri bulunduğu kabul edilmektedir (37). Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, disiplin suçlarında ve idari yargıda yapılan yargılamalarda da adil yargılanma hakkına uygun davranılması gerektiğine karar vermiştir. Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilmesi için ortada bir hak ve bu hakka ilişkin bir niza olmalıdır. Zira, ortada bir hak ve bu hakka ilişkin bir ni- (36) ÜNAL, a.g.e., s. 159, GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 245-246. (37) AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 222. Hüseyin TURAN 677 za yoksa 6. maddenin uygulanması söz konusu değildir. Hak, hukuken koru nan menfaattir. Ulusal hukukça hak olarak tanınmayan bir iddia, olay ya da mesele 6. madde uygulamasında yer bulmaz. Niza kavramı ise, ihtilaf, uyuş mazlık anlamlarına gelir. Nizanın bir hakkın kullanılması, kapsamı, konusu ve ya yararlanma şekli ile ilgili olabileceği gibi, davanın maddi yönü veya huku ku yönüyle de ilgili olabilmektedir. Uyuşmazlık, gerçek, ciddi ve savunulabi lir nitelikte olmalıdır. Uyuşmazlığın sonucunun uzak ve dolaylı şekilde değil, dolaysız ve doğrudan doğruya ilgilinin medeni hakkına ilişkin yani iddia ko nusu hak bakımından belirleyici nitelikte bulunması gerekmektedir (38). 6. maddenin uygulanacağı diğer alan ise ceza yargılamasıdır. Maddede “...cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar...” ibaresi kullanılmaktadır. Suç isnadından kastedilen ise, birey aleyhine suç sebebiyle kovuşturmaya geçilmiş bulunulmasıdır. Divan’a göre bir suçlamanın varlığı konusunda önemli olan husus suçlamanın şekli, zamanı ya da suçlayan makamın sıfatı değildir. Asıl önemli olan, isnadın “muhtevası” yani "konusu”dur. duruma gö re bireyin bir suç işlediğinden şüphelenilmesi, böyle bir şüphe ile yakalanma sı ya da tutuklanması, hakkında bir polis veya hazırlık soruşturması açılmış bulunması, ilgilinin durumu etkileyeceğinden suç isnadı niteliğinden kabul edilir (39). Sözleşme ile koruma altına alınmış hak ve özgürlüklere zarar vermemek ve normal kullanımını etkilememek kaydıyla Sözleşmeye taraf olan ülkeler, ceza kanunlarında her hangi bir fiili suç olarak kabul etmekte serbesttirler. Bu açıdan bir sınırlama yoktur. Ulusal mevzuatın suç saydığı bir fiil, Sözleşme uygulamasında da suçtur. Buna karşılık ulusal mevuzatın suç olarak kabul etmediği fiiller örneğin disiplin kabahatleri sözleşme anlamında “ceza ithamı” alanına dahil edilmektedir. Çünkü, Sözleşmedeki “suç isnadı” kavramı, me deni hak ve ödev kavramı gibi ulusal nitelemelerden bağımsız otonom bir kavram olarak kabul edilmektedir (40). Divan, gerek medeni hak ve vecibelerle gerekse ceza hukuku ile ilgili de ğerlendirmelerinde ulusal hukukun nitelemeleri ile bağlı kalmamaktadır. Hu(38) GÖLCÜKLÜ, a.g.e„ s. 206, ALTIPARMAK, a.g.e., s. 22. (39) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 247, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 206. (40) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 248, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 207, ALTIPARMAK, a.g.e., s. 23-26. ADİL YARGILANMA HAKKI 678 kuk davalarında tasarrufun hangi yönünün ağır bastığına bakarak idari alan ya da özel hukuk alanına girdiğine, ceza davalarında ise, bir fiilin suç vasfı ta şıyıp taşımadığı konusunda öncelikle fiilin ulusal hukuktaki niteliğine, sonra suçun niteliğinin sınırlı bir meslek grubunu yahut toplumun tümünü ilgilendi rip ilgilendirmediğine ve son olarak fiil için öngörülen yaptırımın niteliğine ve ağırlık derecesine, bir başka ifadeyle isnadın konusuna bakarak bir sonuca varmaktadır. Gerek özel hukukla ilgili gerekse suç isnadı ile ilgili durumlarda kararı ve recek olan mahkeme, Sözleşme’nin 6/1. maddesine göre; kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmalıdır. Davalar, makul bir süre içerisin de sonuçlandırılmalı ve duruşmalar aleni olarak yapılmalıdır. Görüleceği üze re, adil yargılama kavramını oluşturan unsurlardan bir kısmı maddenin birin ci fıkrasında açıkça sayılmıştır. Bunun yanında birinci fıkranın birinci cümle sinde davanın aynı zamanda hakkaniyete uygun bir şekilde dinlenmesi de öngörülmüştür. Bu ibaraden hareketle Divan, adil yargılama kavramının fık rada açıkça sayılanların yanında bir takım zımni unsurları da içerdiği sonucu na varmıştır. Bunlar; dava hakkı ve mahkeme önünde hak arama özgürlüğü, taraflar arasında silahların eşitliği, yargılamada vicahilik yahut yüzyüzelik gibi ilkelerdir (41). Birinci fıkranın ikinci cümlesinde Ceza yargılaması hukukunun evrensel temel kuralı olan sanık ile ilgili “masumiyet karinesi” , 6/3. maddesinde ise sa nığın (tarafların) sahip olduğu asgari haklar yer almaktadır. Sözleşmenin 6. maddesinde yapılan sayımın örnek mahiyetinde olduğu, sınırlı olmadığı ifade edilmiştir. Bu maddeye ilişkin yargılama yapılırken güdü len amacın gözden kaçırılmaması ve doğru yargılama kavramına dahil unsur ların unutulmaması gerekir. Yargılama yapılırken doğru yargılama hakkına uyulduğunun görülebilmesi için yargılamanın bütünü açısından bir değerlen dirme yapılacaktır. Sözleşmenin ikinci ve üçüncü fıkralarının ihlal edildiği id dialarının ileri sürülmesinde bu fıkraların genel kuralı koyan maddenin ilk fık, rasıyla birlikte ele alınıp incelenmesi gerekmektedir. (41) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 239. Hüseyin TURAN 679 Ceza davalısı sanık kadar medeni yargılamada da taraflar için de altıncı maddedeki haklar kullanılmalıdır. Medeni yargılamada da taraflar hakim ve ya mahkemeler önünde elverişsiz ve güç bir duruma düşürülmemelidir. Eğer düşürülmüşse bu da 6. maddede öngörülmüş hakların ihlali anlamına gelir (42). Sözleşmenin 6. maddesinde aşağıda sayılmış bulunan haklar güvence altına alınmıştır. Bunlar; a- Hak Arama Özgürlüğü (Dava hakkı), b- Kanunla Kurulmuş Tarafsız ve Bağımsız Mahkemede Yargılanma, c- Yargılamanın Makul Sürede Sonuçlandırılmasını İsteme, d- Yargılamanın Aleni (Açık) Olarak Yapılması, e- Yargılamanın Hakkaniyete Uygun Olması 5- Adil Yargılanma Hakkının Unsur ve Şartları a- Hak Arama Özgürlüğü Hakkının ihlal edildiğini ileri sürenlerin başvurabileceği hatta başvurmak zorunda oldukları “en son merci ve en etkili yer” mahkemeler yani yargılama makamlarıdır (43). Bu hukuk devletinin de bir gereğidir. Zira hukuk devletin de hak hukuki yollardan elde edilir. Hukuk devletinde herkesin adil yargılan ma hakkı ve hak arama özgürlüğü vardır. Bu hak arama, gazete ve televiz yonlarda ya da başka yerlerde değil, mahkemelerde olmalıdır. Bunun için de devletler vatandaşlarına bu merciye ulaşabilmeleri için gerekli kolaylıkları sağlamakla yükümlüdürler. Sözleşmenin 6. maddesinde kişinin kanunla kurulmuş, bağımsız ve ta rafsız bir mahkemede hak arama özgürlüğüne sahip olduğu, başvuru konu sunda her hangi bir engelle karşı karşıya kalmaması gerektiği ve dava hakkı olduğu ifade edilmektedir. (42) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 240. (43) AŞÇIOĞLU, a.g.e., s. 3. 680 ADİL YARGILANMA HAKKI Divan, 6. maddenin ana kuralı koyan birinci fıkrasındaki “Herkes...kanu ni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre için de hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir” hükmünden hareketle söz konusu maddede hak aramanın bir başka anlatım la bir mahkemeye başvurabilme imkanına sahip olma hakkının zımnen yer al dığını belirtmiştir. Divan, bu neticeye varırken Sözleşmenin metni ve kapsa mı ile konu ve amacına, hukukun üstünlüğü kuralına ve hukukun genel ilke lerine dayanmaktadır (44). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Golder/lngiltere kararında, mahkeme ye ulaşma hakkını şu şekilde yorumlamaktadır. Bir adada bulunan cezaevin de çıkan bir ayaklanma sırasında bir cezaevi görevlisine saldırdığı iddia edi len Golder, kendisine iftira atıldığı gerekçesiyle dava açmak için bir avukatla görüştürülmesini istemiştir. Ancak bu isteğinin, İçişleri Bakanlığı tarafından reddedilmesi üzerine Golder, Sözleşmenin 6/1. maddesinde yer alan'hak arama özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle insan hakları mahkemesine başvurmuştur. Mahkeme şu yorumu yapmıştır: Sözleşme’nin 6/1. maddesinde düzenlenen hak, bir mahkeme önünde daha önce başlamış olan bir dava ile sınırlı değildir. Aynı zamanda haklarının ve yükümlülüklerinin tespit edilebilmesi için, bir dava açmak isteyen herke sin mahkemeye ulaşma hakkını da güvence altına almaktadır. 6. maddenin birinci fıkrasının görülmekte olan bir dava için taraflara tanıdığı usuli güven celeri ayrıntılı olarak tanımlarken bu tür güvencelerden yararlanmayı mümkün kılan mahkemeye başvurmayı korumaması düşünülemez. Eğer ortada bir dava yoksa yargılamanın adil, aleni ve süratli olmasının da hiç bir anlamı ola maz. Bu bağlamda, hak arama özgürlüğünün 6. maddenin birinci fıkrasında ifade edilen hakkın kurucu bir unsurunu oluşturduğu sonucuna varılabilmektedir. Bu yorum, kendi içerisinde hukuk yaratan bir anlaşma olan sözleşme nin amacı göz önünde tutularak okunan 6. maddesinin birinci fıkrasının birin ci cümlesi ile mümkün olmaktadır (45). Özetle, mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen veya hukuken, geçi ci de olsa kapatılması yahut kullanımını imkansız kılacak şekilde şartlara bağ- (44) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 249. (45) DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, Beta Yayınları, İstanbul 1996, s. 41. Hüseyin TURAN 681 lanıp sınırlandırılması 6. madde hükmünün çiğnenmesi anlamına gelmekte dir. Yine, sözleşme kişiye teorik ve hayali değil, ancak gerçek ve fiilen kulla nılabilir güvenceler sağladığından hak aramak için mahkeme önüne gidebil me imkanının da gerçekten ve fiilen var olması gerekir (46). Bu imkanın sa dece kağıt üzerinde teorik olarak hukuken var olup, somut olayda bazı ne denlerle ilgilinin kusuru olmaksızın etkili şekilde kullanılamaması halinde 6. madde hükmü yine ihlal edilmiş olacaktır (47). 6/1. madde herkese, medeni hak ve vecibeleriyle ilgili bir uyuşmazlığın bir mahkeme (bu mahkeme kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mah keme olmalıdır) önünde hakkını arama özgürlüğünü vermektedir. Ceza huku ku alanındaki davalar açışından ise, hak arama özgürlüğünün mutlak olduğu nu söylemek mümkün değildir. Böyle durumlarla ilgili bir suç işlediği isnadıy la karşı karşıya kalındığı durumlarda ilgili mahkemede hakkını arama hakkına sahiptir. Bu haklar, ceza yargılaması bakımından sözleşmenin 6/2. madde sinde ayrıntılı bir biçimde sayılmıştır. Yine Mahkeme önüne gelen Airey olayında kişinin Avukat ve dava mas raflarını karşılayamaması™ ve bu sebeple mahkemeye başvuramamasını adil yargılanma hakkının etkili bir şekilde kullanamaması sonucunu doğurduğunu kabul ederek ilgiliye bu hakkın sağlanmasının gerektiğini belirtmiştir (48). Görülüyor ki hak arama özgürlüğü, bir mahkeme önünde dava açma hakkını hatta dava açabilme imkanına sahip olmasını ve herkesin yargı önün de davacı ve davalı olabilmesini öngörmektedir. Hak arama özgürlüğü mutlak ve sınırsız değildir. Özellikle söz konusu hakkın suiistimalini önlemek maksadıyla, bu konuda devletlerin gerekli ted birleri alma yetkileri vardır. Ancak bu devletlerin yetkileri dava hakkının kulla nılmasına getirilen sınırlamaların amaca uygun ve amaçla orantılı olması ve hakkın özüne dokunmaması gerekir. Bunun yanısıra devletlerin, bireylerin hak aramasını sağlayacak tedbirleri almaları ve mahkeme yolunu haksız bir (46) YENİCE, Kazım, H ak Aram a Özgürlüğü ve Danıştay, İnsan Hakları Yıllığı, Sayı: 1-8, Yıl: 1979- (47) GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 208. 1 9 8 6 ,s. 111. (48) ÇAVUŞOĞLU, Naz, İHAS ve Avrupa Toplulukları H ukukunda Tem el Hak ve H ürriyetler Üzerine, AÜSBF Dergisi, İHM. Yayınları, Ankara 1994, s. 26-28. ADİL YARGILANMA HAKKI 682 şekilde tıkayan gereksiz engelleri de ortadan kaldırmaları gerekmektedir (49). Bu bağlamda hak arama özgürlüğünün kısmen dahi olsa kullanılmasının im kansız hale getirilmesi veya sınırlandırılması 6. maddenin 1. fırkasında yer alan hakkın ihlalinş neden olmaktadır. Sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrası, bir medeni hak söz konusu ol duğu durumlarda kişinin mahkeme önünde hakkını aramaya hakkının bulun duğunu ifade etmektedir. Ancak bu hüküm, adil yargılanma hakkının sadece bir bölümünü teşkil etmektedir. Bunun yanında kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız bir mahkeme ile bu mahkemenin uyuşmazlığı makul bir sürede ve aleni olarak sonuçlandırması hususu da adil yargılama hakkının unsurudur. Bu sebeple adil yargılanma hakkını incelerken bu unsurların birlikte değerlen dirilmesi gerekmektedir. Adil yargılanmanın unsur ve şartları Sözleşme’nin 6/1. maddesinde sa yılmıştır. Bu unsurlar; kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme, yargılamanın makul bir sürde sonuçlandırılması, yargılamanın aleni olması ve yargılamanın hakkaniyete uygun olmasıdır. ı b- Kanunla Kurulmuş Tarafsız ve Bağımsız Mahkemede Yargılanma Sözleşmenin 6. maddesinde ifade edilmiş olan mahkeme kanunla kurul muş, bağımsız ve tarafsız nitelikte olan bir mahkemedir. Divan içtihatlarında mahkeme, kanunla kurulan, yürütme organına karşı ve taraflar önünde ba ğımsız ve tarafsız ve yargılama usulü güvencesine sahip bir makamı ifade et mektedir. Mahkemenin diğer nitelikleri ise, görevine dahil konularda belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak, gereğinde devlet zoruyla yeri ne getirilmesi mümkün kararlar verme yetkisini elinde tutmasıdır (50). Divan kararlarında sadece mütalaa vermekle yetkili kılınmış makamlar, hükümet ya hut bir bakan, dava konusu olayı hem fiil, hem de hukuk açısından inceleme yetkisine sahip bulunmayan merciiler, mahkeme olarak kabul edilmemiştir. Kanuni mahkeme kavramı ise, mahkemenin hem yasama organı tarafından düzenlenmesini hem de uyuşmazlık konusu olay ortaya çıkmadan önce ku rulmasını ifade etmektedir. Böylece kişi ya da olaya göre mahkeme oluştu (49) GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 209. (50) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 252. Hüseyin TURAN 683 rulması önlenmiş ve olası keyfiliklerin önüne geçilmiş olunmaktadır. Herke sin, önceden hangi mahkeme önünde yargılanacağı belli olmalıdır. Suç işlen dikten sonra hakim ve mahkeme belirlenmemelidir. Keza bu mahkemeler ge nel mahkemeler olmalı, istisnai mahkemeler olmamalıdır. Yasayla kurulmuş olsa bile olaya göre ve olaydan sonra kurulan mahkmeler istisnai mahkeler ya da olağanüstü mahkemeler olarak kabul edildiği için bu madde hükmü dı şında kalır (51). Mahkemenin bağımsız olması, başka kişi veya organlardan emir ve tali mat almaması özellikle yürütme organı ve tarafların tesiri dışında kalması de mektir. Bir mahkemenin bağımsız olup olmadığı, mahkeme üyelerinin atan ma ve görevden alınma usulüne, görev süresine, üyelere emir verme yetkisi ne sahip bir makamın mevcut olup olmadığına, dışardan gelebilecek her tür lü dış baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarına göre tespit edil mektedir. Ayrıca mahkemenin genel bir yaklaşımla bağımsız bir görünüm ve rip vermediğine de bakılacaktır (52). Mahkemenin tarafsızlığı mahkemenin bağımsızlığı kadar önemli bir hu sustur. Mahkeme ve mahkeme üyelerinin taraflar arasında onların lehinde ve ya aleyhinde önceden bir düşünceye sahip olmaması, mahkemenin konumu nun taraflara ve topluma güven vermesi, tarafsızlığın vazgeçilmez şartıdır (53). Zira zarar gören bir kimsenin mahkemenin dış görünümüne istinaden mahkemenin tarafsızlığından şüphe duyabilmesi her zaman ihtimal dahilin dedir. Bunun için mahkemenin tarafsız olup olmadığının tespitinde mahke menin dışa karşı örgütsel görünümü de önemlidir. Tarafsızlık, sadece bir mahkemenin değil, hakemlerin ve jüri üyelerinin de tarafsız olmalarını gerekli kılar. Gerçekte hakimin tarafsız olması yetme mekte bununla birlikte hakimin tarafsız olduğuna inanılması da gerekmekte dir (54). (51) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 253, ÖZHAN, a.g.e„ s. 30. (52) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 254, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 210, ÇAVUŞOĞLU, a.g.e., s. 34. (53) YILDIZ, a.g.e., s. 121. (54) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 254, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 211. 684 ADİL YARGILANMA HAKKI Divan, 6. maddede öngörülen tarafsız kavramını sübjektif ve objektif ol mak üzere iki teste göre belirlenmesi gerektiğini ifade etmektedir. Sübjektif durumda, somut bir olay hakkında yargıcın kişisel tutum ve davranışı ile dü şünceleri dikkate alınmalı; Objektif tarafsızlık da ise, bu kişisel tutum ve dü şüncenin hakimin tarafsızlığına olan güveni sarsacak boyutta olup olmadığı dikkate alınmalıdır. Divan, bir davada şahsen iddia makanını işgal etmemek le beraber kovuşturmayı yürüten savcılık grubu başkanı kişinin sonradan ay nı davada duruşma yargıcı sıfatıyla mahkemede yer almasını, yine ilk soruş turmada görevli sorgu yargıcının daha sonra mahkeme üyesi olarak esas hakkındaki karara katılmasını objektif bağımsızlıkla bağdaşmaz görmüştür (55). Demıcoli-Malta olayında parlamento üyelerinden oluşan temsilciler meclisinin sözleşmenin 6/1. maddesinde ifade edilen bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olup olmadığı sorunu ortaya çıkmıştır. Komisyon bu bağlamda, temsilciler meclisinin 6/1. madde anlamında bir mahkeme olmadığı düşün cesi ile ilgilinin başvurusu konusunda kabul edilebilirlik kararı vermiştir. Mah keme ise, Malta Parlamentosunun disiplin önlemlerini uygulama ve kendi içişlerini yönetme yetkisinin tartışma konusu olmadığını, önemli olanın baş vurucu hakkındaki davayı görme tarzının 6/1. maddesini ihlal edip etmediği ni tespit etmek olduğunu belirtmiştir. Dava konusu, bazı milletvekillerinin meclisteki konuşmalarını siyasi mi zah dergisinde hicveden gazetecinin haysiyet kırıcı yayın suçuyla, kendisi hakkında iddiada bulunan üyelerin de yer aldığı meclis tarafından yargılanıp tescil edilen bir para cezasına mahkum edilmesidir. AlHM’ne göre yargı yeri, yetkisine giren sorunları hukukun üstünlüğüne dayanarak ve öngörülmüş bir usulde davayı yürüttükten sonra karara bağla ması ile tanımlanır. Yargı yeri, özellikle yürütme organına karşı bağımsızlık, tarafsızlık ve üyelerinin görev süreleri ve usuli garantiler gibi başka unsurları yerine getirmelidir. Bu sorun, temsilciler meclisinin tarafsızlık görevini yerine getirip getirmediğidir. 6/1. madde anlamında tarafsızlık, hem bir sübjektif test ile yani bir yargıcın belirli bir davadaki kişisel inancı veya menfaati bakımın dan hem de objektif testle yani yargıca verilen güvencelerin haklı bir tered- (55) ÜNAL, a.g.e., s. 161, GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 255. Hüseyin TURAN 685 düdü gidermek için yeterli olup olmadığı saptanarak karara bağlanmalıdır. Söz konusu olayda meclisteki davranışları eleştirilen iki meclis üyesinin sanık hakkındaki davaya her aşamasında katılmaları ve hatta karara katılmaları yar gılama makamının tarafsızlığını tereddüde düşürmektedir. Bu nedenle Divan yapılan yargılamanın sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ifadeye aykırı olduğuna karar vermiştir (56). c- Yargılamanın Makul sürede Sonuçlandırılması Davaların makul bir süre içinde sonuçlandırılması, adil yargılanma hak kının önemli bir unsurudur. Sözleşmenin 6/1. maddesinde yargılamanın “ma kul süre” içinde sonuçlandırılması gerektiği vurgulanmaktadır. Bununla; da vaların yargılama makamları önünde zaman içersinde uzayıp gitmesinin ve sürüncemede kalmasının önüne geçilmek istenmiştir. Zira, gecikmiş adalet adalet değildir. Divan ve Komisyon önünde bu konuda yani “makul süre” ko nusunda pek çok şikayet olmuştur. Sözleşmeye taraf olan devletler, adil yar gılama yapmak taahhüdünde bulundukları için kendi ülkelerindeki hukuk sis temlerini 6. madde çerçevesinde düzenlemek zorundadırlar (57). Mahkemelerde tüm hak arayanlar için geçerli olan bu hükmün amacı, Di van yorumlarında şu şekilde ifade edilmektedir. Dava açan ya da hak arayan kimseleri yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasına karşı korumak, özellikle ceza davalarında suçlanan veya herhangi bir nedenle mahkeme ka rarını bekleyen kişinin (sanığın) uzun bir süre davasının nasıl sonuçlanacağı endişesi ile yaşamasını önlemektir (58). Yargılamanın sonuçlandırılması için gerekli olan makul sürenin ne kadarlık bir zaman dilimini kapsadığı hususunda kesin bir ölçüt bulunmamaktadır. Çünkü, her olay için geçerli, her ihtimali kapsayan standart bir makul sürenin tespiti imkansızdır. Yargılamanın çok uzun bir süre devam etmesi sanık aley hine bazı olumsuz sonuçlar doğurabileceği gibi fazla süratli bir yargılama da adil olmaktan çıkabilir. Örneğin Mahkeme, altı sene sekiz aydan fazla süren bir ceza yargılamasının makul süreyi aştığını belirtmiştir (59). Bu nedenle her (56) DOĞRU, a.g.e., s. 205-216. (57) GÖLCÜKLÜ, a.g.e„ s. 213. (58) GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 213. (59) ÇAVUŞOĞLU, Naz, Frau-İtalya Davası: İnsan Hakları Avrupa M ahkem esi’nde “M akul Süre” Şartı, İHMD., M ayıs-1994, Cilt: II, Sayı: 1, s. 38. ADİL YARGILANMA HAKKI 686 somut olayın özellikleri göz önünde tutulmak suretiyle makul sürenin belirle neceği Divan tarafından ifade edilmiştir (60). Cezayı gerektiren bir şylem belirli bir usul kapsamında değerlendirilerek sonuçlandırılır. Bu eylem için davanın başlaması, sona ermesi ve bunların makul süre içinde gerçekleştirilmesi bu çerçevede vuku bulur (61). Bir dava nın makul süre içinde görülmediği iddiası incelenirken öncelikle sürenin (da vanın) başlangıcı ve bitiş (karar) tarihleri saptanmaktadır. Bundan sonra “ma kul süre” tespit edilmektedir. Makul sürenin başlangıcı, ceza ve hukuk davalarında farklılık arz etmek tedir. Hukuk davalarında süre, dava dilekçesinin ilgili mahkeme kalemine kaydedilmesi ile başlar. Eğer daha önce ön bir başvuru yapılması gerekiyor sa o başvurunun yapılış tarihinden de başlayabilir. Ceza davalarında sürenin başlanıcı Mahkemece daha önceki kararlarında kişinin suçla itham edildiği ya da hakkında ceza kovuşturmasının başlandığı andan itibaren başladığı kabul edilmekteydi. Fakat Dewer olayı, Mahkemeyi suç isnadını şekli değil, maddi esasa göre belirlemeye sevk etmiştir. Buna göre resmi ve yetkili kurumlardan gelen cezalandırılabilir bir fiilin yapıldığını bildiren suçlama duyurusu 6. mad denin 1. fıkrası anlamında suç isnadı olarak kabul edilmiştir. Mahkeme daha sonra ise, ilk defa sadece suçlama duyurusuna değil, ona ilaveten onunla birlikte bunun “sanığın durumuna önemli etkileri” olup olmadığının da araştı rarak suçlama anının başlangıcını bu şekilde tespit etmeye yönelmiştir (62). Temyiz ve anayasal yargılama sırasında geçen sürede, eğer davanın sonu cunu etkileyebilecek bir karar verilecekse bu da hesaba katılır. Makul sürenin sona ermesi ise, kanun yollarına yapılacak müracaatlar da dahil olmak üzere kesin hükmün verildiği tarihtir. Bu kesin hüküm beraat ya da mahkumiyetle sonuçlanabilir. Makul süre her olayın özelliklerine göre de ğişen bir kavram olduğundan Divan, makul süreyi değerlendirirken şu üç öl çütü göz önüne almaktadır (63). (60) YILDIZ, a.g.e., s. 119. (61) YILDIZ, a.g.e„ s. 115. (62) YILDIZ, a.g.e., s. 116. (63) GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, “Yargılam a M akam ları Ö nünde M akul Süre” İnsan Haklarının Uluslararası Korunması, Antalya Sempozyumu, Ankara 1992, s. 5 vd., GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 258. Hüseyin TURAN 687 aa- Davanın konusu ve niteliği: Dava konusunun niteliği, hukuki sorunların çözümünde karşılaşılan güç lükler, tarafların sayısı, davanın karmaşıklığı, dava ile ilgili belge ve delillerin elde edilmesindeki güçlükler ile hastalık veya tutukluluk gibi ilgilinin özel ha line ilişkin olan hususların varlığı yargılama süresinin uzaması yönünde ince lenen konulardır. bb- Şikayetçinin (sanığın) davranışları: Şikayetçinin işin uzamasına katkıda bulunup bulunmadığı konusudur. Ceza davalarında şikayetçi tutum ve davranışlarıyla aktif rol almadığı için, makul süresin aşılmasında yapmış olduğu katkıdan kendisini sorumlu tutmak mümkün değildir. Fakat, şikayetçinin kötü niyetli davranışları hesaba katıl maktadır. Hukuk davalarında şikayetçinin (taraflann) yargılamanın bir an ön ce sonuçlanması için gerekli tüm yükümlülükleri yerine getirmek durumunda olmaları, mahkemenin davayı süratle görmesi yükümlülüğünü ortadan kaldır mamaktadır. İlgili üzerine düşen görevi yerine getirdiğini ispatlamalıdır. cc- Görevli makamların tutum ve davranışları: Son ölçüt olarak yargı yerinin ve devletin tutum ve davranışlarıdır. Res mi makamlann işi sürüncemede bırakmaları, mahkemenin davanın uzaması na karşı kayıtsız kalması bu bağlamda dikkate alınır. Yargı organları uyuş mazlığı makul bir sürede sonuçlandırmak için gerekli her türlü tedbiri almak zorundadır. Buna rağmen bir gecikme söz konusu ise bundan yargı organla rı ancak ihmal ve kusurlu davranmış ise sorumlu tutulmaktadır (64). Makul süre değerlendirilmesinde davanın sonucu önemli ve etkili değil dir. Yani dava makul sürede bitirilmiş olsaydı dahi sonucun değişmeyecek olması hususu, aleyhine başvurulan devlet lehine bir hak oluşturmaz. Örne ğin kamu davasının zaman aşımıyla düşmüş olması, kovuşturmanın takipsiz lik kararıyla sonuçlanmış bulunması makul sürenin ihlaline engel teşkil etmez (65). (64) GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 5, ÇAVUŞOĞLU, Frau-İtalya D avası..., s. 40. (65) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 260. ADİL YARGILANMA HAKKI 688 Görülüyor ki makul sürenin aşılmaması hükmüyle hakkın bir an önce tes piti ve teslimi ile ilgilileri uzun süre devam eden bir yargılamanın maddi ve manevi sıkıntılarından korumak amaçlanmıştır. Makul sürenin tespiti ise me deni veya ceza yargılamasında davanın özelliklerine göre değişmekte, süre daha çok davanın esasına ve görevliler ve tarafların tutumlarına da bağlı ol duğu için bütün davalar için tek bir makul sürenin tespit edilmesi mümkün gözükmemektedir. Olayın özelliklerine göre bir inceleme yapıldıktan sonra karar verilebilmektedir. Sözleşmenin 6/1 ’de yer alan makul süre ile yine aynı sözleşmenin 5/3. maddesinde yer alan makul süre birbiriyle karıştırılmamalıdır. 5/3’de yer alan makul süre, yakalama ve tutuklama gibi önlemlerle geçici bir süre hürriyeti kı sıtlanan kişilerle ilgilidir. Oysa 6/1 ’de yer alan süre, bütün medeni hukuk ve ceza hukuku uyuşmazlıkları ile ilgilidir. Bir başka ifadeyle 6/1 deki süre yar gılamadaki makul süredir. Diğeri ise tutukluluktaki makul süredir (66). d- Yargılamanın Aleni (Açık) Olarak Yapılması Sözleşmenin 6/1. maddesine göre hükmün aleni olarak verilmesi zorun luluğu vardır. Yalnız adaletin yerine getirilmesi yeterli değildir, ayrıca nasıl ye rine getirildiğinin de görülmesi gerekmektedir. Alenilik ile uyuşmazlığın, taraf lar önünde yapılacak açık duruşmada görülebileceği ve kararın açıkça veril mesi kastedilir. Aleniliğin biri dar diğeri geniş olmak üzere iki anlamı vardır. Dar anlamda alenilik, tarafların mahkeme önünde açık duruşmada dinlenil melerini ve kararın açıkça okunmasını kapsar. Geniş anlamda alenilik, taraf ların dosyada mevcut her türlü bilgi ve belgeyi görübilmeleri, davanın gizlilik ten kaynaklanabilecek keyfi bir tutumla görülmesini önlemek amacına yöne liktir (67). Duruşmaların aleni olarak görülmesinin sebebi, mahkemelerin gizli olarak duruşma görmesi durumunda ortaya çıkacak keyfi işlemleri önlemek, hukuka ve mahkemelere olan güveni devam ettirmektir. Ayrıca adli mekaniz manın işleyişinde kamu denetimini sağlamaktır. (66) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 261, ÇAVUŞOĞLU, İH AS ve Avrupa Toplulukları Hukukunda..., s. 33. (67) AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 315. Hüseyin TURAN 689 Halkın adaleti denetleme hakkı olan bu hak, adaletin tecelli ettiğine ina nılmasından çok daha önemlidir. Duruşma salonlarına her isteyenin girebil mesi, yapılanları görmesi ve duyması bu hakkın kendisini oluşturur. Duruş maların dışarıya kapalı olması bir takım soruları gündeme getirir. Bu nedenle açıklık keyfiliği önler ve adalete güveni sağlar. Kural yargılamanın açık olarak yapılması olduğu halde bunun istisnaları da maddede düzenlenmiştir. 6/1. maddesinin ikinci cümlesinde bu istisnalar belirtilmiştir. Bunlar; demokratik bir ortamda genel ahlak, kamu düzeni ve milli güvenlik yararı, küçüklerin yararı, küçüklerin korunması, dava taraflarının özel hayatlarının gizli tutulması gibi durumlar ile davanın açık celsede görül mesinin adaletin selametine zarar vermesi söz konusu olduğu durumlardır. Böyle durumlarda mahkeme zorunlu göreceği ölçüde duruşmaların tama men yahut kısmen dinleyicilere kapalı olarak sürdürülmesine karar verebilir. Bunun haricinde ilgili açık beyanı ile açık duruşmadan vazgeçebilir. Yalnız bunun açık bir beyan ile ya da zımnen olduğu durumlarda çok açık bir şekil de anlaşılması gerekmektedir. Komisyon, istinaf ve temyiz gibi kanun yollarına başvurulduğu durumlar da üst mahkemelerde incelemenin kamuya açık olup olmayacağı hususunu işin hukuki sorunlarla ilgili olup olmamasına göre belirlemektedir. İnceleme hukuki sorunlarla ilgili ise, duruşma yapmaya gerek yoktur. Ancak, hukuki sorunlarla beraber işin esası hakkında inceleme yapılacaksa, bu durumda kamuya açık ve duruşmalı olarak görülmesi gerekmektedir. Aynı zamanda mahkeme kararlarının gerekçeli olması da adil yargılama nın bir gereğidir. Savunmanın taleplerinin reddi veya kabulü halinde mutlaka gerekçe gösterilmelidir. Gerekçenin gösterilmemesi halinde kişilerde kararın keyfi olarak verildiği ön yargısı oluşur. Gerekçe keyfiliği önlemektedir. e- Yargılamanın Hakkaniyete Uygun Olması 6. maddenin birinci fıkrasında yer alan adil yargılanma hakkının unsurla rından biri de mahkemenin hakkaniyete uygun kararlar vermek zorunda ol duğudur. Maddede ifade edilen “hakkaniyete uygun” kuralı 6. maddenin özünü oluşturmaktadır. Bu nedenle Divan, bu kavramdan hareketle adil yargılama nın zımni unsurlarını belirlemiştir. 690 ADİL YARGILANMA HAKKI Divana göre genel ve geniş kapsamlı olan hakkaniyetin başlıca gereği, taraflar arasında silahların eşitliği yani tarafların mahkeme önünde sahip ol duğu hak ve mükellefiyetlerin birbiriyle dengeli olması ve bu dengenin bütün yargılama süresince korunmasıdır (68). Silahların eşitliği ise her somut ola yın kendine haz özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle tespit edile cektir. Özetle; iddia ve savunma delillerinin mahkemeye ibrazı, bunların mah kemece değerlendirilmesi, sanığın iddia makamının delillerini tartışıp çürütül me imkanına sahip olması, ilgilinin mahkeme veya hakim önünde bizzat ha zır bulunması, yargılamanın her iki tarafı da hak ve yükümlerde eşit olarak da vasını bütün imkanları kullanarak anlatabilmesi gibi hususlar davanın özelli ğine göre bu açıdan bir değerlendirmeye tabi tutulmaktadır (69). Komisyona göre, yargılamanın hakkaniyete uygunluğun incelenmesi hu susu, ulusal mahkeme kararının fiil veya hukuki açıdan doğru olup olmadığı nı araştırma anlamında değildir. Divan’ın görevi ulusal mahkeme kararının maddi ve hukuki açıdan doğruluğunu bir üst derece mahkemesi gibi denet lemek değil, bunun aksine muhakeme faaliyetine ilişkin tüm işlemlerin bir bü tün halinde göz önünde tutularak yargılamanın adil surette yapılıp yapılmadı ğı konusunda bir karar vermektir (70). Değişik olaylarda mahkeme, hakkaniyete uygun yargılama konusunu ele almıştır. Unterpertinger-Avusturya olayında mahkeme, başvurucunun eşinin ve kızının poliste verdiği ifadelerin mahkemede okunulrhası ile yetinilmesinin ve bu ifadelerle ilgili başvurucuya sorgulama ve savunma yapma imkanının verilmemesinin adil yargılama hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir-. Yine Ektabani-lsveç olayında yerel mahkemenin görevli memuru tehdit etmekten do layı ilgiliyi mahkum etmesi üzerine başvurucunun üst mahkemeye müracaat ederek duruşma yapılmasını ve dosyanın tekrar incelenmesini istemesi ve bu talebin reddedilmesi üzerine AİHS Mahkemesi, üst mahkeme tarafından tam bir duruşmada şikayetçinin ve başvurucunun dinlenmesi suretiyle doğrudan bir değerlendirme yapılmadan olay tespit edilemeyeceğinden bu talebin red dedilmesini adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (71). (68) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 264, AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 316. (69) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 264, AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 316. (70) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 265. (71) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 265. Hüseyin TURAN 691 Ceza yargılamasında tartışma konusu olaylara ait toplanan deliller hak kında savunma tarafına bu deliller üzerinde beyanda bulunma imkanı veril mesi de adil yargılanma hakkının bir unsurudur. Kamasinski-Avusturya ola yında yüksek mahkeme, hükümsüzlük itirazı ile ilgili yaptığı yargılamada, da va mahkemesinin davadaki yorumun derecesi konusunda ifade aldığından, bu hususla ilgili yapılan araştırmadan başvurucu ve avukatı haberdar etme diğinden Mahkeme, adil yargılanma hakkının muhaliflik prensibi yönünden ihlal edildiğine karar vermiştir (72). Mahkeme kararlarının gerekçeli olması da bazı hallerde özellikle kanun yollarının bulunduğu durumlarda adil yargılama kavramının önemli bir unsu runu teşkil etmektedir. Çünkü, gerekçeli karar tebliğ edilmeden dava aleyhi ne sonuçlanan kişinin temyiz başvurusunda bulunurken gerekçe göstereme yeceğinden temyiz talebinin reddedilmesi gündeme gelecektir. Divan bir olayda bu nedenle temyiz talebi reddedilen sanığın gerçek ve etkili bir savun madan mahrum kılındığı gerekçesiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ne karar vermiştir. 6- Adil Yargılanma Hakkının Önemli ilkeleri Adil yarglanma hakkının önemli ilkeleri maddenin 2. ve 3. fıkralarında sa yılmıştır. Birinci fıkra, adil yargılanma hakkının temelini oluşturmaktadır. 2. ve 3. fıkrada yer alan hükümler ise, birinci fıkrada ifade edilen adil yargılanma hakkının uzantısı ve bu kavramın bazı özel uygulama şekillerinden ibarettir. Bu ilkeler maddede sayılanlarla sınırlı olmayıp genişletilebilir niteliktedir. Bu ilkelerin hukuk davalarında uygulanması mümkün değildir. Bu ilkeler sadece ceza davalarında uygulanabilir. Bunlar; suzsuzluk varsayımı (madde 6/2) ve sanık hakları biçiminde düzenlenmiştir (madde 6/3). a- Masumluk Karinesi Sözleşmenin 6. maddesinin 2. fıkrasına göre “bir suçla itham edilen her kes, suçluluğu kanuna göre kanıtlanıncaya kadar masum sayılır” . Çünkü suç suzluk karinesi sanığa tanınan bir güvence niteliğini teşkil etmektedir. Buna göre herkes suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masumdur. Masumluk karinesi ceza yargılamasının evrensel bir kuralıdır. (72) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 266. ADİL YARGILANMA HAKKI 692 Ceza yargılamasında mahkumiyet hükmü kurulabilmesi için şüphenin tamamen ortadan kaldırılması gerekir. Şüphe tamamen giderilmiş olmalıdır. Aksi takdirde mahkumiyetten söz edilemez. Bu nedenle ortaya bir iddia atan herkes bu iddiasını delillerle ispatlamak durumundadır. Kural olarak sanığın suçsuzluğunu ispata yükümlü olmadığıdır. Haliyle asıl olan sanığın masum olduğudur. Şüpheden sanık yararlanacak ve iddianın ispatlanamaması halin de ise sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekecektir. Mahkumiyet ka rarı verebilmek için iddia makamı olan savcılığın suçun işlendiğini ispatlama ya yetecek kadar delili mahkemeye sunması gerekmektedir. Bu bağlamda masumiyet karinesi, her türlü ceza yargılamasında uygulanan bir güvence den öteye sanığın suçluluğu yetkili mahkeme tarafından yasaya uygun yol larla ispatlanmadıkça suçlu muamelesine tabi tutulamayacağını güvence al tına alan önemli bir teminattır (73). Suçsuzluk karinesi gereği her ne kadar iddiayı ispat, iddia makamına düşmekte ise de makul sınırlar içinde kalmak ve sanığın savunma hakkını ih lal etmemek şartıyla bazı istisnai durumlarda kanunun fiili yahut hukuki so rumluluk karinesinin kabulü madde hükmüne aykırı düşmez. Bu gibi durum larda sanık beraatını sağlamak için kanunun koyduğu sübut karineyi çürüten bir anlamda fiilden sorumlu olmadığını ispatlayan deliller getirmekle sorumlu tutulabilmektedir (74). Maddede açıkça ifade edildiği gibi suçsuzluk karinesi, sadece bir suçla manın varlığı halinde yani ceza davalarında sonuç doğurmaktadır. Suçsuzluk karinesi sadece ceza davasının sonucuyla sınırlı değildir. Bununla beraber suçlama anında başlayarak yargılama faaliyetinin tüm safhalarında da geçerlidir {75). Komisyon, suçsuzluk karinesinin sanık için bir güvence olarak sadece suçlamanın esası hakkında karar verecek ceza hakimi önünde olmadığını, bunun yanı sıra bütün resmi makamlar önünde de sonuç doğurduğunu ifade etmiştir. Böylece hakkında suç kovuşturması kesin mahkumiyet hükmüyle (73) ÇAVUŞOĞLU, a.g.e., s. 40. (74) GÖLCÜKLÜ, A İH S ’de Adil Yargılam a..., s. 220. (75) GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 221. Hüseyin TURAN 693 sonuçlanmamış kişiye başka resmi görevlilerin suçlu gözüyle bakması, onu küçük düşürmesi ve ona şüpheyle bakılması madde hükmünün ihlali anlamı na gelmektedir. Suçsuzluk karinesi, bütün resmi makamlar önünde de sonuç doğurmaktadır (76). Suçsuzluk karinesi, sanık için vazgeçilmez bir haktır. Bu hak, sanığın mahkumiyet kararı verilinceye kadar suçsuz sayılmasını gerektirir. Eğer suç luluk karinesi benimsenmiş olsa idi suçsuz olduğunu ispat etmek sanık üze rinde kalacak ve suçlayan organın keyfi, yersiz ya da yetersiz suçlaması mümkün olacaktır. Bu da insanların sürekli olarak korku ve güvensizlik içeri sinde kalmasına neden olacaktı (77). Suç, kanuna aykırı olarak elde edilen bir delille ispatlanırsa bu durumda sanığın suçluluğu ispatlanmış olacak mıdır? Divan bu konuda şu yorumu yapmıştır. Divana göre, AİH Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılanma hak kını güvence altına almaktadır. Ancak, sözleşmenin koruma altına aldığı hak ve özgürlükleri ihlal etmemek kaydıyla bir delilin hukuken geçerliği konusun da bir hüküm ihtiva etmemektedir. Yine suçluluğu ispata yarayan delilin ne olduğu ulusal hukuklar tarafından düzenlenir. Bu konuda da sözleşmede bir hüküm yoktur (78). b- Suç İthamı Hakkında Bilgi Edinme Hakkı Sözleşmenin 6. maddesinin 3. fıkrasında sanık hakları ayrıntılı bir biçim de açıklanmıştır. Bunlardan ilki suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa za manda ve anladığı bir dilde ayrıntılı olarak sanığın bilgi edinme hakkıdır. Bu nunla sanığın kendisine yöneltilen suçu iyi anlayarak ona göre kendisini sa vunması amaçlanmıştır. Bu nedenle sanığın savunmasını iyi hazırlayabilmesi için gerekli maddi ve hukuki bilgilerin sanığa aktarılması mecburiyeti vardır (79). (76) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 269, ÇAVUŞOĞLU, a.g.e., s. 39, ALİEFENDİOĞLU, (77) AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 317. a.g.e., s. 362. (78) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 270. (79) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 271. 694 ADİL YARGILANMA HAKKI Kendisine bir suç isnat edilen kimse, o ülkede konuşulan dili bilmiyorsa gerekli bilgiler anlayacağı dilde bu kimseye aktarılmalıdır. Aktarılacak bu bil gilerin 5/2’de verilecek olan bilgilerden yani tutuklulukta verilecek bilgilerden daha ayrıntılı olması gerekmektedir. 6. maddenin 3. fıkrasının a bendinde, suçlanan kimseye verilmesi gere ken bilginin ne şekilde verileceği bir başka ifadeyle yazılı veya sözlü olarak verileceği yönünde sözleşmede açık bir hüküm yoktur. Önemli olan sanığa suçlamalar hakkında en kısa sürede bilgi verilmesidir. Bu da en geç hakim önüne çıkıldığı anda olmalıdır. Bir olayda mahkeme, iddianamenin başvuru cunun anladığı dilde açıklandığını, iddianamenin yazılı olarak sanığın elinde verilmemiş olmasının savunma yapmasını engellemediğini dolayısıyla isnat hakkında sanığın yeteri kadar bilgilendirilmiş olduğundan dolayı adil yargılan ma hakkının ihlal edilmediğini belirtmiştir (80). c- Savunma İçin Yeterli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkı Sözleşmenjn 6/3-b maddesine göre sanık, savunmasını hazırlayabilmek için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkına sahiptir. Fakat, savun manın hazırlanması için gerekli zaman ve kolaylıkların neye göre değerlendi rileceği önem arz etmektedir. Değerlendirmede dava konusunun özellikleri, yargılama faaliyetinin tamamı ve davanın niteliği gibi hususlar göz önüne alı nır (81). Sanığa tanınması gereken kolaylıkların başında avukatıyla görüşme hak kı gelmektedir. Yine dava dosyasını incelemek için gerekli kolaylıkların sağ-• lanması, savcılığın elindeki belgelere ulaşması ve mahkeme kararının usulü ne uygun olarak tebliği gibi kolaylıklar sanığa sağlanmalıdır. Savunmanın hazırlanabilmesi için gerekli olan süre ve kolaylıkların de ğerlendirilmesi her davanın kendine has özelliklerine göre değerlendirilecek tir. Bu süre, basit davalarda kısalırken ağır suçlarla ilgili davalarda uzamak tadır. (80) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 272. (81) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜB ÜYÜK, a.g.e., s. 272, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 223. Hüseyin TURAN 695 d- Sanığın Bir Avukat Aracılığıyla Savunma Hakkı Adil yargılanma hakkının en önemli şartı savunma hakkıdır. Zira savun ma hakkı kutsal bir haktır. Bunun yanında avukat seçimi ve avukatın görevi ni tereddütsüz ve layıkıyla yapabilmesinin şartlarının hazırlanması ve güven ceye alınması da önemlidir. Adil yargılamanın adalete uygun olarak başlayıp, devam ettirilip ve biti rilmesi için bütün usul kurallarına özellikle de soruşturmanın genişletilmesi, sanık lehine olan delillerin araştırılması ve maddi gerçeğin açığa çıkarılması için avukatın yardımı çok önemlidir. Sözleşmeye göre sanık savunmasını bizzat kendisi yapabileceği gibi, se çeceği bir yardımcı (avukat) vasıtasıyla da yapabilir. Ayrıca mali gücü yeterli olmayan sanık, adaletin selameti gerektiriyorsa devlet tarafından ücreti öden mek şartıyla görevlendirilecek bir avukatın (müdafi) yardımını isteyebilir (82). Sanık kendisini savunabilmek için mahkemede bizzat hazır bulunma hakkına sahiptir. Bu hak, yargılamanın ilk aşamasından son aşamasına kadar geçerlidir. Bunun için mahkemenin yeri ve zamanı hakkında sanık bilgilendi rilmelidir. Bu ise usulüne uygun yapılan bir bildirimle olur. Buna göre kişi ilk derece mahkemesinde hazır bulunabileceği gibi eğer isterse istinaf ve tem yiz mahkemesinde de hazır bulunabilir. Şayet sanık isteği ile duruşmaya gel mez ise duruşmaya gıyabında devam edilebilir, bu sanığın hakkını ihlal değil dir. Zira sanık bu hakkını kendi kusuruyla kullanmamak istemiştir (83). Sanık kendisini duruşmalarda avukatla temsil ettirmek istiyorsa o hakka da sahiptir. Sanık, avukatı kendi özgür iradesi ile seçebileceği gibi, şartları varsa mahkemece de kendisine bir avukat tayin edilebilir. Mahkemenin avu kat görevlendirmesinin şartlarından ilki ilgilinin avukata ücretini ödeyecek mali imkanlardan mahrum olması, İkincisi ise adaletin selameti açısından avukat atanmasının zorunlu olmasıdır. Komisyon, avukat tutmak için gerekli mali imkanlardan yoksun sanıklara sadece ağır suçlarda avukat atanmasını zorunlu kabul etmektedir (84). (82) ÖZHAN, a.g.e., s. 31. (83) GÖLCÜKLÜ, a.g.e, s. 224. (84) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 275. 696 ADİL YARGILANMA HAKKI Sözleşmenin 6/3. maddesindeki güvenceler, ceza yargılamasındaki hak kın özel görünümlerini oluşturmaktadır. Bu hükümlerin üst veya temyiz mah kemesi önündeki yargılamalarda uygulanması, bu yargılamaların özelliklerine bağlı olduğundan olayda adalet yararının sanığa adli yardım verilmesini ge rektirip gerektirmediği sorunu davanın bütünlüğü içinde ele alınmalıdır. Granger-Birleşik Krallık olayında Mahkeme, üst mahkeme önündeki yargılamada başvurucunun kendisi ile ilgili hukuki noktaları belirtme veya ileri sürülen hu kuki iddiaları karşılama imkanı bulamadığını, bu etmenlerin karmaşıklığı ba kımından bu davada özel bir ağırlığı bulunduğunu adalet yararının başvuru cuya en azından son aşamada adli yardım verilmesini gerektirdiği halde bu nun sağlanmadığını dolayısıyla savunma hakkı bakımından adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (85). e- Tanıkların Dinlenmesi ve Hak Eşitliği Sözleşmenin 6/3-d maddesine göre sanık tanık çağırmak, iddia tanıkla rını sorguya çekmek ve çektirmek, savunma takınlarının iddia tanıklarıyla ay nı şartlar altında çağrılmasını ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek hakları na sahiptir. Bu madde, adil yargılanma hakkı açısından delillerin değerlendi rilmesini özetle ispat konusuna ilişkin bazı prensipler getirmiştir. Sözleşmenin 6/3-d maddesine göre önemli olan iddia ve savunma ma kamları tarafından gösterilen tanıkların sayısal eşitliği değil, önemli olan mu hakemenin bütünü göz önünde tutulduğunda iddia ve savunma dengesinin korunmasıdır (86). Bir başka ifadeyle ispat konusunda yargılamada taraflara aynı usulün uygulanması ve tarafların aynı şartlara tabi tutulmalarıdır. Bu madde, mahkemelerin sanığın gösterdiği tanıkların dinlenmesinde karar verme yetkisine sahip olduğunu, eşitlik prensiplerine saygı gösterilmek şartıyla bir savunma tanığının dinlenmesinin gerçeği aydınlatmayacağı ka naatine varılırsa bu tanığı reddetme imkanına sahip olduğu ifade etmektedir (87). Mahkemenin, savunma tarafından talep edilen bir tanık ikamesini red dederken gerekçe göstermesi gerekmektedir. Divan, gerekçe gösterilmeden (85) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 276. (86) FEYZİOĞLU, a.g.e., s. 29. (87) ÇAVUŞOĞLU, a.g.e., s. 41. Hüseyin TURAN 697 tanık ikamesinin reddini adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmektedir (88). Tanıkların aynı şartlar altında davet edilmesini istemek hakkı, silahların eşitliği ilkesinin doğal bir uzantısı durumundadır, Böylece yargılamanın taraf larından birinin tanıkların dinlenilmesini ve çağrılması açısından farklı bir muameleye tabi tutulmasının önüne geçilmek istenmiştir (89). Divana göre savunma hakkına saygı gösterilmesi şartıyla ilk soruşturma aşamasında elde edilen delillerin kullanılması kendiliğinden adil yargılanma hakkını ihlal etmez. Sanığa muhakemenin her hangi bir aşamasında aleyhine olan tanık ifadelerine itiraz etme, tanığın beyanlarını çürütmek ya da tanığa soru yöneltmek hakkı verilmelidir (90). Kimliği belirsiz tanık ifadelerine ancak çok istisnai hallerde başvurulabi lir. Mahkeme, Van Mecelan ve diğerleri ilgili davada başvurucuların, tanıkla rın kimliğini bilmediklerini ve tanıklara sorular sorup hal ve hareketlerini göz lemleme imkanına sahip olmadığını, mahkumiyet kararında bu tanık ifadele rine dayanıldığını bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ifade et miştir (91). Ceza davalarında tanıklığın önemi inkar edilemez. Çünkü ceza hukukun da tanık ifadesi vazgeçilmez bir delildir. Dolaylı yoldan bilgi edinmiş kişilerin tanıklığı ve tanıkların korunması da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir (92). f- Sanığa Ücretsiz Tercüman Sağlanması Sözleşmenin 6/3-e maddesine göre sanık, mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümandan ücretsiz yararlan ma hakkına sahiptir. Bu madde ile sanığın sadece mahkemede konuşulan di li anlamaması nedeniyle kendisini yeteri kadar savunamamasının önüne ge çilmek istenmiştir. Bu maddede düzenlenen hak, mahkemede konuşulan di- (88) GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları İçtihadına Göre Doğru Yargılam a..., s. 7. (89) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 278, GÖLCÜKLÜ, Yargılam a M akam ları Ö nünde M a (90) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 281. kul Süre..., s. 3. (91) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 280, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 8. (92) FEYZİOĞLU, a.g.e., s. 95. 698 ADİL YARGILANMA HAKKI li anlayan ve konuşabilen sanığa savunmasını arzuladığı başka bir dilde yap ması için tercüman sağlanması hakkını vermez (93). Böylece yargılama dilini bilmeyen ya da yeterince anlamayan sanıklara sağlanmış olan ücretsiz tercü man hakkı sanığı, yapılan tercüme giderlerini ödeme yükümlülüğünden kesin olarak kurtarır. Maddede duruşma dilinden söz edilmiş olmasına göre bu hakkın sade ce son soruşturmada var olduğu anlamına gelmez. Adil yargılanma hakkının gerçekleştirilebilmesi için kovuşturmanın tümünde ve kesin hükme varılıncaya kadar bu hak geçerlidir (94). Çevirmenden ücretsiz yararlanma hakkı sa dece duruşmadaki sözlü beyanları için değildir. Ayrıca yazılı belgelerin de sa nığın anladığı dile çevrilmesi, bu hakkın içerisine girmektedir. Hükmün ama cı, sanığa kendini savunma imkanı sağlamak olduğundan yazılı delillerin ve belgelerin tümünün çevrilmesi zorunlu olmayıp sanığın kendisine yöneltilen suç hakkında bilgi sahibi olmasına ve savunmasını yapabilmesine yetecek kadar çeviri yapılması yeterli görülmektedir (95). Sonuç olarak sözleşmenin 6/3-e bendinin uygulamasında fiili ve somut durum göz önünde tutularak mevcut şartlar değerlendirilecek ve sanığın yar gılama dilini ne derecede anladığı araştırılacaktır. Madde hükmünden tercü manın ücretsiz olduğu açıkça anlaşılır. Mahkumiyet durumunda bile sanığa bu hak sağlanmalıdır. 7- Adil Yargılanma Hakkı ve Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol 22.11.1984’te imzalanan ve 1.11.1998’de yürürlüğe giren protokol, Tür kiye tarafından da imzalanmıştır. Bu protokol, ilk dört maddesi ile doğru yar gılama ilkelerine yeni unsurlar getirmiştir. Bu unsurlar üç maddede açıklan mıştır. Sözleşmenin 6. maddesi, taraf devletlere iki dereceli yargılama mecbu riyeti getirmiyordu. Bu protokolün 2. maddesinin ilk fıkrası, ceza davaları açı sından taraf devletlere iki dereceli bir yargılama sisteminin kurulmasını em- (93) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 283. (94) İHM Dergisi, “Sanığa Sağlanan Haklar: Bedava Tercüm an” , Ocak-1995, Cilt: III, Sayı: 1, s. 43. (95) GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 284. Hüseyin TURAN 699 retmektedir. Fakat iki dereceli yargılama sisteminin düzenlenmesi şekli ve şartları ülkelerin iç hukuklarına bırakılmıştır. Yani bu madde mutlaka istinaf kurulması anlamına gelmemektedir. Ülkelere seçim hakkı bırakılmıştır. (96). Protokolün 2. maddesinin ikinci fıkrasında ise, iki dereceli yargılamaya getirilebilecek istisnalar belirtilmiştir. Bu istisnalar şunlardır: - Yasada düzenlenmiş haliyle az önemli suçlar, - İlgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargı lanmış olması, - Sanığın beraatını müteakip bu karara karşı bir kanun yoluna başvurul ması üzerine sorumluluk ve mahkumiyet kararı verilmiş olmasıdır. Bu halde dava zaten iki derecede incelenmiş olmaktadır. Ek 7 No’lu protokolün 3. maddesi ise adli hata halinde tazminat hakkını düzenlemektedir. Bu maddeye göre bazı şartların varlığı halinde sanığa taz minat ödenmesi gerekmektedir. Maddeye göre; “Bir kişinin kesin kararla cezai bir suçtan mahkum edilmesi ve sonradan yeni veya yakın zamanda keşfedilmiş bir delilin kesinlikle yanlış bir adalet uy gulaması olduğunu göstermesi veya kişinin affedilmesi nedeniyle cezai kara rın iptal edilmesi halinde, bilinmeyen delilin açıklanmamış olmasının tama men veya kısmen o kişiye atfedildiğinin ispatlandığı haller dışında, böyle bir mahkumiyet sonucunda cezaya maruz kalan kişi ile ilgili devletin yasası ve uygulamasına göre tanzim edilecektir.” Buna göre sanığa tazminat ödenebilmesi için, mahkumiyet hükmünün kesinleşmiş olması yani mevcut bir kanun yolu ile düzeltilmesi yolunun kapa lı bulunması, yeni ve sonradan ortaya çıkan bir delilden adli hataya düşüldü ğünün açıkça anlaşılması, yani ilgilinin suçsuzluğunun şüpheye yer bırakma yacak biçimde ortaya çıkması ve sonuçta bu saptamaya dayanılarak mahku miyet hükmünün iptal edilmiş olması veya affedilmiş olması gerekmektedir. Buna karşılık şüphe üzerine yapılan yargılamada mahkumun beraat etmesi adli hata olarak kabul edilmemektedir (97). (96) AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 321. (97) AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 322. 700 ADİL YARGILANMA HAKKI Diğer bir madde ise 4. maddedir. Bu maddede aynı suçtan iki kez yar gılanmama ve cezalandırılmama hakkı düzenlenmiştir. 4. madde şu şekilde dir: 1- İşlediği suç yüzünden bir devletin ceza ve ceza yargılaması usulü ka nununa uygun olarak yargılanıp kesin hükümle beraat eden veya mahkum olan kişi, aynı suç sebebiyle aynı devlet mahkemeleri tarafından tekrar kovuşturulamaz yahut cezalandıramaz. 2- Yukarıdaki fıkra hükümleri yeni ve sonradan ortaya çıkan delillerin ya hut önceki işlemlerde vaki esaslı bir usul hatasının verilen hükmü etkiler nite likte olması halinde davanın yeniden açılmasını engellemez. 3- Sözleşmenin 15. maddesine dayanılarak bu maddeye aykırı olarak hiçbir tedbir alınamaz. Maddeden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada kural yani aynı fiil sebe biyle iki kez yargılama yasağı, 2. fıkrada buna getirilecek istisna ve 3. fıkrada da kural olarak bu yasağın olağanüstü durumlarda askıya alınamayacağı be lirtilmiştir. Madde, aynı fiil sebebiyle iki kez yargılama yasağını ulusal mevzuat ala nı ile sınırlandırmıştır. Buna göre kişi, işlediği iddia olunan belirli bir suç ne deniyle yabancı devletlerin ceza mevzuatı uyarınca tekrar yargılanabilecektir. Fakat uluslararası düzeyde de yeniden yargılamayı önleyen anlaşmalar var dır (98). Sonuç: Adil yargılanma hakkı, Türkiye’nin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. ve 1998’de yürürlüğe giren Ek 7 No’lu Protokol’ün 2. 3. ve 4. maddelerinde düzenlenmiş ve güvence altına alınmış evrensel, ulusal ve temel bir insan hakkıdır. Adil yargılanma hakkı, sözleşmenin en kapsamlı maddelerinden biridir ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde en çok başvurulan hüküm olma (98) AKILLIOĞLU, a .g £ ., s. 322. Hüseyin TURAN 701 özelliğini taşımaktadır. 6. madde, Divan ve Komisyon tarafından verilen ka rarlarla somut bir içerik kazanmıştır. Bu madde sözleşme sistemi içerisinde önemli bir yere de sahiptir. Sözleşmenin 6. maddesine göre herkes gerek medeni haklar ve ödevler, gerekse ceza hukuku alanında kendisine yöneltilmiş bir suçlama ile ilgili ola rak kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkemelerde yargılanma hakkı na sahiptir. Mahkeme, bu davaları aleni olarak ve somut olayın kendine has özelliklerini de dikkate alarak makul bir sürede sonuçlandıracaktır. Yine mah keme, tarafların mahkeme önünde sahip oldukları hak ve mükellefiyetlerin birbiriyle dengeli olmasına da dikkat ederek yargılamayı devam ettirecektir. Diğer yandan mahkemelerin adil yargılama ilkelerini ihlal etmemeleri ge rekmektedir. Bu aynı zamanda demokratik ve hukuk devleti olmanın da bir unsurudur. Buna göre, normal şartlarda asıl olan sanığın masum olduğudur. Sanığın suçu işlediği ispat edilemediği takdirde şüpheden sanık yararlanacak ve beraat kararı verilecektir. Yargılama esnasında sanık kendisine isnat edi len suç hakkında yeteri kadar bilgilendirilecek ve bunun sonucunda hem sa vunmasını yapabilmesi için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olacak, hem de mahkemede bizzat veya avukatı aracılığıyla savunmasını yapabilecektir. Bu bakımdan adil yargılanma hakkı, bireylerin haksız yere cezalandırılmasına engel olmak açısından temel bir koruyuculuk görevini de yerine getirmekte dir. Sözleşmeye taraf olan bütün devletler, kişilerin haklarını bağımsız mah kemeler önünde rahatça arayacak gerekli tüm düzenlemeleri (tüm hak arama yollarını açık) yapmalı ve iç hukuklarını sözleşme ile uyumlu hale getirmelidir. Adil yargılanma bireyler için bir hak olduğu gibi devletler (mahkeme ve ha kimler) için de bireyleri adil bir şekilde yargılamak bir ödevdir. Zira Avrupa İn san Hakları Sözleşmesini kabul eden devletler, sözleşmeyi kabul etmekle ba zı yükümlülükleri taahhüt altına almışlar ve bu taahhütlerinin yerine getirilip getirilmediğini sözleşme sisteminin gerektirdiği organlara denetlettirme im kanı vermişler ve taahhütlerin ihlali durumunda da belirli yaptırımları kabul et mişlerdir. Adil yargılanma, aynı zamanda hak arama özgürlüğünü de içine almak tadır. Zira ortada bir dava yoksa yargılamanın da adil ve kamuya açık olma sının bir anlamı olmaz. 702 ADİL YARGILANMA HAKKI Ülkemiz de bu sözleşmeye taraf olduğu için Sözleşmenin ve Organları nın belirlediği değişiklikleri takip ederek iç hukukumuzda bunlarla çelişen ku ralların sözleşmeyle uyumlu hale getirilmesi ya da bunların ayıklanması ge rekmektedir. —0O0— KAYNAKLAR AKILLIOĞLU, Tekin, Temel Belgelerde İnsan Hakları, İnsan Hakları 1, Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, AÜSBF İHM. Yayınları, No: 17, 1999. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasal Açıdan Adil Yargılanma Hakkı”, Anayasa Yargısı, Sayı: 10, Ankara 1993. ALTIPARMAK, Kerem, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Madde sinin Uygulama Alanı”, AÜSBF Dergisi, Cilt: 53, No: 1-4, Ocak-Aralık 1998. AŞÇIOĞLU, Çetin, Doğru ve Güvenli Yargılanma Hakkımız Var!, Eylül-1995, Ankara. ÇAVUŞOĞLU, Naz, İHAS ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, AÜSBF Dergisi, İHM. Yayınları, Ankara 1994. ÇAVUŞOĞLU, Naz, Frau-ltalya Davası: İnsan Hakları Avrupa Mahke mesinde “Makul Süre” Şartı, İHMD., Mayıs-1994, Cilt: II, Sayı: 1. DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, Beta Yayınları, İstanbul 1996. ERGİN, Berrin, “İnsan Hakkı Olarak Doğru Yarglanma ve Ba ğımsız Yargı”, İstanbul Barosu Dergisi, Sayı: 4, Aralık-1999. 703 Hüseyin TURAN EROL, M. Akif, “Adil Yargılanma Hakkı” Hukuk Dünyası, Ekim 1998. FEYZİOĞLU, Metin, Tanıklık ve Dürüst Muhakeme, US-A Yayıncılık, Ankara 1998. GENEL, Erdoğan, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divanına Türkiye Aleyhine Yapılan Başvurular, Jandarma Dergisi, Yıl: 75, Sayı: 87, Ağustos 1999. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları İçtihadına Göre Doğru Yar gılama ve Kanıtların Değerlendirilmesi, Çev. Te kin Akıllıoğlu, İHMD., Cilt: II, Sayı: 2, Ekim 1994. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Yargılama Makamları Önünde Makul Süre İnsan Haklarının Uluslararası Korunması, 1991 Antalya Sempozyumu, Ankara 1992. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Adil Yargı lama, AÜSBF Dergisi, Cilt: 49, No: 1-4, 1994. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, GÖZÜBÜYÜK, Şeref, 2. Baskı, Yetkin Kitabevi, Ankara 1996. İHM Dergisi, “Sanığa Sağlanan Haklar: Bedava Tercüman” , Ocak-1995, Cilt: III, Sayı: 1. Kanunlarımız 3, 11. Protokol ile Yeniden Düzenlenen Avrupa İn san Hakları Sözleşmesi, Turhan Kitabevi, Ankara 1998, ÖNDÜL, Hüsnü, İnsan Hakları Yazıları, Ç. Yayınları, Ocak 1997, Ankara. ÖZHAN, Hacı Ali, “Adil Yargılanma Hakkı”, Çağdaş Hukuk, Yıl: 7, Sayı: 64, 1991/1. ŞENTOP, Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Adil Yargı lanma Hakkı ve Türk Hukukuna Etkisi, Argumentum, Temmuz-Aralık 1997, Yıl: 7-8, Sayı: 53, MÜHF. ÜNAL, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Bası mevi, Ankara 1995. 704 YENİCE, Kazım, VVEISSBRODT, David, ADİL YARGILANMA HAKKI Hak Arama Özgürlüğü ve Danıştay, İnsan Hakları Yıllığı, Sayı: 1-8, Yıl: 1979-1986. Uluslararası Af Örgütü Adil Yargılanma Hakkı, (Çevirenler Fadıl Ahmet Tamer-Erol Kaplan). İletişim I. Baskı 2000. YILDIZ, Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, Alfa, İstanbul 1998. E I M . .1.••.. I j 1■■■<.; H i i - n . ... / fa CEZA H UK UK U CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU Halil YILMAZ (*) ANLATIM DÜZENİ: I- Giriş, A- Cenine Yönelik Suçlarda Korunan Hukuksal Yarar. B- İslam Hukukunda Cenini Öldürme. C- Medeni Hukukta Cenin. D- Ceza Hu kukunda Cenin. E- Cenini Öldürme Suçunun Benzer Suçlardan Farkı. II- Cenin ve Gebelik. A- Cenin Kavramı. B- Gebeliğe Son Verme İşlemleri. C- Cenini Öldürmenin (Çocuk Düşürmenin) Nedenleri. D- Suçun Ön Şartı Olarak Gebelik ve Cenini Öldür me Suçlarında Gebelik Süresinin Önemi. E- Cenini Öldürme Suçlarında Cenini Taşı yan Kadının Rızasının Etkisi. III- Cenini Öldürme Suçu. A- Suçun Görünüş Halleri. B- Suçun Faili. C- Cenini Öldürme Suçlarının Mağduru. D- Cenini Öldürme Suçları nın Maddi Unsuru. E- Suçun Manevi Unsuru. F- Cenini Öldürme Suçlarında İştirak. IV- Suçun Kovuşturulması. A- Cezai Müeyyide. B- Cezayı Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Nedenler. C- Cenini Öldürme Suçlarında Görevli Mahkeme. V- Sonuç. I. Giriş insanın isteklerinin sonu yoktur. Ama bu isteklerin bir başlangıcı vardır. Bu başlangıç, asgari düzeyde yaşamı sürdürmeye yetecek kadar beslenme lidir. İsteklerin büyüklüğü ve niteliği, içinde bulunulan toplumun özelliklerine göre değişim gösterir. Bu özellikler, içinde bulunulan sosyal sınıf, cinsiyet, ki şinin yaptığı iş vb. olarak sıralanır ve bunlar arasında gider gelir. Zaruri olma yan ihtiyaçlar bakımından insanlar arasında şüphesiz farklılıklar çok daha fazladır. İlkel toplumlarda nüfusun miktarının belirlenmesinde, potansiyel bir den ge mevcut idi. Bu denge, yüksek doğuma karşı yüksek ölüm oranıydı. Sana yi toplumuna geçiş ile birlikte bu denge bozulmaya başladı. Ölüm oranı nor- (*) Haymana Hakimi. 706 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU maldeki ölüm oranından düşük olmaya başlayınca nüfus çoğalma eğilimine girdi. Çoğalan nüfusun önündeki en önemli sorun ise, bu nüfusun mevcut kaynaklarla beslenmesi idi. Bu sorun, az gelişmiş ülkelerde büsbütün kendi ni hissettirmeye başlayınca, çare olarak nüfusun makul bir seviyeye indiril mesi gündeme geldi. Bunun yolu da, ölüm oranının artırılması olamayacağı na göre, doğum oranının düşürülmesi olacaktı. Nüfus artışının düşürülmesi sayesinde yaşam seviyesinin yükseltilebileceği düşüncesi, bu uygulamaya gerekçe olarak hazırlandı. Zira, artan nüfus sanayileşmenin önünde önemli bir engel teşkil ediyor, bunun uzantısı olarak da işsizlik önemli bir sorun ola rak kendini gösteriyordu. Bu nedenle, nüfusun sabitlenmesi en azından artış hızının kesilmesi gerekiyordu. Uzun vadede, nüfus artış hızının düşürülmesi nin başarılması zorunluluğu, gelişmiş ülkeler tarafından az gelişmiş ülkelere dayatıldığı gibi bu ülkeler de nüfus artış hızının düşürülmesi zorunluluğuna inandırıldı. Zira, ülkenin nüfus olarak gövdesi büyür gibi görünmekte ise de, bu gövdenin içi işsizlik ve beslenme sorunlarıyla göçmekte yada öyle göste rilmekteydi. Bunun için ülkeler nüfus artış hızını kontrol altına almak duru munda kaldılar. Ancak, nüfus artış hızının düşürülmesi gerekli ise de, bunun la ilgili tıbbi işlemlerin rastgele ve ehliyetsiz kişilerce yapılması, ülkenin gele ceğini oluşturan nesillerin sağlığını tehlikeye atmak demek olurdu. Bu neden le, ülkeler hukuk sistemlerinde bununla ilgili düzenlemelere yer verdiler. Kür taj, çocuk düşürme, rahim tahliyesi ve sterilizasyon gibi doğum oranını dü şürmeye yönelik tıbbi önlem ve müdahaleler gündeme geldi. Bu müdahale lerin üzerinde yapıldığı varlık, canlı bir varlık olan cenin olduğundan ve tıbbi müdahale ceninin yok edilmesi, canlı olarak dünyaya gelmesine engel olun ması daha açıkçası cenjnin öldürülmesi amacına yönelik olduğundan, Türk Ceza Yasasında “Çocuk Düşürme ve Düşürtme Cürümleri” başlığı ile suç olarak düzenlenen bazı müdahaleler tarafımızca Ceninin öldürülmesi olarak nitelenerek bu suç açıklanmaya çalışılmıştır. A- Cenine Yönelik suçlarda Korunan Hukuksal Yarar Ülkemizdeki tıbbi hizmetlerin yeterince yaygınlaşmaması, ulaşım imkan ları ve ekonomik nedenlerden dolayı, düşük ve bebek ölümleri kaygılandıra cak kadar yüksek iken, düşük nedeniyle pek çok kadın ölüm ve sakat kalma riskine maruz kalmaktadır. Zira, çocuk düşürme fiilleri çoğu kere ehil olma yan ve tıbbi bilgi ve donanımdan yoksun kişilerce gizlice yapılmaktadır. Ya sal olarak yapılmasına izin verilen kürtajda ise, hamileliğin başkalarınca bilin- Halil YILMAZ 707 meşindeki tedirginlik, kadınları gizli kürtaj yaptırmaya sürüklemekte, gizliliğin maliyeti ise ekonomik açıdan yüksek olmaktadır. Yüksek maliyeti ancak, ekonomik durumu buna uygun olanlar karşılayabildiği halde, bu maliyeti kar şılayamayanlar ve özellikle kırsal kesim insanları, ehil olmayan kişilerin elleri ne düşmektedir. Bu kişilerin kürtaj ve düşüğü gerçekleştirmeye yönelik bilgi ve tıbbi donanımı yeterli olmadığından, çağdaş tıbbın onaylamadığı yöntem ve araç-gereçlere başvurulmaktadır. Nesillerin sağlığı, kişilerin yanı sıra top lumun ve ülkenin de geleceği ile ilgili olduğundan, bu husus hukuksal düzen lemeyle tespit edilerek, tıbbi denetimden uzak düşük ve kürtajları azaltmak, kadının yaşam sağlığı ile neslin korunması amaç edinilmiştir. Yasal düzenle melerin gerekçesinde de, 468. madde de belirtilen suçun nesli korumak amacıyla ihdas edildiği belirtilmiştir. Buna karşılık, Italyan ceza hukukçusu Altavilla’ya göre çocuk düşürmeyi cezalandıran hükümlerin gayesi, ceninin yaşam hakkını korumaktır (1). B- İslam Hukukunda Cenini Öldürme Düşük yapmak (kürtaj) konusunda, dört mezhep ve fakihler arasında gö rüş ayrılıkları olmakla birlikte cenini öldürmek, İslam hukukunda bir cana kıy mak ve bir insanı öldürmek olarak nitelenerek suç sayılmıştır. Hamileliğin dördüncü ayından (yüzyirmi günden) sonra özürsüz olarak çocuk düşürme nin haram olduğu konusunda ilim adamları arasında ittifak vardır (2). Keza, zaruret halleri dışında kısırlaştırmada haram sayılmıştır (3). C- Medeni Hukukta Cenin Cenin, medeni hukukta bir takım haklar ve nesep ilişkilerindeki karışıklı ğı önlemek ve mağduriyete sebep olunmaması açısından göz ardı edilmeye rek hukuksal düzenlemeye konu edilmiştir. Ancak cenin, medeni hukukta ‘cenin’ olması nedeniyle göz önüne alınmamış, cenin sağ doğmak koşuluyla hukuksal düzenlemeye konu edilmiştir. Cenin, sağ olarak doğmadığı takdir de, medeni hukuk açısından çok önemi haiz değildir. Bu nedenle medeni hu kuk açısından ceninin önemi tamamen sağ doğması koşuluna bağlanmıştır. (1) Savaş V ural/M ollam ahm utoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Üçüncü Baskı, 4. Cilt, (2) Zahayli V ehbe, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Cilt 4, Risale Yayınevi, İstanbul 1994, s. 362. (3) A.g.e., s. 363. Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s. 4979. CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU 708 Evlilik dışı ilişki sonucu oluşan cenini taşıyan kadın, ceninin ölü doğma sı halinde ceninin babası olan kişiden, düşük yada ölü doğum nedeniyle maddi ya da manevi tazminat isteminde bulunabilir (4). Ayrıca cenini taşıyan kadın ceninin babasına karşı, doğumdan önce ba balık davası açabilir (MK. 296. mel.). Bu dava çocuğun ana rahmine düşme sinden doğuma kadar açılabileceği gibi doğumdan sonrada açılabilir. Do ğumdan önce (cenin) açılan babalık davasında, mahkeme kararını doğuma kadar erteleyebilir. Diğer taraftan medeni hukukta cenin, miras yönünden önem arz eder. Cenin sağ doğmak koşulu ile diğer mirasçılar gibi ölen kişiye mirasçı olur (MK. 524. md.). Bu hükme göre, ceninin mirasçılığı erteleyici koşula bağlan mıştır. Bu koşul ceninin sağ doğmasıdır. Kaldı ki, ceninin medeni haklardan yararlanma ehliyeti olmadığından, herhangi bir hakkın sahibi olmadığı gibi mirasa da ehil değildir (5). Müteveffa aciz sebebiyle füruundan herhangi biri ni mahfuz hissesinin yarısından mahrum edebilir (MK. 460. md.). Ancak bu yarıyı , ıskat edilen füruun doğmuş ve doğacak çocuklarına tahsis etmesi şarttır. Yine medeni yasasının 584. maddesine göre, mirasçılar arasında ce nin varsa, ileride karışıklık ve hak kaybı doğmaması için mirasın paylaşımı ce ninin doğumuna kadar geciktirilir. Zira ceninin sağ doğup doğmayacağı bel li olmadığından, diğer mirasçıların mirastaki pay oranlarının değişme ihtimali söz konusudur. D- Ceza Hukukunda Cenin Anlatım konusu suç, Türk Ceza Yasasının sistematiği içinde, şahıslara karşı cürümleri düzenleyen dokuzuncu babın, çocuk düşürme ve düşürtme cürümleri, başlığı ile dördüncü faslını oluşturan 468-472. maddeleri arasında düzenlenmiştir. İlgili maddelerde, 24.5.1983 tarih ve 2827 sayılı yasayla önemli değişiklikler yapılarak, düzenleme bugünkü en son halini almıştır. Za man zaman bu suçun başlığını oluşturan bab altında düzenlenmesinin yerin de olup olmadığı konusunda, Türk Ceza Yasasının kaynağını oluşturan Ital- (4) (5) Ö ztan Bilge, Aile Hukuku, AÜHF Yayınları, Ankara 1983, s. 419. Ayiter N uşin, Miras Hukuku, S Yayınları, Ankara, s. 174, İnan Ali Naim, Miras Hukuku, AÜHF Yayınları, Ankara 1982, s. 288. Halil YILMAZ 709 yan ceza yasasının çıkarılması sırasında tereddütler olmuştur. Tereddütlerin ana noktası, yaşam varlığı alanının nereye kadar uzandığı konusunda çıkmış tır. Özellikle ceninin varlığının gerçekten bir yaşam varlığı olarak değerlendi rilip değerlendirilemeyeceği, daha açıkçası yaşam varlığı alanının cenine ka dar uzanıp uzanmayacağı hususu, soru işaretlerinin doğmasına sebep ol muştur. Dolayısıyla, ceninin cezai açıdan korunan hangi hukuksal varlık ka tegorisinde yer alacağı, zamanının Italyan politik anlayışının etkisinde kalmış, bu nedenle ilk düzenlemede ceninle ilgili cezai düzenlemeye, “ırkın tümlüğü ve sağlığına karşı cürümler” başlığı altında ayrı bir bapda yer verilmiş iken, 1950 tarihli ön projede cenine karşı işlenen suça “şahsa karşı işlenen suçlar” babında yer verilmiştir (6). Bizim yasamızın sistematiği içinde de ceninle ilgi li düzenlemeye, şahsa karşı işlenen cürümler kısmında yer verilmiştir. Ancak, henüz doğmamış ve hukuken kendisine kişilik izafe edilemeyen bir varlığın şahıs olarak telakki edilememesi, dolayısıyla buna karşı işlenen suçlara da şahıslara karşı işlenen suçlar bölümünde yer verilmemesi gerektiği ileri sürül müştür (7). Toplum, kendisi itici olmasa bile başka toplumların gelişmesinden etki lenerek sürekli olarak gelişmeye tabi olmak zorunda kalmaktadır. Bu geliş me, bilim ve teknoloji bakımından kaçınılmazdır. Zira bu gelişmenin dışında kalan toplumlar, kısa zamanda bilim ve teknolojiyi kendisine rehber edinmiş toplum ve devletlerin etki alanına girmekte ve onlara bağımlı hale gelmekte dir. Keza, toplumsal değer ve anlayıştaki değişim ve gelişmenin de, bunun gerisinde kalacağını düşünmek mümkün değildir. Teknoloji ile birlikte gelen, ülkeler arasındaki iletişim kolaylığı, toplumsal değer alışverişlerini de berabe rinde getirmiştir. Bu nedenle, diğer toplumların sadece bilim ve teknolojisin den yararlanıp değerlerinden uzak kalmak olası olmamaktadır. Bilimi ortaya çıkaran anlayışında ithali gündeme gelmiş, bizzat topluma ait yönlendirici esas ve prensiplerde değişmiştir. Değişen değer ve prensipler, ihtiyaç çeşit ve derecelerini de değiştirmiştir. Böylece. suç siyaset ve anlayışı açısından, bir eylemle birden fazla hukuksal varlık ihlal edildiğinde, suçun hangi hukuk sal varlığa ait düzenlemede yer alacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Böyle bir so- (6) Toroslu N evzat, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi (7) A .g .e.,s. 313. Hukuk Fakültesi Yayınları, Yayın No: 273, Ankara 1970, s. 312. 710 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU run karşısında, suçun, korunan hukuksal varlığın (kişisel, ailesel, toplumsal... vs.) ihtiyaç derece ve şiddetine göre bir değerlendirmeye tabi tutulması, en şiddetle ihtiyaç duyulan varlığın en değerli ve en korunmaya değer varlık ola cağı mantığı, cezai açıdan yapılacak düzenlemeye de yansımıştır. Bu açıdan bakılınca, neslin sağlığının korunması, ceninin yaşam varlığından daha çok korunması gereken hukuksal varlık olması, çocuk düşürme suçunun şahsa karşı işlenen cürümler arasında değil, aile düzenine karşı işlenen cürümler arasında yer alması gerektiği düşüncesi inandırıcı gelmiştir (8). Bu düşünce ye göre, çocuk düşürme veya düşürtme suçlarında cenin suçun konusu, mağdur ise çocuk üzerindeki hakkı yok olan ana ve baba olmaktadır (9). E- Cenini Öldürme Suçunun Benzer Suçlardan Farkı 1- Adam Öldürme Suçundan Farkı Türk Medeni Yasasına göre, kişiliğin başlangıcı çocuğun tam ve sağ doğmuş olması şartına bağlıdır (MK. 27/1. md.). Tam doğumdan maksat, ço cuğun ana bedeninden tümüyle ayrılması demektir. Bu ayrılmanın doğal ve ya sezeryanla olması arasında fark yoktur (10). Tam doğumun yanında çocu ğun ayrıca sağ olarak da doğması gerekir. Çocuk doğduktan sonra çok kısa bir an bile olsa nefes alıp yaşamış olması kişiliğin başlaması için yeterlidir. Doğumdan sonra ne kadar yaşayıp yaşamadığı konusu tıp biliminin çözme si gereken konudur. Ceza yasasının adam öldürme suçunu düzenleyen 448. maddesi ‘bir kimsenin öldürülmesinden’ bahsetmektedir. Henüz doğmamış olan bir varlığın, kimse olması -ki Medeni Yasa doğmamış olan cenine kişilik tanımış değildir- söz konusu olmadığından, cenine karşı işlenen suçları adam öldürme suçu içinde mütalaa etmek mümkün değildir. Hen ne kadar mede ni hukuk açısından cenine ait bir takım haklardan söz edilmekte ise de, bu haklar ceninin tam ve sağ doğması koşuluna bağlanmıştır. Burada cenine ki şilik tanınmamakla birlikte, muhtemel hak süjesi olarak görülmesi nedeniyle hukuksal düzenlemede yer verilmiştir. Dolayısıyla doğmamış ceninin kişiliği yoktur ve bağımsız varlığa sahip değildir. Varlığı ve yaşama yeteneğinin de vamı, bağımlı olduğu annenin varlığına bağlıdır. Kişi olmadığı içinde, adam (8) A.g.e., s. 313. (9) A.g.e., s. 313 (Dönmezer4e atfen dipnot 48). (10) Zevkliler A ydın, Kişiler Hukuku Gerçek Kişiler, Olgaç Matbaası, Ankara 1981, s. 17. Halil YILMAZ 711 öldürme suçunun mağduru olamaz. İnsan doğumundan ölümüne kadar adam öldürme suçunun mağduru olabilir (11). Ana rahmindeki ceninin, ço cuk düşürme/düşürtme kasıt ve faaliyetinin neticesi canlı olarak doğmasın dan sonra öldürülmesi halinde suç, adam öldürme mi yoksa çocuk düşürt me suçu mu olacaktır? Bu konu doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, Mede ni Yasa hükümleri de göz önüne alındığında, doğduktan sonra bir anlık dahi olsa yaşayan bir insan varlığının öldürülmesini adam öldürmek suçu olarak görmek gerekir. 2- Müessir Fiil Suçundan Farkı '/ Cenini öldürme suçunun mağduru (konusu?) olan ceninden, Türk Ceza Yasasının aynı babdaki, şahıslara karşı müessir fiiller başlığını taşıyan, ikinci faslının 456. maddesinin üçüncü fıkrasında; “ ...fiil, gebe bir kadına karşı ika olunup da çocuğun düşmesini intaç eylemiş ise... kadar ağır hapistir.” şek lindeki hükümle, henüz doğmamış çocuk olarak bahsedilmektedir. Ceza ya sası, doğmamış varlık için “cenin” dememekte, bunlar için “doğmamış ço cuk” ifadesini kullanmaktadır. Aslında burada doğmamış çocuktan maksat cenindir. Cenin, ana karnındaki canlı varlığın doğuma kadar geçirdiği geliş me sürecine verilen addır. Yasa 456/3. fıkrasında gebe kadının çocuğunu dü şürmesinden bahsetmiştir. Çocuğun düşmesi, çocuk düşürme amaç ve ey leminin bir neticesi değildir. Buradaki düşme müessir fiil eyleminin bir netice sidir. Yasa, çocuğun öldürülmesinden, yada ölü olarak düşmesinden bahset memiştir. Sadece gebe kadına karşı girişilen bir müessir fiilde, müessir fiilin çocuğun düşmesine neden olmasını göz önüne almıştır. O halde doğmamış çocuk (cenin), mağdur olarak kabul edilmemiştir. Mağdur yine gebe kadındır ancak, çocuk erken düşmüş (doğmuş) ise, bu şiddet sebebi sayılmıştır. Bu müessir fiil neticesi gebe kadının çocuğu erken düşmekle birlikte ve aynı za manda ölü olarak düşse idi failin suçun ne olurdu. Değişen bir şey olmazdı. Çünkü 468/son böyle bir ihtimali göz ardı etmemiştir. Göz ardı etmemekle birlikte, yeterli bir düzenleme yaptığı da söylenemez. Bu durumda yine 456. maddenin ilgili fıkrasına göndermede bulunmakla yetinmiştir. Dolayısıyla 456/3 de, düşen çocuğun ölü veya sağ düşmesi arasında bir fark gözetilmemiştir. Yasanın doğmamış olana kişilik tanımadığı ve onu adam öldürme suçunun mağduru olarak görmediği 456/3. maddeden de anlaşılmaktadır. (11) Erem Faruk / Toroslu Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş Yayınları, Ankara 1983, s. 374. 712 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU Anneye karşı girişilen müessir fiil suçunda, anne rahmindeki ceninin düşme si durumunda, bu eylem cenine karşı yapılmış bir eylem olarak görülmemiştir. II- Cenin ve Gebelik A- Cenin Kavramı Henüz doğmamış ana rahmindeki çocuğa cenin denmektedir (12). Do ğum öncesinde anne karnındaki canlının ilk iki haftalık dönemine döllenmiş yumuta anlamında “dölüt” veya “zigot” adı verilmektedir. Zigot döneminin ardından ikinci ayın sonuna kadar olan dönemine “embriyo” denmektedir, ikinci aydan doğuma kadar olan dönemde, anne karnındaki canlı varlık ise “cenin” ya da “fetüs” olarak adlandırılmaktadır (13). Cenin, anne rahminde bir sıvı içinde bulunur. Cenin, hukuksal olarak çeşitli düzenlemelere konu olmuş tur. Bu düzenlemeler genellikle cenini korumaya yönelik olarak yapılmıştır. Cenin, özellikle medeni hukuk alanında mirasa ilişkin haklar ve babalık dava sı yönünden korumaya, ceza hukuku alanında ise anlatım konusunu oluştu ran suça ilişkin düzenlemelerle, üzerinde suç işlenen varlık olarak konu ol muştur. Medeni hukukta cenine ilişkin tüm düzenlemeler, onun tam ve sağ doğması koşuluna bağlanmıştır. Bu koşul gerçekleşmeden ceninin herhangi bir hak süjesi olması söz konusu değildir. Ceza hukukunda ise böyle bir ko şul yoktur ve bizatihi cenin, doğmamış çocuk olarak düzenlemeye konu edil miştir. B- Gebeliğe Son Verme İşlemleri Gebeliğe, ya hekimin yapacağı bir operasyonla yada ilkel bir takım yol larla hekim müdahalesi olmaksızın son verilir. Hekim müdahalesinde kürtaj, vakumla alma veya sezeryan gibi yol ve yöntemlere başvurulmakta, ilkel yön den ise bu sonucu elde etmek için tahmin dahi edilemeyen araç ve yöntem ler kullanılmaktadır. Çıkarılan 2827 sayılı yasa ile bazı koşullar altında doktor lara kürtaj yapabilme izni verilmiştir. Yapılan bir operasyon ile kadının karın boşluğundan içeri girilerek rahimden cenin dışarı çıkarılmaktadır. (12) Ö ztan Bilge, Şahsın Hukuku Hakiki Şahıslar, Turhan Kitabevi, Ankara 1987, s. 13. (13) Ö zgüven İbrahim Ethem , Cinsellik ve Cinsal Yaşam, Pdrem Yayınları, Ankara 1997, s. 133. Halil YILMAZ 713 C- Cenini Öldürmenin (Çocuk Düşürmenin) Nedenleri Cenini öldürme (çocuk düşürme) nedenlerini üç ana noktada toplamak mümkündür. Düşük (cenini öldürme), ya kendiliğinden -ki bazı tıbbi neden lerden kaynaklanır-, ya sağlık yönünden gerekli olması nedeniyle hekim tara fından (yaşam yada sağlık yönünden kadının tehlikede olması durumunda doktorun hamileliği sona erdirme yetkisi vardır (14), yada isteğe bağlı olarak düşük gerçekleşir. Bu nedenlerin dışında birde anne istemediği tıbbi yönden de gerekli olmadığı halde, istek dışı düşük yaptırılması vardır. Konumuz ba kımından ilk iki neden daha çok tıp biliminin alanına girmektedir. Sondaki ne den ise tıp biliminin yanında hukukun da ilgi alanına girmektedir. Hukuk bili minin konusuna giren cenin öldürmenin (çocuk düşürmenin) sosyal nedenle ri; çocuk sahibi olmak istememe, ekonomik güçlükler, evlilik öncesi ve evli lik dışı cinsel ilişki neticesi olan ve istenmeyen gebeliklerdir. D- Suçun Ön Şartı Olarak Gebelik ve Cenini Öldürme Suçlarında Gebelik Süresinin Önemi Çocuk düşürmekten/düşürtmekten veya cenini öldürülmesi suçundan söz edebilmek için kadının gebe olması zarureti vardır. Ortada gerçek bir ge belik yoksa ceninin öldürülmesi bakımından işlenebilir suç da yoktur. Halk di linde hamilelik ve yüklülük gibi sözcüklerle ifade edilen gebelik, tohumun ana rahmine düşmesinden doğuma kadar geçen süreyi kapsar. Bu dönemde be beğin ve dolayısıyla annenin fiziksel ve ruhsal yapısında önemli değişiklikler meydana gelir. Bu dönem yaklaşık olarak 280 gündür. Suçta, ancak bu süre içerisinde işlenebilir (15). Gebelik, bugün artık her yerde yapılabilen testlerle kolayca anlaşılabilmededir. Testler, plesenta tarafından salgılanan bir hor monun annenin kanında, idrarında veya tükürüğünde bulunup bulunmadığı na bakılarak yapılmaktadır (16). Ancak, TCK.nun 470/3. maddesindeki suç bakımından gebelik koşulu aranmaz. Çünkü burada gebe sanılan bir kadın üzerinde eylem yapılmakta dır. O halde gebe sanılan kadının gebeliğinden bahsedilemez. (14) Polat O ğuz, Adli Tıp, Der Yayınlan, İstanbul 2000, s. 321. (15) Görgün M ehm et, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Dördüncü Cilt, s. 231. (16) Ö zgüven, a.g.e., s. 184. 714 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU Suçu düzenleyen TCK.nun 468-472. maddeleri incelendiğinde; yasanın, cenini taşıyan kadının rızası dahilinde gerçekleştirilecek cenini öldürme ey lemlerinde, cenine ilişkin gebelik açısından belli bir süreyi esas aldığı anlaşıl maktadır. Bu süre on haftaya kadar olan gebelik süresidir. Yasanın ifadesin den, on haftanın altındaki gebeliklerde kadının rızası da alınmak koşuluyla ceninin öldürülmesine izin verdiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Ceninin öldü rülmesinde kadının rızası yoksa, gebelik süresinin az veya çok olmasının da bir önemi yoktur. Dolayısıyla öldüren üçüncü kişinin eylemi, suç sayılmıştır. Bunun yanında, rahim tahliye etme yetkisi olmayan kişinin, gebelik süresi on haftanın altında olan kadının ceninini düşük yoluyla öldürmesini de suç say mıştır. Yasa, öldürmekten değil düşürmekten söz etmektedir. On haftanın al tındaki bir ceninin sağ olarak anne karnından tahliyesi ve yaşaması mümkün değildir. On haftanın üzerindeki gebeliklerde yetkisiz kimsenin rahim tahliye etmesine ilişkin cezai bir hüküm yok gibi görünmektedir. Buradaki hüküm den, yasanın on haftanın üzerinde gebeliği olan kadına karşı yaplan işlemi ra him tahliye etme değil çocuk düşürtme olarak nitelidiği anlaşılmaktadır. Do layısıyla böyle bir eylemin cezası 468/1. maddeye göre olacaktır. E- Cenini Öldürme Suçlarında Cenini Taşıyan Kadının Rızasının Etkisi Ceninin öldürülmesi suçunda, kadının rızasının olup olmadığının suçun her aşamasında araştırılması gerekir. Zira, rızanın varlık yada yokluğuna gö re eylemin suç olup olmadığı belli olacağı gibi bizzat kadının fail olma duru mu da bu rızaya göre belirlenecektir. Kadının rızası yoksa tıbbi zaruret gerek tirmediği takdirde gebelik süresi hangi aşamada olursa olsun üçüncü kişinin çocuk düşürtmeye yönelik eylemleri suçtur. Kadının rızası, gebelik süresi on haftanın altında kalan anne karnındaki cenini öldürmeyi suç olmaktan çıkar maktadır. Bu işleme halk dilinde çocuk aldırmak denmektedir. Kadının rızası nın açıkça aranıp aranmayacağı bu durumda önemli hale gelmektedir. Kadın rızasını açıkça belirtmeli midir? Zımni olarak rızanın varlığından söz edilebilir mi? Gebelik süresi on haftayı geçen ceninin öldürülmesinde, kadının rızası olsa dahi, eylem suç olduğu gibi kadının rızası kendisini de sanık haline ge tirmektedir. Zımni rıza esasen, süresi on haftanın altında kalan gebelikte önemli hale gelmektedir. Gerçekte, gebelik doğal süreçtir. Bu sürece son ve rilmesi olağan dışı bir eylem olduğundan, rızanın açıkça aranması gerekir. Kaldı ki yasa, kadının rızasını bazı suçlar için unsur haline getirdiğinden rıza- Halil YILMAZ 715 nın açıkça belirtilmesi daha da önemli hale gelmektedir. Ancak kadın haklı nedenlerle bu rızasını açıklayamayacak durumda olursa, kadının davranışla rından rızanın varlığı sonucuna varılabilir. Kadının, ceninin öldürülmesine (ço cuğun düşürülmesine) rıza gösterip göstermediği somut olayın gelişimi, fail ve mağdurlar ile tanıkların beyanları, iddia ve savunmalara göre mahkeme ta rafından çözülecektir. Ceninin öldürülmesi eyleminin gerçekleştirilebilmesi amacıyla, kadının rızasının fesada uğratıldığının ispat edilmesi halinde, bu rı zanın yok sayılması gerekir. Örneğin ceninin öldürülmemesi halinde kendisi nin öleceği yada çocuğun sakat doğacağına ikna edilerek, kadının ceninin öl dürülmesine rıza göstermek zorunda bırakılabilir. Bu durumda kadının ser best iradesi ile verilmiş bir beyanı olmadığından, bu beyanı geçerli bir beyan değildir. III- Cenini Öldürme Suçu A- Suçun Görünüş Halleri 1- Ceninin Doğrudan Öldürülmesi Suçu Ceninin doğrudan öldürülmesinde, failin ceninin doğmasına ve yaşama sına engel olma kastı ile hareket etmesi gerekir. Failin eylemi, ceninin düşü rülmesi yöntemi kullanılarak öldürülmesi ile suç tamamlanmış olur. Bu suç TCK.nun 468/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçun eyleminde, ceninin ana rahminden düşürülme yoluyla sağ çıkarılması amacı yoktur. Cenin sağ çıkarılsa bile yaşama kabileyetine sahip değilse ve hemen ölmüşse suç yine gerçekleşmiş sayılır. Zira, amaç ceninin yok edilmesidir. Sağ kalması amaç edinilse idi, normal doğum süreci beklenilerek bu amaca ulaşılabilirdi. Ceni nin öldürülmesi eyleminde kullanılan vasıtaların suçun gerçekleşmesi açısın dan bir önemi yoktur. Kadının rızasının ise gebelik süresinin on haftanın al tında olmasıhalinde etkisi vardır. Bunun dışında rızanın da bir etkisi yoktur. Kadının evli yada bekar olmasının da burada bir önemi yoktur. 2- Rahim Tahliyesi Yoluyla Ceninin Öldürülmesi Bu suç TCK.nun 470. maddesinde düzenlenmiştir. Yasa ceninin öldürül mesi ile rahimin tahliyesi arasında fark gözeterek suçu farklı maddelerde dü zenleme gereği duymuştur. Rahim tahliyesinden kastın ne olduğu yasadan anlaşılamamaktadır. Bu ifadeye 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkındaki Ka 716 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU nunun ‘Gebeliğin Sona Erdirilmesi’ başlıklı 5. maddesinde rastlanmaktadır. Burada gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından sakınca olmadığı takdirde, istek üzerine rahimin tahliye edilmesinden bahse dilmektedir. Maddenin devamındaki hükümlerde de tahliyeden bahsedilmiş % ise.de, rahim tahliyesinin ne olduğu açıklanmamıştır. Rahim tahliyesinin ta nım bakımından gebelik süresi ile de bir bağlantısının olmadığı anlaşılmakta dır. O halde yasaya göre netice olarak, rahim tahliyesi ile çocuk düşürtme ey lemi aynı şeyi ifade etmektedir. Zira her ikisinde de ceninin öldürülmesi ama cı vardır. Yasa 470. maddede, rahim tahliye etmeye yetkisi olmayan kişiyi ce zalandırmak istemektedir. Çünkü gebelik süresi on haftanın altında ve kadı nın rızası olsa dahi yetkisiz kişinin eylemini suç saymıştır. 3- Sterilizasyon Yoluyla Suçun İşlenmesi Bu suç TCK.nun 471. maddesinde düzenlenmiştir. Sterilizasyonun ne olduğu ceza yasasında yine açıklanmamıştır. Bu tıbbi kavramla ilgili tanımla maya 2827 sayılı Kanunun 4. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre sterili zasyon; bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan izalesi için yapılan müdahale demektir. Aslında bura daki suçta ortada bir cenin yoktur. Cenin olarak varlık kazanmaya karşı bir engellenme vardır. Öyleyse burada ceninin öldürülmesi suçundan bahsede nleyiz. Nüfus planlaması hakkındaki kanun, tıbbi sakınca olmadığı takdirde reşit her kişinin isteği üzerine sterilizasyon yapılmasına izin vermektedir. Ya sa, sterilizasyon yapma yetkisi olmayan kişinin sterilizasyon yapması eylemi ile rızası olmadan kişi üzerinde sterilizasyon yapılması eylemini cezalandır maktadır. B- Suçun Faili 1- Üçüncü Kişi a) Cenini Öldüren (Düşüren) Yukarıda suçun görünüş hallerine ilişkin bölümde, ceninin doğrudan öl dürülmesi bahsinde açıklanan ceninin öldürülmesi (yasanın ifadesi ile çocu ğun düşürülmesi) eylemini gerçekleştiren, cenini taşıyan kadın dışındaki üçüncü kişi, suçun failidir. Bu üçüncü kişi, kadın yada erkek olabilir. Bu kişi nin cenini öldürmek kasıt ve niyetiyle hareket etmesi gerekir. Halil YILMAZ 717 b) Rahim Tahliye Eden Yukarıdaki bölümde rahim tahliyesinden maksadın anlaşılamadığına iliş kin açıklamalar yapılmıştı. Yasanın ifadelerine göre çocuğun düşürülmesi ile rahim tahliyesinin aynı eylemi anlattığı sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla yasa daki bu ifade değişikliğine rağmen (çocuk düşürtme (ceninin öldürülmesi) ‘rahim tahliyesi’ ifadesi ile yumuşatılmaya çalışılmıştır.) ceninin öldürülmesi suçunun faili ile rahmin tahliye edilmesi eyleminin faili aynıdır. Sadece rahim tahliye edenin yetkisizliği suç haline getirilmiştir. c) Sterilizasyûn Yapan Burada esasen cenin henüz mevcut olmadığından öldürülmesi de söz konusu değildir. Dolayısıyla bu husus daha fazla anlatılmamıştır. 2- Cenini Taşıyan Kadın a) Cenini Öldüren (Düşüren) Kadının, ceninin öldürülmesinde doğrudan doğruya fail olduğu eylem ve suç TCK.nun 469/1. maddesinde gösterilmiştir. Burada kadının gebelik sü resinin on haftadan fazla olması halinde, serbest iradesi ile kendi taşıdığı ce nini düşürmesi suç sayılmıştır. Yasa cenini yaşam sahibi bir varlık olarak gör mediğinden, cenini taşıyan kadın bu eyleminde hem fail hem de ceninin an nesi olduğundan mağdur kişi olmaktadır. Cinsiyet değiştirmek suretiyle son radan kadın cinsiyetini elde eden kişilerin kadınlığını medeni yasa tanıdığın dan, bu kişilerin gebe kalması ve süresi on haftadan fazla olan cenini kendi isteği ile öldürmesi halinde yine bu suçun faili olur. Yasadaki ifadeye göre, kadının gebelik süresi on haftadan az ise isteyerek kendi taşıdığı cenini öl dürmesi (düşürmesi) eylemi suç sayılmamıştır. Kaldı ki, nüfus planlaması hakkındaki yasa da buna izin vermiştir. On haftadan az gebeliğe kadının ken di isteği ile son vermesinin suç olmadığı 468/2. maddeden de anlaşılmakta dır. Kadının buradaki eyleminde üçüncü bir kişinin doğrudan fail olarak bir müdahalesi yoktur. Yasa burada üçüncü kişiyi olsa olsa ancak iştirakçi ola rak kabul etmiştir. 718 . CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU ■ . . ' ' ' / / ' : b) Sterilizasyon Yapan / Rahim Tahliye Eden Yetkisiz kişinin sterilizasyon yapmasının ve rahim tahliye etmesinin suç olarak düzenlendiği TCK.nun 470. ve 471. maddelerindeki suçların faili ol mak bakımından, cenini taşıyan kadın dışında bir başka kadının yada erke ğin fail olması her zaman mümkündür. C- Cenini Öldürme Suçlarının Mağduru Suçlarda mağduru belirlemek için öncelikle suçun konusunu belirlemek zarureti vardır. Zira suçun konusu kime ait ise suçun mağduru da odur (17). Suçun hukuki konusu, suçu doğuran eylemle zarar görmektedir. Dolaysıyla, suçun konusu zarar görmekle, hukuki konunun sahibi olan kişi de bundan zarar görmekte ve suçun mağduru olmaktadır. Cenini öldürme cürmünün mağdurunu belirlemek için, suçtan zarar gören varlığı belirlemek gerekir. Ce nini öldürme suçunda, failin eyleminin yaşam varılğına karşı mı yoksa başka bir varlığa karşı mı yöneldiğinin bilinmesi gerekir. Gerçekten yasanın siste matiği esas alınırsa (babın başlığı) cenini öldürme suçu, yaşam varlığına kar şı işlenmiş bir suçtur ve bu suçun mağduru son verilen yaşam varlığının sa hibi olan cenindir. Ancak, bir yaşam varlığından söz edebilmek için, o yaşa ma sahip olanın kişilik kazanmış olması gerekir. Cenin henüz hukuken tanın mış bir insan kişiliğine sahip olmadığından, cenin son verilen yaşam varlığı nın sahibi sayılmamaktadır. Hukuk sistemine göre kişilik, ancak doğumla ka zanılacağından henüz doğmamış olan cenin kişiljk sahibi değildir, dolayısıy la yaşam varlığının da sahibi değildir. Bundan çıkan sonuca göre, doğmamış olan cenin, suçtan zarar gören değildir ve suçun mağduru da olamaz. Öyley se ceninin öldürülmesi (çocuk düşürtme) suçunda, suçun mağduru kimdir? Cenin öldürülmekle kim zarar görmektedir. Henüz kişilik kazanmamış varlığın sahibi yada üzerinde hak sahibi olan kimdir? Cenin üzerinde hak sahibi olan ne toplum ne aile ne de herhangi bir kişidir. Cenin üzerinde hak sahibi, ana babadır. Ceninin yok olmasıyla zarar görenler de, ceninin ana babası olan ki şilerdir. Ancak, ceninin bizzat ana veya baba tarafından öldürülmesi halinde ana/baba hem fail hem mağdur durumundadır. O halde cenin öldürülmekle çocuk üzerinde ana veya babanın yâda her ikisinin hakları yok olmaktadır. (17) İçel K ayıhan/Ö zgenç İzzet/Sözüer Adem /M ahm utoğlu Fatih STÜnver Yener, Suç Teorisi, Sebat Yayıncılık, İstanbul 1999, s. 97. Halil YILMAZ 719 Dojayısıyla çocuk düşürtme suçunda mağdur, düşürülen çocuğun ana veya babası yada her ikisidir. D- Cenini Öldürme Suçlarının Maddi Unsuru 1- Öldürme (Düşürerek Gebe Kadının Vücudundan Çocuğun Çıkarılması) Anne karnındaki ceninin öldürülmesi fiilinin üçüncü kişi tarafından ger çekleştirilmesi gerekir (18). Yasada çocuktan söz edilmektedir. Her ne kadar yasada açıkça belirtilmese de, suça konu olan çocuğun anne karnında iken, suç işlenmeden önce canlı olması gerekir. Bu canlılık, çocuğu düşürmeye yönelik eylemlere başlanmadan önce ceninin canlılığının sabit olması de mektir. Ceninin öldürülmesine kadının rızası olmadığı takdirde gebelik süre sinin suçun gerçekleşmesine bir etkisi yoktur. Gebelik süresi, yasada alt ve üst sınırları gösterilen cezanın, hakim tarafından belirlenmesinde etkili olabi lir. Ceninin dışarı tahliyesi eylemlerine girişildiğinde canlı olan anne karnında ki varlığın, bu eylemlere girişilmesinden sonra canlılığını yitirmesi önemli de ğildir. Suç, ceninin ölü olarak anne karnından tahliyesi fiilinin tamamlanması ile gerçekleşir. Suçun tamamlanması için çocuğun düşmüş olması gerekir (19). Çocuk düşürtme suçu bir zarar suçudur ve suç buna yönelik hareketle rin yapıldığı anda değil, çocuğun yaşamını kaybettiği anda tamamlanmış olur (20). bu nedenle suça konu çocuğun ölü olarak düşmüş olması gerekir ve düşme sayılan neticenin gerçekleşmesi gerekir. Yasada ceninin sağ yada ölü olarak düşmesine ilişkin bir ayrıma gidilmemiştir. Ancak, TCK.nun diğer hü kümleri de göz önüne alındığında ceninin ölü olarak düşürülmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır. Zira cenin sağ olarak düşerse, onun bir an bile yaşama sı demek kişilik kazanması demek olur ve kişilik kazanmış bu varlığı öldür mek adam öldürme suçunu oluşturur. Cenin sağ doğmakla birlikte, uzun sü re yaşama yeteneği yoksa ve bir süre sonra ölmesi kaçınılmaz ise burada, baştaki suç kastına bakarak sonuca gitmekte yarar vardır. Baştaki kasıt ço cuğun düşürülmesi (ceninin öldürülmesi) olduğundan bir süre sonrada cenin kendiliğinden öldüğüne göre eylem TCK.nun 468. vd. maddelerine göre de- (18) Savaş/M ollam ahm utoğlu, a.g.e., s. 4978. (19) Yurtcan Erdener, Türk Hukukunda Kürtaj ve Uygulaması, 1990, s. 84. (20) Çağlayan M . M uhtar, Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Yetkin Yayınlan, Ankara, s. 213. 720 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU ğerlendirilmelidir (21). Fail eylemine başlamadan önce çocuk zaten ölü ise ortada işlenemez suç vardır. Üzerinde suç işlenen ceninin ikiz yada daha fazla sayıda canlı varlık ol ması halinde, eylem yine çocuk düşürtme (cenin öldürme) suçu olur. Ancak fail bunların hepsini öldürmek istemişse, fail bir suç işlemek kararı ile hareket etmiştir. Failin cezası ilgili maddeden verilerek TCK.nun 80. maddesi ile artı rılması yoluna gidilir. Canlı varlık birden fazla olupta tıbbi nedenler gerektir mediği halde, bir kısmı öldürülüp (düşürülüp) bir kısmı sağ bırakılıyor ise öl dürülen cenin için suç gerçekleşmiş demektir. Annenin herhangi başka bir nedenle yaşamını yitirmesi halinde rahimdeki canlının çıkarılması gerekiyor ise ortada suç kastı olmayacağı için cenini öldürme suçu da gerçekleşme miştir. Ancak, cenin zaruretin ve tıbbın gerektirdiği nedenler dışında başka bir amaçla çıkarılıyor ise, eylem başka bir suça vücut verebilir. Ceninin öldürülmesi suçunda, kadının medeni haline önem verilmemiş tir. Kadının evli yada bekar olmasının suça yada cezaya bir etkisi yoktur (22). Ceninin öldürülmesi suçuna teşebbüs mümkündür. “ 14 haftalık hamile olan sanık Emine’nin tıbbi nedenler mevcut olmadığı halde resmi evli kocası Mahmut ile hamile kaldığı çocuğu aldırmak için diğer sanık Doktor Siyami’ye geldikleri, sanık doktorun kürtaj müdahalesi ile çocuğu almak için bütün icrai fiilleri tamamladığı, ancak rahmin delindiği, bu şekilde sanıkların ihtiyarla rında olmayan bu durum sonucu sanık Emine’nin hastaneye kaldırıldığı, ço cuğun ölü olarak alındığı, rahmin de çıkartılması ile uzuv tatilinin meydana geldiği anlaşılmakla; sanıklann eyleminin tam teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, TCK.nun 62. maddesinin uygulanması yerine, değerlendirme de yanılgıya düşülerek eksik teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilip yazılı biçimde uygulama yapılması bozmayı gerektirmiştir.” (23). (21) Çocuğun yaşaması için ölçü kabul edilebilecek asgari bir süre yoktur. Ancak, uzmanlara göre, yirmi haftadan çok ve beş yüz gramdan çok olan yada yirmibeş santimden daha büyük boydaki çocuk ların yaşama kabiliyetine sahip oldukları kabul edilmektedir (Polat, s. 324). (22) Savaş/M ollam ahm utoğlu, a.g.e., s. 4985. (23) Y. 8. CD.nin 18.2.1998 T. ve 1998/837-1919 sayılı kararı (YKD. 1998/6. sayı, s. 941). Halil YILMAZ 721 2- Rahimin Tahliye Edilmesi Rahimin yetkisiz kişi tarafından tahliye edilmesi suçunda, ceninin varlığı nı ve hayatiyetini devam ettirdiği yer olan ana rahminin, ceninden temizlen mesi ile suçun maddi unsuru gerçekleşmiş olur. Ceninin rahimden çıkarılarak vücudun arındırılması ile fail eylemini tamamlar. Bu fail rahim tahliye etme yetkisi olmayan faildir. Esasen maddi unsur yönünden ceninin öldürülmesi ile aynılık taşımaktadır. E- Suçun Manevi Unsurları Ceninin öldürülmesi suçu genel kasıtla işlenebilen bir suçtur. Fail, anne karnındaki ceninin dışarıya tahliyesi neticesini elde etmeyi amaç edinmiştir. Fail bu netiyeci elde etmek istek ve iradesi ile hareket etmelidir. Bu nedenle bu sonucu elde etmeye uygun vasıtalar kullanmalıdır. Erem, failin kadının gebe olup olmadığını bilmesinin tesbitine gerek olmadığını söylemektedir (24). Çünkü, failin çocuk düşürmeye yönelik hareketleri kadının gebeliğini bil diğini göstermektedir. Ayrıca failin, cenini öldürülen kadının rızasının olup ol madığını bilmesinin, verilecek cezanın belirlenmesinde etkisi yoktur. Ancak, rızanın bizatihi olup olmamasının verilecek cezaya etkisi vardır. F- Cenini Öldürme Suçlarında İştirak 1- Genel İştirak Türk Ceza Yasasının 64-67. maddeleri arasında düzenlenen, tür ve şe killeri bu maddelerde gösterilen iştirak hallerine göre, suçu işleyen asıl failin yanında iştirak yoluyla suçun faili olmak mümkündür. Gerek ceninin doğru dan öldürülmesi, gerek yetkisiz olarak rahim tahliyesi ve sterilizasyon yapma suçlarında fail dışındaki kişilerin maddi yada manevi olarak suça iştirak et meleri imkan dahilindedir. Ceza yasasının 64-67. maddeleri arasındaki iştirak hükümlerinin uygulanabilmesi için söz konusu iştirak durumunun yasanın 468-472. maddeleri arasında açıklanan fail ve iştirak halleri dışında suça iş tirak olması gerekir. (24) Erem Faruk, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Üçüncü Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 1985, s. 496. 722 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU 2- Cenini Taşıyan Kadının Rıza Yoluyla İştiraki Cenini öldürme suçlarında yasa, cenini taşıyan kadının ceninin öldürül mesine rıza göstermesini cezai müeyyideye tabi tutmuştur. Kadının ceninin öldürülmesi suçundaki asıl failliğini ise 469/1. maddede düzenlemiştir. Bu nun dışındaki maddelerde ceninin öldürülmesinde asıl fail üçüncü kişidir. Ce nini taşıyan kadın ise üçüncü kişinin gerçekleştirdiği öldürme fiiline rıza gös tererek katılmaktadır. Dolayısıyla üçüncü kişi olmadan ve üçüncü kişinin fiili gerçekleşmeden kadının rıza yoluyla iştirak hükümlerine göre fail olması söz konusu değildir. Bu durumda kadının mevcut eylemi, suça iştirak sayılmıyor^ sa ya asıl fail olur yada eylemi suç olmaz. Cenini taşıyan kadın, 468/2 son cümlede düzenlenen suçta ceninin öldürülmesine rıza yoluyla katılmaktadır. Böyle bir katılımın, cenini taşıyan kadın dışında bir başkası tarafından ger çekleştirilmesi mümkün değildir. Temyiz kudretine sahip olmayan kadının rı zasını yok saymak gerekir. Dolayısıyla temyiz kudreti olmayan bir kadının ce ninin öldürülmesi suçuna rıza yoluyla iştiraki söz konusu değildir. 3- Vasıta Tedariki Yoluyla Suça İştirak Yukarıda anlatılan genel iştirak ve cenini taşıyan kadının rıza göstererek iştiraki dışında ceninin öldürülmesi suçlarında yasa, özel olarak vasıta teda riki suretiyle suça iştiraki düzenlemiştir. Dolayısıyla failin iştirak eylemi bu özel düzenlemeye uyuyorsa fail hakkında genel iştirake ilişkin hükümler ken disine uygulanmaz. Ancak, failin eyleminin ayrıca diğer iştirak hükümlerinin kapsamına da girmesi halinde 64-67. maddelerin uygulanması mümkündür. Vasıta tedariki yoluyla iştirake rağmen cenini öldürme eylemi gerçekleşme miş yada bu eyleme başlanmamış olsa dahi iştirakçi hakkındaki cezai hük mün uygulanması gerekir (25). Ancak böyle ağır bir netice karşısında, her yardımın vasıta tedariki olarak değerlendirilmemesi, tedarik edilen vasıtanın suçta doğrudan uygulanmaya elverişli vasıta olması gerektiğinin aranması gerekir (26). bu iştiraklerin dışında fail, azmettirme yoluyla suça iştirak etmiş olsaydı bu hüküm uygulanmayacaktır. Çünkü azmettirme yoluyla iştiraki ce zalandıran hüküm genel hükümlerde mevcuttur. (25) Savaş/M ollam ahm utoğlu, a.g.e., s. 4986. (26) A .g.e., s. 4986. Halil YILMAZ 723 İştirakle ilgili olarak, 469/2. maddede ve 470/3. maddede vasıta tedariki yoluyla iştirake ilişkin hüküm vardır. Yasa 469/2. maddede, “Yukarıki fıkrada yazılı cürme iştirak halleri dışında gebe bir kadını, çocuk düşürmeye yaraya cak vasıta tedarik etmek suretiyle çocuğu düşürmeye tahrik eden...” demek tedir. Ancak yukarıki fıkra olarak bahsettiği birinci fıkrada iştirake ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Bu fıkrada kadının çocuğunu isteyerek düşürmesin den (öldürmesi) dolayı asıl fail olarak cezalandırılması düzenlenmiş, kadın dı şında başka bir failden söz edilmemiştir. Ceninin öldürülmesi suçu her türlü vasıta ile işlenebilir. Ancak, kullanılan vasıtaların suçun gerçekleşmesine ve sonucun elde edilmesine elverişli vası talar olması gerekir. Taşıdığı cenini kendi rızası ile öldüren kadına, öldürme ye (düşürmeye) yönelik eylemini gerçekleştirmesi için vasıta tedarik eden ki şi, genel iştirak hükümleri dışında bu vasıtaları tedarik etmekle kadını tahrik ettiği düşüncesi ile 469/2. maddesi gereğince cezalandırılmıştır. Bu vasıtala rın suçu gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığının takdiri mahkemeye aittir. Ayrıca vasıta tedarik ederek haksız tahrikte bulunan kişinin, tedarik ettiği va sıtaların ceninin öldürülmesi eyleminde kullanılacağını bilmesi gerekir. Aksi takdirde vasıta tedarik edenin eyleminde manevi unsur olmadığından suç gerçekleşmez. IV- suçun Kovuşturulması Suçu düzenleyen yasa maddeleri incelendiğinde öngörülen cezalar iti barıyla, suçun kovuşturulmasının şikayete bağlı olmadığı, resen kovuşturul ması gereken suç olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca suçun şahsi dava yoluyla takibi mümkün değildir. Müştekinin şikayetten vazgeçmesi fail hakkında yü rütülen ceza takibinin veya verilen cezanın düşmesine neden olmaz. Ceninin öldürülmesi suçlarında öncelikle adli yönden, kadının hamile olup olmadığının, hamile ise hamileliğinin süresinin tesbiti, bununla birlikte ceninin ölümüyle sonuçlanan düşük olayında, düşüğün yeri, zamanı, yönte mi, kanama, enfeksiyon ve gazlı gangren olup olmadığının belirlenmesi gere kir (27). (27) Polat, a.g.e., s. 322. 724 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU A- Cezai Müeyyide a) Ceninin Düşürülerek Öldürülmesi Suçunda aa) Üçüncü Kişi Hakkında - Bununla ilgili cezai müeyyide 468/1. maddede düzenlenmiştir. Cenini taşıyan kadının rızası olmadan üçüncü kişi tarafından ceninin öldürülmesi ha linde faile verilecek ceza, yedi yıldan on iki yıla kadar ağır hapis cezasıdır. - Ancak 468/2. maddede, cenini taşıyan kadının taşıdığı ceninin öldürül mesine rıza göstermesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verileceği öngörülmüştür. bb) Cenini Taşıyan Kadın Hakkında - Ceninin, düşürtülerek öldürülmesi suçunda cenini taşıyan kadın doğ rudan veya iştirak yoluyla suçun faili olabilir. Kadının, ceninin üçüncü kişi ta rafından düşürülerek öldürülmesine rıza göstermesi suretiyle fail olduğu 468/2. maddedeki suçta, kadın hakkında suçu işleyen asıl fail olan üçüncü kişi hakkında öngörülen cezanın aynısının verilmesi öngörülmüştür. Buna gö re kadın hakkındaki iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilecektir. - Yukarıdaki cezanın dışında cenini taşıyan kadın, üçüncü kişinin doğru dan müdahalesi olmaksızın cenini (yaşam süresi on haftadan fazla olan ce nini) bilerek ve isteyerek düşürmek suretiyle öldürülmesi halinde, hakkında 469/1. maddede bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası verileceği öngörül müştür. b) Rahimin Tahliye Edilmesi Suçunda Rahimin tahliye edilmesi suçunda yasa, rahimin tahliye edilmesini değil rahimin tahliyesi eylemini gerçekleştiren yetkisiz kişiyi cezalandırmak iste miştir. Bizzat rahimin tahliyesine ilişkin ceza hükümleri önceki maddelerde gösterilmiştir. Yasa ceninin öldürülmesini yetkisiz kişilerin eline bırakmayarak kadının sağlığını korumak istemiştir. Rahim tahliye yetkisi olmayan fail kadın veya erkek olabilir. Ancak yetkisiz bu kişinin eylemi süresi on haftadan az olan cenini taşıyan kadının rızasına istinaden gerçekleştirilmiş olmalıdır. Ce zası 470. maddede iki yıldan dört yıla kadar hapis olarak gösterilmiştir. Halil YILMAZ 725 c) Sterilizasyon Yapılmasında Yetkisiz kişinin sterilizasyon yapmasının cezası 471. maddeye göre, iki yıldan beş yıla kadar hapistir. Sterilazyon yapanın rızası varsa ceza 471/2’ye göre bir yıldan üç yıla kadar hapistir. B- Cezayı Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Nedenler a) Cezayı Ağırlaştırıcı Nedenler aa) Cenini Öldürülen (Çocuğu Düşürülen) Kadının Ölmesi veya Bedensel Bir Zarara Uğraması Ceninin öldürülmesi eyleminde, cenini öldürülen kadının, ölmesi yada bedensel bir zarara maruz kalması halinde faile verilecek ceza artırılmaktadır. Netice itibarıyla daha ağır bir sonuç olan ölüm halinde, failin göreceği ceza kadının bedensel zarara maruz kalması halinde göreceği cezaya göre daha ağır bir cezadır. Bu cezalar kadının ceninin öldürülmesi fiiline göstereceği rı zaya göre de farklılık göstermektedir. Buna ilişkin hüküm ayrıntılı şekilde 468. maddede açıklanmıştır. Ancak bedensel zararın miktarı ve ölçüsü yasada be lirtilmemiştir. Bunun belirlenmesi uygulama ve öğretiye kalmıştır. Her halde ceninin öldürülmesi yada rahim tahliyesi fiili sırasında, kadın üzerindeki kü çük bir çiziğin veya korkunun yenilmesi için atılacak bir tokadın bedensel za rar sayılması ağır bir ceza olurdu. Burada en azından, ciddi bir zararın ger çekleşmesi gerekir. Ciddi zarar, müessir fiili düzenleyen 456. maddenin re sen kovuşturmayı gerektiren eylemleri düzenleyen 1,2,3. fıkralarındaki neti celer kadar bir zararın olması gerektiği kanaatindeyiz. Ayrıca, mağdura (ka dına) verilen zararın, cenini öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi için zorunlu ola rak verilen zarar olup olmadığına da bakmak gerekir (28). Failin verdiği zarar, her cenini öldürme eyleminde görülebilecek normal bir zarar ise, bu zararı cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren bedensel zarar olarak kabul etmemek gerekir. Fiil neticesi, normal ve zorunlu olmayan bedensel zararın gerçekleş mesi halinde, gerçekleşen zaranın bedensel zarar olarak kabul edilmesi mümkündür. (28) Erem , a.g.e., s. 498. 726 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU bb) Rahim Tahliye etme Yetkisi Olmayanın Suç İşlemesi Yasa ceninin öldürülmesi fiillerinde, bu konuda yetkisiz olan kişilere gi dilmesini ve bu kişilerin bu fiilleri yapmalarını ceza tehdidi ile önlemek iste miştir. Yasa burada yetkisiz kişi demekle birlikte, yetkili kişinin kim olduğunu açıklamamıştır. Bu kişi her halde tıp eğitimi almış kişidir. Bu madde daha çok, kırsal kesimdeki cenin öldürülmesi eylemlerinin önlenmesi amacıyla ge tirilmiştir. Mahkeme tarafından, rahim tahliye eden kişinin yetkili olup olma dığı bu kişinin mensubu olduğu mesleğin özel mevzuatı ve somut olayın in celenmesi ile tesbit edilecektir. cc)Sterilizasyon Ameliyatı Yapma Yetkisi Olmayanın Sterilizasyon Ameliyatı Yapması Yasa yetkisiz kişinin sterilizasyon yapmasını yasakladığı gibi, sterilizasyonda ameliyat yapılması gerekiyor ise, yetkisi olmadan sterilizasyon ameli yatı yapmayı cezayı artırıcı neden olarak görmüş, bu eylemi yapanın cezası nın 471. maddeye göre 1/3 oranında artırılmasını istemiştir. b) Cezayı Hafifletici Neden Suç, fail tarafından kendisinin veya akrabasının şeref ve namusunu kur tarmak için işlenmiş ise, faile verilecek ceza TCK.nun 472. maddesi gereğin ce azaltılır. Failin indirimden yararlanabilmesi için, ya kendisinin yada akra basının şeref ve namusunu kurtarmak için cenini öldürme fiilini işlemesi ge rekir. Kendisi veya akrabası dışındaki kişilerin namus ve şereflerini kurtarmak için işlenecek cenin öldürme suçunda, indirim kabul edilmemiştir. Burada ya sanın akrabadan maksadının ne olduğu belli değildir. Yasanın benzer gerek çe ile diğer hükümlerdeki değişik bazı suçların cezasında yaptığı indirimlere bakıldığında, ikinci dereceye kadar olan bir kısım akrabaların namus ve şe reflerinin dikkate alındığı görülmektedir. Örneğin TCK.nun 447. maddesinde, eş, ana, kız kardeş, füruğ ve kız evlatlık, TCK.nun 453. maddesinde ana, TCK.nun 475. maddesinde kendisi, karısı, anası, evlat ve ahfad ile kız kardeş akraba olarak ele alınmıştır. Bu maddeler dışında akraba kavramı TCK.nun 259. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre akrabadan amaç; karı-koca, usulfüruğ ile kardeş ve bunlar derecesindeki sihri akrabalardır. Bu maddede ak rabalık, diğer maddelerdeki akrabaları da içine alacak şekilde düzenlenmiş tir. Bu maddelerden 475. maddede ve 447. maddede namus kurtarma, 453. Halil YILMAZ 727 madde de ise şeref kurtarma saiki gerekçe olarak alınmıştır. TCK.nun 472. maddesi ise, ‘şeref ve namus kurtarma’ saikini birlikte gerekçe olarak almış tır. Şeref ve namusun ne olduğu ise suçun işlendiği ve failin bulunduğu top lumsal ve kültürel çevrenin örf ve adetlerine göre belirlenecektir. Zira şeref ve namus anlayışı toplumların örf ve adetlerine, bölgesel gelişmişlik düzeyleri ne, dinsel inanışlarına göre değişim gösterebilir. Bu indirim sebebinin uygu lanabilmesi için failin saikinin tesbiti önem kazanmaktadır (29). Eğer cenini öldürme fiiline iştirak eden fail, aynı zamanda bu ceninin meydana gelmesini sağlayan cinsel birleşmenin tarafı ise, bu hafifletici nedenin bu faile uygulan maması gerektiği ileri sürülmüştür (30). Bu tesbit zorluk arzetmekle birlikte, indirim uygulamasında her somut olayın gelişimine göre sonuca gitmekte de yarar vardır. C- Cenini Öldürme Suçlarında Görevli Mahkeme Cenini öldürme eylemi neticede canlı bir varlığın yaşamını yok ettiğinden ağır bir suçtur. Bu nedenle bu suç için yasanın öngördüğü cezalar da ağırdır. Kadının rızası olmaksızın gebelik süresi on haftadan çok olan bir kadının ce ninini öldürenin eyleminden dolayı yargılama görevi ağır ceza; mahkemesine aittir. Ayrıca her ne şekilde olursa olsun, ceninin öldürülmesi eylemleri sıra sında kadın ölmüşse bundan dolayı yargılama görevi yine ağır ceza mahke mesine aittir. Bunun dışındaki eylemler için asliye ceza mahkemesi yargıla ma bakımından görevlidir. V- S o n u ç Öldürme suçlarında suçun konusu, öldürülen canlının yaşama hakkıdır. Mağduru ise yaşam hakkı yok edilen (öldürülen) kişidir. Suçun konusu kime ait ise, suçun mağduru da odur. Dolayısı ile yaşamın sahibi kim ise, mağdur da sahibi olduğu varlığı kaybeden yada kaybından dolayı zarar gören kişidir. Ancak yasa koyucu, cenini, hukuksal bir değerin sahibi olan bir varlık olarak kabul etmemiştir. Böyle bir varlık kabul etmediği, öldürme suçunun mağdu ru kabul etmemesinden anlaşılmaktadır. (29) Savaş/M ollam ahm utoğlu, a.g.e., s. 4979. (30) Yurtcan, a.g.e., s. 77-79, Savaş/M ollam ahm utoğlu, a.g.e., s. 4979. 728 CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU Cenini öldürme suçu, her ne kadar henüz kişilik kazanmamış bir varlığın yok edilmesi nedeniyle, adam öldürme suçlarının dışında tutulmuş ise de, cenini öldüren eylemle doğmuş bir varlığı öldüren eylem arasında çok da fark yoktur. Eğer doğal gelişim sürecine müdahale edilmemiş olsa idi, neticede cenin de belli bir sürenin sonunda doğup kişilik kazanmış bir varlık haline ge lecekti. Bu varlığı öldürmek ise adam öldürme suçunu oluşturacaktı. Doğum dan bir ay önce anne karnında sağlıklı bir gelişim gösteren çocuk düşük yo luyla öldürülünce eylem adam öldürme suçunu oluşturmazken bu çocuk bir ay sonra doğunca öldürülse idi eylem adam öldürme suçunu oluşturacaktı. Doğan çocuğun doğal ve normal olan yaşam varlığı haksız yere yapılan mü dahale ile sona erdirilirken, eylem adam öldürme suçu olmasına karşılık, ay nı varlığın yine doğal süreci sürdürürken ve bütün organları teşekkül etmiş ken anne karnında öldürülmesi halinde bu eylem adam öldürme sayılmamak tadır. Aslında her iki eylem arasında sadece doğum yönünden bir fark vardır. Bunun dışında bir fark yoktur. Yasa, suçu düzenleyen maddelerde, çocuğun düşürülmesi ifadesini kul lanmaktadır. Hiçbir yerde düşük yoluyla çocuğun öldürülmesi dememekte dir. zira yasa, anne karnındaki bu çocuğa kişilik vermemekte ve onu yaşam sahibi olan bir insan olarak nitelememektedir. Eğer yaşam hakkına sahip bir varlık olarak görseydi, belki de bir kadının rızası olmaksızın düşük yoluyla ço cuğu öldüren failden söz ederdi. Daha açıkçası düşürülen çocuk için öldür mek tabirini kullanmamaktadır. Bütün ifadelerde düşürmekten bahsetmekte dir. Yasa ifade şeklinden bile anne karnındaki varlığı yaşam hakkının sahibi olarak görmemektedir. Yaşam hakkına sahip olarak tanıdığı varlığı, doğum dan itibaren başlatmaktadır. Diğer taraftan, kadının rızasına dayalı olarak yapılan ceninin öldürülmesi fiilleri genellikle gizlilik içinde yapıldığından, gebelik süresi on haftadan çok yada az olsun, öldürme eyleminin tesbiti zor olmaktadır. Gizliliği ve yaygınlı ğı çok olan bu eylemlerin suç olmaktan çıkarılması gerektiği 2827 sayılı nü fus planlaması hakkındaki kanunun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Böyle bir eylemin suç olmaktan çıkarılması, cenini büsbütün göz ardı etmek ve hiç bir yaşam hakkı tanımamak demektir. Dolayısı ile tarafların rızası ile canlı bir varlığın yaşamına son verilmesi yolu açılmış olmaktadır. — 0O0— / T İC A R ET H U K U K U | JOINT VENTURE VE KONSORSİYUM'UN TÜRK HUKUKU'NDAKİ YERİ Zülal AKKURT (*) Barış AKGÜL (**) ANLATIM DÜZENİ: Giriş, I- Joint Venture ve Konsorsiyum, 1- Doğuş Neden leri, 2- Tanımı ve Temel Özellikleri, 3- Türk Hukuku Açısından Hukuki Niteliği ve Uygulanacak Hükümler, A- Hukuki Niteliği, B- Uygulanacak Hükümler, II- Türk Hukuku'nda Konuya İlişkin Düzenlemeler, 1- Bancakılık Mevzuatı, 2- Yabancı Serma yeyi Teşvik Mevzuatı, 3- Rekabetin Korunması Hakkında Mevzuat, 4- Sermaye Piya sası Mevzuatı, A- Joint Venture, B- Konsorsiyum, 5- Milletlerarası Özel Hukuk Mev zuatı, A- Temel Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, B- Ortaklık Sözleşmesine Uygula nacak Hukuk, Sonuç. GİRİŞ Bu seminerin konusunu, “joint venture” ve “konsorsiyum” sözleşmeleri ve bu sözleşmeler kapsamında ortaya çıkan hukuki yapının Türk Hukuku açı sından incelenmesi oluşturmaktadır. Uluslararası ticaret hayatında, özellikle son 30 yıllık dönemde meydana gelen hızlı gelişme, yeni sözleşme türlerini beraberinde getirmiştir. Bu yeni sözleşme türleriyle ticari faaliyetin yapısına, ticari hayatın istediği çabukluğa ve esnekliğe uygun bir hukuki yapıya kavu şulmak istenmektedir. Az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkelerin kalkınma çabaları, gelişmiş ülkelerin de diğer ülkelerin kaynaklarından istifade etme istekleri, gelişmiş ül kelerin ticaret şirketleri arasındaki uluslararası rekabetin artmasına neden ol(*) Yargıtay 6. CD. Tetkik Hakimi (**) S.P.K. Uzmanı 730 JOINT VENTURE VE KONSORSİYUM UN TÜRK HUKUKU NDAKİ YERİ muştur. Belli bir işin yapılması veya şirket kurarak sektörel bir ticari faaliyet te bulunulması, işin teknik özelliği yahut hacmi sebebiyle tek bir kişi veya ku ruluşun mali gücünü, teknolojik imkanlarını ve bilgi birikimini aşabilir. Ulusla rarası rekabetin de artmasıyla, böyle durumlarda ticari faaliyetin işbirliği çer çevesinde gerçekleştirilrrîesi zorunluluk halini almıştır. Bu çerçevede tartışılagelen işbirliği modellerinin başında “joint ventare” gelir. Anglo-Sakson Hukuku'nda doğan “joint venture” kavramı ve uygulaması, giderek yayılmış ve ülkemizde de uygulama alanı bulmuştur. Uygulamanın yaygınlaşması, bera berinde bu yapının hukuki olarak nitelendirilmesi ve hukuki bir rejime kavuş turulması gereğini getirmiştir. Bu seminer dolayısıyla aşağıda sınırları çizilen konu hakkında açıklamalara yer verilecek, seminer kapsamında diğer katı lımcılar tarafından incelenecek konulara genel bir giriş yapılacaktır. Özellikle joint venture kavramının tanımlarında görülen farklılıklar, aslın da bu müessesenin mahiyetine uygun düşmektedir. Ekonomik ve hukuki ih tiyaçlar sonucunda oluşturulmuş olması, joint venture ilişkisinin her olayda farklı bir yapıya sahip olması sonucunu doğurmaktadır. İhtiyaca göre yapı lanma zorunluluğu nedeniyle, bu kavramın tanımlanması ve belli kalıplara so kulması yanlış olacaktır. Tip bir sözleşme gibi tanımlanması, joint venture iliş kisinin ortaya çıkış sebebine de aykırılık teşkil edecektir. Bu açıklamalar doğrultusunda, bu çalışmada doktrinde yapılan bazı ta nımlara yer verilecek ancak kesin bir tanımlamadan kaçınılarak, joint venture ve konsorsiyumun Türk Hukukundaki yeri incelenecektir. Hukukumuzda ko nunun düzenlendiği hükümlere yer verilerek, kısaca düzenlemeler anlatıla caktır. Vergi hukukundaki düzenlemelere ise, seminerin devamında diğer ka tılımcılar tarafından değinileceğinden yer verilmeyecektir. Yabancı sermayeyi teşvik mevzuatımız çerçevesinde yabancı yatırımla rın Türkiye'ye getirilmesinde joint venture'ın ne şekilde düzenlendiği de ince lenecek konu başlıkları arasındadır. Bu seminer ile bu ilişkinin asgari unsur larının belirlenmesine çalışılacaktır. Böylece bu ilişkiye uygulanacak milletle rarası özel hukuk kurulları da belirlenecektir. Ayrıca Türk Rekabet Hukuku açısından da konu kısaca incelenecektir. Tüm bu incelemeler sırasında seminerin bütünlük arzetmesi bakımın dan, seminere katılanlara dağıtılan konu başlıkları da dikkate alınarak müker rer anlatımlardan kaçınılacaktır. Zülal AKKURT - Barış AKGÜL 731 1. JOINT VENTURE VE KONSORSİYUM 1. Doğuş Nedenleri: Dünya ticaretinde meydana gelen gelişmeler özellikle ticari alanda ileri gitmiş ülkeleri çabuk, kolay ulgulanabilir ve esnek sözleşme türleri arayışına yöneltmiştir. Gelişmiş ülkelerin ticaret şirketleri, gelişmekte olan ülkelerin her geçen gün artan ekonomik ihtiyaçlarına cevap vemek, kendi ürünlerine de kâr getirici yeni pazarlar bulmak için büyük şirketler kurmak zorunda kalmış lardır. Ancak, uluslararası rekabetin gelişmesiyle ortaya çıkan maliyet artışı sonucunda bu kez şirketler kendi güçleri ve bağımsızlıklarını korumakla bir likte, sadece belli süreli, belli işlerde ortak girişim riskine girmeyi uygun bul muşlardır. Bu akım, joint venture ve konsorsiyum'un tüm dünya ülkelerinde yayılmasına neden olmuştur. Büyük sermaye ve teknik donanım gerektiren projeleri hayata geçirmek için, özellikle imalat ve inşaat sektöründe üstlen dikleri işin hacim ve parasal boyut olarak çok yüksek rakamlara ulaştığı ulus lararası ihalelere katılan büyük firmalar arasında, genelde ortaklık sözleşme si temeline dayanan müşterek iş (girişim) ortaklıkarı kurulmuştur. Venedikli tacirler arasında bile uygulandığı bilinen ve “bir sefer”lik deniz taşımacılığı için kullanılan bir ortaklık şekli olduğu ifade edilen joint venture’a sadece daha büyük sermayeye ihtiyaç duyulan teş işlerde değil, işin niteliği nin riskin dağıtılmasını gerektirdiği durumlarda da başvuruluyordu (1). Joint venture'a gerek deyim, gerekse müessese olarak il defa Iskoç Hukukunda yer verilmiş, oradan Ingiliz ve Amerikan Hukukuna, daha sonra da Avrupa ülkelerinin mevzuatına girmiştir (2). 1950'li yıllardan beri dünya pazarında yer alan joint venture'lar asıl gelişimi 1980'li yıllarda gösterilmiştir (3). 2. Tanımı ve Temel Özellikleri A. Tanımı Oluşturulma nedeni gereği, olayın özelliklerine uygun bir yapıya kavuşan joint venture'ın tanımının verilmesi esasen yanlış olacaktır. Kaldı ki çeşitli ya tı) (2) (3) Tekinalp, Ü. ve G. : Joint Venture, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın'a Armağan, Ankara 1989, s. 148-149. DAYINLARLI, K. : Joint Venture Sözleşmesi, Ankara 1989, s. 238; KAPLAN, İ . : Müşterek İş Ortaklığı, Ankara 1994, s. 3. ÖZALP, İJSALDIRANER, Y jD E R E K Ö Y , A. H . : Çok Uluslu İşletmenlerin Gelece ğinde Bir Çözüm Olarak Joint Venture, Prof. Dr. Ilhan Cemalcılar'ın Hatırasına Arma ğan, Eskişehir, 1990, s. 105. 732 JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM’UN TÜRK HUKUKU NDAKİ YERİ zarlar tarafından yapılan tanımlar arasında da tam bir birlik sağlanamamıştır. Zira tanımını vermek, bu müesseseyi sınırlayacak ve beklenen faydanın sağ lanmasını güçleştirebilecektir. Oysa konsorsiyum açısından bakıldığında, ta nımı hususunda bir fikir birliğinin mevcut olduğu göze çarpmaktadır. B. Temel Özellikleri' Her iki ilişkinin özelliklerini yansıtan hususları ortaya koymak, bu ilişkile ri hukuken nitelendirmede kolalık sağlayacaktır. 1. Joint Venture Özelliklerini belirtmeden önce joint venture'a ilişkin olarak yapılan tanım lara yer vermek uygun olacaktır. Ticaret hayatı içinde sık sık görülen en önemli kişi veya şirket birleşme leri veya işbirliği biçimlerinden olan joint venture'ın “müşterek macera” (Jo int Adventure) deyimi ile aynı manada olduğu ileri sürülmektedir (4). Joint venture'ın sözlük karşılığı “riski müşterek yüklenmek” ve “ortak girişim”dir (5). Yasal tanımı olmadığı gibi uygulamada ve öğretide üzerinde birlik sağlan mış tatmin edici bir tanımına da rastlanamamaktadır. Genel olarak müşterek iş ortaklıklarının “joint venture” olarak adlandırıldığı Amerikan ve İngiliz sistemlerinde (6) joint venture, “iki veya daha fazla ki şinin sadece bir işin gerçekleştirilmesi için kâr elde etmek ve elde edilen kâ rı paylaşmak amacıyla oluşturdukları bir ortaklıktır.” (7) Bir başka tanıma göre joint venture (müşterek iş ortaklığı), iki veya daha ziyade hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız kişi veya tüzel kişiliği haiz şirketlerin müştereken belli bir amacı gerçekleştirmek ve kâr elde etmek için kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir ortaklıktır (8). (4) DAYINLARLI, s. 238. (5) (6) TEK İNALP/TEKİNALP, s. 150; ÖZALP/SALDIRANER/DEREKÖY, s. 105. KAPLAN, s. 3. (7) (8) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 150; DAYINLARLI, s. 15. KAPLAN, s. 5-6. Zülal AKKURT - Barış AKGÜL 733 Joint venture'a geniş anlam verenler (joint venture'ın partnership'den ayrı bir kavram olmayıp değişik bir türü teşkil ettiği görüşünde olanlar) onu “iki veya daha fazla kişinin ortak bir teşebbüs işletmek ve bu süretie kâr el de etmek amacıyla meydana getirdikleri ortaklık” olarak tanımlarlar. Part nership'den ayırmak isteyenler için ise; joint venture, iki veya daha fazla kişi nin sadece bir işin icrası suretiyle ve kâr elde etmek amacıyla ortaklaşa te şebbüs yoluyla meydana getirdikleri bir ortaklık olup bunun için ortaklar, malvarlıklarını, paralarını, emeklerini, bilgi ve becerilerini birleştirirler. Her or tak diğerinin temsilcisidir ve teşebbüsü kontrol yetkisine sahiptir (9). Mevzuatımıza gelince; iş ortaklığının Kurumlar Vergisi bakımından bir ta nımı yapılmış olup 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 3239 Sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinin (E) bendi ile mevzuatımıza giren “ iş ortaklığı” deyi mi anılan kanunun mükerrer 6. maddesinin 1. fıkrasında “kurumların kendi aralarında, şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle belli bir işin birlikte yapılma sını müştereken taahhüt etmek ve kazancı paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklar iş ortaklığıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Ancak bu tanımda yer alan iş ortaklığı, joint venture'ın Türkçe karşılığı olmayıp özel bir türdür. Çünkü jo^ int venture. hukukumuzda is ortaklığını da içine alan daha geniş bir kavramdjr (10). Yukarıdaki açıklamalar göz önüne alındığında bütün ülkelerin mevzuatı na uygun, kesin ve açık tanımının yapılması güç olmakla birlikte, joint ventu re niteliğini taşıyan bir ortak girişimin temel özelliklerini şu şekilde sıralamak mümkün olabilir: a. Ortaklık: Joint venture akdî nitelik taşır. İki veya daha fazla kişinin oluşturdukları bağımsız bir organizasyona sahip ortaklıktır. Tüzel kişiliğinin bulunması zorunlu değildir. Ortakları gerçek veya tüzel kişiler olabilir. Ortak ların her biri tek başına diğerini temsile yetkilidir (11). b. Sözleşme: Birbirinden hukuken ve iktisaden bağımsız ortakların müş terek işbirliği yapmak üzere anlaşmalarıdır (12). Birbirine karşı bağımsız ol(9) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 150-151. (10) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 157, (11) DAYINLARLI, s. 27,; BARLAS, N.: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, 1998, s. 189 (12) BARLAS, s. 190. 734 JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM UN TÜRK HUKUKU NDAKİ YERİ makla birlikte, müşterek yönetimde bir hukuka bağlı olan ortaklar arasında uygulanacak kuralların başında sözleşme hükümleri gelir (13). Bu sözleşme nin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı değildir (14). c. Ortak Amaç: Ortakların müşterek olarak taahhüt ettikleri belli bir ama cı gerçekleştirmeleridir. Ortak girişimin süresi de amacıyla, (işin tamamlanma sıyla) sınırlıdır (15). Joint venture ilişkisi tek bir işin gerçekleştirilmesi için oluş turulabileceği gibi, süreklilik arz eden bir faaliyetin icrası amacıyla da kurula bilir. Sermayeye katılımlı joint venture'larda amacın sürekliliği esastır (16). Ortakların bir amacı da malvarlıklarını, emeklerini, teknik bilgilerini ve be cerilerini ortaya koyarak müşterek olarak taahhüt ettikleri tek bir veya süreli işin gerçekleştirilmesinden kazanç elde etmek ve elde ettikleri bu kazancı paylaşmaktadır. 2. Konsorsiyum Genel bir tanımla, iki veya daha çok gerçek veya tüzel kişiden her birinin belli bir işi yapmak amacı ile ortaklaşa taahhüt ettikleri işin bir bölümünü ye rine getirmesi sorumluluğunu diğerlerinden bağımsız olarak yüklenmesi sure tiyle katkılarını birleştirmeleridir (17). Diğer bir deyişle, belirli bir veya birkaç ti cari işi gerçekleştirmek ve bundan kazanç elde etmek için birden ziyade te şebbüsün meydana getirdiği akdi bir birleşmedir (18). (13) DAYINLARLl, s. 27. (14) BAR LAS, s. 190.; TEK İNALP/TEKİNALP, s. 155; D A Y IN L A R L l, s. 27. (15) D A Y IN L A R L l, s. 27. (16) BA R L A S, s . 190-195 Sermayeye katılımlı joint venture'da taraflar önce aralarında joint venture sözleşmesi yaparak adi şirket niteliğini haiz bir ortaklık ilişkisi oluşturmakta, ar dından tüzel kişiliği haiz bir ortaklık kurmakta ya da zaten var olan böyle bir ortaklığa katılmaktadırlar. Sözleşmeye dayalı joint venture'dan en önemli farkı, sözleşmeye daya lı joint venture'in kurulmasında tek aşama söz konusu olduğu halde sermayeye katılım lı joint venture'in kuruluşu birkaç aşamada olmaktadır. (17) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 162; BAR LAS, s. 174. (18) K A PLA N , s. 19,; BARLAS ise, konsorsiyumu ticari işlere özgü kılması ve kazanç elde etme amacına yer vermesi bakımından bu tanımın hatalı olduğu görüşündedir. Yazara göre bu unsurlar bütün konsorsiyumlar (Örneğin oy konsorsiyumları) açısından söz ko nusu değildir. Bkz., s. 174,176. Zülal AKKURT - Barış AKGÜL 735 Konsorsiyum ile joint venture'ın uygulamada birbirine karıştırıldığı görül mektedir. Çoğu zaman aynı amaçla ve kâr etmek için kurulduğundan joint venture yerine konsorsiyum terimi de kullanılmaktadır (19). Benzer yaklaşım, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin yeni sayılabilecek bir kararında da belirtilmiş tir (20). Uygulamada karıştırılmakla birlikte, joint venture ve konsorsiyum farklı kavramlar olup aralarındaki çizginin çekilebilmesi hukuken mümkündür. Konsorsiyum için, müşterek iş ortaklığının aksine zorunlu olarak teşebbüsle rin birleşmesi şart olmayıp belirli ticari faaliyetin yürütülmesi için -genelliklebir organizasyona ihtiyaç göstermez (21). Konsorsiyumun her zaman ticari faaliyet için kurulmuş olması gerekmez (Örneğin oy konsorsiyumu). Konsor siyumun geçici ortaklık karakteri de joint venture'a göre farklılık gösteren bir noktadır (22). Alman ve İsviçre sistemlerinde olduğu gibi hukuk sistemimizde konsor siyum kapsamlı olarak düzenlenmiş değildir. Ancak, 31 Seri Nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinin 1. maddesinin (b) bendinin 2. fıkrasında, her ortağın işin belli bir bölümünün yapımını taahhüt ettiği korsorsiyumlar, iş ortaklığı ta nımı dışında bırakılarak bu tür ortaklığın konsorsiyum olarak adlandırılacağı belirtilmiştir. Ayrıca yürürlükten kaldırılan 3182 sayılı Bankalar Yasasının 38. maddesinde de bankalarca"... konsorsiyum şeklinde verilecek teminat mek tupları...” ndan söz edilmektedir. Bu düzenlemeye ileride değinilecektir. Konsorsiyumun temel özelliklerini üç başlık altında toplamak mümkün dür: a. Ortaklık: Konsorsiyum da, joint venture gibi iki veya daha çok gerçek veya tüzel kişinin oluşturduğu akdi bir birleşmedir. Belirli bir veya birkaç işin gerçekleştirilmesi için genellikle bir organizasyona ihtiyaç göstermez. Çoğu zaman geçici bir ortaklık niteliğini taşır. (19) TANDO ĞAN, H.: Borçlar Hukuku, Özel Broç İlişkileri, Cilt II, Ankara, 1967, s. 96.; Yargıtay 13. HD'nin 2.10.1995 tarih, 7761/8331 sayılı kararı (YKD, 1996/1, s. 55 vd). (20) Y.13.HD, 2.10.1995, 7761/8331; “arasında müşterek iş ortaklığı ‘joint venture” kurul duğu davanın bu konsorsiyum hükümlerine dayandırıldığı...” (YKD, 1996/1, s. 55 vd.) (21) KAPLAN, s. 19 vd. (22) B A R L A S,s. 175. 736 JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM UN TÜRK HUKUKU NDAKİ YERİ b. Sözleşme: Konsorsiyum ilişkisi de bir sözleşmeye dayanır. Bu söz leşme belirli bir iş ya da işler dizisini birlikte gerçekleştirmek için bir araya ge len ortakların her birinin diğerlerinden bağımsız olarak işin sadece bir bölü münün yerine getirilmesinin sorumluluğunu üstlenmesi için kendi aralarında akdettikleri konsorsiyum sözleşmesi olup geçerliliği şekil şartına tabi değildir (23). Konsorsiyumun işlerini sevk ve idare yetkisi, konsorsiyum ilişkisine ka tılan ortaklardan birine bırakılır. Yönetim yetkisinin yegane sahibi olan bu or tağa “konsorsiyum lideri” adı verilir (24). c. Ortak Amaç: Konsorsiyumda ortak amaç esas itibariyle iktisadi nite liktedir. Çoğu zaman kâr elde etmek için kurulmasına karşın amacın mutlaka kazanç elde etmeye ve bunu paylaşmaya yönelik olması şart değildir (oy konsorsiyumları) (25). Konsorsiyum, belirli bir veya birkaç işin icrası için oluşturulursa da amaç nadiren süreklilik gösterebilir. Bu bakımdan konsorsiyum öğretide “geçici or taklık” niteliğinde görülmektedir (26). 3. Türk Hukuku Açısından Hukuki Niteliği ve Uygulanacak Hükümler: A. Hukuki Netiliği 1. Joint Venture Salt sözleşmeye dayalı joint venture, basit ve sade yapısıyla, nitelendir mede sorun yaratmamaktadır. Joint venture sözleşmesi, BK md. 520 anla mında bir “adi ortaklık sözleşmesi” olarak kabul edilmekte ve ortaya çıkan ilişki de bir “adi ortaklık” olarak nitelendirilmektedir (27) . En az iki gerçek (23) BAR LAS, s. 174-176. (24) “... Mamafih, yönetim yetkisinin aynı anda birden fazla ortağa bırakılması da mümkün dür ki uygulamada bazen ‘eş liderlik’ tarzında iki ortağa birden liderlik sıfatının tanın dığı da görülmektedir...”. BARLAS, s. 177. (25) BAR LAS, s. 78.; TEK İL F . : Adi, Kollektif ve Komandit Şirketler Hukuku, İstanbul 1996, s. 78.; Farklı görüşte, KAPLAN, s. 19. (26) BARLAS, s. 176-177. (27) Joint venture'ın özel bir türü olan iş ortaklığının esasen salt sözleşmeye dayalı türden bir jonit venture olduğu kabul edilince bir adi ortaklık olduğu sonucuna varılacaktır. (BAR LAS, s. 205) Zülal AKKURT - Barış AKGÜL 737 ve/veya tüzel kişinin varlığı joint venture'in oluşumu bakımından yeterlidir. Temel sözleşme, kural olarak şekle bağlı değildir. Müşterek amaç ve bu amaç için birlikte çaba gösterme ile ortakların iştirak payları hususları joint venture'da da bulunmaktadır. Bu bakımdan salt sözleşmye dayalı joint ventur'ın bir adi ortaklık ilişkisi teşkil ettiğinde kuşku yoktur (28). Sermayeye katılımlı joint venture'da ise, hukuksal ilişkiler karmaşık ve çift katlı bir yapı arzetmektedir. Bu tür joint venture'da ilk aşamayı teşkil eden ortaklar arası temel sözleşmenin, hukuksal nitelik olarak adi ortaklık sözleşmesi olduğu Türk. İsviçre ve Alman doktirininde çoğunlukla kabul edil mektedir (29). Temel sözleşmenin bir yandan klasik borçlar hukuku kuralları na tabi edim yükümlülüklerini, öte yandan BK md. 520 vd. anlamında adi or taklık hukukuna tâbi özellikleri bünyesinde bulundurması, onun bir karma sözleşme olarak nitelendirilmesini gerektirmez. 2. Konsorsiyum Konsorsiyumun yukarıda ele aldığımız kavramsal özellikleri, unsurları ve temel yapısı, konsorsiyumun Türk, İsviçre ve Alman hukuk düzenlerinde gerek doktrin ve gerekse yargı organları tarafından oybirliğiyle adi ortaklık bi çiminde nitelendirilmesine yol açmıştır. * Kural olarak konsorsiyumlar, ortakların iştirak halinde mülkiyetine tâbi bir ortaklık malvarlıöının mevcut olmaması ve ortakların müteselsil sorumlu luklarının sözleşmeyle ortadan kaldırılmış bulunması sebebiyle adi ortaklığın normal düzeninden uzaklaşmıştır. Fakat bu düzenlemeler, kanunun emredi ci hükümleri olmayıp yedek hukuk kuralı niteliğindeki hükümlerinde yer al makla, aksinin kararlaştırılması her zaman müknün olan kanuni düzenleme lerdir. Diğer bir deşiyle, müteselsil sorumluluk ve iştirak halinde mülkiyete tâ bi ortaklık malvarlığının bulunması, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunlu unsurlar değildir. Bu nedenle konsorsiyumu adi ortaklık olarak nitelendirmek yanlış olmayacaktır. (28) BARLAS, s. 203. (29) BARLAS, s. 204. Ancak İsviçre doktirininde, Huber'in de katıldığı Reymond tarafından savunulan görüşe göre, temel sözleşme, bir yandan ortaklıklar hukukuna diğer yandan borçlar hukukuna ilişkin unsurlar içeren karma bir yapıya sahiptir. Bu şekliyle karma sözleşme niteliğinde bir isimsiz akit olduğu savunulmaktadır. JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM UN TÜRK HUKUKU NDAKİ YERİ 738 B. Uygulanacak Hükümler 1. Joint Venture Joint venture biçimindeki adi ortaklık ilişkisine, temel sözleşme hüküm leri, BK md 520 vd.'ndaki emredici hükümler istisna olmak üzere, öncelikle uygulanacaktır. Sözleşmede hüküm bulunmaması halinde ise, -joint venture ilişkisinin özellik ve niteliği de gözönün de bulundurularak- BK 520 vd.'da yer alan emredici olmayan temel hükümler, tamamlayıcı olarak devreye girecek tir (30). Konuyu biraz daha açarak inceleyecek olursak: Borçlar Kanununun; ortakların eşit oranda sermaye koyma borcuna iliş kin 521 (31), ortaklık borçlarından kural olarak müteselsilen sorumlu olması ile ortaklık için yapılan işlemlerden doğan zararlar yönünden (iç ilişkide) ortaklararası sorumlulukla ilgili 534 ve 527, yönetim yetkisinin geri alınması ve ya sınırlandırılmasına dair 529, yönetici olan ve olmayan ortaklar arasındaki ilişkiler, ayrıca, yeni ortak alınması ve ortaklığa katılma konusundaki 530 ve 532, ortaklığın sona ermesine ilişkin 535 (ortaklığın mirasçılarla devamı husu sundaki düzenlemeler dışında) maddelerinde mevcut düzenlemelerin joint venture'lara uygulanabileceğini söylemek mümkündür. Bunünla birlikte; anılan kanunun, adi ortaklıklarda kazancın paylaştırıl ması, kâr ve zarara katılma, kararların alınması, ortaklığın yönetimi ve temsi li, rekabet yasağı, özen borcu ve denetim hakkı konularını düzenleyip 522526, 528, 531 ve 533. maddelerinde yer alan hükümleri ise, temel sözleşme de çoğu zaman ayrıntılı düzenlemelerin olması nedeniyle uygulanma olanağı bulamayacaktır. Joint venture'da, kural olarak ortaklar arasında iştirak halinde mülkiyete konu bir ortaklık malvarlığı bulunmadığından tasfiyeye ilişkin BK md. 538 hükmü de uygulanmayacaktır. 2. Konsorsiyum Konsorsiyum hukuken adi ortaklık olarak kabul edildiğinde, joint ventu re için uygulanabilir nitelik taşıyan hususlar konsorsiyum içinde geçerli ol- (30) BARLAS, s. 206. (31) Ancak, joint venture burada, getirilen sermayenin mülkiyetinin ortaklığa devredilmeyip ortağın kişisel mülkiyetinde kalması yönünden sapma gösterir. Zülal AKKURT - Barış AKGÜL 739 makla birlikte, bir takım farklılıklar görülmektedir. Şöyle ki; konsorsiyumda her ortak, diğerine karşı yalnızca, işin, kendi üstlendiği bölümü için sorumlu luk altında olduğundan müteselsil sorumlulukla ilgili BK md. 534'de ki hük mün uygulama olanağı yoktur. Bunun yanısıra, konsorsiyumda, kazanç elde edilmesi ve paylaşılması her zaman sözkonusu olmadığından kazancın pay laştırmasına ilişkin BK md. 522 hükmü uygulanamayabilecektir. Yine, her bir ortak İşin kendi payına isabet eden bölümüne kendisi katlanacağından kâr ve zarara katılmayı düzenleyen BK md. 523/11 hükmü de konsorsiyum açısın dan önem taşımamaktadır. Yönetim hakkı, genellikle sözleşme ile münhasıran konsorsiyum liderine bırakıldığından, yönetim hakkına ilişkin BK md. 525, c. 1-2'deki esasların da konsorsiyuma uygulanması mümkün olmayacaktır. Aynı şekilde konsorsi yum yapılanmasında, liderin yeri oldukça önemli olduğundan ve onun varlığı diğer ortaklar bakımından konsorsiyuma katılma noktasında özel önem taşı dığından, yönetim yetkisinin yönetici ortaktan alınmasına ilişkin BK 529 hük mü de uygulanma alanı bulamayacaktır (32). Konsorsiyumda, kural olarak ortaklık malvarlığı bulunmadığından, ortak lık tarafından iktisap edilen veya devralınan şeyler, alacaklar ve ayni hakların ortaklığa ait olacağına ilişkin BK 534, c. 1 ve tasfiyeye ilişkin BK md. 538 vd. hükümleri de uygulanmayacaktır. Sona ermeye ilişkin olarak ise, BK md. 535'deki sona erme sebeplerin den sadece müşterek amaca ulaşılması veya amacın elde edilmesinin im kansız hale gelmesi, ortakların oybirliği ile sona erdirme kararı almaları ve haklı nedenle fesih durumunu düzenleyen hükümler uygulancak, diğerleri uygulanmayacaktır. Konsorsiyum sözleşmelerinde genel olarak temsil yetkisi, açıkça kon sorsiyum liderine tanınmış olacağından, her ortağın üçüncü kişilere karşı or taklığı temsil etme hakkının bulunduğuna ilişkin karinenin düzenlendiği BK md. 533, c. 3 hükmü pratik bir anlam ifade etmeyecektir. (32) Ancak konsorsiyum lideri kendisine düşen görevleri gereğince yerine getirmiyorsa, di ğer ortaklar BK md. 535/1,7. b. hükmü uyarınca konsorsiyum ilişkisini haklı nedenler le fesih suretiyle sona erdirebileceklerdir. 740 JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM’UN TÜRK HUKUKU'NDAKİ YERİ II. TÜRK HUKUKU'NDA KONUYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER 1. Bankacılık Mevzuatı Yukarıda da kısaca değinildiği üzere, 3182 sayılı Bakanlar Kanunu'nun 38. maddesinde konsorsiyuma ilişkin hükümler bulunduğu görülmektedir. Bunlardan birisi anılan maddenin 4. bendinde düzenlenen konsorsiyumlarda edim yükümünün bölüşüldüğünü ifade eden hüküm, diğeri ise, 5 (a) bendin de düzenlenen ve 38. maddede yer alan kredi sınırlarının Türkiye İhracat ve Kredi Bankası'nın katıldığı konsorsiyumlar şeklinde verilecek teminat mektuplarına uygulanmayacağına ilişkin hükümdür. Bilhassa 3182 sayılı Kanun md. 38/4. bend hükmünü incelemekte yarar bulunmaktadır. Bankaların kredi sınırlarını düzenleyen 38. maddenin uygu lanmasında gayri nakdi krediler, % 50 oranında nazara alınır. Bu oranın, her bankanın riskin en az % 15'ini üstlenmesi ve katılan banka sayısının 3'den az olmaması şartıyla, konsorsiyum suretiyle verilecek teminat mektuplarında % 25 olarak kabul edilmesi, anılan bendde hükme bağlanmıştır. Bu hükme gö re, ya her banka diğerlerinden bağımsız olarak kendi imzaladığı teminat mek tubunu verecek ya da tek bir teminat mektubu düzenlenecek ve her banka ya ait oran belirtilmek suretiyle imzalanacaktır (33). Ancak 3182 sayılı Kanu nu ilga eden 4389 sayılı Kanun'da açıkça konuya ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. 2. Yabancı Sermayeyi Teşvik Mevzuatı / Yabancı Sermayeyi Teşvik Mevzuatı açısından konu incelendiğinde, ya bancı sermaye yatırımlarının Türkiye'de örgütlenme biçimleri arasında joint venture ve konsorsiyum da yer almaktadır. Esasen yabancı sermaye yatırımlarının Türkiye'de örgütlenme biçimleri şunlardır (34): a. Yabancı Yatırımcının Türkiye'de Bir Türk Ortaklığı Kurması: Yabancı ların Türkiye'de şirketlere kurucu olmaları TTK hükümlerinde yasaklanma- (33) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 162. (34) ÇELİKEL, A.: Yabancılar Hukuku, İstanbul, 1997, s. 125. Zülal AKKURT - Barış AKGÜL 741 mıştır. Ancak bazı alanlarda (özellikle sermaye piyasaları ve bankacılık alan larında) yabancı ortağın 6224 sayılı Kanun hükümleri uyarınca gerekli izinleri almış olması veya mutlaka Türk ortak bulunması zorunlu kılınmıştır. b. Yabancı Girişimcinin Bir Türk Ortaklığına Ortak Olarak veya Hisse Se netlerini Satın Alarak Katılması: Hisse devirlerinde, Yabancı Sermaye Çerçe ve Kararı Hakkında Tebliğ uyarınca, Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü ta rafından gerekli görülen hallerde değerlendirme yapılabilmektedir. Mevcut teşvik mevzuatı hükümleri, yabancıların % 100 yabancı sermayeli bir Türk or taklığı kurmasına imkan vermektedir. Sermaye piyasası, bankacılık ve reka bet mevzuatı açısından belli orandaki hisse devirleri hem yabancı hem de Türk yatırımcılar için izne tabidir. c. Yabancı Ortaklığının Türkiye'de Şube veya İrtibat Bürosu Açarak Ya tırım Yapması d. Yabancı Sermayenin Lisans, Know-how, Teknik Yardım ve Yönetim Anlaşmaları Yolu ile Gelmesi e. Borsada Kote Edilmiş Her Türlü Türk Menkul Kıymetlerini Satın Alma ları (Aracı kuruluşlar vasıtasıyla) f. Türkiye'de Yerleşik Kişilerin, Yurt Dışında Yerleşik Kredi Kartı Kuruluş ları ile Lisans ve Temsilcilik Sözleşmeleri Yapmaları g. Joint Venture veya Konsorsiyum Yolu ile Yatırım: Joint venture yoluy la yabancı sermayenin Türkiye'ye gelmesi durumunda, iş bitimine kadar ya bancı ortak tarafından yurtdışına kâr ve benzeri transfer talebinde bulunula maz (35). h. Yabancı Sermayenin Yap-Işlet-Devret Modeli ile Gelmesi Görüldüğü üzere, yabancı yatırımların Türkiye'ye gelme yöntemlerinden birisi, joint venture ve konsorsiyumlardır. Yabancı sermayeyi teşvik mevzu atındaki avantajlardan yararlanmak için Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu md. 1 hükümünde, bazı maddi şartlar (memleketin ekonomik kalkınmasına yararlı olması, Türk özel sektörüne açık bulunan bir faaliyet sahasında çalış- (35) Ç E L İK E L ,s. 126. 742 JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM’UN TÜRK HUKUKU NDAKİ YERİ ması ve yabancı sermayenin ülke çapında tekel teşkil edecek faaliyetlerde bulunan kuruluşlarda çoğunluk hissesine sahip olmaması) sayılmış, Yabancı Sermaye Çerçeve Kararı Hakkında Tebliğ (36) ile ise bazı usulî şartlar getiril miştir. Bu usulî şartlara göre, dışarıda yerleşik kişi ve kuruluşların, Türkiye'de yatırım yapmak ve ticari faaliyette bulunmak için TTK'na göre anonim veya limited ortaklık kurması gerekir. Türkiye'de belli bir iş gerçekleştirmek ve bu iş süresi ile sınırlı olmak üzere adi ortaklık (joint venture) tesis etmeleri için ise Yabancı Sermayeyi Çerçeve Kararı'na göre yetkili kılınmış olan “Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü”ne başvurması gereklidir. Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü'nden gerekli izinler alındıktan son ra, seçilen yabancı sermameyi ülkeye getirme biçimine özgü usul izlenerek işlemler tamamlanmalıdır. Örneğin, anonim ortaklık olarak örgütlenmek iste niyorsa, Genel Müdürlük izninden sonra Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na ve kanun kapsamına giriyorsa Sermaye Piyasası Kurulu'na başvurularak ge rekli izinler alınmalıdır. 3. Rekabetin Korunması Hakkında Mevzuat Joint venture anlaşmalarının ekonomik verimlilik ve gelişmelere katkısı nın yanında ana şirketlerle joint venture arasındaki pay sahipliğinden doğan ilişkinin, bunlar arasındaki rekabeti önleyici mahiyette olması nedeniyle, joint venture'ın rekabet hukuku içinde de ele alınması gereği doğmaktadır (37). Rekabet hukuku açısından jonit venture sözleşmesi, “iki veya daha fazla kişi veya işletme tarafından belli iktisadi amaca ulaşmak için kendilerinden ba ğımsız bir varlığı ve organizsayonu olan ve ortaklaşa kontrol edilecek yeni bir ilşetme oluşturmak hususunda yaptıkları herhangi bir şekle bağlı olmayan sözleşme” olarak tanımlanmaktadır (38). Görüldüğü gibi rekabet hukuku açı sından joint venture'lara, doktrinde verilen genel tanımlardan farklı olarak, or taklaşa kontrol unsuru da eklenmiştir. (36) 24.8.1995 gün ve 22384 sayılı RG. (37) AKINCI, A.: Mukayeseli Hukuk Açısından Amerikan ve Avrupa Topluluğu Hukukun da Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Doktora Tezi, İstanbul Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1 9 8 8 ,s. 111. (38) A SLA N, Y.: Rekabet Hukuku, Bursa, 1997, s. 229. Zülal AKKURT - Barış AKGÜL 743 AT Rekabet Hukuku'nda joint venture'lar, uzun süre sadece rekabeti bo zucu anlaşma olarak nitelendirilmişse de 1989 yılında çıkarılan 4064/89 sa yılı Birleşme Tüzüğü ile joint venture ikiye ayrılarak, işbirliğine yönelik joint venture (bağımsız olmakta devam edip işletmelerin rekabete yönelik davra nışlarını koordine etmek amacıyla oluşturdukları joint venture) rekabeti bozu cu anlaşma; merkezileşmeye yönelik joint venture (joint venture oluşturan ta rafların kendi aralanndaki veya joint venture ile rekabete yönelik davranışları nın koordine edilmediği, joint venture'in bağımsız ekonomik varlık olarak bu lunduğu joint venture) ise birleşme ve devralma içerisinde mütalaa edilmiştir. AT düzenlemeleri esas alınarak hazırlanan 4054 sayılı Rekabetin Korun ması Hakkında Kanun çerçevesinde joint venture'lar incelendiğinde, joint venture'lara ilişkin açık bir düzenleme getirilmediği görülmektedir. Doktrinde, AT Komisyonu'nun 4064/89 sayılı Tüzükle yaptığı ayrıma uygun olarak işbir liğine yönelik joint venture'ların 4. madde anlamında anlaşma; merkezileşme ye yönelik olanların ise 7. madde anlamında birleşme sayılması görüşü savu nulmaktaydı (39). Rekabet Kurulu, “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gere ken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 1997/1 nolu Tebliği” yayımlayarak ko nuyla ilişkin tereddütleri gidermiştir. Bu Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendinde “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekil de bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olama yan ortak girişimler (joint venture)” birleşme ve devralma sayılan bir hal ola rak kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile AT Hukuku'nda olduğu üzere, Türk Hukuku'nda da işbirliğine yönelik joint venture'lar anlaşma olarak nitelendiri lerek, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi çerçevesinde incelenecek ve bunun sonucunda 5. maddede yer alan şartları taşıyanlar muafiyete tabi olacak,, merkezileşmeye yönelik joint venture'lar ise birlişme ve devralma olarak ni telendirilerek 7. madde çerçevesinde incelenecektir. Yargı kararları ve Reka bet Kurulu uygulamaları, joint venture'ların rekabet hukuku açısından yerinin belirlenmesinde belirleyici olacaktır (40). (39) ASLAN, s. 242. (40) ÖZTÜRK, P.: Rekabet Hukuku Açısından Joint Venture'ların Değerlendirilmesi, İmregün'e Armağan, İstanbul 1998, 522. 744 JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM UN TÜRK HUKUKU'NDAKİ YERİ 4. Sermaye Piyasası Mevzuatı Sermaye piyasası mevzuatı açısından joint venture ve konsorsiyumu ay rı başlıklar halinde incelemek yerinde olacaktır. A. Joint Venture Sermaye piyasası mevzuatı incelendiğinde, Sermaye Piyasası Kurulu (SPKr.)'nun Seri: VI, No: 11 sayılı “Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İliş kin Esaslar Tebliği'nin (41) 37. maddesinde, “Adi Ortaklık Oluşturmak” madde başlığı ile, gayrimenkul yatırım ortaklıkları, “münhasıran bir projeyi gerçekleştirmek maksadıyla, gerçekleştireceği projenin inşaat işlerinin yürütü lebilmesini sağlamak üzere bir veya birkaç ortakla adi ortaklık oluşturabilir. ” şeklinde ifade edildiği üzere gayrimenkul yatırım ortaklıklarının Tebliğ kapsa mında yatırım yapacakları ve geliştirecekleri büyük ölçekli projeleri, o projey le sınırlı olmak üzere oluşturulacak joint venture veya konsorsiyum aracılığıy la gerçekleştirmesi mümkün kılınmıştır. B. Konsorsiyum SPKr. düzenlemeleri incelendiğinde, konsorsiyumlara, yukarıdaki hü küm dışında, özellikle aracılık faaliyetlerine ilişkin düzenlemelerde yer verildi ği ve bu çerçevede aracılık konsorsiyumuna ilişkin sözleşme şartlarınıp ay rıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. SPKr.'nun Seri: I, No: 26 sayılı “Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınmasına ve Satışına ilişkin Esaslar Tebliği'nin (42) 31. maddesinde ara cı kuruluşların, protföylerindeki hisse senetlerinin veya kendi hisse senetleri-, nin hissedarlarca halka arzında (portföyden satış sırasında) aracılık yükleniminde bulunamaması; ancak söz konusu hisse senetlerinin halka arz edile bilmesi için bir konsorsiyum oluşturulması halinde, konsorsiyuma “en iye gayret aracılığı” esasına (43) göre katılabilmesi hükme bağlanmıştır. (41) 8.11.1998 gün ve 23517 sayılı RG (42) 15.11.1998 gün ve 23524 sayılı RG (43) “En iyi gayret aracılığı” , Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının, izahnamede gösterilen satış süresi içinde satılmasını, satılamayan kısmın ise satışı yapana ia desini veya bunları daha önce satın almayı taahhüt etmiş üçüncü kişilere satılmasını ifa de eder (Seri: V, No: 19 Tebliği md. 38/III). 745 Z ülal A K K U R T - B arış A K G Ü L ı SPKr.'nun Seri: V, No: 46 sayılı “Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuru luşlara İlişkin Esaslar Tebliği”nin 43. maddesinde, halka arza aracılık iş lemlerinin, birden fazla aracı kuruluş tarafından konsorsiyum sözleşmesi im zalanmak suretiyle yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Yine aynı Tebliğ'in çeşitli hükümlerinde (md 41, 42, 43, 44); -Aracılık sözleşmesi ile konsorsiyum sözleşmesinin bir arada yapılması istenildiğinde, her iki sözleşme hükümlerinin tek sözleşmede birleştirilebile ceği ve bu sözleşmenin, sermaye piyasası aracını ihraç eden ile konsorsiyum yöneticisi ve konsorsiyuma katılan diğer aracı kuruluşlar tarafından birlikte imzalanması gerektiği, -Aracılık sözleşmesi yapıldıktan sonra konsorsiyum oluşturulursa, bunun için satışı yapanın muvafakatinin alınmasının şart olduğu, -Konsorsiyumu, SPKr.'na, resmi dairelere, sermaye piyasası aracını ih raç veya halka arz edene ve üçnücü kişilere karşı temsil etmek üzere konsor siyum yönetimini aracı kuruluşlardan birinin üstleneceği, -Konsorsiyum sözleşmesinin yazılı olması gerektiği, -Bu sözleşmede bulunması gerekli asgari hususların Kurulca belirlene ceği ve sözleşmenin Kurul tarafından inceleneceği düzenlenmiştir. . . 5. Milletlerarası Özel Hukuk Mevzuatı x Joint venture'a ilişkin bağlama kuralları tespit edilirken sözleşmeye da yalı joint venture'lardaki “Temel Sözleşme” ile sermayeye dayalı joint venture'lardaki “Ortaklık Sözleşmesi” birbirinden ayrılmalıdır: A. Temel Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk Temel sözleşme, joint venture ilişkisini kuran sözleşmedir. Her ne kadar bu sözleşmede, Ortaklık Sözleşmesi'ne girmeyen hususlar ve uygulanacak hukuk düzenlense de, milletlerarası özel hukukta, sözleşme statüsüne tabi tutulur (44). (44) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 174. JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM UN TÜRK HUKUKU NDAKİ YERİ 746 MÖHUK md. 24 uyarınca, temel sözleşmeden doğan borç ilişkileri, ta rafların açık olarak seçtikleri hukuka tabi kılınarak, taraflara uygulanacak hukuku tayin imkanı sağlanmıştır. Uygulanacak hukuk, temel sözleşmede öngörülmemişse, borcun ifa yeri hukuku; borcun ifa yeri birden fazla ise, borç ilişkisinin ağırlığını teş kil eden edimin ifa yeri hukuku; bu yerin de tespit edilememesi durumun da, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukukudur (45). MÖHUK'un, kural olarak uygulanacak hukuku belirleme yetkisini taraflara bıraktığı, taraflarca belirlenmediği durumlarda karakteristik edim kriterine: buna göre de belirlenemezse en sıkı ilişkili hukuk kriterine dayanılarak uygu lanacak hukukun belirlenmesini öngördüğü görülmektedir. B. Ortaklık Sözleşmesine Uygulanacak Hukuk Sermayeye katılımlı joint venture'larda ikinci aşamada kurulan ortaklık ilişkisine uygulanacak hukukun belirlenmesinde “ortaklık statüsü” bağlama kuralını teşkil etmektedir. Ortalık statüsü, kuruluş hukuku veya idare merkezi hukuku şeklinde ifade edilen kritere göre belirlenecektir. MÖHUK md. 8'e gö re uygulanacak hukuk, ortaklık sözleşmesinde öngörülen idare merkezi hukukudur. Ancak fiili idare merkezinin Türkiye'de olması halinde ise Türk Hukuku uygulancaktır. Bu ikinci kural yedek bir hukuk kuralı niteliğindedir, ancak ilgili mevzuatta anonim ve sermayesi paylara bölünmüş ortaklıklar için emredici olarak düzenlenmiştir (46). SONUÇ: Uluslararası ticaret hayatında son yıllarda meydana gelen gelişmelerin beraberinde getirdiği yeni sözleşme türlerinden olan joint venture ve konsor siyumun giderek yaygınlaşması ve ülkemizde de uygulama alanı bulması, bu sözleşme türlerinin hukuki olarak nitelendirilmesi ve hukuki bir yapıya kavuş turulması gereğini doğurmuştur. (45) Örneğin; İngiliz, Japon ve Türk firmalarının 3. Boğaziçi köprüsü için joint venture oluş turması halinde, köprünün Türkiye'de yapılıyor olması ve bir Türk firmasının da bulun ması nedenleriyle en sıkı ilişkili hukuk, Türk hukuku olacaktır. (46) TEK İNALP/TEKİNALP, s. 176. 747 Zülal AKKURT - Barış AKGÜL Özellikle joint venture kavramının, ekonomik ve hukuki ihtiyaçlar sonucu ortaya çıkması, joint venture ilişkisinin her olayda farklı bir yapıya sahip ol ması ve ihtiyaca göre yapılanma zorunluluğu nedenleriyle bu kavramın ta nımlanması suretiyle belli kalıplara sokulması doğru ve amaca uygun değil dir. Joint venture'dan, özellikle işin üstlenilmesi ve ortaklararası sorumluluk yönünden farklılık gösteren konsorsiyum ise joint venture'a göre kolay tanım lanabilir bir ilişki özelliği göstermektedir. AT düzenlemeleri esas alınarak hazırlanan 4054 sayılı Rekabetin Korun ması Hakkında Kanunda, sermaye piyasası, yabancı sermayeyi teşvik, ku rumlar vergisi mevzuatında joint venture, konsorsiyum, iş ortaklığı kavramla rının yer aldığı bir kısım düzenlemeler mevcut ise de, henüz hukuk sistemi mizde joint venture ve konsorsiyumu tüm yönleri ile ele alan kapsamlı bir ya sal düzenleme yoktur. Joint venture ve konsorsiyum nitelikleri ve temel özellikleri yönünden bi rer adi ortaklık olarak kabul edildiklerinden, adi ortaklığa ilişkin yasal düzen lemeler, özellikle BK md. 520 vd. hükümleri uygulanma olanağı bulacaktır. Bu durumda; joint venture ve konsorsiyum biçimindeki adi ortaklık ilişki sine, temel sözleşme hükümleri (BK md. 520 vd.'ndaki emredici hükümler is tisna olmak üzere) öncelikle uygulanacak, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde ise, joint venture ve konsorsiyum ilişkisinin özellikleri ve nitelikleri de gözönünde bulundurularak, BK md. 520 vd.'da yeralan emredici olmayan hükümler tamamlayıcı olarak uygulanabilecektir. —oOo— 748 JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM UN TÜRK HUKUKU NDAKİ YERİ • BİBLİYOGRAFYA • AKINCI, A.: Mukayeseli Hukuk Açısından Amerikan ve Avrupa Topluluğu Hukukunda Rekabe tin Yataş Kısıtlanması, Doktora Tezi, İstanbul Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1988. ASLAN, Y.: Rekabet Hukuku, Bursa 1997. % BARLAS, N.: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 1. baskı, İstanbul 1998. ÇELİKEL, A.: Yabancılar Hukuku, 7. bası, İstanbul 1997. DAYINLARLI, K.: Joint Venture Sözleşmesi, Ankara 1989. KAPLAN, I.: İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı - Joint Venture-, Ankara, 1994. ÖZALP, I.: / SALDIRANER, Y.: / DEREKÖY, A. H.: “Çok Uluslu İşletmelerin Geleceğine Bir Çö züm Olarak Joint Venture”, Prof. Dr. Ilhan Cemalcılar'ın Hatırasına Armağan, s. 103-125, Eski şehir 1990. ÖZTÜRK, P.: Rekabet Hukuku Açısından Joint Venture'ların Değerlendirilmesi, Imregün'e Ar mağan, İstanbul 1998, s. 491-522. TANDOĞAN, H.: Borçlar Hukuku, özel Borç İlişkileri, Cilt II, Ankara, 1967. TEKİL, F.: Adi, Kollektif ve Komandit Şirketler Hukuku, İstanbul 1996. TEKİNALP Ü. ve G.: Joint Venture, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın'a Armağan, Ankara 1989. • KISALTMALAR • AT Avrupa Topluluğu BK Borçlar Kanunu Bkz Bakınız HD Hukuk Dairesi Md Madde MÖHUK Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun s. Sayfa SPKr. Sermaye Piyasası Kurulu TTK Türk Ticaret Kanunu Vd ve devamı YKD Yargıtay Kararları Dergisi / B İL İŞİM H U K U K U | İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ (1) Savaş BOZBEL {*) ANLATIM DÜZENİ: §1- Giriş. I- İnternetin Kullanım Alanları. II- Gelişmiş Ülkelerin Internet Politikası ve Türkiye'de Durum. III- İnternetin Teknik Yapısı ve İşleyişi. §2- Internet Üzerinden Yapılan İrade Beyanları ve Akitler. I- Elekt ronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları. II- Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanlarının Hüküm İfade Etmesi. III- Internet Üzerinden Yapılan Muameleler ve Genel İşlem Şartları. IV- Şekil Sorunu. §3- Haberleşme Vasıtalarıyla Yapı lan Muamelelerle İlgili Hukuki Düzenlemeler. I- Avrupa Birliği ve Alman Huku kunda. II- Türk Hukuku Açısından. Sonuç. § 1. Giriş İngilizce “International Network”un kısaltılmışı olan Internet 1973 yılı başlarında Vinton Ce/f tarafından RobertKahn’ın başkanlığını yaptığı bir pro jenin parçası olarak planlanmış ve “Advanced Research Projects Agency” ta rafından uygulanmış ve geliştirilmiş, 1984 senesinde bu proje ve Bilgi Ağı Sistemi özel ve kamusal alanda bilimsel çalışma yapan kuruluşlara devredil miştir. Daha sonra geliştirilen bu bilgi ağı sayesinde günümüzün interneti or taya çıkmıştır (2). (*) Regensburg Üniversitesi Ticaret Hukuku Doktora Öğrencisi. (1) Bu makaleyi büyük bir sabır ve özveri ile okuyup, değerlendiren ve düzeltmeler yapan değerli (2) Tarihçe için bkz. MS Encarta 2001 “Internet” kavramına. hocam Doç. Dr. Abuzer Kendigelen’e teşekkürü bir borç bilirim. 750 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ Bilgisayarların oluşturduğu bilgi ağı sayesinde “global village" haline dö nüşen yaşlı dünyamızda bugün milyonlarca bilgisayar birbirine bağlanıp haberleşebilmekte, bilgi alışverişinde bulunabilmektedir. “Bilgi toplumu ile bir likte meydana gelen bu küresel değişiklikler, sanayi devriminden bu yana en tesirli değişiklikler olarak nitelenebilir şüphesiz” (3). Gerçektende internet beraberinde birçok yeniliği ve “insanlığın yıllar boyu alışık olduğu modellerle yaklaştığı, bilgi edinme, eğitilme, eğlenme, ticaret yapma, alışveriş etme, finansal işlem yapma ve bunlara benzer, kapsamı her gün genişleyen katego rilerde paradigma değişikliği getirmiştir. Paradigmanın en önemli unsurları “interaktivite” ve “özgürlüktür”. Anında haber alırken o habere karşı tepki gös terebilmek, eğitilirken, eğlenirken paylaşabilmek, istediği zaman istediği kadar değerlendirebileceği bir ortamda ve binlerce binlerce seçenek içinde alış veriş, bankacılık ve benzeri ihtiyaçlarını karşılamak ve bütün bunları gerçek leştirirken dil, ülke, milliyet ve coğrafi konum gibi kavramlarla sınırlandırılamayacak bir özgürlük içinde olabilmek. Bundan daha çarpıcı bir paradigma de ğişimi düşünmek zordur” (4). Internet kullanımının hayatımızın her alanına girmesi, bir takım hukuki meseleleri de beraberinde getirmiştir. Aşağıdaki makalede, internetin teknik yapısı ve işleyişi ele alındıktan sonra, internet üzerinden yapılan irade beyan ları ile satışlar, bunların hukuki nitelendirilmesi, tüketicinin korunması ve bu konudaki hukuki düzenlemeler üzerinde durulacaktır. I. İnternet’in Kullanım Alanları Internet’in kullanım alanı gittikçe yaygınlaşmaktadır. İnternetin geleceği ve büyüklüğünü göstermesi açısından, hali hazırda dünyada 185 ülkede 200 milyonu aşkın insanın Internet bağlantısı olduğunu belirtmek yeterli olacaktır. Bugün eğitimden ticarete her alanda internet’ten faydalanılmakta, ürünler in ternetle dünyanın dört bir yanındaki tüketicilere sunulabilmekte, üniversiteler internet üzerinden öğrenci kaydı kabul etmekte, bazı üniversitelerde dersler (3) Romano Prodi, Avrupa Komisyonu Başkanı, 8.12.1999 yaptığı “bilgi toplumunun faydaları” adlı açış konuşmasına böyle başlıyordu. Bkz. http://europa.eu.int,/comm/information societv/eeurope/indei en.htm (4) Recep Göknil; Superonline Yönetim Kurulu Başkan Vekili, Internet ve Hukuk projesinin önsözün den. Bkz. http://www.superonline.com/hukuk/ Güran/Akiinal/Bayraktar/YurtcanlKendigelenlBeller/Sözer; “İnternet ve Hukuk Forumu”ndan. Savaş BOZBEL 751 ve sınavlar internet üzerinden yapılmakta; bankacılık işlemleri artık yirmi dört saat internet ile hizmete sunulmakta; tapu, nüfus, vergi gibi bürokratik işlem ler internet üzerinden yapılabilmektedir. İnternette sitesi olan firmalar şimdi den rekabet gücünü artırmış olarak 21. yüzyılı karşılamaktadırlar. “Internet Shopping” sayesinde günlük ihtiyaçlarınızı (5) karşılamak, bilet rezervasyon larınızı (6) yaptırmak için köşedeki markete veya seyahat bürosuna uğrama nız bir kaç sene içerisinde belki de artık sadece nostaljik amaçlarla yapıla caktır. İnsanlar artık postacı değil bilgisayarın ekranındaki “mesajınız var” işa retini gözlemektedir. E-mail sayesinde saniyelerle ifade edilen hızda insanlar birbirleriyle mektuplaşmakta, “chatlaşmakta”, resmini, sesini (7) karşı tarafa gönderebilmekte ve hatta şehir içi tarifeyle milletlerarası telefon görüşmesi yapabilmekte (8), Amerikan Başkam’na veya ünlü bir sanatçı veya aktöre duygu ve düşüncelerini e-mail vasıtasıyla iletebilmektedir. (5) Internet hayatımıza öylesine girmiş ki, w w w .terzirecep .com adresinden ısmarlama takım elbise da (6) Almanya’da 15 günde bir yayınlanan bir milyonun üzerindeki satışıyla Avrupa’nın en büyük bilgi hi diktirmeniz mümkündür. sayar dergisi durumundaki “Computerbild”‘in bildirdiğine göre aralarında Lufthansa, British Airways, Air France gibi önde gelen havayolu şirketlerininin yer aldığı Avrupa’nın 11 büyük havayo lu şirketi “Online - Seyahat bürosunu” açmaya hazırlanıyor. Buna göre, internet üzerinden biletler direkt temin edilebilecek, hotel rezervasyonları yapılabilecek, araba dahi kiralanabilecektir. Alman ya’da 15 500‘ün üzerindeki seyahat bürosundan en az yarısının önümüzdeki yıllarda bu nedenler den dolayı kapanacağı tahminleri üzerine Almanya’da 5000’in üzerindeki seyahat acentesini tem sil eden Alman Seyahat Acenteleri Birliği (DRV) Alman Federal Kartel Dairesi ve Avrupa Komis yonu nezdinde havayolu şirketlerinin bu teşebbüssüne karşı girişimlerde bulunacaklarını bildirmek tedir. Bkz. Computerbild, 11/2000, s. 17. (7) Netscape Communicator (Professional Version) veya NetMeeting gibi programlar yardımıyla ses kayıtlarınızı uygun donanıma sahip bir bilgisayar vasıtasıyla karşı tarafa gönderme imkanına dahi sahipsiniz. (8) www.net2phone.com sitesinden bilgisayarınıza uygun programı yükledikten ve en az 25 dolarlık bir ön ödemede bulunduktan sonra bilgisayarınız üzerinden karşı tarafla normal telefon vasıtasıyla görüşme yapabildiğiniz gibi, www.hottelephone.com adresinden de 30 ülkeye ücretsiz internet üze rinden telefon görüşmesi yapmak mümkündür. 752 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ II. Gelişmiş Ülkelerin internet Politikası ve Türkiye’de Durum Computer Industry Almanacs’ın Şubat 1999 rakamlarına göre Internet kullanıcılarının sayısı dünya çapında 147 milyona ulaşmış durumda. İki yıl ön cesine kadar sadece 61 milyon internet kullanıcısı varken, bu sayının 2000 yılında 320 milyona, beş yıl sonra ise 720 milyona çıkacağı tahmin edilmek tedir. Amerika Birleşik Devletleri 76,5 milyon kullanıcı ile birinci sırada, ikinci Japonya 9,75 milyon, Ingiltere 8,10 milyon, Almanya 7,14 milyon, Kanada 6,49 milyon, Fransa 2,79 milyon, Ispanya 1,98 milyon kullanıcı ile sıralan maktadırlar (9). Gelişmiş ülkelerde internet kullanımının yaygınlaştırılmasına yönelik ola rak Internet’e girişler kolaylaştırılmakta, her türlü katkı imkanları sunulmakta (10), ilköğretimden itibaren öğrencilere Internet kullanımı öğretilmekte ve il kokuldan başlayarak bütün öğretim kurumlarının internete bağlanması sağ lanmakta, bazı üniversiteler öğrencilerine evlerinden ücretsiz olarak interne te girme imkanı tanımakta, öğrenciler kendi hazırladıkları siteleri üniversitenin serveri üzerinden yayınlayabilmektedirler (11). Telekomünikasyon alanındaki rekabet (12) de Internet “surfing” ücretlerinin bir kaç katına kadar düşmesi ne sebep olmuş, bu da tabii ki internet kullanımını artırmıştır (13). Dünyada Internet’in yaygınlaşması ile ortaya çıkan bir takım meselelerin halledilebilmesi amacıyla ulusal ve uluslararası düzeyde çalışmalar ve konfe ranslar yapılmakta ve yeni düzenlemelere gidilmektedir. 6-8 Temmuz 1997 ta (9) “Internet: Zahl der Nutzer sprunghaft angestiegen”, Microsoft® Encarta® 99 Enzyklopaedıe. Şu bat 1999 verileri. (10) Almanya’da, internete giriş maliyetleri, bunun yapılan meslek dolayısıyla olduğu ispatlandığı tak dirde vergiden indirilebilmektedir. (11) Ücretsiz “domain-name” alma imkanı dahi mevcuttur. Mesela Almanya’da bir site (www.freedoms.de) reklamlarla finanse edilen böyle bir sistemi hizmete sunmuştur. Bu sayede Almanya’da ki “de.domain” sayısı hali hazırda üç milyonu aşmış durumdadır (12) Gürarı/Akünal/Bayraktar/Yurtcan/Kendigelen/Beller/Sözer age. Adı geçen eserde, İSS hizmetleri nin “Deutsche Bundespost Telekom tekeline girmediği genellikle kabul edilmektedir.” denmekte dir. Burada hemen bir ufak bilgi notu eklemek yerinde olur. Almanya’da Telekomünikasyon alanı 1998 senesinden itibaren rekabete açılmıştır. Şu anda Almanya’da onlarla ifade edilen telefon şir keti ve internet servis/erişim sağlayıcı vardır. (13) Hatta internette surfing yaparken, ekranınıza reklam almak suretiyle para kazanmanız bile müm kündür. w w w .alladvantage .com buna örnek gösterilebilir Savaş BOZBEL 753 rihleri arasında bakanlar düzeyinde Bonn’da yapılan “Global Informasyon Ağı” Konferasında 29 AvrupalI bakan, Internet’in sosyal ve iktisadi potansiyelinin geliştirilmesine matuf bir dizi esaslar konusunda anlaşmaya varmışlardır. Amerika, Kanada, Japonya ve Rusya’dan da davetlilerin katıldığı konferansda ayrıca Internet üzerinden yapılan ticaretin ve bilgi akışının geliştirilmesi, Bilgi ve şahsın korunması,' cezayı müstelzim muhtevaya sahip sitelerde servis sağ layıcıların sorumluluğu gibi meseleler de masaya yatırılmıştır (14). Avrupa Topluluğu düzeyinde “Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Ko runması Hakkında Yönerge” (15) yayınlanmış, topluluk üyesi ülkelerin bu yö nerge gereğince kendi hukuki düzenlemelerini 2000 yılı Haziran ayı sonuna kadar yapmaları öngörülmüştür. Bu yönerge gereğince Almanya’da “Mesa feli Sözleşmeler Hakkında Kanun" (Fernabsatzgesetz) kabul edilmiş ve 30 Haziran 2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir (16). Ülkemizde ise maalesef -internet'in geçmişi çok uzun olmamakla bera ber - kullanımı dünyadaki gelişme ile paralellik arz etmemektedir. Bu konu da öncelikle kamu sektörüne büyük görevler düşmektedir. Özellikle Internet kullanımını özendirici tedbirler alınmalı, Internet giriş ve telefon ücretlerinde indirime gidilmeli, üniversitelerimiz kendi öğrencilerine ücretsiz -en azından kampüs içinde - “ Internet Cafe” şeklinde İnternetten ücretsiz yararlanma im kanı hazırlamalıdır. Türkiye’de Domain - Name, yani .tr altında yeralan internet alan adları nın dağıtımı ODTÜ tarafından yapılmaktadır (17). Bu alan adlarının belirlen mesinde uygulanan kuralların çok katı olması internet alan adları sayısının artmasını da engellemektedir (18). Mesela “com.tr” alt alan adı için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından verilen Ticari Sicil Tescil belgesi veya Patent Enstitüsü tarafından verilen Marka Tescil Belgesi istenmektedir. Dolayısıyla (14) Microsoft® Encarta® 2001 Enzyklopaedıe, bkz. “Internet” kavramına. (15) ABI EG Nr. L 44 S. 19. Bu yönerge ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda § 3 vd. (16) BGB11 S. 897,1 1 3 9. ayrıca bkz. aşağıda § 3 vd. (17) Bunun için http://dns.metu.edu.tr adresine bakılabilir. (18) Almanya da kayıtlı “ .de” domain name sayısı 3 milyonu aşarken, Türkiye’deki bu sayının toplam da 25 bini dahi bulmaması gerçekten üzücü. Türkiye’deki kayıtlı alan adı sayıları ayrıntılı olarak http://dns.metu.edu.tr adresinden, kişi veya kuruluşlara tahsis edilmiş alan adları hakkındaki bilgi ler ise http://whois.metu .edu .tr adresinden sorgulanabilmektedir. 754 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ küçük çapta iş yapan birisinin Türkiye’de alan adı alması çok zor olduğun dan Top Level Domain denilen .com, .net gibi, kredi kartını numarası dışında başka hiçbir bilginin istenmediği alan adreslerine müracaat edilmesi kaçınıl maz olmaktadır. Her ne kadar bu uygulama bütün dünyada şikayet konusu olan haksız domain-name ticaretini engellemekte ise de, esasen hukuki da yanaktan yoksun bu uygulaması ile ODTÜ domain-name verilmesinde “taraf” durumuna düşmektedir. Eğer verilen alan adı bir başkasının isim veya mar kasına tecavüz teşkil ediyorsa, hukuki yollara müracaat edilecek, yapılan uyarıya rağmen alan adını kullanmaya devam eden kişiye karşı isim ve mar ka tecavüzüne veya haksız rekabete (TTK 56-65. md) dair hükümlere binaen ihtiyati tedbir kararı aldırmak gerekecektir. “Domain-grabbing” (19) halinde ise ağır para cezaları söz konusu olabilecektir. Burada “Ulusal Bilgi Güvenliği Teşkilatı ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı (20)” na da kısaca temas etmek yerinde olacaktır. Bu kanun taslağı ile Başbakanlığa bağlı bir Ulusal Bilgi Güvenliği Üst Kurulu ile tüzel ki şiliğe sahip ve katma bütçeli Ulusal Bilgi Güvenliği Kurumu Başkanlığı kurul ması öngörülmektedir. "Teknolojiye ve bilgiye olan bağımlılığın, bilginin ko runması için yeni usuller geliştirme ve yasal düzenlemeler yapılması mecbu riyetinden” doğan bu çalışmayı genelde olumlu bulmakla beraber, içerdiği muğlak kavramlar nedeniyle bir takım kısıtlamaları da beraberinde getirebile ceği endişesini şimdiden ifade etmek isteriz (21). (19) Bu halde meşhur bir marka veya isme ait alan adı, bir başkası tarafından ilerde bu alan adının ger çek hak sahibine satılması veya kiralanması düşüncesiyle alınmaktadır. Mesela “yargitay.org” alan adının üçüncü bir kişi tarafından alınmasında bu niyetin olduğu söylenebilir. Domain-Ticareti diyebileceğimiz hallerde ise, genel veya özel bazı kavramların, (mesela hukuk, e-ticaret, kitap gibi) alan adı olarak alınıp, daha sonra ilerde bu alan adı ile iş yapmak isteyenlere satılması, kiralanma sı amacı yatmaktadır, ki legal bir işlemdir. (20) Taslak için bkz. ww w .hukukçu .com (21) “Milli Güvenlik” kavramının ülkemizde sağlıktan ekonomiye çok geniş bir yelpaze olarak algılan dığını düşünecek olursak, “ulusal bilgi güvenliği” kavramını da aynı “akıbetin” beklediğini söyle mek kehanet olmasa gerek. Tasarıda ulusal bilgi güvenliği, “ulusal güvenliği ilgilendiren ... devle tin güvenliğini tehlikeye sokabilecek veya devlet aleyhine kullanılabilecek her türlü bilgilerin üre tim, kullanım safhalarında yetkisiz kişilerin erişimine ve olası her türlü fiziksel ve elektronik mü dahaleye karşı alınan tedbirler” Olarak tanımlanmıştır. Savaş BOZBEL 755 III. internetin Teknik Yapısı ve işleyişi İnternetin yapısının ve işleyişinin bilinmesi bir takım sorulara cevap veri lirken daima gözönünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle bu konuda yüzeysel olarak aşağıdaki hususlara temas etmekte fayda görüyoruz. Internet, birbirine bağlı bilgisayarlardan oluşan bir bilgi ağı, bilgi otoba nıdır. Dünyanın herhangi bir yerinden bu sisteme katılmak feor/Tcolarak müm kün olmakla birlikte bu sisteme girmek için veya kendi vvebsitelerinizi suna bilmeniz için “provider -Internet Servis Sağlayıcıları - ISS”- (AOL, CompuSer ve, ixir, Superonline vb.) denilen kuruluşların devreye girmesi gerekmektedir. Providerlere (22) (ISS) ulaşım ise modem denilen telefon sinyallerini bilgiye çeviren aletlerle ve telefon üzerinden gerçekleşmektedir. Bilgisayarların ken di aralarında konuşmaları - en yaygın sistem olarak - TCP/IP yöntemi ile ol maktadır. Internet sitelerinin (VVebsite) izlenebilmesi için ise “Brovvser” deni len internet tarayıcılarına ihtiyaç vardır. Bu Brovvserler sayesinde genelde “HTML” dili ile yazılan internet sayfaları adeta bu brovvserler tarafından (In ternet Explorer, Netscape gibi) tercüme edilmektedirler. Dolayısıyla internete girebilmek için şu unsurların bir araya gelmesi gerekmektedir. PC, Modem, Telefon bağlantısı, ISS (23). Bu unsurlardan birisinin eksikliği halinde bağlan tı gerçekleşememektedir. Bu nedenledir ki bazı baskıcı yönetimlerin hakim olduğu ülkelerde internete girişler ya sadece belirli bazı kişilere tahsis edilmiş olmakta veya sadece üst düzey kamu personeli internete girebilmekte veya hut internetin kullanımı tamamen yasaklanıp/sınırlandırılmakta aksi davranış lar ağır cezalarla cezalandırılmaktadır (24). (22) Burada access - provider denilen sadece internete erişim imkanı sunan şirketlerle, service - provi der dediğimiz müşterisine hem internete giriş hem de web alanı, e - mail gibi diğer imkanları su nan şirketler arasında bir ayırım yapılabilir. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Güran! Akünal/ Bayrak tar/ Yurtcan/ Kendigelen/ Belleri Sözer age. (23) Son günlerde uydu vasıtasıyla ve elektrik kabloları üzerinden de internete girilmesi gelişmiş ülke lerde mümkün olabilmektedir. Henüz - özellikle elektrik kabloları üzerinden internete giriş - test aşamasındadır. Uydu üzerinden girme ise analoga göre çok daha hızlı olmasına karşın,.maliyetinin yüksekliği nedeniyle çok tercih edilmemektedir. Teorik olarak aslında başka bir ülkedeki ISS üze rinden internete girmek mümkün ise de, telefonla milletlerarası konuşmaların çok pahalı olduğu na zara alınırsa, herhalde bu bir istisna teşkil edecektir. (24) Almanya’da çıkan internet dergilerinden birinde, Kuzey Yemen’de evde modem bulundurmanın, cezayı müstelzim bir fiil olarak üç ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, belirtilmektedir. 756 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97n SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ § 2. İnternet Üzerinden Yapılan İrade Beyanları ve Akitler I. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları İrade beyanı, belirli bir hukuki işlemin gerçekleştirilmesine yönelik arzu nun ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Elektronik olarak (internet üze rinden veya e-mail vasıtasıyla) dermeyan olunan bir irade beyanında da dış dünyaya yöneltilmiş bir beyan ve bu beyanla bağlı olma arzusunun varolma sı gerekir. Buna karşın otomatik olarak bilgisayarlar tarafından yapılan irade beyanları (Electronic Data Interchange) bir takım özellikler gösterir. Bu sis temde bilgisayara yüklenmiş olan bir program - araya insan unsuru girme den - otomatik olarak “irade beyanında” bulunur ve bunu yine otomatik ola rak muhatabına gönderir. Mesela büyük bir hipermarketin bilgisayar sistemi kendiliğinden deponun son durumunu kontrol etmekte ve gerekirse ihtiyaç halinde daha önceden belirlenmiş firmaya siparişte bulunmaktadır. Görüldü ğü gibi bu sistemde insan tarafından yapılan aktif bir hareket söz konusu ol mamaktadır. Bu tür hallerde çoğunlukla normal insan tarafından yapılmış bir iradenin mevcudiyeti kabul edilmektedir. Zira beyanda bulunan burada sa dece irade beyanının kurulması ve karşı tarafa iletilmesinde bilgisayardan faydalanmaktadır.Bu beyan, daha önce belirlenmiş parametreler vasıtasıyla yapılmaktadır ve dolayısıyla beyanda bulunanın arzusuna uygundur (25). Ay rıca böyle bir bilgisayar sistemi kullanan bir müteşebbis, bu sistem tarafın dan yapılan irade beyanlarıyla bağlı olacağı hususunda karşı tarafta haklı bir güven oluşturmuştur ve dolayısıyla bu tür beyanlar kendisine izafe edilmek gerekir (26). (25) Mehrings, MMR 1998,30, 31; M elullis, MDR 1994,109,111. Güran/ Akünal/ Bayraktar/ Yurtcan/ Kendigelen/ Beller/ Sözer adı gecen eserde bu hallerde (Electronic Data Interchange) bir irade be yanında bulunulmadığından, bir sözleşmenin de kurulmasının sözkonusu olmadığı, sadece kurul muş olan bir sözleşmenin ifa aşamalarının gerçekleştirilmesinde uygulanan bir yöntemin söz konu su olduğu belirtilmektedir. (26) Heun, CR 1994, 129; Mehrings, age. 31; Bröcker, WM 1 9 9 5 ,4 6 8 ,4 7 8 . Savaş BOZBEL 757 II. Elektronik Ortamda yapılan İrade Beyanlarının Hüküm ifade Etmesi 1. Elektronik Ortamda İrade Beyanında Bulunma ve İnternette Yapılan Arzların Durumu a) Elektronik Ortamda İrade Beyanında Bulunma Akitlerde icapta bulunan kural olarak icabıyla bağlıdır. Değişik hukuk sis temlerinde icapta bulunan ile muhatap arasındaki menfaatler gözetilerek ica bın bağlayıcılığı hususunda değişik çözümler öngörülmüştür. Örneğin Ingiliz, Fransız ve Italyan hukukları icapta bulunanı gözetmiş ve korumuştur. Buna karşın Alman, Türk ve İsviçre hukuklarında kaideten muhatab korunmuştur. Yöneltilmesi gerekli irade beyanlarına (richtugsbedürftige VVİllenserklaerungen) ihtiyaç gösteren hukuki işlemlerde beyanın bağlayıcılığının hangi andan itibaren hüküm ifade edeceği hususunda da değişik teoriler mevcuttur. Bun lar kabul beyanının gönderilmesiyle, kabul beyanının varmasıyla ve kabul be yanına muttali olunmasıyla. Türk Hukuku’nda BK 5. md.’ye göre “hâzır olma yan bir şahsa karşı müddet tayin olunmaksızın dermeyan olunan icap, zama nında ve muntazam surette irsal olunmuş bir cevabın vusulüne intizar edebi leceği ana kadar, onu yapan hakkında lüzum ifade eder. ” Gaipler arasında ya pılan icap ve kabulün geri alınması ise BK md. 9’da tanzim edilmiştir (27). Bu na göre “icabın geri alındığı haberi icabın vusulünden evvel yahut aynı za manda muhataba vâsıl olur yahut icaptan sonra vâsıl olmakla beraber muha tab icaba muttali olmazdan evvel kendisine tebliğ olunursa icap keenlemyekün addolunurJ’(28). Şu halde Türk Hukukunda icabta bulunan icabıyla “za manında ve muntazam surette irsal olunmuş bir cevabın vusulüne intizar ede bileceği ana kadaıJ’ bağlı olmakla birlikte, icab, icabın öğrenilmesinden önce geri alınabilmektedir (29). Bir örnek verecek olursak: (27) Gaipler arasında akdedilen bir akit, kabul haberinin gönderildiği andan itibaren hüküm ifade eder. Sarih bir kabul beyanına ihtiyaç yoksa, akdin hükmü icabın vusulü anından itibaren cereyana baş lar. Bu hükümler pratik bakımdan bir takım sonuçlar doğurur. Para borçlarının söz konusu olduğu hallerde, faizin kabul haberinin gönderildiği andan itibaren ödenmesi gereklidir. Satım sözleşm ele rinde menfaat ve zarar sözleşmenin akdedilmesiyle, yani kabul haberinin gönderildiği andan itiba ren alıcıya geçer. (28) (29) BK 9. md hükmüne göre bu kaide kabulün geri alınmasına da tatbik edilir. § 130 BG B’de gaipler arasında yapılan irade beyanlarının varma ile hüküm ifade edeceği belirtil mektedir. Ancak Türk Hukukunda böyle genel bir hüküm mevcut değildir. Bkz., Oğuzman, Mede ni Hukuk Dersleri, 6. Baskı, İstanbul, 1992, s. 132. 758 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ A mektupla B’ ye bir icapta bulunur ve mektup B’ye saat 12’de varır, an cak mektubu B saat 17’de okur. Bu durumda A icabını saat 12’den önce te lefonla veya faksla geri alabileceği gibi, A’nın bu geri alma beyanı B’ye 12’den sonra ve fakat saat 17’den, yani ıttılaından, önce varsa bile A icabıy la bağlı olmayacaktır, icab keenlemyekün addolunacaktır (30). Yukarıdaki açıklamalar ışığında şu sonuca varabiliriz: Elektronik vasıta larla (internet üzerinden websitede, e-posta) yapılan irade beyanları (icap ve kabul) “Gaipler Arasında” yapılmış bir irade beyanıdır (31). Bilgisayar tarafın dan otomatik olarak yapılan irade beyanlarında da aynı husus geçerlidir. Me sela internet üzerinden sanal bir marketten yapılan alışverişlerde durum böyledir. Bilgisayar otomatik olarak bu beyanı alır ve merkez terminale iletir. İn ternette (WWW) irade beyanında bulunma, genelde maus veya RETURN tu şuna tıklama ile e-postada ise”Send” tuşuna basma (32) ile gerçekleşmekte dir. E-mail açısından SEND (Gönder) tuşuna yanlışlıkla basılmışsa, irade be yanında bulunanın bilgisi dışında ve arzusu hilafına “elden çıkan” bu tür be yanlara hiç yapılmamış nazarıyla bakılmak gerekir. Bu durumda kusura bağ (30) Burada, öğrenmenin (ıttılâm) vaki olduğunu ispat külfeti, icabını (veya kabulünü) geri alana düştü ğünden, bunun ispatlanması oldukça zordur. (31) Güran/Akünal/Bayraktar/YurtcanIKendigelen/Beller/Sözer age. Burada e-mailler vasıtasıyla yapı lan sözleşmelerin hâzırlar arasında yapılmış sayılacağı ifade edilmektedir ki, bu görüşe katılmak mümkün değildir. Akipek, Şebnem, http://inet-tr.org.tr/inetconf5/tammetin/hukuk.html adresinde yayınlanan bildiride, iki bilgisayar aracılığıyla kurulan basit ilişkide, yani arada bir servis sunucu (server) olmaksızın sözleşme yapmak isteyen tarafların, kendi bilgisayarları başında, e-mail yoluy la, aynı anda haberleşmesi halinde, telefon vasıtasıyla yapılan sözleşmeler gibi, hâzırlar arasında yapılmış bir sözleşmenin olduğundan bahsetmektedir. Prof. Dr. Gürsel Öngören’in www.hukuk çu .com adresinde yayınlanan İnternet Hukuku adlı eserinde de e-mailler vasıtasıyla “karşılıklı ile tişim kurularak” yapılan beyanların hâzırlar arasında yapılmış sayılacağı şeklinde yanlış anlaşılma ya müsait bir ifade kullanılmıştır ki, burada kastedilen iki bilgisisayar arasında telefon benzeri ku rulan (chat , video konfereans gibi) bir bağlantı olsa gerek. Zira, e-maillerde iki bilgisayarın direkt bağlantısı sözkonusu olamaz, e-mail gönderen ile alıcının bilgisayarları çalışır vaziyette olsalar bi le, bir e-mailin - alıcının e-mail serverinde hafızaya alınmadan- alıcısına ulaşması belirli bir süre alır. Eğer alıcının bilgisayarı e-mailin gönderildiği anda çalışır vaziyette değilse, e-mail direkt alı cıya teslim edilemediğinden geçici olarak alıcının serverinde hafızaya alınır. (32) E-maillerin kesin olarak gönderilmeden önce mail programındaki “Outgoing” kutusunda bekletil mesini (çueuing) bu açıdan bir irade açıklaması olarak göremeyiz. Bunu tıpkı bir istifa mektubunun yazılıp gönderilmeden önce çekmecede bekletilmesi gibi değerlendirmek gerekir. Savaş BOZBEL 759 lı olmaksızın muhatab lehine BK md. 26 ve culpa in contrahendo çerçevesin de bir tazminata hükmedilebilir. Buna karşın yanlışlıkla e-mailin gönderilme sine kusurlu olarak sebep olunmuşsa, bu durumda “yanlışlıkla” gönderilen emaili, gönderenden sadır olmuş bir irade beyanı olarak değerlendirmek ge rekir (33). E-maili yanlışlıkla gönderene izafe edilen bu beyan kıyasen BK md. 23. ve 24. md hükümlerinin uygulanmasıyla gönderen tarafından iptal edile bilir, bu durumda BK m. 26 çerçevesinde gönderilenin akdin feshinden do ğan, akdin hüküm ifade edeceğine olan güveninden doğan (Vertrauensschaden) zararları gönderenin tazmin etmesi gerekir, meğerki diğer taraf hataya vâkıf olmuş veya vâkıf olması lâzım gelsin. b) İnternette Yapılan Arzların Durumu İnternette vvebsitelerinde yapılan mal arzlarının bir icap mı yoksa bir invivatio ad offerendum (icaba davet) mi olduğu sorusunun cevabı, muhatabın, yani müşterinin, vvebsitesının muhtevasını dürüstlük, örf ve âdet kuralı çerçe vesinde nasıl algıladığına bağlıdır. Maddi şeylerin (mesela bir kitap) elektro nik ortamda ısmarlanıp klasik yollarla mesela posta veya kurye ile teslim edil dikleri hallerde kural olarak (34) bir invivatio ad offerendum söz konusudur. Burada müşteri bilmektedir ki, satıcı bu hallerde tıpkı katalog veya fiyat liste lerinin gönderilmesi gibi, bunlarla bağlı değildir, satıcı ancak kendi teslim im kanlarını ve müşterinin güvenilirliğini kontrol ettikten sonra müşterinin yaptı ğı teklifi, (icab) kabul etmek istemektedir. Maddi olmayan malların (mesela bir yazılım programı veya bir müzik parçası) direkt internet üzerinden ısmarlan ması, yani bilgisayara indirilmesi halinde ise, müşteri websitesi üzerinden malı ısmarlamakta ve sözleşmenin edimi otomatik olarak yerine getirilmekte dir. Müşteri kredi kartı numarasını verdikten sonra arzu ettiği malı, yazılım programını internetten “dovvnload” etmektedir. Bu halde malın tükenmesi söz konusu değildir, sanal ortamdaki bir program istenildiği kadar çoğaltıla bilir, dolayısıyla burada malın depoda, satıcıda olup olmadığını kontrola ge rek olmadığı gibi, müşteri genelde kredi kartı kullandığı için müşterinin güve nilirliğini kontrola da ihtiyaç yoktur (35). Şu halde bu tür durumlarda bir icap tan söz edilebilecektir. (33) Bkz. M edicus, AUg Teil, 7 Aufl. (1997) Rdnr. 266. (34) Eserin veya malın sayısı bildirilmiş ve her siparişte bu sayı azalacak bir sistem kurulmuş ve ayrıca (35) Ernst, NJW-CoR 1997,165. ödemeler kredi kartı ile yapılıyor ise bu halde artık bir “icap”’tan sözedilebilir. 760 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ 2. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanlarının Ulaşması a) Genel Olarak Varması gerekli irade beyanlarının hüküm ifade etmesi için bunların izha rı yanında, muhatabına “vusulü” de gereklidir. Elektronik ortamda izhar olu nan bir irade beyanı, bu beyana normal şartlarda ıttıla olunabilecek şekilde muhatabının hakimiyet alanına girmekle muhatabına varmış addolunur (36). Elektronik ortamda (internette veya e-mail vasıtasıyla) izhar olunan irade be yanları geçici olarak bir terminalde hafızaya alınır. Hafızaya alınan bu beya nın e-mail vasıtasıyla gönderildiği hallerde, bu beyan gaipler arasında yapılı yor demektir, çünkü âkit taraflar arasında telefonda olduğu gibi (BK md. 4 f. 2) bir direkt bağlantı, görüşme, müzakere etme imkanı yoktur (37). Fakat iki bilgisayar arasında telefon benzeri direkt bir bağlantı kurularak yapılan be yanları BK md. 4 anlamında hâzırlar arasında yapılmış kabul etmek gerekir (38). Elektronik ortamda izhar olunan irade beyanlarında muhatabın hakimi yet alanının sınırlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. E-maillerde bunun için irade beyanlarının toplandığı bir e-mail alma (Receive, POP3) (39) protokolünün kurulmuş olması gereklidir. E-mailler İnternette göndericinin bilgisayarı tarafından mail server üzerinden (bu bir provider veya üniversite gibi erişim ve e-mail imkanı sağlayan kuruluşlar olabilir) alıcının mail serverine iletilir. Alıcının e-mail serveri e-maili alıcının “maılbox’"una koyar. Bu du rumda alıcının kendisine mail geldiğinden genelde haberi yoktur (40). Alıcının (36) Schönenberger/Jaeggi, OR 1 - 17, Art. 1 RndNr. 137; BGH NJW 1998,9 7 6 ,9 7 7 ; BGHZ 6 7 ,2 7 1 , (37) Buna karşın chat ve internet üzerinden yapılan video konferanslardaki müzakerelerin hâzırlar ara (38) Örnek bkz. dpn. 37. 275. sında yapıldığını kabul etmek gerekir. (39) Burada sözkonusu olan POP3 destekli e-maillerdir, internette bir takım (hotmail.com gibi) adres lerden elde edilen e-mailler genelde POP3 destekli değillerdir. POP3 destekli mail-serverde bir ma il programı vasıtasıyla (MS Outlook gibi) e-maillerin direkt bilgisayara indirilmesi, aynı şekilde gönderilmesi mümkündür. (40) Son zamanlarda cep telefonlarına sms (kısa mesaj) gönderilmek suretiyle e-mail geldiği haber ve rilse de, burada e-mailin içeriği bilinmediğinden “öğrenme” sözkonusu değildir. WAP vasıtasıyla e-maillere bakılmasında ise e-mailin içeriğine muttali olunduğundan öğrenme gerçekleşmiştir. D i ğer taraftan “A u to resp on def denilen, e-mail kullanıcısının mailboiuna ulaşan maillere, içeriğini Savaş BOZBEL 761 maılbox’una e-maillerin her zaman için çağnlabilecek şekilde varmasıyla emailler alıcının hakimiyet alanına girmiş demektir (41). Bir e-mailin geçirdiği safhaları basit şekilde aşağıdaki gibi gösterebiliriz. Göndericinin Bilgisayarı O Gönderenin mail serveri (mail programı) Alıcının maılboxu (mail account) O Alıcının mail serveri (Provider veya Üniversite) O Alıcının Bilgisayarı (Mail Programı) Bir e-mail adresinin ticari hayatta kullanılması, kartvizitlere ve iş mektup larına basılmasından; mailboxun, e-mail sahibi tarafından kendisine karşi ya pılacak irade beyanlarının kabul edildiği bir ortam olarak kullanıldığı sonucunu çıkartabiliriz. Fakat böyle bir durum yoksa, yani e-mail adresi mektup ve ya kartvizitlere basılmamışsa, bu şekilde bir maılbox’un kurulup kullanılması nın, bunun irade beyanlarının kabul edildiği, toplandığı bir ortam olarak gö rülüp görülemeyeceği konusunda kesin bir şey söylemek oldukça zordur. Her somut olayın özelliklerine göre karar vermek isabetli olur. Fakat sadece bir mailbox kurmakla, bundan hukuki açıdan değer ifade eden beyanların her zaman için kabul edileceği bir ortam hazırlandığı sonucunu çıkartmak pek doğru olmasa gerek (42). b) Varma Anı (43) Varma, öğrenme ile tamamlanmakla birlikte, e-maillerde ıttılaın ne zaman gerçekleşeceği hususunda ticari ve hususi kullanım arasında bir ayırım yap daha önce kendisinin belirlediği, “E- mailiniz alınmıştır, en kısa zamanda işleme konulacaktır, ilginiz için çok teşekkürler” gibi cevap niteliği teşkil etmeyen, nötral bir metnin otomatik cevap olarak gönderilebildiği sistemde de, bir öğrenmeden bahsetmek doğru olmaz, bu sadece gönderilen e-mailin alı cının mail accountuna ulaştığını gösterir. (41) Heun, CR 1994, 595,598; M ehrıngs, age, s. 33. (42) Ultsch, DZWır 19 9 7 ,4 6 6 ,4 6 8 . (43) Teorik olarak esasen bir e-mailin alıcının accountuna ne zaman ulaştığını (Lieferbestaetigung Teslim Onayı) ve alıcı tarafından ne zaman okunduğunu (.Lesebestaetigung - Okundu Onayı) ile tespit etmek e-mail programlarının sunduğu imkanlarla mümkün olmakla birlikte, birincisi için (Li eferbestaetigung) alıcının serverinin DNS - Standard (Delivery Service Notifıcation) İkincisi için ise (Lesebestaetigung) alıcının e-mail programının MSN - Standard (Message Disposition Notification) destekli olması gereklidir. 762 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ mak gerekir (44). Alman Doktrininde bu konuda faksta geçerli olan prensip lerin e-maillerde de uygulanacağı kabul edilmektedir (45). Şu halde faksta geçerli olan prensiplere bir göz atmalıyız. Faksın ticari alanda kullanımında baskın görüş, öğrenmenin, ıttılaın ve bu şekilde varmanın, faksın iş saatleri içinde alınıp ve aynı zamanda basılması (46) veya hafızaya alınmasıyla tamamlanacağını kabul etmektedir. Faks iş sa atleri haricinde gönderilmişse bu halde varma, faks cihazının veya bilgisaya rın ilk kontrol edilebileceğinin nazara alındığı iş saatinin tekrar başlamasıyla gerçekleşmiş addedilmek gerekir (47). Faksın hususi alanda kullanımında ise, faksın muhatabına faks gönderilmenin sona ermesiyle vardığını yine baskın görüş kabul etmektedir (48). Fakat burada da hemen belirtmekte fayda var, bu halde de varma yine öğrenme ile gerçekleşmektedir. Özel olarak kullanı lan fakslarda faks sahibi, faks cihazını veya bilgisayarını faks gelip gelmedi ğini öğrenmek için devamlı surette kontrol etmek mecburiyetinde değildir. Bu nedenle varmanın zamanını muhataba göre belirlemek gerekir. İşçi ve memur olarak çalışanlarda gündüzleri kaideten bir varmadan söz edilemez. Vardiyalı olarak çalışması da bu kuralı değiştirmez. Şu halde gönderilen fak (44) (45) E-Maillerde varma problemi ile ilgili olarak bkz. Ultsch, NJW 1997, 3007 vd. Taupıtz/Krıtter, JuS 1999, 839, 841. Günümüzde faksın internet üzerinden dünyanın her tarafına gönderilebildiği, özel modemlerle bilgisayara gönderilen faksların modemde ilk önce hafızaya alı nıp daha sonra bilgisayarın ilk açılışında bilgisayara otomatik gönderildiğini ve ayrıca bazı özel faks programlarıyla (mes. WınFai Pro 10.0) e-mail adreslerine faks gönderilebilmesi bu iki alanın ne kadar içice girdiğini göstermesi açısından son derece çarpıcıdır. Alman Federal Mahkemesi Müşterek Kurulları (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes - GmS-OGB) da va dilekçelerinin, dava vekilinin imzasının tarayıcıda (scanner) taranmak suretiyle bilgisayar üze rinden faks olarak ilgili mahkemeye gönderilmesini, itiraz süresinin muhafazası açısından geçerli ve yeterli kabul etmiştir. Bkz. NJW 200 0 ,2 3 4 0 ve Düwell, Franz Josef, NJW 2000, 3334. (46) Alınan faksın basılması normal faks cihazlarında otomatik olmakla birlikte bilgisayar ve modem vasıtasıyla alınan faksların ya printer vasıtasıyla bastırılması veya en azından bilgisayar ekranında görüntülenmesi, harddiske hafızaya alınması, ıttıla için şarttır; bkz. Palandt/Heınrıchs § 130 BGB Rdnr. 7; Elzer/Jacoby, ZIP 1997, 1821,1822; Heun, CR 1994, 595, 598. (47) AG Frankfurt, NJW-RR 1993,1332. Genelde faks cihazları 24 saat hizmet verebilmekte, yani oto matik olarak gelen faksları kabul etmektedir, ancak bundan, yapılan beyanların - özel bazı şartlar mevcut olmadıkça - iş saatleri haricinde de ulaştığı sonucu çıkartılamaz. Eğer bir şirket, mesela ba kım servisi broşüründe “24 saat - Fakshattı” reklamını yapmışsa, bu hallerde faksın çalışma saatle ri haricinde de vardığını kabul etmek gerekir. (48) Palandt/Heınrıchs § 130 BGB Rdnr. 7; Ebnet, NJW 1992,2 9 8 5 ,2 9 9 0 . Savaş BOZBEL 763 sa sabahları veya akşamları ıttıla olunduğunu nazara almak gerekir. Özetle gündüz ulaşan fakslara, kural olarak aynı günde, akşamları gönderilen faksla ra ise normal şartlarda ertesi günü ıttıla olunduğunu kabul etmek gerekir. Yukarıdaki prensipleri e-maillere uygulayacak olursak: Ticâri gayeye matuf olarak e-mail adresi (e-mail account) kuran ve bunu değişik yollarla duyuran kimse, çalışma saatleri boyunca e-mailin kendisine ulaşmış sayıla cağını nazara alması gerekir. Bu şekilde e-mail, muhatabın e-mail kutusuna (e-mail account) varmakla, muhatabına ulaşmış demektir. Burada e-mailin gerçekten bilgisayara indirilip indirilmemesi (download) önem arzetmez. Ça lışma saatleri dışında gönderilen e-mailleri ise ancak ertesi iş günü ulaşmış kabul etmek gerekir. Özel olarak kullanılan e-mail adreslerinde ise, bir kişinin e-mail kutusunu günde bir kaç defa boşaltması beklenemez. E-mail adresini özel amaçlı kullanan kişinin e-mail kutusunu ne zaman boşalttığını tespit et mek çok zor olsa da, böyle bir kişiye gönderilen e-mailin en erken ertesi gü nü vardığını kabul etmek yerinde olur (49). Elektronik ortamda vvebsiteler üzerinden yapılan irade beyanlarında da kaideten bir tâcir söz konusudur - e-mailler için söylenenler geçerlidir. Fakat ulaşan haber veya formların (mesela Internet üzerinden yapılan bir siparişte) otomatik olarak kabul edilip, işleme konduğu bir sistemde, varma bu işleme konma ile gerçekleşmiş olur. Araya insan unsurunun girmesi lüzumlu değil dir (50). c) Varma Engelleri, Gecikme ve Kaybolma Halleri Varma engelleri daha çok iletişim aracındaki arızalardan kaynaklanmak tadır. Bu hallerde problem genel kurallar içerisinde çözümlenmelidir. Kasıtlı olarak varmanın engellenmesi halinde ise baskın görüş, muhatabın varma dan haberdar olabilme imkanı olması ve bunu öngörebilmesi gerekçesiyle, varmanın gerçekleşmiş sayılacağını kabul etmektedir. Faks vasıtasıyla yapı lan bir fesih ihbarını engellemek amacıyla faks cihazının kağıt haznesini bile- (49) Varmanın ne zaman gerçekleştiğini ispat külfeti, gönderene düşmektedir. Bunun ispatlanması ise bazi istisnai haller dışında oldukça zordur. Ancak e-mailin gönderilme tarihine bakarak, normal şartlarda e-mailin muhataba ne zaman varabileceği hesaplanabilir, en azından bu husus bir “görü nüşte delil” (Anscheinbeweis) teşkil eder. (50) Mehrıngs, MMR 1998, 30, 33. 764 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ rek boş bırakan işçiye, feshi ihbar ulaşmış sayılır (51). E-mailin muhatabın en ail serveri tarafından, muhatabın posta kutusunun dolu olması hasebiyle (52), geri gönderilmesi hali yukarıdaki olaydan farklı bir şey değildir. Sadece kullanılan araç değişmiştir. Şu halde beklenilen e-mailin ulaşmasını engelle mek gayesiyle, e-mail kutusunu kasıtlı olarak dolduran kimseye bu e-mailin ulaşmış olduğunu kabul etmek gerekir. E-mail kutusunun dolması, bu kişinin posta kutusunu düzenli olarak boşaltmamasına dayanıyorsa, bu halde de emailin ulaşmış olduğunu, eğer e-mail adresi - ticari kullanımda olduğu gibi irade beyanlarının kabulüne tahsis edilmişse, kabul etmek gerekir. E - Mail account kapasitesi beklenmeyen ani reklamlarla (bulk - mailing) dolmuşsa bu halde bundan haberdar olmayan mail kutusu sahibine mailin ulaştığı farzedilemez (53). Gecikme ve kaybolma rizikosu, beyanın hâkimiyet alanına girmesi ile muhataba geçer. Hâkimiyet alanına girme faksda, beyanın faks cihazının ha fızasına ulaşmasıyla; e-mailde, e-mailin alıcının mailboxuna (mail account) ulaşmasıyla gerçekleşir. E-mail alıcının mailboxuna ulaşmadan önce, alıcının mail serverine ulaşıp da orada herhangi bir sebepten ötürü kaybolursa bu durumda, e-mail muhataba varmış addedilemez, çünkü daha e-mail henüz muhatabın hâkimiyet alanına girmemiştir. 3. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanlarının Geri Alınması ve İptali Hemen yukarıda, gönderilen e-mailin alıcının mailboxuna (mail - acco unt) ulaşmasıyla, alıcının hakimiyet alanına girdiğini belirtmiştik. Fakat bu hal de alıcı kendisine gelen e-mailin içeriğinden - çoğunlukla - habersizdir, yani Türk Hukuku açısından “ıttıla” henüz gerçekleşmemiştir. Ittıla, e-mail progra mı vasıtasıyla alıcının e-maili bilgisayarına indirmesiyle (dovvnload) gerçekle şir. Şu halde, icapta bulunan, bu icabını, icabı içeren e-mail muhatabının bil- (51) LG Hamm, ZIP 1993,1109 (52) Genelde e-mail kutuları (account) sınırlı oranda hafızaya sahiptirler, 1 - ila 10 MB arasında deği şebilmektedir. Bu oran aşıldığı takdirde, gelen e-mailler server tarafından geri çevrilmektedir (undeliverable e-mail). Bilgisayara indirilen e-mailler serverden - genelde - silinmektedir. Bir A4 say fası ebadındaki metin 10 KB, bir dakikalık bir müzik datei 0,5 ile 1,5 MB arasında hafızada yer kaplamaktadır. (53) Bkz. Leupold, WRP 1998, 271 vd. Savaş BOZBEL 765 gisayarına indirilmeden önce geri alabilir. Bundan önceki aşamalarda ise her zaman için icap geri alınabilir. Elektronik ortamda izhar olunan, yani gerek e-mail gerekse vvebsiteler üzerinden yapılan irade beyanlarının iptali bu açıdan herhangi özellik göster mez. Normal alışılagelmiş usullerde yapılan beyanlardaki gibi, elektronik or tamda iletilen irade beyanları da BK 23. md vd. hükümleri gereğince iptal olunabilirler. Buna göre esaslı bir hataya düçar olan, akdi feshedebilir. BK 24. md’deki esaslı hata halleri, akdin kendisinde, tarafında, konusunda yanılma ve ayrıca esaslı hataya düçar olunmuşsa akit feshedilebilir. E-mail yazılırken veya otomatik sistemlerdeki formlar doldurulurken oluşacak yazım hataları (3 yerine beş yazılması), akdin iptaline yol açabilir (54). Basit hesap hataları dü zeltilmekle iktifa olunmakla birlikte, mal ısmarlanırken ayrı bir model mal kas tedilmişse o zaman akit BK 24. md b. 2 gereğince iptal olunabilir. Buna kar şın hata güncel olmayan bilgilerin internet ortamında kullanılmasından kay naklanıyorsa (55) bu durumda internette bunları sunan açısından hataya da yanarak akdi iptal hakkı söz konusu olamaz, meğer ki karşı taraf yani müş teri bunu bilsin veya bilmesi gereksin. III. internet Üzerinden Yapılan Muameleler ve Genel İşlem Şartları Her ne kadar sözleşme özgürlüğü prensibi kanun çerçevesinde korunsa da, günümüz ticâri hayatında özellikle tüketiciye önceden hazırlanmış söz leşme metinlerinin dikte edildiği tip sözleşmelerde bunun tam anlamıyla ger çekleştiği söylenemez. O kadar ki tüketicilerin eşit birer sözleşme partneri olarak masaya oturması imkansız hale gelmiştir. Taraflar arasında yeniden eşitliği sağlamak amacıyla bir çok kanuni düzenleme yapılmış, hâkime bu çerçevede sözleşmeye müdahale imkanı tanınmıştır. Bu düzenlemelerin en başında şüphesiz Avrupa Birliği tarafından 1993 yılında kabul edilen “Tüketi ci Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilir Hükümler Hakkında Yönerge” gel mektedir. Her ne kadar Türkiye’de bu konuda açık bir düzenleme mevcut de- (54) OLG Hamm, NJW 1993, 2321. Ana bilgisayar terminalindeki formun doldurulması esnasında ya zım hatası yapılması ve bu şekilde Sigorta Poliçesinin de hatalı tanzim edilmesi halinde olduğu gi bi. Bu konuda ayrıntlı bilgi için bkz, Pawlowskı, JZ 1997,741 vd. (55) Mesela hatalı olarak haftalık yazlık evlerin kirasının seyahat belgesinde yanlış bildirilmesi, AG Frankfurt, CR 90,469; faiz oranlarının güncelliğini yitirmesi, LG Frankfurt, NJW-RR 1997,1273. 766 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ ğilse de, içtihatlar ve doktrin yoluyla genel işlem şartlarının denetimi yoluna gidilmektedir. Genel İşlem Şartlarının kullanıldığı tip sözleşmelerde hâkim sözleşme adaletini tekrar temin için şu üç aşamalı kontrol mekanizmasını ça lıştıracaktır (56). Genel İşlem Şartlarının (GİŞ) sözleşmeye dahil edilmesi (Einbeziehung) denetimi (57), yorumlanması (Auslegung) ve içerik denetimi (lnhaltskontrollej. GİŞ’in sözleşmeye dahil edilmesi denetiminde hâkim, söz konusu genel işlem şartlarının sözleşme içeriği olup olmadığını tespit edecektir. Bu meyanda tüketici GİŞ kullanımı hakkında sözleşmenin kurulmasından önce açık bir şekilde uyarılmış ve kendisine GİŞ metni teslim edilmişse ancak o zaman GİŞ’ in sözleşmenin içeriği olduğundan bahsedilebilecektir. Acaba bu kaide ler internet üzerinden yapılan muamelelere nasıl uygulanabilecektir? Internet üzerinden yapılacak muamelelerde GİŞ kullanımı halinde bunun sözleşmeye dahil edilebilmesi için her şeyden önce açıkça GİŞ kullanımına dikkat çekilmiş olması gerekir. Bu, internette ya siparişin verileceği vvebsitede bulunan GİŞ’e bir link vasıtasıyla veya kısa GİŞ’lerde sipariş formundan önce GİŞ’in vvebsitede tüketicinin görünümüne sunulmasıyla olur (58). Önemli olan sipariş formunun bulunduğu sayfada GİŞ’e direkt bağlantıyı te min eden bir link vasıtasıyla müşterinin aramasına lüzum olmadan GİŞ’in gö rünüp okunabilmesidir (59). Buna karşın özellikle uzun GİŞ’lerde GİŞ’in tüke ticiye ürün tanıtımından önce veya sipariş formuna ulaşmadan önce tam me tin halinde sunulması gerekli değildir. Sözleşmeye GİŞ’in dahil edilmesi aşa masında şu hususlara da dikkat edilmesi gerekmektedir. GİŞ’deki kavram ve ifadeler müşteri tarafından anlaşılabilecek tarzda kaleme alınmalı ve basılmış (56) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Atamer, Yeşim M.; Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, Doktora Tezi, İstanbul 1999. (57) Atam er adı geçen eserinde GİŞ’in sözleşm eye dahil edilmesini (Einbeziehung) yürürlük denetimi olarak tavsif etmektedir. Biz, anlaşılması ve terimi daha iyi ifade etmesi açısından “sözleşm eye da hil etme” tabirini tercih ettik. (58) Eğer GİŞ’in okunabilmesi için önceden başka bir programın bilgisayarda yüklü olması gerekiyor sa, mesela çok yaygın olarak kullanılan WinZip veya PDF yazılım programlan, o halde G İŞ’in söz leşmeye dahil olduğundan söz edilemeyecektir, çünkü herkesten bu programları yüklemesini bek lemek tüketici açısından tahammül edilemez. Tüketici GİŞ’e zahmetsizce ve ek başka bir şeye ge rek olmadan ulaşabilmelidir. (59) Köhler, NJW 1 9 9 8 ,1 8 5 ,1 8 9 ; Ernst, BB 1997, 1057. Savaş BOZBEL 767 olmalıdır. Çok spesifik kavramların yer aldığı, çok küçük puntolarla basılmış GİŞ’ler sözleşmeye dahil edilmiş sayılamaz. Ayrıca GİŞ içinde yer alan bek lenmeyen şaşırtıcı hükümlerde sözleşmeye dahil edilmiş sayılamazlar (60). Genel işlem şartlarının yorumlanmasında ise, muhtemel yorum sonuçların dan müşterinin lehine olanın tercih edilmesi gerekir. Genel İşlem Şartlarının içeriğinin denetlenmesinde ise yararlanılabilecek bazı kıstasları burada zikretmek yerinde olacaktır. GİŞ ihtiva eden sözleşme ler emredici hükümlere ve ahlaka aykırı olamazlar. Emredici hükümlere aykı rılık bir sözleşmenin bizzat kendisi, sözleşme konusu veya sözleşmenin ama cı açısından sözkonusu olabilir. Hangi hükümlerin emredici olup olmadığı, ancak normun hâkim tarafından anlam ve amacının (ratio legıs) yorumlanma sından sonra anlaşılabilir. Burada uygulamada geniş yeri olan 1995 tarihli Tü keticinin Korunması Hakkındaki Kanunun bazı maddelerini hatırlatmakta fay da olduğu kanaatindeyim. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKK)’daki; • Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu satım sözleşmelerinde bir ayı bın varlığı halinde alıcının seçim hakkının sınırlandırılamamasını (md. 4/II), • Taksitle satışlarda tüketicinin taksit miktarından fazla ödeme yapmaya ve bu şekilde faiz indirimi talep etmeye hak kazanabilmesini (md. 6/I), • Tüketici kredilerinde, kredi koşullarının sözleşme süresince değiştirile meyecek olmasını (m. 10/1), • Kredinin belirli bir satıcı ile yapılacak işlemler için verilmesi halinde ayıp tan dolayı satıcı ile birlikte kredi verenin de sorumlu olmasını (md. 10/IV) öngören hükümlere aykırı şartların GİŞ’de yer alması halinde bu hükümler geçersiz sayılacaktır. Internet üzerinden yapılan muamelelerde ortaya çıkabilecek en sık prob lem ise sözleşmenin ve tabii ki GİŞ’in yabancı dilde olmasıdır. Internet üze- (60) Atamer, age. s. 261. 768 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ rinden kitap ısmarlayan bir tüketicinin, kitapevinin Fansızca (61) olan GİŞ’inin içeriğinden ne derece haberdar olduğu tartışılabilir. Eğer muhatabın, yani tü keticinin dilini ölçü kabul edersek, bu durumda vvebsite üzerinden sipariş ka bul eden işletme, GİŞ’ini hitap ettiği her müşteri çevresinin dilinde yayınla mak mükellefiyetiyle karşı karşıya kalacaktır ki, bu tahammül edilmez bir yük demektir. Bu açıdan gerekli ve yeterli olan, GİŞ’in, tarafların sözleşme yapı lırken kullandıktan dilde olmasıdır. Internet üzerinden yapılan muamelelerde ise sözleşme muamele dili, tüketicinin sipariş formunu doldurduğu dildir. Çünkü yabancı dildeki bir sipariş formunu dolduran tüketicinin, o dili anlayıp konuşabildiği farzedilir (62). IV. Şekil Sorunu 1. Genel Olarak BK md. 11 ’e göre akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şek le bağlı değildir. Kanunen yazılı şekillerin arandığı hallerde, beyanda bulu nanların, borç deruhte edenlerin el yazısıyla imzalamaları gereklidir. İmzanın yerine kaim olacak işaretler kanunda sıkı şartlara tâbi tutulmuştur. Buna gö re mühür veya faksla veya diğer mekanik araçlar yardımıyla imzanın atılması el yazısı şartını gerçekleştirmez. Bunun haricinde Alman Federal Yüksek Mahkemesi varması gerekli irade beyanlarında yazılı aslının kanunen öngö rüldüğü şekilde muhataba ulaşması gerektiği görüşündedir (63). Bu nedenle belgenin faks vasıtasıyla gönderilmesi kanunen yazılı şekil şartını yerine ge tirmez (64). Aslının alıcıya ayrıca gönderilmesi gerekir. İspat şartı olarak yazılı şekilde HUMK md. 288 ve 290 hükmüne göre, kırk milyon liranın üzerindeki hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar, yi- (61) Eğer kullanılan dil İngilizce olsa idi, o zaman farklı bir sonuca varılabilirdi, çünkü İngilizce günü müzde artık hem yazılım hem de internette temel dil olarak kullanılmaktadır. (62) Waldenberger, BB 1996,2365, 2369. (63) BGH NJW-RR 1987, 395; PalandtlHeınrıchs} § 30 BGB Rdnr. 10. Alman Federal Mahkemesi Müşterek Kurulları (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes - GmS-OGB) da va dilekçelerinin, dava vekilinin imzasının tarayıcıda (scanner) taranmak suretiyle bilgisayar üze rinden faks olarak ilgili mahkemeye gönderilmesini, itiraz süresinin muhafazası açısından geçerli ve yeterli kabul ettiğini yukarıda belirtmiştik. Bkz. NJW 20Ö 0,2340 ve D üwell, Franz Josef, NJW 2 0 0 0,3334. (64) BGHZ 1 2 1 ,2 2 4 ,2 2 9 , kars. BGH NJW 1 9 9 7 ,3 1 6 9 ,3 1 7 0 . Savaş BOZBEL 769 ne yazılı belge ve senet şeklindeki kesin delillerle, yani ikrar, kesin hüküm, yemin veya senetle ispatlanabilecektir. Ancak HUMK md. 367 takdiri deliler den sayılan özel hüküm sebeplerinden, hakimin takdir hakkına sahip olduğu, ispat kabiliyeti bulunup bulunmadığı hakim tarafından belirlenecek delil gru bundan bahsetmektedir. Bilgisayar ortamında saklanan veriler ve alınan çık tılar bu bağlamda özel hüküm sebepleri olarak değerlendirilebilir (65). Alıcı ile satıcı arasında bir delil şözlesmesi yapılmış ve burada bilgisayar kayıtlarının delil olarak kullanılacağı kabul edilmişse bunlar davada takdiri delil olarak ile ri sürülebilir. Hakimin bu delillerin manipüle edilme ihtimalini her zaman na zara alması gerekir. Genelde zaten delil sözleşmeleri Genel işlem şartları şeklinde yapılmaktadır ve bu halde karşı tarafın, tüketicinin, bu hükmü kabul etmeme gibi bir imkanı yoktur. 2. Dijital İmza (66) Sanal ortamda bilgi değişimi birçok avantajları yanında, dezavantajları da beraberinde getirmektedir. Data değişimi esnasında meydana gelebile cek bir manipülasyon, arkasında herhangi bir iz ve delil bırakmadığı gibi, is patlanması da bu açıdan son derece zordur. Bir kimsenin bir takım manipülasyonlarla, kendi adına bir doküman düzenlemesi veya kendisini gönderici olarak göstermesi her zaman için mümkündür. Kısacası bu alanda güvenlik boşluğu mevcuttur. Bu güvenlik boşluğunun aşılması gayesiyle şifreleme teknikleri geliştirilmiştir. Bunun en başında da dijital imza gelmektedir. Dijital imza ile, belirli bir dokümanın ve içeriğinin belirli bir şahsa izafe edilebilmesi mümkün olmakta dır. Dokümanla birlikte gönderilen şifreli imzayı deşifre eden kimse bu saye de dokümanın sözkonusu kişiden geldiğinden ve herhangi bir değişikliğe uğ ramadığından emin olabilmektedir. Bu şekilde dijital imzanın şifrelenip deşif re edilmesine Onay Şifrelemesi (Verifizierungsverschlüsselung) denilmekte dir. Güvenlik alanındaki bir başka boşluk ise, dokümanların şifreli gönderil mesi suretiyle çözümlenmeye çalışılmaktadır. Gönderilen dokümanların bu (65) Öngören, age. (66) Bkz., McBride Baker & C olesxSummary of Elektronic Commerce and Digital Signature Legislation , http:// w w w .mbe .com/ds sum .html 770 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ şekilde, bir başkası tarafından görülmesi, okunması engellenmiş olur (67). Kredi ve ec-kartlarındaki sistemden çok daha güvenli olan Public Key Kriptografi denilen bu şifreleme metodunun başkaları tarafından deşifre edilme sinin hemen hemen imkansız olduğu vurgulanmaktadır (68). Burada sözkonusu olan \se güvenlik şifrelemesidir (Vertraulichkeitsverschlüsseiurıg). Yuka rıda bahsettiğimiz onay şifrelemesi (dijital imza) ile güvenlik şifrelemesini bir birinden ayırt etmek gerekir. Dijital imza ile gönderilen bir doküman, güven lik şifrelemesine tâbi tutulmadan gönderilebileceği gibi (imzalanmış bir mek tubun açık olarak zarfa konmadan gönderilmesi), aynı şekilde güvenlik şifre lemesine tâbi tutulmuş bir mektup da dijital imzasız gönderilebilir (imzasız mektubun, kapalı bir zarfta gönderilmesi). » 3. Dijital İmzanın İşleyiş Tarzı Dijital imzaların dayandıkları Public - Key Kriptografi (69) sayesinde do küman sahibinin kimliği ve dokümanın manipüle edilmediği ispatlanabilmekte, bu sayede o doküman sahibine izafe edilebilmektedir. Dijital imza, elekt ronik bir dokümanın şifreli kısa özetinden başka bir şey değildir. Bu kısa öze ti, gönderen imza programı yardımıyla gizli, ancak sadece kendisi tarafından bilinen ve bir chip kartı üzerinde kaydedilmiş olan şifreler yardımıyla elde eder (private key - gizli anahtar) (70). Kilidin ikinci kısmı (public key - açık anahtar) doküman sahibi tarafından kaideten daha önce kanunen tespit edil miş bir sicile kaydedilmiş, ancak herhalükârda alıcı tarafından bilinen bir şif redir. Bu ikinci şifre (public key) ile doküman sahibinden (71) veya resmi bir (67) Burada da başka bir problem ortaya çıkmaktadır. Acaba resmi makamlar nereye kadar bu şekilde gönderilen şifreli dokümanları deşifre edebilme hakkına sahip olmalıdırlar.? Bu konuda http://www .law.miamı.edu /froomkin adresine bakılabilir. Dünyada çok yaygın olarak kullanılan PGP adlı şifreleme programınca yapılan e-mail şifrelemesi o kadar güvenlidir ki, ABD tarafından bu programın asıl versiyonunun Kuzey Amerika haricinde piyasaya sürülmesi yasaklanmıştır. Ha li hazırdaki PGP versiyonu ise şifrelemenin çözülebilmesinin teorik olarak mümkün olduğu hafif versiyonudur. (68) Almanya’daki düzenleme hakkında http://www.iukdg.de adresine bakılabilir. (69) Bu konuda bkz. M ense, BB 1998, 532, 534. (70) Bu kısa özet matematiksel fonksiyon (hash function) yardımıyla elde edilir. Bu kısa özet gönderme esnasında dokümana kriptogram olarak eklenir. (71) Çoğunlukla gönderici, “public key”‘i e-maille birlikte alıcıya göndermektedir. Savaş BOZBEL 771 online (trust çenter) sitesinden kontrol programı alınmakta ve doküman de şifre edilmektedir. Alıcının Kontrol Programı, dokümanın özetini kontrol et mekte, imza uygun şifre ile kodlanmış ve doküman değişikliğe uğramamışsa her iki özetin aynı olduğu tespit edilmekte, yani deşifre edilmektedir. Bu sis temin temelinde yatan düşünce, daha çok ispata ilişkindir. Alman uygulama sında dijital imzanın - her ne kadar aksi görüşler olsa da (72)- § 126 BGB’de öngörülen elyazısıyla atılan imzanın yerine geçmeyeceği kabul edilmektedir (73). Ancak dijital imzanın el yazısıyla atılmış imza ile eş tutulmasını öngören kanuni düzenleme teklifleri yapılmışdır (74). Tabii bu sistemin işleyebilmesi için Sertifika Makamlarının (Certification Authorities) (75) kullanılan ve ilan edilen dijital imzanın sahibine ait olup olma dığı hususunda gerekli altyapıya sahip olmaları gerekir. Avrupa Birliği düze yinde Avrupa Komisyonu 13.05.1998 tarihinde “Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin dijital imzalar için çerçeve şartları hakkında Yönerge” teklifinde bulunmuştur (76). § 3. Haberleşme Vasıtalarıyla Yapılan Muamelelerle ilgili Hukuki Düzenlemeler I. Avrupa Birliği ve Alman Hukukunda Bu konudaki en önemli düzenleme şüphesiz Avrupa Birliğinin 97/7/ sa yılı ve 20 Mayıs 1997 tarihli “Mesafeli Sözleşmelerde (Fernabsatzvertraege distance contract) Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yönerge’’’ sidir (77). Bu yönergenin 15. maddesine göre birliğe üye devletler 4 Haziran 2000 tarihine (72) Ernst, NJW - CoR 1997,165. (73) Palandı/Heinrichs, § 126 BGB Rdnr. 7; Geis, NJW 1997,300,3001. (74) Bu konuda Federal Noterler Odası (BNotK)’nın hazırladığı taslak hakkında bkz. Ultsch, DZWır, 1 9 9 7 ,4 6 6 ,4 7 2 ; ve ayrica Alman Federal Hükümetinin 6 Eylül 2000 Tarihli “Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschşftsverkehr” isimli http://www.bmi.bund.de/ggv/bgbregel .pdf adresindeki kanun tasansına bakılabilir. Bu tasarıda, BG B’ye eklenen §126a hükmü ile elektronik imzanın kanunda öngörülen hallerde el yazısı ile imzanın yerine gecebilecegi öngörülmektedir. (75) Genelde bu makamlar resmi olmakla birlikte Amerika’da özel kişiler tarafından da bu hizmet yeri (76) Bkz. http ://w w w .ispo .cec .be/eif/polic v (77) Richtlinie 97/7/EG des europaeischen Parlaments und des Rates über den Verbraucherschutz beı ne getirilmektedir. Vertragsabschluessen im Femabsatz - Amtsblatt Nr. L 144,04.06.1997, s. 0019 - 0027. 772 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ kadar bu yönergeyi milli hukuklarına uyarlamakla yükümlüdür. Almanya, 29 Haziran 2000 tarihli “ Mesafeli Sözleşmeler Hakkında Kanun” (Fernabsatzgesetz - FernAbsG) ile milli hukukunu bu Yönergeye uyarlamış ve kanun 30 Ha ziran 2000 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir (78). Adı geçen kanun Yö nergeye nazaran bir takım farklılıklar içermekte ve ayrıca diğer kanunlarda da değişiklikler öngörmektedir. Aşağıdaki açıklamalarımızda Yönergeyi (kısaca Yönerge) esas almakla birlikte Alman kanunundaki (kısaca FernAbsG) farklı lıkları da vurgulayacağız. 1. Mesafeli Sözleşme (Fernabsatzvertrag - distance contract) Kavramı Yönerge 1. maddesinde tanımlamalara yer vermiştir. Buna göre “mesa feli sözleşme", mal teslimi veya hizmet ifasına matuf, bir müteşebbis (Lieferer) (79) ile tüketici arasında, haberleşme vasıtalarının (Kommunikationsmittel) kullanıldığı bir sistem dahilinde (80) akdedilen bir akittir. Yönergede mü teşebbis, ticari veya mesleki faaliyeti dahilinde sözleşme akdeden gerçek ve ya tüzel kişiler, tüketici ise, sözleşmenin akdinde mesleki veya ticari amaçlar gütmeyen gerçek kişiler olarak tanımlanmıştır. Alman kanun koyucusu ise müteşebbisi ve tüketiciyi, dağınık şekilde bulunan bu kavramları genel bir kavram altında toplamak amacıyla FernAbsG ile §§ 13 ve 14 BGB’de tanım lamıştır. Buna göre § 13 BGB’de tüketici, § 14 BGB’de ise müteşebbis ta nımlanmıştır. Müteşebbis tanımlanmasında Yönergeden farklı olarak gerçek veya tüzel kişiye ek olarak “tüzel kişiliğe sahip şahıs şirketleri” de eklenmiş tir. § 14 BGB’nin ikinci fıkrasında ise tüzel kişiliğe sahip şahıs şirketleri (rechtsfaehige Personengesellschaften), borçlanmaya ve hak sahibi olmaya ehil olan şahıs şirketleri olarak tanımlanmıştır (81). (78) Yönerge ve FernAbsG hakkında ayrıntılı bilgiler için www.femabsatzgesetz.de adresine bakılabi (79) Müteşebbis diye tercüme ettiğimiz kavram (Lieferer) FemAbsG’de Yönergeden farklı olarak (Un- lir. temehmer) terimi ile karşılanmıştır. Fakat neticede ikisi de - Alman hukukundaki bu kavram çok geniş yorumlandığı için - aynı muhtevaya sahiptirler. Mütesebbis tacir olabilirse de, bu gerekli de ğildir. Yani her tacir mütesebbisdir, ama her mütesebbis tacir olmayabilir. (80) Bu sözleşmelerde, müteşebbis sürümünün tamamını veya en azından büyük kısmını haberleşme va sıtaları ile yapmalıdır. Arizi olarak mal ve hizmet sürümü için haberleşme vasıtalarının kullanılma sı halinde bu yönerge hükümleri uygulanmaz. (81) Bu hüküm, Alman Hukukunda Türk Hukukundan farklı olarak kollektif ve komandit şirketlere tü zel kişilik tanınmamış olmasından dolayı konulmuştur. Savaş BOZBEL 773 Yönerge EK-I’de örnek babından sayılan haberleşme vasıtaları, FernAbsG’de 1. maddenin 2. fıkrası olarak tanzim edilmiştir. Buna göre, haber leşme vasıtaları, tüketici ile müteşebbis arasında yapılacak sözleşmenin ha zırlık safhasında veya akdedilmesi esnasında yararlanılan özellikle mektup, adresli adressiz matbuat, sipariş fişli basın ilanları, katalog, faks, telefon ara maları, telekopya, e-posta, radyo televizyon, videotekst, teleshopping, med ya ve tele hizmetlerdir. Şu halde yönerge e-ticaret olarak bilinen internet üze rinden veya e-posta ile yapılan sözleşmeleri esas alsa da, geleneksel yollar la yapılan (faks reklamı, telefon marketing gibi) sözleşmeleri de kapsamakta dır. Sayılan bü vasıtalar tahdidi değildir, örnek babından sayılmıştır. Bir baş ka husus ise tüketiciler arasında yapılan sözleşmeler kanunun uygulama ala nı dışındadır. Mesela gazetedeki seri ilanlar vasıtasıyla kurulan iki tüketici arasındaki bir sözleşmeye bu yönerge/kanun hükümleri uygulanmayacaktır. Yönergenin üçüncü, kanunun 1. maddesinin 3. fıkrasında bu yönergenin uy gulama alanı dışında tutulan haller sayılmıştır. Buna göre: • Açıköğretim kursları ile ilgili sözleşmeler • Devre mülk akitleri, • Finansal hizmetler hakkındaki sözleşmelere, özellikle, banka ve değerli kağıt hizmetleri, sigorta sözleşmelerine, online - banking vb. işlemlerine (82), • Gayrimenkul satış ve inşaat sözleşmeleri ile kiralama hariç gayrimenkuller üzerindeki diğer ayni haklarla ilgili sözleşmelere, • Gıda maddeleri ve günlük ihtiyaçlarla ilgili sözleşmelere, • Konaklama, taşıma ve yemek teslimi ile ilgili sözleşmelere, • Otomatik makinalar vasıtasıyla yapılan sözleşmelere ve konusu teleko münikasyon hizmetleri olan sözleşmelere, Yönerge/kanun hükümleri uygulanmaz. Günlük ihtiyaçlarla ilgili şeyler den ne anlaşılması gerektiği gibi hususlar mahkeme içtihatlarına bırakılmış tır. (82) Yönerge Ek irde finansal hizmetler sayılmıştır. 774 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA İ)AİR AT YÖNERGESİ 2. Tüketicinin Aydınlatılması Yükümlülüğü Haberleşme vasıtaları kullanılmak suretiyle yapılan mesafeli sözleşmele rin hazırlık safhalarında veya akdedilmesinde tüketici için müteşebbisin kim liği açıkça tanınabilir olmalı, telefon görüşmelerinde ise, görüşmeden önce bu hususların açıklanması gereklidir. Müteşebbisin sözleşmenin hazırlık saf hasında kullanılan haberleşme vasıtalarından biri ile tüketiciyi şu hususlarda açık ve anlaşılır (83) şekilde bilgilendirmesi zorunludur. 1. Müteşebbisin kimliği ve ön ödeme talebinde bulunuluyorsa adresi (84), 2. Malın veya hizmetin önemli unsurları (85), 3. Malın veya hizmetin vergileri de içeren fiyatı, 4. icabında gönderme ve paketleme masrafları, 5. Ödeme, teslim veya ifa ile ilgili ayrıntılar, 6. Sözleşme daimi veya düzenli tekrarlanan edimleri ihtiva ediyorsa sözleş menin asgari süresi, 7. Tüketicinin sözleşmeyi fesih veya malı geri verme hakkının mevcut oldu ğu, 8. Kalite ve fiyat bakımından denk sayılabilecek bir edimin ifa edilebileceği veya malın mevcut olmaması halinde ifa edilmeyeceği hakkının saklı tu tulduğuna dair ibare, 9. Normal tarifeleri aşacak ise haberleşme vasıtasının tüketici tarafından kullanılmasıyla oluşacak maliyet, 10. Teklifin veya fiyatın geçerlilik süresi. (83) Mesela anlaşılır olması açısından Almanya’da internet üzerinden iş yapan bir Türk’den yaptığı bu tür işlemlerde Almancayı kullanması beklenebilir. (84) (85) FernAbsG’de bu ön ödeme şartı aranmamıştır. Önemli hususlardan kasıt, en ince ayrıntılar değil, tüketicinin bu değerlendirmesi neticesinde bir ka rara varabileceği hususlardır. Savaş BOZBEL 775 Müteşebbis yukarıda sayılan 1 - 8. bencilerdeki hususları içeren bir tas dik (86) yazısını, zamanında (87) ve fakat en geç (88) edimin ifasında , malın teslimi anında veya hizmetin ifasından önce, yazılı (89) olarak veya “bir sürek li data taşıyıcısı’” nda (dauerhafte Datentraeger) tüketicinin emrine sunmalıdır. Burada yönergede ve kanunda yer alan “sürekli data taşıyıcısı” tabirinden ne anlaşılması gerektiği veya ne olduğu tarif edilmemiştir. Sadece FernAbsG ile BGB’ye eklenen § 361a’nın 3. fıkrasında, gerekli bilgi veya beyanların, tü keticiye “ bir belgede veya okunabilecek bir başka şekilde, hukuki muamele lerin gereklerine uygun belirli bir süre için, içerik değişikliği olmaksızın” (90) ulaştığı hallerde, bu bilgi veya beyanların “sürekli data taşıyıcısında” tüketici nin bilgisine sunulmuş sayılacağı belirtilmektedir. Yönergede ve kanundaki bir takım süreler gerekli bilgilerin sürekli data taşıyıcısına ulaşması ile başla yacağından büyük öneme haiz olan bu kavramın açıklanmasında fayda var. Tüketiciye okunabilecek bir şekilde gerekli bilgilerin ulaşmasını sağlayan ve belirli b ir süre bu bilgilerin içeriğinin değişmeden tekrar değerlendirilme sine, tüketici tarafından tekrar gerekli bilgilere müracaat edilebilmesine im kan sağlayan araçlar sürekli data taşıyıcısı olarak tanimlanabilir (91). Belirli b ir süre ise somut olaya göre değerlendirilmelidir. Uzun bir zaman aralığına yayılan bir hukuki işlemde süreyi uzun tutmak gerekir. Araçlar olarak akla ilk gelebilecek olanlar, disket ve CD-ROM’lardır. Her ne kadar bunların müte şebbis tarafından tüketiciye verilebilmesi mümkünse de, internet üzerinden yapılan muamelelerde her müteşebbisden bunu beklemek, ticari hayatı olumsuz etkileyecektir. Internet üzerinden yapılan işlemlerde müteşebbis e-mail veya benzer bir vasıta ile de gerekli bilgileri tüketicinin bilgisine sunabilmelidir. E - maillerde, tüketiciye gönderilen e-mailin, tüketicinin serverine, oradan da maılboxuna (86) (87) FernAbsG burada bir tasdik yazısından bahsetmemektedir. Kaideten bu bilgilerin, müşterinin sipariş verdiği reklam broşürlerinde, kataloglarda veya İnternet te web-sitesinde yer almasını “zamanında” yapılmış saymak gerekir. Bkz- BT - Drucksache 14/2658, s. 38 (88) Yani müteşebbis bunları sözleşme yapılmadan önce de yerine getirebilir. (89) FernAbsG yönergeden bu noktada ayrılmaktadır. Yazılı olma şartı burada aranmamıştır. (90) “in einer Urkunde oder in einer anderen lesbaren Form zugegangen sind, die dem Verbraucher fiir eine den Erfordernissen des Rechtsgeschaefts entsprechende Zeit die inhaldich unveraenderte Wıedergabe der Informationen erlaubt”. (91) BT-Drucksache, 14/2658, s. 40 vd. 776 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ ulaşıp, her zaman için tüketici tarafından dovvnload yapılıp okunabilme imka nının olduğu hallerde böyle bir araçtan söz edilebilir. Aynı şekilde, tüketicinin gerekli bilgileri, vvebsite üzerinden dovvnload yaptıktan sonra harddiskine kaydetmesini de böyle değerlendirmek mümkündür. Yani bu iki halde de “sürekli data taşıyıcısından söz edilebilir. Söz edilebilir diyorum, çünkü özellikle ikinci halde, yani gerekli bilgilerin sadece vvebsitede müşterilerin hiz metine sunulması halinde, müşteriye özel olarak bu bilgiler e- mail vasıtasıy la ulaştırılmamışsa, sürekli bir data taşıyıcısından söz edemeyiz, zira gerekli bilgilerin müteşebbis tarafından değiştirilmesi her zaman için mümkündür. Önemli olan husus, gerekli bilgilerin müteşebbis tarafından artık değiştirile meyecek olmasıdır. Özetleyecek olursak, önemli olan, müşteriye gerekli bil gilerin yazılı olarak veya sürekli data taşıyıcısında ulaşmasıdır. Bu bilgilerin müşteriye ulaştığını ispat külfeti müteşebbise düşer. Müteşebbis gerektiğin de müşterinin gerekli bilgileri internetten vvebsitesi üzerinden dovvnload ya pıp, harddiske kaydettiğini ispat etmekle yükümlüdür. Müteşebbisin bu ko nuda, kendi vvebsitesinde, gerekli bilgilerin her halükârda dovvnload yapılıp harddiske kaydedilmesi gerektigine dikkat çekmesi, ispat açısından bir de ğer taşımayacaktır. Gerekli bilgiler ayrıca müşteri açısından okunabilecek olmalıdır. Mesela gerekli bilgilerin müşteriye VVinzip veya PDF formatında gönderilmesi ve bu şekilde bunların okunabilmesi açısından ilave programların bilgisayara yük lenmesi zorunluluğunun olduğu hallerde okunabilirlikten söz edemeyiz (92). Ayrica video veya teyp kaseti üzerine kaydedilen gerekli bilgilerde de okuna bilirlik şartı yerine getirilmemiş demektir. 3. Tüketicinin Sözleşmeden Dönme ve Malı Geri Verme Hakkı a) Sözleşmeden Dönme Hakkı Yönergenin 6. maddesi ve FerbnAbsG’in 1. maddesinin 3. paragrafına göre tüketici yedi iş günü içinde (93) herhangi bir sebep bildirmeden akitten (92) Buna karşın, CD olarak gönderilmede gerekli bilgileri okunabilir kabul etmek gerekir. Artık ÇDRom sürücüsü olmayan bir Computer düşünmek oldukça zor olsa gerek. Buna karşın daha yeni olan DVD şeklinde gönderilmede okunabilirlikten söz edemeyiz. (93) FernAbsG’e göre bu süre, bu kanunla BG B’ye yeni eklenen § 361 a’e yapılan atıf dolasıyla iki haf tadır. Savaş BOZBEL 777 rücu edebilir. Yönergede akitten dönmenin ne şekilde yapılacağı hususu üye devletlere bırakılmıştır. FernAbsG’deki düzenlemede, BGB’ye bu kanunla ek lenen § 361a’ya atıfta bulunulurak, tüketicinin sözleşmeden dönme hakkı ve daha sonra ise § 361a BGB’den ayrılan hususlar aynı maddede belirtilmiştir. § 361a BGB’ye göre, sözleşmeden dönme, dönme beyanının “sürekli bir data taşıyıcısına (94)” ulaşması veya malın geri gönderilmesi suretiyle olur. Dönme süresi, tüketiciye, açık şekilde akitten dönme konusunda aydınlatıl dığını gösterir belgenin verilmesi ile başlar. Verilecek bu belgenin sözleşme den dönme beyanının yönlendirileceği kişinin (genelde müteşebbis) adı ve adresini ihtiva etmesi ve tüketici tarafından el yazılı veya dijital imza ile imza lanmış olması gerekir. Dönme süresi konusunda ihtilaf çıkarsa ispat külfeti müteşebbise düşmektedir. Akitten geri dönülmesi halinde müteşebbis, ma lın veya hizmetin bedelini 30 gün içinde geri vermekle yükümlüdür. Bu süre içerisinde geri ödemede bulunulmazsa müteşebbis temerrüde düşer. Geri gönderme masrafları müteşebbise aittir. 40 Euroya kadar olan mal siparişle rinde (95) olağan geri gönderme masrafları sözleşme ile tüketiciye tahmil olu nabilir, meğerki teslim edilen mal ısmarlanan mal olmasın. Tüketicinin, malın zayi olmasında veya değerinin azalmasında kusuru var ise bu halde malın değerini veya değer azalmasını tazmin etmesi gerekir. Ancak tüketici sözleş meden geri dönme konusunda gerektiği gibi aydınlatılmamış ise, bu halde tüketici sadece ağır ihmal veya kastından sorumlu olacaktır. Sözleşmeden geri dönme hakkının kullanıldığı ana kadar, bir eşya veya malın kullanımı ve ya hizmetten yararlanma sözkonusu ise bunların değerinin de tazmin edilme si gerekir. Bir malın veya hizmetin önceden belirlendiği şekilde kullanılması veya ondan faydalanma ile oluşan değer azalmaları nazara alınmaz (96). § 361a BGB’den farklı olarak sözleşmeden dönme süresi; FernAbsG’in 2. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında öngörülen gerekli bilgilerin verilmesi yü kümlülüğünün yerine getirilmesinden, mallarda malın tüketiciye ulaşmasın dan, aynı türden malların tekrarlanan teslimatlarında ilk teslimatttan ve bir (94) (95) “Sürekli data taşıyıcısı” hakkında yukarıdaki bilgilere atıfta bulunmakla iktifa ediyoruz. Yönergede yer almayan bu hüküm Alman kitabevi sahiplerinin ısrarı üzerine, müşterinin kitabı alıp okuduktan sonra iade etmesini zorlaştırmak gayesiyle konulmuştur. (96) Kanunda, ne zaman bir malın önceden öngörüldüğü şekilde kullanılmış sayılacağı hususunda bir açıklık mevcut değildir. t 778 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ hizmet sözkonusu ise, sözleşmenin yapıldığı günden önce başlayamaz. Aşa ğıdaki hallerde ise sözleşmeden dönme hakkı ortadan kalkar. a) Mal teslimatlarında, malın alıcıya tesliminden itibaren en geç dört ay sonra (97), b) Bir hizmetin ifası söz konusu ise, aa) Sözleşmenin yapılmasından dört ay sonra, bb) Müteşebbis, tüketicinin rızası dahilinde sözleşmeden dönme süre sinin sona ermesinden önce hizmetin yerine getirilmesine başlamış ise veya tüketici kendisi buna sebep olmuşsa. Ayrıca şu hallerde de, aksine bir anlaşma yoksa ve kanuni diğer hüküm ler mahfuz kalmak üzere, sözleşmeden dönme hakkı mevcut değildir. a) Müşterinin isteği üzerine hazırlanan, veya açıkça şahsi ihtiyaçlara tahsis edilmiş, veya özelliği gereği geri göndermeye elverişli olmayan, veya ça buk bozulabilecek veya son kullanma tarihi geçebilecek olan mallarda, b) Paketi tüketici tarafından açılan üzerine ses ve görüntünün kaydedildiği mallarda veya yazılım programlarında c) Gazete, dergi ve mecmualarda, d) Yarış ve bahis oyunlarında, e) § 156 BGB anlamında yapılan açık artırmalarda (98). (97) Yönergeye göre bu süre üç aydır. (98) Bu hüküm aslında hükümet tasarısında FemAbsG’in 1. maddesinde kanunun uygulanmayacağı sözleşmeler arasında “açık artırma yoluyla” şeklinde tanzim edilmişti. Tasarının kanunlaşan şekli yeni bir tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Bu hükmün esas konuluş amacı internet üzerinden yapılan açık artırmaların önünü açmaktır. Fakat internet üzerinden yapılan bu tür açık artırmaların § 156 BGB anlamında bir açık artırma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu henüz bir netliğe kavuşmamıştır. Bu tür internet açık artırmalarına örnek olarak www.ebav.com . www.ricardo.de gösterilebilir. Her ne kadar genelde bu tür açık artırmalarda muameleler iki tüketici ara sında yapılsa da, bir çok firmanın bu yolla mallarını pazarladığını düşünecek olursak uygulama ala nından bahsedilebilir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için, bkz. Wilmer, Thomas, “Rechtsfragen der In ternet- Auktion” , NJW-CoR 3/2000; P estalozzi, Anton; Versteigerungen im Internet, SJZ 94 (1998), 241 vd. Savaş BOZBEL 779 b) Malı İade Etme Hakkı (99) Tüketiciye sözleşmeden dönme hakkı yerine, gene BGB’ye FernAbsG’le eklenen § 361 b BGB çerçevesinde malı geri iade etme hakkı da verilebilir. Tabii bir malın geri verilmesi tüketiciye malı geri gönderme külfeti yüklediğin den bu birtakım şartlara tabi kılınmıştır. Buna göre: a) Satış prospekti, geri verme hakkı hususunda açık seçik tanzim edilmiş bir bilgiyi ihtiva etmeli, b) Tüketici, satış prospektinin muhtevasını müteşebbisin yokluğunda öğre nebilmen, c) Tüketiciye sürekli data taşıyıcısı üzerinde bir geri verme hakkı tanınmış olmalı. Ancak bu üç şartın varlığı halinde geri verme hakkından söz edilebilir. Geri verme hakkı ancak malın geri gönderilmesi suretiyle yerine getirile bilir. Gönderme masrafları müteşebbise aittir ve hiçbir suretle alıcıya tahmil edilemez. Malın geri gönderilmesi mümkün değilse o zaman § 361a BGB’deki süreler dahilinde “geri alma talebi”‘nde bulunulabilir. Bu halde § 361a f. 2 BGB hükümleri de uygulanır. Geri alma talebi, yazılı olarak veya diğer sürek li bir data taşıyıcısı üzerinden yapılabilir ve herhangi bir gerekçe içermesi de zorunlu değildir. 4. Tüketicinin Korunmasına Yönelik Diğer Hükümler a) Sipariş Edilmeyen Mal Teslimi veya Hizmet İfası Yönergenin 9. maddesinde ve FernAbsG ile BGB’ye eklenen § 241a BGB hükmüne göre, tüketiciye sipariş edilmeyen bir malın teslim edilmesi veya hizmet ifası müteşebbis lehine herhangi bir kanuni hak doğurmaz. An cak ifanın alıcı için belirlenmemiş, veya malın hatalı olarak sipariş edilmiş ol duğu hallerde - alıcı bunu biliyor veya gerekli özeni gösterseydi bilebilecek idiyse - kanuni talep hakları söz konusu olabilir. Tüketiciye sipariş edilen mal yerine fiyat ve kalite bakımından denk bir mal teklif edilmiş ve bunu kabul ve (99) Yönerge, bu konuda asgari şartları ihtiva etmesi hasebiyle, geri verme hakkına yer vermemiştir. 780 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ malı geri gönderme masraflarını yüklenmek mecburiyetinin olmadığı hususu na dikkat çekilmiş olduğu hallerde “sipariş edilmemiş bir mal” söz konusu değildir. b) Ödeme Kartlarının Kötüye Kullanılması Halinde Tüketicinin Sorumluluğunun Sınırlandırılması ve Tüketicinin Korunması Yönergenin 11. maddesine göre üye devletler, yönergenin kapsadığı sözleşmelerde ödeme kartlarının hileli şekilde kullanılması neticesinde, tüke ticinin oluşacak zararlarının giderilmesi amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutulmuştur (100). Yönergeye göre bu hallerde tüketici ödemenin ip talini veya hesaba alacak olarak geçirilmesini talep edebilmelidir. Bu hüküm ler, internet ve diğer haberleşme vasıtalarıyla yapılan, kredi kartı, ec- kartı ve diğer ödeme kartlarının kullanıldığı sözleşmelerde ortaya çıkacak dolandırıcı lık vakalarının tüketicinin aleyhine olmasını önlemek gayesini gütmektedir. Telefonda veya internette yapılan işlemlerde kartın ibraz edilmeden numara sının verildiği haller bu tür olaylara örnek olarak sayılabilir. Yönergeye göre, müşterinin verdiği ödeme talimatı ile örtüşmeyen, ödeme kartının her türlü kullanımı hallerinde ödeme kartlarının hileli kullanımı sözkonusudur. Şu hal de, ödeme kartının talimata aykırı olarak gerek üçüncü bir kişi gerekse söz leşmenin tarafı vasıtasıyla kullanılması halleri de hileli kullanım içinde değer lendirilmektedir (101). Tüketicinin yapacağı ödeme talimatının iptali, veya hesaba alacak geçi rilme taleplerine kimin muhatab olacağı, hileli kullanım hallerinde ispat külfe tinin kime düşeceği, tüketicinin bu konudaki munzam kusurunun neticeleri nin ne olacağı Yönergede düzenlenmemiştir. Bu konuda üye devletlerin mil li hukuklarının genel hükümlerinin devreye gireceği kabul edilmelidir. Almanya’daki mahkeme kararları ve Genel işlem Şartları Kanunu (AGBG)’nun sağladığı kontrol mekanizması sayesinde tüketici bu tür durum larda esasen önemli bir koruma zırhına sahip olduğundan Yönergenin ilgili hükmünün milli hukuka uyarlanması önemli olmayan teknik düzenlemeleri ih- (100) Bu konuda Avrupa Komisyonun[un] 30 Temmuz 1997 tarihli ve 97/489/EG sayılı elektronik öde me araçlarıyla yapılan muamelelerle ilgili tavsiyesi için bkz. ABI. EG Nr. L 208 s. 52. (101) Mesela verilen talimatı aşan bir meblağın hesaptan kesilmesi veya borç muaccel olmadan meb lağın kesilmesi gibi. Savaş BOZBEL 781 tiva etmektedir (102). BGB’ye eklenen § 676h ile bu teknik hususlar düzen lenmiştir. Alman Hukukundaki durum ise şu şekilde özetlenebilir. Kartın ödeme talimatına aykırı şekilde kullanıldığı iddiası söz konusu ise, kartı tanzim eden banka veya finans kuruluşu müşterinin geçerli bir ödeme talimatı bulunduğunu ispat etmekle yükümlüdürler. Bu ispat külfeti Genel İş lem Şartları vasıtasıyla kaideten müşteriye tahmil edilemez (103). Bu husus ödeme kartlarının haberleşme vasıtalarının kullanıldığı - mesela telefon va sıtasıyla PIN veya imza olmadan sadece Kart numarasının bildirildiği - haller de de geçerlidir. Ancak kartın kötüye kullanıldığı durumlarda kart sahibi ku surlu olarak kart sözleşmesinden doğan özen yükümlülüğünü yerine getir memiş ve bu nedenle haksız ödemede bulunulmuşsa, kartı tanzim edenin tazminat talep etme hakkı doğabilir. Fakat bu hakkın doğabilmesi için kartı tanzim eden banka veya kredi kuruluşunun gerçekten bir zararının olması şarttır. Ödemenin geri çekilme ihtimali olan - yanlış ödemede bulunulanın he sap numarasının bilindiği - hallerde zararın oluştuğundan bahsedilemez. Bir PIN (104) ile birlikte kullanılan kartların rıza haricinde kullanılmaları halinde ise, müşterinin kayıp ihbarında bulunmasından sonra sorumluluğu nun olmayacağı kabul edilmektedir (105). Kayıp ihbarı yapılmadan önce ise kusura bağlı bir sorumluluk söz konusudur. Banka veya kredi kuruluşlarının ihbar yapılmadan önce müşterinin kusursuz da olsa sorumluluğunu öngören bir şartı sözleşmeye koyması bu nedenle geçersizdir (106). Ec-kartları ile il gili özellikle bankaların kullandıkları genel işlem şartları mahkeme kararları sayesinde müşterilerin lehine olan hükümler içermektedir. Buna göre müşte ri kayıp ihbarında bulunduktan sonraki oluşacak zararlardan sorumlu değil dir. Kayıp ihbarından önce ise, müşterinin ağır kusuru varsa, müşterinin olu şacak tüm zararlardan sorumluluğu cihetine gidilebilir. Hafif kusurunun oldu ğu hallerde ise sorumluluk yüzde on ile veya 100 DM ile sınırlandırılmakta hatta bazen hiç bir şekilde sorumluluk öngörülmemektedir. ATM’lerden kart sahibinin rızası haricinde ec-kart ile para çekilmesi hallerinde ise mahkeme (102) Bkz. BT- Drucksache 14/2658, s. 19 vd. (103) BGH NJW 1984,2460; Taupıtz, NJW 1 9 9 6 ,2 1 7 ,2 2 0 . (104) Personal identifıcation number, kısaca şifre diyebiliriz. Kredi kartları genellikle PIN olmadan da kullanılmaktadır. (105) BGH NJW 1991,1886. (106) BGH NJW 1991,1886; 1997,1700. 782 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ içtihatları, ATM’ierden para çekilmesinin, ancak PIN bilindiği takdirde müm kün olduğunu, bunun ise ancak müşterinin ağır kusuru nedeni (107) ile kart la birlikte PIN’in de üçüncü kişinin eline geçmiş olması halinde mümkün ola bileceğinden hareketle, müşterinin ağır kusurunun varlığını kabul etmektedir ler (108). Ancak kullanılan PIN ve ciplerin yeterince güvenli olmadığının anla şıldığı hallerde böyle bir varsayımdan bahsedilemeyecektir. Yukarıdaki esaslar ödeme kartlarının haberleşme vasıtalarının kullanıldı ğı alana ve konumuzla ilgili olarak da mesafeli sürüm yoluyla yapılan sözleş melere teşmil edildiği takdirde şu sonuca varabiliriz: Müşterinin, kartının kö tüye kullanılması ile oluşan zararın tazmini talebi, kendisinin munzam kusuru var ise reddedilebilecektir. Mesela internet üzerinden yapılan alış-verişlerde kredi kartı numarasının şifresiz şekilde gönderilmesi (109), PIN veya TAN (110) numaralarının özenli şekilde muhafaza edilmediği için üçüncü kişilerin eline geçmesinde olduğu gibi (111). c) AB Hukuku Dışında Yabancı Hukukun Uygulanmasının Şarta Bağlanması Alman Milletlerarası Özel Hukukunun düzenlendiği BGB’nin yürürlük ka nununa 29a maddesinin (EGBGB 29a) (112) eklenmesiyle, tarafların araların daki akde uygulanacak hukuku seçme hakları sınırlamaya tabi tutulmuştur. Buna göre, taraflar, akde AB veya EFTA devletleri dışındaki bir devletin hu kukunun uygulanmasını kararlaştırmışlarsa, akdin AB veya EFTA ‘ya üye devletlerden herhangi birisi ile daha yakın bir irtibatı (enger Zusammenhang) (107) Müşterinin ec - kartında bulunduğu cüzdanda PIN’m de bulunması ve daha sonra cüzdanın kaybe dilmesi buna örnek gösterilebilir. (108) Bkz. OLG Hamm NJW 1997, 1711; AG Frankfurt NJW 1998,687; CR 1998,723. (109) SSL işlemine tabi tutulmadan gönderilmesi halinde olduğu gibi. (110) TAN denilen “Transactions Number” numaralar daha çok internet üzerinden yapılan banka işlem lerinde kullanılmaktadır. Buna göre müşteri yapacağı her işlem için mes. havale için, yeni bir TAN numarası kullanmak zorundadır. (111) Internet tarayıcılardan (Browser) “Internet Eiplorer 5”, istenildiği takdirde daha önce - mesela ban ka işlemi esnasında - verilen bilgileri, bu bir şifre de olabilir, kaydetme özelliğine sahiptir. Dola yısıyla bilgisayar üzerine kaydedilen bu bilgilerin, üçüncü kişiler tarafından “truva atı” denilen bil gisayar virüsleri sayesinde “çalınması” ihtimali her zaman için mümkündür. Bu durumda en azın dan müşterinin hafif kusurundan bahsedilebilir. Çünkü şifrelerinin tarayıcı üzerine kaydedilmesini sağlayan sistemi kendisi seçmiş ve aktiv hale getirmiştir. (112) Esasen bu hüküm § 12 AGBG’de yer almaktaydı. Savaş BOZBEL 783 olması halinde, bu devletlerde cari olan tüketiciyi korumaya yönelik AB yö nerge hükümleri uygulanacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında ise özellikle ya kın irtibatın kabul edileceği halin şartları sayılmıştır. Buna göre şu iki şart bir likte gerçekleştiği takdirde yakın irtibatın varlığı kabul edilecektir. a) Sözleşme AB veya EFTA üyesi devletlerin sınırları içerisinde alenen ya pılan bir teklif veya reklama veya benzeri ticari bir faaliyete binaen yapıl mış ve b) diğer tarafın, akdin yapılmasına yönelik beyanını açıkladığı esnada, AB veya EFTA üyesi olan devletlerden birinde mutad meskeninin (gevvöhnlicher Aufenthalt) olması lazımdır. II. Türk Hukuku Açısından Türkiye’de internet üzerinden yapılan işlemlerle ilgili özel herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere mevcut hükümlerle özel hukuk alanındaki problemlere çözüm buluna bilmekle birlikte, bunların yetersiz olduğu da bir gerçektir. Internet üzerinden yapılan hukuki işlemlerde, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanu nun 8. ve 9. maddelerinde düzenlenen Kapıdan Satışlara dair hükümlerin uy gulanıp uygulanmayacağı sorusu akla gelmektedir. TKK md. 8’de işyeri, fu ar, panayır gibi satış mekanları dışında önceden mutabakat olmaksızın yapı lan değeri 6.000.000 Türk Lirasını aşan tecrübe ve muayene koşullu satışlar, kapıdan satışlar olarak tanımlanmıştır. Bu tür satışlarda, tüketici yedi günlük tecrübe ve muayene süresi sonuna kadar malı kabul veya hiçbir gerekçe göstermeden reddetmekte serbesttir. Ayrıca 9. md’de de satıcıya bu konu da birtakım mükellefiyetler yüklenmiştir. Satıcı, hazırladığı sözleşme, fatura veya tesellüm makbuzu ile birlikte en az 12 punto siyah koyu harflerle yazıl mış, tüketicinin cayma hakkının var olduğunu, haklarının kendisine anlatıldı ğını gösterir bir belgeyi tüketiciye vermekle yükümlüdür. Kapıdan satışlarda tüketiciye, sözleşmeden cayma hakkının tanınması nın ardında yatan düşünce, tüketicinin genellikle bu hallerde “sürpriz baskın lara" (Überrumpelumpseffekt) (113) maruz kalarak iradesinin baskı altına alın dığı, sağlıklı karar veremediğidir. Yedi günlük süre içerisinde müşteri daha (113) Bu konuda bkz. Waldenberger, Arthur; BB 1996,2365,2367; B orges, Georg; ZIP 1999, 130. Ay rıca bkz. BGH NJW 1992,1889. 784 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ salim bir kafa ile düşünüp, sürpriz baskının etkisinden kurtulmuş olarak da ha sağlıklı bir karara varabilecektir. İnternette yapılan sözleşmelerde, tüketi cinin iradesini ve sağlıklı karar verme hürriyetini baskı altına alan böyle sürp riz bir baskından söz etmek, kanaatimizce pek yerinde bir düşünce tarzı ol masa gerek. İnternette alış veriş yapan tüketici, bilinçli olarak, isteyerek ken disi o vvebsiteyi - belki önceden ne alacağına karar vermiş olarak - seçmiş tir. İradesine bu halde bir baskıdan söz etmek genelde çok zordur. Bir ihti malde, tüketici internetle bağlantı kurar kurmaz, pop up pencereler veya banner vasıtasıyla tv shoppingde olduğu gibi, “hemen arayın, fırsatı kaçırma yın gibi” bir reklam bombardımanına maruz kalmış ise bu halde iradesinin baskı altında olduğundan söz edilebilir. Ancak sözleşmenin bunun neticesin de akdedildiğinin ispatı somut olayda son derece zordur. Dolayısıyla bu nok tadan baktığımızda internet üzerinden yapılan sözleşmelere TKK’nın kapıdan satışları düzenleyen hükümleri uygulanamayacaktır. Ancak hali hazırda bu yönde bir düzenleme eksikliğinin tüketicilerin zararına olmaması için, bu hü kümlerin en azından “satıcı *- tüketici” arasındaki satışlara, kıyaserı uygulana bileceğini düşünmekteyiz (114). Sonuç 1. Günümüz teknolojisinin hızlı gelişimine hukukun ayak uyduramadığı bir gerçektir. Internet üzerinden veya e-mail vasıtasıyla yapılacak irade be yanlarında mevcut kanuni hükümlerin uygulanmasıyla, irade beyanının var ması, ulaşması ve irade beyanının iptali gibi problemler BK’nın mevcut hü kümleri ile çözülebilir görünmektedir. 2. Tüketicilerin korunması açısından TKK’nın kapıdan satışları düzenle yen hükümleri yukarıda belirttiğimiz sebeplerden ötürü ancak kıyasen uygu lanabilecektir. Hukuk güvenliğinin sağlanması açısından Avrupa Birliğine aday bir ülke olarak bu alanda yeni düzenlemelere ihtiyaç vardır. Bu yeni dü zenlemeler Tüketiciyi Koruma Kanunu içerisine, özellikle kapıdan satışların düzenlendiği 9. maddeden sonra gelmek üzere “ Mesafeli Sözleşmeler” üst başlığı altında ve “9a., 9b. .. Madde” şeklinde, birtakım eklemelerle yapıla bileceği gibi, müstakil yeni bir kanunla da yapılabilir. Bu düzenlemeler yapı- (114) İki mütesebbis arasında internet üzerinden yapılan sözleşmelere ise uygulanamayacaktır, çünkü her iki tarafda bu halde müteşebbisdir. Savaş BOZBEL 785 lirken Yönergeden ve Alman Mesafeli Sözleşmeler Hakkındaki Kanundan (FernAbsG) faydalanılabilir. Özellikle ülkemizde Genel İşlem Şartları Hakkın da bir kanunun olmadığı ve internet üzerinden yapılan sözleşmelerin çoğun lukla tüketicinin “iştirak” ettiği, katıldığı bir sözleşme olduğu düşünülecek olursa bu düzenlemelerin yapılması aciliyeti daha iyi anlaşılacaktır. 3. Düzenlemeye ihtiyaç gösteren bir başka alan ise, e-maillerin delil ve ya delil başlangıcı olup olamayacakları hususudur. E-mailleri şu andaki hal leriyle -taraflar arasında bu tür unsurların kesin delil teşkil edeceğine dair bir delil sözleşmesinin olmadığı hallerde (115) - bir delil başlangıcı olarak değer lendirmek mümkündür. Manipüle edilme ihtimallerinin azaldığı ortamlarda ise yazılı delil olarak dahi kabul edilebilirler. 4. Ayrıca sanal alemde yapılan muamelelerde hukuki güvenliğin artırıl ması için de dijital imza düzenlemesi yapılması zorunludur. Böylece kişilerin yaptıkları muamelelerin manipüle edilme ihtimalleri asgari seviyeye indirilmiş ve yapılan bu muamelelerin o kişilere izafe edilebilmesi mümkün hale gelmiş olacaktır. —oOo— (115) Yukarıda, delil sözleşmesi var ise bu halde dahi bir takdiri delilden söz edilebileceğini belirtmiştik. 786 INTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ Kısaltmalar AB : Avrupa Birliği ABI : Amtsblatt AG : Amtsgericht AGBG : Gesetz über die Allgemeine Geschaeftsbedingungen vom 1976 age : Adı geçen eser BB : Der Betriebs - Berater BGB : Bürgerliches Gesetzbuch BGH : Bundesgerichtshof BGHZ : Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BK : Borçlar Kanunu bkz. : Bakınız BT- Drucksache : Bundestag Drucksache CR : Computer und Recht DZVVır : Deutsche Zeitschrift für VVirtschaftsrecht EFTA : European Free Trade Association EG : Europaeische Gemeinschaft EGBGB : Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch JuS : Juristische Schulung JZ : Juristen Zeitung LG : Landgericht md. : Madde MDR : Monatsschrift für deutsches Recht MMR : Multimedia und Recht NJW : Neue Juristische VVochenschrift NJW-CoR : Neue Juristische VVochenschrift - Computer Report NJW-RR : Neue Juristische VVochenschrift - Rechtsprechungs - Report OLG : Oberlandesgerıcht RDV : Recht der Datenverarbeitung \ ■ - 787 Savaş BOZBEL s. : Sayfa vd : Ve devamı WM : VVertpapier Mitteilungen ZIP : Zeitschrift für VVirtschaftsrecht und Insolvenzrecht Yararlanılan Kaynaklar Akipek, Şebnem, Özel Hukuk ve Internet (http://inet-tr.ora.tr/inetconf5/tammetin/hukuk.html adresinden) Borges, Georg; Verbraucherschutz beım Internet - Shoppıng, ZIP 1999, 130 Ebnet, Peter; Rechtsprobleme beı der Vervvendung vom Telefax, NJW 1992, 2985. Elzer/Jacoby; Durch Fax übermıttelte VVillenserklşrungen und Prozef3handlungen, ZIP 1997, 1821 Ernst, Stephan; Der Mausklick als Rechtsproblem - VVillenserklârungen im Internet, NJW - CoR 1997, 165 Ernst, Stephan; Wirtschaftsecht im Internet, BB 1997, 1057. Geıs, Ivo; Die digitale Signatur, NJW 1997, 3000. Güran/Akünal/Bayraktar/Yurtcan/Kendigelen/Beller/Sözer, “Internet ve Hukuk Forumu” . (http://www.superonline.com/hukuk/ adresinden) Heckman, Dırk, E-Commerce: Flucht in den virtuellen Raum? Zur Reichweite gewerberechtlichen Bindungen des Internethandels, NJW 2000, 1370. Köhler, Helmut; Die Rechte des Verbrauchers beim Tele Shoppıng (TV-Shoppıng, In^ ternet - Shoppıng), NJW 1998, 185. Melullıs, Kalus - J.; Zum Regelungsbedarf bei der elektronischen VVillenserklaerung, MDR 1994, 109 Mense, Stefan; Sichere Kommunikation per E-Mail, DB 1998, 532. Morıtz, Hans - VVerner; Quo vadis elektronischer Geschaeftsverkehr?, CR 2000, 61 Öngören, Gürsel; Internet Hukuku (www.hukukcu.com adresinden) 788 İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ Taupıtz, Jochen; KreditkartenmiBbrauch: Thesen zur zulaessigen Verteilung des Haftungsrisikos in AGB, NJW 1996, 217. Taupıtz/Krıtter, Elektronische VVillenserklaerungen, JuS 1999, 839. Ultsch, Mıchael L.; Zivilrechtliche Probleme elektronischer Erklaerungen - dargestellt am Beispiel der Electronic Mail, DZVVır 1997, 466. Ultsch, Mıchael L.; Zugangsprobleme bei elektronischen VVillenserklaerungen - Dar gestellt am Beispiel der Electronic Mail, NJW 1997, 3007. VValdenberger, Arthur; Grenzen des Verbraucherschutzes beim AbschluB von Vertraegen im Internet, BB 1996, 2365. 2001 YILI YARGITAY DERGİSİ BİBLİYOGRAFYASI H. Bayram USLU (*) Konulara Göre (**) l-GENEL KONULAR SELÇUK,Doç.Dr.Sami; Temyiz Yolu Denetimi ve Sınırları, XXVII,(1-2),2001,5-46 SELÇUK,Doç.Dr.Sami; 2001-2002 Adli Yıl Açış Konuşma Özeti, XXVII,(4),2001,613-642 ÖZDEMİR.M. Şükrü; Karar Eleştirisi, XXVII,(1-2),2001,47-62 ÖZOK, Özdemir; 2001-2002 Adli Yıl Açılışında Yaptığı Konuşma, XXVII,(4),2001,643-652 SAVAŞ, Vural; Vural Savaş’ın Gözüyle Atatürkçülük, XXVII, (4),2001,653-666 BULGAN,Elif-ERTİN,Emin; Avrupa Birliğinde Avukatlık ve Türkiye, XXVII,(3),2001,309-322 TURAN, Hüseyin; Adil Yargılanma Hakkı, XXVII,(4),2001,667-704 1-BİBLİYOGRAFYA USLU, H. Bayram; 2001 Yılı Yargıtay Dergisi Bibliyografyası, XXVII, (4),2001, 789-794 2-YARGİTAYDAN HABERLER USLU, H. Bayram; Yeni Seçilenler, Emeklilik Nedeniyle Yargıtaydan Ayrılanlar, XXVII, (4),2001, 795-810 (*) Yargatay Yayın Müdürü (**) Sıralamada, dergi sayısı esas alınmıştır. 790 2001 YILI YARGITAY DERGİSİ BİBLİYOGRAFYASI II-ANAYASA HUKUKU GÜCÜK, Halis Turgut; Yeni Anayasa’mızın Oluşması ve Yargının Bağımsızlığı,XXVII,(3),2001,323-332 III-MEDENİ HUKUK TURHAN, Nedim; Ana-Babanın Çocuklarına Karşı, Çocukların Ana-Babaya Karşı Olan Hak ve Yükümlülükleri ve Ehliyet Sorunu,XXVII,(3),2001,333-362 IV-BORÇLAR HUKUKU YAVUZ, Nihat; Doğrudan Doğruya Temsil/Nam-ı Müstear/Dolayısıyla Temsil/İnançlı İşlem/Tarafta Muvazaa/Nam-ı Müstear ile Muvazaa İlişkisi/İspat Rejimi (ve) Kanuna Karşı Hile Kavramları ile Bunlara İlişkin Yargıtay Uygulaması,XXVII,2001 ,(1 -2),63-100 V-CEZA HUKUKU SELÇUK, Doç.Dr.Sami; Cezanın Çektirilmesinin Değişmezleri, XXVII, (3),2001,363-366 MIHÇAK, Muhittin; Türk Ceza Kanunu-Madde 312,XXVII,(12),2001,101-114 ŞAHBAZ, Dr. İbrahim; Cezanın Ertelenmesinde içtima Sorunu,XXVII,(1- 2),2001,115-136 OK,Sinan; Elektrik Hırsızlığı Suçunda Teselsül Uygulaması;XXVII,(3),2001,367-372 GEDİK, Doğan; Meşru Savunmanın Özel Bir Hali Olarak Korku Sebebiyle Adam Öldürme veya Yaralama,XXVII,(3),2001,373-392 HAKERİ, Hakan; Zincirleme-Pramitsel Oyunlar Düzenleme Suçu,XXVII,(1-2),2001,137-172 KESKİN,Yrd.Doç.Dr.Serap; 1997 Tarihli Yeni Polonya Ceza Kanunu Hakkında Bir Çeviri,XXVII,(3),2001,393-420 YILMAZ, Halil; Cenini Öldürme(Çocuk Düşürtme/Düşürme) Suçu, XXVII,(4),2001,705-728 VI-ÖZEL HUKUK AYGÜN, Mustafa Yaşar; İlişkilerin Belirlenmesi Bakımından Mülkiyet-Mezar-Mezarlık-Orman ,XXVII,(3),2001,421 -480 ^ 791 H. Bayram USLU VII-TİCARET HUKUKU ŞAHİNALP, Kaan; Türk Hukukunda Joint Venture’ların Hukuki Yapısı ve Niteliği ile Joint Venture’larda Karşılaşılan Sorunlar,XXVII,(3),2001,481 -524 ÖZTÜRK ,Sinan; Çekte İbraz, XXVII,(3),2001,525-556 AKKURT, Zülal; Joint Venture ve Konsorsiyum’un Türk Hukuku’daki Yeri, XXVII,(4),2001,729-748 VIII-İCRA HUKUKU UYAR, Talih; Kambiyo Senetlerine İlişkin Haciz Yoluyla Takiplerde Borca itiraz Sebeplerinin İncelenmesi(İİY. Mad. 169/a), XXVII, (1-2),2001,173-224 IX-İŞ HUKUKU ŞEN.Yrd.Doç.Dr. Murat; İş Hukukunda Askerlik Yükümlülüğü Nedeniyle İşten Ayrılmanın Ortaya Çıkardığı Sorunlar ve Askerliğini Bedelli Olarak Yapanların Hizmet Akitlerinin Durumu,XXVII,(3),2001,557-596 X-İCRA-İFLAS HUKUKU ASİLBAY, İbrahim Halil; Uygulamada İcra İflas Yasası 68b Maddesi ve Eleştirisi,XXVII,(3),2001,597-605 XI-DEVLETLER HUKUKU TURHAN, Nedim; Devletler Özel Hukukunda Kamu Düzeni, XXVII, (1-2), 2001,225-238 XII-ULUSLARARASI HUKUKU ŞAHİN, Ali Oğuz; Türk Hukukunda Suçluların Geri Verilmesi, XXVII, (1-2), 2001,239-272 XIII-BİLİŞİM HUKUKU BOZBEL, Savaş; İnternet Üzerinden Yapılan Hukuki İşlemler, XXVII, (1-2), 2001,273-304 BOZBEL, Savaş; İnternet Üzerinden Yapılan Hukuki işlemler ve Bu Konuda 97/7 Sayılı Tüketicinin Korunmasına Dair AT Yönergesi, XXVII, (4), 2001,749-788 —oOo— 792 2001 YILI YARGITAY DERGİSİ BİBLİYOGRAFYASI 2001 YILI YARGITAY DERGİSİ BİBLİYOGRAFYASI Yazar Soyadlarına Göre (*) -AAKKURT, Zülal : ASİLBAY, İbrahim Halil : XXVII, (3), 2001,597-605 AYGÜN, Mustafa Yaşar : XXVII, (3), 2001, 421-480 XXVII, (4), 2001, 729-748 -BBOZBEL, Savaş : XXVII,(1-2-4), 2001, 273304,749-788 BOZBEL, Savaş : XXVII,(4), 2001, 749-788 BULGAN, Elif-ERTİN, Emin : XXVII, (3), 2001, 309-322 -GGEDİK, Doğan : XXVII, (3), 2001, 373-392 GÜCÜK, Halis Turgut : XXVII, (3), 2001, 323-332 -HHAKERİ, Hakan : XXVII, (1-2), 2001, 137-172 -KKESKİN Yrd. Doç. Dr. Serap : XXVII, (3), 2001, 393-420 . (*) AÇIKLAMA v ■ : XXVII (Dergi Cilt Sayısı); 1,2,3,4 (Dergi Sayısı); 2001 (Dergi Yayın Yılı); 597-605 (Yazının yayımlandığı dergi sayfa numaraları) . ■ . ' / H. Bayram USLU -MMIHÇAK, Muhittin : XXVII, (1-2), 2001,101-114 MIHÇAK, Muhittin : XXVII, (1-2), 2001,101-114 -O - OK, Sinan : XXVII, (3), 2001, 367-372 -Ö - ÖZDEMİR, M. Şükrü ; XXVII,(1-2),2001,47-62 ÖZOK, Özdemir : XXVII, (4), 2001, 643-652 ÖZTÜRK, Sinan : XXVII, (3), 2001, 525-556 -SSAVAŞ, Vural : XXVII (4), 2001, 653-666 SELÇUK, Doç.Dr.Sami : XXVII, (1-2),2001, 5-46 SELÇUK, Doç.Dr.Sami : XXVII (3), 2001, 363-366 SELÇUK, Doç.Dr.Sami : XXVII (4), 2001 i 613-642 -ş - ŞAHBAZ, Dr. İbrahim : XXVII, (1-2), 2001,115-136 ŞAHİN, Ali Oğuz : XXVII,(1-2), 2001, 239-272 ŞAHİNALP, Kaan : XXVII, (3), 2001, 481-524 ŞEN, Yrd. Doç. Dr. Murat : XXVII, (3), 2001, 557-596 -TTURAN, Hüseyin : XXVII (4), 2001, 667-704 TURHAN, Nedim : XXVII, (3), 2001, 333-362 TURHAN, Nedim : XXVII,(1-2), 2001, 225-238 TURHAN, Nedim : XXVII,(1-2), 2001, 225-238 794 2001 YILI YARGITAY DERGİSİ BİBLİYOGRAFYASI -u - USLU, H. Bayram : XXVII (4), 2001, 789-791 USLU, H. Bayram : XXVII (4), 2001, 792-794 UYAR, Talih : XXVII, (1-2), 2001,173-224 -YYAVUZ, Nihat : XXVII, (1-2), 2001, 63-100 YILMAZ, Halil : XXVII (4), 2001, 705-728 —oOo— / YARGATAYDAN HABERLERİ YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRI LANLAR H. Bayram USLU (*) « İhsan DEMİRKIRAN 2.7.1939 tarihinde İstanbul’da doğmuştur. Pertevniyal Lisesini bitirmiş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1961 yılında mezun olmuştur. İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Demirkıran, sırasıyla; Malazgirt, Keleş ve Muratlı Hakimliği, Bakırköy ve Kadıköy Asliye Hukuk Ha kimliği, Kadıköy Ticaret Mahkemesi Başkanlığı ve Kadıköy Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur. 3.9.1990 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ihsan Demirkıran, Yargı tay Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi iken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca 1.5.2001 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanvekilliğine (Hukuk) seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. İngilizce bilen Demirkıran’ın çeşitli dergilerde yayımlanmış mesleki ma kaleleri vardır. Resul ASLANKÖYLÜ 10.7.1938 tarihinde Mersin-Aslanköy’de doğmuştur. Mardin Lisesini bi tirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1961 yılında mezun olmuş tur. Mersin hakim adayı olarak mesleğe başlayan Aslanköylü; sırasıyla Lice Hakim Yardımcılığı, Mut, Tarsus ve Mersin Hukuk Hakimliği görevlerinde bu lunmuştur. (*) Yargatay Yayın Müdürü 796 YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR 1982 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilen Resul Aslanköylü, Yargıtay Bü yük Genel Kurulunca 13.9.2000 tarihinde Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi Başkanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Almanca bil mektedir. Sadi UYSAL 1937 yılında Beypazarı’nda doğmuştur. Ankara Atatürk Lisesini bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1959 yılında mezun olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Uysal; sırasıyla Şemdinli Münferit Sulh Hakimliği, Çekerek ve Güdül Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Ha kimliği görevlerinde bulunmuştur. 1989 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilen Sadi Uysal, Yargıtay Büyük Ge nel Kurulunca 13.9.2000 tarihinde Yargıtay Ondördüncü Hukuk Dairesi Baş kanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Utkan ARASLI 29.9.1938 tarihinde Midyat’ta doğmuştur. Yozgat Lisesini bitirmiş, An kara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1961 yılında mezun olmuştur. Yozgat hakim adayı olarak mesleğe başlayan Araslı-, sırasıyla Beşiri Ha kim Yardımcılığı, Yeşilova Hakimliği, Zonguldak İş Hakimliği, Yargıtay Tetkik Hakimliği ve Anayasa Mahkemesi Raportörlüğü görevlerinde bulunmuştur. 15.8.1991 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Utkan Araslı, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca 17.9.2001 tarihinde Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Da iresi Başkanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Fransızca ve İngilizce bilmektedir. Fransız İş Hukukuna ilişkin Rapor, Fonlar ve Sosyal Yardım Zammına Yönelik Tebliğleri bulunmaktadır. Nuri OK 1942 yılında Tarsus’ta doğmuştur. Tarsus Lisesini bitirmiş, Ankara Üni versitesi Hukuk Fakültesinden 1965 yılında mezun olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Ok; sırasıyla Tomarza Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Karataş Cumhuriyet Savcılığı, Gaziantep 797 H. Bayram USLU Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Yardımcılığı görevlerinde bulunmuştur. 16.8.1991 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Nuri Ok, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca 24.1.2001 tarihinde Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi Baş kanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Kamu Yönetimi Uzmanlık Programını bitirmiştir. “Adalet Bakanlığının Noterler Üzerindeki De netimi” adlı bir inceleme yazısı bulunmaktadır. Ahmet Erkal BAÇÇIOĞLU 5.8.1944 tarihinde Kalecik’te doğmuştur. Kırıkkale Lisesini bitirmiş, An kara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1969 yılında mezun olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Baççıoğlu', sırasıyla Eski pazar, Seben, Haymana Hakimliği, Ankara Sulh ve Asliye Hukuk Hakimliği ve Ankara Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur. 15.8.1991 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ahmet Erkal Baççıoğlu, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca 17.9.2001 tarihinde Yargıtay Onüçüncü Hu kuk Dairesi Başkanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Muzaffer TUTAR 8.1.1940 tarihinde Ermenek’te doğmuştur. Konya Lisesini bitirmiş, An kara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1962 yılında mezun olmuştur. Ermenek hakim adayı olarak mesleğe başlayan Tutar; sırasıyla Hanak, Sarayönü ve Ankara Cumhuriyet Savcılığı, Adalet Bakanlığı Tetkik Hakimliği ve Başmüşavirliği, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ve Adalet Bakanlığı Müsteşar Yardımcılığı görevlerinde bulunmuştur. 7.6.1992 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen ve Başbakanlık Müsteşar Yardımcılığı görevinde de bulunan Muzaffer Tutar, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca 29.1.2001 tarihinde Yargıtay Onsekizinci Hukuk Dairesi Başkanlı ğına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. “Kamulaştırma Dava ları” adlı bir eseri bulunmaktadır. YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR 798 Mustafa Fadıl İNAN 3.12.1938 tarihinde Turgutlu’da doğmuştur. Manisa Lisesini bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1962 yılında mezun olmuştur. Manisa hakim adayı olarak mesleğe başlayan İnan-, sırasıyla Karayazı, Eşme ve Turgutlu Cumhuriyet Savcılığı, Van ve Salihli Cumhuriyet Başsavcı lığı, İzmir Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği ile Bursa ve Ankara Cumhuriyet Baş savcılığı görevlerinde bulunmuştur. 25.9.1992 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mustafa Fadıl İnan, Yar gıtay Büyük Genel Kurulunca 7.5.2001 tarihinde Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi Başkanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Mustafa AYDIN 28.1.1945 tarihinde Ağın’da doğmuştur. Kırıkkale Lisesini bitirmiş, İstan bul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1969 yılında mezun olmuştur. İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Aydın-, sırasıyla Cide Ha kim Yardımcılığı, Cide Hakimliği, Susurluk Ceza Hakimliği, İnebolu Ağır Ce za Mahkemesi Başkanlığı, Adalet Müfettişliği ve Başmüfettişliği görevlerinde bulunmuştur. 25.9.1992 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mustafa Aydın, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca 5.7.2001 tarihinde Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi Ba kanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Türker İÇELLİ 1941 yılında İskilip’te doğmuştur. Kastamonu Lisesini bitirmiş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1967 yılında mezun olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan İçelli; sırasıyla Siirt, Ka man ve Ankara Cumhuriyet Savcılığı ile Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görev lerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Türker İçelli, halen Yar gıtay Onbirinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. 799 H. Bayram USLU Nizamettin ÇİĞDEMTEKİN 2.2.1944 tarihinde Yozgat’ta doğmuştur. Yozgat Lisesini bitirmiş, İstan bul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun olmuştur. Yozgat hakim adayı olarak mesleğe başlayan Çiğdemtekin, sırasıyla Yunak Sorgu Hakimliği, Ovacık Hakimliği, Köyceğiz ve Çubuk Kadastro Ha kimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Nizamettin Çiğdemte kin, halen Yargıtay Onyedinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdür mekte olup, İngilizce bilmektedir. Tuncer BÜYÜKKAYMAKÇI 3.3.1944 tarihinde Sinop’ta doğmuştur. Sinop Lisesini bitirmiş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun olmuştur. İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Büyükkaymakçı-, sırasıy la Van Sulh Hukuk Hakimliği,Çaykara Hakimliği, Taşköprü Ceza Hakimliği ve Ankara Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Tuncer Büyükkaymakçı, halen Yedinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fran sızca bilmektedir. Erdal SANLI 1947 yılında Kilis’te doğmuştur. Ankara Gazi Lisesini bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Sanlı; sırasıyla Çınar ve Çifteler Hakimliği, Karacabey Hukuk Hakimliği, Merzifon, Gelibolu ve Ankara Hakimliği ile Ankara Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuş tur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Erdal Sanlı, halen Birinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. 800 YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR M ahmut ACAR 20.10.1946 tarihinde Kalecik’te doğmuştur. Ankara Gazi Lisesini bitir miş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezün olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Acar, sırasıyla Alucra Ha kimliği, Gümüşhacıköy ve Kuyucak Ceza Hakimliği, Zonguldak Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, Ankara Asliye Ceza Hakimliği ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mahmut Acar, halen Do kuzuncu Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Mustafa Lütfü ÜÇKARDEŞLER 1.11.1948 tarihinde Salihli’de doğmuştur. Salihli Lisesini bitirmiş, Anka ra Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Üçkardeşler, sırasıyla Sa vur ve Ulubey Hakimliği, Yalvaç ve Kayseri Hukuk Hakimliği ile Ankara Asli ye Hukuk Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mustafa Lütfü Üçkar deşler, halen Onbeşinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Coşkun ÖZTÜRK 15.3.1946 tarihinde Ordu’da doğmuştur. Ankara Yıldırım Beyazıt Lisesi ni bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun ol muştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Öztürk; sırasıyla Kemali ye ve Borçka Hakimliği, Yerköy Hukuk Hakimliği, Çerkezköy Tapulama Ha kimliği, Bartın Hakimliği ve Ankara İş Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Coşkun Öztürk, halen Onuncu Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. A li SELİM 5.6.1950 tarihinde Samsun’da doğmuştur. Samsun Ondokuzmayıs Li sesini bitirmiş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1973 yılında mezun olmuştur. 801 H. Bayram USLU Samsun hakim adayı olarak mesleğe başlayan Selim', sırasıyla Beşiri Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Pınarbaşı Cumhuriyet Savcılığı, Elbistan Cumhuriyet Başsavcılığı, Adalet Müfettişliği ve Başmüfettişliği görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen A li Selim, halen Yargıtay Onsekizinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce bilmektedir. Sedat BAKICI 1951 yılında Giresun’da doğmuştur. Trabzon Lisesini bitirmiş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1973 yılında mezun olmuştur. İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Bakıcı; sırasıyla Şanlıur fa, Yahyalı ve Eskipazar Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Sedat Bakıcı, halen Yar gıtay Onbirinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. İngilizce bilmekte olan Bakıcı’nın, “Devlet İdaresi Aleyhinde Cürümler-Açıklamalı Zimmet, İrtikap ve Rüşvet Suçları”, “Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler” , “Ceza Kanunu - Genel Hükümler”, “TCKCMUK-CİK”, “Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza Kanunu Genel Hükümler” , “Ceza ve Yargılama Usulüne İlişkin Temel Kanunlar”, “Hukuk ve Yargılama Kanunları ile Gayrimenkul Mevzuatı”, “Kolluk Mevzuatı”, “Gıda Maddelerine İlişkin Suçlar”, “Ceza ve Yargıla ma Hukuku Mevzuatı”(ll cilt) adlı eserleri ve çeşitli dergilerde yayımlanmış çok sayıda mesleki araştırma ve inceleme yazısı bulunmaktadır. Hakim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi ile Polis Akademisinde öğretim görevlisi ola rak görev yapmaktadır. “Yargının Ana Sorunları ve Çağdaş Konumu ile Dev letin Gençliğe Bakış Açısı Ne Olmalıdır?” konulu yarışmalarda ödül almıştır. Neslihan SEVER 1954 yılında Ankara’da doğmuştur. Ankara Halide Edip Adıvar Lisesini bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1975 yılında mezun ol muştur. 802 YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Sever; sırasıyla Artvin Ha kim Yardımcılığı, Afyon Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliği ve Yargıtay Tetkik Ha kimliği görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Neslihan Sever, halen Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Anka ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde “İş Görme Akidleri” konusunda master yapmıştır. Ahmet ÖZGAN 3.8.1955 tarihinde Avanos’ta doğmuştur. İstanbul Atatürk Erkek Lisesi ni bitirmiş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1977 yılında mezun ol muştur. İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Özgan-, sırasıyla Ordu ve Kozluk Sorgu Hakimliği, Beşiri Hakimliği, Batman Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliği ve Çumra Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulun muştur. • 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ahmet Özgan, halen Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. “Ka dastro Yasasının 29/2 Maddesinin Getirdiği Yenilik” konulu makalesi bulun maktadır. Necdet GÜRBÜZTÜRK 23.1.1950 tarihinde Kaman’da doğmuştur. Kabataş Erkek Lisesini bitir miş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1975 yılında mezun olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Gürbüztürtk; sırasıyla To kat Sorgu Hakimliği, Susuz Hakimliği, Gülşehir ve Bandırma Hukuk Hakimli ği ile Ankara Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Necdet Gürbüztürk, ha len İkinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. İsmet BALSEVEN 1942 yılında Kahramanmaraş’ta doğmuştur. Kahramanmaraş Lisesini bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1965 yılında mezun ol muştur. 803 H. Bayram USLU Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Balseven; sırasıyla Ispir Cumhuriyet Savcılığı, Eğridir Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Malatya Cum huriyet Savcılığı, Malatya, Edirne, Antalya, Denizli ve Konya Cumhuriyet Baş savcılığı görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen İsmet Balseverı, halen Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Al manca bilmektedir. İsmail SEÇER 1942 yılında Çorum’da doğmuştur. Çorum Atatürk Lisesini bitirmiş, İs tanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1968 yılında mezun olmuştur. Çorum hakim adayı olarak mesleğe başlayan Seçer, sırasıyla Şiran ve Yumurtalık Cumhuriyet Savcılığı, Osmaniye Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı ile Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen İsmail Seçer, halen Yar gıtay Beşinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransız ca bilmektedir. Tuncer ÖZMEN 1948 yılında Ardanuç’ta doğmuştur. Erzurum Lisesini bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Özmerı; Kiğı, Çerkeş, Ta vas, Zonguldak, Aliağa ve İzmir Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Tuncer Özmen, halen Yirminci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce bil mektedir. Şükrü TÜRKTEMEL 25.2.1944 tarihinde Nevşehir’de doğmuştur. Ankara Kurtuluş Lisesini bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1965 yılında mezun ol duktan sonra mesleğe başlayan Türktemei, Divriği Cumhuriyet Savcılığı, İl gaz Cumhuriyet Savcılığı, Urfa Cumhuriyet Başsavcılığı, Keskin Cumhuriyet 804 YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR Başsavcılığı, Altındağ ve Ankara Hakimliği ile Ankara Birinci Ağır Ceza Mah kemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Şükrü Türktemel, halen Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Ahmet Tuncer SÖNMEZ 3.4.1940 tarihinde Mecitözü’de doğmuştur. Kabataş Erkek Lisesini bitir miştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1965 yılında mezun olduk tan sonra mesleğe başlayan Sönmez; sırasıyla Arsin Cumhuriyet Savcılığı, Konya Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Ankara Cumhuriyet Savcı Yardımcılı ğı, Adalet Müfettişliği, Kanunlar Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimliği ve Ka nunlar Genel Müdür Yardımcılığı ile Adalet Bakanlığı Yüksek Müşavirliği gö revlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ahmet Tuncer Sönmez, halen Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesi Üyesi oiarak görevini sürdürmektedir. “Hukukun Esasları” adlı ortak bir eseri ile çeşitli dergilerde yayımlanmış ma kaleleri bulunmaktadır. Muammer A YDIN 1945 yılında Gülşehir’de doğmuştur. Nevşehir Lisesini bitirmiştir. İstan bul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1968 yılında mezun olduktan sonra mesleğe başlayan Aydın; Özalp, Doğanhisar, Vezirköprü, Kırşehir ve Ankara Hukuk Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Muammer Aydın, halen Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca bilmektedir. A li Nasuhi KURDOĞLU 3.10.1944 tarihinde Borçka’da, doğmuştur. Haydarpaşa Lisesini bitirmiş ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1967 yılında mezun olmuştur. Kadıköy hakim adayı olarak mesleğe başlayan Kurdoğlu; sırasıyla Vi ranşehir ve Pazar Cumhuriyet Savcılığı, Pazar Cumhuriyet Başsavcılığı, An kara Cumhuriyet Savcılığı, Ankara Sıkıyönetim Yardımcı Savcılığı, Altındağ 805 H. Bayram USLU Ankara Cumhuriyet Savcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ali Nasuhi Kurdoğlu, ha len Dördüncü Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce bilmektedir. “Emniyeti Umumiye Nezareti Hakkında Bir İnceleme”, “Amerika Birleşik Devletlerinde Jüri Yargılaması”,“Önödeme”, “Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla İlgili Bir İnceleme”, “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Son Bir Karan Üzerine Düşünceler” adlı telif ve “Danimarka’da Ombudsman” ,"Danimarka Hukuku na ve Adli Teşkilatına Kısa Bir Bakış” , “ Danimarka Seçim Sistemi” adlı mes leki konularda yayımlanmış çeviri ve makaleleri bulunmaktadır. Kadir ÖZBEK 10.5.1948 tarihinde Ankara’da doğmuştur. Ankara Mustafa Kemal Lise sini bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun olduktan sonra mesleğe başiayan Özbek; Diyadin Hakimliği, Çay Hukuk Ha kimliği, Osmaniye Tapulama Hakimliği, Ankara Ticaret Mahkemesi Üyeliği, Ankara Ticaret Mahkemesi Başkanlığı ve Ankara Adli Yargı Adalet Komisyo nu Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Kadir Özbek, halen Yargı tay Onüçüncü Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Çeşitli dergilerde yayımlanmış makaleleri bulunmaktadır. Aytaç MALKOÇ 1945 yılında Akşehir’de doğmuştur. Akşehir Lisesini bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1968 yılında mezun olmuştur. Bir süre Ankara Barosunda avukatlık yaptıktan sonra mesleğe başlayan Malkoç; sırasıyla Adıyaman ve Uşak Hakimliği, Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi Tetkik Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuş tur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Aytaç Malkoç, halen Onü çüncü Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca bil mektedir. “Memurlar ve Suçlar, Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Huku- 806 YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR ki Sorumlulukları”, “Kira Tahliye -Tespit ve Tazminat Davaları” adlı ortak eserleri bulunmaktadır. Hüseyin Ruhi US 3.10.1951 tarihinde Ünye’de doğmuştur. Ünye Lisesini bitirmiş ve Anka ra Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1973 yılında mezun o'lmuştur. Ünye hakim adayı olarak mesleğe başlayan l/s; sırasıyla Kale, Dazkırı Cumhuriyet Savcılığı, Tunceli ve Gemlik Cumhuriyet Başsavcılığı, İstanbul Cumhuriyet Savcılığı ile Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulun muştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Hüseyin Ruhi Us, halen Yedinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Şerife ÖZTÜRK 15.3.1954 tarihinde Korkuteli’de doğmuştur. Antalya Lisesini bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1974 yılında mezun olduktan son ra mesleğe başlayan Öztürk', sırasıyla Midyat, Emirdağ, Şanlıurfa, Burdur, Adana ve Ankara Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Şerife Öztürk, halen Yar gıtay Dördüncü Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Mustafa KICALIOĞLU 7.2.1946 tarihinde Silifke’de doğmuştur. Silifke Lisesini bitirmiştir. Anka ra Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1974 yılında mezun olduktan sonra mesleğe başlayan Kıcaiıoğlu', sırasıyla Aralık, Giresun Cumhuriyet Savcılığı, Baskil, Çankırı, Kocaeli ve Ankara Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mustafa Kıcaiıoğlu, halen Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce bilmektedir. “Suçlu Çocukların Topluma Kazandırılması” adlı master tezi ve “Boşanma Halinde Maddi ve Manevi Tazminat” adlı yayımlanmış ma kalesi bulunmaktadır. 807 H. Bayram USLU \ Ali TURHAN 3.12.1952 tarihinde Ankara’da doğmuştur. Konya Karatay Lisesini bitir miş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1974 yılında mezun olmuştur. Konya hakim adayı olarak mesleğe başlayan Turhan; sırasıyla Muş Ha kim Yardımcılığı, Kaş Sorgu Hakimliği, Kaş Ceza Hakimliği, Refahiye ve Sultanhisar Hakimliği, Adalet Bakanlığı Tetkik Hakimliği, Personel Genel Müdür lüğü Daire Başkanlığı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcıvekilliği görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ali Turhan, halen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Almanca bil mektedir. “Kalem Mevzuatı” adlı bir eseri ile çeşitli dergilerde yayımlanmış tercüme ve makaleleri bulunmaktadır. Ahmet VELİOĞLU 5.8.1950 tarihinde Görele’de doğmuştur. İstanbul Bakırköy Lisesini bi tirmiştir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1974 yılında mezun ol duktan sonra mesleğe başlayan Velioğlu-, İğdır, Felahiye, Ulubey, Alaşehir, Ankara ve Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ahmet Velioğlu, halen Yargıtay Yirminci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca bilmektedir. “Kat Mülkiyeti” adlı bir eseri bulunmaktadır. M. Emin SEÇKİN 3.4.1948 tarihinde Siirt’te doğmuştur. Siirt Lisesini bitirmiş, Ankara Üni versitesi Hukuk Fakültesinden 1972 yılında mezun olmuştur. Bir süre Vakıflar Bölge avukatlığı yaptıktan sonra mesleğe başlayan Seçkin-, sırasıyla Digor ve Bozcaada Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen M. Emin Seçkin, halen Bi rinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca bil mektedir. 808 YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR Mehmet KILIÇ 12.1.1956 tarihinde Ankara’da doğmuştur. Beypazarı Lisesini bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1978 yılında olduktan sonra mes leğe başlayan Kılıç; sırasıyla Şenkaya ve Hekimhan Sorgu Hakimliği, Mucur, Çatalca Hakimliği ve Yargıtay Tetkik Hakimliği, Ankara Hakimliği, Ankara Be şinci Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mehmet Kılıç, halen Yar gıtay Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngi lizce bilmektedir. Aysel ÖZGÜR 1953 yılında Çankırı’da doğmuştur. Çankırı Lisesini bitirmiş, Ankara Üni versitesi Hukuk Fakültesinden 1976 yılında mezun olmuştur. Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Özgür, Yerköy Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Aysel Özgür, Onbeşinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce bilmektedir. Ankara Üniversitesi Ticaret Hukuku Kürsüsünde master yapmıştır. Asuman CELKAN 13.8.1953 tarihinde Tosya’da doğmuştur. İzmir Kız Lisesini bitirmiş, İs tanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1976 yılında mezun olmuştur. Bir süre avukatlık yaptıktan sonra mesleğe başlayan Celkan-, sırasıyla Sivrice, Havsa Hakimliği ve Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulun muştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Asuman Celkan, halen Yirmibirinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce bilmektedir. Murtaza DOLU 1955 yılında Elazığ-Keban’da doğmuştur. Elazığ Atatürk Lisesini bitir miş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1981 yılında mezun olmuştur. 809 H. Bayram USLU Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Dolu; sırasıyla İliç ve Gök sün Hakimliği, Yargıtay Tetkik Hakimliği ile Yargıtay Genel Sekreter Yardım cılığı görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Murtaza Dolu, halen Yir minci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca bil mektedir. Avrupa Topluluğu Özel Hukuk (Rekabet Hukuku) dalında master yapmıştır. Mehmet Nuri ŞERBETÇİOĞLU 12.1.1944 tarihinde Kırıkkale’de doğmuştur. Kırıkkale Lisesini bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1967 yılında mezun olduktan son ra mesleğe başlayan Şerbetçioğlu; Selim Hakim Yardımcılığı, Kargı Hakim liği, Batman Hukuk Hakimliği, Diyarbakır Tapulama Hakimliği ve Bursa Hu kuk Hakimliği görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mehmet Nuri Şerbetçioğ lu, halen Yargıtay Onsekizinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdür mekte olup, İngilizce bilmektedir. Hasarı ERBİL 2.3.1952 tarihinde Denizli-Yatağan’da doğmuştur. Acıpayam Lisesini bi tirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1973 yılında mezun olduk tan sonra mesieğe başlayan Erbil; Posof ve Sarıcakaya Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Köyceğiz Cumhuriyet Savcılığı, Mardin Cumhuriyet Başsavcılı ğı, Yalova Cumhuriyet Başsavcılığı, Antalya Cumhuriyet Başsavcıvekilliği ile Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Hasarı Erbil, halen Yargı tay Altıncı Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca bilmektedir. Uf kay DEMİRCİ 6.3.1955 tarihinde Samsun-Bafra’da doğmuştur. Çorum Lisesini bitir miştir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1976 yılında mezun olduk tan sonra mesleğe başlayan Demirci; sırasıyla Bitlis Asliye Ceza Hakimliği, Kırşehir Sulh Hukuk Hakimliği, Çorum Asliye Hukuk Hakimliği, İstanbul Ha kimliği ile İstanbul Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur. 810 YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ufkay Demirci, halen Yar gıtay Onikinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Hamdi Yaver AKTAN 22.7.1953 tarihinde Giresun’da doğmuştur. Hopa Lisesini bitirmiştir. An kara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1976 yılında mezun olduktan sonra mesleğe başlayan Aktan; sırasıyla Elbistan ve Ardanuç Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Kemah, Havza ve Uşak Hakimliği, Rize Cumhuriyet Başsavcılı ğı ile Tekirdağ Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur. 8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Hamdi Yaver Aktan, ha len Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Hukuk-Kriminoloji alanında makaleleri bulunmaktadır. —oOo— 811 YARGITAY YAYINLARI • İSVİÇRE BORÇLAR KANUNU ŞERHİ (İkinci Bölüm-Çeşitli Sözleşme llişkileri-Madde:184-551 Dr. Herman BECKER, Çeviren: Dr. A. Suat DURA........ 3.240.000.-TL • BORÇLAR HUKUKUNUN UMUMİ KISMI Andreas von TUHR, Çeviren: Av. Cevat ED EG E........... 3.240.000.-TL • UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI (Hukuk-Ceza). . 2.160.000.-TL • • • • YARGITAY I. BAŞKANLARININ ADALET YILI AÇIŞ KONUŞMALARI (1943-1993).................. 1.620.000.-TL YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (I), Yıl: 1975-1981 ................................... 2.160.000.-TL YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (II), Yıl: 1982-1986............................................ 2.160.000.-TL YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (III), Yıl: 1987-1991 ................... 2.160.000.-TL • YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI HUKUK BÖLÜMÜ CİLT: 6 .................................................. 3.240.000.-TL • 125. YILINDA YARGITAY-ALBÜM • 130. YILINDA YARGITAY-ALBÜM . . ............................. 6.210.000.-TL • YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARAR ÖZETLERİ (Hukuk-Ceza) 1926-1998................ 3.240.000.-TL • ATATÜRK VE HUKUK................... 3.240.000.-TL • 1990-1999 YKD CD (Bilgisayar Programı)....................50.000.000.-TL • 1926-2000 Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararları (Hukuk-Ceza) CD’s i ................ ....... 1.620.000.-TL 75.000.000.-TL 812 • YARGITAY KARARLARI DERGİSİ C ilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-12.............. 6.060.000.-TL 6.060.000.-TL C ilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-12.............. C ilt: 20, Yıl: 1994, Sayı: 1-12....................... 6.060.000.-TL C ilt: 23, Yıl: 1997, Sayı: 1-12...................................... 6.060.000.-TL C ilt: 24, Yıl: 1998, Sayı: 1-12............................................. 6.060.000.-TL C ilt: 25, Yıl: 1999, Sayı: 1-12. . . . ................................... 9.696.000.-TL C ilt: 26, Yıl: 2000, Sayı: 1-12.................................. , . . .1 5.000.000.-TL C ilt: 27, Yıl: 2001, Sayı: 1-12 ........................................ 24.000.000.-TL • YARGITAY DERGİSİ C ilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-4................................. 3.030.000.-TL C ilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-4. . ........................................ 3.030.000.-TL C ilt: 20, Yıl: 1994, Sayı: 1-4............................................... 3.030.000.-TL C ilt: 21, Yıl: 1995, Sayı: 1-4............................................... 3.030.000.-TL C ilt: 22, Yıl: 1996, Sayı: 3-4................... 3.030.000.-TL Cilt : 23, Yıl: 1997, Sayı: 1-4....................... 3.030.000.-TL C ilt: 24, Yıl: 1998, Sayı: 1-4............................. 3.030.000.-TL C ilt: 25, Yıl: 1999, Sayı: 1-4............................................... 3.232.000.-TL Cilt : 26, Yıl: 2000, Sayı: 1-4............................. 5.000.000.-TL C ilt: 27, Yıl: 2001, Sayı: 1 -4 .............................................. 8.000.000.-TL 1- Yayın bedellerine %1 ve %8 oranındaki Katma Değer Vergisi dahildir. 2- Süreli yayınlarla, YİBK, Hukuk Bölümü Cilt: 6, Yargıtay I. Başkanlarının Adalet Yılı Açış Konuşmaları ve İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi adlı kitaplar da, Hakim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fakültesi öğrencilerine %20, 1999, 2000, 2001 yılları Yargıtay Kararları Dergisi ve Yargıtay Dergisi ile Yargıtay içtihadı Birleştirme Karar Özetleri (Hukuk-Ceza), Atatürk ve Hu kuk adlı yayınlarda %30 indirim uygulanır. 4- Süreli yayınlarda indirim uygulaması, yıllık abone olma koşuluna bağlıdır. 5- Ödemeli gönderilmez. Hiçbir yerde temsilcimiz yoktur. HESAP NUMARALARIMIZ 1- T.C. Ziraat Bankası Kızılay Şubesi, 216826 ANKARA 2- Posta Çekleri Merkezi, 92932 YAZIŞMA ADRESİMİZ Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Binası) Vekaletler Caddesi No: 3 06658 Bakanlıklar/ANKARA HABERLEŞME İÇİN TEL : 0-312-425 16 49 - 425 16 32 ABONE SERVİSİ : 0-312-417 44 60 / 3505-3506 FAKS : 0-312-419 41 11