askerî yüksek idare mahkemesi dergisi
Transkript
askerî yüksek idare mahkemesi dergisi
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi) Sayı : 25 Kitap : 1 ANKARA GENELKURMAY BASIMEVİ 2010 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi Yayın Kurulu Personeli Hâk.Alb.Gürbüz GÜMÜŞAY Hâk.Yb.Dr.Kazım GÜLTEKİN Hâk.Bnb.Ayşe SEREZLİ Hâk.Bnb.Yunus YILMAZ Hâk.Yzb. Murat GÜNDOĞAN Svl.Me. İlhami ERKAN Svl.Me. Tuba AÇIK Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER İletişim Adresi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA Gensek Faks : +90.312.4172992 Tel : 0 .312.4106649 / 4106585 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Dergisi, Mahkeme Başkanlığı’nca yılda bir sayı olarak yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM kararlarına yer veren bir dergidir. AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat Bankası Saraçoğlu Şubesi (Şube No:1059) 1276 No’lu hesabına istenen her kitap için 15 (onbeş) TL yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile birlikte doğrudan Mahkeme Başkanlığı’ndan yazılı olarak talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilir. *Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu bağlamaz. GENELKURMAY BASIMEVİ YAYIN NUMARASI : 2010/ II İÇİNDEKİLER SAHİFE V ÖNSÖZ AYİM İNTERNET SİTESİNİN İÇERİĞİ VE ADRESİ VII ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ IX-XXIII YARARLANMA AÇIKLAMASI XXVII YAZILARINIZI BEKLİYORUZ XXIX KONU FİHRİSTİ XXXI BİLİMSEL İNCELEMELER * Kant’ın Ahlak ve Hukuk Felsefesi 3-26 Yunus YILMAZ Hâk.Bnb. AYİM 3.Daire Raportörü * Hukukun Genel İlkeleri Kuramının İşlevi 27-44 Nedir.? Pierre Brunet (Çeviren) Yasemin SEMİZ Stajer Hâkim Teğmen 45-77 * Kamu Hizmeti ve Tüketici Hukuku Av.Deniz Merve Ersoy Pınar İstanbul Barosu Avukatı III AYİM KARARLARI SAHİFE NU 79 I. USUL 81-164 II. ESAS 165-923 439-447 924-932 III. KAVRAM FİHRİSTİ IV ÖNSÖZ Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’ne açılan davalar sonucu verilen kararların toplu bir şekilde derlenerek bilgi edinilmesini sağlamayı amaçlayan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi’nin 24’ ncü sayısı hazırlanmış olup ilgililerin faydalanması için yayınlanmaktadır. Daha önceki yayınlarda olduğu gibi, derginin bu sayısının da başta Üniversitelerimiz, Yüksek Yargı Organlarımız ve Barolarımız olmak üzere hukuk çevrelerine, askeri yargıçlara, Silahlı Kuvvetlerimizin Tugay seviyesine kadar olan birlik ve kurumlarına, Silahlı Kuvvetler Kütüphanelerine dağıtılması planlanmıştır. Halen www.msb.gov.tr sitesi içerisinde ayrı bir alt başlıkta yer alan internet sitemizde 7-24’ncü sayılarda yer alan kararların özetleri, tam metinleri ve bu önsözün sonunda yer alan AYİM internet sitesi fihristinde belirtilen konular yer almaktadır. Aynı site ayrıca TSK İntranet içerisinde yine www.msb.bak sitesinin alt başlığında yer almaktadır. Yüksek Mahkemeler içerisinde, yayınlanan kararlarını internet ortamına aktaran ilk mahkeme olmak çalışmalarımıza ayrı bir şevk katmıştır. Söz konusu çalışmalarımız nedeniyle gerek yazılı olarak, gerek telefonla yada şahsen tebrik ve övgülerini dile getiren kişi ve makam sahiplerine şükranlarımı sunarım. Dergimizin bu sayısı da önemli hukuki konulara temas eden bilimsel incelemelerle zenginleştirilmiştir. Bu sayıda 3 adet bilimsel inceleme ve 229 adet karar yer almaktadır. Anayasanın 157 nci maddesinden kaynağını alan ve 38 yıldır faaliyetini sürdüren Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasa ve 1602 Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun belirlediği görev ve amaç doğrultusunda faaliyet göstermektedir. İlk ve son derece mahkemesi olarak yargısal denetim yapan Mahkememiz, öğretiyi kendisine rehber edinmiş; "Askerî hizmetin özelliği ve gerekleri"ni de dikkate alarak verdiği kararlarla idare hukukuna katkı yapıcı yönde çaba göstermiştir. Pek çok bilimsel eser ve incelemede Mahkememiz kararları üzerinde müspet değerlendirmelerde bulunulmuş ve idare hukukuna yapılan katkılar dile getirilmiştir. Bilim adamlarının ve hukukçuların bilimsel nitelik ve içerikte eleştiri ve uyarılarıyla "Hukuk Devleti" yolunda kendisine düşen görevi en iyi şekilde yerine getirebileceğine inanan Mahkememiz; bu yöndeki değerlendirmelerin idarî yargının daha da gelişmesinde yapıcı bir fonksiyon ifa ettiğini benimsemekte ve bunu tabii kabul etmektedir. Bu bakımdan, bilim adamları ve hukukçularımızın Mahkememiz kararları üzerindeki ya da İdare Hukuku ve Anayasa Hukukuna ilişkin her türlü yazı ve incelemelerini beklediğimizi ifade etmek isterim. V Dergimizin tüm hukukçulara, idare birimlerindeki görevlilere ve okurlarına yararlı olması bizler için en büyük mutluluk kaynağıdır. Dergimizin yayınlanmasında yardım ve desteklerini esirgemeyen Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korgeneral Sayın M.Ahmet TURMUŞ’a şükranlarımı sunar, yayında emeği geçen başta Yayın Kurulu Başkanı, Genel Sekreter Hâk.Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY olmak üzere Yayın Kurulu Üyeleri, Hâk.Yb.Dr.Kazım GÜLTEKİN, Hâk.Bnb.Ayşe SEREZLİ, Hâk.Bnb.Yunus YILMAZ ve Hâk.Yzb. Murat GÜNDOĞAN’a, dergimizi bilgisayar ortamında hazırlayan ve düzenlemelerini yapan, Yayın Kurulu Şubesi Müdürü V. Svl.Me.İlhami ERKAN’a, Svl.Me. Tuba AÇIK’a, Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER’e, basımı kısa sürede ve istenilen biçimde gerçekleştiren Gnkur.Basımevi Müdürü Tnk.Alb.M.Hamdi BAŞAK ile Basımevi mensuplarına teşekkür ederim. Turgut ARIBAL Hâkim Tuğgeneral As.Yük.İd.Mah.Bşk. VI AYİM İnternet Sitesinin İçeriği ve Adresi Türk Yargı Düzeni İçindeki Yeri Tarihi Gelişim Teşkilat ve Görevler Yargılama Usulü ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usül ve Yolları Yayın Faaliyeti ve Bilimsel Toplantılar Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nde Verilen Konferans Metinleri Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Bibliyografyası 1602 Sayılı AYİM Kanun Metni AYİM İçtüzüğü 7–25. Sayılar AYİM Dergisi Kararları (Özetler, Tam Metinler, Kavram Fihristi, Makaleler) AYİM İçtihatları İNTERNET ADRESİ www.msb.gov.tr altında AYİM altbaşlığında TSK INTRANET ADRESİ www.msb.bak altında AYİM altbaşlığında VII ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ* a. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Niteliği: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı kanunla kurulmuş, Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, askeri kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapan bir yüksek mahkemedir. (Anayasa m.157 ve 1602 s.K. m.20). b. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Kimler Dava Açabilir: Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, er ve erbaşlar, uzman çavuş ve uzman jandarma çavuşlar ile sivil memurlar dava açabilirler. (1602 sayılı K. m.20). Bunların dışındaki şahıslar, özellikle sivil kişiler, askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden menfaatleri ihlal edilmiş yahut hakları muhtel olmuş olsa bile bu mahkemede dava açamazlar. Askerlik yükümlülüğünden doğan davalarda ise, davacının asker kişi olması koşulu aranmaz. c. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Hangi Çeşit Davalar Açılır: Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarına bakılır. Suç ve ceza ile ilgili davalara bu mahkemede bakılmaz. İptal davaları, idarî bir işlemin iptalini, Tam yargı davaları ise, idare hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın yerine getirilmesini veya maruz kalınan bir zararın tazminini (ödettirilmesini) hedef alan davalardır. Tam yargı (tazminat) davaları idari işlem ya da idari eylem kaynaklı olabilir. Menfi sicil tanzimi, terfi ettirilmeme, kademe ilerlemesi yaptırılmama, emekliye sevk v.b. işlemlerin iptali istemleri iptal davalarına, araç devrilmesi sonucu ölüm ve yaralanma olayları, emeklilik işleminin iptali sebebiyle açılan tazminat davaları tam yargı davalarına misal olarak gösterilebilir. Cumhurbaşkanının, Yüksek Askerî Şûra'nın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar aleyhine Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde ne iptal ne de tam yargı davası açılamaz. Bu tasarruflar yargı denetimi dışındadır. Askeri Yargıtay Onursal Daire Başkanı (E) Hak. Alb. Hulusi ÖZBAKAN’ın yazmış olduğu “TSK Personel Kanunu” (Ankara-1986) adlı eserin 436-443 üncü sahifeleri arasında yer alan bölüm, güncelleştirilip genişletilmek suretiyle bu metne esas alınmıştır. IX Askeri Yüksek İdare mahkemesinde tespit ve yorum davaları açılamaz. d. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Şartı: Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak iptal davalarında; idarî eylem ve işlemin yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi, tam yargı davalarında; dava konusu idarî eylem ve işlemin hukuka aykırı olması ve davacının hakkını ihlal etmesi şarttır. Olayda hukuka aykırılık ve menfaat yahut hak ihlali bahis konusu değilse dava reddolunur. e. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usulü: Asker kişilerle ilgilî idari eylem ve işlemlere ilişkin idari davalar, Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçeler ile açılır. (Dilekçe örnekleri için bahsin sonuna bakınız.) Dilekçeler Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına doğrudan elden verilebileceği gibi (1602 s.h. 36/f 1), dilekçeler ile savunmalar ve davalara ilişkin her türlü evrak, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere en yakın amirlere, Bölge ve îdare Mahkemesi Başkanlıklarına, Bölge ve îdare Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Hakimliklerine yabancı memleketlerde Türk Konsolosluklarına verilebilir. (1602 s.k. 37), ya da posta ile doğrudan gönderilebilir (Örneğin APS ile). Bu yerlere verilen dilekçeler, en geç üç gün içinde Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. (1602 s.k. m.39). Posta yoluyla doğrudan göndermelerde, dava dilekçesinin mahkeme kaydına geçtiği tarih, davanın açılma tarihi olarak kabul edilir. Dilekçelerde: a)Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve unvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve unvanları; b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller; c) Davaya konu olan idarî eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi; d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur. (Davalı bir ise iki; iki ise üç nüsha gibi) Jandarma Genel Komutanlığı mensuplarının açacakları davalarda, hasım (davalı) olarak İçişleri Bakanlığı, Kara, Deniz, Hava K.K.lığı mensuplarının açacakları davalarda hasım (davalı) olarak Milli savunma Bakanlığı gösterilir. Ayrıca davanın konusuna göre husumetin Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Emekli Sandığı, OYAK Gn. Md.lüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına da yöneltilmesi gerekir. Dilekçelerin tüm nüshalarının imzalı, ekli evrakın örneklerinin mümkün ise tasdikli (evrakı veren makam veya noterlerce, avukatla takip edilen işlerde avukatlarca) olması gerekir. X Yukarıdaki şartlardan birinin yerine getirilmemesi halinde dilekçenin reddi cihetine gidilir. Her idarî eylem ve işlem aleyhine ayrı dilekçe ile dava açılır. Ancak aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve İşlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak davalar harca tabidir. Ayrıca gerekli tebligat masraflarını karşılamak üzere, posta gideri alınır. Davaların harç ve posta giderlerini para olarak değil, harç pulu ve posta pulu olarak, dava dilekçeleriyle birlikte ikmal etmeleri gerekir. Yargı harçları her yıl Resmi Gazete’de yayınlanarak ilan edilmektedir. Bir örnek olmak üzere 2010 yılı için AYİM’de açılacak davalarda ödenecek harç ve posta giderleri aşağıya çıkarılmıştır: HARÇ MİKTARLARI (HARÇ PULU OLARAK) 1. İptal Davalarında: a. Yürütmeyi durdurma istemi olmayan iptal davalarında alınacak harç miktarı : 61,75 TL. b. Yürütmeyi durdurma istemi de bulunan iptal davalarında alınacak harç miktarı: 89,90 TL. 2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında: Başvurma Harcı (26,25 TL) + talep edilen maddi-manevi tazminat miktarı üzerinden nispi harç (Talebin binde 59,4’ünün ¼’ü) alınır. Nispi harç 17,15 TL ’den aşağı olamaz. Tam yargı davası toplam harcı da (başvurma+nispi harç) 43,40 TL.’den aşağı olamaz. 3. Karar Düzeltme Taleplerinde: Karar düzeltme istemleri de harca tabi olup; 2010 yılı için öngörülen karar düzeltme harcı 35,50 TL.’dir. POSTA GİDERLERİ (POSTA PULU OLARAK) İptal Davalarında: Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı 35,00 TL. Davalı diğer bakanlıklar ya da kurumlar ise alınacak posta pulu miktarı 40,00 TL. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında: Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı 100.00 TL, Davalı İÇ İŞLERİ BAKANLIĞI ise alınacak posta pulu miktarı 120.00 TL alınmaktadır. XI Harç ve posta giderlerinin pul olarak dava dilekçesiyle birlikte karşılanmaması halinde, dilekçeler işleme alınmaz ve davacıdan bu eksikliğin tamamlanması talep edilir. Bu talebe rağmen söz konusu eksiklik ikmal edilmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılacak davalarda (iptal ve tam yargı) davanın “duruşmalı” görülmesi de mümkündür. Taraflarca duruşma talebinde bulunulmazsa ve mahkemece re’sen gerek görülmezse, yargılama evrak üzerinden yapılır. Duruşma talebinin mutlaka dava dilekçesinde (davalı idare için 1. Savunma layihasında) yapılması gerekir. Daha sonra yapılacak taleplerin kabulü, ilgili Dairenin uygun ve gerek görmesine bağlıdır(1602 S.K.md. 48). f. Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilecek Kararlar: Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar; dilekçenin reddi, davanın kabulü (işlemin iptali), davanın reddi, bir karar ittihazına mahal olmadığı, dosyanın işlemden kaldırılması, davanın açılmamış sayılması, davanın ehliyet ya da görev yönünden reddi veya tam yargı (tazminat) davalarında belli bir miktar maddi-manevi tazminata hükmedilmesi şeklinde bir kararla sonuçlanır. Dilekçenin reddi kararları daha ziyade 1602 sayılı K.nun 36 ve 38 inci maddelerine aykırılık hallerinde verilir ve davanın reddi mahiyetinde olmadığından davacının 30 gün içinde eksikliği ikmal ile davayı yeniden açmak hakkı vardır. İptal davalarında davanın kabulü, İşlemin iptali demektir. Tam yargı davalarında ise davanın kabulü halinde idare verdiği zararın tazminine mahkûm olur. Davanın reddi kararı, davacının talebinde haklı olmadığını gösterir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan davalarda da, davanın haklılığı incelenmeden süre aşımı sebebiyle davanın reddine karar verilir. Dava görülmekte iken davacının davasından feragat veya davalının kabulü halinde dava konusu kalmamış olduğundan ilgili daire veya Daireler Kurulunca bir karar İttihazına mahal görülmez. Bunlardan ayrı olarak dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliklerinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare mirasçılar aleyhine takibi yenileyinceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.(1602 S.K.m.61). Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal olunur. Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır. g. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarının Hukukî Sonuçları: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl ederler. Bu kararlar aleyhine ancak yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi talebinde bulunulabilir. XII Karar düzeltme istemleri, ilamın tebliği tarihinden itibaren 15 gün içinde yapılabilir. Karar düzeltme isteminin kabulü için 1602 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinde belirtilen hallerin gerçekleşmiş olması lazımdır. Karar düzeltme istemi harca tabidir. Gerek karar düzeltme, gerekse yargılamanın yenilenmesi dilekçelerinin de, dava dilekçeleri gibi karşı taraf (davalı) sayısından bir fazla olarak verilmesi ve tüm nüshalarının ilgililerce imzalanması şarttır. İdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesi gereğince, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının (kesinleşmiş kararlarının) icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeye mecburdur. Tam yargı davaları hakkında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden çıkan ilamlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir, (1602 s.K. m.63) h. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Süresi: Askeri Yüksek îdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. (1602 S.K. m.40). Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Genel Kurulu 5.12.1983 tarih ve E. 1983/1, K. 1983/17 sayılı îçtihatları birleştirme kararında, hangi hallerin yazılı bildirim sayılacağı hususunda ilke olabilecek halleri aşağıdaki şekilde karara bağlamıştır: -"İdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır. -İdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır. -İhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarîhi olarak kabul edilmelidir. Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise; işlemin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmelidir. Yukarıda sıralanan esaslara göre; öğrenme (muttali olma) hususunun yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine getirilmesi zorunlu olmaktadır.” XIII Ancak bugün uygulamada dava konusu olabilecek bazı işlemler için idarece yazılı bildirim yoluna gidilmemektedir. Mesela terfi sırasında bulunan personele terfi edemediği veya kademe ilerlemesi yapamadığı hususları bazen idarece kendiliğinden bildirilmemektedir. Bu gibi ahvalde ne suretle hareket edilecektir? Artık idarenin yazılı bildirimini beklemeye mahal yoktur. Çünkü, terfi ya da kademe ilerlemesine esas tarihler 30 Ağustos itibariyle hüküm ifade ettiğinden, ilgililerin bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde ya doğrudan doğruya Askerî Yüksek îdare Mahkemesine müracaatla dava açmaları yahutta haklarında tesis edilmiş olan idarî işlemin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını, bu işlemi yapmış olan makamlardan idarî dava açma süresi içinde (60 gün) istemeleri gerekir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi halinde; red yazısının tebliği tarihinden, şayet müracaat idarece cevaplandırılmamış ise 60 günlük bekleme süresinin bitiminden itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. Dava açacak olanların geçmiş olan süreyi 60 güne tamamlayan müddet içinde davalarını mutlaka açmaları gerekir. Aksi halde dava açma süresi kaçırılmış olur. Bir misal ile açıklamak gerekirse, 30.8. 2010 tarihinde terfi sırasında olupta terfi edemeyen ve terfı edemediği hususu kendisine yazılı olarak bildirilmeyen (Keyfiyet yazılı olarak bildirilmişse dava açma süresi bu tarihten başlar) bir personelin 10 Eylül 2010 tarihinde hakkındaki bu işlemin kaldırılarak terfiinin sağlanması hususunda ihtiyari bir müracaatta bulunduğunu farz edelim. 31 Ağustos ile 10 Eylül tarihleri arasında dava açma süresinden sayılan 10 gün geçmiş bulunmaktadır. (Müracaat tarihi olan 10 Eylül günü dava süresine dahil edilmez). Bu şahsın müracaatına idarece 29 Eylül 2010 tarihinde cevap verildiğini ve keyfiyetin aynı gün kendisine tebliğ edildiğini biran için farz edecek olursak, bu şahsın artık 30 Eylül 2010'dan itibaren 50 gün içinde davasını açması lazım gelir. Müracaatı idarece cevaplandırılmamış ise 10 Eylül tarihinden itibaren 50 gün beklemesi ve bu sürenin bitiminden itibaren yine 50 gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde davasını açması gerekir. Bugün uygulamada idarî işlemlerden menfaatleri haleldar olan bir çok personelin genellikle bir dîlekçe ile müracaat ederek haklarında yapılmış olan işlemin "nedenini" sordukları, bilhassa terfi edememe ve kademe ilerlemesi yapmama işlemlerinin sebebinin bildirilmesini (Terfî edemememin -Kademe ilerlemesi yapamamamın sebeplerinin bildirilmesini) üst makamlardan talep ettikleri ve aldıkları cevap üzerine dava açtıkları görülmektedir. XIV Yapılan müracaat, alınan cevap ve dava açma işlemleri 60 gün içine sığdırıldığı takdirde dava açma süresini geçirme gibi bir tehlike ile karşılaşılmazsa da, bazı personelin ya idareye geç müracaat etmeleri veya müracaatlarına idarece verilen cevabın geç kalması gibi nedenlerle bu sürenin dışına çıktıkları görülmekte ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açtıkları davaların süre aşımı sebebi ile reddi cihetine gidilmektedir. 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre personel dava açma süresini geçirmemek için müracaat dilekçelerinde dava konusu yapacakları işlemin nedenini sormaktan ziyade işlemin "geri alınması", "kaldırılması", '"'değiştirilmesi" veya "yeni bir İşlem yapılmasını'" istemeleri gerekmektedir. Ancak bu nitelikteki müracaatlar işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Bir de müracaatın "işlemi yapmış olan makamlardan" istenmesi şarttır. K.K.K.lığınca tesis edilmiş olan bir idari işlem için Gnkur. Bşk.lığına veya MSB.lığına yapılan müracaat kanuni anlamda (dava açma süresini keser nitelikte) bir müracaat sayılmaz ve işlemeye başlamış olan süreyi durdurmaz. İlgililerin 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre idareye (kesin işlemi yapmış olan makama) yalnız bir defa müracaat hakları vardır. İdarenin cevap vermemesi veya verilen cevaptan tatmin olunmaması halinde idareye ikinci defa yapılan müracaat tekrar işlemeye başlamış olan dava açma süresini yeniden durdurmaz. Birden ziyade yapılan müracaatlarda da durum aynıdır. Uygulamada birçok personelin idareye birden ziyade müracaatla dava sürelerini geçirdikten sonra dava açtıklarına şahit olunmaktadır. Kesin idari işlemlerin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava konusu yapılabilmesi için idareye muhakkak müracaat mecburiyeti yoktur. Kanun bu nev'iden müracaatları "ihtiyari müracaat" olarak kabul etmiş ve ilgililerin İhtiyarlarına (seçim haklarına) bırakmıştır. ı. Yürütmenin Durdurulması: Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda, dava konusu işlemin veya kararın iptali ile birlikte yürütmenin durdurulması da talep olunabilir. Herhangi bir idari işlemin veya kararın iptali talep olunmadan başka bir deyimle o işlem veya karar dava konusu yapılmadan başlı başına o işlemin veya kararın yürütülmesinin durdurulması Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden istenemez. Davanın haklılığının İlk nazarda anlaşılması ve idari İşlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasının muhtemel bulunması hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Yürütmenin durdurulması kararı, dava konusu işlemi, yapıldığı andan önceki duruma, başka bir deyimle eski hale getirir. XV Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için talep şarttır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi davacının haklılığını ilk nazarda anlasa bile talep olmadıkça kendiliğinden bu yolda bir karar veremez. Bu talebin dava dilekçesiyle yapılması mümkün olduğu gibi, davanın ileriki aşamalarında da harcı yatırılmak kaydıyla her zaman yapılabilmesi imkan dahilindedir. Yürütmenin durdurulmasına karar verilen davalar öncelikle görülür. Doksan gün içinde yürütmenin durdurulmasına yeniden karar verilmez ise durdurma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda yeniden karar vermek için ilgilinin bir dilekçe ile doksan günlük süre dolmadan talebini yenilemesi şarttır. (1602 S.K.m.62). İlgililer (davacılar) birden fazla sayıda yürütmeyi durdurma isteminde bulunabilirlerse de; bu konudaki her talep ayrı harca tabidir. (Dava açıldıktan sonra, ayrı bir dilekçeyle yapılacak yürütmeyi durdurma istemli iptal Davalarında; 2010 yılı için, Başvurma Harcı : 26,25 + İlam Harcı: 35,50 + Y.Durdurma : 28,15 = 89,90 TL.’lik harca tabidir). Olağanüstü haller sebebiyle alınan tedbirlerin uygulanmasında görevlendirilen kamu personelinin naklen atanmalarına ilişkin iptal davalarında yürütmeyi durdurma kararı verilemez (1602 S.K. md. 62) Yürütmeyi durdurma kararları da, iptal kararları gibi idarece en geç 60 gün içinde yerine getirilmek mecburiyetindedir (1602 S.K. md. 63). XVI İPTAL DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ (Duruşma istemi vardır) (1) (Yürütmenin durdurulması istemi vardır) (2) ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA DAVACI VEKİLİ DAVALI ANKARA : Adı-Soyadı Sınıf ve Rütbesi (Sicili), Statüsü (Sivil memursa görev yaptığı karargâh - Gnkur., MSB.ya da Kuvveti), Kuvveti, Açık Birlik Adresi (3) :.......................(4) : Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (5) DAVA KONUSU :2010 yılı genel atamaları ile Kıbrıs Garnizonu’ndan Diyarbakır Garnizonu’na yapılan atama işleminin iptali istemi YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: 2. 6. 2010 (6) OLAYLAR : 1. 1989 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 1989-1990 yıllarında sınıf okulunda, 1990-1994 yılları arasında İzmit Garnizonu’nda, 1994-1996 yılları arasında Şırnak garnizonunda,1996- 2000 yılları arasında Ankara garnizonunda, 2000-2002 yılları arasında Hakkari garnizonunda, 2002-2004 yılları arasında Kırklareli garnizonunda, 2004-2007 yılları arasında Kıbrıs garnizonunda görev yaptıktan sonra, KKK.lığının 2010 yılı genel atamalarıyla Kıbrıs garnizonundan 3’üncü derece garnizon olan Diyarbakır garnizonuna atandım. 2. 2010 yılına ait doldurduğum Atama istek formunda Diyarbakır garnizonunu tercih etmedim. Emsallerimden de bu garnizonu tercih eden olmadı. XVII 3. Oysa benimle birlikte işlem gören emsallerim P. Yzb.lardan (A), (B) ve (C) nin safahat hizmet puanı benim safahat hizmet puanımdan daha yüksektir. Bu emsallerimin atama safahatları gözetildiğinde, bana nazaran çok daha yüksek dereceli garnizonlarda görev yaptıkları buna rağmen 2010 yılı atamalarında 1 ve 2’nci derece garnizonlara atandıkları görülecektir. Oysa benim safahatımın bu kişilere nazaran çok daha kötü olduğu ortadadır. HUKUKSAL NEDENLER: 1. 926 sayılı Kanun’un 118 ve 119 uncu maddeleri ile Türk Silahlı Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 6, 14 ve 54 üncü maddelerinde 3’ncü derece garnizonlara atama esaslarını öngörmektedir. 2. Gerek benim, gerekse emsal gösterdiğim subayların atama safahatları dikkate alındığında, benim dava konusu yaptığım atamamda bu mevzuat hükümlerine uyulmadığı açıkça görülecektir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle ve mahkemenizce re’sen saptanacak gerekçelerle, 2010 yılı genel atamalarında atama istek formunda belirttiğim garnizonlara atamamın yapılmayarak, 3’üncü derece garnizon olan Diyarbakır garnizonuna yapılan atama işleminin İPTALİNE, (2.8.2010 tarihine kadar ilişiğimin kesilmesi emredildiğinden, ailemi ve evimi atandığım garnizona taşımam halinde büyük maddi-manevi zarara uğrayacağımdan, öncelikle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA) (7) Yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini, (Yargılamanın duruşmalı yapılmasını) (8) Saygılarımla arz ve talep ederim. 25.6.2010 .. İmza Adı-SOYADI Sınıf ve Rütbe EKLER: EK-A : Atama Emri fotokopisi EK-B : Atama İstek Formu fotokopisi EK-C : Atama safahatına ilişkin belge fotokopileri XVIII DİPNOTLAR: (1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır. (2) Yürütmenin durdurulması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır. (3) Davacı arzu ediyorsa tebligat adresi olarak, kıtası dışında bir başka adres de (örneğin bir ev adresi) bildirebilir. (4) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır. (5) Davacı J. Gn. K.lığı mensubu ise davalı olarak İçişleri bakanlığı yazılır. Emeklilik işlemlerinde TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, OYAK işlemlerinde Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü hasım mevkiinde gösterilmelidir. (6) Dava konusu yapılan idari işlem davacıya ne zaman tebliğ edilmişse, bu bölüme söz konusu tebliğ tarihi yazılacaktır. (7) Parantez içindeki metin, davada ancak yürütmenin durdurulması istemi varsa yazılacaktır. (8) Parantez içindeki metin ancak davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa yazılacaktır. XIX TAM YARGI DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ (Duruşma istemi vardır) (1) ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA ANKARA DAVACI : Adı-Soyadı Sınıf ve Rütbesi (Sicili) Açık Birlik Adresi (2) VEKİLİ DAVALI :....................... (3) : Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (4) DAVA KONUSU : 20.000 TL. maddi, 5.000 TL istemi manevi tazminat YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: Davalı idareye yaptığım mecburi idari müracaatımın reddine ilişkin yazı ....................tarihinde tarafıma tebliğ edilmiştir (veya mecburi idari müracaatıma davalı idarece 60 gün içinde cevap verilmemiştir). (5) OLAYLAR : 1. Özel Kuvvetler Komutanlığı 2. A. 1. Tb. 2. Bl. K.lığı emrinde görev yapmaktayken, ............... tarihinde Hakkari-Uludere ilçesi kırsal yöresinde operasyon ve arazi taraması esnasında bir grup teröristle girişilen silahlı çatışmada ağır yaralandım. Bu olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK’tedir. 2. EK’te sunduğum belge ve raporlardan görüleceği üzere, bu yaralanma nedeniyle 6 ay hastanede yatarak tedavi gördüm ve 14 ay istirahat kullandım. Sonuçta GATA Sağlık Kurulu’nun 6. 12. 2009 tarih ve 3140 sayılı raporuyla “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildi ve bu karar üzerine 4.2.2010 tarihinde vazife malülü olarak emekliye sevkedildim. 3. Bu yaralanma ve emeklilik işlemi nedeniyle 15.2.2010 tarihinde Emekli Sandığı’nca tarafıma ..............................TL. vazife malüllüğü aylığı bağlandı ve ..................TL emekli ikramiyesi aldım. XXI HUKUKSAL NEDENLER: 1. Vazife başında maruz kaldığım bu idari eylem nedeniyle sol bacağım diz altından, sağ kolum da omuzdan kesildi. Şu an suni protez takılı bulunmaktadır. 2. Henüz mesleğimin başında iken ve 55 yaşına kadar görev yapma imkanı varken, genç yaşımda ve rütbemde TSK.den uzaklaşma durumunda kaldım. Bu olay nedeniyle bana idarece yapılan yardımlara (nakdi tazminat) ve bağlanan emekli aylığına rağmen, karşılanmayan büyük maddi ve manevi zararlara uğramış bulunuyorum. 3. Uğramış olduğumu değerlendirdiğim 20.000 TL maddi ve 5.000 TL. manevi zararın tarafıma ödenmesi için, hakkımdaki kat’i sağlık kurulu raporunun onaylanması tarihinden itibaren bir yıllık süre içinde kalan .................. tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurdum. İdarece tarafıma gönderilen ve ................tarihinde tebellüğ ettiğim yazıda söz konusu tazminat taleplerimin reddedildiği belirtilmektedir. 4. Bir kamu hizmetinin ifası sırasında uğradığım bu idari eylemden doğan zararlarımın davalı idarece “kusursuz sorumluluk” ilkesine göre tazmini gerekli olup; sayın mahkemenizin içtihatları da bu doğrultudadır. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 20.000 TL maddi ve 5.000 TL. manevi tazminatın HÜKÜM ALTINA ALINMASINA, (Maddi tazminata emekli edildiğim tarihten itibaren, manevi tazminata olay tarihinden itibaren YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE) (6) Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, (Yargılamanın duruşmalı yapılmasına) (7) karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 3.4.2010 İmza Adı-SOYADI Sınıf ve Rütbe EKLER: EK-A : Olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK-B : Sağlık Raporları ve Emeklilik işlemlerine ilişkin belgeler EK-C : MSB.na yapılan mecburi idari müracaat dilekçesi EK-D : MSB.nın ...................... tarihli cevabi yazısı XXII DİPNOTLAR (1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır. (2) Davacı görevdeyse bu bölüme görev (kıta) adresini yazabileceği gibi, kıt’ası dışında bir başka adres de (örneğin ev adresi) bildirebilir. (3) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır. (4) Tazminat istemi bir idari işlemden (örneğin atama, sicil, emeklilik vb.) kaynaklanıyorsa; idari işlemi tesis eden idareye göre (MSB., İçişleri Bakanlığı, OYAK, Em. Snd. Gn. Md.lüğü) davalı (hasım) taraf gösterilecektir. Eğer tazminat istemi bir idari eylemden (yaralanma, ölüm vb.) kaynaklanıyorsa; maruz kalınan eylemin mahiyeti ve davacının (mirasçılarının) kuvveti dikkate alınarak, davalı olarak MSB veya İçişleri Bakanlığı belirtilecektir. (5) İdari işlemden doğan tam yargı davaları, 1602 sayılı Kanun’un 42. Maddesi uyarınca 60 günlük dava açma süresine tabidir. Buradaki örnekte olduğu gibi, idari eylemden doğan bir tam yargı davası söz konusuysa, ilgililerin öncelikle bir yıllık süre içinde idareye başvurarak haklarının giderilmesini talep etmeleri zorunlu bulunmaktadır. (Mecburi idari müracaat). Bu bir yıllık idareye başvuru süresi, ölüm olaylarında ölümün duyulduğu tarihten, yaralanma ve sakatlanmalarda ilgili hakkındaki kat’i sağlık kurulu raporunun onay tarihinden itibaren başlamaktadır. Mecburi idari müracaatta bulunulduktan sonra, idarece 60 gün içinde bir cevap verilmezse 60 günün dolduğu tarihten itibaren 60 gün içinde AYİM’de tam yargı davası açılmalıdır. Eğer idarece bir cevap verilirse, bu cevabın tebliğinden itibaren 60 gün içinde aynı şekilde AYİM’de tam yargı davası ikame edilmelidir. İlgililer idareye vaki müracaatındaki maddi ve manevi tazminat miktarlarıyla bağlı değildirler. Bu istemlerin idarece reddinden itibaren 60 gün içinde AYİM’de açacakları davada maddi ve manevi tazminat miktarlarını arttırarak talepte bulunabilirler. (6) Faiz istemi talebe bağlıdır. Dava dilekçesinde talep edilmezse, mahkemece re’sen faize hükmedilemez. Bu nedenle parantez içindeki metin, davada ancak faiz istemi varsa yazılacaktır. (7) Parantez içindeki metin, davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa yazılacaktır. XXIII DİKKAT ARADIĞINIZ KARARLARI BULABİLMENİZ İÇİN ARKA SAHİFEDEKİ AÇIKLAMAYI OKUMANIZI ÖNEMLE ÖNERİRİZ YARARLANMA AÇIKLAMASI Sayın Okuyucu, Eğer AYİM Dergisini belirli bir konuda açılmış bir davada Mahkemenin nasıl bir karar verdiğini öğrenmek için incelemekte iseniz, kitabın başında yer alan fihrist bölümünde, konu fihristinden aradığınız konuyu bulun. Örneğin aradığınız karar askeri öğrencilik ile ilgili bir konu ise (A) harfinden "Askeri öğrenci işlemleri" başlığını bulun. Bu başlığın altında alt başlıklar göreceksiniz. Aradığınız konu örneğin bir askeri öğrencenin disiplinsizlik nedeniyle askeri okuldan çıkarılması ile ilgili ise, alt başlıkları taramaya başlayın. Orada "Okuldan çıkarılma" başlığını bulacaksınız. Ancak okuldan çıkarılma birçok nedenlerle olabilir. Siz ise disiplinsizlikten çıkarılmayı arıyorsunuz. Okuldan çıkarılma başlığının altında yine birçok başlık göreceksiniz. İşte bunlardan biri disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılmadır. Bunun karşısında numaralar göreceksiniz. Bunlar sahife değil karar numaralarıdır. Dergide bulunan Usüle ve Esasa ilişkin kararlar (1)'den (229)'e kadar, numaralandırılmıştır. Aradığınız karara ulaşmış olacaksınız. Aradığınız konu atama, sicil, nasıp, işlemleri vs. olabilir. Bu takdirde ilgili harften aradığınız konuyu, varsa alt başlığını bulup karşısındaki karar numarasını öğrenin ve karar numarasını bularak AYİM kararını inceleyin. XXVII YAZILARINIZI BEKLİYORUZ Sayın bilim adamları, sayın yargıç ve avukatlar, tüm hukukçular; dergimizde yayımlanmak üzere İdare Hukuku ve Anayasa Hukuku ile ilgili yazılarınızı bekliyoruz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayımlanması istenen yazılarınız, a."Bu yazı, aynı veya başka bir başlık altında hiçbir yerde yayımlanmamıştır ve yalnızca Askeri Yüksek idare Mahkemesi Dergisine gönderilmiştir" cümlesini taşıyan bir dilekçeye ekli olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmelidir. b.Gönderilen yazılar, iki nüsha olarak kağıdın bir yüzüne iki daktilo aralığıyla yazılmalıdır. c. Gönderilen yazıların dergide yayınlanıp yayınlanmayacağı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının takdirindedir. Yayımlanmayan yazılar dilekçede gösterilen adrese iade edilecektir. Katkılarınıza bugünden sonsuz teşekkürler. XXIX KONU FİHRİSTİ SIRA NU KARAR NU. SAHİFE NU. I. USUL 1 DAVA EHLİYETİ 1 83 2 88 3 DAVAYA MÜDAHALE 3 90 4 DERDESTLİK 4 91 5 DİLEKÇE İPTALİ 5 93 6 DİLEKÇE REDDİ 6,7,8 94 9 99 10,11,12,13,14,15,1617,18 100 19,20 124 21 130 11 KABUL 22 134 12 KARAR DÜZELTME 23 137 13 KESİN HÜKÜM 24 138 25,26,27,28,29,30,31,32 140 33 159 2 DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI 7 FERAGAT 8 GÖREV 9 İDARİ İŞLEM 10 İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVA 14 SÜRE 15 TEVDİ KARARLARI 16 YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ 17 34 35 YARGILAMANIN YENİLENMESİ XXXI 161 162 II. ESAS SIRA NU. A ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ KARAR NU. SAHİFE NU. 1 LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ 36 167 2 OKULDAN ÇIKARILMA 37 170 3 OKULDAN ÇIKARILMA NEDENİYLE MAHRUM KALINAN ÖZLÜK HAKLARI ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER 38 174 39,40,41,42, 43,44,4546, 47 2 ASKERLİK HİZMETİNİ YAPMIŞ SAYILMAMA 48,49 178 3 ASKERLİK KAYITLARINDA DÜZELTME 50 212 4 BEDELLİ ASKERLİK 51 214 5 DÖVİZLE ASKERLİK 52,53,54 217 55,56 234 57 243 58 245 59,60. 250 61,62 261 3 ATAMADA SAĞLIK DURUMU 63 267 4 ATAMAYA TABİ TUTULMAMA 64 269 5 GARNİZON KALIŞ MÜDDETİ 65 276 1 ASKERE SEVKEDİLME 6 SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI 209 ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME 1 UZMAN JANDARMALIKTAN VE UZMAN ERBAŞLIKTAN ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇİRİLME ATAMA 1 ATAMADA EŞ DURUMUNUN DİKKATE ALINMASI 2 ATAMADA KADRO ESASI XXXII 6 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME 66,67 280 7 HİZMET İHTİYACI NEDENİ İLE ATAMA 68 284 8 İDARİ,ASAYİŞ VE ZARURİ NEDENLERLE ATAMA 9 İKİNCİ BÖLGE HİZMETİ 69 287 70 291 10 JANDARMA ASTSUBAYLARI İLE UZMAN JANDARMALARIN İL İÇİ ATAMALARI 11 KADRO İHTİYACI İLE ATAMA 71,72 296 73 305 74 307 75,76 312 77,78,79,80, 81,82 317 A. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİH EDİLMEMESİ 83 348 B. DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE AYIRMA 84 350 C. GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME NEDENİYLE AYIRMA Ç. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN SAGLIK NEDENİYLE FESHİ AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER 85,86,87 354 88,89,90 361 1 AYLIK VE TAZMİNATLARA HAK KAZANMA TARİHİ – AYBAŞI - ÖDEME İLİŞKİSİ 91,92 371 2 EK DERS ÜCRETİ 93 377 3 EK GÖSTERGE 94 380 4 İAŞE BEDELİ 95 398 5 İLİŞİK KESME-AYLIK İLİŞKİSİ 96 403 12 SIRALI HİZMET GARNİZONU İÇİN YAPILAN MUHTEMEL HAZIRLIK TEBLİGATI 13 SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA AYIRMA 1 DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE AYIRMA 2 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ XXXIII 6 ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON TAZMİNATI 97 406 7 TUTUKLULUK-AÇIĞA ALMA-AYLIK İLİŞKİSİ 98 411 99,100. 413 101,102,103 104,105106 107,108,109 110,111 418 3 DİSİPLİN CEZALARI 112 459 4 GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ 113 465 114,115 469 6 KADRO VE SINIF DEĞİŞİKLİĞİ 116 475 7 MEMURLUĞA ALINMA ŞARTLARINI KAYBETME NEDENİYLE MEMURİYETE SON VERME 926 SAYILI KANUNU'NDAN DOĞAN DİĞER İŞLEMLER 1 AÇIĞA ALINMA 117 478 118 480 2 İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA 119 482 120,121 486 4 KUVVET DEĞİŞİKLİĞİ 122 491 5 SINIF DEĞİŞİKLİĞİ 123 494 6 YURTDIŞI SÜREKLİ GÖREVE SEÇİLMEME 124 497 8 UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ D DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER 1 ATAMA 2 DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA 5 ÖZLÜK HAKLARI 3 İSTİFA-ZORUNLU HİZMET XXXIV 447 E EMEKLİLİK 1 ADİ MALULİYET 125 499 2 FİİLİ HİZMET ZAMMI 126 503 3 KADROSUZLUK TAZMİNATI 127 504 4 ŞEHİT YETİM AYLIĞI 128 509 5 VAZİFE MALULİYETİ 129,130,131 132,133134 512 G GATA KANUNU'NDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 GATA ETİK KURULU KARARLARI 135 532 H HARCIRAH 1 YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU 136 553 137 555 138 557 139 560 3 LOJMAN TAHLİYE İŞLEMİ 140,141 564 4 ÖN TAHSİSE TABİ TUTULMAMA 142,143 569 KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ 1 İLAVE LİSANS ÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ 144 574 2 İLAVE YÜKSEK LİSANS KIDEMİ 145 577 3 KIDEM SIRALAMASI 146 579 İ İNTİBAK 1 YÜKSEK ÖĞRENİM GÖRMÜŞ ASTSUBAYLARIN İNTİBAKI K KAMU KONUTLARI (LOJMAN) 1 AYNI GARNİZON İÇİNDE İNTİBAK ATAMASI NEDENİYLE KONUTTAN KONUTA NAKİL GÖREV TAHSİSİ İLİŞKİSİ 2 LOJMAN KİRA BEDELİ XXXV 4 ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ 147 588 5 YÜKSEK LİSANS KIDEMİ 148,149 593 KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ İŞLEMLER 1 EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY KİMLİK KARTLARI 2 KİMLİK KARTI 150,151 600 152 604 3 SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ M MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI 1 İSTİKLAL MADALYASI 153 606 154 613 2 ŞEREF AYLIĞI 155 616 156,157 618 158,159,160 161,162 633 163,164,165 166 656 Ö ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 ASKERİ HAKİM SINIFINA ALINMAMA 167 670 2 GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ 168 673 3 İHTİSASTAN KAPSAMINDAN ÇIKARILMA 169 675 4 KLİNİK SORUMLU HEMŞİRELİĞİ 170 677 171,172 679 6 NÖBET HİZMETİ 173 685 7 RADYASYON GÖREVLİSİ PERSONELİN GÜNLÜK MESAİSİ 174 687 N NASIP 1 İPTAL KARARI NASIP İLİŞKİSİ 2 NASIP DÜZELTİLMESİ O OYAK İŞLEMLERİ 1 TAM VE DAİMİ MALULİYET YARDIMI 5 NAKDİ TAZMİNAT XXXVI 8 ŞEHİT SAYILMA 175 690 9 UÇUCULUKTAN AYIRMA İŞLEMİ 176 693 177,178,179 697 180 707 181,182,183 720 184 732 185,186 736 187 744 1 EHLİYET 188 746 2 KADEME İLERLEMESİ 189 751 3 OBJEKTİF VERİLEN SİCİL 190 755 191,192 761 193 768 194 774 2 SUBAY SÖZLEŞMENİN FESHİ 195 779 3 SUBAY SÖZLEŞMESİNİN YENİLENMEMESİ 196 783 R RÜTBE VE TERFİ 1 RÜTBE BEKLEME SÜRESİ 2 TUTUKLULUKTA VE AÇIKTA GEÇEN SÜRELERİN TERFİİ VE RÜTBE KIDEMLİLİĞİNE ETKİSİ S SAĞLIK İŞLEMLERİ 1 RAPOR İPTALİ 2 SAĞLIK FİŞİ 3 TEDAVİ GİDERLERİ 4 UZMAN ERBAŞ SAĞLIK YARDIMI SİCİL-KADEME İLERLEMESİ 4 SİCİL TANZİMİNDE 3 AY BİRLİKTE ÇALIŞMA KOŞULU 5 SİCİLDE YETKİ UNSURU SÖZLEŞMELİ SUBAY/ASTSUBAY İŞLEMLERİ 1 SÖZLEŞMELİ SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMEMESİ XXXVII T TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI 1 İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI 197,198,199 200,201 788 202,203,204 205,206 207,208,209 210,211 212,213,214 215,216,217 2 İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAZMİNAT DAVALARI 218,219,220 ,221 869 A- İŞLEMİN İPTALİ İSTENMEKSİZİN İŞLEM NEDENİYLE AÇILAN TAM YARGI DAVASI 222,223 892 B- İPTAL DAVASI İLE BİRLİKTE AÇILAN TAM YARGI DAVASI 224 899 C- İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN KARARI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI DAVASI Ç- İPTAL DAVASINI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI DAVASI 225 908 226,227 911 228,229 916-923 Y YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER 1 DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI XXXVIII BİLİMSEL İNCELEMELER -3- KANT'IN AHLÂK VE HUKUK FELSEFESİ Yunus YILMAZ Hâkim Binbaşı AYİM.3.D.Raportörü İÇİNDEKİLER I. HAYATI VE GENEL FELSEFESİ II. AHLAK FELSEFESİ 1. 2. 3. 4. GENEL OLARAK AHLAK FELSEFESİNDE YÖNTEMİ TEORİK AKIL-PRATİK AKIL AYRIMI AHLAK FELSEFESİNDE TEMEL KAVRAMLAR A) İYİ İSTENÇ B) ÖDEV C) AHLAK YASASI (KATEGORİK EMPERATİF) D) İRADE HÜRRİYETİ III. HUKUK FELSEFESİ 1. 2. 3. 4. HUKUK-AHLAK AYRIMI HUKUKUN TANIMI, KAYNAĞI VE AMACI HAK KAVRAMI VE NEVİLERİ DEVLET VE HUKUK SONUÇ KAYNAKÇA -3- I. HAYATI VE GENEL FELSEFESİ 18. Yüzyılın yetiştirdiği en büyük filozoflordan biri olan İmmanuel KANT, 22 Nisan 1724'te Almanya'nın Königsberg şehrinde doğdu. Doğuştan zayıf ve hastalıklı olması, bu zayıf vücuduna karşı güçlü iradesinin savaşmasına sebep oldu. Uzun bir eğitim döneminden sonra, maddi sebeplerle zengin ailelerin yanında öğretmenlik yaptı. Verdiği derslerin yanında üniversitede hocalık çalışmalarını da yürütmeye başladı. Felsefe tarihinde çok önemli yeri olan eserlerini ancak elli yaşlarında yazacaktı. Kant, çocukluk yıllarında baba evinin fikir bakımından yeterli olmadığını, ancak orada ahlaklılık ve erdemi öğrendiğini, "bir insanın edinebileceği en yüksek şeyleri; sükuneti, sükunet içindeki neşeyi, hiçbir aşırılığın bulandırmadığı iç huzurunu" tattığını, kinden ve nefretten uzak, sevgi ve hoşgörü dolu bir ortamda büyüdüğünü anlatır1. Kant, çocukluğunda daha çok dini ağırlığı olan bir okulda yetişti; daha sonra 1740 yılında üniversite öğrenimine başladı. İlk önceleri tabiat bilimleriyle uğraştı. 1747 Yılında üniversiteyi bitirdi. Özel öğretmenlik döneminden sonra 1755 yılında üniversiteye döndü. Bu dönemde hem felsefe hem de tabiat ilimleriyle uğraştı. Kant, ağır ders yükü altında felsefi yazılar da yazdı. Onun 1760 yılından sonraki yazılarında daha bağımsız bir tutum izlediğini görüyoruz. Bunlardan özellikle "Tanrı'nın Varlığını İspat Etmek İçin Mümkün Olan Biricik Yol" isimli yazısı ona o zamanki Alman felsefesinin önde gelen filozofları arasında bağımsız bir filozof olarak önemli bir yer kazanmıştır. Bu olaydan sonra Kant dönemin filozoflan ile iletişim kurmaya başlamıştır. 1760 yılından sonra Kant, Alman felsefesinde ortaya çıkan metafizik geleneğinden aynlmaya başlamıştır. Oysa Kant o dönemde bu felsefenin el kitaplarından ders veriyordu. Bu bunalımlı ve çelişkili dönemin ardından Kant'ta yavaş yavaş kuvvetli bir fikri kaynaşma dönemi başlamıştır. O zamanki felsefenin gelenekle gelen metafiziğinden şüpheye düşmeye başlamıştır2. Yine bu dönemlerde Alman felsefe geleneğinin dışında bulunan filozoflara yönelmeye başlamıştır. Bu dönemden sonra Kant'ın yöneldiği konular, etik ve estetik problemler, insanın varlık yapısı ve gayesi, 1 HEİMSOETH, Heinz: İmmanuel KANT'ın Felsefesi (Çev. T. MENGÜŞOĞLU) İstanbul 1967, s.2. 2 HEİMSOETH, s.5. -4- düşünme gücü hakkındaki sorunlardır. Bu alanda ona etki eden filozoflar, Montaigne, Hume, Hutcheson, Shaftesburg ve Rousseau'dur. Ahlak ve hukuk anlayışı bakımından özellikle Rousseau'nun Kant üzerinde büyük etkileri olmuştur3. Rousseau'nun etkisinde kalması, Kant'ın felsefi düşüncesinin ağırlık noktasının tabiat felsefesi ve varlık metafiziği değil, insanın iç alemi, manevi ve ahlaki alanı oluşturmasına neden olmuştur. Kant'ın bilgi nazariyesi bakımından ise büyük ölçüde Hume'nin etkisinde kaldığı görülür. Ancak Kant, açık ve düzgün bir fikir sistemi ile gerek Rousseau gerekse Hume'den daha ileriye gitmiştir4. 1770'li Yıllarda on yıla yakın uzun bir suskunluk döneminde Kant hiçbir yazı yayımlamamıştır. Bu dönemde tamamen felsefi çalışmalara yönelmiştir. Ve bu dönemdeki çalışmalarının sonunda olgunluk dönemi başlayacaktır. 1781 Yılında ise bu dönemin meyvesi olan "Saf Aklın Kritiği" adlı eserini yayımlayacaktır. Bu eseri olgunluk çağının ilk eseridir. Bu eseriyle felsefe alanında devrim yaptığı inancındadır5. Kritik felsefe, Kant'ın felsefe için düşündüğü iki ana problem konusunda çözüm getirmeliydi. Bu problemlerden biri tabiat ilimleri, tabiat metafiziğine ait problemlerin devamıydı; bu problemler insan aklının tahlil edilmesiyle elde edilen prensiplere dayanılarak yeniden ele alınmalıydı. Bu konuyla ilgili olarak 1786 yılında "Tabiat İlimlerinin Metafizik Öntemelleri" isimli kitabını çıkardı. Ahlak metafiziği ile ilgili ikinci problemde ise; Kant'a göre ahlak metafiziği, insan hayatının ahlaki temel yapısı hakkındaki felsefi bilgidir. Ahlaki temel yapı da temelini insanın saf pratik akıl sahibi olmasında bulur. Bu nedenle Kant'a göre, insan aklının kendi kendisini yeni baştan yoklaması, geniş bir temel üzerinde aklın kritiğinin yapılması gerekmektedir. Bu amaçla da "Pratik Aklın Eleştirisi" adlı eserini yayımladı. Kant'ın ahlak felsefesi hakkında ise temel iki eseri vardır vardır. Bunlardan biri 1785 yılında yayımladığı "Ahlak Metafiziğinin 3 ASTER, Emest Von : Hukuk Felsefesi Dersleri ( Çev. O. Münir ÇAĞIL) İstanbul 1943, s.203. 4 ASTER, Ernest Von : Kant'ın Ahlakı (1941-1942 Yılı Üniversite Konferanslarından Ayrı Bası), İstanbul 1942, s.26. 5 HEİMSOETH, s.8. -5- Temellendirilmesi", diğeri ise 1788 yılında yayımladığı "Pratik Aklın Eleştirisi"dir. Bu ikinci eser Kant'ın etiğinin temel düşüncelerini ortaya koyar; bundan başka, gelecekte yapılması mümkün olan ahlak metafiziklerinin esaslarını gösterir. Burada metafizik kavramından, kaynak suallerinin, yani din yolu ile düşünme alanına giren bazı hayat problemlerinin felsefi bilgisi anlaşılır. Kant, insan aklının kendi kendisinde, kendinden ayrılmaz bir şekilde taşıdığını gördüğü bu sualleri üç ide altında toplamıştır: Tanrı, hürriyet ve ölümsüzlük6. Ahlak felsefesini açıklayan bu eserlerden sonra Kant, çağına tesir eden bir filozof olarak anılmaya başlamıştır. Başta Almanya olmak üzere Avrupanın çeşitli ülkelerinde Kantçılık akımı ortaya çıkmaya başlamıştır 7. Ahlak felsefesindeki fikirleriyle zirveye ulaşan Kant, bundan sonra tarih felsefesine yönelmiştir. Tarih felsefesi ile ilgili olarak "İnsanlık Tarihinin Tahmin Edilebilen Başlangıcı", "Dünya Vatandaşlığı Açısından Genel Bir Tarih İdesi" ve "Aydınlanma Nedir" isimli yazılarını yayımlamıştır. Kant bunun yanısıra estetik problemleriyle de ilgilenmiştir. Kant'ın çalışmalarında araştırdığı problem alanlan arasında bir düalite vardı: Teorik akıl, pratik akıl; bunların alanlan olarak bir yanda tabiat metafiziği diğer yanda ahlak metafiziği; yani bir yanda tabiat problemleri, diğer yanda hürriyet ve insan hayatına şekil kazandıran ahlak, hukuk ve devlet problemleri. Bu alanlar arasında bir uçurum varmış gibi görülüyordu. Halbuki her iki alan, hareket ve bilgi alanlan, aynı insan varlığının bütünlüğüne dayanmakta idi. Şimdi Kant'ın karşısına, ilk bakışta ayrı gibi gözüken bu iki alan arasındaki geçitleri, tabiat, özgürlük alanları arasındaki köprüleri göstermek güçlüğü çıkmaktadır. Kant, bu problemleri göstermeyi 6 HEİMSOETR, s.10. Kant'ın felsefesinden hayranlıkla ve heyecanla ilk bahseden "Kant'ın Felsefesi Hakkında Mektuplar" isimli yazısıyla Kari Leonard Reinhold olmuştur. Reinhold, 1787 yılında Jena Üniversitesinde profesör olacak ve bu üniversite Kantçılık akımının merkezi haline gelecektir. 7 -6- üçüncü kritiğinde ele alır. Bu eserinin adı “Yargı Gücünün Kritiği” dir. Bu eser beraberinde bir çok problemi getirse de, o dönemde doğmak üzere olan Alman idealizmine büyük etkileri olmuştur. Kant, üçüncü kritiğini bitirdikten sonra kritik çalışmalanna son verdi. Bundan sonra bazı problemleri yeni baştan ele almaya başladı. Bu problemler, Kant'ın "ahlak metafiziği" adını verdiği geniş bir alana giren hukuk ve devlet problemleri olmuştur. Bu nedenle Kant'ın hukuk felsefesi ahlak anlayışına dayanır. Kant, din felsefesi ve hukuk felsefesi hakkında verdiği dersleri 1793 yılında yayımladığı "Saf Aklın Sınırlan İçinde Din" isimli eserinde toplamıştır. Bu dönemden sonra Kant, bir çok makale yayınlamış ise de; bunlardaki görüşleri genellikle yeni konular değil, önceden verdiği derslerin yayımlanmasından ibarettir. Hayatının son on yılında Kant, üniversitedeki hocalık hayatına ve çalışmalanna son vermiştir. Bu son on yılma ait karmaşık yazı ve notlan ise yirminci yüzyılda Kant'ın "Opus Posthumum"u adı altında yayınlanmıştır. Bu dönemdeki çalışmalannda bir birlik olmamasının nedeni hatırlama ve düşünme gücünün oldukça zayıflamış olmasıdır. 1804 Yılında Ölen büyük filozof Kant'ın, özellikle ondokuzuncu yüzyılın başında Almanya'dan başlayarak bütün Avrupa'da etkisi büyük olmuştur. Her dönemde aynı olmasa da bu etki günümüze değin devam edegelmiştir. 8 II. AHLAK FELSEFESİ 1. GENEL OLARAK Kant'ın ahlakı bir ödev ahlakıdır. Ona göre ödev de temelini ahlak yasasına saygıda bulur. Bu saygı duygusu ahlak yasasından önce gelmez; bu duyguyu ahlak yasasının kendisi belirler. Kant, bir ahlak duygusunun sözünü 8 HEİMSOETR, s.15-16. -7- eden ahlakçıların düşündüğü gibi, iyi ve kötünün ne olduğunu bir duygunun belirlediğini kabul etmez. Ancak bu yasa karşısında, ahlak duygusu da denilebilecek olan "yasaya saygı" duygusunu yaşarız. Ahlak yasasına saygı, insana kendi değerini duymayı da öğretir. Ve insanın kendisine, kendisinin de beklemediği bir güç kazandırır9. Kant, ahlak felsefesi ile ilgili en önemli eseri olan “Pratik Aklın Eleştirisi”nde, gönlünü iki şeyin doldurduğuna değinir: "Başımızın üstündeki yıldızlı gök ve içimde ahlak yasası"10. Gök, bize duyulur dünyaya bağlı olduğumuzu hatırlatır ve karşısında kendimizi bir hiç olarak duyacağımız bir sonsuzluğu, uzaydaki ve zamandaki sınırsızlığı gözümüzün önüne serer. Buna karşılık ahlak yasası, görülmeyen bir benliğimin, bir kişiliğimin beni duyularüstü bir dünyaya bağladığı bilinci uyandırır. Ancak Kant'a göre bu gök ile ahlak yasasının insanda uyandırdığı hayranlık ve saygı, boş hayallere dalmaktan, yanılmaktan korumaz insanı. Yani ahlak yasası üzerine düşünme insanı boş inançlara, göğü inceleme de astrolojiye götürebilir. Kant, gerek kuramsal gerekse ahlak felsefesinde araştırıcı düşünüş ve araştırmayı uygulamış, salt ve deneyle karışmış olan (ampirik olan) arasındaki temel ayrımı gerçekleştirmiş ve böylece felsefe ve ahlakı da doğru yolda ilerletmeyi istemiş ve bunu da başarmıştır. Bugün felsefe akımlarının çoğunun temelinde Kant'ın felsefesi yer alır. Bu bakımdan güncelliğini günümüzde de yitirmemiştir. Kant, ahlak felsefesini kuramsal felsefesine koşut bir biçimde geliştirmiş ve ahlak felsefesinin belli başlı kavramlarını ve sorunlarını kuramsal felsefesinde temellendirmiştir11. Kant'ın hukuk felsefesi, ahlak anlayışına dayanır. Bu nedenle öncelikle onun ahlak felsefesini incelemek gereklidir. Kant'ın ahlak hakkındaki fikirleri "Pratik Aklın Eleştirisi" ile "Ahlak Metafiziğinin 9 AKARSU, Bedia : İmmanuel Kant'ın Ahlak Felsefesi (Ödev Ahlakı). İ.Ü. Ed. Fak. Yayınları, İstanbul 1979,s.l. 10 ÖKTEM, Niyazi: Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi, İstanbul 1988, s. 146. 11 AKARSU, s.2. -8- Temellendirilmesi" adlı eserlerinde, hukuk felsefesi ise "Örflerin Metafiziği" adlı eserinin birinci bölümünde yer almaktadır12. 2. AHLAK FELSEFESİNDE YÖNTEMİ Bir konuda kullanılan yöntem, ele alınan o konu ile yakından ilgilidir. Diğer yandan bir filozofun bir sorunu kullanmak için kullandığı yöntem, filozofun bu sorunu ortaya koyuş biçimine de bağlıdır. Kant'ın ahlak sorununu nasıl ortaya koyduğunu incelediğimizde; ahlak sorunlarına iki açıdan eğildiğini görüyoruz: insan olarak, filozof olarak. Kant, insan olarak topluma karışmış ve toplumu merakla incelemiştir. Ahlak bilimleriyle, yazınla uğraşmış, antropoloji dersleri vermiştir. Ahlak sorunlarının onun için canlı bir gerçekliği vardır, bu nedenle bu bir soyutlama değildir. Yani günlük yaşamdaki yaşanılan ahlak sorunlarıyla yakından ilgilidir. Diğer yandan Kant, filozof olarak, günlük yaşamdaki ahlak duygusu ve yargılarını çıkış noktası olarak almıştır. Çünkü en yalın insanda bile ahlaksal yükümlülük bilgisinin, ödev duygusunun bulunduğuna inanmıştır. Ve herkeste bulunan bu genel ahlak bilincinden, salt akıldan gelen şeyi ayırmak ister13. Kant, ahlak felsefesinde tümdengelim (dedüksiyon) yöntemiyle elde edilecek ilkelerin ampirik olamayacağına inanmıştır. Ona göre insanlar bu ilkeleri kabul etmişlerdir ama bu ilkelerin gerçekten yükümleyici olup olmadıkları bilinmemektedir. Kant ise önce çözümleme ile ortak ahlak kavramlarından ilkelere uzanmış ve bu analitik incelemeye, ilkelere varmak ve onları akıl yolu ile temellendirmek isteyerek, sentetik bir incelemeyi eklemiştir. Kant, ahlakın temelini ararken onu ne doğanın dışında ne de içinde aramıştır; onun istediği ahlak ilkelerini doğrudan doğruya salt akıldan çıkarmaktır. 12 13 ASTER, Hukuk Felsefesi Dersleri, s.203. AKARSU, s.41. -9- "Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi" isimli kitabında Kant, kendisine ödev olarak doğrudan doğruya ahlaklılığın en yüksek ilkesini araştırmak ve saptamak görevini yüklemiştir. Böylece de "ahlaklılık nedir?" sorusunun cevabına ulaşmıştır. "Pratik Aklın Eleştirisi"nde ise "ahlaksal yeti"nin kendisini araştırmış ve "ahlaklılık nasıl olanaklıdır?" sorusunu cevaplandırmıştır. Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi ahlak yasasını, Pratik Aklın eleştirisi ise özgürlüğü inceler 14. Kant, ahlak sorunlarım çözmede iki türlü yöntem kullanmıştır: Birincisi, deney verilerini çıkış noktası olarak almış ve çözümleme ile bu verilerden en genel önermelere yükselmiştir. İkincisi ise akıl kavramlarını ilke olarak almış ve bu kavramlardan görüngülere, verilere, deneye inmiştir. Zaten kendisi de "Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi"nin önsözünde yöntemini analitik (çözümsel) ve sentetik (bireşimsel)'in bir bileşimi olarak öngörmüştür15. Önce analitik yöntemle ortak kavramlarından ilkelere ulaşmıştır. Bu analitik incelemeye, ilkeleri akıl yolu ile temellendirmek istediğinden, sentetik bir incelemeyi de eklemiştir. Amacı, salt olanı ampirik olanla karışmasından ayırmaktır. Bu bir çözümleme (analyse) ödevidir. Bunun için de bir yandan felsefi bir kendi bilincine varma basamağına yükselmek için, "basbayağı akıl bilgisinden" yola çıkar; sıradan insanda ahlaksal olana karşı duygularla ilgili içgüdüsel bilgiyi çözümler ve böylece en yüksek ilkeyi belirlemeye çalışır; Diğer yandan yeniden bu ilkeyi inceleyerek bu ilkenin uygulandığı basbayağı bilgilere yönelir. Böylece de salt bilgiye, bundan böyle salt ahlak felsefesine varmak için popüler ahlak felsefesini araştırmakla işe başlar. Kant burada yalnızca analitik işlemle yetinmemiş, eylemlerdeki ampirik olarak verilmiş olan gerçeklerde de salt olana yönelmiştir. Pratik aklın, hangi davranışlarının iyi hangilerinin kötü olduğunu örneklerle gösterir. Ampirik olanı yeniden, önceden çözümlenmiş olan salt olanla birleştirerek sentetik yola girer.16 İnsanlar günlük hayatlarında vicdanlarının sesine uyarak içinde bulundukları bir olayı iyi ya da kötü kabul ederlerse de, iyi ve kötünün 14 AKARSU, s.46. 15 KANT, İmmanuel: Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi, (Çev. İoanna KUÇURADİ) Hacettepe Üniversitesi Yayınlan, Ankara 1982, s.4. 16 AKARSU, s.48. - 10 - kendisinin neyi dile getirdiğinin hesabını genel bir biçimde veremezler; bundan dolayı günlük yaşamda bir davranışı iyi, bir başkasını kötü olarak değerlendirirken hangi ölçüyü aldıklarının da hesabını veremezler. İşte Kant, bu ölçüde açıklığa erişmekle ahlakın temel ilkesini de ortaya çıkaracağına inanır. Ahlaksal kavramlarnı çözümlerken Kant'ın istediği, bu kavramların nasıl ortaya çıktığını araştırmak değildir. Sonuçta Kant, yeni bir ahlak sistemi kurmak istemediğini, yine ahlaklılığın yeni bir ilkesini ortaya koymak istemediğini, yalmzca zaten varolan, ama içgüdülerle duyulan ve işlenmiş olan ahlaklılığı kendi varlığının bilincine yükseltmek ve geçerliğinin ilkesini ortaya koymak istediğini belirtir17. 3. TEORİK AKIL - PRATİK AKIL AYRIMI Kant'ın felsefesinin iki konusu vardır: birincisi doğa, yani varolan herşey, diğeri ise olması gereken şey ya da özgür davranışlar alanı yani ahlak. Felsefe, bilgisinin temelini deneye dayandırırsa ampiriktir; salt akla, a priori ilkelere dayandırırsa salt felsefe ya da fizikötesi olur. Salt felsefenin de iki konusu vardır: doğa ve töreler. Buradan şu sonuç çıkıyor: bize, olanı bildiren teorik akıl yanında, olması gerekeni gösteren pratik akıl vardır. Teorik akıl var olanı bilme yeteneğidir; deneyden (iç ve dış duyulardan) bağımsız olduğundan da salttır, a priori bilgi verir. Kant'a göre akıl, salt olarak gerçekten pratik ise, bundan böyle iradeyi yönetmeye elverişli ise, kendisinin ve kavramlarının gerçekliğini ve geçerliğini olaylarla kanıtlar. Öyleyse "eleştiri" kendini, "salt pratik aklın bulunduğunu" öne sürmekle sınırlamalıdır. Kant, bunun için de salt pratik aklı değil, genel olarak pratik aklı araştırır. Burada araştırıp eleştirdiği de aklın pratik yetisi yani doğrudan doğruya ahlak yetisinin kendisidir18. Aklın böyle pratik bir yetisi varsa, yani akıl salt pratikse, iradeyi kendi başına ampirik verilere dayanmadan yönetebiliyorsa, iradeye bir yasa, kendi yasasını koyabiliyorsa, özgürlük de kesin ve mutlak anlamında var 17 AKARSU, s.48. 18 AKARSU, s.49-50. - 11 - demektir. Kant'a göre, göreli, ampirik bir özgürlük kavramı da vardır ama bu, ahlaksal sorumluluk için yeterli değildir. Kant'ın ahlak felsefesinde yalnızca özgürlük ahlak yasasının koşuludur. Yani özgürlük, ahlak yasasının varlık nedenidir. Bunun yanında ise Tanrı ve ölümsüzlük ahlak yasasının koşulları olamazlar. Kant'ta teorik akılda Tanrı ve ölümsüzlük kavramları "olanaklı" olarak açıklanmış; pratik akılda ise özgürlük idesinden yola çıkılarak onaylanmışlardır. Yani teorik akılda sorunsal olan, pratik akılda yalındır. Böylelikle Kant, iki eleştiri arasında çelişme olmadığını gösteriyor19. Kant, aklın pratik olarak teorik olanın sınırını aşabileceğini göstermiş, ayrıca pratik akıla bir öncelik, üstünlük tanımıştır. Pratik akıl, teorik aklın erişebileceği şeylerden başkasını kabul edemez ve gerçek olarak düşünemezse ancak o zaman teorik aklın pratik akıl karşısında bir önceliği ve üstünlüğü var demektir. Pratik akıl yalnızca duyularla bağlı olsaydı yine teorik aklın üstünlüğü kabul edilebilirdi. Ama salt akıl pratik akıl olabiliyorsa, pratik akıl ahlak yasası bilincinde belirdiği gibi tam bir bağımsızlık içinde bizi salt olarak belirtiyorsa, bir ve aynı akıl ister teorik ister pratik maksatla olsun a priori ilkelere göre yargılama yapıyorsa, pratik aklın üstünlüğü söz konusudur20. 4. AHLAK FELSEFESİNDE TEMEL KAVRAMLAR A) İyi İstenç Kant, ahlak kavramları arasında, eylemlerin ahlak bakımından değeri yargılandığında insanın başvuracağı bir kavram arıyor ve genel olarak kabul edilen ahlak yargılarını, ahlak kavramlarını çözümlemesinde "iyi istenç"i buluyor. İyi istenç, kendi başına, doğrudan doğruya iyi olan, başka değerli niteliklerin ve iyilerin de kötüye kullanılabilmelerine karşılık, mutlak değeri olan biricik şeydir. Kısaca "dünyada, hatta dünyanın dışında iyi niyetten başka kayıtsız şartsız iyi sayılabilecek hiç bir iyi düşünülemez.21 19 ASTER, Kant'm Ahlakı.., s.27. 20 AKARSU, s.58. 21 KANT, s.8. - 12 - İyi istençten başka yüksek değerler de vardır, ama onların mutlak iyilikleri yoktur. Örneğin şereflilik, zekilik, yüreklilik, kararlılık iyi ve istenmeye değer şeylerdir; ama bu doğa vergisi şeyleri kötüye kullanan bir istenç olduğu zaman bunlar da kötü ve zararlı olurlar. İşte Kant'a göre, "iyi”nin iki ana türü vardır: Birinci iyi, herhangi bir amaca ulaşmak için araçtır; yani yararlı olanla ilgilidir. Bu iyinin değeri kendi içinde değildir, ikinci tür iyide ise, birşey kendi basma değerlidir, iyidir. Böyle bir kendi başına değer olarak, kendinde iyi olarak sadece "iyi istenç" vardır. Kant, iyi niyetli insanın bütün insanları araç olarak değil, amaç olarak kabul etmesi gerektiğini savunmuştur.22 İyi istenç güçlü bir düşünüştür. Sonuç ne olursa olsun, ahlak iyi düşünüşte ortaya çıkar. Ahlaksal eylem dışla ilgili eylemlerde ve onların sonuçlarında, başarılarında belirmez. Bir eylemin ahlaksal değeri, başarısında ve sonucunda değil, arkasındaki düşünüştedir. Demek ki Kant'a göre, iyi eyleme tam bir içten karar varsa, ancak orada iyi istenç vardır.23 Kant, iyi istenç kavramını aydınlatmak ve geliştirmek için "ödev" kavramına başvurarak, bir eylemin ahlaksal değerini doğrudan doğruya ödev bilincinin kendisine dayandırır. Bir eylemin ahlaki bir değeri olabilmesi için kaynağı ödev düşüncesi olmalıdır.24 Eylemi yapanın bilincinde ödevden başka neden yoksa, eylemin ahlaksal böylece mutlak değeri var demektir. Yani bir eylemi kendi başına iyi yapan, o eylemin herhangi bir eğilimden değil ödevden gelmesidir. Ödev ise bir eylemin, zorunlu olarak yasa karşısındaki saygıdan doğmasıdır. Ancak buradaki zorunluluk, doğa zorunluluğu değil, doğrudan doğruya akla dayanarak bir eylemin gerekli olmasıdır. Bir eylemin ahlaksal değeri istemenin maddesinde, içeriğinde bulunmadığından, istenç için nesnel yasa olan şeyde bulunur. Öyleyse yasa belirleyici neden olursa istenç iyidir. Sonunda acı bile olsa bir eylem, bir buyruğa bir ahlak yasasına karşılık olduğundan 22 23 24 GÜRİZ, Adnan : Hukuk Felsefesi Dersleri, Ankara 1992, s.218. AKARSU, s.60. GÜRİZ, s.217. - 13 - istenmelidir. Kısaca bir eylem yasaya uygun olduğu için isteniyorsa ancak o zaman iyidir.25 Kant buradan sonuçta şu iki önermeyi ortaya çıkarmaıştır: 1Yalnızca iyi istencin kendi başına bir değeri, mutlak bir değeri vardır. 2- İyi istenç, genel yasa karşısındaki salt saygı ile belirlenmiş istençtir. B) Ödev Yukarıda değinildiği gibi Kant iyi istenç kavramını açıklamak için ödev kavramını incelemiştir. İyi istencin ödevle bağlantısında insan yelemlerini şu şekilde bölümlere ayırır: 1-Ödeve aykırı eylemler 2-Ödeve uygun eylemler a) Eğilimden çıkan eylemler b) Ödevden doğan eylemler (Ödeve karşı saygıdan çıkan, içinde hiçbir eğilim olmadan, eğilime karşı gerçekleşen eylemler). Kant, ödeve aykırı eylemleri, belli bir amaçla yapılıp yararlı olsalar bile onları bir yana atıyor. Çünkü bu eylemler ödevle çeliştiğinden, bunların ödevden gelip gelmediği de söz konusu edilemez. Ödeve uygun eylemler konusunda ise Kant bazı örnekler veriyor: Örneğin bir bakkalın, müşterisi olan-olmayan herkese çok iyi davranmasını ve mallarını ucuz satmasını hemen ödevden çıkan bir eylem olarak kabul etmemek gerekir. Çünkü, bakkal belki ödeve uygun davranmaktadır, ancak bunu kendi çıkarını düşündüğü, müşterisini artırmak için yapmaktadır. Bu eylem ödevden değil eğilimdem çıkmaktadır. Diğer yandan, mutsuz bir insanın ölmek isteyip de sırf ödev düşüncesinden hayatını devam ettirmesinin ahlaksal bir değeri vardır. Yani ödeve karşı saygıdan, ödevden doğan bir eylemdir.26 Tüm bunlardan, Kant’ın ödev konusundaki düşünceleri şöyle özetlenebilir: Ödev, istence buyrulan şeydir; böylece de istenç için ahlaksal bir zorunluluğu dile getirir. Diğer yandan bir ödev eyleminin değeri, ulaşılmak istenen amaçta ve niyettedir; bundan böyle güdülen başarıda 25 26 AKARSU, s.61-62. AKARSU, S.63. - 14 - değildir, kararı verdiren maximdedir.Yani bir davranışın ahlaki bir değeri olabilmesi için ödev düşüncesinden kaynaklanması gerekir.27 Bu ödev kuralı ise bize, mutluluğa kavuşmanın yolunu değil, ancak mutluluğa layık olma yolunu gösterecektir.28 Bir ödev eylemi için doğal olarak verilmiş istekler, eğilimler ölçü olamaz; çünkü bunlar hep içerik bakımından belirlenen amaçla ve bunun sonucundaki başarı ile ilgilidir. Eylemlerimizde bulunabilecek niyet ve amaç, eylemlerimizin amacı olarak bu maksadın etkisi ve başarısı eyleme mutlak ve ahlaksal bir değer vermez. Ahlaksal değer ancak, eylemleri etkileyebilecek olan amaçlan bir yana bırakmakla, istencin ilkesinde bulunabilir. İstencin ilkesi ise "yasa karşısında saygı"dır. Bir eylem doğrudan doğruya doğru olduğu için, yasa karşısında saygıdan isteniyorsa mutlak değerlidir. Buradan şu sonuç çıkar: Ödev, yasa karşısındaki saygıdan doğan eylemin zorunluluğudur.29 Yasa, bize istemenin belli bir içeriğini ya da ereğini buyurmaz; yalnızca yasaya uygun yani doğru olan eylemi yapmamızı ister. Taraf tutmayan bir ölçü içinde, her durumda doğru olan şeyi bulmalıyız. Öyleyse kendime sormalıyım: istememdeki maximin30 genel bir yasa olmasını isteyebilir miyim? Daha açık ifade ile: Herkesin benim davranmayı tasarladığım şekilde davranmasını isteyebilir miyim? Her durumda bu soruya cevabım "evet" ise iyi istencim var demektir, istencin iyi olması, genel bir yasaya uygun olanın istenmesi ya da kendi ilkesini genel bir yasa olarak isteyebilmesidir.31 C) Ahlak Yasası (Kategorik Emperatıf) Kant'a göre insanın iradesine, pratik aklına hitap eden, ona iyilik yapmak vazifesini yükleyen emirler şata bağlı değildir, mutlaktır. Yani bunlar, "niçin" sosusuna cevap olacak mülahazalardan azadedirler.32 Kant bu 27 GÜRİZ, s.217. 28 ARSAL, Sadri Maksudi: Hukuk Felsefesi Tarihi, İstanbul 1945, s.239. 29 AKARSU, s.64. 30 Kant burada, maximi, istemenin sübjektif ilkesi olarak tanımlamıştır. AKARSU, s.65. 31 ASTER, Hukuk Felsefesi..., s.205. 32 ARSAL, s.237. - 15 - emirlere emperatif (buyurucu) ismini veriyor ve kesin-mutlak olduklarını ifade için de kategorik şekilde vasıflandırıyor. Bunu açıklayacak olursak; duyulur doğa ile bağlı olan, böylece ampirik olarak belirlenmiş bir istence, istenç yasası yani buyruk olarak kendini gösterir. Bu nedenle insan iradesinde ahlak yasası kendini ancak buyruk biçiminde kendini gösterir. Bütün pratik yasalar buyruktur; oysa doğa yasaları buyruk olamazlar. Bir eylem bir amaca ulaşmak için araç ise yararlıdır, sadece amaç bakımından iyidir. Ama bir eylem kendi başına amaç olarak ise gerçek anlamda "iyi"dir. Öyleyse pratik yasaların konusunu ya "yararlı" ya da "iyi" eylemler oluşturur. Buna göre buyrukların biçimi de ikiye ayrılır: Birincide yararlı eylemi isteyen biçimde buyruk amaçla belirlenmiştir. Bu buyruğun biçimi "koşullu" (hipotetik)dur. Oysa iyi eylemin buyruğu ise herhangi bir amaçtan bağımsızdır, hangi durumda olursa olsun mutlak olarak geçerlidir. Bu buyruğun biçimi ise "Koşulsuz" (kategorik)dur. Buna göre bütün pratik yasalar ya koşulludur ya da koşulsuzdur; ve ancak koşulsuz buyruklar ahlaken iyidirler.33 Koşullu buyrukta belli bir maksat, niyet vardır, bunlar yalın ve sorunsaldır. Kategorik emperatif (koşulsuz emir) ise zorunlu pratik bir ilke olarak gecelidirler. Çünkü kategorik emperatif, ahlak eylemini herhangi bir maksada bağlamadan nesnel zorunlu olarak açıklar. Önemli olan eylemin içeriği ve sonucu değil, eylemin saikidir; eylem ahlak kaidesine hürmet saikiyle yapıldığı takdirde iyidir.34 Kategorik emperatifte, koşul olarak hiçbir erek öne sürülmemiştir. Bu buyruk, doğrudan doğruya benim istememdeki maximin genel bir yasaya uygun olmasını dile getirir. Buna göre bu koşulsuz buyruk yalnızca biricik, tek bir buyruktur: "Ancak, aynı zamanda gnel bir yasa olmasını isteyebileceğin maxime göre hareket et".35 Kant bu temel ilkeyi açıkladıktan sonra bu ilkeye bağlı olarak üç ilke daha türetmiştir. Bunlar: l-"Öyle hareket et ki, eyleminin maximi senin istencinde sanki bir doğa yasası haline gelebilsin". Temel ilkedeki "genel yasa" burada "doğa 33 AKARSU, s.70. 34 VECCHİO, Giorgio Del: Hukuk Felsefesi Dersleri (Çev. Sahir ERMAN), İ.Ü. H.F. Yayınları, İstanbul 1952, s.127. 35 KANT, s.38. - 16 - yasası" haline gelmektedir. Çünkü Kant'a göre doğanın en temelli belirtisi olayların "yasallığı"dır. 2-"İnsanlığı, kendi kişiliğinde olsun, bir başkasının kişiliğinde olsun, hep bir amaç gibi görerek hiçbir zaman yalnızca bir araç olarak kullanmayacak şekilde hareket et". Bu ilke kişinin mutlak bir değer bir erek olmasından çıkmaktadır. 3-"Öyle hareket et ki, istencinin idesi genel bir yasa koyucu istencinin idesi olarak tanınabilsin". Burada her akıllı varlığın istenci kendini genel yasa koyucu bir istenç olarak ortaya koymaktadır. Kant, kategorik emperatifi kabul ederek, insan aklının davranışına yol gösteren ilkeleri yaratabileceğini, böyle koşulsuz bir emrin muhatabı olması sebebiyle, insanın irade hürriyetine sahip olduğunu belirtiyordu. Böylelikle ahlaki hürriyet ile ahlaki ödev kavramlarını uzlaştırmaya çalışmıştır. Kategorik emperatifin kendisi somut bir davranış kuralı olmasa da insan aklının davranış kuralları belirtmesinde yol gösterici bir prensiptir.36 D) İrade Hürriyeti Kant'ın ahlak felsefesinin odak noktasını hürriyet idesi oluşturmaktadır. Ahlaki hürriyet, insanın, ahlak yasasının hem vazıı hem de mevzuu olması ile mümkündür.37 Kant, irade hürriyeti konusunda şöyle bir muhakeme yürütmüştür: Bizim aklımızın ahlaki vazifeyi gösteren emperatif kategoriklere muhatap olması, diğer tabirle aklımızın ahlak kanununu ihtiva etmesi bizim hür olduğumuzu, hür irade sahibi olduğumuzu tazammun eder. Eğer insan iradesi hür olmasa idi, biz; "ahlak kanununa göre hareket et" diyen emirlere muhatap olmazdık. Çünkü ancak yapıp yapmamakta serbest olan varlıklara "yap" demek bir anlam ifade edecektir. Ödev Yasası bizi insan iradesinin hür olduğuna inanmağa sevkediyor. İrade hürriyeti olmasaydı, ödev de olmazdı. 38 36 GÜRİZ, s.218. ÇAĞIL, Orhan Münir : Filozof İmmanuel Kant'm Sisteminde Ahlak ve Hukukun Felsefi Esasları, İ.Ü. H.F. Mecmuasının S.3, C.XII1, Yıl 1947 Nüshasından Ayrı Bası, İstanbul 1947, s. 1121. 37 38 ARSAL, s.240. - 17 - Ahlaki irade, aynı zamanda hür irade ismine hak kazanan yegane iradedir. Zira hürriyet dizginsizlik değil, kendine hakim olmaktır. İnsan eğer kendisinin efendisi ise, iradesini kendisinin de istediği kanunlara tabi tutabiliyorsa hürdür. Buradan şu sonuca ulaşılabilir: Kategorik emperatifin insana yüklediği ödev, hür bir şahsiyet olmaktır. Fakat bu benim hürriyetim, başkalarına da hür şahsiyetler veya hareketlerini hür olarak kendileri düzenleyebilmek hakkına sahip varlıklar muamelesi yapmamla sıkı sıkıya bağlıdır. Benim özgürlüğüm, kanunu kendime uygulamamda, ve başkalarının haklarına tecavüz etmememde saklıdır. Yani insana karşı muamaelen, fiillerini kendisi tayin edebilen ve hürriyet için takdir edilmiş bir varlığa yapacağın muamele olsun. 39 İşte "ahlaklılık, genel geçer özgür irade yasasıyla eylemlerin uyumudur... Her zaman ve herkes için geçerli genel kurallarla eylemlerimin uyum sağlama zorunda oluşunu temel alırsam, o zaman eylemlerim ahlak ilkesinden kaynaklanmış olur.."40 Kant'a göre hürriyet ile ahlak kanunu arasındaki ilişki şu şekilde tesbit edilebilir: Ahlak kanununun varlığı ve yürürlüğü, ancak insanların ona uyma yeteneğine sahip olmaları ile bir anlam ifade eder. O halde ahlak kanunu iradenin hürriyetini zorunlu kılar. Çünkü irade hürriyeti, insanın bizzat koyduğu ahlak kanununun tahakkuku için pratik-real bir şarttır. Bu nedenle iradenin hürriyeti pratik aklın bir talebidir. İrade hürriyeti nazari, ilmi şekilde tesbit edilemez. Ancak ahlak kanununun mevcudiyetinden pratik olarak çıkarılabilir. III. HUKUK FELSEFESİ 1. AHLAK - HUKUK AYRIMI Ahlak felsefesi bölümü incelenirken değinildiği gibi, Kant'ın hukuk felsefesi ahlak anlayışına dayanmaktadır. Onun hukuk felsefesindeki fikirleri ahlak felsefesi alanındaki kadar kuvvetli olmamıştır. Zaten hukuk felsefesinde bağımsız bir okul kurmamış, özellikle olması gereken hukuk üzerinde ısrarla durarak tabi hukukun gelişmesinde önemli rol oynamıştır.41 39 ASTER, Kant'ın Ahlakı..., s.32 40 KANT, Immanuel: Etik Üzerine Dersler I (Çev. Oğuz OZUGUL), istanbul 1994, s.32. 41 GÜRİZ, s.225. - 18 - Kant'a göre insanı insan yapan, onun özgür bir şahsiyet oluşu veya böyle özgür bir şahsiyet olmayı kendine vazife bilmesi ve hareketlerini de genel prensiplere göre düzenlemesidir. İşte burada aynı zamanda Kant'in ahlak felsefesinden hukuk felsefesine de geçilmektedir.42 Kant'a göre insan davranışları iki aşama içinde oluşur: 1 -Davranışı hazırlayan saik (güdü). Bu ahlaksal alanı ilgilendirir. 2-Davranışın dış görünümü. Bu ise hukuksal alanı ilgilendirir. Görüldüğü gibi Kant'ın sisteminde ahlaki ve hukuki ödevler kesin biçimde birbirinden ayrılmışlardır. Ahlaksal alanda, bir "olması gereken" vardır. Kesin buyruk (kategorik emperatif) olarak olması gereken gerçekleştirilir. Hukuk alanında ise kesin buyruk, koşullu buyruk (hipotetik emperatif) şekline dönüşür. Kategorik emperatifte bir amaç için (ahlakı gerçekleştirmek için) belli bir biçimde davranan bir anlayış vardır. Oysa hipotetik emperatifte "şunu istiyorsan, bunu yap"; örneğin, "hapse girmek istemiyorsan hukuka uygun davran" şeklinde koşula bağlı emirler vardır.43 Kant'ta ahlakın amacı bireysel iyiyi gerçekleştirmektir ve ahlakın kaynağı içtedir, yani vicdandır. Ahlaka uymak iyi niyetli olmaktır ve bu ahlaksallıktır. Hukuk da ahlaksal temellidir, ancak hukuk "olan" içinde güncelleşir. Hukukun ahlaktan ayrıldığı noktalar şunlardır: -Hukuk davranışın dış görünümüyle ilgilenir; ahlak ise içseldir. -Hukukun kaynağı dıştadır; ahlakın kaynağı ise içtedir. -Hukukta, sorumlu olan makam dıştadır, yani devlettir. Ahlakta ise sorumlu makam içtedir, yani vicdandır. -Hukukta buyruklar koşula bağlı (hipotetik)dır; Ahlakta ise buyruklar koşula bağlı değildir (kategoriktir). -Hukuk, saik ve niyetlerle pek ilgilenmez; ahlak ise saik ve niyetle ilgilenir. -Hukuk biçimseldir; ahlakta ise biçime önem verilmez. -Hukukun ayırıcı özelliği zorla yaptırım gücüne sahip olmasıdır; Ahlakta ise böyle bir zorlama gücü söz konusu değildir.44 42 ASTER, Kant'ın Ahlakı..., s.30. 43 ÖKTEM, s.l50. 44 ÖKTEM, s.l51. - 19 - 2. HUKUKUN TANIMI, KAYNAĞI VE AMACI Kant'a göre, insanların harici hürriyetlerini yani iradelerinin diğer insanların iradelerine tabi olmaması şekillerini düzenleyen kurallar bütünü hukuktur. Onun ifadesiyle hukuk şöyle tanımlanabilir: "Umumi hürriyet kanununa uygun olrak bir şahsın hürriyetini diğer şahısların hürriyetleri ile ahenkli kılmak için lazım olan şartların mecmu heyetidir".45 Diğer bir anlatımla hukuk, şahsi hürriyetin dışta belirmesinin şart ve esaslarıdır. Hukukun amacı, irade hürriyetinin korunması ve bunun gerçekleştirilmesine imkan sağlanması olduğuna göre aslında hukuk, pratik aklın konusu olan hürriyetin fenomenler dünyasında belirmesinin bir aracı olmak niteliğini kazanmaktadır.46 Kant, hukukun meşruiyetini dış hürriyet kavramı üzerine bina etmiştir. Dış hürriyet ise aslında, insanın dilediğini yapma veya yapmama hususunda sınırsız güce sahip olmak hak ve arzusudur. Ancak bu hak ve arzu, tabi bir netice olarak herkese, diğerlerinin kendi kaderlerini tayin haklarına riayeti telkin eder. Dilediğini yapıp yapmama konusunda serbest olmak isteyen bir kimsenin, başkalarının da aynı dilekte ısrar etmesini tabi karşılaması zorunludur. Yani insan, makul olarak ancak sınırlı ve kayıtlı bir hürriyet hakkı isteyebilir. Bu hürriyet hakkı, genel bir kanuna göre başkalarının hürriyet ve haklarıyla telif edilebilecek bir ölçüyü aşamaz.47 Hukukun bu en yüksek prensibini Kant şu şekilde ifade etmiştir: "Hariçte (başka insanlarla olan münasebetlerde) öyle hareket etmelisin ki senin hürriyetinden istifaden umumi hürriyet kanununa göre, başkalarının hürriyetile telif edilebilsin"48. Bunu açacak olursak; hukuk insanların, fertlerin hürriyeti esasına aykırı olan hareketlerine engel olmak, kuvvet ve cebir kullanmak zorunluluğunu ifade eder. Fakat icbarın meşru olması için, bu icbarın, hem icbarı kullanan şahsın hem de kendisine karşı icbar kullanılan şahsın hürriyetleri ile telifi kabil bir şekilde icra edilmesi şarttır. Eğer bir şahsın hürriyetinden belli şekilde yararlanması başkalarının 45 ARSAL, s.248. 46 GÜRİZ, s.220. 47 ABADAN, Yavuz : Hukuk Felsefesi Dersleri, A.Ü. H.F. Yayınlan, Ankara 1954, s.54. 48 ARSAL, s.248. - 20 - hürriyetini ihlal ediyorsa bu, hukuka aykındır. Hukuku ihlal edene karşı ise icbar kullanmak hukuka uygundur. Bu hareket hürriyet kanununa aykırı değildir. Buradan, hukuk kavramı ile hürriyeti ihlal edene karşı cebir kullanma yetkisinin birbirine bağlılığı ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle Kant, hukukun, fertlerin hürriyeti ile cebir yetkilerinin birleşmesi olduğunu söylemektedir.49 Hukuki ödevler konusunda Kant yeni bir şey ortaya atmamış, ünlü Roma hukukçusu Ulpianus'un adalet tanımındaki unsurlara uygun olarak üç esas belirlemiştir: 1-Birinci hukuki ödev; "şerefli yaşa" (honeste vive). Bu emir, kişinin bir yandan diğer kişilerle olan ilişkilerinde kendi haklarının bilincinde olması, diğer yandan başkalarının haklarına karşı da riayetkar olmasını içermektedir. Bu ödev kısaca "hukuki bir insan ol" şeklinde ifade edilebilir. 2-İkinci hukuki ödev; "kimseye zarar verme" (Neminem laede). Bu ödevin içeriği kimseye haksızlık etmemektir. Hatta bir kişi zorunluluk durumu ile karşılaşsa bile başkasına zarar vermemelidir. 3-Üçüncü ödev ise; "herkese düşeni ona ver" (suum cuique tribue). Bu ödevin içeriği ise bir kişinin kendine ait olan konusunda diğer bütün insanlara karşı korunmasıdır.50 Böylece Kant hukuk mefhumunun esası ve hukuki meşruiyetin kaynağı olarak, hürriyeti kullanmanın genel şartlarını bu prensiplere çevirmektedir. Bu şartların bir kısmı, hür bir varlığın kendi kişilğine ait tabiatından doğmaları nisbetinde özel hukukun temelini teşkil ederler. Buna karşılık bir kısmı da ferdi tabiattan değil, fertlerin teşkil ettikleri topluluğun mahiyetinden doğmaktadır. Bunlar ise kamu hukukunun temel prensiplerini meydana getirirler. Görüldüğü gibi özel hukuk-kamu hukuku ayrımı, şekli 49 ARSAL, s.249. 50 GÜRİZ, s.220. - 21 - ve zahiri bir ilişkinin değil, doğrudan doğruya hukuki kuralların doğdukları kaynak ihtilafının sonucudur.51 3. HAK KAVRAMI VE NEVİLERİ "Etik Üzerine Dersler I'de Kant, hak kavramı ile ilgili şu görüşlere yer vermiştir: "Hak, izin anlamına geldiği sürece irade kurallarına ters düşmeyen eylemin hukuk kurallarıyla uyumudur ya da ahlak yasalarıyla çelişmeyen eylemin ahlaksal olasılığıdır.Ancak hak bilim olarak alındığında tüm hukuk yasalarının simgesi olmaktadır."52 Kant hakları ikiye ayırmıştır: Tabi haklar ve müktesep (pozitif) haklar. Tabi haklar a priori ilkelere dayanırken, müktesep hakların kaynağı pozitif hukuktur. Tabi hak, kişinin doğuştan sahip olduğu, devlet olmasa dahi mevcut olan haktır. Pozitif haklar ise devlet tarafından neşir ve ilan olunmuş bir kanun ürünü olan ve hukuki muameleler ya da hukuki fiiller sonucu kazanılmış olan haklardır53. Kant'a göre insanın asıl tabi hakkı sadece bir tanedir: O da hürriyet. Fakat bu yukarıda değinildiği gibi başkalarının hürriyeti ile uzlaştırılması mümkün olan bir hürriyettir. Bütün diğer tabi haklar, örneğin eşitlik, mülkiyet hakkı, düşündüklerini ifade edebilme hakkı vs. hepsi asıl tabi hak olan hürriyetin değişik alanlarda tecellisinden ibarettir.54 Diğer yandan Kant, hakları hususi haklar ve amme hakları olarak da ikiye ayırmıştır. Hususi haklar, devlet içinde mevcut oldukları gibi devletin oluşumundan önce de mevcut olan haklardır. Amme hakları ise ancak devletin oluşumuyla varlık kazanan, devletin varlığına bağlı olan haklardır. Bu hakların doğması için devlet tarafından neşir ve ilan edilmiş olan bir kanun lazımdır. Devletin oluşumundan önce amme haklarının varlığından da söz edilemez. 51 ABADAN, s. 55-56. 52 KANT, Etik Üzerine..., s.51. 53 ARSAL, s.249, GÜRİZ, s.221. 54 ARSAL, s.249. - 22 - Hususi haklar (ayni haklar, şahsi haklar, ayni-şahsi haklar), hakmahiyetini kazanacak yetkiler halinde, tabi halde de yani devletin oluşumundan önce de mevcut iseler de tabi halde bu haklardan yararlanmak mümkün değildi. Kant'a göre, işte herkese kendine ait olan haklardan yararlanmayı sağlamak için insanlar devleti kurmuştur.55 4. DEVLET VE HUKUK Kant, devlet anlayışı bakımından Rousseau'nun ve Montesqieu'nün etkisi altında kalmıştır. Kant'a göre devlet, bir insan kütlesinin hukuki esaslara göre birleşmesidir. Devlet, beşeriyetin tarihi bir inkişafı olduğu kadar da ahlaki bir ödevdir. Devletin kaynağı sosyal sözleşmedir. Sosyal sözleşme ise hürriyeti güvence altına almak için yapılmış bir Aksiyondur. Kant, sosyal sözleşme konusunda Rousseau'nun görüşlerini açıkça kabul etmiştir56. Toplumsal sözleşmeyi aklın bir ürünü olarak kabul eden Kant, bu nedenle devletin temeli olan bu sözleşmeye koşulsuz olarak uyulmasını zorunlu görmektedir. Zira ona göre devletin amacı ve görevi hukukun korunmasıdır. Böylece devlet, herkesin özgürlüğünü ve hukukunu korumakla, hukuk devleti anlamında işlevim yerine getirmiş olur57. Kant'a göre devlet hukukuna, ebedi hukuktan doğan a priori kanunlar yol göstermelidir. Yasama, yürütme, yargı kuvvetleri ise birbirini tamamlamalıdır. Ancak bu güçler ayrı organlarca kullanılmalıdır. Yasama kanun yapma görevini, yürütme kanunları uygulama ve yargı da herkese payınaa düşeni verme görevini yüklenmiştir.58 Kant’ın devlet anlayışında vatandaş devlet işlerini eleştirebilir ama devlete karşı ayaklanamaz; ihtilal hakkı diye bir hak kabul edilemez. Görevi, hürriyeti güvence altına almak olan bir devlette, hürriyet ve otorite mutlu bir şekilde uzllaştırılabilir. Kant'ın, liberal devlet anlayışını benimsediği, ancak ihtilal hakkını reddederek Locke'un tabi hukuk anlayışına karşı çıktığı görülmektedir. 55 56 ARSAL, s.250 . VECCHİO, s.129. 57 İZVEREN, Adil: Hukuk Felsefesi, Ankara 1994, s.47. 58 GÜRİZ, s.222. - 23 - Yasalarla ilgili olarak Kant şu görüşlere yer vermiştir; "Bir eylemin zorunluğunu ifade eden her formül bir yasadır. Böylece eylemleri genel kurallara bağlı kılan doğal yasalar ya da ama pratik yasalar sözkonusu olabilir. Buna göre tüm yasalar fiziksel ya da pratiktir. Pratik olanları özgür eylemlerin zorunluğunu ifade ederler ve insanlar tarafından gerçekleştirildikleri sürece ya özneldirler ya da gerçekleşmeleri gerektiği sürece nesneldirler"59. Yasalar, genel iradenin ifadesidir. Devlet kurulduktan sonra haklardan yararlanmayı sağlayan da yasalardır. Yasa, yasaya uygun yada aykırı olan hareketleri herkes için aynı şekilde tesbit eder. Yasaların yapılmasında tüm vatandaşların katkısı olduğundan, yasaya itaat eden kendisine itaat etmiş olur.60 Devletin ceza hakkı konusunda ise Kant, hakimiyet sahibinin suç işleyenlere bir nevi elem ve ızdırap çektirme hakkı olduğu inancındadır. Menfaat gayesi için insan cezalandırılamaz. Nitelik ve nicelik bakımından adalete uygun ceza kişiye yaptığını ödeten ceza olmalıdır 61. Ceza adaleti mutlak adalet ilkesine dayanmalıdır. Ceza kanunu mutlak ve kati bir ahlaki emirdir. Cezanın yegane esasının kefaret olduğunu kabul eden Kant'ın bu konudaki görüşleri genelde kabul görmemiştir. Devletlerarası hukuk konusunda ise Kant, bu hukukun henüz hakim olamadığım, bu durumun ise hukuk tanımayan ilkel insanlar arasındaki ilişkilere benzediğini belirtmektedir. Bu hukuksuzluk durumun savaş özelliği taşıdığını vurguladıktan sonra, bütün kişi ve milletlerin görevinin, milletlerarası ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları oluşturması olduğunu söylemektedir. "Savaşlar olmamalıdır" esası bir "kategorik emperatif 'tir. Bu ilkenin ihlal edilmesinin caiz sayılması dahi onun "kategorik emperatif ligine engel olmaz62. Kant'ın fikirleri o zamanın şartlarında bir hayal gibi gelse de bu fikrin bugün bile güncelliğini ve önemini yitirmediği ortadadır.63 59 KANT, Etik Üzerine..., s.50. 60 ARSAL,s.251. 61 GÜRİZ,s.223. ARSAL,s.253. 63 GÜRİZ, s.224. 62 - 24 - SONUÇ Bütünlüğü olan bir felsefe sistemi kuran büyük filozof İmmanuel Kant'ın, günümüzde fikirlerinden bazıları geçerliğini yitirmiş olsa da, özellikle "Pratik Aklın Eleştirisi" ile "Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi" eserlerindeki fikirleri oldukça kuvvetlidir ve geçerliliklerini korumaktadırlar. Kant'ın, ahlakın esasları hakkındaki fikirleri, ahlak hakkında bugüne kadar ileri sürülen fikirlerin en yüksek ve en derin olanıdır. "İnsanın insanlığı, insani kıymeti ahlaki emirlere muhatap olmak ve bu emirleri hür iradesinde benimseyerek hareketlerini o yüksek emirlere uygun kılmak kudretine malik olmasından ibarettir" ve "İnsanın en yüksek vazifesi, hareketlerini vazife kanununa uygun kılmaktır" gibi esasların ahlak felsefesi sahasında büyük bir devrim olduğu açıktır. Bugün, birçok eleştirilere rağmen bu fikirler güncelliklerini kaybetmemişlerdir. Hatta denilebilir ki; bugüne kadar ahlakın derin felsefi esaslarını tesbit için bundan daha yüksek bir fikir ileri sürülebilmiş değildir.64 Kant, hukuk felsefesi açısından ise bağımsız bir okul kuramamış, tabi hukuk okulunun gelişmesi için çaba harcamıştır. Hürriyetin fiilen gerçekleştirilmesini hukukun temel ilkesi sayması onun tabi hukuka bağlılığını gösterir 65. Onun, hukukun mahiyeti hakkındaki fikirleri de genelde doğrudur. Ancak hukuku, münhasıran harici hürriyeti düzenleyen kurallar olarak telakki etmesi ve hukukla ahlakı ayırmak için ileri sürdüğü fikirler yanlıştır. Çünkü, ahlak yalnızca ihtiraslarla mücadele kuralları değildir; hukuk da sadece harici hürriyeti düzenleyen kurallardan ibaret değildir. Ahlak ile hukuk arasında mahiyet farkı yoktur; temel fark müeyyide farkıdır.66 Bir çok eleştirilere rağmen, düşünen insanlık için geleceekte Kant'ın ahlak felsefesine dönüş kaçınılmaz olacaktır. Çünkü yukarıda değinildiği gibi Kant'ın, ahlakın esasları hakkında getirdiği ilkeler, bugüne kadar ileri sürülen en yüksek ve en derin fikirlerden oluşmaktadır. 64 65 66 ARSAL, s.255. GÜRİZ,s.225. ARSAL, s.255. - 25 - KAYNAKÇA ABADAN, Yavuz : Ankara 1954 Hukuk Felsefesi Dersleri, A.Ü. H.F. Yayınlan, AKARSU, Bedia : Immanuel Kant'ın Ahlak Felsefesi (Ödev Ahlakı), İ.Ü. Ed. Fak. Yayınlan, İstanbul 1979 ARSAL, S. Maksudi : Hukuk Felsefesi Tarihi, İ.Ü. H.F. Talebe Cemiyeti Yayınlan, İstanbul 1945 ASTER, Emest Von : Hukuk Felsefesi Dersleri, (Çev. O. Münir Çağıl), İstanbul 1943 ASTER, Ernest Von : Kant'ın Ahlakı, Konferanslarından Ayn Bası, İstanbul 1942 1941-42 Yılı Üniversite ÇAĞIL, O. Münir : Filozof İmmanuel Kant'm Sisteminde Ahlak ve Hukukun Felsefi Esasian, İ.Ü. H.F. Mecmuasının C.XIII, S.3, Yıl 1947 Nüshasından Ayn Bası, İstanbul 1947 GÜRİZ, Adnan : Hukuk Felsefesi, Ankara 1992 HEİMSOETH, Heinz : İmmanuel Kant'ın Felsefesi, (Çev. T. Mengüşoğlu) İstanbul 1967 İZVEREN, Adil: Hukuk Felsefesi, Ankara 1994 KANT, immanuel : Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi, (Çev. İoanna Kuçuradi) Hacettepe Üniversitesi Yayınlan, Ankara 1982 KANT, İmmanuel : Etik Üzerine Dersler I, (Çev. Oğuz Özügül) İstanbul 1994 KANT, Immanuel : Seçilmiş Yazılar, (Çev. Nejat Bozkurt) istanbul 1984 ÖKTEM, Niyazi : Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi, İstanbul 1988 VECCHIO, Giorgio Del : Hukuk Felsefesi Dersleri, (Çev. Sahir Erman) İstanbul 1952 - 26 - HUKUKUN GENEL İLKELERİ KURAMININ İŞLEVİ NEDİR ? 1 Pierre Brunet (Paris X Üniversitesi) (Fransızca Aslından Çeviren: Hakim Teğmen Yasemin SEMİZ) Yargıçların, kuramsal uygulamalarını desteklemek ve karmaşık yapılı içtihatlarına mantıklı bir çehre kazandırmak için oluşturdukları tüm kuramların arasında, hukukun genel ilkeleri bir seçenek teşkil etmektedir. Bu kuram, şimdiye dek rastlanmadık sayıda yoruma neden olmuş ve hatta Foucaultçu deneyim2 olarak nitelendirilip hukuk disiplininin sınırlarını geçmeyi de başarmıştır. İdare hukukunda hukukun genel ilkeleri sorunsalı geleneksel olarak üç aşamada incelenir: İlk aşama ilkelerin kaynağına, ikincisi tasnifine, üçüncüsü ise ilkelerin hukuki değerine, kısacası normlar hiyerarşisindeki yerlerine ayrılmıştır3. Bugün yanıtlanması gereken soru, hukukun genel ilkelerinin idari yargıç ve idare hukuku için hangi ölçüde hala gerekli bir araç olduğudur. Özetle; hukukun genel ilkeleri, niçin idare hukukunda yer bulmuştur? Hukuk dogmasının bu soruya vereceği ilk yanıt, “çünkü başka türlü olamazdı” yanıtıdır. Aslında bu yanıta göre pozitif hukuk, hukukun kültür veya insan doğası üzerinde kökleştiği fikrine aykırı olmaksızın, günün 1 Bu makale 2009 yılında Economica – Etudes juridiques’te, 175-187. sayfalarda yayımlanmıştır. 2 V. F. Ewald, “Ume expérience foucaldienne: les principes généraux du droit”, Critique, Michel Foucault: du monde entier”, 1986, s. 788-793. 3 Bu üçüncü aşamaya makalede yer verilmeyecektir (bkz. Mélanges Troper). - 27 - değişkenlerinin keyfiliği üzerine kuruludur. Dahası; bir hukuki normun ayırıcı niteliği, kişisel ve psikolojik bir iradeye hiçbir zaman dayandırılamayacağı ve fakat bir başka norma dayandırılabileceğinden hareketle, hukukta her normun geçerliliğinin, önceki bir norma uygunluğundan kaynaklandığını göstermek de kolay olacaktır. Bu şartlar altında; insan iradesi, yine bu iradeye her biçimde benimsetilen bir norm koyma aracından başka bir şey değildir. Kısacası hukuk sistemi, keyfiliğin ürünü olan değil ancak, bir gerekliliğin ürünü olan normlar topluluğudur. Onun içindir ki hukukun genel ilkeleri; gerekli olduğu kadar haklı, insan aklının meyvesi olan, dikkatli ve sabırlı bir gözlemcinin bilgi ağacından toplamasının yeterli olduğu kurallar topluluğundan müteşekkil, aşkın bir kategori olarak ortaya çıkmaktadır. Hukukun genel ilkeleri –adının da açıklıkla gösterdiği gibi- tüm kanunların kanunu, laik hukukun kaynaklandığı en son rasyonel temeldir bu temel, genel iradenin ifadesi bile olsa-. Bu kavramlara şüpheyle yaklaşan kişi, bu yanıta da derhal şüpheyle yaklaşacak ve bir başka yanıt arayacaktır. Bu kişi, hukukun insan doğasına bağlı olabileceği fikrini veya bununla aynı anlama gelen, hazır doğrular topluluğu üzerine kurulu aklı; mantıklı her insanın ‘açık’ olduğunu kabul edemeyeceği haklı kurallar dağarcığı olduğundan bahisle reddetmekle başlayacaktır. Doğrunun – adaletin olduğu gibi-, mantığın ciddiyetiyle donatılmadıkça çoğul olduğunu ve kısacası, hazır doğrulara indirgendiğini fark edecektir. Bu kavramlardan bahsedecek kişi sayısı kadar “haklı” ve “doğru” fikri varsa, şüpheci (septik) kişimiz bu kavramların bizzat söylediklerini veya olduklarını ileri sürdüklerinin tersi işlevini görmeye, hoşa giden açıklamaların keyfiliğini gizlemek suretiyle hizmet ettikleri sonucuna varacaktır. Bu şartlarda, şüpheci bir yaklaşım göstermek isteyenlerde bunu oluşturmaya elverişli genel ilkeler de bulunabilir; söz konusu bu ilkeler, - 28 - onları açıklayanların yetkilerinin sonucundan ibarettir. İdari yargıç, tüm yargıçlar gibi bir başkasının, örneğin yasa koyucunun iradesine üstün gelmek istediğinde norm yaratma yetkisini haklı göstermek hatta gizlemek amacıyla hukukun genel ilkelerine başvuracaktır. Kısacası; hukuk düzeni, otoriteler arası ilişkinin ürünü olarak adlandırıldığında hukukun genel ilkeleri, bizzat kanun kadar güçlü bir silahtır. Zorluk, bu noktada başlamaktadır. Düşünülürse; bu tür bir yanıt biraz kaba bir okumanın anahtarı, arasında fazla fark olmayan birçok kilidi zorlayan bir çeşit maymuncuk gibi gözükebilir. Bu yanıt; idari yargıcın diğer yargıçlar gibi bir yargıç olduğu veya dahası, idari yargıcın ilkelerinin, diğer yargıçların ilkeleriyle özdeş olduğu gibi sağlaması yapılmamış bir fikir üzerine kuruludur. Bu fikir sorgulanmayı, değilse, en az üç nedenden çürütülmeyi gerektirmektedir. Bir taraftan yargıcın, hukukun genel ilkelerine başvurmaksızın da yetkisini gizlemesi mümkündür. Gerçekten, Fransız hukuk sisteminde Danıştay her zaman, diğer hiçbir yargıcın sahip olmadığı büyük bir özgürlüğe sahip olmuştur. Adli yargıcın aksine idari yargıç, hiçbir zaman bir kod ile bağlı olmamış ve böylece, içtihadi yaratılarını metinlere gönderme yaparak gerekçelendirmek zorunda olmamıştır. Kuşkusuz, yargıcın yetkisinin kanuna tabi olduğu itirazında bulunulabilecektir. Hatta, 16 ve 24 Ağustos 1790 tarihli kanunlar, Fransız devrim takviminin sekizinci yılının beşinci ayının yirmi sekizinde çıkarılmış kanun, 24 Mayıs 1872 tarihli kanun (m. 9), 31 Temmuz 1945 tarihli kanun hükmünde kararname (m. 32) de anılabilecektir. Ancak idari yargıç buradan, kendi yetki küresini oluşturmak için geniş bir takdir hakkı çıkarmayı bilmiştir. Ancak, bu noktada ısrarlı olmaya ihtiyaç duymaktadır. Kısaca açıklamak adına, ilke kararı olarak adlandırılan birçok kararda –Blanco Kararı’ndan başlayarak- hiç kimsenin İdare’ye kabul ettirileceğini önsel olarak öngöremeyeceği yeni normları benimsetmek için hukukun genel ilkelerine başvurma ihtiyacı olmamıştır. - 29 - İdari yargıç Danıştay’ın, devlet organları arasındaki hassasiyetleri gözetmek amacıyla yetkisi dahilinde görmek istemediği (yargısal görevinin dışında tutmak istediği) İdare’nin bazı eylemlerini, yine genel ilkelere başvurmaksızın idari yargı denetimi dışında bırakmıştır. Burada akla, parlamento tasarrufları ile hükümet tasarrufları kategorileri gelmektedir: idari yargıcın saf yaratıları olarak bu kategorilerin, ilkesel bir değerleri yoktur. Bitirirken, Danıştay’ın bu kategorilerin içeriğini boşaltmak için de genel ilkelere ihtiyaç duymadığı eklenebilir. Tarih, idari yargıcın bizzat ürettiği çok genel hukuki kategoriler yardımıyla kararlarını temellendirmesine çok çabuk alışıldığını öğretmiştir. Diğer taraftan; idari yargıç, ilkelerin metin olmaksızın dahi benimsendiğini belirterek yaratma yetkisini hiçbir zaman gizlememekte aksine, yüksek sesle ve güçlü biçimde ifade etmektedir. Metin olmadığında uygulanacak ilkeleri anımsatan Aramu Kararı da tarih, idari adaletin varlığının “n” kere sorgulanmasının izlerini saklamazken bu hususu açıklamaktadır. İdari yargıç, sözü edilen ifadesini kararlarında sistematik olarak yinelemediği ihtimalinde, bir metne dayanmaksızın ( L’Amore, L’Aurore, Barel) birçok ilkeyi teyit etmiştir. Ayrıca hemen not edelim ki bu, herhangi bir metinden koparak oluşmuş bir ilkenin otoritesiyse; bu durum, ut singuli bu veya şu ilke için değil; ilkeler kategorisi için değer ifade etmektedir. Bu nedenle, istatistiki olarak Danıştay içtihadının formül kullanımına az yer vermesinin önemi yoktur. Yine de Danıştay, az önce yer verilen ifadesine hiçbir zaman geri dönmemiştir. Sonuç olarak; idari yargıçtan kaynaklanan hukukun genel ilkelerinin, idari yargıcın (ve diğer tüm yargıçların da) yaratma yetkisini gizlemesine yarayacağı fikri, diğer yargıçlardan farklı olarak idari yargıcın veya daha geniş olarak idari yargı üyelerinin hukukun genel ilkeleri doktrinini veya - 30 - doktrin olduğu kadar kuramını üretmeye katkıda bulunduğu gerçeğini görmezden gelmektedir. Oysa Fransız idare hukukunda, hukukun genel ilkelerinin bir norm kategorisi olarak özgünlüğü bu noktada bulunmaktadır: Rasyonel ve tutarlı bir toplam meydana gelmeden önce bu kavram (hukukun genel ilkeleri) kendi başına, sadece idari yargıcın, Fransız hukuk sisteminde tekil olarak tuttuğu yerde değil ve fakat genel olarak Fransız idare hukukunda kurucu bir doktrin olarak adlandırılmaktadır. Bu durumu anlamak için bu kuramın kaynağı, içeriği, kullanımı ve geleceğine dönmek uygun olacaktır. 1) HUKUKUN GENEL İLKELERİ KURAMININ KAYNAĞI VE İÇERİĞİ Bilindiği üzere bu teori, Danıştay’ın kendisinden türemişti. 1947 tarihli “Çalışmalar ve Belgeler”, ‘16 Haziran 1940 ve yeni anayasanın yürürlüğe girmesi arasında Fransız kamu hukuku ilkelerinin devamlılığı ve korunması’ sorunu üzerine üç makale içermektedir. Aynı şekilde, modern hukukun temel ilkeleri arasına geriye yürümezlik ilkesini yerleştirmekte tereddüt etmeyen Letourneur’un4 Aurore Gazetesi Şirketi Kararı5 üzerine ulaştığı sonuçların önemi bilinmektedir. İdari yargıcın, bu konudaki doktriner etkinliği istisnai değildir. Danıştay yargısal etkinliğini doğrulamaya, içtihadi tercihlerini rasyonel kılmaya dayalı, bugün bir iletişim politikası da denebilecek bir ‘kendi kendini analiz’ için her zaman bir eğilim geliştirmiştir. Ancak bunu ifade 4 5 Sirey, 1948.3.69. Fransız Danıştay Kararı, 25 Haziran 1945, Lebon, 249. - 31 - etmek, kuşku çanını çalmaya da ideoloji hayaletini çağırmaya da karşılık gelmemektedir: Danıştay’ın samimi doğrulamaları (gerekçe açıklamaları) bulunmaktadır. Doktrine gelince, bu kuramı ciddiye aldığını söylemek hafif kalır. Benim bildiğim iki tamamlanmış tezin meydana çıkmasına olanak verdiği gibi başka tezlerin yazılmasına da neden olmuştur. Her yeni ilke, birçok yoruma ve bazı anlaşılması güç ilkeler çok sayıda çalışmaya sebebiyet verdiği ölçüde; bu kuramın pozitif hukuktaki varlığını teyit etme etkinliğinin kesintiye uğramadığını kabul etmek gerekmektedir. Kuramın içeriğinin açıklanması önsel olarak kolay gözükmektedir: İçerik; varlığı yargıç tarafından belirlenen, yazılı olmayan ve İdare’nin uymakla yükümlendirildiği hukuk kurallarına karşılık gelmektedir. Aynı şekilde, Danıştay’ın 150. kuruluş yıldönümü vesilesiyle verdiği demeçte, Başkan Bouffondeau hepsini belirtmiş gözükmektedir: “Danıştay’ın içtihat yoluyla yakın geçmişte yaptığı, bizimki gibi yazılı bir hukuk rejimi için özellikle cesur bir kuramın uygulamalarına işaret etmek istiyorum: Yazılı olmayan ancak yasa metni gücünde hukuk kurallarının olduğu, pozitif hukuk düzenlemesiyle aksi belirtilmedikçe, düzenleme yetkisini kullananlara ve idari otoriteye benimsetildikleri değerlendirilmektedir. Ancak bu kurallar, teamüli kamu hukukunun bir parçasını oluşturur şekilde görülemez çünkü bu kuralların çoğunun varlıklarının idari yargıç tarafından tespiti, göreceli olarak yenidir. Gerçekte bu kurallar, hakkaniyet gerekçesiyle vatandaşların bireysel haklarının korunmasının temini amacıyla içtihadın yaratıcı bir eseridir6”. 6 “Les progres de la jurisprudence du Conseil d’Etat”, Haziran 1950. - 32 - Kanunun katılığı, karşıt iki görünümünü gizlememektedir: Bir taraftan, kuralların mevcudiyeti ve bu mevcudiyetin nesnel olduğu belirtilmekte; diğer taraftan bu kuramın, içtihadın yaratıcı bir eseri olduğu kabul edilmektedir. Şüphesiz, ifade edilmek istenen, rasyonel bir yaratının olduğudur. Ama burada, dönemin idari yargıcının, uygulanacak metin bulunmaması nedeniyle ileri derecede sahip olduğu özgürlüğü açıklamanın becerikli bir yolunu görmeye de meyledilebilir7. “İdari yargıç tarafından kabul edilen bir genel ilke, onun açısından yaratıcı bir eseri temsil etmektedir”8 şeklindeki en açık ifade daha sonra gelmiştir. Bu ifadeye, sözü edilen yaratının hiçbir şekilde keyfi olmadığı ifadesi eşlik etmiştir. Bu kuramın, tartışmasız en iyi temsilcisi Bruno Genevois’tir. Bruno Genevois: “İdari yargıç tarafından hukukun genel ilkelerinin uygulanması, keyfi bir yöntemin meyvesi değildir (…). Danıştay gerçekte, yürürlükteki kanunların ruhundan ve kamuoyundan esinlenmiştir. Danıştay münhasıran, mevcut mevzuattan türetilebilen ve geniş bir uzlaşıya dayanan genel ilkelerin uygulanması kaygısını taşımaktadır”9. “İdari içtihatta hukukun genel ilkesi kavramı, kanuniliğin yazılı olmayan kaynağı kavramından ayrılamaz. Kavramın derin özgünlüğü burada bulunmaktadır (…). Bununla birlikte bu özellik; hukukun genel ilkelerinin, mevcut hukuku uygulayan yargıç tarafından türetildiği gerçeğiyle bağdaşmalıdır”10. 7 Genevois:”Pozitif hukukun hazırlanmasında sahip olduğu hareket alanı, metinlerin, idare hukukunun temel kavramları üzerine suskunluğu yoluyla ona bıraktığı büyük özgürlükten daha büyüktür”. Repertoire Cont. Adm., Dalloz, bkz. . Principes généraux du droit, Ekim 2004, par. 31. 8 Ibid., par. 26. 9 Ibid., par. 32. 10 Ibid., par. 36. - 33 - Bruno Genevois fikrini, Vedel’in aynı ölçüde ünlü fikriyle desteklemektedir: “Hukukun genel ilkeleri bir ölçüde, onları hukuk alanının madeninden çıkaran yargıcın eseridir; ilkeler, keyfi bir eser değildir çünkü belli bir zamanda var olan pozitif hukukun özüdür”11. Bu fikirlerin, çok farklı iki yoruma izin verdiği görülmektedir: İlkine göre, geliştirilmiş bu kuram iki farklı sav içermektedir: a) İlkeler, yargıcın yaratıcı bir eseridir; b) Bu yaratı, pozitif hukuka uygundur. Gerçekten bu tür bir yorum, bu iki savın saf ve basitçe çelişik olup olmadıkları sorusunu sormaya yöneltmektedir çünkü şu iki husustan birisi geçerlidir: Ya ilkeler, yargıçlar tarafından yaratılmıştır ama pozitif hukuk ile uygunluk ilişkisi dışında bir ilişki sürdüremezler; ya da ilkeler, somut olarak pozitif hukuka uygundur ancak bu durumda, ilkelerin yargıç tarafından yaratıldıklarını söylemenin işlevi nedir? Bunu ileri sürmek yargıcın, ilkeleri eski ve mekanik şemaya göre uyguladığını söylemekle aynı anlama gelir ve yargıcın, kanunun ağzı olduğunu pekiştirmek kadar yanlıştır. Sözü edilen alternatifin ilk dalını tercih etmenin –yargıcın pozitif hukuk tarafından, ilke yaratmaya yetkili kılındığını söylemenin- bazı zorluklar çıkarmadığının söylenemeyeceğini not etmek gerekir. Bir taraftan, bu sav ‘sağlaması yapılabilir’ değildir ve diğer taraftan, sağlaması yapılabilseydi bile az öğretici olduğundan daha az yanlış olacaktı. İdari yargıcın kesinlikle bir yaratıcı ve bununla birlikte yetkili olduğunu öğrenen kişi, yolun sadece yarısını geçmiş olacaktır, yolun diğer yarısı ise yargıcın, yetkisine uygun olmayan bir uygulama yapabilmesini neyin temin ettiğini sorgulamasına karşılık gelmektedir. 11 G. Vedel, note sous CE, Ass., 4 Nisan 1952, Synd. Régional des quotidiens d’élgérie, JCP 1952. II. 7138, B. Genevois tarafından belirtilmiştir, art. Cit., par.32. - 34 - Aynı şekilde, yargıcın bir arkeolog gibi hukukun ve teamüllerin sabırlı bir gözlemi sonunda, mantığını kullanarak ilkeler çıkarabileceği yorumu da düşünülebilir. Bu tür bir yorum, “içtihat tarafından yaratılmış bir eser” olma fikriyle artık bağdaşmaz ve bu tanım, doğruyu söylemek gerekirse, tıpkı kendisini ifade eden benzetme gibi, yeni de değildir. Şüphesiz bu tanımın özgünlüğü, bulunduğu bağlamda tutunmaktadır: Geleneksel hukukun veya kodifiye edilmemiş hukukun uygulandığı ülkelerde çok önemsiz olmaktan öteye gitmez. Hangi yorum tutulursa tutulsun, aynı zorluğa çarpılmaktadır: İçtihat tarafından yaratılmış veya yargıçlar tarafından keşfedilmiş olsun ilkeler, pozitif hukukun kesitidir veya pozitif hukuktan türetilmiştir. Oysa, bu son ifade neyi göstermektedir? Bir metinler toplamını, metinlerden çıkarılmış normlar toplamını, herkesin benimsediği değerler toplamını, toplumsal olaylar toplamını kapsamakta mıdır? Pozitif hukuk ifadesinin tanımına ilişkin bu soruyu katiyetle çözüme bağlamak zor olsa da en azından birtakım açıklamalar yapılabilir. Pozitif hukuktan ilkeler çıkarılabilmesi için pozitif hukuk, metinlerin –yani dilsel açıklamaların- veya toplumsal olayların kendi çevrelerinde ve kendi kendilerine normlar oluşturabilecekleri kabul edilse ve ‘düzgünlüğün’ kural üretmeye yetmediğine inanılsa bile, metinler veya toplumsal olaylar toplamına indirgenir. Bu durumda, pozitif hukuk yalnızca normlar topluluğu olarak anlaşılabilir. Burada, yine bir alternatif çözüme bağlanmalıdır: Bu normlar hukuki midir, pozitif midir veya eşyanın tabiatından mı kaynaklanmaktadır? Bu alternatifin ikinci kolu şüphesiz ayrılmalıdır: İlkelerin, pozitif hukukun kesiti olduğunu savlayarak ilkeler kuramı, pozitif ve fakat doğal olmayan niteliğini belirtmeye yönelmektedir. Böylece, geriye sadece birinci kol - 35 - kalmaktadır: İlkelerin, birer kesitini teşkil ettikleri pozitif hukuk; bizzat pozitif metinlerden hatta hukuki oldukları saptanmış diğer normlardan çıkarılmış normlar toplamıdır. Aynı şekilde ilkeler, başka normlardan çıkarılmış normlardır. Şüphesiz, burada durulabilir çünkü ilkeler, pozitif hukukun kesitidir dendiğinde pozitif hukuk, aynı pozitif hukuku oluşturan normlar toplamının eğreti bir bütünü olarak alınmaktadır. Bu noktadan itibaren konu, artık tamamen hukuki bir açıklamaya ilişkin değildir: İlkelerin, pozitif hukukun kesiti olduğunu veya ondan türetildiğini söylemek, bu ilkelerin aynı pozitif hukukun uygulaması olacağı anlamına gelmez ama bu ilkelerin bizzat, pozitif hukuku oluşturduklarını (hatta onunla karışarak) söylemekle aynı anlama gelir. Ateşin altındaki benzin gibi ilkeler yayılmakta veya başka bir anlatımla, anlık olarak düşünülebileceğinin aksine bu ilkeler, pozitif hukukun kesiti olmaya elverişli değildir çünkü pozitif hukuku oluşturmaktadır, pozitif hukuku belirleyen değerlere karşılık gelmektedir. Letourneur’un 1948’de, geriye yürümezlik ilkesinin kabulünde niçin hukukun üstünlüğüne bağlılık eylemi gördüğü daha iyi anlaşılmaktadır12. Genel ilkeler kuramı aynı anda, bir söylemin iki biçimini eklemleme eğilimindedir: Betimlemeci söyleme göre ilkeler, yargıç tarafından büyük bir özgürlükle üretilmiştir; kuralcı söyleme göre ise ilkeler meşrudur yani, nesnel olarak zorunlu oldukları kabul edilmelidir ve ne doğal hukuktan ne de yargıçların kaprislerinden ortaya çıkmıştır. Aynı şekilde bu kuram, iki işlev görmekte ve saf haliyle bir efsane meydana getirmektedir: Kuram, yargıçların özgürlüğünü açıklamakta ve yargıçların, keyfi davranmakta özgür olduklarını tekzip etmektedir. Hatta olanın, olması gerekene karşılık geldiği yanılsaması yaratılmaktadır çünkü bu ilkelerle, olması gerekenin ortaya konduğu görülmektedir. 12 Daha önceden değinilmiş sonuçtur. - 36 - Temelde, bu kuram tek bir şey değildir. Hiçbir şeyi betimlememekte ancak, yargıcın sahip olduğu, sadece norm yaratma değil ama adil norm yaratma özgürlüğünü gerekçelendirmeyi amaçlamaktadır. Bu kuram (Foucaultçu anlamda) yargıcın, adil olduğu ve nesnel bir varlığı bulunduğu kabul edilen ortak ideal hukuk fikrine uygun olduğu sürece, bazı normlar yaratabilme yetkisine sahip olduğu söylemine ilişkindir. Kısacası, pozitivist ilhamdan uzak olan hukukun genel ilkeleri teorisi hiç kuşkusuz hukuku, normatif bir düzen olarak gören doğal hukukçuluk anlayışının son serüvenidir. Bu şartlarda kuram, etkin biçimde gerçek ahlaki değerlerle oluşturulmuşsa yargıçların yaratıcı eserini değil ve fakat yargıçların, yürürlükteki hukuka getirdikleri değer yargılarını gizlemektedir. Yetkilerini kullanma bilincinde olan yargıçlar tarafından, sözü edilen yetkilerin rasyonelleştirilmesidir. Aynı zamanda bu kuram, pozitif hukukun ahlakileştirilmesidir. 2) KURAMIN İŞLEVİ: POZİTİF HUKUKUN AHLAKİLEŞTİRİLMESİ Hukukun genel ilkelerinin pozitif hukuk karşısındaki yerinin, iki görünümlülüğü başka bir biçimde de karşımıza çıkmaktadır. Hukukun genel ilkeleri kuramının, yorumla ilgili soruları çözmeye yönelik olduğu seyrek rastlanan bir görüş değildir. Aynı şekilde, Bruno Genevois’in açıkladığı gibi: - 37 - “Hukukun genel ilkeleri kavramı, idari yargıç tarafından kanunları ve tüzükleri yorumlama aracı olarak da kullanılmaktadır. Yargıç, metinleri yorumlarken metnin yazarının veya yazarlarının amacını ortaya çıkarmaya yönelmektedir. Duruma göre, bu amaç açık bir şekilde belirtilmiştir (metnin lafzi analizi, anlamını ortaya çıkarmaya yetmektedir), dolaylı olarak ifade edilmiştir (metnin kabulü sürecindeki tartışmalar ve raporlar yoluyla) veya metnin yazarının, pozitif hukukun bütünsel ahengine uygunluk kaygısından çıkarılmıştır. Hukukun genel ilkeleri kuramı, bu son noktada müdahil olmaya elverişlidir. İdari yargıca göre kanun koyucu, biçimsel olarak karşıt iradeye sahip olmadıkça (Fransız Danıştayı Denizaşırı Fransası İdarecileri Ulusal Sendikası Kararı, 11 Ocak 1962, s.16) hukukun genel ilkelerine uyma isteğiyle bilinir. Bir metne birden fazla anlam yüklemek mümkün olduğunda, hukukun genel ilkelerine saygıyı temin eden yorum tercih edilmelidir13”. Bu kuram sorgulanmaya değerdir çünkü iyi incelendiğinde iki çeşit söylemi eklemlediği görülmektedir: Birisi, yorum anlayışına ilişkin tanımlayıcı –yorumlamak, bir metnin yazarının amacıyla birbirine karışmış olan anlamını aramak demektir-; diğeri, yapılması mümkün iki yorum arasındaki ihtilafın, hukuk düzeninin ahengi lehine çözümüne ilişkin kuralcı söylemdir. Doğruyu ifade etmek gerekirse, burada belirtilen yorum anlayışı herkesin kullandığı anlamıylaysa ve yargılama işlevinin geleneksel görünümüyle mükemmel bir görünüm içinde görünüyorsa metinler oluşturulduktan itibaren yargıç nasıl olur da metnin yazarının amacını göz önünde bulundurmaz? Yorumun, metnin yazarına taşıtılan bir kurguya dayandığını fark etmek yerinde olur. Yazarın amacı yok edildikten sonra geriye, metinden yararlanması beklenen kişinin bizzat beğenilerinden ve değer yargılarından başka ne kalır? 13 Bkz. Principes généraux du droit, par. 40. - 38 - Bu şartlarda, pozitif hukukun bütününün ahengi neyi içermektedir? Bu kavramın pozitif hukuktaki üstün ve öz değerler topluluğunu betimlediği kabul edilirse, ilkelerin yorumlar ihtilafını çözmeye hizmet ettiği tezinde çok küçük bir anlam değişikliği olur: Kanun koyucunun, ilkelere aykırı davranma hususundaki açık iradesi; pozitif hukukun ilkeleri son tahlilde yargıcın takdirine bağlı olmakla, yargıçların kendilerine haksız gözüken kanun ve tüzük hükümlerinin etkilerini pozitif hukukun ilkelerini ortadan kaldırarak yumuşatma iradesinden daha fazladır. Başka bir anlatımla, bütüncül olarak sadece pozitif hukukun göklerinde ahengi hayranlıkla izlemek isteyenler oluşturursa ahenk vardır. Bu konuda en çok bilinen içtihadi örnekler Aramu ve Lamotte kararlarıdır. Birinci olayda, tasfiye komisyonuna ilişkin metinler, birtakım süreçler öngörmekte fakat ilgililere verilen savunma hakkını atlamış gözükmekteydi: Hakkı ihmal etmek mi, ortadan kaldırmak mı? Sözü edilen konuya ilişkin hükümlerin ahengini koruyarak bu hakkı, genel ilkeler gereğince tanıyan Danıştay’a göre ihmaldi14. İkinci olayda, (CE, 17 Şubat 1950, Tarım Bakanlığı /Bayan Lamotte Kararı, Lebon, s.110) 23 Mayıs 1943 tarihli Kanun’un 4. maddesi bir idari işlemi (terk edilmiş bir arazinin imtiyazının verilmesi işlemi) hiçbir idari veya adli başvuruya konu edilemeyeceğini iddia ederek tüm başvurulardan kaçırıyor görünmesine ilişkindir. Danıştay bu metnin, imtiyaz verme işlemine karşı yetki aşımı nedeniyle Danıştay’a başvurmayı yasaklamadığına, bu başvurunun hiçbir metin olmasa dahi tüm idari işlemlere karşı açık olduğuna, hukukun genel ilkelerine uygun olarak kanunilik ilkesine saygıyı temin sonucunu doğuracak şekilde karar vermiştir. Her iki olayda, hukuki metinlerin lafzi anlamlarının kırılgan, değilse durum ve koşullara bağlı olduğu fikri ortaya çıkmaktadır. 14 Fransız Danıştayı Kararı, Ass., 26 Ekim 1945, Aramu, Lebon, s. 213. - 39 - Mümkün olan diğer anlamlar çıkarıldıktan sonra, uygun (elverişli) olduğu sonucuna varılan anlam hukukta lafzi anlamdır. Bitirirken eklemek gerekir ki genel ilkeler kuramı, münhasıran bir metnin birden fazla anlamı arasında ihtilaf olduğunda, adalet fikrinden çıkartılan bir yorum oluşturmaya hizmet etmez. Bu kuram aynı zamanda, bir normun uygulama alanını genişletmeye de yarar. İş hukuku, idari yargıcın bir pozitif hükmü, başlangıçtaki uygulama alanı dışında etkiler yaratması amacıyla genişlettiği ve işçiler lehine, o ana kadar yoksun bırakıldıkları sübjektif haklar izafe ettiği birçok örnek sağlamaktadır. Şüphesiz hukuki metnin yazarı, farkında olmaksızın bir genel ilke açıkladığını bilseydi mutlu olurdu15. Bununla birlikte, kanun koyucunun hüküm yayımlayarak bir ilke ilan ettiğini ileri sürmek yerine Danıştay, söz konusu yazılı hükmün, ‘ilke’den esinlendiğini anımsatmayı tercih etmekte ve açıklama daha az kesin bir biçimde yapılmaktadır16. Bu iki açıklamada, ilkelerin kaynağına ilişkin çok farklı bir algının izini ve Danıştay’ın, ilkeleri pozitif hukuka bağlama iradesinin işaretini görme eğiliminde olunabilir. Kanun koyucunun iradesinin, bu iradeyi yorumlayan için şık bir maske olduğunu kabul edenler için bu titizlik gereksiz görülebilir. Bu kuramın geleceği nasıl olacaktır? 3) HUKUKUN GENEL İLKELERİ KURAMININ GELECEĞİ Hiçbir şey Cassandre’yi oynamaya hizmet etmiyor: İhtiyaç hissedilmesi üzerine olduğu kadar gerekçelendirme işlevi nedeniyle de oluşturulan bu içtihadi yapı, hukukun genel ilkeleri kuramı, kendi işlevi olan 15 Fransız Danıştayı Kararı, Ass., 1 Temmuz 1988, Billard ve Vole, no: 66405, Lebon, s. 268. 16 Aynı şekilde bilindik bir örnek için: Fransız Danıştayı, Ass., 8 Haziran 1973, Dame Peynet, Lebon, s. 406. - 40 - gerekçelendirme işlevini yerine getirmeye devam edecektir. Buna karşılık, hukuk düzenlerinin bütünleşme veya iç içe geçme hareketleri hesaba katılarak Fransız idari yargıcının yarattığı ilkeler kategorisinin ulusalüstü yargı tarafından benimsenen ilkeler olmaya elverişli olmadığından şüphe edilebilir. Sözcüklerin kimliği mutlaka anlamsal bir kimlik içermez. Bu noktada, hukuki güvenlik ilkesinin durumu yeterli bir örnektir17. Danıştay’ın anlayışında hukuki güvenlik ifadesinin, hangi noktada Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın haklı güven ilkesine verdiği anlama daha çok benzediği fark edilmektedir. Divan, hukuki güvenlik ilkesini de kullanmaktadır. Aslında ATAD’a göre hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarına ve otoritelerin yetkilerini, bireylerin eylemlerini gerçekleştirdikleri hukuki çerçeveyi oluşturan bireysel işlemlere açıklık ve belirlilik katmaktadır. Divan birçok fırsatta, hukuki güvenlik ilkesinin yalnızca ilgililer tarafından sahip oldukları yükümlülüklerin alanının belirli bir biçimde bilinmesine imkan veren topluluk düzenlemesi değil fakat aynı zamanda, yargılananların, […] anlam belirsizliği olmaksızın haklarını ve borçlarını18 bilebilmelerine ve sonuç olarak, tasarrufta bulunabilmeleri olduğuna karar vermiştir19. Divan, hukuki güvenlik ilkesi ile onun doğal sonucu olan haklı güven ilkesi 17 Bkz. Fransız Danıştayı Kararı, Ass., 24 Mart 2006, no:288460, KPMG ve diğerleri, Rec., s.154; AJDA 2006. 1028 chron. Landais ve Lenica; RFDA 2006. 18 ATAD, 1 Ekim 1998, Birleşik Krallık / Komisyon, C-209/96, Rec. s. I5655, par. 35; ATAD, 20 Mayıs 2003, Consorzio del Prosciutto di Parma et Salumificio S. Rita, C-108/01, Rec. s. I-5121, par. 89; ATAD, 21 Şubat 2006, Halifax, C-255/02, Rec. p. I-1609, par. 72 veya ATAD, 21 Haziran 2007, Stichting ROM-projecten, C-158/06, Rec. 2007 s. I-5103, par. 25. 19 ATAD, 13 Şubat 1996, Van Es Douane Agenten, C-143/93, Rec. s. I-431, par. 27; ATAD, 26 Ekim 2006, Koninklijke Coöperatie Cosun, C-248/04, Rec. s.I10211, par. 79. - 41 - arasındaki bağlantıyı da açıklamıştır20. Kamu otoritelerine, mevzuatla ilgili bir değişiklik söz konusu olduğunda önceden öngörülebilirlik gerekliliği yükümünü, haklı güven ilkesi getirmektedir. Divan tarafından uygulanmakla birlikte bu ilke, birlik kurumlarınca takdir yetkileri çerçevesinde yapılacak işlemlerle değiştirilebilecek mevcut bir duruma haklı güvenini veya müktesep hakkını ileri süren bir ekonomi aktörünün lehine olacak bir sübjektif hakkın temelini teşkil etmemiştir21. Danıştay tarafından hukuki güvenlik ilkesiyle, ATAD tarafından haklı güven ilkesiyle mevcut hukuki durumların istikrarı ve bir mevzuatın evrimsel değişkenliği arasında, ikincisinin ilki üzerinde yaratacağı aşırı bozulmayı düzeltmek için geçici önlemler getirerek denge kurulduğu yeterince açıktır. Danıştay’ın, haklı güven terimini açık bir biçimde kullanmak istememesini (bu reddedişin sebebi ne olursa olsun) yerilemez. Esasa ilişkin uygulama yapıldıktan sonra kullanılan sözcüğün önemi yoktur22. Ancak bu durum belki de, yargıcın kararlarının kalitesinin, hukuk sisteminin bütünlüğünü ve ahengini yakaladığı ölçüde gerçekleşeceği; bunun da olmazsa olmaz şartının öngörülebilirlik, kesinlik ve istikrar olduğu varsayımı gerçeğine ihanet etmek olabilir. Bu tür bir değerlendirmeden Danıştay’ın ne yapması gerektiği değil, ne yaptığına geçilemez mi? ATAD’ınkinden daha kapsamlı bir hukuki güvenlik algısı oluşturarak Danıştay, özerk bir algıyla donanmış ve uygulayabileceği halde sadece 20 ATAD, 15 Şubat 1996, Fintan Duff ve diğerleri Tarım ve Yiyecek Bakanlığına Karşı, C-63/93, s. I-00569. 21 ATAD, 28 Ekim 1982, Faust / Komisyon, C-52/81, s.3745, par.27 ve ATAD, 12 Temmuz 2005, Doğal Sağlık ve Diğerleri Kararı, C-154/04, par. 128. 22 D. Simon, Europe, no:5, Mayıs 2006. - 42 - topluluk hukukunda uygulanabileceğini söyleyerek haklı güven ilkesini artık uygulamamanın aracını bulmuştur. Danıştay’ın, topluluk hukukunun bir ilkesine yeni bir isim vererek bu ilkesi tekrar yorumlamak veya tanımlamak (veya ilkeyi sahiplenmek) imkanına sahip olacağı konusunda bahse girilebilir. Bu durumda, diğer durumlarda olduğu gibi pozitif hukukun eksiklikleri adalete ilişkin normlarla tamamlanır. Altını çizmek gerekir ki bu ilke yaratma eylemi, artık tam bir biçimde aynı ihtiyaçları karşılamamaktadır: Dünün kanun koyucusunun yetersizliği veya belirsizlikleri, hukuk düzenlerinin bütünleşmeleri zorunluluğuna yol açmıştır. Bu bütünleşme yargıçların kontrolü altında ve hukukun genel ilkeleri kuramı sayesinde kendi kendine gerçekleşmektedir. Şüphesiz, önceden kabul edilmiş bazı ilkeler idari yargıç tarafından artık ‘genel ilke’ olarak adlandırılamaz. ATAD’ın da hukukun genel ilkeleri terimini, hukuku topluluk hukuku olarak sınırlandırmadan kullandığı not edilmelidir23. Genel ilkelerin oluşturduğu norm kategorisinin veya ilkelerin taşıdığı söylemin retorik gücü ve pragmatik değeri şöyle ölçülür: Bazı normları ilke hatta genel ilke olarak özel hiçbir hukuk düzenine bağlamaksızın niteleyerek hakimlerin söyleminin bundan böyle kuşatan “hakimler diyaloğu”na daha fazla önem verildiği görülür. İkna edici bir evrensellikle kuram, ulusal ve ulusal üstü mahkemeler arasındaki alışverişi ve etkileri tanımlamaya hizmet etmekte ve olması gerekenin gerçekleşmesini ulusal hukuk düzenleriyle topluluk normlarının bütünleşmesi; başka bir deyişle, bu düzenlerin Avrupa hukukunun maddi normlarına 23 uygunluğu talep eder bir nitelik taşımaktadır. 24 Örneğin, Fransız Danıştayı Kararı, 11 Temmuz 2001, FNSEA Kararı. 24 ATAD, 25 Temmuz 2002, Pekuenoslu Çiftçiler Birliği / Konsey Kararı, C50/00, Rec. 2002, S.I-6677, par.38 ve 39 veya ATAD, 21 Şubat 2008, Fransa / Komisyon Kararı, C-201/06. - 43 - İlkeler, pozitif hukukun kendisinden kaynaklanan hukuk düzenleri arasında bir ahenk yaratmaya da katılmaktadır. Bu durum, ulusal hukuk düzenleri ile ulusalüstü hukuk düzenleri arasında tereddüt eden günümüz Avrupa devletlerinin durumuna karşılık gelmektedir ve kuramın, yargıçların kaprislerinin sonucu olduğu fikrinin sürüp gitmesine son vermektedir. Hukukun genel ilkeleri kuramı, sonuçlarını ortaya koymaya devam etmektedir. - 44 - KAMU HİZMETİ VE TÜKETİCİ HUKUKU Av.Deniz Merve Ersoy Pınar İstanbul Barosu Avukatı İÇİNDEKİLER İçindekiler…………………………………………………………... .. Kısaltmalar………………………………………………………… .. GİRİŞ…………………………………………………………… I.TÜKETİCİ OLARAK KABUL EDİLEBİLECEK OLAN BİREYİN SAHİP OLABİLECEĞİ ÇİFTE KORUMA A- Kamu Hizmetinden Faydalanan Bireyin İdare Hukuku Kuralları Uyarınca Korunması ……..…………… B- Kamu Hizmetinden Faydalanan Bireyin Tüketici Sıfatıyla Tüketici Hukuku Hükümlerine Göre Korunması………… …… II.TÜKETİCİ HUKUKU İLE SAĞLANACAK OLAN KORUMANIN UYGULAMADAKİ YERİ ………………… A- Özel Hukukun Kamu Hizmetlerine Uygulanabilirliğine İlişkin Kararlar… B- Tüketici Hukukunun Kamu Hizmetlerine Uygulanmasına İlişkin Kararının Eksikliği…………………………………………………. SONUÇ…………………………………………………………… Kaynakça……………………………… - 45 - …………………………….. KISALTMALAR a.g.e. : Adı Geçen Eser a.g.m. : Adı Geçen Makale ASKİ : Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü AYM : Anayasa Mahkemesi b. : Bend BK : Borçlar Kanunu Bkz. : Bakınız c. : Cilt Dan. : Danıştay D. : Dairesi E. : Esas EGO : Elektrik Gaz Otobüs İşletmeleri Genel Müdürlüğü f. : fıkra GSÜ : Galatasaray Üniversitesi HD : Hukuk Dairesi HGK : Hukuk Genel Kurulu İBGK : İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu İDT İktisadi Devlet Teşekkülleri : İ.E.T.T.: İstanbul Elektrik Tramvay ve Tünel İşletmeleri Genel Müdürlüğü - 46 - m. : Madde MK : Medeni Kanun K. : Karar KHK : Kanun Hükmünde Kararname KİT : Kamu İktisadi Teşebbüsü P.T.T. : Posta Telefon Telgraf s. : Sayfa sy : Sayı TCDD : Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları TKHK : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun TTK : Türk Ticaret Kanunu UM : Uyuşmazlık Mahkemesi Yarg. : Yargıtay - 47 - KAMU HİZMETİ VE TÜKETİCİ HUKUKU Av.Deniz Merve Ersoy Pınar* İstanbul Barosu Avukatı GİRİŞ Kamu gereksinimlerinin artmasına koşut olarak, bu gereksinimleri karşılamak zorunda olan devletin etkinlik alanı da gelişme göstermektedir1. Devletin toplumsal yaşamın ekonomik boyutu ile ilgilenmesi ve bunun sonucu olarak ekonomik alana müdahalesi de yeni bir olgu değildir 2. Bu sebeplerle devlet muhtelif konularda ticari hayatın içine girmiş, tüketici kavramı ve tüketici kavramına bağlanan sonuçlarla karşı karşıya gelir hale gelmiştir. İdari faaliyetler ve tüketici hukuku söz konusu olduğunda esas itibariyle öncelikle kısaca “idari faaliyet” ve “tüketici hukuku” kavramlarına ve bu kavramların ortak noktasını ve bu tebliğin konusunu teşkil eden idari faaliyetlere tüketici hukukunun uygulanıp uygulanamama sorunsalına değinmek gerekmektedir. uygulanmasının olası İdari faaliyetlere sonuçlarına ve tüketici durumun hukukunun Türk Hukuku uygulamasındaki yerine geçmeden evvel öncelikle idari faaliyetlere tüketici hukukunun uygulanabilir olup olmadığına bakmak gerekmektedir. İdari faaliyetler, “idarenin kolluk faaliyetleri” ve “kamu hizmetleri” olarak iki başlık altında incelenebilirse de bu tebliğ çerçevesinde, idare ve tüketici hukuku açısından değerlendirme yapılırken yalnız “kamu hizmetleri”lerine tüketici hukukunun uygulanması durumuna değinilecektir. Her ne kadar Reklam Kurulu, Milli Piyango İdaresi ve bunlar gibi kurumlar tüketici hukukunu uygulayan ekonomik kolluk olarak düşünülebilirse de *İstanbul Barosu Avukatı GÖKPINAR, Mahmut; Danıştay Kararlarında Hizmet Kusuru Kişisel Kusur Ayrımı; İstanbul Barosu Dergisi; c. 80; sy. 2006/5; s. 1941. 1 2 BÜLBÜL, Erdoğan; Kamu İştirakleri; Beta Yayınları; İstanbul, 2004; s. 1. - 48 - tebliğ çerçevesinde yalnızca İdarenin yürütmekte olduğu kamu hizmetleri ve İdarenin bu faaliyetlerini yürütürken ortaya çıkan muhtelif ihtilaflara karşı tüketici hukukunun uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanması halinde ortaya çıkacak sonuçlar ve uygulamadaki durum ele alınacaktır. Bunun esas sebebi, tebliğin esas konusunu İdarenin tüketici hukuku kurallarını uyguladığı hallerin değil, İdarenin faaliyetlerine karşı tüketici hukukunun uygulanması halinin oluşturmasıdır. Devletin milli güvenlik ile kolluk faaliyetleri dışında, toplumsal ihtiyaçları tatmin etmek amacıyla hizmet sunmaya başlamasının altında ekonomik, sosyolojik, tarihi, hukuki ve hatta stratejik birçok neden bulunmaktadır3. Bir tanım vermek gerekirse kamu hizmeti siyasal organlar tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, bir kamu kuruluşunun ya kendisi ya da yakın denetimi ve gözetimi altında özel kesim tarafından yürütülen faaliyetler olarak tanımlanabilir4. Kamu hizmetlerine egemen olan temel ilkeler ise süreklilik – kesintisizlik, genellik – eşitlik – tarafsızlık, düzenlilik, değişkenlik – uyarlama ve bedelsizlik olarak sıralanmaktadır. Ancak Kamu İktisadi Teşebbüsleri (“KİT”)’nin ürettiği mal ve hizmetlerden alınacak ücret açısından, bedelsizlik ilkesi ile getirilen esaslara aykırı düzenlemeler bulunabilmektedir. 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (“KHK”) m.35/f.I uyarınca “Teşebbüs, müessese ve bağlı ortaklıklar, işletmelerinde üretilen mal ve hizmet fiyatlarını tespitte serbesttirler.” Buna göre Hukukumuzda; KİT’lerin ve özellikle de bu teşebbüsler arasında yer alan İktisadi Devlet Teşekkülleri (“İDT”)’nin ürettiği mal ve hizmetlerden istenecek bedel “ücret” niteliği kazanabilmektedir. Devlet kamu hizmeti alanında, kimi mal ve hizmetlerin üretimi için kamusal örgütler kurarak faaliyette bulunur ya da kamu hizmeti alanında AYAYDIN, Cem; GSÜ Hukuk Fakültesi İdare Hukuku (II) Ders Notları; 2004–2005; s. 3. 3 4 GÜNDAY, Metin; İdare Hukuku; 9. Baskı; İmaj Yayınevi; Ankara 2004; s. 296. - 49 - yakın gözetim ve denetimi altındaki özel kişilerin faaliyetleriyle toplumsal ihtiyaçların karşılanmasını sağlar. Birinci durum emanet usulü olarak adlandırılırken ikinci durum ise dolaylı yerine getirme başlığı altında incelenmektedir5. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde kullanılan yöntem önemli iktisadi, toplumsal ve bilhassa hukuki sonuçlar doğurur. Hukuki bakımdan doğan en önemli sorun, idari rejimi benimsemiş sistemde, özel girişimcilerin kamu hizmeti alanında faaliyet üstlenmelerinin, özel hukuk kurumlarının idare hukukuna girmesi ve idare hukuku bütünlüğünün dağılması sonucunu doğurmasıdır6. İdare hukukunun kuruluş döneminde kamu hizmeti, kamunun faaliyeti ve kamu hukuku unsurlarının birlikteliği esas olarak kabul edilmiştir. Özellikle Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin vermiş olduğu Blanco (1873) kararında idare ve kamu hizmetleri birliği kurulmuş sonrasında ortaya çıkan, kamu hizmetleri, idare ve kamu gücü birliği Blanco Doktrini olarak anılmaya başlamıştır. Bu birliğin dağılması, çoğunluğun görüşüyle, Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin Bac d’Eloka (1921) kararı ile meydana gelmiştir. Bu kararla tamamen idare hukukuna tabi olması gerekmeyen ticari veya sınai kamu hizmetleri kategorisi yaratılarak, kamu hizmetlerinin özel hukuk rejimine tabi bir şekilde de yerine getirilebileceği kabul edilmiştir 7. Burada kastedilen kamu hizmetleri ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetleridir 8. Emanet usulü kamu hizmetinin kamu kesiminde yer alan tüzel kişilere gördürülme usulüdür. Başka bir ifadeyle emanet usulü bir kamu hizmetinin devlet veya öteki kamu tüzelkişileri tarafından doğrudan doğruya ve kendi 5 KARAHANOĞULLARI, Onur; Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim); 2. Bası; Turhan Kitabevi; Ankara, 2004; s. 286. 6 KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 287. 7 KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 289. FRIER, Pierre-Laurent; Montchrestien; s. 208. 8 Précis - 50 - de Droits Administratif; 2. Bası; örgüt ve hizmete tahsis ettikleri ayni ve şahsi vasıtalarla gördürülme usulüdür9. Genel itibariyle aşağıda daha ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz üzere, özellikle eğitim ve sağlık hizmetlerini örnek olarak gösterebileceğimiz klasik nitelikteki kamu hizmetleri genellikle emanet usulü ile görülmektedir. Oysa ki sınai veya ticari nitelikteki kamu hizmetlerinin çoğu şirket olarak örgütlenerek ana idari yapı dışına çıkarılmıştır. Kural olarak sınai veya ticari kamu hizmetleri için kamu kurumu (“KİT”) oluşturulması yöntemi benimsenmiş olmakla birlikte bu hizmetlerin emanet usulü ile yerine getirilmesi de mümkündür10. Kamu hizmetleri ile ilgili olarak tebliğin konusu içinde kalan kavramlardan biri olan başka bir konuya daha değinmekte fayda vardır. Kamu hizmetlerinin çeşitleri Türk Hukukunda bir kısım hukukçular tarafından idari kamu hizmetleri, iktisadi kamu hizmetleri, sosyal kamu hizmetleri, bilimsel-teknik-kültürel kamu hizmetleri olarak sınıflandırılsa da Fransız Hukukunda idari kamu hizmetleri ve sınai ve ticari kamu hizmetleri olmak üzere ikili bir ayrıma tutulmaktadır. Esas itibariyle, tebliğin konusunu oluşturan “İdari Faaliyetler ve Tüketici Hukuku” söz konusu olduğunda özellikle Fransız Hukukunda benimsenen, Türk Hukukunda da bazı hukukçular tarafından yandaş bulan11 bu ikili ayrımdan faydalanmak daha işlevsel olacaktır. Gerçekten de böyle bir ikili ayırım yapıldığında klasik anlamda kamu hizmetlerine daha ziyade idare hukukunun, ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetlerine ise daha ziyade özel hukuk hükümlerinin uygulandığı görülmektedir. Ancak kamu hizmetinin iç işleyişi söz konusu olduğunda yahut kamu hizmetinin niteliklerine yönelik bir durum meydana geldiğinde idare hukuku hükümleri elbette ki yine uygulama alanı bulacaktır. 9 GÜNDAY; a.g.e.; s. 306. 10 KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 290. 11 Bkz. KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 304. - 51 - Türk Hukukunda ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetlerinin daha çok KİT’ler tarafından görülmekte olması da bu durumun daha net bir şekilde ortaya çıkmasına sebebiyet vermektedir. KİT’lerin işleyişi, sınai ve ticari nitelikte kamu hizmeti söz konusu olduğundan genel itibariyle özel hukuka tabi olmaktadır. Ancak burada belirtilmesi gereken bir diğer husus tacir sayılıp özel hukuka tabi olan kamu girişimlerinin sadece KİT’ler ile sınırlı olmadığıdır. Bunların dışında bir grup daha bulunmaktadır. “Bu gruba kamu iktisadi teşebbüsü veya bunlara ait müessese niteliğinde olmamakla birlikte kuruluş kanunları uyarınca özel hukuk hükümleri dairesinde yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler de girer12. Bu anlamda ticari şekilde işletilmek, yönetim ve işletmede karlılık ve verimlilik ilkelerinin egemen olmasını ve ilgili kurum personelinin basiretli iş adamı gibi hareket etmesini gerektirir.”13. Burada özel hukuk kavramına değinmişken, tüketici hukukunun da özel hukukunun bir parçasını teşkil ettiğini bu bağlamda özel hukuka tabi olan kamu kurumlarının faaliyetleri söz konusu olduğunda uygun düştüğü ölçüde tüketici hukuku uygulanmasının da mümkün olduğunun kabulü gerektiğini belirtmek gerekmektedir. Tüketici Hukukunun temelini oluşturan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (“TKHK”) hükümleri, günlük yaşamda mal ve hizmet piyasalarında, tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü hukuki işlemde uygulanır14. Gerçekten de TKHK m. 2 uyarınca “Bu Kanun, 1 inci maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü “tüketici işlemini” kapsar.”. Aynı 12 Örneğin Ankara Sular İdaresi, Ordu Yardımlaşma Kurumu. ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku; 5. Baskı; Sözkesen Matbaacılık; Ankara, 1999; s. 120. 13 ZEVKLİLER, Aydın; Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun; 2. Baskı; Sözkesen Matbaacılık, Mart, 2001; s. 40. 14 - 52 - Kanun’un 3. maddesinin “h” bendi uyarınca ise “tüketici işlemi”, “Mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemi” karşılar. TKHK m. 3/b. e uyarınca “tüketici”, “Bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi” ifade eder. Buradan da anlaşıldığı üzere tüketici kavramının oluşması için gereken ağır bir şart bulunmamaktadır. Buradaki esaslı nokta tüketici olup olmadığına karar verilecek kişinin malı yahut hizmeti ticari ve mesleki amaçlarla edinip edinmediği, kullanıp kullanmadığı yahut yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu noktada tebliğ açısından da çok büyük ehemmiyet ihtiva eden satıcı ve sağlayıcı kavramlarına değinmekte fayda bulunmaktadır. TKHK m.3/b.f uyarınca “satıcı”, “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri” “sağlayıcı” ise aynı maddenin “g” bendi uyarınca “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişileri” ifade eder. Günümüzde KİT ve benzeri işletmeler, tüketici durumunda bulunan kişilere yaygın bir biçimde mal ve hizmet sunmaktadır. Bunlar şeker, kömür, akaryakıt, ev eşyası ve bunun gibi şeyleri üretip satmakta ya da haberleşme (telefon, telgraf, posta), ulaşım ve taşıma, elektrik üretim ve dağıtım ve benzeri alanlarda hizmet sunmaktadırlar. Bu gibi kurum ve kuruluşlar, tüketicilerle yapılan sözleşmelerde TKHK kapsamında satıcı ya da sağlayıcı sayılırlar15. Yerel yönetimler de tüketici durumundaki geniş halk kitlelerine ulaşım, su gaz, tüketim maddeleri sunma gibi hizmetlerle bağlantılı olarak Kanun anlamında satıcı ya da sağlayıcı sayılırlar. ZEVKLİLER, Aydın; AYDOĞDU, Murat; Tüketicinin Korunması Hukuku; 3. Baskı; Seçkin Yayıncılık; Ankara, 2004; s. 86. 15 - 53 - Sonuç itibariyle tüketici hukukunun ana kaynağı olan TKHK, adı geçen kanunda doğrudan düzenleme alanı bulmayan fakat yukarıda tüketici işlemi olarak tanımlanmış olan tüm sözleşmeler açısından uygulama alanı bulmaktadır. Yukarıda anlatılanlar ışığında Türk Hukukunda tüketici hukuku ile ilgili olarak yukarıda sayılan şartların varlığı halinde, kamu hizmeti görülmesi durumu söz konusu olduğunda dahi, tüketici hukukunun uygulanabileceğinden ve bu kurumlara karşı ikili bir korumanın varlığından söz edebilmek mümkündür. Kamu hizmetinin Türk İdare Hukukunda tanımını bulması ve kamu hizmetine ilişkin niteliklerin burada belirlenmiş olması hizmetin bu niteliklere aykırı sunulması halinde bireye buna karşı dava açma hakkını vermektedir. Ancak tarafların TKHK’da tanımı yapılan kriterlere birebir uyuyor olması, benzeri durumlarda, tüketici hukukunun da uygulanabilir olduğunu ortaya koymaktadır. Esas itibariyle yukarıda bahsi geçen klasik anlamda kamu hizmetleri söz konusu olduğunda tüketici hukukunun uygulanabilirliği şüphe çekici olsa da ticari ve sınai kamu hizmetleri başka bir ifadeyle iktisadi kamu hizmetleri söz konusu olduğunda tüketici hukukunun uygulanabilir olduğunu açıkça kabul etmek gerekmektedir. Nitekim ticari ve sınai kamu hizmetleri yürüten KİT’ler özel hukuk hükümlerine tabidir. Birçok Yargıtay kararı da bu durumu desteklemektedir. Öte yandan abonelik sözleşmeleri gibi iltihaki sözleşmeler söz konusu olduğunda da özel hukuk hükümlerinin uygulanacağı Yargıtay’ca görüş birliği ile kabul edilmiştir. Bilindiği gibi abonelik sözleşmeleri TKHK’da da yer bulan bir sözleşme tipidir. Bu sebeple bu sözleşmelere tüketici hukukunun uygulanmasını engelleyecek her hangi bir durum bulunmamaktadır. Öte yandan “kara, deniz ve havada, nehir ve göllerde yolcu ve eşya taşımak; Su, gaz ve elektrik dağıtma, telefon ve radyo ile haberleşme ve yayın hizmetleri ile uğraşmak üzere kurulan müesseseler” TTK m. 12 uyarınca ticarethane sayılır. Aynı Kanun’un 11. maddesi uyarınca ise “Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer - 54 - müesseseler, ticari işletme sayılır.” Kanun’un 14. maddesi ise taciri “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” ifadesiyle tanımlamıştır. Bu bağlamda bu hizmetleri yürütenlerin TTK kapsamında tacir olarak kabul edildiğinin de kabulü gerekir. Sonuç itibariyle özellikle taraflardan bir tanesi tacir iken diğer taraf da TKHK’un tanımıyla tüketici iken bahsi geçen sözleşmelere tüketici hukukunun uygulanması evleviyetle mümkün olarak kabul edilmelidir. Bu durumun sonucunda meydana gelecek hukuki tablo ise aşağıda değerlendirilecektir. Bu bağlamda aşağıda öncelikle “tüketici olarak kabul edilecek birey”in faydalanabileceği 2’li korumadan (I) ve ikinci olarak da bu korumanın uygulamadaki yerinden bahsedilecektir (II). I.TÜKETİCİ OLARAK KABUL EDİLEBİLECEK OLAN BİREYİN SAHİP OLABİLECEĞİ ÇİFTE KORUMA Yukarıda da açıklandığı gibi bireyin kamu hizmetlerinden faydalanırken de tüketici olarak nitelenmesini engelleyecek her hangi bir durum bulunmamaktadır. Bu sebeple esas itibariyle kamu hizmetinden faydalanan tüketici, hem idare hukukunun kendisine, onu “kamu hizmeti alan birey” nitelenmesinden dolayı tanımış olduğu idare hukuku ilkeleri çerçevesinde koruma alanı bulacak hem de tüketici sıfatından dolayı ona sağlanan haklardan faydalanabilecektir. Kamu hizmeti kavramındaki gelişmeler sonucu kamu hukuku yanında, özel hukuka da bağlı olarak yürütülen ticari ve sınai kamu hizmetlerinin ortaya çıkmasına koşut olarak, idari yargının görev alanının yalnızca kamu hizmetleri ölçütü ile belirlenmesi olanaksızlaşmıştır16. Burada kamu hizmetinin kamu gücü veya kamusal yetki ve usuller kullanılarak yürütülüp yürütülmediği araştırılmakta buna göre somut olaya özel hukuk yahut idare hukuku hükümlerinin uygulanabileceğine karar verilmektedir. GÖZÜBÜYÜK, Şeref; TAN, Turgut; İdare Hukuku C. 2, İdari Yargılama Hukuku; Güncelleştirilmiş Bası; Turhan Kitabevi; Ankara, 2003; s. 154. 16 - 55 - Bu bağlamda aşağıda önce kamu hizmetlerinden faydalanan bireyin idare hukuku çerçevesinde sahip olduğu haklardan bahsedilecek (A), sonrasında ise bireyin tüketici sıfatına sahip olması neticesinde faydalanabileceği haklarından söz edilecektir (B). A. KAMU HİZMETİNDEN FAYDALANAN BİREYİN İDARE HUKUKU KURALLARI UYARINCA KORUNMASI Klasik anlamdaki kamu hizmetleri genel anlamda kamu hukuku hükümlerine tabidir ve bireyler yasa ve tüzükler çerçevesinde korunurlar; hizmetten faydalanan bireyler hizmet sağlayıcı ile her hangi bir sözleşmesel ilişkiye girmez ve önceden belirlenmiş bir statünün içinde değerlendirilir. 17 Oysa ki sınai ve ticari kamu hizmetleri, bazı istisnaların dışında, özel hukuka tabidir ve ticari ve sınai kamu hizmetinin kullanıcısı olan birey hizmet sağlayıcısıyla özel hukuk çerçevesinde yapılmış bir sözleşme ile bağlıdır18. Bu sebeple sayılanların ikincisinde aşağıda “B” başlığında inceleneceği üzere özel hukuk hükümlerinin uygulanması mümkündür. Ancak bu başlıkta da bahsi geçen bu kamu hizmetleri için de aşağıdaki idare hukukuna ilişkin kuralların uygulanacağını belirtmek ve hizmetin bunlara aykırı olarak sunulmasının sonuçlarından bahsedilecektir. Ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetleri dahi her şeyden önce kamu hizmetleridir bu sebeple bunlar da kamu hizmetinin minimum rejimini temsil eden kamu hizmeti ilkelerinden bağışık tutulmaz. Özel hukuk rejimi esas olmakla birlikte, sınai veya ticari kamu hizmetlerinin işleyişinde kamu hizmeti ilkeleri varlığını sürdürmektedir19. NOGUELLOU, Rozen; Les Consommateurs et les Service Publics; http://www.henricapitant.org/IMG/pdf/France-3.pdf; 14.12.2008; s. 1, GÜNDAY; a.g.e.; s. 305. 17 18 NOGUELLOU; a.g.m.; s. 1, GÜNDAY; a.g.e.; s. 305. 19 KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 309. - 56 - Yukarıda da sayıldığı gibi kamu hizmetlerine egemen olan temel ilkeler süreklilik – kesintisizlik, genellik – eşitlik – tarafsızlık, düzenlilik, değişkenlik – uyarlama ve bedelsizlik olarak sıralanmaktadır. KİT’ler açısından bedelsizliğin farklı bir açıklaması olduğundan yukarıda bahsetmiştik. Ancak özellikle KİT’lerin yürütmekte olduğu ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetleri açısından kamu hizmetlerinin diğer temel ilkeleri açısından her hangi bir değişiklik bulunmamaktadır. Süreklilik ve kesintisizlik ilkesi doğrudan, devletin sürekliliği ile ilgili bir kavram olup tüketicilerin kamu hizmetini devamlı bir surette elde etmesini amaçlayan bir ilkedir. Buradaki süreklilikten kasıt bir hizmetin aralıksız sunulması değil, bireylerin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde ve belirli bir zaman düzeni içinde sunulmasıdır. Bu sebeple de ticari ve sınai kamu hizmeti niteliğinde olan elektrik, su yahut doğalgaz sunumlarının dilendiği zaman durdurulması mümkün değildir. Genellik, eşitlik ve tarafsızlık ilkesi ise temelini Anayasa’dan almaktadır. Buna göre kamu hizmetleri bireylerin değil toplumun gereksinimlerini gidermek için yürütüldüklerinden, İdare bu hizmetleri yürütürken tarafsız davranmak zorundadır20. Bu eşitlik kamu hizmetinden yararlanma anlamında eşitlik olduğu gibi aynı zamanda kamu hizmetinin getirdiği yükümlülükler bakımından da eşitliktir. Fakat bireylerin kamu hizmetleri karşısındaki eşitliği mutlak bir eşitlik değildir. Bu eşitlik, kanunların ve düzenleyici işlemlerin belirlediği nesnel koşul ve niteliklere sahip olanlar arasındaki bir eşitliktir 21. Düzenlilik ilkesi ise sunulan kamu hizmetlerinin bir düzen içinde sunulmasıdır. Örneğin elektrik dağıtım hizmetinin voltajının belirli bir düzen içinde verilmesi gerekliliği kamu hizmetinin bu ilkesinin bir sonucudur. 20 GÜNDAY; a.g.e.; s. 299. 21 GÜNDAY; a.g.e.; s. 299. - 57 - Değişkenlik, uyarlama ilkesinin sonucu ise kamu hizmetlerinin değişen ve gelişen koşullara ve teknik verilere uyarlanarak sunulmak zorunda olmasıdır. Görüldüğü gibi yukarıda sayılan ve açıklanan tüm özelliklerin yararlanan bireylerin tüketici olarak değerlendirilebileceği kamu hizmetlerinde de var olması gerektiği açıktır. Tüm bu sayılanlar hizmetin niteliğini oluşturduğundan, kanaatimizce somut olaylarda özel hukuk, bilhassa tüketici hukuku uygulama alanı bulsa dahi kamu hizmetinin yukarıda sayılan niteliklerine aykırılık halinde idare hukuku hükümlerine başvurulması da mümkündür. Nitekim ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetleri her ne kadar karlılık ve verimlilik esaslarına göre yürütülseler de, bu hizmetlerin asıl amacı kar elde etmek değil, toplumsal gereksinimleri karşılamak suretiyle kamu yararını sağlamak olduğu için işleyiş ve dış ilişkiler yönünden kamu hukukuna tabi tutulmuş olan bu hizmetlere belli ölçüde kamu hukukunun da uygulanacağının kabulü gerekir 22. Yukarıda özel yönetim usullerine tabi, özellikle iktisadi, ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetleri karşısında bireylerin özel hukuka, bu bağlamda da tüketici hukukuna dayanma imkanlarının bulunduğunu ve bu imkanın idare hukuku hükümlerinden faydalanmayı engellemeyeceğini dile getirmiştik. Örneğin KİT’lerin üçüncü kişiler ile yaptığı mal ve hizmet alım satım sözleşmeleri kamu gücü ayrıcalığı ile donatılmamıştır; dolayısıyla bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar özel hukuka tabidir 23. Ancak burada belirtilmelidir ki her ne kadar bireyler bu hizmetleri bir sözleşmeye taraf olarak almaya başlasalar da bireyler bu hizmetten yararlanmaya aday iken kamusal – nesnel bir hukuki duruma sahiptirler 24. Dolayısıyla eşitlik ilkesi uyarınca hizmetten yararlanmayı talep etmeleri mümkün olduğu gibi, hizmetten yararlanmayı engelleyen idari işlemlerin de hukuka aykırılığını 22 GÜNDAY; a.g.e.; s. 303. 23 GÖZLER, Kemal; İdare Hukukuna Giriş; 4. Baskı; Mart, 2006; s. 311. 24 GÜNDAY; a.g.e.; s. 305. - 58 - ileri sürerek iptal davası açmaları da mümkündür. Öte yandan hizmetin kötü işlemesi, geç ve yavaş işlemesi, hiç işlememesi gibi kusur sebeplerine dayanarak İdareye karşı tam yargı davası açılabilmesi de mümkündür. İdarenin, idari faaliyetlerini kanunlara, genel olarak hukuka ve yerleşik idari işleyiş esaslarına uygun bir şekilde ve kamu yararı ile hizmet gereğini gözeterek yürütmesi gerekir25. İdarenin yerine getirmekle görevli olduğu hizmetini gereği gibi yürütmemesi hizmetin kötü işlemesi olup bu durum sorumluluk doğurur. B. KAMU HİZMETİNDEN FAYDALANAN BİREYİN TÜKETİCİ SIFATIYLA TÜKETİCİ HUKUKU HÜKÜMLERİNE GÖRE KORUNMASI Kamu hizmetlerinden faydalanan bireyin tüketici sıfatıyla tüketici hukuku hükümlerine göre korunması konusuna geçmeden önce, burada, kamu hizmetlerinin çeşitlerine ilişkin yapmış olduğumuz ayırımı tekrar hatırlatmakta fayda bulunmaktadır. Yukarıda da anlattığımız gibi, kamu hizmetleri klasik manadaki kamu hizmetleri ve ticari ve sınai nitelikteki yahut iktisadi nitelikteki kamu hizmetleri olmak üzere ikiye ayrıldığı taktirde ikinci sayılanların farklı bir hukuki rejime daha tabi oldukları göze çarpmaktadır. Nitekim bu saydığımız ikinci grup yukarıda sayılan kamu hukuku ilkelerine göre korunmakla beraber aynı zamanda tüketici hukukuna göre de koruma alanı bulmaktadır. Bunun gibi, Jacques Chevalier 1975 tarihli bir makalesinde “Kamu hizmetinden faydalananlar özel bir durumun içine yerleştirilmiş tüketicilerdir.” ifadesinde bulunarak durumu o tarihlerde gözler önüne sermiştir26. Son yıllarda devletin her kademesinde, özellikle hizmetin satıldığı birimlerde, hukuksal ussallıktan, ekonomik ussallığa yaklaşılarak, vatandaş 25 GÖZLER; a.g.e.; s. 229. CHEVALIER, Jacques; Les droits du consommateur usager de services publics; Dr. Social; 1975; s. 75. (NOGUELLOU; a.g.m.; s. 2’den naklen) 26 - 59 - “idare edilen” veya “kamu hizmetinden yararlanılan” konumundan “müşteri” konumuna çekilmekte, devletin vatandaş karşısındaki rolü ile ilgili kamusal imaj değişmekte ve vatandaş, bireysel bir tüketici ya da kamu hizmetlerinin saygın bir müşterisi olarak devletten belirli bir standartta hizmet isteme hakkına sahip olan bir kişi konumuna gelmektedir 27. Bu bilgiler ışığında müşteri ile vatandaşı bir araya getiren ortak beklentilerin merkezinin “kalite” olduğu söylenebilir. Kamu hizmeti kullanıcılarına kamu hukuku kuralları ile sunulan garantiler sınırlı garantiler olarak nitelendirilir ve kamu hizmetini düzenleyen ilkeler her zaman kullanıcı açısından mutlak olarak kullanılamayabilir28. Yukarıda “tüketici”, “satıcı” ve “sağlayıcı” kavramlarının tanımını yapmış kamu tüzel kişilerinin de satıcı ya da sağlayıcı olabileceğini dile getirmiştik. Kanun incelendiğinde görülmektedir ki, kanun koyucu tüketicinin karşısında yer alan taraf olarak işletme şeklinde organize olmuş profesyonel müteşebbisi değil, ekonomik yapısal ve diğer bakımlardan daha alt düzeydeki satıcıyı esas almış ve buna şu sonucu bağlamıştır: ister basit düzeyde bir satıcı olsun, isterse mal ya da hizmeti en yüksek kazançla paraya çevirmeyi amaçlayan örgütlenmiş müteşebbis olsun eğer bu taraf tüketiciye mal ve hizmet arzediyorsa ona karşı sorumlu olacaktır29. Tüketici hukuku hükümlerinden sorumlu olmaktan kasıt satıcı ya da sağlayıcı adı altında faaliyet gösteren kişinin belli başlı yükümlülükleri 27 TOSUN, Gülgün; TOSUN Tanju; Kamu Yönetiminde Toplam Kalite Yönetimi, Görüş Dergisi, Ocak-Şubat 1997. (YILMAZ, Abdullah; BOZKURT, Yavuz; Belediye Vatandaş İlişkileri Kapsamında Beyaz Masa Uygulaması Ve Kütahya Belediyesi Beyaz Masa Örneği; http://www.icisleri.gov.tr/_icisleri/TurkIdareDergisi/Uploadedfiles/A.Y%FDlmaz %20179-194.doc, s. 183’den naklen) 16.12.2008. 28 NOGUELLOU; a.g.m.; s. 6. OZANOĞLU, Hasan Seçkin; Tüketici Sözleşmeleri Kavramı; http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2001-50-01/AUHF-2001-5001-Ozanoglu.pdf, 14.12.2008; s. 75. 29 - 60 - yerine getirmesi yahut ayıplı mal ya da ayıplı hizmetin varlığı halinde satıcı ya da sağlayıcının tüketici hukuku hükümlerine göre sorumlu olmasıdır. Bilindiği gibi satıcı ve sağlayıcılara TKHK ile Borçlar Kanunu’ndan (“BK”) farklı nitelikteki bazı yükümlülükler getirilmiştir. Örnek vermek gerekirse, TKHK’da içerik serbestisi BK’ya göre daha dardır, TKHK birçok sözleşme için zorunlu içerik belirlemiştir. BK’da genellikle düzenleyici hükümlere yer verilirken TKHK’da genellikle emredici hükümlere yer verilmiştir. TKHK ve BK’nda bulunan ispat yüküne ilişkin kurallar da TKHK’da tüketiciyi koruyucu niteliktedir. Öte yandan sorumsuzluk kayıtları, muacceliyet şartları, erken ödeme, kıymetli evraka bağlanma ve benzeri açısından da TKHK BK’ya göre birçok yeni hüküm getirmiştir. BK’da sözleşme yapma serbestisi esasken TKHK’da satıştan kaçınma yasağına yer verilmiştir. Esas itibariyle bu durum tüketici hukuku açısından kamu hizmetlerine de uygulanabilecek bir hüküm olmakla beraber kamu hizmetleri söz konusu olduğunda zaten eşitlik, genellik ve tarafsızlık ilkesi gereği İdarenin sözleşmeye taraf olmamak gibi bir hakkı yoktur. Sonuç itibariyle sözleşmelerin düzenlenmesi aşamasında dahi TKHK’un özel hukuka bile getirmiş olduğu birçok yenilik ve satıcı yahut sağlayıcı açısından getirilmiş birçok yükümlülük bulunmaktadır. Ayıplı mal ve ayıplı hizmet ve hatta sözleşmelerde yer alan haksız şartlar hususunda da durum benzer niteliktedir. Burada da tüketici için özel korumalar getirerek, tüketicinin karşısında olduğu mesleki açıdan bilgili satıcı yahut sağlayıcıya karşı korunmasını sağlamıştır. Kamu hizmetleri söz konusu olduğunda, tüketici hukukunun uygulanabilirliğinin getirebileceği en büyük fayda sunulan hizmetin kalitesinin daha iyi denetlenebilir olmasıdır. Kamu hizmeti tüketicilerinin, yeni kamu yönetimi anlayışı içerisinde müşteri ve tüketici olarak sahip oldukları yer sayesinde vatandaşlar birey olarak bazı haklara sahip hale gelecekler ve tüketiciler kullandıkları kamu hizmetlerinde, maksimum seçim hakkına sahip olarak ve bu seçim, şikayet ve tazminat sistemleri ile - 61 - güçlendirilerek, kamu hizmetlerinin kalitesinin ve etkinliğinin sürdürülmesi ve geliştirilmesinde katalizör görevi görecektir30. Ayrıca tüketici hukuku hükümlerinin uygulanabilmesi halinde tüketici, Kanun’da sayılan kolaylıklardan faydalanarak malın ya da hizmetin ayıplı olduğunu daha kolay bir şekilde ileri sürebilecek ve Kanun’la kendisine sağlanan seçimlik haklardan faydalanabilecektir. Bu haklar ayıplı mal söz konusu olduğunda sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi talebi, ayıp oranında bedelden indirim yapılması talebi, ücretsiz onarım talebi haklarıdır. Tüketici bu haklardan istediği birini kullanabilir. Ayıplı hizmet için de tüketicinin elinde bulunan seçimlik haklar, “ücretsiz onarım talebi” dışında aynıdır. Ayıplı mal veya hizmetin ölüm veya yaralanmaya, ya da kullanımındaki diğer malların zararına neden olması halinde, Kanun, tüketiciye, seçimlik bir hakkın kullanımıyla birlikte malın üreticisinden tazminat isteme hakkı da tanımıştır. Güneş Koca da “Telekomünikasyon Sektöründe Tüketicinin Korunması Açısından Abonelik Sözleşmesi” konulu makalesinde abonelik sözleşmelerinin unsurlarının satıcı yahut sağlayıcı ile abone arasında bir anlaşma, bir mal veya hizmetin dönemsel sürelerle ya da sürekli olarak abonelik ücreti karşılığında temin edinilmesi olduğu belirtmiş, abonelik sözleşmelerinin de esas olarak “tüketici sözleşmesi” olmaları nedeniyle, tüketicilerin bu sözleşmelerin imzalanması öncesinde, sözleşmenin yürürlükte olduğu esnada ve sözleşmenin sona ermesi sırasında korunması esas alınması gerektiğini ifade etmiş ve tüketicinin seçim yapmasında ve gerektiğinde tazminat talebinde bulunmasında en etkili koruyucu hak olan bilgilendirme hakkı çerçevesinde sözleşmenin kurulması aşamasında abone olacak kişiye; mal veya hizmet bedelini ödeme şekli, faiz, vergi ve diğer masrafları ödeme yükümlülükleri gibi özellikle malî yükümlülüklerle KIZICIK, Recep; Liberal Batı Demokrasileri ve Türk Kamu Yönetimi Sistemindeki Gelişmeler; s. 40. (http://www.icisleri.gov.tr/_icisleri/TurkIdareDergisi/UpLoadedFiles/434_37_54. doc); 17.12.2008. 30 - 62 - satıcının ya da sağlayıcının; sözleşme konusunu özelliklerine uygun şekilde yerine getirmesine ilişkin yükümlülükleri hususunda bilgi verilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir31. Yukarıda belirttiğimiz kamu hizmetlerine tüketici hukukunun uygulanması halinde kamu hizmetinin kullanıcısı kamu hukukunun kendine tanıdığı hakların yanı sıra özel hukukun kendine tanıdığı haklardan da yararlanacak böylece çifte bir korumaya ulaşmış olacaktır. Ancak burada belirtilmesi gereken husus tüketici hukukunun uygulanabileceği kamu hizmetlerinin dahi her türlü işleminde tüketici hukuku uygulanması mümkün olmadığıdır. Hizmetin kendi iç işleyişi ile ilgili hususlarda idare hukuku uygulanacaktır. Nitekim bu kural Anayasa Mahkemesinin bir kararıyla saptanmıştır32. Ancak tüketici sıfatına sahip birey ile İdare arasındaki ilişkiye, kamu hizmetinin yukarıda bahsedilen iktisadi nitelikteki kamu hizmetlerinden bir olması halinde özel hukukun uygulanması mümkündür. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu sözleşmelerin de özel hukukta tüketici hukukuna tabi olduğu göz önünde bulundurulduğunda iktisadi kamu hizmetleri ile kanunun tüketici olarak tanımladığı bireyler arasındaki ilişkiye tüketici hukukunun uygulanabileceğinin kabulü gerekmektedir. 31 KOCA, Güneş; Telekomünikasyon Sektöründe Tüketicinin Korunması Açısından Abonelik Sözleşmesi; Mevzuat Dergisi; Yıl: 8; Sayı: 93; Eylül, 2005; (http://www.mevzuatdergisi.com/2005/09a/01.htm), 16.12.2008. 32 AYM E. 1994/70 K. 1994/65-2 T. 22.12.1994: “Kamu iktisadî teşebbüsleri, 233 sayılı KHK'nin 4. maddesinde de öngörüldüğü gibi, ticarî esaslara, yani özel hukuk hükümlerine göre faaliyette bulunan ve kamu yararı amacıyla çalışan kamu tüzelkişileridir. Kamu iktisadî teşebbüsleri, özel teşebbüsler gibi kârlılık ve verimlilik anlayışı içinde çalışmak durumunda olduklarından, dış ilişkilerinde ticarî ilke ve yöntemlere göre başka bir anlatımla özel hukuk kurallarına göre davranmak zorundadırlar. Kamu iktisadî teşebbüsünün özel hukuk kurallarına bağlı olarak faaliyette bulunması onun kamusal niteliğini değiştirmez. Çünkü, kamu idareleri ve idarî kamu kurumları da gerektiğinde özel hukuk kuralları uyarınca işlem yapabilmektedir. Kamu iktisadî teşebbüsleri içyapı ve ilişkileri yönünden kendi yasaları ile idare hukuku kurallarına bağlıdırlar.” - 63 - Burada belirtilmesi gereken bir diğer husus da idari işlem ve eylemler söz konusu olduğunda daha çok idare hukukunun ancak sözleşmeler söz konusu olduğunda daha çok özel hukukun uygulandığıdır. Elbette ki idari sözleşmelerin buradaki yeri farklı olacaktır. Ancak idari sözleşmeler tebliğ konusu ile bağlantısız olduğu için burada bu konu hakkında bir değerlendirilmeye girilmeyecektir. II- TÜKETİCİ HUKUKU İLE SAĞLANACAK OLAN KORUMANIN UYGULAMADAKİ YERİ Bu başlık altında da yukarıda bahsedilen tüketici hukukuna dair korumanın uygulamada ne derecede uygulandığından bahsedilecektir. Esas itibariyle ilk bölümde çeşitli örnekler ile uygulamada özellikle ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetleri söz konusu olduğunda bireyler ile İdare arasındaki uyuşmazlıklarda özel hukukun uygulandığı ortaya konulacak (A) ikinci bölümde ise Yargıtay kararlarında tüketici hukukunun kamu hizmetlerine uygulanması hususundaki boşluktan söz edilecektir (B). A- ÖZEL HUKUKUN KAMU HİZMETLERİNE UYGULANABİLİRLİĞİNE İLİŞKİN KARARLAR Yukarıda da birkaç kez zikrettiğimiz üzere iktisadi nitelikteki kamu hizmetlerine özel hukukun uygulanabilmesi mümkündür. Bu konuda doktrinde bir görüş birliği bulunmakla beraber Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Elektrik, su, doğalgaz, P.T.T., demiryolu, tramvay diğer nakil vasıtaları ile ilgili olarak sunulan kamu hizmetlerinin iktisadi yani ticari ve sınai kamu hizmetleri kapsamında kaldığından daha evvel söz etmiştik. Bu tipte kamu hizmetleri genellikle uygulamada kullanıcılar ile İdare arasında iltihaki bir sözleşme kurulmak suretiyle sunulmaktadır. Bu sözleşmeler abonelik sözleşmesi olarak tanımlanmakta ve bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda çözüme kavuşturulmaktadır. Nitekim Yargıtay’ın da bu konuda verilmiş birçok kararı bulunmaktadır. - 64 - Yargıtay İBGK’nın 05.04.1944 tarih ve E. 1944/4 K. 1944/1233 sayılı kararı bu yönde verilmiş önemli bir karardır. 1944 tarihinde verilmiş olan bu kararda: “(…) Fertlerin muayyen şartlara intibak etmek ve bir bedel vermek suretiyle istifade ettiği bu nevi akitler iltihakî akittir. Taraflardan biri olan idarenin evvelden bir takım şarttan ihzar ile bunları bir icap şeklinde umuma arz ve ferdin de bu şartları zımnen kabul suretiyle hizmetten istifade etmesi şeklinde tecelli eden ve hususî hukuk sahasında sigorta ve nakliye mukaveleleri gibi emsali bulunan bu akitler de onların tamamen aynidir. Bunlar bilhassa ticarî veya sınaî mahiyeti daha kuvvetli görülen teşebbüsler olup demiryolları, tramvay ve diğer nakli vasıtaları, su, havagazı, telefon ve radyo gibi faaliyetler bu sınıfa dahil bulunmaktadır. Demiryolları bizde olduğu gibi Devlet tarafından işletildiği vakit Devletin ticarî bir teşebbüs yapmış olacağı, yolcular ve nakliyecilerle demiryolları idaresi arasındaki münasebetin hususî hukuk kaidelerine tabi bulunacağı ve bunun neticesi olarak bu nevi nakliye işleri karşısında ferdin vaziyetinin tamamen akti mahiyette bulunduğunu ve bu mukavelenin bir nakliye mukavelesinden başka bir şey olmadığını kabul etmek icap eder. (…) Nitekim telefon, gaz ve elektrik gibi faaliyetlerde de fert ile idare bir mukavele aktedip abonman mukavelesi denilen bu mukavelename aradaki münasebetin kaide ve hükümlerini ihtiva eder. Bazen amme hizmeti sınaî veya ticarî bir teşebbüs mahiyetini haiz olur. Bu gibi hallerde ekseriyetle ferdin bu hizmetten istifade etmesi bir mukavele ile mümkündür. Bu mukavele umumiyet itibariyle bir hususî hukuk mukavelesi olup bu yüzden çıkan ihtilaflar hususî hukuk prensipleriyle hal olunur. (…)” ifadesine yer verilmiş, bu tarihten sonra verilen kararlarda da bu yol takip edilmiştir34. 33 www.kazanci.com, 14.12.2008. 34 Yarg. 4. HD E. 1975/3743 K. 1975/7667 T. 16.06.1975; Yarg.13. HD E. 1996/1734 K. 1996/2495 T. 18.03.1996: Bu kararlarda Belediyelerin EGO İşletmeleri ile tüketiciler arasında düzenlenen “Doğalgaz Abonman Sözleşmeleri”nin Özel Hukuk Kurallarına tabi, iltihaki sözleşmeler olduğuna karar verilmiştir. Yarg. HGK E. 2001/13-582 K. 2001/601 T. 19.09.2001: Bu karar ile İSKİ ile fertler arasında yapılan - 65 - Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesi (“AYM”) de 14.02.1991 tarih E. 1990/18 K. 1991/4 sayılı35 kararında “Atık su bedeli, kullanılmış suların uzaklaştırılması karşılığında yapılacak bir tarifeye ve abonman sözleşmesine göre alınmaktadır. Başka bir deyişle, idareyle kişi arasında sözleşmeyle alacak-borç ilişkisi doğmakta, ödenecek miktar İSKİ ile kişi arasında abonman sözleşmesiyle özel hukuk ilişkisi kurulmasından sonra yapılan hizmet karşılığında maliyet-kâr esasına göre belirlenmektedir. Ödemenin hukuksal dayanağı, kamu gücüne değil, tarifeye ve iki taraf arasında yapılan abonman sözleşmesine dayanmaktadır. Nitekim, ödemelerin yapılmaması durumunda İSKİ alacağını, Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Yasa’ya göre değil, özel hukuk ilişkisi içinde ilgili yasaya göre alacaktır. Abone ile İstanbul Su ve Kanalizasyon idaresi (İSKİ) arasında yapılan abonman sözleşmesi, daha çok “tip” sözleşme görünümündedir. Hizmetten yararlanan kişinin, sözleşmeyi idareyle birlikte düzenlemesi yerine katılımı (iltihakı) söz konusudur. Ancak bu durum, idareyle kişi arasında kurulan özel hukuk ilişkisini, kamu hukuku ilişkisine dönüştürmez. (…)” hükmüne vararak Yargıtay’ın 1944 tarihli kararıyla uyumlu bir karar vermiştir. Ancak Danıştay 8. D. 03.12.1988 tarihinde E. 1998/2595 K. 1998/402636 sayılı kararıyla şu hükme varmıştır: “Elektrik, su ve doğalgaz gibi bedeli karşılığında dağıtılan kamu hizmetlerinden abonman sözleşmesi sözleşmelerin iltihaki sözleşme olduğuna ve bu konuda çıkan uyuşmazlıkların adli yargıda çözülmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Kararda “Ödemenin hukuksal dayanağı kamu gücüne değil, iki taraf arasında yapılan ve uygulamada iltihaki sözleşme denilen abonman sözleşmesine dayanmaktadır.” hükmüne yer verilmiştir. Yarg. HGK E. 2003/13139 K. 2003/142 T. 05.03.2003, Yarg. 11. HD E. 2003/3020 K. 2003/9494 T. 20.10.2003: Bu kararlarda İSKİ ile fertler arasında yapılan sözleşmelerin iltihaki sözleşme olduğuna ve çıkan uyuşmazlıkların adli yargıda çözülmesi gerektiğine karar verilmiştir. Yarg. HGK E. 1976/4-1976 K. 1977/480 T. 13.5.1977; bu kararda EGO ile fertler arasında düzenlenen “Elektrik Abonman Sözleşmeleri”nin özel hukuk kurallarına tabi iltihaki sözleşmeler olduğuna karar verilmiştir. (www.kazanci.com) 13.12.2008. 35 www.kazanci.com, 14.12.2008. 36 www.kazanci.com, 14.12.2008. - 66 - ile faydalanılır. (…) Bu sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların adli yargıda görüleceği tartışmasızdır. (…) [Ancak] Abonman sözleşmelerinin konusu ve kapsamı tarafların serbest iradelerinin ürünü olmadığı gibi, bu sözleşmeyi hazırlayan idare bile bunu (bir şirket gibi) serbestçe hazırlamak yetkisine sahip değildir. Bunlar da diğer kamu hizmetleri ve kamu hukuku kuralları gibi düzenleyici işlemlerle hazırlanır ve kural-işlem niteliğindedir ve aboneyi olduğu gibi idareyi de bağlarlar. Bu nedenle meydana getirdiği durum da genel bir hukuki durumdur ve sübjektif sözleşmelerle bu kurallar değiştirilemeyeceğinden, sübjektif, kişisel ve akdi durum ancak görünürde vardır. (…) Bu nedenle bu tür kamu hizmetlerinin ifası sırasında İdare ile kamu hizmetinden yararlananlar arasındaki sözleşme yapılmadan önce ve sonra sözleşme şartlarının tek taraflı olarak İdarece, sunulan kamu hizmetinin niteliği, özellikleri ve günün koşulları göz önüne alınarak belirlenmesi ve hizmete ilişkin tarifelerin düzenlenmesinde İdarenin kamu gücünü kullanarak idari tasarrufta bulunduğunu kabul etmek gerekir. (…) Elektrik su ve doğalgaz gibi bedeli karşılığında dağıtılan kamu hizmetlerinde, bu kamu hizmetlerinden yararlanmak için öngörülen koşulların İdarece uygulanması tek anlamına taraflı olarak gelmeyeceğinden, düzenlenmesi, uyuşmazlığın sözleşmenin görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu düşünülemez. İdarenin tek taraflı olarak kamu gücüne dayanarak belirlediği abone olma ve sözleşme koşullarından doğan uyuşmazlıkta idari yargı yerleri görevlidir.”37. Buradan anlaşılan İdarenin fertler ile arasında aktettiği abonman sözleşmelerinin ifası sırasında çıkan sorunların adli yargıda özel hukuk kaidelerine göre çözümleneceği ancak tarifelerin belirlenmesi sırasında İdare Aynı yönde: Dan. 8. D. E.1997/185, K. 1997/2229 T. 23.06.1997 (www.kazanci.com, 16.12.2008). 37 - 67 - kamu gücünü kullandığı için sözleşme koşullarından doğan uyuşmazlıklarda idari yargı yerlerinin görevli olduğudur. Yargıtay 13. HD. ise 29.04.2002 tarihli ve E. 2002/2602 K. 2002/475238 sayılı kararında: “Taraflar arasındaki ilişki abonelik sözleşmesinden doğmaktadır. Bu sözleşmeye göre abone olan davalının, sarfettiği suyun bedeli davacı tarafından talep edilmiştir. Belediyenin görevleri arasında, içmesuyu şebekesi kurma ve ilgililere bu hizmeti sunma bulunsa dahi, bu kapsamda davalı ile abone sözleşmesi yapması özel hukuka tabi sözleşme ilişkisidir. İdari bir tasarruf veya işlem değildir. Bu niteliği itibariyle davaya bakmak İdari Yargının değil, Adli Yargının görevi kapsamındadır. Mahkemece işin esasına girilip, taraf delilleri toplanarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” hükmüne varmıştır. Öte yandan sunulan hizmetler sonucunda ortaya çıkan zararların tazmini açısından da kamu hizmetlerine özel hukukun uygulanabilmesi mümkündür. Yargıtay’ın da bu yönde birçok kararı bulunmaktadır. Yargıtay 11. HD 28.02.2006 tarihinde verdiği E. 2004/15331 K. 2006/200339 sayılı karara konu olayda, davacı vekili müvekkilinin yolcu olarak bulunduğu davalıların sürücüsü, işleteni ve zorunlu trafik sigortacısı bulundukları otobüsten inmek üzereyken aracın hareket etmesi sonucu oluşan kaza sonucunda ağır derecede yaralanarak bir takım uzuvlarını kaybettiğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talep etmiştir. Olayda kazaya sebep olan otobüs bir İ.E.T.T. otobüsüdür. Kararda diğer davalı ile beraber İ.E.T.T.’nin de maddi ve manevi tazminattan özel hukuk hükümleri uyarınca sorumlu olduklarına karar verilmiştir. 38 www.kazanci.com, 14.12.2008. 39 www.kazanci.com, 14.12.2008. - 68 - Bununla beraber Yargıtay 11. HD’nin 04.11.2004 tarihinde vermiş olduğu E. 2004/1327 K. 2004/1079740 sayılı karara konu olan olay da TCDD Genel Müdürlüğü aleyhine açılan ve taşıma sözleşmesinden doğan tazminat davasına ilişkindir. Bu kararda da davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır 41. Kararda “Davacının, ticari bir işletme olan davalılardan TCDD Genel Müdürlüğü'nün işlettiği trende yolcu olarak bulunduğu sırada olayın meydana geldiği anlaşılmaktadır. Taşıma sözleşmesinin TTK'da düzenlenmiş olması nedeniyle, bu işletme aleyhine açılan taşımadan doğan tazminat davalarının adli yargı yerinde açılmasının gerekmesine, makinist olan diğer davalının haksız fiil sorumluluğu bulunsa da olayın temel hukuki ilişki niteliğindeki taşıma sözleşmesine göre çözümlenmesinin zorunlu olmasına göre, mahkemece, yargılamaya devam edilerek uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekirken yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş, kararın temyiz eden davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” ifadesine yer verilmiştir. Burada belirtilmesi gereken bir husus özel hukuka tabi taşıma sözleşmesinin doktrinde kimi hukukçular tarafından tüketici hukukuna tabi kabul edilmemesine karşılık diğer bir kısım hukukçular tarafından tüketici hukukuna tabi olacağının kabul edilmekte olduğudur. Nitekim Zevkliler “(...) Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup da, tüketicilere mal ve hizmet arzını amaçlayan satım ve çeşitleri, trampa, istisna, ücretli vekâlet gibi sözleşmeler, korumanın kapsamına girdiği gibi; Ticaret Kanununda ya da öteki özel yasalarda düzenlenmiş bulunan taşıma (…) [gibi] sözleşmeler (...) de koruma kapsamında yer almaktadır.”42 şeklinde görüşünü bildirmiştir. 40 www.kazanci.com, 14.12.2008. Yarg. HGK E. 1978/11-498 K. 1978/825 T. 11.10.1978: 1978 tarihinde verilmiş olan bu HGK kararı da yukarıda bahsedilen karar ile aynı yöndedir. Nitekim bu kararda da “Davacı yolcu olarak trene bindiği sırada olay meydana geldiğine, olayın oluş biçimine göre dava taşıma akdine dayanan bir tazminat davası olmasına ve davalı TCDD işletmesi ticari bir işletme bulunmasına göre mahkemece davaya bakılmak gerekir.” hükmüne varılmıştır. (www.kazanci.com) 14.12.2008. 41 42 ZEVKLİLER; a.g.e.; s. 41. - 69 - Bunlarla beraber Danıştay 10. Dairesi de 13.05.1998 tarih ve E. 1996/9554 K. 1998/198143 sayılı bir kararında Yargıtay ile aynı yönde hüküm beyan etmiştir. Buna göre Danıştay’ımız Devlet Demiryolları treninde yolcu olan bir kişinin taşımacılık hizmeti sırasında uğradığı zararın tazmini istemi konusunda, adli yargının görevi olduğuna karar vermiştir: “Kamu hizmetinden kişilerin genel düzenlemeler çerçevesinde ne şekilde yararlanacakları, yararlanma biçimlerinin belirlenmesi ya da değiştirilmesi idare hukuku kurallarına göre saptanmakta olup, demiryolu taşımacılık hizmetini temel olarak yürüten davalı idarenin hizmetinden yararlanan kişi ile girdiği taşımacılık ilişkisi bununla sınırlı olarak özel hukuk hükümlerine tabi bulunmaktadır. Bu haliyle (…) ilçe belediyesinde zabıta memuru olarak çalışan davacının 21.06.1994 tarihinde (…) ilçesi tren istasyonunun çıkışında meydana gelen tren kazası sonucu yaralanması nedeniyle uğradığını öne sürdüğü zararın tazmini istemiyle açtığı davanın; uyuşmazlığın davacı ile davalı idare arasında özel hukuk hükümlerine dayalı olarak kurulan taşımacılık ilişkisinden kaynaklanması nedeniyle, görüm ve çözümünde adli yargı yeri görevli bulunmaktadır.” Öte yandan Uyuşmazlık Mahkemesinin (“UM”) de aynı yönde verilmiş kararları bulunmaktadır. Uyuşmazlık Mahkemesi Devlet Demiryollarına ait banliyö trenine binerken, trenin hareket etmesi sonucu düşerek ölen kişinin mirasçısı tarafından açılan tazminat davasında adli yargının görevli olduğuna karar vermiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi 12.06.2000 tarih ve E. 2000/25 K. 2000/2744 sayılı kararında “Yolcu taşıma işinin ücret karşılığında yapılan bir faaliyet olduğu ve bunu yapanın da tacir olduğu; olayda taraflar arasındaki ilişkinin bir taşıma sözleşmesine dayanan bir özel hukuk ilişkisi olduğu, Devlet Demiryolları işletmesinin, karlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda ticari alanda yürüttüğü taşımacılık faaliyetlerinin de özel hukuk hükümlerine tabi olduğu” ifadesine yer 43 KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 299. 44 www.kazanci.com, 16.11.2008. - 70 - vererek Devlet Demiryolları ile kamu hizmetinden faydalanan kişi arasında geçen uyuşmazlık mahkemesinde özel hukukun uygulanacağına karar vermiştir. Yukarıda örnek olarak gösterilen kararlardan da anlaşıldığı üzere sunulan hizmet kamu hizmeti olarak değerlendirilse dahi bu hizmetlerden doğan uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümlerinin uygulanması mümkündür. Bu durum doğrudan sözleşmenin ifası ile ilgili uyuşmazlıklarda görülebileceği gibi, sözleşmenin ifası sırasında meydana gelen zararlar açısından da durum böyledir. B- TÜKETİCİ HUKUKUNUN KAMU HİZMETLERİNE UYGULANMASINA İLİŞKİN KARARININ EKSİKLİĞİ Yukarıdaki başlıkta genişçe açıklandığı üzere kamu hizmetleri sunulurken ortaya çıkan zararlardan yahut sözleşmenin uygulamasından dolayı adli yargıda özel hukuk hükümlerine göre dava açmak mümkündür. Daha evvel anlattığımız üzere tüketici hukuku da özel hukukun bir parçasıdır. Tüketici hukukunun somut olaylara uygulanabilmesi için gereken şartları yukarıda belirtmiştik. Bu şartlar dahilinde esas itibariyle özel hukukun uygulanabileceğinin kabul edileceği yerlerde, tüketici hukukunun da aradığı diğer şartların da somut olayda bulunması halinde tüketici hukukunun kamu hizmetine uygulanabilmesi mümkündür. Ancak uygulamada her ne kadar kimi Yargıtay kararlarında kamu hizmetinden faydalanan birey tüketici olarak nitelendirilmiş olsa da dava konusu olaylara tüketici hukuku pek uygulanmamaktadır. Yargıtay’ın kamu hizmetinden yararlanan bireyi tüketici olarak nitelendirdiği bir kararına örnek olarak Yargıtay 13. HD’nin 18.03.1996 tarihli E. 1996/1734 K. 1996/2495 sayılı kararını gösterebiliriz. Kararda Belediyelerin EGO İşletmeleri ile tüketiciler arasında düzenlenen “Doğalgaz Abonman Sözleşmeleri”nin özel hukuk kurallarına tabi, iltihaki sözleşmeler olduğuna hükmedilmiş ve tekel durumundaki İdarelerin, sözleşmelere, kamu - 71 - yararına, kamu düzenine aykırı hükümler koyamayacakları kabul edilmiştir. Kararda tüketicinin korunmasının öneminden dahi bahsedilmiş ancak uyuşmazlığın çözümünde tüketici hukukunu uygulanmamıştır. Kararda şu ifadelere yer verilmiştir: “Tüketicinin korunmasının ortaya çıkardığı sorunlardan birisi de tüketicilerin genel işlem şartları yoluyla sömürülmesinin önlenmesidir. Ekonomik bakımdan güçsüz olanların korunması, Anayasamızda belirtilen “Sosyal Hukuk Devleti” ve “İktisadi ve Sosyal Hayatın Adalete Göre Düzenlenmesi” eş söyleyişle “Sosyal Adalet” ilkelerinin bir gereğidir. Sırası gelmişken hemen vurgulayalım ki, hakim, Medeni Yasanın 1. maddesinin kendisine tanıdığı yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyiniyet kurallarına uymayı öngören MK. m. 2/F.I; kişiliğin korunmasını düzenleyen MK. m. 24; ahlaka aykırı sözleşmeleri yasaklayan BK. md.19/F.II gibi genel kurallar altında sözleşme özgürlüğüne tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir. Gerçekte de mahkemeler; somut olayın kendine özgü verileri ve koşullarının gerçekleşmesi halinde ve yasal genel kurallar çerçevesinde; dikkati özel olarak çekilmeksizin sözleşmeye konan ve alışılmamış şartlarla, tüketiciyi bağlı tutmamalı ve hükümsüz saymalıdır. En önemlisi, yargı kararları ile tüketicinin bu yolda korunması hukuk devleti ve sosyal adaletin bir gereği kabul edilmelidir.” Karardan da anlaşıldığı üzere Yargıtay bu kararında çok açık bir şekilde kamu hizmetinden faydalanan bireyleri tüketici olarak nitelendirmiş hatta TKHK ile getirilen korumanın tüketicilere verilmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Ancak bu değerlendirmeyi yaparken Yargıtay doğrudan TKHK hükümlerine gitmek yerine MK hükümleri ile bu sonuca ulaşmıştır. Yargıtay HGK’nın 11.10.2006 tarih ve E. 2006/19-684 K. 2006/647 sayılı başka bir kararında ise kamu hizmetinden yararlanan kişinin tacir mi yoksa tüketici mi olduğu tartışılmış bu tartışma da TKHK hükümleri çerçevesinde yapılmıştır. Dava konusu olay ASKİ ile bir Anonim Şirket - 72 - arasında geçmiştir. Olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; davalının sıfatı ve uyuşmazlığın niteliği ile miktarına göre davaya bakma görevinin Sulh Hukuk Mahkemesine mi, yoksa Tüketici Mahkemesine mi ait olduğu noktasında toplanmaktadır. Bu uyuşmazlığın çözümünde “tüketici” kavramı karar içinde ayrıntılı olarak incelenmiş, kamu hizmetinden faydalanan davalının tacir olduğu tespit edilerek somut olaya tüketici hukukunun uygulanmayacağına karar verilmiştir. Bu karardan açıkça anlaşıldığı üzere Yargıtay HGK, TKHK hükümleri çerçevesinde yaptığı değerlendirme sonucunda kamu hizmetinden yararlanan kişinin tacir değil de tüketici olduğuna karar verseydi uyuşmazlığın çözümü Tüketici Mahkemelerinde gerçekleşecek ve uyuşmazlığa tüketici hukuku uygulanacaktı. Her ne kadar uygulamada çıkan Yüksek Mahkeme kararlarında tüketici hukukunun kamu hizmetleri hakkında uygulandığına dair bir uygulamaya pek rastlanmasa da Türkiye Cumhuriyeti Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanı Özcan Pektaş dahi katılmış olduğu bir oturumda düşüncelerini şu sözlerle dile getirmiştir45: “Hizmeti sağlayan ister özel şahıs olsun, ister özel tüzel kişilik olsun, isterse kamu hizmeti olsun bu noktada bir ayıplı hizmetten bahsedilip bununla ilgili bir zarar var ise de tüketicilerimiz ayıplı hizmet nedeniyle kamu otoritesi de olsa bununla ilgili hakkını arayabilirler. Hakkını biraz önce söylemiş olduğumuz gibi 2007 yılı itibariyle 792 YTL’nin altındaki bir problem ise bu zarar, tüketici sorunları hakem heyetine müracaat edebilecektir. Bu miktarın üzerinde ise hiç vakit geçirmeden tüketici mahkemesinde dava açma hakkı var.” Özcan Pektaş’ın yapmış olduğu konuşmanın geniş http://www.turkforum.net/showthread.php?t=546540; 17.12.2008. 45 - 73 - metni için: SONUÇ İdari faaliyetlerden kamu hizmetleri söz konusu olduğunda tüketici hukukunun uygulanıp uygulanmayacağı öncelikle kamu hizmetinin niteliğine bakılarak yapılmalıdır. Kamu hizmeti eğer klasik anlamdaki kamu hizmetlerinden biriyse bu durumda hizmeti veren tüketici hukuku çerçevesinde satıcı ya da sağlayıcı olarak nitelendirilemeyecektir çünkü bu iki kavramın da tanımında “ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında” ifadesi yer almaktadır. Emanet usulü ile yürütülen kamu hizmetlerinde ticari yahut mesleki bulunmamaktadır. faaliyet Eğer olarak sunulan nitelendirilebilecek hizmet iktisadi bir nitelikteki durum kamu hizmetlerinden biriyse, bu durumda bu tip uyuşmazlıklarda adli yargı yerinin görevli olduğu ve uyuşmazlıklara tüketici hukukunun uygulanabilir olduğu zaten Yargıtay ve doktrin tarafından da kabul edilmiştir. İktisadi kamu hizmetlerine özel hukukun uygulanabileceğini dile getirmek esas itibariyle, özel hukukun bir parçası olan tüketici hukukunun da burada çıkabilecek olan uyuşmazlıklara uygulanabileceğini kabul etmek manasına gelmektedir. Ancak ortada iktisadi bir kamu hizmetinin bulunması tüketici hukukunun uygulanabilir olduğunu ortaya koymaz. Öncelikle hizmetten yararlanan kişinin gerçekten tüketici sıfatını haiz olup olmadığının incelenmesi gerekir. Bireyin tüketici sıfatıyla kamu hizmetinden yararlanıyor olması halinde tüketici hukukunun uygulanabileceğinin kabulü gerekir. Ancak bu durumun istisnaları da bulunmaktadır ve bunlar yukarıda sayılmıştır. Tüketici hukukunun kamu hizmetlerine uygulanabilir olduğunun kabulü, kamu hizmetlerinden faydalanacak bireyleri çifte bir korumaya sahip kılar. Ancak Türk Hukuku uygulamasında iktisadi nitelikteki kamu - 74 - hizmetlerine özel hukukun uygulandığına sıklıkla rastlanılsa da tüketici hukukunun bu gibi idari faaliyetlere uygulandığına pek rastlanılmamaktadır. Uygulamanın başlaması halinde içtihatların nasıl gelişeceği de merak konusudur. - 75 - KAYNAKÇA BASILI KAYNAKLAR ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku; 5. Baskı; Sözkesen Matbaacılık; Ankara, 1999 AYAYDIN, Cem; GSÜ Hukuk Fakültesi İdare Hukuku (II) Ders Notları; 2004–2005 BÜLBÜL, Erdoğan; Kamu İştirakleri; Beta Yayınları; İstanbul, 2004 FRIER, Pierre-Laurent; Précis de Droits Administratif; 2. Bası; Montchrestien GÖKPINAR, Mahmut; Danıştay Kararlarında Hizmet Kusuru Kişisel Kusur Ayrımı; İstanbul Barosu Dergisi; c. 80; sy. 2006/5 GÖZÜBÜYÜK, Şeref; TAN, Turgut; İdare Hukuku C. 2, İdari Yargılama Hukuku; Güncelleştirilmiş Bası; Turhan Kitabevi; Ankara, 2003 GÖZLER, Kemal; İdare Hukukuna Giriş; 4. Baskı; Mart, 2006 GÜNDAY, Metin; İdare Hukuku; 9. Baskı; İmaj Yayınevi; Ankara 2004 KARAHANOĞULLARI, Onur; Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim); 2. Bası; Turhan Kitabevi; Ankara, 2004 KIZICIK, Recep; Liberal Batı Demokrasileri ve Türk Kamu Yönetimi Sistemindeki Gelişmeler; s. 40. (http://www.icisleri.gov.tr/_icisleri/TurkIdareDergisi/UpLoadedFiles/434_37 _54.doc KOCA, Güneş; Telekomünikasyon Sektöründe Tüketicinin Korunması Açısından Abonelik Sözleşmesi; Mevzuat Dergisi; Yıl: 8; Sayı: 93; Eylül, 2005; (http://www.mevzuatdergisi.com/2005/09a/01.htm) - 76 - NOGUELLOU, Rozen; Les Consommateurs et les Service Publics; (http://www.henricapitant.org/IMG/pdf/France-3.pdf) OZANOĞLU, Hasan Seçkin; Tüketici Sözleşmeleri Kavramı; (http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2001-50-01/AUHF2001-50-01-Ozanoglu.pdf) YILMAZ, Abdullah; BOZKURT, Yavuz; Belediye Vatandaş İlişkileri Kapsamında Beyaz Masa Uygulaması Ve Kütahya Belediyesi Beyaz Masa Örneği; (http://www.icisleri.gov.tr/_icisleri/TurkIdareDergisi/Uploadedfiles/A.Y%F Dlmaz%20179-194.doc) ZEVKLİLER, Aydın; Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun; 2. Baskı; Sözkesen Matbaacılık, Mart, 2001 ZEVKLİLER, Aydın; AYDOĞDU, Murat; Tüketicinin Korunması Hukuku; 3. Baskı; Seçkin Yayıncılık; Ankara, 2004 İNTERNET ÜZERİNDEN ERİŞİLEBİLECEK KAYNAKLAR http://auhf.ankara.edu.tr www.henricapitant.org www.icisleri.gov.tr www.kazanci.com.tr www.mevzuatdergisi.com http://www.turkforum.net - 77 - AYİM KARARLARI I. USUL 1.DAVA EHLİYETİ -1ÖZETİ: Davacı babanın manevi tazminat istemine ilişkin davayı ikame etmesinden sonra vefatı nedeni ile bu davacı yönünden takdir edilmesi gereken manevi tazminatın davayı takip etme iradelerini ortaya koyan mirasçılara veraset ilamı uyarınca paylaştırılması gerekir. Davacılar vekili , 12.02.2009 tarihinde AYİM’de kayda giren karar düzeltme istemin havi dilekçesinde özetle; Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarlarının bozulan manevi dengeyi telafi etmekten uzak olduğunu,ayrıca vefat eden babanın manevi tazminat hak edişinin takdir edilen maddi tazminatın paylaştırıldığı gibi yasal mirasçılarına paylaştırılarak verilmesinin gerektiği iddiasıyla AYİM İkinci Dairesinin 07 Ocak 2009 tarih ve Esas No.:2007/303,Karar No.:2009/77 sayılı kararının düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacılar vekillerinin ileri sürdüğü karar düzeltme sebeplerinden ” vefat eden babanın manevi tazminat hak edişinin takdir edilen maddi tazminatın paylaştırıldığı gibi yasal mirasçılarına paylaştırılarak verilmesinin gerektiği” ne dair iddiasına itibar edilerek Dairemizin 07 Ocak 2009 tarih ve Esas No.:2007/303,Karar No.:2009/77 sayılı kararının düzeltilmesine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur. Davacılar vekilleri , 20.02.2007 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 28 Şubat 2007 tarih ve Esas No.:2007/176,Karar No.:2007/205 sayılı kararı ile reddine karar verilmesi sonrasında,öngörülen noksanlıkların ikmalini müteakip 15 Mart 2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren yenileme dava dilekçesinde özetle; davacılar yakını olan …………’in 9 ncu Mot.P.Tug.Loj.Ds.Ulş.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 12.08.2006 tarihinde Ulş Onb…………’nun kullandığı 355421 plaka BMC Belde marka otobüsün manevra yaparken çarpması ile oluşan trafik kazası sonucunda hayatını kaybetmesi nedeniyle baba ……… için 35.000 YTL. maddi, 30.000 YTL. manevi tazminat; anne ……… için 35.000 YTL. maddi, 30.000 YTL. manevi tazminat; kardeşler ………, ………., ……….., ……….., ……… ve …….. için ayrı ayrı 20.000’er YTL. manevi olmak üzere toplam 250.000,00 YTL. tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 83 - Dosyada bulunan bilgi ve belgelerden;12.08.2006 tarihinde 9 ncu Mot.P. Tugay K.lığına yeni katılış yapacak kısa dönem erbaş/erlerin tren istasyonundan alınması için tahsis edilen ve . Ulş Onb………’nun , kullandığı 355421 plaka BMC Belde marka otobüs ile göreve gitmek üzere aracı ile manevra yapmak isterken aracın dışında bulunan Loj.Ds.Ulş.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan davacılar yakını Ulş.Onb. …………..’e çarparak vefatına sebebiyet verdiği, olay nedeni ile Ulş.Onb. ………. hakkında 9 ncu Mot.P.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 28.08.2006 gün ve E:2006/1365, K:2006/640 sayılı iddianamesi ile “taksirle adam öldürmek” suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı ve yapılan yargılama sonunda 9 ncu Mot.P.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.04.2007 tarih ve Esas No.:2007/279, Karar No.:2007/123, sayılı kararı ile görevsizlik kararı verilerek dava dosyasının Sarıkamış Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği, burada yapılan yargılama sonunda ise 25.12.2007 tarih ve Esas No.:2007/107, Karar No.:2007/296 sayılı karar ile “Sanık …………’nun taksirle ölüme sebep olmak suçu sabit görülerek “5237 sayılı TCK.nun 85/1, 62/1, 50/4, 50/1-a, 52/4, 50/6 ve 63 ncü maddeleri gereğince mahkumiyetine” karar verildiği, davacılar vekili davacıların olay nedeni ile meydana gelen maddi ve manevi zararlarının tazmini talebi ile 07.12.2006 tarihinde idareye yaptığı müracaata 05.02.2007 tarihinde olumsuz cevap verilmesi üzerine 20.02.2007 tarihinde AYİM’de kayda giren dilekçe ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. İdare Hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bu gün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Davacıların yakınının vefat etmesiyle sonuçlanan olayın meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden doğan idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun varlığı söz konusu değil ise de; davacıların yakınının bir kamu hizmeti olduğunda şüphe bulunmayan askerlik görevi sırasında idarenin diğer bir ajanının kullandığı askeri araçla hareket ettiği esnada tedbirsiz ve dikkatsizliği neticesi çarpması sonucu vefat ettiği, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunduğu, söz konusu zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Sarıkamış Asliye Ceza Mahkemesinin 25.12.2007 tarih ve Esas - 84 - No.:2007/107, Karar No.:2007/296 sayılı kararında davacıların yakını müteveffa Ulş.Onb. …….’in olayda yaya olarak tedbirsiz ve dikkatsiz davranışı ile müterafık kusuru olduğu belirtilmiş ve sanık ………’na verilen cezadan kusur oranında indirim yapılmış ise de kaza raporu iddianame ve netice karardan araç hareket ettiği sırada arkası dönük olan bir kişinin kendisine yönelen görmediği bir tehlike için önlem alabilmesinin beklenmesinin hayatın olağan akışına pek uygun olmadığı sonucuna ulaşılarak olayın meydana gelmesinde herhangi bir kusurunun olmadığı kanaatine varılmıştır. Mahkememizin yerleşmiş içtihatları uyarınca, olay sebebiyle T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar olarak kabul edilerek davacıların maddi zararlarından düşüldüğünden bu husus irdelenmiş; T.C.S.G.K. Emeklilik İşlemleri Daire Başkanlığının 27.12.2007 gün ve B.07.1.EMS.0.10.01.01/85.814.004 sayılı yazısı ile davacı baba ………’a 5434 sayılı Kanunun 72 nci maddesi uyarınca aylık bağlanabilmesi için gerekli olan 65 yaşından küçük olması nedeni ile bakıma muhtaç olmaması şartını taşımaması nedeniyle aylık bağlanamadığının, davacı anne ……….’a ise dul olmaması nedeniyle aylık bağlanmasının mümkün olmadığının ve tütün ikramiyesi ödenmediğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Davacılar vekilinin 28.02.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi ve ekindeki vukuatlı aile nüfus tablosu ile Adana 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 06.02.2008 tarih ve Esas No.:2008/143, Karar No.:2008/170 sayılı veraset ilamından davacı baba ………’ın 02.10.2007 tarihinde vefat ettiği, mirasçıları olan çocukları ………, ………., ………, ………., ……… ve ………’ın davaya devam edeceklerini belirttiği anlaşılmıştır. 1602 sayılı AYİM Kanunun 61 nci maddesi hükmü gereğince davacı babanın vefat etmesi üzerine davaya diğer davacılar ve vefat edenin mirasçıları yönünden devam edilmiştir. Bu hale göre davacı babanın vefat etmesi üzerine davacı anne ………..’ın medeni durumunda değişiklik meydana geldiğinden mevcut duruma göre oğlunun vefatı nedeniyle 5434 sayılı Yasa gereğince dul yetim aylığı bağlanıp bağlanamayacağı araştırılmış olup TC. SGK. Emeklilik İşlemleri Daire Başkanlığının 04.09.2008 tarih ve B.07.1.EMS.0.10.01.01/85.814.004 sayılı yazısından davacı anne ………..’a 08.05.2008 tarih ve 790593 sayılı işlem ile 01.02.2008 tarihinden itibaren 576,78 YTL. 1. derece ordu vazife mallüllüğü aylığı bağlandığı, 2008 yılına ait 11 aylık ek ödeme tahakkuk ettirileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Davacılara nakdi tazminat ödenmemiştir. Maddi tazminat isteminde bulunan davacı anne ve babanın maddi zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 10.11.2008 tarihli bilirkişi raporundan; davacı anne ………’ın - 85 - 37.879,00 YTL. maddi zararına karşılık 123.663,00 YTL. maddi yarar sağladığı ve maddi tazminat hakedişinin mevcut olmadığı, davacı baba ……..’ın maddi tazminat hak edişinin ise 336,00 YTL. olduğu, davacı baba ……….’ın vefatı üzerine davayı takip etmek isteyen mirasçılarının her birinin veraset ilamı uyarınca yapılan paylaştırma sonucunda 56,00’şar YTL. maddi tazminat hakedişlerinin bulunduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacılar vekili tarafından davacılar anne ve babanın desteği olan müteveffa Ulş.Onb………..’in gelirini geleceğe yönelik işleyen zarar hesabında artış oranının düşük tutulduğu, anne ve babanın destek tazminatı hesaplama yönteminin adli yargıdan farklı olarak %5 üzerinden yapılmasının eşit yargılama prensibine aykırı olduğunu, SGK. tarafından sağlanan yardımların yarar olarak zararlardan düşürülmemesi gerektiğini ileri sürerek itiraz edilmiş olmakla birlikte Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılarak itiraza itibar edilmemiştir. Dairemizin 07 Ocak 2009 tarih ve Esas No.:2007/303,Karar No.:2009/77 sayılı kararı ile Davacı baba ………..’ın vefatı sonrasında bu davacı yönünden manevi tazminat isteme hakkı da ortadan kalkacak 1602 sayılı AYİM Kanununun 61. maddesi hükmü gereğince manevi tazminat istemi yönünden mirasçılarının davayı takip etmelerine olanak kalmayacağı,buna tazminat hukukunun engel olduğu belirtilmiş ise de doktrinde tartışmalı olan bu konuda dava konusunun yalnız öleni ilgilendirmediği ve mirasçılara intikali mümkün haklardan olduğu dikkate alınarak, davacılar lehine yorum yapmak suretiyle oğlunun vefatı nedeni ile elem ve ıstırapa uğrayan davacı baba ………..’ın manevi tazminat istemine ilişkin davayı ikame etmesinden sonra vefatı nedeni ile bu davacı yönünden takdir edilmesi gereken manevi tazminatın davayı takip etme iradelerini ortaya koyan mirasçılara veraset ilamı uyarınca paylaştırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Tüm davacılara yakınları ………’in vefatı sebebiyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarlarda ve olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile AYİM İkinci Dairesinin 07 Ocak 2009 tarih ve Esas No.:2007/303,Karar No.:2009/77 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2. Bilirkişi raporu uyarınca ve sağlanan maddi yararlar da dikkate alınarak davacı anne …’ın MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE, - 86 - 3. Davacı baba ………’ın vefatı üzerine davayı takip etmek isteyen ………….., ……….., ………., ………., ………… ve ………….’a bilirkişi raporu uyarınca ayrı ayrı 56,00’şar TL. (ELLİALTIŞAR TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT, VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemlerinin REDDİNE, 4. Davacı anne ……….’a takdiren 10.800,00 TL.(ONBİNSEKİZYÜZ TÜRK LİRASI ) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 5. Davacı kardeşler ………., ……….., ………., ………., …….. ve ………….’a takdiren ayrı ayrı 2.150,00’şerTL.(İKİBİNYÜZELLİŞER TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemlerinin REDDİNE, 6. Davacı baba ………’a takdiren 10.800,00 TL.(ONBİNSEKİZYÜZTÜRKLİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE ,ancak davacı baba ……… dava tarihinden sonra vefat ettiğinden davayı takip etmek isteyen ……….., ………., ………., ………., ………. ve ………’a takdir edilen bu manevi tazminat miktarının Adana 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 06.02.2008 tarih ve Esas No.:2008/143, Karar No.:2008/170 sayılı veraset ilamında belirtilen miras payları oranında paylaştırılmasına, 7. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına müteveffanın yeniden gelir elde edebileceği varsayılan 22.04.2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 8. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 12.08.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 9. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 140,00 TL. (YÜZKIRK TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına göre 139,00 TL. (YÜZOTUZDOKUZ TÜRK LİRASI)’sının DAVACILAR ÜZERİNE BIRAKILMASINA, 1,00 TL. (BİR TÜRK LİRASI)‘sının davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 10. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine yer OLMADIĞINA, 11. Davacılar tarafından peşin (ÜÇBİNDÖRTYÜZDÖRT TÜRK LİRASI) DAVACILARA İADESİNE, - 87 - yatırılan 3.404,00TL. harcın istemi halinde 12. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 64,00TL. (ALTMIŞDÖRT TÜRK LİRASI ) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 13. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 3.850,33TL. (İKİBİNSEKİZYÜZON TÜRK LİRASI OTUZÜÇ KURUŞ) ) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 22 NİSAN 2009 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 2.D., 22.04.2009; E. 2009/460, K. 2009/492) 2.DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI -2Bildirdiği adreste bulunamadığından yeni adresi bildirilinceye kadar dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verilen davacının, iş bu karar tarihinden itibaren bir yıl içinde yeni adresinin bildirilmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekmektedir ÖZETİ: Davacı vekilinin, 28.07.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; askerlik hizmeti sırasında almış olduğu hapis ve hücre cezaları sebebiyle, kendisinde birtakım ruhsal rahatsızlıklar baş gösterdiğini, Sarıkamış Asker Hastanesinin 05.10.2004 tarih ve 743 sayılı raporu ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, gittikçe kronikleşen yani tedavisi ve tamamen iyileşmesi neredeyse imkansız olan psikolojik rahatsızlığından dolayı genç yaşında işten güçten ve yaşamını tek başına idame ettirebilme yetisinden yoksun kaldığını, davacının oğlunun askerlik hizmeti sırasında oluşan ilerleyen ve onu askerliğe elverişsiz hale getiren ruhi rahatsızlığının oluşumunda askerlik hizmetinin tek başına belirleyici rolü bulunduğunun tıbben saptanabileceğini, oluşan zararın da idarenin eyleminden kaynaklanmış olduğunu, idari bir eylem olmasa dahi idarenin kusursuz sorumluluğu gereğince zararın idarece karşılanması gerektiğini belirterek 5.000,00 YTL. maddi, 50.000,00 YTL. manevi olmak üzere 55.000,00 YTL. tazminat ödenmesi ve malullük aylığı bağlanması istemi ile bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairenin 07 Ağustos 2008 gün ve Gensek No: 2008/2359, Esas No:2008/16 sayılı kararı ile dava dilekçesinde adli yardım isteminin savunmasını haklı gösterecek delillerin ibraz edilmemesi, kendisiyle ailesinin, geçim bakımından önemli bir zarurete düşürmeksizin yargılama harç ve - 88 - masraflarını ödemeyecek derecede aciz ve yardıma muhtaç bulunduğunu mahalli belediyesinden veya ihtiyar heyetinden (muhtar ve iki ihtiyar heyeti üyesinin imzalayacağı) alacağı belgeler le, kanıtlayacak belgeler in (Fakir lik İlmühaber inin) olmaması nedeniyle ADLİ YARDIM TALEBİNİN REDDİNE karar verildiği, kararın, davacı vekilinin dava dilekçesinde bildirdiği adrese 27.08.2008 tarihinde tebliğe çıkarıldığı, ancak gösterilen adresten mahalle muhtarından alınan imzalı mühürlü beyanı üzerine ayrıldığı iade olunan tebliğ zarfından tebligatın yapılamadığı, 25.09.2008 tarihinde yeniden tebliğat üzerindeki adrese gidildiği davacı vekilinin taşındığı aynı adreste ikamet eden ………..’ın beyanı üzerine anlaşılmış olup, bir kez daha tebligatın adreste bulunulmaması nedeniyle yapılamadığı, davacı vekiline ait dava dosyasında bilinen başkaca bir adresin de mevcut olmadığı görülmüştür. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı Daireler Kurulunca 10.10.2008 tarih ve Gensek No: 2008/2359, Esas No:2008/42 sayılı kararı ile yeni adresi bildirilinceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, bu tarihten itibaren bir yıl içinde yeni adres bildirilmemesi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı’nın 16.10.2009 tarih ve Gensek No:2008/2359/İd. Ks. sayılı yazısı ile dava dosyasının kurulumuza tevdii edildiği, dosyada mevcut belgelere göre davacının yeni bir adres bildirerek dosyanın işleme konmasını istemediği gibi tebligata yarar bir adresinin de tespit edilemediği belirlenmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 56 ncı maddesinin atıfta bulunduğu 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 26 ncı maddesinin 3 üncü fıkrası; “Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir yıl içinde yeni adres bildirilmek suretiyle yeniden işleme konulması istenmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir” hükmünü amir bulunmaktadır. Bu nedenlerle; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 56 ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 26 ncı maddeleri gereğince DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, kararın bir suretinin diğer tarafa tebliğine, gereği için dosyanın Genel Sekreterliğe iadesine, 23 Ekim 2009 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM. DK., 23.10.2009; E 2008/42, 2009/64) - 89 - 3.DAVAYA MÜDAHALE -3ÖZETİ: Kanun, “hakkı veya borcu bir davanın neticesine bağlı olan” üçüncü kişinin davaya müdahale edebileceğini öngörmekle, davaya müdahalede hukuki yararın bulunmasını aramıştır. Kuşkusuz hangi hallerde hukuki yararın bulunduğu, HUMK’nda belirtilmediğinden, her somut olayda yargı yerince değerlendirilecektir. İdareye verdiği 14.11.2007 tarihli dilekçeyle; kendisiyle aynı nasıplı ve fakat farklı kuvvet mensubu askeri hakim sınıfı subaylar arasındaki kıdem sırasının belirlenmesini talep eden davacının, Hv. Hâk. Alb. ………..’in kıdemli olduğunun bildirilmesi üzerine 26.12.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile kendisinin Hv. Hâk. Alb………..’den kıdemsiz kabul edilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep ettiği, Hv. Hâk. Alb. ………….’in ise, 09.01.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesi ile; kıdem sıralamasında davacı Hâk. Alb. …………..‘tan kıdemli kabul edilmesi gerektiğini, davacı tarafından tesis edilen kıdem sırasının belirlenmesine yönelik davanın, hakkını ve menfaatini ilgilendirdiğini belirterek davalı Milli Savunma Bakanlığı yanında davaya müdahale talebinde bulunduğu, talep konusundaki beyanlarını bildirebilmesi için Dairemizin 23.01.2008 tarihli kararıyla müdahale dilekçesinin taraflara tebliğine karar verildiği, bu kapsamda davalı idarenin 04.02.2008 tarihinde kayda giren dilekçesinde, verilecek mahkeme kararının müdahale talebinde bulunan Hv. Hâk. Alb. …………..’in kıdem durumunu etkileyebileceğinin belirtildiği, davacının herhangi bir beyanda bulunmadığı, AYİM Başsavcılığının ise, müdahale talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirdiği, AYİM Gen. Sekreterliğinin 14.03.2008 tarihli ve 2007/ 3780/İd. Ks. sayılı yazısıyla Hv. Hâk. Alb. ………’in müdahale talebi hakkında bir karar verilmek üzere dava dosyasının Dairemize intikal ettirildiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun “İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun uygulanacağı haller” başlıklı 56’ncı maddesi atfı uyarınca üçüncü şahısların davaya katılması konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanmaktadır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 53’ncü maddesi; “Hakkı veya borcu bir davanın neticesine bağlı olan üçüncü şahıs iki taraftan birine iltihak için davaya müdahale edebilir.” hükmünü, 54’ncü maddesi ise; “Müdahale talebi muhakeme bitinceye kadar dermeyan olunabilir ve davayı asliyenin cereyanı talik olunur. Müdahale talebi arzuhal ile olur.” hükmünü içermektedir. - 90 - Görüldüğü üzere Kanun, “hakkı veya borcu bir davanın neticesine bağlı olan” üçüncü kişinin davaya müdahale edebileceğini öngörmekle, davaya müdahalede hukuki yararın bulunmasını aramıştır. Kuşkusuz hangi hallerde hukuki yararın bulunduğu, HUMK’nda belirtilmediğinden, her somut olayda yargı yerince değerlendirilecektir. Bu bağlamda; iptali talep edilen işlemin Askeri Yargıtay’da üye olarak görevli, aynı nasıplı iki Askeri Hakim subaydan müdahale talebinde bulunan Hv. Hâk. Alb. …………..’in davacıdan kıdemli olduğunu belirten işlem olması nedeniyle dava sonunda verilecek kararın icrasının müdahale talebinde bulunan Hv. Hâk. Alb. ……………’in hukuki durumunu doğrudan etkileyeceği, dolayısıyla Hv. Hâk. Alb. ……….’in davaya müdahale etmesinde hukuki yararının bulunduğu değerlendirilmiştir. Yukarıda belirtilen nedenle; 1602 sayılı Kanunun 56’nci maddesinin atfı yoluyla, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 53’ncü ve 54’ncü maddesinde belirtilen koşulları taşıyan müdahale talebinin KABULÜNE, 18 MART 2008 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1.D, 18.03.2008; E. 2008/36, K. 2008/) 4. DERDESTLİK -4ÖZETİ: Davacının, daha önce AYİM’de açtığı ve halen işlem aşamasında bulunan dava ile bu davanın tarafları, sebebi ve konusunun aynı olduğu görüldüğünden, derdestlik nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Davacı vekili 03.08.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin Sakarya İl Jandarma Komutanlığında görevli olduğu dönemde idari tahkikat heyeti tarafından ifadesinin alındığını, hakkında soruşturma yürütülen şüpheli aleyhine gerçeğe aykırı ifade vermesini sağlamak için baskı yapıldığını, müvekkilinin bu baskılara karşı çıkması sebebiyle 24.05.2008, 30.05.2008, 04.06.2008, 12.06.2008, 18.06.2008, 27.06.2008 tarihlerinde toplam 54 gün oda hapsi - 91 - cezası verildiğini, müvekkiline verilen disiplin cezalarının sudan sebeplere dayandığını, gerekçelerinin muğlâk olduğunu, ilk oda hapsi disiplin cezasının infazının hemen başladığını, infazının müvekkilinin görev yaptığı garnizon dışındaki Ferizli İlçe Jandarma Komutanlığında tahsisli odada gerçekleştiğini, sağlık muayeneleri sırasında kelepçe takıldığını, cezanın infazı sırasında tanzim edilen düzmece tutanakların görev yaptığı yerdeki ilçe Jandarma Komutanına gönderilerek ceza verilmeye devam edildiğini, verilen cezaların hukuka aykırı olduğunu belirterek, 02.03.2009 tarihinde tüm oda hapsi cezalarının kaldırılması yönündeki taleplerinin reddi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir. AYİM Genel Sekreterliğinin 07.09.2009/2791 sayılı yazısıyla; dava konusunun yargı denetimi dışında olmasından dolayı bir karar verilmesi için dava dosyasının Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır. Dava dosyasının incelenmesinden; davacı vekilinin 29.06.2009 tarihinde kayda geçen önceki dava dilekçesinin konu bölümü ile sonuç bölümü arasındaki uyumsuzluğun tereddüte yol açmasından dolayı dilekçenin reddedildiği, yenileme dilekçesinde ceza takdiri yapan amirler hakkında hukuki işlem yapılması ile ilgili talebin reddi işleminin iptali talebinden sarfınazar edildiği, yalnızca davacı hakkındaki disiplin cezalarının kaldırılmasının talep edildiği, ancak disiplin cezalarının iptali talebiyle ilgili derdest bir davanın bulunduğu (GENSEK NO:2009/2232) ve işlem aşamasında olduğu anlaşılmaktadır. 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 187 ve 194 ncü maddelerinde düzenlenen “derdestlik”, usule ilişkin ilk itirazlar arasında yer almakla beraber; gerek 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, gerekse 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda bu müessese düzenlenmemiştir. Ancak, derdestlik durumunun idari yargıda bulunmadığını söyleyebilmekte şüphesiz mümkün değildir. Derdestlik iddiasının “ayrı” mahkemeler arasında, sözgelimi AYİM-İdare Mahkemeleri arasında olabilmesi imkân dâhilinde olduğu gibi; “aynı” mahkemede açılan davalarda da olması mümkündür. Diğer bir deyişle, derdestlik itirazı ya da mahkemece resen tespiti ile, yeni açılmış olan bir davanın daha önce aynı veya başka bir mahkemede açılmış ve görülmekte (derdest) olduğu ileri sürülür veya saptanır. Bunun üzerine yeni davanın açıldığı mahkeme, aynı davanın daha önce aynı veya başka bir mahkemede açılmış ve görülmekte olduğunu tespit ederse, ikinci davanın açılmamış sayılmasına karar verir. Açıklamaların ışığında somut olaya dönüldüğünde, bu davadan daha önce AYİM’de açılan ve halen işlem aşamasında bulunan dava ile bu davanın tarafları, sebebi ve konusunun aynı olduğu görülmektedir. Şu halde, bir davanın “derdestlik” nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verilebilmesi için gerekli olan; aynı davanın iki kere açılmış olması, birinci davanın - 92 - görülmekte (derdest) olması, birinci dava ile ikinci davanın aynı dava olması şartları gerçekleşmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Derdestlik nedeniyle DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, (AYİM 3.D., 10.09.2009; E. 2009/986, K. 2009/868) 5. DİLEKÇE İPTALİ -5ÖZETİ: Davacının, davanın devamı sırasında vefat ettiğinin anlaşılması ve açılan davanın yalnızca müteveffayı ilgilendiren bir dava mahiyetinde olması nedeniyle 1602 sayılı AYİM kanununun 61’inci maddesinin 1’inci fıkrası gereği dava dilekçesinin iptaline karar verilmiştir. Davacı, 19.01.2009 tarihinde … İdare Mahkemesinde, 21.01.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Jandarma Genel Komutanlığı İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulu kararı ile ihtisas kapsamından çıkarıldığını, bu kararın kendisine 31 Ekim 2008 tarihinde tebliğ edildiğini, ihtisas kapsamından çıkarılması sebebiyle karakollarda görevlendirileceğini ve kendisi ile ailesinin bundan zarar göreceğini, rahatsızlığının esasen TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre ihtisas kapsamından çıkarılmayı gerektirmediğini, bu sebeple yapılan işlemin haksız olduğunu iddia ederek, işlemin iptalini talep ve dava etmektedir. AYİM 3 ncü Dairesinin 26.02.2009 tarih ve 2009/244 Gensek, 2009/207 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Görülen davada, 17.09.2009 tarihinde “Duruşma Günü Verilmesine” yönelik karar alınmıştır. Bu maksatla davacı ……….’a tebliğ için 8.10.2009 tarihinde yapılan tebligatta; davacının bir hastalık nedeniyle vefat ettiğinin aynı birlikte görevli J.Per.Bşçvş. ……… tarafından imzalı olarak belirtildiği ve 19.11.2009 tarihinde yapılan duruşmada bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu bilgiler doğrultusunda, 21.01.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava; yalnız müteveffayı ilgilendiren bir dava mahiyetinde olup 1602 sayılı AYİM kanununun 61’nci maddesi 1’nci fıkrası gereği dava dilekçesinin iptalini gerektirmektedir. - 93 - Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1602 sayılı kanunun 61 nci maddesi uyarınca dava dilekçesinin İPTALİNE, (AYİM 3.D., 19.11.2009; E. 2009/207, K. 2009/1230) 6. DİLEKÇE REDDİ -6ÖZETİ: Davacının dava açılabilmesi için öncelikle vesayet makamından vasiliğinin uzatıldığına dair kararla birlikte izin alınması gerektiği, ayrıca dava dilekçesinde terditli talepte bulunulduğu anlaşıldığından dilekçenin reddine karar verilmiştir. Davacı 29.06.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; kardeşi hakkında GATA Sağlık Kurulunun 08.12.2006 tarih ve 2321 sayılı raporuyla “Kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk” tanısıyla “D/15 F1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildiğini, kardeşinin öncelikle vazife malulü sayılması, olmadığı takdirde adi malul olarak emekli edilmesi ve aylık bağlanması gerekirken yaş haddinden emekliye ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, malulen emekli edilmeme ve aylık bağlanmama işleminin iptali ile ödenmesi gereken aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 13.07.2009 tarih ve Gensek:2009/2259 İd.Ks. sayılı yazısıyla, vasiliğin uzatılması kararı ve husumet izni bulunmadığı belirtilerek ilk inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde; 1. Dava dilekçesi ekinde gönderilen Ankara 16.Sulh Hukuk Mahkemesinin 21.11.2001 tarih ve 2001/1035 Esas, 2001/1281 Karar sayılı kararın incelenmesinden, ……’ın psikotik bozukluk denilen hastalığı olduğu, bu durumuyla ayırt etme gücünden yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belirlendiğinden kardeşi …..’ın vasi olarak atandığı anlaşılmaktadır. - 94 - 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 405 nci maddesi hükmüne göre akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması veya bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan ergin kişilerin kısıtlanacağı, aynı Kanununun 14 ncü maddesine göre kısıtlıların fiil ehliyetinin bulunmadığı, 448 nci madde hükmüne göre, vesayet dairelerinin yetkilerine ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, vesayet altındaki kişiyi bütün hukuki ilişkilerde temsil etmeye vasinin yetkili olduğu; 456 maddeye göre vasinin görev süresinin iki yıl olduğu, bu sürenin vesayet makamınca her defasında iki yıl süreyle uzatılabileceği, 462 nci maddenin 8 nci fıkrası hükmüne göre de vasinin dava açabilmesi için vesayet makamının izninin gerektiği bilinmektedir. Davacının vasisi olarak atanan kardeşi ……….’ın vasi olarak atanmasının 2001 yılında olduğu, dava açabilmesi için öncelikle 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun 456 ncı maddesine göre vesayet makamından vasiliğinin uzatıldığına dair kararla birlikte 462 nci maddesinin 8 nci fıkrası hükmüne göre vesayet makamından bu davayı açabilmek için izin alması gerekmektedir. Dava dosyasında vesayet makamı tarafından vasiye izin verildiğine dair bir karar bulunmakta ise de bu iznin disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin iptali davasına yönelik olduğu, bu dava için vesayet makamınca verilmiş husumet izni bulunmadığı görülmektedir. 2. Ayrıca dava dilekçesinde “…kardeşimin öncelikle vazife malulü sayılması, olmadığı takdirde adi malul olarak işlem tesisi…” şeklinde terditli talepte bulunulduğu, idari yargıda terditli dava açılamayacağı, bu nedenle dava konusunun vazife maluliyeti mi yoksa adi maluliyet mi olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu itibarla; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE, (AYİM.3.D.,16.07.2009; E. 2009/915, K. 2009/795) - 95 - -7ÖZETİ: Vasinin, husumet izni aldığına dair vesayet makamından belge almadığından usulüne uygun olarak dava açıldığı söylenemeyeceğinden, vasinin davadan feragat ettiğine dair irade beyanına da hukuki sonuç bağlanamayacağı ve maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunmayan iki ayrı konuya ilişkin davaların iki ayrı dilekçe ile ayrı ayrı dava edilmesi gerekmektedir. 22.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçirdiği, “vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesi” talebini içeren dava dilekçesinin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3’üncü Dairesi’nin 07.05.2009 tarihli ve Esas: 2009/640, Karar:2009/493 sayılı kararıyla, bazı eksikliklerin giderilmesi gerektiğinden bahisle reddedilmesi üzerine davacı (vasi), bu kez, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı’na havale edilmek üzere 06.07.2009 tarihinde Afyonkarahisar İdare Mahkemesinde kayda geçirdiği (yenileme) dava dilekçesinde özetle: sağlam olarak askere alınan ………’in, askerlik hizmeti sırasında görevin neden ve etkisi ile meydana gelen olaylardan ötürü hastalandığını ve Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Asker Hastanesinin 09.11.1988 tarihli raporuyla askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini; bilahare 16.12.2008 tarihinde vazife malullüğü aylığı bağlanması hususunda yapılan müracaatın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından reddedildiğini belirterek vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline ve ayrıca (ilk dilekçesinde yer vermediği) 100.000 TL. maddi, 100.000 TL. manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, dava dosyası Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğinin 14.07.2009 tarihli yazısıyla 1602 sayılı Kanun’un 45’inci maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere Kurulumuza gönderilmiştir. Bilindiği üzere, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun “Aynı dilekçe ile dava açılabilecek haller” başlıklı 38’inci maddesi; “… idari eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve işlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.” hükmünü içermektedir. Dolayısıyla, aralarında maddi ve hukuki yönden bağlılık bulunmayan işlemler aleyhine ayrı dilekçeler ile dava açılması gerekmektedir. Diğer taraftan vasinin dava açabilmesi için 4721 sayılı Kanunun 462/8’inci maddesi uyarınca vesayet makamından husumet izni alması gerekmektedir. - 96 - 1602 sayılı Kanunun “İlk İnceleme Üzerine Verilecek Karar” başlıklı 45/B maddesinde ise, 36 ve 38’inci maddede öngörülen koşullara uygun olmaksızın açılan davalarda dilekçenin reddine karar verileceği belirtilmiştir. Bu açıklamalar incelendiğinde davacının; ışığında yukarıda özetlenen dilekçesi 1. Vesayet makamından husumet izni aldığına dair belgeyi dava dilekçesine eklemediği; 2. Vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işlemi ile (maddi ve manevi) tazminat talebi, aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunmayan iki ayrı konuya ilişkin olması nedeniyle bu iki konuyu iki ayrı dilekçe ile ayrı ayrı dava etmesi gerekirken birlikte dava ettiği görülmüştür. Davacı, 07.07.2009 tarihinde kayda geçen ek dilekçesi ile; vesayet makamının dava açmak için izin verilmesi yönünde ek bir karar alınmasına gerek olmadığını sözlü olarak ifade ettiğini, ayrıca maddi ve manevi tazminat talebinden de feragat ettiğini beyan etmiş ise de, husumet izninin verildiğine dair dilekçeye ekli bir belgenin bulunmadığı ve Bolvadin Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 29.11.2007 tarihli vasi atanmasına dair kararında husumet izni verildiği ya da husumet izni verilmesine gerek olmadığı yönünde bir bilgi bulunmadığı gözetilerek, öncelikle usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından vasinin davadan feragat ettiğine dair irade beyanına da hukuki sonuç bağlanamayacağı değerlendirilmiştir. Bu itibarla vasinin, husumet iznini aldığına dair vesayet makamından alacağı belgeyi de eklemek suretiyle, salt vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işlemini dava etmek istiyor ise sadece bu hususa yer vereceği dilekçe ile, yok iki ayrı konuyu (vazife malullüğü ve tazminat) dava etmek istiyorsa iki ayrı dilekçe ile iki ayrı dava açması için 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 45’inci maddesinin (B) bendi gereğince DİLEKÇENİN REDDİNE; (AYİM Drl.Krl., 17.07.2009; E. 2009/42,K. 2009/45) -8ÖZETİ: Aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunmayan her bir idari işlem veya eylem için ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması gerekmektedir. Davacı 03.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle, 19.01.2000 yılında kendi isteği ile emekliye ayrıldığını, 1992 yılında terörle mücadale kapsamında icra edilen operasyon sırasında kastın aşılması suretiyle adam öldürmek suçundan Muş Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.11.2005 tarihli kararıyla 8 yıl 10 Ay hapis - 97 - cezasına mahkum edildiğini bu ceza nedeniyle emekli edildikten 7 yıl sonra emekli subay kimlik kartının şahsından ve ailesinden geri alındığını belirterek askeri kimlik kartının şahsına ve aile mensuplarına iade edilmesinini, Askeri Ceza Kanunu’nun 30’ncu maddesinin “Terörle mücadele kapsamında operasyon icrası sırasında işlenen suçlardan ceza alanların süreleri uygunsa emekli edilmesi uygundur.” şeklinde düzenlenerek emekli haklarının korunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğinin 07.09.2009 tarihli yazısı ile 1602 sayılı Kanun’un 45’nci maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere Kurulumuza gönderilmiştir. Bilindiği üzere 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun bu Mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten 36’ncı maddesi: “Dilekçelerde: a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve ünvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve ünvanları; b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller; c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi; d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur.” hükmünü amirdir. Diğer taraftan, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Aynı dilekçe ile dava açılabilecek haller” başlıklı 38’inci maddesi; “… idari eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve işlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.” hükmünü içermektedir. Dolayısıyla, aralarında maddi ve hukuki yönden bağlılık bulunmayan işlemler aleyhine ayrı dilekçeler ile dava açılması gerekmektedir. Aynı Kanunun “İlk İnceleme Üzerine Verilecek Karar” başlıklı 45/B maddesinde ise, 38’inci maddede öngörülen koşullara uygun olmaksızın açılan davalarda dilekçenin reddine karar verileceği belirtilmiştir. T.C. Anayasası’nın 125/5’nci maddesinde de; “Yargı yetkisi idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine - 98 - getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak bir biçimde yargı kararı verilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Dava dilekçesi ve ekleri incelendiğinde; Davacı ve adres bilgileri ile, davalının gösterilmediği, herhangi bir idari işlemin iptaline yönelik talepte bulunulmadığı, askeri kimlik kartlarının şahsına ve ailesine iade edilmesine ve Askeri Ceza Kanunu’nun 30’ncu maddesinde düzenleme yapılarak emekli haklarının korunmasına karar verilmesi şeklinde idari işlem tesisi niteliğinde talepte bulunulduğu anlaşılmıştır. Dava konusu açık ve net olmalıdır. Davacının emekli haklarının korunmasına karar verilmesi şeklindeki talebi ile idarenin hangi işlem veya eylemini dava konusu ettiği anlaşılamamıştır. Eğer Emekli Subay Askeri kimlik kartının geri alınması işlemi ile emeklilik hakları konusunda idarenin herhangi bir işlem veya eylemi dava konusu yapılmak isteniyorsa eksiklikler tamamlanarak dava konusu ve dayandığı deliller gösterilmek suretiyle aralarında maddi ve hukuki yönden bağlılık bulunmayan her bir idari işlem veya eylem için ayrı ayrı dilekçelerle dava açılmalıdır. İdari işlem tesisi niteliğinde yargı kararı verilemeyeceğinden hangi idari işlemin iptali talep ediliyorsa dava konusu açık ve net olarak belirtildikten sonra işlemin iptali talep edilmeli, idari işlem tesisi niteliğinde talepte bulunulmamalıdır. Bu itibarla 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 44/e ve 45/B maddeleri gereğince DİLEKÇENİN REDDİNE,, (AYİM Drl.Krl.,17.09.2009; E. 2009/50, K2009/55) 7. FERAGAT -9ÖZETİ: Davacının yargılama aşamasında kayda geçen dilekçesiyle davadan feragat ettiğini bildirmesi ve feragat beyanının kesin hükmün bütün hukuki sonuçları doğurması nedeniyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir. Davacı 27.03.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesine verdiği ve 02.04.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; Aralık 2006 celbinde sevke tabi olması nedeniyle Kadıköy Askerlik Şubesine müracaat ettiğini ve GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiğini, burada hakkında “A grubu arızalı: askerlik yapabilir” kararı verildiğini, rapora itirazı üzerine askerliğe elverişliliğinin tespiti amacıyla sevk edildiği kontrol muayenesi sonunda Kasımpaşa Asker Hastanesi - 99 - tarafından tanzim edilen 04.02.2009 tarihli sağlık kurulu raporunun TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yargılama aşamasında davacı, 01.10.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesiyle davadan feragat ettiğini bildirmiştir. Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin atfıyla davadan feragatle ilgili uygulanacak hükümler HUMK’nun 91-95’inci maddelerinde yer almaktadır. Anılan yasal hükümlere göre davadan feragat, iki taraftan birinin (davasının) netice-i talebinden vazgeçmesidir. Davasından vazgeçen davacı, bununla dava dilekçesinin talep ve sonuç bölümünde istemiş olduğu haktan (talepten) vazgeçmektedir. Davacının davasından feragat etmesi ile dava konusu uyuşmazlık sona erer. Zira, feragat kesin hükmün bütün hukuki sonuçları doğuran bir irade beyanıdır. Bu itibarla hüküm kesinleşinceye kadar davadan feragat edilmesi mümkündür. Bu nedenle davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Feragat nedeniyle 1602 Sayılı Kanunun 56 ncı maddesi atfı ile HUMK nun 91-95’inci maddeleri uyarınca DAVANIN ESASI HAKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, (AYİM 3.D., 15.10.2009; E. 2009/500, K.2009/1046) 8. GÖREV -10ÖZETİ: Davacı, öğrenci aday adayı sivil kişi iken iptali istenen işlemin tesis edildiği, dolayısıyla davacının asker kişi sıfatının bulunmadığı, bu nedenle idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla davanın görev ve çözüm yerinin Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 14.09.2009 tarihinde Kadıköy Asliye 4. Hukuk Mahkemesinde, 17.09.2009 tarihinde ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçelerinde özetle; Davacının oğlu, ……….’ın 26.04.2009 tarihindeki öğrenci seçme sınavını kazandığını, 24.07.2009 tarihinde Kuleli Askeri Lisesinin ön sağlık, bedeni yeterlilik koşullarını sağlamayı müteakip 6 nolu mülakat komisyonunda mülakata girdiğini, mülakat sırasında davacının oğlu, ………..’a sözlü olarak “S” harfini söyleyemediği, peltek olduğu, dil bağının arkada olduğu ve öne - 100 - alınması gerektiğinin ifade edildiği ve nihai karar komisyonuna sevk edilerek burada kendisine “seçim kriterlerini sağlayamadığı”nın tebliğ edilmesiyle Askeri Liseye girme olanağının elinden alındığı, davacının buna karşılık Eğitim ve Doktrin Komutanlığı ile Kuleli Askeri Lisesi Komutanlığı’na itiraz ettiği ve gerekirse ………….’ın GATA’ya sevk edilmesini talep ettiği ancak herhangi bir sonuç alamadığı, 27.08.2009 tarihinde KKK.lığı PersonelTemin Merkezi Komutanlığı’nın Per:104009/Per.İşl.D.Per.Tem.Mrk.Per.Tem.Pl.Ş.230920 sayılı yazısı ile Davacının oğlu, ………’ın askeri normlar açısından yeterli görülmediği ve Mülakat Komisyonu üyeleri tarafından verilen mülakat notları ortalamasının baraj notu olan 30’un altında kalması nedeniyle sıralamaya girmeye hak kazanamadığının bildirildiği, davacı tarafından oğlu ………’ın askeri öğrenci olmaya engel bir hali olmadığının belirtilmesi sonucunda, askeri okula kabul edilmeme şeklinde tesis edilen işleminin iptaline ve davacının hak kaybına uğramaması için öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 24 Eylül 2009 gün ve GENSEK:2009/3207 /İd.Ks. sayılı yazısı ile dava konusunun AYİM’in görevine girmediğinden bahisle ve bu hususta bir karar verilmek üzere AYİM 2 nci Dairesine gönderilmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157 nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” hükmü bulunmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli - 101 - bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır. Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için; 1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması, 2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Bu yasal mevzuat çerçevesinde davacı ……….’ın durumu incelendiğinde, davacının askeri öğrenci statüsüne girmediği, öğrenci aday adayı sivil kişi iken iptali istenen işlemin tesis edildiği, dolayısıyla davacının asker kişi sıfatının bulunmadığı, bu nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesine göre idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla davanın görev ve çözüm yerinin mahkememiz olmayıp Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, (AYİM.2.D., 30.09.2009; E. 2009/1043, K. 2009/1000) - 102 - -11ÖZETİ: Davacının ve vefat eden yakınının gerek olay tarihinde gerekse dava tarihinde,1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılan “asker kişilerden olmayıp “sivil kişi” olduğu, bu itibarla davanın görev ve çözüm yerinin Genel İdari Yargı olduğu sonucuna varılmıştır Davacı vekili,29.05.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesinde,03.06.2009 tarihinde ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili ………’un resmi nikahlı olmadığı eşi ………’un geçici köy korucusu olarak görev yapmakta iken 27.07.1990 tarihinde B.T.Ö. mensupları ile girilen çatışma da şehit olduğunu bu nedenle müvekkilinin ve 3 çocuğunun mağdur olduklarını belirterek 30.000 TL. maddi ve 30.000 TL. manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; 27.07.1990 tarihinde Siirt İli, Pervari İlçesi, Doğan Köyü kırsalında yaşadışı B.T.Ö. mensupları ile güvenlik güçleri arasında çıkan çatışma sonucunda 1 üsteğmen ile davacı yakını geçici köy korucusu statüsünde bulunan ……….’un vefat ettikleri anlaşılmıştır. 1602 Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44 ncü maddesinde; görev, davanın esasına girilmeden ilk inceleme sırasında incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle Kurulumuzca bu davada öncelikle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olup olmadığı hususu incelenmiştir. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, T.C. Anayasasının 157 ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20. maddelerinde belirtilmiştir. Anılan madde hükümlerine göre bir davanın AYİM.in görevine girebilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin askerî veya askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olmasına bakılmaksızın “asker kişileri ilgilendirmesi” ve “askerî hizmete ilişkin” bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. - 103 - Davacının ve vefat eden yakınının gerek olay tarihinde gerekse dava tarihinde,1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılan “asker kişilerden olmayıp “sivil kişi” olduğu, bu itibarla iş bu davanın çözümünün Mahkememizin görevi dışında kaldığı, davanın görüm ve çözüm yerinin Genel İdari Yargı olduğu sonucuna varılmıştır Bu itibarla; Davanın GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, (AYİM 2.D., 09.09.2009; E. 2009/698,K. 2009/879) -12ÖZETİ: Davacının asker kişi olduğunda şüphe bulunmadığı, ancak, dava konusu işleminin askeri hizmete ilişkin olmadığı, bu nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesine göre davanın görev ve çözüm yerinin Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 09.09.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin GATA Plastik Cerrahi Ana Bilim dalında 1989 yılından itibaren fizyoterapist olarak çalıştığını, GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsünde "Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı" bünyesinde yüksek lisans eğitimini 30.06.1995 tarihinde tamamladığını, buna istinaden "Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Dalında Bilim Uzmanı" unvanını aldığını, halen 1 nci derece, 4 ncü kademe ve 3000 ek gösterge üzerinden maaş aldığını, ancak kendisi ile aynı düzeyde üniversite ve yüksek lisans eğitimi almış sivil kurumlarda çalışan meslektaşlarının maaş ek gösterge katsayısının 3600 olduğunu, kendisinin de Türk Silahlı Kuvvetleri Sivil Personel Gösterge tablosunda sağlık hizmetlerini kapsayan 3 no.lu sütununun A diliminde değerlendirilmesi suretiyle maaşının 3600 Ek gösterge üzerinden hesaplanarak ödenmesi gerektiğini iddia ederek, maaşının 3600 ek gösterge üzerinden ödenmemesi işleminin iptaline ve eksik ödenen özlük haklarının hak ediş tarihinden itibaren hesaplanarak 20.000 TL farkın tarafına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 4 yıllık fakülte (lisans) mezunu fizyoterapist sivil memur statüsüyle 1989 yılından itibaren GATA Plastik Cerrahi Ana Bilim Dalında görev yapmakta olduğu, bilahare davacının GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsü “Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon” dalındaki yüksek lisans öğrenimini 30.06.1995 tarihinde tamamlamasını müteakip bu tarihten - 104 - itibaren bilim uzmanlığı unvanını kazandığı, davalı idarece davacıya 1 nci derece üzerinden yapılan maaş ödemesinde ek gösterge rakamının 3000 olarak uygulanmakta iken davacının 16.06.2008 tarihli dilekçesi ile müracaat ederek ek gösterge rakamının 3600 olarak uygulanması isteminde bulunduğu, davalı idarenin yasal süre içerisinde cevap vermemek suretiyle istemi reddetmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine ilişkin 157 nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” hükmü bulunmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır. Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için; 1. İdari işlemin bir asker kişi gözönünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması, 2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. - 105 - Bu yasal mevzuat çerçevesinde davacı ………….’nın durumu incelendiğinde, TSK’lerinde halen sivil memur olarak görev yapmakta olan davacının asker kişi olduğunda şüphe bulunmadığı, ancak, dava konusu ek gösterge rakamının sağlık hizmetleri sınıfında fizyoterapist unvanıyla görev yapan ve GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsünde “Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Ana Bilim Dalı” bünyesinde yaptığı yüksek lisans sonrasında “Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Dalında Bilim Uzmanı” ünvanını alan davacıya 3600 yerine 3000 olarak belirlenmesi işleminin askeri hizmete ilişkin olmadığı, bu nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesine göre idari işlemin “askeri hizmete ilişkin olma” şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla, davanın görev ve çözüm yerinin Mahkememiz olmayıp Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, (AYİM.2.D., 01.04.2009; E 2008/919, K. 2009/336) -13ÖZETİ: Davacının sivil memur aday adayı sivil kişi iken iptali istenen işlemin tesis edildiği, bu nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesine göre idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği, davanın görev ve çözüm yerinin Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı 10 Mart 2009 tarihinde Şişli Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 18 Mart 2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Kara Kuvvetleri Komutanlığı’nca açılan sivil memur sınavına girdiğini ve Kimya Mühendisi olarak Amasya 1.Yedek olarak sınavı kazandığını, daha sonra Kasımpaşa Asker Hastanesi’nden “Askeri Kurumlarda sivil memur (Kimya Mühendisi) olur” raporu aldığını, bu raporun 13 Ağustos 2008 tarihinde ilgili mercie verildiğini, uzunca bir süre ataması yapılmayınca 13 Ocak 2009 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na dilekçe ile başvurduğunu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı’nca bu başvurusuna verilen 19 Şubat 2009 tarihli cevabi yazıda sınava başvuru sırasında geçerli olan yönetmelikte sonradan değişiklik yapıldığı, bu değişiklik üzerine Kasımpaşa Asker Hastanesi’nde verilen “Askeri Kurumlarda Sivil Memur (Kimya Mühendisi) olur” heyet raporunun, Kasımpaşa Asker Hastanesi’ne gönderilerek Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği değişikliği nedeniyle ve Boy Kısalığı Nedeniyle “TSK da Sivil Memur Olamaz” şeklinde değiştirildiğini, bu nedenle atamasının yapılamayacağının bildirildiğini tarafına verilen yazılı - 106 - yanıta göre, atamasının yapılmamasının nedeninin, sonradan yürürlüğe giren yönetmeliğe göre boyunun kısa olması olduğunu, oysa yönetmelikte, (m.85) bayan memurlar için boyun 1.50 cm. olarak belirlendiğini. Kendi boyunun ise, raporunda da görüldüğü gibi 1.62 cm olduğunu, 1.62 cm olan boyunun ilgili askeri idari birimin yayınladığı sınav öncesi standartlara da fazlası ile yeterli ve uygun olduğunu ilgili idari birim, sınava girdiği tarihte bu boy miktarını uygun görmüyor idi ise, bu hususu sınava almadan önce ilanlarında, broşürlerinde belirtmesi ve rapor isteklerinde de öncelikle bu hususun açıkça belirtilmesi gerektiğini, oysa ilgili idarenin sınav öncesi kendisi için engel teşkil edecek bir boy ölçüsü belirtmediğini ve askeri hastaneden verilen raporun da hem ilgili idarenin sınav öncesi standartlarına, hem de yönetmeliğe açık ve kesin olarak uygun olduğunu, bu sonuç karşısında idarenin hiçbir hukuki dayanağı olmayan red kararının, ne şekil yönünden ne amaç yönünden ve ne de nedensellik yönünden hukuka, adalete ve gerçeğe uygun olmadığını belirterek Kara Kuvvetleri Komutanlığı’nda Kimya Mühendisliği olarak devlet memurluğuna atandırılmama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 20 Mart 2009 gün ve GENSEK:2009/967/İd.Ks. sayılı yazısı ile dava konusunun AYİM’in görevine girmediğinden bahisle ve bu hususta bir karar verilmek üzere AYİM 2 nci Dairesine gönderilmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157 nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” hükmü bulunmaktadır. Askeri Yükse İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda - 107 - gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır. Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için; 1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması, 2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Bu yasal mevzuat çerçevesinde davacı ………..’ün durumu incelendiğinde, davacının TSK’da sivil memur statüsüne girmediği sivil memur aday adayı sivil kişi iken iptali istenen işlemin tesis edildiği, dolayısıyla davacının Asker kişi sıfatının bulunmadığı, bu nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesine göre idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla davanın görev ve çözüm yerinin mahkememiz olmayıp Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, (AYİM.2.D., 08.04.2009; E. 2009/427, K. 2009/413) - 108 - -14ÖZETİ: Meydana gelen araç kazası sonu yaralanma olayının, mülki görevlerin ifası esnasında meydana geldiği, davada hizmete ilişkinlik şartının bulunmadığı ve uyuşmazlığın çözüm yerinin Genel İdari Yargı yeri olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacılar vekili, 14.08.2008 tarihinde Menderes Asliye Hukuk Mahkemesi ve 18.08.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile 31.12.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacı emekli Uzm.J.III.Kad.Çvş. ………’in .. İlJ.K.lığı emrinde görevli iken 15 Nisan 2005 tarihinde yangın ihbarı üzerine önleyici hizmet devriyesi görevini ifa ettiği sırada, el freni bozuk olan askeri aracın üzerinden geçmesi neticesinde hayati tehlikeye maruz kalacak derecede yaralandığını ve bu olay sebebiyle %80 işgücü kaybının meydana geldiğini iddia ederek, davacılardan emekli Uzm.J.III.Kad.Çvş………. için 350.000 YTL. maddî ve 150.000 YTL. manevi olmak üzere toplam 500.000 YTL., eşi ……….. için ise 100.000 YTL. manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacılardan Uzm.J.III.Kad.Çvş………..’in Ordu İl J.K.lığı emrinde görevli iken 15.04.2005 tarihinde bir yangın ihbarının araştırılması görevi sırasında, Ordu-Mesudiye-Topçam-Güzelce Köyü bölgesinde arızalanan ve stop eden 752065 plakalı askeri aracı çalıştırmak isterken aracın geri gitmeye başlaması sonrasında davacının aracın altında kalarak yaralandığı, davacının gördüğü tedaviler sonucunda hakkında, GATA.Sağlık Krl.nun 31.05.2007 tarih ve 715 sayılı raporu ile “TSK’nde görev yapamaz.” kararı verildiği, davacı vekilinin 14.05.2008 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ederek maddî ve manevi tazminat isteminde bulunduğu, bu talebin J.Gn.K.lığının 04.06.2008 tarihli yazısı ile reddedildiği, cevabi yazının 16.06.2008 tarihinde tebliği üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157 nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik - 109 - yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” hükmü bulunmaktadır. Askeri Yükse İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır. Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için; 1. İdari işlemin bir asker kişi gözönünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması, 2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Davacının, asker kişi olduğunda bir kuşku bulunmamakladır. Bu bakımdan yaralandığı sırada ifa ettiği görevin askeri hizmete ilişkin olup olmadığı önem arzetmektedir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Jandarmanın Genel olarak Görevleri” başlıklı 7 nci maddesinde Jandarmanın görevleri, Mülkü görevler, Adli görevler, Askeri görevler ve diğer görevleri olarak belirlenmiştir. Buna göre, Jandarmanın mülki görevleri; Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak, Adli görevleri; İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek, Askeri görevleri; Askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak, diğer görevleri ise; yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandarmaya verilen görevleri yapmaktan ibarettir. - 110 - Dava konusu, davacılardan Tarkan Peker’in 15.04.2005 tarihinde meydana gelen yangın ihbarının araştırılması esnasında meydana gelen araç kazası sonu yaralanması olayı, Askeri Kanun ve nizamların gereği görevlerle, Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevlerin yerine getirilmesi sebebiyle değil, emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak korumak ve kollamak görevinin yerine getirilmesi esnasında yani mülkü görevlerin ifası esnasında meydana gelmiştir. Açıklanan nedenlerle zararın bir askeri hizmetin ifası sırasında meydana gelmediği bu bakımdan davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenebilmesi için gerekli askeri hizmete ilişkinlik şartının bulunmadığı ve uyuşmazlığın çözüm yerinin Genel İdari Yargı yeri olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla; DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, (AYİM.2.D., 06.05.2009; E. 2008/813,K. 2009/532) -15ÖZETİ: Öğrenim giderlerinin hesaplanması ve tahsili işleminin özel hukuk ilişkisinden doğan bir alacak borç ilişkisi olduğu davacıların öğrenim giderlerinin yeniden hesaplanması talebinin reddi işlemi yönünden görevli mahkemenin Adliye Mahkemeleri olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacılar vekilleri, 19.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile 04.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesince reddi üzerine 19.12.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen ikinci yenileme dilekçesinde özetle; davacılardan ………’ın 2002-2006 yılları arasında Maltepe Askeri Lisesi’nde öğrenim gördükten sonra 01.09.2006 tarihinde Hava Harp Okulu’da öğrenime başladığını ve 29.08.2007 tarihinde okuldan çıkarıldığını, 18.01.2008 tarihli MLY.:1000-14/25 sayılı Hava Harp Okulu Komutanlığı yazısında davacı ………’a hazine alacağını faizi ile birlikte tebliğ tarihinden itibaren en geç 10 gün içinde ödenmesi ve ödenmediği takdirde cebren tahsil yoluna gidileceğinin bildirildiğini, davacı …………’ın, 30.01.2008 tarihli dilekçesiyle maddi zorluk içinde olduğundan taksitlendirilmesi ve yanı zamanda personel ve amortisman giderlerinin nasıl tespit edildiği konusunda bilgi verilmesi talebinde bulunduğunu, 18.02.2008 tarihli ve MLY.:1000-4308/90 sayılı Hava Harp Okulu Komutanlığı yazısında (EK-3) talep edilen taksitlendirme isteğinin MSB Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Daire - 111 - Başkanlığına görüş alınmak üzere gönderilmiş olduğu bilgisinin verildiğini, aynı yazıda, hazine alacağının oluşmasında kullanılan personel giderlerinin; Hava Harp Okulu Komutanlığı’nda görev yapan tüm personele ödenen maaşların toplam öğrenci sayısına bölünmesiyle ve amortisman giderlerinin Hava Harp Okulu Komutanlığı’nda öğrenim görülen dönem içerisinde demirbaşlarda yapılan tamirat ve bakımların toplam öğrenci sayısına bölünmesiyle bulunduğu şeklinde açıklama yapılarak personel ve amortisman giderlerinin nasıl hesaplandığı konusunda bilgi verildiğini, davacının adına Hava Harp Okulu Komutanlığı’na yaptıkları başvuruyla, davacıların yüklenme ve kefalet senetlerinden dolayı hiçbir borcunun olmadığına ilişkin bir idari karar alınması, bu talebin reddedilmesi halinde ise personel ve amortisman giderlerinin tespitinde, kanun ve yönetmeliğe aykırı şekilde hesaplanması sebebiyle, tahsil işleminin hukuka aykırı olması nedeniyle bu giderlerin iptal edilerek yeniden hesaplama yapılmasını ve bu talebin reddedilmesi halinde ise Hava Harp Okulu Komutanlığı tarafından davacılardan ……….’a doğrudan yapılan personel ve amortisman giderlerinin ayrıştırılarak saptanması talep ettiklerini, 27.08.2008 tarihli PER.:1900-14003-08 sayılı Hava Harp Okulu Komutanlığı yazısında (EK-4) yürürlükteki mevzuat ve yüklenme senedi gereğince borcun olmadığına ilişkin herhangi bir karar alınmasının mümkün olmadığı ve personel ve amortisman giderlerinin mevzuat uyarınca hesaplandığı belirtilerek taleplerinin hepsinin reddedildiğini, bunun üzerine işbu iptal davasının açılması zorunluluğunun doğduğunu, açıkça hukuka aykırı ve keyfi olarak hesaplanan personel ve amortisman giderlerinin, hukuka uygun olarak yeniden hesaplanmasına ilişkin taleplerinin reddine ilişkin Hava Harp Okulu Komutanlığı işleminin iptal edilmesi ve neticeten personel ve amortisman giderlerinin hukuka uygun olarak yeniden hesaplanması gerektiği, Ayrıca davacılar aleyhine idari işlem yapılmasına sebebiyet veren “Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmeliğin” 7 ve 10. maddeleri ile Örnek-1 yüklenme senedinde ve Örnek-2’de yer alan gider kalemlerinden başta personel ve amortisman giderleri olmak üzere hesaplanmasının açıkça tespit edilmemesi Günışında Yönetim ilkelerine aykırı olduğundan belirtilen düzenlemelerin evleviyetle iptalinin gerektiğini belirterek, davacılar aleyhine idari işlem yapılmasına sebebiyet veren “Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmeliğin” 7 ve 10.maddeleri ile Örnek-1 yüklenme senedinde ve Örnek-2’de yer alan gider kalemlerinden başta personel ve amortisman giderleri olmak üzere gider kalemlerinin nasıl hesaplanacağı açık bir şekilde düzenlenmediğinden ilgili düzenlemelerin iptaline, açıkça hukuka aykırı ve keyfi olarak hesaplanan - 112 - personel ve amortisman giderlerinin, yukarıda belirtilen gerekçelerle hukuka uygun olarak yeniden hesaplanmasına ilişkin taleplerinin reddine ilişkin Hava Harp Okulu Komutanlığı’nın 27.08.2008 tarihli ve PER.:1900-1400308 sayılı işleminin iptal edilmesine ve neticeden personel ve amortisman giderlerinin hukuka uygun olarak yeniden hesaplanmasına ve yürütmenin durdurularak davacılar aleyhine yapılan tazminat takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157 nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” hükmü bulunmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır. Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için; - 113 - 1. İdari işlemin bir asker kişi gözönünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması, 2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Açıklanan mevzuat çerçevesinde dava konusu işlemler incelendiğinde ; Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmeliğin 7,10.maddeleri ile Örnek-1 yüklenme senedinde ve Örnek-2’de yer alan gider kalemlerinden personel ve amortisman giderlerinin iptali istemi yönünden; İptali istenen Yönetmeliğin, Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, öz itibariyle askeri okullardan çıktıklarından/çıkartıldıklarından askeri öğrenci dolayısıyla “asker kişi” sıfatı kalmayan sivil şahısların, yüklenme senedine uygun olarak kendilerine yapılan harcamaların tahsiline yönelik olduğu, bu anlamda “askeri hizmete ilişkin olma” şartının da gerçekleşmediği, anılan Yönetmeliğin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların da Adliye Mahkemelerinde çözümlendiği göz önünde bulundurulduğunda (U.M.;12.11.2001/63 E., 2001/74 K.) Yönetmeliğin anılan maddelerinin iptali istemli davanın görülmesi ve çözüm yerinin AYİM olmadığı, Genel İdari Yargı yerinin görevli olduğu, dava konusu öğrenim giderlerinin yeniden hesaplanması talebinin reddine ilişkin işlemin iptali yönünden ; Öğrenim giderlerinin hesaplanması ve tahsili işleminin özel hukuk ilişkisinden doğan bir alacak borç ilişkisi olduğu ve davacılar ile davalı idare tarafından düzenlenen “Yüklenme Senedi” ve “Kefalet Senedi”ne dayandığı, düzenlenen bu Yüklenme ve Kefalet Senedinde çıkacak ihtilaflarda Ankara Mahkemeleri ile İcra Dairelerinin yetkili olduğunun belirtildiği, buna göre davacıların bu talebi yönünde görevli mahkemenin AYİM değil, Adliye Mahkemeleri olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, (AYİM 2.D., 07.01.2009; E. 2008/1285, K. 2009/15) - 114 - -16ÖZETİ: Dava konusu uyuşmazlığın, davacıya zimmetle teslim edilen malzemenin hasara uğraması nedeniyle meydana gelen hazine zararının takip ve tahsilinden kaynaklanması ve 4353 sayılı Kanun gereği hazineye ait her türlü davaların takip ve müdafaasını yapma görevinin, illerde il muhakemat müdürlüklerine verilmesi nedeniyle uyuşmazlığın görüm ve çözüm yerinin adli yargı olduğundan davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Davacı, 30.09.2009 tarihinde Bulancak Asliye Hukuk Mahkemesi, 06.10.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; şahsına teslim edilen gece görüş cihazının icra edilen operasyon esnasında arızalanması sebebiyle onarıma gönderildiğini, hasar tespit raporuna göre Askeri savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, Jandarma Bölge Komutanlığınca onarım bedelini Defterdarlığa yatırması konusunda tarafına tebligat yapıldığını, yapılan işlemin yanlış ve hukuka aykırı olduğuna dair müracaat ettiğini, olumsuz cevap verildiğini, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin usul ve esaslar hakkındaki yönetmelik hükümleri uyarınca borcun miktarı, sebebi ve itiraz yerinin tarafına bildirilmediğini, bu yönetmeliğin 2 nci maddesine göre Jandarma Genel Komutanlığı personelinin özel mevzuat hükümlerine tabi olduğunu, bu hususlar dikkate alındığında dava konusu işlemde mevzuat hükümlerine uyulmadığını belirterek dava konusu işlemin iptaline, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 12.11.2009 gün ve GENSEK:2009/3332/ İd.Ks. sayılı yazısıyla dava konusunun AYİM’in görevine girmediği belirtilerek ilk inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde; “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar...” denmektedir. - 115 - “İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 21 nci maddede de “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı, yetki sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz...” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin yargı görev ve yetkisi, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Dava konusu uyuşmazlık davacıya zimmetle teslim edilen malzemenin hasara uğraması nedeniyle meydana gelen hazine zararının takip ve tahsilinden kaynaklanmaktadır. 08.01.1943 tarih ve 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 3 ncü maddesi gereği, hazineye ait her türlü davaların takip ve müdafaasını yapma görevi, illerde il muhakemat müdürlüklerine verilmiştir. Dolayısıyla idare ile davacı arasındaki ilişki, özel hukuk ilişkisidir. Davalı idare davacının zimmet devir teslimi sonucunda eksik olan malzemeye ilişkin meydana gelen hazine zararının tahsilinde, söz konusu zarar 21.7.1953 tarih ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kapsamında bulunmadığından, kamu gücü ayrıcalıklarını kullanmayıp, hazine zararını genel hükümler çerçevesinde tahsil yoluna gitmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlık konusu işlem idarenin bir işlemi olmakla birlikte idari işlem değil, özel hukuk işlemidir. Bu nedenle, özel hukuka tabi işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri de adli yargı olmaktadır. Sonuç olarak dava konusu uyuşmazlık, bir idari işlemden kaynaklanmadığından, uyuşmazlığın görüm ve çözüm yeri adli yargı olduğundan davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davanın görev yönünden REDDİNE, - 116 - KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı dilekçesinde özetle; üzerine zimmetli gece görüş dürbününün operasyonda hasara uğradığını, Askeri savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, hasarı ödemesi konusunda tebligat yapıldığını, yapılan işlemin Kamu zararlarının tahsil ve takibine dair yönetmelik hükümlerine aykırı olduğunu belirterek yapılan işlemin iptaline, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; M 983 gece görüş gözlüğünün davacıya zimmetle teslim edildiği, Jandarma Ordudonatım Ana Tamir Fabrikası Komutanlığınca hasar durum tespit raporu düzenlendiği, 48 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 27.06.2009 tarih 2009/434-72 E.K. sayılı kararı ile davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına, hazine zararının takip ve tahsili için belgelerden bir suretin Giresun Jandarma Bölge Komutanlığına gönderilmesine karar verildiği, Giresun Jandarma Bölge Komutanlığının 09.07.2009 tarih MLY:920028241-09 sayılı yazısı ile Kamu zararlarının takip ve tahsiline ilişkin yönetmelik hükümleri uyarınca davacı hakkında Giresun Defterdarlık ve Muhasebe müdürlüğünce tahsilat izleme dosyası açılarak alacağın muhasebe kayıtlarına alındığı, borcun rızaen ödenmemesi halinde yönetmeliğin 15 nci maddesi uyarınca borcun icra yolu ile tahsili için işlem yapılacağı, bu husustaki tebliğ belgesinin gönderilmesinin istendiği, davacının 17.09.2009 tarihli dilekçesi ile bu işlemin hukuka aykırı ve yanlış olduğunu belirterek hakkında yapılan bütün işlemlerin iptal edilmesini talep ettiği, Giresun Jandarma Bölge Komutanlığının 30.07.2009 tarih MLY:9200-30456-09 sayılı yazısı ile yapılan işlemin doğru olduğu belirtilerek borcun rızaen ödenmemesi halinde icra yoluyla tahsili için işlem yapılacağına ve borcun tebliğine dair tebliğ belgesinin gönderilmesinin istendiği, bu işlemin iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır. Görevli mahkemenin tespit edilebilmesi için öncelikle dava konusu edilen işlemin niteliğinin belirlenmesi, dava konusunun açıklıkla ortaya konulması gerekir. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 16 ncı maddesinde suçlardan doğan irtirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte askeri mahkemede bakılacağı, askeri savcıların hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askeri mahkemede dava etmekle yükümlü olduğu ancak askeri mahkemelerde kamu davasının koğuşturulmasına imkan kalmayarak davanın adliye mahkemelerinde görülmesi gerektiği hallerde devlet haklarının özel kanuna göre koğuşturulacağı hüküm altına alınmıştır. 5018 sayılı Kamu Maliyesi Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 nci maddesinde kamu zararı; kamu - 117 - görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tarif edilmiştir. 5018 Sayılı kanunun 71 nci maddesi uyarınca çıkarılan Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar hakkındaki yönetmeliğin 7 nci maddesinde tespit edilen kamu zararına ilişkin belgelerin ilgili kamu idarelerine gönderileceği, 10 ncu maddesinde kamu zararından doğan alacağın sorumlularına 7201 sayılı kanun hükümlerine göre tebliğ edileceği, yapılacak tebliğde söz konusu tutarın bir ay içerisinde ödenmesinin isteneceği, 15 nci maddesinde Sayıştay ve mahkeme ilamları ile hüküm altına alındığı halde sorumluları tarafından rızaen ödenmeyen kamu zararlarından doğan alacağın 2004 sayılı İcra ve İflas kanunu hükümlerine göre tahsil edileceği düzenlenmiştir. Aynı yönetmeliğin 22 nci maddesinde kamu zararından doğan alacakların ilgililerce rızaen veya sulhen ödenmemesi halinde alacak takip dosyasının genel hükümlere göre takibat yapılmak ve dava açılmak üzere muhakemat müdürlüğü veya hazine avukatlığına gönderileceği belirtilmiştir. Somut olayda; davacının üzerine zimmetli olan cihazın hasara uğraması nedeniyle hakkında soruşturma açılmış, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş, hazine zararının takibi için ilgili belgeler Jandarma Bölge Komutanlığına gönderilmiş, davacı hakkında Muhasebe müdürlüğünde alacak takip dosyası açılmıştır. Hazine zararından dolayı dava açılmadan önce Kamu zararlarının tahsiline dair yönetmelik hükümleri uyarınca kamu zararını rızaen ödemesi için davacıya tebligat yapılmıştır. Davacı, hakkında Muhasebe müdürlüğünde alacak takip dosyası açılmasının yanlış olduğunu, yapılan işlemlerin hatalı olduğunu belirterek Jandarma Bölge Komutanlığınca yapılan işlemlerin iptalini talep etmiştir. İdari yargıda dava konusu yapılan kamu zararlarının tahsiline dair yönetmelik hükümleri uyarınca yapılan tebligatın ve borcun kayıt altına alınmasının iptali istemidir. İdare tarafından davacı hakkında açılmış bir tazminat davası yoktur. Kamu zararlarının tahsiline dair yönetmelik hükümleri uyarınca davacının zararı rızaen ödememesi halinde dava açılması yoluna gidilecektir. Bu durumda dava açma külfeti kamuya aittir. Açılacak olan davanın taraflarıda farklıdır. İlgililerden hazine zararının tahsili için adli yargıda dava açılacağı, bu tür uyuşmazlıkların adli yargıda çözümleneceği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. İdari davaya konu edilen işlem göz önüne alınarak karar verilmelidir. 1602 sayılı kanunun 21 nci maddesinde askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı menfaati ihlal edilenler tarafından açılacak davaların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümleneceği belirtilmiştir. Kanunda “idari işlemler” aleyhine dava açılması öngörülmüştür. Davaya - 118 - konu edilen faaliyetin idari işlem mahiyetinde olup olmadığının, icrailik vasfı olup olmadığının, idari yargıda denetlenecek bir işlem olup olmadığının öncelikle incelenmesi gerekir. İdari Yargılama Usulu Kanununun 14 ncü maddesinde dava dilekçesinde idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı noktasında ilk inceleme yapılacağı, 15 nci maddesinde idari davaya konu olacak bir işlem olmaması halinde davanın reddine karar verileceği belirtilmiştir. Mahkemenin önüne getirilen, dava konusu edilen uyuşmazlık hakkında karar vermesi gerekir. Kişiden alacağın tahsili konusunda açılmış bir dava olmadığı gibi kişinin idareden bir tazminat talebi de bulunmamaktadır. Askeri Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığı kararı, hazine zararının ilgiliden tazmini için kesin bir mahkeme hükmü niteliğinde değildir. Davaya konu edilen uyuşmazlık kamu zararının rızaen ödenmesi için yapılan tebligat işlemidir. Bu işlemde hazine zararının ilgiliden tahsili için adli yargıda açılacak davanın hazırlık işlemi olduğundan icrailik vasfı bulunmamaktadır. idari davaya konu olmaz. Dava dilekçesinde idari davaya konu edilen istem göz önüne alınmalı, idari yargıda iptal davasına konu olacak bir işlem bulunmadığından davanın reddine karar verilmelidir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; görev yönünden reddine dair karara katılmadık. 19.11.2009 ÜYE ÜYE Muhittin KARATOPRAK Mehmet AKBULUT Hâkim Albay Hâkim Albay (AYİM 3.D., 19.11.2009; E. 2009/1324,K. 2009/1231) - 119 - -17ÖZETİ: 5434 sayılı kanunun Geçici 205’inci maddesinde belirtilen yaş haddini sağladığında emekli aylığı bağlanmak üzere Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan davacının, Kanunda belirtilen yaş haddini doldurmadan emekli ikramiyesi ödenip ödenmeyeceği ve sağlık hizmetlerinden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı konusundaki uyuşmazlıkta askeri hizmete ilişkinlik unsuru bulunmadığından davanın görüm ve çözümünün genel idari yargı yeri olduğu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili 27.10.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; astsubay statüsünde görev yapan davacının 16.03.2009 tarihinde emekli olduğunu, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından istifa işlemine tabi tutulduğunu, davacıya emekli ikramiyesi ödenmesi, kendisinin ve bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin sağlık güvencesine alınması için yapılan başvurunun davalı kurum tarafından red edildiğini, davacının emeklilik statüsünü kazandığı ve halen herhangi bir işde de çalışmadığı göz önünde bulundurulduğunda sağlık güvencesinden yararlandırılmamasının hukuka aykırı olduğunu belirterek olumsuz işlemin iptaline, yürütmenin durdurulmasına, emekli ikramiyesine başvuru tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 02.11.2009 gün ve Gensek:2009/3547/İd.Ks. sayılı yazısı ile dava konusunun AYİM’in görevine girmemesi nedeniyle davanın görev yönünden reddine karar verilmesi için dosya AYİM 3 ncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir. Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; davacının yirmibeş yıllık hizmet süresini tamamlayarak 4759 sayılı kanunla değişik 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun Geçici 205 nci maddesi uyarınca kanunda belirtilen yaş haddini doldurduğunda emekli aylığı bağlanmak üzere Türk Silahlı Kuvvetlerinden 16.03.2009 tarihinde ayrıldığı, davacı vekilinin davacıya emekli ikramiyesi ödenmesini, kendisi ve bakmakla yükümlü olduğu aile bireylerinin sağlık güvencesi kapsamına alınmasını talep ettiği, davalı kurum tarafından davacının 47 yaşını doldurduğu 08.03.2012 tarihinden önce emekliye ayrılmasının mümkün olmadığı, bu tarihten sonra talepte bulunması halinde emekli ikramiyesinin ödeneceğinin, kendisi ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık - 120 - hizmetlerinden faydalanabileceğinin bildirildiği, bu işlemin iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır. Anayasanın 157 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay , askeri memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır. İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir. 5434 sayılı kanunun Geçici 205 nci maddesinde belirtilen yaş haddini sağladığında emekli aylığı bağlanmak üzere davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dava konusu uyuşmazlık davacıya emekli aylığı bağlanmadan emekli ikramiyesi ödenip ödenmeyeceği ile kanunda belirtilen yaş haddini doldurmadan davacı ve bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin Sosyal Güvenlik Kurumunun sağlık hizmetlerinden yararlandırılıp yararlandırılmayacağına ilişkindir. Bu hususun değerlendirilmesinde askeri kişinin yeterlilik ve yetenekleri, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler yönünden bir değerlendirilme yapılması gerekmediğinden dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bir yanı blunmamaktadır. Yaş şartını sağlamaması nedeniyle - 121 - emekli aylığı bağlanmadan görevinden ayrılan Emekli Sandığına tabi olan bütün kamu görevlileri de aynı hükümlere tabidir. Dava konusu uyuşmazlıkta askeri hizmete ilişkinlik şartı gerçekleşmediğinden davanın görüm ve çözümünün genel idari yargı yeri olduğu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. AYİM 3 ncü Daiesinin 14.12.2006 tarih 2006/748-1610 E.K., 25.10.2009 tarih 2009/811889 E.K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davanın görev yönünden REDDİNE, (AYİM 3.D., 05.11.2009; E. 2009/1276, K. 2009/1134) -18ÖZETİ: Henüz Türk Silahlı Kuvvetlerinde devlet memurluğu statüsüne girmemiş olan davacının asker kişi sıfatını kazanamadığından,1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 20’nci maddesinde öngörülen “asker kişiyi ilgilendirme” ve “askeri hizmete ilişkin” koşulu gerçekleşmediğinden davanın görüm ve çözüm yerinin genel idari yargı yeri olduğu, AYİM'in görevli olmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 23.01.2009 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesi Başkanlığı’nda, 29.01.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı’nda kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığı’nın ihtiyacı olarak alacağı uzman (hukuk) sivil devlet memurluğu kadrosu için başvurduğunu, yapılan sınav sonucunda asıl olarak sınavı kazandığını, ilk atamasının yapılması için gerekli olan sağlık raporunu almak üzere Kasımpaşa Asker Hastanesine sevk edildiğini, burada yapılan muayenesi sonucunda boyunun 163 cm. olarak belirlendiğini, hakkında 27.10.2008 tarih ve 4572 sayılı raporla “Boy Kısalığı, Bilateral Miyopastigmat” tanısıyla “Askeri Kurumlarda Sivil Memur Olamaz” kararı verildiğini, itirazı üzerine Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiğini, burada da yapılan muayenesinde ise boyunun 160 cm. olarak belirlenmesi üzerine 12 Kasım 2008 tarih ve 911 sayılı rapor ile “Boy Kısalığı” tanısıyla Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 85’inci maddesine istinaden Türk Silahlı Kuvvetleri’nde Sivil Memur Olamaz kararı verildiğini, bu raporlar neticesinde Türk Silahlı Kuvvetleri’nde Sivil Memur olamayacağının Deniz Eğitim Komutanlığı’nın 24 Kasım 2008 tarih ve EĞT.ÖĞT.:8050-489-08/İKDG(Per.Tem.ve Svn.Ş.) sayılı yazısıyla tebliğ edildiğini, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48’inci maddesinin (A) fıkrasının 7’nci bendinde sağlık şartı olarak sadece - 122 - görevini devamlı suretle yapmasını engelleyici akıl hastalığının bulunmaması ve 53’üncü madde de belirtilen sakatlıklarının bulunmamasının belirtildiği halde, Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görevli devlet memurlarına ilişkin başkaca özel bir kanun da bulunmamasına rağmen 657 sayılı yasaya aykırı bir biçimde Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 85’inci maddesinin 2’nci fıkrasıyla bir kısıtlama getirildiğini, bu tür bir kısıtlamanın ancak yasayla veya bir yasaya dayanarak çıkartılacak bir mevzuatla yapılabileceğini, Türk Silahlı Kuvvetleri’nde çalışan devlet memurlarının 657 sayılı Yasaya tabi olduğunu, başkaca bir yasada da bu konuda bir hüküm bulunmadığı halde Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 85’inci maddesinin 2’nci fıkrasıyla Yasaya aykırı biçimde getirilen boy limitinin hukuka aykırı olduğunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 85’inci maddesinin 2’nci fıkrası ile müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetleri Deniz Kuvvetleri Komutanlığı’na devlet memuru olarak alınmama işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. Anayasanın 157’nci maddesinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile askerî kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.07.1972 tarih ve 1602 sayılı Kanun’un 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunla değişik 20’nci maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askerî hizmete ilişkin” bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 20’nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmıştır. Davacı henüz Türk Silahlı Kuvvetleri Deniz Kuvvetleri Komutanlığı’nda devlet memurluğu statüsüne girmemiş olduğundan asker kişi sıfatını kazanmamıştır. Bu nedenle; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 20’nci maddesinde öngörülen “asker kişiyi ilgilendirme” ve “askeri hizmete ilişkin” koşullarından, “asker kişiyi ilgilendirme” koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığından, davanın görüm ve çözüm yerinin mahkememiz olmayıp genel idari yargı yeri olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla; Davanın Görev Yönünden REDDİNE, (AYİM.Drl.Krl., 06.02.2009; E. 2009/10, K. 2009/11) - 123 - 9. İDARİ İŞLEM -19ÖZETİ: 353 sayılı Askeri Mahkemeler ve Yargılama Usulü Kanunun 95’inci maddesindeki Askeri Birlik Komutanının veya Askeri Kurum Amirinin soruşturma emrinin idari bir işlem olduğu, bu nedenle AYİM’in hukuki denetimine tabi olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 14.10.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin İzmir/Uzunada Deniz Komutanlığı Ordonat Grup Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken 2007 yılında Ordonat Grup Komutanlığına atanan ve göreve başlayan Yb. …………..’ın görevinin verdiği yetkileri kötüye kullandığını ve personele eziyet ve hakaretler etmeyi alışkanlık haline getirdiğini, bu nedenle soruşturma emri vermeye yetkili makam olan Güney Deniz Saha Komutanlığına Yb. ……… hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, müteakiben Güney Deniz Saha K.lığınca yapılan idari soruşturma sonucunda 29.07.2008 tarih ve AD.MÜŞ.:2008/163 Müt.(246486) sayılı yazı ile suç unsuru bulunmadığının bildirildiğini, oysa Yb. ……….’ın Askeri Ceza Kanununun 115 nci maddesindeki memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak ve 117 nci maddesindeki asta sair surette eziyet etme suçunu işlemiş olduğunu öne sürerek bahse konu idari soruşturma raporu ile soruşturma emri verilmemesinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının İzmir/Uzunada Ordonat Grup Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken Ordonat Grup Komutanı Dz.Yb. ……….’ın asta kötü muamelede, küfür ve hakaretlerde bulunduğuna dair 14.04.2008 tarihli şikayet dilekçesi verdiği, bu şikayet dilekçesine nazaran Güney Deniz Saha K.lığınca bir idari tahkikat heyeti oluşturularak söz konusu heyetin 0309.07.2008 tarihleri arasında ilgili personellerin ifadelerini de almak suretiyle idari tahkikat yaptığı, tahkikat sonunda düzenlenen sonuç raporunda “…Dz. Yb. ……… ile zaman zaman gerginlik yaşadığı ancak direkt şahsına karşı onur ve haysiyetini kırıcı belirgin bir ifadelere maruz kalmadığı tespit edilmiştir” kararı verildiği, söz konusu idari soruşturma sonuç raporunun soruşturma emri vermeye yetkili makam olan Güney Deniz Saha K.lığına gönderildiği, Güney Deniz Saha K.lığının 29.07.2008 gün ve AD.MÜŞ:2008/163 Müt (246486) sayılı yazısı ile herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı gerekçesiyle Dz.Yb. ……… hakkında soruşturma emri verilmediğinin bildirildiği, müteakiben davacının idari tahkikat sonuç raporu ile soruşturma emri verilmemesinin iptali istemleriyle AYİM’de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır. - 124 - Davanın çözümüne esas olmak üzere, davacının talebi olan idari soruşturma raporunun iptali istemi ve suç duyurusunda bulunduğu Dz. Yb. ………. hakkında soruşturma emrinin verilmemesi konularının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda; İdari Tahkikat Raporunun İptali İstemi Yönünden; Bilindiği üzere, iptal davasının konusunu idarenin her işlemi değil, idarî işlemler, yani idare tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla kamu gücü kullanılarak tek taraflı irade ile tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler oluşturur. Daha açık ifadeyle, iptali istenen işlem kesin, etkili ve icrai nitelikte olmalıdır. Türk Silahlı Kuvvetlerinde belli olay ve fiillere ilişkin olarak hizmeti aksatan fail ve sebeplerin, bir suç işlenip işlenmediğini ve/veya ceza soruşturmasına gerek olup olmadığının tespiti maksadıyla yapılan idari tahkikatlar, sonunda yargısal bir işlemin tesisine de esas teşkil edebilen, yetkili disiplin amirinin idarî veya cezaî mahiyette bir karar almasına ilişkin süreçte gerçekleşen bir hazırlık işlemidir. Nihaî işleme yönelik hazırlık işlemleri, asıl işlemden bağımsız olarak tek başına hukuki sonuç doğurmadığı, şahsiyet haklarını ihlal etmediği veya hukukî durumlarda değişiklik yapmadığından dolayı ayrılabilir işlem kavramı gereği sürecin tamamlanmasından önce dava edilebilirlik vasfı kazanmadığı müddetçe kural olarak doğrudan doğruya iptal davasına konu olamaz. Doktrin görüşü de bu yöndedir. Bu açıklamalar ışığında dava konusu somut olayda iptali istenilen idari tahkikat raporunun, Ordonat Grup Komutanı Dz.Yb. ……….’ın ast’a kötü muamele, küfür ve hakaretlerde bulunduğuna dair davacının şikayeti üzerine bir suç işlenip işlenmediğine ve Dz.Yb. ………’ın bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespiti için yapılan idari tahkikata ilişkin bilgi ve bulguları kapsamakta olduğu ve buna bağlı olarak iptal istemine konu idari tahkikat raporunun bir sonuç işlem olmayıp, hazırlık işlemi niteliğinde bulunması nedeniyle idari davaya konu olamayacağı sonucuna varılmıştır. Soruşturma Emri Verilmemesinin İptali İstemi Yönünden: Dava konusu edilen “soruşturma emri verilmemesi” nin idari bir işlem niteliğinde olup olmadığının öncelikle irdelenmesi gerekmektedir. Anayasanın 125 nci maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve - 125 - eylemlerden doğan belirtilmiştir. uyuşmazlıkların yargı denetiminin yapılacağı 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Kanunun 8 inci maddesinin a fıkrası; “Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler.” Usulü askeri askeri askeri 95 nci maddesi ise; “Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askerî yargıya tâbi suç ihbar ve şikâyetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir. Askerî birlik komutanı veya askerî kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askerî mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak'a raporu düzenler ve adlî yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıt'a komutanı veya askerî kurum amirine gönderir. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askerî kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askerî savcıya gönderir ve şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar veya gecikmesinde sakınca umulan hallerde askerî savcılar derhal soruşturmaya başlarlar. Zorunluluk halinde bu soruşturma bir disiplin subayı tarafından da yapılabilir. Bu hallerde durum derhal yetkili askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu komutan veya askerî kurum amirine bildirilir. Cumhuriyet savcıları, zabıta makam ve memurları ve askerî amirler askerî savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerinin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri alırlar.” hükümlerini içermektedir. Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir makamca tesis edilmesinin yanında, idare hukuku esaslarına göre kişiler hakkında idari anlamda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilir, tek taraflı alınmış olması gerekmektedir. Ayrıca maddi açıdan da İdare Hukuku alanına giren bir işlem niteliğini taşıması ve işlemin bu amaçla tesis edilmiş olması gerekir. - 126 - Yargı organının tesis ettiği bir işlemin idari yargıda dava konusu yapılabilmesi için bunun yargısal nitelikte bulunmaması ve bütünüyle idari fonksiyonla ilgili olması gerekmektedir. İdari yargı yerinde hukuk denetimi yapılacak işlemin, kamu hizmeti yükümlülüğünün ifası için kamu gücü kullanılarak tesis edilen ve İdare Hukuku alanında sonuç doğuran “idari işlem” niteliğinde olması lazımdır. Yürütülen görev, kullanılan yetki ve ortaya konulan kamusal iradenin etki ve sonuçlarını İdare Hukuku alanında göstermesi ve işlemin bu amaçla tesis edilmesi gerekir. Diğer yandan yargısal işlemler yargı organı tarafından hukuki uyuşmazlıkları sona erdiren kesin hüküm niteliğine haiz kararlar olduklarından, soruşturma emrinin verilmesi veya verilmemesine ilişkin işlemler organik olarak bir yargı organı tarafından tesis edilmemeleri ve fonksiyon bakımından hukuki uyuşmazlığı sona erdiren bir niteliğin bulunmaması nedeniyle yargısal işlem değildirler. Bu değerlendirmeler ışığında; 353 sayılı Askeri Mahkemeler ve Yargılama Usulü Kanunun 95 nci maddesindeki; “Askeri Birlik Komutanın veya Askeri Kurum Amiri suç evrakını incelendikten sonra askeri savcıya gönderir” İfadesinde de açıklandığı üzere Komutanın soruşturma gerektiren ya da gerektirmeyen bir durumun mevcut olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yetkisinin olduğu mutlaktır. Aksi bir yaklaşımla komutana ulaşan her türlü bilgi ve belgenin ya da Komutanın kendisince tespit edilen konuların suç oluşturup oluşturmadığının tespiti için her seferinde savcıya gönderilmesi gerekirdi. Böyle bir uygulama ile Komutanlık ya da Kurum Amirliği makamının sadece kendisine ulaşan bilgi ve belgeleri savcılığa gönderen bürokratik bir makam olması gerekeceği dolayısıyla bir suçun disiplin suçu oluşturması ya da mesnetsiz olduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde belli olan konular üzerinde dahi bir tasarrufu olmayacaktır. Komutan ya da Kurum Amirinin her türlü sorumluluğu üstlenirken, cezalandırma/cezalandırmama, soruşturma açtırma/açtırmama konusunda hiçbir takdir yetkisinin olmamasının kabul edilmesi mümkün görülmemektedir. Sonuç olarak; bünyesinde Askeri Mahkeme bulunan Güney Deniz Saha Komutanlığının 29 Temmuz 2008 tarihli yazılı işleminin idari bir işlem olduğu bu nedenle de AYİM’in hukuki denetimine tabi bir olgu olduğunda şüphe bulunmadığı, yetkili komutanın yaptığı/yaptırdığı incelemeler neticesinde soruşturma emri verilmesine gerek olmadığı yönünde kullandığı iradesinin tamamen takdir yetkisi içerisinde olduğu ve bu yetkinin kullanımı sürecinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. - 127 - Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Dava konusu oluşturmayan idari tahkikat raporunun iptali istemine ilişkin talebin REDDİNE, 2. İdari tahkikat sonucunda, davacı tarafından yapılan suç duyurusuna göre yetkili Komutanlık tarafından soruşturma emri verilmemesinin iptaline yönelik talebinin REDDİNE, (AYİM 3.D., 02.04.2009; E. 2008/1054, K 2009/385) -20ÖZETİ: 353 sayılı kanunun 19’uncu maddesine uygun olarak suç konusu olmayan eşyanın müsaderesi kararının iptali isteminde, yargı kararlarına karşı idari yargı yerinde iptal davası açılması veya itiraz müracaatının yapılması mümkün olmadığından davacının isteminin idari davaya konu olamayacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı 29.09.2009 tarihinde Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi, 01.10.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 17.11.2000 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığını, 17.11.2007 tarihinde sözleşmesini feshettiğini, 2001 yılında satın aldığı silahın birlik komutanlığı tarafından emanete alındığını ve devir veya bulundurma ruhsatı için 6 ay süre verildiğini, bu sürede işlemleri yapamadığını, bir süre sonra Adalet Bakanlığının açtığı sınavı kazanarak infaz koruma memuru olduğunu, birlik komutanlığı tarafından verilen 6 aylık sürenin bitiminde askeri mahkemenin müsadere kararı verdiğini, itiraz ettiğini, ancak reddedildiğini belirterek, verilen müsadere kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir. Dava dosyasının incelenmesinden; 17.11.2000 tarihinde sözleşmeli uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının 2001 yılında MKE’den bedeli mukabili zati silah aldığı, 17.11.2007 tarihinde kendi isteğiyle sözleşmesini yenilemeksizin TSK’dan ayrıldığı, 6136 sayılı Kanunun 7. maddesi bağlamında 10 yıllık sözleşme süresini doldurmadığından silah taşıma ruhsatı alma hakkının olmadığı, bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca 6 ay içinde silahının devrini yapması veya 4. madde uyarınca bulundurma ruhsatı alması gereğinin 08.11.2007 tarihinde birlik komutanlığı tarafından davacıya tebliğ edildiği, 08.05.2008 - 128 - tarihine kadar geçen süreçte yükümlülüklerini yerine getirmeyen davacıya ait 0024631 seri nolu 9 mm. Yavuz 16 Regard marka silahın Eskişehir 1’nci Hv. Kuv. K.lığı Askeri Mahkemesinin 13.06.2008/205-285 sayılı kararı ile itirazı kabul olmak üzere müsaderesine karar verildiği, davacının yaptığı itirazın Gölcük Donanma Komutanlığı Asker Mahkemesinin 13.08.2008/371 sayılı kararı ile kesin olarak reddine karar verildiği, bilahare davacının 08.07.2009 tarihli dilekçesiyle kararın Askeri Yargıtaya gönderilmesi isteminin 13.07.2009 tarihli cevabi yazı ile reddedildiği, bu yazının 24.07.2009 tarihinde tebliğini müteakiben, askeri mahkeme tarafından verilen müsadere kararının iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, asker kişilerin askeri hizmete ilişkin işlem ve eylemlerini denetlemekle görevli idari yargı mercii olup, askeri yargı yerlerince verilen kararların itiraz (veya temyiz) incelemesini yapan bir merci değildir. İptal davasının konusu idari işlemlerdir. Yargı mercileri tarafından verilen kararlar iptal davasına konu olamazlar. Bunlara karşı koşulları varsa görevli yargı yerinde kanun yollarına başvurulabilir. Yapılan incelemede davacının, 353 sayılı kanunun 19. maddesine uygun olarak tek hâkim tarafından verilen ve suç konusu olmayan eşyanın müsaderesi kararının iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. Askeri mahkemeler tarafından duruşmasız olarak verilen bu kararlara karşı yapılacak itiraz ve usulleri 353 sayılı kararın 202 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir. Yargı kararlarına karşı idari yargı yerinde iptal davası açılması veya itiraz müracaatının yapılması mümkün olmadığından davacının isteminin idari davaya konu olamayacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; İdari davaya konu olmayan DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 15.10.2009; E 2009/1165, K 2009/1049) - 129 - 10. İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVA -21ÖZETİ: GATA Etik Kurulu görüşleri yasal bağlayıcılığı olmayan istişari nitelikte görüşler olduğundan ortada dava konusu olabilecek yürütülmesi gereken kesin icrai idari bir işlem yoktur. İnceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddi gerekir. Davacı, 26.06.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 28.11.2006 tarihinde “Üniversite Doçenti” unvanını aldığını, Genelkurmay Bşk.lığınca ilan edilen GATA Göğüs Hastalıkları Ana Bilim Dalı Bşk.lığında açık bulunan doçentlik kadrosuna 10.10.2007 tarihinde başvurduğunu, ilgili mevzuatta belirtilen doçentlik kadrosuna atanabilme kriterlerin tümünü taşıdığını, kendisi ile birlikte aynı kadroya başvuran Doç.Dz.Tbp.Yb. …….’ın 11-14 Şubat 2008 tarihleri arasında, kendisinin dosyasının içeriğini ve toplam puanını öğrenip, jüri üyeleri tarafından bir günde kendi dosyasını sağlıklı olarak değerlendirilemeyeceğini düşünerek, gerçekte yapmadığı bazı bilimsel faaliyetleri yapmış gibi göstermiş olabileceğini, GATA Aile Hekimliği Anabilim Dalı Bşk.lığından alınan belgede de Doç.Dz.Tb.Yb. ……….’ın 25.10.2008 tarihinde seminer anlattığının ifade edildiğini, bu tarihin gelecek zamanı kapsadığından jüri heyeti tarafından dikkate alınmaması gerektiğini, “Turkish Journal of Medical Science” dergisi için SC1-Expanded, SSCI ve AHCI gibi uluslararası indekslerde taranan dergilerde editörlük veya yayın kurulu üyeliği için koyduğu belgenin, şahsın bu etkinliğini kanıtlamadığını, bu dergilerde sadece hakemlik yaptığını gösterdiğini, hakemliğin ilgili MY52-10-A Yönergesine göre yayın kurulu üyeliğine nazaran puanı daha düşük, farklı bir faaliyet olduğunu, “Tüberküloz Toraks Derneği Aylık Toplantısında Konuşma” olarak ibraz edilen 6 adet belgenin jüri heyeti tarafından dikkate alınmaması gerektiğini, hiçbir belgenin tarihinin “YIL:1995” olarak yazılmayacağını, mutlaka gün, ay olarak yazılması gerektiğini, bu durumun söz konusu belgelerin geriye dönük olarak hazırlandığını gösterdiğini, ayrıca Tüberküloz Toraks Derneğinin yaptığı aylık toplantıların Ankara’daki eğitim kurumlarından her ay farklı bir tanesinde yapıldığını, her kuruma yılda bir kez toplantı sırası geldiğini, Doç.Dz.Tbp.Yb. ………’ın ibraz ettiği belgelerin 2 tanesinin 1997, iki tanesinin de 1996 yılına ait olduğunu, bu durumun söz konusu belgelerin gerçeğe aykırı biçimde düzenlenmiş olduğunu gösterdiğini, ayrıca bir önceki doçentlik kadrosuna başvurusunda bu 6 adet belgeyi ibraz etmemiş olmasının bu konuşmaların yapılmadığını gösterdiğini, söz konusu yazıların formatlarının yazı stiline kadar tıpa tıp aynı olduğunu ve bu belgelerin - 130 - geçmişe yönelik olarak verildiğini gösterdiğini, söz konusu belgelerin altında imzası bulunan dernek başkanı Prof.Dr. ………’in imzalarının sahte olduğunu, söz konusu bilimsel faaliyetler dosyadan çıkarılırsa Doç.Dz.Tbp.Yb. ……..’ın alacağı puanın, kendi puanının oldukça altına düşeceğini, bu sebeple bu hususları belirterek 29.02.2008 tarihinde GATA Etik Kuruluna başvurduğunu, Etik Kurulunda bu husus görüşülürken Etik Kurulu Başkanının GATA Komutanı tarafından aranarak Doç.Dz.Tbp.Yb. ………. lehine karar verilmesinin emredildiğini, karşı görüşte olanların isimlerinin kendisine bildirilmesini istediğini, buna rağmen GATA Etik Kurulunun 29.05.2008 tarihli on bir üyenin sekizinin katıldığı oturumda üçe karşı beş oyla Doç.Dz.Tbp.Yb. ……….’ın doçentlik kadrosuna başvuru dosyasında etik kusur işlediğine oy çokluğuyla karar verildiğini ancak ertesi gün Kurulun karar metnini yazmak için toplanıldığında oylamanın ileri bir tarihte yeniden yapılacağını öğrendiğini, oylanarak karara bağlanmış bir konuda yeniden oylama yapılmasının yasal dayanağı olmadığını ve evrensel hukuk kuralları ve etik felsefesiyle bağdaşmadığını, Etik Kurul üyelerinden kendisi lehine oy kullanan Prof.Tbp.Kd.Alb. ……….. ve Doç.Tbp.Alb. ……….’ın GATA K.lığının 30.05.2008 tarihli emri ile mevzuata aykırı biçimde Hakkari-Yüksekova ve Kars-Sarıkamış’a geçici görevle gönderilerek bir sonraki oturuma katılmaları ve oy kullanmalarının engellendiğini, söz konusu GATA Etik Kurulunun 05.06.2008 tarih ve 117 sayılı kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yürütmenin durdurulması talebi AYİM İkinci Dairesinin Gensek No.:2008/2041, Karar No.:2008/708 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; GATA K.lığında açık bulunan doçent kadrolarının Genelkurmay Bşk.lığının 14.09.2007 tarihli yazısı ile yayımlandığı, ilan edilen GATA K.lığı Göğüs Hastalıkları ve TBC Anabilim Dalı Bşk.lığı Doçent kadrosuna Doç.Dz.Tbp.Yb. ………. ve davacı Doç.Tbp.Alb. ……….’nin müracaat ettiği ve bu müracaatlarının Genelkurmay Bşk.lığının 21.01.2008 tarihli yazısı ile uygun bulunduğu, Doç.Dz.Tbp.Yb. ………’ın doçentlik kadrosuna atama dosyasına koyduğu belgelerle ilgili olarak davacının 29.02.2008 tarihli dilekçe ile etik değerler açısından inceleme yapılması talebiyle GATA Etik Kurul Bşk.lığına başvurduğu, GATA Etik Kurulunun 05.06.2008 tarih ve 117 sayılı oturumunda, davacı tarafından dilekçede ileri sürülen hususların değerlendirilmesi sonucunda, “Doç.Tbp.Alb. ……… tarafından Doç.Dz.Tbp.Yb. …………. hakkında ileri sürülen iddialarda etik kusur bulunmadığına” şeklinde karar verilmesi üzerine davacı tarafından AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davalı idare tarafından; GATA Etik Kurul Yönergesinin 4 ncü maddesi uyarınca, Etik Kurul kararlarının öneri niteliğinde olduğu, yasal bağlayıcılığının bulunmadığı, dolayısıyla ortada kesin nitelikte icrai bir işlem olmadığından, inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddi gerektiği iddia - 131 - edildiğinden, öncelikle GATA Etik Kurulu Kararının bir idari işlem olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği değerlendirilmiştir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin 1 nci fıkrası; “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.” hükmünü amirdir. İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde idarenin hukuka uygun davranmasının sağlayan en önemli hukuki yoldur. İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin işlemlerinden ancak kesin ve icrai (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmaları da gereklidir. Konuyu doktrin ve yargı kararları yönünden irdeleyecek olursak; ”Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine, yönetsel işlemler denir...Yönetsel işlemler, uygulanabilir işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır” (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19 ncu Bası, Mart 2004, s.277, 278). “Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem, kural olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları, kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı iradi açıklamalarıdır” (Halil KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s.134) “Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı zamanda “etkili”, “icrai”, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun deyimiyle, “yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekir. Kararın etkili olması, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar iptal davasına konu olmazlar.” (KALABALIK, s.144.) “İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır.” (Celal ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.2) AYİM’e göre: “yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir.”(AYİM Drl.Krl.11.12.1997, E.1997/70, K.1997/132) - 132 - İdari işlemin, iptal davasına konu olabilmesi için, kesin olması gerekmektedir. Kesin işlem, idari karar alma sürecinin tamamlanarak nihai işlemin ortaya çıkmasını anlatmaktadır. Kesin işlem, artık aleyhinde idari başvurma yolu kalmayan veya baştan böyle bir yol bulunmamış olan işlem demektir. Danıştay’a göre: “Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır.”(D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241, K.1991/26499 “... Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir.” (ERKUT.İdari İşlemin Kimliği, s.119) İdarenin iradesinin “varolan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar yaratmak yönünde oluşması”, tek başına, işlemde “icrailik” özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; “hukuksal durumlarda yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları”, icrai işlemlerin diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır.(ERKUT,İdari İşlemin Kimliği,s.120) Buna mukabil, idarenin hazırlık işlemi niteliğindeki henüz kesinlik ve yürütülebilirlik kazanmamış işlemleri ile, danışma kurullarınca istişari nitelikte bağlayıcı olmayan işlemleri iptal davasına konu oluşturmazlar. Ancak, bu gibi işlemler; bu işlemlere dayanarak inşa edilen idari işlemlerin yargısal denetimi esnasında, sebep unsuru olarak hukuki denetime konu edilebilirler. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay değerlendirildiğinde; iptali istenen Etik Kurul kararının alındığı tarihte yürürlükte bulunan GATA Etik Kurul Yönergesinin 4 ncü maddesinde; “GATA Etik Kurulunun görevleri şunlardır: a) Ortaya çıkan etik (törebilim) sorunlarda inceleme yapmak ve çözüm yolları oluşturmak, b) Toplantılarında gündemini oluşturan konular ile ilgili alınan kararları içeren bir rapor hazırlayarak bir hafta içinde GATA Komutanına arz etmek, c) GATA Etik Kurulunun kararları öneri niteliğindedir. Yasal bağlayıcılığı yoktur. Kurul vermiş olduğu kararlardan dolayı herhangi bir cezai hukuki ve tıbbi sorumluluk altına girmez. Kurulun öneride bulunduğu bu önerilere uyma zorunluluğu yoktur. Sorumluluk uygulayıcılarındır. …” hükmü mevcuttur. - 133 - Bu hükümden de anlaşıldığı üzere, GATA Etik Kurulu görüşleri yasal bağlayıcı olmayan istişari nitelikte görüşler olup, idari dava konusu olabilecek yürütülmesi gereken kesin icrai idari işlem niteliğinde değildir. Bu durumda ortada dava konusu olabilecek yürütülmesi gereken kesin icrai idari bir işlem olmadığından inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; İnceleme Kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 01.04.2009; E. 2008/708, K. 2009/409) 11. KABUL -22ÖZETİ: Davalı kurum tarafından davacının OYAK kısmi malûliyet yardımı talebinin kabul edilerek davacıya malûliyet yardımı ve emeklilik yardımı ödemesi yapılması işlemleri, kısmi malûliyet yardımı yapılmaması ve ilişik kesme tarihine kadar birikmiş yardım tutarının ödenmemesi işleminin iptali davasının kabulü anlamında olduğundan uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir. Davacı vekili, 07.10.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının P. Uzm. Çvş. olarak görev yapmakta iken kazaen yaralanması sonucu malûl hale geldiğini, davalı kuruma kısmi malûliyet yardımı yapılması için müracaat ettiklerini, takip eden 60 günlük süreçte cevap verilmemesi ile taleplerinin zımnen reddedilmiş olduğunu belirterek, davacıya kısmi malûliyet yardımı yapılmaması ve ilişik kesme tarihine kadar birikmiş emeklilik yardım tutarının yasal faizleri ile birlikte ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının TSK'nde P. Uzm. Çvş. olarak görev yapmakta iken 26.05.2008 tarihinde sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği ve Kara Kuvvetleri Komutanlığının 26.05.2008 tarih ve T0W BL: 1980-09-08 sayılı yazısı ile terhis belgesinin davalı Kuruma gönderildiği, bunun üzerine ayrılış tarihi itibariyle davacının davalı idare ile ilişiği kesilerek üyelik süresinin 10 yıldan az olması nedeniyle aidat iadesinin 09.06.2008 tarihinde kendisine ödenerek ilişiğinin kesildiği, davacı vekilinin "G57.0 Siyatik sinir lezyonu, - 134 - Z95.31 Periferik arter otojen greft by-pass operasyonlusu" tanısıyla düzenlenen 25.02.2008 tarihli ve "B/43 F-3, D/11 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz" kararlı sağlık raporuna istinaden 16.07.2008 tarihli dilekçe ile OYAK'tan malûliyet yardımı talebinde bulunduğu, davacının başvurusu üzerine 18.07.2008 tarihli ve Genel Müdür Yrd. Üye Hiz:30219-2008 (Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı davalı idare yazısı ile davacının durumunun 205 sayılı Yasaya ekli (2) no.lu tabloya göre vücut fonksiyon kayıp oranının değerlendirilmesi için Ankara GATA Sağlık Kurulundan zeyl raporu istendiği, GATA Sağlık Kurulu'nun 08.08.2008 tarih ve 9100-1469-08/15641469 sayılı yazısı ile davacı hakkında vücut fonksiyon kayıp oranının tespitine esas rapor düzenlenmesi için davacının muayene edilmesinin uygun olacağının bildirildiği, bunun üzerine davacının Ankara GATA Hastanesine başvurması gerektiği hususunun 03.09.2008 tarih ve Genel Müdür Yrd.Üye.Hiz.:30703-2008 Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı davalı idare yazısı ile davacıya, aynı tarihli Genel Müdür Yrd.Üye.Hiz.:30702-2008 (Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı yazı ile de davacı vekiline bildirildiği, davacının muayene olmak için Sağlık Kuruluna başvurduğu ve davacı hakkında düzenlenen 24.09.2008 tarihli Ek Rapor, GATA Sağlık Kurulu'nun 07.10.2008 tarih ve SAĞ.KRL:8050/7238.08/1661(1076.1079.1138) sayılı yazısı ile davalı iadreye gönderildiği, ek raporda davacının vücut fonksiyon kayıp oranının kıyasen %22,65 olduğu GATA Sağlık Kurulu kanaati olarak bildirildiği ve bu kanaate uygun olarak davacıya 20.10.2008 tarihli ve Genel Müdür Yrd.Üye.Hiz:31092-2008(Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı yazı ile kısmi malûliyet yardımına hak kazandığının bildirildiği ve adına tahakkuk ettirilen (%22,65) 7,671.64YTL malûliyet yardımı ile 6.212.04YTL emeklilik yardımı olmak üzere toplam 13,883.68YTL'den daha önce 09.06.2008 tarihinde davacıya ödenen aidat iadesi miktarı olan 3.753.26YTL kesilerek kalan 10,130.42YTL, 11.11.2008 tarihinde kendisine ödendiği anlaşılmıştır. Davalı kurum tarafından davacının kısmi malûliyet yardımı talebinin kabul edilerek davacıya malûliyet yardımı ve emeklilik yardımı ödemesi yapılması işlemleri, kısmi malûliyet yardımı yapılmaması ve ilişik kesme tarihine kadar birikmiş yardım tutarının ödenmemesi işleminin iptali davasının kabulü anlamında bulunmaktadır. Davalının davayı kabul etmesi, 1602 sayılı AYİM Kanununun 56 ncı maddesi atfıyla HUMK’nun 91-95 inci maddeleri gereğince taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunu ortadan kaldıran ve davanın esasına girilmesini önleyen kesin bir irade beyanı niteliğinde olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğurduğundan kabul nedeniyle davacıya kısmi malûliyet yapılmaması işleminin iptaline ilişkin istemin esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. - 135 - Davacı vekilinin malûliyet yardımına yasal faiz ödenmesi talebi de bulunmaktadır. Davalı kurum tarafından davacının faiz istemi kabul edilmediğinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunan faiz isteminin değerlendirilmesi gerekmektedir. Faiz, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, hakkın doğduğu tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar, borçlunun bu süreden yararlanarak sebepsiz zenginleşmesi nedeniyle, alacaklıya ise mal varlığında meydana gelen eksilmenin telafisi amacıyla ödenmesi gereken, asıl borcun varlığına bağlı ve fer’i bir borç niteliğinde olan para miktarı olarak tanımlanmaktadır. Davacı vekilinin faiz isteminin çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle kısmi malûliyet yardımının davalı idarece hangi tarihten itibaren ödenmesi gerektiğinin belirlenmesi gerekir. 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 26/b maddesinde bir kaza nedeniyle daimi ve kısmi bir malûliyete uğranıldığında yardıma hak kazanılacağı belirtilmiştir. Bu nedenle belirtilen malûliyetin gerçekleşmesi üzerine kısmi malûliyet yardımı yapılmasına ilişkin talebin davalı Kuruma bildirildiği tarihten itibaren alacağın muaccel hale geldiği ve bu tarihten, ödeme tarihine kadar faiz ödenmesinin gerektiği kabul ve sonucuna ulaşılmıştır. Dairemizin 22.09.2005 tarih ve E. 2005/762, K.: 2005/1077 sayılı, 07.06.2007 tarih ve E: 2006/1523, K.2007/778 sayılı, 07.02.2008 tarih ve E. 2007/1173, K.: 2008/328 sayılı kararları da aynı yöndedir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; 1. Davalı idarenin kabulü nedeniyle; DAVANIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2. Davacıya ödenmesi gereken kısmi malûliyet yardımına başvuru tarihinden (16.07.2008) ödeme tarihine kadar yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, (AYİM 3.D., 28.05.2009; E. 2009/369, K. 2009/591) - 136 - 12. KARAR DÜZELTME -23ÖZETİ: İleri sürülen talepler, düzeltilmesi istenilen kararda, ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilerek kararda karşılanmış olması ve ileri sürülen sebeplerin yerinde görülmemesi nedeniyle karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesinin gerektiği sonucuna verilmiştir. Davacı vekilinin 25.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dilekçesiyle, müvekkilinin böbrekleriyle ilgili rapor aldırılarak buna göre hüküm konulması gerektiği gerekçesiyle kararın düzeltilmesini talep etmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 66’ncı maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde: a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması, b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması, c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması, sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir. Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri sürdüğü taleplerin düzeltilmesi istenen kararda ayrıntılı bir şekilde ele alınıp değerlendirilerek kararda karşılanmış olması ve sebeplerin yerinde görülmemesi, düzeltilmesi istenen kararda çelişki olmadığı gibi kararın kanuna ve usule uygun bulunması nedeniyle; KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN REDDİNE, (AYİM Drl.Krl., 19.06.2009; E. 2009/30, K 2009/40) - 137 - 13. KESİN HÜKÜM -24- ÖZETİ: Davacının, vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle açtığı davanın reddedildiği, bu konuda kesin hükmün mevcut olduğu, bu davanın konusu, tarafları ve maddi sebebi ile AYİM 3 ncü Dairesinin 2008/1150-1352 E.K. sayılı kararına konu davanın konusu, tarafları ve maddi sebebinin aynı olduğu, dolayısıyla davada kesin hüküm bulunduğu anlaşılmıştır. Davacı 13.08.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin vazifesini yaptığı sırada bölük komutanının görevlendirmesi üzerine kar temizliği yapmak için grayder aracını almak üzere birlik içerisinde bulunduğu yerde silahını temizleyen bir uzman çavuşun silahından çıkan mermi ile yaralanarak malül hale geldiğini, müvekkilinin görevinin sebep ve tesiri ile malul olduğunu müvekkilinin bölük komutanı tarafından görevlendirildiğine dair belgenin dava dosyasına girmemiş olması sebebiyle daha önce müvekkilinin vazife malulü kabul edilmesi için açtıkları davanın AYİM 3 ncü dairesinin 18.12.2008 tarihli kararı ile reddedildiğini, müvekkilinin vazife malulü kabul edilerek aylık bağlanması için 27.07.2009 tarihinde yaptıkları müracaatın davalı kurum tarafından 31.07.2009 tarihinde reddedildiğini belirterek, bu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 07.09.2009 tarih ve GENSEK:2009/2901/id.ks. sayılı yazısı ile açılan dava ile ilgili kesin hüküm bulunduğu gerekçesiyle 1602 sayılı kanunun 45 nci maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere davanın AYİM 3 ncü dairesine gönderildiği anlaşılmıştır. Dava dosyası ve AYİM’in 68182 sayılı arşiv numarasına kayıtlı 2008/1150-1352 E.K. sayılı dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının Ardahan/Göle 25 nci Mknz. P. Tug. 1 nci Mknz. Tug. K.lığında vazifesini yaptığı sırada garajın yoğun kar temizliğini yapmak için greyder almak maksadıyla garaja gittiğini, bu maksatla olay yerinde bulunduğu sırada bir başka uzman çavuşun silahından kaza ile çıkan kurşunla yaralanarak malul hale geldiğini, maluliyet ile görev arasında illiyet bağının bulunduğunu belirterek daha önce vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle 08.05.2008 tarihinde AYİM’de - 138 - dava açtığı, AYİM 3 ncü dairesinin 18.12.2008 tarih ve 2008/1150-1352 E.K. sayılı kararı ile davalı kurum tarafından tesis edilen vazife malulü kabul edilmeme işleminin denetlenerek davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı kanun yoluna başvurulmadığı, bu işlem konusunda kesin hüküm mevcut olduğu, davacı vekilinin tarihsiz dilekçesi ile müvekkilinin bölük komutanının kar temizliği yapmak için greyder aracını almak üzere görevlendirmesi sonucu olay yerinde görevini yaparken malul hale geldiğini belirterek ve bölük komutanı tarafından görevlendirildiğine dair belge ekleyerek, vazife malulü kabul edilmesi için yeniden idari müracaatta bulunduğu, davalı kurumun 31.07.2009 tarih ve sayı:B.13.2. SGK.0.10.02.00.01.04/78.554.234 sayılı işlemiyle davacının vazife malullüğü aylığı bağlanmasına ilişkin talebinin vazife malullüğü tespit kurulunun 31.03.2008 tarih ve 150 sayılı kararı ile reddedildiği ve vazife malullüğü hükümlerinin uygulanması istemiyle açtığı davanın AYİM tarafından reddedildiği davacıya bildirildiği davacının vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin 31.07.2009 tarihli işlemin iptali istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Bilindiği üzere 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 237 nci maddesinin 2 nci fıkrası “Kazıyei muhkame (Kesin hüküm) mevcuttur denilebilmek için iki tarafın ve müddeabihin (dava konusunun) ve isnat olunan sebeplerin müttehit olması lazımdır.” hükmünü amirdir. Bu hükme göre kesin hükmün varlığının kabulü; tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir davanın, kesinleşmiş bir yargısal kararla sonuçlandıktan sonra, bir daha yargı organları önüne getirilememesi, getirilmiş olsa bile esası görüşülmeden mahkemece reddedilmesi anlamını ifade etmektedir. Bir başka anlatımla, bir davanın yargı makamınca dinlenebilir olması için, aynı taraflar arasında aynı konuda ve aynı dava sebebine dayalı olarak verilmiş bir kesin hüküm bulunmamalıdır. Kesin hükmün varlığı halinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 237 nci maddesi uyarınca açılacak ikinci davanın reddedilmesi gerekir. Davacı tarihsiz dilekçesi ile vazife malullüğü durumunun dilekçe ekinde sunduğu bölük komutanı tarafından görevlendirildiğine dair belge göz önüne alınarak yeniden incelenmesini talep etmiş, davalı kurum tarafından davacının vazife malulü kabul edilmesi isteminin kurumca reddedildiği, bu hususta AYİM’in istemin reddine ilişkin kararının bulunduğu bildirilmiş, davalı kurum tarafından öncekinden farklı yeni bir işlem tesis edilmemiştir. Davaların sebebi hukuki sebep değil, davanın dayandırıldığı vakalardır. Davacı vazife malullüğü iddiasını bölük komutanı tarafından kar temizliği yapmak için greyder aracını almak üzere görevlendirildiğine ilişkin belgeye ve bu maksatla olay yerinde bulunduğuna ilişkin vakaya dayandırmıştır. Aynı maddi vakaya dayalı olarak davacının görevli olup olmadığı ve maluliyetin görevin sebep ve tesirinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda yapılan işlemler daha önce yargı - 139 - denetimine tabi tutulmuştur. Bu nedenle aynı sebebe ilişkin olarak yeni bir işlem tesis edilmemesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Ancak yeni vakalara dayanılarak yeni işlem tesis edilebilir. Aksinin kabulü halinde yargı yerlerince karar bağlanan uyuşmazlıkların yeniden yargı önüne gelmesi söz konusu olur. Yukarıdaki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı aleyhine açtığı davanın AYİM 3 ncü Dairesinin 18.12.2008 tarih ve 2008 1150-1352 E.K. sayılı kararı ile reddedildiği, bu konuda kesin hükmün mevcut olduğu, bu davanın konusu, tarafları ve maddi sebebi ile AYİM 3 ncü Dairesinin 2008/1150-1352 E.K. sayılı kararına konu davanın konusu, tarafları ve maddi sebebinin aynı olduğu, dolayısıyla HUMK’nun 237nci maddesinde öngörülen tüm koşulların birlikte gerçekleştiği ve davada kesin hüküm bulunduğu anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Kesin hüküm nedeniyle DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 10.09.2009; E. 2009/1035, K. 2009/864) 14. SÜRE -25ÖZETİ: Harp Okulu öğrenim süresinden fazla okuduğu bir yılın teğmenlikteki rütbe bekleme süresinden düşülmesi ve buna bağlı olarak 30.08.2008 tarihinde üsteğmenliğe yükseltilmesi gerektiğini öne süren davacının, 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine yükseltilmediğinde idarenin menfi işlemine, işlemin sonuçlarını bizzat yaşayarak muttali olduğu bir gerçektir. Bu itibarla idarenin menfi işlemine 30.08.2008 tarihinde muttali olan davacı yönünden dava ve buna bağlı olarak idari müracaat süresinin bu tarihten itibaren başlayacağı açıktır. Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale edilmek üzere 17.02.2009 tarihinde Şile Asliye Hukuk Mahkemesi’nde kayda geçirdiği dava dilekçesinde özetle; 30.08.2006 tarihinde Diş Tbp. Teğmen nasbedildiğini ve fakat 4678 sayılı Kanunda, sözleşmeli subayların Harp Okulu öğrenim süresinden fazla okumuş olduğu sürelerin rütbe bekleme - 140 - süresinden düşülmesi ile ilgili bir hüküm bulunmaması nedeniyle 30.08.2008 tarihi itibariyle üsteğmen rütbesine yükseltilmediğini ancak aynı hukuki durumdaki bir personelin, AYİM’ne açtığı dava sonucunda Harp Okulu öğrenim süresinden fazla okuduğu 2 yılın rütbe bekleme süresinden düşülerek üsteğmenliğe yükseltildiğini; anılan karar üzerine nasıp düzeltilmesi hususunda yaptığı idari müracaatın 19.01.2009 tarihli yazıyla reddedildiğini; oysa AYİM’nin kararının, objektif niteliği gereği benzer durumda olanları da etkilemesi gerektiğini belirterek nasıp düzeltimi suretiyle 30.08.2008 tarihinden geçerli olarak üsteğmen rütbesine terfi ettirilmeme işleminin iptaline ve terfiye bağlı yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyası, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğince, 1602 sayılı AYİM Kanununun 46’ncı maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere Dairemize intikal ettirilmiştir. Bilindiği üzere iptal davasının süresinde açılıp açılmadığı hususu kamu düzenine ilişkin olup gerek re’sen gerekse tarafların talebi üzerine davanın her aşamasında gözetilmek zorundadır. Yapılan incelemede, 5 yıl süreli Diş Hekimliği fakültesinden mezun olmasını müteakip 4678 Sayılı TSK’de İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanun kapsamında 30.08.2006 tarihinde teğmen nasbedilen davacının, Ocak 2009 tarihli dilekçesi ile idareye başvurarak; Dairemizin, tıp fakültesi mezunu sözleşmeli bir subay hakkındaki, Harp Okulu eğitim süresinden fazla okunan iki yılın teğmenlikteki rütbe bekleme süresinden düşülerek teğmenlikte bir yıl beklemesini müteakip üsteğmen rütbesine yükseltilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işleminin iptaline ilişkin 24.06.2008 tarihli ve 2007/1060 E., 2008/633 K. sayılı kararının kendisi için de tatbik edilerek (emsal alınarak) 30.08.2008 tarihi itibariyle üsteğmenliğe terfi işleminin yapılmasını ve buna bağlı olarak özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ettiği; talebinin Hv. K.K.lığının 19.01.2009 tarihli yazısıyla reddedilmesi üzerine anılan menfi işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere 1602 Sayılı AYİM Kanunu’nun 40/1’ıncı maddesi “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.” hükmünü, ihtiyari müracaatı düzenleyen 35’inci maddesi ise; “Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. … İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de bu hesaba katılır.” hükmünü amirdir. Gerek Danıştay ve gerekse Askeri Yüksek İdare Mahkemesi yerleşik içtihatlarında, yazılı bildirim belgesinin bulunmadığı ancak ilgilinin işlemi - 141 - öğrendiğinin kesin olarak kabul edildiği hallerde, öğrenme tarihi (ıttıla tarihi) yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmektedir. Belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında dava konusu işlem değerlendirildiğinde; davacı 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine yükseltilmediğine göre, anılan tarih itibariyle idarenin kesin bir menfi işleminin mevcut olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Keza, Diş Hekimliği fakültesinin öğrenim süresinin beş yıl olması nedeniyle Harp Okulu öğrenim süresinden fazla okuduğu bir yılın teğmenlikteki rütbe bekleme süresinden düşülmesi ve buna bağlı olarak 30.08.2008 tarihinde üsteğmenliğe yükseltilmesi gerektiğini öne süren davacının, 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine yükseltilmediğinde idarenin menfi işlemine, işlemin sonuçlarını bizzat yaşayarak muttali olduğuda bir gerçektir. Bu itibarla idarenin menfi işlemine 30.08.2008 tarihinde muttali olan davacı yönünden dava ve buna bağlı olarak idari müracaat süresinin bu tarihten itibaren başlayacağı açıktır. Buna göre, 30.08.2008 tarihini takip eden günden itibaren 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde belirtilen 60 günlük dava açma süresi içinde işlemin iptali için doğrudan dava açması yada yine bu süre içerisinde aynı Kanunun 35’inci maddesi uyarınca ihtiyari başvuruda bulunarak sonuçlarına göre hareket etmesi gereken davacının, dava açma süresini geçirdikten sonra Ocak 2009’da yaptığı idari müracaatın reddi üzerine 16.02.2009 tarihinde açtığı davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varılmıştır. 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 45’inci maddesi sürenin geçirilmesi halinde davanın reddine karar verileceğini öngördüğünden; Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE, (AYİM 1.D. 24.02.2009; E 2009/264, K 2009/179) -26ÖZETİ: Süresinde açılan maddi manevi tazminat istemli davada AYİM 2 nci D.nin kararı ile davacıya istemi gibi maddi tazminata hükmedildiği, bilirkişi raporunda maddi zararın istemden fazla çıkması nedeniyle, bu kez zararın öğrenildiği tarihten itibaren bir yıllık süre ve tazminat isteminin davalı idarece reddinden itibaren 120 günlük (60+60 gün ) süre geçirildikten sonra ikame edilen davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekir. Davacı vekili, 02.09.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 07.09.2009 tarihinde tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Van/çatak İlçesi Narlı İlçe J.K.lığında görev yaparken, 17.03.2008 tarihinde nöbetçi olduğu ve 18.08.2008 tarihinde - 142 - istirahatli olduğu halde, el bombasının tanıtım ve kullanılması eğitimi için görevlendirildiğini, eğitimde kullanılan gerçek el bombası fünyesinin patlaması sonucunda davacının parmaklarının koptuğunu, bir an dikkatsizlik nedeniyle meydana gelen yaralanma olayı nedeniyle uğranılan zararın karşılanması açılan maddi ve manevi tazminat davası sonucunda AYİM 2 nci D.nin 27.05.2009 tarih ve 2008/648 E., 2009/641 K. Sayılı kararı ile istem gibi 30.000,00 TL maddi, tazminata hükmedildiğini, bu karara esas teşkil eden bilirkişi raporunun kendilerine, 22.04.2009 tarihinde tebliğ edildiğini, bu bilirkişi raporunun tebliği ile davacının maddi tazminat hak edişinin 40.287,00 TL olduğunu öğrendiklerini belirterek gerçek zarar ile karşılanan zarar arasındaki fark olan 10.287 TL’nin olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğince 28.09.2009 tarihli yazı ile “AYİM Kanununun 45/B maddesi uyarınca yazılı bildirim tarihini takip eden 60 günden sonra davanın açılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 02.09.2009 tarihinde başvurulmuş olması” nedeniyle süre yönünden davanın reddine karar verilmesi talebinde bulunulmuştur. Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Van/çatak İlçesi Narlı İlçe J.K.lığında görev yaparken, 17.03.2008 tarihinde nöbetçi olduğu ve 18.03.2008 tarihinde istirahatli olduğu halde, el bombasının tanıtım ve kullanılması eğitimi için görevlendirildiği, eğitimde kullanılan gerçek el bombası fünyesinin patlaması sonucunda davacının parmaklarının koptuğu, bir an dikkatsizlik nedeniyle meydana gelen yaralanma olayı nedeniyle uğranılan zararın karşılanması için yaptığı idari müracaatın 09.04.2008 tarihli yazı ile reddi sonrasında, 16.05.2008 tarihinde açılan maddi ve manevi tazminat davası sonucunda AYİM 2 nci D.nin 27.05.2009 tarih ve 2008/648 E., 2009/641 K. sayılı kararı ile istem gibi 30.000,00 TL maddi, tazminata hükmedildiği, bu karara esas teşkil eden bilirkişi raporunun davacıya 22.04.2009 tarihinde tebliğ edildiği ve 02.09.2009 tarihinde 10.287,00 TL maddi tazminat istemli dava açıldığı anlaşılmıştır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43/1 nci maddesi, “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerini kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.” hükmünü amirdir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 43 ncü maddesinde idari eylemlerden doğan tam yargı davasına ait dava açma süresi gösterilmiş ve bu sürelerin başlangıçları da belirtilmiştir. Belirtilen bu - 143 - başlangıç tarihlerinden itibaren işlemeye başlayan dava açma süreleri içinde açılmayan davaların esastan incelenmesi mümkün değildir. Zira dava açma süresi hak düşürücü bir süre olup sürenin geçmesiyle dava hakkı ortadan kalkar ve Kanun yeni bir olanak tanımadıkça bu hak bir daha kullanılamaz. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan davaların reddine karar verileceği, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun, 44/f ve 45/A maddelerinde belirtilmiştir. Bu hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; olayın 18.03.2008 tarihinde gerçekleştiği, davacının tazminat istemi ile 1 yıl içinde idareye başvurduğu, başvuruya olumsuz cevap verilmesi üzerine süresinde açılan maddi manevi tazminat istemli davada AYİM 2 nci D.nin 27.05.2009 tarih ve 2008/648 E., 2009/641 K. sayılı kararı ile davacıya istemi gibi 30.000,00 TL. maddi tazminata hükmedildiği, bilirkişi raporunda maddi zararın istemden fazla çıkması nedeniyle, bu kez 02.09.2009 tarihinde zararın öğrenildiği tarihten itibaren bir yıllık süre ve tazminat isteminin davalı idarece reddinden itibaren 120 günlük (60+60 gün ) süre geçirildikten sonra ikame edilen iş bu davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE (AYİM 2.D. 30.09.2009; E 2009/1032, K 2009/1001) -27ÖZETİ: İdari eylemden doğan tazminat istemi niteliğini taşıyan davada süreler hak düşürücü olduğundan, süresi içerisinde dava açılırken fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması mümkün değildir. Davacı vekili, 25.08.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, Muğla İl Jandarma Bakım Onarım Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı esnada, MUĞLA/Fethiye İlçe J.K.lığı birlik envanterinde kayıtlı bulunan ve MKE Kurumuna teslim edilmek üzere Muğla İl Jandarma Komutanlığı kışlasında toplanan 2007 yılı 1nci dönem ordu mallarından kayıt silmeye esas HEK durumundaki malzemeleri birlik mal saymanlığına teslim etmek üzere ………. yönetimindeki 48 HV 175 plakalı kamyonun 03.07.2007 günü saat 18.20 sıralarında hurda malzemelerin rütbeli personelin nezaretinde indirilmesi sırasında kamyon arka yan kapağının aniden kapanarak yüzüne çarpması neticesinde burun ve elmacık kemiğinin kırıldığını, sağ gözünde ödem oluştuğunu, ilk müdahalesinin Muğla Devlet Hastanesi’nde yapılarak ileri tetkik ve tedavi için İzmir Ege Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiğini ve ameliyata alındığını, sağ gözünde uzuv kaybı meydana gelen - 144 - müvekkilinin “askerliğe elverişli değildir” raporu aldığını, müvekkilinin bu yararlanma nedeniyle tek gözünü kaybetmesi sonucunda tüm vücut fonksiyonlarında %20 kayıp meydana geldiğini, 24.06.2008 tarihinde davalı idareye müracaat ederek maddi manevi tazminat talep ettiklerini, davalı idarenin 31.07.2008 tarihli cevabi yazısı ile taleplerine olumsuz cevap verildiğini, olayda hizmet kusuru bulunduğunu, idarenin kusursuz sorumluluk ilkesine göre de sorumlu olduğunu belirterek 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, MUĞLA/Fethiye İlçe J.K.lığı emrinde J.Er olarak askerlik hizmetini ifa ettiği esnada; Fethiye İlçe J.K.lığı birlik envanterinde kayıtlı bulunan ve MKE Kurumuna teslim edilmek üzere Muğla İl.J.K.lığı kışlasında toplanan 2007 yılı birinci dönem ordu mallarından kayıt silmeye esas HEK durumundaki malzemelerin Birlik Mal Saymanlığına teslim edilmek üzere Uzm.J. I.Kad. Çvş. ……….’in, sivil şahıs ……….. yönetimindeki 48 HV 175 plakalı sivil MMC Fatih marka kamyon aracı ile görevlendirildiği, 03.07.2007 gün saat 18.20 sıralarında hurda malzemelerin Muğla İl J.K.lığına ait hurdalıkta kamyondan indirilmesi esnasında kamyonun yan kapağının aniden kopanarak, malzeme indirilmesine yardım etmek üzere görevlendirilen davacının başına çarptığı ve yaralanmasına neden olduğu, davacının derhal ambulansla Muğla Devlet Hastanesine, oradan da helikopter ile İZMİR Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine kaldırıldığı, burada acilen opere edildikten sonra İZMİR Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 11.07.2007 gün ve 2833 sayılı raporu ile “sağ göz perforan yaralanma + evisserasyon ameliyatlısı” tanısı ile SMK’lı 45 gün hava değişimi kararı verildiği, ardından GATA Sağlık Kurulunun 21.08.2007 gün ve 3853 sayılı raporu ile SMK’lı 1,5 ay daha hava değişimi alan davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık kurulunun 08.10.2007 gün ve 4016 sayılı raporu ile “Sağ Göz Enükleasyon Ameliyatlısı, Opere Maksillofasyol Travma” teşhisi ile “A/25 F4, D/9 F1 Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verildiği, olayla ilgili olarak İZMİR/Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığının 28.04.2008 gün ve 2008/61 Esas, 2008/20 Karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı verilerek soruşturma dosyasının Muğla Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, davacı vekilinin 24.06.2008 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek maddi manevi tazminat talebinde bulunduğu, davalı idarenin 31.07.2008 tarihli cevabi yazısı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine manevi tazminata hükmedilmesi istemi ile AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa’da belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine - 145 - dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Dava konusu olayın meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden kaynaklanan idareye yüklenebilecek bir hizmet kusurundan söz etmek mümkün değil ise de; kamu görevi sırasında meydana gelen ve zararlı sonucu doğuran olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan zararın zarar görenler üzerinde bırakılmayarak tüm topluma yayılması adalet, hakkaniyet ve eşitlik esaslarına uygun düşeceğinden davacının zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacının olay sebebiyle duyduğu ve ömürboyu duyacağı acı ve ıstırabı telafi edebilmek amacıyla, olayın oluş şekli, tarihi, davacının askerlik statüsü, paranın alım gücü dikkate alınarak istemi gibi manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde ileride açacağı maddi tazminata ilişkin ve fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını talep etmiş ise de idari eylemden doğan tazminat istemi niteliğini taşıyan bu davada, dava açma süresi 1602 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi uyarınca öngörülmüş olan süreler hak düşürücü süreler olduğundan, süresi içerisinde dava açılırken fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulduğu belirtilmiş olsa dahi, fazlaya ilişkin hakkın ayrıca talep ve dava edilmesi halinde, bu fazlaya ait hakkın ayrıca ve süresi içerisinde dava konusu edilmesi gerekeceğinden, davacı vekilinin maddi tazminat ve fazlaya ait haklarının saklı tutulması yönündeki istemi kabule değer görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacı ……….’a takdiren ve istemi gibi 20.000,00 (YİRMİBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, (AYİM 2.D. 01.04.2009; E 2009/214, K 2009/368) - 146 - -28ÖZETİ: Devlet memurluğundan çıkarılma işleminin davacıya tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi içinde dava açması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra açılan davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekir. Davacı vekili, 14.07.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinin AYİM 2.D.nin 23.07.2008 gün ve 2008/760-825 E-K sayılı kararı ile noksanlıklar tamamlanarak 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddine karar verilmesi üzerine 12.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kara Harp Okulu Teknik Hizmetler Birliği K.lığı emrinde sivil memur olarak görev yaptığı esnada, KKK.lığı Askeri Savcılığının 13.12.2006 gün ve 2006/3392-1166 E-K sayılı iddianamesi ile “Askeri Eşyayı Çalmaya Teşebbüs” suçundan hakkında kamu davası açıldığını, görülen yargılama neticesinde KKK.lığı Askeri Mahkemesinin 20.06.2007 gün ve 2007/700-522 E-K sayılı kararı ile müvekkilinin 22.10.2006 tarihinde askeri eşyayı çalmaya teşebbüs suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 740 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, bu hükme istinaden MSB.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 08.10.2007 gün ve 2007/63 nolu kararı ile müvekkilinin devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiğini, ancak müvekkilinin devlet memurluğundan çıkarılmasına dayanak teşkil eden “askeri eşyayı çalmaya teşebbüs” suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak KKK.lığı Askeri Mahkemesinin 18.04.2008 gün ve 2007/700 (K) sayılı ve 20087/755 (Müt) Karar nolu duruşmasız işlere dair kararı ile CMK’nun 231/5 nci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve kurulan hükmün müvekkili hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasına karar verildiğini, bu kararın kendilerine 06.05.2008 tarihinde tebliğ edildiğini, 60 günlük dava açma süresinin bitim tarihi olan 07.07.2008 tarihinden 11.07.2008 tarihine kadar geçirmiş olduğu ağır rahatsızlık nedeni ile raporlu bulunduğunu, geçirmiş olduğu aşırı rahatsızlık nedeni ile dava açma süresi açısından eski halin iadesini talep ettiklerini, müvekkili hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle dava konusu devlet memurluğundan çıkarılma işleminin hukuka aykırı hale geldiğini belirterek iptaline ve müvekkilinin yeniden işe iadesi ile özlük haklarının iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava ve özlük dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, Kara Harp Okulu Tek.Hiz.Brl.K.lığı emrinde sivil memur olarak görev yaptığı esnada KKK.lığı Askeri Savcılığının 13.12.2006 gün ve 2006/3392-1166 E-K sayılı iddianamesi ile 22.10.2006 tarihinde “Askeri Eşyayı Çalmaya Teşebbüs” suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açıldığı, görülen - 147 - yargılaması sonucunda KKK.lığı Askeri Mahkemesinin 20.06.2007 gün ve 2007/700-522 E-K sayılı kararı ile; davacının 22.10.2006 tarihinde 1 nolu ısı merkezi ateşçi nöbeti vardiya görevlisi olduğu esnada nöbetinin bitimini müteakip Lojistik Destek Teknik Hizmetler 1 Nolu Bakım Onarım İşletme Kısım Komutanının sorumluluğunda olan ve ısı merkezinde bulunan kullanılmış askeri eşya niteliğindeki sıhhi tesisat malzemelerinden 9 dilimli bir adet kalorifer peteği, 3 adet 3/4 buhar vanası, 1 adet 1/2 buhar vanası, 1 adet 3/4 çekvalf ve 1 adet 3/4 pislik tutucu malzemeleri alarak aracının bagajına koyduğu, saat 19.00 sıralarında birlikten çıkmak üzere 1 nolu nizamiyeye geldiğinde durumdan şüphelenilerek aracının aranması üzerine söz konusu malzemelerin bulunduğu, söz konusu malzemelerin piyasa değerinin 268 YTL olduğu belirtilerek davacının işbu eylemi ile “askeri eşyayı çalmaya teşebbüs” suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 740 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, işbu hükmün 09.01.2008 tarihinde kesinleştiği, işbu hükmün kesinleşmesinden önce, davacının söz konusu eylemi “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket” olarak nitelendirilerek MSB.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 08.10.2007 gün ve 2007/13 sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) bendi ve TSK’nde Görevli Devlet Memurları, Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesinin (g) alt bendi gereğince Devlet Memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, bu kararın 08.11.2007 tarihinde davacıya tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiği, müteakiben KKK.lığı Askeri Mahkemesinin 18.04.2008 gün ve Sayı No: 2007/700 (K), Karar No:2008/755 (Müt) sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile; davacı hakkındaki yukarıda belirtilen KKK.lığı Askeri Mahkemesinin 20.06.2007 gün ve 2007/700-522 E-K sayılı kesinleşmiş mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak CMK’nın 231/5 nci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi üzerine davacı vekili tarafından davacı hakkında tesis edilen Devlet memurluğundan çıkarılma işleminin iptali istemi ile AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davada süre aşımının bulunduğu, ileri sürülmesi ve idare hukukunda ‘’süre’’ kamu düzenine ilişkin olduğundan ve davanın her aşamasında resen dikkate alınması gerektiğinden bu hususun öncelikle incelenmesi gerekmektedir. 1602 sayılı AYİM Kanununun “Dava Açma Süresi “ başlıklı 40 ncı maddesi; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre son ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar. - 148 - Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca: düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” hükmünü amirdir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 42 nci maddesinde; “İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davacı veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmünü amirdir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 35/A maddesinde; “Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.” hükmü bulunmaktadır. İptali talep edilen dava konusu Devlet memurluğundan çıkarılma işleminin davacıya 08.11.2007 tarihinde tebliğ edildiği nazara alındığında; 1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesinde öngörülen 60 günlük dava açma süresinin 08.11.2007 tarihinden itibaren işleyeme başladığı ve davacının en geç 08.01.2008 tarihinde dava konusu Devlet memurluğundan çıkarılma işleminin iptali istemi ile AYİM’de dava açması gerektiği, oysa işbu davanın, 60 günlük dava açma süresi geçtikten çok sonra 14.07.2008 tarihinde (14.07.2008 tarihli dilekçenin AYİM 2.D.nin 23.07.2008 gün ve 2008/760-825 E-K sayılı kararı ile 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddi ve bu kararın 15.08.2008 tarihinde tebliğini müteakip 12.09.2008 tarihinde kayda giren yenilenen dava dilekçesi ile) açıldığı, bu nedenle davada süre aşımı bulunduğu, davacı vekilince 07.07.2008-11.07.2008 tarihleri arasında rahatsız olduğu, bu nedenle eski halin iadesi talep edilmiş ise de, davacının çıkarma kararının tebliği olan 08.11.2007 tarihinden itibaren 60 günlük dava açma süresinin geçirilmesinden sonra gerçekleştiği belirtilen rahatsızlık olgusunun kaçırılan süreyi ihya etmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle - 149 - açılan davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE, (AYİM 2.D. 15.04.2009; E 2008/897, 2009/438) -29ÖZETİ: 1602 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin “…(süre) ayrıca bir karar vermeye lüzum kalmaksızın, ara vermenin sona erdiği 6 Eylülden itibaren yedi gün uzatılmış sayılır…” hükmü dikkate alındığında, davacının adli tatilin bitim tarihi olan 06.09.2008 tarihini müteakip 7 gün içerisinde dava açtığı anlaşılmakla davada süre aşımı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekilinin 08.09.2008 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; müvekkilinin J.Kd.Ütğm. Olarak görevini yaptığı dönemde, 18 nci Jandarma Sınır Bölük Komutanlığına bağlı Berizinciri Üs Bölgesinde yapılan eğitim sırasında uçaksavar silahının yol açtığı ateşli silah yaralanması sonucu sakatlanması nedeniyle 80.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle beraber ödenmesini talep ve dava etmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının 18.07.2005 günü saat 18.00 sıralarında 18 nci J.Snr.BI.K.Iığına bağlı Berizinciri Üs Bölgesinde Birliğe yeni katılan personele arazinin tanıtılması, üs bölgesinde bulunan destek silahlarının taktik kullanımını ve özellikleri ile atışının nasıl yapıldığının gösterilmesi eğitimini verdiği sırada, 12,7 mm uçaksavar silahı ile atış yaptığı esnada boş kovan parçasının bir kısmının vücuduna isabet etmesi neticesinde yaralandığı, olay yerinde yapılan incelemede,davacının sağ ayak üst baldırına isabet eden kovan parçasının etkisiyle kanamanın meydana geldiği, olay yerinde tampon uygulandığı ve araç ile bölük merkezine sevkinin yapıldığı, ilk müdahalenin Bölük merkezinde bulunan tabipçe yapılmasını müteakiben, Hakkari Dağ ve Komando Tugayına ait helikopter ile Hakkari 30 Yataklı Seyyar Asker Hastanesine sevkinin yapıldığı, burada yapılan müdahalede bacak baldır üst kısmında, toplar damarın olduğu bölgede boş kovan parçasının bulunduğu, yırtılma ve sinir yaralanması teşhisi ile önce Van 100 Yataklı Askeri Hastanesine, buradan da Diyarbakır Asker Hastanesine sevkinin yapılarak tedavisinin yapılmasının - 150 - sağlandığı, davacının devam eden tedavileri sonucu GATA Sağlık Kurulunun 18.04.2007 tarih ve 478 nolu rapor ile “biliteral sensörinörol işitme kaybı ve 657.10 deraned sinir lezyonu” teşhisi ile “7/A F2, 19/A F3, 11/B/E1 Sınıf Görevini yapamaz, yeniden sınıflandırılması uygundur” kararı verildiği ve kararın 25.05.2007 tarihinde onaylandığı, davacının maddi ve manevi zararlarının karşılanması talebi ile vekili vasıtası ile 01.04.2008 tarihinde kayda geçen dilekçe ile davalı idareye yaptığı müracaata 04.07.2008 tarihinde olumsuz cevap verilmesi üzerine maddi ve manevi tazminat istemli dava açıldığı anlaşılmıştır. Davalı idarece, dava konusu olayın 18.07.2005 tarihinde meydana geldiği ve davacının 01.04.2008 tarihinde müracaatta bulunduğu, davacının idari başvuru için öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süreyi geçirdiğinin ileri sürülmüş olduğu dikkate alınarak, öncelikle davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. 1602 Sayılı AYİM Kanununun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlığını taşıyan 43/1 nci maddesi “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler” hükmünü amirdir. 1602 Sayılı AYİM Kanununun 45 nci maddesinin (A) bendinde ise, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının tedavi süreci sonunda hakkındaki sınıf değişikliğinin gerektiğine dair raporun 18.04.2007 tarihinde verildiği ve 25.05.2007 tarihinde raporun kesinleştiği, Mahkememizin içtihatları uyarınca, davacının zararın doğduğunu öğrendiği kabul edilen rapor onay tarihinden itibaren bir yıl içerisinde 01.04.2008 tarihinde idareye başvurduğu, bunun yanında, 01.04.2008 tarihinde idareye yaptığı başvurunun 03.04.2008 tarihinde davalı idareye ulaştığı ve bu tarihten itibaren 60 gün içerisinde cevap vermeyen idarenin zimni reddini müteakip 60 gün dava açma süresi hesaplandığında davacının en geç 02.08.2008 tarihinde dava açması gerektiği, bu tarih adli tatile rastladığından, 1602 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin “…(süre) ayrıca bir karar vermeye lüzum kalmaksızın, ara vermenin sona erdiği 6 Eylülden itibaren yedi gün uzatılmış sayılır…” hükmü dikkate alındığında, davacının adli tatilin bitim tarihi olan 06.09.2008 tarihini müteakip 7 gün içerisinde, 08.09.2008 tarihinde dava dilekçesini Mahkememize sunduğu anlaşıldığından, süre aşımı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. - 151 - Olayın bir kamu hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, olayla ilgili olarak yapılan idari tahkikat raporu ile herhangi bir personel kusurunun bulunmadığı ve silahın atış esnasında çıkan kovanı kesmesinin çentik kırığı sebebine dayandığı, çentik kırığının neden kaynaklandığı hususunun tam olarak tespit edilemediği, oluşan yaralanma olayının meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden kaynaklanan idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun varlığından söz edilemeyeceği, ancak, zararlı sonucu doğuran olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının adalet, eşitlik, hakkaniyet esaslarına daha uygun düşeceği, davacının zararlarının bu esaslara göre karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacı ………’nin GATF Hastanesi Baştabipliği’ne müracaatının sağlanarak olay nedeniyle meydana gelen yaralanması sonucunda hali hazırdaki durumu itibarıyla kalıcı sakatlığının bulunup bulunmadığının, kalıcı sakatlığı varsa ne olduğunun ve çalışma gücü kayıp oranın Sağlık Kurulu raporu ile tespit edilerek Mahkememize bildirilmesi için alınan ara kararımız uyarınca sevk edildiği GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 09.03.2009 tarihli rapor ile davacının kulağındaki işitme kaybı dikkate alınmaksızın sadece olay nedeniyle meydana gelen sinir lezyonunun sınıf değişikliğine sebep olduğu ve “11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı RG’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğünün A Cetveli XII nci Liste Pelvis ve Alt Ekstremite Arızaları 38A’ya göre takdiren genel vücut çalışma gücü kayıp oranının %15 olduğu” belirtilmiştir. Davacı muharip bir sınıf olan jandarma komando sınıfına mensup bir subay iken, Silahlı Kuvvetler Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre artık muharip sınıf olan jandarma komando sınıfı içinde kalmasına imkân bulunmadığından, muharip sınıflara göre daha az bedeni güç ve efor isteyen, büro görevi olma yanı ağır basan yardımcı sınıf olan maliye sınıfına geçirilmiş ve hizmete devam etmiştir. Dolayısıyla davacının maliye sınıfında görev alması ile, jandarma komando olarak elde edeceği gelire oranla kaybının olduğu ortada olduğundan, jandarma komando sınıfı ile maliye sınıfı arasında oluşan gelir farkından doğan zararının tazmininin gerektiği kanaatine varılmış, davacının, maddi zararının tespiti için hesap bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 28.05.2009 tarihli bilirkişi raporunda; davacının 9.978,00 TL. maddi tazminat hak edişinin olduğu bildirilmiştir. Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu, Mahkememizce kabul edilen kıstaslara ve ilmi verilere uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır. - 152 - Davacıya, olay sebebiyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ıstırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, askerlik statüsü, sosyal durumu, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Bilirkişi raporu uyarınca ve takdiren 9.978,00TL. (DOKUZBİNDOKUZYÜZYETMİŞSEKİZ TÜRK LİRASI) maddi tazminat VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, (AYİM 2.D. 09 EYLÜL 2009; E 2008/1015, 2009/883) -30ÖZETİ: Davacının sözleşmesini kendi isteğiyle feshini müteakiben, ikramiyesinin ödenmesi ile ilgili talebini ilk olarak 29.09.1997 tarihi itibariyle gerçekleştirdiği görüldüğünden, alacağının muaccel hale geldiği tarihten itibaren 5 yıl içerisinde yasal girişimde bulunmaması ve mazeret ileri sürmemesi nedeniyle davacı yönünden dava konusu alacağın zaman aşımına uğradığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı 29.12.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1993-1997 yılları arasında Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde uzman erbaş olarak çalıştığını, sözleşme süresinin sonunda sözleşmesini kendi isteği ile feshettiğini, ancak kendisine uzman erbaş ikramiyesi ödenmediği gibi ödeme için gerekli hizmet belgesi ile sicil özet formunun da verilmediğini, bu belgeleri davalı idareye yaptığı 2005 tarihli müracaatla elde edebildiğini, ikramiye ödemesi için yaptığı başvurunun da reddedildiğini belirterek, 3269 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi kapsamında tazminatının ödenmemesi işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasını ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki istemi, Dairemizin 19.02.2009 gün ve 2008/3762 Gensek, 2009/213 Esas nolu kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 1994 yılında piyade sınıfından uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının 17.03.1997 tarihinde sona eren sözleşmesini yenilemediği ve kendi isteğiyle silahlı kuvvetlerden ayrıldığı, ilk olarak 29.09.1997 tarihinde K.K.K.lığına müracaat ederek ikramiyesinin ödenmesi talebinde bulunduğu, sonuç alamaması üzerine 23.02.2005 tarihli bir dilekçe ile yeniden müracaat ederek bu sefer hizmet - 153 - belgesi ile sicil özet formunun kendisine verilmesini talep ettiği, bu talep üzerine 06.04.2005 tarihli bir yazı ile her iki belgenin davacıya gönderildiği, bu belgelerle beraber davalı idareye sırasıyla 13.12.2006, 05.04.2007, 07.11.2007 tarihlerinde müracaat eden davacının uzman erbaş ikramiyesinin ödenmesini talep ettiği, davalı idare tarafından en son 31.10.2008 tarihli bir yazı ile ikramiye ödenip-ödenmediğine ilişkin bilgiye ulaşılamadığının bildirilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır. Davacı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16 ve Yönetmeliğin 19 ncu maddesi bağlamında, kendi kusurları olmaksızın sözleşme sürelerinin bitiminde ayrılanlara, hizmet sürelerine göre ödenen uzman erbaş ikramiyesinin ödenmesini talep etmektedir. Davacının kendisine ikramiye ödemesi yapılmadığını beyan etmesine karşın, davalı idare ödeme yapılıpyapılmadığına ilişkin kayıtlara ulaşmadığını belirtmektedir. Davacının ikramiyesinin ödenmesini talep ettiği ilk müracaat tarihi olan 29.09.1997 tarihi itibariyle yürürlükteki 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 94 üncü maddesi; ‘’Taallük ettiği senei maliyenin hitamı tarihinden itibaren beş sene zarfında ashabı tarafından meşru bir mazerete müstenit olmaksızın tahriren talep ve takip olunamamaktan veya evrakı ibraz edilmemekten dolayı tediye olunamıyan düyun müruru zamana uğrıyarak Devlet menfaatine sakıt olur. Emanet hesabına alınıp bu müddet zarfında talep olunmıyan mebaliğ hazine namına müteferrik hasılata irat kaydedilir.Ancak kuponların ve kur’a isabet eden senedatın tediyesi için müruru zaman müddeti her bir istikrazın akdine mezuniyeti havi kavanin mukavelatta musarrah ise bu sarahat muteberdir.’’ şeklinde düzenlenmiştir. 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 81/a maddesi ile yukarıda bahsi geçen Kanunu yürürlükten kaldıran 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Hakkındaki Kanunun 34/3 ncü maddesi ise; “(22.12.2005 gün ve 5436 sayılı kanun ile değişik) ilgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer” şeklinde düzenlenmiştir. Yapılan incelemede, davacının sözleşmesini kendi isteğiyle feshini müteakiben, ikramiyesinin ödenmesi ile ilgili talebini ilk olarak 29.09.1997 tarihi itibariyle gerçekleştirdiği görülmektedir. Davacının alacağının muaccel hale geldiği 1997 mali yılının sonunu takip eden 01.01.1998 tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde 31.12.2003 tarihine kadar ikramiye ile ilgili yasal girişimde bulunmayan ve mazeret ileri sürmeyen davacı yönünden dava konusu alacağın zaman aşımına uğradığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE, (AYİM 3.D. 01.10.2009; E 2009/213, 2009/970) - 154 - -31ÖZETİ: Davacı tarafından Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin dava konusu maddesindeki düzenlemenin iptali istemi ile Yönergenin yayımlandığı tarihten itibaren 60 günlük süre içinde dava açılmamış ve yine bu süre içinde düzenleyici tasarrufun kaldırılması veya değiştirilmesi için herhangi bir müracaatta bulunulmadığından davanın süresinde olduğunun kabulü mümkün değildir. Davacı 20.05.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; 31.07.2003 tarihinde Artvin İl Jandarma Komutanlığında göreve başlarken 256 lojman puanı olduğunu, Adalet Bakanlığında Hâkim olarak görevli olan eşine Adliye lojmanlarından konut tahsis edildiğini, 01.08.200329.07.2005 tarihleri arasında bu lojmanda oturduğunu, eşine tahsis edilen lojmanda ikamet ettiğinden dolayı Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin ikinci bölüm birinci madde (g) bendi gereği 256 olan lojman puanının sıfıra indirilerek hak kaybına uğradığını belirterek, Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin ikinci bölüm birinci madde (g) bendinin iptaline, sıfıra indirilen puanın iade edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 12.06.2009 tarih ve Gensek:2009/1711/İd. Ks. sayılı yazısıyla dava açma süresinin geçirildiği belirtilerek ilk inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere dava dosyasının Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır. Dava açma sürelerinin kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle öncelikle davada süre aşımı bulunup bulunmadığı incelenmiştir. 1602 Sayılı AYİM kanununun “Dava açma süresi” başlığını taşıyan 40 ncı maddesi; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar. Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması, - 155 - değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” hükmünü amirdir. Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi 12.04.2006 tarihinde yeniden düzenlenerek yayımlanmış ve yürürlüğe girmiştir. Bir önceki Yönergede de mevcut olan aynı yöndeki düzenleme davacıya uygulanmış 06.07.2005 tarihinde düzenlenen konut puan taşıma kartında davacının puanı (0) olarak belirtilmiştir. Davacı hakkında tesis edilen bu birel işleme ve işlemin dayanağı olan Yönerge hükmüne karşı yasal süre içerisinde dava açılmamıştır. Davacının iptalini istediği yeni yönerge hükümlerinin davacı hakkında uygulanarak somut bir olaya ilişkin olarak birel işlem tesisi söz konusu değildir. Davacının doğrudan doğruya Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin yukarıda belirtilen ilgili kısmının iptaline yönelik olarak dava açtığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından MSY 319-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin dava konusu maddesindeki düzenlemenin iptali istemi ile yönergenin yayımlandığı tarihten itibaren 60 günlük süre içinde dava açılmamış ve yine bu süre içinde düzenleyici tasarrufun kaldırılması veya değiştirilmesi için herhangi bir müracaatta bulunulmamıştır. 1602 sayılı Kanunun 40/2 nci maddesine göre davacı hakkında bir uygulama işlemi de mevcut değildir. Bu halde iptali istenen düzenlemenin yayımlanmasından itibaren 60 günlük süre geçirildikten sonra düzenleyici işlemin iptali istemi ile açılan davanın süresinde olduğunun kabulü mümkün değildir. Bu nedenlerle davanın, 1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesinde belirtilen 60 günlük dava açma süresi geçirildikten sonra açıldığı anlaşıldığından, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE, (AYİM 3.D. 18.06.2009; E 2009/784, 2009/660) - 156 - -32ÖZETİ: Davacının 14.11.2007 tarihinde 1.900,00 TL. ödeyerek satın aldığı işitme cihazı bedelinin 800,00 TL.lik kısmının idare tarafından kendisine 16.12.2007 tarihinde ödendiği, kısmi ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresinde davacının idari müracaatta bulunması veya dava açması gerekirken bu süre geçtikten sonra idari müracaatta bulunduğu anlaşıldığından davada süre aşımı bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Davacı, 15.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; kızının işitme problemi nedeniyle Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulu kararı ile dijital işitme cihazı kullanmasının uygun görüldüğünü, dijital işitme cihazı ve muhteviyatına 1900 YTL. ödediğini, fatura bedelinin tarafına ödenmesi istemi ile idareye başvurduğunu ancak hesabına 800 YTL. yatırıldığını ve eksik ödenen kısmın kendisine iadesi için yaptığı müracaatın red edildiğini, hakkında tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek; işitme cihazı ve muhteviyatının toplam fatura bedelinin eksik ödenmesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Çankaya İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Uzman Jandarma Çavuş görev yapan davacının kızının işitme problemi nedeniyle müracaat ettiği GATA Hastanesi Baştabipliği Kulak Burun Boğaz Servisi Uzmanı'nın 23.03.2007 gün ve 303 nolu raporu ile bilateral sensörinöral işitme kaybı" tanısı konulduğu ve her iki kulağına da işitme cihazı tatbik edilmesine karar verildiği, davacının kızının daha sonra yapılan muayenesi sonunda GATA Baştabipliği Kulak Burun Boğaz Servisine ait üç tabip imzalı 08.11.2007 tarih ve 932 nolu rapor ile “bilateral sensörinöral işitme kaybı" tanısı konularak halen kullanmakta olduğu işitme cihazından yeterli fayda sağlayamadığından işitme cihazlarının yenilenmesine karar verildiği, bu maksatla hastane tarafından verilen rapora istinaden bahse konu digital işitme cihazının davacı tarafından 14.11.2007 tarihinde … İşitme Sistemleri Tic. Ltd. Şti. Kızılay şubesinden fatura karşılığı 1 adet Phonak Supero 413 AZ markalı digital işitme cihazının KDV dahil toplam: 1900 TL (Bindokuzyüz Türk lirası) ödenerek alındığı, digital işitme cihazı bedeline ödemiş olduğu tutarı almak üzere Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı’na başvurduğu, digital işitme cihazı bedeli olarak davacıya 16.12.2007 tarihinde 800,00 TL tutarında ödeme yapıldığı, davacının 04.09.2008 tarihli dilekçe ile eksik kısmın iadesi için başvurduğunda; cevaben 2007 Yılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği uyarınca Maliye Bakanlığınca, her - 157 - kulak için işitme cihazları için 800 TL ödendiğinin bildirildiği, işitme cihazı bedelinin eksik ödenen kısmının da ödenmesi talebinin reddi yönündeki işlemin iptali istemiyle davacının iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re’sen mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40’ncı maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin 05.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır. 1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar...” hükmü yer almaktadır. Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı 35 nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir. Kanunun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” denmektedir. Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir. Yukarıdaki mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; davacının 14.11.2007 tarihinde 1.900,00 TL. ödeyerek satın aldığı işitme cihazı bedelinin 800,00 TL.lik kısmının idare tarafından kendisine 16.12.2007 tarihinde ödendiği hususunda tereddüt - 158 - bulunmamaktadır. Bu ödeme işlemi ile davacının eksik ödemeden haberdar olması nedeniyle 16.12.2007 tarihinden itibaren 60 günlük dava açma süresinin başladığı anlaşılmaktadır. Davacının ise eksik ödeme nedeniyle en geç 14.02.2008 tarihine kadar idari müracaatta bulunması veya dava açması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.09.2008 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, yasal süre içerisinde yapılmayan idari müracaatlar üzerine verilen red cevaplarının ise yeni bir dava açma süresi bahşetmeyeceği dikkate alındığında davada süre aşımı bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE, (AYİM 3.D. 07.05.2009; E 2008/1059, 2009/511) 15. TEVDİ KARARI -33ÖZETİ: Terfi işlemi ve bundan kaynaklanan maddi ve manevi zararlara ilişkin davaların Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu'nun 09.12.2005 tarih ve 118 sayılı kararı gereğince AYİM 1'inci Dairesinin görev alanına girdiğinden, davanın görüm ve çözüm yerinin AYİM 1.Dairesi olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı’na havale edilmek üzere 24.03.2009 tarihinde Bergama Asliye Hukuk Mahkemesi’nde kayda geçirdiği dava dilekçesinde özetle; 15.04.2002 tarihinden itibaren tüm özlük haklarının durdurulmasına neden olan yargılamanın, Bitlis Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28.02.2006 tarihli ve 2002/151 Esas, 2006/18 Karar sayılı kararıyla beraat ile sonuçlandığını ve kararın 30.06.2006 tarihinde kesinleştiğini; anılan karar üzerine özlük haklarının iadesini sözlü ve yazılı olarak idareden talep etmiş ise de, bu hususta uzun süre sessiz kalan idarenin, 29.01.2009 tarihli ve 2008/27-16 sayılı onayla 30.06.2006 tarihinden geçerli olarak Üstçavuşluğa yükselmesine ve nasıp tarihinin emsallerinin üstçavuşluğa nasıp tarihi olan 30.08.2004 tarihine götürülmesine karar verildiğini; idarenin hukuka aykırı olarak geç tesis ettiği bu işlem nedeniyle manevi olarak ve özlük hakları bakımından mağdur edildiğini belirterek, 29.01.2009 tarihli (eksik) yükseltilme işleminin iptaline; Kıdemli Üstçavuş rütbesine yükseltilmesine; 15.04.2002 – - 159 - 30.06.2006 ve 30.06.2006 – 29.01.2009 tarihleri arasındaki maaş farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine; Astsubay rütbe bekleme sürelerinin kendisine 6 yıl olarak uygulanmamasına karar verilmesini ve 10.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiş, dava dosyası, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğinin 08.04.2009 tarihli yazısıyla 1602 sayılı Kanun’un 45’inci maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere Daireler Kurulu’na gönderilmiştir. 1602 Sayılı Kanun’un 25’inci maddesi; “Dairelerin işlerinde, birbirine nazaran nispetsizlik görülürse, Başkanlar Kurulu kararı ile bir dairenin görevine giren işlerden, belirli konulara ilişkin olanlar diğer daireye verilebilir…” hükmünü içermektedir. Bu bağlamda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu’nun 09 Aralık 2005 tarihli ve 118 sayılı kararıyla; “1. Atanma, yer değiştirme, ayırma, nasıp, sicil, kıdem, rütbe ve terfi işlemleriyle ilgili iptal ve tam yargı davalarına BİRİNCİ DAİRECE, 2. Askerlik işlemleri (Bedelli ve Dövizli askerlik dahil), askeri öğrenci, Harp Akademileri, yedek subay ve GATA (Gülhane Askeri Tıp Akademisi) kanunlarından doğan işlemler, Devlet Memurları Kanun’undan doğan (ayırma, atama yer değiştirme, sicil, nasıp vb. işlemler dahil) işlemlerle ilgili iptal ve tam yargı davalarıyla, idari eylemden doğan tam yargı davalarına İKİNCİ DAİRECE, 3. Birinci ve İkinci Dairenin görevleri dışında kalan diğer idari işlemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarına ÜÇÜNCÜ DAİRECE” bakılacağı karar altına alınmıştır. Daireler Kurulu ise, 1602 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinin (a) bendi uyarınca, birden fazla Dairenin görevine giren davalara bakmaktadır. Yukarıda özetlenen dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere davacı, hukuka aykırılı olarak (eksik) tesis edildiğini ileri sürdüğü terfi işlemi ile bundan kaynaklanan aylık farklarını ve manevi zararının tazminini talep etmektedir. Dolayısıyla dava konusu uyuşmazlık terfi işlemi ve bundan kaynaklanan maddi ve manevi zararlara ilişkin olduğundan davaya bakmakla 1’inci Daire’nin görevli olduğu değerlendirilmiştir. Belirtilen nedenle Dava dosyasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi BİRİNCİ DAİRESİNE TEVDİİNE, (AYİM Drl.Krl. 10.04.2009; E 2009/26, K 2009/28) - 160 - 16. YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ -34ÖZETİ: Düzeltilmesi istenilen karar incelendiğinde; davalı kurum vekilinin duruşmaya katılmamış olmasına rağmen, sehven duruşmaya katılmış gibi vekâlet ücretine hükmedildiği böylece yanlışlık yapıldığı anlaşıldığından bu konudaki yanlışlığın düzeltilmesine karar verilmiştir. Davacı vekili 22.04.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesinde özetle; 26.02.2009 tarihinde yapılan duruşmaya T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin katılmadığını, sadece Millî Savunma Bakanlığı temsilcisinin katıldığını, duruşmaya katılmış gibi T.C. Sosyal Güvenlik Kurumuna vekâlet ücreti takdir edildiğini, bunun 1602 sayılı yasanın 69 ve 70 nci maddeleri kapsamında maddi hata ve yanlışlık olduğunu belirterek kararın düzeltilmesini talep etmiştir. AYİM 3 ncü Dairesinin 2008/185 Esas sayılı dosyasında 26.02.2009 tarihinde yapılan duruşmaya davalı kurum Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin katılmadığı, davalı idare temsilcisinin katıldığı AYİM 3 ncü Dairesinin 26.02.2009 tarih 2008/185 E. 2009/198 K. sayılı kararı ile yasal dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 1.250,00 TL Avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına verilmesine karar verildiği, davalı kurum vekilinin duruşmaya katılmadığının kararda yazılı olduğu anlaşılmıştır. 1602 sayılı Kanununun 69 ncu maddesinde; Dairelere veya Daireler kurulundan verilen kararlar müphem ise yahut birbirine aykırı fıkralarını taşıyorsa taraflardan her birinin kararın tavzihini veya aykırılığın kaldırılmasını isteyebileceği, aynı Kanunun 70 nci maddesinde iki tarafın adı soyadı ile sıfatı ve iddialarının sonucuna ilişkin hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesinin istenebileceği belirtilmiştir. Düzeltilmesi istenilen karar incelendiğinde; davalı kurum Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin duruşmaya katılmamış olmasına rağmen, sehven duruşmaya katılmış gibi vekâlet ücretine hükmedildiği böylece yanlışlık yapıldığı anlaşıldığından yanlışlığın düzeltilmesine karar verilmiştir. - 161 - Yukarıda açıklanan nedenle; Yanlışlığın düzeltilmesi talebinin KABULÜ ile 1602 sayılı AYİM Kanununun 70 nci maddesi uyarınca AYİM 3 ncü Dairesinin 26.02.2009 tarih ve Gensek No:2008/231, Esas No: 2008/185, Karar No: 2009/198 sayılı kararının hüküm fıkrası 2 nci maddesi son fıkrasının “Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık ücret tarifesi uyarınca dava duruşmalı görülmüş ise de davalı kurum temsilcisi duruşmaya katılmadığından 575,00 Türk Lirası (Beşyüzyetmişbeş Türk Lirası) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına VERİLMESİNE” şeklinde DÜZELTİLMESİNE, keyfiyetin ilamın altına yazılmasına, bu kararın ve altına keyfiyetin yazıldığı kararın taraflara TEBLİĞİNE, (AYİM 3.D. 21.05.2009; E 2009/569, 2009/548) 17.YARGILAMANIN YENİLENMESİ -35ÖZETİ: Tanık beyanlarının delil değeri, daha önce verilen kararda tartışılarak değerlendirilmesi nedeniyle, davacı vekilin yargılamanın yenilenmesi aşamasında ibraz ettiği tanık ifade tutanaklarının ve bu kişilere ait gazilik kartlarının yargılamanın yenilenmesi nedeni olması mümkün değildir. Davacı vekili 03.07.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle: Müvekkili ………..’un Kıbrıs Barış Harekâtına katılanlara tanınan haklardan yararlandırılmaması işleminin iptaline ilişkin daha önce açtıkları davanın müvekkilinin 2 nci Kıbrıs Barış Harekâtına katıldığı halde kayıtların tam ve doğru tutulmaması nedeniyle reddedildiğini, aradan geçen zaman süreci içinde müvekkilinin birlikte askerlik yaptıkları Kıbrıs Barış Harekâtına katılan arkadaşlarının izine ve adreslerine ulaşabildiğini belirterek bu arkadaşlarının noter huzurunda vermiş oldukları ifadeler ile gazilik kartlarının 1602 sayılı kanunun 64/a maddesi kapsamında yeni delil olarak kabulü ile AYİM 2 nci Dairesinin 17.01.2001 tarih ve E.2000/371; K.2001/30 sayılı kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinde: Davacının Hatay/Dörtyol 488 nci Ulş. İtf. Ulş. Tb. 2 nci Bl. K.lığında askerlik vazifesini yaparken Ertuğrul gemisi ile Kıbrıs’a intikal ettiğini, Barış Harekâtına katıldığını belirterek - 162 - Kıbrıs Barış Harekâtına katılanlara tanınan haklardan yararlandırılmama işleminin iptali istemiyle açtığı davanın, AYİM 2 nci Dairesinin 17.01.2001 tarih ve E.2000/371; K.2001/30 sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın kesinleştiği, bilahare davacının birlikte askerlik vazifesini yaptığı arkadaşları ile irtibata geçerek arkadaşları …………., …………., …………, …………..’a ait davacının lehine beyanları içeren noter huzurunda alınmış ifade tutanakları ve bu kişilere ait gazilik kartlarını delil göstererek süresinde yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğu anlaşılmıştır. Davacı her ne kadar yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep etmiş ise de; 1602 sayılı AYİM Kanununun 67/son fıkrasında “Yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi isteklerinde duruşma yapılması, görevli daire veya daireler kurulunun kararına bağlıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyasında mevcut deliller dikkate alındığında duruşma yapılmasının karara bir etkisi olmayacağı değerlendirildiğinden yargılamanın duruşmalı yapılmasına gerek görülmemiştir. 1602 sayılı AYİM Kanununun “Yargılamanın Yenilenmesi” başlığını taşıyan 64 ncü maddesinde, Daireler ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında a-h bendinde yazılan sebeplerden dolayı yargılamanın yenilenmesinin istenebileceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Anılan yasa hükmünde sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenleri; “a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin, kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması; b) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu, mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da yargılamanın iadesini isteyen kimsenin, karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması; c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün kesin hüküm halini alan bir kararla bozularak ortadan kalkması; d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyanı ve ihbarda bulunduğunun, hükümle tahakkuk edilmesi; e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanılmış olması; f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler huzuru ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması; g) Çekilmeye mecbur olan Başkan veya üyenin katılması ile karar verilmiş olması. h) Tarafları ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir karar verilmesine sebep olabilecek bir madde yokken, aynı Daire veya diğer Daire yahut Daireler Kurulu tarafından evvelki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması” olarak gösterilmiştir. - 163 - Davacının daha önce açtığı davanın, davacının Kıbrıs Barış Harekâtına katıldığına dair bir kayıt bulunmadığı, bu olayın diğer delillerle desteklenmedikçe soyut şahit beyanı ile ispatlanmasının inandırıcı olmayacağı, esasen tanık beyanlarına idari yargıda itibar edilemeyeceği gerekçeleri ile reddine karar verilmiştir. Tanık beyanlarının delil değeri daha önce verilen kararda tartışılarak değerlendirilmiştir. Davacı vekilin ibraz ettiği, daha önce verilen karar tarihinden sonra noter huzurunda alınmış tanık tutanaklarının ve bu kişilere ait gazilik kartlarının da zorlayıcı nedenlerle veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan sebeplerle elde edilememesi söz konusu değildir. Bu nedenlerle davacı vekilinin delil olarak gösterdiği belgelerin yargılamanın yenilenmesini gerektirecek nitelik taşımadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının yasal sebepleri ve dayanağı YARGILAMANIN İADESİ TALEBİNİN REDDİNE, (AYİM 3.D. 08.10.2009; E 2009/940, 2009/988) - 164 - bulunmayan II. ESAS ASKERÎ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ 1- LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ -36ÖZETİ: 4 yıllık Kara Harp Okulu Sistem Mühendisliği bölümü müfredatını başarı ile tamamladıktan sonra disiplin nedeniyle okuldan çıkarılan davacıya lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlem hukuka uyarlı değildir. Davacı vekili, 07.10.2008 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 07 Ağustos 2008 ve 08 Eylül 2008 tarihlerinde KHO K.lığına başvurarak lisans diplomasının verilmesini istediğini, bahse konu talebinin reddedildiğini, davacının sorumlu olduğu derslere ait tüm sınavlarda başarılı olarak lisans diploması almaya hak kazandığını, lisans diploması verilmesi için subay nasbedilme şartının bulunmadığını, yapılan işlemin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 15.10.2008 tarih ve Esas No.:2008/998 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulmasının kaldırılması istemi Dairemizin 24.12.2008 tarih ve Esas No.:2008/998 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Kara Harp Okulu 4 ncü sınıfında eğitim-öğretim gören davacının Yüksek Disiplin Kurulunun 30.06.2008 tarihli kararı ile disiplinsizlik nedeniyle Kara Harp Okulundan çıkarılmasına karar verildiği, anılan Kararın Kara Kuvvetleri Komutanınca 29.07.2008 tarihinde onaylandığı, 07.08.2008 tarihli dilekçesi ile transcript (öğrenim belgesi) ve lisans diplomasının verilmesini talep eden davacının talebi üzerine Transcript (öğrenim belgesi)'nin verildiği, lisans diplomasının verilmediği, 08.09.2008 tarihli dilekçe ile vekili aracılığıyla idari müracaatta bulunarak lisans diploması da verilmesini talep eden davacının talebinin Kara Harp Okulu K.lığının 19.09.2008 tarihli yazısı ile reddedilerek 26.09.2008 tarihinde davacıya tebliği üzerine 07.10.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık, disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılan davacının, okuldan çıkarılma tarihine kadar tüm derslerinden başarılı olması nedeniyle kendisine Kara Harp Okulu lisans diploması verilip verilmeyeceği noktasındadır. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 12 nci maddesi; "Harp Okullarının kuruluşu, işleyişi ve bu okullara giriş şartları, yetiştirme usulleri ve diğer hususlar özel kanuna göre yürütülür." hükmünü amirdir. 4556 sayılı Harp Okulları Kanununun "Lisans düzeyinde öğretim" başlıklı 37 nci maddesinin: (a) bendi; "Harp Okullarında lisans eğitim ve - 167 - öğretim süresi dört yıldır…,...Harp Okullarında öğrenciler askeri eğitim, beden tatbiki dersler dahil bütün derslere devam etmek zorundadırlar. Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş sayılacakları yönetmelikte belirtilir..." şeklinde, (b) bendi; "Harp Okullarındaki sınav değerlendirme ve sınıf geçme esasları çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." şeklinde, (c) bendi; "Harp Okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlara göre yapılan eğitim-öğretim ve buna dayalı olarak verilen lisans diplomaları ile ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir" hükümleri içermektedir. Harp Okulları Yönetmeliğinin 59 ncu maddesinin "...Mezuniyette, Lisans Diploması ve subaylık diploması olmak üzere iki ayrı diploma verilir.” cümlesindeki, "Mezuniyet" kavramından ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulması gereklidir. Madde metnine göre, Harp Okulu öğrencilerine iki ayrı diploma verilmesi gerekmektedir. Bunlardan birincisi, tüm derslerinden başarılı oldukları anlamına gelen ve bir üniversite bitirmekle eş değer olan "Lisans Diploması", ikincisi ise subaylık hak ve yetkilerini haiz olduklarını gösteren "Subaylık Diploması" dır. Davacı, teğmen nasbedilme tarihi olan 30 Ağustos 2008 tarihinden önce disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılmıştır. Dolayısıyla, davacının teğmen nasbedilmeden önce okuldan çıkarılması nedeniyle "subaylık diploması" almaya hak kazanmadığı açıktır. Zaten, davacının da bu yönde bir talebi mevcut değildir. Bu bağlamda, "Subaylık Diploması" için mezuniyetten anlaşılması gerekenin, teğmen nasbedilme olduğu sonucuna ulaşılması gerekmektedir. Akademik eğitimin başarıyla tamamlandığının bir göstergesi olan lisans diplomasına hak kazanmak için ise "Mezuniyet" kavramından, tüm akademik derslerden, bir başka ifadeyle akademik yönden mevzuatta öngörülen şartları yerine getirerek başarılı olmak gerektiğinin kabulü hukuka uygun olacaktır. Zira, disiplinsizlik gibi akademik yönden başarısızlık anlamına gelmeyen bir nedenle Harp Okulundan çıkarılan bir öğrencinin, Lisans eğitimini başarı ile tamamlayamadığını söylemek kamu yararı ve hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır. Davacının 4 yıllık Sistem Mühendisliği bilimsel dalındaki tüm akademik derslerini başarıyla tamamladığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bilindiği üzere, idari işlemin "amaç" unsuru, idari işlemin yöneldiği genel ve belirli bir kamu yararını ifade eder. Bu kabulün doğal sonucu olarak da, kamu yararı dışında ve ona yabancı herhangi bir sonucu elde etmek için girişilen ve bu nedenle yapılan işlemler amaç yönünden hukuka aykırı düşer. Yapılan açıklamalar doğrultusunda 4 yıllık Kara Harp Okulu Sistem Mühendisliği bölümü müfredatını başarı ile tamamladıktan sonra, mezuniyet tarihinden bir süre önce 30.06.2008 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulunca disiplin puanlarının tamamen kaybedilmesi sebebiyle okuldan çıkarılmasına karar verilen davacıya alınan akademik eğitimin başarıyla tamamladığının bir göstergesi olan lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka uyarlı olmadığı sonucuna varılmıştır. - 168 - Açıklanan nedenlerle; Davacı ………’nın Kara Harp Okulu Lisans Diploması verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, 25 MART 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.. KARŞI OY GEREKÇESİ Harbiyelilere mezuniyetlerinde verilecek diplomalarla ilgili esasları düzenleyen Harp Okulu Yönetmenliğinin 59’uncu maddesinde “Harp okullarındaki lisans eğitim öğretimini başarı ile tamamlayan öğrenciler, 27 Temmuz 1967 tarihli ve 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre teğmenliğe nasıp edilir ve mezuniyette Lisans Diploması ve Subaylık Diploması verilir.’’ hükmü amirdir. Söz konusu madde irdelendiğinde teğmenliğe nasbedilmenin hemen akabinde mezuniyet kavramının yazılı olduğu, dolayısı ile mezuniyet kavramı ile teğmen nasbedilmenin kastedildiği bu madde ile sadece teğmen nasıp edilirken ‘’Lisans Diploması’’ ve ‘’Subaylık Diploması’’ olmak üzere iki ayrı diploma verilmesinin hukuki dayanağını oluşturulduğu mezuniyet kavramının yoruma yer bırakmayacak şekilde açık olarak düzenlendiğini değerlendirmekteyim. Herhangi bir yüksek öğretim kurumunun belirlediği şartları gerçekleştirerek başarılı ile bitirmeyen (mezun olma hakkını kazanmayan) bir öğrenciye ‘’mezuniyet manasına gelen diploma” verilmesinin de uygun olmayacağını değerlendirmekteyim. Sivil üniversitelerde son sınıfta akademik derslerin bitimini müteakip, akademik staj icra edilmektedir. Akademik ders sınavlarının hepsinden başarılı olan bir öğrenci, akademik staj aşamasını da başarı ile tamamlamadığı takdirde diploma almaya hak kazanamamaktadır. Lisans eğitimi, kurumların özelliklerine göre belirledikleri farklı ders ve uygulamaların bütününden oluşan hükümlerine dayanarak tamamlanmakta ve müteakiben diploma verilmektedir. Dolayısıyla, davacı hakkında tesis edilen lisans diploması verilmemesi işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olarak tesis edildiğini düşündüğümden, işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılamadım. 25 Mart 2009 ÜYE Ahmet DÜZEN Top.Kur. Alb. (AYİM.2.D., 25.03.2009; E. 2008/998, K. 2009/335) - 169 - 2- OKULDAN ÇIKARILMA -37ÖZETİ: Davacının okuldan çıkarılması işleminin sebebi olan disiplin cezalarının yetkili disiplin amirlerince, yetkileri dahilinde mevzuata uygun olarak verildiği, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi hata yapılmadığı anlaşılmakla, okuldan çıkartılma işlemi tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygundur.. Davacı vekili ilk kez 26.09.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 06.10.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve AYİM 2.D.nin 15.10.2008 tarih ve 2008/973, K.2008/969 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 12.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Hava Harp Okulunda eğitimine başarıyla devam ettiğini, buna karşın davacıya verilen disiplin cezalarının geçersiz olduğunu, bu nedenle tesis edilen idari işlemin açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği belirtilerek, okuldan çıkarılma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talepleri AYİM 2.D.nin 14.01.2009 tarih ve E.2008/1150 ve AYİM 2.D.nin 25.02.2009 tarih ve E.2008/1150 sayılı kararları ile reddedilmiştir. Dava dosyası ve davacının askeri öğrenci şahsi dosyasının incelenmesinden; Hava Harp Okulu 1 nci sınıf öğrencisi olan davacının; 16.10.2007 tarihinde “okul içerisinde 2 tane tim komutanına selam vermemek” suçundan “7 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, 30.10.2007 tarihinde “dolap planına aykırı hareket etmek” suçundan 2 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 14.10.2007 tarihinde “bayram tatili izninden geç dönmek” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı, 31.10.2007 tarihinde “sağlık muayene fişini hatalı doldurmak” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 09.11.2007 tarihinde “kırlı ve ütüsüz pantolon giymek” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 01.11.2007 tarihinde “izinsiz personel gazinosunu kullanmak ve gazinoya girişte selam vermemek” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 01.11.2007 tarihinde “vukuatını sıralı amirlerine bildirmemek” suçundan “3 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 01.12.2007 tarihinde “yatağını düzgün yapmamak” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 12.12.2007 tarihinde “kırlı gömlek ile konferansa katılmak” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 28.11.2007 tarihinde “kurutma odasının tertip ve düzenini sağlamamak” suçundan “2 hafta sonu - 170 - tatili izinsizlik “cezası ile cezalandırıldığı, 11.12.2007 tarihinde “yatakhane nöbetinde diğer nöbetçi ile konuşmak ” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile cezalandırıldığı, 14.01.2008 tarihinde “sigara içerken arkadaşları ile konuşmak” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı, 12.01.2008 tarihinde “elbisesi apoletsiz gezmek (üniforma)” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile cezalandırıldığı, 09.01.2008 tarihinde “kirli ve boyasız bot giymek” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile cezalandırıldığı, 19.02.2008 tarihinde “yat saatinden sonra cep telefonunu açık bulundurmak” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile cezalandırıldığı, 28.02.2008 tarihinde “yat saatinden sonra yatmamak” suçundan “3 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile cezalandırıldığı, 26.02.2008 tarihinde “etüt saatinde ders harici amaçla şahsı bilgisayarını kullanmak” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile cezalandırıldığı, 05.03.2008 tarihinde “etüdü erken terk etmek” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 23.03.2008 tarihinde “yasak olmasına rağmen onaysız cd bulundurmak ve saklamak” suçundan “3 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, 16.04.2008 tarihinde “eğitimde isteksiz davranışlar sergilemek” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı, 02.04.2008 tarihinde “üniformaya gereken özeni göstermemek” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 31.03.2008 tarihinde “branş saatinde branşına gitmeyip yatakhane bölgesinde uyumak“ suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 14.04.2008 tarihinde “arkadaşını küçük düşürmek” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı, 15.04.2008 tarihinde “saç traşı olmamak” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı, 07.05.2008 tarihinde “askeri eğitim esnasında ciddiyetsiz tavırlar sergilemek” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı, 27.04.2008 tarihinde “izin dönüş içtimasında düzgün durmamak” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı, 30.04.2008 tarihinde “derse geç kalmak” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 25.06.2008 tarihinde “içtima düzenini bozmak” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı, 20.05.2008 tarihinde “dekanlık bölgesinde Harbiyeliye yasak olan koridoru kullanmak” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 28.05.2008 tarihinde “sebepsiz sınava katılmamak” suçundan “7 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, 28.05.2008 tarihinde “üstlerine saygısızlık ve dürüstlük niteliğini kaybetmek” suçundan 7 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, 04.06.2008 tarihinde “üste selam vermemek (tekerrür)” suçundan “7 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, davacının Filo ve Alay Komutanlıklarınca ikaz edilerek, babasına da bilgi verildiği, Alay Disiplin Kurulunun kararları ile davacının ikaz edilmesine karar verilerek ikaz edildiği, Okul Yüksek Disiplin Kurulunun 22.05.2008 tarih ve K.No:2008/28 sayılı kararı ile Harp Okulları Kanununun 38 nci madde 1 nci fıkra a ve b bendi, Harp Okulları Yönetmeliğinin 61/a maddesi ve HKY 178-3(A) Hava Harp Okulu Disiplin Yönergesinin 5 nci Bölüm 1 nci madde a fıkrası gereği disiplin notunun tamamını kaybetmesi ve Harbiyeli de bulunması gereken nitelikleri kaybettiği için “Okuldan ilişiğinin kesilmesine” karar verildiği, kararın - 171 - 15.07.2008 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandığı, 26.09.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Konu ile ilgili yasal mevzuat incelendiğinde; 4566 sayılı Harp Okulları Kanunun “Disiplin ve Okuldan Çıkarılma” başlıklı 38 nci maddesinin (a) bendinde bu kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince her öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenlerin Harp Okulu öğrenciliğinden çıkarılacağı hükme bağlanmıştır. Harp Okulları Kanununa dayanılarak çıkarılmış bulunan Harp Okulları Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinde, Harp Okullarına alınan her öğrenciye Harp Okulu öğrenimi süresince 120 (disiplin) notu verileceği ve (disiplin) notundan hangi cezalar ve eylemlerden dolayı ne miktar düşüm yapılacağının 60/a maddesinde belirtildiği hükme bağlanmıştır. Aynı Yönetmeliğin 61 nci maddesinin (a) fıkrasında (disiplin) notunun tamamını kaybedip Yüksek Disiplin Kurulunca haklarında okuldan çıkarılma kararı verilenlerin Harp Okullarından çıkarılmalarını amir bulunmaktadır. Harp Okulları Yönetmeliğinin, disiplin nedeniyle okuldan çıkarılmayı düzenleyen 61 nci maddesi; Harp Okulu Öğrencilerinin okuldan çıkarılmasını 2 temel nedene dayandırmıştır. Bunlardan birincisi öğrencinin disiplin notunun tamamını kaybetmesi, ikincisi disiplin notuna bakılmaksızın yönetmelikte açıklanan nedenlerle öğrencinin Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla Okuldan çıkarılmasıdır. Ayrıca tesis edilen bu işlemin Kuvvet Komutanının onayı ile yürürlüğe gireceği aynı maddede hükme bağlanmıştır. Harp Okulları Yönetmeliğinin 19 ncu maddesinde Yüksek Disiplin Kurulunun teşkili, görev ve yetkileri düzenlenmiştir. İdari işlem makamı olan Yüksek Disiplin kurulunun görevleri arasında öğrencinin disiplin puanının tamamını kaybetmesi halinde okuldan ilişiğinin kesilmesi de vardır. Yönetmeliğin 60/d maddesine göre düzenleme yapılan Kara Harp Okulu Yönergesinin sekizinci bölümü “Disiplin, okuldan çıkma, çıkarılma” başlığını taşımaktadır. Disiplinle ilgili düzenlemelerin yapıldığı bu bölümde karşılaşılan suç şekilleri ve yapılacak işlemler anlatılmış, bu suç çeşitleri işlendiği takdirde yapılacak işlemler de belirtilmiştir. Buna göre Askeri Kabahat ve suçlar bu bölümün 13 ncü maddesinde Askeri Ceza Kanununa uygun olarak düzenleme altına alınmış bu suçlar işlendiği takdirde amirin hareket tarzları belirtilmiştir. Aynı şekilde Disiplin Mahkemeleri Kanununda belirtilen disiplin suçlarından biri işlendiği takdirde amirin hareket tarzları 8 nci bölümün 7 nci maddesinde belirtilmiştir. Hiçbir kanun maddesinde yazmayan fakat kayıtsızlık, ihmal, gevşek davranmak suretiyle askeri terbiyeyi ve disiplini bozan fiiller olarak tarif edilen disiplin tecavüzleri ise, Yönergenin 8 nci bölüm 6 ncı maddesinde geniş bir şekilde düzenlenmiştir. - 172 - Bu maddede, “Disiplin amirinin ceza takdirinde adil olması ve ceza yetkisini disiplinin zedelenmesine sebep olacak şekilde kullanmaması gerektiği bir kez daha vurgulanmış ve bunun sağlanması için de Kara Harp Okulunda Askeri suç, Askeri Kabahat ve Disiplin suçlarının belirliliğine karşın hiçbir yerde yazılı olmayan Disiplin Tecavüzlerine ait örnek çizelge Yönergenin ekine konmuştur. Ancak yönergede bu cetvelde gösterilen disiplin tecavüzleri ve karşılarındaki cezaların öğrenciler arasında eşitliği sağlamak ve cezanın takdirinde tutamak olmak üzere konulduğu, disiplin amirlerinin bu Yönergede belirtilmeyen fakat disiplini ihlal eden fiiller karşısında Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesindeki yetkileri dahilinde ceza verilebileceği belirtilmiştir. Davacının, Hava Harp Okulundan çıkarılma işleminin sebebi disiplin notunun tamamını kaybetmesi olduğundan, dava konusu işlemin denetiminde gerekli husus disiplin cezalarının yasal mevzuata uygun olarak verilip verilmediği, disiplin notundaki indirimlerin doğru bir biçimde yapılıp yapılmadığıdır. Davacının Hava Harp Okulundan çıkarılması işleminin sebebi olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince, yetkileri dahilinde mevzuata uygun olarak verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi hata yapılmadığı, cezaların değişik disiplin amirince verilmiş olduğu, ceza verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek, davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin bilgi ve belgenin bulunmadığı anlaşılmakla, davacının Hava Harp Okulu öğrenciliğinden çıkartılması işleminin tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu kanaatine varılarak, davanın reddine karar verilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı ……….’nın Hava Harp Okulundan çıkarılması işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (AYİM.2.D., 30.09.2009; E. 2008/1150, K. 2009/1002) - 173 - 3- OKULDAN ÇIKARILMA NEDENİYLE MAHRUM KALINAN ÖZLÜK HAKLARI -38ÖZETİ: Davacının maddi zararı, ilk aylığı hak ettiği kabul edilmesi gereken 30 Ağustos 2007 tarihi ile mezun olduğu tarih arasında alması gereken yasal kesintiler hariç, fakat OYAK ve Emekli Sandığı kesintileri dahil brüt aylıklarının, her bir aylık için ayrı ayrı, tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar yıllık %9 yasal faiz yürütülmek suretiyle tespit edilecek toplam miktardan ibarettir. Davacı vekili 25.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Uzman Jandarma Okulu öğrencisi iken 27.06.2007 tarihli disiplin kurulu kararı ile okuldan çıkarıldığını, bu işlemin iptali talebi ile açılan davanın kabul edilerek, AYİM İkinci Dairesinin 11.06.2008 gün ve E:2007/876, K:2008/697 sayılı kararı ile davacının okuldan çıkarılma işleminin iptal edildiğini, hukuka aykırı bu işlem nedeni ile geç nasbedilmesi sebebi ile mahrum kaldığı özlük haklarının ve ayrıca 10.000 TL.manevi tazminat ödenmesi için 13.08.2008 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğunu,bu taleplerinin reddedildiğini bu nedenle mahrum kaldığı özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptaline ve 10.000 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı ………’nun 2006-2007, Eğitim-Öğretim yılında, Ankara-Beytepe Jandarma Okullar Komutanlığında Uzman Jandarma öğrencisi olarak öğrenim görmekte iken, disiplin notunun tamamını kaybettiği gerekçesiyle Okul Disiplin Kurulunun kararı ile 27.07.2007 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine davacının, Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma işleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açtığı, AYİM İkinci Dairesinin 11 Haziran 2008 tarih ve Esas No: 2007/876, Karar No: 2008/697 sayılı kararı ile hukuka aykırı ilişik kesme işleminin iptaline karar verildiği, bu karar üzerine davacının yeniden Okula alındığı ve öğrenimini tamamlayarak 30 Ağustos 2008 tarihinde uzman jandarma çavuşluğa nasbedildiği, bu şekilde emsallerine göre geç nasbedilen davacının, maaş ve sair özlük hakları kaybının ödenmemesi işleminin iptali ve davalı idarenin hukuka aykırı okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle duyduğu üzüntünün karşılığı olarak manevi tazminat istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. T.C.Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasına göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu meselenin çözümü öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine - 174 - dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Davacının, hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla saptanan bir idari tasarrufla Uzman Jandarma Okulundan çıkarıldığı ve emsallerinden daha sonra göreve başladığı maddi bir vakıadır. İdare ajanlarının hukuka aykırı güvenlik soruşturması sonucunu esas olarak tesis ettikleri okuldan çıkarılma işlemi, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır. Davacının hukuka aykırı olarak hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle emsallerinden daha sonra uzman jandarma çavuş nasbedilmek ve göreve başlamak suretiyle statü dışında geçirdiği sürede uğradığı maddi zararının idarece, hizmet kusuru esaslara göre giderilmesi gerektiği, bu nedenle, hukuka aykırılığı Mahkememizce tespit edilen okuldan çıkarma işlemi nedeniyle emsallerinden geç mezun olan davacının, emsallerine göre mahrum kaldığı aylıkların kendisine ödenmemesi yönündeki işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacının statü dışında geçirdiği sürede uğradığı maddi zararı da aşağıda açıklandığı üzere belirlenecektir. 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 12 nci maddesinde, sandığın iştirakçileri ve tanınan haklardan kimlerin yararlanabileceği sayılmıştır. Bunlar arasında Uzman Jandarma Okulu Öğrencileri bulunmayıp, uzman jandarmalar bulunmaktadır. Uzman jandarma statüsü ise ancak uzman jandarma nasbedilmekle başlar. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 12 nci maddesine göre, uzman jandarma nasbedilmek için Uzman Jandarma Okulundaki eğitim ve öğretimin başarıyla bitirilmesi gerekir. Her ne kadar emsallerinden geç uzman jandarma nasbedilmesine sebep olan okuldan ilişiğinin kesilmesine dair idari işlem iptal edilmiş olsa da, davacı, Uzman Jandarma Okulunu bitirerek 30.08.2008 tarihinde uzman jandarma Çavuş nasbedilmiştir. Davacının Emekli Sandığı iştirakçiliği, ancak uzman jandarma çavuş nasbedildiği tarihte başlayacağından ve nasıp tarihinden itibaren Emekli Sandığı kesintisi yapılabileceğinden, öğrencilikte fazladan geçirdiği süreye ilişkin olarak Emekli Sandığı kesintisi yapılarak kuruma gönderilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Diğer taraftan 205 sayılı OYAK Kanununun 17 nci maddesine göre, uzman jandarmalar Kurumun daimi üyesidirler. Uzman Jandarma Okulu öğrencilerinin kurumun üyesi olduklarına ve bunlardan aidat kesileceğine dair bir hüküm 205 sayılı Kanunda yer almamaktadır. Dolayısıyla davacının OYAK üyeliği uzman jandarma çavuş nasbedildiği tarihten itibaren başlayacağı için OYAK kesintileri de ancak bu tarihten itibaren yapılacaktır. Bu nedenle, öğrencilikte fazladan geçirilen süreye ilişkin olarak OYAK kesintisi yapılarak bunun OYAK’a gönderilmesine de yasal imkan yoktur. - 175 - Davacının, geç mezun olduğu döneme ilişkin olarak tahakkuk ettirilmesi gereken aylıklardan Emekli Sandığı ve OYAK kesintisi yapılmayacağına göre, davacının maddi zararı; ilk aylığı hak ettiği kabul edilmesi gereken 30 Ağustos 2007 tarihi ile mezun olduğu tarih arasında alması gereken yasal kesintiler hariç, fakat OYAK ve Emekli Sandığı kesintileri dahil brüt aylıklarının, davacı vekilince okuldan çıkarılmasına dair tesis edilen işlem tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi talep edilmesine rağmen, zararın başlangıç tarihi esas alınarak, her bir aylık için ayrı ayrı, tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar yıllık %9 yasal faiz yürütülmek suretiyle tespit edilecek toplam miktardan ibarettir. Davacının haksız olarak okuldan çıkarılması ve arkadaşlarından geç mezun olması nedeniyle duyduğu elem ve ıstırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, yasal faizin işlemeye başladığı tarih, paranın alım gücü ve davacının askerlik statüsüyle sosyal durumu dikkat alınarak uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1.Davacı …………’nun, Uzman Jandarma Okulundan çıkarılması işleminin mevzuata ve hukuka aykırı görülerek iptal edilmesi nedeniyle, yeniden okula kabul edilerek emsallerine göre geç mezun olmasından dolayı, atandırıldığı görev yeri dikkate alınarak, emsallerine göre statü dışında geçirdiği 30 Ağustos 2007 tarihinden, 30 Ağustos 2008 tarihine kadar mahrum kaldığı, emsalleri için her ay tahakkuk ettirilen (Emekli Sandığı kesenekleri ve OYAK aidatları dahil) brüt aylıklarından diğer kanuni kesintiler yapıldıktan sonra, her bir aylık için ayrı ayrı tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz yürütülerek davacıya ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, 2. Davacı ……….’ya takdiren 3.000,00 TL.(ÜÇBİN TÜRKLİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,fazlaya ait isteminin REDDİNE 25 ŞUBAT 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi ÖZLÜK HAKLARININ (MADDİ TAZMİNAT) ÖDENMEMESİ İŞLEMİNİN İPTALİ KONUSUNDA KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının disiplinsizlik nedeniyle 27.06.2007 tarihinde ilişiğinin kesildiği, açılan iptal davasında 11.06.2008 tarihli iptal kararı uyarınca öğrenciliğine kaldığı yerden devam ettiği, 30.08.2008 tarihinde Uzman Jandarma Çavuşluğa nasbının yapıldığı maddi bir vakadır. Davacı vekili tarafından davacının statü dışında kaldığı dönemlere ilişkin olarak mahrum kalınan maaş ve özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptali istenmektedir. - 176 - Davacının statü dışında kaldığı dönem 27.06.2007 –11.06.2008 tarihleri arasındaki dönemdir. Öğrencilik statüsünden çıkarılmış, iptal kararı ile yeniden öğrencilik statüsüne kaldığı yerden devam etmiştir. Öğrencilik tamamlanınca, mezuniyetle birlikte “Uzman Jandarma Çavuş” statüsüne girmiştir. Öğrencilik statüsünün, bir süreliğine kaybı nedeniyle istenebilecek maddi zararlar, işleme sıkı sıkıya bağlı olan gerçek zararlardır (İlişik kesme nedeniyle okuldan ikametine gidiş, ikametinden okula dönüş için kullanılan otobüs biletleri gibi). idarenin iptal edilen işlemi nedeniyle, davacının TSK’da görevine devam ettiği sürece geleceğe ait her türlü zararını, (farazi zararlar, yansımacı zararlar gibi) karşılama yükümlülüğü bulunmamaktadır. Öğrenciliği kesintiye uğramayanların 30.08.2007 tarihinde, davacının 30.08.2008 tarihinde mezun olması fiili bir gerçekliktir. İdarenin, bağlı yetkisi uyarınca davacının nasbını 30.08.2007 tarihine götürmesi hukuken mümkün değildir. Bu bağlamda, geç nasıptan dolayı bir tazminat ödenmesi söz konusu olamaz. İptal gerekçesi disiplin puanı kırılırken “ölçülülük” ilkesinin ihlalidir. Okul Disiplin Kurulu yetki dışına çıkmamıştır, mevzuat uyarınca kendisine verilen yetkisini kullanırken takdir hakkını azami sınırdan kullanmıştır. Takdirde hata yapıldığının değerlendirilmiş olması, idarenin ağır hizmet kusurunun varlığını göstermez. Genel hukuk ilkeleri uyarınca da takdirde hata idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunu ortadan kaldırır. Aksi yaklaşım, iptalle sonuçlanan her davada, idareye tazminat sorumluluğu yüklenir ki, hiçbir hukuk düzeni bunu savunamaz. Maaş ve diğer özlük hakları statüye girenler bakımından, o statünün gerektirdiği çalışma ve hizmet üretmenin bir karşılığıdır. 30.08.2007 tarihinde mezun olanlar görevin özelliği riski alarak çalışmış, hizmet üretmiş ve maaş almayı hak etmişlerdir. Söz konusu maaş ve diğer özlük haklarının davacıya daha öğrenci iken, fiilen çalışmaksızın geleceğe yönelik farazi bir zarar hesabı ile maddi tazminat olarak ödenmesi hukuka uyarlı değildir. Özlük hakları bakımından davacının emsalleri iddia edildiği gibi 30.08.2007 tarihinde mezun olanlar değil, 30.08.2008 tarihinde davacıyla birlikte mezun olanlardır. Bu anlamda davacının emsallerinden geç mezun olması da söz konusu değildir. İdare hukuku bir statüler hukukudur. Davacının statü dışında geçen süreleri öğrencilik statüsüne ilişkindir. Öğrencilik statüsünden dolayı maddi bir kaybı da bulunmamaktadır. Askeri lise 1 nci sınıfında disiplinsizlik nedeniyle ilişiği kesilen, açılan dava üzerine iptal kararı ile geri eğitime başlayan, bu arada okula birlikte başladığı arkadaşları üst sınıfa geçen birisi 9 yıl sonra Harp Okulundan mezun olduğunda teğmenliğe geç başladığını, öğrencilik statü dışında geçen süreleri nedeniyle maddi zararlarının olduğunu ve tazminini ileri sürebilecek mi dir? - 177 - Yukarıda açıklanan nedenlerle; öğrencilik statüsü dışında geçen süreler, sanki Uzman jandarma statüsüne girmiş birinin statü dışında çıkarılması, iptal kararı üzerine yeniden statüye girmesi ve bu nedenle idarenin tazmin sorumluluğunun doğması gibi düşünülerek, maddi tazminat ödenmesi gerektiği yönündeki Sayın Çoğunluk görüşüne katılamadık. 25.02.2009 ÜYE Ali KİBAR Dz.Kur.Alb. ÜYE Yüksel DOĞAN Hak.Yb. (AYİM.2.D., 25.02.2009; E. 2009/36, K. 2009/226) ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER 1. ASKERE SEVKEDİLME -39ÖZETİ: Davacının sunduğu belgelerin idarece aksi ortaya konulamamakla, Bulgaristan vatandaşı statüsünde askerlik hizmetini yerine getirdiği ve terhis edildiğinin kabulü gerekir.. Davacı, 26.02.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Bulgaristan Halk Cumhuriyeti vatandaşı iken 24.11.1976 tarihinde serbest göçmen olarak Türkiye'ye geldiğini, yanında askerlik yaptığına dair belgesi bulunduğu için 1111 sayılı Kanunun 2'nci maddesi gereğince askerlik hizmetinden muaf tutularak yedeğe geçirildiğini, aradan 30 yıl geçtikten sonra hakkında yeniden askere sevk işlemi başlatıldığını, bu işlemin kanuna aykırı olduğunu ifade ederek, söz konusu idari işlemle ilgili yürütmenin durdurulması ve işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2.D.nin 11.03.2009 tarih ve E:2009/273 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararın kaldırılması istemi ise AYİM 2.D.nin 27.05.2009 tarih ve E.2009/273 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 24 Mayıs 1959 doğumlu olan davacının, 24 Kasım 1976 tarihinde anne baba ve kardeşleriyle Bulgaristan’dan Türkiye’ye giriş yaptığı, Türkiye’ye giriş yaptığı tarih itibariyle 17 yıl 6 aylık olduğu, Bakanlar Kurulunun 16 Ağustos 1977 tarihli, 7/13737 sayılı kararı ile 2510 sayılı İskan Kanunu gereğince "GÖÇMEN" statüsünde Türk vatandaşlığına alındığı, Nüfus Müdürlüğü tarafından 06 Eylül 2007 tarihli Nüfus Kayıt Örneği ile Askerlik şubesine bildirildiği, 24 Eylül 2007 tarihinde şubesince yoklama kaçağı takibine alındığı, 21 Mart 2008 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere müracaat ettiği ve müracaatı - 178 - esnasında, 16 Kasım 1976 tarihli belge ile Bulgaristan'da askerlik hizmetini yaptığını beyan ettiği, 02 Nisan 2008 tarihinde Karacabey Sağlık Ocağında son yoklamasını yaptırdığı ve hakkında 1111 sayılı Kanunun 86'ncı maddesi gereğince tebligatsız olarak askerlik kararı alındığı 09 Şubat 2009 tarihli yazı ile askerlik şubesine davet edildiği ancak müracaat etmediğinden 13 Mart 2009 tarihi itibarıyla bakaya takibine alındığı, 21.02.2009 tarihinde işlemin davacıya tebliği üzerine 26.02.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Vatan hizmeti” başlıklı 72’nci maddesi aynen “Vatan hizmeti her Türk’ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı Kanunla düzenlenir.” şeklindedir. 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 1’inci maddesi ise ; “Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, iş bu Kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur.” hükmünü amirdir. Davacı; muhacir olan Türk vatandaşlarının yabancı ülkede askerlik yapmaları halinde askerlikten muaf tutulmalarını düzenleyen 1111 sayılı Kanununun 2’nci maddesi hükmüne dayandırmıştır. 1111 sayılı Kanununun 2’nci maddesi; “Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer. Bu süre, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Millî Savunma Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla 5 yıla kadar uzatılabilir veya kısaltılabilir. Yerli nüfus kütüklerinin birinde yazılı olmayan kimselerin yabancı kütükleri yerli kütükleri gibi sayılır. Muhacirlerin askerlik çağlarının başlangıcı, geldikleri yılda nüfus kütüklerine geçen yaşlarına ve bu esasa göre hesap olunur. Nüfus doğum kâğıtlarında doğumlarının ay ve günü yazılı olmayanların doğum günleri yılın temmuzunun birinci günü sayılır. Geldikleri yıl ikinci kanun birinde 22 yaşını bitirmiş olanlar muvazzaf hizmete tâbi tutulmayıp yaşıtları erbaş ve er arasına yedeğe geçirilirler. Bu gibilerin her ne sebeple olursa olsun nüfus kütüğüne yazılmalarının gecikmiş olması, geldikleri zaman yaşlarına göre başlayacak olan askerlik çağlarını geciktirmez. Bunlar nüfus kütüğüne yazıldıkları tarihten başlayarak iki yıl geçmedikçe talim, manevra ve başka iş için silâh altına çağırılmazlar. Hükümetçe iskân edilmeyenler veya Hükümetin gösterdiği yerde yurt tutmak istemeyenler yalnız iki yıllık geciktirme hakkından istifade ederler. Memleketlerinde tahsilleri yedek subay yetişecek derecede olup ta, geldikleri tarihte 22 yaşını bitirmiş olanlarla memleketlerinde askerlik yapmış ve fakat 22 yaşını bitirmemiş bulunanlardan yedek subay olmak isteyenler ve geldikleri tarihte, 22 yaşını bitirmemiş ve memleketlerinde - 179 - askerlik etmemiş olanlar iki yıl geciktirme müddetinden sonra 1076 sayılı kanun hükümlerine tâbi tutulurlar. Muhacirler arasında önce tâbi oldukları Hükümet ordusunda yedek veya muvazzaf subay olanlardan lâzım olan evsafı taşıyanlar staja tâbi tutularak, yedek subaylığa geçirilirler. Umumî seferberlikte muafiyet yoktur. Ancak nüfus kütüğüne kayıt olundukları tarihten başlayarak üç ay geçmemiş olanların silâh altına alınmaları üç ayın sonuna bırakılır. Bir yıl içinde nüfus kütüğüne kayıtlarını yaptırmayanlar yukarıdaki muafiyetten istifade edemezler. Eski memleketlerinde askerlik ettiklerini veya bunun yerine bedel verdiklerini tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmayıp yaşıtları yerli erbaş ve er ile yedeğe geçirilirler. Türkiye içinde bir iskân mıntıkasından diğer bir iskân mıntıkasına Hükümetçe naklolunarak yerleştirilen vatandaşlardan muvazzaf hizmete tâbi olup ta bunu henüz yapmamış olanların bu hizmetleri, yerleşecekleri yere vardıkları tarihten başlayarak iki yıl geciktirilir. Kanunen muhacir tanınmayan mülteciler ve ecnebilerden Türk vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte hangi yaşta iseler o yaştaki yerli erbaş ve er gibi askerliklerini yaparlar. Türk vatandaşlarından, Kıbrıs Türk Federe Devletinde askerlik yaptıklarını tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmazlar. Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenecek esaslara göre; yurt dışında doğan ve ikamet edenler ile kanuni rüşt yaşına kadar yabancı bir ülkeye gitmiş olanlardan bulundukları ülke vatandaşlığını da kazanan Türk vatandaşları, talepleri halinde, durumlarına uyan ve Kanunun öngördüğü askerlik statülerinden biri içerisinde askerlik mükellefiyetlerini 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar yerine getirebilirler veya tabiiyetinde bulundukları diğer ülkede askerlik yapmış olduklarını belgelemek kaydıyla mükellefiyetlerini yerine getirmiş sayılırlar. Bunların 38 yaş sonuna kadar askerlikleri ertelenmiş kabul edilir.” hükmünü içermektedir. Davacının dava dilekçesine eklediği belgelere göre “işbu tastikname Prosenik köyünden 24/05/1959 doğumlu ………..adına verilmiş olup, kendisi muvazzaf askerlik hizmetini kanunların emrettiği gibi şekilde ve tam olarak Bulgaristan Halk Cumhuriyetinde yapmıştır” kaydı bulunduğu, söz konusu belgenin Türkiye’ye gelmeden önce 16.11.1976 tarihinde Bulgar makamlarınca (Askerlik Şubesi) resmi mühür ve imza atmak suretiyle tanzim edildiği, anılan mühür ve imzanın Bulgar Makamlarına ait olduğu T.C.Burgaz Başkonsolosluğu tarafından 22.11.1976 tarihinde tasdik edildiği, yine söz konusu belgenin 18.10.1978 tarihinde Bursa 2nci Noterliğinin 32956 yevmiye numarası ile tercümesinin tanzim ve tasdik edildiği, belgede geçen …………’un davacı ……….. olduğu ve yine davacının iddiasına göre söz konusu belgeyi aynı tarihte 18.10.1978 tarihinde resmi makamlara - 180 - verdiği, davacının Türkiye’ye girişinden ve Türk vatandaşlığını kazanmasından itibaren yaklaşık 30 yıl geçtikten sonra ilk kez Nüfus Müdürlüğü tarafından 06 Eylül 2007 tarihli Nüfus Kayıt Örneği ile Askerlik şubesine bildirilmesi üzerine askerlik hizmeti bakımından aranmaya başladığı, davacının sunduğu belgelerin idarece aksi ortaya konulamadığından Bulgaristan vatandaşı statüsünde askerlik hizmetini yerine getirdiği ve terhis edildiği hususu ile davacının eski memleketinde askerliğini yerine getirdiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, diğer taraftan, idarenin bir bütün olduğu dikkate alındığında yurda giriş tarihi ve Türk vatandaşlığına alındığı tarihler idare tarafından bilinmesine rağmen ve davacının nüfus kayıtlarında askerlik yükümlülüğü bakımından “saklı” olmadığı ortada iken ve durumuna uygun askerlik işlemleri başlatılması gerekirken, 30 yıl geçtikten sonra askerlik işlemlerinin başlatılmasının ve Bulgaristan’da yapılan askerlik hizmetine itibar edilmeyerek davacının askere sevk edilme işleminin idari istikrar ilkesine aykırı olduğu, davacının idareyi aldatmaya yönelik herhangi bir hata ve hilesinin de bulunmadığı, bu arada 50 yaşına gelen davacıyı 30 yıl geçtikten sonra askere alma işleminde kamu yararı da bulunmadığı dolayısıyla işlemin amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Davacı ………….’ün askere sevk edilmesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM 2. D., 16.09.2009; E. 2009/273, K. 2009/944) -40ÖZETİ: Davacı hakkında davalı idarece 15 yıl kadar bir süre geçtikten sonra yapılan yeniden muayenelerde “askerliğe elverişlidir” kararı verilmiş ise de, Mahkememizce GATA Profesörler Kuruluna sevki sonrasında “ ilk rapor tarihinde ve halen askerliğe elverişli olmadığı" yönünde karar verildiği anlaşılmakla davacının askere sevki işleminin iptaline karar verilmesi gerekir.. Davacı vekili 15.01.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 20.01.2009 tarihide AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1993 yılında yapılan son yoklama işlemi sonunda GATA Sağlık Kurulu’nun 20.08.1993 gün ve 8849 sayılı raporu ile ortopedik yönden askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, daha sonra askerlik şubesi tarafından 2008 yılında tekrar muayeneye sevk edilen davacı hakkında Ankara Mevki Asker Hastanesi tarafından askerliğe elverişli olduğuna ve komando olamayacağına dair rapor tanzim edildiğini, itiraz - 181 - üzerine yapılan hakem muayenesi sonucunda Etimesgut Asker Hastanesi tarafından da aynı şekilde rapor tanzim edilmesi üzerine davacının askere sevk işleminin başlatıldığını, davacının askerliğe elverişli olmadığına dair raporu bulunduğu halde bu şekilde tekrar muayeneye sevk edilmesinin hukuken bir sebebinin bulunmadığını, 15 yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra tesis edilen askere sevk işleminin idari istikrar ilkesini de ihlal ettiğini bu itibarla davacı hakkında tesis edilen askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2. Dairesinin 04.02.2009 tarih ve 2009/232-153 Gensek.-Esas no.lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına; 11.03.2009 gün ve aynı sayılı kararı ile de yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına yönelik talebin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1993 yılında yapılan son yoklama işlemi sonunda GATA Sağlık Kurulu’nun 20.08.1993 gün ve 8849 sayılı raporu ile “sol müskülüs pectoralis majör agenezisi sol ön kolda 4 cm. atrofi” tanısına bağlı olarak “ 61/B F3 askerliğe elverişli değildir” kararı verilen davacının, hakkında yapılan bir ihbar nedeniyle askerlik şubesi tarafından 2008 yılında tekrar muayeneye sevk edildiği, bu muayene sonunda davacı hakkında Ankara Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 31.03.2008 gün ve 1672 sayılı raporu ile “kongenital sol pektoralis majör agenizisi, sol ön kolda 2 cm. atrofi 61/A/1,2 askerliğe elverişlidir, komando olamaz” tanı ve kararına varıldığı, davacının bu rapora itiraz etmesi üzerine sevk edildiği hakem muayenesi sonunda Ankara Etimesgut Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 23.07.2008 gün ve 2402 sayılı raporu ile “sol pectoralis majör yokluğu, hafif derecede radikilopati, 61/A/1,2 askerliğe elverişlidir, komando olamaz” tanı ve kararı verildiği, bu iki rapor üzerine askerlik şubesi tarafından davacının askere sevk edilmesine yönelik işlem tesis edilmesi nedeniyle de iş bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. . TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin İkinci Bölümünde yer alan “Kontrol Muayenesi” başlıklı 3’ncü maddesi “a. onay makamları, sağlık kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa veya ilgili kişi rapor kararına kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içerisinde karşı girişimde bulunursa, yada ilgili için bildirim (ihbar) yapılırsa başka bir askeri hastanede muayenesi yapılır. b. Rapora itiraz bir üst makama yapılır. Askeri öğrenci adaylarının sağlık kurul muayenesi sonucunda tanzim edilecek rapor itiraz, ön rapor tarihinden itibaren 7 gün içerisinde şahsen ilgili kuvvet sağlık daire başkanlıklarına yapılır. c. Kontrol muayenesi raporunu muayeneye sevk eden makam onaylar. - 182 - d. Eğer ilk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından bir aykırılık yoksa bu rapor, sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı ilgili şahısça yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez.” hükmünü, “Hakem Muayenesi” başlıklı 4’ncü maddesi de; “ a. Kontrol muayenesi sağlık kurul raporunun nayları tarafından yeterli bulunmadığı durumlarda, b. İlk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından uyumsuzluk bulunduğu durumlarda ilgili kişinin rapor kararına raporun onaylanıp kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün için de karşı girişimde bulunmadığı halinde, c. Rapor için har hangi bir bildirim (ihbar) yapılması halinde bir üçüncü askeri hastane sağlık kuruluna muayene yaptırılır. Eğer son iki rapor (kontrol ve hakem muayenesi ) arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa ve raporlar gerekli görülen bütün tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu rapor sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez ve karar kesindir. d. Kontrol ve hakem muayenelerinde, raporun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği uygulanır.” hükmünü içermektedir. Davacı hakkında 20.08.1993 tarihli askerliğe elverişli değildir kararı verilmesini müteakip, davalı idarece 15 yıl kadar bir süre geçtikten sonra yapılan yeniden muayenelerde Mevki Asker Hastanesinin 31.03.2008 tarihli, Etimesgut Asker Hastanesinin 23.07.2008 tarihli raporuyla davacı hakkında “askerliğe elverişlidir” kararı verilmiş olmakla ve ilk bakışta mevzuata uyarlı gibi görülen bu işlemde, davacının askerliğe elverişsizliğine ilişkin rapor ile son raporlar arasında 15 yıllık uzun bir süre olması, her üç raporda da teşhisin benzer nitelikte olması dikkate alınarak, Mahkememizce davacının GATA Profesörler Kuruluna sevki ile ilk rapor tarihindeki kararın mevzuata uyarlı olup olmadığı ve halen askerliğe elverişli olup olmadığı hususlarında sağlık kurulu raporunun düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir. GATA Porfesörler Sağlık Kurulunun 31.08.2009 tarih ve 60 sayılı raporuyla, davacı hakkında; “sol pektoralis majör agenezisi +sol ön kol atrofisi (3 cm) “ teşhisi ve “B/61 F3 halen ve 2003 yılına ait TSK SYY’ye göre askerliğe elverişli değildir.” kararı verilmiştir. Bu durumda davacının ilk rapor tarihinde ve halen askerliğe elverişli olmadığı anlaşıldığından, davalı idarece hukuka ve mevzuata aykırı olarak tesis edilen askere sevk işleminin iptaline karar verilmesi sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. - 183 - Açıklanan nedenlerle; Davacı ……….’nun askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM 2.D., 30.09.2009; E. 2009/153,K. 2009/979) -41ÖZETİ: Davacının yoklama kaçağı statüsünde olmadığı, 2 nci Futbol Ligi takımında oynadığı anlaşılmakla, askerliğe sevkin ertelenmesi isteminin reddine dair işlemin iptaline karar verilmesinin gerekir. Davacı vekili, 17.04.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 01.10.1998 tarihinden itibaren profesyonel futbolcu statüsü kazanan ve sürekli kesintisiz olarak erteleme kapsamında 2 nci Lig takımlarında futbol oynayan davacının hakkında tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının talebi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.nin 30.04.2008 tarih ve E.2008/465 sayılı karar ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin talebinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.nin 11.06.2008 tarih ve E.2008/465 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır. Dava dosyasının incelenmesinden; 1979 doğumlu olan davacının, 01 Ocak 1998 tarihinde askerlik çağına girdiği, Boğaziçi Üniversitesindeki öğrenciliğinden dolayı 31 Ekim 2001 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, 13 Eylül 2001 tarihinde Boğaziçi Üniversitesinden kaydını sildirdiği, 31 Ekim 2001 tarihinde son yoklamasının yapılarak 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 36'ncı maddesi gereğince 31 Aralık 2003 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, Futbol Federasyonunca yapılan teklif üzerine, sırasıyla 31 Ocak 2005, 31 Ocak 2006, 31 Ocak 2007 ve son olarak Fut.Fed.Bşk.lığmın 13 Kasım 2006 tarihli yazısı ile yapılan teklif üzerine MSB.lığının 07 Aralık 2006 tarihli yazısı ile 31 Aralık 2007 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, Fut.Fed.Bşk.lığının 05 Şubat 2008 tarihli yazısı ile Türkiye 2'nci Futbol Ligi takımlarından Adanaspor Kulübünün kadrosunda bulunması nedeniyle sevk tehirinin teklif edildiği, 31 Aralık 2007 tarihine kadar sevki tehir edilmesine rağmen 2007-2008 döneminin birinci sezonunda takımının maç çizelgesi olmadığının gönderilmesi halinde durumunun yeniden inceleneceğinin futbol federasyonuna MSB.lığının 18 Şubat 2008 tarihli yazısı ile bildirildiği, Fut.Fed.Bşk.lığının 07 Mart 2008 tarihli yazısı EK'inde gönderilen Adanasporun 03 Mart 2008 tarihli yazısı ile "04 Ocak 2008 tarihinde transfer olduğu, transferin gerçekleştiği tarihten itibaren tüm maçların kadrosunda yer aldığı, 2007-2008 sezonunun ilk yarısında futbolcunun lisansı çıkmadığı için futbol oynayamadığının bildirildiği, MSB.lığının 13 Mart 2008 tarihli yazısı ile de ilk transfer döneminde sözleşme imzalamaması ve bu nedenle de lisans - 184 - çıkartamaması nedeniyle sevkinin tehir edilemediğinin bildirildiği, hangi tarihte işlemin tebliğ edildiğinin tespit edilemediği (davacı vekili 13.03.2008 tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir), 17.04.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır. 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 35/E maddesine 23 Temmuz 1999 tarih ve 4418 Sayılı Kanunla 3 numaralı bent eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece; Türkiye profesyonel 1 inci Futbol Liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan sporcuların 33 yaş sonuna kadar ertelenmelerine imkan sağlanmıştır. 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 35/E maddesi “(Değişik:11.6.20085768/1 md.) Millî Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde; 1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin, 2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, 3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla; a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların, b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların, c) Türkiye Profesyonel 1 inci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların, ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, askere celp ve sevkleri tehir edilebilir. 86 ncı veya 89 uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 86 ncı veya 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir. Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, - 185 - erteleme kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez. Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir" hükmünü amirdir. Yukarıda belirtilen mevzuat gereği Sporcuların Askere Sevklerinin Ertelenmesine ilişkin Özel Yönerge ile Sevk Tehir işlemlerinin Yürütülmesine ilişkin Yönerge MSY:70-5 (A) hazırlanmış ve halen yürürlükte olan Sporcuların Askere Sevklerinin Ertelenmesine ilişkin Özel Yönergenin 1 inci bölüm 5 inci maddesi; "a. Sevk tehiri teklif edilen sporcu; (1) Askerliğine karar aldırmış olmalıdır. (2) 1111 Sayılı Askerlik 86 ve/veya 89 ncu maddelerine tabi olmalı ve/veya bu suçlardan dolayı mahkemeden ceza almamış olmalıdır, b. Sevk tehir teklifleri; yükümlülerin askerlik durum belgesindeki muhtemel celp ve sevk tarihleri dikkate alınarak, en az 30 gün önce Milli Savunma Bakanlığında bulundurulur, c. Müteakip sevk tehir teklifleri; bir önceki sevk tehir teklifinin ilgisi verilmek suretiyle, sporcunun sevk tehiri bitim süresinden 30 gün önce Milli Savunma Bakanlığına gönderilir." hükmünü amirdir. Dosya içeriğinden, davacının profesyonel futbolculuk yaşamına 25.09.1998 tarihinde başladığı, 05.07.2000 tarihinden itibaren herhangi bir ara vermeksizin kesintisiz olarak, askerlik işlemlerinin ertelenmesi hakkı veren Türkiye Süper ligindeki (Beşiktaş-Vestel Manisaspor) veya Türkiye 2. ligindeki takımlarda aktif futbol hayatına devam ettiği, halen Türkiye 2. lig takımlarından Adanasporun sözleşmeli futbolcusu olduğu, sözleşmesinin 04.01.2008-31.05.2010 tarihlerini kapsadığı anlaşılmıştır. 31.12.2007 tarihine kadar sevki tehir edilen davacının, yoklama kaçağı statüsünde olmadığı, 01.01.2008 tarihinin Cuma gününe rast geldiği, bir tam günün dolmasından sonraki takip eden ilk mesai günü olan 04.01.2008 tarihinde noterde resmi sözleşme imzalayarak erteleme kapsamında olan Türkiye 2 nci Futbol Ligi takımlarından Adanaspor ile sözleşme imzalayarak aktif olarak profesyonel futbolcu statüsünü devam ettiren davacı hakkında - 186 - tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılarak, askerliğe sevkin ertelenmesi isteminin reddine dair işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı …………’ın askere sevkinin tehir edilmemesine ilişkin İŞLEMİN İPTALİNE, (AYİM.2.D., 15.04.2009; E. 2008/465, K. 2009/440) -42ÖZETİ: Davacının İsviçre vatandaşı olarak İsviçre de askerlik yaptığı anlaşılmaka, davacının askere sevki işleminin iptaline karar verilmesi gerekir. Davacı vekili, 19.03.2009 tarihinde Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde, 23.03.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; İsviçre’de doğup bu ülkenin vatandaşlığını taşırken 09.11.1989 tarihinde Bakanlar Kurulu Kararı ile Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşı olan davacının İsviçre’de askerlik hizmetini yerine getirmiş olduğunu, askerlik hizmetinden muaf tutulması gereken davacının askere sevk edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının talebi üzerine AYİM 2.D.nin 22.04.2009 tarih ve E:2009/465 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 1968 doğumlu olan davacının 09.08.1989 tarih ve 1989/14451 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 403 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereği İsviçre vatandaşı iken Türk Vatandaşlığına alındığı, birden fazla tabiiyeti olan davacının 05.03.2009 tarihli işlem ile vatandaşlığa alındığı tarihte emsalleri terhis olmadığından askere alınması gerektiğine karar verildiği, işlemin hangi tarihte davacıya tebliği tespit edilmemekle birlikte (davacı 16.03.2009 tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir) 19.03.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Vatan hizmeti” başlıklı 72 nci maddesi aynen “Vatan hizmeti her Türk’ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı Kanunla düzenlenir.” şeklindedir. - 187 - 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 1 nci maddesi ise ; “Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, iş bu Kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur.” hükmünü amirdir. Davacı vekili; çifte tabiiyetli Türk vatandaşlarının yabancı ülkede askerlik yapmaları halinde askerlikten muaf tutulmalarını düzenleyen 1111 sayılı Kanununun 2 nci maddesi hükmüne dayandırmıştır. 1111 sayılı Kanununun 2’nci maddesi; “Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer. Bu süre, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Millî Savunma Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla 5 yıla kadar uzatılabilir veya kısaltılabilir. Yerli nüfus kütüklerinin birinde yazılı olmayan kimselerin yabancı kütükleri yerli kütükleri gibi sayılır. Muhacirlerin askerlik çağlarının başlangıcı, geldikleri yılda nüfus kütüklerine geçen yaşlarına ve bu esasa göre hesap olunur. Nüfus doğum kâğıtlarında doğumlarının ay ve günü yazılı olmayanların doğum günleri yılın temmuzunun birinci günü sayılır. Geldikleri yıl ikinci kanun birinde 22 yaşını bitirmiş olanlar muvazzaf hizmete tâbi tutulmayıp yaşıtları erbaş ve er arasına yedeğe geçirilirler. Bu gibilerin her ne sebeple olursa olsun nüfus kütüğüne yazılmalarının gecikmiş olması, geldikleri zaman yaşlarına göre başlayacak olan askerlik çağlarını geciktirmez. Bunlar nüfus kütüğüne yazıldıkları tarihten başlayarak iki yıl geçmedikçe talim, manevra ve başka iş için silâh altına çağırılmazlar. Hükümetçe iskân edilmeyenler veya Hükümetin gösterdiği yerde yurt tutmak istemeyenler yalnız iki yıllık geciktirme hakkından istifade ederler. Memleketlerinde tahsilleri yedek subay yetişecek derecede olup ta, geldikleri tarihte 22 yaşını bitirmiş olanlarla memleketlerinde askerlik yapmış ve fakat 22 yaşını bitirmemiş bulunanlardan yedek subay olmak isteyenler ve geldikleri tarihte, 22 yaşını bitirmemiş ve memleketlerinde askerlik etmemiş olanlar iki yıl geciktirme müddetinden sonra 1076 sayılı kanun hükümlerine tâbi tutulurlar. Muhacirler arasında önce tâbi oldukları Hükümet ordusunda yedek veya muvazzaf subay olanlardan lâzım olan evsafı taşıyanlar staja tâbi tutularak, yedek subaylığa geçirilirler. Umumî seferberlikte muafiyet yoktur. Ancak nüfus kütüğüne kayıt olundukları tarihten başlayarak üç ay geçmemiş olanların silâh altına alınmaları üç ayın sonuna bırakılır. Bir yıl içinde nüfus kütüğüne kayıtlarını yaptırmayanlar yukarıdaki muafiyetten istifade edemezler. - 188 - Eski memleketlerinde askerlik ettiklerini veya bunun yerine bedel verdiklerini tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmayıp yaşıtları yerli erbaş ve er ile yedeğe geçirilirler. Türkiye içinde bir iskân mıntıkasından diğer bir iskân mıntıkasına Hükümetçe naklolunarak yerleştirilen vatandaşlardan muvazzaf hizmete tâbi olup ta bunu henüz yapmamış olanların bu hizmetleri, yerleşecekleri yere vardıkları tarihten başlayarak iki yıl geciktirilir. Kanunen muhacir tanınmayan mülteciler ve ecnebilerden Türk vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte hangi yaşta iseler o yaştaki yerli erbaş ve er gibi askerliklerini yaparlar. Türk vatandaşlarından, Kıbrıs Türk Federe Devletinde askerlik yaptıklarını tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmazlar. Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenecek esaslara göre; yurt dışında doğan ve ikamet edenler ile kanuni rüşt yaşına kadar yabancı bir ülkeye gitmiş olanlardan bulundukları ülke vatandaşlığını da kazanan Türk vatandaşları, talepleri halinde, durumlarına uyan ve Kanunun öngördüğü askerlik statülerinden biri içerisinde askerlik mükellefiyetlerini 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar yerine getirebilirler veya tabiiyetinde bulundukları diğer ülkede askerlik yapmış olduklarını belgelemek kaydıyla mükellefiyetlerini yerine getirmiş sayılırlar. Bunların 38 yaş sonuna kadar askerlikleri ertelenmiş kabul edilir.” hükmünü içermektedir. …….-………. oğlu, 29.01.1968 İsviçre doğumlu olan davacının 09.08.1989 tarih ve 1989/14451 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 403 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereği İsviçre vatandaşı iken “yabancı” statüsünde Türk Vatandaşlığına alındığı, 09.11.1989 tarihinde İstanbul-Kadıköy İlçesiFeneryolu Mah. Nüfusuna tescil edildiği, önceki adı ve soyadı “………..” iken “……………” olarak kayıtlara geçtiği, vatandaşlığa alındığı tarihte yaş durumu bakımından 21 yıl 6 ay 11 günlük olduğu, nüfusa tescil tarihi itibariyle ise 21 yıl 9 ay 11 günlük olduğu, “yabancılardan Türk vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte hangi yaşta iseler o yaştaki yerli erbaş ve er gibi askerliklerini yaparlar” hükmü uyarınca inceleme yapıldığında; 1968 doğumlu yerli yükümlülerin yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde askerlik çağına girdiği, 1968 doğumlu yerli yükümlüler için bu tarihin 01.01.1987 tarihi olduğu, gerekli asker alma işlemleri tamamlandıktan sonra fiilen silah altına alınmalarının ise en erken Şubat 1988 celp dönemi olduğu, 21 Şubat 1988 tarihinde askere sevk edilen yerli yükümlülerin davacının Türk Vatandaşlığına alındığı tarih (09.08.1989) itibariyle 17 ay 18 gün fiilen silah altında bulunmalarının kabul edilmesinin gerektiği, davacının Türk Vatandaşlığının Nüfus Müdürlüğü kayıtlarına geçerek tescil edildiği tarih (09.11.1989) dikkate alındığında ise 21 Şubat 1988 tarihinde askere sevk edilen yerli yükümlülerin 20 ay 18 gün fiilen silah altında bulunduklarının kabulünün gerektiği, oysa 01.03.1985-10.09.1992 tarihleri arasında askerlik hizmetinin Bakanlar Kurulu Kararı ile 18 ay olarak belirlendiği, halen askerlik hizmeti süresinin ise 15 ay olduğu, askerlik hizmetinde geçen her ay için 2 gün izin süresi de dikkate alındığında davacının Türk Vatandaşlığına alındığı - 189 - tarihte emsali doğumlu yerli yükümlülerin terhis olduğu (terhis mahiyetinde izinli), nüfusa tescil tarihi dikkate alındığında ise emsallerinin çoktan terhis edildiğinin açık olduğu, bu durumda davacının Türk Vatandaşlığına alındığı tarihte emsallerinin silah altında olmadığı dolayısıyla davacının da emsalleri gibi yedeğe ayrılmasının gerektiği, kaldı ki, doğumla birlikte Türk vatandaşı olup, sonradan aynı zamanda İsviçre vatandaşlığını da kazananların İsviçre’de yaptığı askerlik Türkiye’de askerlikten muafiyet bakımından değerlendirilirken, başlangıçta İsviçre vatandaşı olan davacının daha sonra Türk vatandaşlığını da kazanması nedeniyle vatandaşlığa alındıktan sonra İsviçre’de yaptığı askerliği Türkiye de yapacağı askerlik hizmetinden muaf tutulması bakımından değerlendirilmesi yasal olarak ileri sürülemese de davacının İsviçre vatandaşı olarak İsviçre de askerlik yaptığının anlaşıldığı, bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının askere sevki işleminde kamu yararının da bulunmadığı kanaatine varılarak askere sevk edilme işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Davacı …………..’ün askere sevk edilmesi işleminin İPTALİNE, (AYİM 2.D., 30.09.2009; E. 2009/465, K. 2009/1009) -43ÖZETİ: Davacının “görevli memura hakaret” suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasına ve verilen cezanın ertelenmesine karar verildiği anlaşılmakla, 1076 sayılı Kanununun 8/1 maddesi uyarınca davalı idarece tesis edilen yedeksubay aday adaylığı statüsünden çıkarılma işlemi hukuka uygundur. Davacı vekili 25.12.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Üniversite mezunu olduğunu, işlemiş olduğu bir suçtan dolayı tecilli mahkumiyetinin bulunduğunu, işlenen suçun yüz kızartıcı bir suç olmadığını bu nedenle davacı hakkındaki tecilli mahkumiyet kararının yedek subay olmasına engel teşkil etmediğini buna rağmen Yedek Subay adayı adayı olarak alınan askerlik karanının er olarak tadil edildiğini öne sürerek tesis olunan yedek subay aday adaylığı askerlik kararının er olarak tadili yönündeki işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2.Dairesinin 13.02.2008 gün ve 2007/3756 Gensek-2008/3 Esas, 19.03.2008 gün ve 2007/3756 Gensek-2008/3 Esas sayılı kararları ile yürütmenin durdurulması ve yeniden yürütmenin durdurulması taleplerinin reddine karar verilmiştir. - 190 - Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; Üniversite mezunu olan davacının askerliğine yedek subay aday adayı olarak karar alınmış iken hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucunda, 01.07.2005 tarihinde işlemiş olduğu “görevli memura hakaret” suçundan dolayı yapılan yargılaması neticesinde ADAPAZARI 2.Asliye Ceza Mah.nin 18.05.2006 gün ve 2005/899 Esas, 2006/374 Karar sayılı kararı ile “5237 sayılı TCK’nun 125/1-3a, TCK.43/1-2, TCK.51 nci maddeleri uyarınca 12 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, verilen hapis cezasının ertelenmesine, 1 yıl 6 ay denetim süresi belirlenmesine, denetim süresini iyi halli olarak geçirirse cezasının infaz edilmiş sayılacağına” karar verilmiş olduğunun ve hükmün 07.07.2006 tarihinde kesinleştiğinin tespit edilmesi üzerine yedeksubay aday adaylığı statüsünden çıkarılarak 15 ay hizmet yükümlüsü er statüsüne alındığı, dava konusu işlemin davalı idarece davacıya KASIM 2007 yedek subay celbinde askerlik şubesine müracaatı üzerine bildirilmiş olduğu, müteakiben davacının yedeksubay aday adaylığı statüsünden çıkarılma işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır. T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. 1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş–er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir. 1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; “Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum - 191 - olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;-1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır” şeklinde hüküm mevcuttur. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesi ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir. 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde; “Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. – A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de “Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir. - 192 - Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla yedek subay aday adayı olamazlar. Davacının işlemiş olduğu “görevli memura hakaret” suçundan dolayı bir seneden fazla surette “12 ay 15 gün hapis” cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, bu hüküm As.C.K.nun 30/A maddesi uyarınca TSK’de subaylıktan çıkarılmayı gerektirmektedir. Sonuç cezanın ertelenmiş olması da durumu değiştirmemektedir. Zira, 5237 sayılı kanun kapsamında “erteleme” müessesi bir infaz rejimi olarak düzenlenmiş olup, 5237 sayılı T.C.K’nun 51 nci maddesiyle cezası ertelenerek denetim süresi öngörülen yükümlülerin denetim süresini iyi halli olarak geçirmeleri halinde mahkumiyet hükmü ortadan kalkmamakta sadece ertelenen ceza infaz edilmiş sayılmaktadır. Bu itibarla davacının işlemiş olduğu “görevli memura hakaret” suçundan dolayı 12 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve verilen cezanın ertelenmesine karar verilmiş olmakla beraber bu hükmün 1632 sayılı As.C.K.nun 30/A maddesi gereğince TSK’de subaylıktan çıkarmayı gerektirdiği ve buna bağlı olarak da 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Askeri Memurlar Kanununun 8/1 maddesi uyarınca davacının yedek subay olamayacağı göz önüne alınarak davalı idarece tesis edilen dava konusu yedeksubay aday adaylığı statüsünden çıkarılma işleminin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, AYİM.2.D., 18.03.2009; E. 2008/3, K. 2009/349) -44ÖZETİ: Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı mahkumiyet hükmünü ortadan kaldırmaz, ancak şartların oluşması halinde deneme süresi sonunda davanın düşmesi sonucunu doğurur, iptali istenen işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğu karşısında davacının yedek subay aday adayı statüsünden çıkarılması işlemi hukuka uyarlıdır. Davacı vekili 07.08.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacı hakkındaki Kadıköy 1’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/1164 E.-2005/209 K. sayılı ilamı ile elektrik hırsızlığı nedeniyle mahkûmiyetine hükmedildiğini, bunun üzerine davalı idare tarafından davacının 1076 sayılı Kanunu 8’nci maddesi gereğince yedek subay adayı statüsünden çıkarılarak 08.01.2008 tarihinde15 aylık er olarak askere sevk edildiğini, bilahare Kadıköy 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 31.07.2008 gün - 193 - ve 2008/861 D.İş. sayılı kararı ile davacının atılı suçu nedeniyle kamunun uğradığı zararı tazmin etmiş olması ve diğer yasal şartları taşıması nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, bu karar karşısında, davacının yedek subay statüsünden çıkarılması yönündeki işlemin hukuki dayanaktan yoksun hale geldiğini belirterek söz konusu işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2’nci Dairesinin 17.09.2008 gün ve 2008/879 E. sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyası ile davacıya ait şube şahsi dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesinden mezuniyetini müteakip 02.04.2002 tarihinde yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, daha sonra KKK.lığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucunda; Kadıköy 1’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2005 gün, 2004/1164 E.-2005/209 K. sayılı kararı ile davacının elektrik hırsızlığı suçunu işlediği sabit görülerek mülga 765 s.TCK.nın 492/2, 522, 523,59 ve mülga 647 s.K.nın 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 924.560.000.TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verildiğinin ve bu kararın 12.04.2005 tarihinde kesinleştiğinin anlaşıldığı, bunun üzerine davalı idare tarafından 10.01.2008 gün, MİY.:1450-66-08/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. 1591 sayılı işlem ile 1076 sayılı Kanunun 8 ve 1111 sayılı Kanunun 103’ncü maddeleri gereğince davacının askerlik kararının tadil edilerek 15 aylık er olarak askere sevkine karar verildiği, bu karara istinaden davacının 08.02.2008 tarihinde askere sevk edildiği, bilahare Kadıköy 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 31.07.2008 gün, 2008/861 D.İş sayılı Kararı ile davacı hakkındaki Kadıköy 1’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2005 gün, 2004/1164 E.-2005/209 K. sayılı mahkumiyet hükmünün lehe kanun değerlendirmesi yapılarak, davacı hakkında CMK.nın 5728s.K. ile değişik 231’nci maddesi gereğince mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu karar üzerine davacının yedek subay aday adayı statüsünden çıkarılmasına ilişkin 10.01.2008 gün, MİY.:1450-66-08/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. 1591 sayılı işlemin iptali istemi ile işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. 1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta - 194 - Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş–er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir. 1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; “Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, 2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, 2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır” şeklinde hüküm mevcuttur. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesi ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir. - 195 - 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde; “Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de “Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir. Bu suretle 1076 Sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olanların yedek subaylık statüsüne girişleri baştan önlenmiştir. Buna göre ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile hırsızlık suçundan hükümlülük hali TSK Personel Kanunun 50/d maddesi ve 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunun 30/B maddesine göre subaylıktan çıkarılmayı gerektirmektedir. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkında verilen Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) karanının davacı hakkında daha önce işlediği hırsızlıktan mahkumiyet hükmü dolayısıyla verilen yedek subaylık statüsünden çıkarılma kararını etkileyip etkilemeyeceği hususudur. Konuyla ilgili değerlendirme yapmadan önce (HAGB) müessesinin niteliği ve tarihçesi ile bu müesseseye ihtiyaç duyulmasının nedenlerinin kısaca irdelenmesi faydalı olacaktır. - 196 - (HAGB) kararı, 5271 sayılı CMK.nın 231’nci maddesinin 5 ve devamı fıkralarında düzenlenmiştir. Buna göre; 5271 sayılı CMK. madde 231:” …. (5) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. (6) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir. (7) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. (9) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık - 197 - taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. (10) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. (11) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. (12) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. Hükmün (13) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. (14) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md;Değişik fıkra: 23/01/2008-5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” hükümlerini içermektedir. (HAGB) Kurum hukuk sistemimize ilk kez 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Kanun ile dahil edilmiştir. Bu Kanun ile 5271 sayılı CMK.nın 231’nci maddesine eklenen (5) ve devamı fıkralarla belirli suçlar için ve belirli şartlarla sanık hakkında (HAGB) kararı verilmesi olanağı düzenlenmiş, bilahare 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Kanun ile bu düzenlemeye son hali verilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken ilk husus (HAGB) kararının hukuki niteliğidir. Doktrinde ve yargı kararlarında bu kurum, maddi hukuk alanında da sonuç doğuran bir usul hukuku kurumu olarak kabul edilmektedir. Bu kabulün sonucu olarak, sanık hakkında (HAGB) kararı verilmiş olması, hükme konu eylemi suç olmaktan çıkarmamaktadır. Böyle bir kuruma ihtiyaç duyulmasının temelinde ise 2005 yılında maddi ceza hukukumuzda ve infaz sistemimizde esaslı değişiklikler yapılması yatmaktadır. 765 sayılı TCK.nın 94 ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 6’ncı maddelerinde bir atıfet hükmü olarak yer verilen erteleme kurumuna yeni ceza ve infaz kanunlarında yer verilmemiştir. Eski mevzuatta yer verilen erteleme kurumu, yasada süresi belirlenen deneme - 198 - süresinin iyi halli geçirilmesi durumunda mahkumiyet hükmünün vaki olmamış sayılmasını gerektirmekte idi. 5237 sayılı yeni TCK.nın 51’nci maddesi ise, deneme süresinin iyi halli geçirilmesi durumunda cezanın infaz edilmiş sayılacağını kabul etmektedir. Dolayısıyla yeni sistemde erteleme bir atıfet kurumu değil bilakis bir infaz rejimi olarak kabul edilmiştir. Yasa koyucunun bu tercihinin sonucunda, göreceli olarak hafif nitelikli bazı suçları işleyen ve esas itibariyle suçlu kişilikleri olmayan bireylerin geleceğinin bu suçtan etkilenmesini önlemek ve onların iyi halli bir hayata avdet etmelerini sağlamaya elverişli bir kurumun varlığına ihtiyaç duyulmuş ve (HAGB) müessesesi bu ihtiyaca binaen ihdas edilmiştir. Bu husus, (HAGB) kurumunu hukuk sistemimize dahil eden 5560 sayılı Kanun ile ilgili olarak TBMM Adalet Komisyonunun 06.11.2006 gün,2-870 Esas-111 Karar sayılı raporunda aynen “…Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibariyle erteleme bir atıfet kurumu niteliğini taşımakta idi. Buna göre deneme süresi içinde yeni bir suçun işlenmemesi halinde ‘mahkumiyet vaki olmamış’ sayılmakta idi. Keza erteleme sadece hapis cezasını değil ‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralı gereğince diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da kural olarak aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminde ise erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan yeni sistemde ‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde hakkında hükmolunan ‘hapis cezası’ infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezası yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirine hükmedilmiş ise… erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi 765 sayılı TCK istemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum haline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasında dengeli geçişi sağlamak amacıyla Türk Ceza Hukukuna ilişkin mevzuatımızda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. Cezaya mahkumiyete bağlı yoksunlukların doğmaması için …kişi hakkında cezaya hükmedilmemesi, …mahkumiyete nazaran daha etkili olabilecektir…” denmek suretiyle açıklanmıştır. Görüldüğü üzere (HAGB) kurumu, esas itibariyle belirli suçlar için ve belirli şartlarla kamu davasının düşmesini ve açıklanması ertelenmiş bulunan mahkûmiyet hükmünün hükümlü hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını sağlayan bir kurumdur. Buradan hareketle, davacı hakkında hırsızlık suçundan tesis edilmiş bulunan ertelemeli mahkûmiyet hükmü üzerinde sonradan yapılan uyarlama yargılaması neticesinde (HAGB) kararı verilmiş olması nedeniyle artık bu mahkûmiyetin her hangi bir hukuki sonuç doğurmayacağı dikkate alınarak, davacının statü değişikliğine tabi tutulması işleminde hukuka uygunluk - 199 - bulunmadığı ileri sürülebilir ise de, bu iddianın kabulü mümkün değildir. Zira, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesi ile, ertelenmiş ve hatta affa uğramış dahi olsa, hırsızlık suçundan mahkumiyet hali, subaylıktan çıkarılmayı ve buna bağlı olarak yedek subaylık statüsünün sona erdirilmesini gerektiren bir durumdur. Buradaki (erteleme) eski ceza hukuku sistemindeki erteleme kurumunu ifade etmektedir. Dolayısıyla cezanın ertelenmesi; mahkumiyet ileride vaki olmamış sayılacağı halde statüden çıkarmayı engellememektedir. Keza af nedeniyle mahkumiyet hükmü ve buna bağlı neticeler ortadan kalktığı halde bu durum statüden çıkarılmayı engellememektedir. Bu hale göre, sonradan hukuk sistemimize dahil edilen ve esas itibariyle bir usul hukuku müessesesi olan (HAGB) kararına istinaden, “mahkumiyet hükmünün, hükümlü hakkında hukuki sonuç doğurmayacağı” kuralı gözetilerek, bu karara konu olan ve açıklanması ertelenmiş bulunan mahkumiyet hükmünün, statüden çıkarmayı gerektirmediğinin kabulü, hukuki dayanaktan yoksundur. Zira bu düzenlemede yer verilen “hukuki sonuç”lar, ancak ceza ve infaz hukuku sisteminde doğması öngörülen sonuçlardır. Mahkumiyetin idare hukukundaki işlemlere etkisi ile ilgili sonuçları, bu düzenlemede yasa koyucunun öngördüğü sonuçlar değildir. Aksi yönde bir kabul, ceza ve usul hukuku sisteminde yer verilen ve bu sistem içinde sonuç doğurması gereken (HAGB) kararının, idare hukukunda yasa koyucunun öngörmediği ve esas itibariyle arzulamadığı sonuçlar doğurmasına yol açacaktır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının durumu değerlendirildiğinde; “elektrik hırsızlığı” suçundan mahkûmiyeti bulunması nedeniyle “yedek subay aday adayı” olarak alınan askerlik kararının idarece “er” olarak tadil edilmesi işleminin, işlemin yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine göre tesis edildiği ve hukuka uygun olduğu, davacı vekili müvekkili hakkında atılı suç ile ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verildiğini, bu nedenle yedek subaylık hakkının geri verilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de; HAGB kararının mahkumiyet hükmünü ortadan kaldırmadığı, ancak şartların oluşması halinde deneme süresi sonunda davanın düşmesi sonucunu doğurduğu, açıklanması ertelenmiş bulunan hüküm, CMK.nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’nci maddesi gereğince hükümlü hakkında her hangi bir hukuki sonuç doğurmamakla beraber, bu kuralın idare hukuku alanında geçerli olduğunun kabul edilemeyeceği ve iptali istenen işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğu karşısında işlemin hukuka uygunluğunu ortadan kaldırmadığı, değerlendirilmekle, davacının yedek subay aday adayı statüsünden çıkarılması işleminin hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 11.03.2009; E. 2008/879, K. 2009/292) - 200 - -45ÖZETİ: “Resmi Belgede Sahtecilik” suçundan 28.12.2007 tarihinde mahkum olan ve bu hükmün kesinleştiği 26.03.2008 tarihinden itibaren erteleme süreci devam etmekte olan davacı hakkında mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması şartları gerçekleşmediğinden, davacı hakkında tesis edilen ere tadil işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.. Davacı vekili, 27.05.2009 tarihinde Sivas İdare Mahkemesinde 01.06.2009 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 26 Mart 2008 tarihinde kesinleşen sahtecilik suçundan dolayı verilmiş bulunulan ertelemeli mahkumiyet hükmü esas alınarak ve buna bağlı deneme süresi beklenmeksizin tesis edilen yedek subaylık statüsünden çıkarılarak 15 aylık er statüsünde askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğunu, öne sürerek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 2 nci Dairesinin 10 Haziran 2009 gün ve GENSEK NO.:2009/1865, ESAS NO.:2009/679 sayılı kararıyla reddedilmiştir Dava dosyasında mevcut belgelerin incelenmesi sonucunda; 4 yıllık fakülte mezunu olan davacının yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı ,ancak bilahare KKK.lğınca yaptırılan arşiv araştırması sonucunda Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.12.2007 gün ve Esas No.:2005/1037, Karar No.:2007/1031 sayılı kararı ile Resmi Belgede Sahtecilik suçundan eylemine uyan Mülga 765 sayılı TCK.nın 350/1-3, ve 59/2 nci maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği ve kararın da 26 Mart 2008 tarihinde kesinleştiğinin anlaşılması üzerine, davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5/1 inci maddesinde belirtilen süre kadar 15 ay hizmet yapmak üzere, daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının, MSB.lığının 19 Mart 2009 gün ve MİY.: 1450-500-09/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. sayılı işlemi ile er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır. T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. 1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca - 201 - bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş–er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir. 1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; “Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;-1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerin er olurlar. -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır” şeklinde hüküm mevcuttur. Bu hükme göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkında tesis edilen Resmi Belgede Sahtecilik suçundan ertelenmiş cezanın Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan dolayısıyla yedek subaylık statüsünden çıkarmayı gerektirip gerektirmediğidir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir. - 202 - 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde “Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. – A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de “Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir. Burada gözden kaçırılmaması gereken nokta; subay olduktan sonra T.S.K.dan ayırmayı gerektirecek bir suç işleyen kişi ile, geçmişte bu nitelikte bir suç işlemiş olmasına rağmen yasal olarak geçmişteki hükmün işlenmemiş sayılması nedeni ile sabıkasız olduğu kabul edilen kişinin aynı statüde kabul edilip edilmeyeceğidir. Yasa koyucu, askerlik hizmetini Yedek Subay olarak yapacakları seçerken, 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; “Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar” şeklinde düzenleme yapmıştır. Buradaki “mahkum” kelimesinin, hukuk aleminden hukukun öngördüğü şartlar içinde silinmiş mahkumiyetleri kapsadığını kabul etmek hukuk mantığı ile bağdaşmaz. Hem mahkumiyeti yasal olarak ortadan kaldırıp kayıtlardan çıkarmak, hem de bu mahkumiyet ortadan kalkmamış gibi sonuçlarını uygulamaya devam etmek, ceza hukukunun “kanunsuz suç ve ceza olmaz”,”hiçbir eylem, yasanın öngördüğü cezadan başka ceza ile cezalandırılamaz” prensiplerine aykırı düşer. - 203 - Davacının işlediği Mülga 765 sayılı TCK.nun 350/1-3 üncü maddesinde düzenlenen Resmi Belgede Sahtecilik suçundan hükümlülük, Askerî Ceza Kanununun 30/B maddesinde yazılı TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suç olduğu belirtilmiş ise de, ertelenmiş mahkumiyetinin bulunması nedeni ile ertelenmiş hükümlülüklerin bu madde kapsamında ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 50/d maddesinde, sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmü ertelenmiş olsa bile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirmekte olduğuna dair düzenleme mevcut olmakla birlikte, 926 Sayılı Kanunun 50/d maddesi sadece görevde iken suç işleyen şahıslara uygulanmaktadır.Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu’nun 8/1-2 maddesi ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde ise sahtecilik suçundan ertelemeli mahkumiyet hali TSK.den çıkartılmayı gerektirdiği hüküm altına alınmış ise de, her iki yasa da, mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içersinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK.den çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir. Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Tecil, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessere olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. “Mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması” sonucunu doğurur. Türk Ceza Kanununun 95/II. nci maddesi: “Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur.” hükmünü amirdir. “Resmi Belgede Sahtecilik” suçundan 28.12.2007 tarihinde mahkum olan ve bu hükmün kesinleştiği 26.03.2008 tarihinden itibaren erteleme süreci devam etmekte olan davacı hakkında mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması şartları gerçekleşmemiştir. Bu durumda işlem tarihinde hakkında TSK’nden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 30.09.2009; E. 2009/679, K. 2009/989) - 204 - -46ÖZETİ: Davacının askerlik kayıtlarında yer alan ve askerlik yapan şahıs ile aynı kişi olduğu anlaşılmakla, askerlik hizmetini yaptığı vicdani kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili, 20.10.2008 tarihinde Nazilli 2 nci Asl.Huk.Mah.de, 28.10.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkili 1956 doğumlu ………’nun daha önce mevcut olan ve bilahare Yumurtalık Asliye Hukuk Mahkemesince iptal edilen nüfus kaydına göre muvazzaf askerlik hizmetini yapmış olduğu halde davalı idarece hakkında ikinci kez askere sevk işlemi tesis edildiğini, tesis edilen bahse konu ikinci kez askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek, bu işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Adana İli Ceyhan (Yumurtalık) İlçesi Ayas Mahallesi nüfusuna kayıtlı, ………. ve ……. oğlu, 1963 doğumlu ……….. isimli şahsın muvazzaf askerlik hizmeti için 11.11.1983 tarihinde askerlik şubesince askere sevk edildiği ve 11.05.1985 tarihinde de askerlik hizmet süresini tamamlaması üzerine terhis edildiği, muvazzaf askerlik hizmetini yapmış bulunan bahse konu 1963 doğumlu …… isimli şahsın nüfus kaydının YUMURTALIK Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.03.1985 gün ve 1984/111 Esas, 1985/37 Karar sayılı kararı ile “dayanaksız nüfus kaydı kullanarak Yumurtalık İlçesine kayıt oldukları” gerekçesiyle nüfus kaydının iptaline karar verildiği ve bu kararın 21.07.1987 tarihinde kesinleştiği; diğer taraftan davacı Aydın İli, Nazilli İlçesi, Bozyurt köyü nüfusuna kayıtlı İbrahim ve Meryem oğlu 1956 doğumlu ……….’nun Bakanlar Kurulunun 28.03.1991 tarih ve 11 sayılı kararı ile Türk Vatandaşlığına alındığı, başlangıçta göçmen statüsü nedeniyle verilen askerlik muafiyet kararının bilahare iptal edildiği ve 21.11.2005 tarihinden itibaren sevke tabi bakaya statüsüyle takibe alındığı, bilahare davacının Yumurtalık Nüfusuna kayıtlı ve askerlik hizmetini yapmış bulunan 1963 doğumlu ……………’nun kendisi olduğunu belirterek 03.01.2006 tarihli dilekçesi ile askerlik şubesine müracaat ederek askerlik hizmetini yaptığına dair belge talep ettiği, bu müracaatın MSB.lığının 28.04.2006 gün ve MİY:7420-2-06/ASAL D.Er İşl.Ş.Vat.İşl.Ks.(397) sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi ve bakaya kaydına alınması üzerine AYİM’de yeniden askere sevk işleminin iptali istemli dava açıldığı anlaşılmıştır. Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin, 07.01.2009 gün ve E.2008/1096 sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statü altında, nasıl yerine getirecekleri (geneli itibariyle) 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda öngörülmüştür. Sözü edilen Kanunlar - 205 - incelendiğinde askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak, muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik ve firar ve izin tecavüzünü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında yerine getirilen bu hizmetle ilgili tüm kayıt ve kuyudatın idare tarafından tutulması ve kişi hak ve hallerine ilişkinliği nedeniyle de sonuna dek saklanması korunması gerekir. Dava konusu olayda ………….’nun iptal edilen nüfus kayıt bilgileri ile yeni nüfus kayıt bilgilerinde, doğum tarihi bilgisi dışındaki tüm bilgilerinin bire bir örtüştüğü; 1963 doğumlu ………..’nun vukuatlı nüfus kayıt örneğinde, diğer kardeşleri …….. ve ………….’nun da 1963 doğumlu olarak kaydedildikleri ve farklı doğum tarihi olan diğer aile bireyleri de dahil olmak üzere tümünün doğum tarihlerinin 01 Ocak olarak kaydedildiği, bu nüfus kaydında da ………..’nun eşinin ……….. olduğu, dosya içeriğinden Bulgaristan’dan göç ederek geldiği anlaşılan davacının nüfus kaydının önce 1963 doğumlu olarak geçtiği, bu şekilde Adana İli Ceyhan (Yumurtalık) İlçesi Ayas Mahallesi nüfusuna kaydının yapıldığı, daha sonra Yumurtalık Asl.Huk.Mah.nin 14.03.1985 tarih ve 1984/111 E. ve 1985/37 K. sayılı karar ile “nüfusa kayıtlı olmadıkları halde kayıtlı gibi gösterilerek …dayanaksız nüfus kaydı kullanarak Yumurtalık ilçesine kayıt oldukları anlaşıl(dığından)…nüfus kayıtlarının iptaline” şeklinde verilen karar ile davacı ve ailesinin nüfus kayıtlarının iptal edildiği, daha sonra Bakanlar Kurulunun 28.03.1991 tarih ve 11 sayılı kararı ile Türk Vatandaşlığına alınarak, Aydın İli, Nazilli İlçesi, Bozyurt köyü nüfusuna kayıtlarının yapıldığı, bu kayıt yapılma sırasında davacı tarafından daha önce gerçek doğum tarihini yansıtmayan 01.01.1963 tarihinin 28.03.1956 olarak bildirildiği, davacının şube şahsi dosyasında bulunan askeri kimlik kartındaki fotoğraf ile nüfus cüzdanı fotokopisindeki fotoğrafın yaş farkı dışında aynı şahsa ait olduğunun açık şekilde görüldüğü, Sefer Görev Emrindeki adresin şu anki ikametgahı ve nüfus kaydının yapıldığı Nazilli İlçesi olduğu, Nazilli As.Ş.Bşk.lığının 15.03.2006 tarihli yazısı ile de “…1963 doğumlu İbrahim oğlu ………. ile halen Nazilli-Bozyurt Köyü nüfusuna kayıtlı 1956 doğumlu İbrahim oğlu ………..’nun aynı yükümlü olduğuna kanaat getirilmiştir. “ dendiği, tüm bu veriler ışığında davacının Adana İli Ceyhan (Yumurtalık) İlçesi Ayas Mahallesi nüfusuna kayıtlı, İbrahim ve Meryem oğlu, 1963 doğumlu ……… ile aynı şahıs olduğu ve askerlik hizmetini yaptığı vicdani kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Davacı ………..’nun yeniden askere sevk işleminin İPTALİNE, (AYİM 2. D., 08.04.2009; E. 2008/1096, K. 2009/391) - 206 - -47ÖZETİ: Aldığı sınav puanına göre 400 kişilik kontenjana giremeyen davacı hakkında idarece tesis edilen yedek subay öğretmen yerine er olarak askere sevk edilme işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.. Davacı vekili, 19.08.2008 tarihinde Kars Nöb.Asliye Hukuk mahkemesi ve 25.08.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde ve 01.12.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının kadrolu Türkçe branş öğretmeni olarak Kars Akyaka İncedere Köyü İlköğretim Okulunda görev yaptığını, Ağustos 2008 yedek subay celbinde kısa dönem er olarak askere sevk edildiğini, kısa dönem er olarak sevk edilmesinin okulunda Türkçe öğretmeni açığı yarattığını, davacının emsali olan ………..’nun yedek subay öğretmen olarak sevk edildiğini, davacının da yedek subay öğretmen olarak sevk edilmesi gerekirken kısa dönem er olarak sevk edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep talep ve dava etmiştir. Davacının Yürütmenin Durdurulması talebi AYİM Nöbetçi D.nin 03.09.2008 tarih ve 2008/2642-333 Gensek-Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Ağustos 2008 celp döneminde yedek subay aday adayı olarak sevk edilen davacının, Yüksek Öğretim Kurumu Mezunu Yükümlülerin Test, Mülakat, Seçme Sınıflandırma ve Dağıtım Faaliyetleri Yönergesi uyarınca yapılan test sonucuna göre Türkçe öğretmenleri arasında yapılan sıralamada 100 üzerinden 25,5 puan alarak 957 aday arasında 788 nci olması ve Milli Eğitim Bakanlığının, Genkur.Bşk.lığının 01.05.2008 tarihli emri ile bildirilen Türkçe öğretmeni ihtiyacının 400 olması nedeniyle 400 olarak belirlenen kontenjana giremediğinden kısa dönem er olarak 1 nci Dz.Er Eğt.A.K.lığına sevk edildiği anlaşılmıştır. Askerlik yükümlülüğünü MEB Emrinde Öğretmen Olarak Yerine Getirecekler Hakkında Yönetmelik’in 8 nci maddesi; “1076 sayılı Kanuna tabi yedek subay aday adayı olup, askerlik şubelerince test ve mülakat merkezlerine sevk edilenlerden, Türk Silahlı Kuvvetleri ihtiyacı fazlası olduklarından temel eğitimleri sonunda Milli Eğitim Bakanlığı emrine verilmesi uygun görülenlerin seçimleri Genelkurmay Başkanlığınca askere sevkleri sırasında Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında öğretmen olarak görev yapanlar arasından seçilir.” hükmünü, Türk Silahlı Kuvvetlerinin İhtiyaç Duyduğu Yedek Subay Adaylarının Seçimine İlişkin Şekil ve Esaslar ile Celp Usulleri Hakkında Yönerge'nin 2'nci bölüm ç. maddesi: “K.K.K.lığınca yapılacak işlemler; - 207 - (1) Celp dönemlerinde test ve mülakata tabi tutulan yedek subay adayı yükümlülerden, Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında öğretmen olarak görev yapan ve bu durumlarını il/ilçe Milli Eğitim Müdürlüklerinden aldıkları öğretmenlik belgesi ile askerlik şubelerine belgeleyenlerin durumunu statü belirleme formlarının okutulması sonucunda tespit eder. (2) Gnkur.Bşk.lığının o celp dönemi MEB emrine öğretmen verilmesini uygun bulması halinde, öğretmen kaynak miktarı, TSK yedek subay ihtiyacı, MEB emrine verilecek yükümlülerin temel askerlik eğitimine tabi tutulacakları eğitim merkezi kapasitesi ve TSK'nin ihtiyaç duyduğu öğretmen miktarlarını da dikkate alarak, uygun miktarda yedek subay adayını, askere şevkleri sırasında MEB kadrolarında öğretmen olarak görev yapanlar öncelikli olacak şekilde, bilgisayar ortamında rasgele seçerek MEB'na verilmek üzere yedek subay statüsüne ayırır." MY:52-12 Milli Eğitim Bakanlığı Emrine Verilen öğretmen Yükümlülere ilişkin Yönergenin 4 ve 5'inci maddesi: "Seçim şekli; Test ve mülakat neticelerine göre bilgisayar ile seçme yöntemidir. Test ve mülakat yönteminin amacı; yükümlülerin mensubu olacağı kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının belirlenmesi, sınıf ve branşlarının tespiti ile yedek subay olma aşamasında, isteklilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin yedek ihtiyacına miktar, meslek ve vasıfları itibariyle uygun olmaması halinde, meslek ve vasıflarına miktar,'istek durumu, test başarı durumu gibi esaslara dayalı bir seçimle, Silahlı Kuvvetlerin yedek subay ihtiyacına ayırmaktır." KKY 72-1 (C) Yükseköğretim Kurumu Mezunu Yükümlülerin Test, Mülakat, Seçme Sınıflandırma ve Dağıtım Faaliyetleri Yönergesinin 3'üncü bölüm 3'üncü maddesi: " … b. Seçme ve sınıflandırma faaliyeti, aşağıdaki öncelik sırasına göre yapılır; (1)Yedek subay seçimi: (a) Tıp doktoru yedek subay adayları: (b) Celp direktifinde belirtilen mesleklere tabi olan yedek subayların seçimi: (c) Komando nitelikli yedek subay seçimi: (ç) Takım komutanı seçimi: (d) Milli Eğitim Bakanlığı emrine görevlendirilecek yedek subay öğretmen seçimi: Ağustos celplerinde, TSK'nın yedek subay ihtiyacı karşılandıktan sonra, nitelikli yükümlüler arasından Genelkurmay Başkanlığınca belirtilen - 208 - branşlarda MEB'de öğretmenlik yapanlar arasından test notuna göre seçimi yapılır." hükümlerini amirdir. Dava konusu olayda; yedek subay aday adayı olan davacının ibraz ettiği belgeye göre Türkçe öğretmeni olduğu, Ağustos 2008 yedek subay celbinde sevke tabi olarak sınava girdiği, 100 puan üzerinden 25,5 puan alarak 957 aday arasından 788nci olarak bu celp döneminde Türkçe öğretmeni ihtiyacının 400 olarak tespit edilmesi nedeniyle kısa dönem er olarak tertip edildiği, emsal gösterdiği adayın ise 100 üzerinden 53,5 puan alarak 262nci sırayı aldığı anlaşılmakla, yukarıda incelenen yönetmelik ve yönerge hükümleri gereği, Ağustos celp dönemlerinde Milli Eğitim Bakanlığının ihtiyaç duyduğu branşlarda Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında fiilen öğretmenlik yapan, bağlı oldukları il/ilçe Milli Eğitim Müdürlüklerinden Öğretmenlik Belgesi alan yükümlülerden, branşı uygun olanların test notuna göre Öğ.Yd.Sb. statüsüne ayrılarak temel eğitimlerini müteakip Milli Eğitim Bakanlığı emrine görevlendirilmesinde ve bu nedenle aldığı puan göre 400 kişilik kontenjana giremeyen davacı hakkında idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 2.D., 13.05.2009; E. 2008/891,K. 2009/581) 2. ASKERLİK HİZMETİNİ YAPMIŞ SAYILMAMA -48Davacının, firar ettiğine veya askerlik hizmetinden ayrı kaldığına dair bilgi ya da belge bulunmadığı anlaşıldığından askerlik hizmetini yapmış sayılmama işleminin mevzuata ve hukuka aykırı olması nedeniyle askerlik hizmetini tamamlayarak terhisine hak kazandığının kabul edilerek, işlemin iptaline karar verilmesi gerekir. ÖZETİ: Davacı, 22.09.2008 tarihinde Elbistan 2 nci Asl.Huk.Mah.de, 06.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; askerlik hizmetini 2 nci Ordu 2 nci Kor. 69 ncu Tüm 69 ncu P.A. 3 ncü Tb. 10 ncu Bl. K.lığı emrinde yaptığını, ancak Elbistan As.Ş.Bşk.lığından askerlik hizmetini yaptığına ilişkin belge talep ettiğinde, As.Şubesi Başkanlığınca “1928 doğumlular kütük defterinde kaydına rastlanılmadığından” bahisle talebinin geri çevrildiğini belirterek askerlik - 209 - hizmetini yaptığı halde, bu şekilde askerlik hizmetini yapmış sayılmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının askerlik hizmetini yaparak terhis olduğuna ilişkin bir bilginin bulunmadığı, diğer taraftan Elbistan As.Şb.Başkanlığı veya MSB Arşiv Müdürlüğünde de davacının askerlik hizmetini yapmadığına ya da firar ettiğine veya askerlik hizmetinden ayrı kaldığına dair bilgi ya da belge de bulunamadığı, MSB’nin 12.03.2008 tarih ve MİY.: 9140-559-09/ASAL D. Er İşl. Ş. YSDCST. Ks. 10837 sayılıi yazısından 1928 doğumlu yükümlülerin 28 ay süre ile askerlik hizmeti yaptıklarının bildirildiği anlaşılmıştır. T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde; vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statüde nasıl yerine getirecekleri 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre; askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi, idarenin hüküm ve tasarrufu altında Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında yerine getirilen askerlik hizmeti ile ilgili tüm kayıtların idare tarafından tutulması, saklanması ve korunması bu işlevin gereği gibi yerine getirilmemesinin olumsuz sonuçlarının davacıya yükletilmemesi gerekmektedir. Davacının, firar ettiğine veya askerlik hizmetinden ayrı kaldığına dair bilgi ya da belge bulunmadığı anlaşıldığından askerlik hizmetini yapmış sayılmama işleminin mevzuata ve hukuka aykırı olması nedeniyle 1928 doğumlu olduğu dikkate alınarak MSB’nin 12.03.2008 tarih ve MİY.: 9140559-09/ASAL D. Er İşl. Ş. YSDCST. Ks. 10837 sayısına göre 28 aylık askerlik hizmetini tamamlayarak terhisine hak kazandığının kabul edilerek, işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Kahramanmaraş İli Elbistan İlçesi Söğütlü Kasabası nüfusuna kayıtlı Ahmet ve Zarife oğlu 1928 doğumlu davacı ……….’un (T.C.:19523550886) 28 (Yirmisekiz) aylık askerlik yükümlülüğünü emsalleriyle birlikte 1948-1951 yılları arasında tamamladığı kabul edilerek askerlik hizmetini yapmış sayılmama işleminin İPTALİNE, (AYİM.2.D., 25.03.2009; E. 2008/1019, K. 2009/339) - 210 - -49ÖZETİ: Davalı idarece, davacının ölü eşinin askerlik hizmetini yapmadığı, firar, izin tecavüzü veya herhangi bir suçtan takipte bulunduğu kanıtlanmadığından, askerlik hizmetini yapmış sayılmama işleminin iptaline karar verilmesi gerekir. Davacı vekili, 20.03.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının eşi olan ………’ın 1952-1955 yılları arasında askerlik hizmetini Gelibolu, Gaziantep-Kargamış ve Mardin-Nusaybin’de yaptığını, 13.02.2004 tarihinde vefat etmesi nedeniyle davacıya emekli aylığı bağlanması amacıyla SGK’ya başvurduklarını, Kurum tarafından müteveffa ………….’ın askerlik hizmetini yaptığına dair belge istenmesi üzerine SivasYıldızeli Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurduklarını, ancak 1973 yılında Askerlik Şubesinin tümüyle yanmış olması nedeniyle ………’a ait kayıtlara ulaşılamadığından bahisle istedikleri belgeyi alamadıklarını, oysa ………’ın 1971 yılında aldığı pasaport ile bir çok kere yurtdışına gidip geldiğini, gerek pasaport alırken ve gerekse giriş çıkışları sırasında askerlikle ilgili bir sorun yaşamadığını, şayet askerlik hizmetini yapmamış olsaydı, mutlaka hakkında bir arama kaydına rastlanmasının gerektiğini, bu nedenlerle müvekkilinin eşinin askerlik hizmetini yapmış sayılmama yönündeki askerlik şubesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline verilmesini talep dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinde; davacının ölü eşi ……….’ın askerlik yaptığına ve terhis edildiğine dair iddiasını içeren dava dilekçesi ile davalı idarenin, Yıldızeli Askerlik Şubesi Başkanlığının 1973 yılında evrakları ile tamamen yandığından davacıya ait askerlik sefahati ile ilgili hiçbir bilgi ve belge olmadığına ilişkin savunması dışında herhangi bir bilgi bulunmadığı anlaşılmıştır. T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde; vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statüde nasıl yerine getirecekleri 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre; askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi, idarenin hüküm ve tasarrufu altında Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında yerine getirilen askerlik hizmeti ile ilgili tüm kayıtların idare tarafından tutulması, saklanması ve korunması bu işlevin gereği gibi yerine - 211 - getirilmemesinin gerekmektedir. olumsuz sonuçlarının davacıya yükletilmemesi Davalı idarece, davacının ölü eşi …………..’ın askerlik hizmetini yapmadığı, firar, izin tecavüzü veya herhangi bir suçtan takipte bulunduğu kanıtlanmadığından, davacı ………..’ın beyanı esas alınarak Sivas – Yıldızeli İlçesi-Kiremitli köyü nüfusuna kayıtlı, …….. oğlu, ……….’den olma 15.02.1932 doğumlu ……….’ın emsallerinin ilk kafilesi ile birlikte 01 Mart 1952 tarihinde askere sevk edildiği, o tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre 24 aylık askerlik hizmetini yaparak 01 Mart 1954 tarihinde terhis edildiği kabul edilerek askerlik hizmetini yapmış sayılmama ve askerlik hizmetini tamamladığına dair terhis belgesi verilmemesi işleminin hukuka ve mevzuata aykırı olması nedeniyle işlemin iptaline karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Sivas – Yıldızeli İlçesi-Kiremitli köyü nüfusuna kayıtlı, ………. oğlu, ………’den olma 15.02.1932 doğumlu ………’ın 24 aylık askerlik yükümlülüğünü 01 Mart 1952 – 01 Mart 1954 tarihleri arasında tamamladığı kabul edilerek askerlik hizmeti yapmış sayılmama ve terhis belgesi verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM.2.D., 30.09.2009; E. 2009/436, K. 2009/987) 3. ASKERLİK KAYITLARINDA DÜZELTME -50ÖZETİ: Askerlik yükümlülüğünü yerine getiren davacının babasının isminin askerlik kayıtlarında düzeltilmemesi işleminin hukuka aykırı olması sebebiyle iptaline karar verilmesi gerekir. Davacı, 13.11.2008 tarihinde Malatya İdare Mahkemesinde, 20.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; nüfus kayıtlarına göre babası olan ve vefat etmiş bulunan ………..’ın baba adının ………….. olarak gözükmesine rağmen Malatya Askerlik Şubesi Bşk.lığı kayıtlarında Dayip olarak geçtiğini, kaydın düzeltilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2.D.nin 05.12.2008 tarih ve GENSEK NO:2008/3386, ESAS NO:2008/1181 sayılı kararı ile reddedilmiştir. - 212 - Dava dosyasının incelenmesinden; nüfus kaydına göre davacının babasının ………..-……….. oğlu 01.07.1945 doğumlu Malatya-Yazıhan İlçesi Boyaca Köyü nüfusuna kayıtlı ………… olduğu, ancak askerlik şubesi kayıtlarında bu kimlik bilgilerine sahip şahsın kaydının bulunmadığı, baba adı “……….” olmayan ancak aynı doğum tarihli baba adı “………..” olan ………..’ın bulunduğu anlaşılmaktadır. Anayasanın 72 inci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statü altında, nasıl yerine getirecekleri (geneli itibariyle) 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda öngörülmüştür. Sözü edilen Kanunlar incelendiğinde askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak, muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik ve firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında yerine getirilen bu hizmetle ilgili tüm kayıt ve kuyudatın idare tarafından tutulması ve kişi hak ve hallerine ilişkin olması nedeniyle de uzun süre saklanması ve korunması gerekmektedir. Kişinin açıkça askerlik hizmeti yapmadığını, suçluluğu nedeniyle takipte olduğunu gösteren bir kanıt yoksa, yükümlüden askerlik yaptığını kanıtlayan belge istenmesi, düzenli idareden beklenen bir çözüm ve tavır olmamalıdır. Davacı yönünden idarenin hizmeti iyi kuramadığı, düzenli ve sağlıklı biçimde işletemediği görülmektedir. Bireylerin devlete, bir diğer deyişle idareye karşı olan yükümlüğünü ifa edip etmediğini kanıtlama külfeti, bu konuyla ilgili tüm kayıt ve kuyudatı tutmakla, muhafaza etmekle birinci derecede görevli olan idareye ait olmak gerekir. Her şeyden önce bu konuda bir bilgi ve belgeye gereksinme duyulduğunda, kişisel başvuruları karşılamak ve istenilen belgeleri kişilere vermek durumunda olan idarenin bizzat kendisidir. Davacının babasının 1945 doğumlu olup nüfus kaydının bulunmasına rağmen askerlik hizmeti açısından kaydının bulunmadığı, ancak baba adı Tayip olup …………. isimli başka bir şahısın kaydının bulunduğu görülmekle aksi idarece ortaya konulamaması nedeniyle davacının babası ……………’ın baba adının “……….” değil, nüfus kayıtlarında olduğu gibi “………” olarak düzeltilmesi ve baba adı “………..” olan ……….’ın askerlik yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü gerekmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; askerlik yükümlülüğünü yerine getiren davacının babası ………..’ın baba isminin askerlik kayıtlarında düzeltilmemesi işleminin hukuka aykırı olması sebebiyle iptaline karar verilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; - 213 - Davacı ………….’ın babası ………….’ın ( Malatya /Yazıhan/Boyaca Köyü nüfusuna kayıtlı, …………-……..oğlu, 01.07.1945 doğumlu, 21.05.1948 tarihinde nüfusa tescil edilen, 31.05.2004 tarihinde vefat eden, T.C.No.: 34684975118) babasının askerlik kayıtlarındaki “………..” şeklinde geçen adının nüfus kayıtlarına uygun olarak “……….” şeklinde düzeltilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM.2.D., 20.05.2009; E. 2008/1181, K.2009/594) 4. BEDELLİ ASKERLİK -51ÖZETİ: Bakanlar Kurulu Kararının “Geri Ödeme” başlıklı 9 ncu maddesinin 2 nci fıkrası “Yükümlülerin ödemiş oldukları bedeller ...bedelli askerlik kapsamından çıkartılmaları halinde...tabi oldukları statüde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra kendilerine... ödenir” hükmü uyarınca “ilgili Askerlik Şubesinin yazısına istinaden iade edilmesi gerekirken edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesi gerekir. Davacı, 08.11.2008 tarihinde İskenderun 3 ncü Asliye Hukuk Mahkemesine sunduğu ve 11.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1987 yılında tanınan haktan yararlanarak bedelli askerlik kapsamına alındığını, 1991 yılında Tokat’taki birliğinde 3 aylık temel eğitimini tamamlayıp geçici olarak terhis edildiğini, 5.000 Alman Markı tutarındaki bedeli 4 eşit taksitte ödemesi gerektiğini, kendisinin de bu gerekliliğe uymaya çalıştığını ancak 3 ncü ve 4’ncü taksitleri zamanında ödeyememesi üzerine bedelli askerlik kapsamından çıkarılıp statüsüne göre eksik kalan 12 ay süreyle askerlik hizmetini tamamlamak üzere silah altına alındığını, bu şekilde askerlik hizmetini tamamlayarak 2007 yılında kesin terhis işleminin yapıldığını, davalı idareye müracaat edip bedelli askerlik kapsamında ödediği meblağın yasal faizi ile beraber iadesini talep ettiğini, ancak bu talebin reddedildiğini belirterek, bedelli askerlik kapsamında ödediği bedelin iade edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 ve geçici 20 nci maddeleri gereğince bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuran ve 31.08.1991-03.12.1991 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamlayarak geçici olarak terhis edilen davacının, bedelli askerlik için yüklendiği taksitlerin bir kısmını zamanında ödeyememesi nedeniyle bedelli askerlik kapsamından çıkarılarak - 214 - statüsüne uygun şekilde 15 aylık er yükümlü olarak askere sevk edildiği, 09.02.2006-09.02.2007 tarihleri arasında bu hizmetini de ifa ettikten sonra 09.02.2007 tarihinde terhis edildiği, bilahare 07.07.2008 tarihinde Seyhan Askerlik Şubesine müracaat edip bedelli askerlik kapsamında ödediği bedelin yasal faizi ile beraber iadesini talep ettiği, bu talebin reddedilip keyfiyetin 03.11.2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine iş bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. Anayasa’nın 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile askeri kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1992 tarih ve 1602 sayılı Kanunun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin” bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun Geçici 33 ncü maddesi; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte saklı, yoklama kaçağı, bakaya durumunda veya tecilli olan 28 yaşından gün almış veya daha büyük olan 1076 ve 1111 sayılı Kanunlara tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde askerlik şubelerine başvurmaları halinde, 1111 sayılı Kanunun bedel ödeyerek askerlik hizmetini yapmaya ilişkin hükümlerinden yararlanırlar. Bu madde kapsamında bulunan ve 31.l2.1992 tarihinde 40 yaşını tamamlamış olanlar 15.000 Alman Markı veya karşılığı yönetmelikte belirtilen yabancı ülke parasını başvuru sırasında defaten ödemeleri halinde temel askerlik eğitimine tabi tutulmazlar. Bedelin ödenme usul ve esasları ve uygulama ile ilgili diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir. Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında adli takibat yapılmaz.” hükmünü amirdir. Askerlik Kanununun Geçici 33 ncü maddesinin uygulanmasına dair esaslara ilişkin 03.09.1992 gün ve 21334 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 30.07.1992 tarih ve 92/3365 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerin başvuru, bedel ödeme, temel askerlik eğitimi, özlük hakları ve terhis işlemleri ile bedelin ödenmesi, toplanması, iadesi ile diğer usul ve esaslar düzenlenmiştir. Bakanlar Kurulunun bu kararının “Geri Ödeme” başlıklı 9 ncu maddesi; “Bu esaslar uyarınca bedelli askerlikten yararlanmak için başvuruda bulunan ve ödemesini yapan yükümlülerden; temel eğitime başlamadan önce veya temel eğitim safhasında askerliğe elverişli olmadıkları tespit edilenler, ölenler, istekleriyle bedelli askerlik yapmaktan vazgeçenler - 215 - ile belirlenen dönemde temel askerlik eğitimine katılmayanlar veya temel eğitim süresini mazeretsiz olarak tamamlamaları nedeniyle bedelli askerlik kapsamından çıkarılanlara ödedikleri tutarlar ilgili Askerlik Şubesinin yazısına istinaden Savunma Sanayi Müsteşarlığı tarafından geri ödenir. Yükümlülerin ödemiş oldukları bedeller askerliğe elverişsiz hale gelmeleri veya ölmeleri halinde hemen vazgeçmeleri veya bedelli askerlik kapsamından çıkartılmaları halinde ise tabi oldukları statüde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra kendilerine, vekillerine veya kanuni mirasçılarına, gösterilen banka hesabına ödenir. Döviz olarak yatırılan bedelin geri ödenmesi iade tarihindeki T.C. Merkez Bankası Alman Markı döviz alış kuru esas alınarak Türk Lirası olarak yapılır.” hükmünü amirdir. Bu hükümlerden anlaşılacağı gibi, bedelli askerlik kapsamında elde edilen gelir, Savunma Sanayi Müsteşarlığına aktarılmakta, şartları oluştuğu takdirde bedelin geri ödenmesi de bu kuruluş tarafından yerine getirilmektedir. Söz konusu iadenin yapılabilmesi için “ilgili Askerlik Şubesinin yazısına” ihtiyaç bulunmaktadır. Askerlik hizmet çeşitlerinden olan bedelli askerlik hukuki temelini 1111 sayılı Askerlik Kanunundan almaktadır. Doğrudan askeri hizmete ilişkindir ve yine askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı açıktır. Kaldı ki davacı asker kişi sıfatı kazanmış, normal askerlik hizmetini yerine getirmiş, askerlik hizmetini yerine getirdiğinden, bedelli askerlik kapsamında daha önce ödemiş olduğu ve normal askerlik hizmetini yerine getirmiş olması nedeniyle, dayanaksız kalan ödemenin iadesini talep etmektedir. Bu nedenle Başsavcılığın Genel İdari Yargının görevli olduğu yönündeki düşüncesine itibar edilememiştir. Dava konusu askerlik yükümlülüğünden kaynaklandığından ve davalı İdare (MSB) ile Savunma Sanayi Müsteşarlığı arasındaki iç ilişkinin davacının hukuki durumunu değiştirmeyeceğinden, MSB.nin hasım mevkiinden çıkarılarak, hasım mevkiine Savunma Sanayi Müsteşarlığının konulması yönündeki davalı İdare savunmasına da itibar edilememiştir. Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararının “Geri Ödeme” başlıklı 9 ncu maddesinin 1 nci fıkrası temel eğitime başlamadan yada başlayıp tamamlamadan kapsam dışına çıkarılanlarla, 2 nci fıkrası ise temel eğitimi tamamladıktan sonra kapsam dışına çıkarılanlarla ilgilidir. Davacının durumu 2 nci fıkraya uymaktadır. Davacı, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 ve geçici 20 nci maddeleri gereğince bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmuştur. 29.11.1991 tarihinde 1.250.000 TL. yatırmıştır. Başvurusu kabul edilmiş ve 31.08.1991-03.12.1991 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamlayarak geçici olarak terhis edilmiştir. Ödeme planına göre; ikinci taksit 03.05.1992 tarihinde 1.250.000 TL., üçüncü taksit 03.10.1992 tarihinde 1.250.000 TL., dördüncü taksit 03.03.1993 tarihinde 1.250.000 TL. ödenecektir. Davacı, ikinci taksitini 24.06.1992 tarihinde - 216 - yatırmıştır. Üçüncü ve dördüncü taksiti birlikte 19.07.1993 tarihinde 2.500.000 TL. şeklinde yatırmıştır. Bedelli askerlik için yüklendiği taksitlerin bir kısmını zamanında ödeyememesi nedeniyle bedelli askerlik kapsamından çıkarılarak statüsüne uygun şekilde 15 aylık er yükümlü olarak askere sevk edilmiş, 09.02.2006-09.02.2007 tarihleri arasında bu hizmetini de ifa ettikten sonra 09.02.2007 tarihinde terhis edilmiştir. Bilahare 07.07.2008 tarihinde Seyhan Askerlik Şubesine müracaat ederek bedelli askerlik kapsamında ödediği bedelin yasal faizi ile beraber iadesini talep etmiştir. Bu talebin reddi üzerine iş bu dava açılmıştır. Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararının “Geri Ödeme” başlıklı 9 ncu maddesinin 2 nci fıkrası “Yükümlülerin ödemiş oldukları bedeller ...bedelli askerlik kapsamından çıkartılmaları halinde...tabi oldukları statüde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra kendilerine... ödenir” hükmü uyarınca “ilgili Askerlik Şubesinin yazısına istinaden iade edilmesi gerekirken edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacıya, bedelli askerlik kapsamında ödemiş olduğu 5.000,00 TL. (BEŞBİNTÜRKLİRASI)’nın, davacının kalan yükümlülüklerini de tamamlayarak terhis edildiği 09.02.2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmemesi İŞLEMİNİNİN İPTALİNE, (AYİM.2.D., 22.04.2009; E. 2008/1142, K. 2009/487) 5. DÖVİZLE ASKERLİK -52ÖZETİ: 1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesinde öngörülen şartları sağlayan davacının, bir yıl içinde altı aydan fazla bir süre ile Türkiye’de kaldığının tespiti sebebiyle sevk ertelemesi talebinin kabul edilmemesi hukuka uyarlı değildir. Davacı vekili 12.05.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2006 yılında Senagal’de şirket kurduğunu, işveren sıfatı ile çalıştığı için yurt dışında oturma ve çalışma izni olması sebebiyle 2007 yılında askerliğinin 2 yıl ertelenmesi için yaptığı müracaatın 2007 yılında 6 aydan fazla Türkiye’de kaldığı gerekçesi ile red edildiğini, ancak davacının yurt dışında çalışma sebebi ile müracaatta bulunduğu yıl içinde 6 aydan fazla yurt içinde kalmasının erteleme şartlarını kaybettiği manasında yorumlanamayacağını belirterek davacının askere sevkinin ertelenmesi talebinin reddi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek - 217 - yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 21.05.2008 tarih ve E..2008/558 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi, Dairemizin 02.07.2008 tarih ve E.:2008/558 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; 01 Ocak 1994 tarihinde askerlik çağına girdiği, 20 Şubat 1995 tarihinde son yoklama muayenesinin yapıldığı, 1996-2005 yılları arasında çeşitli nedenlerle askerlik işlemlerini ertelettiği, ancak 31 Ekim 2005 tarihinden itibaren bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak aranmakta iken, sevk edildiği asker hastanesi baştabipliğince Etimesgut As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Ocak 2006 tarihli ve ld.Yrdc.:9060-52-05 sayılı ön raporu, ile hakkında "D/42 F-10, Aort ve Mitral Kalp Hastalığı, Askerliğe Elverişli Değildir." Kararı verildiği, Ankara C.Başsavcılığının sahte "Askerliğe Elverişli Değildir" raporu alan yükümlülerin ve sorumluların tespitine yönelik yürüttüğü soruşturma kapsamında, sevk edildiği asker hastanesi baştabipliğince, Beytepe As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Kasım 2007 tarihli ve 5609 sayılı sıhhi kurul raporu.ile hakkında "Askerliğe Elverişlidir" kararı verildiği, Ankara C.Başsavcılığının 17 Mart 2008 tarihli ve 6/3632 sayılı yazısı ile, hakkında sahte sağlık kararı verildiği tespit edilen yükümlünün, 26 Kasım 2007 tarihinde tutuklandığı, 29 Nisan 2008 tarihinde tahliyesine karar verilen yükümlünün, Hv.K.K.lığı As.Sav.lığının talimatı üzerine serbest bırakılmayarak aynı gün Keçiören As.Ş.Bşk.lığının 29 Nisan 2008 tarihli As.Ş.:1130-10987-35-08/ASAL sayılı yazısı ile Zh.Brl.Ok. ve Eğt.Türn.K.lığı /ANKARA emrine mevcutlu olarak sevkinin yapıldığı, davacının 13.06.2007 tarihinde Dakar Büyükelçiliğine dilekçe vererek yurt dışında çalışmakta olması sebebi ile askerliğinin 2 yıl süre ile ertelenmesini talep ettiği, Malatya Askerlik Şubesi Başkanlığının 02.05.2008 tarihli cevabi yazı ile davacının 2007 yılı içerisinde 6 aydan fazla yurt içinde kalmış olması sebebi ile talebinin red edildiği anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık, yurt dışında çalışmakta olan davacının askerlik hizmetinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi çerçevesinde ertelenip ertelenmeyeceği, bu bağlamda davalı idarece tesis olunan erteleme talebinin reddine ilişkin işlemin hukuka uyarlı olup olmadığı noktasındadır. 1982 Anayasası’nın “ Vatan hizmeti”, başlıklı 72 nci maddesi “Vatan hizmeti her Türk’ ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir “ hükmünü amirdir. İşlem tarihinde yürürlükte bulunan, 1111 sayılı Askerlik Kanununun “Ertesi seneye bırakma” başlıklı 35 nci maddesi; “Son yoklama sırasında aşağıda gösterilen sebeplerle askerlik yapmayacakları anlaşılanların muamele ve muayeneleri ertesi seneye bırakılır: - 218 - A).... B)... G) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde bunların son yoklama, celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla 38 yaşlarını tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir. Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya erteleme sebebi ortadan kalkanlar kendi istekleriyle erteleme hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri iptal edilerek askere sevkleri sağlanır” hükmünü amirdir. Buna göre, 1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi çerçevesinde bir kimsenin erteleme hakkından yararlanabilmesi için : a) İşçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatını taşımak, b) Oturma veya çalışma iznine sahip bulunmak, c) Yabancı ülkelerde bulunmak, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Dava dosyasında mevcut belgelerden; davacının 35/G maddesinde öngörülen şartları sağladığı, davalı idarece kanunda öngörülmeyen, erteleme için müracaat ettiği 2007 yılında altı aydan fazla bir süre ile Türkiye’de kaldığının tespiti sebebiyle ertelemenin kabul edilmemesinin hukuka uyarlı bir red sebebi olmadığı, kaldı ki davalı idarenin savunmasında da belirtildiği gibi, 2007 yılında hakkında sağlık durumu tespiti incelemesi yapılan davacının 26 Kasım 2007-29 Nisan 2008 tarihleri arasında tutuklu kaldığı dikkate alındığında davacının Türkiye’de ihtiyari olarak kaldığından da bahsedilemeyeceği, bu nedenle davacının askerliğinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca ertelenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı …………..’ün askerliğinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi kapsamında ertelenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının 01 Ocak 1994 tarihinde askerlik çağına girdiği, 20 Şubat 1995 tarihinde son yoklama muayenesinin yapıldığı, 1996-2005 yılları arasında çeşitli nedenlerle askerlik işlemlerini ertelettiği, ancak 31 Ekim 2005 tarihinden itibaren bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak aranmakta iken, sevk edildiği asker hastanesi baştabipliğince Etimesgut As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Ocak 2006 tarihli ön raporu, ile hakkında " Aort ve - 219 - Mitral Kalp Hastalığı, Askerliğe Elverişli Değildir." Kararı verildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının sahte "Askerliğe Elverişli Değildir" raporu alan yükümlülerin ve sorumluların tespitine yönelik yürüttüğü soruşturma kapsamında, sevk edildiği, Beytepe As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Kasım 2007 tarihli ve 5609 sayılı Sıhhi Kurul raporu ile hakkında "Askerliğe Elverişlidir" kararı verildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17 Mart 2008 tarihli ve 6/3632 sayılı yazısı ile, hakkında sahte sağlık kurulu kararı verildiği tespit edilen yükümlünün, 26 Kasım 2007 tarihinde tutuklandığının bildirildiği, tutuksuz yargılanmak üzere 29 Nisan 2008 tarihinde tahliyesine karar verildiği, ayrıca davacının 13.06.2007 tarihinde Dakar Büyükelçiliğine dilekçe vererek yurtdışında çalışmakta olması sebebiyle 2 yıl erteleme talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu erteleme talebi yerine getirilmediği için uyuşmazlık ortaya çıkmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık, yurt dışında çalışmakta olduğu iddiasında bulunan davacının askerlik hizmetinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi çerçevesinde ertelenip ertelenmeyeceği, bu bağlamda davalı idarece tesis olunan erteleme talebinin reddine ilişkin işlemin hukuka uyarlı olup olmadığı noktasındadır. “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde bunların son yoklama, celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla 38 yaşlarını tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir.” hükmünü amirdir. 1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesinin konulma amacı, yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu olarak çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının, bulundukları ülkelerde kazanmış oldukları sosyal ve ekonomik haklarını, ifa edecekleri askerlik hizmeti nedeniyle kaybetmelerini önlemektir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi incelendiğinde, kanun koyucu tarafından askerlik hizmetinin tecili konusunda davalı idare Milli Savunma Bakanlığı’na “...ertelenebilir” denmek suretiyle takdir hakkı tanındığı görülmektedir. Ancak, idareye bu yetkinin tanıması onun keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdare bu yetkisini yasaların öngördüğü sınırlar içerisinde ve kamu yararı için kullanmak zorundadır. Dolayısıyla, yargı mercilerince idari işlemin takdir yetkisi yönünden denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanılmasında hukuka aykırı bir durum bulunup bulunmadığı noktalarında yapılacaktır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi şartları maddi olayımıza uyarlandığında; dava dilekçesi ekindeki belgeden, davacının - 220 - Dakar’da bulunan bir özel şirketi çalıştırdığı dolayısıyla işveren sıfatını taşıdığı anlaşılmakta ise de yabancı ülkede bulunmak şartını taşıyıp taşımadığını incelenmesi gerekmektedir. Emniyet Genel Müdürlüğünün 29.04.2008 yazısından, askerlik hizmeti 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca 13.06.2007 tarihli dilekçe ile erteleme talebinden hemen iki gün sonra 15.06.2007 tarihinde yurda giriş yaptığı ve 21.08.2007 tarihine kadar ülkede kaldığı, ardından 10.09.2007 tarihinde yeniden Türkiye’ye giren davacının 23.11.2007 tarihinde tutuklanmasına kadar serbest olarak Türkiye’de yaşadığı anlaşılmaktadır. Davacının yurt dışında çalışma iznini müteakip 2 gün sonra 15.06.2007 tarihinde Türkiye’ye dönmesinden, tutuklandığı 23.11.2007 tarihleri arasında yani 5 ay 8 günlük sürede 4 ay 19 gün Türkiye’de kaldığı hususları göz önüne alındığında, davacının yurt dışında şirketinin bulunduğu süreçteki fiili faaliyetinin yurt dışında kalmasını gerektirmediği ve yurt dışında kalma şartını gerektirmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca, davacının 13.06.2007 tarihinde Dakar Büyükelçiliğine dilekçe vererek yurt dışında çalışmakta olması sebebi ile askerliğinin 2 yıl süre ile ertelenmesini talep ettiği tarihte yürürlükte olan “askerliğe elverişli değildir” kararlı bir sağlık raporu mevcut iken askerliğinin ertelenmesi beklenemeyeceği, bunun yanında hakkında sahte sağlık raporu nedeniyle dava açılmış olduğu da değerlendirdiğinde; tesis olunan işlemde, davalı idarenin takdir hakkını objektif ve hizmetin gereklerine uygun olarak kullanıldığı, yapılan işlemin tüm unsurları itibarıyla hukuka ve yasaya uygun olduğu bu nedenlerle; hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, karar verilmesinin gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk kararına katılmadım. 04.03.2009 ÜYE Ali KİBAR Dz.Kur.Alb. (AYİM.2.D., 04.03.2009; E. 2008/558, K. 2009/265) -53ÖZETİ: 1111 sayılı 43’üncü maddesinde öngörülen 15 günlük hazırlık süresi ve yol süresi nazara alındığında 2006 yılında davacının altı aydan fazla yurt içinde bulunma durumunun oluşmadığı, dolayısıyla dövizle askerlik kapsamından çıkarılma koşulunun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. - 221 - Davacı vekili, 23.06.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi Başkanlığı’nda, 29.06.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen karar düzeltme istemini havi dilekçesinde özetle; AYİM İkinci Dairesinin 13 Mayıs 2009 tarih ve E.2008/926, K.2009/615 sayılı dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptaline ilişkin kararında kararın iptal edilmesine karşılık yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretine hükmedilmediğini, bu nedenle kararın düzeltilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının karar düzeltme istemi kurulumuzca incelenmiş, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 59 ve 71’inci maddeleri uyarınca düzeltilmesi istenen kararda davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken hükmedilmediği, bu nedenle AYİM İkinci Dairesinin 13 Mayıs 2009 tarih ve E.2008/926, K.2009/615 sayılı kararının kaldırılması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili 08.08.2008 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 14.08.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinde ve 04.09.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 17.09.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 19.01.1995 tarihinden itibaren süresiz oturma ve çalışma iznine sahip olarak İngiltere’de yaşamakta olduğunu, 2006 yılında yapmış olduğu dövizle askerlik hizmeti başvurusunun kabul edilmesi üzerine 7668 Euro karşılığı döviz borcunun tamamını 05.05.2006 tarihinde yatırdığını, 09.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasında da temel askerlik eğitimini yerine getirdiğini, müvekkilinin İngiltere’de çalıştığı şirketin Türkiye’den ithal ettiği yaş sebze ve meyvelerin denetim ve kontrol görevi nedeniyle yılın altı ayından bazen az bazen de biraz fazla olarak Türkiye’de bulunmak zorunda kaldığını, dövizle askerlik başvurusunun kabulünden sonra temel askerlik eğitiminin yapılması ve belirlenen yabancı ülke parasının tamamının ödenmesi durumunda dövizle askerlik yükümlülüğünün sona erdiğini, buna bağlı olarak müvekkili hakkında uygulanan dövizle askerlik hizmetinden çıkarılmasına dair işlemin sebep maksat unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 2’nci Dairesinin 24.09.2008 gün ve 2008/2865-926 Gensek-Esas nolu kararı ile kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi AYİM 2’nci Dairesinin 12.11.2008 gün ve 2008/2865-926 Gensek- Esas nolu kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1967 doğumlu olan ve 01.01.1986 tarihinde askerlik çağına giren davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 7.668 Euro tutarındaki döviz borcunun tamamını 05.05.2006 tarihinde peşin ödeyerek TC.Londra Başkonsolosluğuna müracaat ettiği, bu müracaatının davalı idarece kabul edilerek dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındığı, 09.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasında da BURDUR 58’inci P.Eğt.A.K.lığı emrinde temel askerlik - 222 - eğitimini yerine getirdiği, bilahare davacının ANKARA/ŞEREFLİKOÇHİSAR As.Ş.Bşk.lığının 11.06.2008 gün ve AS.Ş.:1120-2349-08/ASAL sayılı yazısı ile bir takvim yılında (2006 yılında) altı aydan fazla TÜRKİYE’de kaldığının tespit edildiği gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının bildirilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5380 sayılı kanunla değişik EK-1’inci maddesi “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def'aten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar. Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile başvurdukları hâlde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar. - 223 - Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Euro dışındaki diğer paralarla yapılacak ödemelerin miktarı, her yıl başındaki çapraz kurlar esas alınarak Millî Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilân edilir. Yükümlülerin ödemiş oldukları dövizler, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmaları hâlinde tâbi oldukları statüde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra temel askerlik eğitimi sırasında veya daha önce; ölmeleri, askerliğe elverişsiz hâle gelmeleri, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilmesi veya Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda ise, talepleri hâlinde kendilerine, vekillerine veya kanunî mirasçılarına iade tarihindeki kurdan Yeni Türk Lirası olarak yurt içinde gösterecekleri banka hesabına ödenir. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra; ölenlere, askerliğe elverişsiz hâle gelenlere, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilenlere, Türk vatandaşlığı kaybettirilenlere, yükümlülüklerini tamamladıktan sonra dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmalarını talep edenlere geri ödeme yapılmaz. Savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi hâlinde, bu Kanuna tâbi yükümlülerin askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silâh altına alınmalarının esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir..” hükmünü içermektedir. Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 3802 sayılı Kanunla değiştirilen 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3’üncü maddesinde belirtilmiştir. 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3’üncü maddesi gereğince çıkartılan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5’inci maddesinde Dövizle Askerlik Hizmetinden Yararlanma Şartları düzenlenmiş olup buna göre; “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını, yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, - 224 - b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi, Yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek, şartları aranır. Kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş yapılabilir. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının karşılığı dövizleri yurt içinden transfer edilenler dövizli askerlik hizmetinden yararlanamazlar. Aynı yönetmeliğin “tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin “z” fıkrasının 4’üncü bendinde kesin dönüş tanımlanmış olup buna göre; “Kesin dönüş: bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde bulunmayı, ifade eder.” Aynı Yönetmeliğin 26’ncı maddesinde ise; “Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır. a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler. b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar.” hükmünü amirdir. Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde öncelikle belirtmek gerekir ki, 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1’inci maddesinin 2’nci fıkrasında dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacak haller arasında “dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurtiçinde - 225 - geçirenler” ile “yurda kesin dönüş yapanlar” ayrı ayrı gösterilmiş iken, Yönetmeliğin 4/z/4’üncü maddesinde 23.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan yeni Yönetmeliğin 4/k maddesinde “altı aydan fazla yurt içinde kalma” hali Kanundan farklı bir şekilde yurda naklihane etme ile birlikte “kesin dönüş” sayılmıştır. Buna göre ilgilinin dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlayana kadar her takvim yılında altı aydan fazla yurt içinde kalmaması gerektiği, aksi takdirde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran davacının durumu incelendiğinde; dövizle askerlik hizmeti için 16.05.2006 tarihinde başvurarak 7.668 Euro’yu peşin ödeyen davacının planlanan sevkinin 02 Ocak 2007 tarihi olduğu, bu tarihin Şereflikoçhisar Askerlik Şubesi Başkanlığının 12.09.2006 tarihli yazısı ile Kurban Bayramı sebebiyle 08-09 Ocak 2007 olarak değiştirildiği, davacının peşin bedel ödeyerek dövizle askerlik başvurusu yaptığı tarih ile askere sevk edildiği 09.01.2007 tarihinden önce 1111 sayılı 43’üncü maddesinde öngörülen 15 günlük hazırlık süresini ve yol süresi nazara alındığında 2006 yılında davacının altı aydan fazla yurt içinde bulunma durumunun oluşmadığı, dolayısıyla dövizle askerlik kapsamından çıkarılma koşulunun gerçekleşmediği, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Başsavcılık düşüncesinde davacının 2002, 2004, 2005, 2006 yıllarında 6 aydan fazla yurt içinde bulunduğu da ileri sürülmekte ise de; 16 Mayıs 2006 tarihinde dövizle askerlikten faydalanmak için başvuran davacının, dövizle askerlik kapsamına alınması için gerekli şartlar 1111 Sayılı Kanunun 5380 Sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında sayılan “oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek yada sanatı icra etmek” ve “ Yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere toplam en az üç yılı yurt dışında geçirmek” tir. Müracaat edilen 16 Mayıs 2006 tarihinde önceki yıllarda bir yılın yarısından fazlasının yurt içinde geçirilmiş olması kapsama alınma ile ilgili değil, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasıyla ilgili bir gerekliliktir. Bu nedenle başvurusundan önce 1095 günden fazla yurt dışında işçi sıfatıyla kaldığı anlaşılan davacının sadece dövizle askerlik kapsamına alındıktan sonra şartları kaybedip kaybetmediği değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabul edilerek, AYİM İkinci Dairesinin 13 Mayıs 2009 tarih ve E.2008/926, K.2009/615 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2. Davacı ………….’in dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE (AYİM.2.D., 30.09.2009; E. 2009/972, K. 2009/955) - 226 - -54ÖZETİ: Tüm iş ve yaşantısını Avusturya’da mevzuata uygun şekilde sürdürmekte iken, yurt içinden sigorta primlerinin ödenmiş olmasının, dövizle askerlik hizmeti için engel sayılması ve kesin terhis işlemi yapılan davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 18.09.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde ve 07.01.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 14 Aralık 1985 – 14 Şubat 1986 tarihleri arasında Burdur’daki 58 nci Topçu Tug.Özel Tb.Ölçme Bl.K.lığı emrinde 1111 sayılı Kanunun dövizle askerlik hizmeti ile ilgili maddeleri ve Dövizle Askerlik Hizmeti Uygulaması Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun olarak kısa dönem askerliğini yaparak terhis olduğunu, MSB.lığı ASAL D.Bşk.lığının 02 Mayıs 2006 tarihli yazısı üzerine, davacının Akdeniz Tur.Sey.ve Tic.AŞ.nin 1999 yılına kadar çalışanı olarak gözüktüğünün ve 1980’li yıllarda yurt dışında ücretli olarak çalıştığının, işçi izni ile oturma iznine sahip olduğunun, yurt dışında kazancını kendisinin temin ettiğinin anılan tarihler arasında yurt dışına herhangi bir transfer yapılmadığının cevap olarak bildirildiğini, davacının yurt dışında çalıştığına ve yurt dışında çalıştığı tarihlere ilişkin belgelerin ve yurt dışından kendisine ödenen ücretlere ilişkin belgelerin mevcut olduğunu, ancak Kuşadası Askerlik Şb.Bşk.lığının 07 Eylül 2007 tarihli yazısı ile davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak kalan askerlik hizmetini tamamlamak üzere yeniden askere sevk edilmek istendiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, olayın genel akışı, bütünlüğü çerçevesinde ve dövizle askerlik yaptığı ve terhis tarihinden itibaren 22 yıllık sürenin geçmiş olduğu dikkate alındığında, dövizle askerlik kapsamından çıkarmayı öngören idari işlemi şekil, sebep, konu ve özellikle amaç bakımından haklı, mantıklı, makul ve hukuka uygun bulmanın mümkün olmadığını, davacının yurt dışında çalıştığı sırada sırf yurt içinde de ayrıca sigorta primi ödemiş olmasının, kendisinin yurt dışında çalışmamış olduğu şeklinde yorumlanmasına yol açmayacağını, bu yaklaşımın olsa olsa metodu ile tahmin yapmak ve varsayıma dayanmak olacağını ve bunun da hukuki, yasal ve etik mantığının olamayacağını, dolayısıyla bu yaklaşımın yapılan haksız işlemin dayanağı olamayacağını, ayrıca davalı idarenin işleme mesnet bilgi ve belgeleri 1602 sayılı Kanunun 52/son maddesi uyarınca göndermesini anlayamadıklarını ve savunma hakkının kısıtlandığını düşündüklerini, bu nedenle 1602 sayılı Kanunun 52/son maddesinin Anayasanın 2, 5, 10, 11, 36, 37, 125 ve 141 nci maddelerine aykırı olduğunu düşündüklerini, bu sebeple söz konusu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, müvekkilinin dövizle askerlik hizmeti kapsamından - 227 - çıkarılması işleminin iptalini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir. AYİM.2.D.nin 26 Eylül 2007 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına, AYİM.2.D.nin 05 Aralık 2007 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine, AYİM.2.D.nin 03 Ocak 2008 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ve AYİM.2.D.nin 02 Nisan 2008 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 02 Mayıs 1985 tarihinde 1010-Wien Hohenstaufangasse 10 adresinde turist rehberi olarak çalıştığını beyan ederek 11.537,12 Avusturya Şilini ödemek suretiyle dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için TC.Viyana Konsolosluğuna başvurduğu, davacının başvurusunun, 01 Kasım 1983 tarihinde başlayan ve 31 Aralık 1985 tarihinde sona eren birer yıllık iki ayrı oturma iznine ve 10 Kasım 1982 tarihinden başvuru tarihine kadar çalıştığını gösteren bölgeye istinaden TC.Viyana Büyükelçiliğince kabul edildiği, başvurusu kabul edilen davacının yasal süresi içinde kalan borcunu ödediği ve Aralık 1985 celp döneminde temel askerlik yükümlülüğünü tamamlamak üzere 14 Aralık 1985 tarihinde Burdur 58 nci Topçu Er Eğt.Tug.K.lığı emrine sevk edildiği ve 14 Şubat 1986 tarihinde askerlik yükümlülüğünü tamamlayarak terhis edildiği, MSB.lığının 01 Şubat 1989 tarihli emri ile kesin terhis işleminin yapıldığı, bilahare davacı hakkında 16 Ağustos 2004 tarihli ihbar dilekçesi ile gerekli şartları taşımadığı halde gerçeği yansıtmayan belgeler ibraz ederek dövizle askerlik hizmetinden yararlandığı iddiası üzerine yapılan inceleme sonucunda, davacının yurt dışında işçi olarak çalıştığını iddia ettiği tarihler arasında, yurt içinde kurulu bir firmada çalışması nedeniyle adına kayıtlı 11593887 sigorta numarasına sosyal sigorta primlerinin yatırılmış olduğunun, çalıştığı firmanın yurt dışındaki temsilciliğinde geçici sürelerle görevlendirildiğinin ve bu süreler için alınmış oturma ve çalışma iznine istinaden dövizle askerlik başvurusunun kabul edildiğinin, davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için ön görülen şartlara sahip olmadığı halde söz konusu dövizle askerlik hizmetinden yararlandığının tespit edildiği gerekçesi ile MSB.lığının 31 Temmuz 2007 tarihli yazısı ile davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması üzerine AYİM’de iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava dosyası üzerinde davalı idarece ileri sürülen hususlar araştırılmış, bu maksatla yapılan araştırma sonucunda davacının dövizle askerlik hizmetini tamamladığı 1985-1986 yılları yurtdışı giriş çıkış kayıtlarının, Emniyet Müdürlüğü kayıtlarında o tarihlere ilişkin olarak bilgisayar arşivi bulunmaması sebebiyle elde edilemediği, davacıya ait askerlik şubesi dosyasının ise Kuşadası Askerlik Şubesi Başkanlığı’nca yasada yazılı yaş sınırı dışına çıkmasından dolayı 22.12.2002 tarihinde imha - 228 - edildiğinden temin edilemediği, Sosyal Güvenlik Kurumu aracılığıyla Avusturya makamlarından temin edilen belgelerden davacının AvusturyaViyana-Sotur Austria Hotelbetriebs Gmbh. Şirketinde 4998090561 sigorta numarası ile Kasım 1982’den Ekim 1988’e kadar 72 ay sigortalı çalıştığı görülmüştür. Davalı idarece, davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin sebebinin, davacının yurt dışında 4998090561 sigorta numarasıyla işçi olarak çalıştığını beyan etmesine rağmen, Avusturya mali mevzuatına göre kendi adına düzenlenmiş ücret veya maaş ödeme belgesi ya da sigorta keseneğini gösterir geçerli herhangi bir belge ibraz etmemesine ve yapılan araştırmada buna benzer bir belgeye ulaşılamamış olmasına ve davacının yurt dışında işçi olarak çalıştığını iddia ettiği tarihler arasında, yurt içinde kurulu bir firmada adına kayıtlı 11593887 sigorta numarasına sosyal sigorta primlerinin yatırılmış olduğunun tespit edilmesine dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Davacı vekilince 26.09.2007 tarihli dilekçesine ekli olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesinden, SOTOUR AVUSTURYA isimli firma tarafından düzenlenen 17 Eylül 2007 tarihli belgeye göre, davacının 15.11.1982 tarihinden 31.10.1988 tarihine kadar Sotour Austria Hotel İşletmesi Limited Şirketinde seyahat yöneticisi olarak çalıştığı ve Avusturya Sosyal Güvenlik Kurumunca düzenlenen 18 Eylül 2007 tarihli, davacının yurt dışında 4998090561 sigorta numarasıyla çalıştığı döneme ilişkin sigorta keseneklerini gösteren belgesine göre; 1982, 1983, 1984, 1985, 1986, 1987 ve 1988 yıllarında davacının çalıştığı firma olan ATS Sotoun – Austria Hotel İşl.Ltd.Şti. tarafından Avusturya Sosyal Güvenlik Kurumuna sigorta keseneklerinin yatırıldığı görülmektedir. Türkiye’de bulunan Kuşadası-Club Akdeniz Turizm Seyahat Ticaret Emlak ve Otel İşletmesi adlı firma tarafından, 01 Haziran 1979 – 31 Aralık 1990 tarihleri arasında davacı adına kayıtlı 11593887 sigorta sicil numarası ile yurt içinde de sosyal sigorta primlerinin yatırılmış olduğu anlaşılmakta ise de; tek başına bu durumun, davacının yurt dışında yukarıda belirtilen tarihler arasında çalışma ve oturma iznine sahip olarak çalışmış olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, başka bir anlatımla davacının yurtdışında çalıştığının ve 1982 – 1988 yılları arasında kesintisiz olarak yurt dışında çalışıyor olması sebebiyle çalıştığı firma tarafından Avusturya mali mevzuatı uyarınca sigorta primlerinin yatırılmış olduğunun anlaşılması nedeniyle 1111 sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinde belirtilen oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi sıfatıyla en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkede bulunma şartını sağladığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar, davacının yurt dışında çalıştığı süre zarfında yurt içinde 11593887 sigorta numarası ile Akdeniz Turizm Seyahat Ticaret Emlak ve Otel İşletmesi AŞ. tarafından sosyal sigorta primlerinin ödendiği anlaşılmakta ise de; 15.11.1982 – 31.10.1988 tarihleri arasında tüm iş ve yaşantısını Avusturya’da mevzuata uygun şekilde sürdürmekte iken, yurt - 229 - içinden sigorta primlerinin ödenmiş olmasının, dövizle askerlik hizmeti için engel sayılması ve dövizle askerlik için gerekli tüm şartları taşıyan ve bütün yükümlülüklerini tamamlayarak 01 Şubat 1989 tarihi itibariyle kesin terhis işlemi yapılan davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğu, başvurusu kabul edildikten sonra temel askerlik eğitimini tamamlayıp, süresi içinde ödemesi gereken döviz miktarını ödedikten sonra 01 Şubat 1989 tarihinde kesin terhis işlemi yapılan davacının, bu kez idari istikrarın teessüsü için yeterli bir süre olan 22 yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra, davacının dövizle askerlik hizmeti için başvurusunu yaptığı sırada ibraz ettiği belgelerin içeriğindeki bilgilerin aksi, sahteliği, ya da davacının herhangi bir hilesi ya da desisesi sonucu düzenlendiği ortaya konulmaksızın, davacının yurt dışında bulunduğu tarihlerde yurt içinden de sigorta primlerinin yatırılması sebebiyle, yurt dışında işçi olarak çalışmadığı varsayımından hareketle, 09.05.1961 doğumlu olup, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci maddesi uyarınca 41 yaşına girdiği, 2002 yılında ihbar yapılmadan önce ve bu dava açılmadan önce Askerlik çağı dışına çıkarılan ve dosyası imha edilen davacının dövizle askerlik kapsamından çıkarılmasının idari istikrar ilkesine ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekilince, 1602 sayılı Kanunun 52/son maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiş ise de; AYİM’nin istikrarlı uygulamasında, “askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik” kriteri geliştirilerek ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir. Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler “askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik” taşıyorsa, artık Anayasanın 146’ncı maddesinin öngördüğü “kısıtlama” çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu nedenle davacı vekilinin 1602 sayılı Kanunun 52/son maddesinin Anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddialarının ciddi olmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle ; Davacı ………….’ın dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE 18 ŞUBAT 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi KARŞI OY GEREKÇESİ 1. Dövizle Askerlik hizmetini düzenleyen 1111 sayılı askerlik kanununun Ek 1inci maddesi “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan …….yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna - 230 - kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları …….. hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ……… veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmünü amirdir. Davacının askerliğini dövizle askerlik kapsamında yapabilmesi için temel şart “Yurt Dışında Çalışmak”tır. Davacının bu temel şartı yerine getirip getirmediğinin dosyada mevcut belgeler ışığında değerlendirmesi yapıldığında, bizzat davacı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu belgelerden davacının 3 yıl süre ile yurt dışında değil yurt dışında faaliyet gösteren yabancı bir firmanın Türkiye’deki temsilcisi olarak çalıştığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu belgeler davacı vekilinin dava dilekçesinin EK-5’i olarak sunduğu çalışma izin belgeleridir. Davacı vekilince, dava dilekçesine koymak zorunda olmadığı halde sunulan, idarenin elinde olmayan, bu belgeler mevcut olmasa idi, karar gerekçesinde yer alan gerekçeler çerçevesinde iptal kararına katılmamam söz konusu olmayacak idi. Ancak, bu belgeler hukuki ve vicdani kanaatimin oluşmasını sağlayan belgeler olmuştur. 1982-1988 yılları arasında bir Avusturya şirketi adına çalıştığını belgeleyen her bir yıl için bir sayfa olan bu altı(6) adet belgenin[Beschaftigungsbewillung(çalışma izni), Arbeitsamt Angesielte(iş ve işçi bulma kurumu), onay tarihi 18.11.1982(ilkinin onay tarihi)] sadece 1982 yılına ait olanının davacı vekilince yeminli tercümesi yaptırılmış(Sistem Tercüme bürosu kaşeli ve imzalı) ve notere onaylatılmış(Ankara 13.noteri kaşe no 44268 tarih 13 Eylül 2007) ve dava dilekçesine eklenmiştir. Bu belgelerde ve tercümesinde, davacının; “Çalıştığı Firma : Avusturya Sosyal Turizm Derneği : Yerel seyahat yöneticisi Mesleki Faaliyeti Çalışma Yeri : Kuşadası, Club Akdeniz Türkiye” olduğu açık ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde ifade edilmektedir. Bu çalışma izni belgelerinde görüldüğü üzere, davacının bir Avusturya şirketi adına, Türkiye’de çalıştığı açıkça ortadadır. Yabancı bir firmanın temsilcisi olarak Türkiye’de çalışmak, bu firmadan maaş almış olmak, ayrıca bu firma tarafından o ülkede de sigortalı gösterilmek(ayrıca Türkiye’de de sigorta primi ödenmiştir.) kişilerin dövizli askerlikten yararlanmasına, yukarıda ifade edilen mevzuat çerçevesinde, hukuki imkan bulunmamaktadır. Zira temel koşul; fiilen yurt dışında çalışmaktır. Bu hususların bazıları, - 231 - örneğin Avusturya’da sigorta primlerinin ödenmiş olması, kararın gerekçesi olarak belirtilmiştir. Sigorta primlerinin yatmış olması davacının fiilen yabancı ülkede bulunduğunun yeterli bir karinesi sayılmakta, ancak bu dönem içinde Türkiye’de de sigorta primlerinin yatması herhangi bir karine olarak görülmemektedir. Yani sigorta primlerinin yatması, nasıl ki Türkiye’de kaldığının bir karinesi olarak görülmediyse, Avusturya’da kaldığının da bir karinesi olarak görülemez. Eğer bu husus karine olarak alınır ise, davacının aynı anda iki yerde olduğu sonucu ortaya çıkacaktır. Bu husus bir çelişki olarak ortaya çıkmaktadır. Avusturya kurumlarının belgesi karşısında kendi kurumumuzun belgesi vardır. Bu sigorta belgelerinin, yine Avusturya makamlarının düzenlemiş olduğu çalışma izin belgelerinde yer alan Çalışma Yeri ifadesi ile birlikte değerlendirilmesi halinde, her iki ülke makamlarınca hazırlanmış tüm belgeler arasındaki çelişkiler çözülmüş olmaktadır. Bu husus, uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması gereken temel noktadır. Ayrıca karar gerekçesinde “yurt dışında işçi olarak çalışmadığının bir varsayım” olduğundan bahsedilmektedir, ancak davacı vekilinin sunduğu belgelerden “davacının yurt dışında çalışmadığı” açıkça anlaşılmaktadır. 2. 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3'üncü maddesi gereğince çıkartılan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin 26 nci maddesinde de kanunda açıkça belirtilen şu hususlar yer almıştır: “Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır. a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler. b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar.” hükmünü amirdir. Dövizle askerlik, kanunda öngörülen koşullar çerçevesinde yurt dışında çalışan Türk vatandaşları için getirilmiş bir kolaylıktır. Ama sağlanan bu kolaylığın, Askerlik yükümlülüğünden kaçmak için kullanılmaması için kanun koyucu, yukarıda belirtilen madde ile önlem almaya çalışmıştır. Davacının durumunun kanunun ve yönetmeliğin kapsamında olduğu açıktır. Ne zaman tespit edilirse edilsin, “belirtilen şartları taşımadığı halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandığı” şüpheye yer olmayacak şekilde belli olan davacının durumu, Sayın çoğunluk gerekçesinde “idari istikrar” ilkesine dayandırmaktadır. Hukuk aleminde dava konusu olayın idari istikrar kapsamında kabul edilip edilmediği hususunu incelersek; Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, - 232 - hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine, dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır. Ancak, Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve Esas No: 1972/6, Karar No:1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve Esas No. 1968/8, Karar No:1973/14 sayılı kararında ve AYİM’in bir çok yerleşik kararında da ifade edildiği üzere; çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle, idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir. Bu nedenle, açık hataya dayalı ve yok hükmünde olduğu şüphe götürmeyen bu işlemin idari istikrar ilkesi çerçevesinde değerlendirmek mümkün değildir. Dava konusu olayın “idari istikrar” ilkesi altında değerlendirilmesinin kamu vicdanını yaralayacağı şüphesizdir. Yüz binlerce Türk vatandaşının askerlik yükümlülüğünü yerine getirdiği ve binlerce Türk vatandaşının da bu yükümlülük sırasında şehit ve gazi olduğu bir gerçek olarak ortada iken, Türkiye’de çalıştığı halde yurt dışında çalışıyor gibi başvuru yapması ve bir şekilde bu başvurusunu başarı ile neticelendirmesi, davacının yurt dışında çalışma zorunluluğunu bilmediğini veya iyi niyetini veya hile yoluna gitmediğini de göstermeyecektir. Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı, dava konusu olayda, mevzuatın amir hükmü karşısında ve açık hukuka aykırılık ve en azından açık hata karşısında, salt kesin terhisten sonra 22 yıl geçmiş diyerek “idari istikrar” kapsamında değerlendirilemeyeceği düşüncesiyle sayın çoğunluğun iptal kararına katılmadım. 18.02.2009 ÜYE Ali KİBAR Dz.Kur.Alb. (AYİM.2.D., 18.02.2009; E. 2007/871, K. 2009/195) - 233 - 6. SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI -55ÖZETİ: Davacının sakatlık, form durumu, diğer sporcuların form durumu, transfer statüsünden kaynaklanan kısıtlamalar gibi nedenlere bağlı olarak Yönergenin öngördüğü oranın altında kadroya girmesi nedeniyle profesyonel voleybol yaşantısını devam ettirmediği söylenemeyeceğinden askerliğinin tecil edilmemesi işlemi hukuka aykırıdır. Davacı vekili, 27.11.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi DİSKİ Spor Klubünde profesyonel voleybolcu olduğunu, yasal şartları taşıdığı halde askere sevkinin ertelenmesi yönündeki talebinin erteleme dönemi içerisinde takımının yaptığı maçların kadrolarında ½ oranında bulunma şartını sağlamadığı gerekçesiyle reddedildiğini,müvekkilinin bir sezonda oynanan 21 maçın 7 sinde görev aldığını,rahatsızlığı ve sakatlığı olduğu dönemlerde kadroya giremediğini, hukuki bir neden dayanan mazeretinin davalı idarece kabul edilmediğini belirterek söz konusu sevk erteleme isteminin reddine ilişkin işlemin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 05 Aralık 2008 gün ve Gensek No.2008/3482, Esas No.2008/1219 sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 1977 doğumlu olup 01.01.1996 tarihinde askerlik çağına girdiği, 10.03.2008 tarihinde lise mezunu olarak son yoklamasının yapıldığı, bilahare Dicle Üniversitesi Meslek Yüksek Okulunda öğrenciliği nedeniyle 31.10.2002 tarihine kadar askere sevkinin ertelendiği, 08.02.2002 tarihinde mezuniyetini müteakip 04.06.2003 tarihinde yüksekokul mezunu olarak son yoklamasının yapılıp 1111 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi gereğince askere sevkinin 31.12.2004 tarihine kadar ertelendiği, sevk erteleme süresinin bitiminden önce Voleybol Federasyonu tarafından davacının profesyonel sporcu olması nedeniyle sevkinin tekrar ertelenmesi talep edildiğinden en son 12.02.2007 tarihinden itibaren 28.02.2008 tarihine kadar ertelendiği, bu son erteleme süresinin bitiminde yapılan sevk tehir başvurusu üzerine yapılan inceleme ile davacının son sevk erteleme süresi olan 12.02.2007- 28.02.2008 tarihleri arasında takımının yaptığı 13 maçtan ancak 5’inde takım kadrosunda yer aldığının tespit edilmesi sonucunda sevk erteleme talebinin MSB.lığının 13 - 234 - Mart 2009 tarih ve MİY:4400-9176-08/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks.(614) sayılı yazısı ile reddedildiği, bu yazının 09.06.2009 tarihinde davacıya tebliği üzerine (davacının beyanına göre) ,davacı tarafından bu işlemin iptali amacıyla Diyarbakır İdare Mahkemesinde 05.08.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile dava açıldığı, bu mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi üzerine dosyanın Ankara 5’nci İdare Mahkemesine gönderildiği, adı geçen mahkemece davanın çözümünde AYİM’in görevli olduğu gerekçesi ile 27.10.2008 tarih ve Esas No.:2008/2055,Karar No.:2008/2037 sayılı görevsizlik kararı verilmesi ve bu kararın 17.11.2008 tarihinde davacıya tebliği üzerine 27.11.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.. 1111 sayılı Askerlik Kanununun “Ertesi seneye bırakma” başlıklı 35 nci maddesinin “E” fıkrası; “(Ek;17/2/1947-5010/1 md. ;Değişik 26/6/19843031/md., Değişik 11.06.2008-5768/1 md.) Millî Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde; 1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin, 2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, 3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla; a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların, b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların, c) Türkiye Profesyonel 1 nci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların, ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, askere celp ve sevkleri tehir edilebilir. - 235 - 86 ncı veya 89 uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 86 ncı veya 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir. Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez. Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” hükmüne amir bulunmaktadır. Yapılan yasal düzenlemelere uygun olarak sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan, “Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönerge’nin “Sevk Tehiri Şartları” başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6’ncı maddesinin “g” bendine“ Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir.” İbaresi eklenerek aktif sporculuğu devam eden sporcuların sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde sevk tehirinden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır. 1111 sayılı Kanununun 35/E maddesinde düzenlenen sevk tehirinden yararlanamayacak olanları belirlemek amacıyla, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35’nci maddesi (E) bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun - 236 - 1’nci maddesi ile eklenen ve 11.06.2008 tarih ve 5768 S.K. ile değiştirilen fıkrada “ Bu kanunun 86’ncı veya 89 ncu maddelerine tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 86 ve 89’ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir.” denmek sureti ile erteleme kapsamı dışında bırakılanlar ve erteleme kapsamı dışında tutulma koşulları düzenlenmiştir. Sevk Tehir İşlemlerine İlişkin Yönergenin 1’nci bölüm 7’nci madde k fıkrası; "Sevk tehir şartlarını taşıyan sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece, yasal yaş sınırını geçmemek şartıyla, sevk tehir teklif yazısı tarihinden itibaren, birer yıllık sürelerle sevk tehirleri yapılabilir. Ancak, sezon içerisinde veya sonunda, yurt içindeki veya yurt dışındaki bir başka takıma transfer olanlar ile geçici transfer nedeniyle bir başka takıma gidenlerden, bir sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri döneminde lig müsabakalarının 1'inci ve 2'nci futbol liginde 1/3, diğer branşlarda 1/2'de takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz." aynı yönergenin 2'nci bölüm, 1'nci kısım, 4'üncü madde c fıkrası "Türkiye Profesyonel 1’nci ve 2’nci futbol liginde yer alan takımların kadrolarında yer alan sporcular; müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunduğu takımın bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1’nci ve 2'nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3’ünde takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Sevk tehiri dönemi içinde sevk tehiri kapsamında olmayan 3'ncü lig takımlarına transfer veya geçici transfer yapan futbolcuların, sezon sonunda tekrar 1 veya 2'nci lig takımlarına transfer olması halinde bir defaya mahsus olmak üzere 1/3 şartı aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir. Aynı maddenin (ç) fıkrasının 2’nci bendinde ise yukarıda belirtilen şekilde sevk tehir hakkı bulunan sporcularla ilgili olarak bir sınırlama getirilmiş ve “Müteakip sevk tehirinde, halen kadrosunda bulunduğu takımın, bir önceki sevk tehiri dönemindeki resmi müsabakaların en az yarısında takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler” hükmüne yer verilmiştir. Yönergenin 1’nci Bölüm 7’nci madde (k) fıkrasının 4’ncü bendinde “ uzun süreli sakatlık geçiren (en az üç ay) sporcuların, durumlarını belgelendirmeleri halinde sevk tehirleri erteleme süresi sonuna kadar devam eder. Bunlardan müteakip sene yeniden sevk tehiri teklif edileceklerden 2’nci Bölüm 1’nci Kısım 4’ncü madde ( c) ve (ç) bentlerinde belirtilen şartlar aranmaz” hükmüne yer verilerek, en az üç ay süreli sakatlık hallerinde sporcuların takım kadrosunda belirli orandan az olmamak üzere yer alması zorunluluğuna bir istisna getirilmiştir. Dava konusu olayda, TVF. Başkanlığınca sevk tehiri teklifinde bulunulduğu 19 Şubat 2008 tarihi itibarıyla davacı 38 yaşını doldurmamış - 237 - olup, erteleme kapsamında bulunan Voleybol Federasyonuna bağlı Deplasmanlı 2 nci lig Voleybol Kulüplerinden Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi DİSKİ Spor Kulübünün sözleşmeli sporcusudur. Davacı bu tarihte yoklama kaçağı veya bakaya durumunda da olmadığından, sevk tehir hakkı bulunan davacının sevk tehirinin yapılmaması işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davalı idare tarafından MIY;70-5(A) sevk tehir işlemlerinin yürütülmesine ilişkin yönergenin 2 nci bölüm 1 nci kısım 4 ncü madde ç fıkrası (2) nci bendi. “Müteakip sevk tehirinde, halen kadrosunda bulunduğu takımın , bir önceki sevk tehiri dönemindeki resmi müsabakaların en az yarısında takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler…” şeklinde düzenlendiği, davacının sevkinin tehirli olduğu 12 Şubat 2007-28 Şubat 2008 tarihleri arasında takımının yapmış olduğu 13 maçtan 5’inin kadrosunda bulunduğu, dolayısıyla yönergede belirlenen oran kadar (1/2) takımının kadrosunda yer almadığı bu nedenle sevk tehirinin yapılmadığı yönünde savunma yapılmış ise de; Yasa ve Yönetmelikte yer almayan, yasanın konuş amacına aykırı olarak bu düzenlemeyi suistimal etmek isteyenlere karşı yönergeye konulan bu maddenin, aktif olarak profesyonel spor yaşamını devam ettiren, ancak yönergenin öngördüğü oranın altında kadroya giren davacı konumundaki sporculara uygulamasının hukuka uygun olmayacağı profesyonel bir sporcunun kadroda yer almasının; sakatlıklar, form durumu, diğer sporcuların form durumu, transfer statüsünden kaynaklanan kısıtlamalar gibi nedenlere bağlı olduğu dikkate alındığında kulübüyle sözleşmesi devam eden davacının tüm sezon boyu aktif olarak profesyonel voleybol yaşantısını devam ettirdiğini kabulde mecburiyet olduğu değerlendirilerek tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Davacı …………..’nin Yönerge gereği Sevk tehiri döneminde Kulübünün müsabakalarının en az 1/2 ‘sinde takım kadrosunda bulunmadığı gerekçesiyle sevk tehirinin yapılmaması işleminin İPTALİNE, (AYİM.2.D., 13.05.2009; E. 2008/1219, K. 2009/565) - 238 - -56ÖZETİ: Davacının tebligatsız bakaya statüsündedir, tebligat hususunun cezai müeyyide ile ilgili bir konu olduğu dikkate alındığında, davacının sevk tehirinin yapılmaması işlemi hukuka uyarlıdır. Davacı vekili, 07.01.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nde, 12.01.2009 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin 21.01.2009 gün ve 2009/57 Esas, 2009/79 Karar sayılı kararı ile 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddine karar verilmesi üzerine 11.02.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nde, 16.02.2009 tarihinde de AYİM’de kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; davacının Türkiye 2 nci Lig profesyonel takımlarından Beykoz Spor Kulübü 1908 A.Ş.’nin futbolcusu olduğunu, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince sevk tehir hakkı bulunduğunu, ancak Futbol Federasyonu Başkanlığının 28.10.2008 gün ve 04.04.2008/4527 -27181 sayılı yazısı ile yapılan sevk tehiri talebine MSB.lığının 18.11.2008 gün ve MİY: 1130 -10105 -08/ASAL D.Er İşl.Öğc.İşl. Ks.sayılı cevabi yazısı ile bakaya durumunda olduğundan bahisle olumsuz cevap verildiğini ve ele geçirildiğinde ve kendiliğinden müracaat etmesi halinde derhal askere sevki gerektiğinin bildirildiğini, tesis edilen askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2 nci Dairesinin 01.04.2009 gün ve 2009/536 Gensek, 2009/228 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 1982 doğumlu olup, 01 Ocak 2001 tarihide askerlik çağına girdiği, 02 Ağustos 2001 tarihide lise mezunu olarak son yoklamasının yapılarak 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36 ncı maddesi gereğince 31 Aralık 2004 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, Mayıs 2005 celbinde sevke tabi iken katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak aranmakta iken, Beykoz 1908 AŞ. kulübü ile 29 Ağustos 2008 tarihide imzalamış olduğu sözleşmeye istinaden Fut.Fed.Bşk.lığının 28 Ekim 2008 tarihli, 04-4-208/4527-27181 sayılı yazısı ile profesyonel futbolcu olarak sevkinin tehirinin teklif edildiği, bakaya olarak aranması nedeniyle sevkinin tehir edilmediğini, MSB.’nin 19 Kasım 2008 tarihli, MİY.:1130-1010508/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks.(47546) sayılı yazısı ile Futbol Federasyonuna bildirildiği, TFF Başkanlığının 04 Ağustos 2009 tarihli yazısına göre davacının 08.08.2002-29.08.2003 tarihleri arasında Ankaraspor, (2.lig A Kategorisi ) 29.08.2003-29.12.2003 tarihleri arasında - 239 - Keçiörengücüspor, (3.lig ) 27.08.2004-15.08.2005 tarihleri arasında Akşehirspor ,(3.lig ) 29.08.2005-31.05.2006 tarihleri arasında Yeni Ereğlispor, (3.lig ) 16.08.2006-17.01.2007 tarihleri arasında Adanaspor A.Ş, (3.lig ) 18.01.2007-31.05.2007 tarihleri arasında Mustafa Kemalpaşaspor, (Geçici Transfer 3.lig) 01.06.2007-03.09.2007 tarihleri arasında Adanaspor A.Ş. (3.lig ) 03.09.2007-09.01.2008 tarihleri arasında MustafaKemalpaşaspor, (3.lig ) 21.01.2008-31.02.2008 tarihleri arasında Beykoz 1908 A.Ş. (2 Lig-B) 29.08.2008-31.05.2009 tarihleri arasında Beykoz 1908 A.Ş, (2 Lig-B) takımlarında profesyonel futbolcu olduğu anlaşılmıştır. Davacının sevk tehir talebinde bulunduğu tarihte yürürlükte bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanununun “Ertesi seneye bırakma” başlıklı 35 nci maddesinin “E” fıkrası; “(Ek;17/2/1947-5010/1 md. ;Değişik 26/6/19843031/md., Değişik 11.06.2008-5768/1 md.) Millî Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde; 1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin, 2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, 3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla; a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların, b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların, c) Türkiye Profesyonel 1 inci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların, ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, askere celp ve sevkleri tehir edilebilir. - 240 - 86 ncı veya 89 uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 86 ncı veya 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir. Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez. Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” hükmüne amir bulunmaktadır. Anılan kanun hükmü ile Türkiye Profesyonel 1 nci ve 2 nci futbol liginde yer alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların askere sevklerinin ilgili kurumun teklifi üzerine 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar ertelenebilmesi imkanı getirilmiş bulunmaktadır. Ancak bu şekildeki yükümlülerin sevk tehirlerinin yapılabilmesi için sözü edilen şartların yanı sıra 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinin üçüncü fıkrasında belirtildiği üzere aynı zamanda bu kanunun 86 ncı maddesine veya 89 ncu maddeye (bakaya) tabi olmaması şartlarının da gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Futbol Federasyonu Başkanlığınca sevk tehiri teklifinde bulunulduğu 28 Ekim 2008 tarihi itibarıyla davacının 38 yaşını doldurmadığı ve erteleme kapsamında bulunan 2.Lig Kulüplerinden Beykoz-1908 A.Ş. Kulübünde profesyonel futbol oynamakta olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak, davalı idarece daha önce yapılmış bulunan sevk tehirinin sona erdiği tarih olan 31.12.2004 tarihini müteakip celp dönemi olan Mayıs 2005 tarihinden itibaren “89 ncu maddeye tabi bakaya” - 241 - statüsünde olduğu gerekçesiyle davacının askere sevkinin ertelenmediği, anlaşılmaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanunun 89 ncu maddesi; “Numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevk edilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve bunun da 47 nci maddede yazılı özürlerden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa veya sevk edilirken askerliğini yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçarlarsa askerî mahkemelere verilirler ve elde edilenler hemen sevk olunurlar. (Değişik:25/7/1999-4414/4 md.) Bunlardan yedek subay yetişme şartlarını haiz olanlar, muayyen zamanlarda hazırlık kıt'asına veya yedek subay okuluna sevk edilirler.” hükmüne amir bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre davacının durumu incelendiğinde; davacının Mayıs 2005 celbinde sevke tabi iken, katılmayarak bakaya kaldığı ve bakaya olarak aranmakta iken Futbol Federasyonu Başkanlığı’nın 28 Ekim 2008 tarihli yazısı ile sevkinin tehirinin teklif edildiği, MSB.lığının 19 Kasım 2008 tarihli yazısı ile de bakaya olarak aranması nedeniyle sevkinin tehir edilmediğinin Futbol Federasyonu Başkanlığına bildirildiği, Futbol Federasyonu Başkanlığının yazısı ile gönderilen maç çizelgelerinin incelenmesi neticesinde, davacının bakaya kaldığı Mayıs 2005 tarihinden 2. Lig kulüplerinden BEYKOZ 1908 A.Ş. Kulübü ile sözleşme imzaladığı 21.01.2008 tarihine kadar erteleme kapsamında olmayan 3’üncü lig takımlarının kadrosunda bulunduğu, 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinin “86 ncı veya 89 ncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilemez” şeklindeki ön koşulu dikkate alındığında, haklı erteleme sebebinin olmadığı, her ne kadar sevk tehiri süresinin bittiği 31.12.2004 tarihinden, yeniden sevk tehiri teklifinin yapıldığı 28.10.2008 tarihleri arasındaki dönemde dava dosyası ve davacının şahsi dosyasında davacı adına çıkarılıp kendisine tebliğ edilen bir celp için çağrı pusulası mevcut değil ise de davacının tebligatsız bakaya statüsünde olduğu, tebligat hususunun cezai müeyyide ile ilgili bir konu olduğu, dolayısıyla davacının sevk tehirinin yapılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 16 EYLÜL 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının sevk tehirinin teklif edildiği 28 Ekim 2008 tarihi itibariyle erteleme kapsamında bulunan TFF 2 nci Futbol Ligi takımlarından BEYKOZ 1908 A.Ş. Kulübünün sözleşmeli futbolcusu olduğu, davalı idarece davacının Mayıs 2005 celbinden itibaren bakaya kaldığından bahisle sevk tehiri kabul - 242 - edilmemiş ise de; 1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde belirtildiği üzere bir yükümlünün bakaya statüsüne girmesi için öncelikle yükümlünün usulüne uygun şekilde sevki için davet edilmesi gerektiği, davalı idarenin, davacının sevk tehirinin sona erdiği 31.12.2004 tarihinden sonrası için davacıyı sevk için davet ettiğine dair bir belge sunmadığı gibi davacıya ait şube şahsi dosyasında da davacı adına çıkarılmış ve davacıya tebliğ edilmiş herhangi bir askere sevk için çağrı tebligatı da bulunmadığı, bu itibarla davacının usulüne uygun bir şekilde davet edilmediğinin ve bakaya statüsüne girmediğinin kabulü gerektiği, bakaya statüsüne girmemiş bulunan ve sevk tehir talebinin yapıldığı ve işlemin tesis edildiği tarih itibariyle erteleme kapsamında bulunan TFF 2 nci Futbol Ligi takımlarından BEYKOZ 1908 A.Ş Kulübünün sözleşmeli futbolcusu olan davacın sevkinin tehir edilmesi gerekirken, bakaya durumunda olduğundan bahisle sevk ertelemesi isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu bu nedenle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım.16.09.2009 ÜYE Kenan KENAN Hak.Alb. (AYİM.2.D., 16.09.2009; E. 2009/228, K. 2009/1006) ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME UZMAN JANDARMALIKTAN VE UZMAN ERBAŞLIKTAN ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME -57ÖZETİ: Yapılan mülakat sınavında, komisyonda bulunan üyelerin birbirlerine yakın not değerlendirmesinde bulunmuş oldukları, buna göre davacının belirlenen mülakat ortalama puanının başarılı sayılması için gerekli 40 puandan aşağıda 38 puan olarak tespit edilmiş olması nedeniyle mülakatta başarısız sayıldığı anlaşıldığından dava konusu işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı 07.01.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle; 23.08.2008 tarihinde yapılacak olan muvazzaf astsubaylık sınavına başvurduğunu, yazılı sınavdan 81,12 puan alarak başarılı olduğunu ancak yapılan mülakat sınavında başarısız sayıldığını, mülakat sınavında sorulan sorular ve heyet üyelerince sarfedilen sözler nedeniyle kendisinin veteriner - 243 - sınıfında ve köpek eğiticisi olmasından dolayı elendiğini düşündüğünü, zira yazılı sınavda kendisinden düşük not almış olan ancak köpek eğiticisi olmayan iki uzman çavuşun mülakatta başarılı sayıldığını, mülakat heyetinin 10 dakikalık süre içerisinde kendisini neye göre elediklerini ve geçer not vermediklerini anlayamadığını öne sürerek 2008 yılı muvazzaf astsubaylık mülakat sınavında başarısız sayılması işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. AYİM 3’üncü Dairesinin 05.03.2009 tarih ve 2009/223-240 GensekEsas nolu kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin “Başvuruların Kabulü, Seçim ve Sınav Esasları” başlıklı 8nci maddesi; “Muvazzaf astsubay aday adayları; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen makamlara, yürürlüğe konulacak yönergede belirtilen usullere uygun olarak başvururlar. Başvuruları kabul edilenler; genel kültür sınavı, fizikî yetenek değerlendirme testi ile mülâkata tâbi tutulurlar. Bu sınavlarda göz önünde tutulan değerlendirme ölçüt ve esasları; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönergelerde belirlenir. Yapılacak değerlendirmeler sonucunda başarılı olanlar ve tam teşekküllü askerî hastahanelerden sınıfında "Muvazzaf Astsubay Olur" kararlı sağlık raporu alanlardan, ihtiyaç kadarı, muvazzaf astsubay adayı olurlar.” hükmü içermektedir. (KKY 51-18) Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubaylığa Alınacaklara İlişkin Yönergenin “Mülakat” başlıklı 4ncü Bölüm 2nci madde (d) fıkrası da; “ (1) Mülakat, alınacak personel hakkında arzu edilen ve testlerle tespiti mümkün olmayan bilgilerin tespiti amacıyla mülakat heyeti ve aday arasında yapılan planlı ve ölçülü bir konuşma ve görüşmedir. (2) Mülakat KKK. lığı Mülakat Yönergesi (KKY-51-8) esaslarına göre yapılır. Üyelerden bir veya birkaçının sınav yapılan branştan olması şarttır. (3) Adaylar mülakata alınmadan önce güvenlik tahkikatına esas olan Personel Hal Bilgi Fişi 6 suret (EK-İ) ve Personel Tanıtma Kartı (EK-J) 1 suret kendilerine doldurtulur ve doğruluğu mülakat-esnasında kontrol edilir. (4) Mülakat değerlendirme sonuçları EK-K’deki değerlendirme formuna işlenerek Mülakat Komisyonu başkan ve üyelerince onaylanır. (5) Değerlendirme 50 tam not üzerinden yapılır, 40 ve daha yukarı puan alanlar başarılı kabul edilirler. “ şeklinde düzenlenmiştir. - 244 - Buna göre; davacının 23.10.2008 tarihinde yapılan mülakatta heyette yer alan her bir üye tarafından “EK-K” de değerlendirme formunda yer alan “1) Dış Görünüm” “2) Anlatım”, “3) Ses Tonu ve Konuşma Düzgünlüğü”, “4) Kendine Güvenme” ve “5) TSK Hakkındaki Görüşü” olarak belirlenen değerlendirme kriterlerine göre ayrı ayrı değerlendirildiği, mülakat komisyonunda bulunan üyelerin “37”, “39”, “39”, “37”, “38” gibi birbirlerine yakın not değerlendirmesinde bulunmuş oldukları, buna göre davacının belirlenen mülakat ortalama puanının başarılı sayılması için gerekli 40 puandan aşağıda 38 puan olarak tespit edilmiş olması nedeniyle mülakatta başarısız sayıldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla; dosya kapsamında davalı idarece takdir yetkisinin mevzuata aykırı, sübjektif ve taraflı tutum ve davranış içinde kullanıldığına, not takdirinde objektiflikten uzaklaşıldığına ve takdir yetkisinin kamu yararı dışında kullanıldığına dair hiçbir somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığından davacının mülakat sınavında başarısız sayılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 3.D., 17.09.2009; E. 2009/240,K. 2009/930) ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇİRİLME -58ÖZETİ: Muvazzaf subaylığa geçiş talebinde bulunan astsubayların, sınava girişi öncesinde tanzim edilen nitelik belgesine göre; nitelik belgesinin tanziminde takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına ilişkin bir olgunun bulunmaması karşısında, davacının nitelik belgesinin tanziminde ve sınav listesine dâhil edilmeme işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı 26.08.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile 19.01.2009 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; astsubaylıktan subay olma sınavı için yaptığı müracaatın hakkında doldurulan nitelik belgesinin olumsuz olması nedeniyle kabul edilmediğini, nitelik belgesinin sübjektif olarak ve yetkisiz kişi tarafından doldurulduğunu, öte yandan olumsuz nitelik belgesinin kendisine tebliğ edilmediğini - 245 - belirterek, muvazzaf subay olmaya istekli astsubaylarla ilgili sınav listesine dâhil edilmeme işleminin hukuka aykırı olduğundan iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmektedir. Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebiyle ilgili olarak, önce AYİM 3 üncü Dairesinin 11.09.2008/833 sayılı kararı ile “YD isteminin savunmadan sonra değerlendirilmesine” karar verilmiş, savunmanın 17.11.2008, davacıya özel gizlilik dereceli belgelerin ise 20.11.2008 tarihinde gelişini müteakiben, AYİM 3 üncü Dairesinin 27.11.2008/833 sayılı kararı ile davacının talebi reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Hava Kuvvetleri Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacının 2009 yılında astsubaylıktan muvazzaf subay temin edilmesine yönelik Hava Kuvvetleri Komutanlığının 29.02.2008 tarihli mesaj emrine istinaden müracaat ettiği, hakkında sicil üstlerince düzenlenen nitelik belgesi olumsuz olan davacının sınava girmesinin uygun görülmeyerek müracaatının üst makama gönderilmediği, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 31.07.2008 tarihli mesaj emri ile yayınlanan sınava katılacak personel listesinde davacının isminin bulunmadığı, davacının bu işlemin kaldırılması amacıyla 07.08.2008 tarihli dilekçe ile idare müracaat ettiği, bilahare işlemin iptali istemiyle işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu olaydaki uyuşmazlık, mevzuat gereği haziran ayı içerisinde yayımlanan muvazzaf subay olmaya istekli astsubaylarla ilgili sınav listesine dâhil edilip-edilmeme noktasındadır. Davacı bu işleme dayanak olan nitelik belgesinin tanziminde objektif davranılmadığını belirtmektedir. 926 sayılı Kanunun “Astsubaylıktan Subay Olma Şartları” başlıklı 109 ncu maddesi; “Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler : a) (Değişik:5.2.2009-5837/21 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak. b) (Değişik:24.4.2008-5758/5 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak. c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak…”, Aynı Kanunun “Astsubaylıktan Subay Olma Şartları” başlıklı 111 nci maddesi ise; “Yukarıda belirtilen hükümlerin tatbik şekli ve karşılığı bulunmayan sınıfların hangi sınıf ve meslek imtihanlarına tabi tutulacakları, sicillerin ne şekilde verileceği ve emsalleri arasında temayüz etmiş astsubayların - 246 - subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmünü amirdir. Kanun ile paralel hükümler içeren Subay Sicil Yönetmeliğinin “Astsubaylıktan Subay Olmanın Esas ve Şartları ile Subay Olmaya Engel Hâller” başlıklı 105/c maddesi; ”Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.”, “Astsubaylıktan Subay Nasbedilecekler İçin Düzenlenecek Nitelik Belgesi ve Müracaat Şekli” başlıklı 107 nci maddesi ise; “ Kanunun 109 uncu maddesi gereğince subay olmak isteyen astsubaylar, en geç Şubat ayı sonuna kadar bağlı bulundukları birlik komutanlarına, karargâh veya kurum amirlerine bir dilekçe ile müracaat ederler. Müracaatta bulunan astsubaylar hakkında, sıralı sicil üstlerince subay olmaya lâyık olup olmadıkları kesin olarak belirtilerek, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-8 sayılı Subay Olmaya İstekli Astsubaylar İçin Nitelik Belgesi düzenlenir. Nitelik belgesine, astsubaylığa nasıptan itibaren almış olduğu takdir ve cezalar ile diğer menfi ve müspet kayıtların tasdikli suretleri eklenir. Birlik komutanları, karargâh veya kurum amirlerince; hazırlanmış olan nitelik belgesi, dilekçe ve ekleri ile bu Yönetmeliğin 108 inci maddesine göre alınmış sağlık raporu veya ön rapor, müracaat tarihinden itibaren en geç bir ay içinde Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarında bulunacak şekilde gönderilir.” hükmünü amirdir. HKY 12-6 (C) Muvazzaf Subaylığa Geçirilecek Astsubaylar ile İlgili İşlemler Yönergesinin “926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 109 uncu Maddesine Göre Emsalleri Arasında Temayüz Eden Astsubayların Subaylığa Geçirilme Esasları” başlıklı 2 nci Bölümünün “Genel Koşullar” başlıklı 1/c maddesi; “Askerî disiplin, tutum ve davranışları; görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa layık bulunduğuna dair nitelik belgesi sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak…”, aynı Bölümün “Nitelik Belgesinin Düzenlenmesi” başlıklı 3/c-2 maddesi ise; “Dilekçe ile müracaatta bulunan astsubaylar hakkında, EK-E’de bulunan “Subay Olmaya İstekli Astsubaylar için Nitelik Belgesi” düzenlenir. Nitelik belgesine, ilgili şahsın astsubaylığa nasıptan itibaren almış olduğu tüm takdir ve cezaların astsubay evsaf kartındaki örneğe uygun onaylı dökümleri eklenir. Sicil üstlerinden herhangi birinin kesin hüküm hanesine “Subaylığa layık değildir.” yazması durumunda müracaat, bir üst makama gönderilmez; konu, birinci sicil amiri tarafından ilgiliye usulünce tebliğ edilir.” hükmünü amirdir. Yapılan incelemede, muvazzaf subaylığa geçiş talebinde bulunan astsubayların, sınava girişi öncesinde tanzim edilen nitelik belgesine göre; davacı için tüm sicil üstleri tarafından subay olma yeterliliklerini taşımadığı yönünde kanaat bildirilmesinin yanı sıra, nitelik belgesinin tanziminde takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına ilişkin bir olgunun bulunmaması, Yönergenin ilgili hükmü - 247 - gereği sicil üstlerinden “herhangi birinin” kesin hüküm hanesinde olumsuz kanaat bildirmesi halinde müracaat evrakının bir üst makama gönderilmesinin mümkün olmaması, öte yandan davacının sınav öncesinde idari ve yargısal müracaat haklarını kullanması karşısında, nitelik belgesinin tanziminde ve sınav listesine dâhil edilmeme işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, 09 Nisan 2009 tarihinde Üye Hâkim Yarbay Mehmet AKBULUT’un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Dava konusu uyuşmazlığın çözümünün muvazzaf subay olmaya istekli astsubaylarla ilgili olarak 2008 yılı astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavına alınacak personel listesine dâhil edilmeme işleminde nitelik belgesinin olumlu olarak düzenlenmemiş olması noktasında odaklandığı, muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmaya kabul için gerekli olan diğer şartlar arasında taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır. 926 sayılı Personel Kanununun “Astsubaylıktan subay olma şartları” başlıklı 109’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının c bendinde “Askeri disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa layık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak” şartına yer verilmiştir. Subay sicil yönetmeliğinin 105/c maddesinde ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı HKY 12-6 (c) muvazzaf subaylığa geçirilecek astsubaylarla ilgili işlemler yönergesinin ikinci bölüm 1/c maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Dava dosyasında mevcut belgeler incelendiğinde; davacının daha önce 2007 yılında da yapılan astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmak için müracaat ettiği, sıralı sicil amirleri tarafından hakkında olumlu nitelik belgesi düzenlendiği ve Hava Kuvvetleri Komutanlığının 17.12.2007 tarihinde yayınlanan muvazzaf subaylık sınavına katılacak astsubaylar listesinde davacının adının yer aldığı, davacının bu sınava katıldığı ancak başarılı olmadığı, 2008 yılında yapılacak olan muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmak için davacının Nisan 2008 tarihinde müracaatta bulunduğu ancak davacı hakkında bu kez aynı sicil amirleri tarafından olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesi nedeniyle davacının müracaatının kabul edilmediği ve 31.07.2008 tarihinde yayınlanan muvazzaf subaylık sınavına katılacak astsubaylar listesinde davacının adının yer almadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, nitelik belgesinin olumlu veya olumsuz şekilde değerlendirme yapılarak düzenlenmesinin sıralı sicil amirlerinin takdir yetkisinde olduğu kuşkusuzdur. Ancak bu takdir - 248 - yetkisinin kamu yararı amacı ve bu amacın belirlediği sınırlar çerçevesinde objektif, kamu yararı-birey yararı dengesi de korunarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Bu kapsamda hakkında sıralı sicil üstlerince 2007 yılında olumlu nitelik belgesi düzenlenerek 24.01.2008 tarihinde yapılan aynı nitelikte sınava katılan davacı hakkında 14.04.2008 tarihinde 1’inci sicil üstü, 07.05.2008 tarihinde 3’üncü sicil üstü tarafından “subay olmaya layık değildir” şeklinde nitelik belgesi düzenlenmesinin haklı ve objektif gerekçelerinin davalı idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir. Dava dosyası incelendiğinde davacı hakkında bir önceki yıl aynı sicil amirleri tarafından olumlu nitelik belgesi düzenlendikten sonra davacının sicil amirlerinin bu olumlu kanaatinin Askeri disiplin, görevindeki başarısı yönünden olumsuz yönde değiştirecek bir tutum ve davranışı bulunduğuna dair herhangi bir bilgi ve belge olmadığı gibi üstelik bundan sonra davacının denetlemedeki başarısı sebebiyle 21.01.2008 tarihinde 1’inci sicil amiri tarafından davacının takdir edildiği anlaşılmıştır. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının başarılı ve genel sicil safahatı itibarıyla muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmasını engelleyecek şekilde olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesini gerektiren disiplin cezası, yazılı ve sözlü ikaz veya olumsuz tutum ve davranışın bulunmadığı, kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kalmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 09.04.2009 ÜYE Mehmet AKBULUT Hâkim Yarbay (AYİM.3.D., 09.04.2009; E. 2008/833, K. 2009/422) - 249 - ATAMA 1. ATAMADA EŞ DURUMUNUN DİKKATE ALINMASI -59ÖZETİ: Henüz garnizon hizmet süresini doldurmayan ve garnizon hizmet süresini doldurmadan başka bir garnizona atanmasına sebep teşkil edecek Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24’üncü maddesi kapsamında herhangi bir durumu bulunmayan davacının, “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normuna bağlı kalınarak “kadro ve personel destekleme (muvazene) planı” ve “sıra esası” ilkesi nazara alınarak atanmayı talep ettiği Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale garnizonlarından birine atanmaması şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 10 Haziran 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 2004 yılında kur’a ile Balıkesir’de bulunan K.K.K.lığı 6’ncı Ana Bakım Mrk.K.lığı Tek.Md. 1’inci İşlt.A.Yrdc.Böl.A. (Böl.A.) kadro görev yerine atamasının yapıldığını, Ağustos 2004 tarihinden itibaren 2007 yılı atamalarına kadar bu kadro görev yerinde çalıştığını, 2007 yılı atamaları ile birlikte aynı Komutanlığın Tek. ve Prj.Ynt.Md.İmlt. İşrt.A.İmlt.Böl.A. (Böl.A.) görev yerine atamasının yapıldığını ve halen bu kadro görev yerinde görev yapmakta olduğunu, müvekkilinin eşi ……….’ın 15.01.2004 tarihinden bu yana Ankara Orta Doğu Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Jeodezi ve Coğrafi Bilgi Sistemleri Bölümünde, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununa tabi araştırma görevlisi olarak görev yapmakta olduğunu, kadrosunun Van 100. Yıl Üniversitesi’nde olup Öğretim Elemanı Yetiştirme Programı (ÖYP) kapsamında kadrosunun 2547 sayılı Kanunun 2880 sayılı Kanunla değişik 35’inci maddesi uyarınca Orta Doğu Teknik Üniversitesi’ne devredildiğini, bu nedenle de müvekkilinin eşi ………….’ın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 224 ve Ek-34’üncü maddeleri gereğince yüklenme senedi imzaladığını, dolayısıyla görevinden ayrılması halinde 657 sayılı Kanunun 97’inci maddesi gereğince 6 ay geçmeden Devlet memuru olarak başka bir kurumda işe başlaması mümkün olmadığı gibi, imzalamış olduğu yüklenme senedi nedeniyle de kendisine yapılan masraf ve ödemeleri yasal faizi ile birlikte ayrıldığı Üniversite’ye ödemek - 250 - zorunda olduğunu, müvekkilinin eşinin aynı zamanda yüksek lisans doktora öğrencisi olduğunu, doktora öğreniminin normal süresinin 5 yıl, azami süresinin 7 yıl olduğunu, müvekkilinin eşinin doktora eğitimini tamamlayıncaya kadar adaylık statüsü devam ettiğinden 657 sayılı Kanunun 54/2’nci maddesi gereğince adaylık süresi içinde başka kurumlara naklinin yapılmasının da mümkün olmadığını, müvekkilinin 2004 yılından bu yana her yıl aile bütünlüğünün sağlanması için Ankara garnizonuna atanma isteğinde bulunmuş olmasına rağmen bugüne kadar atamasının yapılmadığını ve Balıkesir garnizonunda görevine devam ettirildiğini, son olarak da 2008 yılı genel atamalarında atamasının yapılması için 13.12.2007 tarihinde Atama İstek Formu doldurduğunu ve 08.01.2008 tarihli dilekçe ile de Ankara, Yahşihan veya Kırıkkale garnizonlarındaki görev yerlerinden birine atanma isteğinde bulunmuş olmasına rağmen 2008 yılı genel atamalarında da Ankara garnizonuna atamasının yapılmadığını, müvekkilinin halen görev yapmakta olduğu Balıkesir 6’ncı Ana Bakım Merkez K.lığının mühendis subay kadrosunun 12 olup, mevcut mühendis subay miktarının da 12 olduğunu, bu nedenle kadro karşılama oranının %100 olduğunu, buna karşılık Ankara 5’inci Ana Bakım Merkez K.lığının 19 mühendis subay kadrosu olmasına rağmen mühendis subay mevcudunun 11 olduğunu, görüleceği gibi kadro karşılama oranının %58 olduğunu, Ankara garnizonundaki müvekkilinin sınıf ve rütbesi itibariyle atanabileceği diğer askeri birlik ve kurumlardaki kadro karşılama oranının %100’ün altında olduğunu, müvekkilinin rütbe, sınıf ve ihtisasına uygun boşalacak kadro görev yerleri olmasına rağmen müvekkilinin Ankara veya Kırıkkale garnizonuna atamasının yapılmadığını, müvekkilinin evli olmasına rağmen eşini hafta sonu tatillerinde izin alarak Ankara’ya gelmek suretiyle veya resmi tatil ve yıllık izinlerinde görebildiğini ve hamile olan eşine yardımcı olamadığını, bunun sonucu olarak müvekkilinin 2007 yılı Temmuz ayından bu yana major deprasyon tedavisi görmekte ve anti deprasan ilaçlar kullanmakta olduğunu, aynı durumun eşi yönünden de geçerli olup, eşinin de sık sık psikolojik bunalıma girdiğini, TC.Anayasa’sının 41’inci maddesi ile aile bütünlüğü refahının, ana ve çocukların korunmasının devletçe koruma altına alındığını, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118’inci maddesi gereğince atamalarda personelin istekli bulunduğu yerlerin de dikkate alınması gerektiğini, KKK.lığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11’inci Bölüm 6’ncı maddesinin (ç) fıkrasının 1’inci bendinde; “eşleri asgari üç yıl ve daha fazla süreli uzmanlık, lisansüstü eğitim ve doktoraya başlayan personelin atama istekleri değerlendirilir.” hükmüne yer verildiğini belirterek müvekkilinin isteği doğrultusunda Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale garnizonlarından birine atanmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM 1’inci Dairesinin 24 Haziran 2008 gün ve Gensek No:2008/1849, Esas No:2008/725 sayılı kararı ile reddedilmiştir. - 251 - Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 30 Ağustos 2004 tarihinde sözleşmeli subay olarak nasbedilen ve çektiği kur’a sonucu Balıkesir KK.Loj.K.İkm. ve Bkm.K. 6’ncı Ana Bkm.Mrk.K.Tek.Md. 1’inci İşlt.A.Yrdc.Böl.Böl.A. (Böl.A.) kadrosuna ataması yapılan ve halen aynı birlik Komutanlığında görev yapan davacının, eşi ………….’ın Ankara/ODTÜ Fen Bilimleri Enstitüsü’nde 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununa tabi öğretim elemanı olarak görev yapması, doktora öğrenimi görmesi ve Ankara dışında görev yapamaması nedeniyle 1’inci tercih olarak Ankara garnizonu, 2’nci tercih olarak Kırıkkale garnizonunu belirterek atanma isteği ile Atamaya Esas Bilgi Formunu doldurduğu ve 08 Ocak 2008 tarihli dilekçesi ile aynı gerekçelerle Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale garnizonlarından herhangi birisine atanma isteği ile idareye müracaat ettiği, bu talebinin kabul edilmeyerek 2008 yılı genel atamalarında atanmayıp bulunduğu Balıkesir garnizonunda bırakılması üzerine isteği doğrultusunda Ankara, Yahşihan veya Kırıkkale garnizonlarından birisine atanmaması işleminin iptali istemi ile vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “Sözleşmeli subay ve astsubayların görev ve sorumlulukları ile atama, nasıp, kıdem, terfi, kademe ilerlemesi, sicil ve izin işlemleri, taltifleri, madalya verilmesi, ödüllendirilmeleri, savaş takdirnamesi verilmesi, esir düşmeleri, harp gaibi olmaları, enterne edilmeleri konularında 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun muvazzaf subay ve astsubaylar hakkındaki hükümleri uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmüne amirdir. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi - 252 - Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” 5’inci maddesi; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı Yönetmeliğin 11’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar.” hükmü düzenlenmiş, 23’üncü maddesinde de; “Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir. a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dâhilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması, e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, i) Konuş, kuruluş ve - 253 - kadro değişiklikleri, j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler.” hükmüne yer verilmiştir. Atama Yönetmeliğinin 24’üncü maddesinde; “Subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır: a) Kuvvet Harp Akademilerinde eğitim ve öğrenime başlama, b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu dallarda Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü eğitim-öğretimi için tespit edilen kadro kontenjanlarına girmiş olma, c) Yurt dışı sürekli göreve seçilmiş olma, ç) Lağıv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri, d) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının), e) Eş veya çocuklarının ölümü sebebiyle personelin atama istemesi durumunda, f) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, g) Kıbrıs’a atama ihtiyacı, ğ) Kilit/kritik kadrolara atama ihtiyacı, h) İdari, asayiş ve zaruri sebepler.” hükmü düzenlenmiştir. Atama Yönetmeliğinin “Başarısızlık veya disiplin sorunları nedeniyle yapılacak atama teklifleri“ başlıklı 21’inci maddesinde; ”Görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz olan personelin atamasının teklif edilebilmesi için amirlerince uyarılmalı, düzelme sağlanmadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama teklifinde bulunulamaz./ Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya yetkili makama yazılı olarak bildirilir.“ düzenlemesi mevcuttur. Atama yönetmeliğinin “Sıhhi Sebepler Nedeniyle Atananlar” başlıklı 31’inci maddesinde; kendisi, eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının sağlık durumunun hangi şartlarda atamaya esas alınacağı ve nasıl bir prosedür izleneceği düzenleme altına alınmıştır. Yönetmeliğin “Subay Ve Astsubaylardan Eşleri Muvazzaf/Sözleşmeli Askeri Personel Olan ya da Devlet Kuruluşunda Görevli Olanların Atamaları” başlıklı 43’üncü maddesi; / “Eşleri muvazzaf / sözleşmeli Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu askerî personel olan subay ve astsubaylar istekli olmaları durumunda hizmet ve kadro imkânları nispetinde eşleri ile aynı garnizona atanmaları dikkate alınır. / Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli subay ve astsubayların atanmalarında eşlerinin memuriyet görevi göz önünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları muvazene, / kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir. / Atama durumuna girmiş personelin çocuklarının yüksek öğretim, özel ve yatılı okullar hariç olmak üzere eğitim ve okul durumlarına bağlı istekleri, emsallerine nazaran avantaj sağlamamak kaydıyla imkânlar nispetinde karşılanabilir.” hükmüne amirdir. TC. Anayasası’nın “Ailenin Korunması” başlıklı 41’inci maddesi; - 254 - “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. / Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmüne amirdir. İlgili yasal düzenlemelere göre atama ve yer değiştirmenin temel ve anahtar normunu, 926 sayılı Kanunun 118’inci maddesinde belirtilen “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” esası oluşturmaktadır. Bu nedenle Yönetmelik hükümlerinin de bu esasa bağlı kalınarak yorumlanması gerekmektedir. Anayasanın 41’inci maddesinde yer alan hüküm gereğince devlet ailenin ve aile bütünlüğünün korunması için gereken önlemleri almakla yükümlüdür. Ancak bu yükümlülük koşulsuz bir yükümlülük değildir. Bu yükümlülük, atama ve yer değiştirmeyi düzenleyen mevzuat hükümleri çerçevesinde yerine getirilebilecek bir yükümlülüktür. Aksi halde dava konusu olayda olduğu gibi davacı ile aynı konumda bulunan herhangi bir subayın 1’inci ve 2’nci dereceli garnizon dışına atanamayacağı gibi, personelin eşit koşullarda istihdamını engelleyecek bir ilkenin getirilmesi ve bir kısım personelin eş durumu nedeniyle diğerlerine göre imtiyazlı atama safahatına sahip olması sonucu ortaya çıkacaktır. ODTÜ Fen bilimleri Enstitüsü’nde 2914 sayılı Yükseköğrenim Personel Kanununa tabi öğrenim elemanı olarak 15 Ocak 2004 tarihinden itibaren görev yapmakta olan davacının eşinin, görev yaptığı Ankara’da bulunan Üniversite’den başka bir kuruma nakil imkanı bulunmadığından, davacının atanmayı talep ettiği 1’inci dereceli Ankara garnizonu ve 2’nci dereceli Yahşihan ve Kırıkkale garnizonları dışına atanamaması gerçeğiyle karşılaşılacaktır. Öte yandan davacı halen görev yaptığı 2’nci dereceli Balıkesir garnizonuna 2004 yılında atandığından, henüz garnizon hizmet süresini doldurmamıştır. Henüz garnizon hizmet süresini doldurmayan davacının, bulunduğu garnizonda garnizon hizmet süresini doldurmadan başka bir garnizona atanabilmesi için Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24’üncü maddesinde sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Ancak bu hallerden hiç birisinin bu dava açısından gerçekleşmediği açıktır. Davacı vekili, davacının major deprasyon tedavisi gördüğünü ve anti deprasan ilaçlar kullandığını, aynı durumun davacının eşi için de geçerli olduğunu ileri sürerek dava dilekçesine davacı hakkında Balıkesir Asker Hst.si Psikiyatri Uzmanı tarafından düzenlenmiş TSK. Reçete kâğıdı suretlerini eklemiş ise de; davacının işbu psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 31’inci maddesi kapsamında hakkında düzenlenmiş atamaya esas sağlık raporu bulunmamaktadır. Bu itibarla; atamaya esas teşkil edecek kendisi ve eşi hakkında herhangi bir sağlık raporu bulunmayan davacının sıhhi sebepler nedeniyle atamasının yapılamayacağı sonucuna varılmıştır. - 255 - Diğer yandan davacının dışında Mk.Müh. sınıf ve branşında, eşlerinden ayrı garnizonlarda görev yapan KKK.lığı mensubu 6 subayın bulunduğu ve 2008 yılı atamalarına esas olmak üzere Mk.Müh. sınıf ve branşında davacı dışında 4 subayın eş durumu nedeniyle Ankara garnizonuna atanma isteğinde bulunduğu, ancak çeşitli sebeplerle bu isteklerinin uygun görülmediği, bu nedenle davacının isteği doğrultusunda garnizon hizmet süresini doldurmadan Ankara garnizonuna atanması halinde personel destekleme planının olumsuz etkilenebileceği gibi emsali mühendis subaylara nazaran avantaj sağlayacağı, davacının atanmayı talep ettiği Kırıkkale ve Kırıkkale/Yahşihan garnizonlarında ise 2008 yılı genel atamalarında atama gören personel bulunmadığından, idare tarafından personel destekleme planı nazara alınarak bu garnizonlara 2008 yılı genel atamalarında atama yapılmadığı anlaşılmaktadır. Henüz garnizon hizmet süresini doldurmayan ve garnizon hizmet süresini doldurmadan başka bir garnizona atanmasına sebep teşkil edecek Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24’üncü maddesi kapsamında herhangi bir durumu bulunmayan davacının, “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normuna bağlı kalınarak “kadro ve personel destekleme (muvazene) planı” ve “sıra esası” ilkesi nazara alınarak atanmayı talep ettiği Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale garnizonlarından birine atanmaması şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (AYİM 1.D., 14.04.2009; E. 2008/725, K. 2009/433) -60ÖZETİ: Bulunduğu garnizonda asgari kalış süresini tamamlayarak atama talep eden, atanmayı istediği İzmir bölgesinde daha önce 16 yıl görev yapmış olması nedeniyle ve “atamada planlı değişimi” sağlayacak şekilde, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi amacıyla, “değişik garnizonlarda vazife görme” ilkesi gözetilerek bu talebi gerçekleştirilmeyen davacının; doldurduğu atama istek formunda “atanmayı istemediği garnizonlar” arasında saymadığı Bartın Garnizonuna atandırılmış olmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, sonucuna ulaşılmıştır. - 256 - Davacı, 30 Temmuz 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 1989 yılında Dz.Astsb.Sınıf Okulundan mezun olduktan sonra Deniz Kuvvetleri Komutanlığının çeşitli birimlerine başarıyla görev yaptığını, eşinin İzmir’de özel sektöre ait bir iş yerinde üst düzey yönetici konumunda çalışması nedeniyle 1996 yılından bu yana tayin olduğu birliklerin bulunduğu garnizonlara eşini ve evini götüremediğini, bu kapsamda son olarak görev yaptığı Marmaris-Muğla Garnizonuna da eşini getirme imkanının olmadığını, bu nedenle atamasının İzmir Garnizonuna uygun bir kadroya yapılması hususunda defalarca yazılı ve sözlü müracaatlarının olduğunu, buna rağmen 2009 yılı genel atamalarıyla Bartın iline atandığını, aile bütünlüğünü bir türlü sağlayamaması nedeniyle geçen dönemler içinde kendisinde bir takım sağlık sorunları oluştuğunu, moral ve motivasyonunun düştüğünü, son olarak 21 Mayıs 2009 tarihinde kendisine 3 ay hava değişimi verildiğini, doktorların beyanına göre sağlık nedeniyle emekliye ayrılma aşamasına geldiğini, oysa bunu hiç istemediğini, 2002 yılında tüp bebek yöntemiyle bir çocuk sahibi olabildiklerini, 2007 yılında aynı yöntemle bir bebek sahibi olma imkanı daha yakaladıklarını, ancak bu hamileliğin erken doğumla sonlandığını ve doğan ikiz çocuklarının hayatlarını kaybettiklerini, bu esnada eşinin yanında olamadığını ve ona destek veremediğini, bu yüzden eşinin psikolojik ve ruhsal bunalımlar yaşadığını, İzmir Garnizonuna atanmayı istediği halde tamamen ters bir bölgede bulunan Bartın Garnizonuna atanmasının kişisel olarak kendisini maddi ve manevi sıkıntılara soktuğunu, işlemde kamu yararı bulunmadığını belirterek atama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM Nöb. Dairesinin 12 Ağustos 2009 gün ve Gensek No:2009/2757, Esas No:2009/103 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;1989 yılında Astsubay Sınıf Okulundan mezun olarak Teknisyen sınıfında Deniz Kuvvetleri bünyesine katılan davacının sırasıyla; 28 Ağustos 1989-03 Aralık 1992 tarihleri arasında Foça-İzmir Garnizonunda (1.Derece garnizon), 03 Aralık 1992-01 Mayıs 1994 tarihleri arasında Uzunada-İzmir Garnizonunda (1.Derece garnizon), 01 Mayıs 1994-21 Ağustos 1996 tarihleri arasında Foça-İzmir Garnizonunda (1.Derece garnizon), 21 Ağustos 1996-26 Nisan 2000 tarihleri arasında İzmir Garnizonunda (1.Derece garnizon), 26 Nisan 2000-10 Mayıs 2001 tarihleri arasında Marmaris-Muğla (yüzer birlik) Garnizonunda (5.Derece garnizon), 10 Mayıs 2001-08 Mart 2004 tarihleri arasında Foça-İzmir (Yüzer Birlik) Garnizonunda (5.Derece garnizon), 08 Mart 2004-18 Mayıs 2006 tarihleri arasında Foça-İzmir Garnizonunda (1.Derece garnizon), 18 Mayıs 2006-08 Mayıs 2009 tarihleri arasında Marmaris-Muğla Garnizonunda (1.Derece garnizon), görev yaptığı, 2009 yılı genel atamaları öncesinde doldurduğu atama istek formunda, İzmir Bölgesine atanmayı istediğini beyan ettiği, atanmak istemediği bölge olarak da Kıbrıs’ı işaretleyen davacının başka bir bölgeye ilişkin müspet ya da menfi bir işaretlemede bulunmadığı, atanma isteğine gerekçe olarak da; - 257 - yaşadığı elim olaydan sonra (yeni doğan ikizlerinin hayatlarını kaybetmeleri) aile bütünlüğünün sağlanması, ailesine destek olunmasını gösterdiği, görev yaptığı Foça-İzmir Garnizonu hizmet süresinin asgari 3 yıl olması ve bu süreyi tamamlaması nedeniyle 2009 yılı atama planlamasına alındığı, sonuçta Deniz Kuvvetleri Komutanlığı 2009 yılı genel atamalarıyla Bartın Onr.DesK.Pl.Keşif Ks.Amiri kadrosuna atandığı, yapılan atama işleminin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmü mevcuttur. 5’inci maddesinde; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik - 258 - Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.” hükmüne, yer verilmiştir. Yönetmeliğin “Asgari sayıda garnizon değiştirme ilkesi” başlıklı 7’nci maddesi; “Kadro ve rütbe değişiminin getirdiği kısıtlamalar ölçüsünde atamalarda personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesi esas alınır. Subay ve astsubayların, asgari 2 yıl çalışabilecekleri garnizonlara atandırılmaları göz önünde bulundurulur.” düzenlemesini içermektedir. Aynı Yönetmeliğin “Garnizon dereceleri” başlıklı 63’üncü maddesinde; “Deniz Kuvvetleri mensupları için atama bakımından kadrolarda mevcut hizmet yerleri Kara Birlikleri ve Yüzer Birlikler olarak ikiye ve bu kapsamda 5 ayrı dereceye (Kara Birlikleri 1, 2, 3 ve 4’üncü dereceler, Yüzer birlikler 5 inci derece) ayrılmışlardır. Garnizonların Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca belirlenen derecelerine ait liste Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Atama Yönergesinde gösterilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı Yönetmeliğin “Garnizon hizmet süreleri” başlıklı 65’inci maddesi; “Subay ve Astsubayların kara ve yüzer birliklerdeki hizmet süreleri:/a) Kara birliklerinde 1 ve 2’nci derece garnizonlarında asgari 3 yıl, 3 ve 4’üncü derece garnizonlarında ise asgari 2 yıl kalış süresi uygulanır. Hizmetin gereği ve benzeri zaruri sebeplerle personelin kara birliklerinde kalış sürelerinin uzatılması veya kısaltılması mümkündür./ b) Yüzer birlikler 5’inci garnizon derecelerindendir. Yüzer birliklere yönelik olarak muharip sınıf subay ve astsubaylar için hizmetin yüzer birliklerde geçirilmesi esastır. Yüzer birliklerde garnizon kalış süresi uygulanmaz.” hükmüne amir bulunmaktadır. Anılan Yönetmelik uyarınca çıkarılmış olan Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Atama Yönergesi (DKY 51-18) ile de, kara birliklerinin bulunduğu garnizonlar ve dereceleri belirlenmiş, Yönetmeliğin 65’inci maddesi hükmü tekrarlanarak 1 ve 2’nci derece garnizonlarda hizmet süresinin asgari 3 yıl, 3 ve 4’üncü derece garnizonlarda ise asgari 2 yıl olacağı, yüzer birliklerde garnizon kalış süresi bulunmadığı belirtilmiş, personelin görev yapabileceği kara birlikleri toplam 36 garnizona ayrılarak, davacının görev yaptığı İzmir Garnizonu 1’inci derece, yeni atandığı Bartın ise 4’üncü derece garnizon olarak belirlenmiş, yüzer birliklerin tümü 5’inci derece garnizon kabul edilmiştir. Davacının özel sektörde çalışan eşinin ve çocuğunun bulunduğu İzmir Garnizonuna atanmak istediği, doldurduğu atama istek formuna da bunu yazdığı ve atanmak istediği diğer 3 bölgeye ilişkin tercih yapmadığı, atanmak istemediği bölge olarak da sadece Kıbrıs bölgesini işaretlediği, - 259 - başkaca bir işaretleme yapmadığı, davalı idare tarafından davacının 3 yıllık garnizon kalış süresini tamamladığından bahisle ve hizmet ihtiyacı gerekçesiyle 2009 yılı atama planlamasına dahil edildiği, ancak daha önce İzmir Garnizonunda toplam 16 yıl kaldığından bahisle tek tercih olarak atanmayı istediği İzmir Garnizonuna atama yapılmadığı, bunun yerine davacının atanma konusunda müspet ya da menfi bir değerlendirme ya da tercih yapmadığı Bartın Garnizonuna atandırıldığı, sonuçta görev yaptığı Marmaris-Muğla Garnizonundan atandırılması yönündeki isteği kabul edilmiş olmakla birlikte, davacının asıl isteği olan İzmir Garnizonuna atandırılması yerine Bartın’a atanması üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki; her ne kadar davalı idare savunmasında “davacının atanmayı istediği ve istemediği bölgelere ilişkin 4’er tane tercih yapması mümkün ve gerekli iken, 1’er bölgeyi işaretlemek suretiyle, bu konudaki takdir ve tasarruf yetkisini tümüyle idareye bıraktığı” yönündeki savunmasının hukuki bir yönünün ve geçerliliğinin olmadığı değerlendirilmektedir. Atama işlemlerinin hangi kriterlere göre yapılacağı hususu; Kanunun 118’inci maddesi, Yönetmeliğin 14’üncü maddesi ile özel Yönergenin İkinci Bölüm 2’nci maddesinde gösterilmiş bulunmakta, “personelin istekli olduğu bölgeler” kriteri, mevzuatta sayılan kriterlerden sadece birini oluşturmaktadır. Dolayısıyla, bir personelin atama istek formu doldurmamış olmasından, ya da atama tercih hanelerinin tümünü işaretlememesinden hareket edilerek, mevzuatta sayılan diğer kriterlerin yok sayılması gibi bir sonuca ulaşılmasının hukuken mümkün olmadığı açıktır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; bulunduğu garnizonda asgari kalış süresini tamamlayarak atama talep eden, atanmayı istediği İzmir bölgesinde daha önce 16 yıl görev yapmış olması nedeniyle ve “atamada planlı değişimi” sağlayacak şekilde, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi amacıyla, “değişik garnizonlarda vazife görme” ilkesi gözetilerek bu talebi gerçekleştirilmeyen davacının; doldurduğu atama istek formunda “atanmayı istemediği garnizonlar” arasında saymadığı Bartın Garnizonuna atandırılmış olmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, gerek davacının ve gerek ileri sürdüğü eşinin rahatsızlığının; mevzuata göre İzmir Garnizonuna atandırmayı zorunlu kılmadığı, yine eşinin özel sektörde çalışıyor olması hususunun da mevzuata göre bir atama zorunluluğu oluşturmadığı, her ne kadar atamada bu durumun göz önüne alınması gerekli bir ölçüt olduğu kabul edilse de; sırf bu nedene dayalı olarak bir personelin hiç atamaya tabi tutulmaması veya istediği garnizonda sürekli görev yapması gibi adaletsiz ve dengesiz bir sonuç doğacağı, öyle ki eşi çalışmayan ya da kamu görevlisi olan personel sürekli atamaya tabi tutulurken, eşi özel sektörde çalışan personel lehine bir dengesizlik oluşacağı, zaten davalı idare tarafından bu güne kadar davacının eşinin bulunduğu garnizonda görev yapmasını sağlama konusunda çok da isteksiz davranılmayıp toplamda 16 yıl süreyle İzmir’de görev yaptırıldığı, daha önce sadece 1 inci ve 5 inci derece garnizonlarda görev yapan davacının 4’üncü dereceli garnizona atanma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. - 260 - Açıklanan nedenlerle; 1- Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (AYİM 1.D., 29.12.2009; E. 2009/1276, K. 2009/1270) 2. ATAMADA KADRO ESASI -61ÖZETİ: Sınıf ve branşına uygun bir kadronun bulunmaması nedeniyle “kadrosu olmayan bir görev yerine” (emre) atanmış olan davacı hakkında tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı 17.09.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 1997 doğumlu kızının İstanbul/Beşiktaş Avrupa yakasındaki Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Devlet Konservatuarını kazandığını, bu nedenle 25.06.2008 tarihli dilekçesi ile İstanbul Avrupa yakasına atanma isteğinde bulunduğunu, ancak Eylül 2008 atamalarıyla İstanbul Anadolu yakasındaki Tuzla P. Ok. K.lığı emrine atandırıldığını; ataması yapılan yer ile kızının okulu arasındaki mesafenin 2,5-3 saatlik araç gidiş mesafesinde olduğunu, dolayısıyla her gün gidiş-geliş 5-6 saatlik yolu kat etmesinin mümkün olmadığını, ayrıca atandığı Tuzla P.Ok. K.lığı emrinde sınıf ve branşına uygun bir kadronun bulunmaması nedeniyle komutanlık emrine atandığını belirterek söz konusu atama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dairemizin 11.11.2008 tarihli ve GENSEK NO:2008/2856, ESAS:2008/963 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; Sağ. Astsb. Kd. Bçvş. sınıf ve rütbesiyle mikrobiyoloji teknisyeni branşında görev yapmakta olan davacının 2003 yılı genel atamalarıyla 2’nci derece garnizon statüsünde ve 6 yıllık garnizon hizmet süresi olan Tekirdağ/Çorlu garnizonuna atandığı, bu garnizonda görevine devam etmekte iken 1997 doğumlu olan kızı ………..’nın sınavını kazandığı İstanbul Avrupa Yakasında bulunan Mimar Sinan Üniversitesi Devlet Konservatuarı Müzik Bölümü Yaylı Çalgılar Anasanat Dalı Keman Sanat Dalı İlköğretim Okulu 6’ıncı sınıfına 24.06.2008 tarihinde kayıt yaptırdığı; 25.06.2008 tarihli dilekçesiyle “kızının eğitimine devam edebilmesi için İstanbul Avrupa yakasına, bu mümkün olmadığında uygun görülecek İstanbul’da bir göreve atandırılması” isteminde bulunan davacının, Eylül 2008 atamalarıyla İstanbul/Tuzla P.Okl. - 261 - K.lığı emrine atandırılması üzerine söz konusu atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’inci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağını buyurmaktadır. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 5’inci maddesinde ise; “….atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz…” hükmü yer almaktadır. Keza, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 4’üncü maddesi; “Silahlı Kuvvetlere mensup subayların ve astsubayları görev ve sorumlulukları Türk silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge, talimatname ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterilir.” hükmünü amir olup, İç Hizmet Kanununun “Rütbe Sahiplerinin Vazifeleri” başlığı altındaki 74’üncü maddesi ise, “… hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir.” hükmünü, İç Hizmet Yönetmeliğinin 359’uncu maddesi de; “…kıt’aların kuruluşları ve hangi rütbe sahibinin hangi kıt’aya kumanda edeceği standart kadrolarında tespit edilmiştir.” hükmünü içermektedir. Belirtilen tüm bu mevzuat hükümleri dikkate alındığında, personelin sınıfına/branşına uygun bir kadroda istihdam edilmesi, dolayısıyla atamaların bir kadroya yapılması gerektiği kuşkusuzdur. Yapılan açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde; sınıf ve branşına uygun bir kadronun bulunmaması nedeniyle “kadrosu olmayan bir görev yerine” (emre) atanmış olan davacı hakkında tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı bulunan atanma işleminin İPTALİNE, 21 NİSAN 2009 tarihinde Üye Hv.P.Kur.Alb. Bülent TATKAN’ın Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. - 262 - KARŞI OY GEREKÇESİ Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım. 21.04.2009 ÜYE Bülent TATKAN Hv.P.Kur.Alb. (AYİM.1.D., 21.04.2009; E. 2008/963, K. 2009/452) -62ÖZETİ: Komando olamaz raporu bulunan davacının, komando ihtisaslı subayın atanması gereken Şırnak Milli J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liği görevine atanması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, 03.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1’inci Sıralı Hizmet Garnizonu (SHG) hizmetini 1995-1997 yılları arasında Van İli Özalp İlçesi Aksipi J.Snr.Tk.K.lığında, 2'nci SHG hizmetini 2000-2002 yılları arasında Diyarbakır Hani İlçesinde yaptığını, 3'üncü SHG hizmetini yapmak üzere 5'inci derece garnizon olan Şırnak ili Milli Köyünde konuşlu Şırnak J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liğine atandığını, atamasında sıra esasına riayet edilmediğini, hakkında İstanbul GATA Eğitim Hastanesi tarafından verilmiş 02.03.1995 tarih ve 110 sayılı rapor ile "Komando olamaz" raporu olduğunu, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 31'inci maddesinin ilk fıkrasında sağlık yetenekleri bozulanlara aynı yönetmeliğin birinci fıkrasının 5'inci maddesinde "... kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapma kararı verilir." hükmü gereği JGY:52-5 Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a K.lığı Olmayan Yerlerinde İstihdam Edilecek Sb.,Astsb. ve Uzm.J.lara Ait Yönergede Üstsubaylar için Kıt'a K.lığı olmayan kadro görev yerlerinin Alay/Tugay/Bölge ve eşiti daha üst seviyedeki birliklerin kıt'a karargahı görevleri ile karargah ve kurumlardaki görevleri şeklinde belirlendiğini, atandığı görevin karargah, kurum görevi olmayıp kıt’a görevi olduğunu, Şırnak Komando Tb.K.lığının komando birliği olduğunu, iç güvenlik harekatı kapsamında aktif görevlerde bulunduğunu, yapılan tüm görevlere İsth.Hrk.ve Eğt.Kısmında (S-2,S-3) ve diğer karargah kadrolarında görevli - 263 - tüm personelin katıldığını, S-2,S-3'lerin Tb.K.Yardımcısı gibi kullanıldığını, sağlık durumu nedeniyle bu görevi yürütmesinin mümkün olmadığını, öncelikle komando olan subayların atandırılması gerektiğini, hizmet safahatı ve sağlık durumuna göre doldurduğu 2009 yılı atanma istek formunda belirttiği garnizon ve birlik tiplerine uygun atamasının yapılmadığını belirterek, işlemin iptaline öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının talebi üzerine AYİM Nöb.D.nin 19.08.2009 tarih ve E.2009/95 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi de Dairemizin 29.09.2009 tarih ve E:2009/792 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 12.09.1994-24.02.1995 tarihleri arasında İstanbul Tuzla P.Ok.K.lığı emrinde, 13.03.1995-30.06.1995 tarihleri arasında Foça J.Komd.Ok.K.lığı emrinde, 18.07.1995-24.02.1997 tarihleri arasında Van ili Özalp ilçesi Aksipi J.Snr.Tk.K.lığında, 07.03.1997-29.08.1997 tarihleri arasında Beytepe J.Okll.Kurslar K.lığı emrinde, 13.09.1997-17.07.2000 tarihleri arasında Trabzon Sürmene İlçe J.K.lığı görevinde, 01.08.200015.08.2002 tarihleri arasında Diyarbakır Hani İlçe J.K.lığı görevinde, 30.08.2002-30.06.2005 tarihleri arasında Afyonkarahisar ili Emirdağ ilçesi 1’inci J.Eğt.Bl.K.lığı görevinde bulunduğu, daha sonra İzmir ili Foça ilçesinde J.Komd.Okl.ve Eğt.Mrk.K.lığı İsth.Hrk.Eğt.Ş.İsth.Hrk.ve Eğt.Pl.Sb.lığı görevini sürdürmekte iken 2009 yılı genel atamaları ile Şırnak Milli J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liği görevine atanması üzerine işlemin iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de başka bir göreve verme kısmının mevzuata uyarlı olup olmadığı belirlenmelidir. 926 Sayılı TSK Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler – (d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan “Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu - 264 - çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. …” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı Yönetmeliğin 11’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’ncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar.” hükmü düzenlenmiş, 24’üncü maddesi 1’inci fıkra “f)”bendinde de: “sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı” subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller arasında sayılmıştır. Dolayısıyla garnizon hizmet süresi 5 yıl olan Foça da 4 yıl görev yapan ve SHG sırası gelen davacının sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı nedeniyle görevden alınmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Kurulumuzca davacının safahatı itibarı ile 5'inci dereceli garnizona atanmasında da mevzuata aykırılık görülmemiştir. Dava konusu uyuşmazlık, hakkında GATA Eğitim Hastanesi tarafından 02.03.1995 tarih ve 110 sayılı rapor ile "Komando olamaz" raporu bulunan davacının komando ihtisaslı bir kadro görevine atanıp atanamayacağı noktasında odaklanmaktadır. Davalı idare her ne kadar savunmasında 2005 yılında Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğince davacının yapılan periyodik muayenesinde “sağlam” tanılı “Sınıfı Görevini Yapar” kararı verildiği göz önünde bulundurularak atamasının yapıldığını belirtmişse de; bunun GATA Eğitim Hastanesi tarafından 02.03.1995 tarih ve 110 sayılı "Komando olamaz" raporunu kaldıran davacının komando olabileceğini öngören rapor olmadığı açıktır. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin “Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar” başlıklı 14’üncü maddesinde; subay ve astsubayların hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak yapılacak atamalarında dikkate alınacak kriterler belirtilmiştir. Bunlardan birisi de sınıf, branş ve ihtisaslarıdır. Aynı Yönetmeliğin 5’inci maddesinde de; atamalarda kadro görev yerinin özelliklerinin esas alınacağı belirtilmiştir. İdare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normu yanında diğer atama kriterlerini, bu bağlamda ihtisasını da gözetmek durumundadır. Komando olamaz raporu bulunan davacının, komando ihtisaslı subayın atanması gereken kadro görevine atandığı anlaşılmaktadır. Davalı idare tarafından komando ihtisaslı subay mevcudunun ihtiyacı karşılamadığı, tabur, bölük ve tim komutanlarının komando kursu görmüş personel arasından atandığı, tabur karargahlarına komando ağırlıklı iç güvenlik kursu görmüş subayların atandırılabildiği, bu durumda görev yapan 18 subayın olduğu bildirilmiştir. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki komando olamayacağına dair rapor bulunan personelin bu ihtisas görevine atanması ile böyle bir raporu olmadığı halde iç güvenlik kursu görmüş personelin bu ihtisas görevine atanması bir değildir. İlkinde komando olamayacağına dair - 265 - kayıt mevcut iken diğerinde böyle bir olumsuzluk söz konusu olmayıp en azından sağlık yönünden bir engel bulunmamaktadır. Davalı idarece, bir yandan binbaşı rütbelilerle atama gören davacının durumu nedeniyle seçimlik görevlere, hassas yerlere, komutanlık görevlerine atandırılamadığı için atanabileceği kısıtlı görev yerleri kaldığı belirtilirken, diğer yandan Tb.K.nın yokluğunda taburu sevk ve idare edebilmesi için yeterli tecrübe birikimini haiz olması değerlendirilerek İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liğine atamasının planlandığı belirtilmek suretiyle kendi içerisinde savunmasının çeliştiği belirlenmiştir. Davacı dilekçesine, Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a K.lığı Olmayan Yerlerinde İstihdam Edilecek Sb.,Astsb. ve Uzm.J.lara Ait Yönergeyi (JGY:52-5) ekleyip üstsubaylar için kıt'a K.lığı olmayan kadro görev yerlerinin Alay/Tugay/Bölge ve eşiti daha üst seviyedeki birliklerin kıt'a karargahı görevleri ile karargah ve kurumlardaki görevleri şeklinde belirlendiğini, atandığı görevin karargah, kurum görevi olmayıp kıt’a görevi olduğunu belirtmişse de; kendisine kıta komutanlığı olan kadro görev yerlerinde görev yapamaz şeklinde rapor verilmeyip, komando olamaz raporu verildiğinden, bu hükmün davacıya uygulanması söz konusu değildir. Dolayısıyla işlemin hukuka aykırılığına dayanak olarak belirttiği bu hususa itibar edilmemiştir. Sonuç olarak, komando olamaz raporu bulunan davacının, komando ihtisaslı subayın atanması gereken Şırnak Milli J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liği görevine atanması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan atama işleminin İPTALİNE (AYİM.1.D., 10.11.2009; E. 2009/792, K.2009/1054) - 266 - 3. ATAMADA SAĞLIK DURUMU -63ÖZETİ: Atamaya esas sağlık kurulu raporunda, davacının eşinin romatoloji uzmanı bulunan garnizonlarda ikametinin ve ayda bir kontrolünün uygun olduğunun belirtildiği, davacının eşinin rahatsızlığını dikkate alması ve aile bütünlüğünü koruması gereken idarenin, davacıyı romatoloji uzmanı bulunan bir garnizona atamasının gerektiği, ancak; atama işleminin tesis edildiği 20.05.2009 tarihinde davacının atandığı Erzurum Garnizonunda romatoloji uzmanının bulunmadığı, tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı, 11.06.2009 ve 19.10.2009 tarihlerinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dilekçelerinde özetle; 2009 yılı genel atamalarına esas olmak üzere 2’nci coğrafi bölgeye hazırlık tebligatı aldığı için Ankara GATA K.lığına müracaat ederek, eşi hakkında “romatoloji uzmanı bulunan garnizonlarda ikameti ve ayda bir kontrolü uygundur” kararlı atamaya esas sağlık kurulu raporu aldığını, bunun üzerine eşinin tedavisi GATA K.lığı Romatoloji Bilim Dalında devam ettiğinden; 2009 yılı genel atamalarında 2’nci coğrafi bölgeye atamasının ertelenmesi için dilekçeyle müracaatta bulunduğunu, buna rağmen; romatoloji uzmanı bulunmayan Erzurum İl J. K.lığı emrine atandığını belirterek, tesis edilen atama işleminin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 23.06.2009 gün ve 2009/2022-715 Gensek, Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına, AYİM Nöbetçi Dairesinin 12.08.2009 gün ve 2009/2022-49 Gensek, Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine ve yine Dairemizin 27.10.2009 gün ve 2009/2022-715 Gensek, Esas sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının eşi hakkında GATA K.lığınca 25.02.2009 tarihinde "sistemik lupus eritematoz (renal tutulumlu)" tanısı konularak, "romatoloji uzmanı bulunan garnizonlarda ikameti ve ayda bir kontrolü uygundur" kararlı atamaya esas sağlık kurulu raporu düzenlendiği, davacının bu rapora dayanarak, 27.02.2009 tarihli dilekçe ile; “önceki görev yeri olan Elazığ ilinde romatoloji uzmanı bulunduğu halde, hastalığın ileri tetkiki ve sürekli bir merkezde takip edilmesi için eşinin 2 - 267 - ayda bir GATA Romatoloji Bilim Dalına sevk edildiğini, eşinde böbrek ve akciğer tutulumu mevcut olduğunu ve tedavisinin halen GATA Romatoloji Polikliniğinde devam ettiğini” belirterek, 2009 yılı genel atamalarında 2’nci coğrafi bölgeye atamasının ertelenmesini talep ettiği, davacının erteleme talebinin J. Gn. K.lığı Atama Yönergesinin 8'inci Bölüm 9/a maddesi gereğince söz konusu sağlık raporunda belirtilen romatoloji uzmanının sıralı hizmet garnizonlarında mevcut olması nedeniyle uygun görülmediği ve J. Gn. K.lığının 20.05.2009 tarihli 2009 yılı genel atama emri ile Ankara İl J. K.lığı emrinden Erzurum Valiliği emrine atandığı, işlemin 01.06.2009 tarihinde davacıya tebliği üzerine; işlemin iptali istemiyle işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı 19’uncu maddesinde; “Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay Komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir. Uzman Jandarma Okulunu başarı ile bitirenler, altı ay süre ile stajyer olarak görev başı eğitimine tabi tutulmak üzere kura ile atanır. Sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zorunlu sebepler dışında atandıkları görev yerlerinde asgari iki yıl kalmayanlar yeniden atamaya tabi tutulmaz. İl içindeki yer değiştirme işlemleri bu şarta tabi değildir. Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir.” denilmiştir. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin; "Atama" başlıklı 5’inci maddesi; "Uzman jandarmaların ataması Jandarma Genel Komutanının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. " hükmünü, "Atama Yeri" başlıklı 6’ncı maddesi; "Uzman jandarmalardan; a. İl Jandarma Komutanlığında görev yapmak üzere atanacaklar il emrine, b. Diğer birlik, kurum ve karargahlarda görev yapmak üzere atanacaklar doğrudan ilgili birlik komutanlığı emrine atanır." hükmünü, "Atama ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak esaslar" başlıklı 8’inci maddesi ise; "Hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, uzman jandarmaların atama ve yer değiştirmelerinde aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a. Hizmet ihtiyacı, b. Kıt'a hizmeti zorunluluğu, c. Meslek içi eğitimle kazanılan ihtisas, ç. Kendisinin, eşinin ve velayeti altındaki çocuklarının çok önemli sağlık durumu, d. Atanma istek kartlarında belirtilen yerler, e. İdari, asayiş ve diğer zaruri sebepler. ..." hükmünü, içermektedir. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 8’inci maddesinden açıkça anlaşıldığı üzere uzman jandarmaların kendileri ile eş ve velayeti altındaki çocuklarının çok önemli sağlık durumlarının atamalarda dikkate alınmasının gerektiği, Ankara GATA Hastanesinin 25.02.2009 gün ve 437 sayılı atamaya esas sağlık kurulu raporunda, davacının eşinin romatoloji uzmanı bulunan garnizonlarda ikametinin ve ayda bir kontrolünün uygun olduğunun belirtildiği, davacının eşinin rahatsızlığını dikkate alması ve aile bütünlüğünü koruması gereken idarenin, sıralı hizmet garnizonlarına atanmasının ertelemesi talebini kabul etmediği davacıyı romatoloji uzmanı - 268 - bulunan bir garnizona atamasının gerektiği, ancak; atama işleminin tesis edildiği 20.05.2009 tarihinde davacının atandığı Erzurum Garnizonunda romatoloji uzmanının bulunmadığı, o tarihte yalnızca sıralı hizmet garnizonlarda Elazığ, Şırnak ve Van illerinde romatoloji uzmanının bulunduğu, dolayısıyla; davacının eşine ait atamaya esas sağlık kurul raporunda belirtilen husus dikkate alınmadan, davacı hakkında tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğu, atamanın yapıldığı tarihten yaklaşık 3 ay sonra Erzurum’a romatoloji uzmanının atanmış olmasının sonucu değiştirmediği ve işlemi hukuka uygun hale getirmediği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı bulunan, davacının Ankara İl J. K.lığı emrinden, Erzurum Valiliği emrine ataması işleminin İPTALİNE, (AYİM.1.D., 15.12.2009; E. 2009/715, K. 2009/1227) 4. ATAMAYA TABİ TUTULMAMA -64ÖZETİ: Davacının da adaylar içerisinde bulunduğu kıta komutanlığı seçimi yapılırken, davalı idarenin takdir yetkisini, değerlendirme ve sicil notu yüksek, takdir sayısı fazla olan, menfi kanaati bulunmayan, kıta komutanlık anket formu olumlu olan, mesleki gelişim safahatı uygun personel lehine ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde objektif olarak kullandığı,tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacı ilk kez 06.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve Dairemizin 14.04.2009 tarih ve E:2009/410, K:2009/419 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 13.05.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1985 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 24 yıl boyunca Türkiye’nin değişik bölgelerinde Kara Kuvvetlerinin farklı birliklerinde başarılı görevler yaptığını, 2006 yılında Sarıkamış’ta bulunan ve tümen seviyesinden tugay seviyesine düşürülen 9’uncu Mot.P.Tug.K.lığı Kurmay Başkanlığı görevine atandığını, burada birliğin pek çok sorunuyla özveriyle uğraştığını, gece-gündüz mefhumu gözetmeden çalıştığını, bu dönem içinde hiçbir disiplin işlemine maruz kalmadığını, aksine takdir edildiğini, buna rağmen 27.03.2009 tarihinde Karanet ortamında açıklanan Kıta K.lığına atananlar arasında isminin bulunmadığını öğrendiğini, atanmamasının sebebinin 2006-2008 yılları arasında 9’uncu Mot.P.Tug.K.lığındaki görevi - 269 - sırasında düzenlenen menfi kıta anket formu ve olumsuz sicil işlemleri olabileceğini, ancak bu işlemlerin hukuka aykırı olduğunu belirterek, kıta komutanlığına atanmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 1985 yılında Kara Harp Okulu’ndan ve 1986 yılında Topçu ve Füze Okulu’ndan mezun olan davacının 1998 yılına kadar değişik birliklerde takım komutanı ya da batarya komutanı olarak görev yaptıktan sonra 1998-2000 yılları arasında Kara Harp Ak.K.lığında Öğrenci Sb. olarak akademi öğrenimini tamamladığı, ardından 2000-2004 yılları arasında 5’inci Zh.Tug. Hrk.Eğt.Şb.Md. ve 1’inci Mknz.P.Tb.K. olarak Gaziantep’te, 2004-2006 yılları arasında K.K.İsth.Bşk.lığı Pl.Sb. olarak Ankara’da, 2006-2008 yılları arasında 9’uncu Mot.P.Tug.Kur.Bşk. olarak Sarıkamış’ta görev yaptığı, 2008 yılında 65’inci Mknz.P.Tug.Kur.Bşk.lığı görevine atandığı, 2008 ve takip eden 2009 yılında Alay Komutanlığı görevlerine atanmayı bekleyen davacının, bu atama işleminin gerçekleşmemesi nedeniyle işbu davayı açtığı, ayrıca davacının 2006, 2007 ve 2008 yılları sicil işlemlerinin iptali istemi ile dava açtığı, Dairemizin 15.12.2009 tarih ve E:2009/590, K:2009/1190 sayılı kararı ile 2006 ve 2007 yılı sicil işlemleri ile 2008 yılı sicil notlarının, hukuka uygun bulunarak iptali isteminin reddedildiği, 2008 yılı 1’inci sicil üstünce sicil belgesinin 43’üncü niteliğinin “b” kıstasına yapılan işaretlemenin iptal edildiği, mesleki safahatı süresince 50’den fazla takdir ile (şerit rozet, ödüller dahil) taltif edildiği, cezasının bulunmadığı, (1985 yılında, Öğr.ve Kurs Tb. Personeli iken Birlik Komutanlığınca üst makamlara bildirilen Ekim 1985 Ayı Ceza Verilen Sb.Astsb. Çizelgesinde disiplinsizlik nedeniyle ihtar edildiği belirtilmek suretiyle davacının isminin yer aldığı, ancak eyleminin ne olduğu hususunun belli olmadığı belirlenmiştir.) anlaşılmaktadır. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara (a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı (b) Sağlık durumu (c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler (d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinde; “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil - 270 - Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. …” denmektedir. “Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlıklarına atama” başlıklı 49’uncu maddesinde de “ Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate alınır. Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin değiştirilir. Piyade, Mekanize Piyade ve Tank Tabur ve Alay Komutanlıkları ihtiyaçlarının yeterince karşılanması halinde, kurmay subayların Helikopter, Muhabere, İstihkam, Topçu Tabur/Alay Komutanlığı gibi kendi sınıfları ile ilgili Tabur/Alay komutanlıklarına atanmaları yapılabilir. Kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, Yarbay, Albay) kıta komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (daha önceki kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki yeterliliği ve sağlık durumu) esasına göre seçilerek yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin “Atamaların Planlanması” başlıklı 11’inci Bölümünde yer alan planlanması farklılık gösteren atamaların açıklandığı 2’nci maddesinin “Seçimle Yapılan Atamalar” başlıklı “b” fıkrasının genel esasları belirten 1’inci bendinde; Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı, Tabur Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı ve kritik görev yerlerine atamaların seçimle yapılacağı, liderlik niteliklerinde zafiyet olduğu belgelenen personelin komutanlık görevlerine atanmayacağı, emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamalarının, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanacağı, Tabur ve Alay Komutanlığı görevlerine seçimde, bu Yönergede yazılı diğer şartlar ile personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesinin de özellikle dikkate alınacağı, kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, yarbay, albay) kıta komutanlığına atamalarının, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (Daha önceki Kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki yeterliliği, sağlık durumu vb.) esasına göre seçilerek yapılacağı belirtilmiştir. - 271 - Yine Yönergenin aynı bölümünde “Alay Komutanlığı ve Eşidi Birlik Komutanlığına Atamalar” başlıklı 2’nci bendinde; “Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığına personel seçimi ve ataması yapılırken, albay rütbesinde, uygun nasıpta olması, muharebe hizmet destek sınıfları hariç kıta (Tabur) komutanlığı görevini yapması ve bu görevinde başarılı olması, daha önce Alay Komutanlığına atanmamış veya bu görevinden alınmamış olması, görevin gerektirdiği özel yetenek veya mesleki ihtisasa sahip olması, sicil notu (Üsteğmen-Albay) ortalamasının sicil tam notunun % 95 ve yukarısında olması, (değerlendirme notunun [Üsteğmen-Albay sicil ortalaması + Komutanlık/Karargâh puanı + Takdir puanı (% 50) – Ceza puanı] olarak belirleneceği açıklanmıştır.), yargılama süreci devam edenler dahil yönergede belirtilen suçlardan mahkum olmaması, sicillerinde kıta komutanlığına atamasını engelleyecek ağır menfi niteliğin bulunmaması, kıta komutanlığı anketinin uygun olması, sağlık ve fiziki durumunun uygun olması ve temsil yeteneğine sahip olması gibi kriterler öngörülmüştür. Görüldüğü üzere kıta komutanlığına atama konusunda seçim yapmak suretiyle idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu durum, idarenin dilediği zaman dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü diğer bütün kamusal yetkiler gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Herhangi bir olayda takdir yetkisinin bu şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur. Bu nedenle, yerleşik yargı kararlarında vurgulandığı üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını; başka bir deyişle, kendisini somut olaydaki işlemi yapmaya yönelten nedenleri yargı organı önünde açıklamak ve kanıtlamak durumundadır. Aksine bir kabul, bizi hem idarenin takdir yetkisini dilediği gibi kullanabileceği sonucuna götürür; hem de işlem üzerinde yargı denetimini olanaksız kılar. Böyle bir durumun ise, idarenin bütün işlemlerinin hukuka uygun olmasını zorunlu kılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır. Bu bağlamda dosyada mevcut belgeler karşısında, işlemin mahiyeti, emsal gösterilmemesi ve açık belge ortaya konulamadığı dikkate alınarak, emsal ve kıt’a komutanlığına atanan personele ilişkin belge ve kayıtların celbine gerek görülmemiştir. (Üye Hakim Albay Mustafa OKŞAR buna katılmamıştır.) Yukarıda belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında dava konusu değerlendirildiğinde, kıta komutanlığı seçimi yapılırken hizmetin aksatılmadan daha verimli yürütülebilmesi için çok sayıda kıstasın birlikte aranmasının doğal olduğu, kamu yararının bu kıstasların aranmasını gerektirdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Mevcut adaylar içerisinde en uygun olanların seçilmesi ve bu seçimin objektif yapılması önem arz etmektedir. 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 52/son maddesi kapsamında idarenin savunma ekinde gönderdiği gizlilik dereceli belgeler göz önüne alınarak yapılan incelemede, davacının da adaylar içerisinde bulunduğu kıta komutanlığı seçimi yapılırken, davalı idarenin takdir yetkisini, değerlendirme ve sicil notu yüksek, takdir sayısı fazla olan, menfi kanaati bulunmayan, kıta komutanlık anket formu olumlu olan, mesleki gelişim - 272 - safahatı uygun personel lehine ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde objektif olarak kullandığı, davacının bazı sicil notları, 2004 yılı Tb.K.değerlendirme formu, 2008 yılı kıt’a komutanlığı anket formu ve takdir puanının düşüklüğü gibi objektif kıstasların yanı sıra, diğer takdiri kıstaslarda da açık değerlendirme hatası ve ölçülülük ihlali gibi olguların yokluğu dikkate alındığında, davacı tarafından ileri sürülen hususların, bu takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığını kanıtlamaya elverişli olmadığı, tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye Hak.Alb. Mustafa OKŞAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile, KARŞI OY GEREKÇESİ Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 1985 yılında Kara Harp Okulu’ndan ve 1986 yılında Topçu ve Füze Okulu’ndan mezun olan davacının 1998 yılına kadar değişik birliklerde takım komutanı ya da batarya komutanı olarak görev yaptıktan sonra 1998-2000 yılları arasında Kara Harp Ak.K.lığında Öğrenci Sb. olarak akademi öğrenimini tamamladığı, ardından 2000-2004 yılları arasında 5’inci Zh.Tug. Hrk.Eğt.Şb.Md. ve 1’inci Mknz.P.Tb.K. olarak Gaziantep’te, 2004-2006 yılları arasında K.K.İsth.Bşk.lığı Pl.Sb. olarak Ankara’da, 2006-2008 yılları arasında 9’uncu Mot.P.Tug.Kur.Bşk. olarak Sarıkamış’ta görev yaptığı, 2008 yılında 65’inci Mknz.P.Tug.Kur.Bşk.lığı görevine atandığı, 2008 ve takip eden 2009 yılında Alay Komutanlığı görevlerine atanmayı bekleyen davacının, bu atama işleminin gerçekleşmemesi nedeniyle işbu davayı açtığı, ayrıca davacının 2006, 2007 ve 2008 yılları sicil işlemlerinin iptali istemi ile dava açtığı, Dairemizin 15.12.2009 tarih ve E:2009/590, K:2009/1190 sayılı kararı ile 2006 ve 2007 yılı sicil işlemleri ile 2008 yılı sicil notlarının, hukuka uygun bulunarak iptali isteminin reddedildiği, 2008 yılı 1’inci sicil üstünce sicil belgesinin 43’üncü niteliğinin “b” kıstasına yapılan işaretlemenin iptal edildiği, mesleki safahatı süresince 50’den fazla takdir ile (şerit rozet, ödüller dahil) taltif edildiği, cezasının bulunmadığı, (1985 yılında, Öğr.ve Kurs Tb. Personeli iken Birlik Komutanlığınca üst makamlara bildirilen Ekim 1985 Ayı Ceza Verilen Sb.Astsb. Çizelgesinde disiplinsizlik nedeniyle ihtar edildiği belirtilmek suretiyle davacının isminin yer aldığı, ancak eyleminin ne olduğu hususunun belli olmadığı belirlenmiştir.) anlaşılmaktadır. Atama işlemine ilişkin ölçütler, 926 sayılı TSK personel kanunun 118’nci maddesi ve aynı Kanunun 119’uncu maddesine atfen çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği hükümlerinde belirtilmiştir. Kıt’a komutanlığına atamalar ise atama yönetmeliğinin 49’uncu maddesinde düzenleme altına alınmaştır.“Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlıklarına atama” - 273 - başlıklı 49’uncu maddesinde de “ Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate alınır. Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin değiştirilir. Piyade, Mekanize Piyade ve Tank Tabur ve Alay Komutanlıkları ihtiyaçlarının yeterince karşılanması halinde, kurmay subayların Helikopter, Muhabere, İstihkam, Topçu Tabur/Alay Komutanlığı gibi kendi sınıfları ile ilgili Tabur/Alay komutanlıklarına atanmaları yapılabilir. Kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, Yarbay, Albay) kıta komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (daha önceki kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki yeterliliği ve sağlık durumu) esasına göre seçilerek yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin “Atamaların Planlanması” başlıklı 11’inci Bölümünde yer alan planlanması farklılık gösteren atamaların açıklandığı 2’nci maddesinin “Seçimle Yapılan Atamalar” başlıklı “b” fıkrasının genel esasları belirten 1’inci bendinde; Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı, Tabur Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı ve kritik görev yerlerine atamaların seçimle yapılacağı, liderlik niteliklerinde zafiyet olduğu belgelenen personelin komutanlık görevlerine atanmayacağı, emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamalarının, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanacağı, Tabur ve Alay Komutanlığı görevlerine seçimde, bu Yönergede yazılı diğer şartlar ile personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesinin de özellikle dikkate alınacağı, kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, yarbay, albay) kıta komutanlığına atamalarının, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (Daha önceki Kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki yeterliliği, sağlık durumu vb.) esasına göre seçilerek yapılacağı belirtilmiştir. Yine Yönergenin aynı bölümünde “Alay Komutanlığı ve Eşidi Birlik Komutanlığına Atamalar” başlıklı 2’nci bendinde; “Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığına personel seçimi ve ataması yapılırken, albay rütbesinde, uygun nasıpta olması, muharebe hizmet destek sınıfları hariç kıta (Tabur) komutanlığı görevini yapması ve bu görevinde başarılı olması, daha önce Alay Komutanlığına atanmamış veya bu görevinden alınmamış olması, görevin gerektirdiği özel yetenek veya mesleki ihtisasa sahip olması, sicil notu (Üsteğmen-Albay) ortalamasının sicil tam notunun % 95 ve yukarısında olması, (değerlendirme notunun [Üsteğmen-Albay sicil ortalaması + - 274 - Komutanlık/Karargâh puanı + Takdir puanı (% 50) – Ceza puanı] olarak belirleneceği açıklanmıştır.), yargılama süreci devam edenler dahil yönergede belirtilen suçlardan mahkum olmaması, sicillerinde kıta komutanlığına atamasını engelleyecek ağır menfi niteliğin bulunmaması, kıta komutanlığı anketinin uygun olması, sağlık ve fiziki durumunun uygun olması ve temsil yeteneğine sahip olması gibi kriterler öngörülmüştür. Dava konusu uyuşmazlığı davacının 2009 yılı genel atamalarında Kıt’a Komutanlığına atandırılmaması işlemi oluşturulmaktadır. Davacının genel sicil eğiliminin mükemmele yakın “çok iyi” seviyede olduğu, 2006,2007 ve 2008 yılı sicil notlarının mükemmel seviyeden bir kaç puan düşük ” çok iyi” seviyede olduğu ayrıca 2008 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstü tarafından belirtilen (43-B) işaretlemesinin AYİM 1’inci Dairesinin 15.Aralık.2009 gün ve 2009/590, 2009/1190 sayılı kararı ile iptal edildiği görülmektedir. Sayın çoğunluk tarafından 1602 Sayılı AYİM Kanununun 52’nci maddesi kapsamında sunulan ve davacının Kıt’a komutanlığına ilişkin nitelik belgesi esas alınarak dava reddedilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki davacının gerçek durumunun ortaya çıkarılması için davacıya emsal ve 2009 yılı genel atamaları ile Kıt’a komutanlığı görevine atanan subayların durumlarının davacı ile kıyaslanacak şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Bu yöndeki ara kararı talebim sayın çoğunluk tarafından reddedilmiştir. Bu aşamada mevcut bilgi ve belgelere göre yapılacak değerlendirmede; davacı hakkında düzenlenen Kıt’a komutanlığı nitelik belgesinde olumsuz kanaatlerin davacının genel sicil eğilimi ve öncelikle 2008 yılı sicil dönemi sicil notları ile çelişki yarattığı, mükemmel seviyede sicil notu takdir edilen davacı hakkında nitelik belgesinde olumsuz kanaat belirtilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığını değerlendirdiğimden hukuka aykırı olan nitelik belgesine dayanılarak davacının Kıt’a komutanlığına atandırılmama işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 23.Aralık 2009 ÜYE Mustafa OKŞAR Hâkim Albay (AYİM.1.D., 23.12.2009; E. 2009/ 0557, K. 2009/1234) - 275 - 5. GARNİZON KALIŞ MÜDDETİ -65ÖZETİ: Davalı idarenin takdir yetkisini kullanmasına sınır getiren “kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesi, bu ilkenin amacı çerçevesinde, davalı idareye aynı zamanda tedbirli olmayı, hukuki güvenliği ve kamu yararı – birey yararını dengelemeyi sağlayacak şekilde davranma yükümlülüğü getirmektedir. Anılan düzenlemenin herhangi bir sınırlama getirmeden idareye geniş ve sınırsız bir takdir yetkisi tanıdığını söylemek hukuken mümkün değildir. Davacı vekili, 04.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2009 yılı genel atamalarında S.K. Bando Okll.K.lığından, kadro sınıf ve rütbesi “Jandarma Bando Yarbay” olan Van J.Asyş.Kor.K.lığı Ds.Kt.K.lığı Bnd.K.lığına atandığını, bu durumun AYİM içtihatları ve mevzuata aykırılık oluşturduğunu, idarenin sıralı hizmet garnizonuna (SHG) atama yaparken sıraya uymadığını, 1’inci sıradaki J.Bnd.Alb. ……..'nin atama görmediğini, 2’nci sırada olmasına rağmen davacının atandığını, yapılan atamanın hukuka uygun olmadığını, J.Bnd.Alb. ……...'nin 27 yıllık hizmet süresinin 20 yılını Ankara garnizonunda geçirdiğini, davacının bu sürenin yarısı kadar bir zaman Ankara garnizonunda bulunduğunu, idarenin takdir yetkisini keyfi kullandığını, davacının garnizon hizmet süresini de doldurmadığını, idarenin garnizon hizmet süresini doldurmadan atanmasını gerektirecek somut idari ve zaruri sebeplerin ne olduğuna ve atanılan makama atanabilecek personel olup olmadığına açıklık getirmesi gerektiğini, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 21 ve 23'üncü maddelerinde belirtilen "Başarısızlık ve Disiplinsizlik Nedenleri ile Atanma" durumunun da görev yerinin değiştirilmesi için gerekçe olamayacağını, davacının görev süresi boyunca sürekli takdir aldığını belirterek, dava konusu atama işleminin iptalini öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin talebi üzerine Dairemizin 16.06.2009 tarih ve E:2009/684 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin AYİM Nöb.D.nin 19.08.2009 tarih ve E:2009/175 sayılı kararı ile reddedildiği, yine talep üzerine Dairemizin 23.09.2009 tarih ve E:2009/684 sayılı kararı ve yine Dairemizin 02.12.2009 tarih ve E:2009/684 sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. - 276 - Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının sırasıyla, 1985 – 1990 tarihleri arasında Ankara, 1990 - 1992 tarihleri arasında Çanakkale, 1992 - 1995 tarihleri arasında Van, 1995 - 1999 tarihleri arasında Çanakkale, 1999 - 2002 tarihleri arasında Bilecik, 2002 tarihinden itibaren Ankara garnizonunda görev yaptığı, J.Gn.K.lığının 20.05.2009 tarihli 2009 yılı genel atama emri ile Ankara S.K. Bando Okll.K.lığı Haz.Ok.MES Drs.Böl.Bşk.lığı Müş Mes.Ders Gr.Müz.Kuram Öğr.liğinden, Van Asyş.Kor.K.lığı Des.Kt.K.lığı Bnd.K.lığına atanan davacının işlemi 29.05.2009 tarihinde tebliği üzerine vekili aracılığıyla söz konusu atama işleminin iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görevli subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanunu’nun 118’nci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan “Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği”nde düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun 118’inci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara, a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık durumu, c) İdari asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekte bulunduğu yerler nazara alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. 119’uncu maddesi de;“Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” hükmüne yer vermektedir. Bu hükme dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin “Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar” başlıklı 14’üncü maddesi: “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a)Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b)Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç)Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ….” şeklindedir. Yönetmeliğin 24’ncü maddesi 1’nci fıkra “f)” bendinde de: “sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı” subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller arasında sayılmıştır. 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanunu’nun 74’üncü maddesi ile İç Hizmet Yönetmeliği’nin 359’uncu maddesinde, hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağının standart kadrolarda gösterileceği belirtilmektedir. Subay Meslek Programları Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinde de, subayların atanmalarının, Atanma ve Yer Değiştirme Yönetmeliği esaslarına ve meslek programlarının maksadını tahakkuk ettirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş gelişme planları ile şahsi - 277 - gelişme kartlarına uygun olarak, atanmada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılması gerektiği hüküm altına alınmaktadır. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 5’inci maddesinde “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de başka bir göreve verme kısmının mevzuata uygun olup olmadığı belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem değerlendirildiğinde; öncelikle davacı vekili dilekçesinde, atanılan kadronun “Yarbay” rütbesinde olduğunu ileri sürmüş ise de; işlem tesis edildiği tarih itibariyle davacının atandığı kadronun “J.Bando” sınıfı ve “Albay” rütbesinde olduğu dolayısıyla, 2009 yılı genel atamalarıyla, ilgili Teşkilat Malzeme Kadrosunda belirtilen koşullara uygun olması nedeniyle davacının atandığı görev yeri bakımından bir kadro uyuşmazlığı bulunmadığı belirlenmiştir. Yine davacı vekili, davacının garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandığını öne sürmüştür. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesi 1’inci fıkra “f” bendinde “sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı” subayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmalarını icap ettiren haller arasında sayıldığından, atama sırasının gelmiş olması halinde, bu durum işlemi hukuka aykırı kılmayacaktır. Bu çerçevede, öncelikle davacının sıralı hizmet garnizonuna atanma sırasının tespiti önem arz etmektedir. Davacının emsal gösterdiği J.Bnd.Alb. ……….’nin, ilk sıralı hizmet garnizon görevini 1990-1992 yılları arasında, davacının da 1992-1995 yılları arasında Van Garnizonunda yerine getirdiği dikkate alındığında J.Bnd.Alb. ………...’nin SHG hizmeti sırasında önde olduğu, öncelikle onun atanması gerektiği açıktır. Nitekim davalı idarece yapılan tebligatta da J.Bnd.Alb. ………….. 1’inci sırada olup (Davalı idarenin birinci savunmasında çizelgede eklenmek suretiyle bu durum kabul edilirken, ikinci cevapta J.Bnd.Alb. ………...’nin 2009 atamalarında tebligat almadığı belirtilmiştir. Kurulumuzca ikinci cevapta bu hususun sehven yazıldığı değerlendirilmiştir.) 2’nci sırada bulunan davacının önündedir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 33’üncü maddesinin son fıkrasında, kilit/kritik personel olduğu, aynı maddede atıf yapılan Yönerge hükümlerine göre belirlenen ilgilinin her defasında bir yıl olmak üzere sıralı hizmet garnizonuna atanma işleminin ertelenmesi konusunda davalı idareye takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. Düzenleme, “her defasında bir yıl olmak üzere ertelenebilir” demek suretiyle, erteleme işleminin tekrarına herhangi bir sınırlama getirmemektedir. Bu bağlamda davalı idarenin kendisine tanınan bu takdir yetkisini sınırsız olarak kullanıp kullanmayacağı sorunu gündeme gelmektedir. Bu çerçevede, davalı idarenin takdir yetkisinin sınırını çizen öncelikli genel ilke “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” - 278 - ilkesidir. SHG hizmeti sırasında önde olan subayın SHG’ye gitmemesi için diğer bir anlatımla sıranın atlanması için somut gerekçelerin ortaya konması gerekir. Soyut bir şekilde anılan ilkeye dayanılarak kullanılan bir takdir yetkisini hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırmak ve böyle bir yaklaşımı hukuk düzlemi içinde kabul etmek mümkün değildir. Davalı idarenin takdir yetkisini kullanmasına sınır getiren “kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesi, bu ilkenin amacı çerçevesinde, davalı idareye aynı zamanda tedbirli olmayı, hukuki güvenliği ve kamu yararı – birey yararını dengelemeyi sağlayacak şekilde davranma yükümlülüğü getirmektedir. Anılan düzenlemenin herhangi bir sınırlama getirmeden idareye geniş ve sınırsız bir takdir yetkisi tanıdığını söylemek hukuken mümkün değildir. Davalı idare savunmasında; 2008-2009 FİEP dönem başkanlığının J.Gn.K.lığı tarafından yürütülecek olması, ziyaretlerde icra edilecek tören ve konser faaliyetleri nedeniyle J.Bnd.Alb. ………..’nin sıralı hizmetinin bir yıl süreyle ertelendiğini, 2’nci sırada bulunan davacının atandığını belirtmiştir. 1992 yılında Ankara garnizonuna atanan ve 17 yıldır bu garnizonda kaldığından, garnizon hizmet süresini tamamlayan, sıralı hizmet garnizonuna atanma sırasında 1’inci sırada bulunan J.Bnd.Alb. ………..’nin, atanması halinde hizmetin aksayacağı ya da bu görevde kalması durumunda hizmetin daha iyi yürütüleceği hususunda bir gerekçe ortaya konamamıştır. 9 yıl önce garnizon hizmet süresini tamamladığı göz önüne alındığında, tedbirli idareden beklenen ………..’nin yürüttüğü görevin sürekliliğini temin için gerekli personelin hazırlanmasıdır. Dosya kapsamından davacının da başarılarına istinaden yazılı olarak takdirlerle taltif edildiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, dava konusu işlemde idarece takdir yetkisini adil ve nesnel ölçütlerle, objektif olarak kullanılmadığı, davacı hakkında tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE. (AYİM 1.D., 30.03.2010; E. 2009/684, K.2010/341) - 279 - 6. GEÇİCİ GÖREVLENDİRME -66ÖZETİ: Davalı idare tarafından zorunlu sebep olarak ileri sürülen somut olayların, davacının görevinden alınarak bir başka göreve geçici görevlendirilmesi için yeterli bulunmadığı, hizmeti aksatmasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla işlemin tesisinde objektif sınırlar içinde kalınmadığı, kamu yararı–birey yararı dengesinin korunamadığı, bu haliyle görevlendirmenin cezalandırma amacı taşıdığı ve dava konusu geçici görevlendirme işleminde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, 16.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; başarılı bir meslek safahatı olduğunu, 2008 yılı atamalarında 58’inci Top.Tug.K.lığı Askeri Gazino Müdürlüğü “Gazino Subayı” kadrosuna atandığını, yeni Tug.K.nın 18 Ağustos 2008 tarihinde göreve başlamasını müteakip hizmete ilişkin olmayan nedenlerden meydana gelen birtakım olaylar sebebiyle 02.03.2009 tarihli şikayet dilekçesini Kolordu K.lığına gönderdiğini, bu şikayet sonrasında Tug.K.nın kendisine olumsuz tavır takındığını, ardından da 12.03.2009 tarihinde atamalı olarak görevli bulunduğu 58’inci Top.Tug.K.lığı Askeri Gazino Müdürlüğündeki görevinden alınarak 58’inci Top.Tug.K.Yrd.na bağlı olarak geçici görevlendirildiğini, geçici görevlendirme işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini, söz konusu hukuka aykırı işlem nedeniyle uğradığı manevi zarar karşılığı olarak 1TL.(Bir Türk Lirası) tutarında manevi tazminat ödenmesini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 12.05.2009 tarih ve 2009/927 Gensek, 2009/357 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 2008 yılı atamalarında 58’inci Top.Tug.K.lığı Askeri Gazino Müdürlüğü “Gazino Subayı” kadrosuna atandığı, 12.12.2008 tarihinde doldurduğu atama istek formuyla bulunduğu görevden, rütbesine uygun olan başka bir göreve atanma istediği, Tug.K.nın bu istemle ilgili olarak davacının çalışkan olduğu, sosyal tesislerde görev yapabilecek yapıya sahip olmadığı tespitini yapmak suretiyle isteminin uygun olduğuna dair mütalaa bildirdiği, davacının kendisince hizmete ilişkin olmadığını değerlendirdiği askeri gazinoyla ilgili birtakım olayları içeren 02.03.2009 tarihli şikayet dilekçesini Kolordu K.lığına gönderdiği, Tug.K.lığının 12.03.2009 tarihli emriyle davacının 14.03.2009 tarihinde yeni görev yerinde - 280 - olacak şekilde Askeri Gazino Müdürlüğünden, 58’inci Top.Tug.K.lığı Emrine geçici görevlendirildiği, ardından geçici görevlendirme işleminin iptali ve manevi tazminat istemiyle süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu’nun “Subayların ve Astsubayların Atanmaları” başlıklı 121’inci maddesinin (a) fıkrasında asteğmen-albay rütbesindeki subayların ve astsubayların atanmalarının Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağı düzenlenmiş, aynı Kanunun 119’uncu maddesi de, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin “Atama Yetkileri” başlıklı 13’üncü madde (a) fıkrası; asteğmen-albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamaları, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılacağını hüküm altına almış olup dava konusu işlemle ilgili uygulama fıkrası olan (f) fıkrası ise; “Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen / Tugay (ve eşidi), Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmünü amir bulunmaktadır. K.K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesi’nin “Görevlendirme Esasları” başlıklı 14’üncü bölümünde Birliğe/kuruma verilen vazifenin ifası için birlik komutanlıkları/kurum amirliklerince, zorunlu hallerde atandığı kadro görev yeri haricinde de personel görevlendirilebileceği öngörülmüştür. Görüldüğü üzere personelin atandığı yer dışındaki bir göreve geçici görevlendirilmesi için zorunlu durumun gerçekleşmesi gerekmektedir. Öncelikle davacının geçici olarak görevlendirildiği görev yerinde herhangi bir hizmet ihtiyacının bulunmadığı açıktır. Davacının geçici görevlendirme işlemine tabi tutulmasında, Askeri Gazino Müdürlüğündeki görevinde çalışmaya devam etmesinin, hizmeti aksatacağı hususunun esas alındığı görülmektedir. Dava dosyası ile davalı idarece “özel” gizlilik dereceli olarak savunma ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinden, davalı idare tarafından zorunlu sebep olarak ileri sürülen somut olayların, davacının görevinden alınarak bir başka göreve geçici görevlendirilmesi için yeterli bulunmadığı, hizmeti aksatmasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla işlemin tesisinde objektif sınırlar içinde kalınmadığı, kamu yararı–birey yararı dengesinin korunamadığı, bu haliyle görevlendirmenin cezalandırma amacı taşıdığı ve dava konusu geçici görevlendirme işleminde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacının manevi tazminat istemine gelince; Anayasanın 125’inci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasa’da idarenin sorumluluğunun hangi - 281 - esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem veya işlem arasında nedensellik bağının bulunması zorunludur. Bu durum karşısında, Anayasa’nın 125’inci maddesi uyarınca, idarenin tazmin sorumluluğunun oluşabilmesi için öncelikle davacının manevi tazminat istemine konu olabilecek manevi zararın mevcut olması gerektiği açıktır. Manevi zararın, kişinin bedensel, ruhsal bütünlüğü yanı sıra kişilik haklarının konusuna giren kişisel onur, şeref ve saygınlık gibi değerlere saldırılar sonucu kişinin manevi varlığında oluşan zarara karşılık geldiği hukuki bir olgudur. Davacının geçici görevlendirilmesinin hukuka uygun şekilde gerçekleştirilmediği, anılan işleminin hizmetin yeterince iyi işlemediğini gösterdiği değerlendirilerek; hukuka aykırı geçici görevlendirme işlemi nedeniyle davacının manevi zarara uğradığı ve bu zararının da davalı idarece tazminin gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 58’inci Top.Tug.K.lığı Askeri Gazino Müdürlüğünden, 58’inci Top.Tug.K.lığı Emrine geçici görevlendirme işleminin İPTALİNE, 21 TEMMUZ 2009 tarihinde Üye Topçu Kur.Alb. Dursun ÇAĞDAŞ’ın Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi KARŞI OY GEREKÇESİ Davalı idarece, davacının bulunduğu göreve devam etmesinin hizmeti aksatacağı değerlendirilerek geçici olarak görevlendirildiği, keyfi davranılmadığı ve takdir yetkisinin objektif kriterlere uygun kullanıldığı, işlemin somut sebeplere binaen tesis edildiği, hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından manevi zarardan da söz edilemeyeceği, dolayısıyla davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde bulunduğumdan aksine oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 21.07.2009 ÜYE Dursun ÇAĞDAŞ Topçu Kur.Alb. (AYİM.1.D 21.07.2009; E. 2009/357, K. 2009/780) - 282 - -67ÖZETİ: Geçici görevlendirilme işleminin gerek idarenin savunmasında belirttiği hususlardan gerek fiili durumdan dolayı belli bir süre ile kısıtlanmadığı, aksine süreklilik gösterdiği, geçici görevlendirme yetkisinin aşıldığı, atama mahiyeti taşıdığı dolayısıyla anılan işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili, 07 Ağustos 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin GATA K.lığının görevlendirme konulu idari işlemi ile Deri ve Zührevi Hstl.İd.Ks.İd.İşl.Astsb. olarak görevlendirildiğini, 15 Haziran 2009 tarihinde atama yeri olan Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi ABD Bşk.lığı Kliniğine iade edilmesi için idareye yaptığı başvurunun reddedildiğini, geçici görevlendirmenin süresinin tayin edilmediğini, asli görevinin de uhdesinde bırakılmadığını, Kuvvet Komutanlığı’nın onayı alınmaksızın kadrosu bulunmayan görev yerinde görevlendirildiğini, söz konusu görevlendirme işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 19 Eylül 2007 tarihinde GATA K.lığı GATF.Dek.ve Eğt. Hst. Baştabipliği Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Anabilim Dalı Başkanlığı İdari işler Astsubaylığı görevine atandırıldığı, en son GATA K.lığının 10 Haziran 2009 tarihli yazısıyla Deri ve Zührevi Hastalıklar Anabilim Dalı Bşk.lığı bünyesindeki idari işler Astsb.lığı görevine geçici olarak görevlendirildiği, davacının geçici olarak görevlendirildiği kadronun, GATA K.lığının müşterek kadrolu bir kurum olması nedeniyle, J. Gn.K.lığına tahsis edildiği, ancak J. Gn.K.lığı tarafından 2009 yılı genel atamalarında bu kadroya personel tahsis edilmediği, davacının nokta atamalı olduğu GATA, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ABD. Bşk.lığı İdari İşler Astsb.lığı görevinin ise Hv. K.K.lığına tahsis edildiği, davacının geçici görevlendirme üzerine 15 Haziran 2009 tarihli dilekçe ile atamalı olduğu görev yerinde çalışmayı talep ettiği ancak GATF Baştabipliği’nin 23 Haziran 2009 tarihli yazısıyla olumsuz cevap verildiği, bunun üzerine geçici görevlendirme işleminin iptali istemiyle davacının vekili aracılığıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 926 Sayılı TSK. Personel Kanunun “Subay ve Astsubayların Atanmaları” başlıklı 121’inci maddesinin (a) fıkrasında ”Asteğmen – albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamaları, Kuvvet Komutanlıklarınca …” yapılır hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanunun 119’uncu maddesinde atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir. 926 Sayılı TSK. Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay - 283 - Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.) ”Atama Yetkileri” başlıklı 13’üncü maddesinin(f) bendinde “Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 ay dan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır” düzenlemesi mevcuttur. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde davacının, 2007 yılı genel atamaları ile atandığı GATA K.lığı Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ABD. Başkanlığı İdari İşler Astsb. Lığı görevinden GATA K.lığının 10 Haziran 2009 tarihli yazısıyla, Deri ve Zührevi Hastalıklar A.B.D. Bşk.lığı İdari İşler Astsb. lığı görevine görevlendirildiği, anılan geçici görevlendirilme işleminin gerek idarenin savunmasında belirttiği hususlardan gerek fiili durumdan dolayı belli bir süre ile kısıtlanmadığı, aksine süreklilik gösterdiği, geçici görevlendirme yetkisinin aşıldığı, atama mahiyeti taşıdığı dolayısıyla anılan işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olan geçici görevlendirme işleminin İPTALİNE (AYİM 1.D., 15.12.2009; E. 2009/1209, K. 2009/1187) 7. HİZMET İHTİYACI NEDENİ İLE ATAMA -68ÖZETİ: Almış olduğu “Teknik Eleman Sertifikası” davacıyı “ihtisas kapsamındaki personel” statüsüne sokmayacağından, herhangi bir ihtisas kapsamında bulunmayan davacının hizmet ihtiyacı nedeniyle safahatına uygun olarak Sivas Valiliği emrine atanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı 02.06.2009 tarihinde Van 2’nci İdare Mahkemesinde, 08.06.2009 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde özetle: 2004 yılından bu yana Van Jandarma Bölge Kriminal Laboratuarı Balistik Amirliğinde teknik eleman olarak görev yaptığını; Jandarma Genel Komutanlığının 20.05.2009 tarihli tayin emriyle Sivas Valiliği emrine atandığını ancak bu atamanın yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırı olduğunu, zira Van Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliğinde tabi tutulduğu teknik eleman programını başarıyla tamamlayarak “Teknik - 284 - Eleman Sertifikası” almaya hak kazandığını, bu nedenle ihtiyaç duyulduğu sürece laboratuar görevlerinden başka bir göreve atanmamasının gerektiğini; Ankara, Aydın ve Bursa Kriminal Laboratuarlarında halen ihtiyaç bulunduğunu; atamasını yapan idarenin takdir yetkisini objektif kriterler içinde hukuki bir gerekçeye dayalı olarak, kamu hizmetlerinin verimliliğini artırmak, kamu yararı-kişi yararı arasında bir denge kurmak amaçlarıyla kullanmadığını, işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dairemizin 23.07.2008 tarihli 2009/1977-750 Gensek./Esas sayılı kararıyla davacının yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden davacının, 2004 yılı genel atamalarıyla Sivas iline atandırıldığı halde eşinin sağlık sorunu nedeniyle bu atamadan sarfınazar edilerek eşinin tedavi olabileceği Van ilindeki birliklerin kadro görev ihtiyaçlarının genel atamalarda karşılanmış olmasından ötürü ihtisas kapsamında olmamasına rağmen eşinin tedavi olabileceği Van Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliği emrine atandığı, burada 20.08.2007–04.01.2008 tarihleri arasında “Teknik Eleman Eğitimi”ne tabi tutulduğu ve başarı sağlayarak 19.01.2008 onay tarihli “Teknik Eleman Sertifikası”nı almaya hak kazandığı, 2008 yılı genel atamalarına esas olmak üzere 1, 2 ve 3’üncü dereceli garnizonlara atanmak üzere çıkış tebligatı verilmesine rağmen temdit talebinde bulunması ve talebinin uygun görülmesi nedeniyle 4 yıllık görev süresinin 1 yıl daha uzatıldığı, bilahare 2009 yılı genel atamaları ile Sivas iline Valilik emrine atandığı anlaşılmıştır. Yukarıda özetlenen dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere davacı, “teknik elaman” sertifikası almış olması ve teknik eleman olarak görev yapıyor olması nedeniyle atamasının kriminal laboratuarlar dışına yapılamayacağını; atanmasında bu husus gözetilmediğinden işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu itibarla uyuşmazlığın esasını, davacının atanmasında teknik eleman sertifikasının nazara alınmasının gerekip gerekmediği hususu oluşturmaktadır. Jandarma Kriminâl Daire Başkanlığı ve Jandarma Bölge Kriminâl Laboratuar Amirlikleri Kuruluş, Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin “Personel seçiminde aranacak nitelikler” başlıklı 11’inci maddesinde, uzman ve teknik eleman olarak yetiştirilecek personelin seçiminde aranacak niteliklerin Jandarma Genel Komutanlığı tarafından hazırlanacak yönerge ile belirleneceği belirtilmiştir. Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Laboratuarları Yönergesi (JGY 202-23)’nin Dördüncü Bölüm 1’inci maddesinde ise, uzman ve teknik eleman olarak yetiştirilmek üzere atanacak askeri personelde aranacak niteliklerin arasında, “Jandarma astsubay ve uzman jandarmalarda laboratuar ihtisasına ayrılmış olmak” bir koşul olarak sayılmıştır. J. Gn. K.lığı J. Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesi (JGY:52-11 (A))’nin ihtisaslaşma sistemine personel seçim esaslarını düzenleyen 2’nci maddesinin (b) bendinin 9’uncu alt bendinde de - 285 - “Laboratuar ihtisasında görevlendirilecek personel seçimi; olay yeri inceleme ihtisas dalında, asgari (2) yıl çalışmış olan istekli personelden, yapılacak sınav ve mülakat sonucunda başarılı olanlar, başarı sırası dikkate alınarak ihtisas kapsamına alınır. / Biyolojik inceleme, kimyasal inceleme ve araç kazaları inceleme ihtisas alt dallarına alınacak personelle ilgili olarak olay yeri inceleme ihtisas dalında asgari (2) yıl çalışmış olma şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır. Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde ihtisas kapsamına alınmış teknik elemanların atamalarının, ihtiyaç duyulduğu sürece laboratuar görevlerine yapılması gerekmekte ise de; açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran ihtisas kapsamına alınmak için de J. Gn. K.lığı J. Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesi (JGY:52-11 (A))’nın “İkinci Bölüm 2’nci maddesinde belirtilen prosedürden geçmiş ve belirtilen koşullara sahip olmak gerekmektedir. Oysa davacı anılan Yönerge hükümlerine uygun şekilde ihtisas kapsamına alınmamış, eşinin rahatsızlığını beyan etmesi üzerine ve mazeretine binaen Van Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliği emrine atanmıştır. Bu görevi sırasında almış olduğu “Teknik Eleman Sertifikası” da davacıyı “ihtisas kapsamındaki personel” statüsüne sokmayacağından, atanmasında ihtisassız personel olarak kabul ve işlem görmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Diğer taraftan; 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunun "Atamalar” başlıklı 19’uncu maddesi; "Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir.... Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir." hükmünü amirdir. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin “Müteakip atama ve yer değiştirmelerde göz önüne alınacak hususlar” başlıklı 16’ncı maddesinde de; “Uzman jandarmaların müteakip atama ve yer değiştirmeleri; hizmet ihtiyacı ile kadro durumu, ihtisas ve safahatları dikkate alınarak garnizonlar arasında sıra ile yapılır…” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla, herhangi bir ihtisas kapsamında bulunmayan davacının hizmet ihtiyacı nedeniyle safahatına uygun olarak Sivas Valiliği emrine atanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE (AYİM.1.D., 06.10.2009; E. 2009/750, K. 2009/951) - 286 - 8. İDARİ, ASAYİŞ VE ZARURÎ NEDENLERLE ATAMA -69ÖZETİ: Cezalandırma amaçlı olarak, atama işlemi tesis edilemeyeceği, dava konusu atama işleminin ise; cezalandırma amaçlı olarak tesis edildiği intibaının doğduğu, davacının hukuken kabul edilebilecek herhangi bir somut bilgi ve belgeye dayanılmadan, soyut bir değerlendirme olmaktan öteye gidemeyen gerekçelere dayanılarak, tesis edilen dava konusu atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı , 13.03.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 19.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; yılı genel atamalarında Gölcük’ten, İzmir Deniz Gözetleme K.lığı İsth. Ks. Astsb.lığına atandığını, müteaiben 17.08.2007 tarihinde Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İKK ve Güvenlik Ş. Md. İKK Kısmı İstihbarat Astsb.lığına tayin edildiğini, Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İKK ve Güvenlik Şube Müdürlüğünce hazırlanan ve ilgilisine teslim edilen bir belgenin uygunsuz bir şekilde dışarıya çıkarıldığı iddiasıyla ilgili olarak, tanık sıfatıyla ifadesinin alındığını, bu olayla ilgili olarak 06.03.2009 tarihinde 3’üncü sicil amiri olan Güney Deniz Saha Komutanlığı Kurmay Başkanı tarafından evrak güvenliği tedbirlerini almadığı, görevle ilgili gerekli hassasiyeti ve gizlilik disiplinini yeterli derecede göstermediği mahiyetinde uyarı yazısı verildiğini, 09.03.2009 tarihinde İstanbul Boğaz Komutanlığında istihbarat sınıfı dışındaki bir kadroya atamasının yapıldığını, garnizon hizmet süresinin 3 yıl olduğunu, bu süreyi doldurmadığını, 20 yıl içinde 8 defa garnizon dışı atamaya tabi tutulduğunu, evli olduğunu, 10 yaşındaki çocuğunun okula gittiğini, lojmanda oturduğunu, başarılı bir personel olduğunu, defalarca amirleri tarafından takdirlerle ödüllendirildiğini, aldığı son uyarı yazısına kadar hiçbir ceza almadığını, atamasına gerekçe yaratmak için kendisine uyarı yazısı verildiğini, söz konusu evrağın kendisi tarafından dair dışarıya çıkarıldığına hiçbir bulgunun olmadığını, bunu yapması için bir menfaatının da bulunmadığını, atanmasını gerektirecek hiçbir idari, asayiş ve zaruri sebebin bulunmadığını, tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili de, 10.06.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen savunmaya cevap dilekçesinde özetle; benzer hususları belirtmiştir. - 287 - Dairemizin 05.05. 2009 gün ve 2009/984 -373 Gensek, Esas sayılı kararı ile, davacının yürütmenin durdurulması yönündeki isteminin kabulüne karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, 19.05.2007 tarihli 2007 yılı genel atamalarında Gölcük’deki görevinden, İzmir Deniz Gözetleme K.lığı Gözetleme Koordinasyon Mrk. A. Hrk. Ks. İsth. Astsb.(İsth. Opr.)’lığına atandığı, bu görevine 07.08.2007 tarihinde başladığı, 10 gün sonra 17.08.2007 tarihinde Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İKK ve Güv. Ş .İKK. Ks. İsth. Astsb.lığına tayin edildiği, bu görevine de 27.08.2007 tarihinde başladığı, çalıştığı yerin bağlı olduğu Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İKK ve Güv. Ş. Md.lüğünce hazırlanan ve ilgilisine teslim edilen bir tutanağın belirlenemeyen birisi tarafından bir ihbar mektubu ekinde adli makamlara gönderildiğinin öğrenilmesi üzerine yapılan idari soruşturma sonucunda; 06.03.2009 tarihinde Güney Deniz Saha K.lığı Kurmay Başkanı tarafından, “evrak güvenliği tedbirlerini alamadığınızı, görevinizle ilgili gerekli hassasiyeti ve gizlilik disiplinini yeterli derecede göstermediğinizi müşahade etmekteyim” şeklindeki yazı ile uyarıldığı, akabinde Dz. K. K.lığının 09.03.2009 tarihli emri ile; İstanbul Boğaz K.lığı emrine atandığı, bu husususun 12.03.2009 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine, atama işleminin iptali istemi ile süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görevli subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118’inci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan “Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği”nde düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun 118’inci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara, a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık durumu, c) İdari asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekte bulunduğu yerler nazara alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de;“Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” hükmüne yer vermektedir. Bu hükme dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğin “Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar” başlıklı 14’üncü maddesi; “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç)Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas - 288 - hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ….” şeklindedir. Aynı Yönetmeliğinin 8’inci maddesinde; atamalarda personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesinin esas alınacağı ve asgari 2 yıl çalışabilecekleri garnizonlara atandırılmalarının göz önünde bulundurulacağı, 11’inci maddesinde; subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamalarının esas olduğu ve Yönetmeliğin 23 ile 24’üncü maddelerinde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulamayacakları, “Garnizon hizmet süresine ve genel atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilecek haller” başlıklı 23’üncü maddesinin (k) ve “Garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller” başlıklı 24’üncü maddesinin (h) bentlerinde; “idari, asayiş ve zaruri sebeplerin” atama nedeni olduğu belirtilmiştir. Aynı Yönetmeliğinin, Deniz Kuvvetleri K.lığına ait hükümler başlıklı 6’ncı bölüm de yer alan garnizon dereceleri başlıklı 63’üncü maddesi; “Deniz Kuvvetleri mensupları için atama bakımından kadrolarda mevcut hizmet yerleri kara birlikleri ve yüzer birlikler olarak ikiye ve bu kapsamda 5 ayrı dereceye (kara birlikleri 1, 2, 3 ve 4’üncü dereceler, yüzer birlikler 5’inci derece) ayrılmışlardır. garnizonların Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca belirlenen derecelerine ait liste Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Atama Yönergesinde gösterilir.”, atama yerleri ve bu yerlere ait esaslar başlıklı 64’üncü maddesi; “atamalar, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro yerleri ve personelin sınıfı/branşı ile hizmet safahatı esas olmak üzere mesleki gelişim paternine uygun olarak kara ve yüzer birlikler arasında/dahilinde yapılır. Kara birliklerindeki hizmetlerde, 23 ve 24’üncü maddelerde belirtilen mecburiyetler olmadıkça personelin asgari seviyede garnizon değiştirmesi esas alınır. Kıta mecburiyeti ve sair sebepler aranmaksızın zaruri hallerde personelin kara birliklerindeki garnizon hizmet safahatı ile deniz hizmeti safahatı da dikkate alınmak suretiyle yüzer birliklere ataması yapılabilir.”, garnizon hizmet süreleri başlıklı 65nci maddesi; “Subay ve Astsubayların kara ve yüzer birliklerdeki hizmet süreleri: a) Kara birliklerinde 1 ve 2’nci derece garnizonlarında asgari 3 yıl, 3 ve 4’üncü derece garnizonlarında ise asgari 2 yıl kalış süresi uygulanır. Hizmetin gereği ve benzeri zaruri sebeplerle personelin kara birliklerinde kalış sürelerinin uzatılması veya kısaltılması mümkündür. b)Yüzer birlikler 5’inci garnizon derecelerindendir. Yüzer birliklere yönelik olarak muharip sınıf subay ve astsubaylar için hizmetin yüzer birliklerde geçirilmesi esastır. Yüzer birliklerde garnizon kalış süresi uygulanmaz.” hükümlerini içermektedir. Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de başka bir göreve verme kısmının mevzuata uygun olup olmadığı saptanmalıdır. Çünkü, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 117’nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının atanmalarında kadro ve rütbe uyumu esasının gözetileceği kuralı - 289 - getirilmiştir. Keza 926 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde de Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların görev ve sorumluluklarının TSK. Iç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge, talimname ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda İç Hizmet Kanunu’nun 74’üncü maddesinde aynen “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir.” denilmektedir. Aynı şekilde Iç Hizmet Yönetmeliğinin 359’uncu maddesinde “... kıtaların kuruluşları ve hangi rütbe sahibinin hangi kıtaya komuta edeceği de standart kadrolarında tespit edilmiştir.” hükmü yer almaktadır. Davalı idare, dava konusu atama işlemini “idari, asayiş ve zaruri sebepler (hizmetin zorunlu kıldığı durumlar)” nedenine dayandırmıştır. Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenlemelerde belirtilmediğinden bu sebeplerin hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece tesis edilen atama işleminin gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu durum idarenin zaman gözetmeksizin istediği atamayı tesis edebilme yetkisiyle donatıldığı anlamına gelmemektedir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilinmeden bir sonuca varılması olanağı mevcut değildir. Bu nedenle yerleşik yargı kararlarında da belirtildiği üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya konması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı yeri denetimi dışında keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur. Bunun da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı tüm tartışmalardan uzaktır. Davalı idarenin savunması ekinde, 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesinin son fıkrası kapsamında incelenmek üzere ayrı bir yazı ile gönderilen işleme mesnet bilgi ve belgeler dava dosyası ile birlikte incelendiğinde; davalı idarece, atamanın “idari, asayiş ve zaruri sebepler” uyarınca yapıldığı öne sürülmüş ise de; bu sebeplerin gerçekleştiğini ispatlayacak veya destekleyecek somut bilgi ve belgelerinin davalı idare tarafından ortaya konulamadığı, 2007 yılı genel atamaları ile İzmir’e atanan davacının, 3 yıllık garnizon hizmet süresini tamamlamadan, bulunduğu görevden alınmasını gerektirecek ağırlıkta zorunlu ve somut herhangi bir nedenin bulunmadığı, davacının atama talebinin olmadığı, personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesi ve asgari 2 yıl çalışabilecekleri garnizonlara atandırılması esaslarına aykırı olacak şekilde işlem tesis edildiği, kamu yararı - birey yararı dengesinin gözetilmediği, sınıfına uygun, kadrolu bir göreve de atanmadığı, İzmir Garnizonundan ilk defa çalıştığı, İstanbul Garnizonunda ise, daha önceden çalışmış olduğu, dolayısıyla; atamaların sıra - 290 - ile yapılması ilkesine de uyulmadığı, cezalandırma amaçlı olarak, atama işlemi tesis edilemeyeceği, söz konusu atama işleminin ise; cezalandırma amaçlı olarak tesis edildiği intibaının doğduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacının hukuken kabul edilebilecek herhangi bir somut bilgi ve belgeye dayanılmadan, soyut bir değerlendirme olmaktan öteye gidemeyen gerekçelere dayanılarak, tesis edilen dava konusu atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan atama işleminin İPTALİNE (AYİM 1.D., 22.12.2009; E. 2008/373, K. 2009/1278) 9. İKİNCİ BÖLGE HİZMETİ -70ÖZETİ: Davacının sıralı hizmet garnizonuna atanma sırasının gelmesi ve atanabileceği sıralı hizmet garnizonlarında çocuğun eğitim görebileceği Anadolu Deniz Meslek Lisesi türü bir eğitim kurumunun bulunmaması karşısında işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, 10.06.2009 tarihinde Büyükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesinde ve 19.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; oğlunun Zonguldak Yatılı Deniz Meslek Lisesinde okuması nedeniyle Mardin İl Jandarma K.lığında görevli iken kat’i hazırlık tebligatı alınca J.Gn.K.lığına dilekçe yazarak çocuğunun okuduğu Zonguldak iline atanmasını talep ettiğini, ancak eşinin Zonguldak ilinden olması nedeniyle İstanbul’a atanabileceğinin bildirildiğini ve hatta buraya atanmak için ayrıca dilekçe yazdırıldığını, takibinde 2007 yılında İstanbul İl Jandarma K.lığına atandığını ve çocuğunu da İstanbul Ziya Kalkavan Anadolu Deniz Meslek Lisesine naklettirdiğini, çocuğunun halen 3’üncü sınıfta okuduğunu ve 2010 yılında okulunu bitireceğini, bu nedenle atamasının ertelenmesi için dilekçe yazdığını, ancak mazeretinin kabul edilmediğini ve Hakkari’ye atandığını, Hakkari’de çocuğunun okulunun bulunmadığını, ailecek mağdur olduklarını, üçüncü kez 2’nci bölge hizmetine gitmekte olduğunu, İstanbul garnizonu hizmet süresi 8 yıl olduğu halde burada 2 yıl görev yapabildiğini, Aynı İstihbarat Şubede çalıştığı 1990 mezunu uzman jandarma arkadaşlarının İstanbul’da 6’ncı - 291 - görev yılına girdiklerini, bu durumun eşitsizlik yarattığını, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptaline ve öncelikle yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ettiği görülmektedir. Davacının yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi, Dairemizin 11.09.2009 gün ve Esas:2009/857 sayılı Kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Mardin İl Jandarma K.lığı emrinde görevli iken, 2007 yılı genel atamalarıyla İstanbul İl Jandarma K.lığı emrine atanan davacıya, sıralı hizmet garnizonu görev ihtiyacı nedeniyle 2009 yılı genel atamalarında değerlendirilmek üzere hazırlık tebligatı verildiği, davacının ise 22.01.2009 tarihli dilekçe ile davalı idareye başvurarak, çocuğunun lise 3 üncü sınıfta okuduğunu belirttiği ve bir yıl erteleme talebinde bulunduğu, atama istek formuna da atama istemediğini atanması halinde çocuğunun öğrenimi nedeniyle ailesini götüremeyeceğini yazdığı, ancak dilekçesinde belirttiği mazeretinin kabul görmemesi nedeniyle Jandarma Genel Komutanlığının 20.05.2009 tarihli genel atama işlemi ile Hakkari İl Jandarma K.lığı emrine atanması üzerine işlemin iptali istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun "Atamalar" başlıklı 19’uncu maddesi; “Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir. Uzman Jandarma Okulunu başarı ile bitirenler, altı ay süre ile stajyer olarak görevbaşı eğitimine tabi tutulmak üzere kura ile atanır. Sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zorunlu sebepler dışında atandıkları görev yerlerinde asgari iki yıl kalmayanlar yeniden atamaya tabi tutulmaz. İl içindeki yer değiştirme işlemleri bu şarta tabi değildir. Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir.” hükmüne amirdir. Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca çıkartılmış bulunan Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin “Atama ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak esaslar” başlıklı 8’inci maddesinde, “Hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, uzman jandarmaların atama ve yer değiştirmelerinde aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a. Hizmet ihtiyacı, b. Kıt’a hizmeti zorunluluğu, c. Meslek içi eğitimle kazanılan ihtisas, - 292 - ç. Kendisinin, eşinin ve velayeti altındaki çocuklarının çok önemli sağlık durumu, d. Atanma istek kartlarında belirtilen yerler, e. İdari, asayiş ve diğer zaruri sebepler. Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli uzman jandarmaların atamalarında, eşlerin memuriyet görevi gözönünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları; muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile bölge hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Aynı Yönetmeliğin “Bölge ve garnizon hizmet sürelerini bitirmeden atama halleri” başlıklı 11’inci maddesi ise; “Uzman jandarmalar; aşağıda belirtilen sebeplerden herhangi birinin bulunması durumunda 9’uncu maddede belirtilen bölge ve garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bölge ve garnizonlara atandırılabilir. a. Lağv, tensik, kadro ve konuş değişikliği, b. Kendisinin, eşinin veya velayeti altındaki çocuklarının sağlık durumu, c. İdari, asayiş ve diğer zaruri sebepler, ç. Kazandığı ihtisasla ilgili göreve atanma, d. İkinci coğrafi bölge hizmet sırasında bulunma, e. 68’inci madde gereğince yapılacak atamalar (yetersizlik). Uzman jandarmaların, birinci coğrafi bölgede iken bulundukları garnizon statüsü ve derecesi değiştiği hallerde atanmaları, birinci coğrafi bölgeye en son atandığı tarihten sonra görev yaptığı garnizonların herhangi birinde kaldıkları süre, kalınması gereken sürenin 2/3 si veya daha fazla ise o garnizon, aksi taktirde (2/3’sinden daha az ise) yeni garnizon hizmet süresine göre hesaplanarak yapılır. Bu hesaplamada hizmet süresi aynı olan garnizonlar birlikte değerlendirilir. Ancak, bu şekildeki yer değişikliklerinde personel; garnizonların hiç birinde kalınması gereken sürenin 2/3’sini tamamlayamamış ise en son bulunduğu garnizon hizmet süresine tabi tutulur.” hükmünü taşımaktadır. Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin birinci fıkrası da; “Uzman jandarmaların müteakip atama ve yer değiştirmeleri; hizmet ihtiyacı ile kadro durumu, ihtisas ve safahatları dikkate alınarak garnizonlar arasında sıra ile yapılır.” hükmünü taşımaktadır. - 293 - Yönetmeliğin “Atamalarla ilgili diğer hususlar” başlıklı 28’inci maddesinin 3’üncü fıkrası ise; ”Birlik komutanları, karargah ve kurum amirleri ile mülki amirlerce yer değiştirmelerde personelin şahsi ve ailevi durumları (sağlık durumları, çocukların tahsil durumları vs. gibi) mevcut imkanlara göre dikkate alınır.” düzenlemesini içermektedir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan JGY:52-12 Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin Yedinci Bölümünün “Erteleme teklifleri” başlıklı 2’nci maddesinin (a) bendi; “Subay, astsubay ve uzman jandarmalardan sıralı hizmet garnizon sırası gelenlerin atamaları; (1) Personelin kendisinin, eş ve çocuklarının sağlık durumları, (2) İdarece yurt içinde ve yurt dışında akademi, üniversite, yüksek okul, enstitü, kurs, staj gibi öğrenimde bulundurulanlar, öğrenimlerinin son bulacağı tarihe kadar, (3) Milletlerarası ve ikili anlaşmalar gereği yurt içi veya yurt dışı hizmetlere atanmış bulunanlar, tespit edilmiş görev sürelerinin son bulacağı tarihe kadar, (4)Herhangi bir sınıf/ branşta öğretmen veya öğretmen yardımcısı yetiştirilmek üzere yurt dışına gönderilenlerden yurda dönüşlerinde 2 yıl öğretmenlik yaptıktan sonra sıralı hizmet garnizonlarına atama sırası gelenler iki yıla kadar, (5) Bazı özel silah, silah sistemleri veya işletim sistemleri konusunda yurt içinde veya yurt dışında öğrenim/ kurs görmüş ve buna bağlı olarak diğer garnizonlarda istihdamı mümkün olmayan personel, göreve ilişkin aynı nitelikleri haiz başka bir personel atandırılamadığı sürece, (6) Bir sonraki yıl için yurt dışı sürekli göreve seçilen personelden o yıl atama durumunda olanlar yurt dışı görevin sonuna kadar, (7) Diğer bir garnizonda konuşlu olup da; idari, asayiş ve benzeri nedenlerde geçici olarak sıralı hizmet garnizonuna intikal ettirilen birliklerde görevli personelden, sıralı hizmet garnizon sırası gelenlerden daha önceki hizmetleri sebebiyle (her atama yılında 120 gün ve daha fazla süre ile sıralı hizmet garnizonunda görev yapan personel için) 120 gün müktesep hakkı olanlar 1 yıl, (8) Lisans ve lisansüstü eğitim kurumlarında bizzat eğitim ve öğretim hizmetlerinde görevli olup, daha önce asgari bir defa sıralı hizmet garnizonunda görev yapan personelden bulundukları garnizonların hizmet süresini tamamlamadan sıralı hizmet garnizonuna atanma sırası gelenlerin bağlı oldukları birlik komutanlığınca başarılarından dolayı bulundukları - 294 - görevde kalmaları teklif edilmesi halinde sıralı hizmet garnizonu hizmetleri 1 yıl ertelenebilir. (9) Eşinin vefat eden personelden atama istemeyenlerin dilekçe ile talepte bulunması halinde 1 yıl, (10) 1, 2 ve 3’üncü derecedeki garnizonlarda görev yapan personelden, idari sebeplerle bulunduğu garnizon hizmet süresini bitirmeden diğer garnizona atandırılan subay, astsubay ve uzman jandarmalardan, hemen ertesi yıl sıralı hizmet garnizonu sırası gelenlerin atanmaları bir yıl (Ancak asayişin gerekli kıldığı durumlarda sıralı hizmet garnizonlarına atanması gerekenlerin atanmaları ertelenmeyebilir.), (11) J.Gn.K.lığı karargahındaki kritik kadrolarda görevli personelden sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası gelenlerin atamaları toplam 2 yıl ertelenebilir. (12) İdari görevlerde çalışan personel hariç olmak üzere, Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görevli personelden, sıralı hizmet garnizon hizmetini en az bir defa tamamlayanlardan, sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası gelenlerin atamaları garnizon hizmet süresi kadar ertelenebilir.” düzenlemesini, Aynı Yönergenin Dokuzuncu Bölüm 4/b maddesi ise; “Atama durumundaki personelin; (1) İlköğretim ve lise öğrenimdeki çocuklarının eğitim ve okul durumlarına göre atama yapılır. (2) Eğitim ve öğretimini özel okulda veya yatılı olarak devam ettiren çocukların okul ve eğitim durumuna bağlı atanma istekleri dikkate alınmaz. (3) Asgari iki çocuğu yüksek öğrenimde bulunan personelin çocuklarından birinin yanına atanma isteği, emsallerine nazaran avantaj sağlamamak koşuluyla, muvazene esasları, safahatı, hizmet ihtiyacı ve kadro imkanları dikkate alınarak değerlendirilir.” düzenlemesini içermektedir. Açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; 2007 yılı genel atamalarında çocuğunun eğitim durumu da dikkate alınarak İstanbul garnizonuna atanan davacının 2009 yılı genel atamalarında sıralı hizmet sırasının gelmesi nedeniyle garnizon hizmet süresi dolmamasına rağmen sıralı hizmet garnizonuna atanmasında, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 11’inci maddesinin “personelin ikinci coğrafi bölge hizmet süresinin gelmesi halinde bölge ve garnizon hizmet sürelerini bitirmeden atanabileceği” hükmüne uygun olduğu görülmektedir. Dava konusu işlemde taraflar arasında uyuşmazlık konusu edilen diğer bir hususta çocukların eğitim durumudur. - 295 - Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin yukarıda ifade edilen 8’inci maddesine bakıldığında, çocukların eğitim durumlarının atamada dikkate alınacak temel hususlar arasında sayılmadığı, keza J. Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 7’nci maddesinde de çocukların eğitim durumlarının sıralı hizmet garnizonlarına atanmada erteleme sebepleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Aynı yönetmeliğin 28’inci madde 3’üncü fıkrası; “Birlik Komutanları, karargah ve kurum amirleri ile mülki amirlerce yer değiştirmelerde personelin şahsi ve ailevi durumları (sağlık durumları, çocukların tahsil durumları vs. gibi) mevcut imkanlara göre dikkate alınır hükmünü amir ise de; davacının sıralı hizmet garnizonuna atanma sırasının gelmesi ve atanabileceği sıralı hizmet garnizonlarında çocuğun eğitim görebileceği Anadolu Deniz Meslek Lisesi türü bir eğitim kurumunun bulunmaması karşısında işlemde bu itibarla da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Aynı değerlendirme J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 9’uncu bölüm 4’üncü madde (b) bendinin (1) nolu “ilköğretim ve lise dönemindeki çocukların eğitim ve okul durumlarına göre atama yapılır” hükmü içinde geçerlidir. Netice olarak dava konusu atama işlemi yukarıda ifade edilen normlar çerçevesinde bir bütün olarak değerlendirildiğinde, hizmetin aksatılmasından yürütülmesi ilkesi çerçevesinde tesis edilen hukuka uygun bir işlem olduğu kararına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE (AYİM. 1.D., 22.12.2009; E. 2009/857, K. 2009/1215) 10. JANDARMA ASTSUBAYLARI JANDARMALARIN İL İÇİ ATAMALARI İLE UZMAN -71ÖZETİ: Davacının idari ve zaruri sebeplerle Samsun İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı görevinden alınması ayağında hukuka aykırı bir yön görülmemekle birlikte, bu ihtiyacın, davacıyı Samsun İl merkezinde uygun bir kadroya atamak suretiyle giderilmesi mümkün iken, kişi yararı kamu yararı dengesi gözetilmeksizin davacının Ladik İlçe J.K.lığı Şeyhli J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K.Yrdc.’lığına atanması işleminin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. - 296 - Davacı vekili, 07.01.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya karşı cevap dilekçesinde özetle; davacının 2008 yılı genel atamaları ile Samsun İl Merkez J.K.lığı emrine atandığı ve il içi istihdam ile Cezaevi Jandarma Karakol K.lığında görevlendirildiğini, davacının ihtisas sınavına katılmak için izinli olduğu 17.10.2008 tarihinde adliyeye tutuklu sevki için göreve gittiği ve bu sırada bir hükümlünün sevk devriyesinden firar ettiği, davacının bu olayda kusurunun olmadığı, sevk devriyesi komutanının davacı olmayıp J.Kd.Bçvş. N. S. olduğunu, davacının sadece verilen emirleri yerine getirdiğini, firarın gerçekleşmesine zemin hazırlamadığını, bu olay nedeni ile yapılan atama ile davacının ve ailesinin mağdur edildiğini, atamanın cezalandırılma amacını taşıdığını belirterek Ladik İlçe J.K.lığı Şeyhli J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K.Yrdc.’na yapılan atama işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında yer alan mevcut bilgi ve belgelerden; 2008 yılı genel atamaları ile Samsun İl J.K.lığı emrine atanan ve il içi istihdam ile İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı (1’inci derece) kadrosunda görev yapan davacının Samsun Valiliğinin 11.11.2008 tarihli onayı ile Ladik İlçe J.K.lığı Şeyhli J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K.Yrdc. (3’üncü derece) atandığı, 15.07.2008 tarihinde işlemin davacıya tebliği üzerine davacının vekili aracılığıyla iş bu davayı süresinde açtığı anlaşılmaktadır. Davacının yürütmenin durdurulması isteminin, AYİM Birinci Dairesinin 24.02.2009 tarih ve 2009/51 Gensek 2009/74 Esas sayılı Kararı reddine karar verilmiştir. Bilindiği üzere, dayanağını 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun “... nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içeren 14’üncü maddesinden alan Jandarma personelinin il içi atama işlemlerine, aynı Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca çıkartılan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atamada ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlıklı 183’üncü maddesinin göndermesi uyarınca Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümleri uygulanmaktadır. Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 183’üncü maddesinde ve Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde; “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”nin temel esas olduğu belirtildikten sonra “İdari, asayiş ve zaruri sebepler” atama işlemlerinin tesisinde nazara alınacak kriterler arasında sayılmıştır. Aynı yönetmeliğin “Garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller” başlıklı 24’üncü maddesinin (h) bendinde de “idari, asayiş ve zaruri sebepler” bir atama nedeni olarak belirtilmiştir. Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” - 297 - ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani idari, asayiş ve zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda GHS’ni tamamlamasa dahi kişinin görevinden alınıp başka bir garnizona atanması mümkündür. Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bilindiği üzere Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de başka bir göreve verilme kısmının hukuka uygun olup olmadığı saptanmalıdır. O halde öncelikle davacının bulunduğu görevden alınmasını gerektiren idari sebeplerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve görevdeki verimliliğinin irdelenmesi gerekir. Bu yönden yapılan incelemede; davacının ihtisas sınavına katılmak üzere 17.10.2008 günü saat:12.00 itibariyle izne ayrıldığı, personel yetersizliği nedeniyle davacının gönüllü olarak 17.10.2008 tarihinde Samsun Adliyesine yapılacak olan (12) tutuklu ve hükümlü sevkinde görevlendirildiği, davacının bu görevlendirme dahilinde sevk devriyesi ile birlikte 17 Ekim 2008 günü saat:14.30 sıralarında (12) tutuklu ve hükümlüyü Samsun Adliyesine götürdüğü ve duruşma bitimini müteakip hükümlü ve tutukluların Cezaevi personeline teslim edildiği, dönüşte Cezaevinde yapılan sayım sonucunda duruşmaya götürülen (1) hükümlünün olmadığının tespit edilmesi üzerine yapılan araştırma ve Adliyede bulunan kamera kayıtlarının incelenmesi neticesinde hükümlünün adliye nezarethanesinin tuvaletinde saklandığının ve cezaevi ring aracının hareket etmesini müteakip hükümlünün firar ettiğinin anlaşıldığı; olay ile ilgili yapılan adli tahkikat neticesinde davacının mahkumların sayısal kontrolü ve mahkum odalarının kontrolü konusunda dikkatsiz davrandığının belirtildiği, Samsun İl İdare Müdürlüğünün 19.11.2008 tarihli kararıyla davacı ve diğer bazı personel hakkında görevi ihmal suçundan soruşturma izni verildiği anlaşılmıştır. Davacının bu olaydan dolayı görev etkinliğini kaybetmesi, görev yaptığı İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığında sevk ve nakillerin yoğun olması, bu yoğunlukta en ufak bir ihmalde dahi bu tür olayların tekrar meydana gelmesinin Jandarma teşkilatını kamu oyu nezdinde yıpratacağı hususları gözetildiğinde davacının idari ve zaruri sebeplerle Samsun İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı görevinden alınması ayağında hukuka aykırı bir yön görülmemiştir (Üye Hâk. Alb. Mustafa OKŞAR, davacının bir hükümlünün 17.10.2008 tarihinde firar etmesi olayı nedeniyle cezalandırma amacıyla görevinden alındığı, atama işleminin görevinden alınması ayağınında hukuka aykırı olduğu şeklinde ayrışık gerekçe bildirmiştir.) - 298 - Davacının idari ve zaruri sebeplerle Samsun İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı görevinden alınması ayağında hukuka aykırı bir yön görülmemekle birlikte, bu ihtiyacın, davacıyı Samsun İl merkezinde uygun bir kadroya atamak suretiyle giderilmesi mümkün iken, kişi yararı kamu yararı dengesi gözetilmeksizin Ladik İlçe J.K.lığı Şeyhli J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K.Yrdc. olarak görev yapan Uzman Jandarma II.Kademeli Çavuş Osman Tükel ile yer değiştirilmek suretiyle giderilerek davacının Ladik İlçe J.K.lığı Şeyhli J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K.Yrdc.’lığına atanması işleminin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacı hakkında tesis edilen ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan il içi atama işleminin İPTALİNE, 07 TEMMUZ 2009 tarihinde Üye Dz.Hâk.Alb. Levent ÖZÇELİK ve Üye Hv.P.Kur.Alb. Bülent TATKAN’ın Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının Adliyeye sevk sırasında bir hükümlünün firar etmesi olayındaki zaafiyeti nedeniyle görev etkinliğini kaybettiği, görev yaptığı İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığında sevk ve nakillerin yoğun olduğu, bu yoğunlukta en ufak bir ihmalin dahi bu tür olayların tekrar meydana gelmesinin Jandarma teşkilatını kamu oyu nezdinde yıpratacağı gözetildiğinde davacının idari ve zaruri sebeplerle Samsun İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı görevinden alınarak atama işlemine tabi tutulmasında hukuka ve Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği hükümlerine aykırı bir husus bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına muhalif kaldık. 07.07.2009 ÜYE Bülent TATKAN Hv.P.Kur.Alb. ÜYE Levent ÖZÇELİK Dz.Hâk.Alb. (AYİM 1.D., 07.07.2009; E. 2009/74,K. 2009/741) - 299 - -72ÖZETİ: Davacının, Sağlık Bakanlığı bünyesinde 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli ebe olarak Adilcevaz İlçesi Göldüzü Sağlık Ocağında görev yapmakta olan ve eş durumu nedeniyle başka bir garnizona atanma durumu bulunmayan eşinin durumu nedeniyle bir önceki görev yaptığı garnizon olan Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrine atanma talebinin; kadro, rütbe ve muvazene imkanları ile safahatı açısından engel bir durum söz konusu olmadığı takdirde karşılanması ve talebi doğrultusunda Adilcevaz İlçesine il içi atamasının yapılmasının gerektiği, tesis edilen dava konusu il içi atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı ve vekili 26 Haziran 2009 ve 19 Kasım 2009 tarihlerinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 1993 yılında Uzman Jandarma Okulundan mezun olduktan sonra 1993 -1995 yılları arasında Çorum İl J.K.lığında, 1995-1996 yılları arasında Jandarma Astsubay Okulunda, 1996– 1997 yılları arasında Manisa İl J.K.lığında, 1997 -1999 yılları arasında Hakkari İl J.K.lığında, 1999 -2002 yılları arasında Bolu İl J.K.lığında, 2002-2007 yılları arasında Bitlis İl J.K.lığında, 2007-2009 yılları arasında Kırklareli İl J.K.lığında görev yaptıktan sonra 2009 yılı genel atamalarında Bitlis İl J.K.lığı emrine, buradan da il içi atamayla Mutki İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığı İç Güvenlik Asayiş Tim Komutanı olarak atandığını, daha önce Bitlis İl J.K.lığı Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrinde görevli iken eşinin 2004 yılında Sağlık Bakanlığı bünyesinde 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli ebe olarak görev yapmaya başladığını, 4924 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Nakil Yönetmeliğine göre sözleşmeli personelin atamasında eş, öğrenim durumu, sağlık durumu ve diğer hususların göz önüne alınmadığını, bu nedenle eşinin tayin hakkı bulunmadığını, 2007 yılı genel atamalarında Kırklareli İl J.K.lığına atanması nedeniyle aile bütünlüğünün bozulduğunu, eşinin, kendisinin atandığı Kırklareli İline atanması için yapmış oldukları başvuruya söz konusu kanun ve yönetmelik gerekçe gösterilerek olumsuz cevap verildiğini, bu nedenle eşi ve çocuğu ile iki yıldır ayrı olduklarını, 2009 yılı genel atamalarında J.Gn.K.lığına durumunu bildirir bir dilekçe yazarak kat’i hazırlık tebligatı - 300 - aldığı 3’üncü defa sıralı hizmet garnizonu görevine yapılacak atamasında eş durumunun dikkate alınmasını ve Bitlis İline atamasının yapılmasını talep ettiğini, 2009 yılı genel atamalarında talebinin dikkate alınarak Bitlis İline atamasının yapıldığını, Bitlis İl J.K.lığına da eş durumunu bildirir bir dilekçe yazarak eşinin görev yaptığı Adilcevaz İlçesine atanmak istediğini bildirdiğini, ancak yapılan il içi atama işlemi ile tercihi dışında Mutki İlçe J.K.lığına atandığını, Mutki İlçesinin eşinin halen görev yaptığı Adilcevaz İlçesine bağlı Göldüzü Köyüne 120 km. uzaklıkta ve Adilcevaz İlçesine en uzak ilçe olduğunu, daha önce görev yaptığı Adilcevaz İlçesine atanmasına herhangi bir engel durumunun bulunmadığını, tesis edilen il içi atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek Mutki İlçesine yapılan il içi atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. AYİM Nöb. Dairesinin 27 Ağustos 2009 gün ve Gensek No:2009/2248, Esas No:2009/237 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 1993 – 1995 yılları arasında Çorum İl J.K.lığı emrinde, 1995 – 1996 yılları arasında Jandarma Astsubay Okulunda, 1996 – 1997 yılları arasında Manisa İl J.K.lığı emrinde, 1997 -1999 yılları arasında Hakkari İl J.K.lığı emrinde, 19999 – 2002 yılları arasında Bolu İl J.K.lığı emrinde, 20022007 yılları arasında BİTLİS/Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrinde ve 2007 -2009 yılları arasında Kırklareli İl J.K.lığı emrinde görev yapan davacının, Sağlık Bakanlığı bünyesinde 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli ebe olarak 12 Ocak 2004 tarihinden itibaren Bitlis İli Adilcevaz İlçesi Göldüzü Sağlık Ocağında görev yapmakta olan eşinden dolayı eş durumu nedeniyle 2009 yılı genel atamalarında Bitlis İl J.K.lığı emrine atanma talebinde bulunduğu, bu talebi üzerine 2009 yılı genel atamalarında Bitlis İl J.K.lığı emrine atanan davacının, yine eş durumu nedeniyle Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrine il içi atanmayı talep etmesine rağmen il içi atama işlemi ile Mutki İlçe J.K.lığı emrine Mrk.J.Krk.K.lığı İç Güvenlik Asayiş Tim Komutanı olarak atanması üzerine söz konusu il içi atanma işleminin iptali istemi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri - 301 - Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” düzenlemesi mevcuttur. 5’inci maddesinde; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı Yönetmeliğin 11’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar.” hükmü düzenlenmiş, 23’üncü maddesinde de; “Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir. a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dâhilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri - 302 - değişecek şekilde atandırılabilirler.), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması, e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, i) Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler.” hükmüne yer verilmiştir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun “... nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içeren 14’üncü maddesinden alan Jandarma personelinin il içi atama işlemlerine, aynı Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca çıkartılan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atamada ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlıklı 183’üncü maddesinin göndermesi uyarınca Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümleri uygulanmaktadır. J.Gn.K.lığı Atama Yönergesi (JGY:52-12)’nin 9’uncu bölüm 2’nci maddesinin (ç) bendi; “… /ç. Atanma durumuna giren personelin, çalışan eşi dolayısıyla, eşinin başka bir garnizonda görev yerinin bulunmaması nedeniyle bir önceki görev yaptığı garnizona tekrar atanma isteği, kadro, rütbe ve muvazene imkanları ile safahatı göz önünde bulundurularak değerlendirilir. İsteği uygun görülenlerin önceki görev yaptığı aynı göreve veya aynı birliğe atandırılmamasına dikkat edilir…” hükmüne amirdir. T.C.Anayasasının “Ailenin korunması” başlıklı 41’inci maddesi; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmünü içermektedir. 4924 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Nakil Yönetmeliğinin “Atamalara İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 8’inci maddesinin (b) bendi; “sözleşmeli personel atamalarında eş, öğrenim, sağlık durumu ve diğer hususlar göz önüne alınmaz.” hükmüne amirdir. Yukarıda açıklamalar çerçevesinde; Sağlık Bakanlığı bünyesinde 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli ebe olarak 12 Ocak 2004 tarihinden itibaren BİTLİS/Adilcevaz İlçesi Göldüzü Sağlık Ocağında görev yapmakta olan ve 4924 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 8’inci maddesinin (b) bendinin “sözleşmeli personel atamalarında eş, öğrenim, sağlık durumu ve diğer hususlar göz önüne alınmaz” hükmüne istinaden eş - 303 - durumu nedeniyle atama görmesine imkan bulunmayan davacının eşinin durumu davalı idarece göz önüne alınarak yukarıda belirtilen mevzuata uygun olarak davacının isteği doğrultusunda 2009 yılı genel atamalarında davacı Bitlis İl J.K.lığı emrine atanmış ise de; il içi atamalarına esas olmak üzere yine yukarıda belirtilen eşinin durumu nedeni ile Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrine il içi atanmayı talep eden davacının, dava konusu il içi atama işlemi ile Mutki İlçe J.K.lığı emrine atandırılmasının hukuka aykırı olduğu, zira her ne kadar davalı idarece davacının talebinin karşılanmamasına gerekçe olarak J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 9’uncu bölüm 2’nci maddesinin (ç) bendi hükmü gösterilmiş ise de; J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 9’uncu bölüm “Eşleri Devlet Kuruluşlarında Çalışan Personele Uygulanacak Esaslar” başlıklı 2’nci maddesinin (ç) bendinde; atanma durumuna giren personelin, çalışan eşi dolayısıyla eşinin başka bir garnizonda görev yerinin bulunmaması nedeniyle bir önceki görev yaptığı garnizona tekrar atanma isteğinin, kadro, rütbe ve muvazene imkanları ile safahatı göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi, isteği uygun görülenlerin önceki görev yaptığı aynı göreve veya aynı birliğe atandırılmamasına dikkat edilmesi öngörülmüştür. Görüldüğü üzere J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 9’uncu bölüm 2’nci maddesinin (ç) bendinde; eşi Devlet kuruluşlarında çalışan ve eşinin başka bir garnizonda görev yeri bulunmayan personelin, bir önceki görev yaptığı garnizona tekrar atanma istemesi durumunda; kadro, rütbe ve muvazene imkanları ile safahatı açısından engel bir durumu söz konusu olmadığında bir önceki görev yaptığı garnizona isteği doğrultusunda atanmasına olanak sağlanmıştır. Bu bağlamda, davacının, Sağlık Bakanlığı bünyesinde 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli ebe olarak Adilcevaz İlçesi Göldüzü Sağlık Ocağında görev yapmakta olan ve eş durumu nedeniyle başka bir garnizona atanma durumu bulunmayan eşinin durumu nedeniyle bir önceki görev yaptığı garnizon olan Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrine atanma talebinin; kadro, rütbe ve muvazene imkanları ile safahatı açısından engel bir durum söz konusu olmadığı takdirde karşılanması ve talebi doğrultusunda Adilcevaz İlçesine il içi atamasının yapılmasının gerektiği, davalı idarece, davacının Adilcevaz İlçesine il içi atanma suretiyle atanmasına kadro, rütbe ve muvazene imkanları ile safahatı açısından bir engel bulunduğu hususunda somut bir sebep ileri sürülmediği gibi önceki görev yeri olan Adilcevaz İlçe J.K.lığında, önceki görevi olan 3’üncü Asyş.Tim K.lığı görevi dışında bir görev yerinde görevlendirme imkanının bulunmadığının da öne sürülmediği nazara alındığında; davacının Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrine atanma isteği dikkate alınmayarak dava konusu il içi atama işlemi ile Mutki İlçe J.K.lığı Mrk.J.Mrk.K.lığı İç Güvenlik Asayiş Tim Komutanı olarak atanmasında, idare tarafından takdir yetkisinin; objektif kriterlere bağlı kalınarak, kamu yararı amacına uygun, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği dikkate alınmak suretiyle ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge gözetilerek kullanıldığını söylemek hukuken mümkün değildir dolayısıyla tesis edilen dava konusu il içi atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. - 304 - Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı bulunan il içi atama işleminin İPTALİNE, (AYİM 1.D., 22.12.2009; E. 2009/776, K. 2009/1225) 11. KADRO İHTİYACI İLE ATAMA -73ÖZETİ: İkinci grup garnizondaki (Van) hizmet süresinin 3 yılını tamamlayan Uzm.J.Çvş olan davacının “hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle değişik bölge ve garnizonlara atanma ” ilkesi gereğince, tekrar 2'nci grup garnizona atanmasında hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili,15.06.2009 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi, 22.06.2009 tarihinde de AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde ve 02.09.2009 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi, 07.09.2009 tarihinde de AYİM kaydına geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 2009 yılı genel atamaları ile Van Jandarma Komando Özel Harekat Tb.K.lığı emrinden Şırnak 5’inci J. Sınır Tb. K.lığı emrine atandırıldığını; her iki görev yerinin de sıralı hizmet garnizonlarından olduğunu, bir sıralı hizmet garnizonundan diğerine atama yapılmasının Atama Yönetmeliğine aykırı olduğunu, müvekkili ile aynı nasıpta olup da hakkında ‘Komando olamaz’ raporu bulunan bir çok personelin, sıralı hizmet garnizonunda daha az kalmış olmasına rağmen atamaya tabi tutulmadıklarını, bunun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, dava konusu atama işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Dairemizin 28.07.2009 gün ve Gensek No:2009/2162, Esas No:2009/745 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının,1994- 1999 yılları arasında Siirt J.Komd. Öz. Hrk. Tb. K.lığı’nda, 1999-2000 yılları arasında Kırkağaç 6’ncı J. Komd. Eğt. A. K.lığında, 20002004 yılları arasında Kocaeli İl J.K.lığı’nda, 2004 – 2006 yılları arasında Çanakkale 116’ncı J. Eğt. A. K.lığı’nda, 2006 – 2009 yılları arasında, Van Jandarma Komando Özel Harekat Tabur Komutanlığı’nda görev yaptığı; dava konusu atama atama işleminin 21.05.2009 tarihinde kendisine tebliğini müteakip, süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 18’inci maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 22’nci maddesi; “Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri - 305 - içinde değişik bölge ve garnizonlara Türk Silâhlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tâbi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. …” hükmünü içermektedir. J.Gn.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesi’nin 3’üncü bölümünün “Uzman Erbaş Atamaları” başlıklı 12’nci maddesinin 1’inci fıkra “b” bendinde uzman erbaşların görev ihtiyaçları, idari ve asayiş vb. zaruri sebepler nedeniyle hizmet süresine bakılmaksızın diğer bir garnizona atandırılabileceği öngörülmüş, aynı fıkranın “j” bendinde de atamalarda, birliklerde zafiyeti önlemek maksadıyla kademelendirmeye özen gösterileceği belirtilmiştir. Yine Yönergenin aynı maddesinden ikinci grup garnizonlarda hizmet süresinin 5 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen hükümlerden, uzman erbaş atamalarında hizmet ihtiyacının esas alınmak suretiyle değişik bölge ve garnizonlara atanmaları temel norm olarak öngörülmüştür. Davalı idarece öncelikle 2’nci grup garnizonlardaki J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lıkları emrinde görevli “Komando Olamaz” kararlı sağlık raporu bulunan uzman erbaşların sınır birliklerine kobra araç şoförü olarak atamaları yapılmıştır. Bu bağlamda davacı da kobra araç şoförü kadrosuna atanmıştır. Bu şekilde J.Komd. Öz. Hrk. Tb. K.lıklarındaki “Komando” ve “Komando olamaz” vasıflı uzman erbaş miktarlarının eşitlenmeye çalışılırken halen görev yaptıkları birliklerdeki göreve başlama tarihleri, rapor tarihleri ile kendilerinin ve ailelerinin sağlık durumlarının göz önüne alındığı anlaşılmaktadır. 2009 yılı atamalarında Komando olamaz raporu olan 48 uzman erbaşın kobra araç şoförü olarak sınır birliklerine atandığı, öncelikle 2’nci grup garnizonlarda en az iki yıl daha görev yapacak olanların tercih edildiği, emsal olarak gösterilen personelin farklı birliklerde görev yapan (emsal gösterilenlerin tamamı), ve 2010 yılında 2’nci grup garnizonlarındaki görevlerini tamamlayacak olan (J.Uzm.Çvş.lar A.A., S.B., Ö.K., Y.M., N.T., A.Ü. ve R.B.) personel oldukları, dolayısıyla davacıya emsal olmadıkları dosya kapsamından anlaşılmıştır. Sonuç olarak, 2006 yılında atandığı ikinci grup garnizondaki (Van) hizmet süresinin 3 yılını tamamlayan davacının, Uzman Erbaş Kanunu’nun 18’inci, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 22’nci maddeleri ve J.Gn.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesi’nin yukarda belirtilen hükümleri dikkate alınarak; “hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle değişik bölge ve garnizonlara atanma ” ilkesi gereğince, hizmet ihtiyacı bulunan Şırnak 5’inci J. Sınır Tb.K.lığına atandığı, davalı idarece; birliklerde oluşabilecek zaafiyet göz önüne alınmak suretiyle kademelendirmeye özen gösterilerek, sınıfına uygun kadroya atanmasında takdir yetkisinin objektif bir şekilde kullanıldığı ve işlemde hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili tarafından sıralı hizmet garnizonundan diğer bir sıralı hizmet garnizonuna atama yapılmasının Atama Yönetmeliğine aykırı olduğu belirtilmiştir. 3269 sayılı Kanuna tabi uzman erbaş statüsünde olan davacıyla - 306 - ilgili garnizon ayrımı 1 ve 2’nci grup olarak düzenlenmiş olup sıralı hizmet garnizonu davacı için söz konusu değildir. Sıralı hizmet garnizonu Sb. Astsb.Atm. Ynt.liğinde geçmektedir. Bu Yönetmelikte de sıralı hizmet garnizonundan diğer bir sıralı hizmet garnizonuna atama yapılamayacağına dair hüküm bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (AYİM.1.D., 23.12.2009; E 2009/0745, K. 2009/1233) 12. SIRALI HİZMET GARNİZONU İÇİN YAPILAN MUHTEMEL HAZIRLIK TEBLİGATI -74ÖZETİ: Davacı hakkında tesis edildiği ileri sürülen 2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık bildirimine dair idari işleminin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı, dolayısıyla, bu işlemin iptaline yönelik açılan davanın reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, 26 Ocak 2010 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi, 01 Şubat 2010 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Maltepe Cezaevi J.Tb.Sevk Bl.K.lığı emrinde görev yapmakta olduğunu, 15.01.2010 tarihli hazırlık tebligatları konulu emirle Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi gereği İstanbul ilinden atama göreceğinin bildirildiğini, İstanbul’un garnizon hizmet süresinin 8 yıl olduğunu, 3 yıldan beri burada görev yaptığını, bazı emsallerinin 7-8 yıl İstanbul da kaldıklarını, belirterek, 2008 Yılı Genel Atama Planlamasına Alınma İşleminin ve buna esas alınan Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi’nin ilgili hükümlerinin iptaline, ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliği tarafından yapılan ilk incelemesi sonucu, dava dilekçesinde İçişleri Bakanlığı’nın davalı olarak gösterilmesi gerekirken Jandarma Genel Komutanlığı’nın gösterildiği belirtilerek bu hususta bir karar verilmesi için Dairemize gönderilmiştir. Dava dilekçesi incelendiğinde; davacının, 2008 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık tebligatı verilmesi işleminin iptali ile bununla ilgili Jandarma Genel - 307 - Komutanlığı Atama Yönergesi hükümlerinin iptali istemi olmak üzere iki ayrı hususu dava konusu yaptığı anlaşılmaktadır. 2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık tebligatı verilmesi işleminin iptali istemi ile ilgili olarak yapılan incelemede: bir işlemin iptal davasına konu olabilmesi için ortada idarenin bir işleminin olması yeterli değildir. Öğreti ve uygulamada, idari işlemin “kesin” ve “yürütülmesi gerekli” ve ayrıca kişilerin menfaatini ihlal eden “etkili” bir işlem olması gerekmektedir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21’inci maddesinde iptal davalarının, tesis edilen idari işlemlerin hukuka aykırı olduğundan bahisle, menfaati ihlal edilenler tarafından açılacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-d maddesinde ise: “İdari davaya konu olacak kesin veya yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı” şeklindeki “ilk inceleme hususu” aynı Kanunun 15’inci maddesinde davanın reddi sebebi olarak belirtilmiştir. İşlemin “yürütülmesi gerekli” başka bir anlatımla etkili olması demek, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, hukuki durumunu etkileyecek şekilde hukuki sonuçlar doğurması demektir. Bu etkiye sahip olmayan idari işlemler iptal davasına konu yapılamaz. İdarenin belirli bir konuda tesis edeceği kesin işleme hazırlıklı olmak amacıyla araştırma, inceleme yapmak, düzenlemelerde öngörülen durumların geçerli olup olmadığını aydınlatmak, belirli konularda bilgi vermek ve bilgi almak için tesis ettiği işlemlerin iptal davasına konu edilmesi olanaklı değildir. Bu çerçevede davacının dava konusu yaptığı işlemin, iptal davasına konu edilecek bir niteliğe sahip olup olmadığı irdelenmelidir. Davacıya, İstanbul İl J.K.lığının 25.01.2010 tarihli mesaj emriyle Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi ve Jandarma Genel Komutanlığı’nın 19.01.2010 tarihli hazırlık tebligatları konulu mesaj emri ilgi verilmek suretiyle muhtemelen sıralı hizmet garnizonuna atanma durumunda olduğu hususunun tebliği üzerine davanın açıldığı, söz konusu tebligatın bir bilgilendirme işlemi olduğu, hakkında yapılan bu bildirimin kesin ve yürütülmesi gerekli (icrai) bir işlem niteliğinde olmaması nedeniyle 2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık tebligatı verilmesi işleminin iptali istemi ile ilgili olarak davanın reddine karar vermek gerektiği değerlendirilmiştir. Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi’nin sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda hazırlık tebligatı verilmesi ile ilgili hükümlerinin iptali İstemi ile ilgili olarak yapılan incelemede: 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında: “Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren - 308 - altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda belirtilen düzenleme çerçevesinde, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde, idari dava açma süresi ilan tarihini izleyen günden başlayarak altmış gün olarak belirlenmiştir. Ancak mevcut yasal düzenlemeye göre ilan tarihini izleyen günden itibaren hesaplanacak olan idari dava açma süresi içerisinde dava açılmamış olması, dava hakkının tümüyle kaybedilmesi sonucunu ortaya çıkarmamaktadır. Nitekim, ilgililere düzenleyici işlemlerin uygulanması durumunda, yeni bir dava hakkı daha tanınmaktadır. İdari dava süresi geçmiş düzenleyici işlemlere (düzenleyici tasarruflara) karşı dava açılabilmesi için ortada bir uygulama işleminin bulunması gerekmektedir. Bu uygulama işleminin ise iptal davasına konu edilen düzenleyici işlemin uygulanması ile tesis edilmiş olması, kesin ve yürütülmesi gerekli nitelik taşıması gerekmektedir. İlan tarihi itibariyle idari dava açma süresi içerisinde iptal davasına konu edilmemiş bulunan düzenleyici işlemin uygulanmasıyla tesis edilmeyen veya kesin ve yürütülmesi gerekli nitelik taşımayan birel işlemlere dayanılarak, düzenleyici işlemin iptali istemiyle dava açılamayacağı açıktır. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davacı hakkında tesis edildiği ileri sürülen 2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık bildirimine dair idari işleminin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı, dolayısıyla, Aralık 2005 tarihinde yayımlanarak 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi’nin sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda hazırlık tebligatı verilmesi ile ilgili (genel düzenleyici işlemin) iptaline ilişkin talebin süre aşımına uğradığı açıktır. Genel düzenleyici işlemin iptali talebine bağlı davada, ortada kesin ve yürütülmesi gerekli bir uygulama işlemi bulunmadığı ve yayımından itibaren altmış günlük dava açma süresi geçmiş olması nedeniyle bu talebe bağlı davada süre aşımı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1.Kesin ve yürütülebilir bir idari işlem bulunmadığından 2010 yılı genel atama planlamasına alınma işleminin iptaline ilişkin isteminin REDDİNE OYBİRLİĞİ ile, 2.Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi’nin ilgili hükümlerinin iptaline ilişkin isteminin süre aşımı nedeniyle REDDİNE, Başkan Hâk.Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR’ın Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile, - 309 - KARŞI OY GEREKÇESİ Anayasa’nın 125/III’üncü maddesi hükmüne göre; “idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.” 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin ilk fıkrasının hükmü; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi HER ÇEŞİT İŞLEMLERDE yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.” şeklindedir. 1602 Sayılı Kanunu’nun 40’ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği, kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Aynı hüküm, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7/4’ncü maddesinde de yer almaktadır. 24.05.1984 tarih 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun’a göre, idarenin işbirliğine, yetki ve görev alanına ait hükümleri düzenleyen, kamuyu ilgilendiren ve kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımı zorunludur. Buna karşılık, milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz. Bu hükümler çerçevesinde, davaya konu Yönergenin, yönetmelik gibi ilan edilip edilmeyeceği ve yayımlanarak ast kademelere gönderilmesinin ilan ve tebliğ sayılıp sayılmayacağının ortaya konması lâzımdır. Bilindiği üzere, Anayasa’da sadece tüzük ve yönetmelikten bahsedilmekle birlikte, idare, bunların dışında sirküler, tebliğ, yönerge vb. şeklinde adsız düzenleyici işlemler tesis edebilmektedir. Genel olarak adsız düzenleyici işlemlerin iç düzen işlemi mesabesinde olmasından dolayı iptal davasına konu olmaları mümkün değilse de, kısmen veya tamamen kesin ve icrai nitelikte hüküm içermeleri halinde haklarında iptal davası açılabilir. Bu bağlamda, AYİM bazı yönergelerin hükümlerinin iptali talebini esastan incelemiş iken, JGY:52-1 JGK’lığı Mensubu Astsubayların Subaylığa Geçme İşlemleri Yönerge’sinin iç düzen işlemi niteliğinde bulunduğuna ve bu sebeple iptal davasına konu edilemeyeceğine karar verilmiştir (AYİM Drl.Krl., 7.10.1993, E.2, K.7). Kesin ve icrai nitelikteki yönergeler de, ilgililere yönetmelikler gibi ilan yoluyla duyurulabileceği gibi, bizzat tebliğ de olunabilir. Düzenleyici bir işlemin ilanı, ya 3011 sayılı Kanun kapsamında ise Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle, ya da ilgili mevzuatın cevaz verdiği hâllerde askıya çıkarma, anons, duyuru, ülkesel veya yerel gazete’de yayım gibi usullerle yapılabilir. Örneğin 3194 sayılı İmar Kanunu gereği imar planları belirlenen ilan yerlerinde ilan edilebilmektedir. Kezâ, 5393 sayılı Belediye Kanununa göre, meclis kararları askı, sözlü duyuru gibi usullerle ilan olunabilmektedir. İster Resmi Gazete ile olsun, isterse diğer yol ve yöntemlerle duyurulup - 310 - yürürlüğe konulsun, ilgililerin duyurulan işlem hakkında yeterli bilgi sahibi olmaları sağlanmadığı takdirde dava açma süresinin işlemeye başlamayacağı ifade edilmektedir (Gürsel KAPLAN, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, Ankara 2007. s.289). Danıştay’a göre, yayımlanması gerektiği halde Resmi Gazete’de yayımlanmayan bir yönetmelikler, yürürlüğe girmiş kabul edilemez ve buna göre alınan kararlarda hukuka aykırıdır (DİDDGK, 23.10.1992, E.1991/496, K.1992/176; 10.D, 4.5.1988, E.1113/K.206; 10.D, 3.3.1998, E.1997/2441, K.1998/787). Bir adsız düzenleyici işlem olarak Yönergenin, Yönetmelik gibi Resmi Gazete’de yayımlanmasının gerektiğini ileri sürmek mümkün değilse de, bir emre bağlayarak yayımını öngören yasal bir düzenleme olmadığına göre, başka surette ilan edilemeyeceğinden, ilgililere tebliği gerekmektedir. Zirâ, ister birel, ister düzenleyici olsun idarenin işlemlerinin tebliği şart ve zorunludur. Kanun, 40/2’nci madde hükmü ile, bu ana kurala bir istisna getirirken, aynı zamanda dava süresi yönünden bir kısıtlama öngörülmüş bulunmaktadır. Yoksa kapsama girmeyen kural işlemlerin tebliğinden sarfınazar edilmiş değildir. Dolayısıyla, ilan edilmeyen bir düzenleyici işlemin ve bu bağlamda yönergenin tebliği gerekmektedir. Konuyu hak arama hürriyeti açısından değerlendirecek olursak; Anayasa’da öngörülen ve kamu personelini ilgilendiren yönetmeliklerin dahi Resmi Gazete’de yayım yoluyla, diğerlerinin başka suretle ilanen duyurulması gerekirken, dava alt seviyedeki bir düzenleyici işlem bakımından en azından bu şart yerine getirilmelidir. Buna ilaveten, adsız düzenleyici işlemlerin kural olarak icrai hükümler taşıması ve bu mahiyetteki bir yönergenin de iç düzen işlemi mahiyetinde olmasından dolayı ilgililere tebliğ edilmesi gerekmediği dikkate alındığında, idarenin bu mevzuata icrai hükümler koymak suretiyle denetimden kaçınması yolu açılabilir. Esasen, hemen bütün yönergeler belli sayıda ve seviyede birliğe alelade bir emir şeklinde gönderilmek suretiyle uygulamaya konulmaktadır. Diğer taraftan, yönergenin hangi tarihte yürürlüğe girdiğini tespit etmek de mümkün değildir. Yönergenin baş emrini veya dağıtım emrini, ilana eş değer görmeye imkan yoktur. Tekrarlanmadığı takdirde her türlü ilan, tek ve genel bir duyuru işlemi şeklinde gerçekleşirken, yönergelerin basılarak dağıtımı birden çok zamanda ve sayıda ortaya çıkabilir. Hatta dağıtımı belli bir süre alabileceğinden veya aksayabileceğinden, ilgililer farklı tarihte muttali olabilir. Örneğin 1 Ocak’ta yayımlanıp yürürlüğe sokulan yönergenin bir birliğe 1 ay, diğerine 3 ay sonra ulaşması halinde, ikinci birlik personeli için dava açma süresi çoktan geçmiş olacaktır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, uygulama işlemi birlikte iptali istenen bir yönerge hükmünün, ilan yoluyla değil de, davacının dilekçesinde belirttiği öğrenme tarihini tebliğ tarihi olarak kabul etmiş, ancak ilgili - 311 - Dairenin buna dayanan süre aşımından ret kararını, yönergeye göre her ay ödeme yapılmakla uygulama işlemi tesis edildiği gerekçesiyle bozmuştur (DİDDGK, 06.10.2005, 2005/1729-2365). Bundan başka söz konusu yönergenin tesis edilerek yayımlandığı sabit ise de, bunun davacının kurumuna intikal ettirildiğini ve ilgiliye tebliğ edildiğinin ispat yükü davalı idareye düşmektedir (KAPLAN, s.289). Danıştay bir içtihadında, bir genel düzenleyici işleme karşı açılacak davada sürenin davacının görev yaptığı kuruma duyurulduğu tarihte başlayacağına hükmetmiştir (DİDDGK, 28.3.2003, E.24, K.156). Şüphesiz, genelde Yönerge’nin tümünün iptali istendiğinde, bunun daha önce ilgiliye bir şekilde tebliği, uygulanmış olması, haberdar edilmesi gibi hallerde; özelde Yönerge’nin bir veya birkaç maddesinin iptali istendiğinde ise, geçmişte bunun uygulanması, değişiklik emrinin tebliği gibi hallerde ıttıla sebebiyle geçerli bir tebligatın bulunduğunu kabul etmek ve süreyi bu tarihten başlatmak gerekir. Bu açıklamalar çerçevesinde, bir düzenleyici işlem olarak, ilgililere ilanen duyurulmayan yönergenin tebliğ edildiğine ve/veya muttali olunduğuna dair bir belge bulunmaması karşısında, artık uygulama işleminden bağımsız olarak ve münhasıran dava konusu edilebileceğini, ilk yayımlanışından itibaren dava süresi işlemediğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun yönerge hükmünün iptaline yönelik talep bakımından süre aşımı olduğuna ilişkin görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. 09.02.2010 BAŞKAN Dr. Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. (AYİM.1.D., 09.02.2010; E 2010/174, K. 2010/138) 13. SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA -75ÖZETİ: Davacının ihtisası, tecrübesi ve birliklerin hizmet ihtiyacı nazara alınarak hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası çerçevesinde sıra esasına uygun olarak atandığı gözetilerek dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. - 312 - Davacı, 21.05.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; sırasıyla 1988-1992 yılları arasında 4 yıl 7'nci Ana Jet Üs K.lığında, 1992-1995 yılları arasında 3 yıl Hv. UIş Grp. K.lığında, 9 yıl Hv. Eğt. K.lığında ve 5 yıl süreyle 1'inci Ana Jet Üs K.lığında görev yaptığını, 2009 yılı Subay ve Astsubay atamalarıyla istemediği halde ikinci kez, 4’üncü derece garnizon olan 8'nci Ana Jet Üs K.lığına atamasının yapıldığını, Subay ve Astsubay Atama Yönergesinde 4’üncü derece garnizona ikinci kez yapılacak zorunlu atamalar için bir sıra öngörüldüğünü, bu sıraya uyulmamış olması nedeniyle işlemin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca oğlunun takip eden yılda SBS sınavına gireceğini ve dershaneye devam ettiğini, Isparta’da ikamet eden, bakımını üstlendiği babasının da kanser hastası olduğunu ve tedavisini Ankara’ya götürmek suretiyle sürdürdüğünü belirterek, atama işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep etmiştir. Dairemizin 16.05.2009 tarihli kararı ile davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 30.08.1988 tarihinde Astsubay Çavuş davacının, 4'üncü dereceli Malatya garnizonunda 1988-1992 yılları arasında (4 yıl), 1'inci dereceli Etimesgut/Ankara garnizonunda 1992-1995 yılları arasında (3 yıl), 1 'inci dereceli A. Menderes/İzmir garnizonunda 1995-2004 yılları arasında (9 yıl), 2'nci dereceli Eskişehir garnizonunda 2004-2009 yılları arasında (5 yıl) görev yaptıktan sonra Hv. K. K.lığının 24.04.2009 tarihli 2009 yılı genel atamaları ile 4’üncü dereceli garnizon olan Diyarbakır garnizonuna atandığı anlaşılmıştır. Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’inci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağını buyurmaktadır. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/ 2602) 14’üncü maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır. Diğer taraftan aynı Yönetmeliğin 41’inci maddesinde, teknik personel atamalarında personelin özel ihtisaslarının ve tecrübelerinin göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğine dayanarak hazırlanmış olan HKY 12-3 (C) Subay ve Astsubay Atama Esasları Yönergesinin 3’üncü Bölüm, (ğ)/(3) maddesinde de; “4’üncü ve 5’inci dereceli garnizonlara zorunlu olarak ikinci veya daha sonra yapılacak atamalar için emekliliğini hak etmiş yada emekliliğine 4’üncü ve 5’inci derece ganizon hizmet süresi kadar bir süre kalmış personel ile bulundukları garnizonlarda azami kalış - 313 - süresini doldurmuş, başka bir garnizona atanması halinde ikinci ve daha sonraki 4’üncü ve 5’inci derece garnizon hizmetini yapmadan emekli olabileceği değerlendirilen personel öncelikli olarak daha sonra bulundukları garnizonlarda kalış süresini doldurmuş en kıdemli personelden başlamak üzere belirlenir.” hükmünü içermektedir. Dolayısıyla personelin atama isteyip istememesi de atamada bir kriterdir, ancak tek kriter değildir. Bu bağlamda idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normunu gözetmek zorundadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümler çerçevesinde dava konusu atama işlemi değerlendirildiğinde; davacının ihtisasında (431X8) ve uçak tipinde 4 ve 5 dereceli garnizon hizmetini hiç yapmamış olan iki personelin 2009 yılı Genel Atama döneminde atamalarının yapıldığı, dolayısıyla 4 ve 5 dereceli garnizon hizmetine gitmeyen personel kalmadığı, (431X8) ihtisasında ve davacının uçak tipinde ilk kez 4 ve 5 dereceli garnizon hizmetini yapmayan personel kalmadığından 10 personelin zorunlu olarak ikinci kez planlandığı, davacının CN-235 Uçağı Yakıt Sistemi Eğitimi aldığı ve bu uçakları uçuran birliklerde görev yaptığı, dolayısıyla bu konuda tecrübe sahibi olduğu, keza davacının AS COUGAR helikopterlerinde de eğitim aldığı, davacının emsal olarak gösterdiği personelden bir kısmının CN-235 Uçağı eğitiminin olmadığı, bu eğitimi alan personelin ise AS COUGER helikopterlerinde eğitim almadığı, Diyarbakır garnizonundaki CN-235 uçağının 5 Yakıt Sistem Teknisyeni kadrosundan ikisinin salt CN235 uçağının, üçünün ise CN-235 uçak ve AS-532 COUGAR helikopteri müşterek kadrosu olduğu, diğer taraftan emsal gösterilen personel 3 yıl içinde maaşlı olarak emekli olabileceğinden tüm garnizonlardaki en kıdemli personelden başlanmak üzere 4-5 dereceli garnizon hizmetine atama yapıldığı dolayısıyla davacının ihtisası, tecrübesi ve birliklerin hizmet ihtiyacı nazara alınarak hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası çerçevesinde sıra esasına uygun olarak atandığı gözetilerek dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacının, çocuğunun eğitim durumuna ve babasının rahatsızlığına ilişkin olarak ileri sürdüğü hususlar ise atama mevzuatı uyarınca atamaların planlanmasında nazara alınacak hususlardan değildir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE (AYİM.1.D., 23.12.2009; E 2009/601, K. 2009/1219) - 314 - -76ÖZETİ: Davacının iki defa temdit etmek suretiyle Siirt garnizonunda geçirdiği SHG hizmet süresinin ikinci SHG hizmeti olarak kabul edilmesi mümkün değildir.. Davacı, 04.06.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinin Dairemizin 16.06.2009 tarihli kararı ile reddine karar verilmesi üzerine 03.07.2009 tarihinde kayda giren yenileme dilekçesinde özetle; 2009 yılı atamaları kapsamında Ankara garnizonundan 5’nci bölgede yer alan ve sıralı hizmet garnizonu statüsünde bulunan Hakkari garnizonuna atandığını, oysa ki ilk SHG hizmetini 1998-2000 yılları arasında Tunceli/Pertek’te yaptığını, 2000 yılında subay olan eşinin SHG sırası geldiğinden aile bütünlüğünü sağlamak amacıyla istekte bulunarak eşi ile beraber yine SHG olan Siirt garnizonuna atandığını, bu şekilde iki kez üst üste SHG niteliğindeki garnizonlarda çalışıp 2003 yılında Ankara’ya atandığını, ancak davalı idarenin eşinin atamasına bağlı olarak temdit talebi ile bulunduğu Siirt’teki hizmetini SHG hizmeti olarak kabul etmeyip 2009 yılında tekrar SHG garnizonu sırasının geldiğini kabul ederek atamasını Hakkari’ye yaptığını, bu nedenle atama durumunda olmayan ve SHG sırası gelmemiş olan eşinin de Hakkari’ye atama talebinde bulunduğunu, bu durumda kendisinin üçüncü kez SHG garnizonuna atanmış olduğunu, emsalleri arasında üç kez SHG hizmeti yapan kimse olmadığını bu şekilde yapılan atamanın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek Ankara garnizonundan Hakkari garnizonuna atamasına dair işlemin iptalini talep etmiştir. AYİM Nöbetçi Dairesinin 12.08.2009 tarihli ve 2009/97 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; 18.07.1998 tarihinde kur’a sıra numarasına göre ilk SHG hizmeti için Tunceli/Pertek garnizonuna atanan davacının, iki yıl görev yapmayı müteakip GHS’ni tamamlayacak olması nedeniyle 2000 yılı atama planlamasına alındığı, bu arada davacının 15.08.1999 tarihinde Mu. Tğm. ……… (…………) ile evlendiği ve 13.12.1999 tarihli dilekçe ile müracaat ederek, eşinin 2000 yılı atamalarında 2’nci bölge (SHG) sırasının gelme ihtimali olduğunu, kendisinin de 2’nci bölge sırasını doldurduğu ifade ederek temdit talebinde bulunduğu ve eşinin SHG sırası gelmemesi durumunda temdit dilekçesinin işleme alınmamasını talep ettiği, sıralı amirlerinin muvafakati ile temdit talebinin kabul edildiği, bu arada istihbarat sınıfına seçilen davacının Pertek garnizonunda istihbarat sınıfında çalışabileceği kadrosu bulunmadığından ABF’nda yaptığı tercihler de dikkate alınarak, eşi ile birlikte çalışabileceği Siirt garnizonuna atandığı, bilahare davacının 2000 yılında ikinci kez temdit talep ettiği, nihayetinde eşinin görev süresinin dolması ile birlikte her ikisinin Ankara garnizonuna atandıkları, bilahare SHG sırası gelmesi nedeniyle 2009 yılı genel atamalarında ikinci SHG hizmetini yapmak üzere Hakkari garnizonuna - 315 - atanan davacının bu son atama işleminin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. Dava dilekçesi ve davalı idarenin savunmasından anlaşıldığı üzere taraflar arasındaki uyuşmazlık, SHG hizmetini tamamlamasını müteakip aile bütünlüğünü sağlamak maksadıyla yaptığı temdit başvurusu kabul edilen davacının (sınıf değişikliğine bağlı olarak) Pertek garnizonunda kadrosu bulunmadığından aile bütünlüğünün sağlanması amacıyla eşiyle birlikte atandığı Siirt garnizonunda geçirdiği 2 yıllık sürenin ikinci SHG hizmeti olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasındadır. Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’inci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağını buyurmaktadır. Aynı Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’ncü maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır. Aynı yönetmeliğin 53’üncü maddesinde “Subay ve astsubayların, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro, rütbe, branş ve personelin ihtisası ile safahatı esas alınarak, Kara Kuvvetleri Atama Yönergesinde belirtilen her dereceli garnizonda görev yapmaları esastır. 4 ve 5nci derecedeki garnizonlar sıralı hizmet garnizonlarıdır. Personel sıralı hizmet garnizonlarına idare tarafından belirlenecek bir sıraya göre atanır. Personelin kadro, sınıf, rütbe ve branşı itibariyle karşılaşılacak tahditler nedeniyle atamada bu iki derecedeki garnizonlar birlikte değerlendirilir…“ hükmü; 43’üncü maddesinde, “Eşleri muvazzaf/sözleşmeli Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu askeri personel olan subay ve astsubaylar istekli olmaları durumunda hizmet ve kadro imkanları nispetinde eşleri ile aynı garnizona atanmaları dikkate alınır.” hükmü; 55’inci maddesinin (b) fıkrasında da “Personelin isteği üzerine yapılan ertelemelerden dolayı garnizonlarda geçirilen fazla süre hizmet süresinin hesabında dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır. Belirtilen düzenlemeler ışığında dava konusu atama işlemi değerlendirildiğinde; ilk SHG hizmetini ifa etmek için 1998 yılında atandığı Pertek garnizonunda 2000 yılı genel atamaları itibariyle GHS’ni tamamlayacak olması nedeniyle 2000 yılı atama planlamasına alınan davacının, 1999 yılında evlendiği eşinin SHG hizmet sırasının gelmesi nedeniyle 13.12.1999 tarihli dilekçe ile temdit talebinde bulunması üzerine davalı idare tarafında aile bütünlüğünün sağlanması için temdit talebinin kabul edildiği ve fakat davacının, sınıf değiştirmesinden ötürü Pertek’te kadrosu bulunmadığından Siirt garnizonuna atandığı, dolayısıyla davacının - 316 - Siirt garnizonuna atanmasının ve Siirt Garnizonunda eşinin SHG hizmeti tamamlanana kadar geçirdiği iki yıllık sürenin temdit kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Nitekim davacı da esasen, Siirt garnizonundaki hizmetini bu kapsamda değerlendirdiğinden 2000 yılında (2001 yılı genel atamalarına esas olmak üzere) bir kez daha temdit talebinde bulunmuştur. Davacının 2000- 2002 yılları arasında Siirt garnizonunda geçirdiği 2 yıllık sürenin temdit kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hususunda kuşku bulunmadığına göre Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 55’inci maddesinin (b) fıkrasında yer alan “Personelin isteği üzerine yapılan ertelemelerden dolayı garnizonlarda geçirilen fazla süre hizmet süresinin hesabında dikkate alınmaz.” hükmü uyarınca davacının iki defa temdit etmek suretiyle Siirt garnizonunda geçirdiği SHG hizmet süresinin ikinci SHG hizmeti olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, davacının, ikinci SHG hizmet sırası gelmesi nedeniyle yapılan tebligat uyarınca 2009 yılı genel atamalarında SHG hizmetini ifa etmek için Hakkâri garnizonuna atanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacının emsal olarak gösterdiği İsth. Bnb. ………..’nın durumunun davacının durumundan tamamen farklı olması nedeniyle davacıya emsal olamayacağı, öte yandan kendisiyle aynı dönemde Batman garnizonunda görevli İsth. Sınıfı subayların iki SHG hizmetini arka arkaya yaptıkları iddiasının da doğru olmadığı gözetilerek bu konulardaki iddialarına da itibar etmek mümkün görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE (AYİM.1.D., 20.01.2010; E 2009/794, K. 2010/42) AYIRMA 1. DİSİPLİNSİZLİK AYIRMA VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE -77ÖZETİ: Davacının içinde bulunduğu eyleme bağlı olarak kamu yararı – birey yararı dengesinin korunamadığı, sebep – amaç arasındaki “ölçülülük” ilkesinin sağlanamadığı ve davalı idarenin eyleminin nitelendirilmesinde takdiri hata içinde bulunduğu değerlendirilerek dava konusu işlemin iptali cihetine gidilmiştir. - 317 - Davacı vekili, 23 Temmuz 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı Kuvvetlerinde 11 yıldır görev yapan müvekkilinin sicilleri ve takdir durumu dikkate alındığında hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle re’sen emekliye sevkine esas teşkil edecek bir gerekçe bulunmadığını, esasen görevi sebebiyle en ufak disiplinsizliği bulunmayan müvekkilinin 26 Ocak 2008 tarihinde daha önceden tanıştığı bir bayanın kendisini araması neticesinde bayanın evinde çay içip görüşürlerken kapı çalınması üzerine bayanın eski kocasının geldiğini ve yanlış anlayabileceğini söylemesi nedeniyle müvekkilinin balkona çıktığını ve balkonda bulunan müvekkilinin aşağıya inerken dengesini kaybederek düştüğünü, yalnızca bu olay nedeniyle tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve statü dışında geçirdiği sürelere ait özlük haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi üzerine AYİM. 1’inci Dairesinin 21 Ekim 2008 gün ve Gensek No:2008/2325, Esas No:2008/1019 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verildiği, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi üzerine AYİM 1’inci Dairesinin 16 Aralık 2008 gün ve aynı sayılı kararı ile bu talebin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Dava ve özlük dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 02 Ağustos 1997 tarihli onay ile 30 Ağustos 1997 tarihinde Uzman Jandarma Çavuş, 30 Ağustos 2003 tarihinde Astsubay nasbedilen davacı hakkında 1 ve 2’nci sicil üstleri tarafından 20 Şubat 2008 tarihinde, 3’üncü sicil üstü tarafından 21 Şubat 2008 tarihinde düzenlenen sicil işleminde; Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ncı madde (e) fıkrası gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” şeklinde sicil tanzim edildiği, J.Gn.K.’lığınca oluşturan Komisyonun karar No:12 sayılı kararı ile davacı hakkında ayırma işleminin yapılmasının uygun olacağının komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 01 Mart 2008 tarihinde Jandarma Genel Komutanınca uygun görüldüğü, Genelkurmay Başkanının 09 Mayıs 2008 tarihli kararı üzerine İçişleri Bakanının 14 Mayıs 2008 tarih ve karar (2008/7) sayılı kararı ile 926 sayılı TSK. Per. K.nun 94/b, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci maddeleri, 5434 sayılı Kanunun 39/e maddesi gereği ayırma işlerine tabi tutulduğu, 28 Mayıs 2008 tarihinde işlemin tebliği ile ilişiği kesilen davacının 23 Temmuz 2008 tarihinde kayda giren dava dilekçesi ile vekili aracılığıyla işlemin iptali istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94’üncü maddesinin “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlıklı (b) bendinde; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir. - 318 - 926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ncı maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği,bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar“ düzenlemesi mevcuttur. Aynı Yönetmeliğin 61’inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ile ayırma işleminin iki şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Kamu hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için araç olan idarenin bu hizmeti iyi yürütmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını statüye alırken birtakım özelliklere sahip olmasını araması ne kadar doğal ise statüye aldıktan sonra ajanlarını verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idarenin mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zarar veren ajanlarını bünye dışına çıkarması da o kadar doğaldır. İşte, bu bağlamda idareye Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma yetkisi tanınmıştır. Davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminin tek dayanağını, davacının 27 Ocak 2008 tarihinde Malatya Şehir merkezinde evli bir bayanın evinde iken kocasının gelmesi üzerine apartmanın havalandırma boşluğuna dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu düşmesi, ayaklarının ve belinin kırılması olayının oluşturduğu görülmektedir. Davacı hakkında dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu düşme olayına bağlı olarak hazırlanan soruşturma dosyasının, 2’nci Ordu Komutanlığı Adli Müşavirliğine gönderildiği ancak Adli Müşavirliğin 26 Şubat 2008 gün ve AD.MÜŞ:2008-96 sayılı yazısıyla “suç unsuru bulunmadığı, disiplin tecavüzü niteliğinde bir eylem olduğunun” belirtildiği, bunun üzerine bu eylemden dolayı İl Jandarma Komutanı tarafından “14 gün Oda Hapsi” disiplin cezası verildiği, davacının Astsubay statüsündeki tek disiplin cezasının bundan ibaret olduğu anlaşılmaktadır. - 319 - Takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, gerekleri, ekinliği ve kamu yararı ile hizmet yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Ayrıca, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini içeren “ölçülülük” ilkesi de kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal denetiminde işlevsel ve etkin bir esası oluşturmaktadır. Mahkememizin benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalarda kişi ve kamu yararları arasında bir dengeleme testi yaparak sonuca vardığı, bu surette kararlarında ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık unsuruna başvurduğu bilinen bir husustur. Nitekim AYİM, disiplinsizlik sebebiyle öğrencilikten veya memuriyet statüsünden çıkarılma şeklindeki idari işlemlerde, dengeleme zorunluluğunun takdir yetkisinin sınırını oluşturduğuna, disiplinsizliğin nicelik ve nitelik bakımından belli bir ağırlığa ulaşmasının gerektiğine dikkat çekerek orantılılık yönünden ölçülük ilkesini yargısal denetim aracı olarak kullanmıştır. (AYİM.1.D., 25.12.2001, 2000/269, 2001/1415; 1.D., 11.05.21999, 1998/838, 1999/459; 1.D.31.10.2000, 1998/794, 2000/1032; 1.D., 15.05.2001, 200/830, 2001/640). Orantılılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini içeren “ölçülülük” ilkesi çerçevesinde; davalı idarenin uyuşmazlık konusunu oluşturan “ayırma” işleminde takdir yetkisini objektif kullanıp kullanmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Davalı idare, davacının içinde bulunduğu disiplin tecavüzü niteliğindeki tek bir eylemi nitelendirmesi ve vahamet derecesinin tespitinde takdir yetkisini kullanırken “Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı” hareket olarak değerlendirmiştir. Davacının içinde bulunduğu eylem ile ulaşılmak istenen kamu yararı amacı arasında adil bir dengenin ve orantılılığın bulunup bulunmadığı, kamu yararı-birey yararı dengesinin korunup korunmadığı, kamu yararı amacının sağlanmasında ve takdir yetkisinin kullanılmasında yapılan değerlendirme ve seçimin gerekli ve elverişli olup olmadığı halleri “ölçülülük” ilkesine uyulup uyulmadığının açık göstergelerini oluşturacaktır. Davalı idare tarafından gözetilen kamu yararına yönelik amaç, disiplin ve ahlaki yönden kamu görevini kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadıdır. Ancak kanun koyucu tarafından bir takım somut eylemlerden kaynaklanan soyut kriterlere bağlı olarak konulan bu amacın sağlanmasında idarenin takdir yetkisini “ölçülülük” ilkesine uygun davranması idarenin hukuk kuralları içinde hareket serbestisinin zorunlu bir sonucudur. Aksi bir durum anılan ilke çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının idari yargı yeri tarafından tespitini gerektirecektir. Davacının içinde bulunduğu tek bir eylemin doğrudan doğruya “ayırma” işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak görülmesi, kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin sağlanamadığını göstermektedir. - 320 - 1996 yılından itibaren Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan davacı hakkında tesis edilen işlem ile kamu yararı – birey yararı dengesinin korunamadığı, ikisi arasında dengenin kurulamadığı ve ölçülülük ilkesi sınırları içinde kalınmadığı değerlendirilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; davacının içinde bulunduğu eyleme bağlı olarak kamu yararı – birey yararı dengesinin korunamadığı, sebep – amaç arasındaki “ölçülülük” ilkesinin sağlanamadığı ve davalı idarenin eyleminin nitelendirilmesinde takdiri hata içinde bulunduğu değerlendirilerek dava konusu işlemin iptali cihetine gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olan ayırma işleminin İPTALİNE 26 MAYIS 2009 tarihinde Üye Hv.P.Kur.Alb. Bülent TATKAN ve Üye Topçu Kur.Alb. Bülent ÇELİK’in Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının ilgili mevzuatta öngörülen ayırma işleminin şartlarını taşımadığı anlaşıldığından hakkında tesis edilen ayırma işleminin iptali isteminin reddedilmesinin gerektiği kanaatinde bulunduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadık. 26.05.2009 ÜYE Bülent ÇELİK Topçu Kur.Alb. ÜYE Bülent TATKAN Hv.P.Kur.Alb. (AYİM.1.D., 26.05.2009; E. 2008/1019, K. 2009/590) - 321 - -78ÖZETİ: İlamdan kaynaklanan bir bağlı yetki içerisinde davalı idarenin ayırma işlemi tesis ettiği, ayırma işleminin tekemmül ettiği tarih itibariyle, hükmün infazının durdurulmasına veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilmiş bir mahkeme kararının bulunmadığı, bu tarihten sonra verilen mahkumiyet hükmünün infazının durdurulması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının tekemmül etmiş ayırma işleminin geçerliliğini etkilemediği, tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 07.07.2008 tarihinde İstanbul Nöbetçi İdare Mahkemesine sunduğu ve 10.07.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesi ile savunmaya cevap dilekçelerinde özetle; 9’uncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesince müvekkili hakkında zincirleme zimmet suçundan 3900 YTL para cezası ve TSK.dan çıkarma kararı verildiğini, bu kararın temyiz edildiğini, Askeri Yargıtay 2’nci Dairesince hükmün düzeltilerek onandığını, müvekkilinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması için 9’uncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesine başvuruda bulunduğunu ve durumu ilgili mercilere bildirdiğini, yaptığı başvurunun sonucunun beklenmesi gerekirken, beklenmeden ilişiğinin kesildiğini, nitekim müvekkili hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, bu karara konu mahkumiyet hükmünün hiçbir hukuki sonuç doğurmaması anlamını taşıdığını, dolayısıyla ayırma işleminin dayanağının kalmadığını, hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve işlemin iptaline, mahrum kaldığı özlük haklarının iadesine karar verilmesini talep etmiştir. AYİM Nöbetçi Dairesinin 03.09.2008 gün ve 2008/2207-337 Gensek Esas sayılı kararı yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Davacı hakkında 9’uncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinin 05.03.2007 gün ve 2007/171-50 E-K sayılı kararı ile “zincirleme zimmet” suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 3900 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve As. C. K.nun 30/B maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına karar verildiği, bu kararın Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 28.11.2007 gün, 2007/2173-2159 E.K. sayılı ilamı ile adli para cezası miktarının 3740 YTL olarak düzeltilmesi suretiyle onanarak kesinleştiği, kesinleşen mahkeme hükmüne istinaden 19.02.2008 tarihinde - 322 - davacı hakkında TSK’dan ayırma işleminin başlatıldığı, aynı gün 9’ncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Savcılığınca 5728 Sayılı Kanunla 5271 Sayılı Kanunun 231’inci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle hükümlünün cezasının yerine getirilmesi sırasında tereddüde düşüldüğü bildirilerek, 9’ncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinden karar istendiği, davacı hakkında düzenlenen 2008/31 nolu ayırma kararının 16.05.2008 tarihinde Milli Savunma Bakanının onayı ile tamamlandığı, 22.05.2008 tarihinde K. K. K.lığınca, ayırma kararının davacıya tebliğ edilerek, ilişiğinin kesilmesi için davacının birliği komutanlığına mesaj çekildiği, 26.05.2008 tarihinde ayırma kararının davacıya tebliğ edildiği, aynı gün 9’ncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinin 26.05.2008 gün ve 2008/145 -146 E-K sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile; 05.03.2007 gün ve 2007/171-50 E-K sayılı karar ile davacı hakkında zincirleme zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün infazının durdurulmasına, davacının “zincirleme zimmet” suçunu işlediği sabit görülerek 6 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, As.C.K.nun 30/B maddesi uyarınca TSK’dan çıkartılmasına, CMK’nun 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, CMK’nun 231/8’inci maddesi uyarınca 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği, ayırma işlemine dayanılarak 30.05.2008 tarihinde davacının ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır. Askeri Ceza Kanununun 30’uncu maddesinde; “Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silâhlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B. Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir” şeklinde hüküm bulunmaktadır. Davacı hakkında 9’uncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinin 05.03.2007 gün ve 2007/171-50 E-K sayılı kararı ile “zincirleme zimmet” suçundan As. C. K.nun 30/B maddesi uyarınca verilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılması cezasının kesinleşmesi üzerine, mahkeme kararı uyarınca ilamdan kaynaklanan bir bağlı yetki içerisinde bulunan davalı - 323 - idarenin ayırma işlemi tesis ettiği, ayırma işleminin 16.05.2008 tarihinde Milli Savunma Bakanı tarafından onaylanmak suretiyle tekemmül ettiği, ayırma işleminin tekemmül ettiği tarih itibariyle, hükmün infazının durdurulmasına veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilmiş bir mahkeme kararının bulunmadığı, bu tarihten sonra 26.05.2008 tarihinde 9’ncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün infazının durdurulması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının tekemmül etmiş ayırma işleminin geçerliliğini etkilemediği, zira idari işlemlerin hukuka uygunluğunun, tesis edildikleri tarihte yürürlükte olan mevzuata ve olgulara göre değerlendirildiği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 12.05.2009; E. 2008/941, K. 2009/636) -79ÖZETİ: Dava konusu işlem tesis edildiği sırada şuur, hareket ve serbestisini tamamen ortadan kaldırabilecek bir ruhsal hastalığa duçar olduğu hususunda idarenin de malumu olan önemli bulgular bulunan Ramazan ARPA hakkında tedavi için sevk edildiği sağlık kurumlarından iki kez firar etmiş olması nedeniyle 26.12.2002 tarihinde tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle re’sen ayırma işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 14.01.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinin Dairemizce reddine karar verilmesi üzerine 13.03.2008 tarihinde kayda geçirdiği (yenileme) dava dilekçesinde özetle; Ankara 13’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinin 12.03.2008 tarihli kararı ile babası davacı ……..’nın velayeti altına konulan ……..’nın Merzifon 5’inci Ana Jet Üs K.lığı emrinde görevli iken psikolojik rahatsızlılarının bulunduğunu, tedavisi için ailesinin ve birlik komutanın girişimde bulunduğunu, ilk olarak Ankara GATA Psikiyatri Kliniğinde 09.07.2001 tarihinde 4403 protokol numarası ile yapılan muayenesinde “psikotik bozukluk” ön tanısı ile değerlendirilerek yatarak tetkik ve tedavisine karar verildiğini, ancak davacının yatış işlemlerini tamamlamadan hastaneden ayrıldığını, bilahare 27.07.2001 tarihinde babasının refakatinde kliniğe müracaat ettiğini, bu kez de 28.07.2001 günü sabaha karşı tecrit edildiği tek - 324 - kişilik odanın pencere doğramalarını sökerek kaçtığını, daha sonra 07.09.2001 tarihinde refakatli olarak Etimesgut 600 Yt. Hava Hastanesi Psikiyatri Kliniğine sevkinin yapıldığını, aynı gün Etimesgut Hava Hastanesine götürülen davacının ileri tetkik ve tedavi için GATA Psikiyatri Servisine sevkinin uygun görüldüğünü ve fakat davacının sevki gerçekleşmeden hastaneden kaçtığını ve birliğine dönmediğini, müteaddit firar suçundan kovuşturulduğu sırada TSK.’den re’sen ilişiğinin kesildiğini ve fakat işlemin davacıya tebliğ edilmediğini, Diyarbakır 2’nci Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesince müteaddit firar suçundan yürütülen yargılaması sırasında yaptırılan adli müşahedesi sonucu Diyarbakır Mevki Hastanesinin 11.05.2005 tarihli ve 273 sayılı raporu ile hakkında “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildiğini, davacının birliğinde görev yaptığı sırada da bu hastalığa duçar olduğunu, idarenin davacının sağlık durumunu takip altına alması ve sonucunu beklemesi gerekirken bu yol izlenmeyip disiplinsizlik nedeniyle TSK.’den re’sen ayırma işlemine tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi belgelere göre disiplin, sicil ve sağlık safahatı incelendiğinde: 30.08.1997 tarihinde Uçak Bkm. sınıfı teğmen nasbedilen ………..’nın, 30.08.2000 tarihinde son rütbesi olan üsteğmen rütbesine yükseltildiği; 10.06.2000 tarihinde mesaiyi erken terk etmesi ve izinsiz olarak garnizon dışına çıkması nedeniyle Merzifon 5’inci Ana Jet Üs K.lığı Kalite Güvence Amiri tarafından “Şiddetli Tevbih”, 26.02.2001 tarihinde içtimaya çıkmaması nedeniyle 5’inci Ana Jet Üs K.lığı Uçak Üniteleri Bakım Komutanı tarafından 2 gün göz hapsi ve 28.02.2001 tarihinde kendisine verilen görevi yerine getirmemesi nedeniyle yine Bakım Komutanı tarafından 2 gün göz hapsi disiplin cezaları ile cezalandırıldığı; sicil ortalamalarının iyi ve çok iyi seviyelerinde gerçekleştiği; 5’inci Ana Jet Üs.K.lığının 07.07.2001 tarihli yazısı ile sevk edildiği Ankara/GATA Psikiyatri Kliniğine 09.07.2001 tarihinde müracaat ettiği ve 4403 protokol numarası ile yapılan poliklinik muayenesinde “Psikotik Bozukluk” ön tanısı ile yatırılarak tetkik ve tedavisine karar verildiği ancak yatış işlemlerini yaptırmayıp kliniğe gelmediği; bir süre firarda kaldıktan sonra 27.07.2001 tarihinde babası refakatinde sevksiz olarak GATA’ya müracaat ettiği ve tedavi görmek üzere psikiyatri kliniğine yatırıldığı, ancak 28.07.2001 günü sabaha karşı pencere doğramalarını söküp birinci kattan atlayarak yeniden firar ettiği; firarda iken 09.09.2002 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında Subay Sicil Yönetmeliğinin 91/a maddesi uyarınca ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Subay Sicil Yönetmeliğinin 92’nci maddesine göre Hv.K.K.lığı bünyesinde usulüne uygun olarak oluşturulan komisyonda incelenerek Komisyonun 2002/48 sayılı kararıyla, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununu 50’nci madde (c) fıkrası, 5434 sayılı Kanunun 39’uncu madde (e) fıkrası uyarınca Silahlı Kuvvetlerden sicil yoluyla ayırma - 325 - işleminin yapılmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 27.09.2002 tarihinde Hv. K. Komutanı tarafından uygun bulunduğu ve en son 26.12.2002 tarihli ve 2002/3522 sayılı üçlü kararname ile re’sen emekliye sevkine karar verildiği ve 27.01.2003 tarihinde gıyabında ilişiğinin kesildiği; disiplinsizlik nedeniyle re’sen emekli edilmesine dayanak teşkil eden işbu firar suçlarından hakkında gıyabi tutuklama kararı çıkarılan ………’nın 19.04.2005 tarihinde Diyarbakır 2’nci Hava Kuvveti K.lığı Askeri Savcılığına gelerek teslim olduğu ve vicahen tutuklandığı, 09.07.2001–27.07.2001 ve 28.07.2001–19.04.2005 tarihleri arasında iki ayrı firar suçundan Diyarbakır 2’nci Hava Kuvveti K.lığı Askeri Mahkemesinde görülen yargılaması esnasında psikiyatrik açıdan cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişliliğinin araştırılması cihetine gidildiği ve bu maksatla adli müşahede altına alınmasına karar verildiği; müşahede sonucunda düzenlenen Diyarbakır 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 11.05.2005 tarihli ve 273 sayılı raporunda “BULGULAR” bölümünde; “…sanıkta psikotik bozukluk tanısına ulaşıldığı, adli dosya ve GATA Psikiyatri Kliniğinden istenen tıbbi dosyasından bu bozukluğun 2001 yılında da bulunduğu anlaşılmış olup psikotik bozukluk bulunan bir hasta askeri psikiyatri kuralları ile ilk defa tanı konulması sonrasında hastalığı remisyona girene kadar yatırılarak tedavisine başlanıp tedavinin aşamalarına göre yatırılarak ve hava değişimleri ile tedavisine devam edilip TSK SYY göre en fazla 36 ay istirahat sonrasında hastalığının kronikleştiği sonucuna varılarak TSK’da görev yapamaz kararına varılır, bu çerçevede sanığın bu tanı ile sorulan suç tarihlerinde hava değişiminde olması gerektiği kararına varıldığı, halen de 4 yıldır hastalığının devam etmesi ile de kronikleştiği kararına varıldığı tarzındadır” tespitine yer verilip, “KRONİK NİTELİK KAZANMIŞ PSİKOTİK BOZUKLUK” tanısı ile “15/D/F1 1) TSK’DA GÖREV YAPAMAZ. 2) SUÇ TARİHLERİNDE (09.07.2001-27.07.2001 ve 28.07.2001-19.04.2005) DURUMU C/15 KARARINA UYAR” kararı verildiği; aynı hastanenin adli müşahede raporunda ise, “…suç tarihlerinde şuur hareket ve serbestisini tamamen ortadan kaldıracak bir ruhsal hastalığı olduğu, dolayısıyla TCK’nun 46’ncı maddesinden yararlanabileceği”nin belirtildiği, Diyarbakır 2’nci Hava Kuvveti K.lığı Askeri Mahkemesince söz konusu raporlar karşısında …………’nın suç tarihlerinde de konulan “pisikotik bozukluk” tanısı ile ilgili rahatsızlığının mevcut olup olmadığı, iradesine etki edip etmediği hususlarında ek bilirkişi mütalaasına başvurulduğu; bilirkişinin ek mütalaasında; mezkur hastalığın temelinde yargılamanın bozuk olması, iyinin, kötünün, doğrunun yanlışın ayırt edilememesinin olduğunu, hezeyan denilen aksi ispat edilmesine rağmen vazgeçirilemeyen yanlış inanışlar bulunduğunu, hastanın bütün olayları bu hezeyanları doğrultusunda değerlendirerek davranışlarını ona göre yönlendirdiğini, dolayısıyla hal ve duruma uygun mantıklı bir hareket beklenemeyeceğini, kendi kendine düzelmeyen bu hastalığın ………….’da suç tarihlerinden çok daha önceden başladığı kanaatine ulaşılabileceğini beyan ettiği; Diyarbakır Hava Kuvveti K.lığı Askeri Mahkemesinin 08.12.2005 tarihli ve 2005/1004 Esas, 2005/654 Karar sayılı kararı ile; - 326 - 09.07.2001-27.07.2001 ve 28.07.2001-19.04.2005 tarihleri arasında iki ayrı firar suçundan suç işleme kastıyla hareket etmediği kanaatine varılarak beraatine karar verildiği; ………….’nın babası davacı ………….’nın Ankara 13’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu vasi tayini davası ile ilgili olarak ……… hakkında düzenlenen Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulunun 10.03.2008 gün ve 4997 no’lu raporu ile “Şizofreni” tanısı konularak “1) Akli dengesi akıllıca yaşam sürmek için yeterli değildir. 2) Normal bir yaşama izin vermez. 3) İradesinin verdiği kararlar ve hareketleri üzerinde olumsuz etki yaratır. 4) Kendi işlerini görecek güce sahip değildir. 5) Sürekli yardıma muhtaçtır. 6) Başkalarının emniyetini tehdit etmez, muhafaza altına alınması gerekmez. 7) Hastalığı süreklidir. 8) Vasi tayini gerekir. 9) Hekimlikçe dinlenmesinde yarar yoktur” kararı verilmesi üzerine Ankara 13’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinin 12.03.2008 tarihli ve 2008/255-225 E-K sayılı kararı ile; ………’nın kısıtlanmasına, babası ……….’nın süreyle sınırlı olmaksızın velayeti altına konulmasına, velinin, velayeti altındaki kimseleri temsil, sevk ve yönetiminin denetim dışı olması sebebiyle TMK’nın 327. ve 356. maddeleri ayrık olmak üzere velinin, kısıtlı ile ilgili yapacağı işlerde hakim iznine gerek bulunmadığına ve izinli sayılmasına karar verildiği; bunun üzerine ………’ya velayeten babası ……….’nın vekil aracılığıyla ilki 14.01.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile söz konusu ayırma işleminin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmışır. Bilahare, yargılama sırasında Dairemizce ……….’nın sağlık safahatına ayrıntılı şekilde yer verilerek “dava ve cevaba cevap dilekçeleri, sağlık raporları ve adli rapor ile diğer belgeler nazara alınarak ………..’nın, ayaktan veya gerektiğinde yatırılmak suretiyle ilgili klinikte gerekli sağlık muayenesinin yapılarak, hastalığının tam olarak ne olduğu, konulacak tanı itibariyle hastalığının T.S.K Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin hangi maddesinin hangi dilimine uyduğu, neticeten davacının suçta temadinin başladığı 09.07.2001 tarihinde ve hakkında ayırma işleminin tesis edildiği 26.12.2002 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapıp yapamayacağı hususlarının Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Eğitim Hst. Profesörler Sağlık Kurulu Raporu ile saptanmasının Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Eğitim Hst. Komutanlığından istenmesi” doğrultusunda 02.12.2008 tarihinde alınan ara kararı gereği, GATA Prof. Sağ. Krl. tarafından 17.08.2009 tarihli ve 56 sayılı rapor ile; raporun “TARTIŞMA” bölümünde “… ………, hakkında ayırma işleminin tesis edildiği 26.12.2002 tarih itibariyle değerlendirildiğinde; adli belgelerden ve hastalığının doğal seyri gereği hastalığının hastane başvurusundan önce başladığı, sonraki takiplerinde hastalığının kronik nitelik kazandığının belgelendiği dikkate alındığında, 26.12.2002 tarihi itibariyle kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk tablosu içinde olduğu ve TSK Sağlık Yönetmeliğinin 15’inci maddesi D dilimi 1’inci fıkrasında değerlendirilebileceği tıbbi kanaatine ulaşılmıştır.” değerlendirmesine yer verilerek, “Kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk” tanısı ile, “1. D/15 F-1, Askerliğe elverişli değildir, sınıfi - 327 - görevini yapamaz./ 2. Suçta temadinin başladığı 09.07.2001 tarihi itibari ile değerlendirildiğinde T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 15’inci maddesi C dilimine uyar. / 3. T.S.K.lerinden ayırma işleminin tesis edildiği 26.12.2002 tarihinde sağlık durumunun T.S.K Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 15’inci maddesi D dilimi 1’inci fıkrasına uyar ve T.SK.lerinde görev yapamaz.” kararının verildiği görülmüştür. Öncelikle, davada süre aşımı bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Davalı idare tarafından, ………’nın 26.12.2002 tarihinde re’sen emekli edildiği, firar durumunda bulunduğundan gıyabında ilişiğinin kesildiği ve kararın tebliğ imkanı olmadığı, üzerinden 6 yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra söz konusu işlemin iptali istemi ile 11.01.2008 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu; diğer taraftan en geç …………..’nın babası ………. tarafından Hv.K.Klığına yazılan dilekçe üzerine verilen 19.03.2007 tarihli cevap ile dava konusu işlemin öğrenildiği, dolayısıyla bu yönüyle de davada sure aşımı bulunduğu, bu itibarla işbu davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; hangi nedenle olursa olsun hakkında 26.12.2002 tarihinde tesis edilmiş olan ayırma işlemi ile ilgili ……….’ya yapılmış geçerli bir tebligatın bulunmadığı, kaldı ki, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen sağlık safahatı (raporları) nazara alındığında velayet altına alınmasını gerektiren hastalığının işlem tarihinde de mevcut olması nedeniyle davacıya yapılacak tebligatın süreyi başlatmayacağı; diğer taraftan ………’nın Ankara 13’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinin 12.03.2008 tarihli kararı ile babasının velayeti altına alınmış olması nedeniyle babasına, verdiği dilekçeye cevaben 19.03.2007 tarihli yazı ile dava konusu işlemin bildirilmiş olmasının babası yönünden hukuki bir sonuç doğurmayacağı, bu itibarla 12.03.2008 tarihinde babasının velayeti altına alınan ………. hakkında tesis edilmiş olan işlemle ilgili olarak babası tarafından 13.03.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile açılan davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirilmiştir. Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin (c) fıkrasının; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü, Subay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren 91’inci maddesinin; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: /a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, /b.Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi…/e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması,..” hükmünü içerdiği görülmektedir. - 328 - Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Ne var ki safahatına bakıldığında; 10.06.2000 tarihinde mesaiyi erken terk etmesi ve izinsiz olarak garnizon dışına çıkması nedeniyle Merzifon 5’inci Ana Jet Üs K.lığı Kalite Güvence Amiri tarafından “Şiddetli Tevbih”, 26.02.2001 tarihinde içtimaya çıkmaması nedeniyle 5’inci Ana Jet Üs K.lığı Uçak Üniteleri Bakım Komutanı tarafından 2 gün göz hapsi ve 28.02.2001 tarihinde kendisine verilen görevi yerine getirmemesi nedeniyle yine Bakım Komutanı tarafından 2 gün göz hapsi disiplin cezaları ile cezalandırılan davacının bu sayılan disiplinsizliklerinin hakkında ayırma işlemi tesis edilmesini gerektir nitelik ve nicelikte olmadığı açıktır. Esasen, davacı hakkında sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi tesis edilmesinin uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulması kararına varan Komisyonun da bu karara varırken davacının firari olmasını nazara aldığı Komisyon tutanağına “firar” şerhi verilmiş olmasından anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin esas nedeni davacının uzun bir süre firar durumunda kalmış olması olgusudur. Kuşku yok ki, davanın somutuna ilişkin bir takım olgular (davacının ruhi rahatsızlığı, cezai ehliyetinin olmaması vb.) nazara alınmadığında, bir yılı aşkın bir süre firari durumda olan davacının disiplinsizliğinin vahamet durumuna ulaştığı, bu tutum ve davranışı nedeniyle kamu hizmetinde bulunmasının ve kamu gücünü kullanmasının sakınca teşkil ettiği ileri sürülebilir. Keza, bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren bir eylemin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idare, söz konusu suç nedeniyle sürdürülen kovuşturmanın/yargılamanın sonucunu beklemek zorunda değildir. Ne var ki idare, bir kamu görevlisinin konusu suç teşkil eden salt bir eylemini idari yönden nazara alarak ilgilinin bu eylemi nedeniyle kamu gücünü kullanmasının sakıncalı hale gelip gelmediğini, diğer bir deyişle disiplinsizliğinin vahamet derecesine ulaşıp ulaşmadığını değerlendirirken ilgilinin bu eylemini ika ettiği sırada şuur, hareket ve serbestisini tamamen ortadan kaldıracak bir ruhsal hastalığı duçar olup olmadığını nazara almak, böyle bir olasılığa işaret eden kuvvetli delillerin varlığı halinde, ilgilinin ruhi rahatsızlığına ilişkin durumunun tam olarak aydınlatılmasını beklemek durumundadır. Dava konusu işlem bu yönüyle irdelendiğinde; GATA K.lığınca, ilk firarını müteakip davacının birliği komutanlığına hitaben yazılan 30.07.2001 tarihli yazıda, “...ilk muayene bulgularına göre psikotik bozukluk ön tanısı ile değerlendirilen Hv. Ütğm. ………’nın yakalandığında refakatli olarak - 329 - hastanemize ya da bir askeri hastane psikiyatri servisine ivedilikle sevkinin sağlanmasını arz ederim.” ifadesine yer verildiği; davacının 3’üncü sicil üstü olan Hv. Yer Kur. Yb. ………. tarafından davacının firar eylemlerine ilişkin olarak tanzim edilmiş raporda “1-... ……… ile yaklaşık 1,5 yıldır tüm gayretlere rağmen ilişki kurulamamış, hal ve hareketleri şüphe uyandırdığından geçmişi de araştırılarak düzenlenen raporla psikiyatrik bozukluk kanaatiyle hastaneye sevk edilmiştir./ 2- ... Adı geçen subay ... GATA/Ankara’da yatırıldığı ilk gün kaçtığı bildirilmiş ve 27 Temmuz 2001 den itibaren firari duruma düşmüştür./ 3- ... (Ailesi) ile 3 ve 4 Eylül’de Uçak Bakım Komutanı odasında toplam 10 saate yakın konuşulmuş; çocuklarının iyiliği için hastaneye sevk edildiği... duyarsız tepkisiz ve içine kapanık olduğu, bu durumunun her an istenilmeyen kötü durumlara gebe olduğu (intihar, öldürme vb.) intibası verdiği özellikle belirtilmiş... Ankara’da olduğunu söyledikleri çocuklarını GATA’ya teslim etmeleri veya birliğine getirmeleri istenmiştir. /5-... 600 yataklı Hava Hastanesi Etimesgut/Ankara’ya refakatli sevk edilmiştir. .../ 8- Saat 21:30 cıvarı refakatçi Ütğ. …….. doktorun geldiğini ve GATA’ya sevk etmek istediğini bildirdi. Bakım Komutanı olarak doktorla görüşmek istedim. Telefon konuşmasında Doktor; Ütğm. ……’nın tedaviye muhtaç olduğunu, Hv. Hastanesinde hastaya uygulanacak tedavinin yapılmasının mümkün olmadığından GATA’ya sevk ettiğini; Babası ve Ütğm. ……. ile konuştuğunu ve onları ikna ettiğini de söyledi.../ 10. Saat 23:00 cıvarı Ütğm. ……… Arayarak …..’nın... kaçtığını söyledi...” ifadelerine yer verildiği; 5’inci Ana Jet Üs K.lığının 28.08.2001 tarihli yazısı ekindeki “Suç Vak’a ve Kanaat Raporu”nun “Birlik Komutanının Sanık Hakkındaki Kanaati” bölümünde, davacının 3’üncü sicil üstünün, “... Psikolojik durumu, askerlik anlayışı ve davranışları askeri ortamda kalmaya elverişli değildir...” kanaatine yer verdiği; yine “Firar Değerlendirme Formunda” diğer hususlar başlığı altında da “Hiçbir arkadaşı yoktur. Edinmek için çaba göstermiyor. Boş oturma, televizyon karşısında vakit geçirme, kendi kendine gülme olayları var.” ifadesine yer verildiği görülmektedir. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde; ……….’nın önceden beri ortalama bir subaya göre farklı tutum ve davranışlar içerisinde olduğunun sicil üstleri tarafından gözlemlendiği ve bu nedenle birliği komutanlığınca re’sen hastaneye sevk edildiği, keza firar öncesi ilk muayenesinde psikotik bozukluk ihtimali teşhisi konulduğu da nazara alındığında ……….’nın ciddi bir ruhi rahatsızlık içerisinde olduğuna dair kuvvetli bulguların olduğu, bu bağlamda cezai ehliyetinin bulunduğu hususunda da basit kuşkuyu aşan olguların olduğu, bu durumda idarenin, ……….’yı ika ettiği firar eyleminden ötürü disiplinsizlik nedeniyle re’sen emekliye sevk etmek yerine cezai ehliyetinin ve sağlık durumunun sınıfı görevini yapmaya elverişli olup olmadığının sorgulanacağı bir yargılama sonunda, mahkemenin varacağı sonuca göre hareket etmesi (mahkumiyet halinde bağlı yetkiyle veya takdir yetkisiyle re’sen emekliye yada sınıfı görevini yapmaya elverişli değilse sağlık nedeniyle re’sen emekliye sevk etme vb.) gerekirdi. Nitekim disiplinsizlik nedeniyle re’sen emekliye sevk edildikten sonra hakkında yürütülen yargılama sırasında - 330 - ………’nın suç tarihlerinde cezai ehliyetinin bulunmadığı yukarıda belirtilen adli rapor ile, yine işlem tarihi (26.12.2002) itibariyle askerliğe elverişli olmadığı sonradan GATA Prof. Sağ. Krl.nun yukarıda ayrıntıları belirtilen 17.08.2009 tarihli ve 56 sayılı raporu ile saptanmıştır. Bu veriler karşısında, dava konusu işlem tesis edildiği sırada şuur, hareket ve serbestisini tamamen ortadan kaldırabilecek bir ruhsal hastalığa duçar olduğu hususunda idarenin de malumu olan önemli bulgular bulunan ……….. hakkında tedavi için sevk edildiği sağlık kurumlarından iki kez firar etmiş olması nedeniyle 26.12.2002 tarihinde tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle re’sen ayırma işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Kurulumuzca iş bu davanın görümü sırasında Van GATA Prof. Sağ. Krl.’nun 17.08.2009 tarihli ve 56 sayılı rapor ile, …….. hakkında “T.S.K.lerinden ayırma işleminin tesis edildiği 26.12.2002 tarihinde sağlık durumunun T.S.K Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 15’inci maddesi D dilimi 1’inci fıkrasına uyar ve T.SK.lerinde görev yapamaz.” kararı verildiği nazara alınarak ……….’nın anılan tarih itibariyle sağlık nedeniyle emekliye sevkine karar verilip verilemeyeceği tartışılmış; bu hususun bu davanın konusu olmadığı, işbu iptal kararı sonrasında uygulama aşamasında idarenin söz konusu raporu nazara alabileceği, keza Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bu davanın tarafı olmadığı gerekçesiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı bulunan TSK’den disiplinsizlik nedeniyle re’sen ayırma işleminin İPTALİNE, (AYİM 1.D., 06.10.2009; E. 2008/434, K. 2009/950) -80Salt cinsel yöneliminin bir muvazzaf ve üniformalı kamu görevlisinin Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak davranışlarda bulunmasına cevaz vermeyeceği, davacının cinsel yöneliminin tesiri ile olsa da gerçekleştirdiği disiplin ve ahlak kurallarına aykırı eylemi nedeniyle hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. ÖZETİ: Davacı vekili, 19.02.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 30.08.1995 tarihinde Deniz Astsubay Sınıf Okulu Komutanlığı’ndan mezuniyetini - 331 - müteakiben uzun yıllar Deniz Kuvvetleri K.lığı emrinde başarılı görev yaptığını, 09.10.2008 tarihinde “başkaları ile gayri tabi mukarenette bulunmak” suçundan hakkında kovuşturma başlatıldığını, bu süreçte Kasımpaşa Asker Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen 17.10.2008 tarihli raporda “17/D/4 suç tarihi olan 09.10.2008’de, öncesinde ve halen TSK.’da görev yapamaz” kararı verildiğini, bu rapora göre sağlık nedeniyle emekliye sevkini beklerken rapordan üç ay sonra “disiplinsizlik sebebiyle” ilişiğinin kesildiğini, anılan sağlık raporu uyarınca 5434 sayılı Kanunun maluliyet hükümleri uygulanması gerekirken, üç ay sonra disiplinsizlik sebebiyle ilişiğinin kesilmesi işleminin tüm unsurları ile hukuka aykırı olduğunu belirterek, re’sen emeklilik işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 03.03.2009 tarih ve 2009/585-281 Gensek-Esas sayılı kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası, özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; 30.08.1995 tarihinde Astsubay Çvş. nasbedilen davacının, meslek safahatında yüksek seviyede siciller aldığı, çok sayıda takdirle taltif edildiği, 09.06.2005 tarihinde “3 gün göz hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, Üsküdar C.Başsavcılığının 21.10.2008 tarih ve E.2008/6504, İdd.No: 2008/2015 sayılı iddianamesi ile “Hayasızca hareketlerde bulunmak” suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sıralı sicil üstlerince 21.10.2008 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” şeklinde ayırma sicili tanzim edildiği, Dz.K.K.lığınca oluşturulan Komisyon tarafından 31.10.2008 tarihinde davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 94/b, 5434 sayılı Kanunun 39/e, Astsb.Sicil Yönetmeliği’nin 60/e maddeleri gereği ayırma işlemi yapılmasının uygun olacağının komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın Dz.K.Komutanı tarafından aynı gün onaylandığı, Gnkur.Başkanı tarafından 20.11.2008 tarihinde Dz.K.K.lığı kararına göre işlem yapılmasına karar verildiği, M.S.B.nın 25.12.2008 tarih ve S.No: 2008/16 (Astsb.) 327 sayılı kararı ile “926 sayılı Kanunun 94/b, Astsb.Sicil Yönetmeliği’nin 60/e, 5434 Sayılı Kanunun 39/e maddesi gereği sicilen re’sen emekliye sevkine “ karar verilerek 15.01.2009 tarihinde terhis edilip ilişiğinin kesildiği, Kz.Dz.Saha K.lığı As.Savcılığının 23.01.2009 tarih ve E.2009/54 İMG, K..2009/6 sayılı kararı ile “Başkaları ile gayri tabi mukarenette bulunmak” suçundan hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, 05.02.2009 tarihinde 4916 sayılı kararla adi malül olduğuna karar verildiği, 19.02.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile ayırma suretiyle resen emekliye sevk işleminin iptali istemiyle bu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94’üncü maddesinin “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” - 332 - başlıklı (b) bendinde; disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. 926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar“ düzenlemesi mevcuttur. Aynı Yönetmeliğin 61’inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Öncelikle belirtelim ki, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir personelin emekliye sevki, memur ve diğer kamu görevlilerine göre özellik arz etmektedir. Zira, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma / ayırma işlemi yapılanlar hariç emekli edilen muvazzaf personel, hem kamu görevlileri gibi genel emeklilik statüsüne (ve buna ilişkin çerçeve haklara), hem de Türk Silahlı Kuvvetleri emeklisi statüsüne (ve buna ilişkin askeri kimlik kartı, askeri hastanelerden ve orduevi gibi sosyal tesislerden yararlanma, yedekte subaylık ve münferit hakların tamamına) sahip olmaktadır. Başka bir ifadeyle, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma öyle bir şart işlemdir ki, 657 sayılı Kanuna tabi olanlar gibi sadece genel emeklilik değil, ilgiliyi bununla birlikte ikincil ve farklı bir statüye de sokmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerinden disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle resen emekliye sevk (yaş, kadrosuzluk vb. sebeple resen emekliye sevkten farklı olarak), yaptırım benzeri bir işlemdir. Somut olayda veya kendini elverişsiz hale getirme fiillerinde olduğu gibi, kamu görevlisinin bazı hal ve hareketleri aynı zamanda malulen emekliliğini gerektirdiği gibi, ceza hukuku, disiplin hukuku, idari ceza hukuku vb.) yaptırımlar hukukunda düzenlenen müeyyidelere muhatap olmasına elverebilir. Bu bağlamda, kendini yaralayan veya gayrı tabi mukarenette bulunan askeri şahsın aynı fiille hem Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine - 333 - göre askerliğe elverişsizliğinin ortaya çıkması, hem de Askeri Ceza Kanunu’nun 81’inci veya 153’üncü maddelerindeki hükümlere tabi tutulması örnek verilebilir. Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetlerinden (istifa, emeklilik gibi) çeşitli sebeplerle ayırılması kararlaştırılanların, ilişiği tamamen kesilene dek hizmetle ilgi kurulduğu ve bağdaştığı ölçüde, disiplin hukukuna ilişkin genel sorumluluk ve yükümlülükleri devam eder. Kaldı ki, mevzuatımıza göre, bazı suçları işleyen Türk Silahlı Kuvvetleri emeklisi (yedek) personelin, emekliliğinde dahi Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılması mümkündür. (926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu m. 107, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu m. 23) Zira, bu yedek subay / astsubayların seferberlikte ve savaşta, bulundukları statü ve rütbeye göre orduya kabulleri söz konusudur. İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemede: yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, Dz.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kuvvet Komutanının tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye gelince; Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayırma sebepleri birtakım soyut kurallar şeklindedir. Bunların ne şekilde uygulandığı idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği önem arz etmektedir. İdareye bu yetki, kendi kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. İdarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması gibi, statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünye dışına çıkarma yetkisi ile donatılması da kaçınılmazdır. Bu yetkinin ilgilinin durumunun TSK.’da görev yapmasını engelleyecek nitelik göstermesi halinde kullanılabileceği de tüm tartışmalardan uzaktır. Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgeler ile Üsküdar C.Başsavcılığının 21.10.2008 tarih ve E.2008/6504, İdd.No: 2008/2015 sayılı iddianamesi ve Kz.Dz.Saha K.lığı As.Savcılığının 23.01.2009 tarih ve E.2009/54 İMG, K..2009/6 sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla ortaya çıkan, davacının eylemleri (09.10.2008 günü saat 01.15 sıralarında İstanbul Harem otogarı karşısında bulunan park içinde üzerinde kırmızı mini etek, ten rengi bayan çorabı ve bayan atleti olduğu halde polis memurları tarafından fark edildikten sonra kaçmaya başladığı, takip esnasında dur ihtarına uyarak durduğu, askeri kimlik kartını göstererek özel bir görevde - 334 - olduğunu söylediği, bunun üzerine durumundan şüphelenen polis memurlarının olay yerinde bulunan eşofmanları giymesine müsaade ederek darp cebir raporu için Haydarpaşa Numune Hastanesi Baştabipliğine getirdikleri, muayene sonrasında içinde tanga tabir edilen bayan iç çamaşırının da bulunduğu bahsi geçen bayan kıyafetlerinin muayene odasındaki çöp kutusundan polis memurlarınca alınarak davacının askeri inzibata teslim edildiği anlaşılmıştır.) incelendiğinde; Silahlı Kuvvetler mensubu bir personele yakışmayacak, toplumca hoş karşılanmayan, toplumun genel ahlaki değerleriyle örtüşmeyen karşı cinsin giymesi gereken kıyafetler giydiği, hemcinslerine karşı cinsel ilgi duyduğu, hizmetin gerektirdiği tavır ve hareketlerden uzaklaştığı, uygunsuz tutumlarının Türk Silahlı Kuvvetleri’nin itibarını sarstığı ve kendisinin bu kurumda görev yapmasını engelleyecek ahlaki düşüklük derecesinde olduğu anlaşılmakla, TSK Personel Kanunu’nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin “e” fıkrası uyarınca tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili tarafından, davacı hakkında Kasımpaşa Asker Hastanesi Sağlık Kurulu’nun 17.10.2008 gün ve 1845 sayılı, raporu ile; “ileri derecede psikoseksüel bozukluk” tanısı ile “17/D F/4 suç tarihi olan 09.10.2008’de öncesinde ve halen TSK’da Görev Yapamaz” raporu olduğu, dolayısıyla davacının, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle resen değil, sağlık nedeniyle emekli edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Davacının 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre adi malûl sayılması, göreve devamında disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma işlemi tesisine engel teşkil etmemektedir. Davacının malûliyet durumu, Sosyal Güvenlik Kurumunca incelenecek ve karara bağlanacak bir husustur. Nitekim, davacı hakkında 05.02.2009 tarihinde 4916 sayılı kararla adi malüllük kararı verilmiştir. Dolayısıyla işlemde idarece yapılmış bir usul saptırmasının söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. Dairemizin konuya emsal kararı da aynı doğrultudadır. (AYİM 1’inci D.nin 16.06.2009 tarih ve E.2008 / 922, K.2009 / 655 sayılı kararı) Özetlemek gerekirse, davacının kolluk tarafından umuma açık bir alanda travesti kılığında yakalandığı, bunu kamu görevi icabı yaptığını ileri sürdüğü, ancak şüphe üzerine durumunun ortaya çıktığı, adli makamlarca sevk üzerine sağlık kurumunca psikoseksüel yönden Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz nitelikte bulunduğunun tespit edildiği, bu durumun davacının disiplin ve ahlaki ehliyetini ortadan kaldırmadığı, zira salt cinsel yöneliminin bir muvazzaf ve üniformalı kamu görevlisinin Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak davranışlarda bulunmasına cevaz vermeyeceği, davacının münhasıran bu eyleminin disiplin ve ahlak kurallarına aykırılık oluşturduğu, daha önce kamu hizmetine kabulü mümkün olmayan bir kişinin buna dayanarak hak iddia edemeyeceği, bu takdirde de geçmişe yürürlü olarak Türk Silahlı Kuvvetleri emeklisi statüsünü kazanamayacağı anlaşılmaktadır. - 335 - Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, Üye Hâk. Alb. Mustafa OKŞAR’ın Karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile. KARŞI OY GEREKÇESİ Dava ve özlük dosyalarının incelenmesi neticesinde; 30 Ağustos 1995 tarihinde Astsubay Çvş. nasbedilen davacının, meslek safahatında yüksek seviyede siciller aldığı, çok sayıda takdirle taltif edildiği, 09 Haziran 2005 tarihinde “3 gün göz hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, Üsküdar C.Başsavcılığının 21 Ekim 2008 tarih ve E.2008/6504, İdd.No: 2008/2015 sayılı iddianamesi ile “Hayasızca hareketlerde bulunmak” suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sıralı sicil üstlerince 21 Ekim 2008 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” şeklinde ayırma sicili tanzim edildiği, Dz.K.K.lığınca oluşturulan Komisyon tarafından 31 Ekim 2008 tarihinde davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 94/b, 5434 sayılı Kanunun 39/e, Astsb.Sicil Yönetmeliği’nin 60/e maddeleri gereği ayırma işlemi yapılmasının uygun olacağının komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın Dz.K.Komutanı tarafından aynı gün onaylandığı, Gnkur.Başkanı tarafından 20 Kasım 2008 tarihinde Dz.K.K.lığı kararına göre işlem yapılmasına karar verildiği, M.S.B.nın 25 Aralık 2008 tarih ve S.No: 2008/16 (Astsb.) 327 sayılı kararı ile “926 sayılı Kanunun 94/b, Astsb.Sicil Yönetmeliği’nin 60/e, 5434 Sayılı Kanunun 39/e maddesi gereği sicilen re’sen emekliye sevkine “ karar verilerek 15 Ocak 2009 tarihinde terhis edilip ilişiğinin kesildiği, Kz.Dz.Saha K.lığı As.Savcılığının 23 Ocak 2009 tarih ve E.2009/54 İMG, K.2009/6 sayılı kararı ile “Başkaları ile gayri tabi mukarenette bulunmak” suçundan hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, 05 Şubat 2009 tarihinde 4916 sayılı kararla adi malül olduğuna karar verildiği, 19 Şubat 2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile ayırma işleminin iptali istemiyle bu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94’üncü maddesinin “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlıklı (b) bendinde; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir. 926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ncı maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine - 336 - bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar“ düzenlemesi mevcuttur. Aynı Yönetmeliğin 61’inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ile ayırma işleminin iki şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Sıhhi izin süresi" başlıklı 128’nci maddesinin (b) bendinde "Kanser, verem, akıl ve ruh hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, Sağlık Kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, aynı rütbede toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilirler" hükmüne amirdir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, dava konusu uyuşmazlık, davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis tarihinden önce “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” sağlık raporu bulunmasına rağmen disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle “ayırma” işlemi tesis edilip edilemeyeceği noktasında odaklanmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki davacı hakkında Kasımpaşa Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 17 Ekim 2008 gün ve 1845 sayılı raporu ile ortaya konan ve davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmasına engel olan tanı “İleri derecede psikoseksüel bozukluk” tanısıdır. Davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminin hukuki ve maddi sebebi de davacının bu psikolojik rahatsızlığına bağlı olan veya sonuçları çerçevesinde değerlendirilebilecek olan eylemdir. Sayın çoğunluk gerekçesinde belirtilen ve davacının ayırma işlemine tabi tutulmasına neden olan tek eylem hakkında mahkûmiyetle sonuçlanan bir ceza yargılaması söz konusu olmadığı gibi, bu eylem dışında da davacıya affedilebilecek başka herhangi bir olumsuzluk söz konusu değildir. Genel sicil safahatı mükemmele yakın “çok iyi” seviyede olan, disiplinsizlik ve ahlaki durum açısından ayırma işlemi tesis edilmesine yol açacak başka herhangi bir durumu ve eylemi bulunmayan davacı hakkında mevcut mevzuat hükümleri nedeniyle psikolojik bozukluk olduğu tespit edilen durumun sonucu olarak kabul edilmesi gereken eylemin, ayırma - 337 - işlemine esas alınmasında davalı idarenin ölçülülük ilkesine sadık kaldığını kabul etmek hukuken mümkün gözükmemektedir. Hakkında “TSK.’de görev yapamaz” kesin sağlık raporu bulunan davacının, sonradan tesis edilen bir işlemle Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılması durumu davalı idarenin usul saptırması içinde bulunduğunun bir göstergesidir. Mevzuat hükümleri çerçevesinde psikolojik bozukluk içinde olduğu sağlık kurulu raporu ile tesis edilen davacı hakkında takip edilmesi gereken usulün ve tesis edilmesi gereken işlemin disiplinsizlik nedeniyle değil sağlık nedeniyle olması gerektiği hukuki bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Davacının, içinde bulunduğu psikolojik rahatsızlığının (sağlık kurulu raporuna göre) sonucu içinde kabul edilmesi gereken tek bir eyleme dayanılarak ayırma işleminin tesis edilmesinde davalı idarenin ölçülülük ilkesine sadık kalmadığı ve usul saptırması içinde bulunduğu dolayısıyla işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 20.10.2009 ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM 1.D., 20.10.2009; E. 2009/281,K. 2009/997) -81ÖZETİ: Davacının toplu seks, İnternetten porno indirme ve arşivleme, uyuşturucu madde kullanılan ortamlarda bulunma gibi eylemler içinde bulunduğu, anılan eylemlerin TSK.’nin itibarını sarsacak vahamette olduğu, davacının TSK.’deki görevine yabancılaştığı, kamu hizmetini verimli bir şekilde yürütmekten uzaklaştığı ve artık bünyede tutulmasında kamu yararı bulunmadığı değerlendirilmekle davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili, 04 Mart 2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi kaydına, 09 Mart 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 10 Eylül 2001 tarihinde Hv.K.K.lığında Astsubay olarak hizmete başladığını, ayırma işlemi sebebinin açık olarak belirtilmediğini, sebebin tam olarak bilinmemekle beraber, müvekkilinin Merzifon garnizonunda görevli iken aynı evi paylaştığı iki askeri personelin uyuşturucu kullanmasına ve iffetsiz bir kadınla cinsel ilişkiye dayandırıldığını, müvekkilinin hayatı boyunca - 338 - uyuşturucu kullanmadığını, müvekkiline isnad edilen eylemlerin 2002-2005 yılları arasında Merzifon garnizonunda görevliyken gerçekleştiğini, anılan eylemlere dayanılarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, ayırma işleminin iptaline talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM 1’inci Dairesinin 17 Mart 2009 gün ve Gensek Nu:2009/830, Esas Nu:2009/341 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 30 Ağustos 2002 tarihinde Astsubay nasbedilen davacının 15.Füze K.lığı emrinde görevli iken sıralı sicil üstlerince 25 Eylül 2008 tarihinde tesis edilen “Astsubay sicil yönetmeliğinin 60/e maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” şeklinde sicil tanzim edildiği, Hv.K.K.’lığınca oluşturan komisyonun sayılı kararı ile davacı hakkında ayırma işleminin yapılmasının uygun olacağının komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 10 Ekim 2008 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanınca uygun görüldüğü, Gnkur.Başkanının 23 Ocak 2009 tarihli kararı üzerine M.S.B.nın 29 Ocak 2009 tarih ve karar(22-19) sayılı kararı ile 926 sayılı TSK. Per. K.nun 94/b, Astsb. Sic. Yönt. nin 60 ve 61’inci maddeleri, 5434 sayılı Kanunun 39/e maddesi gereği ayırma işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94’üncü maddesinin “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlıklı (b) bendinde; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir. 926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c. (Değişik:13 Haziran 2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. (Ek:13 Haziran 2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar“ düzenlemesi mevcuttur. Aynı Yönetmeliğin 61’nci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil - 339 - belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ile ayırma işleminin iki şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Kamu hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için araç olan idarenin bu hizmeti iyi yürütmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını statüye alırken birtakım özelliklere sahip olmasını araması ne kadar doğal ise statüye aldıktan sonra ajanlarını verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idarenin mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zarar veren ajanlarını bünye dışına çıkarması da o kadar doğaldır. İşte, bu bağlamda idareye Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma yetkisi tanınmıştır. Genel sicil eğilimi “çok iyi” seviyede olan davacının herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı, toplam 8 (sekiz) adet takdir yazısıyla taltif edildiği, 2002-2006 yılları arasında Merzifon garnizonunda görevli iken, uyuşturucu içilen ortamda bulunduğu, kendisi dahil üç askeri personelle birlikte Rus asıllı bir bayanla toplu seks yaptığı, internetten çocuk ve eşcinsel porno içeren filmler indirdiği ve 20 (Yirmi)’ye yakın arşivi bulunduğu, küpe taktığı, Merzifon garnizonunda sivil şahıslarla kavga ettiği, istihbarat raporu, davacının idari-soruşturma aşamalarında verdiği 05 Mart 2008 tarihli ifade tutanağı ve diğer personelin ifade tutanaklarından anlaşılmaktadır. Dairemizin 08 Aralık 2009 tarihli ara kararı gereği gönderilen Hv.K.K.lığının 25 Aralık 2009 tarihli yazısında, davacı ve ayırma işlemine tabi tutulan diğer personel hakkında 08 Mayıs 2006 tarihli bir ihbar mektubu üzerine inceleme başlatıldığının, faaliyetleri tespit edilen personel hakkında komutan katına bilgi verilerek verilen direktifler çerçevesinde işlem tesis edildiğinin, bu durumda olan personel hakkında gruplar halinde tahkikat yapıldığının, davacının 4’üncü grup kapsamında mülakata alındığının ve istihbarat raporunda belirtilen hususların tespit edildiğinin belirtildiği görülmektedir. Yukarıda açıklamalar çerçevesinde, davacının toplu seks, İnternetten porno indirme ve arşivleme, uyuşturucu madde kullanılan ortamlarda bulunma gibi eylemler içinde bulunduğu, anılan eylemlerin TSK.’nin itibarını sarsacak vehamette olduğu, davacının TSK.’deki görevine yabancılaştığı, kamu hizmetini verimli bir şekilde yürütmekten uzaklaştığı ve artık bünyede tutulmasında kamu yararı bulunmadığı değerlendirilmekle davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 13 OCAK 2010 tarihinde Üye Hâk.Alb. Mustafa OKŞAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. - 340 - KARŞI OY GEREKÇESİ Genel sicil eğilimi “çok iyi” seviyede olan davacının herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı, toplam 8 (sekiz) adet takdir yazısıyla taltif edildiği, 2002-2006 yılları arasında Merzifon garnizonunda görevli iken, uyuşturucu içilen ortamda bulunduğu, kendisi dahil üç askeri personelle birlikte Rus asıllı bir bayanla toplu seks yaptığı, internetten çocuk ve eşcinsel porno içeren filmler indirdiği ve 20 (Yirmi)’ye yakın arşivi bulunduğu, küpe taktığı, Merzifon garnizonunda sivil şahıslarla kavga ettiği, istihbarat raporu, davacının idari-soruşturma aşamalarında verdiği 05 Mart 2008 tarihli ifade tutanağı ve diğer personelin ifade tutanaklarından anlaşılmaktadır. Davalı idare tarafından davacının içinde bulunduğu birkaç eylem esas alınarak eylemleri gerçekleştirmesinden yaklaşık dört yıl sonra ayırma işlemi tesis edilmiştir. Bu bağlamda davacının içinde bulunduğu ve tesis edilen ayırma işlemine esas alınan eylemlerin ölçülülük ilkesi ve kamu yararı-birey yararı açısından irdelenmesi gerekmektedir. Takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, gerekleri, etkinliği ve kamu yararı ile hizmet yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Ayrıca, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini içeren “ölçülülük” ilkesi de kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal denetiminde işlevsel ve etkin bir esası oluşturmaktadır. Mahkememizin benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalarda kişi ve kamu yararları arasında bir dengeleme testi yaparak sonuca vardığı, bu surette kararlarında ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık unsuruna başvurduğu bilinen bir husustur. Nitekim AYİM, disiplinsizlik sebebiyle öğrencilikten veya memuriyet statüsünden çıkarılma şeklindeki idari işlemlerde, dengeleme zorunluluğunun takdir yetkisinin sınırını oluşturduğuna, disiplinsizliğin nicelik ve nitelik bakımından belli bir ağırlığa ulaşmasının gerektiğine dikkat çekerek orantılılık yönünden ölçülük ilkesini yargısal denetim aracı olarak kullanmıştır. (AYİM.1.D., 25.12.2001, 2000/269, 2001/1415; 1.D., 11.05.21999, 1998/838, 1999/459; 1.D.31.10.2000, 1998/794, 2000/1032; 1.D., 15.05.2001, 200/830, 2001/640). Orantılılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini içeren “ölçülülük” ilkesi çerçevesinde; davalı idarenin uyuşmazlık konusunu oluşturan “ayırma” işleminde takdir yetkisini objektif kullanıp kullanmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Davalı idare, davacının içinde bulunduğu münferit birkaç eylemi nitelendirirken ve vahamet derecesinin tespitinde takdir yetkisini kullanırken “Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı” hareket olarak değerlendirmiştir. Davacının içinde bulunduğu eylem ile ulaşılmak istenen kamu yararı amacı arasında adil bir dengenin ve orantılılığın bulunup bulunmadığı, kamu yararı-birey yararı dengesinin korunup korunmadığı, kamu yararı amacının sağlanmasında ve takdir yetkisinin kullanılmasında yapılan değerlendirme ve - 341 - seçimin gerekli ve elverişli olup olmadığı halleri “ölçülülük” ilkesine uyulup uyulmadığının açık göstergelerini oluşturacaktır. Davalı idare tarafından gözetilen kamu yararına yönelik amaç, disiplin ve ahlaki yönden kamu görevini kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadıdır. Ancak kanun koyucu tarafından bir takım somut eylemlerden kaynaklanan soyut kriterlere bağlı olarak konulan bu amacın sağlanmasında idarenin takdir yetkisini “ölçülülük” ilkesine uygun davranması idarenin hukuk kuralları içinde hareket serbestisinin zorunlu bir sonucudur. Aksi bir durum anılan ilke çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının idari yargı yeri tarafından tespitini gerektirecektir. Davacının içinde bulunduğu birkaç eylemin doğrudan doğruya “ayırma” işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak görülmesi, kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin sağlanamadığını göstermektedir. 2002 yılından itibaren TSK.’de görev yapan davacı hakkında tesis edilen işlem ile kamu yararı – birey yararı dengesinin korunamadığı, ikisi arasında dengenin kurulamadığı ve ölçülülük ilkesi sınırları içinde kalınmadığını değerlendirmekteyim. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; yaklaşık 3-4 yıl önce gerçekleşen birkaç eyleme dayanılarak tesis edilen ayırma işleminde kamu yararı- birey yararı dengesinin korunamadığı, sebep ve konu arasındaki ölçülülük ilkesinin sağlanamadığını değerlendirdiğimden aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım.13 Ocak 2010 ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM 1.D., 13.01.2010; E. 2009/341, K. 2010/15) -82ÖZETİ: Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı mahkûmiyet hükmünün (asli ya da fe’ri) cezaya mahkûmiyete dair salt bir “hüküm” olarak esas alınmasına engeldir, yoksa HAGB kararı ile son bulan yargılamaya konu olmuş bir eylemin idare hukuku bakımından nazara alınmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır.. Davacı vekili 19.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacının hiç açığa alınmadığını, tahliyesini müteakip kesintisiz görevde olduğunu; üstün sicil ve takdirnameler aldığını, sicil ve takdirnameleri nazara alındığında sicil üstlerinin kendileri ile çeliştiklerinin görüleceğini; diğer taraftan Van 2'nci - 342 - Ağır Ceza Mahkemesince verilen kararın bozulması üzerine ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde davacı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verildiğini, HAGB kararları ile kurulan hükmün, sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasına ve kesin hüküm niteliği taşımamasına rağmen idarece buna dayanılarak davacı hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemi tesis edildiğini; idarenin eylemi de nazara alamayacağını çünkü buna ancak yargının karar verebileceğini; eylem tarihinin 2004 olduğunu bundan beş yıl sonra davacının ilişiğinin kesildiğini; davacı hakkındaki mahkeme kararının delilden yoksun olduğunu, Yargıtay 5’inci dairesinin eylemi esastan incelemediğini ve bozma ilamında eylemin sabit olduğuna ilişkin tek kelime bulunmadığını, dolayısıyla ortada bir eylem bulunmadığını belirterek söz konusu ayırma işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiş, 13.10.2009 tarihinde kayda giren cevaba cevap dilekçesinde ise, önceki iddia ve taleplerine ek olarak savunma alınmasının öngörülmemiş olması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 94/b maddesinin Anayasanın 36, 38, 39 vs. maddelerine aykırı olduğunu öne sürerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiştir. Dairemizin 30.06.2009 tarihli ve 2009/748 E. sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; Üçvş. rütbesi ile Aydın J. Blg. K.lığı, Hrk. Asyş. Ş. Md.lüğü, Hrk. Merkezinde görevli iken 20.02.2009 tarihinde sıralı sicil üstlerince davacı hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi uyarınca J. Gn. K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun 08.04.2009 tarihli ve 10 sayılı kararıyla 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı madde (c) ve (e) fıkraları uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği; 09.04.2009 tarihinde J. Gn. Komutanı tarafından tasvip gören bu kararın, İçişleri Bakanının 25.05.2009 tarihli ve 10 sayılı kararı ile uygun bulunduğu ve 27.05.2009 tarihinde davacının ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır. Dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden; 926 sayılı Kanunun 94’üncü maddesinin (b) fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir. Keza, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60’ıncı maddesinin (c) fıkrasında “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması”; (e) fıkrasında; “Türk Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunması” nedenleri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler - 343 - hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik işleminin uygulanacağı belirtilmektedir. Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61’inci maddesinin a) fıkrasının ise; “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir……Sicil üstleri,…. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60’ıncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır… “ hükümlerini içerdiği görülmektedir. Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak sıralı sicil üstlerince 20.02.2009 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, J. Gn. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, J. Gn. Komutanının tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır. İşlemin diğer unsurlar yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin dayanağını teşkil eden “aşırı derecede menfaatine düşkün olma ve Türk Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunma” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden yapılan değerlendirmede, dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; 2000 neşetli jandarma sınıfı - 344 - astsubay olan davacının sicil notları ortalamasının yüksek seviyede gerçekleştiği; iki ayrı sicil yılında sicil üstlerince hakkında muhtelif menfi kanaat belirtildiği; safahatında 12 kez takdirname ile taltif edilen davacının, bulunduğu rütbesinde 18.11.2004 günü terhise gidecek olan erbaş ve erlerin bölük tarafından Van İl J.K.İığı K.T.M.sine teslim edilmesini müteakip (7) erbaş ve eri Van İl J.K.İığı K.T.M. sorumlusundan teslim alarak nizamiyeden çıkardığının ve münferit seyahat etmelerini sağladığının tespit edilmesi nedeniyle Bl. K.lığınca 06.12.2004 tarihinde (4) gün oda hapsi disiplin cezasıyla; 01.05.2005 günü saat 22.30 sıralarında Bölük Hazır Kıt'ası için verilen alarmda gerek yazılı gerekse sözlü olarak defalarca uyarılarda bulunulmasına rağmen bölüğe vermiş olduğu tüm telefon numaralarından aranması ve ulaşılamaması nedeniyle Bl. K.lığınca 03.05.2005 tarihinde 1/50 oranında aylıktan kesme disiplin cezasıyla; 17.04.2008 günü hazırlanan haftalık arzda girilen rakamsal değerleri kontrol etmeyerek göreviyle ilgili hususlara gerekli itinayı göstermediğinin tespit edilmesi nedeniyle Hrk. ve Asyş. Ş. Md.lüğünce 25.04.2008 tarihinde (2) gün göz hapsi disiplin cezasıyla tecziye edildiği; 14.11.2004 günü saat 23.30 sıralarında Van İl J.K.lığı Harekat Merkezini arayan bir bayanın J.Astsb. Kd. Çvş. ……'in kendisini darp ettiğini ihbar etmesi üzerine yapılan araştırmada davacının, şikayette bulunan bayan ile para karşılığında cinsel ilişkide bulunmak üzere anlaştığının ve davacının ikamet ettiği eve gittiklerinin, evde bulundukları süre içinde meydana gelen bir tartışma nedeniyle yüksek sesle münakaşa etmek suretiyle bina sakinlerini rahatsız etmeleri nedeniyle evden ayrılarak davacının otomobili ile şehir merkezine gittiklerinin ve bundan sonra harekat merkezini arayan bayanın cinsel ilişki sonrasında daha önceden anlaştıkları tutardaki paranın kendisine verilmemesi nedeniyle davacı hakkında şikayette bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 15.11.2004 tarihinde hakkında tutanak tanzim edildiği; Ayrıca Van Cumhuriyet Başsavcılığının 12.05.2004 tarihli ve 2004/1532-132 sayılı iddianamesiyle; “01.05.2004 tarihinde içinde davacının da bulunduğu geçici görevle Başkale ilçesi Çamlık Karakolunda konuşlanan Van J. Tb. K.lığı pusu timinin akşam saat 20.00 sıralarında Başkale istikametinden Hakkâri istikametine hareket ettiği, karakoldan 4–5 km. uzaklaştıktan sonra yolun solunda arızası nedeniyle durmakta olan kamyondan şüphelenip aramaları neticesinde kamyonun kasasında 192 adet 60 litrelik bidonlar (jelikanlar) içerisinde kaçak mazot ele geçirdikleri, durumu Çamlık Karakol Komutanı J. Astsb. Bçvş. ……….'a haber verdikleri, bunun üzerine Krk. K. ……..'un olay yerine geldiği, mazot yüklü aracın bozuk olması nedeniyle mazot bidonlarını askeri kamyonlarla taşımaya karar verdikleri, davacının emrindeki iki askerle mazot dolu bidonlar Çamlık J. Karakolu bahçesine taşıdıkları sırada olay yeri ile karakol arasında J. Astsb. Bçvş. ………..'un davacının bulunduğu askeri kamyonu durdurduğu ve baş başa konuştukları, bu konuşmada J.Astsb. Bçvş. ……..'un davacıya mazotların bir kısmını yolun kenarına indirerek daha sonra satabileceklerini, elde edilecek parayı da paylaşacaklarını, kaçakçılık soruşturmasını da kendisinin yapacağını bu nedenle durumun - 345 - anlaşılmayacağını teklif ettiği, davacının da bu teklifi kabul ederek emrindeki askerlere (65) adet bidonu yolun kenarına indirttiği” iddia olunarak zimmet suçundan cezalandırılmasının talep edildiği; Van 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 16.05.2005 tarihli ve 2005/149 E., 2006/157 K. sayılı kararıyla davacının zimmet suçundan mahkumiyetine karar verildiği; temyiz edilen hükmün, Yrg. 5’inci Ceza Dairesinin 08.04.2008 tarihli ve 2008/2112-3348 E/K sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağının karar yerinde tartışılması gerektiğinden bahisle bozulduğu; bozma sonrası Mahkemenin 16.09.2008 tarihli ve 2008/135-226 E/K sayılı kararıyla davacının (1) yıl (8) ay hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasına, müebbetten memuriyetten yoksun bırakılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; söz konusu kararın yapılan itirazın reddi sonucu 09.10.2008 tarihinde kesinleştiği; davacının bu suçtan 03.05.2004 ile 23.09.2004 tarihleri arasında tutuklu kaldığı vakıadır. Davacı vekili, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün işleme esas alınamayacağını ve söz konusu hükmün hiçbir şekilde ilgilisi aleyhine sonuç doğuramayacağını ileri sürmüş ise de; kuşkusuz hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı mahkûmiyet hükmünün (asli ya da fe’ri) cezaya mahkûmiyete dair salt bir “hüküm” olarak esas alınmasına engeldir, yoksa HAGB kararı ile son bulan yargılamaya konu olmuş bir eylemin idare hukuku bakımından nazara alınmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla HAGB kararının, devam eden veya beraat ya da düşme kararı ile sona ermiş olan bir yargılamanın idare hukuku bakımından sahip olduğu anlamı da aşan bir yorumla ilgilisine, eyleminin dahi nazara alınamayacağı şeklinde bir koruma sağladığını kabul etmek mümkün değildir. Zira 926 sayılı Kanunun 94’üncü maddesinin (b) bendinin açık hükmünü dikkate alan AYİM’nin yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren davranış biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idarenin, söz konusu suç nedeniyle sürdürülen yargılamanın sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği kabul edilmektedir. Hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş yargılamaya konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Buna göre, devam eden ya da beraat kararı ile son bulmuş yargılamaya konu bir eylem nasıl ki idare hukuku bakımından işlem tesisine esas olacak şekilde nazara alınabiliyorsa HAGB kararı için bu çözümden ayrılmayı gerektirecek ne yasal ne de hukuki bir zorunluluk bulunmaktadır. Sonuç olarak HAGB kararı davacının eylemlerini ortadan kaldırmadığından davalı idarenin takdir yetkisi çerçevesinde eylemi nazara almasına bir engel bulunmamaktadır. Bunun zorunlu sonucu olarak davalı idarenin davacının iddialar yönünde bir eyleminin bulunup bulunmadığını değerlendirmesine de bir engel bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, olay yeri tespit tutanağı, el koyma tutanağı, askeri faaliyet çizelgesi, askeri araç görev kağıdı, tanıklar ……….. ve ………’in hazırlık soruşturması aşamasında Cumhuriyet Savcısına - 346 - verdikleri ayrıntılı ifadeler; davacının gerek Cumhuriyet Savcısına verdiği ifade gerekse Başkale Sulh Ceza Mahkemesince 03.05.2004 tarihinde tespit olunan sorgu ve savunmasındaki anlatımı; Mahkemenin tanık ve sanıkların hazırlıktaki ifadelerine itibar ettiği yönündeki değerlendirmesi; Mahkemenin 16.05.2006 tarihli mahkûmiyete dair kararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.02.2008 tarihli tebliğnamesindeki “... Sanıkların müsnet suçu işlemediklerine, görevli olmadıklarına, hazırlık ifadelerinin baskı ile alındığına, eksik soruşturmaya ilişkin ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASI” yönündeki talebi karşısında davalı idarenin, gerek (hangi suçu oluşturduğundan bağımsız olarak) davacının bir miktar mazot bidonunu karakola götürmeyerek menfaat temin etmek için yolun kenarına indirdiği yönündeki gerekse bu eylemin niteliği itibariyle vahim olduğu hususundaki kabulünün olgulara uygun olduğu; söz konusu eylem nedeniyle dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden “aşırı derecede menfaatine düşkün olma ve TSK’nin itibarını sarsacak derecede ahlak dışı bir harekette bulunma” nedeninin objektif olarak gerçekleştiği; bu itibarla davacı hakkında 926 Sayılı Kanunun 94/b maddesi uyarınca tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili, savunma alınmasının öngörülmemiş olması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 94/b maddesinin Anayasanın 36, 38, 39 vs. maddelerine aykırı olduğunu öne sürerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş ise de; öncelikle ifade etmek gerekir ki, disiplinsizlik ve ahlaki nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinden re’sen ayırma usulü Kanunda salt bir disiplin yaptırımı olarak değil de her biri ayrı bir soruşturma usulüne tabi olan olay ve olguları nazara alan bir idari usul olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir. Somut olay yönünden bakıldığında da davacının yargı mercilerince ifadesinin ve sorgusunun tespit edildiği ve dava konusu işlemin yargısal sürece konu olmuş olan bu eyleme dayandırıldığı görülmektedir. Davacı vekili ayrıca, eylemin üzerinden beş yıl geçtikten sonra davacının ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Eylemin üzerinden uzun bir süre geçtikten sonra davacının ilişiğinin kesilmesi, söz konusu eylemin davacının aşırı derecede menfaatine düşkün olduğuna delalet ettiği ve TSK’nin itibarını sarsacak derecede ahlak dışı bir hareket olduğu gerçeğini değiştirmemekte, dolayısıyla idarenin gelişmelere göre inisiyatif kullanmasına engel teşkil etmemektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE (AYİM 1.D., 02.03.2010; E. 2009/748, K. 2010/233) - 347 - 2. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ A. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMEMESİ -83ÖZETİ: Davacının görev yaptığı ağır araç sürücüsü kadrosunun kaldırılmadığı, zamanın gereklerine ve gelişen teknolojiye bağlı olarak görev yaptığı batarya kadrosunun tamamının değişikliği nedeniyle intibak atamasına tabi tutulduğu nazara alındığında; kadro görev yerinin kaldırılması söz konusu olmayan davacının, uzman erbaş sözleşmesinin feshini talep etme hakkının da doğmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 19.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 2005 yılında 8’inci Kolordu Komutanlığı ile yaptığı uzman erbaş sözleşmesi gereği 108’inci Topçu A. 1’inci Topçu Tb. 1’inci 203/25 mm. Çek. Ob. Ks. “Ağır Araç Şoförü” olarak atandığını, ancak istihdam edildiği 108’inci Topçu A. 1’inci Topçu Tb. 1’inci 203/25 mm. Çek. Ob. Ks. “Ağır Araç Şoförü” kadrosu kaldırıldığından 2009 yılı genel atamalarında 108’inci Topçu A. 1’inci Topçu Tb. 1’inci 203/37 K/M Ob.Bt.Atış Bt. 1’inci Ob.Ks. sürücüsü olarak görevlendirildiğini, ancak müvekkilinin atandığı bu kısımla ilgili herhangi bir uzmanlığının olmadığını, uzmanlığı olmayan bir işi gereği gibi ifa edeceğine inanmayan müvekkilinin, K.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin 5’inci Bölüm 1/g maddesi gereği bağlı olduğu kuruma istifa dilekçesi vererek sözleşmesinin feshini talep ettiğini, fakat 26.05.2009 tarihli yazı ile müvekkilinin fesih talebinin uygun görülmediğini, müvekkilinin sözleşmesinin feshi talebinin uygun görülmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu, zira müvekkilinin tekerlekli ağır araç şoförü iken kadro görev yerinin kaldırılarak yerine kundağı motorlu tırtıllı araç sürücülüğü görev yeri ihdas edilmesi üzerine yeni ihdas edilen kadro görev yerine müvekkilinin atandırıldığını, müvekkilinin bu konuda ihtisas sahibi olmadığı gibi herhangi bir kurs da görmediğini belirterek, müvekkilinin uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi yönündeki talebinin reddine dair tesis edilen işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dairemizin 30.06.2009 gün ve 2009/2124 Gensek, 2009/743 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 04.06.2001 tarihinde ANKARA/Polatlı Topçu ve Fz. Okl. (K/M Ob.Topçu Çvş.) olarak uzman erbaşlığa başlayan davacının en son 01.06.2005 tarihinde VAN/Erciş 8’inci Kor. 108’inci, Topçu A. 1’inci Ob. Tb. 1’inci 203/25 mm.lik Çek. Ob. Bt. Atış Bt. 1’inci Ob. Ks. Ağır Arç. Şof.lüğüne atandığı, - 348 - söz konusu birlikte anılan kadro görevini ifa etmekteyken uzman erbaş sözleşmesinin 04.06.2008 tarihinde 5 yıl süreyle yenilendiği, bilahare birliğinin silahları değiştiğinden 22.05.2009 tarihinde Van/Erciş 8’inci Kor. 108’inci Topçu A. 1’inci Topçu Tb. 1’inci .2003/37 mm. KM Ob. Bt. Atış Bt. 1’inci Ob. Ks. Sürücülüğüne atandırılması üzerine 25.05.2009 tarihli dilekçesi ile kadro görev yerinin kaldırılması nedeniyle K.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesi (KKY 51-3(B))’nin 5’inci Bölüm 1/g maddesi kapsamında sözleşmesinin feshini talep ettiği, bu talebine VAN/Erciş 108.Top. A. 1’inci Top.Tb.K.lığının 26.05.2009 gün ve PER:1040-804-09 sayılı cevabi yazısı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine vekili aracılığı ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 16’ncı maddesinin 4’üncü fıkrası; “(Değişik Dördüncü Fıkra:11.6.2008-5768/6 md.) Asgari dört yıl fiili hizmetlerini komando birliklerinde komando olarak veya kadro görev yeri sadece yüzer birliklerde bulunan sınıflarda tamamlamış olan uzman erbaşlar ile uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta istihdam edilebilirler. Bu durumda olan uzman erbaşların ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra Genelkurmay Başkanlığı tarafından kuvvetleri değiştirilebilir. Bu fıkra uyarınca, atanan, kuvvet veya sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan uzman erbaşlar, sözleşmenin feshini isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini isteyen uzman erbaşların istekleri kabul edilir ve bunlara bu Kanun esaslarına göre tahakkuk edecek ikramiye ödenir.” hükmüne amirdir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 19’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında ve KKY 51-3(B) K.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin 5’inci Bölüm 1’inci maddesinin (g) fıkrasında da benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Görüldüğü üzere uzman erbaşların, atanma nedeniyle sözleşmelerinin feshini talep edebilmeleri için bu atanmanın istihdam edildikleri kadro görev yerinin herhangi bir nedenle kaldırılmış olması veya bu kadrolarda istihdam edilmelerine gerek kalmamış olması gerekmektedir. Yukarıda serdedilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde yapılan incelemede; TSK.nde mevcut olan topçu bataryalarının modernizasyonu kapsamında, çekili top/obüslerin tedrici olarak envanter dışına çıkarılması, yerlerine modern hareket kabiliyetine ve ateş gücüne sahip kundağı motorlu top/obüslerin envantere dahil edilmesi nedeniyle bu silah değişikliğinden dolayı dolayı daha önce ağır araç sürücüsü olarak görev yapan personelin, kurs aldırılmak suretiyle birliği değiştirilmeden top sürücüsü olarak atandırıldığı, bu kapsamda davacının görev yaptığı 1’inci 203/25 mm.lik Çekili Obüs Bataryasının kadrosunun, silah değişikliğine bağlı olarak 1‘inci 203/37 mm. Kundağı Motorlu Obüs Bataryası olarak değiştirildiği ve buna bağlı olarak davacının da, görev yaptığı batarya - 349 - kadrosunun değişikliği nedeniyle (birlik değişikliği olmayacak şekilde) aynı birlikteki 203/37 mm. Kundağı Motorlu Obüs Bataryası 1’inci Obüs Ks. Sürücülüğüne intibak atamasının yapıldığı ve atandırıldığı top sürücüsü görevi ile ilgili kurs aldırılmasının planlandığı, bu itibarla; davacının görev yaptığı ağır araç sürücüsü kadrosunun kaldırılmadığı, zamanın gereklerine ve gelişen teknolojiye bağlı olarak görev yaptığı batarya kadrosunun tamamının değişikliği nedeniyle intibak atamasına tabi tutulduğu nazara alındığında; kadro görev yerinin kaldırılması söz konusu olmayan davacının, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri kapsamında uzman erbaş sözleşmesinin feshini talep etme hakkının da doğmadığı, bu nedenle davacının uzman erbaş sözleşmesinin feshi talebinin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 23.12.2009; E. 2009/743, K. 2009/1218) B. DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE FESİH -84ÖZETİ: 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12’nci maddesinin (b) bendinin (1) nolu alt bendinde “emre itaatsizlikte ısrar” suçundan dolayı mahkum olanların, verilen ceza tescil edilse veya para cezasına çevrilse dahi sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği hüküm altına alınmıştır. Dava konusu sözleşme fesih işlemi açısından davalı idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu ve bu yetki içinde sözleşme fesih işlemini tesis ettiği dolayısıyla işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili, 02 Temmuz 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; KKK.lığı emrinde Topçu Uzm.Çvş.sınıf ve rütbesi ile görev yapmakta olan müvekkilinin, emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı mahkumiyetine karar verilmesi ve bu kararın Askeri Yargıtayca onanması üzerine Uzman Erbaş Kanununun 12’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının, b bendine istinaden sözleşmesinin feshedildiğini, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 4’üncü fıkrasının, b bendinin, 1 numaralı alt bendinde geçen “emre itaatsizlikte ısrar” ibaresinin, Anayasa’nın 2’nci ve 10’uncu maddelerine - 350 - aykırı olduğunu, bu sebeple Anayasa’nın 152’nci madddesi gereğince konunun Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğini, sözleşme feshi işleminin de bu sebeple hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1’inci Dairesinin 14 Temmuz 2009 gün ve Gensek Nu:2009/2325, Esas Nu:2009/788 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının, 24. Ekim 1994 tarihinde 2 yıl süreli sözleşme yaparak T.S.K.'nde göreve başladığı, 24 Ekim 1996 tarihinde 3 yıl, 24 Ekim 1999 tarihinde 1 yıl, 24 Ekim 2000 tarihinde 1 yıl, 24 Ekim 2001 tarihinde 1 yıl, 24 Ekim 2002 tarihinde 2 yıl, 24 Ekim 2004 tarihinde 3 yıl, 24 Ekim 2007 tarihinde de 2 yıl süreli olarak sözleşmelerini yenilemeyi müteakip, 1’inci Komando Tugayı Topçu Taburu Hava İndirme 1'inci Batarya Komutanlığında görev yapmakta iken, işlemiş olduğu emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı; Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25 Kasım 2008 gün ve 2008/525 Esas, 2008/367 Karar sayılı kararı gereği 25 gün müddetle hapis cezası ile cezalandırıldığı, verilen bu cezanın 15 Nisan 2009 tarihinde kesinleşmesi sonrasında; 1'inci Komando Tugay Komutanlığının 05 Haziran 2009 gün ve MRK. Ş.: 1980-882-09 sayılı "Uzman Erbaş Sözleşme Feshi" konulu emri ile davacının sözleşmesinin Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’inci maddesi uyarınca feshedilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12’nci maddesinde; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. / Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. / Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. / Ayrıca; / a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, / b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi;/ 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya - 351 - üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, / 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, /c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, / ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, /d)Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, / e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, / f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, / Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. / Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.“ hükmü düzenleme altına alınmıştır. Davacı hakkında, Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 25 Kasım 2008 gün ve E:2008/525, K:2008/367 sayılı kararı ile “Emre İtaatsizlikte Israr” suçundan dolayı As. C. K.nun 87/1 ve TCK.’nun 62’nci maddeleri uyarınca “25 Gün Hapis Cezasıyla Cezalandırılmasına” karar verildiği, anılan kararın Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 15 Nisan 2009 gün ve E:2009/807, K:2009/797 sayılı ilamı ile onandığı ve kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı vekili tarafından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürüldüğünden öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir. Davacı vekili, dava dilekçesinde Uzman Erbaş Kanununun 12’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının, b bendinin; 1 numaralı alt bendinde geçen “emre itaatsizlikte ısrar” ibaresinin, Anayasa’nın 2’nci ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğunu; bu sebeple Anayasa’nın 152’inci madddesi gereğince konunun Anayasa Mahkemesine gönderilmesinin gerektiğini talep etmektedir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere, Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlikten amaç, eylemli değil hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlik de aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden ve her zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez. Aynı statüde olanlara farklı hükümlerin uygulanması durumunda eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilir. Farklı statüdeki personel için ayrı şartlar öngörülmesinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği söylenemez. Bu nedenle “Uzman erbaşlar” yönünden, “emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkum olma” halinin sözleşmenin feshi sebebi yapılmasında, Anayasa’nın 10’uncu maddesine aykırı bir durum bulunmadığı - 352 - değerlendirilmekle davacı vekilinin bu yöndeki talebinin ciddi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, davacı vekili tarafından, emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkumiyet halinin, sözleşmenin feshi nedeni yapılmasında, Anayasa’nın 2’nci maddesinde yazılı “Hukuk devleti” ilkesine de aykırılık bulunduğu ileri sürülmektedir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddi unsurunu “Konusu suç teşkil etmeyen emirlere riayet etmeme şeklinde oluşan disiplin ihlalleri”nin teşkil ettiği ve bu suça ilişkin cezai sorumluluğun, Askeri ceza hukukuna özgü niteliklerinin bulunduğu, bu suçtan mahkumiyet haline “sözleşmenin feshi” idari yaptırımının bağlanmasının, Anayasanın 2’nci maddesi ile getirilen “Hukuk devleti” ilkesine aykırı bir durum sergilemediği; aksine Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik ve disiplinli yapısı içerisinde, nitelik olarak önem arzeden ve bu nitelikli bir suça idare hukuku yönünden statüden çıkarılması sonucu bağlanmasında hukuk devleti İlkesine aykırılıktan söz edilemeyeceği değerlendirildiğinden davacı vekilinin bu yöndeki talebi de ciddi bulunmamıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12’nci maddesinin (b) bendinin (1) nolu alt bendinde “emre itaatsizlikte ısrar” suçundan dolayı mahkum olanların, verilen ceza tescil edilse veya para cezasına çevrilse dahi sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği hüküm altına alınmıştır. Davalı idarenin, 3269 Sayılı Kanunun 12’nci maddesinin (b) bendinin (1) nolu alt bendinden kaynaklanan bir bağlı yetki içinde bulunduğu açıktır. Bağlı yetki, kanuni düzenlemelerin belirli sebeplerin ortaya çıkması durumunda, belirli bir karar alınmasını öngördüğü durumları yansıtmaktadır. Bağlı yetkide, Kanun, idareye bir işlem yapma yetkisi vermiş ve bu yetkiyi sebep ve konu unsuru açısından sınırlandırmıştır. İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz konusu değildir. İdare bağlı yetki durumunda Kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine Kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır. Sebep ve konu unsurunun kanunla önceden belirtilmesi durumunu yansıtan bağlı yetkide amaç unsuru açısından “kamu yararı” amacının korunduğu tartışmasız kabul edilmek gerekir. Bu kabul, sebep ve konu unsurunu kanunla belirleyen kanun koyucunun kamu yararı amacı dışında işlem tesis edilmesine izin vermeyeceği/ veremeyeceği karinesinden kaynaklanmaktadır. Nitekim idari işlemin “finalist” özelliği de tartışmasız olarak bunu zorunlu kılmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde, dava konusu sözleşme fesih işlemi açısından davalı idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu ve bu yetki içinde sözleşme fesih işlemini tesis ettiği dolayısıyla işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, - 353 - (AYİM 1.D., 17.11.2009; E. 2009/788, K. 2009/1094) C. GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME NEDENİYLE FESİH -85ÖZETİ: Davacının 21.1.2007 – 30.10.2007 tarihlerinde görevden uzak kaldığı sürelerin geçerli bir sağlık mazeretine dayandığı, bu durum karşısında da fesih işleminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü madde 2’nci fıkrası hükmüne uygun düşmediği kararına varılmıştır.. Davacı vekili, 25.05.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 28.1.1994 tarihinde sözleşmeli P.Uzm.Çvş. olarak göreve başladığını ve son sözleşmesini 28.1.2006 tarihinde 3 yıllığına yenilediğini, Hakkâri Dağ ve Komando Tugay 2.Mot.P.Tb. 2.Mot.Bl.K.lığı emrinde görevli iken yıllık izninden zamanında dönmediği iddiasıyla Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılandığını ve Mahkemenin 26.12.2007 tarihli kararı ile 5 ay hapis cezasına çarptırıldığını ve 21.1.2007 – 30.1.2007 tarihleri arası 10 gün mesaiye gelmediğinin tespiti nedenine dayanılarak Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinin; “Görevde başarısız olanlarla, kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar” fıkrası gereği sözleşmesinin feshedildiğini ve 19.5.2008 tarihinde terhis edildiğini verilen mahkumiyet kararının henüz kesinleşmemesi nedeniyle fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu, esasen izin tecavüzünün 1 sözleşme yılı içerisinde 7 günü geçmesi gerektiğini davacı için bu durumun söz konusu olmadığını ifade ederek iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Dairemizin 3.6.2008 tarih ve ve 2008/646 Esas No’lu kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinde, 28.1.1994 tarihinde imzaladığı taahhütname ve sözleşme ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı emrinde Piyade Uzman Erbaş statüsünde göreve başlayıp süreleri doldukça sözleşmelerini yenileyen davacının, gönderildiği yıllık izinden zamanında dönmeyerek 21.1.2007 – 30.1.2007 tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü suçunu işlediği iddiasıyla hakkında Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 8.8.2007 tarihli iddianamesi ile dava açılması ve Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.12.2007 - 354 - tarih ve 2007/1597 – 1223 E.K sayılı hükmü ile 21.1.2007 – 30.1.2007 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğinden bahisle Askeri Ceza Kanununun 66/1-B ve 73’üncü maddeleri ile Türk Ceza Kanununun 62’nci maddesi uyarınca neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılması üzerine izin tecavüzünde kaldığı süre dikkate alınarak mazeretsiz olarak 7 günden fazla süreyle hizmetten uzak kaldığı düşüncesiyle ve kendisinden istifade edilemeyeceği nedenine dayanılarak uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir. 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Başarı Gösteremeyenler Ve Ceza Alanlar” başlıklı 12’nci maddesi; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” hükmünü amirdir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13’üncü madde 1 ve 2’nci fıkraları; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmünü, 4’üncü fıkrası ise; “Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay - 355 - başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Milli Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.” hükmünü amirdir. Açıklamalar çerçevesinde dava konusu sözleşme feshi işleminin sebebi olan ve davacının işlediği iddia olunan izin tecavüzüne ilişkin muhakeme sürecine bakıldığında, davacının bu suç nedeniyle beş ay süreyle mahkumiyetine ilişkin Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.12.2007 tarih ve 2007/1597 -1223 sayılı kararının Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 22.10.2008 tarih ve 2008/2114/2312 E.K. sayılı kararı ile bozulduğunun görülmesi üzerine 2.12.2008 tarihli ve daha sonra alının ara kararlarla yargılama safahatı sorulmuş Van Askeri Mahkemesinin 22.7.2009 tarihli üst yazı ekinde gönderdiği 22.6.2009 tarih ve 2009/1107 – 757 sayılı E.K. sayılı kararından davacının isnat edilen izin tecavüzü suçundan beraatine karar verildiği görülmekte olup gerekçeye bakıldığında izin tecavüzünde olduğu iddia edilen sürelerde eş ve çocuklarının sağlık sorunları ve hastanelerde tedavileri nedeniyle yani geçerli bir mazerete dayalı olarak iznini geçirdiği görülmektedir. Dava dosyası ve davacıya ait özlük dosyalarının incelenmesinde dava konusu işleme ait sözleşme fesih işleminin bulunmaması nedeniyle alınan ara kararla idareden sözleşme fesih işlemi istenilmiş Kara Kuvvetleri Komutanlığının 17.8.2009 tarih ve 9100-222833 09/Tyn.D.Uzm.Erbş. fesih onayının bulunamadığının tespit edildiği görülmüştür. Açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlemin değerlendirilmesinde; sözleşme fesih nedeninin davacının gönderildiği yıllık izninden zamanında dönmeyerek 21.1.2007 – 30.1.2007 tarihleri arasında mazeretsiz olarak yedi günden daha uzun süreli göreve gelmemesi nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sebebine dayandırıldığı görülmüşse de yukarıda ifade edilen Van Askeri Mahkemesinin 22.6.2009 tarih ve 2009/1107-757 E.K. sayılı kararından davacının iznini tecavüz ettiği, diğer bir ifade ile 21.1.2007 – 30.10.2007 tarihlerinde görevden uzak kaldığı sürelerin geçerli bir sağlık mazeretine dayandığı, bu durum karşısında da fesih işleminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü madde 2’nci fıkrası hükmüne uygun düşmediği kararına varılmıştır. Ayrıca davacıya ait sözleşme fesih işleminin görev yeri itibariyle asgari Tugay Komutanınca onanması gereken bir işlemle tesisi gerekirken fesih işleminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü madde 4’üncü fıkra hükmüne uygun olarak tesis edilmemesi de iptal nedeni olarak görülmüştür. Açıklanan nedenlerle; Uzman erbaş sözleşmesinin feshine dair İŞLEMİN İPTALİNE - 356 - (AYİM 1.D., 15.09.2009; E. 2008/646, K. 2009/865) -86ÖZETİ: Davacının mevcut disiplin ve sağlık durumu itibariyle göreve uyum sağlayamadığı, bu itibarla; davacının, “ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyen” personel olarak değerlendirilmesinde ve buna bağlı Uzman Erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacı vekili, 10.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 01.09.2008 tarihinde Batman J. Komd. Özl. Hrk. Tb.K.lığı emrinde Uzman Erbaş olarak göreve başladığını, 5 aylık intibak dönemi bitmek üzere iken 30.01.2009 tarihinde göreve intibak edemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedildiğini, oysa müvekkilinin disiplin suçu işlemediğini, disiplin tecavüzü nedeniyle ceza verildiğini ve savunmalarına bakıldığında bu cezaları pek de hak etmediğini, tim komutanının müvekkiline olumsuz yaklaştığını, müvekkilinin muvazzaf askerlik hizmetini ülkenin en zor bölgesinde ve şartlarda başarıyla tamamladığını, üatün hizmet ödülü ve takdirname aldığını, uzman erbaşlık görevi sırasında da kadro görevini başarıyla yerine getirdiğini, komando uzman erbaşların barışta ve savaşta her an göreve hazır bulunmalarının süreç içerisinde gerçekleşecek bir keyfiyet olduğunu, müvekkilinin topu topu iki defa 4 gün istirahat aldığını, netice olarak 5 aylık intibak döneminde bölge ve mevsim koşullarının da etkisiyle geçici ve önemsiz bir sorunu yaşadığını belirterek işemin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve sözleşmesinin feshedildiği tarihten itibaren birikmiş aylık ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dairemizin 17.03.2009 tarihli kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; imzaladığı uzman erbaş sözleşmesi ile 3269 sayılı Kanun kapsamında statüye alınan davacının 01.09.2008 tarihinde BATMAN J. Komd. Öz. Hrk. Tb. K.lığı 1’inci J. Komd. Öz. Hrk. Bl.K.lığı emrinde göreve başladığı; ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemediğinden bahisle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesi gereğince 30.01.2009 tarihinde sözleşmesinin feshedilmesi üzerine vekili aracılığı ile işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesinin 1’inci fıkrasında; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak - 357 - dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.” hükmü yer almaktadır. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinde de aynı hüküm yinelenmiştir. Görüldüğü üzere, Uzman Erbaş sözleşmesinin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenlerin sözleşmeleri feshedilerek TSK ile ilişkilerinin kesilmesi öngörülmüştür. Ancak, “göreve intibak edememe halleri”nin neler olduğu gerek kanunda gerekse yönetmelikte belirtilmemiş; bu hususta idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Kuşku yok ki, bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Yukarıda serdedilen mevzuat hükmü ve açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; 01.09.2008 tarihinde Uzman Erbaş olarak görev yapmaya başlayan ve 30.01.2009 tarihinde sözleşmesi feshedilen davacının, bu dönem içerisinde: 06.11.2008 tarihinde gidilen üs bölgesi görevinden 08.11.2008 tarihinde rahatsızlanması nedeniyle birliğe geri döndüğünde, üzerinde bulunan malzeme ve mühimmatı kilit altına almadan emniyetsiz bir şekilde bırakarak revire gitmesi nedeniyle Bölük Komutanı tarafından 02.12.2008 tarihinde “UYARI” cezası ile cezalandırıldığı; 24.11.2008 günü yapılan sabah yoklamasına katılmaması ve birlik kayıtlarında bulunan telefonlarından aranmasına rağmen ulaşılamaması nedeniyle Bölük Komutanı tarafından “2 GÜN ODA HAPSİ” cezası ile cezalandırıldığı; 19.01.2009 tarihinde rahatsızlığını beyan ederek Batman Revir Baştabipliğine çıktığı ve buradan almış olduğu iki gün istirahatı Bölük Komutanına bildirmemesi ve istirahat belgesini Bölük Astsubayına vermeden istirahata ayrılması nedeniyle Bölük Komutanı tarafından 22.01.2009 tarihinde “1 GÜN GÖZ HAPSİ” cezası verildiği; birliğine katılmadan önce geçirmiş olduğu kıl dönmesi ameliyatı sonrası kontrol amaçlı 03.11.2008 tarihinde Batman Revir Baştabipliğine sevk edildiği ve tedavi sonucu 1 ay spor istirahatı verildiği; 10.11.2008 tarihinde ciğerlerindeki rahatsızlık nedeniyle Batman Revir Baştabipliğine, oradan da Batman Devlet Hastanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edildiği, yapılan muayene sonucunda 2 gün istirahat verildiği; keza 19.01.2009 tarihinde ciğerlerindeki rahatsızlık nedeniyle Batman Revir Baştabipliğine sevk edildiği ve yapılan muayenesi sonucunda 2 gün istirahat verildiği ve 27.01.2009 tarihinde ayak tarağındaki ağrı şikayeti nedeniyle Batman Revir Baştabipliğine sevk edildiği ve burada yapılan muayenesi sonucunda 10 gün spor istirahatı verildiği nazara alındığında; Uzman Erbaş olarak göreve başlamasını müteakip iki haftalık intibak eğitimine tabi tutulan ve eğitim sonrasında da 3-B Timinde Tim Elemanı olarak görevlendirilen davacının, üst üste rahatsızlık yaşadığı ve bu nedenle olağan koşullarda bile göreve uyum sağlayamadığı, sağlık sorunları nedeniyle sürekli rapor aldığından spor, eğitim, görev ve operasyon gibi bütün aktivitelere katılan diğer - 358 - personel üzerinde olumsuz etki yaratıp tim içinde huzursuzluğa neden olduğu, Komando Uzman Erbaşlara alınış amaçları ve istihdam edilecekleri kadrolar nedeniyle barışta ve savaşta her an en zor şartlarda görev yapacak şekilde hazır bulundurulmaları gerektiği, ancak davacının yukarıda belirtilen mevcut disiplin ve sağlık durumu itibariyle göreve uyum sağlayamadığı, bu itibarla; davacının, “ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyen” personel olarak değerlendirilmesinde ve buna bağlı olarak 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddeleri gereğince Uzman Erbaş sözleşmesinin feshi işleminde, idarece takdir yetkisinin objektif kriterler esas alınarak, kamu yararı ile birey yararı arasında denge gözetilerek ve kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi amacına yönelik olarak kullanıldığı, bu nedenle tesis edilen dava konusu Uzman Erbaş sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (AYİM 1.D., 03.11.2009; E. 2009/344, K. 2009/1026) -87ÖZETİ: Yargılaması tutuklu olarak devam eden davacının kendisine tevdi edilen görevdeki devamlılığı sağlayamadığı, kadro görev yerinin boş kaldığı ve yerine başka bir personel atamasının yapılamadığı dolayısıyla “kendisisinden istifade edilememe” hukuki sebebinin objektif olarak gerçekleştiği; bu itibarla anılan hukuki sebebe dayanarak sözleşmesinin feshedilmesine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.. Davacı, 27.03.2009 tarihinde Ankara 2 No’lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünde, 13.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; yakın akrabayı öldürmek suçundan tutuklandığını, Çorum Ağır Ceza Mahkemesince verilen mahkumiyet kararının kesinleşmemesine rağmen sözleşmesinin feshedildiğini, oysa beraat etme durumu olduğunu belirterek sözleşmesinin feshine dair işlemin yürütmesinin durdurulmasını ve iptalini talep etmiştir. Dairemizin 05.05.2009 tarihli kararıyla yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası ile özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerden; 10.06.2002 tarihinde 3269 sayılı Kanun kapsamında J. Uzm. Çvş. olarak göreve - 359 - başlayan davacının kasten adam öldürmek suçundan 21.09.2007 tarihinde tutuklandığı, Çorum Ağır Ceza Mahkemesinin 14.10.2008 tarihli ve 2008/417 K. sayılı henüz temyiz incelemesinde bulunan kararıyla neticeten müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, tutukluluk halinin halen devam ettiği, 14.01.2009 tarihinde sözleşmesi feshedilen davacının, işlemin 26.01.2009 tarihinde tebliğ edilmesi sonrasında işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu fesih işleminin dayanağını oluşturan “kendisinden istifade edilememe” sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası; “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.” hükmünü, 3’üncü fıkrası ise; “Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” hükmünü amirdir. Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır. Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde; Çorum C.Başsavcılığının 16 Kasım 2007 tarihli ve 2007/2668 Esas sayılı iddianamesiyle, "Nitelikli Kasten Öldürmek" suçunu işlediğinden bahisle hakkında Çorum Ağır Ceza Mahkemesinde hakkında kamu davası açılan ve 21 Eylül 2007 tarihinde tutuklanarak, yargılaması tutuklu olarak devam eden davacının kendisine tevdi edilen görevdeki devamlılığı sağlayamadığı, kadro görev yerinin boş kaldığı ve yerine başka bir personel atamasının yapılamadığı dolayısıyla “kendisisinden istifade edilememe” hukuki sebebinin objektif olarak gerçekleştiği; bu itibarla anılan hukuki sebebe - 360 - dayanarak sözleşmesinin feshedilmesine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (AYİM.1.D., 23.12.2009; E. 2009/450, K. 2009/1246) Ç. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ (SAĞLIK NEDENİYLE FESİH) -88ÖZETİ: Bir takvim yılı içinde aldığı hava değişimi süreleri toplamı üç ayı geçmesi nedeniyle davalı idare tarafından bağlı yetki uyarınca davacının sözleşmesinin feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale edilmek üzere 21.04.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi’nde kayda geçirdiği dava dilekçesinde özetle; 4678 sayılı yasanın 13’üncü maddesinin (j) bendi uyarınca sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğini, oysa rahatsızlığının komando eğitimi esnasında meydana geldiğini, bu nedenle işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek sözleşmenin feshine dair işlemin iptalini talep etmiştir. Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelemesinden; 30.08.2008 tarihinde sözleşmeli astsubay nasbedilen davacının P. Ok. Öğr. ve Krs. A. Astsb. Krs. Tb. 1’inci Astsb. Tml. Krs. Bl. K.lığı emrine kursiyer olarak atandığı; davacının, Dağ. Komd. Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığında komando eğitimi almakta iken rahatsızlanması sonucu 06.10.2008 tarihinde sevk edildiği Isparta Asker Hastanesinde sağ dizine “Atroskopik Rekonstrüksiyon” uygulanarak 16.10.2008 tarihli ve 358 sayılı rapor ile 24.10.2008 tarihinden geçerli SMK ile 2 ay istirahat verildiği; istirahatı sonunda yapılan muayenesi neticesinde bu kez GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığının 29.12.2008 tarihli ve 131 sayılı raporu ile “Z54.0 cerrahi sonrası iyileşme dönemi” tanısı konularak SMK ile 1,5 istirahatına karar verildiği, bilahare KKK.lığının 26.03.2009 tarihli kararıyla bir takvim yılı içerisinde 3 aydan fazla istirahat aldığından bahisle sözleşmesinin feshine karar verildiği; söz konusu kararı 14.04.2009 tarihinde tebellüğ eden davacının aynı gün ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır. 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun işlem tarihinde yürürlükte olan “Sözleşmenin İdarece Fesih Halleri” başlıklı 13’üncü maddesi; “Sözleşmeli subay veya astsubay adayları ile sözleşmeli subay veya astsubaylardan;… / j) Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta veya savaşta, mesai saatleri - 361 - içinde veya dışında görevlerini icra ederken bir saldırıya, kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, sözleşme tarihinden itibaren bir takvim yılı içinde aldıkları hava değişimi süreleri toplamı üç ayı geçenlerin / Sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir. “ hükmünü içermektedir. Aynı husus Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 15’inci maddesinde yinelenmiştir. Görüldüğü üzere, barışta veya savaşta, mesai saatleri içinde veya dışında görevlerini icra ederken bir saldırıya, kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere bir takvim yılı içerisinde “3 aydan fazla hava değişimi (Sağlık Kurulu kararı ile istirahat) almak” sözleşmenin sağlık nedeniyle feshini gerektirmektedir. Kanun metninde geçen “takvim yılı”nın ilgili yılın Ocak aynın ilk günü ile Aralık ayının son günü arasındaki zaman dilimini ifade ettiği açıktır. Diğer taraftan kanun metninde “… aldıkları hava değişimi süreleri…” denildiği için önemli olan Sağlık Kurulunun hava değişimine karar verdiği yani hava değişiminin alındığı tarihtir, kullanıldığı tarih değildir. Buna göre davacının, ilki 16.10.2008 tarihinde 2 ay, diğeri 29.12.2008 tarihinde 1,5 ay olmak üzere 2008 takvim yılı içerisinde toplam 3,5 ay istirahat aldığı, dolayıysa davacının bir takvim yılı içerisinde aldığı istirahat süresinin 3 aydan fazla olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu bakımdan Başsavcılığın, hava değişimine karar verildiği (yani hava değişiminin alındığı) tarihi değil de hava değişiminin kullanıldığı zaman dilimini esas alarak davacının bir takvim yılında sadece 2 ay 3 gün hizmetten uzak kaldığından bahisle işlemin hukuka aykırı olduğu yönündeki düşüncesine iştirak edilmemiştir. Diğer taraftan davacı her ne kadar geçmişte dizinden bir rahatsızlığının bulunmadığını, dolayısıyla rahatsızlığının komando eğitimi sırasında meydana geldiğini öne sürmüş ise de; 16.10.2008 tarihli Sağlık Kurul raporunda, bulgular bölümünde, davacının anlatımına dayanılarak “… .ifadesine göre 1 yıl önce sağ diz travması geçiren hastanın …” ifadesine yer verildiği; 29.12.2008 tarihli Sağlı Kurul raporunda ise yine davacının anlatımına dayanılarak, “… ifadesine göre yaklaşık 1 yıl önce spor esnasında sağ dizinde ağrı ve hareket kısıtlılığı meydana gelen hasta birlik revirine müracaat etmiş buradan da Çorlu Asker Hstanesine sevk edilmiş … sağ diz ÖÇB rüptürü saptanan hastaya 20 gün istirahat verilmiş ..” ifadelerine yer verildi nazara alınarak davacının dava dilekçesindeki soyut iddialarına itibar olunmamış, dolayısıyla davacının hastalığının görevini icra sırasından uğradığı bir kazadan kaynaklanmadığı yada davacının bir meslek hastalığına duçar olmadığı açıkça anlaşılmıştır. Sonuç olarak; bir takvim yılı içinde aldığı hava değişimi süreleri toplamı üç ayı geçmesi nedeniyle davalı idare tarafından bağlı yetki uyarınca davacının sözleşmesinin feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE (AYİM.1.D 29.09.2009; E. 2009/536, K. 2009/910) - 362 - -89ÖZETİ: Sözleşme bitim tarihinde hakkında rapor tanzimi tıbben mümkün olmadığı anlaşılan davacı hakkında verilen raporun gecikmesine, idarenin birimlerinin kusur veya ihmal olarak nitelendirilebilecek bir hareketi değil davacının sağlık durumu neden olmuştur. Dolayısıyla tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde ilgili mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırı bir husus görülmemiştir. Davacı vekili, 08.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının K.K.K. tarafından açılan Uzman Erbaşlık sınavını kazanmasını müteakip gerekli sağlık muayenelerinden geçerek sağlam raporunu alması sonucu 03.06.2002 tarihinde 2 yıllık sözleşme yaparak TSK' da göreve başladığını, 03.06.2004 tarihinde 2 yıl, 03.06.2006 tarihinde 1 yıl, 03.06.2007 tarihinde 2 yıl süreli olarak sözleşmesinin yenilenmesi ile görevine devam ettiğini, sözleşmesinin sona ereceği tarih olan 03.06.2009 tarihinden 3 ay öncesinde de görevine devam etmek için idareye başvuru yaptığını bildirdiğini, davacının görevli bulunduğu Tabur Komutanlığı tarafından sözleşme yenilenmesi için gerekli olan sağlık raporunu almak üzere 11.03.2009 tarihinde Van Asker Hastanesine sevkinin yapıldığını, burada yapılan kontroller sonucunda sağ ve sol bacaklarda kistik lezyon tespit edilerek “A/6 F1 sınıfı görevini yapar” raporu verildiğini, 22.04.2009 tarihinde ileri tetkik ve tedavisinin sağlanması amacı ile GATA Asker Hastanesi Baş Tabipliğine sevk edildiğini, 29.04.2009 tarihinde ameliyat edilerek 2 ay süreli hava değişimi ile taburcu edildiğini, hava değişimi sonucunda 06.07.2009 tarihinde "Sağ Toratokomi+Perikardiyal Kist Eksizyonu ameliyatlısı" teşhisi konularak, "A5 F-1 sınıfı görevini yapar." kararı verildiğini, 03.06.2009 tarihinden önce sınıfı görevini yapar raporunu getirememesi sebebiyle de sözleşmesinin feshedilmiş olduğunu, davacı hakkında 2 ay hava değişimi verilmiş olması nedeniyle hakkında verilecek olan kesin işlem raporunun beklenmesi gerekirken, bu rapor beklenmeden yapılan sözleşmenin yenilenmemesi işleminin kanuna açıkça aykırı olduğunu iddia ederek, işlemin iptaline, statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 1’inci Dairesinin 21.07.2009 tarih ve E.2009/811 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının 03.06.2002 tarihinde 2 yıl süreli sözleşme yaparak T.S.K.'da göreve başladığı, 03.06.2004 tarihinde 2 yıl, 01.06.2006 tarihinde 1 yıl, - 363 - 03.06.2007 tarihinde 2 yıl süreli olarak sözleşmelerini yenilediği, görevli olduğu Tabur Komutanlığınca Uzman Erbaş Sözleşmesinin uzatılması amacı ile sağlık raporunu almak üzere 12.03.2009 tarihli sevk yazısı ile Van Asker Hastanesine sevkinin yapıldığı, 12.03.2009 tarihinde Van Asker Hastanesine yatırılarak tedavisine başlandığı, 21.04.2009 tarihinde hastaneden taburcu edilen davacı hakkında Van Asker Hastanesinin 21.04.2009 tarih ve 494 sayılı sıhhi kurulu raporu ile “sağ diyafragma komşuluklu kistik lezyon , sol uylukta lipom tanısı ile heyet kararı ile tedavi ve hakkında karar verilmek üzere GATA genel cerrahi kliniğine sevki uygundur.” kararının verildiği, 22.04.2009 tarihinde Van Asker Hastanesince, heyet kararı, kesin karar verilmek üzere ve ileri tetkik ve tedavi için GATA genel cerrahiye sevkinin yapıldığı, 28.04.2009 tarihinde GATA genel cerrahiye yatışı yapılan davacının 29.04.2009 tarihinde ameliyat edildiği, GATA K.lığının 3 uzman tabip imzalı 05.05.2009 tarih ve 70 sayılı raporu ile, davacının SMK 2 ay Hava Değişimi raporu ile taburcu edildiği, sözleşme bitim tarihi olan 03.06.2009 tarihine kadar sınıfı görevini yerine getirdiğine dair sağlık raporu getirememesi nedeni ile 2’nci Kor.K.lığının (Kurmay Başkanı) 02.06.2009 tarihli ve MRK.Ş.:1980-706-09/İd.İşl.sayılı yazısı ile, davacının sözleşmesinin 03.06.2009 tarihinde yenilenmediği, 22.06.2009 tarihinde ilişiği kesilen davacının vekili aracılığıyla 08.07.2009 tarihli dilekçesi ile işlemin iptali istemiyle işbu davayı süresinde açtığı anlaşılmaktadır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “Hizmet Süresi” başlıklı 5’nci maddesi (Değişik:10.02.2004-5085/3 md.); “Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler.” hükmünü, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12nci maddesi (Değişik:4.2.1994 - 21839) ise benzer şekilde; ”Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir. 1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, 2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak, 3) Fiilî kadroda münhal bulunmak, 4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak. Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri … kolordu (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için kurmay başkanlığınca tasdik edilir …Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik - 364 - son cümle:06.02.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler.” hükmünü içermektedir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; sözleşme süresi 03.06.2009 tarihinde sona eren davacının bu tarihe kadar sözleşme yenileme koşulları arasında bulunan sağlık koşulunun uygunluğunu bir rapor ile ortaya koyması gerekmektedir. Dava konusu olayda davacının sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi idare tarafından 02.06.2009 tarihli emirle tesis edilmiştir. Davacının sözleşme bitim tarihine (03.06.2009) kadar sağlık raporunu ibraz edemediği görülmüştür. Sağlık raporunun bu tarihe kadarda ibraz edilememesi nedeniyle tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde ilgili mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırı bir husus görülmemiştir. Davacı hakkında, GATA K.lığı Sağlık Kurulunun 06.07.2009 tarih ve 643 sayılı rapor ile “A/51 F 1 sınıfı görevini yapar ” kararı verilmişse de, bu rapor 02.06.2007 tarihli yenilememe işleminden ve sözleşme bitim tarihinden sonra tanzim edildiğinden tesis edilen işleme bir etkisi yoktur. Sözleşme bitim tarihinde (03.06.2009) hakkında rapor tanzimi tıbben mümkün olmadığı anlaşılan davacı hakkında verilen raporun gecikmesine, idarenin birimlerinin kusur veya ihmal olarak nitelendirilebilecek bir hareketi değil davacının sağlık durumu neden olmuştur. Zira raporun işlemin tesisinden sonra temininde idareye atfedilebilir bir kusur bulunmamaktadır. Dairemizin konuya emsal 29.01.2008 tarih ve E.2007/532, K.2008/92 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. Davacı vekili, dava dilekçesinde AYİM 1’inci Dairesinin 06.03.2007 tarih ve 2006/651E-245K sayılı iptal kararını emsal karar olarak göstermiştir. Söz konusu karar incelendiğinde, emsal karara konu olan davacı hakkında sözleşme bitim tarihi itibariyle davalı idare tarafından tesis edilmiş bir sözleşme yenilememe işlemi bulunmadığı gibi davacı tarafından sınıfı görevini yapacağına dair sağlık raporunun ilişik kesme tarihinden ve yenilememe işleminden önce davalı idareye sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle emsal kararın davacısı ile davacının durumlarının örtüşmediği ve kendisi açısından emsal teşkil etmediği kararına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Uzman Erbaş Sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE (AYİM. 1.D., 15.12.2009; E. 2009/811, K. 2009/1194) - 365 - -90ÖZETİ: Davacının diskromatopsi kusurundan ötürü statüye alınmaması gerektiği ve bu rahatsızlığın Yönetmelik koyucu tarafından hastalık ve arızalar listesinde (A) dilimine giren hastalık ve arızalardan ayrı tutulduğu, sonuç olarak diskromatopsi kusurunun davacı yönünden gerek statüye girişe gerekse sözleşmenin yenilenmesine engel teşkil ettiği, dolayısıyla davacı hakkında tanzim edilmiş ve dava konusu uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işlemine mesnet tutulmuş “TSK.’de Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş görevine devam edemez”. kararını içeren Sağlık Kurul raporlarının olgulara ve SYY.’ne uygun olduğu değerlendirilmiştir. Davacı vekili, 11.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının 14.04.1994 tarihinde T.S.K.'nde göreve başladığını, toplam 15 yıl fiilen görev yaptığını, 28.01.2009 tarihinde GATA'dan "T.S.K.'nde Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş Görevine Devam Edemez" kararlı sağlık raporu aldığını, buna yapılan itiraz sonucunda 06.03.2009 tarihinde GATA'dan "T.S.K.'nde Ulaştırma Sınıfında Uzman Erbaş Görevine Devam Edemez" raporu verilmesi üzerine sözleşmesinin 14.04.2009 tarihinden geçerli olarak feshedildiğini; davacının fiilen görev yaptığı zaman zarfı içerisinde yapmış olduğu sözleşme yenilemelerine esas teşkil etmek üzere almış olduğu sağlık kurulu raporlarının hiçbirisinde "diskromatopsi" olduğu yönünde kayıt bulunmadığını, bu rahatsızlığın doğuştan gelen ve kalıtsal bir hastalık olduğunu, davacının bu konuda idareyi yanıltıcı hiçbir davranışı, hilesi ve sahteciliği bulunmadığını, bu kusurun ilk uzmanlığa alım aşamasında da mevcut bulunduğunu, idari istikrar ve güvence ilkesi gereği davacının mevcut göz kusuru nedeniyle göreve devam ettirilmesi hukuka aykırı olsa dahi sözleşmesinin uzatılmasına dair hatalı işlemlerin yapay sıhhat kazandığını, sakat idari işlemlerin sadece hile yada idareyi aldatacak davranışlar sonucu uygulandıysa geri alınabileceğini; Anayasanın 128/2’inci maddesi gereği memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, görev yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin ve diğer özlük haklarının kanunla düzenlenmesi gerektiğini, davacının göreve devamına engel bir yasa hükmü olmadığı halde, göreve atandığı 1994 yılından sonraki tarihlerde Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12’nci maddesinin 4’üncü bendinde yapılan bir değişiklik nedeniyle sözleşme yenilenme döneminden önce sağlık muayenesine tabi tutularak sözleşmesinin fesih edilip görevine son verilmesi işleminin Anayasanın amir hükmüne açıkça aykırı olduğunu; davacının uzman erbaşlığa alındığı 1994 yılında “diskromotopsi”nin uzman erbaşlığa - 366 - alınmaya engel teşkil etmediğini, daha sonraki tarihlerde yapılan yönetmelik değişikliği ile bu kusurun uzman erbaşlığa engel olduğu hususu da nazara alındığında davacının sözleşmesinin fesih edilmesinin haksızlığının daha da kesinlik kazandığını, söz konusu yönetmelik değişikliğinin bu değişiklik yürürlüğe girdikten sonra uzman erbaşlığa alınacaklar hakkında uygulanmasının hakkaniyete daha uygun olduğunu belirterek davacı hakkındaki uzman erbaşlık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, statü dışında geçirdiği süreye ilişkin görev aylıklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir Dairemizin 23.06.2009 tarihli ve E: 2009/710 sayılı kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 14.04.1994 tarihinde imzaladığı iki yıllık sözleşme ile 3269 sayılı Kanun kapsamında Ulaştırma sınıfında Uzman Erbaş olarak statüye alındığı, bilahare 1996, 1999 ve 2004 yıllarında sözleşmesi yenilenen davacının, en son 11.04.2007 tarihinde imzaladığı taahhütname ile 2 yıl süreyle sözleşmesinin yenilendiği, 14.04.2009 tarihinde sona erecek olan bu son sözleşmesinin yenilenmesini talep etmesi üzerine sınıfi görevini yapıp yapamayacağı hususunun saptanması için sevk edildiği GATA Sağlık Kurulunun 28.01.2009 tarihli ve 88 sayılı raporu ile “Diskromatopsi” tanısıyla “A/8 f.1 SYY’nin 3’üncü Bölüm Madde 13 D fıkrası gereği TSK.’de Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş görevine devam edemez” kararı verildiği, bu rapora itirazı üzerine bu kez GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.03.2009 tarihli ve 271 sayılı raporu ile “H 53.5 Renkli görme bozuklukları” tanısıyla “TSK SYY’nin 3’üncü Bölüm 13’üncü madde 8’inci fıkra gereği TSK.’inde Ulaştırma Sınıfında uzman erbaş görevine devam edemez” kararı verildiği, nihayetinde anılan raporlara dayanılarak KKK.lığının 27.03.2009 tarihli kararı ile sözleşmesi yenilenmeyerek sözleşmesinin bitim tarihi olan 14.04.2009 tarihi itibari ile ilişiğin kesildiği, süresinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin uzatılması esaslarını düzenleyen, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5’inci ve 20.09.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12’nci maddelerine göre; sözleşme yenileme koşullarından birisi de, personelin istihdam edildiği sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olması gerektiği hususudur. Bu noktada davacı vekili, davacının statüye girişinde (1994 yılında) yürürlükteki mevzuata göre sözleşme yenilenmesi sırasında sağlık raporunun aranmadığını, sözleşme yenilenmesinde sağlık kurulu raporu istenmesi hususunun bilahare yapılan yönetmelik değişikliği ile getirildiğini bu durumun, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan özlük haklarının kanunla düzenleneceğine ilişkin hükme aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; davacı statüye 24.01.1994 tarihinde girmiştir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında uygulanacak Esaslar” başlıklı 12’nci maddesinin 04.02.1994 tarih ve 21839 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan - 367 - Yönetmelik ile değiştirildiği sabittir. Ancak bu Yönetmeliğin dayanağı olan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5’inci maddesi, davacının ilk kez göreve başladığı 24.01.1994 tarihinden önceki bir tarihte, 12.08.1993 gün ve 21666 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 489 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilerek; “Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve TC Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan, istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşlar ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir” şeklini almıştır. Dolayısıyla davacının ilk statüye girişinde de, sözleşmenin yenilenmesinde sağlık niteliklerinin uygun olması şartı bulunmaktadır. Bu itibarla davacı vekilinin aksi yöndeki iddiasına itibar etmek mümkün görülmemiştir. Sağlık nitelikleri, TSK’da görevli rütbeli-rütbesiz tüm kişiler yönünden TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Davacı “uzman erbaş” statüsünde olduğu için, kendisi hakkında da bu yönetmelik hükümleri uyarınca işlem yapılacağı izahtan varestedir. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin (TSK. SYY.) sözleşme yenileme tarihinde geçerli olan 3’üncü Bölüm 13’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının, (18) ve (19) no’lu bendleri; “18) Uzman erbaş adaylarında askeri öğrenci adaylarının sağlık nitelikleri aranır, 19) Hastalık ve arızalar listesinin A dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklara sahip olan uzman erbaşlar, sınıfı görevlerine devam ederler” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere bir uzman erbaş adayında, statüye ilk girişte askeri öğrenci adaylarının sağlık nitelikleri aranacak, uzman erbaş olarak TSK’ya katılanların müteakip sözleşme yenileme işlemlerinde ise (19) numaralı bend uygulanacaktır. Dolayısıyla statüye girişte aranacak sağlık nitelikleri ile statünün devamı (sözleşme yenileme) için aranacak sağlık nitelikleri farklıdır. Diğer bir anlatımla, statüye girişe engel teşkil eden kimi hastalık ve arızalar statünün devamına engel teşkil etmeyebilecektir. Dava konusu işlem tarihi itibari ile ‘A’ dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklar uzman erbaşlar için sözleşme yenilemeye engel değildir. Ne var ki, Yönetmelik koyucu statüye girişe engel olan kimi hastalık ve arızaları hastalıkların kapsamına girdikleri dilimler (A,B.D vb.) olarak, yani genel olarak değil de bizzat sayma suretiyle belirtmiş, ya da ilgilinin tam sağlam olması gerektiğini ifade etmekle yetinmeyip ayrıca ilgilide diskromatopsi bulunmaması gerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda TSK SYY.’nin halen yürürlükte olan 4’üncü Bölüm “Askeri öğrenci adaylarının sağlık nitelikleri” başlıklı 25’inci maddesinde “... öğrenci adayları, tam sağlam olmalı ve diskromotopsi bulunmamalıdır.” hükmü yer almaktadır. Kuşkusuz, “tam sağlam” olan bir kişide diskromatopsi de bulunmamalıdır. Ne var ki Yönetmelik koyucu, sağlık niteliği ile ilgili olarak “tam sağlam” olma koşulunu belirtmekle yetinmemiş, doğuştan gelen bir görme kusuru olan diskromatopsi kusurunu - 368 - ayrıca belirterek, hastalık ve arıza listesinde (A) dilimine giren bu kusuru, yine (A) dilimine giren diğer kusurlardan ayrık tutmuştur. Bu nedenle TSK SYY.’nin 3’üncü Bölüm 13’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının, (19) no’lu alt bendinde yer alan “Hastalık ve arızalar listesinin A dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklara sahip olan uzman erbaşlar, sınıfı görevlerine devam ederler” hükmünde yer alan (A) dilimine davacıda saptanan diskromatopsi görme kusuru dâhil değildir. Diğer bir anlatımla davacı yönünden yönünden diskromatopsi sözleşme yenilemeye engeldir. Diğer taraftan davacı vekili, davacının statüye girdiği sırada diskromatopsi görme kusurunun davacının uzman erbaşlığa alındığı 1994 yılında, uzman erbaşlığa alınmaya engel teşkil etmediğini, daha sonraki tarihlerde yapılan yönetmelik değişikliği ile bu kusurun uzman erbaşlığa engel olduğunu ileri sürmüş ise de, davacının statüye ilk girişinde yürürlükte olan SYY.’nin (20.09.1988 tarihli ve 88/13300 sayılı Karar ile değişik – RG. 08.10.1998/19953) 3’üncü Bölüm, 13’üncü madde (18) no’lu alt bendinde; uzman erbaş adaylarına istihdam edilecekleri, uzman erbaşlara ise istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılacağı; (8) no’lu alt bendinde ise, diskromatopsi bulunmayan, sağlamlar ve arızaları (A) dilimine girenlerin ulaştırma sınıfına verileceği hükmü yer almaktaydı. Dolayısıyla davacının statüye alındığı sırada yürürlükte olan mevzuata göre (A) dilimine giren hastalıklar ulaştırma sınıfında uzman erbaş olarak statüye girişe engel değil, fakat (A) dilimine girse dahi dikromatopsi ulaştırma sınıfı uzman erbaşlığa engel idi. Esasen mevzuatın bu hükmü de, Yönetmelik koyucunun (A) dilimine giren diğer hastalıkları diskromatopsiden ayrı tuttuğunu açıkça göstermektedir. Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında, davacının diskromatopsi kusurundan ötürü statüye alınmaması gerektiği ve bu rahatsızlığın Yönetmelik koyucu tarafından hastalık ve arızalar listesinde (A) dilimine giren hastalık ve arızalardan ayrı tutulduğu, sonuç olarak diskromatopsi kusurunun davacı yönünden gerek statüye girişe gerekse sözleşmenin yenilenmesine engel teşkil ettiği, dolayısıyla davacı hakkında tanzim edilmiş ve dava konusu işleme mesnet tutulmuş “TSK.’de Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş görevine devam edemez”. kararını içeren Sağlık Kurul raporlarının olgulara ve SYY.’ne uygun olduğu değerlendirilmiştir. Davacı vekili, uzman erbaşlık statüsüne girişi sırasında herhangi bir hilesi ya da sahteciliği bulunmayan, gerekli sağlık muayene işlemleri yapılarak hakkında “uzman erbaş olur” kararı verilmesi üzerine görevine başlayan, toplam 15 yıl gibi uzunca bir süre hizmet veren davacının hizmet süresinin idari istikrarın teessüsü için yeterli bir süre olduğunu, idari istikrar ilkesi gereğince işlemin yapay sıhhat kazandığını ileri sürmüş ise de; Öncelikle ifade edilmelidir ki, gerekli koşullardaki noksanlık nedeniyle akdedilmemesi gerekirken akdedilmiş olan bir uzman erbaş sözleşmesinin normal süresi sona erdikten sonra önceden mevcut olan ve fakat sonradan anlaşılan bir olgu nedeniyle yenilenmemesi işlemi bir geri alma işlemi değildir. Her bir sözleşme yenileme döneminde mevzuatın aradığı koşullar idare tarafından re’sen nazara alınmak zorundadır. Keza her bir sözleşme - 369 - yenileme işlemi ileriye yönelik, eskisinden bağımsız yeni bir işlemdir. İdari istikrar ilkesi ise, bireylerin kendileri arasında ve idare ile ilişkilerinde güven ve süreklilik sağlamaya yönelik ve hukuka aykırı tesis edilen idari işlemin uzunca bir süre sonunda geri alınmasını engelleyen bir genel idare hukuku ilkesidir. Dolayısıyla İdari istikrar ilkesinden söz edebilmek için statüsünün kesintisiz olarak devam etmesi gerekir. Dolayısıyla idari istikrar ilkesinin dava konusu işleme tatbikine olanak bulunmamaktadır. Davacı vekili, aynı rahatsızlığa sahip başka bir uzman erbaş hakkındaki sözleşmenin yenilenmemesi işleminin AYİM tarafından iptaline karar verildiğini ileri sürmüş ise de; bahse konu Dairemizin 21.09.2005 gün ve 2005/343-957 Esas ve Karar sayılı kararı incelendiğinde, emsal gösterilen uzman erbaşın hava savunma sınıfına, davacının ise ulaştırma sınıfına mensup olması nedeniyle, her iki personele uygulanacak mevzuatların farklı olduğu, işlem tarihindeki Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Üçüncü Bölüm 13’ncü madde 3’ncü fıkrasında yer alan ”(Değişik: 7.1.2002-2002/3627/1 md.) Hava Savunma: Sağlamlar ve arızaları A dilimine girenler bu sınıfa verilir.” hükmü nedeniyle emsal gösterilen uzman erbaşın arızası uzman erbaşlığa engel olmadığı, örnek kararda bu nedenle sözleşme yenilememe işleminin iptaline karar verildiği görülmüştür. Davacı vekilinin emsal olarak ileri sürdüğü diğer kararda ise, dava konusu farklı olup bu dava ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Sonuç olarak, gerek davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporu, gerekse de bu rapora dayanılarak tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM. 1.D., 22.12.2009; E. 2009/710, K. 2009/1205) - 370 - AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER 1. AYLIK VE TAZMİNATLARA HAK KAZANMA TARİHİ, AYBAŞI - ÖDEME İLİŞKİSİ -91ÖZETİ: Maaş ödeme, bankacılık hizmetleri protokolünün iptal edilerek, Başbakanlık Genelgesinin 05.08.2008 tarihli değişikliğine uygun olarak yeni bir protokol oluşturulması yönündeki talebin cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davada, ilgili Genelgede yapılan değişikliğin ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak işlemlere uygulanabileceği, dolayısıyla idarenin, mevcut protokolü süresi dolana kadar iptal etmemesinde ve yeniden teklifler alarak yeni bir protokol yapmamasında hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Davacı 04.12.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; KK EDOK K.lığı ile AKBANK T.A.Ş. arasında yapılan maaş ödeme, bankacılık hizmetleri protokolünün iptal edilerek, 04.08.2008 tarih ve 2008/18 sayılı genelge ile değişik Başbakanlık Genelgesine uygun olarak yeni teklifler alınıp yeni bir protokol oluşturulması talebiyle yaptığı müracaatın cevap verilmeyerek zımnen reddedildiğini, mevcut protokolun dayandığı temellerin değiştiğini, AKBANK T.A.Ş ile arasında oluşan husumet sonucu halen maaşını elden almak zorunda kaldığını, bunun yanında kendisine banka promosyonu ödenmediğini, konuyu düzenleyen Başbakanlık Genelgesinde yapılan değişiklik doğrultusunda yeni teklifler alınarak yeni bir protokol yapılması durumunda mağduriyetinin giderilebileceğini, maaşı az olanla çok olanın aynı miktarda promosyon almasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek 13.08.2008 tarihli dilekçesiyle yaptığı müracaatın zımnen reddedilmesi işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 3’üncü Dairesinin 25.12.2008 tarih ve Esas No:2008/1201 sayılı kararı ile idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği gerekçesiyle davacının yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi talebi reddedilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; K.K. EDOK K.lığı, Gnkur.Bşk.lığı Mu.Bil.Sis.Ds.K.lığı ve K.K. Mu.Tb.K.lığı personellerinin maaş ödeme ve bankacılık hizmetleriyle ilgili olarak, anılan komutanlık yetkilileriyle Akbank T.A.Ş Nenehatun Şubesi yetkilisi arasında 15.05.2008 tarihinden - 371 - geçerli olmak üzere 11.04.2008 tarihinde “maaş ödeme, bankacılık hizmetleri protokolü” nün imzalandığı, söz konusu protokolün 15.05.2008 maaşlarının ödenmesiyle uygulanmaya başlaması üzerine davacının bahse konu protokolün iptali için açtığı davada AYİM 3’üncü Dairesinin 05.03.2009 tarih ve E:2008/742, K:2009/418 sayılı kararı ile söz konusu protokol hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verildiği, bu arada maaş ödeme protokollerini düzenleyen Başbakanlık Genelgesinde değişiklik yapılmış olmasına dayanarak, davacının idareye müracaat edip mevcut protokolün iptal edilmesini ve genelgedeki değişiklikler de dikkate alınarak yeni teklifler alınıp yeni bir protokol yapılmasını talep ettiği, ancak idare tarafından cevap verilmemek suretiyle talebin zımnen reddi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık, banka promosyonlarını düzenleyen Başbakanlık Genelgesinde yapılan değişikliğin, bu değişiklikten önce yapılmış ve uygulanmakta olan protokollerin iptalini ve yeni bir protokol yapılmasını zorunlu kılıp kılmadığı hususunda odaklanmaktadır. Banka promosyonlarını düzenleyen 20.07.2007 tarih ve 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesinin 5’inci maddesi; “Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba her personel için eşit tutarlarda aktarılmak suretiyle altı aylık periyotlarla ödenecektir” şeklinde iken 04.08.2008 tarih ve 2008/18 sayılı Genelge ile değiştirilerek “Dağıtılacak promosyonlar ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak suretiyle ödenecektir” şeklini almıştır. Davacı Genelgenin değişiklikten önceki 5’inci maddesine uygun olarak hazırlanan protokolde, kişi başı ödenecek promosyon tutarının eşit olarak dağıtılmasının öngörüldüğünü, halbuki maaş miktarları dikkate alınarak oranlama suretiyle promosyonların belirlenmesi gerektiğini, Genelge değişikliğinin bu eşitsizliği ortadan kaldırdığını, mevcut protokolün Genelgeye aykırı hale geldiğini ileri sürmektedir. İdari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildikleri anda yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapılmaktadır. Bu “hukuk güvenliği ilkesi”nin bir gereğidir. Daha önce hukuka uygun olarak tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde tasarrufta bulunulması hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak düzenleyici işlemlerin geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Düzenleyici işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca düzenleyici işlemler, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Bu genel açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde; ilgili Genelgede yapılan değişikliğin ancak yürürlüğe girdiği 04.08.2008 tarihinden sonra yapılacak işlemlere uygulanabileceği, söz konusu değişikliğin geçmişte yapılan protokollere uygulanacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi, değişiklik metninin içeriğinden de geçmiş olaylara uygulanacağına dair bir anlam çıkmadığı, dolayısıyla idarenin mevcut - 372 - protokolü süresi dolana kadar iptal etmemesinde ve yeniden teklifler alarak yeni bir protokol yapmamasında hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Ayrıca söz konusu Genelge değişikliği incelendiğinde, promosyonların herkese eşit miktarda dağıtılacağı kuralını kaldırdığı, ancak herkese maaşı ile orantılı promosyon dağıtılmasını zorunlu hale getirmediği hususuna da işaret etmekte fayda görülmüştür. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 01.10.2009; E 2008/1201, K. 2009/1002) -92ÖZETİ: Anayasanın 128 nci maddesi uyarınca memurların ve diğer kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri kanunla düzenlenir. Hangi kamu görevlisine hangi ödeneğin hangi tarihten itibaren ödeneceği kanun koyucu tarafından yasalarla belirlenir. 5793 sayılı kanunda da 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde yapılan değişikliğin Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği açıkça belirtildiğinden, davacıya 06.08.2008 tarihinden önce kıstas aylığın % 79 u oranında ödeme yapılması mümkün değildir.. Davacı vekili 21.11.2008 tarihinde Sivas İdare Mahkemesi, 27.11.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava ve cevap dilekçesinde özetle; davacının 19.12.2006 tarihinden itibaren birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiğini, bu sınıfta bir yıllık süresini 19.12.2007 tarihinde doldurduğunu, 06.08.2008 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 5793 sayılı kanunda birinci sınıflıkta bir yılını tamamlayan askeri hakimlere kıstas aylığın %79 unun ödenmesi yönünde düzenleme yapıldığını, 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesi (ç) bendi uyarınca davacıya 19.12.2007 tarihinden itibaren kıstas aylığın %79 unun ödenmesi için yaptığı başvurunun red edildiğini, davacıya kıstas aylığın %65 inin ödendiğini, Ocak 2008 ayından Temmuz 2008 ayına kadar davacının yaklaşık 7 ay hak kaybına uğradığını, uygulamada farklı davranıldığını, bunun Anayasada belirtilen eşitlik ilkesine, mülkiyet hakkına, İnsan hakları evrensel bildirgesinin hiç kimsenin mal ve mülkünden mahrum edilemez şeklindeki hükmüne, Avrupa insan hakları sözleşmesinin insan hakları ve temel özgürlüklerinin korunmasına ilişkin ek protokollerine aykırı olduğunu belirterek kıstas aylığın eksik ödenmesine ilişkin işlemin iptaline, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 373 - Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 19.12.2006 tarihinden itibaren birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiği, davacıya 2802 sayılı kanunun 5536 sayılı kanunla değişik Ek Geçici 2 nci ve 103 ncü maddesi uyarınca kıstas aylığın %65 i oranında ödeme yapıldığı, 5793 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2008 tarihinden sonra kıstas aylığın %79 u oranında ödeme yapıldığı, davacının 26.08.2008 tarihli dilekçesi ile birinci sınıf askeri hakimlikte bir yılını tamamladığı 19.12.2007 tarihinden itibaren kıstas aylığın %79 u oranında ödeme yapılması için müracaat ettiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Eğitim ve Doktrin Komutanlığının 06.10.2008 tarihli İD.VE HRK.:9200-38708/Büt.ve Mly.Ş. sayılı yazısı ile 5743 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2008 tarihinden itibaren kıstas aylığın %79 u üzerinden maaş ödenmesi, geriye dönük uygulanamayacağının bildirildiği, bu işlemin iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık 19.12.2007 tarihinden itibaren davacıya %79 oranında kıstas aylık ödenip ödenmeyeceğine ilişkindir. 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 5536 sayılı kanunla değişiklik yapılmadan önceki 106 ncı maddesinde Yüksek Yargı Organları Başkanı, Daire Başkanı, üye, birinci sınıf ve birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcıların dışında kalan hâkim ve savcılar için brüt aylıklarının % 175’i ile bu kanuna göre hesaplanacak en yüksek aylık tutarın % 230’u oranında yargı ödeneği verilmesi düzenlenmiş iken 5536 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra hâkim ve savcıların özlük hakları yeniden düzenlenmiş, yeni düzenleme ile kıstas aylık ve yargı ödeneği verilmesine başlanmıştır. 15 Temmuz 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunla değişik 103 ncü maddesi; “Kıstas aylığı oluşturan her bir ödeme unsurunun; a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı, Danıştay Başkanı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Danıştay Başsavcısına % 100’ü, b) Anayasa Mahkemesi Başkanvekili, Anayasa Mahkemesi Üyeleri, Yargıtay ve Danıştay birinci Başkan Vekilleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı vekili, Yargıtay ve Danıştay Daire Başkanları ile Adalet Bakanlığı Müsteşarına % 86’sı, c) Yargıtay ve Danıştay Üyelerine % 83’ü, ç) Birinci sınıf hâkim ve savcılara % 79’u, d) Birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılara % 65’i, e) Birinci derecede bulunan diğer hâkim ve savcılara % 55’i, f) İkinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 53’ü, g) Üçüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 51’i, - 374 - ğ) Dördüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 49’u, h) Beşinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 47’si, ı) Altıncı derecede bulunan hâkim ve savcılara % 45’i, i) Yedinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 43’ü, j) Sekizinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41’i, oranında aylık ödeme yapılır. Bu madde kapsamındaki ödeme unsurları arasında yer alan ikramiyenin hesabında, kıstas aylık içindeki ikramiyenin bir mali yıldaki toplam tutarının onikide biri dikkate alınır. Birinci sınıf hâkim ve savcıların almakta oldukları aylık oranlarına, ödemeye esas olacak olan oran birinci fıkranın (c) bendindeki oranı geçmemek üzere, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme yeterliliklerini kaybetmedikleri sürece her üç yılda bir iki puan ilave edilir. Sınıf ve dereceleri yükselen hâkim ve savcılar, yeni sınıf ve derecelerine ilişkin aylığa, söz konusu yükselmelerinin geçerlilik tarihlerini takip eden ayın onbeşinden itibaren hak kazanırlar.” şeklini almıştır. 5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun 2 nci maddesi; “Ek Geçici Madde 2 - (Ek madde: 13/07/1993 - KHK-486/13 md.) (Değişik : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından; a) Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı organlarının daire başkanları ve üyeleri; sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile üyeleri, b) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hâkim ve savcılar, c) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve savcılar, d) Yukarıdakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar, e) Askeri adalet müfettişleri; adalet müfettişleri, f) Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları, hakkındaki hükümlere tabidirler.” şeklindedir. - 375 - 06.08.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5793 sayılı kanunun 46 ncı maddesi ile 2802 sayıl kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin (b) bendindeki üç yılını ibaresi “bir yılını” , (c) bendindeki “kazanmış” ibaresi “kaybetmemiş” şeklinde değiştirilmiş, 5793 sayılı kanunun 48 nci maddesinde bu değişikliğin kanunun yayım tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 15 nci maddesinde hakimler ve savcılar, üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılmıştır. 4087 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma koşulları başlıklı 32 nci maddesinde birinci sınıfa ayrılmak için diğer şartlar yanında birinci dereceye yükselmek ve hakimlik ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak sayılmıştır. 2802 sayılı kanunun 15 nci maddesinde birinci sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini yitirmemiş hakim ve savcıların birinci sınıf olacağı belirtilmiştir. Yukarıda yer verilen düzenlemelerden görülebileceği gibi hangi unvan ve derecede bulunan hakim ve savcılara hangi oranda kıstas aylık verileceği belirtilmiş, bu kapsamda 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci sınıf hakim ve savcılar için %79, birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar için %65 oranında kıstas aylık verilmesi öngörülmüştür. Kanun koyucu tarafından askeri hakim ve savcılar eşidi unvan, sınıf ve derecedeki adliye hakimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. 2802 Sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde de askeri hakim ve savcıların eşidi olan adli ve idari yargı hakim ve savcısı gösterilmiştir. Askeri hakim ve savcılara ödenecek özlük haklarının tespit edilebilmesi için 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi uyarınca eşidi olan adli hakim ve savcının belirlenmesi daha sonra muadil alınan adli hakim için kanunda öngörülen kıstas aylığın ödenmesi gerekir. 5536 sayılı kanun ile değişik 2802 sayılı kanunun Ek Geçici maddesi ile birinci sınıfa geçirildikten sonra bu sınıfta üç yılını tamamlamış askeri hakimlere birinci sınıf hakim ve savcılara öngörülen kıstas aylığın verilmesi düzenlenmiş iken 5793 sayılı kanun ile birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu sınıfta bir yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş askeri hakim ve savcılar birinci sınıf hakim ve savcılar ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. 5793 sayılı kanun öncesinde birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu sınıfta üç yıl bekleyen askeri hakim birinci sınıf adli hakim için belirlenen kıstas aylık ödenmesi düzenlenmiş iken 5793 sayılı kanunla birinci sınıfta bir yıl bekleyen askeri hakim ve savcıya birinci sınıf adli hakim için öngörülen kıstas aylığın ödenmesi sağlanmıştır. 5793 sayılı kanunla yapılan düzenlemeden sonra birinci sınıfa geçirilen ve bu sınıfta bir yılını tamamlamış olan askeri hakim ve savcılara %79 oranında kıstas aylık ödenebilecektir. Anayasanın 128 nci maddesi uyarınca memurların ve diğer kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri kanunla düzenlenir. Hangi kamu görevlisine hangi ödeneğin hangi tarihten itibaren ödeneceği kanun koyucu tarafından yasalarla belirlenir. Kanunla ödenmesi öngörülen hakların kimlere, hangi tarihten itibaren ödenmesi konusunda açık - 376 - bir düzenleme mevcut ise bu tarih ve kapsama dahil edilen personel esas alınır. Kanunlar yürürlük tarihinden itibaren kanunda belirtilen şartlara sahip olanlar için hüküm doğurur. Kanunda sayılan şartları kanunun yürürlük tarihinden önce sağlayanlara bu şartları sağladıkları tarihten itibaren bu hakların ödemesi isteniyorsa kanun koyucu tarafında bu husus kanun metninde açıkça belirtilir veya bu hususta geçici madde konulabilir. 5793 sayılı kanunda da 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde yapılan bu değişikliğin kanunun yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davacıya 06.08.2008 tarihinden önce kıstas aylığın % 79 u oranında ödeme yapılması mümkün değildir. Davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemin eşitlik ilkesine, mülkiyet hakkına, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin insan hakları ve temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin ek protokollerine, insan hakları evrensel bildirgesine aykırı bir yönü görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 25.06.2009; E. 2008/1187, K. 2009/679) 2. EK DERS ÜCRETİ -93ÖZETİ: Davacının ikmal ve Maliye Okul Komutanlığındaki öğretmenlik görevinin asli görevi olduğu, 5044 sayılı Kanun esaslarına göre haftada 12 saat dersi maaş karşılığı okutması gerektiği, haftada 12 saati aşan ve en fazla 6 ders saati için Bütçe Kanunu hükümlerine göre ek ders ücreti ödenebileceği, davacıya yapılan ek ders ücreti ödemesinin bu esaslara göre yapıldığı, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, 17.04.2008 tarihinde Kartal 4 üncü Asliye Hukuk Mahkemesi ve 21.04.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile 04.12.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2007 yılı Eylül atamaları ile ikmal Maliye Okl. K.lığı emrine Bakım Sınıf danışmanı olarak atandığını, 2007/2008 eğitim öğretim yılına kadar, sınıf danışmanlığı görevi dışında; TMK kadrosunda sınıf danışmanlarının paragrafının hizasındaki "0099" nolu açıklamasında "öğretmenlik de yapar" ifadesinden dolayı, haftalık 8 saate kadar girmiş olduğu her ders için ek ders - 377 - ücreti tahakkuk ettirildiğini, KKY 164-7(B) Yönergesinin yürürlüğe girmesini müteakip, KKY 164-7(A) Yönergesinin yürürlükten kaldırıldığını ve ek ders ücreti ödenmesi ile ilgili açıklayıcı bölümün iptal edildiğini ve Kara Kuvvetleri Komutanlığı EDOK K.lığının 19.02.2002 tarihli emri ekinde bulunan çizelgesinin 5 inci sırasındaki statüye dahil edilerek haftalık 6 saati maaş karşılığı, diğer 6 saati ise ek ders ücretine mahsuben ödeme yapıldığını, Öğretim Bşk.lığı emrinde değil, Okul K.lığı emrinde çalıştığından dolayı ek ders ücreti hesaplanmasındaki mağduriyetin önlenmesi amacıyla dilekçe ile idareye başvurduğunu, verilen cevabi yazıda sınıf danışmanlığı kadrosuna atanmış personelin aynı kategoride kabul ederek haftalık 12 saati maaş karşılığı, diğer 6 saati ise ücret karşılığı olacak şekilde ek ders ücretine tabi tutulacağının bildirildiğini, K.K. EDOK K.lığının 27.02.2008 tarihli emri EK-A sın da yer alan Ek Ders Ücret Çizelgesinin 1 inci maddesine göre ek ders ücreti hesaplamasının yanlış değerlendirme sonucu sınıf danışmanı ile öğretmenin aynı kategoride kabul edilerek yazılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, söz konusu ek ders çizelgesinin "görevi" sütunun 1, 2 ve 3 üncü maddeleri "sınıf danışmanı" ibaresinin çıkarılarak 5 inci maddedeki "idari görevli" ibaresi için verilen açıklama kısmına "Snf Dnş" ibaresinin dahil edilmesini ve 01.10.2007 tarihinden itibaren yapılan eksik ödemelerin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Dava dosyasının incelenmesinden, 2007 yılı Eylül atamaları ile İkmal Maliye Okl. ve Eğt. Mrk. İkm. MIy. Okl. K.lığı emrine Bkm. Snf. Dnş. kadrosuna atanan davacının, Okul K.lığı emrinde görev yapan sınıf danışmanlarının EDOK K.lığının 19.02.2002 tarihli emrin EK-B’sinde yer alan ek ders ücreti tahakkuk ettirilmesi nedeniyle haftada 6 ders saatine kadar ders ücretini alamadığını, aynı emrin 6ncı sırasındaki "İdari görevli" olup öğretim başkanlığında görevli olmayan Sb/Astsb. statüsünde değerlendirilmesi gerektiğini, belirterek mağduriyetinin giderilmesi talebiyle idareye müracaat ettiği, EDOK K.lığının 27.02.2008 tarihli yazısı ile Ek Ders Ücret Çizelgesinin güncellendiğinin ve davacının söz konusu çizelgenin 1 nci maddesinde yer alan statüde değerlendirilebileceğinin bildirilmesi üzerine AYİM'de iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlığın temelinde ek ders ücreti ödenirken davacının öğretmen statüsünde mi yoksa idare görevli statüsünde mi kabul edileceği hususu yatmaktadır. Davacı yaptığı idari müracaatta da öğretmen statüsünde değil idari görevli statüsünde kabul edilerek ek ders ücreti ödenmesi talebinde bulunmuş talebin reddedilmesi üzerine açtığı bu davada işlemin iptaliyle birlikte geçmişte eksik ödenen ek ders ücretlerinin tazminini de istemiş olup usul yönünden davanın reddini gerektirecek bir hukuka aykırılık söz konusu değildir. Davalı idarenin itirazı yerinde görülmeyerek davanın esastan incelenmesine geçilmiştir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun “Ek Ders Ücreti” başlıklı 150 nci maddesinde; “Her derecedeki askeri okullarda ve Meslek Programları Yönetmeliği gereğince açılan kurslarda hizmetin - 378 - gerektirdiği kadrolara öğretmen atanamaması halinde 5044 sayılı Kanunun esaslarına göre öğretmenler ile subay ve astsubaylara ders görevi verilebilir. Birinci fıkra gereğince kendilerine ders görevi verilenlere ders saati başına ödenecek ücret her yıl bütçe kanunlarında gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeden anlaşıldığı üzere her derecedeki askeri okullarda ve meslek programları yönetmeliği gereğince açılan kurslarda görevlendirilen öğretmenler ile subay ve astsubaylara verilecek ders görevi 5044 sayılı kanun esaslarına göre belirlenecek, ders saati başına ödenecek miktar ise Bütçe Kanununa göre hesaplanacaktır. O halde davacının hak ettiği ek ders ücretinin belirlenmesindeki esaslar 5044 sayılı Kanun hükümlerinde aranacaktır. 5044 Sayılı Askeri Okullar Öğretmenleri Hakkında Kanunun, 2 nci maddesinde meslek dersleri öğretmenlerinin, muvazzaf veya emekli subay ve askeri memurlardan tayin olunacağı belirtilmiştir. Yine 5044 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde; “Asli öğretmenler, öğretmeni bulunduğu bilim dalında, yüksek okullarda haftada oniki, liselerde haftada onbeş ve ortaokullarda haftada onsekiz saat ders okutmakla ödevlidirler. Ancak, teşkilatı elverişli olmayan okullarda bu miktar ders saatlerinden daha az miktarda ders verilebilir. Yüksek okullarda, haftada oniki saate ilave olarak, öğretmenin fazla okutacağı ders saati, aynı derste aynı konuyu okutmak şartıyla, haftada altı saat olabilir.” hükmüne yer verilmiştir. 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 74 ncü maddesinde; “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarla gösterilir.” hükmüne, 75 nci maddesinde de “Her rütbe sahibi, kanunların, nizamların ve amirlerin kendisine tahmil ettiği bütün hizmet ve vazifeleri öğrenmeye, vazifeli olduğu yerlerde öğretmeye ve bu hizmet ve vazifeleri eksiksiz yapmaya...mecburdur.” hükmü bulunmaktadır. Davacının görev yaptığı birlik TMK’sı incelendiğinde, atanmış olduğu bakım sınıf danışmanı kadrosunun açıklama kodunun 0099 olduğu, 0099 kodunun açıklamasında “öğretmenlik de yapar” şeklinde açıklama yer aldığı yine sınıf danışmanlık kısmının öğretim başkanlığının altında yer aldığı, davacının rütbe ve kıdem itibariyle öğretim başkanlığı kadrolarına değil de Okul Komutanlığı emrine atanmış olmasının bu sonucu değiştirmediği anlaşılmakla, davacının idari personel statüsünde ek görevlendirme ile derslere girmediği, öğretmenlik görevinin asli görevi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. İkmal ve Maliye Okul Komutanlığı, Subay Meslek Programları Yönetmeliği ve Astsubay Meslek İçi Eğitimi Yönetmeliği ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliği hükümlerine göre; Türk Silahlı Kuvvetleri personeline sınıf branş ve ihtisas özelliklerine uygun eğitim-öğretim yaptıran, sınıfının teknik ve taktik gelişmesi için araştırma, inceleme yapan taktik ve doktrin geliştiren, kurslar açan sınıf okullarından birisidir. Sınıf okullarında öğrenim görenlerin - 379 - öğrenim düzeyleri dikkate alındığında (Harp Okulları, Fakülte ve Yüksek Okullar ve Astsubay Meslek Yüksek Okulları mezunları gibi) sınıf okullarının 5044 sayılı Kanunda belirtilen “yüksek okul” olarak kabulü zorunludur. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, davacının ikmal ve Maliye Okul Komutanlığındaki öğretmenlik görevinin asli görevi olduğu, 5044 sayılı Kanun esaslarına göre haftada 12 saat dersi maaş karşılığı okutması gerektiği haftada 12 saati aşan ve en fazla 6 ders saati için Bütçe Kanunu hükümlerine göre ek ders ücreti ödenebileceği, davacıya yapılan ek ders ücreti ödemesinin bu esaslara göre yapıldığı, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM. 3.D., 26.03.2009; E. 2008/595, K. 2009/390) 3. EK GÖSTERGE -94ÖZETİ: 2955 sayılı Kanun'a tabi Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyelerinin, 2914 sayılı Kanun'a tabi kadrosunda 4 yılını tamamlamış Profesör unvanına sahip öğretim üyeleri ile, öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı statüde bulundukları, bu nedenle Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyelerine 6400 ek gösterge rakamının uygulanması gerekirken 926 sayılı Kanun'da Albay rütbesi için öngörülen 5800 ek gösterge rakamının uygulanması yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunun kabulü ile iptaline karar verilmiştir. Davacı 09.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Gülhane Askeri Tıp Akademisinde Profesör Albay olarak görev yaptığını, 19.06.2004 tarihinde Profesör kadrosunda 4 yılını tamamladığını, bu tarihi takip eden ilk maaş döneminden 15.06.2008 tarihine kadar 6400 ek gösterge rakamının tahakkuk ettirildiğini, ancak ne Profesörlükteki statüsünde ne de yürürlükteki mevzuatta hiçbir değişiklik olmadığı halde 15.07.2008 tarihinden itibaren ek göstergesinin 5800 rakamına düşürülerek tahakkuk ettirildiğini, bu işlemin geri alınması ve tarafına tekrar 6400 rakamı üzerinden ek gösterge tahakkuk ettirilerek - 380 - ödenmesi talebinin reddedildiğini, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli asker öğretim üyelerinin hem askeri personel hem de akademik personel statüleri bulunduğundan bu personelin özlük haklarının ödemelerine ilişkin hükümlerin 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nda, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nda karşılıklı atıflara yer verilmek suretiyle düzenlendiğini, bu kanuni düzenlemelerin temel sistematiğinin ise Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli asker öğretim üyelerine aynı isimli bir başlık altında yapılacak bir ödeme kaleminde bu personelin askeri rütbe ve kıdemleri nedeniyle hak kazandıkları miktar ile akademik unvanları ve görevleri nedeniyle hak kazandıkları miktardan hangisi fazla ise onun ödenmesi şeklinde olduğunu, nitekim 926 sayılı Kanun'un Ek 18 inci maddesi ile V sayılı Makam Tazminatı Cetveli'nde yer verilen düzenlemenin bu sistematiğe tipik bir örnek olduğunu, yine bu kanuni düzenlemelerin temel sistematiği içinde Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli asker öğretim üyelerine sadece askeri personel statüleri nedeniyle 926 sayılı Kanun gereğince hak kazandıkları silahlı kuvvetler hizmet tazminatı gibi ödemeler ve sadece öğretim üyesi statüleri nedeniyle 2914 sayılı Kanun gereğince hak kazandıkları üniversite ödeneği gibi ödemelerin aynen verildiğini ve birlikte yapılmayacak ödemelerin ise açıkça belirtildiğini, görev tazminatının eksik ödenmesini öngören düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verildiğini, ek gösterge rakamlarını askeri rütbe ve kıdemle sınırlayan bir kanun hükmünün bulunmadığını, statüsünde ve yürürlükteki mevzuatta da bir değişiklik olmamasına rağmen ek gösterge rakamının 6400’den 5800’e düşürülmesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, iptaline ve eksik ödenen ek gösterge farkı tutarlarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 2955 sayılı Gülhane Tıp Akademisi Kanunu'na tabi Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyesi olduğu, Profesör kadrosunda 4 yılını tamamladığı, 15.07.2008 tarihinden itibaren ek göstergesinin 5800 rakamına düşürülerek tahakkuk ettirildiği, bu işlemin geri alınması ve tarafına tekrar 6400 rakamı üzerinden ek gösterge tahakkuk ettirilerek ödenmesi yönündeki talebinin reddedildiği anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde değerlendirilmesi gereken Kanun hükümleri incelendiğinde; 2709 sayılı 1982 Anayasası’nın Yükseköğretim Kurumları başlıklı 130 uncu maddesinde; “Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur.” hükmüne, - 381 - Yükseköğretim Kurumlarından Özel Hükümlere Tabi Olanlar başlıklı 132 nci maddesinde; “Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumları özel kanunlarının hükümlerine tabidir.” hükmüne, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde; “...Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumlarıyla ilgili hususlar ayrı kanunlarla düzenlenir.” hükmüne, Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde;”(Değişik madde: 17/08/1983 2880/1 md.) Bu Kanunda geçen kavram ve terimlerin tanımları aşağıda belirtilmiştir. ... m) Öğretim Üyeleri: Yükseköğretim kurumlarında görevli profesör, doçent ve yardımcı doçentlerdir. (1) Profesör: En yüksek düzeydeki akademik unvana sahip kişidir. (2) Doçent: Doçentlik sınavını başarmış akademik unvana sahip kişidir. (3) Yardımcı Doçent: Doktora çalışmalarını başarı ile tamamlamış, tıpta uzmanlık veya belli sanat dallarında yeterlik belge ve yetkisini kazanmış, ilk kademedeki akademik unvana sahip kişidir.” hükmüne, ... Yardımcı Doçentliğe Atama başlıklı 23 üncü maddesinde; “...b. Yardımcı doçentliğe atanmada aranacak şartlar: (1) Doktora veya tıpta uzmanlık unvanını veya Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca tespit edilecek belli sanat dallarının birinde yeterlik kazanmış olmak, (2) Fakülte, enstitü veya yüksekokul yönetim kurullarınca, biri o dilin öğretim üyesi olmak üzere seçilecek üç kişilik bir jüri tarafından; sınava girenin kendi bilim alanında Türkçe'den yabancı dile, yabancı dilden Türkçe'ye 150 - 200 kelimelik bir çeviriyi kapsayan yabancı dil sınavını başarmak” hükmüne, Doçentlik Sınavı başlıklı 24 üncü maddesinde; “(Değişik madde: 18/06/2008-5772 S.K./4.mad) a) Doçentlik sınavı, Üniversitelerarası Kurulca yılda iki kere yapılır. Aşağıdaki şartları haiz adaylar, Üniversitelerarası Kurulun tespit edeceği tarihe kadar, Üniversitelerarası Kurula gerekli belge ve yayınlar ile birlikte başlıca bilim dalı ile uzmanlık ve araştırma konularını da bildirerek başvururlar. b) Doçentlik sınavına başvurabilmek için aşağıdaki şartlar aranır: 1) Bir lisans diploması aldıktan sonra, doktora veya tıpta uzmanlık unvanını veya Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca tespit edilen belli sanat dallarının birinde yeterlik kazanmış olmak. 2) Üniversitelerarası Kurulun her bir bilim disiplininin özelliklerini dikkate alarak belirteceği görüş çerçevesinde Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirtilen şartları taşıyan özgün bilimsel yayın ve çalışmalar yapmak. 3) Yükseköğretim - 382 - Kurulunun belirlediği kıstaslar çerçevesinde yapılan merkezi yabancı dil sınavında başarılı olmak. Bu sınavın, adayın bilim dalı ile ilgili olması şartı aranmaz. Bilim alanı bir yabancı dille ilgili olanlar bu sınavı başka bir yabancı dilde vermek zorundadırlar. c) Üniversitelerarası Kurul, adayın başvurduğu bilim veya sanat dalından beş kişilik bir jüri ve bu jüri için iki yedek üye tespit eder. İlgili bilim veya sanat dalında yeterli öğretim üyesinin bulunmaması halinde, jüri üç üye ile teşkil edilebilir. Doçentlik sınav jürisinde yer alan asıl ve yedek üyeler, adayın akademik çalışmalarının her birini değerlendirerek hazırladıkları ayrıntılı ve gerekçeli kişisel raporlarını Üniversitelerarası Kurula gönderirler. Asıl üyelerin hukuken geçerli bir mazerete dayalı olarak raporunu verememesi halinde, yedek üyelerin raporları, sırasına göre değerlendirmeye esas alınır. Değerlendirmeye esas alınan bu raporların birer örneği, eser incelemesi sonucuna ilişkin bildirim yazısı ile birlikte adaya gönderilir. Eser incelemesinde başarılı bulunan aday, doçentlik sınav jürisi tarafından, sözlü sınava tabi tutulur. Jüri üyeleri, yapılan sözlü sınavın denetlenebilirliğini sağlamak için gerekli tedbirleri alır. Sözlü sınavda başarılı olması halinde, adaya ilgili bilim dalında doçentlik unvanı verilir. Doçentlik sınavına ilişkin esas ve usuller, Üniversitelerarası Kurulun görüşü alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne, Doçentliğe Atama başlıklı 25 inci maddesinde; “a) (Değişik bent: 17/08/1983 - 2880/10 md.;Değişik fıkra: 18/06/2008-5772 S.K./5.mad) Bir üniversite biriminde açık bulunan doçentlik kadrosu, rektörlükçe, isteklilerin başvurması için ilan edilir. Müracaat eden adayların durumlarını incelemek üzere rektör tarafından varsa biri ilgili birim yöneticisi, en az biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör tespit edilir. Bu profesörler, adaylar hakkında ayrı ayrı mütalaalarını rektöre bildirirler. Rektör, bu mütalaalara dayanarak, üniversite yönetim kurulunun görüşünü de aldıktan sonra atamayı yapar. b. Doçentliğe atamada aşağıdaki şartlar aranır: (1) Doçentlik unvanını almış olmak, (2) (Mülga alt bent: 12/08/1986 - KHK 260/7 md.) c) (Ek fıkra: 18/06/2008-5772 S.K./5.mad) Üniversiteler, doçentlik kadrosuna atama için, Yükseköğretim Kurulunun onayını almak suretiyle, münhasıran bilimsel kaliteyi artırmak amacına yönelik olarak, bilim disiplinleri arasındaki farklılıkları da göz önünde bulundurarak, objektif ve denetlenebilir nitelikte ek koşullar belirleyebilirler.” hükmüne, Profesörlüğe Yükselme ve Atama başlıklı 26 ncı maddesinde; “(Değişik madde: 18/06/2008-5772 S.K./6.mad) a) Profesörlüğe yükseltilerek atamada; 1) Doçentlik unvanını aldıktan sonra en az beş yıl süreyle, açık bulunan profesörlük kadrosu ile ilgili bilim alanında çalışmış olmak, 2) Doçentlik unvanını aldıktan sonra, ilgili bilim alanında özgün yayınlar veya çalışmalar yapmış olmak, gerekir. Yukarıdaki (2) numaralı bentteki yayınlardan biri, başvuru dosyasında başlıca araştırma eseri olarak belirtilir. Üniversiteler, profesörlüğe yükseltilerek atama için aranan bu asgari koşulların yanında, Yükseköğretim Kurulunun onayını almak suretiyle, münhasıran bilimsel kaliteyi artırmak amacına yönelik olarak, - 383 - bilim disiplinleri arasındaki farklılıkları da göz önünde bulundurarak, objektif ve denetlenebilir nitelikte ek koşullar belirleyebilirler. b) Profesörlüğe yükseltilerek atama yapılabilmesi için: 1) Üniversitelerde veya yüksek teknoloji enstitülerinde atama yapılacak olan profesörlük kadroları, rektörlük tarafından ilan edilir. 2) Profesörlük kadrosuna başvuran adayların durumlarını ve bilimsel niteliklerini tespit etmek için üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü yönetim kurulunca en az üçü başka üniversitelerden veya yüksek teknoloji enstitülerinden olmak üzere ilan edilen kadronun bilim alanıyla ilgili beş profesör seçilir. Bu profesörler her aday için ayrı ayrı olmak üzere birer rapor yazarlar ve kadroya atanacak birden fazla aday varsa tercihlerini bildirirler. Üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü yönetim kurulunun bu raporları göz önünde tutarak alacağı karar üzerine, rektör atamayı yapar. c) Profesörlüğe yükseltilerek atanan kişi, bir başka yükseköğretim kurumunda veya bir başka bilim dalında boş bulunan profesörlük kadrosuna, ancak (a) ve (b) fıkralarında belirtilen esas ve usullere uygun olarak atanabilir.” hükmüne, Unvanların Korunması başlıklı 29 uncu maddesinde; “Öğretim üyeleri, bu kanunda yazılı hükümler dışında kazanmış oldukları akademik unvanlardan yoksun bırakılamazlar. Başka bir işe geçmek, emekli olmak veya çekilmek ya da işten çekilmiş sayılmak yoluyla öğretim görevinden ayrılanlar, akademik unvanlarını taşıyabilirler. Ancak profesörlük, doçentlik veya yardımcı doçentlik unvanlarını kazananlar her unvan dönemi içinde yükseköğretim kurumlarında fiilen iki yıl görev yapmadıkları takdirde yükseköğretim kurumları dışındaki çalışmalarında bu unvanı kullanamazlar.” hükmüne, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun Amaç başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki yükseköğretimle ilgili ilkeleri belirlemek, bu Akademinin ve bünyesindeki kurumların ve organların teşkilatlanma, işleyiş, görev, yetki ve sorumluluklarını; eğitim ve öğretim, araştırma, yayım, öğretim elemanları ve öğrencilerle ilgili esasları, bir bütünlük içinde düzenlemektir.” hükmüne, Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde; “(Değişik madde:06/07/2000KHK- 604/1 md.;Aynen kabul: 10/05/2006 - 5498 S.K/1 md.) Bu Kanun; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığını, bu Komutanlığa bağlı eğitim ve öğretim kurumlarını ve bunlarla ilgili faaliyet ve esasları kapsar.” hükmüne, Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Kanunda geçen kavram ve terimler şunlardır:...f) Diğer kavram ve terimler: 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun, değişik 3 üncü maddesinde tanımlanan ve bu Kanunun uygulanması ile ilgili olan diğer kavram ve terimlerdir.” hükmüne, Öğretim Elemanları başlıklı 17 nci maddesinde; “Öğretim elemanları, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcılarıdır. Öğretim üyeleri, - 384 - Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerinde görevli profesör, doçent ve yardımcı doçentlerdir...” hükmüne, Yardımcı Doçentliğe Atama başlıklı 19 uncu maddesinde; “(Değişik madde : 06/07/2000 - KHK - 604/13 md.; Değiştirilerek kabul: 10/05/2006 5498 S.K/13 md.) Gülhane Askeri Tıp Akademisinde açık bulunan yardımcı doçentlik kadroları, isteklilerin başvurması için, Genelkurmay Başkanlığınca ilan edilir.Müracaat eden adayların durumları; Genelkurmay Başkanlığınca şahsî kayıtları, görevin icapları, istihbarî bilgi, belge ve kayıtlar ile temin ve yetiştirme plânlarına uygunluk bakımından değerlendirilerek, uygun görülenler sınavlarının yapılması için Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığına bildirilir. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı; fakültede fakülte dekanı, eğitim hastahanesinde eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokulda yüksekokul müdürü ve enstitüde enstitü müdürünün de görüşlerini alarak biri o birimin yöneticisi, diğerleri o birimin dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan, adayların her biri hakkında yazılı mütalaa ister. Gülhane Askerî Tıp Akademisi komutanı; fakülte dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul ve enstitü müdürünün görüşlerini de alarak atamanın yapılması için genelkurmay Başkanlığına öneride bulunur. Önerilenlerden, kadro miktarı kadarının yardımcısı doçentliğe atanmaları Genelkurmay Başkanlığınca yapılır. Yardımcı doçentliğe önermede ve atamada askeri personele öncelik verilir. Yardımcı doçentler her seferinde üç yıllık bir dönem için olmak üzere en çok iki defa atanabilirler. Genelkurmay Başkanlığınca, yan dal uzmanlık eğitimine müsaade edilen yardımcı doçentlerin, bu eğitimde geçen süreleri yardımcı doçentlikten sayılmaz. Yan dal uzmanlık eğitimi süresince öğretim üyeliği özlük haklarından yararlanılmaz. Yardımcı doçentlikte ilk üç yıllık görev süresini tamamlamadan yurt dışı daimi göreve seçilenlerin dönüşlerinde kalan sürelerini tamamlama hakları saklıdır. Bu personelin yurda dönüşlerinde boş kadrolardan hangisine atanacakları yönetmelikle düzenlenir. Yardımcı doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır: a) Doktora yapmış veya tıpta uzmanlık unvanını almış olmak. b) Askerî personel için doktora veya tıpta uzmanlık unvanını aldıktan sonra fiilen en az iki yıl kıt`a hizmeti yapmış olmak. c) Merkezi sistemle yapılacak yabancı dil sınavında yüzde altmış veya daha yukarısında not almış olmak. d) Deneme dersinde başarılı olmak...Yardımcı doçentler; ilk üç yıllık dönem sonunda başvurularda aranacak şartları yitirmemiş olmaları halinde Akademi Kurulunun kararı, Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanının önerisi üzerine, Genelkurmay Başkanlığınca ikinci üç yıllık dönem için atanabilirler.” hükmüne, Doçentliğe Atama başlıklı 21 inci maddesinde; “(Değişik madde : 06/07/2000 - KHK - 604/15 md.; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5498 S.K/15 md.) Gülhane Askerî Tıp Akademisinde açık bulunan doçentlik kadroları; isteklilerin başvurması için Genelkurmay Başkanlığınca ilân edilir. Genelkurmay Başkanlığı, biri Gülhane Askerî Tıp Akademisindeki doçentlik kadrolarının boş olduğu birimin yöneticisi, diğerleri o birimin dışından - 385 - olmak üzere, üç profesör tespit ederek bunlardan, adayların her biri hakkında yazılı mütalaa ister. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı, profesörlerin adaylar hakkında mütalaalarına fakülte dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul müdürü ve enstitü müdürünün adaylar hakkındaki görüşlerini alarak hazırlayacağı kendi mütalaasını da ekleyerek, önerilen kadro miktarı kadarının atanması için Genelkurmay Başkanlığına teklifte bulunur. Genelkurmay Başkanlığı, yapacağı değerlendirmeyi müteakip, uygun olanları boş doçentlik kadrolarına atar. Doçent kadrosuna atamada askerî personele öncelik verilir. Doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır: a) Doçentlik unvanını almış olmak. b) En az üç yıl yardımcı doçentlik kadrosunda çalışmış olmak. c) Bu Kanunun 19uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı olan nitelikleri haiz olmak.” hükmüne, Profesörlüğe Yükselme ve Atama başlıklı 22 nci maddesinde; “(Değişik madde : 06/07/2000 - KHK - 604/16 md.; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5498 S.K/16 md.) Profesörlüğe yükselme ve atamada aranacak şartlar şunlardır: a) Profesörlüğe yükselebilmek için; 1. Doçentlik unvanını aldıktan sonra en az iki yılı Gülhane Askerî Tıp Akademisinde olmak üzere beş yıl ilgili bilim alanında çalışmış olmak, 2. Bu Kanunun 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı olan nitelikleri haiz olmak, 3. Birisi başlıca araştırma eseri olarak belirtilmiş olmak kaydıyla, ilgili bilim alanında uygulamaya yönelik çalışmalar ve uluslararası düzeyde orijinal yayınlar yapmış olmak, gerekir. Profesörlük kadrosuna atama yapılmadan profesörlüğe yükseltilme yapılmış sayılamaz. b) Profesörlük kadrosuna atama ile ilgili usûl ve esaslar şunlardır: 1. Gülhane Askerî Tıp Akademisi profesörlük kadrosu boşaldığında Genelkurmay Başkanlığı; boş kadroları, bilim dallarını ve adaylarda aranan nitelikleri ilân eder. 2. Birinci fıkranın (a) bendinde öngörülen şartları haiz adaylar Genelkurmay Başkanlığına başvurur. 3. Genelkurmay Başkanlığı, müracaat eden doçentlerin bilimsel çalışmalarının; Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı, biri Dekan ve biri de ilgili bölüm başkanı tarafından seçilecek üç profesörden oluşan ve çalışma esasları yönetmelikte belirtilecek olan Ön Değerlendirme Komitesi tarafından incelenmesini Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığından ister. 4. Ön Değerlendirme Komitesi; adayın müracaat ettiği kadroya asgarî uygunluğunu, araştırma yönünü, ders verme deneyimini ve başarısını, akademik, idarî ve meslekî hizmetleri konularındaki yeterliliğini değerlendirerek ayrıntılı bir rapor hazırlar. Fakülte Dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul müdürü ve enstitü müdürü Komite raporuna kendi görüşünü de ekleyerek Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanına gönderir. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı; bu görüşleri dikkate alarak kendi mütalaasını hazırlar ve bu mütalaası ile birlikte Komite raporunu Genelkurmay Başkanlığına gönderir. 5. Genelkurmay Başkanlığı; başvuruda bulunan doçentlerin durumlarını incelemek üzere, biri profesör kadrosunun açık olduğu birimden, biri o birimin dışından, üçü de Yükseköğretim Kurulunca görevlendirilecek beş - 386 - profesörü tespit eder ve adayların bilimsel araştırmalarını içeren dosyalarını göndererek yazılı mütalaa ister. Bu profesörler, adayların eserlerini bilimsel açıdan inceleyerek rapor yazar ve kadroya atanacak birden fazla aday varsa tercihlerini bildirirler. 6. Genelkurmay Başkanlığı, bu profesörlerin adaylar hakkındaki mütalaalarını ve adayın bilimsel araştırmalarını içeren diğer dosyasını Yükseköğretim Kuruluna gönderir. Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü üzerine atamayı yapar. Profesör kadrosuna atamada asker doçentlere öncelik verilir. 7. Gülhane Askerî Tıp Akademisi ve bağlı birimlerindeki boş profesörlük kadrolarına, yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde, sivil profesörler de atanabilir.” hükmüne, Unvanların Korunması başlıklı 25 inci maddesinde; “Öğretim üyeleri, bu Kanunda yazılı hükümler dışında, kazanmış oldukları akademik unvanlarından yoksun bırakılamazlar. Başka bir göreve atanmak, emekli olmak veya istifa etmek veya müstafi sayılmak suretiyle öğretim görevinden ayrılanlar, akademik unvanlarını taşıyabilirler, Ancak profesörlük, doçentlik veya yardımcı doçentlik unvanlarını kazananlar her unvan dönemi içinde Gülhane Askeri Tıp Akademisinde veya askeri eğitim hastanelerinde fiilen iki yıl görev yapmadıkları takdirde Gülhane Askeri Tıp Akademisi veya yükseköğretim kurumları dışındaki çalışmalarında bu unvanları kullanamazlar.” hükmüne, Kamu Kuruluşlarında Görevlendirme başlıklı 33 üncü maddesinde; “İlgili kurumların isteği, Akademi Kurulunun kararı ve Genelkurmay Başkanlığının uygun görmesiyle ihtiyaç duyulan konularda öğretim elemanları diğer yükseköğretim kurumlarıyla, kamu kurum ve kuruluşlarında geçici olarak görevlendirilebilirler. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 124 üncü maddesi hükümleri saklıdır. Ayrıca ilgili adli mercilerin talebi ile, adli tıp mevzuatı çerçevesinde, adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda resmi bilirkişi olarak Genelkurmay Başkanlığının izniyle görevlendirilebilirler.” hükmüne, Kurumlar Arası Yardımlaşma başlıklı 35 inci maddesinde; “Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim üyeleri ile ders vermekle yükümlü öğretim görevlileri ve okutmanlar bağlı bulundukları fakülte, enstitü veya yüksekokulda haftalık ders yükünü doldurmadıkları takdirde, diğer yükseköğretim kurumlarında ders yükünü doldurmak üzere Akademi Kurulunun kararı ile Genelkurmay Başkanlığınca görevlendirilebilirler. Ders yükü içindeki çalışmalar karşılığında ek ders ücreti ödenmez. Haftalık ders yükünün üstünde başka bir yükseköğretim kurumunda aynı usulle görevlendirilen öğretim elemanlarına görev aldıkları kurum bütçesinden ek ders ücreti ödenir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim elemanları, ihtiyacı olan üniversitenin isteği üzerine, kendi arzuları ve Gülhane Askeri Tıp Akademisinin ihtiyaçları dikkate alınarak, Akademi Kurulunun olumlu görüşü ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile ilgili üniversitenin birimlerinde, özlük haklarını Gülhane Askeri Tıp Akademisinden almak kaydıyla, bir eğitim ve öğretim yılını geçmemek üzere görevlendirilebilirler.” hükmüne, - 387 - Öğretim Üyesi İhtiyacının Karşılanması başlıklı 36 ncı maddesinde; “Gerektiğinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisinin öğretim elemanı ihtiyacı için kadrolu, sözleşmeli veya ek görevle diğer yükseköğretim kurumlarından öğretim üyesi ve yardımcıları alınarak, beliren ihtiyaç karşılanır. (Değişik fıkra: 06/07/2000 - KHK - 604/19 md.; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5498 S.K/19 md.) Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığı, Gülhane Askerî Tıp Akademisinin bir sonraki eğitim ve öğretim yılı için çeşitli dallardan ihtiyaç duyduğu öğretim üyesi miktarını tespit eder ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu hükümlerine göre görevlendirilecek öğretim elemanlarını, içinde bulunduğu eğitim ve öğretim yılının nisan ayı sonuna kadar Genelkurmay Başkanlığı ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirir. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığı, ihtiyacın karşılanabilme şeklini tespit eder. Yükseköğretim Kurulu ile işbirliği yaparak, gerekli tedbirleri alır. Yükseköğretim Kurulunca görevlendirilen öğretim elemanları ile ilgili esaslar, bu Kanun ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu hükümlerine göre yürütülür.” hükmüne, Özlük Hakları başlıklı 49 uncu maddesinde; “Gülhane Askerî Tıp Akademisinde görevli askeri öğretim elemanlarının ve bu Akademide yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören askerî personelin özlük haklarına ilişkin ödemelerde, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır. (Değişik:20/7/2000-KHK-604/22 md.) Uzmanlar hariç olmak üzere öğretim elemanları ile Yüksek Bilim Konseyinden diğer askerî hastahanelerde, Genelkurmay Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki sağlık şube müdürlüğü veya daire başkanlığı kadrolarında görevlendirilebilen öğretim üyelerine, ayrıca, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununun 12 nci maddesine göre üniversite ödeneği; idarî görevleri bulunanlara da, aynı Kanunun 13 üncü maddesine göre idarî görev ödeneği ödenir... (Değişik:20/7/2000-KHK-604/22 md.) Yukarı fıkralardaki askerî personele, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda öngörülen iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmez. Yan ödemelerden faydalanmayan bu statüdeki personelin çeşitli ödemelerle bir ayda aldıkları net tutarlar, bu maddede sayılmayan ve yan ödemelerden yararlanan personele çeşitli ödemelerle bir ayda verilen net tutarlardan az ise, aynı kıt’a ve karargâhtaki aynı rütbe ve kıdemdekiler arasında meydana gelen fark ayrıca tazminat olarak ödenir. Meslek ve sanatlarını serbest olarak icra eden profesör ve doçentlere döner sermayeden pay almamak kaydıyla üniversite ödeneği ödenir... Bu Kanunun 32 nci maddesine göre haftalık okutulması mecburi ders yükü saati dışında, meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edenler dâhil Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim elemanlarına, görev unvanlarına göre Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek esaslara bağlı olarak, haftada en çok 18 saate kadar verecekleri dersler için 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 11 inci maddesine uygun olarak, ek ders ücreti ödenir. ” hükmüne yer verilmiştir. - 388 - Belirtilen düzenlemelerden Anayasa'nın yükseköğretim kurumlarına ilişkin buyurucu kuralları uyarınca kabul edilen yasal düzenlemelerde akademik unvanlar, akademik unvanların kazanılması, öğretim üyesi olarak görevlendirme ve öğretim üyeliği görevi gibi öğretim üyeliği statüsüne ilişkin hususlar asker öğretim üyelerinin bu statülerinden kaynaklı bazı ayrık durumlar dışında birbiri ile uyumlu olarak düzenlenmiştir. Bir diğer ifadeyle Anayasa'nın 130 uncu maddesi uyarınca yasama organınca kabul edilen 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu ile Anayasa'nın 132 inci maddesi uyarınca yasama organınca kabul edilen 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu hükümlerine tabi bulunan asker öğretim üyelerinin, öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı hukuksal durumda bulundukları anlaşılmaktadır. 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu hükümlerine tabi bulunan asker öğretim üyelerinin 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu hükümlerine tabi öğretim üyeleri ile, öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı hukuksal durumda bulunmaları nedeniyle Anayasa’da yer verilen Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucu olarak öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı hukuksal kurallara tabi tutulmaları gerekir. Bu kabulden hareket eden yasa koyucu da asker öğretim üyeleri ile diğer öğretim üyelerinin aynı hukuksal kurallara tabi tutulmasını temin için 2955 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile öğretim üyelerinin 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nda yer verilen üniversite ödeneği, idarî görev ödeneği ve ek ders ücretinden yararlanmasını öngörmüştür. Anayasa'nın 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” buyurucu kuralına yer verilmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10 uncu maddesinin yasama organını da bağladığında şüphe yoktur. Nitekim Anayasa Mahkemesi yasama organınca kabul edilen yasaların Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu tespit etmesi durumunda yasanın iptaline karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi eşitlik ilkesini bir kararında “...Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında da belirtildiği gibi Anayasanın 10 ncu maddesi ile aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayırım yapılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Maddede yer alan eşitlik ilkesi eylemli değil hukuksal eşitliği ifade etmektedir. Hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayırımları önlemeyi amaçlayan eşitlik ilkesi, eylemli değil, hukuksal eşitliği öngörür. Kimi yurttaşların değişik kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise eşitliğe aykırılıktan söz edilemez. Bu ilke, benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamaya engel olup tüm yurttaşların aynı nitelik ve durumda olanların mutlaka, her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları - 389 - zorunluluğunu içermez. Mutlak bir kavram olmayan eşitlik, öncelikle Anayasanın 10 ncu maddesinin birinci fıkrasında sayılan ve benzeri nedenlerle yasa önünde ayırımı yasaklamaktadır. Bunların dışında Anayasanın uygun bulduğu gereklerle ve ayrı durumlar için ayrı işlem ve uygulamalar eşitlik ilkesiyle çelişmez. Haklı bir nedenle, Anayasal bir gereğe dayanmayan, aynı durum ve nitelikler için ayrı düzenlemeler, ayrı uygulamalar, eşitlik ilkesini zedeleyen, önlenmesi zorunlu oluşumlardır....” şeklinde açıklamıştır. (27.04.1993, E.1992/37, K.1993/18) Anayasa Mahkemesinin kararında da belirtildiği üzere Hukuk Devleti ilkesi uyarınca yasama organınca kabul edilen kanunların dava konusu ile bağlantılı olarak Anayasanın eşitlik kuralına uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi asker öğretim üyelerine ödenecek görev tazminatında sınırlama öngören 631sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 17 nci maddesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğuna ilişkin kararında; görev tazminatının öğretim üyeliği görevinin niteliği ve özelliği göz önünde bulundurularak saptandığını, bu tazminatı kazanma bakımından Gülhane Askeri Tıp Akademisi’nde öğretim elemanı olarak görevli, profesör ve doçent unvanına sahip subayların diğer yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarıyla aynı hukuksal durumda olduğunu belirtmiştir (05.02.2009 gün, E.:2006/53, K.:2009/21) Yasa koyucu yasama yetkisinden kaynaklanan takdir yetkisi kapsamında 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin özlük haklarını 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nda, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin üniversite ödeneği, idarî görev ödeneği ve ek ders ücretine ilişkin özlük haklarını Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile 2914 sayılı Kanun, diğer özlük haklarını ise yine Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nda düzenlemiştir. Dava konusu uyuşmazlığı oluşturan Ek Gösterge Cetvelinin uygulanmasına yönelik olarak 2955 sayılı Kanun'da 2914 sayılı Kanun'a bir atıfta bulunulmadığı gibi 2914 sayılı Kanun'da buna ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Anayasa'nın 128 inci maddesinde; “...Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir...” buyurucu kuralına yer verildiğinden öğretim üyelerinin de özlük haklarının tabi oldukları statü kanunları uyarınca ödenmesi gerekir. Bununla birlikte öğretim üyelerinin tabi oldukları farklı statü kanunlarında ek gösterge cetveline yönelik düzenlemelerin yine Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi uyarınca değerlendirilmesi gerekir. Dava konusu uyuşmazlıkta 2914 sayılı Kanun'da kadrosunda 4 yılını tamamlamış derecesi 1 ve gösterge rakamı 1500 olan Profesörler ile, 2955 sayılı Kanun ve 926 sayılı Kanun'a göre kadrosunda 4 yılını tamamlamış - 390 - derecesi 1 ve gösterge rakamı 1500 olan Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki personel emsal öğretim üyesi statüsündedir. Bu değerlendirmeye geçilmeden önce ek gösterge kavramının ve her iki statü Kanununda yer verilen ek gösterge cetvellerinde yapılan değişikliklerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Kamu personeli ücret rejiminde kadro görev karşılığında tek bir ücret ödenmesi öngörülmüş iken bazı görevlerin Devlet için taşıdığı önem ve yönetim sorumluluğu göz önünde bulundurularak ek gösterge uygulaması getirilmiş, yasal düzenlemelerle kapsam genişletilerek sınıf, aylık, kadro, öğrenim derecesi ve mesleki unvan gibi farklı ölçütlere dayanılmış, müteakiben belirli bir yüksek öğrenim gördükten sonra elde edilen unvanlar için aylık derecesi itibariyle ek gösterge rakamları saptanmış, bunların dışında kalanlar için kadro esası benimsenmiş, en sonunda da ek göstergeler bütün sınıflar itibariyle aylık alınan derecelere uygulanmaya başlanılmıştır. Yasa koyucu ek gösterge rakamlarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu gibi personel kanunlarında belirlemiştir. Yasa koyucu bu belirlemeyi yaparken şüphesiz statüde bulunan personelin hizmet değerlerini dikkate almıştır. Dolayısıyla ek gösterge rakamları 657 sayılı Kanun'da hizmet sınıfları, görev türleri, 926 sayılı Kanun'da rütbe, 2914 sayılı Kanun'da akademik unvanlar gibi hususlara göre belirlenmiştir. 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu 11.10.1983 tarihinde (R.G. 13.10.1983, 18190), 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu ise 17.11.1983 tarihinde kabul edilmiştir (R.G. 19.11.1983, 18226). 2955 sayılı Kanun 17.11.1983 tarihinde kabul edildiğinde Kanun'un 49 uncu maddesi ile atıfta bulunulan 926 sayılı Kanun'un ek gösterge cetvelinde 27.02.1979 gün ve 25 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1inci maddesi ile Kıdemli Albaylar için 600 rakamının yürürlükte olduğu, 2914 sayılı Kanun'la Profesör kadrosuna atananlar için 600 ek gösterge rakamının belirlendiği, 26.6.1984 tarih ve 241 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 17, 30 ve 41 inci maddeleri ile Profesörlük kadrosunda 4 yılını tamamlamış olanlara 800, Kıdemli Albaylara 800 ek gösterge rakamına yükseltildiği, aynı kararnamenin 38 inci maddesi ile 1985, 1986, 1987 ve müteakip yıllar için ek gösterge rakamlarının 800, 1200, 1600 ve 2000 olarak yükseltildiği, 29.11.1984 tarih ve 243 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 53 üncü maddesi ile 1987 ve müteakip yıllarda 2400’e yükseltildiği, 27.6.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesi ile 15.07.1989 tarihinden itibaren 2900’e yükseltildiği, 9.4.1990 tarih ve 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa Mahkemesi’nin 5.2.1992 gün ve E.1990/22 K.1992/6 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine 18.05.1994 tarih ve 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 ve 19 maddeleri ile 01.01.1994 tarihinden itibaren 5000, 01.01.1995 tarihinden itibaren 5800 ek gösterge rakamına yükseltildiği anlaşılmaktadır. - 391 - Belirtilen yasal düzenlemelerde öğretim üyelerinin ek gösterge rakamlarının belirlenmesinde 2914 sayılı Kanun'da kadrosunda 4 yılını tamamlamış maaş derecesi 1 olan Profesörler ile, 2955 sayılı Kanun ve 926 sayılı Kanun'a göre kadrosunda 4 yılını tamamlamış maaş derecesi 1 olan Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki personelin aynı hukuksal durumda bulunduğu kabul edilerek Anayasa'nın eşitlik ilkesi uyarınca aynı ek gösterge rakamları belirlenmiştir. Ancak 24.11.1994 gün ve 4048 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi ile 01.01.1995 tarihinden itibaren 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda yapılan değişiklik sonucu; kadrosunda 4 yılını tamamlamış maaş derecesi 1 olan Profesörler için ek gösterge rakamı 6400’e yükseltilmiştir. Bu değişiklik ile; 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'na tabi Profesör unvanına sahip öğretim üyeleri ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'na tabi olan ve öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı hukuksal durumda bulunan Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyeleri arasında farklı ek gösterge rakamlarının uygulanması gibi bir durum ortaya çıkmıştır. Bu sonucun Anayasa'nın eşitlik ilkesi ile uyarlı olduğunu söylemek mümkün değildir. Bununla birlikte davalı idarenin de aynı yöndeki yorumdan hareketle uyuşmazlık tarihine kadar Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki asker öğretim üyelerine ek gösterge rakamını 6400 olarak uyguladığı anlaşılmaktadır. Yasa koyucu ayrı statü kanunlarına tabi öğretim üyelerine ödenecek ek gösterge rakamlarının eşit olmasını temin bakımından 4048 sayılı Kanun'unda, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nda, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nda ya da 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nda düzenleme yapması mümkündür. Bu husus tamamen yasa koyucunun yasama yetkisinden kaynaklanan takdiri içerisinde bulunmaktadır. Nitekim 926 sayılı Kanun'a ek V sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde (Ek cetvel: 09.04.1990-KHK-418/21 md.; Değişik cetvel:19/12/1996-KHK-568/3 md.); “...Bu Kanuna tabi olup Profesör ve Doçent unvanına sahip olanlardan Öğretim Görevlisi olarak usulüne uygun bir şekilde akademik kariyerini kullanabilecekleri yerlere atananlara; rütbelerine göre yukarıdaki makam tazminatı ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi emsali akademik personel için akademik kadro unvanları itibariyle belirlenen makam tazminatı miktarından yüksek olanı ödenir.” hükmüne, Gösterge Tabloları başlıklı 137 nci maddesinde de; “...Ancak, Askeri hâkim ve savcılar için IV sayılı ek gösterge cetvelinde veya özel kanunlar gereğince saptanan ek gösterge rakamları I sayılı cetvelde eşidi rütbeleri itibariyle saptanan ek gösterge rakamlarından farklı ise, kendilerine fazla olan ek gösterge rakamları uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. - 392 - Görüldüğü üzere yasa koyucu belirtilen düzenlemelerde Anayasa'nın eşitlik ilkesini gözeten ve sağlayan hükümleri ihmal etmemiştir. Anayasa'nın 128, 130 ve 132 nci maddeleri ile 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nun Amaç başlıklı 1 inci maddesi, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun Amaç başlıklı 1 inci maddesi ile Özlük Hakları başlıklı 49 uncu maddeleri gereği özlük haklarına ilişkin kurallara statü kanunlarında yer verilmesinin kanun yapma tekniği bakımından uygun olduğunun kabulü gerekir. Yasa koyucu yasama fonksiyonundan kaynaklanan takdir yetkisi kapsamında 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin özlük haklarını 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nda, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin üniversite ödeneği, idarî görev ödeneği ve ek ders ücretine ilişkin özlük haklarını Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile 2914 sayılı Kanun, diğer özlük haklarını ise yine Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nda düzenlemiştir. Bu kapsamda 2955 sayılı Kanun'un Özlük Hakları başlıklı 49 uncu maddesi ile, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli askeri öğretim üyelerinin özlük haklarına ilişkin ödemelerde 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na atıfta bulunurken; Rütbe terfii (Md.47), Kadrosuzluk tazminatı (Md.49), Ayırma (Md.50), Açığa alma (md.65), Yükümlülük (md.112), Yıllık izin, Mazeret izini, Yurt dışı izini, Sıhhi izin (Md.125, 126, 127, 128), Katsayı (Md.138), Yurt dışı aylıkları (md.144), Yolluk giderleri ve gündelikleri (Md.151), Aile yardımı ödeneği (Md.153), Doğum yardım ödeneği (md.176), Ölüm yardım ödeneği (Md.177), Tedavi ve cenaze masrafları (Md.178), Yakacak yardımı (Md. 179), Ödül (Md.202), Kadrosuzluk tazminatı (Ek Md.5) gibi diğer özlük hakları ile de ilgilendirmektedir. Görüldüğü üzere 2955 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesi asker öğretim üyelerinin özlük haklarının önemli bir bölümünü atıf yoluyla düzenlemekte, ek gösterge rakamını sınırlandırıcı bir düzenleme içermediği gibi atıf yoluyla bu yönde bir sonuca da sebebiyet vermemektedir. Bu nedenle Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğuna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır. 2914 sayılı Kanun'da statüde bulunan öğretim üyelerinin özlük haklarının düzenlenmesi bu kapsamda ek gösterge rakamlarının uygulanması bakımından 2955 sayılı Kanun'a tabi asker öğretim üyelerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasının da Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğuna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır. 4048 sayılı Kanun'un 2914 sayılı Kanun'da ek gösterge rakamlarını yükseltirken 2955 sayılı ya da 926 sayılı Kanunlarda paralel düzenlemelere yer vermemesinin de Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğuna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır. Öğretide de belirtildiği üzere Türk hukukunda Kanunun alanı ve bu alanda koyabileceği kaidelerinin mahiyeti, kesin olarak belirtilmiş değildir. - 393 - Yasama Organının kanun koyma yetkisi, konu bakımından sınırlandırılmamıştır. Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Kanun Koyucu, kanunun konusunu tayin etmekte serbesttir. Yasa koyucu 4048 sayılı Kanun'la Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki asker öğretim üyelerine de aynı gösterge rakamının uygulanacağını öngörebileceği gibi eş zamanlı olarak bir başka kanunla da bu düzenlemeyi gerçekleştirebilirdi. Bunun yanı sıra 926 sayılı Kanun'un Ek V sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde ya da 137 nci maddesinde olduğu gibi bir atıf maddesine yer verebilirdi. Belirtilen tüm bu olasılıklar tamamen yasa koyucunun yasama fonksiyonundan kaynaklanan takdir yetkisi içerisinde bulunduğundan, kısıtlayıcı hüküm içermeyen söz konusu yasal düzenlemelerin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğundan söz edilmesi mümkün görülmemiştir. Bununla birlikte belirtilen düzenlemelerin, aynı hukuki durumda bulunan öğretim üyelerine yasa koyucunun da genel kabulünün aksine olarak ayrı ek gösterge rakamlarının uygulanmasına sebebiyet vererek “uygulamada eşitlik ilkesine aykırı” bir sonuca neden olduğu, bu sonucun da belirtilen yasalardaki eksik düzenlemeden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Eksik düzenleme, yasanın benzer hukuksal durumda bulunanlardan bir bölümü için kural getirmemesi ya da susmasıdır. Anayasa Mahkemesi de yasanın düzenlediği alanda eksikliğin giderilmesinin yasa koyucunun takdirinde olduğu, bir yasanın getirdiği haktan yararlananlar yanında, başkalarının hüküm yokluğu nedeniyle yararlanamamalarındaki eksikliğin, yapılacak yasal düzenlemelerle giderilebileceği, Anayasanın öngördüğü ve mutlak düzenlemesini istediği hususlar dışında yasadaki düzenleme eksikliğinin iptali gerektirmeyeceği, bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla değiştirilmesini sağlamak için iptalinin istenemeyeceği, Anayasa Mahkemesinden ancak, Anayasaya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebileceği, özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal isteminde bulunulamayacağı ve zaten olmayan bir hükmün iptalinin talep edilemeyeceğini kabul etmektedir. (27.09.1988 gün ve E.1988/9, K.1988/28; 18.01.1989 gün ve E.1988/3, K.1989/4) Öğretide de Anayasa Mahkemesinin iptal yetkisinin var olan bir hüküm dolayısıyla işleyebileceği, hüküm yokluğunun iptal konusu olamayacağı, yasa koyucunun anayasal ilkelere aykırı düşmeyen kimi durumlar ve kimileri için, kimi nedenlerle, kimi düzenlemelere yer vermemesi eksikliğinin iptal nedeni kabul edilemeyeceği yönündeki kararlarının yerinde olduğu, eşitlik ilkesine aykırılık olsa bile Anayasa Mahkemesinin eşitlik ilkesini, eksik düzenlemeyi iptal ederek yasama organının eşitsizliği giderecek düzenleme yapmaya zorlamasının mümkün olmadığı belirtilmektedir. - 394 - Bu nedenle “uygulamada ortaya çıkan” eşitlik ilkesine aykırı sonucun dava konusu uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması gereken ilgili yasa maddelerinin Anayasa’ya aykırılığının itiraz yolu ile giderilmesi mümkün görülmemiştir. Anayasa’nın 2 nci maddesinde belirtilen “Hukuk Devleti” ilkesi, bağımsız bir içtihat mahkemesi olan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine de diğer yüksek yargı organları gibi hukukun üstünlüğünü egemen kılma yetki ve görevini yüklemektedir. İdare hukukunun genel kuramı uyarınca idare mahkemeleri yalnız kanunilik denetimi değil, aynı zamanda ve çoğunlukla hakkaniyet denetimi de yapmak durumunda ve yükümündedirler. Nitekim öğretide İdare Mahkemelerinin birer hakkaniyet ve içtihat mahkemesi durumunda bulundukları cihetle, gösterilen sebebin hukukun aradığı kuvvet ve mahiyette bir vakıa olup olmadığını aramak vazifesi ile mükellef oldukları, idare hukukunun mevzuunu teşkil eden çeşitli insicamsız hadiseler, faaliyetler ve bunların bir kısmına taalluk eden metinler, kod haline gelemeyeceği için, bu hukukun içtihatlarla geliştirileceği belirtilmektedir. Görüldüğü üzere bir hakkaniyet ve içtihat mahkemesi olan idari yargı yerlerinin önüne gelen uyuşmazlıkta somut bir norm bulamaması durumunda, hukukun genel ilkelerinden de yararlanmak suretiyle içtihat yaratarak çözüm getirmekle görevli olduğu kabul edilmekte, esasen bu husus “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde ifadesini bulan Anayasa’nın 36 ncı maddesinin açık ve amir hükmünün doğal bir sonucu olması itibariyle, dikkate alınması zorunlu bir hukuki gerçek olarak benimsenmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakkaniyet denetimi yaptığı davalarda benzer kabullerle hüküm tesis etmiştir. (AYİM. 1 inci Dairesinin 25.1.2000 tarih ve E.1999/629, K.2000/70; 16.5.2000 tarih ve E.1999/1092, K.2000/572; 27.2.2001 tarih ve E.2000/928, K.2001/253 sayılı kararları). Buraya kadar yapılan tespit, değerlendirme ve açıklamalar çerçevesinde; 2955 sayılı Kanun'a tabi Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyelerinin, 2914 sayılı Kanun'a tabi kadrosunda 4 yılını tamamlamış Profesör unvanına sahip öğretim üyeleri ile, öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı statüde bulundukları, yasama organınca öğretim üyeliği statüsü dikkate alınarak 2914 sayılı Kanun'un 4048 sayılı Kanun'la değişik Ek Gösterge Cetvelinde Profesörlük kadrosunda 4 yılını tamamlamış bulunan 1 inci derecedeki Profesörler için belirlenen 6400 ek gösterge rakamından yararlanmalarının Anayasa'nın eşitlik ilkesinin bir gereği olduğu, bu nedenle Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyelerine 6400 ek gösterge rakamının uygulanması gerekirken 926 sayılı Kanun'da Albay rütbesi için öngörülen 5800 ek gösterge rakamının uygulanması yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunun kabulü ile iptaline karar verilmiştir. - 395 - Davacı eksik ödenen ek gösterge farkı tutarlarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini de talep etmiştir. Davacıya 5800 ek gösterge rakamının uygulanması yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı bulunması, hakkın doğduğu tarihte ödenmesi gereken 6400 ek gösterge rakamının ödenmemiş olması, iptal kararı üzerine ödemenin aradan bir süre geçtikten sonra yapılacak olması nedeniyle Davacının alım gücünde meydana gelen eksilmenin telafisi amacıyla ek gösterge farkı tutarlarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine de karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya ek gösterge rakamının 6400 gösterge rakamı üzerinden ödenmemesi işleminin İPTALİNE 12 Kasım 2009 tarihinde Üye Hâkim Albay Ayhan AKARSU’nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. . UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜNDE KULLANILACAK NORMUN ANAYASAYA AYKIRILIĞINA VE İŞİN ESASINA İLİŞKİN VARILAN KARARA KARŞI OY GEREKÇESİ Sayın çoğunluk, yukarıda belirtilen gerekçeleri ile profesörlükte dört yılını tamamlamış öğretim üyelerine uygulanacak ek gösterge rakamının 6400 yerine 5800 olarak dikkate alınmasının iptali istemi ile açılan davada, işlemin oluşturulmasında kullanılan normun anayasaya aykırılığının konu edilemeyeceği ve işlemin halen yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu gerekçesi ile iptali yönünde oy kullanmıştır. Aşağıda belirteceğim nedenlerle işlemin oluşturulmasında kullanılan normun Anayasaya aykırı olduğu yolunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasını gerektiren ciddi nedenlerin bulunması, normun bu şekilde bertaraf edilmemesi halinde işlemin tesisinde kullanılan bu norma aykırılık bulunmadığı, işlemin hukuka aykırılığının ancak normun iptali ile oluşabileceği kanısı ile karşı oy kullandım. Davacının profesörlükte dördüncü yılını doldurmuş bir tabip albay olduğu görülmektedir. 01.01.1995 ten itibaren uygulanacak ek göstergeler subaylar için 926 Sayılı Kanunda ve 2914 Sayılı Kanunun ekinde belirtilmiş olup kıdemli albaylar için bu oran 5800, profesörlük kadrosunda dört yılını tamamlamış profesörler için 6400 dür. Davacı hakkında 5800 rakamı uygulanmış olup, dava 6400 rakamının uygulanmaması işleminin iptali istemiyle açılmıştır. Bilindiği üzere özlük haklarında, özellikle akçeli özlük haklarında (aylık, yolluk vs. gibi) kanunilik ilkesi mevcuttur. Maaş göstergeleri ve ek göstergeleri kanunlarda yazılı olarak belirtilmek durumundadır. Konuyla ilgili mevzuat hükümlerini zikrederek konuya açıklık getirmek gereklidir. - 396 - 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun ikinci maddesinde bulunan “Bu kanun; yükseköğretim üst kuruluşlarını, bütün yüksek öğretim kurumlarını, bağlı birimlerini ve bunlarla ilgili faaliyet ve esaslarını kapsar” şeklindeki hükmün hemen takibeden ikinci fıkrasında; “Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumlarıyla ilgili hususlar ayrı kanunlarla düzenlenir” şeklinde ayrık hüküm getirilmiştir. 2914 Sayılı Personel Kanununun 2’nci maddesinde ise “Bu kanun 04.11.1981 tarih ve 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununa tabi üniversite öğretim elemanlarının aylık ödenek ve sair özlük haklarını kapsar” şeklinde hüküm bulunmakla yukarıda zikredilen iki kanun maddesinden asker ve emniyet görevlisi öğretim üyeleri hakkında bu kanunlarla getirilen özlük hakları (aylık, ödenek vs.) hükümlerinin uygulanacağı açıkça anlaşılmaktadır. Konuyu düzenleyen 926 Sayılı Kanunun 49’uncu maddesinde de bu hususu açıklayan hükümler mevcuttur. Bu maddede “Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli askeri öğretim elemanlarının ve bu Akademide yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören askeri personelin özlük haklarına ilişkin ödemelerde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindeki hüküm ile asıl kural açıkça konulduktan sonra, “Uzmanlar hariç olmak üzere öğretim elemanları ile Yüksek Bilim Konseyinden diğer askerî hastahanelerde, Genelkurmay Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki sağlık şube müdürlüğü veya daire başkanlığı kadrolarında görevlendirilebilen öğretim üyelerine, ayrıca, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununun 12’nci maddesine göre üniversite ödeneği; idarî görevleri bulunanlara da, aynı Kanunun 13’üncü maddesine göre idarî görev ödeneği ödenir.” ve “Gülhane Askeri Tıp Akademisinde uzman durumunda olanlarla Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca uzman olarak görevlendirilenlere ve bu Akademide yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören kadrolu askeri personele ihtisasları süresince, almakta oldukları aylık tutarının (ek gösterge dâhil) %85'i eğitim ödeneği olarak ödenir.” şeklindeki hükümlerle asker öğretim üyelerinin özlük hakları yönünden diğer mevkidaş ve meslektaşları ile ilişkileri kurulmuştur. Burada özellikle maaş göstergesi ve ek göstergesi hususunda ek düzenleme getirilmemiştir. Ayrıca “Bu Kanunun 32’nci maddesine göre haftalık okutulması mecburi ders yükü saati dışında, meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edenler dâhil Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim elemanlarına, görev unvanlarına göre Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek esaslara bağlı olarak, haftada en çok 18 saate kadar verecekleri dersler için 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 11’inci maddesine uygun olarak, ek ders ücreti ödenir.” şeklindeki hüküm ile Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu subay öğretim üyeleri ile sicil öğretim üyelerinin özlük hakları yönünden farkı teyid edilmiştir. Yukarıda özetlendiği üzere 2547 Sayılı Kanunun 2/2 ve 926 sayılı Kanunun 49/1’inci maddeleri bulunduğu müddetçe asker öğretim üyelerine 6400 ek göstergenin verilmesi olanaksızdır. - 397 - Bu durumu müteakip konunun anayasaya aykırılık bölümüyle ilgili olarak bazı tespitleri yapmak gereklidir. Pozitif hukuk yukarıda belirtildiği gibi olmakla beraber Türk Silahlı Kuvvetlerinde tıp profesörü olarak istihdam edilen personel ile aynı mesleki kıdemdeki sivil personelin yaptığı hizmet ve mesaide herhangi bir fark bulunmadığı hususu açıktır. Dolayısıyla aynı işe aynı ücretin ödenmesi şeklindeki anayasal ve evrensel ilkeden hareket ile davacıya 6400 ek gösterge üzerinde aylık ödenmesini engelleyen (yukarıda belirtilen) hükümlerin kaldırılması için Anayasa Mahkemesine başvurmak gereklidir. Anayasamızın 10’uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” şeklinde 55’inci maddesinde ise “Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” şeklinde hükümler mevcuttur. Bu hükümler muvacehesinde uyuşmazlık konusuna uygulanacak pozitif normların kaldırılması için Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi ancak bu yapıldıktan ve Anayasa Mahkemesince söz konusu normlar kaldırıldıktan sonra işlemin iptaline karar verilmesinin mümkün olduğu görüşüyle, bu yapılmaksızın mevcut hükümler ile işlemin iptaline karar verilmesi şeklinde oluşturulan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 12.11.2009 ÜYE Ayhan AKARSU Hâkim Albay (AYİM. 3.D., 12.11.2009; E. 2008/1017, K. 2009/1377) 4. İAŞE BEDELİ -95ÖZETİ: Davacının 2008 yılı atamalarında, TCSG-92 bordo numaralı sahil güvenlik botunda görevlendirilmekle beraber atama ve katılış tarihi itibarıyla anılan bot henüz hizmete ve dolayısıyla Sahil Güvenlik Komutanlığı envanterine girmediğinden, fiilen hiçbir Sahil Güvenlik görevi icra etmeyen davacının yüzer birlik personeli olarak kabulünün hukuken mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Davacı 18.06.2009 tarihinde Gölcük 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesinde ve bu yolla 19.06.2009 tarihinde AYİM’de kayıtlara geçen dava dilekçesinde özetle; Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 12.05.2008 tarihli genel atama emri ile Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine (TCSG-92 Hrk.Blm.Tls.Astsb.) atanarak 04.08.2008 tarihinde katılış yaptığını, katılışından bu yana iaşe ve - 398 - ibatesini kendisinin sağlamakta olduğunu, Tersaneye ilk katıldığı sırada bu hususun geçici teslime kadar süreceğinin kendisine sözlü olarak tebliğ edildiğini, ancak 21.01.2004 tarihli “III üncü Paket 6 Adet Türk Tipi 80 Sınıfı Sahil Güvenlik Botunun İnşasına İlişkin Protokol”ün VIII/2’nci maddesinde “Botlara ait personelin, geçici teslim öncesi ilgili tersane komutanlığında kalacakları süre zarfında iaşe ve ibate ihtiyaçları ilgili tersane komutanlığınca sağlanacaktır.” hükmünün yer aldığını, ayrıca 5688 sayılı TSK Besleme Kanununun 6’ncı maddesi uyarınca yüzer birlik personeli olması nedeniyle iaşe ve ibatesinin Tersane Komutanlığınca sağlanmasının gerektiğini, bu nedenle 11.03.2009 tarihinde davalı idareye başvurduğunu, ancak 23.03.2009 tarihli cevabi yazı ile talebinin reddedildiğini, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek katılış yaptığı 04.08.2009 tarihi ile geçici teslim işleminin yapıldığı 04.06.2009 tarihleri arasındaki iaşe bedelinin karşılanmaması işleminin iptaline ve karşılanmayan iaşe bedelinin yasal faizi ile birlikte kendisine ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmektedir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyacı olan su üstü araçlarının temini kapsamında Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Deniz Kuvvetleri Komutanlığı arasında 21.01.2004 tarihinde bir protokol imzalandığı, bu Protokol ile Türk Tipi 80 Sınıfı Sahil Güvenlik Botlarından üçüncü paket olarak 6 adet daha inşa edilmesinin ve inşaatın Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Tersanelerinde yapılmasının kararlaştırıldığı, bu botlardan olan ve daha sonra TCSG-92 borda numarasını aldığı anlaşılan botun inşasına 13.12.2004 tarihinde Gölcük Tersanesi Komutanlığında başlandığı ve botun 25.07.2008 tarihinde kızak üstü inşaat faaliyetleri tamamlanarak denize indirildiği, ancak gerek sair inşaat faaliyetleri ve gerekse yapılması gereken muhtelif deniz kabul testleri nedeniyle botun geçici tesliminin hemen yapılmadığı, süregelen uygulamanın da bu yönde olduğu, ancak denize indirilmeden itibaren geçici teslime kadar geçecek sürede yapılacak tüm faaliyetlere rehberlik etmek üzere bu botlara personel atanması gerektiğinden, sözü geçen 21.01.2004 tarihli Protokol uyarınca Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından 2008 yılı genel atamaları kapsamında müstakbel Sahil Güvenlik Botu TCSG-92’de görev almak üzere Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine personel atamalarının yapıldığı, davacının da bu kapsamda Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine (TCSG-92 Hrk.Blm.Tls.Astsb.) atandığı ve 04.08.2008 tarihinde yeni görev yerine katılış yaptığı, bu tarihten itibaren TCSG-92 borda numaralı Sahil Güvenlik Botunun geçici tesliminin yapıldığı 04.06.2009 tarihine kadar kendisine yalnız tayın bedeli ödemesi yapıldığı, ancak iaşesinin Tersane Komutanlığı tarafından karşılanmadığı, bunun üzerine kendisine ödenmeyen iaşe ve ibate bedelinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi için 11.03.2009 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunduğu, ancak Gölcük Tersanesi Komutanlığının 23.03.2009 tarihli yazısı ile “yüzer birlik” personeli olmadığından bahisle bu talebi reddedilince işbu davayı süresinde açtığı, bilahare 04.06.2009 tarihli geçici teslimle birlikte bahse konu botun Sahil Güvenlik Komutanlığına - 399 - devredildiği ve davacının da böylelikle Gölcük Tersanesi Komutanlığı ile ilgisinin kesildiği anlaşılmaktadır. Davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf; davacının en son atama gördüğü Gölcük Tersanesi Komutanlığındaki görev yerinde “yüzer birlik personeli” statüsünde olup-olmadığı noktasındadır. Davacı Sahil Güvenlik botuna ataması yapıldığından yüzer birlik personeli olduğunu ve bu sebeple tayın bedelinin yanı sıra kazandan da iaşe edilmesi gerektiğini ileri sürmesine rağmen, idare davacının “yüzer birlik personeli” olmaması sebebiyle kazandan iaşe edilmek istediği takdirde beher gün başına tayın bedelinden kesinti yapılması gerektiği iddiasındadır. 01.01.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5668 sayılı TSK Besleme Kanunu’nun 2’nci maddesinde: Kazandan besleme; “yükümlülük ve zorunluluktan dolayı toplu olarak sıcak veya kumanya olarak bütün giderleri Devlet tarafından karşılanan besleme”, tayın bedeli ise; “kazandan beslemeye alınamayanlara, 22/06/1978 tarihli ve 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun kapsamında ödenen aylık yemek parası” şeklinde tanımlanmıştır. 2155 sayılı Bazı Personele Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun’un 1’inci maddesi; “Barışta ve savaşta Milli Savunma Bakanlığı bütçesine bağlı fiili kadrolarda bulunan subay, askeri memur, astsubay, uzman çavuş, sivil memur ve yardımcı hizmetler personeline, …ayda günlük er tayın istihkakının bir aylık tutarı tayın bedeli olarak verilir.”, 5668 sayılı TSK Besleme Kanununun 6’ncı maddesi ise; “Birlik ve kurum nöbetçileri ile savaş, iç güvenlik harekâtı, sınır ötesi harekât veya yüzer birlik personeli hariç olmak üzere, bu Kanun kapsamında tayın bedeli veya yemek yardımı aldığı halde kazandan beslenen askerî personelin, tayın bedeli veya yemek yardımının beslendikleri gün ve öğün sayılarına karşılık gelen kısmı aylıklarından kesilir.”, şeklinde düzenlenmiştir. Öte yandan aynı Kanun’un 7’nci maddesinin; “Günlük yemek bedeli kapsamında askerî öğrenci, erbaş ve erler ile aşağıda belirtilenler de kazandan beslenirler: a) Askerî ceza ve tutukevleri ile disiplin ceza ve tutukevlerinde tutuklu, hükümlü ve askerî birliklerde gözaltında bulunan askerî personel ile sivil kişiler. b) Disiplin cezası nedeniyle birlikten ayrılamayan askerî personel. c) Harp esirleri, gözaltına alınan veya iltica eden yabancı ordu personeli. ç) Yapılan uluslararası anlaşmalarda hüküm olması koşuluyla veya Millî Savunma Bakanlığının onayıyla, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı için İçişleri Bakanlığının onayıyla Türkiye’deki askerî okullarda eğitilen yabancı ordu personeli. d) Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadrosunda olmayan ancak askerî birliklerle beraber görev yapan veya tatbikatlara katılan ve görev koşullarının kazandan besleme yapılmasını zorunlu kıldığı kişiler. e) Hava Harp Okuluna geldikleri tarihten, deneme uçuşu ve paraşütle atlama eğitimlerinin tamamlanmasına kadar geçen süre içindeki aday - 400 - öğrenciler ile günlük veya öğün bazında beslenme desteğinin verilmesinin zorunlu olduğu koşullarda, askerî okulların sınavına girecek aday öğrenciler. f) Birlik komutanlığı tarafından askerî personele görev yaptıkları yerlerde yemek yeme ortamının sağlanamaması ve birliğin konumu gereği yerleşim yerlerine uzaklığı veya görevin yapıldığı yer gereğince toplu beslenmesi uygun görülen birlik personeli. g) Birlik veya kurumun nöbetçi personeli. ğ) Yurt dışında görev yapan ve besleme desteğini bünyesinde bulunduran askerî birlik personeli (Bu birliklerin yiyecek maddelerini bulundukları ülkeden karşılamaları durumunda, günlük yemek bedeli, satın alma fiyatlarına göre hesaplanır.). h) Eğitim ve öğrenimleri süresince askerî okullarda öğrenci olan ön sözleşmeli subay ve astsubaylar.” şeklindeki düzenlemesiyle kazandan iaşe edilecek personel tek tek sayılmıştır. Anılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; yükümlülük veya zorunluluklardan dolayı yemek giderlerinin tamamı Devlet tarafından karşılanacak personel, başka bir deyişle kazandan iaşe edilecek personelin kimlerden oluştuğunun tek tek belirlendiği, kazandan beslemeye alınamayan bu personel dışındaki personele “tayın bedeli” adı altında yemek parası ödendiği, tayın bedeli alan ve kapsam dışında olan personelin kazana dâhil olduğu gün sayısına oranla kesinti yapıldığı, ancak yirmi dört saat sasına göre hizmeti gerektiren personelin kendi imkânlarıyla iaşesini sağlamasının mümkün olmadığı yüzer birlik personelinin yanı sıra, nöbetçi personel ile iç güvenlik ve sınır ötesi harekâta katılan personelin her iki imkândan istifade ettirildiği, başka bir deyişle kazandan iaşe edilmesinin yanı sıra herhangi bir kesinti yapılmaksızın tayın bedelinin de tam olarak tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Davacı Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine katılış yaptığı 04.08.2008 tarihi ile görev yapacağı geminin (TCSG-92) tüm inşasının tamamlanıp geçici tesliminin yapıldığı 04.06.2009 tarihi arasında yüzer birlik personeli statüsünde olduğunu belirtmektedir. Anılan dönemde geminin kızak üstü inşası tamamlanmış olup, denize indirilmiştir ve su üstü inşa faaliyetleri ile deniz kabul testleri henüz devam etmektedir. Bu aşamada geminin yüzer birlik olup, olmadığı ve dolayısıyla askeri hizmete girmiş bulunupbulunmadığı uyuşmazlığın çözümü yönünden önem arz etmektedir. Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 05.07.2007 gün ve “Gemi Kuruluşa/Hizmete Giriş İşlemleri Dz. K. K.lığı Devamlı Emri DE-328” konulu emrinde; “… Geçmişte envantere giren gemilerin hizmete giriş tarihinin belirlenmesinde karşılaşılan farklı uygulamaların ortadan kaldırılarak konuya bir standart getirilmesinin amaçlandığı, … Yurt içinden/dışından askeri/sivil tersane ayrımına bakılmaksızın tedarik edilen yeni inşa gemiler için garanti sürecini başlatan geçici teslim-kabul protokolünün imzalandığı tarihin hizmete giriş tarihi olacağı, … Askeri tersanelerimizde inşa edilen ancak filosuna/birliği ve geçici teslimi yapılmamış tersane süreci devam eden gemilere, deniz kabul testlerinin - 401 - gerçekleştirilmesinden sonra protokolün imzalanıp fiilen filosuna/birliğine katıldığı güne kadar (hizmete girene kadar) seyir tecrübelerinde Türk Bayrağı çekileceği, ancak Komutan Flandrası toka edilmeyeceği, … protokolün imzalandığı tarih itibariyle bayrak çekileceğinden flandra toka edileceği, geminin isminin önünde yer alan “TCG” ön ekinin bu aşamadan sonra kullanılmaya başlanacağı, temin kaynağı ve inşa yerine bakılmaksızın Deniz Kuvvetleri Komutanlığı envanterinde bulunan gemilere Türk bayrağının çekilmesini müteakip personelin tüm özlük haklarının tahakkuk ettirileceği…” belirtilmektedir. Mevcut açıklamaların ışığında; tüm inşa ve testleri tamamlanarak geçici teslimi yapılmış, böylece su üzerinde güvenli hareket kabiliyetini kazanmış, kendisine ait bir kadro-teşkilat yapılanması olan, envanterine girdiği Kuvvetin gayesine ve tahsis amacına uygun görevlerin icrasına muktedir olan deniz araçları “yüzer birlik”, bu deniz araçlarında görev yapan personeli de “yüzer birlik personeli” olarak tanımlamak mümkündür. Millî tersanelerde inşa edilen deniz araçlarının kızak üstü faaliyetlerinin tamamlanıp denize indirilmeleri, bu aşamanın akabinde yüzer birlik oldukları, bir başka deyişle askeri hizmete girmiş oldukları anlamına gelmemektedir. Zira, bilhassa konu ile ilgili Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 05.07.2007 tarihli devamlı emri (DE-328) değerlendirildiğinde, kızak üstü faaliyeti sonrası inşa ve deniz testleri devam etmekte, bu aşamadaki bazı seyir testlerinde muhtemel hukuki problemleri engellemek için bayrak çekilse dahi gemi komutanı flandrası bulunmamakta, gemi bordosunda TCG ön eki kullanılmamakta, geçici teslim yapıldıktan sonra Türk Bayrağı çekilerek envantere girmekte ve bu tarihten itibaren hizmete girmiş kabul edildiğinden personelin tüm özlük haklarının tahakkukunda bu tarih esas alınmaktadır. Davacı 2008 yılı atamalarında, TCSG-92 bordo numaralı sahil güvenlik botunda görevlendirilmekle beraber atama ve katılış tarihi itibarıyla anılan bot henüz hizmete ve dolayısıyla Sahil Güvenlik Komutanlığı envanterine girmediğinden ataması Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine yapılmıştır. Anılan dönemde su üstü inşa ve test faaliyetleri devam eden botun müstakil bir kadro-teşkilat yapısı bulunmakla beraber henüz işlerlik kazanmış değildir. Bu dönemde görev yapacağı botu tanımak ve bazı inşa-test faaliyetlerine rehberlik etmekten başka bir görevi bulunmayan ve fiilen hiçbir Sahil Güvenlik görevi icra etmeyen davacının yüzer birlik personeli olarak kabulünün hukuken mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Davacı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı arasındaki protokolün 8/2 maddesinin; “… Botlara ait personelin geçici teslim öncesi ilgili Tersane Komutanlığında kalacakları süre zarfında iaşe ve ibate ihtiyaçları ilgili Tersane Komutanlığınca sağlanacaktır.” hükmü uyarınca tayın bedeli tahakkukunun yanı sıra kazandan iaşe edilmesi gerektiğini belirtmekte ise de; 5668 sayılı Kanunun 2, 6 ve 7’nci maddelerinin açık düzenlemeleri ve alt norm olan protokolün Kanuna aykırı hüküm içermesinin mümkün olmaması karşısında, anılan düzenlemenin kazandan yapılacak iaşe ve ibatenin mutlak surette bedelsiz olarak karşılanacağı anlamına gelmeyeceği açıktır. Davacının atamalı olduğu - 402 - Gölcük Tersanesi Komutanlığından kazana dâhil olarak iaşe edilmesi durumunda tayın bedelinden kesinti yapılması doğaldır. Birlik Komutanlığının bu şekildeki uygulama ve yorumunun yerinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM. 3.D., 17.12.2009; E. 2009/1464, K. 2009/1361) 5. İLİŞİK KESME-AYLIK İLİŞKİSİ -96ÖZETİ: Davacının 27.08.2006 tarihinden itibaren 13.04.2007 tarihine kadar izinli sayılarak statüde kabul edilmek sureti ile görev aylıkları ödenmiş, bu aylıklardan OYAK üyelik aidatları ve OYAK ön biriktirim fonu aidatları kesilerek Ordu Yardımlaşma Kurumuna gönderilmiştir. Kuruma gönderilen bu kesintiler davacıya ait olduğundan davacıya iade edilmesi gereken dava konusu OYAK üyelik aidatları ile ön biriktirim fonu kesintilerinin davacıya iade yerine hazineye irad kayıt edilmesi hukuka aykırıdır. Davacı vekili 30.03.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesinde özetle; davacının uzman erbaş olarak görev yaparken Top.Üçvş. …………..’ın askeri aracı test sürüşü esnasında davacıya çarpması sonucu yaralandığını, hava değişimi verildiğini, daha sonra Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu verildiğini, 13.04.2007 tarihi itibari ile ilişiğinin kesildiğini, 27.08.2006-13.04.2007 tarihleri arasındaki görev aylıklarının geri istendiğini, AYİM 3 ncü Dairesinin kararı ile bu işlemin iptaline karar verildiğini, davacının 27.08.2006-13.04.2007 tarihleri arasında görev aylıklarından kesilmiş olan OYAK üyelik aidatı ve OYAK Konut Ön Biriktirim Fonu kesintilerinin iadesi için yaptığı başvurunun red edildiğini, bu kesintilerin bütçeye irad kayıt edilmek üzere Doğubeyazıt Malmüdürlüğüne gönderildiğini, 1.816.29 TL tutarındaki kesintilerin hazineye irat kayıt edildiğini, kesintilerin davacıya ait olduğunu, kesintilerin malmüdürlüğüne gönderilmesinin ve hazine irat kayıt edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek 27.08.2006-13.04.2007 tarihleri arasında görev aylıklarında kesilmiş olan OYAK üyelik aidatı ve konut ön biriktirim fonu kesintilerinin davacıya verilmemesi ve bütçeye irat kayıt edilmesine ilişkin işlemlerin iptaline, bu kesintilerin hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile - 403 - birlikte davacıya verilmesine, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Top.Üçvş. ………’ın 10.05.2006 tarihinde sürücü belgesi ve yetkisi olmadığı halde askeri aracı kullandığı, davacının ayağına çarptığı, yaralanmasına sebebiyet verdiği, davacının hava değişimine gönderildiği, üç aylık hava değişimi süresinin dolmasına rağmen ilişiğinin kesilmediği, Erzurum Mareşal Çakmak Hastanesinin 25.04.2007 tarih ve 277 sayılı raporu ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verildiği, davacının sözleşmesinin 10.04.2007 tarihli yazı 27.08.2006 tarihinden geçerli olmak üzere fesh edildiği, 27.08.2006-13.04.2007 tarihleri arasında davacıya ödenen aylıkların geri istendiği, AYİM 3 ncü Dairesinin 01.05.2008 tarih 2007/82 E., 2008/724 K. sayılı kararı ile vazife malûlü sayılmama işleminin iptali isteminin reddine karar verildiği, AYİM 3 ncü Dairesinin 24.10.2008 tarih 2007/620 E, 2008/1214 K. sayılı kararı ile davacıya 27.08.200613.04.2007 tarihleri arasında ödenen aylıkların geri istenmesi işleminin iptaline karar verildiği, davacının 03.12.2008 tarihli dilekçesi ile 27.08.200613.04.2007 tarihleri arasında görev aylıklarından kesilmiş olan OYAK üyelik aidatı ve OYAK konut ön biriktirim fonu kesintilerinin iadesini talep ettiği, Doğubeyazıt 1 nci Mknz.P.Tug.K.lığının 31.12.2008 tarihli Mly.Büt:9720858-08 sayılı yazısı bu kesintilerin hazineye irat kayıt edilmek üzere Doğubeyazıt Malmüdürlüğüne gönderilmesinin OYAK Genel Müdürlüğünden istendiği, Doğubeyazıt Malmüdürlüğünün 27.03.2009 tarih B.07.04.DEF.04.01.02/496 sayılı yazısı ile 26.01.2009 tarih ve 1094 yevmiye no ile fazladan ödenen ve OYAK Genel Müdürlüğü tarafından iade edilen 1.816,29 TL Oyak aidatının bütçeye gelir kayıt edildiğinin bildirildiği, davacının Ocak 2005’te OYAK konut ön biriktirim fonuna üye olduğu, 28.06.2006 tarihine kadar olan döneme ait OYAK üyelik aidatları ile konut ön biriktirim fonu kesintilerinin davacıya iade edildiği anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık 27.08.2006-13.04.2007 tarihli arasında davacıya ödenen aylıklardan kesilen OYAK üyelik aidatları ile OYAK ön biriktirim fonu kesintilerinin davacıya verilip verilmeyeceğine ilişkindir. Dava Milli Savunma Bakanlığına karşı açılmış ise de; davaya konu edilen kesintilerin Milli Savunma Bakanlığı bağlısı birimler tarafından davacıya ödenmeyerek irad kayıt edilmek üzere Mal Müdürlüğüne gönderilmiş olması, Maliye Bakanlığı bağlısı Mal Müdürlüğü tarafından bu kesintilerin hazineye irad kayıt edilmesi, dava konusu işlemde dahlinin bulunması nedeniyle Maliye Bakanlığı da husumet makamına alınmıştır. Bir özlük hakkının kendisine verilmesi gerektiğini ileri süren asker kişi tarafından hakkında tesis edilen işleme karşı 1602 sayılı kanunun 21 nci maddesi uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılması mümkün olduğundan dava konusu işlemde davacının subjektif ehliyetinin bulunmadığı, ehliyet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki Başsavcılık düşüncesine iştirak edilmemiştir. 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 17 nci maddesinde uzman erbaşlardan arzu edenlerin kuruma üye olabilecekleri, 18 nci - 404 - maddesinde üyelerin maaşından her %10 oranında üyelik aidatı, ön biriktirim fonundan yararlanmak isteyenlerin maaşlarından her ay %10 ek aidat kesileceği, 21 nci maddesinde kuruma on yıl üye olduktan sonra ayrılanların emeklilik yardımından faydalanacağı, 25 nci maddesinde kurum üyesinin aidat ödediği tarihte vefatı halinde ölüm yardımı yapılacağı belirtilmiştir. Aynı kanunun 23 ncü maddesinde 21 ve 25 nci maddelerde gösterilen sebepler dışında üyelik vasfını kaybedenlere aidatlarının iade olunacağı, üyelik müddeti üç seneyi geçmeyenlere aidat iadesi yapılmayacağı, konut ön biriktirim fonuna katılan üyelerin herhangi bir sebeple üyeliğinin son bulması halinde ek aidatların iade edileceği hüküm altına alınmıştır. 205 sayılı kanunda yer alan bu yasal düzenlemelerden on yıldan az, üç yıl ve daha fazla kuruma üye olan personelin kurumdan ayrılması halinde üyelik aidatlarının iade edilmesi, süreye bakılmaksızın kurum üyeliğinin herhangi bir nedenle son bulması halinde konut ön biriktirim fonu kesintilerinin ilgili personele iade edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. AYİM 3 ncü Dairesinin 24.10.2008 tarih 2007/620 E, 2008/1214 K. sayılı kararında davacının üç aylık hava değişimi süresi dolduğunda sözleşmesinin feshedilmediği, yaralanmasının görevden kaynaklandığı değerlendirilmesi ile izinli sayıldığı, izinli sayılması nedeniyle aylıklarının ödenmeye devam edildiği, altmış günlük dava açma süresi geçirildikten sonra davacının izinli sayılması kararının geri alınarak ödenen aylıkların geri istenmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek işlemin iptaline karar verilmiştir. 3269 sayılı Kanunun 10 ncu maddesi uyarınca görev esnasında ve görevden dolayı yaralanma halinde bir sözleşme yılı içerisinde hava değişimi süresi üç ayı geçenlerin ilişikleri kesilmeyecek izinli sayılarak aylıkların ödenmesine devam edilecektir. Üç ay hava değişimi süresi dolduğunda yaralanmanın görevden kaynaklanıp kaynaklanmadığı değerlendirilerek izinli sayılıp sayılmaması sonucunda aylıkların ödenmesi yapılabilecektir. Davacı izinli sayılmak sureti ile görevde kabul edilmiş, geçmişe dönük olarak sözleşme feshedilmek suretiyle izinli sayılması geri alınmıştır. AYİM 3 ncü Dairesinin 24.10.2008 tarih 2007/620 E, 2008/1214 K sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı gibi hak yaratıcı işlemlerin geriye yönelik olarak geri alınması hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturur. Fesih işlemi gerçekleştirildiği tarihten itibaren hüküm doğurur. Davacı 27.08.2006 tarihinden itibaren 13.04.2007 tarihine kadar izinli sayılarak statüde kabul edilmek sureti ile görev aylıkları ödenmiş, bu aylıklardan OYAK üyelik aidatları ve OYAK ön biriktirim fonu aidatları kesilerek Ordu Yardımlaşma Kurumuna gönderilmiştir. Kuruma gönderilen bu kesintiler yukarıda yer verilen 205 sayılı kanundaki düzenlemeler gereği davacıya aittir. Kurum tarafından davacıya iade edilen 26.07.2006 tarihinden önceki döneme ait aidatlar gibi 27.08.2006 tarihinden sonra yapılan kesintilerinde davacıya iade edilmesi gerekir. Davacıya iade edilmesi gereken dava konusu OYAK üyelik aidatları ile ön biriktirim fonu kesintilerinin davacıya iade yerine hazineye irad kayıt edilmesi hukuka aykırıdır. Hazire irad kayıt edilen 1.816,29 TL. tutarındaki miktarın davacıya iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmış, alım - 405 - gücünde meydana gelen kayıpların telafisine yönelik olarak bu miktarın hazineye irad kayıt edildiği 26.01.2009 tarihinden iade tarihine kadar faiz ödenmesi hüküm altına alınmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1.816,29 TL OYAK üyelik aidatları ile OYAK ön biriktirim fonu kesintilerinin davacıya ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM. 3.D., 15.10.2009; E. 2009/503, K. 2009/1054) 6. ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON TAZMİNATI -97ÖZETİ: Davacının, “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu “Başbakanlık olur”una ekli (2) sayılı cetvelin A maddesi (a) fıkrası bir ila onuncu bendlerinde birlik ve görev ünvanı belirtilen yerlerde görevli olmadığı, dolayısıyla davacıya özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı, dava konusu tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı 27.04.2009 tarihinde Silopi Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına, 30.04.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle: 17.07.2006 tarihinde Silopi İlçe J. K.lığı Ks. Amirliğinde göreve başladığını, göreve başladığı günden itibaren Şırnak İl J. K.lığı tarafından 375 sayılı KHK’nin 28/A maddesi uyarınca 3200 gösterge rakamı üzerinden ek tazminat (Özel Harekat ve Operasyon Tazminatı) ödendiğini, Silopi İlçe J. K.lığı ile 2’nci J. Sınır Tb. K.lığının 172’nci Zh. Tug. K.lığının harekat kontrolüne verilmiş olduğunu, 375 sayılı KHK’nın 28/A maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar konulu Başbakanlık oluruna ekli 2 sayılı cetvelin A bendinin (a) alt bendi 3 ncü maddesine göre İç Güvenlik Harekatında görevlendirilen Zırhlı Birlikler ile piyade/mekanize piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya harekat kontrolüne verilenler dahil) 7920 gösterge rakamı üzerinden tazminat verileceğinin düzenlendiğini, Şırnak İl J. K.lığının 27.11.2008 tarihli yazısı ile Silopi İlçe J. K.lığının 172’nci Zh. Tug. K.lığının hareket kontrolünde olması sebebiyle 172’nci Zh. Tug. K.lığı tarafından ek tazminat ödeneceğinin bildirildiğini, 172’nci Zh. Tug. K.lığının 23.12.2008 tarihli emri ile Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların 4/e maddesinin kapsam dışı illerde geçici olarak görevlendirilen personeli - 406 - kapsadığının bildirildiğini, 2’nci J. Sınır Tb. K.lığı personeline 7920 gösterge rakamı üzerinden ek tazminat ödemesi yapıldığını belirterek özel harekât ve operasyon tazminatının eksik ödenmesi işleminin iptaline, göreve başladığı tarihten itibaren 2006-2007-2008 yılları özel harekat ve operasyon tazminatının 7200 göstergeden, 2008-2009 yılına ait tazminatın ise 7920 göstergeden tekrar düzenlenerek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının 2006 yılı genel atamalarında Şırnak il J. K.lığı emrine atandığı, 17.07.2006 tarihinde Silopi İlçe J. K.lığı Ks. A.liğinde göreve başladığı, davacının görev yaptığı Silopi İlçe J. K.lığının 23 ncü J. Snır Tüm. K.lığının 01.02.2006 tarih ve HRK:1700-40-06/11097 sayılı emri ile Silopi 172 nci Zh. Tug. K.lığının harekât kontrolüne verildiği, davacıya göreve başladığı tarihten itibaren Şırnak İl J. K.lığı tarafından 375 sayılı KHK’nın 28/A maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar konulu “Başbakanlık oluru”na ekli 2 sayılı cetvelin A maddesi (a) fıkrasının 13 ncü bendine göre 3200 gösterge rakamı üzerinden Ek tazminat (özel harekât ve operasyon tazminatı) ödendiği, davacının 375 sayılı KHK’nin 28/A maddesi uyarınca özel harekât ve operasyon tazminatının Başbakanlık olurundaki 2 sayılı cetvel A maddesi (a) fıkrası 3 ncü bendine göre 7920 gösterge rakamı üzerinden hesaplanarak ödenmesi için 28.01.2009 tarihli dilekçesi ile idari müracaatta bulunduğu, davacıya daha önce konu ile ilgili yapılan inceleme sonucu verilen 172 nci Zh. Tug. K.lığının, kendi kuruluşunda bulunan, emrine veya harekât kontrolüne verilen KKK.lığı birliklerine Milli Savunma Bakanlığı bütçesinden 7920 gösterge rakamı üzerinden ödeme yapılmasının mümkün olduğuna dair emrinin ve talebinin uygun görülmediğinin 30.01.2009 tarihinde davacıya tebliğ edilerek davacının talebinin reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı İçişleri Bakanlığı ve Milli Savunma Bakanlığı ayrı ayrı husumet mevkiinden çıkarılmalarına karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de: İçişleri Bakanlığı/J. Gn. K.lığı Silopi İlçe Jandarma Komutanlığının K.K.K.lığı/Milli Savunma Bakanlığı bağlısı 172 nci Zh. Tug. K.lığının harekat kontrolüne verilmiş olması durumunda ek tazminatın 7920 gösterge rakamı üzerinden ödenip ödenmeyeceği, davacının iddiasında haklı olması halinde ek tazminatın hangi davalı tarafından ödeneceği konusunda uyuşmazlık olduğu ve dava konusu işlemin tesisinde her iki davalının da dahlinin bulunduğu dikkate alınarak her iki davalı da husumet mevkiinden çıkarılmamıştır. Davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28/A maddesi kapsamında ek tazminat (Özel Harekat ve Operasyon Tazminatı) ödeneceği konusunda uyuşmazlık bulunmamakla birlikte uyuşmazlığın ödenen ek tazminatın 375 sayılı KHKnın 28/A maddesi uyarınca ödenecek Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar konulu “Başbakanlık Olur”una ekli 2 sayılı cetvelin A maddesinin (a) fıkrasının 3 ncü bendine göre 7920 gösterge rakamı üzerinden hesaplanarak mı, yoksa 13 ncü bendine - 407 - göre 3200 gösterge rakamı üzerinden hesaplanarak mı yapılması gerektiği noktasında odaklandığı anlaşılmaktadır. Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi “sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Başbakan onayında belirtilenlerden görevlendirilen personele….. fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir.” düzenlemesini içermektedir. 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi 2 nci fıkrasında da tazminat ödenecek yerleşim birimleri, tazminat miktarı ve tazminatın ödenmesine ilişkin usul ve esasların İçişleri ve Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Başkan onayı ile tespit edileceği belirtilmiştir. 375 sayılı KHK’de öngörülen tazminatın verilmesiyle ilgili usul ve esaslar: « Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar » adı altında 01.04.2008 ile 31.03.2009 tarihleri arasında uygulanmak üzere yürürlüğe konulmuştur. 01.04.2008 tarihinden önce de aynı mahiyette düzenlemeler mevcuttur. Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından çıkartılan "Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca Birinci Derece Kritik İllerde Terörle Mücadeleye Yönelik Olmak Üzere Özel Harekât ve Operasyon Timi Olarak Görevlendirilecek Birlik ve Personelin Müştereken Belirlenmesi"ne ilişkin 02.05.2008 tarih ve 1 sayılı kararda da “01.04.2008-31.03.2009 tarihleri arasında uygulanmak ve fiilen görev yapılan sürelerde ödenmek üzere yürürlüğe konulan “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar”ın 4/b maddesine istinaden birinci derece kritik illerde görevli; K.K.K.lığı, Dz. K. K.lığı, Hv. K. K.lığı ile J. Gn. K.lığı birlikleri ile Emniyet Genel Müdürlüğü birimlerinde güvenlik görevi ifa eden her kademe ve sınıftaki bütün birimler/birlikler (emrine ve harekât komutasına/kontrolüne verilen birlikler/birimler dâhil) ile bu birlikler/birimlerde görevli personel “Özel Harekât ve Operasyon Timi” olarak müştereken tespit edilmiştir.” şeklinde düzenleme getirilmiştir. Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların (1) sayılı cetvelinde kritik iller dört dereceye ayrılmış, Şırnak İli 1 nci derece kritik il kapsamında sayılmış, (2) sayılı cetvelde de hangi görev ünvanları için hangi gösterge rakamı üzerinden ek tazminat (Özel Harekat ve Operasyon Tazminatı) ödeneceği belirtilmiştir. Aynı esaslara ekli (2) sayılı cetvelin « Jandarma ve diğer askeri personel » başlıklı A maddesinin (a) fıkrasında « birinci derece kritik illerde konuşlandırılmış özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı birliklerinde - 408 - görevli personelden denildikten sonra, « 1. Komando ve Dağ komando tugayı, alayı, taburu ve bölüklerinde, 2. Özel Kuvvetler Komutanliğı birliklerinde, 3. İç Güvenlik Harekatında görevlendirilen zırhlı birlik ile piyade/mekanize piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya harekat kontrolüne verilen birlikler dahil), 4. Jandarma Komando birliklerinde, 5. Jandarma Özel Harekat timlerinde, 6. Mekanize Jandarma Komando timlerinde 7. Sınır birliklerinde il ve ilçe belediye hudutları dışındaki iç güvenlik karakollarında, 8. İstbihbarat birimlerinin terörle mücadele kadrolarında görevli olup, fiilen haber kaynağında bulunan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 9. Muharebe görev uçuşuna fiilen katılan ; helikopter pilotları, teknisyenler, kapı makineli tüfek nişancıları, ambulans helikopterleri sağlık personeli, havacılık birimlerinden görevlendirilen diğer personele, 10. Patlayıcı madde imha uzmanı kadrolarında patlayıcı maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme hizmetlerinde fiilen çalışan bomba imha uzmanları ile mayın temizleme timlerinde fiilen çalışan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara...... 7920 gösterge rakamı üzerinden, 13 ncü bendinde Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı (emrine veya harekat kontrolüne verilen birliklerden yukarıda sayılanlar dışında kalanlar dahil) ve kuruluşundaki birlikler ile diğer jandarma iç güvenlik birliklerinde görevli subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara 3200 gösterge rakamı üzerinden tazminat ödeneceği belirtilmiştir. “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu “Başbakanlık olur”unun 4 ncü maddesinin (e) bendinde de “Terörle mücadeleye yönelik olarak yapılacak harekât ve operasyonlara katılmak üzere, kapsam dışı illerde geçici olarak görevlendirilen personele de, kapsam dahilindeki illerde görev yaptıkları süre ile orantılı olarak ekli (2) ve (3) sayılı cetvele göre ek tazminat ödenir. Kapsam dahilindeki iller arasındaki bu tür görevlendirmelerde, personele daha yüksek tazminat ödenen il için öngörülen miktarda ödeme yapılır. Bunların ek tazminat ödemeleri emrine veya harekât kontrolüne verildikleri birimler tarafından yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere 7920 gösterge rakamı üzerinden özel harekât ve operasyon tazminatı ödenebilmesi için öncelikle 1 nci derece kritik illerde konuşlu özel harekât ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu “Başbakanlık olur”una ekli (2) sayılı cetvelin A maddesi (a) fıkrasının bir ila onuncu bendlerinde gösterilen birlik veya görev yerlerinde fiilen görev yapıyor olmak gereklidir. Söz konusu “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu “Başbakanlık olur”u bir bütün olarak incelendiğinde illerdeki terör olayı ve faaliyetlerinin yoğunluk derecesi, birliklerin özellikleri, özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş olup olmadığı, birliklerin her an operasyonel faaliyetlere katılma riski, personelin görev yeri ve patlayıcı madde uzmanlığı gibi yaptığı görevin niteliği ve önemi gibi etkenler dikkate - 409 - alınarak farklı birlik ve personel için farklı tazminat miktarının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Personelin özlük haklarına ilişkin olarak yapılacak ödemelerde kanunilik ilkesi esas olup, hangi ödemenin hangi personele yapılacağı açıkça mevzuatta belirtilenler dışında, ödeme yapılacak personelin yorum yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Söz konusu 2 sayılı cetvelde 7920 gösterge rakamı üzerinden tazminat ödenecek jandarma birlikleri açık olarak sayılmış, davacının görev yaptığı İlçe Jandarma Komutanlığı bu birlikler arasında gösterilmemiştir. Davacının görev yaptığı Silopi İlçe Jandarma Komutanlığının Silopi 172 nci Zırhlı Tugay Komutanlığının harekât kontrolüne verildiği dikkate alınarak davacının görev yaptığı birliğin söz konusu (2) sayılı cetvelin A maddesi (a) fıkrası 3 ncü bendi kapsamında kabul edilip edilemeyeceği incelendiğinde: Bu konunun açıklığa kavuşturulması için özel harekât ve operasyon tazminatına ilişkin esasların yukarıda belirtilen 4 ncü maddesinin (e) bendi ile ekli (2) sayılı cetvelin A maddesinin (a) fıkrasının 3 ncü bendinin birlikte değerlendirilmesi gerekir. “Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu “Başbakanlık olur”unun 4/e maddesinde terörle mücadeleye yönelik olarak yapılacak harekat ve operasyonlara kapsam dışı illerden geçici olarak görevlendirilen personel ile kapsam dahilindeki iller arasında görevlendirilen personele ek tazminat ödemelerinin emrine veya harekat kontrolüne verildikleri birliklerce yapılacağı düzenlenmiştir. Bir başka deyişle ancak Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslara ekli 1 sayılı cetvelde yer alan dört dereceye ayrılmış kr