Sayı 27 - Milli Savunma Bakanlığı
Transkript
Sayı 27 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA 2014 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ Yayın Kurulu Hâk.Alb.Abdulkadir KARAKAŞ Hâk.Yb.Hakan ATA Hâk.Yb.Arif Fikret ÖZEV Hâk.Yb.Sevilay TEMİZYÜREK BATIR Hâk.Yb.Mehmet ŞİMŞEK Yayın Kurulu Yazı İşleri Yazı İşl.Md.Yrd.Zeliha TOPALOĞLU İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe - ANKARA Tel : 0 (312) 410 65 01 Faks : 0 (312) 418 22 59 E-Mail : asyargitaydergi@msb.gov.tr Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak yayımlanan Daireler Kurulu ve Daire kararlarına yer verilen bir dergidir. İÇİNDEKİLER SAYFA NO. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ III-IX ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 003-175 ASKERÎ MAHKEMELER KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 176-250 TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 251-263 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 264-365 5275 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 366-371 TEBLİĞAT KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 372-373 AVUKATLIK KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 374-378 I II ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ SAYFA NO. -AAdil yargılanma hakkı…………………………………... 297 Anayasaya aykırılık……………………………………... 36, 308 Annenin temyiz hakkı…………………………………... 360 Arkadaşının birşeyini çalmak…………………………… ASCK'nın 146'ncı maddesi kapsamında silah - Havalı tüfek…………………………………………………….. Askerî aracın onarımının yapılabildiği hallerde, hazine zararının hesaplanmasında işçilik, malzeme giderleri toplamından, amortisman ve hurda bedeli düşülmesi, süresi dolan miatlı malzemelerin bedelinin zarara dahil edilmemesi gerektiği……………………………………. Askerî eşyanın harabolmasına sebebiyet vermek………. 148 Askerî eşyayı çalmak suçunda teşebbüs………………... Askerî eşyayı çalmak suçunda vahim/az vahim hal kapsamının ayrımı………………………………………. Askerî Mahkemede yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi………………………………………………… Askerî Mahkemelerin genel görevi……………………... 140 173 160 155 140 176 176, 196 Askerî Savcının temyiz iradesi…………………………. Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri tahrip, yakma veya yok etme / Tahrifat………………………… Askerliğe elverişlilik halinin firar suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığının tespit edilememesi…………... Astından borç almak……………………………………. 200, 224 Avukatlık ücreti…………………………………………. 374 136 26 122, 128 -BBozma ilamına uyulup uyulmaması konusunda bir karar verilmemesi……………………………………………... Bozmadan sonra yapılan yargılamada bozma ilamının okunmaması…………………………………………….. III 281 281 Bulunamayan sanığın beyanının tespit edilememesi…… 244 -C-ÇCezanın belirlenmesi……………………………………. 117 Cezanın ertelenmesi…………………………………….. 251 -DDava zaman aşımı………………………………………. 17 Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi……. 314 Doğrudan doğruya suçtan zarar görme…………………. 340 Duruşma tutanağı……………………………………….. 293 Duruşma tutanağında mahkeme adının yazılmaması…… 264 Düzelterek onama ……………………………………… 374 -EE-imza…………………………………………………... 267 Ek savunma almada usûl………………………………... 297 Emre itaatsizlikte ısrar………………………………….. Emre itaatsizlikte ısrar – Birlik içinde cep telefonu kullanmaya müsaade etmek…………………………….. Emre itaatsizlikte ısrar - Hizmete ilişkin emir………….. 81 122 98 Emre itaatsizlikte ısrar - İştirak…………………………. 89 Emre itaatsizlikte ısrar - Sosyal paylaşım siteleri………. 92 Emre itaatsizlikte ısrar - Yasak edilen cihaz bulundurma. 93 Emrin, hizmete ilişkin emir niteliğine sahip olabilmesi için TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 30 ve 33’üncü maddelerine uygun olarak verilmesi gerektiği………….. 3 E-Posta ile hakaret……………………………………… 52 Eşin temyiz hakkı……………………………………….. 360 Eşitlik ilkesi……………………………………………... 264 IV Eylemin suç olmaktan çıkarılması……………………… 31, 44 -FFailin işlemeyi düşündüğü başka bir suçta kullanmak için zilyedin haberi olacak şekilde ani bir hareketle şarjörü almasında askerî eşyayı çalmak kastı bulunmadığı…………………………………………….. 144 Firar kastının yokluğu…………………………………... 23 -GGenel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçunun askerî suç olmadığı……………………………………… 219 Gerekçe zorunluluğu……………………………………. 251 Görevi kötüye kullanmak……………………………….. 122 Görevin aksatılmasından ifasına yönelik usul ve esaslara ilişkin verilen emirlere aykırılık teşkil eden eylemlerin, görevi kötüye kullanma kapsamında olduğu…………… 84 Görevsizlik kararı - 6413 Sayılı Kanun………………… 219 -HHak edilmemiş veya müsaade olunmamış disiplin cezası vermek............................................................................... 120 Harp malzemesi…………………………………………. 164 Hava değişimi bitiminde askerlik hizmetine devam edecek er ve erbaşlar hakkında yapılacak işlemlere ilişkin düzenlemelerin, askerî mahkemelerin yetki alanının belirlenmesine yönelik olmadığı………………. Hazine zararının talep edilmesinin usulü……………….. 205 200 Hizmet esnasında-üste fiilen taarruz……………………. 111 Hizmet ve vazifenin ihlali………………………………. 84 61, 63, 65, 68, 71, 76 Hizmete ilişkin emir……………………………………. Hizmette tekasül ile harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçu…………………………………………... 157 Hizmette tekasül unsurunun yokluğu…………………… 157 V Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek……………………………… 155 Hücre hapsi cezası tatbikine ilişkin yargılamada zaman aşımı süresi……………………………………………… 366 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB)…….. 299, 302, 308, 314 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması - HAGB'ye ilişkin sabıka kaydı……………………………………… Hükmün açıklanmasının geri bırakılması - Lehe kanun değerlendirmesi…………………………………………. Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar….. 316 319 241 -İİddianamenin iadesi…………………………………….. 275 İddianamenin okunmaması……………………………... 279 İddianın genişletilmesi………………………………….. 295 İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunda neticeye failin hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca tek başına neden olmaması gerektiği…………………… 167 İtiraz inceleme yeri - Askerî Yargıtay………………….. 246 İzin (Hava değişimi) suçunda suç başlangıç tarihinin tespiti……………………………………………………. 34 -KKamu davasına katılma hakkı…………………………... 345 Kamu davasına katılmanın koşulları……………………. 340 Kamuya yararlı işte çalıştırma………………………….. 369 Kanun yollarına başvurma hakkı……………………….. 340 Katılanın temyiz hakkı………………………………….. 337 Katılmanın hükümsüz kalması………………………….. 293 VI Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar…………. 251 Kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçu………….. 31 -MMaddi hatanın düzeltilmesi……………………………... 236 Maddi vakanın gösterilmesi…………………………….. 264 Mağdurun üzerine yürümek şeklindeki hareketin, tek başına suç kastını ortaya koyamayacağı………………... 107 Mahkumuyet hükmünün yok hükmünde sayılması…….. 314 Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanma Keyfi işlem……………………………………………… 120 Memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması…………….. 122, 128 -NNaip hakim tayini suretiyle sanığın beyanlarının tespiti... 281 - O/Ö Oda hapsi ceza yerinden kaçmak - 6413 Sayılı Kanun…. 44 Olayın tek tanığının dinlenilmemiş olması……………... 285 Önemli noktalarda savunma hakkının kısıtlanması…….. 244, 287 - S/Ş Saldırıda kullanılan metal, kıvrımlı, esnek su borusunun, silah niteliğinde olduğu…………………………………. 114 Sanığın temyizden feragat etmesi………………………. 345 Savunma hakkı………………………………………….. 271, 274 Savunma hakkının kısıtlanması………………………… 281 Son sözün sanığa ait olduğu……………………………. 291 Suç vasfı………………………………………………… 105 Suç vasfında hata yapılması……………………………. 40, 152 VII Suç vasfının değişmesi………………………………….. 297 Suç vasfının hatalı belirlenmesi………………………… 100 Suça konu eşyanın, kaybolmuş eşya vasfının tespiti için gerekli şartlar……………………………………………. 148 Suçun başlangıç ve bitiş tarihi………………………….. 11, 13, 15 Sübut……………………………………………………. 103 Şikayetten vazgeçenin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmaması……………………………. 324 Şikayetten vazgeçmeden vazgeçme…………………….. 324 “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi……………………… 26 Şüphelinin nüfus ve adli sicil kayıtlarının toplanmamasının, askerliğe elverişli olup olmadığının ve cezai ehliyetinin tespiti için adli gözlem altına alınmamasının, iddianamenin iadesi nedeni yapılamayacağı………………………………………….. 275 -TTabii hakim ilkesi……………………………………….. 264 Tanığa olay anlattırılmayıp eski ifadesinin tekrarlattırılması………………………………………… Tanıkların dinlenilmesi ile ilgili esaslar………………… 287 287 Tebligat Kanunu hükümleri…………………………….. 372 Temyiz iradesinin açıkça ortaya konulması...................... 224 Temyiz isteminin süresi………………………………… 230 Temyiz sebebi…………………………………………... 236 Temyiz süresi…………………………………………… 176, 234 Temyiz süresi ve bu yöndeki iradenin yansıtılması…….. 238 Teşebbüs………………………………………………… 111 Toplu asker karşısı……………………………………… 6 TSK İç Hizmet Kanunu’nun 20’nci maddesindeki şartlar 81 VIII gerçekleşmeden verilen emri yerine getirmeyen sanığın suç kastı ile hareket ettiğinden bahsedilemeyeceği……... - U/Ü Uçuş görevine etki edecek nitelikteki raporun, sanığın icra edeceği uçuş görevine etki edecek nitelikte belge olması nedeniyle, bu kapsamda işlenen suçlarla asker kişi sıfatı devam ettiği sürece askerî yargının yargılama görevinin devam edeceği……………………………….. 259 Uyarlama yargılaması 267 Uzlaşmada usul…………………………………………. 358 Uzman Erbaş ve Uzman Jandarmaların, ASCK’nın 65’inci maddesinde düzenlenen suçun faili olamayacağından, sanığın atandığı birliğe katılmaması eyleminin, ASCK’nın 66-1-b maddesindeki suça vücut vereceği…………………………………………………. 9 Üste fiilen taarruz……………………………………….. 6 Üstü tehdit - Silahla işlenmesi………………………….. 49 -VVekalet ücreti…………………………………………… 364 -YYasak delil………………………………………………. 216 Yetki uyuşmazlığı………………………………………. 209, 212 Yetkisizlik kararlarının temyizi………………………… 209 Yol süresinin eksik verilmesi…………………………… 31 -ZZorunlu müdafi…………………………………………. IX 271, 274 ASKERÎ YARGITAY DAİRELER KURULU ve DAİRE KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 12, 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/1186 K.No. : 2013/1214 T. : 18.09.2013 ÖZET Amirin, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine dayanarak yaptığı düzenlemenin ve verdiği emrin; askerî hizmete ilişkin bir emir niteliğine sahip olması için askerî hizmete ilişkin olmasının yanı sıra, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30 ve 33’üncü maddelerinde belirtildiği üzere açık, kısa, kesin ve anlaşılır nitelikte olması da gerekmektedir. Nöbetçi Astsubayının, sanığa yanına gelmesi yönünde verdiği emrin konusunun belli olmadığı gibi, olayın gelişimi ve öncesinde Nöbetçi Astsubayının sarf ettiği sözler dikkate alındığında, emrin, bozulan askerî disiplini tesis etmeye yönelik olduğu da söylenemeyeceğinden, söz konusu emrin, askerî hizmetin sürdürülmesi ile ilgili olmadığı anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın, 15.01.2012 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi ve TCK’nın 62’nci maddesi gereğince yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, kendisine haksız biçimde ceza verildiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün, sübut yönünden bozulması gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; sanığın, 15.01.2012 tarihinde arkadaşlarıyla gazinoda konuşarak futbol maçı yapmaya karar verdikleri ve Bkm.Er K.Ç.’yi, izin alması için Nöbetçi Astsubay olan Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’nın yanına gönderdikleri, Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’nın, havanın soğuk olması ve yerlerde buzlanma olabileceği gerekçesiyle 3 askerlere izin vermediği, Bkm.Er K.Ç.’nin bu durumu arkadaşlarına söylediği, bunun üzerine sanığın, Bkm.Er K.Ç. ile birlikte Nöbetçi Amirinden izin almak için karargâha doğru gittikleri sırada yemekhanenin yakınlarında bulunan Bkm.Kd.Üçvş. O.A. ile karşılaştıkları, sanığın, bir kez daha Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’dan futbol oynamak için izin istediği, bu esnada gazinodan birkaç askerin daha yanlarına geldiği, Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’nın, bir kez daha izin vermemesi üzerine, sanığın, arkasını dönüp gittiği, Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’nın, sanığı yanına çağırdığı, ancak, sanığın, bunu duymasına rağmen geri dönmediği, daha sonra AMM ile sanığın Nöbetçi Astsubay odasına getirildiği, böylece, sanığın, Nöbetçi Astsubayı’nın vermiş olduğu emri yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Unsur ve müeyyidesi ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesinde düzenlenen basit emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, b) Emrin hiç yapılmamış olması, c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6, 7 ve ASCK’nın 12’nci maddelerindeki düzenlemelere göre; emir vermeye yetkili amirler, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahiptirler. Ancak, bir amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü mümkün değildir. Amir tarafından verilecek emrin niteliğine ve emir verirken nelere dikkat edileceğine ilişkin olarak, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesinde, “Emirler açık, kısa ve kesin olmalı ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emir veren amire kanaat gelmelidir. ...”; 33’üncü maddesinde, “Emirlerin, hizmete müteallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. ...” hükümleri yer almaktadır. Bu düzenleme ve açıklamalara göre; emrin, askerî hizmete ilişkin olmasının yanı sıra, açık, kısa, kesin ve anlaşılır nitelikte olması da gerekmektedir. 4 TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesine göre, her üst, disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye yetkili olmakla birlikte, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceğinde kuşku bulunmamaktadır. O hâlde somut olayda, yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, öncelikle, verilen emrin hizmete ilişkin ve sanık bakımından açık, kesin, makul ve uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Sanığın, sorgu ve savunmasında; “… İzin istedik, fakat izin vermedi. Ben de bunun üzerine kendisine, ‘Askerlerinizi kayırıyorsunuz, biz malen tertipleri dikkate almıyorsunuz’ dedim. O da bana, ‘Siktir git, bana mı askerlik yapıyorsunuz?’ dedi. Ben de bunu üzerine arkamı dönüp gittim. Daha sonra diğer arkadaşlarımın yanına gittiğimde bir kez daha çağırdığını duydum. Ama olayın verdiği kızgınlıktan dolayı yanına gitmedim…” şeklinde beyanda bulunduğu (Dz.82); Tanık Bkm.Er K.Ç.'nin de; “…Tekrar izin istedik, izin vermedi, ayrıca ‘Bana mı askerlik yapıyorsunuz, siktirin gidin’ dedi. Rahmi de bunun üzerine çıktı gitti…” şeklinde beyanda bulunarak sanığı doğruladığı; görülmektedir (Dz.83). Buna göre, Nöbetçi Astsubayı Bkm.Kd.Üçvş. O.A., olay tarihinde sanığı yanına çağırarak bir emir vermiş olmakla birlikte, bu emrin konusunun belirtilmediği, olayın gelişimi ve öncesinde Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’nın sarf ettiği sözler dikkate alındığında, sanığı, bozulan askerî disiplini tesis etmeye yönelik olarak çağırdığının da söylenemeyeceği, söz konusu emrin, askerî hizmetin sürdürülmesi ile ilgili olmadığı, bu nedenlerle, Askerî Mahkemece; atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet yönünde hüküm tesisinde isabet görülmemiş ve hükmün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 5 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 14 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0654 K.No. : 2013/0871 T. : 12.06.2013 ÖZET Sanığın üste fiilen taarruz suçunu oluşturan eylemini gerçekleştirdiği sırada yat yoklamasının (İçtimasının) henüz tam olarak başlamadığı, askerlerin tamamının yoklama için gazinoda henüz hazır olmadıkları, yoklama için toplanma faaliyetinin devam etmekte olduğu, Bölük Nöbetçi Astsubayının içtimanın yapılacağı gazinoya henüz gelmediği, olayın yat yoklamasının hazırlığı esnasında meydana geldiği ve bu bağlamda toplu asker karşısında bulunma şartlarını düzenleyen ASCK’nın 14’üncü maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçu yerine ASCK’nın 91/2’nci maddesinde düzenlenen toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü suç vasfı yönünden hukuka aykırıdır. 05.08.2011 tarihinde gündüz saatlerinde sanığın silah bakım alanını terk ederek bakım düzenini bozması nedeniyle Nöbetçi Çavuş katılan Ulş.Çvş. M.K.Ö. tarafından tutanak tutulduğu ve sanık hakkında Bölük Komutanı tarafından cezai işlem uygulandığı, aynı gün yat yoklaması için gazinoda toplanıldığı sırada sanığın elindeki kağıt parçalarını katılana fırlatarak “Yaptığın iyi bir şey mi” demesi üzerine katılanın “İyi yaptım, güzel oldu” dediği, sanığın sinirlenerek katılanın arkasından yaklaşarak kafasına bir yumruk attığı daha sonra da boğazını sıktığı, bu suretle sanığın toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyetine ve yukarıda belirtildiği şekilde cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir. Askeri Mahkemece maddi vakıanın yukarıda belirtildiği şekilde gerçekleştiğinin ve sanığın bu şekilde sübut bulan eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun kabulünde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından sanığın esasa yönelik temyiz sebeplerinin reddi 6 gerekmekle birlikte, üste fiilen taarruz suçunun toplu asker karşısında işlenip işlenmediği hususu üzerinde durulmalıdır. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere, ASCK’nın 14’üncü maddesinde düzenlenen, bir suçun toplu asker karşısında işlendiğinin kabulü için, sanık veya şerikler ile üst veya amir dışında askerî hizmet amacıyla toplanmış en az yedi asker kişinin bulunması ön koşulunun yanı sıra, askerî hizmet maksadıyla yapılacak olan toplanmanın; askerî hizmet amacına yönelik ciddî ve disiplinli olması, bir amir veya bir üstün emir ve komutasında olması, ayrıca hizmet amacına yönelik toplanmanın başlamış olması ve ayrıca, askerî hizmet amacıyla toplanmış olan personelin işlenen suçu görebilecek, duyabilecek veya hissedebilecek konumda olması gerekmektedir. (Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 04.03.1997 tarihli, 1997/119-117 E.K. sayılı; 07.03.2006 tarihli, 2006/382-380 E.K. sayılı ve 13.03.2008 tarihli, 2008/584-619 E.K. sayılı kararları) Askeri Mahkemece dinlenilen tanıklar Ulş.Çvş. E.K. (Dz.92), Ulş.Çvş.K.Ş. (Dz.92) ve Ulş.Çvş. F.A. (Dz.91) ifadelerinde sanığın üste fiilen taarruz suçunu oluşturan eylemlerini akşam yat yoklaması sırasında gerçekleştirdiğini belirtmişlerdir. Ancak vaka’a kanaat raporunda “05 Ağustos 2011 tarihinde saat 21.15’te koğuşta yat yoklaması hazırlığı yapılırken Ulş.Er M.G.’nin Ulş.Er M.K.Ö.’ye fiili taarruzda bulunduğu tespit edilmiştir.”(Dz.12) şeklindeki açıklama; tanık Ulş.Onb. S.S.’nin “Akşam yat yoklamasında ön sırada televizyon izliyordum. Arkama baktığımda bir kargaşa gördüm. O tarafa gittiğimde Ulş.Er M.G.’nin M.K.’nin boğazını sıktığını gördüm.” şeklindeki (Dz.93); tanık Ulş.Çvş.K.Ş.’nin “Yat yoklaması gazinoda yapılıyordu.” şeklindeki (Dz.92); katılan Ulş.Çvş. M.K.Ö.’nün “Akşam yat yoklaması sırasında gazinoda bulunduğumuz esnada içtima alınmasını beklerken M.G. arkadaşları vasıtası ile bölük komutanının verdiği cezayı öğrenmiş gazinoya girdiği gibi elindeki kâğıdı üzerime fırlattı” şeklindeki (Dz.63) birbirini tamamlar nitelikteki ifade ve beyanlardan, yat yoklamasının (İçtimasının) tam olarak başlamadığı, askerlerin tamamının yoklama için gazinoda henüz hazır olmadıkları, yoklama için toplanma faaliyetinin devam etmekte olduğu, Bölük Nöbetçi Astsubayının içtimanın yapılacağı gazinoya henüz gelmediği, olayın yat yoklamasının hazırlığı esnasında meydana geldiği ve bu bağlamda toplu asker karşısında bulunma şartlarını düzenleyen ASCK’nın 14’üncü maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçu yerine ASCK’nın 91/2’nci maddesinde düzenlenen toplu asker karşısında 7 üste fiilen taarruz suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün suç vasfı yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemece sanığın, katılanın tuttuğu tutanağa istinaden Bölük Komutanı tarafından kendisine verilen cezayı kastederek katılana “Yaptığın iyi bir şey mi” diye sorması üzerine katılanın “İyi yaptım, güzel oldu” şeklinde cevap vermesi nedeniyle sanığın haksız tahrike kapılıp suç işlediği kabul edilerek cezasından TCK’nın 29’uncu maddesi gereğince indirim yapılması hukuka uygun olmakla birlikte; katılanın sözleri dikkate alındığında indirimin 3/4 olarak üst sınırdan yapılmasının ve indirim oranının 3/4 olarak uygulanmasının gerekçesinin gerekçeli kararda gösterilmemesinin hukuka aykırı olduğuna işaret edilmiştir. 8 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 65, 66/1b T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/436 K.No. : 2013/382 T. : 30.01.2013 ÖZET Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 14.06.2002 tarihli, 2002/2-2 sayılı ilke kararında belirtildiği üzere; ASCK’nun 65’nci maddesinde düzenlenen suçu işleyebilecekler arasında uzman erbaş ve uzman jandarmalar sayılmadığından, sanık uzman çavuşun atandığı birliğe süresi içinde katılmaması eylemi, ASCK’nın 66/1-b maddesinde izin tecavüzü suçunu oluşturmaktadır. Sanığın, 25.10.2009-02.11.2009 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, geçirdiği trafik kazası nedeniyle geçici hafıza kaybına uğradığı, bilinçli olarak firar etmediği, tekrar göreve dönmek istediği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Gnkur.ÖZKUV.7’nci ÖZKUV Tb.K.lığında görevli olan sanığın, Eylül 2009 atamaları ile 1’inci Zh.Tug.1’inci Tnk.Tb.K.lığına atamasının yapılması nedeniyle, yeni görev yerine katılmak üzere 25.09.2009 tarihinde ilişiğini keserek birliğinden ayrıldığı, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22’nci maddesine göre, ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren on beş gün içinde yeni birliğine katılması gerekirken, trafik kazası geçirmesi nedeniyle katılamadığı, 14.10.2009 tarihinde müracaat ettiği Isparta Senirkent Büyükkabaca Sağlık Ocağında yapılan muayenesinde on gün istirahatinin uygun görüldüğü, istirahatinin 9 bitiminde memleketi Afyon ile birliğinin bulunduğu İstanbul arası bir günlük yol süresi sonunda 25.10.2009 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 02.11.2009 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesildiği tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 14.06.2002 tarihli, 2002/2-2 sayılı ilke kararında; uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresi içinde katılmamaları eylemi her ne kadar vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezalandırılmasıyla ilgili olan ASCK’nun 65’nci maddesinde tanımlanan tipe uymakta ise de; aynı maddede bu suçu kimlerin işleyebileceği sınırlı olarak sayılmış olup bunlar arasında uzman erbaş ve uzman jandarmalar bulunmadığından, uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu eylemlerinin ASCK’nın 65’nci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, atama gören uzman erbaş ve uzman jandarmaların eski birliklerinden ilişik keserek ayrılmaları, kıta komutanı veya kurum amirlerinin bilgisi ve rızası ile olduğundan, bu gibilerin izinli sayılması gerektiği, bu durum karşısında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, ASCK’nın 66/1-b maddesinde izin tecavüzü olarak tanımlanan suçu oluşturduğu karara bağlanmış ve içtihat aykırılıkları bu şekilde giderilmiştir. Bu itibarla, atandığı yeni görev yerine katılmak üzere 25.09.2009 tarihinde ilişiğini keserek birliğinden ayrılan ve zamanında katılmayan sanığın eyleminin izin tecavüzü suçunu oluşturması nedeniyle, hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma nedeni karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 10 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/20 K.No. : 2013/18 T. : 07.03.2013 ÖZET İzin aşımı suçlarında temadinin, fasılasız birliğe katılınmış olsa dahi, yola çıkıldığı gün ve saatte değil; yakalanmakla, kendiliğinden birliğine dönmekle veya suçun temadisini sona erdirmek maksadıyla asıl birliği dışındaki Askerlik Şubesine, Merkez Komutanlığına, Kabul ve Toplanma Merkezlerine, Askerî Hastanelere, Emniyet Birimlerine veya Jandarma Birliklerine katılmakla yahut benzeri resmî makamlara başvurmakla sona erer. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, izin aşımı suçlarında temadinin hangi hâllerde kesileceğine ilişkindir. Daire; yolculuğun sonunda ve fasıla bulunmaksızın katılmış olmak kaydıyla, birliğe katılmak üzere yola çıkılmış olduğu gün ve saatte izin aşımı kastının ortadan kalkacağı görüşünde iken, Başsavcılık; temadinin yakalanmakla, kendiliğinden birliğine dönmekle veya suçun temadisini sona erdirmek maksadıyla asıl birliği dışındaki askerlik şubelerine, merkez komutanlıklarına, kabul ve toplanma merkezlerine, askerî hastanelere, emniyet birimlerine veya jandarma birliklerine katılmakla yahut benzeri resmî makamlara başvurmakla sona ereceği fikrindedir. Talebi üzerine, iki gün yol süresi ve beş gün yıllık izin olmak üzere toplam yedi gün izin verilen sanık Bkm.Er F.D.’nin, 30.01.2012 tarihinde, saat 12.00'de Birliğinden çıkış yapmak suretiyle iznini kullanmaya başladığı, iznini Bursa’da geçiren sanığın, bu kez abisi aracılığıyla ilettiği talebi üzerine izninin 06.02.2012 tarihinden itibaren iki gün süreyle uzatıldığı, bu ek izin süresi de dikkate alındığında, 08.02.2012 günü saat 12.00'ye kadar Birliğine katılış yapması gerekirken, kendiliğinden Birliğine katıldığı 14.02.2012 tarihine kadar izin süresini 11 geçirdiği, izin belgesindeki kayıttan ise, sanığın izin aşımının 14. 02.2012 tarihinde saat 16.00 itibarıyla sona erdiğinin kayıt altına alındığı anlaşılmaktadır. Sanığın ek izin verilmesine ilişkin talebinin, Birliğine hangi gün ve saatte ulaşmış olduğu ve bu talebin hangi gün ve saatte kabul edildiğinin, Birliğinden ayrıldığı kabul edilen saati değiştirebileceği gözetilerek, bu hususta araştırma yapılmamış olmasının noksan soruşturma olarak nitelendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; ek izin talebinin ancak kaçak durumuna düşülmeden önce birliğe iletilmesi gerektiği, ek izin talebine verilecek cevabın beklenirken, herhangi bir askerî alanda bulunmak zorunluluğunun olmaması birlikte değerlendirildiğinde, ek izin talebinde bulunmanın birliğe katılmak olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla sanığa verilen ek izin nedeniyle ve iznin onaylanış saatine göre, yeni bir çıkış saati tanımanın izni veren amirin de yetkisinde olmadığı gibi, bu yönde bir kabulün iznin bütünlüğüne de aykırı olacağı değerlendirilerek, bu yönde bir araştırma yapılmamış olması eksiklik olarak görülmemiştir. ASCK’nın 66/1-b maddesinde, izin alarak birliğinden ayrılanların, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak dönmemeleri hâlinde cezalandırılacakları öngörülmüştür. İzin aşımı suçu, öngörülen şekliyle temadi eden suçlardan olup, genel kasıtla işlenebilmektedir. Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamalarında, izin aşımı suçu yönünden temadinin, kıtaya, herhangi bir askerî birlik ve kuruma veya resmî makamlara teslim olmak, yakalanmak veya asker kişi olma hâlinin hukuken ortadan kalkmasıyla sona ereceği, kabul edilmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.06.2004 tarihli, 2004/89-95 Esas ve Karar; 16.06.1994 tarihli, 1994/61-63 Esas ve Karar; 18.05.1995 tarihli, 1995/50-50 Esas ve Karar; 14.06.2001 tarihli, 2011/61-62 Esas ve Karar; 29.05.2003 tarihli, 2003/56-53 Esas ve Karar sayılı kararları da bu doğrultudadır). Sonunda birliğe katılmış olsa bile, yolculuğun herhangi bir aşamasında, birliğe katılmak yerine izin aşımını sürdürmeye karar vermesi de mümkün olan sanığın, yola çıktığı anda izin aşımının temadisini sonlandırmak mutlak iradesini taşıdığı söylenemeyeceğinden, Bursa’dan Ankara’ya doğru yolculuğa başladığı anda, izin aşımının temadisinin sona erdiği, sanığın altı gün içinde Birliğine katılmış olduğu, dolayısıyla atılı eylem nedeniyle yargılama yapmak görevinin yetkili Disiplin Mahkemesine ait olduğu yolundaki kabul yerinde görülmemiş, Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir. 12 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/55 K.No. : 2013/56 T. : 16.05.2013 ÖZET Evci iznine çıkan sanığın, bu izin sebebiyle hangi saatte birliğinden ayrılmış olursa olsun, evci izin belgesinde belirtilen dönüş saati itibarıyla birliğine katılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın evci izninin ne zaman sona ereceğine ve dolayısıyla suçun başlangıç tarihine ilişkindir. Başsavcılık; sanığın, 12.8.2011 tarihinde gönderildiği iki gün süreli evci iznini, kışla nizamiyesinden saat 20.00’de ayrılması nedeniyle bu saatten itibaren kullanmaya başladığından, 14.8.2011 tarihinde saat 20.00’ye kadar birliğine katılması gerektiği görüşünde iken, Daire; evci izninin, evci izin belgesinde dönüş saati olarak 17.00 gösterildiğinden, sanığın 14.08.2011 tarihinde, saat 17.00 itibarıyla birliğine katılması gerektiğine ve suçun bu saatte işlemeye başlayacağına karar vermiştir. Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 65’inci maddesinde, bulundukları garnizon bölgesinde geçici ikamet eden yakınlarının yanına (annesi, babası ve eşi ile geçici veya daimi ikamet eden evli erkek ve kız kardeşleri) gece de kalabilecekleri şekilde, Cuma akşamı başlayıp Pazar günü akşamına kadar gece yatısı izni verilebileceği öngörülmüş; izin süresi yönünden gün şeklinde bir ölçüt getirilmemiştir. Kanuni izne giden erbaş ve erlerin izin süresinin hesaplanmasında, izne gitmek için birlik veya kurumundan ayrıldığı saatin esas alınması, iznin niteliği gereği hakkaniyete uygun ve bu yönde uygulama yerleşmiş ise de; kanuni izinden sayılmayan ve özel durumlarda ve hizmet şartları gözetilerek verilebilen evci izinleri için aynı uygulama sözkonusu değildir. Görevi aksatmayacak şekilde verilebilecek olan evci izninin tıpkı günlük çarşı izni gibi belli bir saatte sona erdirilmesi ve izni 13 kullananın bu saatten itibaren hizmete dahil edilmesi askerlik hizmetinin bir gereğidir. Dolayısıyla evci iznine çıkış saatinin bir önemi bulunmayıp, evci izin belgesinde dönüş için belirtilen saat; ilgili için hizmete dahil olma anı ve dolayısıyla dönmemesi hâlinde suçun başlangıç zamanıdır. Somut olayda; 12.08.2011 Cuma günü evci iznine gönderilen şüphelinin, en geç 14.08.2011 Pazar günü saat 17.00'ye kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre birliğinden uzakta kaldıktan sonra, 21.08.2011 tarihinde saat 17.30'da birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. Evci izin belgesi incelendiğinde, sanığın 14.08.2011 tarihinde saat 17.00’de birliğine katılması gerektiği yolunda bilgilendirildiği görülmektedir. Her ne kadar, sanık birliğinden saat 20.00 sıralarında ayrılmış ise de; dönmesi gereken tarih ve saat önceden belirlenmiş olduğundan, sanığın 14.08.2011 Pazar günü saat 17.00 itibarıyla ispatı vücut etmeye mecbur bulunduğu mahallin birliği olduğu kabul edilmiş; 21.08.2011 tarihinde saat 17.30’da, yedi gün otuz dakika sonra kendiliğinden birliğine katılmasının firar suçuna sebebiyet vereceği yolundaki Daire kararına Daireler Kurulumuzca da iştirak edilerek, itirazın reddine karar verilmiştir. 14 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/74 K.No. : 2013/68 T. : 06.06.2013 ÖZET Bir başka Birliğe malen tertip edilen yükümlülere tanınan yol sürelerinin hesabında, sevk için ayrıldığı günün sayılmayıp, yol süresinin, ertesi günün saat 00.00’dan itibaren başlatılarak hesaplanması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç vasfına ilişkindir. Daire; sanığın 03.04.2012 (saat 17.00) - 10.04.2012 (saat 22.45 veya 22.50 olduğu) tarihleri arası gerçekleşen eyleminin firar suçunu oluşturacağını kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü suç vasfına bağlı görev yönünden bozarken, Başsavcılık, sanığın, 04.04.2012 (saat 00.00) - 10.04.2012 (saat 22.45) tarihleri arasında Birliğinden uzak kalmak şeklinde gerçekleşen eyleminin, ASCK’nın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçunu oluşturmadığı, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda ‘disiplinsizlik’ hâli olarak düzenlendiği ve böylece askerî ceza yargısına tabi bir disiplin suçu olmaktan çıkartıldığı değerlendirilerek görevsizlik kararının bozulmasına ve 353 sayılı Kanun’un 220/2-J maddesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, ...K.lığı emrinde görevli iken ...K.lığı emrine malen tertip edildiği, bu amaçla 02.04.2012 tarihinde 1 gün yol izni verilerek yeni Birliğine sevk edildiği, izin belgesinde, 02.04.2012 tarihinde saat 09.00’da birliğinden ayrıldığının ve yeni birliğine saat 17.00’da katılması gerektiğinin belirtildiği, sanığın ise 10.04.2012 tarihinde saat 22.45’te yeni Birliğine katıldığı anlaşılmıştır. Millî Savunma Bakanlığının 03.10.1995 tarihli ve MİY: 40-2095/As.Adl.İşl.İhb.Yet. As.Czev.Ş. sayılı genelgesinin Ek-B’sinde yer 15 alan özel talimatta, ‘Yükümlülere tanınan yol süreleri, sevk ve katılış tarihi hariç olarak hesaplanacaktır.’ düzenlemesine yer verildiği, yol çizelge ve talimatının özellikle yükümlülerin eğitim merkezlerine, hastanelere, hastanelerden kıtalarına ve firari durumda olanların kıta veya kurumlarına sevkte kullanılacağının belirtildiği görülmektedir. Belirtilen Millî Savunma Bakanlığı genelgesine göre, sevk için ayrıldığı günün sayılmaması gerektiği ve yol süresinin, ertesi günü yani 03.04.2012 tarihinde saat 00.00’dan itibaren başlatılarak hesaplanması gerekmektedir. Buna göre, 02.04.2012 tarihinde bir gün yol süresi tanınarak yeni Birliğine sevk edilen sanığın, 03.04.2012 tarihinde saat 00.00’dan itibaren yol süresi sonunda, 04.04.2012 tarihinde saat 00.00’a kadar yeni Birliğine katılması gerekirken 10.04.2012 tarihinde saat 22.45’te katıldığı, birliğinden uzak kaldığı sürenin 6 tam gün 22 saat 45 dakika olduğu ve yedi tam günü doldurmadığı, bu nedenle sanığın, 04.04.2012 (saat 00.00) - 10.04.2012 (saat 22.45) tarihleri arasındaki eyleminin, ASCK’nın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçunu oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sanığın eyleminin, ASCK’nın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçunu oluşturmadığı, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19/1-b ve 26’ncı maddelerinde, erbaş ve erler yönünden disiplin kurulları tarafından ‘Hizmetten men’ cezası verilmesini gerektiren ‘disiplinsizlik’ hâli olarak düzenlendiği ve böylece askerî ceza yargısına tabi bir disiplin suçu olmaktan çıkartıldığı değerlendirildiğinden, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 24.04.2013 tarihli, 2013/729-700 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, görevsizlik kararının bozulmasına, 353 sayılı Kanun’un 220/2-A maddesi gereğince sanığın beraatine karar verilmiştir. 16 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.66, 67 (765 S.K.Mad.102, 104) T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1299 K.No. : 2013/1279 T. : 12.11.2013 ÖZET Sanığın üzerine atılı 09.08.2000-18.08.2001 tarihleri arasındaki izin tecavüzü suçuna konu beş yıllık dava zamanaşımı süresinin; temadinin son bulduğu 18.08.2001 tarihinde işlemeye başladığı, bu tarihten sonra, 28.08.2001 tarihinde tutuklama kararı verilmesi, 11.09.2001 tarihinde iddianame düzenlenmesi, 12.10.2001 tarihinde sanığın sorgusunun tespit edilmesi ve 10.12.2001 tarihinde mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi şeklinde zamanaşımını kesen usul işlemlerinin gerçekleştiği, bu durumda, zamanaşımı süresinin son işlem tarihinden (10.12.2001) itibaren yeniden işlemeye başladığı dikkate alındığında, 10.12.2006 tarihinde sona erdiği görülmektedir. Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.12.2001 tarihli, 2001/1104-822 Esas ve Karar sayılı kararıyla; hükümlü hakkında, 09.08.2000-18.08.2001 tarihleri arasında işlediği kabul edilen izin tecavüzü suçundan, Askeri Ceza Kanununun 66/1-b ve Türk Ceza Kanununun 59/2’nci maddeleri uyarınca on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; nezarette, yolda ve tutuklulukta geçirdiği sürenin 353 sayılı Kanunun 251’inci maddesi gereğince cezasından indirilmesine karar verildiği; 22.01.2002 tarihinde kesinleştirilen kararın, infaz için 22.01.2002 tarihinde Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığına verildiği; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının 11.02.2013 tarihli yazısıyla infazın durdurulmasının istenilmesi üzerine; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 15.02.2013 tarihli ve 2013/162 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla özetle; “…Askeri Savcılık tarafından Çatalca Cumhuriyet Başsavcılığından hükmün infaz edilip edilmediği, infaz edilerek mi, yoksa bila infaz mı iade edildiği 17 sorularak ve hükümlünün adli sicil ve arşiv kaydı istenerek hükmün yerine getirilmesine ilişkin kayıt olup olmadığı konusu açıklığa kavuşturulduktan sonra değerlendirme yapılması uygun görülmüştür…." denilmek suretiyle, hapis cezasının infazının durdurulması talebinin reddine karar verildiği; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığı tarafından hükmün infaz edilip edilmediği araştırıldıktan sonra, 02.08.2013 tarihli ve 2002/86 İlm. sayılı yazıyla, hükmün infaz edilmediği bildirerek bir kez daha infazın durdurulmasının istenilmesi üzerine; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14.08.2013 tarihli, 2013/1104-470 Esas ve Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; özetle; “…D.Y.'nin 09.08.2000-10.08.2001 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçundan önce iki ayrı kasıtlı suçtan verilmiş mahkumiyet kararlarının bulunması nedeniyle, izin tecavüzü suçundan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve mahkumiyet hükmünün ertelenmesi mümkün değildir ve sabıkalı kişiliği, daha önce hapis cezası aldığı halde yeniden suç işlemiş olması karşısında, hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesinin yeterli yaptırım olmayacağı kanısına varıldığından hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi de uygun görülmemiştir. …” denilmek suretiyle; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, 10.12.2001 tarihli, 2001/1104-822 Esas ve Karar sayılı kararıyla verilen on ay hapis cezasının infazının durdurulması için Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının yaptığı talebin reddine karar verildiği; Hükümlünün, 03.09.2013 tarihinde işleme alınan dilekçesi ile bu karara yasal süresi içinde itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Hüküm ve kararların kesinleşme ve geçerlilik yönünden incelenmesi: 5728 sayılı Kanun’un geçici 2’nci maddesi uyarınca uyarlama yargılaması yapılabilmesi için, uyarlanacak hükmün kesinleşmesi gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle uyarlama yargılamasına konu edilen Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.12.2001 tarihli, 2001/1104-822 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün kesinleşip kesinleşmediği incelenmelidir. İncelenen dosya içeriğine göre; sanığın yüzüne karşı verilen kararda, yasa yolu bildiriminin aynen; “kanun yol ve süresi anlatıldı” şeklinde olduğu, ardından, hükmün taraflarca temyiz edilmediği belirtilerek 11.02.2002 tarihinde kesinleştirildiği görülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 40/2’nci maddesinde; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve merciilere 18 başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmüne yer verilmiş, bu düzenlemeye paralel olarak CMK’nın: 34/2’nci maddesinde; "Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir", 231/2’nci maddesinde; "Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir" ve 232/6’ncı maddesinde; "Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" şeklinde emredici düzenlemeler yer almıştır. CMK’da yer alan bu düzenlemeler, 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesi yollamasıyla askerî yargı içinde geçerlidir. Ayrıca, 353 sayılı Kanun’un: 197’nci maddesinde; “Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara aracılık eden askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı ise, o mahkemedir. Kanun yoluna başvurma dilekçe ile olur. Ancak, askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabilir. Bu tutanak askerî savcı veya kıdemli askerî hâkim tarafından onaylanır. Asker kişiler tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna başvurulabilir. Bu hususta bir tutanak düzenlenir. Kanuni mehillere uyulmuş olmak için tutanağın bu mehiller içinde düzenlenmiş olması gereklidir.” ve 209’uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur.” şeklinde emredici düzenlemeler de yer almaktadır. CMK’nın 40’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında, kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişinin, eski hale getirme isteminde bulunabileceği, 2’nci fıkrasında ise, kanun yoluna başvuru hakkının kendisine bildirilmemesi halinde, kişinin kusursuz sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.01.2007 gün ve 9-18 sayılı kararında, yukarıda belirtilen hükümlerle birlikte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkını" düzenleyen 6’ncı maddesi ile bu hakkın kapsamına yeni bir yorum getiren Sözleşmeye Ek 7 No.lu Protokolün 2’nci maddesine de dayanılarak kanun yoluna başvuru şeklinin gösterilmemiş olması açıkça eski hale getirme nedeni olarak kabul edilmiştir. 19 Anılan hükümlerden, hak sahibi olanlar bakımından hüküm ve kararlarda kanun yolu bildiriminin; kanun yolu, mercii, şekli ve süresini de kapsayacak şekilde açıkça anlaşılabilir nitelikte olması, keza her türlü yanıltıcı ifadeden uzak bulunması gerektiği hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın ortaya çıkmaktadır. Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; Askerî Mahkeme kararındaki kanun yolu bildiriminde, kanun yolunun türü, süresi, mercii ve başvuru şeklinin yazılmadığı, bunun yerine “kanun yol ve süresi anlatıldı” şeklinde bildirimde bulunulduğu; anılan kanun hükümlerinin öngördüğü doğrultuda bir bilgilendirme yapılmadan, yapılan bildirimin ve tebliğin geçerliliğinden ve buna bağlı olarak verilen kararın kesinleştiğinden söz edilemeyecektir. Bu itibarla, kesinleşmeyen hüküm hakkında uyarlama yargılaması yapılamayacağından; uyarlama yargılaması kapsamında verilen, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, 14.08.2013 tarihli, 2013/1104-470 Esas ve Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı yok hükmünde bulunduğu gibi; somut olayda, kanun yoluna başvuru şekline ilişkin eksik bildirim, açıklanan yasal düzenlemelere açıkça aykırılık oluşturduğundan; sanık tarafından verilen, 03.09.2013 havale tarihli dilekçe, temyiz talebini içermese bile; öğrenme üzerine, süresinde verilen temyiz dilekçesi olarak kabul edilmiş ve Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, 10.12.2001 tarihli, 2001/1104-822 Esas ve Karar sayılı, (kesinleşmediği anlaşılan) hükmünün, temyiz incelemesine geçilmiştir. Hükmün dava zamanaşımı yönünden incelenmesi: Sanığın, 18.07.2000 tarihinde iki gün yol süresi verilerek 22 gün süre ile memleket iznine gönderildiği, 08.08.2000 tarihinde birliğine katılması gerekirken, katılmadığı; bilahare,18.08.2001 tarihinde yakalandığı; böylece, 09.08.2000-18.8.2001 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek; yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Öncelikle; bir dava şartı olan, zamanaşımı süresi bakımından, hükmün değerlendirilmesi gerekmektedir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 2/2’nci maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddesinde; suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failinin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı hükmüne yer verilmiştir. 20 Zamanaşımı konusunda, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, önceki kanuna göre, lehe hükümler içermediğinden; aynı Kanun’un 7/2’nci maddesi ve suç temadi bitim tarihi de dikkate alındığında, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zamanaşımına ilişkin hükümlerinin incelemede esas alınması gerektiği açıktır. ASCK’nın 49’uncu maddesi gereğince, bu maddede sayılan suçlar dışında kalan askerî suçlarda, dava zamanaşımının koşulları, 765 sayılı TCK’nın 102 ve 104’üncü maddeleri hükümlerine tâbi bulunmaktadır. Dolayısıyla dava zamanaşımı süresi TCK’nın 102 ve 104’üncü maddelerinde yazılı sürelere göre hesaplanacaktır. Diğer yandan, mülga 765 sayılı TCK’nın 103’üncü maddesinde, dava zamanaşımı süresinin, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği tarihten itibaren, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda son hareketin yapıldığı tarihten itibaren, mütemadi ve müteselsil suçlarda ise temadi ve teselsülün bittiği tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiştir. Bu durumda, izin tecavüzü suçuna ilişkin zamanaşımı süresinin temadinin son bulduğu tarihten itibaren başlatılıp, suç tarihlerinde yürürlükte olan, mülga 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104’üncü maddeleri uyarınca hesaplanması gerektiği açıktır. Dava zamanaşımının kesilme sebepleri ise TCK’nın 104’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında (Mahkûmiyet hükmü, yakalama-tevkif, celp veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar ve Cumhuriyet savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame olarak) sayılmıştır. Kesme sebeplerinin gerçekleşmesi hâlinde, aynı maddenin 2’nci fıkrası hükmüne göre, zamanaşımı kesilme gününden itibaren yeniden başlamaktadır. Eğer zamanaşımını kesen sebepler birden fazla ise zamanaşımı bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeye başlayacak, ancak bu süre TCK’nın 102’nci maddesinde belirtilen süreye yarısının ilavesinden fazla olamayacaktır. Bu bağlamda, temyiz olunan izin tecavüzü suçunun, mülga 765 sayılı TCK’nın 102/4’üncü maddesi uyarınca, beş yıllık dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, mülga TCK’nın 104’üncü maddesine göre, dava zamanaşımını kesen işlemler dikkate alındığında; dava zamanaşımı süresinin, en fazla, yedi yıl altı ay olabileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır. Ayrıca, 353 sayılı Kanun’un mülga 162/4 ve CMK’nın 223/9’uncu maddeleri uyarınca sanığın derhal beraat etmesini gerektirir nedenlerin var olması halinde düşme kararı verilemeyeceği açık olmakla 21 birlikte; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun, 09.06.1995 tarihli ve 1995/1-1 sayılı kararında; derhal beraat kararı verilebilecek haller, sayılmış olup; bunlar, iddianamede sanık olarak gösterilen kimsede sanık sıfatının bulunmaması; açıkça tanımlanan şekliyle, eylemin, suç teşkil etmemesi ve eylemin suç olmaktan çıkarılmış olması, şeklinde, sınırlı durumlara münhasır olup; bu kapsamda, sanık hakkında derhal beraat kararı verilmesini mümkün ve gerekli kılan yasal koşulların bulunmadığı da açıktır. Somut olayda, sanık hakkındaki suça konu dava zamanaşımı süresinin, temadinin son bulduğu 18.08.2001 tarihinde işlemeye başladığı, bu tarihten sonra zamanaşımını kesen usul işlemlerinin, 28.08.2001 tarihinde tutuklama kararı verilmesi, 11.09.2001 tarihinde iddianame düzenlenmiş olması, 12.10.2001 tarihinde sanığın sorgusunun tespit edilmiş olması ve en son olarak ta 10.12.2001 tarihinde mahkûmiyet hükmü tesisi olduğu; bu durumda, zamanaşımı süresinin son işlemden itibaren yeniden işlemeye başladığı buna göre de 10.12.2006 tarihinde tamamlanmış bulunduğu görülmektedir. Bu itibarla; tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmeyerek, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün dava zamanaşımı süresinin 10.12.2006 tarihinde dolması nedeniyle bozulmasına ve hakkındaki kamu davasının, mülga 765 sayılı TCK’nın 102 ve 104’üncü maddelerine istinaden, 5271 sayılı CMK’nın 223/8 ve 353 sayılı Kanun’un 220/C maddeleri uyarınca düşürülmesine karar verilmiştir. 22 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-a T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0561 K.No. : 2013/0540 T. : 27.03.2013 ÖZET On günlük oda hapsi cezasının infazı amacıyla, terhisinde serbest bırakılmayarak Disiplin Cezaevine kapatılmak amacıyla tutulan ve terhise 26.08.2011 tarihinde hak kazanan, 26.08.2011 tarihinde saat 14.30 civarında terhis belgesini almaksızın Birliğinden ayrılan, 29.08.2011 tarihinde Sandıklı Askerlik Şubesi Başkanlığı aracılığı ile Birlik Komutanlığına faksla dilekçe gönderen, 07.09.2011 tarihinde saat 13.30'da kendiliğinden Birliğine katılış yapan, on günlük oda hapsi cezasının infazından kurtulmak saikiyle olsa dahi, terhis belgesini almaksızın Birliğinden ayrılan sanığın; yükümlü olduğu askeri hizmetini ifadan kaçınma maksadıyla Birliğinden uzaklaşma gibi bir irade ve suç kastının bulunduğu söylenemeyeceğinden, sanık hakkında firar suçundan beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Askerî Savcılıkça, sanığın, 26.08.2011 tarihinde Birliğinden izinsiz olarak uzaklaştığı, 07.09.2011 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı, bu şekilde 26.08.2011-07.09.2011 tarihleri arasında firar suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır. Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda; sanığın 26.08.2011 tarihinde terhise hak kazandığı, aynı gün disiplin cezasının infazı için götürüldüğü Disiplin Cezaevine Sağlık Raporunda eksiklik olduğu için alınmadığı, Birliğine sağlık raporu alamaması üzerine döndüğü ve terhis olması gerektiğinden, Birlikten kaçmayıp ayrıldığı hususları göz önüne alınarak, sanığın suç işleme kastı olmaksızın Birliğinden ayrılması sebebiyle sanığın beraatına karar verilmiştir. Sanık hakkındaki sevk belgesinde 24.05.2010 tarihinde askeri hizmete sevk edildiği ve tanınan bir günlük yol süresi sonunda eğitim Birliğine 26.05.2010 tarihinde katıldığı (Dz.3), 23 Sanığın 29.08.2011 tarihinde Sandıklı Askerlik Şubesi Başkanlığı aracılığı ve faks ile Birlik Komutanlığına gönderdiği dilekçesinde; Disiplin Mahkemesinden on gün oda hapsi cezası aldığını, cezaevine girseydi 05.09.2011 tarihinde terhis olacağını, ancak belgeler yetişmediği için cezaevine giremediğini ve 26.08.2011 tarihi itibarıyla terhis tarihinin geldiğini, ancak Birlik Komutanının terhis belgesini vermediği için memleketine gittiğini. Birlik Komutanını aradığını ancak ulaşamadığını, mutfak çavuşunu aradığında Birlik Komutanının firarını verdiğini öğrendiğini, terhisi geldiği halde Birliğinde kendisini tutması ve firarını vermesi için bir neden olmadığını, on günlük disiplin cezası terhis tarihinden sonra olduğu için sivil cezaevlerinde geçirmek istediğini, gerekli inceleme ve araştırmanın yapılarak mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği (Dz.37,53), Sanığın dilekçesi üzerine, 54'üncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığınca Birlik Komutanlığına müzekkere yazılarak dilekçe ile ilgili araştırma yapılarak sonucun bildirilmelinin istendiği, 54’üncü Mekanize Piyade Tugay Komutan Yardımcılığı Hizmet Takım Komutanlığının 12.09.2011 tarihli yazısında; sanığın Disiplin Mahkemesinden 25.08.2011 tarihinde yapılan duruşmasında on gün oda hapsi cezası aldığının, 26.08.2011 tarihinde ceza infazı için Disiplin Cezaevine gönderildiğinin, Disiplin Cezaevinde yapılan kontrolde vücudunda raporda gözükmeyen çizik nedeniyle tekrar rapor alınması için geri gönderildiğinin, saat 12.30 olması nedeniyle muayenesinin yapılamadığının ve Birliğine getirildiğinin, saat 14.30 civarında Birliğinden izinsiz ayrıldığının tespit edildiğinin, infaz olunan ceza süresinin 1111 S.K.nun 80'inci ve 477 S.K.nun 62'nci maddeleri uyarınca muvazzaf hizmetinden sayılmayacağı için terhis tarihinin 26.08.2011 değil 05.09.2011 olduğunun 07.09.2011 tarihinde saat 13.30'da Birliğine katılış yaptığının, aynı gün saat 16.00'da cezaevine kapatıldığının, firarda geçen on iki gün, on gün oda hapsi ve izin tecavüzünden iki gün olmak üzere toplam yirmi dört gün askerlik hizmetinden sayılmadığının ve terhis tarihinin 17.09.2011 olduğunun belirtildiği (Dz.51,52); Birlik Komutanlığınca kıta şahsi dosyası, Birlik kazan defteri ve erat künye defterinde yer alan kayıtlardaki bilgi ve belgelere göre düzenlenen terhis belgesinde, 25.06.2010 tarihinde yedi gün dağıtım izni, 02.11.2010 tarihinde on gün kanuni izin, 12.01.2011 tarihinde on gün kanuni izin ve 30.04.2011 tarihinde üç gün mazeret izni olmak üzere toplam otuz gün kanuni izin kullandığı, 30.04.2011 tarihinde kullandığı mazeret izninden iki gün geç döndüğü ve bu iki günlük süresinin terhis tarihine eklendiği, on gün oda hapsi cezasının infaz edildiği ve terhisine eklendiği, 26.08.2011-07.09.20011 tarihleri arasında firarda geçirdiği on 24 iki günlük sürenin eklendiği ve bu duruma göre terhis tarihinin 17.09.2011 olduğunun belirtildiği (Dz.55,57,); Sanık hakkındaki sevk belgesinden 24.05.2010 tarihinde askeri hizmete sevk edildiği, askerlik hizmet süresi içinde tüm kanuni izinlerini kullandığı, sadece iki gün 30.04.2011 tarihinde kullandığı mazeret izninden geç dönmesi nedeniyle iki gün terhis tarihinin uzadığı, on beş aylık askerlik hizmet süresinin iki günlük uzamayla birlikle 26.08.2011 tarihinde dolduğu, on günlük hapis cezasının askerlik hizmet süresi içinde infaz edilememesi nedeniyle askerlik hizmetine eklenemeyeceği, dosyada bulunan Birlik Komutanlığı yazısı, terhis belgesi ve sevk belgesinden herhangi bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde kesin ve net bir şekilde anlaşıldığından, tebliğnamedeki, sanığın askerlik süresinin dolup dolmadığı hususunun askerlik şubesi şahsi dosyası ile kıta şahsi dosyasının getirtilmesini müteakip askerlik süresi hesaplama konusunda tecrübeli bir bilirkişi görüşü alınmasının gerektiği, bu hususta noksan soruşturma bulunduğu yönündeki görüşe itibar edilmemiştir. On günlük oda hapsi cezasının infazı amacıyla, terhisinde serbest bırakılmayarak Disiplin Cezaevine kapatılmak amacıyla tutulan ve terhise 26.08.2011 tarihinde hak kazanan sanığın, 26.08.2011 tarihinde saat 14.30 civarında terhis belgesini almaksızın Birliğinden ayrıldığı, 29.08.2011 tarihinde Sandıklı Askerlik Şubesi Başkanlığı aracılığı ile Birlik Komutanlığına faksla dilekçe gönderdiği, 07.09.2011 tarihinde saat 13.30'da kendiliğinden Birliğine katılış yaptığı, on günlük oda hapsi cezasının infazından kurtulmak saikiyle olsa dahi, terhis belgesini almaksızın Birliğinden ayrılması eyleminde; yükümlü olduğu askeri hizmetini ifadan kaçınma maksadıyla Birliğinden uzaklaşma gibi bir irade ve suç kastının bulunduğu söylenemeyeceğinden, sanık hakkında beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, Askeri Savcının temyiz sebeplerinin reddiyle, beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 25 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-a T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0607 K.No. : 2013/0605 T. : 10.04.2013 ÖZET Sanığın, kendisini askerliğe elverişsiz hâle getiren “Diyabetus Mellitus” rahatsızlığına 26.08.1994-16.07.2008 olan suç tarihlerini de kapsayacak şekilde eskiden beri duçar olmasının, ancak herhangi bir tedavi görmemiş olmasının da ihtimal dâhilinde bulunması karşısında; sanığın askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı hususunda oluşan ve giderilemeyen şüphe nedeniyle sanığın suç başlangıç tarihi olan 26.08.1994 tarihinden itibaren asker kişi sıfatını haiz olduğu tam olarak ortaya konulamadığından, Askerî Mahkemece; “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince sanığın beraatına karar verilmesi gerekirken, mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır. Askeri Mahkemece, sanığın 12.08.1997-16.07.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; Sanığın, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinde 1994/543 Esas sayılı dava dosyası üzerinden yürütülen firar suçuna ilişkin yargılamada 04.07.1994 tarihinde tutuklandığı, 23.08.1994 tarihinde tahliye edildiği (Dz. 208,209), tahliyesini müteakip Mamak Askerlik Şubesi tarafından 24.08.1994 tarihinde Konya’daki Birliğine sevk edildiği (Dz.13), yapılan sevke rağmen Birliğine katılmayarak firar ettiği (Dz.17), Şırnak Asliye Ceza Mahkemesince nüfus cüzdanında sahtecilik suçundan 12.06.1997 tarihinde tutuklandığı (Dz.198), Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinin 08.07.1997 tarihli kararı ile tahliyesine karar vedildiği (Dz.198), ancak tahliye edilmeyip hakkında kesinleşmiş olan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 08.11.1994 tarihli ve 1994/543-373 E.K. sayılı firar suçuna ilişkin on bir ay yirmi gün hapis cezasının infazına geçildiği (Dz.198), infazın tamamlanmasını müteakip 26 Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 04.08.1997 tarihli kararı ile 09.08.1997 tarihinden itibaren şartla tahliye edildiği (Dz.210), müsnet firar suçundan hakkındaki yakalama emrine istinaden 08.11.2010 tarihinde yakalandığı (Dz. 80-87) tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Askeri Mahkemece, sanığın 09.08.1997 tarihinde şartla tahliye olmasını müteakip, Şırnak ile Birliğinin bulunduğu Ankara arasında iki günlük yol süresi tanınarak 12.08.1997 tarihinden itibaren firara başladığı ve bu tarihin suç başlangıç tarihi olduğu kabul edilmiş ise de; sanığın 23.08.1994 tarihinde firar suçundan tahliyesini müteakip, 24.08.1994 tarihinde Ankara/Mamak Askerlik Şubesi tarafından Konya’da bulunan o zamanki Birliğine sevk edilmesine rağmen, Ankara-Konya illeri arasın tanınacak bir günlük yol süresi sonunda Birliğine katılmaması, 12.06.1997 tarihinde adlî suç sebebiyle tutuklanıp tahliye olmasının ardından genel cezaevinde, daha önce kesinleşmiş firar suçunun infazının yapılması, 09.08.1997 tarihinde infazın tamamlanmasını müteakip herhangi bir askeri kurum veya Birliğe teslim edilmemesi ve herhangi bir askeri kurum veya Birliğe katılmayan sanığın 26.08.1994 tarihinde başlayan firar eylemine ilişkin kastını devam ettirmesi hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde, suç başlangıç tarihinin 26.08.1994 olarak tespit edilmesi gerekirken 12.08.1997 olarak belirlenmesi hukuka aykırı bulunmaktadır. Yargılama sırasında Askeri Mahkemece alınan karar üzerine Adana Asker Hastanesinde yapılan adli gözlem işlemleri sonucunda, Sağlık Kurulunun 28.07.2011 tarihli ve 1711 sayılı Raporu ile sanığa “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konularak, 16.07.2008 tarihine kadar askerliğe elverişli olduğuna, bu tarihten itibaren ise askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiği, Askeri Mahkemenin de hukuka uygun olarak, suç temadisini sanığın askerliğe elverişsizlik halinin başlama tarihi olan 16.07.2008 olarak kabul ettiği görülmektedir. Soruşturma aşamasında sanık hakkında GATA Sağlık Kurulunun 24.11.2010 tarihli ve 5205 sayılı Raporu ile sanığa “Diyabetus Mellitus” tanısı konularak askerliğe elverişli olmadığının tespit edildiğinin öğrenilmesi üzerine GATA’dan Ek Rapor istenildiği, GATA Sağlık Kurulunun 19.01.2011 tarihli ve 21 sayılı Ek Raporu ile sanık hakkında “Diabetus Mellitus tanısı Kasım 2010 tarihinde konmuştur. Tnk.Er Rahmi TEKİN’in 1997 yılına ait herhangi bir tetkiki mevcut değildir. Bu sebeple hastanın 1997 yılında Diabetus Mellitus olduğu mevcut haliyle belirtilemez.” kararı verildiği; 27 Askeri Mahkemece kovuşturma aşamasında dinlenilen Bilirkişi dahiliye uzmanı Tbp.Yb. M.K. yeminli mütalaasında, “ …Dosya incelendiğinde, sanığın askerliğe elverişsizlik raporunda belirtilen tahliller dışında bu rahatsızlığının olduğuna ilişkin rapor ve tahlil bulunmamaktadır. Şeker hastalığı genellikle 40’lı yaşlardan sonra çıkan bir hastalık olsa da çocukluktan itibaren de görülebilmektedir. Ancak kesin tespitinin kan tahliline dayanması nedeniyle hastanın anemnezinde (Hikayesinde) belirttiği soyut beyanlar hastalığın teşhisinde belirleyici faktör değildir. Dosyada bulunan sanığın beyanları incelendiğinde, askerliğe elverişsizlik raporu öncesinde bu rahatsızlığa ilişkin herhangi bir teşhis ve tedavide bulunmadığı, özellikle askerliğe elverişsizlik raporu öncesinde kendisini halsiz hissetmesi sonucu ilk olarak rahatsızlığının tespit edilmesi nedeniyle sanıkta suç tarihlerinde şeker hastalığının bulunup bulunmadığını söylemek mümkün değildir. Bu durum GATA Sağlık Kurulunun 19 Ocak 2011 gün ve 21 sayılı ek raporunda da belirtilmiştir. Dosya içeriğinde belirtilen rapor ve tahliller dışında başka bir belge olmaması, bunun yanında sanığın da rahatsızlığına ilişkin başkaca tahlil ve rapor sunulamaması nedeniyle suç tarihlerinde bu rahatsızlığın var olduğuna ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır.” şeklinde açıklamalarda bulunduğu; Askeri Mahkemenin Bilirkişinin mütalaasına dayanarak sanığın suç tarihlerinde “Diabetus Mellitus” hastalığı yönünden askerliğe elverişli olduğunu kabul ettiği ve sanığın mahkumiyetine karar verdiği; Görülmektedir. Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, mahkûmiyet hükmünün tesisi için, sanıkların suç işlediklerinin her türlü şüpheden uzak, maddi delillerle ispat edilmesi gerekir. Bunda başarılı olunamaması hâlinde, şüpheden sanık yararlanacaktır. En ufak bir şüphenin varlığı hâlinde, bu şüphenin sanık lehine yorumlanması evrensel hukuk ilkesidir. Ceza yargılamasında amaç maddi gerçeği bulmak olduğuna göre her türlü delil dikkate alınmalıdır. Ceza yargılamasında sanıkların masumiyetlerini ispat etme yükümlülüğü olmayıp, onların suçluluğunu ispat etmek yargı makamlarının görevidir. Vicdani ispat sisteminde mahkûmiyet kararı verilebilmesinin temel ölçütü, maddi gerçeğin belirlenmesi noktasında her türlü şüpheden arınmış vicdani kanaattir. Bu zorunluluğun hukuki temelleri ise, Anayasa’nın 38/4 ve 138/1; CMK’nın 217 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5 ve 6/2’nci maddelerinde açıkça ifade edilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 14.10.2004 tarihli ve 2004/158-135 E.K.; 10.03.2005 tarihli ve 2005/25-25 E. K. sayılı kararları) 28 Firar suçu, sırf askerî suçlardan olması nedeniyle askerliğe elverişsiz olan bir kişinin firar suçunu işleyebilmesi mümkün olmadığından askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihlerini kapsaması halinde firar suçu, “İşlenemez suç” niteliğinde olacak ve sanığın beraetine karar verilmesini gerektirecektir. Bu nedenle, sanığın, asker kişi sıfatının tam olarak ortaya konulamadığı ve şüpheli kaldığı durumda; başka bir deyişle, sanığın, askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı konusunda “Vicdanî kanaat” oluşmadığı zaman, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması mümkün değildir. Sanık, istinabe suretiyle, 15.04.2011 tarihinde yapılan sorgusunda, diyabet hastası olduğunu ilk defa cezaevine girdiğinde hastaneye sevki sonrasında öğrendiğini, ancak çok öncesinde sürekli ağız kuruluğu yaşadığını, sık sık su içtiğini, maddi olanaksızlıklar nedeniyle hastaneye gidemediğini, hastalığının tam olarak ne zaman başladığını bilemediğini belirtmiştir. Askeri Mahkemece, sanığın diyabet hastalığının ilk olarak nerede tespit edildiği hususu araştırılmış, Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 17.03.2011 tarihinde alınan ifadesinde sanık, hastalığının 2010 yılında cezaevindeyken GATA’da yapılan muayenesi sonucunda diyebet olduğunun ortaya çıktığını, daha önceden de rahatsız olduğunu, ancak hastalığının ne olduğunu bilmediğini belirtmiştir. Sanığın, Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğünde ve istinabe mahkemesince yapılan sorgusundaki beyanlarında diyabet hastalığının 2010 yılında GATA’da tespit edilmiş olmasına rağmen şikayetlerinin çok daha önceden beri var olduğunu, ancak hastalığının ne olduğunu bilmediğini ileri sürmesi; GATA Sağlık Kurulunun 19.01.2011 tarihli ve 21 sayılı Ek Raporunda sanığın suç başlangıç tarihinde “Diabetus Mellitus” olduğunun belirlenemeyeceğinin belirtilmiş olması; Bilirkişi dahiliye uzmanı Tbp.Yb. M.K.’nin yeminli mütalaasında şeker hastalığının genellikle 40’lı yaşlardan sonra çıkan bir hastalık olsa da çocukluktan itibaren de görülebilmekte olduğunu, sanıkta suç tarihlerinde şeker hastalığının bulunup bulunmadığını söylemenin mümkün olmadığını belirtmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, kendisini askerliğe elverişsiz hâle getiren bu rahatsızlığa 26.08.1994-16.07.2008 olan suç tarihlerini de kapsayacak şekilde eskiden beri duçar olmasının, ancak herhangi bir tedavi görmemiş olmasının da ihtimal dâhilinde bulunması karşısında; sanığın askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı hususunda şüpheli bir durum bulunduğu, oluşan şüphenin giderilemediği ve sanığın suç başlangıç tarihi olan 26.08.1994 tarihinden itibaren asker kişi sıfatını haiz olduğu 29 tam olarak ortaya konulamadığından, Askerî Mahkemece; “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince sanığın beraatına karar verilmesi gerekirken, mahkumiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, hükmün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 30 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-b 6413 SAYILI TSK DİSİPLİN KANUNU Mad. 3/(1)-b, 19/1-c T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0649 K.No. : 2013/0627 T. : 10.04.2013 ÖZET Sanığa, Birliğinin bulunduğu Şırnak-Akçay’dan kanuni iznini geçirdiği İstanbul’a MSB yol süresi tablosuna göre üç gün gidiş ve üç gün dönüş olmak üzere toplam altı gün yol süresi tanınması gerektiğinden, sanığa tanınan iki günlük yol süresine dört günlük yol süresi eklendiğinde, izin süresini dört gün ihlal ettiği anlaşılan sanığın eylemi 477 sayılı Kanun’un 50/2’nci maddesinde düzenlenen kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçunu oluşturmakta ve hüküm tarihinde, bu suçtan yargılama yapmak görevi disiplin mahkemesine ait bulunmakta ise de; 16.02.2013 tarihli ve 28561 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 19/1-c maddesinde, izin süresini altı günü aşmayacak ve bu süre içinde kendiliğinden gelecek şekilde geçirme eylemi, aynı Kanun’un 3/(1)-b maddesi kapsamında disiplinsizlik olarak nitelendirildiğinden, mahkumiyet hükmünün, eylemin yeni bir kanun ile suç olmaktan çıkarılması ancak TSK Disiplin Kanuna göre disiplinsizlik olarak kabulü yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulması gerekir. …Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 17.06.2009 tarihinde iki gün yol süresi ve on üç gün izin süresi olmak üzere toplam on beş gün süreyle kanuni izne gönderildiği (Dz.6, 9), Diyarbakır KTM’den 17.06.2009 tarihinde saat 18.00’da ayrıldığı (Dz.22), izin bitiminde 02.07.2009 tarihinde Birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 10.07.2009 tarihinde saat 21.59’da Diyarbakır KTM’ye katıldığı (Dz.22), bu şekilde 02.07.2009-10.07.2009 tarihleri 31 arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de; 17.06.2009 tarihinde kanuni izne ayrılan sanığın izin belgesinde (Dz.6), nüfusa kayıtlı olduğu Mardin-Ömerli Yeni Mahalle adresinin iznini geçireceği yer olarak gösterilmiş ise de, Diyarbakır KTM’sine uğrayan sanık, KTM’den ayrılırken, gideceği yer olarak hava yolu ile İstanbul’u belirttiği (Dz.22), savunmasında, annesinin nefes darlığı rahatsızlığı nedeniyle Bölük Komutanı Ütğm.A.Y.’den iznini uzatma talebinde bulunduğunu, Ütğm.A.Y’nin kendisine yedi günü geçirme firara girme dediğini, uçak bileti bulamadığını ve bu nedenle gecikmeli olarak geldiğini beyan ettiği, savunmasında belirttiği annesinin nefes darlığı rahatsızlığı nedeniyle İstanbul’da Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Esenler İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkereler yazılarak araştırmalar yapıldığı görülmektedir. Dosyada yer alan ve Birlik Komutanlığınca tanzim edilen sanığa ait sivil adresi ve terhis tarihi belgesi ile vak’a kanaat raporunda, ikamet adresinin “Fevzi Çakmak Mah. 8/23 A Sok. Bağcılar- İstanbul” olarak belirtildiği (Dz.2,3), Mernis Kimlik Paylaşım Sisteminde ikamet adresinin, “Fevzi Çakmak Mah. 8/23 A Sok. 4/2 Bağcılar- İstanbul” olarak düzenlendiği (Dz.14), sanığın sorgu ve savunmasının 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince 27.05.2010 tarihinde tespit edildiği ve sorgusunda “Tuna Mah. 667 Sok. No:1 Daire:2 Esenlerİstanbul” ikamet adresi olarak açık kimliğinde beyan edildiği (Dz.38), gerekçeli kararda sanığın adresinin “Tuna Mah. 667 Sok. No:1 Daire:2 Esenler-İstanbul” olarak yer aldığı ve gerekçeli kararın bu adreste sanıkla birlikte ikamet eden babası M.A.Ö.’ye 05.01.2012 tarihinde tebliğ edildiği (Dz.75) tespit edilmiştir. Sanığın izin belgesinde yer alan izinde bulunacağı adres olarak belirtilen “Mardin-Ömerli Yeni Mahalle” adresinin sanığın nüfusa kayıtlı olduğu yer olduğu, ikamet adresinin ise izin tarihleri itibari ile, “Fevzi Çakmak Mah. 8/23 A Sok. Bağcılar- İstanbul” olduğu, sanığın iznini bu adreste geçirdiği, Diyarbakır KTM’den ayrılırken, gideceği yer olarak hava yolu ile İstanbul olarak belirtmesi, sorgu ve savunmaları ile Birlik Komutanlığınca hazırlanan sivil adresi belgesi ve vak’a kanaat raporundan herhangi şüpheye yer bırakmayacak şekilde anlaşılmaktadır. Bu duruma göre, bu izninden önce 2009 yılında kanuni izin kullanmayan sanığa, Birliğinin bulunduğu Şırnak-Akçay’dan kanuni iznini geçirdiği İstanbul’a MSB yol süresi tablosuna göre üç gün gidiş ve üç gün dönüş olmak üzere toplam altı gün yol süresi tanınması gerektiği (Dz.16), 32 ayrıca yol güvenliği nedeniyle izne gidiş ve gelişlerinde KTM’lere katılış-ayrılış yapmasının yol süresini etkilemeyeceği, sanığa tanınan iki günlük yol süresine dört günlük yol süresi eklendiğinde, 06.07.2009 saat 18.00’a kadar Birliğine katılması gerektiği, sanığın ise dört gün gecikerek 10.07.2009 tarihinde saat 21.59’da Diyarbakır KTM’ye katıldığı (Dz.22), bu duruma göre 06.07.2009-10.07.2009 tarihleri arasında izin süresini ihlal ettiğinin kabul edilmesinin gerektiği, bu şekilde unsurlarının oluşması halinde sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 50/2’nci maddesinde düzenlenen kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçunu oluşturacağı ve hüküm tarihinde, bu suçtan yargılama yapmak görevinin disiplin mahkemesine ait olduğunda, bir tereddüt bulunmamakta ise de; 16.02.2013 tarihli ve 28561 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 19/1-c maddesinde, izin, istirahat veya hava değişimi süresini yasal veya kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın altı günü aşmayacak ve bu süre içinde kendiliğinden gelecek şekilde geçirme eylemi izin süresini başlığı altında, aynı Kanun’un 3/(1)-b maddesi kapsamında disiplinsizlik olarak nitelendirilmiş olması nedeniyle, mahkumiyet hükmünün eylemin yeni bir kanun ile suç olmaktan çıkarılması ancak TSK Disiplin Kanuna göre disiplinsizlik olarak kabulü yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 33 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-b T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/335 K.No. : 2013/430 T. : 13.02.2013 ÖZET TSK Personel Sağlık Muayene Yönergesinin (MY:33-2C) 3’üncü bölümünün 5’inci ve Asker Alma Yönergesinin (MSY.70-1C) 3’üncü bölümünün 7’nci maddesinde yer alan düzenlemelere göre, hava değişimi süresinin raporun düzenlendiği tarihten başlaması nedeniyle suç başlangıç tarihinin hava değişimi süresi bitiminde tanınması gerekli yol süresi sonundan itibaren başlatılması gerekmektedir. Askerî Mahkemece; sanığın, 11.07.2010-20.06.2011 tarihleri arasında izin (Hava değişimi) tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün, maddi olayın hatalı tespiti ve uygulama yönünden bozulması gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Sanığa Ağrı Asker Hastanesinin 08.06.2010 tarihli, 235 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile “Antisosyal Kişilikte Uyum Bozukluğu” tanısı konulup, “C/16 SMK BİR AY HAVA DEĞİŞİMİ” kararı verilerek taburcu edildiği ve birlik komutanlığınca 10.06.2010 tarihinde hava değişimine gönderildiği, hava değişimi süresi sonunda en geç 10.07.2010 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gereken sanığın; hava değişimi süresini mazeretsiz olarak geçirdiği ve 20.06.2011 tarihinde birliğine teslim olduğu, böylelikle, atılı izin (Hava değişimi) tecavüzü suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyetine dair hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet kararında aşağıda değinilen hususlar dışında isabetsizlik görülmemiştir. 34 TSK Personel Sağlık Muayene Yönergesinin (MY:33-2C) 3’üncü bölümünün 5’inci maddesinde yer alan, “Yatırılarak tedavilerde istirahat veya hava değişiminin, raporun düzenlendiği tarihten başlayacağı” ve Asker Alma Yönergesinin (MSY.70-1C) 3’üncü bölümünün 7’nci maddesinde yer alan “Hava değişim süresinin ay üzerinden, hava değişim bedelinin gün üzerinden hesap edileceği” şeklindeki düzenlemeleri karşısında, bir aylık hava değişimi süresi 07.07.2010 günü saat 24.00’de sona eren sanığın; İstanbul-Ağrı arası iki günlük ilave dönüş yol süresi sonunda en geç 10.07.2010 gününe kadar birliğine katılması gerektiğinin kabulüne bağlı olarak suçun başlangıç tarihinin 10.07.2010 olarak belirlenmesi icap ederken, bu tarihin 11.07.2010 olarak tespitinde isabet görülmemiştir. Ayrıca, 21.11.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli, 2012/9-103 Esas ve Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Kanun'un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun'un 1’inci maddesiyle eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının "sırf askeri suçlar ile bu Kanun’un Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ..."bölümünün ve 5739 sayılı Kanun'un 1’inci maddesiyle eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının "izin tecavüzü suçu" yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi nedeniyle Askeri Mahkemece; Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kapsamında tekrar değerlendirme yapılması gerektiğinden, mahkûmiyet hükmünün, suçun başlangıç tarihinin tespitindeki isabetsizlik ve uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 35 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 67 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/97 K.No. : 2013/96 T. : 10.10.2013 ÖZET Anayasa’nın 23’üncü maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklik sonucu, yabancı memlekete firar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 67/1-A maddesi zımnen ilga edilmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Anayasa’nın 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında 5982 sayılı Kanun’la yapılan değişikle ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edilip edilmediğine ilişkindir. Daire; Anayasa’nın 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikle ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edildiğini, buna bağlı olarak müsnet suçun oluşmadığını kabul ederken, Başsavcılık; Anayasa’nın 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikle ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edildiğinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; ...K.lığında görev yapan sanığın, İstanbul ilinde iznini geçireceğini belirterek 02.06.2011-05.06.2011 tarihleri arasında 3 günlük yıllık izin alıp, yurtdışı izin belgesi olmadan, 02.06.2011 günü İstanbul Atatürk Havalimanından Rossiya Havayollarına ait uçakla FV296 sefer sayısıyla saat 08.55'de havalimanından kalkış yaparak St.Petersburg'a gittiği, orada nikon marka fotoğraf makineleriyle ilgili bir fuara katılıp 05.06.2011 tarihinde saat 23.00'da İstanbul'a dönüş yaptığı, böylece, sanığın, 02.06.201105.06.2011 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan yabancı memlekete firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 67/A, 73 ve 36 5237 Sayılı TCK’nun 62 nci maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli ve 2013/99-91 E.K., 20.09.2012 tarihli ve 2012/107-100 E.K. ve 20.09.2012 tarihli ve 2012/106-99 E.K. sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; Anayasa’nın 4709 sayılı Kanun’la değişik 23’üncü maddesinin beşinci fıkrası, “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir.” şeklinde iken, 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesiyle, “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.” şeklinde değiştirilmiştir. 5982 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin değişiklik gerekçesinde; “Maddede yapılan değişiklikle, idare tarafından, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına son verilmekte; yurt dışına çıkma hürriyetinin, sadece suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve hâkim kararına bağlı olarak sınırlandırılabilmesi ilkesi benimsenmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Serbestçe yer değiştirme olarak nitelendirilebilecek seyahat hürriyeti yurt içi ve yurt dışı seyahati kapsamaktadır. Mevzuatımızda yurt dışına çıkma ve yurda girme işlemleri 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nda düzenlenmiştir. Anılan Yasa’nın 2’nci maddesine göre, Türk vatandaşları ile yabancılar Türkiye’ye girebilmek ve Türkiye’den çıkabilmek için yolcu giriş ve çıkış kapılarındaki polis makamlarına usulüne uygun ve muteber pasaport veya pasaport yerine geçerli bir vesika ibraz etmeye mecburdurlar. Bu zorunluluk, seyahat özgürlüğünün kullanımında evrensel bir şekil şartı olduğu gibi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplini ve askerlik hizmetlerinin gerekleri yurt dışına çıkmak isteyen asker kişiler için buna ek olarak bazı esaslar tespit edilmesini zorunlu kılabilir. İdarenin, savunma hizmetlerinin planlanması ve yürütülmesi için ne kadar askerî personelin görev başında, ne kadarının izinde ve ne kadarının da yurt dışında olduğunu bilmesi gerekebilir. Nitekim, 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 127’nci maddesinde yurt dışı izinlerinin esasları düzenlenmiş ve bu izni vermeye yetkili makamlar belirlenmiştir. Asker kişilerin yurt dışına çıkışlarında sivil vatandaşların yerine getirmek zorunda oldukları şekil şartlarına ek olarak, mevzuatta belirtilen bazı biçimsel şartları yerine getirmek zorunda olmaları farklı hukuksal konumlarının sonucudur (Anayasa 37 Mahkemesinin 05.04.2005 tarihli, 2004/100 Esas ve 2005/16 Karar sayılı kararı). Anayasa hükümlerinin, kendilerinden önceki kanunların aykırı hükümlerini zımmen ilga edebileceğinin kabulü, Anayasaya aykırı fakat iptal edilmesi mümkün olmayan kanunların ayıklanması ve böylece Anayasanın üstünlüğünün korunması açısından savunulabilir. Ancak böyle bir yorumun pozitif hukuka uygunluğu şüphelidir. Anayasa, kanunların Anayasaya aykırılığı hâlinde, bu aykırılığın iptal yoluyla giderilmesini öngörmüştür. Üstelik, Anayasanın kendisinden önceki kanunu zımnen ilga edebileceği kabul edildiği takdirde, bunu saptama yetkisini sadece Anayasa Mahkemesine değil, bütün mahkemelere tanımak gerekir. Çünkü bakılmakta olan davada uygulanacak hukuk kurallarının yürürlükte olup olmadıklarını saptamak, yargı yetkisinin doğal bir unsurudur. Eğer genel mahkemeler bir kanunun sonraki bir Anayasa hükmü ile yürürlükten kalkıp kalkmadığını inceleyebilirlerse, dolaylı yoldan Anayasaya uygunluk denetimi yapmış olurlar. Çünkü özünde bu inceleme, gerek içeriği gerek sonuçları açısından, kanunların Anayasaya uygunluğunun denetiminden farklı değildir. Dolayısıyla, genel mahkemelerin de böyle bir denetim yapmaları sonucuna yol açacak bir yorum, bizim Anayasamız açısından kabul edilemez. Bunun kabulü en iyi ihtimalle ancak Anayasanın kabulünden önce yürürlükte olan kanunlar bakımından geçerli olabilir; Anayasanın kendisinden sonra yürürlüğe giren kanunlara uygulanamaz (Ergun ÖZBUDUN: Türk Anayasa Hukuku, 7. Baskı, Ankara 2003, s. 413-415). Anayasa Mahkemesinin genel tutumu da; Anayasanın, kendisinden önceki kanunu doğrudan doğruya ilga etmesinin mümkün olmadığı yolundadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarına göre; Anayasa hükümleri, etki ve değer bakımından üstün, bağlayıcı, temel hukuk kurallarıdır. Hiçbir kanunun hiçbir hükmü bu kurallara aykırı olamaz. Ancak, uyuşmazlık ve çelişme durumlarında, sonraki kanunun bazı hâllerde önceki kanununun aykırı hükümlerini kendiliğinden yürürlükten kaldırışı gibi, temel hukuk kurallarının uyuşmazlığı ve çelişmeyi meydana getiren kanun hükmünü doğrudan doğruya kaldırarak onun yerine geçmesi mümkün değildir. Aykırılığın giderilmesi için mutlaka bir işlem veya eylem gerekir ki, bu da yasama yoluyla yahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur. Eğer Anayasanın, yürürlüğe girdiği tarihte var olan kanunlardaki aykırı hükümleri kendiliğinden kaldıracağını düşünmek mümkün ve caiz bulunsaydı, bu çeşit hükümlerin ayrıca iptali için bir yolun öngörülmesi hiç de 38 gerekmezdi (22.05.1963 tarihli ve 1963/205-123 E.K. ile 11.11.1963 tarihli, 1963/106-270 E.K. sayılı kararları bu yöndedir). Anayasa Mahkemesinin 1963 yılından sonra verdiği bazı kararlarında; Anayasada sadece özü belirlenmiş bir kural değil de, konuyu ayrıntılı ve doğrudan düzenleyen bir hüküm var ise, Anayasanın önceki kanun hükümlerini zımnen ilga edeceği kabul edilmiştir (03.06.1976 tarihli ve 1976/13-31, 03.07.1964 tarihli ve 1964/22-50, 02.08.1967 tarihli ve 1967/22-22, 30.11.1983 tarihli ve1983/8-3 ile 17.08.1971 tarihli ve 1971/47-61 E.K. sayılı kararları). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.01.1962 tarihli ve 1962/1-2 E.K. sayılı kararında da, özel kanunun düzenlediği bir konunun Anayasanın bir hükmüyle açıkça düzenlenmiş olması hâlinde zımni ilga bulunduğu, doğrudan doğruya Anayasa hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu açıklamalara göre, bir konunun Anayasada genel ve soyut bir şekilde düzenlenmesi, kendisinden önceki bir kanundaki özel ve somut bir düzenlemeyi zımnen yürürlükten kaldırması için yeterli olmayıp, konunun doğrudan, ayrıntılı, açık ve somut bir şekilde düzenlenmiş olması gerekmektedir. Anayasa’nın 23’üncü maddesinde yapılan değişiklik de, sadece vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına ilişkin soyut ve genel bir düzenleme olup, ASCK’nın 67/1-A maddesinde düzenlenen yabancı memlekete firar suçuna ilişkin doğrudan, ayrıntılı, açık ve somut bir düzenlemenin varlığından söz etmek mümkün değildir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek yapılan itiraz başvuruları ile ilgili 05.04.2005 tarihli ve 2004/1002005/16 ve 24.05.2012 tarihli ve 2012/58-74 E.K. sayılı kararlarında, söz konusu maddenin Anayasa’nın 13 ve 23’üncü maddeleri ile ilgisinin bulunmadığına karar verilmiştir. Bu nedenlerle; Anayasa’nın 23’üncü maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklikle, yabancı memlekete firar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 67’nci maddesinin 1’inci fıkrasının A bendinin zımnen ilga edilmediği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli, 2013/99-91 Esas ve Karar kararı da bu yöndedir. 39 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 76 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/92 K.No. : 2013/108 T. : 14.11.2013 ÖZET ASCK’nın 76’ncı maddesi ile TCK’ya yapılan atıf; eylemin sadece askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak suretiyle işlenmesi hâli ile sınırlı olmadığından, tutuklandıktan sonra cezaevine götürülmek üzere mahkeme binasında bulunduğu sırada firar eden sanığın eyleminin, ASCK’nın 76’ncı maddesinin atfı kapsamında askerî suç vasfındadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, ASCK’nın 76’ncı maddesi ile TCK’ya yapılan atfın; eylemin sadece askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak suretiyle işlenmesi hâli ile sınırlı olup olmadığına ilişkindir. Daire, atfın; eylemin sadece askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak suretiyle işlenmesi hâli ile sınırlı olduğu; bu nedenle tutuklandıktan sonra ancak cezaevine götürülmeden önce firar eden sanığın eyleminin askerî suç olmadığı, eylem asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak da işlenmemiş olduğundan askerî mahkemenin görevsiz olduğu görüşündeyken; Başsavcılık, atfın atılı suçun her türlü işleniş şeklini kapsadığı, dolayısıyla sanığın eyleminin ASCK'nın 76’ncı maddesi kapsamına giren askerî bir suç olduğu, bu davaya bakma görevinin askerî mahkemeye ait olduğu görüşündedir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 04.06.2007-27.11.2008 tarihleri arasında işlediği firar suçu nedeniyle 24.12.2008 tarihinde tutuklandıktan sonra, askerî cezaevi müdürlüğüne götürülmek üzere mahkeme binasında bekletildiği sırada, tuvalete girmek bahanesi ile inzibatların elinden kurtularak kaçtığı ve sivilde işlediği bir suç nedeniyle 10.07.2009 tarihinde yakalandığı anlaşılmakta olup; maddi olayın oluş 40 şekline ilişkin olarak Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu oluş şekline göre sanığın eyleminin tutuklu iken kaçmak suçunu oluşturduğunun kabulü ile verilen mahkumiyet hükmü, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 19.06.2013 tarihli, 2013/907-886 Esas ve Karar sayılı kararı ile suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmuş ise de; ASCK’nın “Mahpus veya mevkuflardan kaçanların cezası” başlığını taşıyan 76’ncı maddesi: “Mahpuslardan nöbetçiyi veya muhafazasına memur olanları kandırarak veya dalgınlığından yahut yerinde bulunmamasından istifade ederek kaçanlara, geri kalan mahkûmiyetlerinin yarısı nispetinde ceza verilir. Herhalde bu ceza, bir aydan aşağı olamaz. Bu suretle kaçan mevkuflar da altı aya kadar hapisle cezalandırılır.” Şeklindeyken; 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunun 17’nci maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilmiştir. Maddenin şimdiki hâli: “Tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak Madde 76- Askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişiler hakkında Türk Ceza Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslında yer alan hükümler uygulanır. Ancak, askerî ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezası veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı ceza bir yıldan az olamaz.” şeklindedir. Değişiklik gerekçesi “Madde ile tutukevi veya cezaevinden kaçmak ve kaçmaya aracı olmak suçları bakımından, cezanın etkinliğinin artırılması ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla, Türk Ceza Kanununun hükümlerine yollama yapılmaktadır. Ancak bu düzenlemede, askerî ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilerin fiilleri aynı zamanda firar suçunu oluşturacağından ve bu suç için Askerî Ceza Kanununun 66’ncı maddesinde öngörülen cezanın asgari haddi de bir yıl olduğundan, maddenin ikinci fıkrasında, askerî ceza ve tutukevinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezasının veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağı hükme bağlanmıştır.” şeklinde açıklanmıştır. Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslının başlığı “Tevkifhane ve hapishanelerden firar ve firara vesatat” şeklinde olup; 4551 sayılı Kanunla değiştirilen 41 ASCK'nın 76’ncı maddesinin başlığına günümüz Türkçesine uyum sağlayacak bir şekilde aynen alınmıştır. ASCK'nın 76/1’inci maddesiyle belirli bir maddeye değil; fasıl başlığı belirtilmek suretiyle atıf yapıldığından; bu atfın o fasılda yer alan tüm maddeleri kapsadığı; dolayısıyla mülga 765 sayılı TCK’nın İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslında yer alan 298 ila 307’inci maddelerdeki tüm suçların askerî suç kapsamında bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 08.11.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan, 25.11.2005 tarihli, 2000/34 Esas ve 2005/91 Karar sayılı (Anayasanın 153/son maddesine göre bağlayıcı nitelikte olan) kararında; Askerî Ceza Kanunu’nun 76’ncı maddesinde askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçırmaya aracı olmak suçlarının bir suç tipi olarak belirtilip; bu konuda 765 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Dördüncü Bab’ının “tevkifhane ve hapishaneden firar ve firara vesatat” başlığını taşıyan yedinci faslının tek tek maddelerine değil, tümüne göndermede bulunulduğu kabul edilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun (5252 sayılı Kanunun) 3’üncü maddesinin; 1’inci fıkrasında “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan (765 sayılı) Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” 2’nci fıkrasında “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış sayılır.” şeklinde düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle, ASCK'nın 76’ncı maddesindeki atfın bu gün için de geçerliğini koruduğu görülmektedir. Bu nedenle, ASCK’nın 76’ncı maddesi ile TCK’ya yapılan atfın; eylemin sadece askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak suretiyle işlenmesi hâli ile sınırlı olmadığı kabul edilmiş ve tutuklandıktan sonra cezaevine götürülmek üzere mahkeme binasında bulunduğu sırada firar eden sanığın eyleminin, ASCK’nın 76’ncı maddesinin atfı kapsamında askerî suç vasfında olup; bu suça bakma görevinin askerî mahkemeye ait olduğu değerlendirilerek; Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın incelemeye devam edilmek üzere Dairesine iadesine karar verilmiştir. 42 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.02.2002 tarihli, 2002/1616 Esas ve Karar sayılı kararı ile 31.01.2008 tarihli, 2008/14-14 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı mahiyettedir. 43 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.77 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1459 K.No. : 2013/1436 T. : 24.12.2013 ÖZET 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle, ASCK’nın 77/1’inci maddesinde düzenlenen oda hapsi ceza yerinden kaçmak eylemi, barış zamanında Türk karasuları dışında bulunan gemilerde görev yapan personel dışındakiler açısından suç olmaktan çıkartılmıştır. Askerî Mahkemece; sanığın; 1. 31.05.2010 tarihinde oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 77/1, TCK’nın 62, 50/1-a, 52’nci maddeleri uyarınca, 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; 2. 14.04.2010 tarihinde zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği iddia olunarak açılan kamu davasında, sanık tarafından işlendiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin, inandırıcı delil elde edilemediğinden, CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine; Karar verilmiş; Oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü, müdafi tarafından, esasa yönelik sebepler; zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna ilişkin beraat hükmü, komutan tarafından, sanık aleyhine, sübuta yönelik sebepler ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiş; Tebliğnamede; oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden; zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna ilişkin beraat hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir. 1. Oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde: 44 Askerî Mahkemece; sanığın, 12.04.2010 tarihinde mesaiye geç gelmesi sebebiyle, Tabur Komutanı P.Bnb. M.Ö.T. tarafından yazılı savunması alınarak, 14.04.2010 tarihinde yedi gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı; ceza yazısında, cezanın başlama ve bitiş tarihleri ile nerede ve ne şekilde infaz edileceğinin ve infaz sırasında uyulacak kuralların yer aldığı; söz konusu ceza yazısının, 15.04.2010 tarihinde, sanığa imza karşılığında tebliğ edildiği; ancak, cezaya sanığın itiraz etmesi ve istirahat alması nedeniyle, ceza yazısında belirtilen tarihte, infaza başlanılamadığı; itirazın reddedilmesi ve sanığın almış olduğu istirahatlerin bitmesi üzerine, 27.05.2010 tarihli yazı ile, cezanın infazının, 31.05.2010 tarihinde başlayacağının, emrin bir sureti bizzat verilmek suretiyle, sanığa tebliğ edildiği; sanığın, 31.05.2010 günü saat 15.10'da Tabur Komutanının makam odasının yanındaki boş odaya konularak, oda hapsi cezasının infazına başlandığı; aynı gün, saat 18.45 sıralarında, sanığın önce oda hapsi cezasının infaz edildiği odayı; akabinde de, kışlayı terk ettiği; 02.06.2010 günü saat 09.42 sıralarında, kışlaya gelerek, Tabur Komutanı ile görüştüğü; böylece, oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçunu işlediği, kabul edilerek; yukarıda belirtilen şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; ASCK’nın “Göz veya oda hapsi ceza yerinden kaçmak, infaz şartlarına uymamak, kaçmaya aracı olmak” başlığını taşıyan 77’nci maddesinin birinci fıkrası, “Disiplin Mahkemeleri ile disiplin amirleri tarafından verilen göz veya oda hapsi cezalarının çekildiği yeri terk edenlere veya cezanın diğer infaz şartlarını yerine getirmeyenlere, ... hapis cezası verilir.” hükmünü içermektedir. 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 12'nci maddesinin altıncı fıkrasında, oda hapis cezasının; 1. Seferberlik ve savaş zamanında; a. 6413 sayılı Kanunda belirlenmiş tüm disiplinsizlik hâllerinde disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre verilebileceği; b. 6413 sayılı Kanuna göre hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmayı gerektiren disiplinsizlik hâllerinde, disiplin kurulları tarafından on günden otuz güne kadar verilebileceği; 2. Barış zamanında; Türk karasuları dışında bulunan gemilerde görev yapan personele, sadece buralarda bulunduğu süre içinde işledikleri ve hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmayı gerektiren disiplinsizlikler için gemi komutanı tarafından, 6413 sayılı Kanunun 14'üncü maddesinde belirlenmiş esaslar çerçevesinde verilebileceği; 45 Hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinde “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yerine getirilmekte olan oda ve göz hapsi cezalarının infazına derhâl son verilir.” hükmüne yer verilmiş; Geçici 2’nci maddesi ile de, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce görevdeki subaylar, astsubaylar, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin mahkemeleri ve disiplin amirlerince verilen oda ve göz hapsi cezalarının aynı sürelerde “hizmet yerini terk etmeme” cezasına dönüştürüldüğü, düzenlenmiş bulunmaktadır. Yine Aynı Kanunun 45’inci maddesinin beşinci fıkrasında “16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Disiplin mahkemesi” ibaresi “Disiplin mahkemesi savaş zamanında” şeklinde değiştirilmiştir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu yasal düzenlemelerden; oda hapsi cezasının, barış zamanında, sadece Türk karasuları dışında bulunan gemilerde görev yapan personele, sadece buralarda bulunduğu süre içinde işledikleri ve hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmayı gerektiren disiplinsizlikler için gemi komutanı tarafından verilebileceği ve sanığa verilmiş olan oda hapsi cezası, hizmet yerini terk etmeme cezasına dönüştürülmüş olduğu anlaşıldığından, sanığın oda hapsi ceza yerinde bulunmasını gerektiren hukuki sebep ortadan kalkmış; dolayısıyla dava konusu eylem, daha sonra yürürlüğe giren Kanunun sonucu olarak, ASCK’nın 77’nci maddesinin kapsamı dışında kalmış bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle barış zamanında Türk karasuları dışında bulunan gemilerde görev yapan personel dışında oda hapsi cezası verilemeyeceği için, oda hapsi ceza yerinden kaçmak eylemi, barış zamanında Türk karasuları dışında bulunan gemilerde görev yapan personel dışındakiler açısından suç olmaktan çıkartılmıştır. TCK’nın 7’nci maddesinin birinci fıkrasında, “İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.” hükmü öngörülmüştür. 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesinin ikinci fıkrasının (J) bendinde ise; hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya 46 yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise, Askerî Yargıtay tarafından davanın esasına hükmedileceği belirtilmektedir. Sanığın eylemini gerçekleştirdiği sırada yürürlükte olan Kanun uyarınca oda hapsi cezası verilmesinde bir engel ve hukuka aykırılık olmadığı ve dolayısıyla suçun unsurlarının oluştuğu ileri sürülebilir ise de; ASCK’nın 77’nci maddesinin korumakta olduğu hukuki menfaatin dikkate alınması ve kanun koyucunun bu suçla korunan hukuki menfaat alanını daraltmış olması karşısında; sanığa verilmiş olan oda hapsi cezasının başka bir cezaya dönüştürülmesinin, suçun maddi unsurlarının oluşmasına engel olduğu kabul edilmiştir. Bu sebeple; Sanığın eyleminin, Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra, oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçunu oluşturmadığı sonucuna varılarak; mahkûmiyet hükmünün, esas yönünden bozulmasına ve ASCK'nın 77’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen oda hapsi ceza yerinden kaçmak eylemi, barış zamanında Türk karasuları dışında bulunan gemilerde görev yapan personel dışındakiler açısından suç olmaktan çıkartılmakla, sanığın derhal beraat etmesini gerektiren durumun ortaya çıkmış olduğu gözetildiğinde, bu bozma nedeninin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği kabul edilerek, sanığın beraatına karar verilmiştir. 2. Zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna ilişkin beraat hükmünün incelenmesinde: Askerî Mahkemece; sanığın, 14.04.2010 tarihinde, katılan M.K. ile mağdurlar Ü.A., C.G., U.K., M.Ö., N.K., B.Y., O.A., O.Y., M.H.R., N.A.E., Ö.U.K. ve H.K.'yi hiç muayene etmeksizin, Şanlıurfa Devlet Hastanesi Acil Polikliniğine sevk etmek suretiyle görevinin gereklerine aykırı davrandığı kabul edilmekle birlikte, katılan ve mağdurların aynı gün veya ertesi gün muayene edilmiş olmaları dikkate alınarak, sanığın bu görevinin gereklerine aykırı davranışı sonucunda somut bir mağduriyetin meydana gelip gelmediği hususunun şüpheli kaldığı belirtilerek şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanığın beraatına karar verilmiş ise de; Sanığın muayene etmeme eylemi sonucunda, katılan ve mağdurlardan istirahati veya bazı askerî hizmetlerden muafiyeti gerektirir rahatsızlığı olanların, geç muayene edilmeleri nedeniyle belli bir süre askerî hizmete devam etmek zorunda kalmış olmaları veya tedavi ve iyileşme süreçlerinin uzamış olması halinde katılan ve mağdurların mağduriyetleri söz konusu olabileceğinden; katılan ve mağdurların şikâyetleri ve daha sonra yapılan muayeneleri sonucunda konulan tanılar 47 dikkate alınarak, sanığın muayene etmeme eyleminin, mağdurların sağlık durumlarında herhangi bir mağduriyete yol açıp açmadığı hususunda, katılan ve mağdurların rahatsızlıkları ile ilgili uzman doktorların bilirkişi olarak mütalaasına başvurulması gerekirken; sadece katılan ve mağdurların muayene edilmiş olduklarından somut bir mağduriyetin meydana gelip gelmediği hususunun şüpheli kaldığından bahisle beraat kararı verilmesi; GATA Asker Hastanesi Baştabipliğince tanzim olunan 27.01.2012 tarihli ve 841 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile, sanık hakkında “Kronik nitelik kazanmış uyum bozukluğu” tanısıyla "TSK’da görev yapamaz" kararı verildiği dikkate alındığında; söz konusu sağlık kurulu raporun, aslının veya onaylı suretinin, dava dosyasına dâhil edilmesi ve sanığın askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihi olan 14.04.2010 tarihini kapsayıp kapsamadığının; bu tarihte, TCK’nın 32/1-2’nci maddelerinden yararlanıp yararlanamayacağının ve rahatsızlığının tabip olarak görevini yapmasını ve hasta muayene etmesini etkileyip etkilemeyeceğinin, ek sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi gerekirken, bu konuda herhangi bir araştırma yapılmaksızın hüküm kurulması; Noksanlık teşkil ettiğinden, beraat hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 48 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.82 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1231 K.No. : 2013/1209 T. : 08.10.2013 ÖZET Üstü tehdit suçunun silahlı iken (ASCK.md.11) işlenmesi halinde, nitelikli üstü tehdit suçu söz konusu olabilecek; üstü tehdit suçunun silahla işlenmesi, suçun işleniş biçimi olarak, temel cezanın belirlenmesinde teşdit sebebi olabilirse de, tipiklik açısından, basit üstü tehdit suçunu oluşturacaktır. Askerî Mahkemece; sanığın, 06.08.2008 tarihinde, silahla üstü tehdit suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 82/2 (ikinci cümlesi), TCK’nın 29 ve 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, Adlî Müşavir tarafından, sanığın fiilinin silahlı iken üstü tehdit değil, basit üstü tehdit suçunu oluşturduğu ileri sürülerek, sanık lehine temyiz edilmiştir. Diğer sanık terhisli P.Uzm.Çvş. T.Ç. hakkında, müteaddit asta müessir fiil suçundan (iki kez) verilen mahkûmiyet hükümleri, taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışında tutulmuştur. Yapılan incelemede; Sanık ve mağdur P.Uzm.Çvş. T.Ç.’nin, …Komutanlığı emrinde görevli oldukları; mağdurun, 06.08.2008 tarihinde, erlerin koğuş olarak kullandığı çadıra girdiği; çadırda bulunan diğer personelin esas duruşa geçmesine rağmen esas duruşa geçmekte geciken sanığın karnına iki kez yumruk vurup, suratına da bir tokat attıktan sonra, tertip düzenle ilgili bir takım emirler vererek çadırdan ayrıldığı; sanığın durumu kendilerinden sorumlu P.Uzm.Çvş. M.D.'ye ilettiğini öğrenen mağdurun, P.Uzm.Çvş. M.D.'le görüştüğünden bahisle sanığı tekrar tekme, yumruk ve tokat atarak dövdüğü; bilahare çadırdan ayrılarak, rütbeli gazinosu olarak kullanılan çadıra gittiği; bu olay üzerine sinirlenen sanığın, çadırda bulunan silahlıktan silahını alıp, hücum yeleğini kuşanıp, çadırdan çıkıp 49 üstü konumundaki mağdurun içinde bulunduğu rütbeli çadırına doğru giderken, silahını tam dolduruşa, yani atışa hazır hale getirerek, rütbeli çadırının girişine kadar gittiği; burada, mağdura hitaben “çık lan dışarıya” demek suretiyle bağırdığı; bu sırada, kendisini takip eden, terhisli P.Er E.K.’nın, müdahale ederek, silahı sanığın elinden aldığı; böylece, sanığın haksız tahrik altında üstü tehdit suçunu işlediği, dosya kapsamında bulunan delillerden anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle ulaşılan kanaate göre, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin kabulünde ve bunun üstü tehdit olarak nitelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; ASCK’nın 82’nci maddesinin birinci cümlesinde basit üstü tehdit, aynı maddenin ikinci cümlesinde ise nitelikli üstü tehdit suçu düzenlenmiştir. Nitelikli üstü tehdit suçunun oluşabilmesi için, amir veya üstün toplu asker karşısında veya silahlı iken veya hizmet esnasında tehdit edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, üstü tehdit suçunun silahla işlenmesi basit üstü tehdit suçunu; silahlı iken işlenmesi ise, nitelikli üstü tehdit suçunu oluşturacaktır. Bu durumda, üstü tehdit suçunun silahla işlenmesi, suçun işleniş biçimi olarak temel cezanın belirlenmesinde, somut olay bakımından, teşdit sebebi yapılabilecektir. Oysa, bir asker kişinin silahlı kabul edilebilmesi için ASCK’nın 11’inci maddesine göre hizmetin icabı olan silahı hamili bulunması veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlamış olması gerekmektedir. Somut olayda, sanığın silahını hizmet gereği olarak değil, kendisini döven üstüne duyduğu kızgınlıkla aldığı, ayrıca bir amirin kumandası ve nezaretinde hizmet halinde de bulunmadığı anlaşıldığından, silahlı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu itibarla; sanığın fiilinin ASCK’nın 82’nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında basit üstü tehdit olarak değerlendirilmesi gerekirken, anılan fıkranın daha ağır cezayı ön gören ikinci cümlesi kapsamında nitelikli üstü tehdit olarak değerlendirilmesi hukuka aykırı olduğundan, Adli Müşavirin temyiz sebebinin kabulüyle, üstü tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 50 Ayrıca, 21.05.2010 tarihli duruşma tutanağında; ifadeleri hükme esas alınan tanıklar O.T., S.I., M.Ç. ve A.B.’nin ifadelerinin tespiti için yazılan talimata ikmalen cevap verildiğinin belirtilmesine rağmen; adı geçen tanıklara ait istinabe duruşma tutanaklarının duruşmada okunduğuna dair bir kayda yer verilmemesi hukuka aykırı bulunmuş ise de; maddi olayın diğer görgü tanıklarının ifadeleriyle yeterince aydınlanmış olması nedeniyle, belirtilen hukuka aykırılık bozma sebebi sayılmamıştır. 51 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/1219 K.No. : 2013/1191 T. : 31.10.2013 ÖZET Sanığın, bir arkadaşının kendisine gönderdiği, TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı hakkında küfürlü sözler içeren elektronik postada yer alan sözlere candan katıldığını üyeleri asker şahıslardan oluşan gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna gönderdiği elektronik posta yoluyla beyan etmesi, üstü konumundaki TSK Sağlık Hizmetleri Komutanının şeref ve haysiyetine saldırı niteliğinde olduğu gibi, aynı zamanda Ordunun vazgeçilmez değerlerinden olan askerî itaate, terbiyeye ve disiplinin korunmasına da tecavüz niteliğinde olup üste hakaret suçuna vücut verebilecektir. Ancak, sanığın bu elektronik postayı, bir arkadaşının kendisine gönderdiği, TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı hakkında küfürlü sözler içeren elektronik postasına atfen ve cevaben gönderip göndermediği hususu aydınlatılmadan, noksan inceleme ve soruşturmayla beraat hükmü kurulması, hukuka aykırı bulunmaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın, 22.02.2009 tarihinde üste hakaret suçunu işlediği iddiası ile ASCK’nın 85/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, yüklenen suçun oluştuğunun her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulamaması sebebiyle müsnet suçtan sanığın beraatına karar verilmiş; Bu hüküm, Komutan tarafından, sübuta yönelik sebeplerle sanık aleyhine temyiz edilmiş; tebliğnamede hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede: Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.06.2011 tarihli, 2011/267-139 E.K. sayılı iddianamesi (Dz.68-69) ile Gülhane Askeri Tıp Akademisine 1994 yılında giren askeri tabiplerin üye olduğu 52 gata94@groups.yahoo.com isimli elektronik posta grubuna B.A'nın elektronik posta adresinden 22.02.2009 Pazar günü saat 01.04'de "Selam dostlar. Askeri Hekim maaşlarının artacağı falan yok!!! (direkt olarak TC.maliye Bakanlığı Başmüfettişinden öğrenilmiş bir bilgidir. Meclis komisyonundan da teyit edilmiştir.) Ş.T. denilen ibnenin de mına koyim, size bişi olmasın..." şeklinde elektronik posta gönderdiği ve sanığın elektronik posta adresinden ise 22.02.2009 günü saat 08.22'de "Baba bizde buradan sana saygılar gönderiyoruz. Ayrıca komutanımız hakkındaki (SARLAN) fikirlerine candan katılıyoruz..." şeklinde eposta gönderildiği, müşteki Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye bir ihbar mektubu ekinde bu e-postanın çıktısının gönderildiği, müştekinin şikayetçi olduğu, yaptırılan bilirkişi incelemesinde B.A. ve sanık tarafından elektronik posta grubuna gönderilen e-postaların tespitinin yapıldığı, sanığın, B.A.’nın TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T. hakkındaki hakaret içeren sözlerine, candan katıldığını belirtmesi nedeni ile üstü konumundaki TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye karşı üste hakaret suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmaları talebi ile kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece (Dz.173) ; söz konusu elektronik postanın sanık tarafından atıldığının kabul edilmesine karşın sanık tarafından gruba gönderilmiş elektronik postalar incelendiğinde, sanığın askeri hekimlerin özlük hakları ve çalışma koşulları hakkında oldukça karamsar olup bu konularda argo ve küfürlü ifadeler içeren elektronik postaları gruba gönderdiği görülmekle, sanığın gruba gönderdiği dava konusu elektronik postada "...komutanımız hakkındaki (ŞARLAN) fikirlerine candan katılıyoruz" demekle, B.A.'nın daha önce gruba gönderdiği elektronik postada geçen küfürlü ifadeyi onayladığı izlenimi doğmakla birlikte sanığın cezalandırılmasına karar verebilmek için izlenimin yeterli olmaması, her türlü şüphe giderilerek sanığın hakaret oluşturan sözünün ve hakaret kastının varlığının ortaya konulmasının gerekmesi, dava konusu elektronik postada üstü olan Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik hakaret içeren söz söylememesi, B.A.’nın gönderdiği ve Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik küfür bulunan elektronik postaya atıf yaptığını belirtmemesi, sanığın dava konusu elektronik postada geçen "...komutanımız hakkındaki (ŞARLAN) fikirlerine candan katılıyoruz" ifadesini hangi amaçla yazdığının, Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye hakaret kastıyla yazıp yazmadığının anlaşılamaması, kuşkunun sanık lehine yorumlanmasının gerektiği gerekçeleriyle sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de; İddianamede sanığın dava konusu elektronik postayı göndererek, TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T. hakkındaki hakaret 53 içeren sözlerine candan katıldığı belirtilen, B.A., sanık gibi 1994 yılında Gata’ya giren, mezun olan ve en son atandığı KKTC/Girne Asker Hastanesi Baştabipliğinde görevli iken 23.06.2008 tarihinde Birliğinden firar eden ve daha sonra disiplinsizlik nedeniyle TSK’dan ayırma işlemine tabi tutularak 14.01.2010 tarihinde terhis edilen bir Tabip Yüzbaşıdır. Soruşturma evresinde usulüne uygun olarak bilirkişilere yaptırılan inceleme sonucunda; sanığın ve B.A.’nın, üyesi oldukları gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubundaki, sanık ve B.A. tarafından gönderilmiş olan mevcut tüm elektronik postaların dökümleri (Çıktıları) alınmış olup, B.A.’nın iddianamede bahsi geçen elektronik postayı 22.02.2009 günü saat 01:04’de, “Maaş artışı geyiğinde son nokta” başlığı altında, gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna gönderdiği, elektronik postanın aynen ; "Selam dostlar. Askeri Hekim maaşlarının artacağı falan yok!!! (direkt olarak TC.maliye Bakanlığı Başmüfettişinden öğrenilmiş bir bilgidir. Meclis komisyonundan da teyit edilmiştir.) Ş.Tarlan denilen ibnenin de mına koyim, size bişi olmasın.. Burada sivil dr ların maaşı konusundaki spekülatif tutarlara sakın ama sakın ola inanmayın! Şuan Sağlık bakanlığı hastanelerinde çalışan ve en fazla Performans&Döner alan radyolog ve anestezistler toplamda 3500-5000 arasında maaşlar almakta ve ortalama maaşları 4000 TL ye tekabül etmektedir. Çıplak maaşları 1600 TL olan (uzman dr lar) bu insanlar askeri hastanelerdeki binbaşı ve üzeri rütbedekilere gıptayla bakmaktadırlar. Çünkü onların 1600 TL si emekliliğe yansırken, askeri hastanelerdeki bu şahıslarda Emekli sandığı Keseneği 2000 küsür TL üzerinden olmaktadır. Artı siyasi iktidar nedeniyle yaşadıkları, ayaklarının kaydırılma olasılığı ve geçici görevlendirilmeler de cabası..Şuan en iyi durumda olan dr kesimi özel hastanede çalışanlardır ki, onlar da heray maaşını idareden binbir zorlukla alabilmektedirler. Kesilen vergiler de cabası… Benimse bir hayalim var (Barack Obama’nın ABD’de başa geçişine benziyor): Günün birinde bizden birileri siyasi arenada yeralacak ve haklarımızı sonuna dek savunacak. Tabii kısmet olursa..Neyse Namık Kemal ne demiş; “Hayalle yaşayanı bir kez…., hayalsiz yaşayanı bin kez….! Sizleri seviyor ve hepinizi kocaman öpüyorum. Kalın sağlıcakla. Selamlar ve saygılar… PS:Düzo kurban, grubumuzda en çok senin aktivasyonun olduğu için seni ayrıca tebrik ediyor ve seni takip eden M.Cihan ile diğer tüm tayfaya saygılarımı sunuyorum. Buarada Yavruvatan Kıbrıs ta hastaneyi 54 bekleyen aziz dostlarım Ş.A. ve A.A.’yı da burdan selamlarımı yolluyorum…” olduğu, Sanığın iddianamede bahsi geçen elektronik postayı 22.02.2009 günü saat 08:22’de, “Maaş artışı geyiğinde son nokta” başlığı altında, gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna gönderdiği, elektronik postanın aynen; “KARA BORA BABA BABA, BİZ DE BURADAN SANA SAYGILAR GÖNDERİYORUZ AYRICA KOMUTANIMIZ HAKKINDAKİ (SARLAN) FİKİRLERİNE CANDAN KATILIYORUZ BEN DENİLEN MİKTAR KADAR OLSA DAHİ SIVIL HEKIM MUHABBETININ BU KADAR SAVURGAN KULLANILMASINA KARSI OLDUGUMU SOYLEMISTIM DAHA ÖNCEDEN DE. CESARET VE GITMEK EN GUZEL COZUM ASLINDA AMA NERDE, EN AZINDAN BENDE O GOHOT. KANKA, SAGLIKLI OLMAK, MUTLU HISSETMEK VE PIYASADAN-BILIMDEN DE FAZLA GERI KALMADAN BU SALAKLASTIRILMIS ULKE VE TOKSIFIYE-UNCALIFIED KURUMDA BI SEKILDE YOL CIZMEK KALDI BIZE DE. BELKI DE BIZ BISEYLER YAPIP KURTARMALIYIZ KANK SELAMLAR-SAYGLAR” Olduğu, Sanığın yukarıya aynen çıkartılan elektronik postasının, “KARA BORA BABA” hitabından anlaşılacağı üzere B.A.’ya hitap edilerek gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna gönderildiği, bilirkişi Tekns.Üçvş. B.Ö. tarafından tespit edilen gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubundaki, sanık ve B.A. tarafından gönderilmiş olan mevcut tüm elektronik postaların dökümlerinin (Çıktılarının) içerisinde, her iki elektronik postanın gönderilme zamanları arasında, sanık ve/veya B.A. tarafından gönderilmiş olan başka herhangi bir elektronik postaya rastlanmadığı, dolayısıyla sanığın B.A.’nın Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik küfür bulunan elektronik postasına atfen ve cevaben dava konusu elektronik postayı gönderdiği yönünde bir kanaat oluştuğu anlaşılmakta ise de; 15.11.2011 tarihinde yapılan duruşmada, görülen lüzum üzerine sorulduğunda, bilirkişi B.Ö. ; “Raporumun EK-Ç ve EK-D’sinde bulunan mail’ler B.A. ve D.Y. tarafından gönderilmiş olan tüm mail’lerdir. Ancak modaratör tabir edilen grup yöneticilerinin gruba gönderilen e-postaları 55 filtreleme, yani hiç yayınlamama, ya da yayınlanmış olanları silme yetkisi bulunmaktadır. Dava konusu e-postanın hangi IP adresli bilgisayardan gönderildiği tespit edilebilir. 5651 sayılı kanun gereğince ülkemizde hangi IP’yi hangi kişinin kullandığı kayıt altına alınıyor ve bu adresten gönderilen e-postalar altı ay ile iki yıl arası kayıt altında tutuluyor, daha sonra siliniyor” şeklinde beyanda bulunarak, kendisinin gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubundaki, sanık ve B.A. tarafından gönderildiğini tespit ettiği elektronik postalar haricinde, elektronik posta grubunun yöneticileri tarafından filtrelenmiş (Yayınlanmamış) veya silinmiş elektronik postalar olabileceğine dikkat çekmiştir. Sanık; Dz.22-23’de 31.03.2011 tarihinde Askeri Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde; 2005 yılından beri kullandığı tek mail adresinin yildirimduzgun@yahoo.com olduğunu, gata94@groups. yahoo.com grubuna bir dönem üye olduğunu, ancak üç yıldır bu grup içerisinde yazışmadığını, üç yıl önce üyeliğini iptal ettirmek için müracaat ettiğini, kendisine okunan ihbar mektubunun ekindeki mailleri göndermediğini, B.A.’nın Gata’dan devre arkadaşı olup kendisiyle samimiyeti olmadığını, maillerin kendisinin zor durumda bırakılması için mail adresinin kullanılarak düzmece olarak oluşturulmuş olduğunu, bunların kurgu olduğunu düşündüğünü, Dz.35-36’da 01.04.2011 tarihinde Askeri Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde; kendisine gösterilmiş olan maillerde tarih yazmadığı için bu maillerin kurgu olduğunu düşündüğünü, mail yolladığı iddia edilen Dr.B.A. ile samimiyeti olmadığını, samimi olmadığı bir kişiye bu şekilde mail atmasının söz konusu olmadığını, bu maili kendisi adına başka bir şahsın kendisi adına hesap açarak göndermiş olabileceğini, Dz.93-95’de 13.09.2011 tarihinde Askeri Mahkemede huzurda tespit edilen sorgu ve savunmasında; suç tarihi olarak belirtilen 22.02.2009 tarihinde İstanbul Kasımpaşa Asker Hastanesi Radyoloji uzmanı olarak görev yaptığını, o dönemde yardımcı doçentlik sınavına hazırlandığını, yapmış olduğu yayınlarının GATA Etik Kuruluna şikayet edilmesi ve bunların haksız olduğunun tespiti sürecinde ruhsal yönden sıkıntılarının olduğunu, 2008 yılında veya öncesinde gata94@groups. yahoo.com isimli e-posta grubuna üye olduğunu, suç tarihlerinde ruhsal yönden sıkıntıları nedeniyle grup ortamında fazla yazı yazmaya, e-posta göndermeye başladığını, TSK’dan ayrılmış olan B.A.’yı Gata’da eğitim gördüğü altı yıl boyunca arkadaş olarak tanıdığını, herhangi bir samimiyeti olmadığını, şikayetçi Tbp.Tuğg. Tuğgeneral Ş.T.’nın TSK 56 Sağlık Hizmeti Komutanı olduğunu, 30.08.2011’de emekliye ayrıldığını, olay ortaya çıktıktan sonra e-postalarını geriye doğru incelediğinde, argo kelimeleri çoklukla kullandığını gördüğünü, Tuğgeneral Ş.T. ile ilgili olarak yazdığı e-postada herhangi bir argo kelime bulunmamakla birlikte, parantez içinde büyük harflerle SARLAN yazarak, B.A.’nın görüşüne katıldığını belirtmiş olduğunu, o tarihlerde ruhsal yönden sıkıntılarının, depresif bozukluğunun, manik ataklarının olduğunu, bu nedenlerle Tuğgeneral Ş.T. ile ilgili olarak ve B.A.’nın görüşüne katıldığına yönelik sözleri yazdığını hatırlamadığını, bazen 1994 Gata mezunu (1994’de Gata’ya girenler olacak) arkadaşlarla grup ortamı dışında da e-posta alışverişinin olduğunu, iddianamede suç olarak belirtilen yazışmadan önce, belki B.A. ile birebir e-postalaşmış ve bazı bilgi alışverişinde bulunmuş olabileceğini, dava konusu yapılan söz konusu sözleri , bu bilgi alışverişi nedeniyle de yapmış olabileceğini, B.A.’nın argolu epostası üzerine yazsaydı, o günkü ruhsal yapısıyla kendisinin de argolu yazı yazacağını değerlendirdiğini, sadece B.A.’nın görüşlerini katıldığını belirtmiş olduğunu, Askeri Savcı tarafından alınan ifadeler okunarak, çelişkiler nedeniyle sorulması üzerine; daha sonra ortaya çıkan belgeler karşısında böyle bir e-posta göndermiş olduğunu gördüğünü, ancak bu e-postayı B.A.’nın argolu yazısı üzerine gönderip göndermediğini hatırlamadığını, aksine böyle bir yazıyı farklı bir zamanda, farklı bir konu ile ilgili olarak gönderdiğini düşündüğünü, B.A.’nın e-postası ile kendisinin yazdığı e-posta arasında bir zaman dilimi bulunduğunu, hemen yazılmış, cevap verilmiş e-posta olmadığını, Beyan eden sanık, sonuç olarak; iddianamede bahsi geçen 22.02.2009 günü saat 08:22’de, “Maaş artışı geyiğinde son nokta” başlığı altında, gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna gönderilen elektronik postayı kendisinin gönderdiğini kabul etmekle birlikte, söz konusu elektronik postayı, iddianamede bahsi geçen, B.A. tarafından gönderilen elektronik postası üzerine buna cevaben göndermiş olup olmadığını hatırlamadığını, hatta farklı bir konu ile ilgili göndermiş olabileceğini, her iki e-posta arasında bir zaman dilimi bulunduğunu belirterek, B.A.’nın 22.02.2009 günü saat 01:04’de, kendisinin 22.02.2009 günü saat 08:22’de gönderdiği elektronik postalar haricinde bu zaman dilimi arasında B.A.’nın; gerek gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna göndermiş olduğu başka elektronik posta/postalar nedeniyle gerekse de kendi (Sanığın) elektronik posta adresi olan yildirimduzgun@yahoo.com elektronik posta adresine göndermiş olduğu elektronik posta/postalar nedeniyle kendisinin 57 iddianamede bahsedilen elektronik postayı göndermiş olabileceğini vurgulamıştır. Sanık hakkında Askeri Mahkemece, beraat hükmü verilmiş olduğundan, Yargıtay Başsavcılığınca da beraat hükmünün onanması istendiğinden, Kurulumuzca, öncelikle, sanığın iddianamede bahsedilen elektronik postayı, B.A.’nın içerisinde Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik küfür bulunan elektronik postasına atfen ve cevaben göndermiş olması halinde, B.A.’nın TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T. hakkındaki hakaret içeren sözlerine, candan katıldığını belirtmesi şeklindeki eyleminin, üste hakaret suçuna vücut verip vermeyeceği hususu tartışılmış; Yapılan tartışma sonucunda; amir ve üste hakaret suçu ile korunan hukuki değerin; karma nitelikte olduğu, öncelikle ordunun vazgeçilmez değerlerinden askerî itaat, terbiye ve disiplinin korunmasının yanı sıra amir veya üstün şeref ve haysiyetinin de ayrıca korunmakta olduğu, TCK’da hakaret suçuna ve özellikle kamu görevlisine hakarete ilişkin düzenlemeler bulunmasına rağmen, ASCK’da amire ve üste hakaret suçunu özel olarak düzenlemiş olduğu, amire ve üste hakaret suçu ile korunan hukuksal değerin sadece mağdur amir ve üstün şeref ve haysiyeti olmayıp, askerî itaat, askerî disiplin ve terbiyenin de olduğunun Askeri Yargıtayımızca daha önce vurgulanmış (Dairemizin 14.03.2007 tarihli ve 2007/483-477 E.K. sayılı kararı) olduğu, suç tarihinde firarda olmakla birlikte asker şahıs statüsünü taşımakta olan B.A.’nın yine asker şahıslardan oluşan gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna gönderdiği TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik “ Ş.Tarlan denilen ibnenin de mına koyim, size bişi olmasın..” şeklindeki küfürlü sözlerinin, üst konumundaki TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.’nin şeref ve haysiyetine saldırı niteliğinde olduğu gibi, aynı zamanda ordunun vazgeçilmez değerlerinden olan askerî itaate, terbiyeye ve disiplinin korunmasına da tecavüz niteliğinde olduğu, Üste hakaret suçunun niteliği (TCK’da hakaret suçuna ve özellikle kamu görevlisine hakarete ilişkin düzenlemeler bulunmasına rağmen, ASCK’da amire ve üste hakaret suçunu özel olarak düzenlemiş olması), koruduğu hukuki değerler göz önünde bulundurulduğunda, sanığın, B.A.’nın “Ş.Tarlan denilen ibnenin de mına koyim, size bişi olmasın..” şeklindeki küfürlü sözlerine candan katıldığını üyeleri asker şahıslardan oluşan gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna gönderdiği elektronik posta yoluyla beyan etmesinin/belirtmesinin, üstü konumundaki TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.’nin şeref ve haysiyetine saldırı niteliğinde 58 olduğu gibi, aynı zamanda ordunun vazgeçilmez değerlerinden olan askerî itaate, terbiyeye ve disiplinin korunmasına da tecavüz niteliğinde olduğu, üste hakaret suçuna vücut verebileceği sonucuna varılmıştır. Kurulumuzca, bu defa, sanığın iddianamede bahsedilen dava konusu elektronik postayı, B.A.’nın içerisinde Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik küfür bulunan elektronik postasına atfen ve cevaben gönderip göndermediği hususunda şüphe bulunup bulunmadığı, bu şüphenin yenilmesi için başka soruşturma işlemlerinin yapılmasının gerekip gerekmediği tartışılmış; Yapılan tartışma sonucunda; her ne kadar bilirkişi Tekns.Üçvş. B.Ö. tarafından tespit edilen gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubundaki, sanık ve B.A. tarafından gönderilmiş olan mevcut tüm elektronik postaların dökümlerinin (Sanık ile B.A.’nın bilgisayarları formatlı olduğu için, bu bilgiler gruba ait diğer üyelerin bilgisayarlarından çıkartılmıştır.) içerisinde, B.A.’nın 22.02.2009 günü saat 01.04’de gönderdiği elektronik posta ile sanığın 22.02.2009 günü saat 08.22’de gönderdiği elektronik posta arasında sanık ve/veya B.A. tarafından gönderilmiş olan başka herhangi bir elektronik postaya rastlanmadığı beyan edilmiş ise de; 15.11.2011 tarihinde yapılan duruşmada, görülen lüzum üzerine sorulduğunda, bilirkişi B.Ö.’nün, modaratör şeklinde tabir edilen grup yöneticilerinin gruba gönderilen epostaları filtreleme, yani hiç yayınlamama, ya da yayınlanmış olanları silme yetkisi bulunduğunu belirtmiş olması, sanığın, B.A. ile gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubu dışında da elektronik posta alışverişi yapmış olabileceğini, bu alışveriş sırasında B.A.’nın gönderdiği başka bir elektronik posta nedeniyle dava konusu yapılan elektronik postadaki sözleri söylemiş olabileceğini, ayrıca her iki elektronik posta arasında zamanda dilimi bulunduğunu, kendisinin yazdığı elektronik postanın hemen yazılmış, cevap verilmiş elektronik posta olmadığını beyan ederek, gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna gönderilen dava konusu her iki elektronik posta arasında B.A. tarafından gönderilmiş başka elektronik posta/postalar olabileceğini, ayrıca kendisinin elektronik posta adresi olan yildirimduzgun@yahoo.com adresine B.A.’nın göndermiş olduğu başka elektronik posta/postalar nedeniyle dava konusu elektronik postayı gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubuna göndermiş olabileceğini belirtmiş olması, iddianamede bahsedilen B.A. tarafından gönderilen elektronik postada şikayetçi TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik olarak herhangi bir fikir beyanı söz konusu olmayıp doğrudan küfür edilmiş olmasına rağmen, dava konusu 59 yapılan sanığın gönderdiği elektronik postada “fikirlerine candan katılıyoruz” şeklindeki beyanda bulunulmuş olması karşısında; Karar alınarak, “Yahoo.com” şirketinin Türkiye’deki temsilciliği ile ya da genel merkezi ile irtibata geçilerek, gata94@groups.yahoo.com elektronik posta grubunda, 22.02.2009 günü, sanık (yildirimduzgun@yahoo.com) ve B.A. (bakdogan7@yahoo.com” tarafından grup yöneticileri tarafından silinmiş ya da filtrelenmiş olanlar dahil gönderilmiş olan tüm elektronik postaların getirtilmesinden, Karar alınarak, “Yahoo.com” şirketinin Türkiye’deki temsilciliği ile ya da genel merkezi ile irtibata geçilerek, 01.01.2009-28.02.2009 tarihleri arasında B.A.’nın (bakdogan7@yahoo.com” adresinden sanığın (yildirimduzgun@yahoo.com) adresine, sanığın (yildirimduzgun@yahoo.com) adresinden B.A.’nın (bakdogan7@yahoo.com” adresine silinmiş ya da filtrelenmiş olanlar dahil gönderilmiş olan tüm elektronik postaların getirtilmesinden, Sonra, sanığın iddianamede bahsedilen elektronik postayı, B.A.’nın içerisinde Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik küfür bulunan elektronik postasına atfen ve cevaben gönderip göndermediği aydınlatılmadan, noksan inceleme ve soruşturmayla hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunduğundan, beraat hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 60 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/12 K.No. : 2013/8 T. : 24.01.2013 ÖZET Askerlik şubesinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, emre aykırı hareket edip internet bilgisayarına girerek internet kullanması eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sübuta ilişkin noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire; internet konusunda uzman bir bilirkişi tayin edilerek, söz konusu ‘internet güvenliğine’ ilişkin emrin kapsamının tam olarak tespitini müteakip, sanığın eyleminin bu emre aykırılık teşkil edip etmediği hususu ortaya konulmadan hüküm kurulmuş olmasının noksan soruşturma teşkil ettiğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığa, tebliğ edilen izinsiz internet bağlantısı yapılmayacağına ilişkin emrin açık olduğu, 12 aydır askerlik şubesinde askerlik hizmetini yapan sanığın internet bilgisayarının kullanım şartlarını bilecek durumda olduğu, dolayısıyla verilen emre rağmen internete girmek suretiyle emri hiç yapmadığı, bu nedenle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu kabul ederek, Dairenin bozma kararına direnmek suretiyle tekrar mahkûmiyet kararı vermiştir. Dosyadaki delillerden; sanığa, kişisel maksatlarla Askerlik Dairesi Karargâhı ve Askerlik Şubesi Başkanlıklarında kişisel telefon ve internet bağlantısı yapılmayacağı yönündeki internet güvenliği konulu emrin 20.02.2010 tarihinde tebliğ edildiği, bu emrin hilafına hareket ederek 26.03.2010 tarihinde askerlik şubesine ait internet bilgisayarını önceden öğrendiği şifreyle açarak izinsiz olarak internete girdiği ve oynadığı bahis oyununun sonucuna baktığı, dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 61 ASCK’nın 87/1’inci madde birinci cümlesinde yazılı “Emre itaatsizlikte ısrar” suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda, sanığa tebliğ edilen ‘izinsiz internet bağlantısı yapılmayacak ve yaptırılmayacaktır’ şeklindeki emrin TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesi çerçevesinde açık, kısa, kesin ve anlaşılır nitelikte olduğu, emrin kapsamının tespiti için Daire kararında belirtildiği gibi bilirkişi dinlenilmesine gerek bulunmadığı, sanığın, verilen emre aykırı hareket ederek askerlik şubesinde bulunan internet bilgisayarına izinsiz girmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sübuta ermiş bulunmaktadır. Bu nedenle, Askerî Mahkemenin direnme gerekçesinin hukuka uygun ve isabetli olduğu ve sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde usul ve esas yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak; Anayasa Mahkemesinin, 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de gerekçesi yayımlanmış olan, 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “..kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” ibaresinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş bulunmaktadır. Anılan karar ile, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçundan yargılanmakta olan sanık hakkında, kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini, belirlenmiş olan kısa süreli hapis cezasının ertelenmesini veya seçenek yaptırımlara çevrilmesini engelleyen kanun hükümleri iptal edildiğinden, Askerî Mahkemece, sanık hakkında anılan hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda araştırma, inceleme veya değerlendirme yapılması amacıyla, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 62 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/18 K.No. : 2013/15 T. : 21.02.2013 ÖZET Orduevinde resepsiyon görevlisi olarak görevli olan sanığa, (orduevinden yararlanan kişilerin istifadesine sunulan) internete girilmeyeceği hususunda tebliğ edilen emrin hizmete ilişkin olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; görevinin gereklerine aykırı hareket eden sanığın eyleminin disiplin tecavüzü mesabesinde kalması nedeniyle, atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşmadığını kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü esastan bozarken, Başsavcılık; Konya Orduevi Müdürlüğünde uyulması gereken kurallar çerçevesinde resepsiyonda görevli sanığa verilen emrin, Orduevinde düzen ve disiplini sağlamaya yönelik ve bu bağlamda da hizmete ilişkin olduğu, buna göre sanığın kendisine yazılı olarak verilen ve imza karşılığı tebliğ olunan hizmet emrini yerine getirmemesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosya içerisinde mevcut belge ve beyanlardan, maddi olayın, başlangıçta olay ve iddia bölümünde izah edildiği şekilde cereyan ettiği anlaşılmakta olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki 63 seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip, cezası belirlenmiştir. ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre itaatsizlikte ısrar suçu; 1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi, 2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri; a) Hiç yapmaması veya b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi ya da c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi, Şeklinde oluşmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından yazı veya sözle emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yerine getirilmesi olarak anlaşılması gerekir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.” şeklinde tarif edilmiştir. Bu tanımlar çerçevesinde iddia konusu somut olaya döndüğümüzde; Konya Orduevi Müdürlüğünde görevli sanığa 29.10.2010 tarihinde internet kullanma ve güvenlik talimatının tebliğ edildiği, bu talimata göre resepsiyon görevlilerinin hiçbir surette başkalarının şifresi ile veya hayalî şifre üretip internetten faydalanamayacaklarının emredildiği, buna rağmen sanığın 05.11.2010 tarihinde internet kafe yönetici bilgisayarından internete bağlandığının tespit edilerek hakkında tutanak tutulduğu, dosya içerisindeki belgelerden anlaşılmaktadır. Konya Orduevindeki resepsiyona bağlı bilgisayarlardan şifre ile internete girildiği ve orduevine gelen tüm personelin ücreti karşılığında kullanımına sunulduğu, söz konusu bilgisayarların askeri hizmet amacıyla kullanılmadığı, dolayısıyla internet hizmetinden yararlanılmasına ilişkin ve sanığa tebliğ edilen “internet kullanma ve güvenlik talimatının”, askerlik hizmet ve görevi ile ilgisinin bulunmadığı, bu nedenle sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığından Daire ilâmının isabetli ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmakla, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 64 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/22 K.No. : 2013/17 T. : 21.02.2013 ÖZET Görev dönüşü araçta elinde tespih bulunan sanığa tespihi vermesi şeklinde verilen emrin hizmete ilişkin olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık erin görev dönüşü araçta elinde bulundurduğu tespihi vermesi için, üstü olan Uzm.J.Çvş. A.G. tarafından verilen emrin, hizmete ilişkin bir emir olup olmadığına, dolayısıyla, sanığın tespihi vermemesi eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; Uzm.J.Çvş. A.G. tarafından, elindeki tespihi vermesi için sanığa verilen emrin hizmete ilişkin bir emir olmadığını, bu nedenle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığını kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü esastan bozarken, Başsavcılık; sanığa, elindeki tespihi vermesi için üstü tarafından verilen emrin, hizmete ilişkin bir emir olduğunu ve sanığın eyleminin atılı suçu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosya içerisinde mevcut belge ve beyanlardan, maddi olayın, başlangıçta olay ve iddia bölümünde izah edildiği şekilde cereyan ettiği anlaşılmakta olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip, cezası belirlenmiştir. 65 ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre itaatsizlikte ısrar suçu; 1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi, 2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri; a) Hiç yapmaması veya b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi ya da c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi, Şeklinde oluşmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından yazı veya sözle emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yerine getirilmesi olarak anlaşılması gerekir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.” şeklinde tarif edilmiştir. Bu tanımlar çerçevesinde iddia konusu somut olaya dönüldüğünde; tespih bulundurma ve kullanmanın yasak olduğuna dair dosyada yazılı bir emir bulunmadığı gibi, tespihin kendisi de bizatihi suç teşkil eden bir eşya niteliğinde değildir. Sanığın, 12.08.2010 tarihinde 13.00-18.00 saatleri arasında Uzm.J.Çvş. A.G.’nin emir ve komutasında adli devriye olarak görevlendirildiği, 751069 araç ile adli devriye görevinden döndükleri sırada Uzm.J.Çvş. A.G.’nin aracın arka kısmından tespih sesi geldiğini duyarak baktığında sanığın tespih salladığını gördüğü, sanığa tespihi kendisine vermesini söylediği, sanığın ise; ‘tespih benim değil, veremem’ dediği, Uzm.J.Çvş. A.G.’nin tekrar tespihi istediği, sanığın ise; vermeyeceğini söylediği, tespihi yere attığı, bunun üzerine Uzm.J.Çvş. A.G.’nin J.Kd.Bçvş. M.U.’yu arayarak durumu bildirdiği, görev dönüşünde de sanığı J.Kd.Bçvş. M.U.’nun yanına götürdüğü, J.Kd.Bçvş. M.U.’nun da tespihi sanıktan istemesine rağmen, sanığın kendisinde tespih olmadığını söyleyerek tespihi vermediği dosya içerisindeki belgelerden anlaşılmaktadır. Tespih, suç konusu bir eşya olmadığı gibi, bulundurulmasının yasaklandığına dair bir emrin de bulunmaması karşısında, sanığın görev dönüşü araç içerisinde bulundurduğu tespihin Uzm.J.Çvş. A.G. tarafından, sanıktan istenmesi olgusunun herhangi bir askerî vazifenin yerine getirilmesiyle ilgili olmaması nedeniyle askerî hizmete ilişkin bir emir olmadığı gibi, Uzm.J.Çvş. A.G.’nin tespihi vermesini istemesinden 66 sonra yere atan sanıkta emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleme kastının bulunduğunun da kabul edilemeyeceği, dolayısıyla Daire kararının isabetli ve hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 67 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/35 K.No. : 2013/32 T. : 04.04.2013 ÖZET Birlik Komutanlığınca verilen emre rağmen, Birlikte çekilmiş olan fotoğrafları Facebookta paylaşan sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; verilen emirlere rağmen facebookta askerî Birlikte üniformalı çekilen fotoğrafları paylaşan sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; askerî üniforma ile kışla içerisinde veya dışarısında çekilen fotoğrafların internette paylaşımının ve internette yer alan arkadaş edinme, eski arkadaşlarını bulma, mesajlaşma, sohbet etme vb. amaçlı çeşitli sitelerde askerî personel olunduğunun belirtilmesinin tamamen yasaklanması gibi emirlerin günümüz dünyasında uygulanabilir nitelikte olmadıkları, emirlerin bu hâliyle açık, kısa, kesin, uygulanabilir ve anlaşılır nitelikte olmadıkları, personelin internet ortamında suç işlemelerini veya güvenlik ihlaline yol açmalarının önlenilmesi için tavsiye niteliğinde oldukları, bu nedenlerle; söz konusu emirlerin hizmete ilişkin emir niteliği taşımadıkları, söz konusu emirlere aykırı davranılmasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, kendisine daha önce tebliğ edilen ve bu nedenle vakıf olduğu hizmete ilişkin bu emri ihlal etmek suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini, ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delillerden; sanığın, 16.08.2010 tarihinde kendisine tebliğ edilen Basın Yayın Organları ve Emniyet Disiplin Talimatının 3, 4, 6 ve 7’nci maddelerindeki emirlere aykırı hareket ederek, Facebook isimli sosyal paylaşım sitesine üniformalı fotoğraflarını yüklediği, birlik 68 içerisinde çekilmiş fotoğraflarını paylaştığı, birlik içerisinde çekilmiş toplu fotoğraflara da yer verdiği, sitede asker kişi olduğunu belirttiği anlaşılmaktadır. ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermekte olup, bu cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için; a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, b) Emrin hiç yapılmamış olması, c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir. O hâlde somut olayda, yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, öncelikle suça konu emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve sanık bakımından açık, kesin, makul ve uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete 69 ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır. Açıklanan nedenlerle; facebookta askerî fotoğrafların paylaşılamayacağına dair, Birlik Komutanlığınca tebliğ edilen emrin, birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için istihbarata karşı koyma amaçlı getirilmiş, hizmete ilişkin bir emir olduğunda kuşku bulunmadığı ve bu emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 70 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/43 K.No. : 2013/40 T. : 18.04.2013 ÖZET Birliğe içki sokan sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Dairece, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun yürürlüğe girmesi karşısında, kışla içerisine alkollü içki getirtmek şeklinde gerçekleşen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceğini kabul ederek, farklı gerekçeyle beraat hükmünün onanmasına karar verilir iken, Başsavcılık; sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Kurulumuzda uyuşmazlık konusunun dayanağını teşkil eden 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu edilip edilemeyeceği tartışılmıştır. Konu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde; Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip, cezası belirlenmiştir. ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre itaatsizlikte ısrar suçu; 1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi, 2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri; a) Hiç yapmaması veya 71 b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi ya da c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi, Şeklinde oluşmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından yazı veya sözle emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yerine getirilmesi olarak anlaşılması gerekir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.” şeklinde tarif edilmiştir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”; Hükümleri yer almaktadır. Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 13’üncü maddesinde, disiplinle ilgili; 14’üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila 24’üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24’üncü maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve “Umumi Vazifeler” başlığı altındaki 35 ila 44’üncü maddelerinde, Silahlı Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir. Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır. Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hâl ve koşullara göre amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durum olmadığı açıkça görülmektedir. Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle 72 suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı hâllerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hâli düzenlenmiş bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61 K. sayılı kararında da; ASCK’nın 87’nci maddesindeki suçun esaslı unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askerî yargı yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin açık olduğu, bunun askerî yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi verme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu olup olamayacağı hususunun incelenmesinde; 6413 sayılı Kanun'un 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen; Mesai Dışında Aşırı Alkol Kullanımı disiplinsizliği “Mesai dışında aşırı alkol kullanımı, sivil veya üniformalı olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak olumsuz davranışlarda bulunmaktır.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının kınama cezası olduğu belirtilmiştir. Yine aynı Kanun’un 19’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (ı) bendinde düzenlenen; Sarhoşluk disiplinsizliği “Sarhoşluk, tıbbi raporla ispatlanmak veya gizlenmeyecek derecede olmak şartıyla, göreve sarhoş gelmek veya görevdeyken alkollü içki içmektir.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının hizmet yerini terk etmeme cezası olduğu belirtilmiştir. Alkol almak tek başına disiplinsizliğin oluşması için yeterli değildir. Disiplinsizlik için personelin sarhoş olması ve bu durumun tıbbi raporla ispatlanması ya da gizlenilmeyecek derecede olması şarttır. Disiplinsizliğin oluşması için aranan bir diğer unsur, sarhoş olarak göreve gelmek veya görevde iken alkollü içki içerek sarhoş olmaktır. Eğer aşırı alkol kullanımı mesai dışında olmuş ve personel görev yerine gelmeden sivil ortamda olumsuz davranışlarda bulunmuş ise eylem, 15’inci maddenin birinci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen mesai dışında aşırı alkol kullanımı disiplinsizliğini oluşturur. Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup 73 başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve kullanma eylemlerinin, 6413 sayılı Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinde yazılı sarhoşluk disiplin eylemi niteliğinde olduğunun, ASCK’nın 87’nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka bir suça vücut vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir. TSK Disiplin Kanunu’nun 5’inci maddesi göz önünde bulundurulduğunda; Kanun koyucunun, TSK Disiplin Kanununda, sadece sarhoşluğu disiplinsizlik olarak tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış olması,emirle kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesinin, bulundurulmasının ve sokulmasının yasaklanmasına, bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik hâlinde herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmez. Aksine, kanun koyucu, bu düzenlemeyle, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını ayrıca disiplinsizlik olarak tanımlamayıp, disiplin cezası ile yaptırım altına almamayı tercih etmiş, ancak, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi ise ayrıca disiplinsizlik olarak düzenleyerek, bu ağır hâli ayrıca disiplin cezası ile yaptırım altına almıştır. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi suç veya kabahat olarak tanımlamamış, disiplinsizlik olarak tanımlamış olması, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını yasaklayan emirlerin hizmete ilişkin olmasında değişiklik yaratmadığı gibi, bu emirlere riayetsizlik hâlinde emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna da engel değildir. Disiplin Kanunundan önceki düzenlemeler ile şimdiki düzenleme arasında hiçbir fark bulunmamaktadır. Somut olayda ise, verilen emrin tamamen kışla içerisindeki hizmet ve yaşantı ile ilgili olduğu hususu açıktır. İç Hizmet Kanunu’nun 17’nci maddesine göre amir, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin gereği olarak birlik komutanının birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak tutmak, daima göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla yasalarda düzenlenmemiş bir konuda düzenleme yapabileceği de tabidir. Bu amaçla verilen emirlerinde askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku 74 yoktur. Dolayısıyla bu emirlere aykırı davranış da emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verecektir. Dava konusu olayda da Birlik Komutanlığınca verilen “Hiçbir personel içki satışı yapılan yerlerden içki almayacak, içmeyecek ve bulundurulmayacaktır” şeklindeki emre rağmen sanığın, P.Er C.A.'ya İtalyan yemekhanesinden şarap aldırdığı ve bu şarap şişesinin sanığa teslim edildiği sabit olup bu eylemi de ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 14.03.2013 tarihli, 2013/23-22 Esas ve Karar, 18.04.2013 tarihli,2013/46-42 Esas ve Karar, 18.04.2013 tarihli,2013/44-41 Esas ve Karar, 30.05.2013 tarihli, 2013/62-62 Esas ve Karar, 30.05.2013 tarihli, 2013/63-63 Esas ve Karar, 30.05.2013 tarihli, 2013/69-65 Esas ve Karar, 03.10.2013 tarihli, 2013/95-90 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 75 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/58 K.No. : 2013/52 T. : 09.05.2013 ÖZET Birlik içerisinde içki içen sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun yürürlüğe girmesi karşısında, sanığın kışla içerisine alkollü içki getirerek içmek şeklinde gerçekleşen eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceğini kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü esas yönünden bozarken, Başsavcılık; sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Kurulumuzda uyuşmazlık konusunun dayanağını teşkil eden 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nda yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu edilip edilemeyeceği tartışılmıştır. Konu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde; Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip, cezası belirlenmiştir. ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre itaatsizlikte ısrar suçu; 1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi, 2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri; a) Hiç yapmaması veya 76 b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi ya da c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi, Şeklinde oluşmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından yazı veya sözle emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yerine getirilmesi olarak anlaşılması gerekir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.” şeklinde tarif edilmiştir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”; Hükümleri yer almaktadır. Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 13’üncü maddesinde, disiplinle ilgili; 14’üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila 24’üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24’üncü maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve “Umumi Vazifeler” başlığı altındaki 35 ila 44’üncü maddelerinde, Silahlı Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir. Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır. Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hâl ve koşullara göre amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durumu olmadığı açıkça görülmektedir. Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle 77 suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı hâllerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hâli düzenlenmiş bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61 K. sayılı kararında da; ASCK’nın 87’nci maddesindeki suçun esaslı unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askerî yargı yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin açık olduğu, bunun askerî yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi verme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nda yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu olup olamayacağı hususunun incelenmesinde; 6413 sayılı Kanun'un 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen; Mesai Dışında Aşırı Alkol Kullanımı disiplinsizliği “Mesai dışında aşırı alkol kullanımı, sivil veya üniformalı olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak olumsuz davranışlarda bulunmaktır.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının kınama cezası olduğu belirtilmiştir. Yine aynı Kanun’un 19’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (ı) bendinde düzenlenen; Sarhoşluk disiplinsizliği “Sarhoşluk, tıbbi raporla ispatlanmak veya gizlenmeyecek derecede olmak şartıyla, göreve sarhoş gelmek veya görevdeyken alkollü içki içmektir.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının hizmet yerini terk etmeme cezası olduğu belirtilmiştir. Alkol almak tek başına disiplinsizliğin oluşması için yeterli değildir. Disiplinsizlik için personelin sarhoş olması ve bu durumun tıbbi raporla ispatlanması ya da gizlenilmeyecek derecede olması şarttır. Disiplinsizliğin oluşması için aranan bir diğer unsur, sarhoş olarak göreve gelmek veya görevde iken alkollü içki içerek sarhoş olmaktır. Eğer aşırı alkol kullanımı mesai dışında olmuş ve personel görev yerine gelmeden sivil ortamda olumsuz davranışlarda bulunmuş ise eylem, 15’inci maddenin birinci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen mesai dışında aşırı alkol kullanımı disiplinsizliğini oluşturur. Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş 78 olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve kullanma eylemlerinin, 6413 sayılı Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinde yazılı sarhoşluk disiplin eylemi niteliğinde olduğunun, ASCK’nın 87’nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka bir suça vücut vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir. TSK Disiplin Kanununun 5’inci maddesi göz önünde bulundurulduğunda; Kanun koyucunun, TSK Disiplin Kanunu’nda, sadece sarhoşluğu disiplinsizlik olarak tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış olması,emirle kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesinin, bulundurulmasının ve sokulmasının yasaklanmasına, bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik halinde herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmez. Aksine, kanun koyucu, bu düzenlemeyle, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını ayrıca disiplinsizlik olarak tanımlamayıp, disiplin cezası ile yaptırım altına almamayı tercih etmiş, ancak, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi ise ayrıca disiplinsizlik olarak düzenleyerek, bu ağır hali ayrıca disiplin cezası ile yaptırım altına almıştır. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi suç veya kabahat olarak tanımlamamış, disiplinsizlik olarak tanımlamış olması, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını yasaklayan emirlerin hizmete ilişkin olmasında değişiklik yaratmadığı gibi, bu emirlere riayetsizlik halinde emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna da engel değildir. Disiplin Kanunundan önceki düzenlemeler ile şimdiki düzenleme arasında hiçbir fark bulunmamaktadır. Somut olayda ise, verilen emrin tamamen kışla içerisindeki hizmet ve yaşantı ile ilgili olduğu hususu açıktır. İç Hizmet Kanunu’nun 17’nci maddesine göre amir, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin gereği olarak birlik komutanının birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak tutmak, daima göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla yasalarda düzenlenmemiş bir konuda düzenleme yapabileceği de tabidir. 79 Bu amaçla verilen emirlerin de askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku yoktur. Dolayısıyla bu emirlere aykırı davranış da emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verecektir. Dava konusu olayda Birlik Komutanlığınca “kışla içerisine içki sokulmayacağına ve kullanılmayacağına” dair verilen emre rağmen sanığın Birlik içerisine alkollü içki soktuğu ve içtiği hususu sabit olup bu eylemi de ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 80 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/211 K.No. : 2013/16 T. : 09.01.2013 ÖZET TSK İç Hizmet Kanunu’nun 20’nci maddesinin ikinci cümlesinde sayılan hallerden birisi bulunmadan ve bu hâller karşısında amirden yeni bir emir alınmasına hâl ve zamanın müsait olmaması şartı gerçekleşmeden, amirin emri değiştirilerek verilen yeni emri, bu sebeple yerine getirmediğini beyan eden sanığın suç kastı ile hareket ettiğinden bahsetmek mümkün değildir. Askerî Mahkemece; sanığın, 12.10.2010 tarihinde işlediği iddia olunan emre itaatsizlikte ısrar suçunun şüpheli kalması nedeniyle beraatine karar verilmiştir. Hüküm; Askerî Savcı tarafından, atılı suçun sübuta erdiği ileri sürülerek sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın …Batarya Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta iken, olaydan bir hafta kadar önce Batarya Komutanı Topçu Ütğm. M.S.G. tarafından, askerlerin birbirlerine ait silahları taşıdıklarının tespit edilmesi üzerine, içtimada “Kimse birbirinin silahını taşımayacak, üst tertipler alt tertiplere silah taşıtmayacak” şeklinde sözlü emir verildiği, 12.10.2010 tarihinde, batarya personelinin eğitim alanına silahlı olarak geldiği, eğitimin ilerleyen saatlerinde çeşitli görevler nedeniyle bazı personelin eğitim alanından ayrıldığı, ayrılanların silahlarını eğitim alanındaki gazinoda bulunan silahlığa bıraktıkları, bu nedenle eğitim alanında silah sayısından az personel kaldığı, saat 17.00 sıralarında eğitimin bitmesi üzerine, eğitim alanında kalan en kıdemli personel olması nedeniyle bataryaya emir komuta etmekte olan Topçu Uzm.Onb. R.Y.’nin, silahların Tabur Hizmet Binasındaki silahlığa götürülmesini sağlamak maksadıyla, eğitim alanında bulunan personele 81 taşıyabilecekleri kadar silah almalarını söylediği, eğitim alanında bulunanların hem kendi silahlarını, hem de ayrılanlara ait silahları almalarına rağmen, sanığın sadece kendisine ait silahı aldığı, bu durumu gören Topçu Uzm.Onb. R.Y.’nin, sanığı uyararak ayrılanların silahlarından da almasını söylediği, sanığın “Ben kendi silahımdan başkasını almam” diyerek karşılık vermesi üzerine Topçu Uzm.Onb. R.Y.’nin diğer silahlardan da alması yönündekini emrini yinelediği, sanığın “Herkes kendi silahını alsın, ben başkasının silahını almam, enayi miyim?” dediği ve Tabur Hizmet Binasına sadece kendi silahını taşıyarak döndüğü, bu suretle sanığın, Topçu Uzm.Onb. R.Y. tarafından verilen ve tekrar edilen, başka görevler nedeniyle eğitim alanından ayrılan er/erbaşların silahlarını taşıması yönündeki emre uymayarak atılı suçu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, Askerî Mahkemece; atılı suçun şüpheli kaldığı kabul edilerek beraatine karar verildiği anlaşılmaktadır. Eğitimin bitmesini müteakip eğitim alanındaki silahların, hizmet binasında bulunan silahlığa götürülmesi bir zorunluluk olmakla birlikte, Batarya Komutanı’nın olaydan bir hafta kadar önce vermiş olduğu emirle başkasına ait silahın taşınması yasaklanmıştır. Topçu Uzm.Onb.R.Y. tarafından ise, Batarya Komutanı tarafından verilen emrin aksine, başkalarına ait silahın taşınması yönünde emir verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 20’nci maddesinde, kural olarak, emirlerin ast tarafından değiştirilemeyeceği belirtildikten sonra, istisnai hâllerde değiştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan maddeye göre; ahvâl ve şerait emri yapılamayacak bir hâle koymuşsa veyahut emir verilirken meçhul kalmış sebepler meydana çıkmışsa veya emrin yapılması büyük bir tehlikeyi ve ağır bir zararı da mucip olacaksa, ast amirinin verdiği emri, yeni vaziyete uygun bir tarzda değiştirerek yapabilir. Ancak bu hâller karşısında amirden yeni bir emir alınmasına hâl ve zaman da müsait olmamalıdır. Eğer amirden yeni bir emir alınmasına hâl ve zaman müsait ise, belirtilen durumlar gerçekleşmiş olsa bile emrin ast tarafından değiştirilmesi yasaktır. 82 Temyize konu olayda, Batarya Komutanı Topçu Ütğm. M.S.G.’nin olay anında kışlada olması nedeniyle, Batarya Komutanına ulaşılarak yeni bir emir alınması mümkün olduğundan, TSK’nın İç Hizmet Kanunu’nun 20’nci maddesinde belirtilen şartların olayda gerçekleşmemesi, aşamalarda değişmeyen savunmalarında, başkasının silahının taşınmasının yasak olduğuna dair emir dolayısıyla silah almadığını beyan eden sanığın suç kastı ile hareket ettiğinden bahsetmenin mümkün olmaması karşısında, atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından, Askerî Savcının temyiz sebeplerinin reddi ile beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 83 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87, 139, 144 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 257/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/1071 K.No. : 2013/1106 T. : 05.07.2013 ÖZET Belirli bir görevin yerine getirildiği durumlarda, uyulması istenen hususlar, görevin aksatılmadan gereği gibi yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlediğinden, bu yöndeki emirlere uyulmaması hâlinde, görevin özelliğine göre Askerî Ceza Kanunu’nun Üçüncü Babının, “Hizmet ve vazifenin ihlali” başlıklı Dokuzuncu Faslında yazılı suçlardan birinin oluştuğunun kabul edilmesi gereklidir. Askerî Mahkemece; sanığın, 30.03.2012 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümle) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle, yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle, sonuç cezanın adlî para cezasına çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; gemiye alkollü içki sokulmasının, bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğuna ilişkin emirden haberdar olan sanığın, 30.03.2012 tarihinde, Mersin Limanında bulunan TCG …Komutanlığında Nöbetçi Polis Astsubayı olarak görevli olduğu, aynı Komutanlıkta görevli olup olay tarihinde izinli olarak çarşıya çıkan DSA.Astsb.Kd.Çvş. M.S.’nin, iki kutu bira alarak, saat 20.30 sıralarında gemiye döndüğü, yanında getirdiği biraları, gemi yurt dışında iken personelin aldığı ithal içkilerin kilit altında muhafaza edildiği “xbt” kamarasına koymak istediğini söyleyerek sanığa verdiği, sanığın ise 84 “xbt” kamarasının anahtarının kendisinde olmadığını, ancak anahtarı kendisinde bulunan “niksi” kamarasına koyabileceklerini söylediği, beraberce “niksi” kamarasına gittikleri, sanığın kapıyı açarak biraları kamaraya bıraktığı ve kapısını kilitlediği, bir süre sonra M.S.’nin sanıktan “niksi” kamarasının anahtarını isteyip aldığı ve Tls.Üçvş. G.Y. ile beraber “niksi” kamarasında sigara içip sohbet etmeye başladığı, aynı gece Gemi Polis Amiri olan Çrk.Kd.Bçvş. H.H.Ç.’nin gemi içinde yaptığı kontrolde, M.S. ve G.Y.’nin “niksi” kamarasında bira içtiklerini, kamarada boş ve dolu kutu biraların bulunduğunu tespit ettiği, bu şekilde sanığın yasaklanmasına rağmen gemiye alkollü içki sokmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.06.2012 tarihli, 2012/288-120 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; M.S. ve G.Y. hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan ayrı ayrı mahkûmiyet kararı verilerek, sanık B.F.Ö. hakkında da suç ihbarında bulunulması üzerine, yapılan soruşturma ve kovuşturma sonucunda temyize konu mahkûmiyet kararının verildiği, M.S. ile G.Y. hakkında 22.06.2012 tarihli, 2012/288120 Esas ve Karar sayılı hüküm ile verilen mahkûmiyet kararlarının da adı geçenler tarafından temyiz edildiği ve 13.08.2012 tarihinde Askerî Yargıtaya gönderildiği anlaşılmaktadır. ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle getirilmesi ve failin emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Ancak, bazı durumlarda, özellikle de belirli bir görevin yerine getirildiği durumlarda, uyulması istenen hususlar, görevin aksatılmadan gereği gibi yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlediğinden, bu yöndeki emirlere uyulmaması hâlinde, görevin özelliğine göre Askerî Ceza Kanunu’nun Üçüncü Babının, “Hizmet ve vazifenin ihlali” başlıklı Dokuzuncu Faslında yazılı suçlardan birinin oluştuğunun kabul edilmesi gereklidir. Zira Askerî Ceza Kanununun 13’üncü maddesine göre; 12’nci maddede yazılı hizmeti ifa ile mükellef olan kimse memurdur. 12’nci maddede ise, hizmet; “gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, Askerî Ceza Kanunu’nun 12’nci maddesinde belirtilen nitelikte bir askerî vazifeyi yapmakla yükümlü bulunan kimse, bu görevin yerine getirilmesiyle ilgili olarak 85 (zimmet, görevi ihmal, görevi kötüye kullanmak, rüşvet, irtikâp gibi) bir suç işlediği takdirde, ihlal ettiği kanun hükmüne göre yargılanmalıdır. Mutfakta görevlendirilmesine rağmen bu görevine hiç gitmeyen failin eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp memuriyet görevini ihmal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.07.2009 tarihli, 2009/93-92; Yemekhane sorumlusu olan failin görev yerini izinsiz terk etmesi eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp memuriyet görevini ihmal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 13.02.2007 tarihli, 2007/296-291; Nöbet hizmetini oluşturan ve nöbet talimatında belirtilen faaliyetlerin, İç Hizmet Yönetmeliğinin 635’inci maddesinde belirtilen şekilde nöbet devir tesliminin yapılması ile başlayacağı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığından, bu aşamadan sonraki zaman dilimi içinde nöbetçi tarafından yapılması gereken görev ve sorumlulukların yerine getirilmemesi ile talimatta belirtilen hususlara riayet edilmemesinin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp, söz konusu nöbet talimatına aykırılık teşkil eden eylem ve hareketler olarak değerlendirilmesi gerektiğine dair Dairemizin 22.04.2008 tarihli, 2008/1116-1194; 02.05.2012 tarihli, 2012/644-634 ve 20.03.2013 tarihli, 2013/634-627; Esas ve Karar sayılı ilamlarında da aynı görüşler benimsenmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda temyiz konusu olaya bakıldığında; dosya dizi 26’da mevcut belgeye göre, TCG …Komutanlığı Gemi Kuruluş Kurallar Kitabı ile gemi içerisinde alkol kullanılmasının yasaklandığı, bu kitabın sanığa da tebliğ edildiği, ancak kovuşturma aşamasında, 03.08.2012 tarihi itibariyle anılan geminin hizmet dışına ayrılmasına karar verildiğinden, ilgili belgelerin imha edildiği anlaşılmakta olup, sanık da; hem M.S. ve G.Y. hakkında yapılan yargılama sırasında tanık sıfatıyla tespit edilen ifadesinde, hem de kendisi hakkında yapılan kovuşturma sırasında sanık sıfatıyla tespit edilen ifadesinde, gemiye alkollü içki sokulmasının yasak olduğunu bildiğini beyan etmiştir. Her ne kadar dosyada Nöbetçi Polis Astsubayının görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair bir düzenleme bulunmamakta ise de, sanık, suç tarihinde TCG …Komutanlığında Nöbetçi Polis Astsubayı olarak görevli olup, ne gibi işlemleri görevi itibarıyla yerine getirmesinin zorunlu olduğu hususu, onun statüsünü belirten mevzuata göre tayin olunmuştur. Bununla beraber belirli durumlarda bir işlemi yapmak zorunluluğu bulunduğuna dair mevzuatta açık bir hükmün varlığına dahi 86 ihtiyaç yoktur. İdare hukukunda usule, hatta geleneklere göre, görevin kapsamına giren her işlem, yapılması görev gereği zorunlu olan bir işlem olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, sadece yurt dışı görevde iken ithal içkilerin “xbt” kamarasına konulup kilit altında bulundurulması haricinde, sair zamanlarda, özellikle de Türk Karasuları içinde iken vazifenin icra edildiği gemilere alkol sokulmamasının gerektiği bilinen bir keyfiyet olup, gemiye alkol sokulmasının önlenmesi, Nöbetçi Polis Astsubayı olan sanığın bizatihi görev alanına giren bir işlemdir. Somut olayda sanığın görevi gereği, gemiye içki getiren personele engel olarak gemiye içki sokulmasını önlemesi gerekirken, görevinin gereklerine aykırı şekilde hareket ederek gemiye içki sokmak için müsaade isteyen M.S.’nin getirdiği içkileri, inisiyatifini kullanarak gemiye soktuğu, bu suretle M.S.’nin gemi içinde içki içme şeklindeki eylemini gerçekleştirmesini sağladığı anlaşılmaktadır. Gemiye alkollü içki sokulmasının yasak olduğuna dair emir, Nöbetçi Polis Astsubayı olan sanık yönünden somutlaştırılmış bir emirden daha çok görev gereklerini ifade eden bir düzenlemeden ibaret olup, sanığın görevi bu emirle düzenlenen konuyu takip ve gemiye içki sokulmasını önlemek şeklinde ortaya çıktığından, eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suç vasfı kapsamında değerlendirilmesi olası görülmemiştir. Sanığın kendi görevine giren bir tasarrufta bulunduğu, nizam ve mevzuatın yapılmamasını emrettiği işlem veya tasarrufu bu amir hükümlere aykırı bir şekilde yaparak görev gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle Nöbetçi Polis Astsubaylığı görevini kötüye kullandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, Askeri Ceza Kanunu’nun “Hizmet ve vazifenin ihlali” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 139’uncu maddesinde, “Bir askeri karakolun veya bir müfrezenin veya hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı iken veyahut subaylarından veya nöbetçi iken mani olabileceği ve vazifeten men’e mecbur bulunduğu bir suçun yapılmasına göz yumarsa fiili kendisi yapmış gibi ceza görür.” şeklinde, görevi kötüye kullanmak suçunun özel bir hâli olan “Suç yapılmasına göz yummak” suçu düzenlenmiştir. Temyize konu olayda gemide Nöbetçi Polis Astsubayı olan sanığın, gemiye içki getiren M.S.’nin getirdiği içkileri “niksi” kamarasına koymasından sonra, anahtarı verip M.S. ve G.Y.’nin anılan kamaraya girmesine ve içki içmelerine müsaade ettiği nazara alındığında, M.S. ve G.Y.’nin eylemlerinin suç teşkil etmesi durumunda, sanığın eyleminin, ASCK’nın 139’uncu maddesinde düzenlenen suç, adı geçenlerin eyleminin suç teşkil etmemesi durumunda ise ASCK’nın 144’üncü maddesinde 87 düzenlenen suç kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir (Dairemizin 24.12.2003 tarihli, 2003/1282-1274 Esas ve Karar sayılı ilamında Nizamiye Nöbetçi Subayı olan failin, diğer faillerin dışarıdan içki alıp nizamiyede içmelerine müsaade etmesi şeklindeki eyleminin ASCK’nın 139’uncu maddesinde yazılı suçu oluşturduğu kabul edilmiştir). Bu itibarla; M.S. ve G.Y. hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan tesis edilen Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.06.2012 tarihli, 2012/288-120 Esas ve Karar sayılı hükümlerin temyiz incelemesi sonucunun beklenerek, oluşacak duruma göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 88 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/0883 K.No. : 2013/0872 T. : 11.06.2013 ÖZET Sanık M.'nin, diğer sanık O.’nun birlikte giderek alkollü içki satın almaya yönelik teklifini herhangi bir çekince ileri sürmeden kabul etmiş olması, askerî aracın giriş-çıkış yapabilmesi için sanık M.’nin muhafız olarak araçta mevcudiyetinin gerekli olması, tekel bayiinden sanık M.’nin alkollü içkiyi satın alması ve torpido gözüne saklaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık M.'nin, atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu sanık O. ile müşterek fail olarak işledikleri anlaşılmakla, sanık M.’nin yardım etmek suretiyle diğer sanık O.’nun suçuna iştirak ettiğinin kabul edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Sanıklar O.O. ve M.S.'nin …Komutanlığı emrinde görevli oldukları, O.O.'nun 760129 plakalı Fiat Doblo marka aracın şoförü olduğu, 09.12.2010 tarihinde saat 19.00 sıralarında, O.O.'nun araçla M.S.'nin yanına gelip araçla dışarı çıkıp birlikte içki satın almayı teklif ettiği, M.S.'nin o akşam alkol almayı düşünmediği hâlde araçta muhafızlık yaparak sanık O.O.'nun araçla dışarı çıkabilmesi ve dönüşte giriş yapabilmesi için, ayrıca alkolü satın alırken araçta bir kişinin muhafız olarak bulunmasını temin amacıyla bu teklifi kabul ederek araca bindiği, O.O.'nun kullandığı aracın J.Bnb. S.Y.'ye tahsisli araç olduğu için nizamiyede görevli askerin kontrol etmeden dışarı çıkmasına izin verdiği, aracı Topçam Tekel Bayiinin önünde durdurdukları, M.S.'nin araçtan inerek tekel bayiinden 35 cc lik bir adet votka aldığı ve votkayı torpido gözüne sakladığı, daha sonra nizamiyeden araçla giriş yaptıkları, nizamiyede görevli askerlerin araç nizamiyeden girerken arama yapmadıkları, sivil bir kişinin harekat merkezi nöbetçi astsubayını arayarak askerlerin Topçam Tekel Bayiinden alkol satın aldıklarını söylediği, kışla nöbetçi amiri olan J.Mu.Kd.Bçvş. H.V.Y.’nin, kışla 89 nöbetçi subayı olan J.Bçvş. T.Ö.'yü arayarak "sivil bir vatandaşın telefonla arayarak askerlerin askeri araçla gelip alkol aldıklarını haber verdiğini, aracın nizamiyede durdurularak kontrol edilmesini" söylediği, J.Bçvş.T.Ö.’nün hemen nizamiyeye gittiği, nizamiyeye gittiğinde nizamiye nöbetçi astsubayı olan Uzm.J.VI.Kad.Çvş. M.E.'nin aracı nizamiyeye getirdiğini gördüğü, aracı aradıkları ancak herhangi bir şey bulamadıkları, sanıklara sorduklarında sanıkların kışlaya alkol sokmadıklarını söyledikleri, bunun üzerine sanıkları gönderdikleri, nöbetçi astsubay olan Uzm.J.II.Kad.Çvş. A.M.’nin daha sonra M.S.'yi yanına çağırıp "olayı doğru şekilde anlat" demesi üzerine, M.S.'nin "tekel bayiinde iddia oynadığını, O.'nun da votka aldığını" söylediği, bunun üzerine votkanın nerede olduğunu sorduğunda, M.S.'nin, votkanın O.O.'da olduğunu söylediği, A.M.’nin O.O.'nun yanına giderek ona "dışarıdan aldığı votkanın nerede olduğunu" sorduğu, O.O.'nun da garajda olduğunu söylediği, A.M.'nin votkayı getirmesini söylemesi üzerine, O.O.'nun garajlar bölgesine giderek votkayı alıp getirdiği, dosya içeriği delillerle maddi vakıa olarak sübut bulmuştur. Sanık O.O.'nun işlediği askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarına ilişkin değerlendirme; Sanığın şoförü olduğu askerî araçla, alkol satın almak amacıyla kışla dışına çıkıp dönmek suretiyle askerî aracı kendi özel menfaati için kullandığı, ayrıca kendisine tebliğ edilen emre aykırı olarak kışla içerisine alkollü içki soktuğu, böylece atılı suçları işlediği dosya içeriği delillerle sübut bulduğundan, Askerî Mahkemece yazılı olduğu şekilde ayrı ayrı cezalandırılmasında; usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; Anayasa Mahkemesi’nin 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesini birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” ibaresinin ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında, sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 90 Sanık M.S.'nin işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin değerlendirme; Askerî Mahkemece; sanık M.S.'nin, diğer sanık O.O.’ya yardım etmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle), TCK’nın 39/2-c ve 62’nci maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Yukarıda anlatıldığı şekilde gerçekleşen maddi olayda, sanık O.O.’nun birlikte giderek alkollü içki satın almayı teklif etmiş olması, sanık Murat’ın herhangi bir çekince ileri sürmeden bu teklifi kabul etmiş olması, askerî aracın giriş-çıkış yapabilmesi için sanık M.’nin muhafız olarak araçta mevcudiyetinin gerekli olması, tekel bayiinden sanık M.’nin alkollü içkiyi satın alması ve torpido gözüne saklaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; sanık M. ve sanık O.O.’nun atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu birlikte işledikleri, dolayısıyla TCK’nın 37’inci maddesi uyarınca sanık M.’nin de diğer sanık Orhan gibi asli fail olarak cezalandırılması gerekirken, yardım etmek suretiyle sanık O.’nun suçuna iştirak ettiği kabul edilerek cezasından TCK’nın 39’uncu maddesi uyarınca indirim yapılmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle, sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının bulunduğunun dikkate alınması gerektiğine işaret edilerek, mahkûmiyet hükmünün bu yönden bozulmasına karar verilmiştir. 91 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1182 K.No. : 2013/1124 T. : 17.09.2013 ÖZET Sanığın, olay tarihinden önce kendisine tebliğ edilen Basın Yayın Organları ve Emniyet Disiplin Talimatının 3, 4, 6 ve 7’nci maddelerindeki emirlere aykırı olarak, bir sosyal paylaşım sitesinde üniformalı fotoğraflarını ve birlik içerisinde çekilmiş muhtelif fotoğraflarını paylaştığı, böylece birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için istihbarata karşı koyma amacıyla verilen hizmete ilişkin emirleri hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. Sanığın, 16.08.2010 tarihinde kendisine tebliğ edilen Basın Yayın Organları ve Emniyet Disiplin Talimatının 3, 4, 6 ve 7’nci maddelerindeki emirlere aykırı hareket ederek, Facebook isimli sosyal paylaşım sitesine üniformalı fotoğraflarını cep telefonunun şebeke internet bağlantısı üzerinden yüklediği ve birlik içerisinde çekilmiş muhtelif fotoğraflarını paylaştığı, böylece birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için istihbarata karşı koyma amacıyla verilen hizmete ilişkin emirleri hiç yapmamak suretiyle yüklenen suçu işlediği anlaşıldığından, Adli Müşavirin temyiz sebebinin kabulüyle, Askeri Mahkemece, hukuka uygun olmayan gerekçelerle verilen beraat hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma nedeni karşısında, Anayasa Mahkemesi’nin, 23.01.2013 tarihinde yürürlüğe giren 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararı kapsamında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. 92 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1393 K.No. : 2013/1368 T. : 10.12.2013 ÖZET 6413 sayılı Kanun ile, bir eylem hakkında hem disiplin işlemi hem de unsurlarının varlığı halinde adlî işlem yapılmasının amaçlandığı dikkate alındığında, cep telefonu sokmak, bulundurmak ve kullanmak eylemlerini, 6413 sayılı Kanunda disiplinsizlik olarak tanımlanarak, disiplin cezası ile yaptırım altına alınmış olması; belli bir hizmet amacı güdülerek, hangi durumları kapsadığı, nerelerde, hangi zamanlarda ve yerlerde yasak olduğuna ve yasaklanmanın, o hizmet açısından, neden zorunlu olduğuna ilişkin bir açıklama yapılarak, verilmiş olmak kaydıyla, emirle görüntü, ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten cihazlar ile aksamlarının bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklanmasına, bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel değildir. Askerî Mahkemece; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarihli ve 2011/1-1 E-K sayılı kararına atfen kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir haline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılmasının mümkün bulunmadığı; kanun koyucunun 477 sayılı Kanuna 61/A maddesinin ilavesi ile yaptığı değişiklikle, bu tür eylemleri askerî suç olmaktan çıkarıp disiplin suçu haline getirerek, bu tür eylemlere disiplin cezası verilmesi gerektiğine yönelik iradesini ortaya koyduğu ve sanığa atılı eylemin, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinde düzenlenen “yasak edilen malzemeyi bulundurmak” disiplinsizlik hâlini oluşturduğu ve disiplin cezası ile yaptırım altına almış olduğu, bu 93 nedenle sanığın eyleminin suç olmaktan çıkarıldığı belirtilerek sanığın beraatine karar verilmiş ise de; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce, cep telefonu sokmak, bulundurmak ve kullanmak eylemleri, 6000 sayılı Kanundan önce, “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğu kabul edilerek ASCK’nın 87’inci maddesi uyarınca; 6000 sayılı Kanundan sonra ise, “yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma veya kullanma” disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek 477 sayılı Kanun’un 61/A maddesi uyarınca cezalandırılmakta idi. Bunun gerekçesi, ASCK ile 477 sayılı Kanun arasındaki ilişki olup, 477 sayılı Kanunda özel olarak disiplin suçu şeklinde düzenlenmiş bir eylem hakkında ayrıca ASCK uyarınca işlem yapılamamasıdır. Nitekim, 6000 sayılı Kanunla, ASCK’nın 87’inci maddesi yürürlükten kaldırılmamış, sadece 477 sayılı Kanun’a “yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma veya kullanma” disiplin suçunun özel olarak düzenlendiği 61/A maddesi ilave edilmiştir. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra, Disiplin Mahkemeleri disiplin kurullarına dönüştürülmüş ve bu mahkemelerin savaş zamanında kurulacakları hüküm altına alınarak, 477 sayılı Kanun’a diğer mevzuatta yapılan atıfların bu Kanun’a yapılmış sayılacağı belirtilmek suretiyle, barış zamanında (karasuları dışındaki gemilerde işlenen disiplinsizlikler hariç) 477 sayılı Kanun’un, dolayısıyla 477 sayılı Kanun’un 61/A maddesinde düzenlenen “yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma veya kullanma” disiplin suçunun uygulanma imkânı kalmamıştır. Bunun yanında, 6413 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde, herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini engellemeyeceği hüküm altına alınarak, disiplin soruşturması ve tahkikatının adli soruşturma ve kovuşturmadan bağımsız olduğu kabul edilmiştir. Böylece, 6413 sayılı Kanun, askerî ceza hukuku ile ilişkilendirilmeden, tamamen idare hukukunun bir parçası olarak; bir başka deyişle, 477 sayılı Kanun ile ASCK arasındaki ilişkiden daha farklı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada kanun koyucunun, 477 sayılı Kanundan ayrılarak, bir eylem hakkında hem disiplin işlemi hem de unsurlarının varlığı halinde adlî işlem yapılmasını amaçladığı açık bir şekilde görülmektedir. 94 Dolayısıyla, kanun koyucunun, cep telefonu sokmak, bulundurmak ve kullanmak eylemlerini, TSK Disiplin Kanununda, “yasak edilen malzemeyi bulundurmak” disiplinsizliği kapsamında tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış olmasının, emirle kıta, karargâh ve kurumlarda ya da görev esnasında görüntü, ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten cep telefonu ile aksamlarının bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklanmasına, bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik halinde herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Bilindiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir. O hâlde, kışla içerisine cep telefonu sokulmasının, kışla içinde cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklanmasına yönelik emirlerin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emirlere riayet etmeyen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, kanun veya 95 diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü de mümkün değildir. Keza, askerî hizmetlerin çeşitliliği ve askerî disiplinin önemi nedeniyle “açık ceza normu” olarak düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun, bu yönüyle suç ve cezada kanunilik ilkesine uygulamada esneklik getiren istisnai bir düzenleme olması nedeniyle dar yorumlanması gerekliliği kapsamında, suçun maddi unsurunu oluşturan “hizmet” ve “emir” kavramlarının da dar yorumlanması ve her olayda hizmete ilişkin olma hâlinin mevcudiyetinin aranması gerekmektedir. Aksi takdirde, amirin, bir şekilde askerî disiplinle ilişkilendirilebilecek her türlü emrine aykırı davranmanın suç teşkil etmesi, yani astların her türlü disiplinsizliğinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturması söz konusu olabilecektir. Bu kapsamda, somut olayda, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşup oluşmadığına bakıldığında; Sanığın, kendisine imza karşılığı tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatının 216’ncı maddesinde belirtilen kışla içerisine cep telefonu sokulmasının, bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğuna dair emre rağmen, kışla içerisinde bulundurduğu ve kullandığı Samsung S8500 model cep telefonunu, 23.04.2013 tarihinde sera bölgesinde çiçek ekimi yaparken, toprak olmasın diye P.Er V.O.’ya verdiği, bu sırada, sera bölgesine kontrole gelen Askerî Cezaevi nöbetçi subayı P.Üçvş. Ü.N.A.'nın söz konusu cep telefonu ve sim kartı P.Er V.O.’nun elinde gördüğü ve sanık hakkında yasal işlem yapılmasını sağladığı tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmakta olup, Askerî Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Sanığa tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı, Askerî Cezaevi İdari İşler Astsubayı tarafından hazırlanan içerisinde kışlaya cep telefonu sokulmasını, bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emri de içeren 290 maddelik bir talimat olup, kışla içerisinde birlik ve beraberliği sağlamak, onları belli tehlikelere ve kazalara karşı tedbirli olmaya yöneltmek, erlerin disiplin ihlâllerinde bulunma ihtimallerini ortadan kaldırmak amacına yönelik olarak verilen emirler niteliğinde olduğu görülmektedir. Bu talimatta, kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılması genel bir şekilde yasaklanmış, bu yasaklamanın hangi durumları 96 kapsadığı, cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın nerelerde ve hangi zaman ve yerlerde yasak olduğuna ilişkin bir açıklama yapılmamıştır. Bunun gibi, emrin içeriğinden belli hizmet amacının güdülmediği, örneğin nöbet, pusu, gözetleme, devriye, tatbikat, terörist takibi, kara, deniz ve hava araç ve makinelerini kullanma ya da belli bir hizmet ifa edilirken "cep telefonu bulundurulmayacağı ve kullanılmayacağı" türünden bir emir olmadığı açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Aynı şekilde, önemi ve özelliği dikkate alınarak hangi hizmet açısından böyle bir yasaklamanın getirilmesinin zorunlu olduğunun ortaya konulmadığı da görülmektedir. Bu nedenle, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı ve sanığın 23.04.2013 tarihinde sera bölgesinde çiçek ekimi sırasında cep telefonu bulundurması ve kullanması eyleminin 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinde düzenlenen “yasak edilen malzemeyi bulundurmak” disiplinsizlik hâlini oluşturduğu sonucuna varılmış ve beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 97 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1465 K.No. : 2013/1440 T. : 24.12.2013 ÖZET Sanığa tebliğ edilen "ekmek dağıtım güzergâhlarından geçerken emniyetsiz bölgelerde bekleme yapma, dağıtım noktaları haricinde (askerî bölgeler) beklemek ve park etmek yasaktır" şeklindeki emrin; TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinde belirtilen kriterleri karşılamaması, güzergâh üzerinin emniyetsiz bir bölge olduğuna dair dosyada bir bulgunun bulunmaması, emrin daha ziyade keyfi bir nitelik taşıması, sanığın elinde olmayan arıza vb. gibi durumlardan dolayı da durması gerekebileceğinden, emrin yapılabilir olmaması nedeniyle geçerli ve hizmete ilişkin bir emir olduğundan söz edilemeyecektir. Askerî Mahkemece; sanığın, 18.08.2011 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1 (birinci cümlesi) ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca, yirmibeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm; sanık tarafından, esasa ve uygulamaya ilişkin sebepler ileri sürülerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Sanığın, olay tarihinden önce kendisine tebliğ edilen "ekmek dağıtım güzergâhlarından geçerken emniyetsiz bölgelerde bekleme yapma, dağıtım noktaları haricinde (askerî bölgeler) beklemek ve park etmek yasaktır" şeklindeki emre rağmen,18.08.2011 tarihinde, şoförü olduğu 36 xx 612 plakalı ekmek dağıtım aracını, güzergâhı üzerinde bulunan Uğrak Marketin yakınında bir yerde durdurarak, sigara satın almak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, askerî mahkemece sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmişse de, Mevzuatta, emrin ihtiva etmesi gereken unsurlar incelendiğinde; TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 98 31’inci maddesinde; “Verilen emirler, kati bir mecburiyet olmadıkça veren tarafından değiştirilmemelidir. Buna mecbur olmamak için de emri verirken onun tatbik ve icra kabiliyetini iyi düşünüp hesap etmek lazımdır. Emri verenin kendisini daima emri yapacak olanın yerine koyması gerekir. Emirlerin değiştirilmesi kararsızlığı gösterir; bu da itimadı bozar ve astı gevşekliğe ve itimatsızlığa sürükler. Fakat emir değiştirecek mühim sebepler çıkınca değiştirmemekte de ısrar etmemelidir.”; Düzenlemesi yer almaktadır. Bu durumda sanığa tebliğ edilen emirdeki; "ekmek dağıtım güzergâhlarından geçerken emniyetsiz bölgelerde bekleme yapma, dağıtım noktaları haricinde (askerî bölgeler) beklemek ve park etmek yasaktır" şeklindeki ibarelerin belirtilen kriterleri karşılamakta olduğunun söylenemeyeceği, güzergâh üzerinin emniyetsiz bir bölge olduğuna dair dosyada bir bulgunun bulunmadığı, emrin daha ziyade keyfi bir nitelik taşıdığı, sanığın elinde olmayan arıza vb. gibi durumlar nedeniyle de durmasının gerekebileceği, emrin yapılabilir olmadığı, dolayısıyla ortada unsurları itibarı ile geçerli ve hizmete ilişkin bir emir olduğundan söz edilemeyeceği anlaşıldığından, sanık hakkında askerî mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 99 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/8 K.No. : 2013/4 T. : 17.01.2013 ÖZET Sanığın, izinsiz garnizon dışına çıktığından bahisle savunmasının alınmak istenmesine kızarak, amiri yüzbaşıya bir iki adım attıktan sonra, araya girenler tarafından, beline sarılmak suretiyle tutulduğunda, müdahile ulaşmak için sürekli efor sarf etmesinin, üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın eyleminin, “amire (üste) fiilen taarruza teşebbüs” suçunu mu yoksa “amiri tehdit” suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Dosya içeriğinden; katılan Mly.Yzb. F.T.’nin, 17.12.2010 tarihinde, sanık Mly.Bçvş. F.H.B.’yi Mly.Üçvş. E.M. ile birlikte odasına davet ettiği, sanığın cam kenarında bulunan koltuğa, Mly.Üçvş. E.M.’nin ise kapıya yakın olan koltuğa oturduğu, katılanın sanığa olaydan bir gün önce nöbet istirahatinde iken Van’a gidip gitmediğini sorduğu, sanığın “Hayır gitmedim” dediği, katılanın, savunmasını almak için hazırladığı yazıyı sanığa verdiği ve savunmasını vermesini söylediği, bunun üzerine de sanığın birden ayağa kalkıp “O zaman gitmedim, haydi ispat et” diyerek hızla odanın kapısına yöneldiği, bu sırada “Anasını avradını sinkaf ettiğimin yerinde” şeklinde sözler söyleyerek kapıyı hızla çarptığı ve masasında oturmakta olan katılana doğru döndüğü, bir iki adım attıktan sonra, Mly.Üçvş. E.M.’nin sanığa sarıldığı ve ilerlemesine izin vermediği, olayın yaklaşık 15-20 saniye sürdüğü, sanık ile katılanın arasındaki mesafenin bir-bir buçuk metre kadar olduğu, Mly.Üçvş. E.M.’nin katkılarıyla sanığın oda dışına çıkmasının sağlandığı, sanık odadan çıktıktan sonra katılanın, “Yeter artık bana küfredemezsin, üzerime yürüyemezsin” diye bağırdığı ve müteakiben bayıldığı anlaşılmaktadır. 100 Askerî Mahkeme ve Başsavcılık, sanığın bahse konu eyleminin “amire (üste) fiilen taarruza teşebbüs” suçuna vücut vereceği görüşünde iken, Daire, oy çokluğu ile, eylemin “amiri tehdit” suçuna vücut vereceğini kabul etmektedir. Diğer taraftan; “Amiri veya üstü tehdit” suçu, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesinde öngörülmüş olup, bu Kanunda ayrıca unsurları düzenlenmemiş olduğundan, TCK’da “tehdit” suçu için öngörülen unsurlar, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde öngörülen suç için de aranmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 03.04.2008 tarihli, 2008/6261 sayılı; 03.01.2008 tarihli, 2008/5-5 sayılı; 17.02.2009 tarihli, 2009/131-126 sayılı; 12.04.2012 tarihli ve 2012/51-49 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; TCK’nın 106’ncı maddesinde, tehdit fiili, bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden, mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etmek olarak tanımlanmış; tehdidin konusuna ve şekline göre çeşitli cezalar öngörülmüştür. Tehdit suçunun oluşması için özel kast aranmaz. Failde suç işleme genel kastının bulunması yeterlidir. Fiilin belli bir saikle işlenmesi de aranmaz. Fakat fiilde korkutuculuk, ürkütücülük, elverişlilik, ciddiyet yoksa tehdit kastının varlığından da söz edilemez. Tehdit oluşturan eylemlerin mağdura ulaşmasıyla suç oluşmaktadır. Tehdit fiilinin, amaca uygun, elverişli ve yeterli olması gerektiği, ani oluşan kavgada kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar gerçekleşmediği için tehdit suçunun oluşmayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da kabul edilmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.1998 tarihli ve 1998/2-252 E.1998/319 K., 1.3.1993 tarihli, 1993/2-355 E. 1993/39 K., 18.02.1991 tarihli ve 1990/4-368 E., 1990/36 K.; 5.4.1993 tarihli ve 1991/4-348 E. 1993/70 sayılı kararları). Dairece suç vasfı belirlenirken; sanığın, düşüncelerini ortadan kaldırmak ve bayan olmasından da faydalanarak onu baskı altına almak için katılanın üzerine yöneldiği, böylece katılanın iç huzur ve emniyet duygusunu ihlal ettiği kabul edilmiştir. Sanığın sarf ettiği belirlenen sözlerin hiçbirinde, katılana, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceği, mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağı veya sair bir kötülük edeceği ifade edilmediği gibi, bu yönde bir ima da bulunmamaktadır. 101 Sanığın, katılana doğru attığı, ancak tutulduğu için sürdüremediği birkaç adım nedeniyle de, katılanın iç huzur ve emniyet duygusunun ihlal edilmiş olduğu söylenemeyeceğinden, eylemin korkutucu veya ürkütücü, dolayısıyla ciddi olmadığı değerlendirilmiş, Dairenin aksi yöndeki kabulü yerinde görülmemiştir. “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu, ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında, “Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” hükmü öngörülmüştür. ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, “taarruz”dan ne anlaşılması gerektiği Kanunda belirtilmemiş, uygulamada teşebbüsün, hukuki manada olmayıp fiili manada olduğu, tokat atmak ile tokat atmak için elini kaldırmış olmanın eşit olduğu kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861-1959/41 sayılı kararı). Dava konusu olayda; sanığın, izinsiz garnizon dışına çıktığından bahisle savunmasının alınmak istenmesine kızarak, önce “O zaman gitmedim, haydi ispat et” dediği, hızla odanın kapısına yöneldiği, bu sırada “Anasını avradını sinkaf ettiğimin yerinde” şeklinde sözler sarf ettiği, odanın kapının hızla çarptığı ve müteakiben katılana yöneldiği sübut bulmuştur. Sanığın, masasında oturmakta olan katılana doğru dönüp bir iki adım attıktan sonra, E.M. tarafından, beline sarılmak suretiyle tutulduğunda, müdahile ulaşmak için sürekli efor sarf ettiği, tanıkla aralarında bu nedenle itişme yaşandığı, 10-15 saniye kadar süren itişme sırasında sanığın, başka bir söz sarf etmediği de gözetildiğinde, kastının etkili eylemde bulunmaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki; katılanın, olay sırasında sanığın elleri ve kolları ile kendisine ulaşmaya çalıştığı yolundaki algısında, E.M.’nin sanıkla aralarında bir itiş kakış yaşandığı, sanığı odadan dışarı çıkartmak için zorlandığı ve sanığın sürekli katılana doğru hamle yaptığı şeklindeki anlatımları çerçevesinde, haklılık payı bulunduğu da kuşkusuzdur. Belirtilen nedenlerle; sanığın amiri durumundaki katılana fiilen taarruz ettiği, ancak bu taarruzunun, kendisini belinden tutan E.M.’nin engellemesi nedeniyle teşebbüs aşamasında kaldığı değerlendirilerek, Başsavcılık itirazının kabulüne ve dava dosyasının diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere, Daireye iadesine karar verilmiştir. 102 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/15 K.No. : 2013/84 T. : 04.07.2013 ÖZET Sanığın, tartışma sırasında üstünü iteklemesinin, üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, üste fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın üste fiilen taarruz suçunu işlediği hususunun şüpheli kaldığı, şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiğinden mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, mağdurun kendisine tokat atmasının kendisinde yarattığı haksız tahrikin etkisiyle mağdurun üzerine yürümek ve onu ittirmek suretiyle yüklenen üste fiilen taarruz suçunun sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç olarak düzenlenmiş, ancak “taarruz” teriminin tanımı yapılmamış ve bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.2010 tarihli, 2010/115-113; 04.05.2006 tarihli, 2006/110-107 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, sanık, mağdur ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir. 103 Sanık sorgusunda “… Bu şekilde aramızda tartışma çıktı. Birbirimizin üzerine doğru yürürken arkadaşlar araya girdi.Olay koğuşta bu şekilde kapandı. ...” şeklinde; Mağdur H.U. ifadesinde “... İ.E., bana şerefsiz, sen p..., insansın dedi. Ben dayanamayıp tokatla yüzüne vurdum.O da bana benim yüzüme yumrukla vurdu. Arkadaşlar araya girip bizi ayırdılar. ...” şeklinde; Tanık E.K. ifadesinde “... H.U,, İsa’ya tokat attı.İsa ile Hamdi birbirlerine sarılıp birbirlerini iteklediler ...” şeklinde; Tanık E.İ. ifadesinde “... İ.E. şerefsizlik yapma şerefsizsin sen dedi. H.U. sen bana şerefsizsin diyemezsin dedi. Bunun üzerine birbirinin üzerine yürüdüler. birbirleri ile boğuştular yani birbirlerinin yakasını tutarak birbirlerini iteklediler. ...” şeklinde ; Beyanlarda bulunmuşlardır. Sanık, mağdur, tanık ifadeleri ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; 18.12.2010 tarihinde, Topçu Çvş. H.U. ile sanık Topçu Onb. İ.E.’nin taburun mıntıka temizliğinin iyi yaptırılmaması konusunda tartışmaya başladıkları, tartışmanın kavgaya dönüştüğü, Topçu Çvş. H.U.’nun sanığa tokat attığı, akabinde sanığın savunma sınırlarını aşarak üstü konumunda olan H.U.’nun üzerine yürüyerek iteklediği, anlaşılmaktadır. Sanığın, mağdur Topçu Çvş. H.U.’yu iteklemesi şeklinde gerçekleşen eylemin; ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 104 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/34 K.No. : 2013/31 T. : 04.04.2013 ÖZET Askerî cezaevinde tutuklu bulunan sanığın, üstü olan mağdura (tutuklu) tokat atmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin, üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, tutuklu olarak askerî ceza ve tutukevinde bulunan askerî şahıslar arasında astlıküstlük ilişkisinin bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak, sanığın eyleminin, “üste fiilen taarruz” suçunu mu yoksa “kasten yaralama” suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; askerî ceza ve tutukevine kapatılan rütbeli askerî şahısların, askerî hizmetle ilişkileri kesilip, askerî elbiselerinden arındırılıp tamamen tutuklu ve hükümlü olmaları ve askerî ceza ve tutukevinde kalmaları nedeniyle aralarında astlık-üstlük statüsü bulunmadığını, bu nedenle, askerî ceza ve tutukevinde tutuklu olarak bulundukları sırada sanığın, mağdura tokatla vurma şeklinde gerçekleşen eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturmayıp, TCK’nın 86/2’nci maddesinde düzenlenen “kasten yaralama” suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, üstü olduğunu bildiği mağdura karşı gerçekleştirdiği eyleminin, “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delillerden; sanık ile mağdur Tekns.Kd.Bçvş. A.Ö.’nün, …Komutanlığı Askerî Ceza ve Tutukevinde tutuklu olarak bulundukları, 08.07.2012 tarihinde T-3 koğuşunda Tekns.Kd.Bçvş. N.B. ve J.Kd.Bçvş. V.A. ile birlikte bir masada oturup televizyonda tenis maçı seyrettikleri sırada, mağdurun, elini masaya vurarak “Sigara içeceğim” dediği, ardından sanığın, bu hareketin kendisine yapıldığını düşünerek, sağ eliyle önce masaya, sonra da mağdurun sol yanağına tokatla vurduğu, anlaşılmaktadır. 105 ASCK’nın 3’üncü maddesinde askerî şahıslar; “Meraşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askerî öğrencilerdir.” şeklinde tarif edilmiştir. ASCK’nın 39’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasındaki; “Yargı organlarınca haklarında tutuklama kararı verilen asker kişiler, bu sıfatlarını korudukları sürece askerî tutukevine konulurlar.” hükmü de dikkate alındığında, asker kişi olması nedeniyle askerî ceza ve tutukevinde tutuklu olarak bulunan sanık ve mağdurun, asker kişi olduklarını ve rütbeleri itibarıyla aralarındaki astlık-üstlük ilişkisinin devam ettiğini kabul etmek gerekmektedir. Gerek Askerî Ceza Kanununda, gerekse 353 sayılı Kanun’da, askerî şahısların bu statülerinin askıya alınacağı veya geçici olarak statatü dışına çıkacakları bir durum öngörülmemiştir. Öte yandan, TSK Personel Kanunu’nun 65’inci maddesinin (e) bendindeki; tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların, terfileri ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağına ve 106’ncı maddesindeki; astsubayların açığa çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan, tutuklanan, cezası infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65’inci madde hükümlerine göre işlem yapılacağına ilişkin hükümler, tamamen idari ve mali konulara ilişkin olup, ceza hukuku bakımından, askerî ceza ve tutukevinde bulunan asker kişilerin statü ve rütbelerini ortadan kaldırıcı nitelikte değildir. Bu açıklamalar doğrultusunda; asker kişi olması nedeniyle askerî ceza ve tutukevinde tutuklu olarak bulunan sanık ve mağdurun, asker kişi oldukları ve rütbeleri itibariyle aralarındaki astlık-üstlük ilişkisinin devam ettiği, bu nedenle sanığın, mağdur Tekns.Kd.Bçvş. A.Ö.’yü vurması şeklinde gerçekleşen eyleminin; ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenen “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 106 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/1570 K.No. : 2013/1552 T. : 25.12.2013 ÖZET Hakaret içerikli sözleri nedeniyle mağdur tarafından uyarılması üzerine sinirlenerek mağdurun üzerine doğru yürümesine rağmen, fiilen taarruz kastının dışa vurumu niteliğinde yumruk, tekme savurma gibi bir hareketi bulunmayan sanığın, her türlü şüpheden uzak şekilde üstü olan mağdura vurmak kastı ile üzerine yürüdüğünü söylemek mümkün olmadığından, eylemin hakaret suçunu pekiştirmek amacıyla gerçekleştirildiği kabul edilmelidir. Askerî Mahkemece, sanığın, 09.06.2012 tarihinde, mağdur Ulş.Uzm.Çvş. M.A.’ya yönelik olarak; 1) Üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1 (1’inci cümle), TCK’nın 29 (indirim oranı 2/4) ve 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın, seçenek yaptırımlara ve adli para cezasına çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, 2) Üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1 (az vahim hâl cümlesi), TCK’nın 29 (indirim oranı 2/4) ve 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın, seçenek yaptırımlara ve adli para cezasına çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, Karar verilmiştir. Hükümler; Adli Müşavir tarafından, sanık lehine olarak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararı kapsamında yeniden değerlendirme yapılması gerektiği ileri sürülerek; sanık tarafından ise, mağdurun defalarca kafasına vurup “kalk lan amcık” dediği esnada uyku sersemliği ile kim olduğunu bilmeden 107 “sen kim oluyorsun lan” dediği, mağdur ile anlaşamadığı tanıkların beyanlarını kabul etmediği, sivil yaşama geçmiş olması nedeniyle cezanın geri bırakılmasına ve ertelenmesine karar verilmesi gerektiği, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 ve 17.01.2013 tarihli iptal kararları nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin uygulanabilir hâle geldiği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükümlerin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 09.06.2012 tarihinde, koğuşta yatağında yattığı bir esnada, Bölük Nöbetçi Uzman Çavuşu olan mağdur Ulş.Uzm.Çvş. M.A.’nın kontrol amacıyla koğuşa girdiği, o esnada saatin 07.30 olmasına ve koğuşların o saate kadar boşaltılması gerekmesine rağmen, sanığın ve bir kısım askerin yataklarından kalkmamış olduğu, mağdurun “kalkın lan” diyerek askerleri uyardığı, diğer askerlerin kalkmasına rağmen sanığın yatağında yatmaya devam ettiği, bunun üzerine, sanığın yanına giden mağdurun, kalkması amacıyla uyarmak için, eliyle sanığın yüzünü dürttüğü, bu duruma sinirlenen sanığın mağdura hitaben “sen kim oluyorsun, kulağımın dibinde bağırma lan” dediği, mağdurun düzgün konuşması hususunda uyarmasına rağmen, sanığın sinirlenerek mağdurun üzerine doğru yürüdüğü, ancak, olay yerindeki askerlerin araya girerek sanığı ve olayın büyümesini engelledikleri dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 1) Üste hakaret suçu ile ilgili değerlendirme: Yukarıdaki şekilde gelişen olayda, sanığın üstü olan mağdura yönelik olarak “sen kim oluyorsun, kulağımın dibinde bağırma lan” şeklinde sözler söylemek suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Olayla ilgili ifadeleri tespit edilen tanıkların, sanık aleyhine beyanda bulunmaları için bir neden görülmediğinden, sanığın bu yöndeki soyut temyiz sebebine itibar edilmemiştir. Mağdur ile tanık Ulş.Onb. S.A.’nın beyanlarına nazaran, olaydan sonra sanığın “sizi görmedim, tanıyamadım, uzman çavuş olduğunuzu bilemedim” şeklinde bir söz söylememiş olması karşısında, sanığın, uyku sersemliği ile kim olduğunu bilmeden mağdura yönelik sözler söylediği yolundaki temyiz sebebine de itibar edilmemiştir. Askerî Mahkemece; sanık hakkında, genel kastla işlenebilen ve tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan cezalandırılmasına dair hüküm kurulurken, ASCK’nın 47/1-A, Ek 8 ve Ek 10’uncu maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, hapis cezasının ertelenmesine, seçenek yaptırımlara 108 çevrilmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş ise de; 23.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan, Anayasa Mahkemesinin 17.1.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” bölümünün ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında; uygulamaya yönelik bu konularda, yeniden değerlendirme yapılması gerekli görüldüğünden, üste hakaret suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 2) Üste fiilen taarruza teşebbüs suçu ile ilgili değerlendirme: Yukarıdaki şekilde gelişen olayda, sanığın üstü olan mağdurun üzerine etkili eylemde bulunmak kastı ile yürümek suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bir üst veya amirin otoritesini ve ona bağlı olarak cismanî bütünlüğünü korumayı amaçlayan “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu, ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında, “Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” hükmü öngörülmüştür. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı ilke kararında, ASCK’nın 91’inci maddesinde yazılı “teşebbüs” teriminin “hukukî” manada olmayıp “fiili” manada olduğu, askerî disiplin düşüncesiyle, tokat atmak ile tokat atmak için elini kaldırmış olmanın eşit olduğu kabul edilmiştir. Uygulamada üste fiilen taarruza teşebbüsten söz edilebilmesi için, ortada teşebbüs olarak kabul edilebilecek bir fiilin varlığı ve bunun açıkça ortaya konulmasının gerekliliği aranmaktadır. Temyiz konusu olayda; mağdur tarafından yüzünden dürtülerek yataktan kalkması için uyarılmasına sinirlenen sanığın, önce “sen kim oluyorsun, kulağımın dibinde bağırma lan” dediği, mağdurun düzgün konuşması için uyarması üzerine de yataktan inerek mağdurun üzerine yürüdüğü, askerlerin araya girerek sanığı engelledikleri sübut bulmuştur. Beş duyu organı ile belli bir olay hakkında öğrendiklerini beyan etmekle görevli olan tanığın, duyu organları ile olaydan öğrendiği bilgileri kendi aklı ile yorumlayarak çıkardığı sübjektif kanaatlerin hükme esas alınması mümkün olmadığından, mağdur ile tanık Ulş.Çvş. 109 G.Ç.’nın, engellenmemesi hâlinde sanığın mağdura vuracağı yolundaki beyanlarına itibar etmek mümkün değildir. Ayrıca tanık Ulş.Çvş. G.Ç., sanık ile mağdurun arasındaki mesafenin az olduğunu, sanığın yataktan inerek mağdura yumruğunu kaldırdığını beyan etmiş ise de; tanık Ulş.Onb S.A., sanık ile mağdur arasındaki mesafenin 5 metre olduğunu; mağdur ve tanık Ulş.Er F.K.’de, sanığın, yumruk ve tekme savurma gibi fiili taarruza yönelik bir eyleminin olmayıp sadece mağdurun üzerine yürüdüğünü beyan etmişlerdir. Tüm bu delillere göre; isnat edilen suçlamayı kabul etmeyen sanığın, mağdurun üzerine yürümesi esnasında, fiilen taarruz kastının dışa vurumu niteliğinde yumruk, tekme savurma gibi bir hareketi bulunduğuna, ancak, engellendiği için vuramadığına yönelik olarak, mağdur tarafından da doğrulanmayan bir tanık beyanı haricinde, başkaca delilin bulunmaması, gerek iddiada ve gerekse kabulde, sanığın üstünün vücut bütünlüğüne yönelik eylemli bir kalkışmasından söz edilmemesi karşısında, sanığın üstü olan mağdura vurmak kastı ile onun üzerine yürüdüğünün, her türlü şüpheden uzak şekilde sübut bulduğunu söylemek mümkün olmadığından, eylemin üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturmayıp hakaret suçunu pekiştirmek amacıyla gerçekleştirildiği sonucuna varılmış olmakla, üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma sebebi karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 110 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91/1, 91/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/420 K.No. : 2013/410 T. : 26.02.2013 ÖZET Sanığın, masasında oturmakta olan katılana doğru dönüp bir iki adım attıktan sonra, E.M. tarafından, beline sarılmak suretiyle tutulduğu, müdahile ulaşmak için sürekli efor sarf ettiği, tanıkla aralarında bu nedenle itişme yaşandığı, 10-15 saniye kadar süren itişme sırasında sanığın başka bir söz sarf etmediği de gözetildiğinde, kastının etkili eylemde bulunmaya yönelik olduğu açıktır. Kaldı ki; katılanın, olay sırasında sanığın elleri ve kolları ile kendisine ulaşmaya çalıştığı yolundaki algısında, E.M.’nin sanıkla aralarında bir itiş kakış yaşandığı, sanığı odadan dışarı çıkartmak için zorlandığı ve sanığın sürekli katılana doğru hamle yaptığı şeklindeki anlatımları çerçevesinde, haklılık payı bulunduğu da kabul edilmelidir. Belirtilen nedenlerle; sanığın amiri durumundaki katılana fiilen taarruz ettiği, ancak bu taarruzunun, kendisini belinden tutan E.M.’nin engellemesi nedeniyle teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna varıldığından, müdafiin aksi yöndeki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Amirin disiplin suçu işleyen maiyetinden savunmasını istemesinin, disiplin cezası vermenin bir halkası olduğunun ve dolayısıyla hizmete ilişkin bir işlem (muamele) yapıldığının kabul edilmesi gerekmekle birlikte; somut olay açısından ASCK’nın 91/2’nci maddesinde yazılı, eylemin “hizmet esnasında” yapıldığının kabulü için tarafların her ikisinin de fîlhal hizmette bulunmaları yani hizmet yapıldığı sırada eylemin gerçekleşmiş olma şartının oluşmadığı… bu yönüyle de katılanın temyiz sebeplerinde haklılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine göre; katılan Mly.Yzb.F.T.’nin, 17.12.2010 tarihinde, sanık Mly.Bçvş. F.H.B.’yi Mly.Üçvş. E.M. ile birlikte odasına 111 davet ettiği, sanığın cam kenarında bulunan koltuğa, Mly.Üçvş. E.M.'nin ise kapıya yakın olan koltuğa oturduğu, katılanın sanığa olaydan bir gün önce nöbet istirahatında iken Van’a gidip gitmediğini sorduğu, sanığın “Hayır gitmedim” dediği, katılanın, savunmasını almak için hazırladığı yazıyı sanığa verdiği ve savunmasını vermesini söylediği, bunun üzerine sanığın birden ayağa kalkıp “O zaman gitmedim, haydi ispat et” diyerek hızla odanın kapısına yöneldiği, bu sırada “Anasını avradını sinkaf ettiğimin yerinde” şeklinde sözler söyleyerek kapıyı hızla çarptığı ve masasında oturmakta olan katılana doğru döndüğü, bir iki adım attıktan sonra, Mly.Üçvş.E.M.’nin sanığa sarıldığı ve ilerlemesine izin vermediği, olayın yaklaşık 15-20 saniye sürdüğü, sanık ile katılan arasındaki mesafenin bir-bir buçuk metre kadar olduğu, Mly.Üçvş. E.M.’nin katkılarıyla sanığın oda dışına çıkmasının sağlandığı, sanık odadan çıktıktan sonra katılanın, “Yeter artık bana küfredemezsin, üzerime yürüyemezsin” diye bağırdığı ve müteakiben bayıldığı anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 08.05.1959 tarihli 1958/1861 Esas 1959/41 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, ASCK’nın 91’inci maddesinde yazılı “Teşebbüs” teriminin “Hukukî” manada olmayıp “Fiili” manada olduğu, yani askerî disiplinin korunması düşüncesi ile astın üstüne tokat atması ile tokat atmak için elini kaldırmasının eşit tutulduğu, böylece üste fiilen taarruza teşebbüs hâlinde, eylemin teşebbüs aşamasında kalmış olduğuna bakılmaksızın suçun tamamlandığının kabul edildiği, uygulamada ise üste fiilen taarruza teşebbüsten söz edilebilmesi için, ortada teşebbüs olarak kabul edilebilecek bir fiilin varlığı ve bunun açıkça ortaya konulmasının gerekliliğinin arandığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Dava konusu olayda; sanığın, izinsiz garnizon dışına çıktığından bahisle savunmasının alınmak istenmesine kızarak, önce “O zaman gitmedim, haydi ispat et” dediği, hızla odanın kapısına yöneldiği, bu sırada “Anasını avradını sinkaf ettiğimin yerinde” şeklinde sözler sarf ettiği, odanın kapısını hızla çarptığı ve müteakiben katılana yöneldiği sübut bulmuştur. Sanığın, masasında oturmakta olan katılana doğru dönüp bir iki adım attıktan sonra, E. M. tarafından, beline sarılmak suretiyle tutulduğu, müdahile ulaşmak için sürekli efor sarf ettiği, tanıkla aralarında bu nedenle itişme yaşandığı, 10-15 saniye kadar süren itişme sırasında sanığın başka bir söz sarf etmediği de gözetildiğinde, kastının etkili eylemde bulunmaya yönelik olduğu açıktır. Kaldı ki; katılanın, olay sırasında sanığın elleri ve kolları ile kendisine ulaşmaya çalıştığı yolundaki algısında, E.M.’nin sanıkla 112 aralarında bir itiş kakış yaşandığı, sanığı odadan dışarı çıkartmak için zorlandığı ve sanığın sürekli katılana doğru hamle yaptığı şeklindeki anlatımları çerçevesinde, haklılık payı bulunduğu da kabul edilmelidir. Belirtilen nedenlerle; sanığın amiri durumundaki katılana fiilen taarruz ettiği, ancak bu taarruzunun, kendisini belinden tutan E. M.’nin engellemesi nedeniyle teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna varıldığından, müdafiin aksi yöndeki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Amirin disiplin suçu işleyen maiyetinden savunmasını istemesinin, disiplin cezası vermenin bir halkası olduğunun ve dolayısıyla hizmete ilişkin bir işlem (muamele) yapıldığının kabul edilmesi gerekmekle birlikte; somut olay açısından ASCK’nın 91/2’nci maddesinde yazılı, eylemin “hizmet esnasında” yapıldığının kabulü için tarafların her ikisinin de fîlhal hizmette bulunmaları yani hizmet yapıldığı sırada eylemin gerçekleşmiş olma şartının oluşmadığı, yine katılanın sanıkla savunma alınmasına konu eylem nedeniyle tartışma içine girmesinin de tahrik hükümlerinin uygulanması açısından yeterli olduğu, bu yönüyle de katılanın temyiz sebeplerinde haklılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. 113 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91/2 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 6/1-F T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/1035 K.No. : 2013/1029 T. : 26.06.2013 ÖZET Sanığın saldırı sırasında kullandığı fleksi diye tabir edilen, lavaboların altında su bağlantısı yapmak için kullanılan metal, kıvrımlı, esnek su borusunun, üste fiilen taarruz suçu yönünden saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli özelliğe sahip olması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 6/1-f ve ASCK’nın 91/2’nci maddesine göre silah niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Askerî Mahkemece, sanığın, 03.11.2011 tarihinde, P.Çvş. Y.B.’ye yönelik olarak silahla üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/2 (Az vahim hâl), TCK'nın 29 ve 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın seçenek tedbirlere çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm; Askerî Savcı tarafından, olayda Y.B.’nin sanığın üstünde olması ve yaralanmasının boyutunun silahla yapılamayacak kadar az olması nazara alındığında, sanığın olay sırasında kullandığı fleksi tabir edilen aletin silah sayılamayacağı ileri sürülüp sanık lehine olarak; sanık tarafından ise, karşı tarafın kendisini itmesi, yere düşürmesi ve boğazına sarılması karşısında, psikolojik sorunları nedeniyle korkuya kapılıp kendini korumak için hareket ettiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Aynı hüküm ile P.Çvş. Y.B. hakkında asta müessir fiil suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmemiştir. Yapılan incelemede; kazan dairesinde gündüz görevlisi olan sanık ile P.Çvş. Y.B.’nin, 03.11.2011 tarihinde saat 12.30 sıralarında, kazan 114 dairesinde iken, kısa bir süre sonra terhis olacak kazan dairesi sorumlusu P.Er Y.E.’nin yerine kimin kazan dairesi sorumlusu olacağı konusunda konuşmaya başladıkları, sanığın kazan dairesi sorumlusu olmak istediğini söylediği, Y.B.’nin ise, çavuş olduğu için kendisinin sorumlu yapılacağını belirttiği, konuşmaların tartışmaya dönüştüğü, bu esnada Y.B.’nin sanığı geriye doğru ittirdiği, ardında da yakasından tutup yere yatırdığı, sanığın da yerde bulunan ve fleksi diye tabir edilen, lavaboların altında su bağlantısı yapmak için kullanılan metal, kıvrımlı, esnek su borusu ile Y.B.’nin yüzüne vurduğu, Y.B.’nin de sanığa yumrukla vurarak karşılık verdiği, gürültüler üzerine olay yerine gelen P.Er Y.E.’nin tarafları ayırdığı, aynı gün saat 14.50’de yapılan muayenede Y.B.’nin “Sağ göz altında 5 santimetrelik ekimoz, sağ kaş üstünde 1 santimetrelik ekimoz, sol ve sağ kulak altında 1 santimetrelik yüzeysel kesi, sol çenede 1 santimetrelik yüzeysel kesi” bulunduğunun, sanıkta ise herhangi bir bulguya rastlanmadığının tespit edildiği dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmıştır. Sanığın, kendisini tutup yere yatıran Y.B.’ye esnek su borusu ile vurmasından sonra Y.B.’nin sanığa vurduğunun tespit edilmesi karşısında, sanığın, saldırıdan korunmak amacıyla değil de, bunun ötesine geçerek, üstüne saldırmak ve cismanî zarar vermek kastıyla hareket ettiği, meşru savunma şartlarının somut olayda gerçekleşmediği, üste fiilen taarruz suçunun tüm unsurlarının gerçekleştiği, sanık hakkında dinlenilen psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalaasına nazaran da, sanığın davranışlarını yönlendirme yeteneğinin tam olduğu anlaşıldığından, sanığın temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6/1-f madde, fıkra ve bendinde, ceza kanunlarının uygulanmasında silah deyiminden ne anlaşılması gerektiği düzenlenmiş, dördüncü alt bentte saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeylerin de silah olduğu kabul edilerek, mülga 765 sayılı TCK’nın 189’uncu maddesinde tanımı yapılan silah kavramı genişletilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.02.2008 tarihli, 2008/3-25 Esas ve 2008/22 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; yasa koyucu bu düzenleme ile “Fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” olmak koşulu ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dâhil etmiştir. Buradaki ayırıcı ölçüt; “Saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir.” Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir. Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak 115 değerlendirmek açısından, hâkime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, kalkışma safhasında kalma hâllerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi olanaklı bulunmaktadır. Bu açıklamalara göre temyize konu olay değerlendirildiğinde; sanığın olay esnasında kullandığı fleksi diye tabir edilen, lavaboların altında su bağlantısı yapmak için kullanılan metal, kıvrımlı, esnek su borusunun üste fiilen taarruz suçu yönünden saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli özelliğe sahip olduğu, bu kapsamda Askerî Mahkemece silah olarak kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından Askerî Savcının aksi yöndeki temyiz sebeplerine de itibar edilmemiştir. Askerî Mahkemece; sanık hakkında, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan cezalandırılmasına dair hüküm kurulurken, ASCK’nın 47/1-A, Ek 8 ve Ek 10’uncu maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, hapis cezasının ertelenmesine, seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş ise de; 23.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” bölümünün ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında; uygulamaya yönelik bu konularda, yeniden değerlendirme ve tartışma yapılması gerekli görüldüğünden, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 116 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 109 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/111 K.No. : 2013/110 T. : 14.11.2013 ÖZET Astına suç işlemek için emir veren üst hakkında, ASCK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için; verilen emir doğrultusunda suç işleyen asli fail hakkında ceza verilmiş olması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık Uzm.J.Çvş. E. K.’nin emri ile Karakol Komutanına hakaret teşkil eden sözler söyleyen J.Er N.A. ile J.Er S.K. hakkında, Askerî Savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olmasının, sanık hakkında ASCK’nın 109’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının uygulanmasına engel teşkil edip etmediğine ilişkindir. Daire, asli failler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olmasının sanık Uzm.J.Çvş. E.K. hakkında ASCK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği görüşündeyken; Başsavcılık, asli failler hakkında ceza verilmediğinden, sanığın ASCK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılamayacağı görüşündedir. Dava dosyasındaki delillerden; ...K.lığı emrinde görevli olan sanığın, 30.04.2010 günü saat 22.00 sıralarında devriye faaliyeti esnasında devriye aracı içerisindeyken, amiri konumundaki ...İlçe Jandarma Karakol Komutanı J.Bçvş. M.Ö. ile telefon konuşması yaptığı, telefon görüşmesinin bitmesini müteakip telefonu kapattıktan sonra araç içerisinde bulunan devriye personeli J.Er İ.D., J.Er N.A. ve J.Er S.K.’nin yanında mağdura hitaben “Orospu çocuğu, avradını sinkaf ettiğim, şerefsiz” dediği, müteakiben araçta bulunan devriye personeli J.Er N.A. ve J.Er S.K.’ye amiri konumunda bulunan J.Bçvş. M.Ö.’ye aynı şekilde küfür etmeleri hususunda emir verdiği, J.Er N.A. ile J.Er S.K.’nin evvela 117 bu emri yerine getirmedikleri, sanığın bunun üzerine her iki askere baskı yaparak küfür etmeleri konusunda zorladığı, bu zorlama neticesinde her ikisinin de mağdur Karakol Komutanına hitaben “Orospu çocuğu, şerefsiz” diye küfür ettikleri anlaşılmakta olup; maddi olayın oluş şekline ilişkin olarak Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. ASCK’nın 41’inci maddesinin 1’inci fıkrasında “Askeri cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, Türk Ceza Kanununun 64’üncüden 67’nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur.” denilmek suretiyle , Türk Ceza Kanununda yer alan “suça iştirak” ile ilgili kuralların, askerî ceza hukukunda da aynen uygulanacağı kabul edilmekle beraber; bazı hâllerde bu esaslardan ayrılmayı ifade eden hükümlere yer verilmiştir. Genel iştirak hükümlerinden ayrı bir düzenlemeye yer verilen maddelerden biri de Askerî Ceza Kanununun “Madununa suç yapmak için emir verenlerin cezası” başlığını taşıyan 109’uncu maddesi olup; “1. Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suistimal ederek madununa bir suçun yapılmasını teklif eden, amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur. 2. Suç yapılır veya yapılmağa teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında artırılarak hükmolunur.” şeklindedir. Bu düzenleme ile; genel iştirak kuralları kapsamında azmettirenin cezalandırılabilmesi için gerekli olan suçun işlenmiş olması ya da teşebbüs aşamasında kalmış olması şartı ortadan kaldırılmış; azmettirilen suç işlenmemiş olsa bile sanığın cezalandırılabilmesine olanak sağlanmıştır. Bu suçun oluşumu için, failin, rütbe, makam veya memuriyetinin güç ve yetkilerini kötüye kullanarak astına suç işlemesini teklif etmesi yeterli olmaktadır. Suçun işlenmesi veya işlenmeye kalkışılması hâlinde cezanın “faili asliye muayyen olan ceza” dikkate alınmak suretiyle artırılacağı düzenlenmiştir. Maddeyle korunan hukuki menfaat, üst konumundaki kişilerin, astlarını kullanmak suretiyle suç işlemelerinin önlenmesidir. “Muayyen” kelimesinin sözlük anlamının “belirli, belirlenmiş, kararlaştırılmış” olduğu dikkate alındığında; getirilen düzenleme ile astına suç işlemek için emir verenlerin, asli faile verilen cezadan daha az bir ceza ile cezalandırılmasının önlenmek istediği görülmektedir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında da, maddenin son fıkrasında yer alan “faili asliye muayyen olan ceza” ibaresi, asli fail için 118 belirlenmiş sonuç ceza olarak kabul edilmiş ve artırımın bu ceza üzerinden yapılması öngörülmüştür. Örneğin Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 15.11.2000 tarihli, 2000/724-721 Esas ve Karar sayılı kararında; verilen emir uyarınca işlenen kasten yaralama suçu nedeniyle, asli faile teşdiden verilen iki ay hapis cezasının esas alınmak suretiyle ceza tayini isabetli görülmüştür. Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 28.03.2001 tarihli, 2001/221-225 Esas ve Karar sayılı kararı da bu mahiyettedir. Sonuç olarak, ASCK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için; asli fail/faillerin, işlenmiş olan eylem nedeniyle cezalandırılmış olmaları gerektiği; somut olayda J.Er N.A. ile J.Er S.K. hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği dikkate alındığında; sanık Uzm.J.Çvş. E.K.’nin ASCK’nın 109’uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirildiğinden; Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın incelemeye devam edilmek üzere Dairesine iadesine karar verilmiştir. 119 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.111, 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1184 K.No. : 2013/1154 T. : 24.09.2013 ÖZET Sanığın, nöbetçi astsubay olması nedeniyle, nöbet yerinde bulunmadığını belirlediği müteveffa ile ilgili tutanak tutarak, olayı ertesi gün göreve gelecek amirlerine iletmesi gerekirken, yetkisi olmadığı halde nöbet çizelgesine müdahale etmek ve bir kişinin tutabileceği günlük azami nöbet saatini aşacak şekilde, müteveffaya ek nöbet tutması yolunda emir vermek şeklindeki eylemi, ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanma suçu kapsamında keyfi muameledir. 04.08.2010 tarihinde, İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı olarak görevli sanığın, aynı tarihte 22.00-24.00 saatleri arasında, 1 no.lu Çevre Emniyet Nöbetçisi olan J.Er S.K.’nin, ateşi olmadığı için nöbet mahallinden ayrılıp 2 no.lu Çevre Emniyet Nöbetçisi J.Er E.K.'den ateş alıp nöbet yerine dönmekte olduğu sırada yakalayarak nöbet mahallinde olmaması nedeniyle uyardıktan sonra affettiğini söyleyip, nöbetine devam etmesini istediği; J.Er Salih’in bir süre geçtikten sonra, bir kez daha nöbet mahallinden ayrılınca, bu kez, durumun nöbetçi çavuş J.Er F.İ. tarafından öğrenilip, sanığa söylendiği; sanığın bunun üzerine J.Er S.’yi yanına çağırıp, bir sıkıntısı olup olmadığını sorduğu; J.Er S.’nin bir cevap vermemesi üzerine, 00.0002.00 saatleri arasındaki nöbeti ceza olarak tutacağını söylediği; “emredersiniz” diyerek nöbet mahalline giden J.Er S.’nin, nöbet tutmaya devam ederken, saat 01.45 civarında nöbet yerinde intihar etmek suretiyle hayatına son verdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. ASCK’nın 111’inci maddesinde öngörülen suçun oluşabilmesi için, ceza vermek salahiyetinin tecavüz edilmiş olması ön koşuldur. ASCK’nın, olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 168’nci maddesi uyarınca da, âmirlerin emri altındaki şahıslara disiplin cezaları vermeğe salâhiyetli olduğu bilinen bir keyfiyettir. 120 Somut olayda; …Jandarma Karakol Komutanlığında idari işler elemanı olarak görev yapan ve olay günü nöbetçi astsubay olan sanığın, amirlik sıfatı ve dolayısıyla, müteveffaya disiplin cezası verme yetkisi bulunmadığından, ASCK’nın 111’inci maddesinde yasal unsurları yazılı müsnet suç oluşmayacaktır. Diğer taraftan; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.02.2011 tarihli ve 2011/10-10 sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu, memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir. Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır. Buna göre, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir. Sanığın, nöbetçi astsubay olması nedeniyle, nöbet yerinde bulunmadığını belirlediği müteveffa ile ilgili tutanak tutarak, olayı ertesi gün göreve gelecek amirlere iletmesi gerekirken, yetkisi olmadığı halde nöbet çizelgesine müdahale etmesi ve bir kişinin tutabileceği günlük azami nöbet saatini aşacak şekilde, müteveffaya ek nöbet tutması yolunda emir vermesi, keyfi muamele olarak nitelendirilmiştir. Bu çerçevede; sanığın keyfi muamele olarak nitelendirilen eyleminin, ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturacağı kabul edilerek, mahkûmiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 121 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0224 K.No. : 2013/0070 T. : 16.01.2013 ÖZET 1) Sanığın mağdur Er’lerden para istemesi, mağdur Er’lerin de sanığın üstlük otoritesinden ve makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri ve sanığın aldığı paraları geri vermemesi şeklinde gerçekleşen eylemler, “Astından borç almak” suçunu değil, memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suçunun tipik birer örneğini oluşturmaktadır. 2) Mağdurların, soruşturma başlamasını müteakip tutanak tutulmak suretiyle sanığa verdikleri paralarını almalarından sonra kendi istek ve rızalarıyla sanığa para verdiklerini beyan etmeleri sonucu değiştirmemektedir. 3) Sanığın, erbaş ve erlerin Birlik içerisinde cep telefonu kullanmasına müsaade edilmeyeceğine ilişkin emre aykırı hareket ederek Birlik içerisinde cep telefonu kullanımını serbest bırakması şeklinde gerçekleşen eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu veya TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinden, “Emre itaatsizlik” suçunu oluşturduğu kabul edilerek verilen görevsizlik kararı hukuka aykırıdır. Askeri Mahkemece, sanığın; 1) Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlenen astından borç almak disiplin suçu kapsamında olduğu kabul edilerek, mahkemenin görevsizliğine; 2) Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 48’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik disiplin 122 suçu kapsamında olduğu kabul edilerek, mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. Görevsizlik kararları, Askeri Savcı tarafından suç vasfına yönelik nedenler ileri sürülerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, memuriyet nüfuzunu suiistimal suçundan verilen görevsizlik kararının onanması, emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen görevsizlik kararının, suç vasfı yönünden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede, 1) Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçu yönünden yapılan inceleme: Sanığın, …İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken, …Jandarma Bölge komutanlığının 22.06.2010 tarihli görevlendirme emri ile geçici olarak …Jandarma Karakol Komutanı olarak görevlendirildiği, Karakol Komutanı olarak görev yapmakta iken 01.07.2010 tarihinde karakolda görevli J.Er F.B.'den 100 TL borç para istediği, J.Er F.B.’nin de "Üzerimde yok bankamatiğimi vereyim" şeklinde cevap verdiği, ancak parayı çekecek olan Uzm.J.Çvş. H.D.'ye "Komutanım, Zeki Başçavuş Bankamatik kartımı aldı, içinde 300 TL param var, herhalde bütün parayı size çektirecek, …'da lojmanlarda oturan ailesine bıraktıracak, lütfen kendisine bankamatikte 50 TL olduğunu söyler misiniz, para bana lazım, tezkereye gideceğim" dediği, bunun üzerine Uzm. J. Çvş. H.D.'nin, …ilçesine gider gitmez İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. C.Ş.'yi arayarak durumu bildirdiği, İlçe Jandarma Komutanı tarafından, parayı çekmeden yanına gelmesinin istenildiği, Uzm.J.Çvş. H.D.'nin, İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. C.Ş.'nin yanında iken sanığın arayarak, hesaptaki 300 TL.nin 100 TL.sini evine bırakmasını söylediği, İlçe Jandarma Komutanın, bunun üzerine Uzm.J.Çvş. H.D.'ye parayı çekerek eve bırakması talimatını verdiği ve olay hakkında tutanak tutup işlem başlattığı; bu olay üzerine yapılan tahkikat neticesinde, sanığın Mayıs 2010 ile Temmuz 2010 tarihleri arasında benzer şekilde İlçe Jandarma Komutanlığında görevli, J.Er Z.A.'dan 300 TL, J.Er N.D.'den 100 TL, J.Er Y.Ö.'den 100 TL, J.Er B.T.'den 400 TL ve J.Er B.G.'den 30 TL. olmak üzere borç para aldığı, sanığın hakkında soruşturma başlamasından sonra bu paraları sahiplerine geri verdiği dosya içeriğinde bulunan delillerden anlaşılmaktadır. Askeri Mahkemece, sanığın para aldığı tüm erlerden para isterken baskı kurduğu hususunda şüphenin oluşması, J.Er F.B. haricinde diğer mağdurların ısrarla sanığa kendi istekleriyle para verdiklerini, sanığa verdikleri parayı borç olarak verdiklerini beyan etmeleri, bu durumda 123 sanıkta memuriyet rütbe ve görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak erbaş ve erleri icbar derecesinde zorlama yaparak para aldığının net olarak söylenemeyeceği, sanığın tüm mağdurlara yönelik olarak gerçekleştirdiği eylemlerinin meydana geliş şekli bir bütün olarak ele alındığında 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 53’üncü maddesinde düzenlenen astından borç almak suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verildiği görülmektedir. Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçu, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; “Makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır. Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır. Söz konusu keyfi muamelenin icbar boyutuna varmaması, ASCK’nın Üçüncü Babının “Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal” başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114’üncü maddelerde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması zorunludur. Suç vasfının tayini açısından, öncelikle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunun da unsurunu oluşturan keyfi işlemin konusunun belirlenmesi gerekmektedir. Sanık tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen keyfi işlemin ayrı bir suç oluşturduğunun tespiti hâlinde, tamamlayıcı norm niteliğindeki memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun oluştuğundan söz etmek mümkün görülmeyecektir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanığın mağdur erlerden para istemesi, mağdur erlerin de sanığın üstlük otoritesinden ve makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri ve sanığın aldığı paraları geri vermemesi şeklinde gerçekleşen eylemler, memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasının tipik birer örneğini oluşturmaktadır. 124 Suç tarihlerinde …İlçe Jandarma Komutanlığı Harekat Eğitim Kısım Amiri ve kısa bir süre de …Jandarma Karakol Komutanı olan sanığın, bu eylemleri ile makam ve rütbesini, üstlük otoritesini ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası altında askerlik hizmetini yapmakta olan Jandarma Erler F.B., Z.A., N.D., Y.Ö., B.T. ve B.G.'tan para istemek suretiyle, “Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal” suçunu işlediği anlaşılmıştır. Askeri Mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle görevsizlik kararı verilmiş ve tebliğnamede de mağdurların sanığın üstlük nüfuz ve otoritesinden çekindikleri için değil, gösterdiği yakınlık ve samimiyetten dolayı borç verdiklerini ifade ettiklerinden bahisle Askeri Mahkemece görevsizlik kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı ileri sürülmüş ise de; Askeri Mahkemenin kabulüne ve tebliğnamedeki görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır. Öncelikle her ne kadar sanığın mağdurlardan para aldığının ilk olarak ortaya çıkmasını sağlayan J.Er F.B., istinabe mahkemesindeki ifadesinde (Dz.116) sanığa kendi rızasıyla para verdiğini belirtmiş ise de, tanıklar J.Yzb. C.Ş. ve Uzm. J.Çvş. H.D.’nin yeminli ifadelerinden (Dz.87, 91-92), mağdur J.Er F.B.’nin sanığa isteyerek, rızasıyla para vermediği, bankada 300 TL parası olmasına rağmen sanığa 50 TL parası olduğunu söylediği, parasının tamamını sanığa kaptırmak istemediği anlaşılmaktadır. Yine mağdur J.Er Z.A.’nın Askeri Mahkeme huzurunda verdiği ifadesinde (Dz.91), sanığın başçavuş olmaması halinde sanığa borç para vermeyeceğini beyan etmesi karşısında kendi rızasıyla, isteyerek sanığa para verdiğini kabul etmek mümkün görülmemektedir. Diğer taraftan sanığın mağdurlardan değişik tarihlerde ve değişen miktarlardaki paralarını ve mağdur J.Er Z.A’nın banka kartını alıp bankadan çektiği parasını ödeyeceğini söylediği zamanda ödememesi, çeşitli bahanelerle ödememeye çalışması, sürekli olarak mağdurları oyalaması, mağdurların paraya ihtiyaç duymaları nedeniyle ısrarla sanıktan paralarını istemeleri sonucu aldığı paraların sadece bir kısmını sahiplerine ödemesi, hakkındaki soruşturma başladıktan sonra ve tutanak tutulmak suretiyle mağdurların kalan paralarını iade etmek zorunda kalması hususları dikkate alındığında, sanıkla mağdurlar arasında basit bir borç para alma-verme ilişkisinin bulunmadığı; sanığın suç tarihlerinde …İlçe Jandarma Komutanlığı Harekât Eğitim Kısım Amiri ve kısa bir süre de …Jandarma Karakol Komutanı olması sebebiyle, mağdurların sanığın üstlük otoritesinden ve makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri sonucunda sanığa para vermek zorunda kaldıkları sonucuna varılmıştır. Mağdurların, soruşturma 125 başlamasını müteakip tutanak tutulmak suretiyle sanığa verdikleri paralarını almalarından sonra kendi istek ve rızalarıyla sanığa para verdiklerini beyan etmeleri sonucu değiştirmemektedir. Sanığın yukarıda açıklanan eylemlerinin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlenen “Astından borç almak” suçunu değil, ASCK’nın 115/2’inci maddesinde düzenlenen “Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal” suçunu oluşturacağı sonucuna varıldığından, görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. (Dairemizin 10.11.2010 tarihli ve 2177-2164 E.K. sayılı, 20.10.2010 tarihli ve 2121-2111 E.K. sayılı, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 07.06.2006 tarihli ve 825-842 E.K. sayılı, 3’üncü Dairesinin 21.08.2007 tarihli 1824-1825 E.K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır). 2) Emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden yapılan inceleme: …İl Jandarma Komutanlığının 01.05.2008 tarihli, İsth:220024576-08/İkk.Ks. sayılı, “Cep ve uydu telefonlarının kullanım esasları” konulu, erbaş ve erlerin birlik içerisinde cep telefonu kullanmasına müsaade edilmeyeceğine ilişkin emrinin (Dz.14-15) 05.05.2008 tarihinde sanığa tebliğ edildiği (Dz.13), buna rağmen sanığın, 01.07.2010 tarihinde geçici olarak görevlendirildiği …Jandarma Komutanlığındaki erbaş ve erler ile sohbet ettiği bir esnada "askerler, rütbelilere göstermeden, karakol, nöbet ve mevcut ile ilgili konuşmadan cep telefonlarını kullanabilirler" diyerek, Birlik içerisinde cep telefonu kullanılmasına müsaade ettiğini açıkladığı, dosya içeriğindeki delillerden anlaşılmaktadır. Askeri Mahkemenin kabulünün de bu şekilde olduğu görülmektedir. Askeri Mahkemece, sanığın karakolda erbaş ve erlerin cep telefonu kullanmalarının açıkça serbest bırakıldığına dair bir söyleminin mevcut olmadığı, yakalanmadan cep telefonu kullanılmasına rıza göstermek suretiyle emrin tam olarak yapılmasını engellediği, cep telefonu kullanımını yasaklayan emirler hilafına verilen emrin içeriğini değiştirdiği, emri tam olarak yerine getirmekten ziyade hudutlarını değiştirdiği, emrin delinmesine kısmen de olsa icazet verdiği, bu bağlamda emri yanlış ve eksik olsa da kısmen ifa ettiği, emri kısmen de olsa yerine getirdiği, bu nedenle eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 48’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verildiği görülmektedir. 126 Birlik içerisinde cep telefonu kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen, cep telefonlarının bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda ilgili mevzuat hükümlerine dayalı olarak her seviyedeki komutanın gerekli tedbirleri alması görevi gereğidir. Dava konusu olayda, sanığın kendisine tebliğ edilen emir gereği, Karakol Komutanı olarak karakolda görevli personelin cep telefonu kullanmasına müsaade etmemesi, kullananlar hakkında yasal işlem başlatması gerekirken, Birlik içerisinde cep telefonu kullanımını serbest bıraktığı, sanığın bu eylemi ile karakolda Birliğin emniyetini ve disiplinini zafiyete uğrattığı göz önüne alındığında, sanığın bu şekilde gerçekleşen eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu veya TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinden, Askeri Mahkemece, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunu’nun 48’inci maddesinde düzenlenen “Emre itaatsizlik” suçunu oluşturduğu kabul edilerek verilen görevsizlik kararının suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 127 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0469 K.No. : 2013/0456 T. : 13.03.2013 ÖZET Takım astsubayı olan sanığın, makam ve rütbesini, üstlük otoritesini ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası altında askerlik hizmetini yapmakta olan Er’lerden, bir kısmını muhafaza etmek, bir kısmını da borç olarak aldığı paraları, daha sonra istemelerine rağmen mağdur Er’lere geri vermemesi, “Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçlarını oluşturur. Sanığın bu eylemleri nedeniyle ASCK’nın 115/2’nci maddesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması gerekirken, eylemlerinin ASCK’nın 115/1’nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilerek ayrı ayrı hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı ise de, sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 E.K. sayılı kararı da göz önüne alınarak, bozma sebebi yapılamayan bu hataya işaret etmek gerekmiştir. Askerî Mahkemece; sanığın, mağdurlar Vet.Er M.B., Vet.Er Y.D. ve Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye yönelik olarak Haziran-Eylül 2009 tarihleri arasında gerçekleştirdiği eylemleriyle, üç ayrı memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 1) Mağdurlar Vet.Er M.B. ve Vet.Er Y.D.’ye karşı gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olarak; …Bölük Komutanlığı emrinde takım astsubayı olarak görev yapan sanık (Suç tarihlerinde Tnk.Kd.Üçvş.) Tnk.Bçvş. A.İ.’nin; a) 2009 yılı Haziran ayı içerisinde, aynı takımda görevli mağdur Vet.Er M.B.’ye ait 200 TL’sını mağdurun talebi doğrultusunda muhafaza etmek maksadıyla mağdurdan emanet olarak aldığı, daha sonra muhtelif 128 tarihlerde kendisinden para istediğinde mağdura parasından bir miktar verdiği, bu şekilde mağdura 130 TL’sının iade edildiği, Eylül ayı sonunda sanıktan yine para istediğinde, sanığın mağdura yanında para olmadığını söyleyerek para vermediği, mağdurun birkaç kez daha parasını istemesine rağmen üzerinde para olmadığını, daha sonra vereceğini belirtmesine rağmen mağdura parasının geri kalan kısmını vermediği, mağdurun da bu durumu önce arkadaşı Vet.Er E.D., müteakiben de Bölük Astsubayı ve Bölük Komutanına ilettiği, bu süre içerisinde hafta sonu bir miktar daha parasını mağdura verdiği ancak tamamını iade etmediği, daha sonra Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken mağdura ait paranın tamamını iade ettiği (Dz. 14, 16); b) 2009 yılı Ağustos ayı içerisinde, kendisiyle aynı Birlikte görevli olan mağdur Vet.Er Y.D.’ye odasına çağırdığı ve “Üzerinde para var mı?” diye sorduğu, mağdurun 20 TL’sı olduğunu belirtmesi üzerine “Bana ver, sana sonra öderim” diyerek mağdurdan 20 TL’sını aldığı, ancak aradan iki aydan fazla süre geçmesine rağmen mağdurun parasını geri vermediği, mağdurun da sanıktan parasını istemeden durumu Birlik Komutanına bildirdiği, Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken mağdura parasını iade ettiği (Dz. 13, 16); Maddi olaylar olarak sübuta ermiştir. Memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suçu, ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenmiş, eylemin kişisel bir çıkar sağlamak için işlenmesi hâlinde, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ceza verileceği kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; “Makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır. Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır. Söz konusu keyfi muamelenin icbar boyutuna varmaması, ASCK’nın Üçüncü Babının “Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal” başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114’üncü maddelerde 129 yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması zorunludur. Suç vasfının tayini açısından, öncelikle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunun da unsurunu oluşturan keyfi işlemin konusunun belirlenmesi gerekmektedir. Sanık tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen keyfi işlemin ayrı bir suç oluşturduğunun tespiti hâlinde, tamamlayıcı norm niteliğindeki memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun oluştuğundan söz etmek mümkün görülmeyecektir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanığın, mağdur Vet.Er M.B.’ye ait 200 TL’sını mağdurun talebi doğrultusunda muhafaza etmek maksadıyla mağdurdan emanet olarak aldığı, mağdur Vet.Er Y.D.’ye ise odasına çağırdığı ve “Üzerinde para var mı?” diye sorduğu, mağdurun 20 TL’sı olduğunu belirtmesi üzerine “Bana ver, sana sonra öderim” diyerek mağdurdan 20 TL’sını aldığı, bu şekilde lazım olduğunda geri vereceğini söyleyerek ve borç olarak mağdur Er’lerden para istemesi, mağdur Er’lerin de sanığın üstlük otoritesinden ve makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri ve sanığın aldığı paraları geri vermemesi şeklinde gerçekleşen eylemler, memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasının tipik birer örneğini oluşturmaktadır. Sanığın takım astsubayı olarak makam ve rütbesini, üstlük otoritesini ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası altında askerlik hizmetini yapmakta olan Vet.Er M.B. ve Vet.Er Y.D.’den muhafaza etmek ve borç para istemek suretiyle, atılı suçların “Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçlarını oluşturması nedeniyle, sanık hakkında ASCK’nın 115/2’nci maddesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması gerekirken, eylemlerinin ASCK’nın 115/1’nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilerek ayrı ayrı hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı ise de, sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 E.K. sayılı kararı da göz önüne alınarak, bozma sebebi yapılamayan bu hataya işaret etmekle yetinilmiştir. Bu kapsamda; Askeri Mahkemece; yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; iki ayrı memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlediğinin kabulünde, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, asgari hadden cezalar tayin edilmesinde, tayin edilen temel cezalardan takdiri indirim sebebi göz önünde bulundurularak azami oranda ayrı ayrı indirimler yapılmasında, 130 (Yukarıda belirtilen ve tenkit edilen husus dışında) herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır. Ancak, Askerî Mahkemece, gerekçeli kararda; hükümlerle ilgili olarak, ASCK’nın Ek-10’uncu maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanamayacağı belirtilmiş ise de; 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12.maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10.maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Halen, ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan, tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi veya bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün iken, söz konusu kararın yürürlüğe girmesi nedeniyle tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezaları ile ilgili olarak, yasal şartların oluşması hâlinde, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi de mümkün hâle gelmiştir. Bu nedenlerle, sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunda Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 2) Mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye karşı gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olarak; Sanığın, 2009 yılı Eylül ayı içerisinde, Birlik Komutanlığınca verilen Türk Hava Kurumuna ait fitre zarflarından bir adetini suç tarihinde onbaşı rütbesinde olan mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye verdiği ve gönüllülük esasına göre yardım etmek isteyen erbaş ve erlerin verdiği paraların zarfa konularak kendisine verilmesini söylediği, iki üç gün sonra Birlik personelin hiç para vermemesi nedeniyle mağdurun zarfa 10 TL’sı koyarak sanığa teslim ettiği, sanığın ise, erbaş ve erlerden beyanına göre, yardım toplanmayacağını öğrenmesi üzerine zarfın içerisindeki 10 TL’sını alarak zarfın içine 1 TL’sı koyarak zarfı Tabur Personel 131 Subayına teslim ettiği, zarfın içinden aldığı 10 TL’sını ise mağdura iade etmediği, Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken mağdura ait parayı iade ettiği (Dz. 12,16), tüm dosya kapsamından anlaşılmakta olup, Askerî Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. 5237 sayılı TCK’nın 155’inci maddesinde düzenlenen “Güveni kötüye kullanma” suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz mallar ve bunların parçalarıdır. Suçla korunan hukuki değer ise, kişilerin mülkiyet hakkıdır. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (Fail) arasında bir sözleşme ilişkisi olmalıdır. Bu anlamda, taraflar arasında koşulları belirli veya belirlenebilen yazılı veya sözlü ama geçerli bir anlaşma vardır. Fail, belirlenen bu anlaşma ile belli ve sınırlı olan haklara ilişkin yetkilerinin dışına çıkıp, mal üzerinde asıl malike ait olan ve kendisine verilmemiş bulunan hakları kullanarak suçun oluşumuna sebebiyet vermektedir. 5237 sayılı TCK’nın 157’nci maddesinde düzenlenen “Dolandırıcılık” suçu; hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması ile teşekkül etmektedir. Fail tarafından ortaya konulan aldatıcı davranışlarla bir kimsenin iradesinin yanıltılması ve mağdurun sakatlanan bu iradenin tesiri altında kalarak, gerçek durumu bildiği takdirde yapmayacağı tasarruf işlemlerini fail veya onun istediği bir başka şahıs yararına yapması, doktrin ve yargısal tatbikatta dolandırıcılık olarak nitelendirilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.10.2008 tarihli ve 2008/175-169 E.K. sayılı kararı da bu yöndedir). 5237 sayılı TCK’nın 158’inci maddesinde de “Dolandırıcılık” suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir. ASCK’nın 6’ncı faslında düzenlenmiş olan makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçlarında ise, asker ve sivil şahısların makam ve memuriyet sahibi kişiler nezdinde korunması amaçlanmaktadır. Yasa koyucu; özel olarak cezalandırılmayan ve fakat rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma teşkil edebilecek fiilleri de cezalandırabilmek için genel mahiyette ve tamamlayıcı bir hüküm olarak bu fasılda 115’inci maddeyi koymuştur. ASCK’nın 115/1’inci maddesi “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst bir aydan iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. 132 Bu işlem siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir.” şeklindedir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; “Makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır. Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır. Keyfi işlem, başkalarının haklarına karşı mevzuatın gösterdiği hallerden başka suretle yapılan her türlü haksız davranıştır. Söz konusu keyfi işlemin icbar boyutuna varmaması, ASCK’nın Üçüncü Babının “Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal” başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114’üncü maddelerde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması zorunludur. İnceleme konusu olayımızda; Takım Astsubayı olan sanığın, Takım Çavuşu olarak görevli olan suç tarihinde onbaşı rütbesinde bulunan mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye Türk Hava Kurumuna ait bir adet fitre zarfı verdiği ve gönüllülük esasına göre yardım etmek isteyen erbaş ve erlerin verdiği paraların zarfa konularak kendisine verilmesini söylediği, iki üç gün sonra Birlik personelin hiç para vermemesi nedeniyle mağdurun zarfa 10 TL’sı koyarak sanığa teslim ettiği, sanığın ise beyanına göre erbaş ve erlerden yardım toplanamayacağını öğrenmesi üzerine zarfın içerisindeki 10 TL aldığı ve zarfın içine 1 TL’sı koyarak zarfı Tabur Personel Subayına teslim ettiği, zarfın içinden aldığı 10 TL’sını ise mağdura iade etmediği, Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken mağdura ait parayı iade ettiği tespit edilmiştir. Sanığın mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye yönelik eylemi hakkında, farklı suç vasıflarına ilişkin olarak değerlendirmelerde bulunulması sebebiyle, 5271 sayılı CMK’nın 229/3’üncü maddesi gereğince, sanık hakkında daha ağır cezai müeyyide içeren nitelikli dolandırıcılık suçunun 133 oluştuğuna ilişkin oy, kendisine en yakın durumdaki sanık lehine olan kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçuyla ilgili oylara eklenmiş ve bu işlem sonucunda, sanığın sabit görülen eyleminin, kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Bu sonuca varılırken, güveni kötüye kullanma suçu için öngörülen ceza, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçu için öngörülen cezadan daha ağır ise de; bu suçun şikayete bağlı suç olduğu ve mağdurun sanıktan şikayetçi olmadığı dikkate alındığında, TCK’nın 73/1’inci maddesine göre, soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmesi nedeniyle aynı Kanun’un 73/4’üncü maddesine göre sanık hakkında düşme kararı verilmesi gerektiğinden, şikayete bağlı olan emniyeti suistimal suçuna yönelik oylar, en lehe oylar olarak kabul edilmiştir. Zira, aksinin kabulü halinde, sanığın eylemi emniyet suistimal olarak nitelendirilecek ve şikayet yokluğu nedeniyle, kamu davasının düşmesine karar verilecektir ki, bu da kanun koyucunun iradesine ters düşecektir. Sanığın lehine olan oyun yada oyların dikkate alınmaması gerekirken, en lehe oylar sonucu belirleyecektir. Bu durumda ceza süresinde ziyade, cezalandırma koşulunun esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. Askeri Mahkemece; yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlediğinin kabulünde, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, asgari hadden ceza tayin edilmesinde, tayin edilen temel cezadan takdiri indirim sebebi göz önünde bulundurularak azami oranda indirim yapılmasında, (Aşağıda belirtilen ve tenkit edilen husus dışında) herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır. Ancak, Askerî Mahkemece, gerekçeli kararda; hükümle ilgili olarak, ASCK’nın Ek-10’uncu maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanamayacağı belirtilmiş ise de; 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. 134 Halen, ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan, tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi veya bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün iken, söz konusu kararın yürürlüğe girmesi nedeniyle tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezaları ile ilgili olarak, yasal şartların oluşması hâlinde, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi de mümkün hâle gelmiştir. Bu nedenlerle, sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunda Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın takım astsubayı olarak makam ve rütbesini, üstlük otoritesini ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası altında askerlik hizmetini yapmakta olan mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’nin fitre amacıyla verdiği zarfın içerisindeki 10 TL alarak ve zarfın içine 1 TL’sı koyup zarfı Tabur Personel Subayına teslim etmesi, zarfın içinden aldığı 10 TL’sını ise mağdura iade etmemesi suretiyle işlediği atılı suçun “Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçunu oluşturması nedeniyle, sanık hakkında ASCK’nın 115/2’nci maddesinin tatbiki suretiyle cezalandırılması gerekirken, eyleminin ASCK’nın 115/1’nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı ise de, sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 E.K. sayılı kararı da göz önüne alınarak, bozma sebebi yapılamayan bu hataya işaret etmekle yetinilmiştir. 135 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.121 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/0789 K.No. : 2013/0781 T. : 21.05.2013 ÖZET Sanığın askerliğe ait defter kapsamında bulunan nöbet yeri kontrol defterinde yapmış olduğu eylemin; “tahrifat” niteliğinde olduğu, defterin ve ilgili sayfanın bütünlüğünün bozulmasının, sayfanın yırtılmasının, delinmesinin ve sayfanın tamamında veya ilgili satırında yer alan bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmakla, nöbet yeri kontrol defterinin yakılması, yok edilmesi veya tahrip edilmesi şeklinde bir sonuç meydana gelmediğinden, ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Sanığın, 16.10.2011 tarihinde 15.00-17.00 saatleri arasında, Alarm Kapısı Nöbet Yeri’nde P.Er Y.S. ile birlikte nöbetçi olarak görevlendirildiği; olay tarihinde Nöbetçi Astsubayı Bkm.Bçvş. B.K.’nin, saat 15.45’de nöbet yerinde yaptığı kontrolde, sanığın nöbet yerinde olmadığını gördüğü ve vukuatlı nöbet yeri kontrol defterinin 16.10.2011 tarihli sayfasının 4’üncü satırının “Görülen Aksaklıklar” bölümüne “Diğer nöbetçi yok (E.B.)” şeklinde şerh düştüğü; okuma yazma bilmeyen ancak kendi ismini okuyabilen sanığın, yazılan vukuatı diğer nöbetçi Mu.Er Y.S.’ye okuttuğu ve parmağını ıslattıktan sonra ıslak parmağını kullanarak ismini sayfadan sildiği; Nöbetçi Astsubayı’nın, aynı nöbet yerinde akşam yaptığı kontrolde, bir önceki kontrolünde yazdığı vukuatın silindiğini tespit ettiği ve olayla ilgili tutanak tutulduğu dosya içeriği delillerden anlaşılmakta olup, maddi vakanın sübutunda kuşku bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; “… tahrip etmek fiilinin; yıkma, kırıp, dökme, harap etme ve bozma anlamlarına karşılık gelen bir eylemi ifade ettiği sözlüklerle belirtilmektedir. Bu açıklama paralelinde ele alındığında, ‘tahrip etmek’ eyleminin, bir şeye, mevcudiyetini değiştirecek ve kullanma kabiliyetini tamamen ortadan kaldıracak şekilde 136 tesir etmek anlamına geldiği anlaşılmaktadır. Tahrip edilen bir şeyde, tahsis gayesindeki pratik fayda tamamen ortadan kalkmış olabileceği gibi, sadece kıymetinde bir noksanlık da meydana gelmiş olabilir. Bu açıklama paralelinde, sanığın nöbet defteri üzerindeki eyleminin ‘tahrip’ fiiline karşılık gelip gelmediğini araştırmak ilzam etmektedir, zira eylemin yakmak veya yok etmek şeklindeki diğer seçimlik hareketler ile örtüşmediğine şüphe yoktur. Sanık, okuma yazma bilmemesine rağmen, nöbet arkadaşının beyanı üzerine hakkında yazılan vukuatla ilgili olarak, yazının sadece kendi ismini havi kısmını parmağı ile aşındırmak sureti ile çizmiştir. Eylem sonrasında ortaya çıkan duruma bakıldığında; Nöbetçi Astsubayı B.K. tarafından alarm kapısında 15.00-17.00 nöbetçilerinden birinin olmadığı tespit edilmiştir. Tahrifata konu sayfanın nöbetçi adı hanesinde Y.S.’nin adı yer almakta ve vukuat kısmında ise –tahrifattan sonrasadece “diğer nöbetçi yok” yazmaktadır. O saatte Y.S. ile birlikte nöbet tutan kişinin sanık olduğu gerçeği karşısında; sanığın yaptığı eylemin defter üzerine yazılan vukuatı etkisizleştirmeye elverişli olmadığı ortaya çıkmaktadır. (Kaldı ki sanık hakkında ‘nöbet talimatına aykırı hareket’ten disiplin cezası tertip edilmiştir). Bu şekli ile deftere, kullanma kabiliyetini tamamen ortadan kaldıracak şekilde tesir edecek vasıfta bir hareketin mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Yine eylem dolayısı ile defterin mevcudiyetinin değişmediği gibi kıymetinde de noksanlık meydana gelmediği de kanaat edinilmiştir.” şeklindeki değerlendirmeyle, sanık hakkında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat hükmü verildiği anlaşılmaktadır. Askerî Savcılık emanetinde bulunan (Dz.13) dava konu defterin, dava dosyası ile birlikte temyiz incelemesi için gönderilmemiş olması nedeniyle, getirtilerek incelenmesine gerek bulunup bulunmadığı konusu Kurulumuzca öncelikle tartışılmış; sanığın sorgusu, tanık anlatımları, defterin ilgili sayfasının fotokopisi ve defter sayfası üzerinde Askerî Mahkemece yapılan inceleme sonucunun duruşma tutanağına geçirilmiş (Dz.42) ve taraflarca bu inceleme sonucuna itiraz edilmemiş olması karşısında, defter üzerinde sanığın gerçekleştirdiği eylemin niteliğinde her hangi bir tereddüt bulunmadığı sonucuna varılarak, dava konusu defterin getirtilerek incelenmesine gerek görülmemiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 24.02.2011 tarihli, 2011/13-16 Esas ve Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; ASCK’nın “Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri yakanlar” başlıklı 121’inci maddesinde, askerliğe ve hesap işlerine dair olan defterleri ve müsveddeleri, vesikaları, hükümlü evrakı, harita ve 137 şekilleri fena niyetle tahrip eden, yakan, yok eden veya ettirenin hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülerek, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Suçun konusunu, askerliğe ve hesap işlerine ait defterler, müsveddeler, vesikalar, hükümlü evrakı, harita ve şekiller oluşturmaktadır. Suçun maddi unsuru, “tahrip etmek”, “yakmak”, “yok etmek veya ettirmek”tir. Sayılan seçimlik hareketlerden birinin yapılması ile suçun maddi unsuru gerçekleşmiş olacaktır. Suçun manevi unsurunu ise, fena niyetle hareket edilmesi, yani bilerek ve isteyerek maddede belirtilen nitelikteki defter ve belgeleri tahrip etmek, yakmak, yok etmek veya ettirmek iradesiyle hareket edilmesidir. ASCK’nın 121’inci maddesinin, “Bunları muhafaza imkânı olmayıpta düşman eline geçmesinde düşman için fayda varsa bu fiiller suç sayılmaz.” şeklindeki son cümlesi de dikkate alındığında, bu düzenlemenin koruduğu hukuki menfaat, içerdiği bilgiler itibarıyla önem arz eden askerliğe ait belgelerin sıhhat ve bütünlüğüdür. Bu açıklamalara göre, söz konusu suçun oluşabilmesi için, madde metninde belirtilen askerliğe ait belgelerin, fena niyetle hareket edilerek; a) Tahrip edilmesi, b) Yakılması, c) Yok edilmesi veya ettirilmesi, gerekmektedir. Suça konu olan nöbet yeri kontrol defteri, nöbette görülen aksaklıkların yazılması ve takibi için konulmuş olan bir defterdir. Nöbet yerinde bulundurulan ve nöbetçinin muhafazasına tevdi edilmiş olan bu defteri, Nöbetçi Subayı gördüğü eksiklikleri ve kusurları yazarak imzalamakta, böylece hem nöbetçi subayının kontrol için geldiği tespit edilmekte, hem de varsa görülen aksaklıklar (vukuatlar) belirlenmektedir. Bu nedenle, anılan defterin tamamen askerliğin iç düzeni ile ilgili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. İnceleme konusu olayda, sanığın eylemi neticesinde söz konusu nöbet yeri kontrol defterinin yakılması veya yok edilmesi şeklinde bir sonuç meydana gelmemiş olup, yüklenen suçun oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, nöbet yeri kontrol defterinin “tahrip edilip edilmediğinin” incelenmesi gerekmektedir. “Tahrip” sözcüğü; “Yıkma, kırıp dökme, harap etme, bozma” anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu yayını, Ankara 2005, s. 1885). 138 Sanık, “askerliğe ait defter kapsamında bulunan nöbet yeri kontrol defterinin, 16.10.2011 tarihli sayfasının 4’üncü satırının ‘Görülen Aksaklıklar’ bölümüne Nöbetçi Astsubayı tarafından işlenen ‘Diğer nöbetçi yok (E.B.)’ şeklindeki yazının ‘(E.B.)’ şeklindeki bölümünü parmağını ıslattıktan sonra ıslak parmağını kullanarak silmiştir.” Sanığın eylemi ile defterin ve ilgili sayfanın bütünlüğünün bozulmadığı, sayfanın yırtılmadığı, delinmediği ve sayfanın tamamında veya ilgili satırında yer alan bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, nöbet yeri kontrol defterinin tahrip edildiğinden söz edilmesi mümkün olmayıp, sanığın eyleminin “tahrifat” (Tahrif: Bir şeyin aslını bozma, kalem oynatma, değiştirme) niteliğinde kaldığı sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, tahrifata konu sayfanın nöbetçi adı hanesinde, diğer nöbetçi tanık Y.S.’nin adı yer almakta ve vukuat kısmında ise –tahrifattan sonra- sadece “Diğer nöbetçi yok.” yazmaktadır. O saatte Y.S. ile birlikte nöbet tutan kişinin sanık olduğu gerçeği karşısında; sanığın yaptığı eylemin defter üzerine yazılan vukuatı etkisizleştirmeye elverişli olmadığı ortaya çıkmaktadır. Nitekim, sanık hakkında “nöbet talimatına aykırı hareket”ten disiplin cezası tertip edilmiştir. Bu nedenlerle, sanığın eyleminin, ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığı gibi, başkaca bir suçun unsurlarını da oluşturmadığı sonucuna varıldığından; tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiş, Askerî Savcı ve Adli Müşavir’in temyiz sebepleri kabule değer görülmeyerek, hukuka uygun olarak verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 139 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131/1 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 35 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/285 K.No. : 2013/259 T. : 23.01.2013 ÖZET Askeri eşyayı çalmak suçunda; failin, hırsızlığa konu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağını elde etmesi hâlinde suç tamamlanacağından, suç mahallinden ayrılma imkanı bulamadan yada suç mahallinden ayrılmış olsa bile sürekli ve kesintisiz takip sonucu yakalanan; kışla hudutları dışına çıkarılması hâlinde yararlanılabilecek olan silâh ve benzeri askerî eşyayı bulunduğu yerden almakla birlikte kışla dışına çıkaramadan yakalanan failin eylemi teşebbüs aşamasında kalmıştır. Askerî eşyayı çalmak suçunun niteliği itibarıyla bir “Tehlike suçu” değil, “Mal aleyhine” işlenen suçlardan olması karşısında, "Vahim/az vahim hâl" ayrımının; suç konusu askerî eşyanın miktar ve değerinin göz önüne alınarak yapılması gerekmektedir. Askerî Mahkemece; sanıkların, 01-25.01.2011 tarihlerinde askerî eşyayı çalmaya teşebbüs suçlarını işledikleri kabul edilerek, ASCK’nın 131/1(Az vahim hâl), 50, 51/A (Sadece sanık J.Mu.Onb. Y.Ö. hakkında), TCK’nın 35 (3/4 indirim oranı), 62/1, 50/1, 52/2 ve 4’üncü maddeleri uygulanmak suretiyle yedi yüz kırkar TL adlî para cezaları ile mahkûmiyetlerine, verilen adlî para cezalarının aylık, on eşit taksit hâlinde tahsiline, taksitlerden herhangi birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geriye kalan kısmın tamamının tahsiline, ödenmeyen adlî para cezalarının hapis cezalarına çevrilmesine, yasal olanaksızlıklar nedeniyle adlî para cezalarının ertelenmesine ve hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Hükümler; sanık terhisli J.Mu.Onb. Y.Ö. tarafından, sebepleri gösterilerek ve özetle, suça konu malzemeleri görev gereği yanlarında bulundurdukları, bu eşyaları çalma kastı taşımadıkları, hakkında 140 öncelikle beraat kararı verilmesi, aksi kanaatte olunduğu taktirde verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerektiği ileri sürülerek, sanık terhisli J.Er O.Ö. tarafından, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükümlerin ayrı ayrı onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; …İl J.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yerine getiren sanık J.Er O.Ö.'nün 07.01.2011 tarihine kadar MEBS Bakım Kısım Amirliğinde Elektronik Sistem Teknisyen Yardımcısı olarak görev yaptığı, diğer sanık J.Mu.Onb. Y.Ö.’nün ise Mu.Mrk.Kısmında Telsiz İşletmeni olmakla birlikte, 22.09.201012.10.2010 tarihleri arasında …İl J.K.lığı Merkez Lojmanları Merkezi Uydu Yayını Dağıtım Tesisi çalışması ile …Jandarma Karakol Komutanlığının 20.12.2010-12.01.2011 tarihleri arasında yeni hizmet binasına taşınması sırasında telsiz kısmının taşınması ve Merkezi Uydu Yayını için yapılan alt yapı çalışmalarına katıldığı, sanıkların bu görevleri nedeniyle sık sık MEBS Bakım Kısmına girip çıktıkları, bu görevleri sırasında, Jandarma Genel Komutanlığı MEBS malzemeleri envanterinde kayıtlı bulunan bilgisayar işletme ve ana malzemeleri niteliğindeki; dört kalemi kullanılmış malzeme olan, 281,97 TL’lık maddi değere sahip on kalem ve on dört adet malzemeyi gizlice alarak, sanık J.Mu.Onb. Y.Ö.'nün Erbaş ve Er Valizliğinde bulunan çift kilitli çantasına sakladıkları, bu valizlikte 25.01.2011 tarihinde yapılan aramada söz konusu malzemelerin sanık J.Mu.Onb. Y.Ö.'nün çantasında bulunduğu, böylece sanıkların askerî eşya vasfındaki malzemeleri birlik dışına çıkaramadan yakalanmış olmaları nedeniyle, birlikte askerî eşyayı çalmaya teşebbüs suçunu işledikleri, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Toplanan deliller karşısında, sanık terhisli J.Mu.Onb. Y.Ö.’nün malzemeleri görev nedeniyle yanlarında bulundurduklarına ve suç kastı ile hareket etmediklerine ilişkin temyiz itirazlarında haklılık görülmemiştir. Askerî eşyayı çalmak suçu; failin, taşınır mal niteliğindeki askerî eşya veya malzemeyi bulunduğu yerden rıza dışında alıp, faydalanmak amacıyla birlik komutanlığının egemenlik ve tasarruf alanından çıkarması ve kendi hâkimiyet sahasına geçirmesi ile oluşmaktadır. Askerî Yargıtayın uyum ve kararlılık gösteren yerleşik kararlarında; failin hırsızlığa konu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağını elde etmesi hâlinde suçun tamamlanacağı; salt şüphe üzerine olsa bile suç mahallinden ayrılma imkanı bulamadan yada suç mahallinden ayrılmış olsa bile sürekli ve kesintisiz takip sonucu veya 141 çaldıkları eşyaları kışla sınırları dışına çıkartamadan yakalanan faillerin eylemlerinin teşebbüs aşamasında kalacağı kabul edildiği gibi, yine yerleşik uygulamada, askerî eşyayı çalmak suçunun maddî unsurunun, hırsızlık suçunun maddî unsurunu teşkil eden “Almak” olduğu, kışla hudutları dışına çıkarılması hâlinde yararlanılabilecek olan silâh ve benzeri askerî eşyanın çalınması söz konusu ise; “Almak” unsurunun, eşyanın kışla dışına çıkarılmasıyla oluşabileceği, bu tür eşyanın bulunduğu yerden alınmakla birlikte kışla dışına çıkarılamadan yakalanması hâlinde suçun teşebbüs aşamasında kalacağı, bunun dışında, birlik içerisinde kullanımı ve tüketimi mümkün olan askerî eşyaların, failler tarafından kendi tasarruf alanına dahil edilmeleri ile suçun tamamlanmış olacağı, bir başka anlatımla; askerî eşyayı çalmak suçlarında, hırsızlık konusu silâh ve benzeri askerî eşyadan ancak birliğin hâkimiyet alanı olan kışla hudutlarının dışına çıkarılması halinde tam olarak istifade edilebileceğinden, hırsızlık konusu askerî eşya henüz birliğin hâkimiyet alanı dışına çıkarılamamış ve tam manası ile sanığın hâkimiyet alanına geçirilememiş ise, suçun tamamlanmamış olduğu kabul edilmektedir. Zira; hırsızlık suçunda suçun tamamlanması, failin malı hâkimiyet sahasına sokması ve mal üzerinde serbestçe tasarruf etme imkanı kazanmasına bağlıdır. Temyize konu olayda, sanıkların görevleri nedeniyle, kışla içinde kullanılma olanağı bulunmayan askerî eşya vasfındaki malzemeleri çaldıkları ve birlik dışına çıkaramadan yakalandıkları, açıkça anlaşıldığından, Askerî Mahkemece atılı suçlara teşebbüs hâlinin sübut bulduğunun kabul edilmesinde hukukî isabet görülmüştür. Askerî Ceza Kanunu’nun 131’inci maddesinde düzenlenen suçlar bakımından biri diğerine göre daha ağır ceza öngören iki ayrı durumun varlığı kabul edilmesine rağmen; “Az vahim hâl” kavramı tanımlanmadığı gibi, yasada bu kavramın kapsamı konusunda herhangi bir kritere de yer verilmemiştir. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, “Az vahim hâl”in, zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve amacına, suç konusu para veya eşyanın ekonomik değerine, suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre hâkim tarafından belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir. (Askerî Yrg.Drl.Krl. 01.07.1999, 1999/170-152; As.Yrg.4’üncü Dairesinin 23.06.1999, 1999/331-474 tarihli ve sayılı kararları) Askerî eşyayı çalma suçunun niteliği itibarıyla bir “ Tehlike suçu” değil, “Mal aleyhine” işlenen suçlardan olması karşısında, “Vahim/az vahim hâl “ayırımının; suç konusu askerî eşyanın miktar ve değerinin göz önüne alınarak yapılması gerekmektedir. Bu nedenle; Askerî 142 Mahkemece, sanıkların eylemlerinin çalınan askerî eşyanın miktarı ve niteliği gözetilerek, az vahim hâl kapsamında değerlendirilmesinde de isabet bulunmaktadır. Dairemizin 28.11.2012 tarihli ve 2012/1395-173 Esas ve Karar sayılı ara kararı ile, ASCK’nın 47 ve Ek 10’uncu maddelerinin askerî eşyayı çalmak suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuş olması nedeniyle, bu hususunun bekletici mesele yapılmasına karar verilmiş, yapılan başvurumuz hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından 17.01.2013 tarihinde karar verilmesi üzerine temyiz incelemesine devam edilmiştir. Askerî Mahkemece; sanıkların, askerî eşyayı çalmaya teşebbüs suçlarını işledikleri sabit görülerek, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle temel cezaların alt sınırdan tayininde, teşebbüs nedeniyle azami ölçüde yasal indirimler yapılmasında, sanık J.Mu.Onb. Y.Ö. hakkında ayrıca, ASCK’nın 50, 51/A maddeleri uyarınca asgari hadden yasal artırım yapılmasında, her iki sanık hakkında takdiri indirimler uygulanarak, verilen hürriyeti bağlayıcı cezaların adlî para cezalarına çevrilmesinde ve taksitlendirilmesinde; usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir isabetsizlik görülmemekle beraber; Anayasa Mahkemesinin 23.01.2013 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve tüm mahkemeler yönünden bağlayıcı hâle gelmiş olan 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararı ile, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci, ikinci cümlelerinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, “Askerî eşyayı çalmak” suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında; uygulamaya yönelik bu konularda, Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda, yeniden değerlendirme ve tartışma yapılması gerekliliği bulunması nedeniyle, mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. 143 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131/1 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 21 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/569 K.No. : 2013/562 T. : 27.02.2013 ÖZET Askeri eşyayı çalmak suçunda korunan hukukî yarar, kamu taşınır mallarının zilyetliği olup, failin, genel kast yanında yararlanmak niyeti ile hareket etmesi suçun oluşumu için gereklidir. Sanığın, işlemeyi düşündüğü tehdit suçunda kullanmak için zilyedin haberi olacak şekilde, zor kullanmadan ve ani bir harekatla zilyedin hakimiyet alanındaki şarjörü alması eyleminde, askerî eşyayı çalmak suç kastı altında hareket etmediği söylenemez. Askerî Mahkemece, sanığın 24.07.2011 tarihinde; 1) Askerî eşyayı çalmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığa atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilerek beraatine; 2) Silahla tehdit suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığa atılı suçun Askerî bir suç olmaması, Askerî suça bağlı bulunmaması ve Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektirir ilginin kesilmiş olması sebebiyle mahkemenin görevsizliğine, Karar verilmiştir. Hükümler; Askerî Savcı tarafından, askerî eşyayı çalmak suçunun sübut bulduğu, silahla tehdit suçunun ise askerî eşyayı çalmak suçu ile bağlılığı nedeniyle Askerî Mahkemede görülmesi gerektiği, ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; beraat hükmü ve görevsizlik kararının ayrı ayrı onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 24.07.2011 tarihinde, P.Er Ç.K. ile birlikte nöbet tutmakta olan mağdur P.Er F.A.’nın bulunduğu 4 Nu.lı kuledeki kum torbalarını boyamak için nöbet yerine geldiği, bu işi yaparken bir ara cep telefonu ile bir bayanla konuştuğu ve küfürlü 144 konuşması nedeniyle kendisini uyaran mağdur ile tartıştıkları, devamında mağdurun kulübeden inerek sanığa kafa attığı ve birkaç kez yumrukla vurup onu yere düşürdüğü, akabinde sanığın sinirlenerek diğer nöbetçi P.Er Ç.K.’nin silahını almaya çalıştığı, ancak alamadığı, bunun üzerine mağduru vuracağını söyleyerek olay yerinden koşarak uzaklaştığı, silahlığa gidip muhafız olarak görevli olduğunu söyleyerek silahını aldığı, sonrasında 3 Nu.lı kuleye giderek burada nöbetçi olan P.Er M.R.'den dolu şarjör istediği, vermemesi üzerine onun hücum yeleğinden bir adet dolu şarjörü aniden aldığı ve 4 Nu.lı Nöbet Kulübesine giden taşlık yola çıktığı, bu sırada nöbet değişiminden gelmekte olan mağdur ve diğer nöbetçileri gördüğü, aralarında yaklaşık 200 m. kadar mesafe olduğu, sanığın hemen arkasında bulunan P.Er V.Y.’nin nöbetçileri ikaz ettiği, bu sırada sanığın mağdurun olduğu tarafa doğru iki el ateş ettiği, sonrasında Ani Müdahale Mangasının olay yerine gelmesi üzerine sanığın silahın namlusunu çenesinin altına dayadığı, Uzm.Çvş E.K.'nin sanığı ikna ederek tüfeği elinden aldığı, dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmaktadır. 1) Askerî eşyayı çalmak suçuna ilişkin inceleme: ASCK'nın 131'inci maddesinde, her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizleyenlerin cezalandırılacağı öngörülmüştür. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında da kabul edildiği gibi, askerî şahsın her türlü askerî eşyayı bulunduğu yerden zilyedinin rızası olmadan faydalanmak kastı ile alması sonucunda ASCK’nın 131/1’inci maddesinde yer alan “Askerî eşyayı çalmak” suçu oluşmaktadır. Bu suçta korunan hukukî yarar, kamu taşınır mallarının zilyetliğidir. Türk Silahlı Kuvvetlerine ait ve asker kişinin zilyetliğindeki askerî eşyanın sanık tarafından bulunduğu yerden alındıktan sonra zilyedin tasarruf olanağının yok edildiği ve sanığın kendi egemenlik alanına sokulduğu anda suç tamamlanmış olur. Bu suçu herhangi bir Askerî eşyaya, tevdi veya görev nedeniyle zilyed olmayan asker kişi işleyebilir. Genel kast sanığın, bulunduğu yerden aldığı şeyin başkasına ait olduğunu bilmesi, özel kast ise yararlanmak niyeti ile hareket etmesidir. Diğer taraftan, cürüm niteliğindeki bir suçun işlendiğinden söz edebilmek için, fail tarafından Kanunda tarif edilen tipe uygun bir hareketin yapılması, hareketin iradi ve suç teşkil eden neticeyi meydana getirmeye elverişli olması, neticenin meydana gelmesi, hareket ile netice 145 arasında nedensellik (İlliyet) bağının olması ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; olay sırasında sanığın, 3 Nu.lı Kule Nöbetçisi P.Er M.R.’nin hücum yeleğinde bulunan dolu şarjörünü, onun rızası hilafına aldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, sanığın söz konusu şarjörü kendi zilyetliğine geçirirken, hırsızlık suçunda aranan faydalanmak özel kastı ile almadığı, mağdur P.Er F.A.’a karşı gerçekleştireceği eylemde kullanmak üzere aldığı, sanığın aldığı eşyanın vasfı, P.Er M.R.’nin haberi olacak şekilde ve bir anda ona karşı zor kullanmadan aldığı, mağdura karşı gerçekleştirdiği eylemi sonrası silahı çenesine dayadığı ve daha sonra da olay yerine gelen personele teslim ettiği hususları göz önüne alındığında, sanığın Askerî eşyayı çalmak suç kastı altında hareket etmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; Askerî Mahkemece, yerinde ve dosyaya uygun düşen gerekçelerle, sanık hakkında beraat kararı verilmiş olmasında isabetsizlik görülmediğinden, Askerî Savcının temyiz sebeplerinin reddi ile sanık hakkındaki beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 2) Silahla tehdit suçuna ilişkin inceleme: 353 Sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi “Askerî Mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, askerî kişilerin askerî olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” ve aynı Kanunun 17’nci maddesi “Askerî Mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer” şeklinde hükümler içermektedir. Kamu düzenine ilişkin olan görev hususunun yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekmektedir. Somut olayda, sanığın işlediği iddia olunan ve TCK’nın 106/1,2-a maddesinde düzenlenen silahla tehdit suçu, askerî bir suç olmadığı gibi askerî bir suça da bağlı bulunmamaktadır. Sanığın 26.09.2011 tarihinde terhis edilmekle Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmiş olduğu görülmektedir (Dz.249). 146 Buna göre, terhis olmakla asker kişiliği sona ermiş olan sanığın, Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektirir ilginin 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca ortadan kalktığı, anılan davaya Adli Yargı yerinde bakılması gerektiği anlaşıldığından, Askerî Savcının temyiz sebeplerinin reddi ile hukuka uygun bulunan görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. 147 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 160 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/313 K.No. : 2013/83 T. : 16.01.2013 ÖZET Kaybolmuş eşyadan bahsedilmesi için mal sahibinin, eşyanın nerede olduğunu bilmemesi ve eşyanın zilyedin egemenlik alanı dışına çıkması, failde de mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan olduğu yönünde makul bir inancın olması gerekmektedir. Mağdurun bir hatası veya kusuru nedeniyle tasarruf alanından çıkmayan ve sahibi sanık tarafından bilinen eşyanın, kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya niteliğinde olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Askerî Mahkemece; sanığın, 16.05.2010 tarihinde arkadaşının eşyasını çalmak ve banka kartının kötüye kullanılması suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonucunda; arkadaşının eşyasını çalmak suçuna konu eylemin TCK’nın 160’ıncı maddesinde düzenlenen “Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf” suçunu oluşturabileceği, bu suçun ise askerî bir suç veya askerî bir suça bağlı suç olmadığı ve sanığın terhis olması nedeniyle Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektirir ilgi kesildiğinden, 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. (Sanık hakkında banka kartının kötüye kullanılması suçundan dolayı verilen görevsizlik kararı temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiştir). Hüküm; Askerî Savcı tarafından, 16.05.2010 tarihinde çıktığı çarşı izninde mağdurun banka kartını kullanarak para çeken sanığın, banka kartını yerde bularak aldığı yönündeki savunmalarının gerçeği yansıtmadığı, çarşı izin dönüşü kendiliğinden mağdura itirafta bulunmak 148 yerine, içtimada amirleri tarafından yapılan uyarılar üzerine kamera kayıtlarından tespit edileceği endişesiyle zaruretten dolayı suçunu itiraf ettiği, sanığın arkadaşının banka kartını çalmak suç kastıyla hareket etmiş olması nedeniyle mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; görevsizlik kararının, suç vasfı yönünden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; mağdur Dz.Er G.E.’nin, 16.05.2010 tarihinde sabah saatlerinde dolabında muhafaza ettiği cüzdanının içerisinde bulunan AKBANK banka kartının yerinde olmadığını tespit etmesi üzerine bu durumu amirlerine bildirdiği, aynı tarihte sanığın da aralarında bulunduğu çarşı iznine çıkan personelin birliğe dönüşlerinde yapılan üst aramasında mağdura ait banka kartının bulunamadığı, bilahare sanığın saat 22.30 sıralarında mağduru bahçeye çağırarak banka kartını bulduğunu ve hesabından 30 TL çektiğini, daha sonra da banka kartını kırıp attığını söylediği, yapılan araştırmada mağdurun kartının bağlı olduğu hesaptan 16.05.2010 tarihinde saat 09.30 sıralarında bir defada 30 TL’nin çekildiğinin anlaşıldığı, Bu suretle, sanığın, mağdura ait banka kartını sahibinin rızası hilafına gizlice ve faydalanmak kastıyla bulunduğu yerden almak suretiyle arkadaşının eşyasını çalmak suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 132’nci maddesi gereğince cezalandırılması, Sanığın hukuka aykırı olarak ele geçirdiği banka kartını aynı gün saat 09.29’da kullanarak kartın bağlı olduğu mağdurun hesabında 30 TL çekmek suretiyle banka kartının kötüye kullanılması suçunu işlediği iddiasıyla, TCK’nın 245 ve 168’inci maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Yapılan yargılama sonucu, Askerî Mahkemece; arkadaşının eşyasını çalmak suçuna konu eylemin TCK’nın 160’ıncı maddesinde düzenlenen “Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf” suçunu oluşturabileceği, bu suçun ve banka kartını kötüye kullanmak suçunun askerî bir suç veya askerî bir suça bağlı suç olmadığı, sanığın terhis olması nedeniyle Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektirir ilginin kesilmiş olduğu gerekçesiyle, 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verildiği anlaşılmaktadır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 511’inci maddesi, “Kaybolmuş bir şeyi bulup ta bulunmuş eşyanın mülkiyetini iktisap hakkında Kanuni Medenide yazılı ahkama riayet etmeksizin temellük iddiasına kıyam eyleyen ya da başkasına ait olup ta bir hata veya tesadüf neticesi olarak 149 eline geçen bir malda mülkiyet iddia edenlerin cezalandırılacağı” hükmünü içermekte iken, belirtilen suç tipi 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 160’ıncı maddesinde “Kaybedilmiş olması sebebiyle malikinin zilyetliğinden çıkmış olan ya da hata sonucu ele geçirilen eşya üzerinde, iade etmeksizin veya yetkili mercileri durumdan haberdar etmeksizin, malik gibi tasarrufta bulunan kişinin cezalandırılacağı” şeklinde tanımlanarak yaptırıma bağlanmıştır. Doktrinde; kaybolmuş eşyadan bahsedilmesi için malın sahibinin eşyanın nerede olduğunu bilmemesi ve eşyanın egemenlik alanı dışına çıkması, dolayısıyla ona sahip olma imkanının kalmamış olması, failin de mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan olduğu yönünde makul bir inancının olması gerektiği, unutulan eşyanın kaybedilmiş sayılamayacağı görüşleri (Ord.Prof. S.DÖNMEZER, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 17’nci Bası, S:527-531; Prof.Dr.F.EREM, Ceza Hukuku Özel Hükümler, S:740) benimsenmiştir. Bu görüşler uygulamada da egemen olmuş; bir malın kaybedilmiş sayılabilmesi için sahibinin onu kaybettiğine inanması ve failin de bu malın kaybedilmiş olduğu inanç ve kastı ile hareket etmesi gerektiği içtihat edilmiştir (YCGK’nın 24.06.1963 gün ve 6-33/34; 10.06.1997 gün ve 6-132/151; Askerî Yrg.Drl.Krl.nun 10.12.1998 gün ve 176-166; 22.11.2001 gün ve 101-106; As.Yrg.1’inci Dairesinin 21.11.2007 gün ve 2007/1731-2467 sayılı kararları). ASCK’nın 132’nci maddesinde yer alan “Arkadaşının, üst ya da astlarının bir şeyini çalmak” suçu ise failin, anılan kişilere ait olduğunu bildiği taşınır bir malı sahibinin veya zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden faydalanmak amacıyla alıp kendi tasarruf alanına geçirmesi ile oluşur. Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesinin 25.03.1965 gün ve E.1884, K.1853 sayılı kararında “Kaybedilen veya düşürülen eşyayı sahibini bilerek yararlanmak kastı ile almak” eylemi, “Hırsızlık” suçu olarak kabul edilmiştir. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; Sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki savunmalarında; 15.05.2010 tarihinde, mağdur Dz.Er G.E.’ye ait olan ve mağdurun ismini de taşıyan Akbank banka kartını birliğin arka bahçesinde yerde bulduğunu, kartın mağdura ait olduğunu anladığını, kartı hemen vermek istediğini ancak cebine koyduktan sonra unuttuğunu, ertesi gün çarşı izninde iken ihtiyacı olduğu için şifresini daha önce mağdurdan öğrendiği kartı kullanarak 30 TL çektiğini, izin dönüşü başka bir arkadaşının çalınan kartının bulunması için arama yapılacağını 150 öğrenince, suçlanacağı korkusuyla panik içerisinde kartı kırarak tuvalete attığını beyan ettiği görülmektedir (Dz. 5, 24, 37, 59). Mağdurun ise aşamalarda tespit edilen beyanlarında; bankamatik kartının cüzdanında bulunduğunu, 16.05.2010 tarihinde sabah saatlerinde bankamatik kartını yerinde bulamadığını ve durumu komutanlarına rapor ettiğini, aynı tarihte saat 22.30 sıralarında sanığın, kendisini yanına çağırarak banka kartını yerde bularak aldığını ve çarşı izninde buluştuğu kız arkadaşının beğendiği bir eşyayı satın almak için kartından para çekip harcadığını söylediğini, olay tarihinden önce kartını sanığa bir kez şifresiyle birlikte teslim etmesi nedeniyle şifresini bildiğini, kendisinin sanıkla daha önce veya olay tarihinde birbirlerinin paralarını habersiz alacak şekilde bir samimiyetleri olmadığını, olay nedeniyle sanıktan davacı ve şikayetçi olduğunu beyan ettiği görülmektedir (Dz.10,60). Sanık ve mağdur beyanları dışında, banka kartının sanık tarafından elde ediliş tarzını ortaya koyacak tanık anlatımı veya başka bir delil bulunmamakla birlikte; mağdurun, cüzdanında bulunan banka kartının yerinde bulunmadığını görmesi üzerine durumu komutanlarına bildirdiğine dair anlatımları, sanığın, üzerinde mağdurun ad ve soyadının yazılı olduğu banka kartının mağdura ait olduğunu bildiği yönündeki savunmaları, ayrıca mağdurun adının ve soyadının yazması nedeniyle banka kartının mağdura ait olduğunu bilmesine rağmen mağdura iade etmeyerek hesabından 30 TL çekmesi göz önüne alındığında, söz konusu banka kartının mağdurun bir hatası veya kusuru nedeniyle tasarruf alanının dışına çıkmış bir eşya niteliğinde olmadığı, sanığın da mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan olduğu yönünde makul bir inancının olmadığı görüldüğünden, sanığın eyleminin TCK’nın 160’ıncı maddesinde düzenlenen “Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf” suçunu oluşturmayacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda, banka kartının mağdura ait olduğunu bilen sanığın, kartı mağdura iade etmek yerine kullanması ve daha sonra kırarak imha etmesi şeklindeki eylemi, diğer unsurlarının bulunması hâlinde ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “Arkadaşının bir şeyini çalmak” suçunu oluşturabileceğinden ve bu suçtan dolayı yargılama görevi Askerî Mahkemeye ait olduğundan, görevsizlik kararının suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 151 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/27 K.No. : 2013/23 T. : 14.03.2013 ÖZET Cephanelik nöbeti sırasında havaya bir el ateş eden sanığın eyleminin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nöbeti sırasında havaya bir el ateş eden sanığın eyleminin, “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu mu yoksa “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın, ifadelerinde açıkça amacının Komutanların dikkatini çekip tedavisiyle ilgilenmelerini sağlamak olduğunu ifade etmiş olması karşısında, silahını ve mermileri özel menfaatinde kullandığında kuşku bulunmadığını, bu nedenle eyleminin, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eyleminin, ASCK'nın 136/1-B, C madde, fıkra ve bentlerinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delillerden; sanığın, 22.12.2011 tarihinde 12.00-16.00 saatleri arasında cephanelik nöbetçisi iken, kendisine zimmetli G3 piyade tüfeği ile havaya doğru bir el ateş ettiği, bir adet G3 piyade tüfeği mermisinin tahrip olması nedeniyle 1,15 TL Hazine zararı meydana geldiği anlaşılmakta, esasında bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Askerî Ceza Kanunu’nun “Mallara karşı yapılan diğer suçlar” başlıklı Sekizinci Faslında yer alan ASCK’nın 130’uncu maddesi: “Askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden, 152 özürsüz kaybeden veya harap olmasına sebebiyet veren veya özel menfaati için kullanan asker kişiler... cezalandırılırlar.” şeklindedir. Askerî Ceza Kanunu’nun “Hizmet ve vazifenin ihlâli” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan ASCK’nın 136’ncı maddesi: “1. Her kim askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususî bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi iken kasten veya tekâsülünden: A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle korsa; B: Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse; C: Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa ... cezalandırılır.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenmiş “askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak” ve “askerî eşyayı kasten tahrip” suçları ile ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenmiş “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçlarının, maddi ve manevi unsurları ile Askerî Ceza Kanunu içerisinde yer aldıkları fasıllara göre farklı hukuki değerleri korudukları açıktır. ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçu kasten işlenebildiği gibi tekâsül ile de işlenebilen bir suç olup; nöbet talimatında uyulması gereken hususlara aykırı davranmak sonucu “mazarrat” meydana gelmişse belirtilen suç oluşmaktadır. Bu suç, nöbet hizmetini ifa eden asker kişilerin nöbetle ilgili talimatlara aykırı davranmalarını ve nöbet hizmetinin aksamasını veya talimata aykırılık nedeniyle zarar oluşmasını önlemeyi amaçlayan bir askerî suç olarak düzenlenmiştir. ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen suçlardan biri olan askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunun oluşması için, askerî hizmet için tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında, şahsi menfaat sağlamak amacıyla kullanılması şarttır. Suçun manevi unsuru, şahsi menfaat sağlamak amacına yönelik kasttır. Somut olayda; Nöbet Talimatıyla, yarım dolduruşta nöbet tutması gereken, tüfeğine mermi sürmesi ve emniyetini açması yasaklanan sanığın, cephanelik nöbeti sırasında bu maksatla kendisine teslim edilmiş tüfeğine bilerek ve isteyerek mermi sürüp, emniyetini açtıktan sonra havaya doğru bir el ateş etmesi sonucu merminin patlamasıyla 1,15 TL Hazine zararı meydana gelmiştir. Silahlı nöbetçi olması nedeniyle kendisine karşı yapılması muhtemel haksız eylemlerde amir sayılma konumundan yararlanabilecek olan sanığın, kasten veya dikkatsizlikle Nöbet Talimatına aykırı hareketi sonucu bir zararın meydana gelmesi 153 hâlinin, Askerî Ceza Kanununda da özel bir suç olarak düzenlenmesi; sanığın nöbet talimatını bildiği hâlde buna aykırı davranışı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi (dikkatsizlik sonucu olsa da durumun değişmemesi) ve sonuçta zararın oluşması ve ASCK’nın 136/1’inci maddesinin ASCK’nın 130’uncu maddesine göre özel düzenleme niteliğinde bulunması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin, ASCK’nın 136/1-B, C madde, fıkra ve bentleri kapsamına giren mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. (Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.05.2011 tarihli, 2011/46-43; 23.02.2012 tarihli, 2012/2927; 05.04.2012 tarihli, 2012/50-46 ve 05.07.2012 tarihli, 2012/99-96 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Diğer yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.05.2011 tarihli, 2011/46-43 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; olayda, bir adet merminin harap olması yanında, nöbet talimatına aykırı hareket edilmesi ve manevi zararların da meydana gelmesi dikkate alındığında, dava konusu eylemin, birden fazla neticesi bulunmakla birlikte; ASCK'nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçu ile 136’ncı maddesinde düzenlenen “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunun maddi ve manevi unsurları ile korudukları hukuki menfaatlerin farklılığı da göz önüne alındığında; sanığın, askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak kastı ile hareket ettiğinin kesin olarak ortaya konulamamış olması nedeniyle, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunun manevi unsuru itibarıyla oluştuğundan söz edilemeyeceğinden, bir fiil ile birden fazla suçun oluşması hâli gerçekleşmediği için, somut olayda, 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralının uygulanması da mümkün değildir. Bu itibarla, Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün suç vasfından bozulmasına karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 14.03.2013 tarihli, 2013/31-25 Esas ve karar sayılı kararı da bu yöndedir. 154 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2011/23 K.No. : 2011/21 T. : 12.01.2011 ÖZET Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun oluşumu için, sanık ile hasara uğrayan askeri eşya arasında doğrudan bir hizmet ilişkisinin varlığı, hasarın meydana gelmesinde sanığın kusurlu olması ve hasarın da mühimce olması gerekir. Askeri Mahkemece; sanığın, 26.03.2009 tarihinde hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 137, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu adli para cezasının birbirini takip eden taksitler hâlinde 5 eşit taksitte sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edilmesine ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, sanığın eylemi nedeniyle meydana gelen Hazine zararından Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi uyarınca, müzayaka hâline düşeceği değerlendirildiğinden, Hazine zararı tenkis edilerek 200 TL’lik kısmın 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca sanıktan tazminen tahsiline karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından olayda kastının olmadığı, çarptığı aracın sigortasının olduğu, hasarın sigortadan karşılanabileceği şeklindeki esasa ve uygulamaya yönelik sebeplerle yasal süresi içinde temyiz edilmiş, tebliğnamede hükmün suç vasfı yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinde; Sanığın, 26.03.2009 tarihinde sevk ve idaresi altındaki 017817 plakalı Mercedes Unimog marka kamyonu, işaretçi personel bulamadığından park etmek amacıyla tek başına geri geri gitmeye başladığı sırada park hâlindeki 017787 plakalı Ford Transit marka aracın 155 sağ arka kapısına çarptığı, bunun üzerine Ford Transit marka aracın sağ arka kapısının hafifçe içeri doğru çöktüğü, ayrıca kapı camının da kırıldığı, sanığın aracında ise herhangi bir hasarın meydana gelmediği, olay nedeniyle 561,62 TL tutarında Hazine zararı meydana geldiği (Dz.52), böylece sanığın hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyetine dair hüküm kurulmuş ise de; ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen, hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun oluşumu için, sanık ile hasara uğrayan askeri eşya arasında doğrudan bir hizmet ilişkisinin varlığı, hasarın meydana gelmesinde sanığın kusurlu olması ve hasarın da mühimce olması gerekmektedir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, hasarın mühimce olmasından kasıt, hasarın miktarı ve hasar sonrası askeri aracın görüntüsü olmayıp, araçta meydana gelen hasarın, aracın hareket kabiliyetini etkilemesi ve hasarlı şekliyle trafikte güvenli seyretmesinin mümkün olmamasıdır. Somut olayda, sanığın kullandığı askerî araçta meydana gelen hasarın mühimce olmadığı, sanığın kusurundan kaynaklansa dahi diğer askerî aracın hizmet sebebiyle sanığa verilmediği dikkate alındığında, sanığın eyleminin hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu değil ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyanın harabolmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturabileceği değerlendirilmekle, hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 156 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0237 K.No. : 2013/0122 T. : 30.01.2013 ÖZET Üs Bölgesinde gece vakti termal kamera ile görüntü alındığının telsizle bildirilmesi üzerine sanığın, üs bölgesi mevzii komutanından ve Bl.K.Vekilinden izin ve emir almak suretiyle görüntü alınan bölgeye 12.7 mm uçaksavar silahı ile atış yaptığı sırada meydana gelen silah hasarında sanığın hizmette tekasülünün bulunduğundan bahsetmek mümkün değildir. Gece yarısı ani gelişen bir durumda sanığın, ateş etmeden önce 12.7 mm uçaksavar silahının ateşleme zaman ayar mastarı ile ateşleme zaman ayarının bozulup bozulmadığını kontrol etmesi, hayatı olağan akışına ve terörle mücadelenin mantığına aykırı düşmektedir. Müsnet suçtan beraatına karar verilmesi gerekirken, olayın gelişimine uygun olmayan, yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak sanığın mahkûmiyetine dair verilen karar esas yönünden hukuka aykırıdır. Sanığın, …Jandarma Sınır Bölük Komutanlığı personeli iken, 10.08.2007 tarihinde …Üs Bölgesinde tim komutanı olarak görevli olduğu, aynı bölgedeki …Üs Bölgesinden termal kamera ile görüntü alındığının telsizle bildirilmesi üzerine sanığın …Üs Bölgesindeki 12.7 mm uçaksavar silahı ile atış yapılmasını istediğini üs bölgesi mevzii komutanı olan J.Atğm.A.G’ye ve Bl.K.lığına vekalet eden P.Yzb. G.I.’ya bildirerek izin istediği, etkili ve isabetli bir atış sağlanması amacıyla atışın sanık tarafından yapılmasının uygun görülerek izin verildiği, atış esnasında silahın kovan kesmesi sonucu silahın namlu kuyruğu hizasından gövdesinin yarıldığı ve kovan parçasının sanığın sol bacağından ve sol ayağından hafif şekilde yaralanmasına sebep olduğu, silahın gövdesinin yarılması sonucu kullanılamaz hale geldiği ve kuruşlu hasar ve durum tespit raporuna göre 5.741,52 TL tutarında hazine 157 zararının meydana geldiği, maddi vakıanın bu şekilde sübut bulduğu dosya içeriğinde bulunan tüm delillerden anlaşılmaktadır. Askeri Mahkemece, bilirkişi J.Slh.Tek.Kd.Bçvş.B.Ç.’nin raporunda, ateşleme zaman ayar mastarı ile ateşleme zaman ayarının bozulup bozulmadığını kontrol etmesi gerekirken kontrol yapmadan atış yaptığının belirtilmiş olması, sanığın üzerine zimmetli olan ancak eğitimini almadığı uçaksavar silahı ile bilirkişi raporunda belirtilen kontrolü yapmadan atış yapması sonucunda silahın gövdesinin çatladığı, hasarın mühimce olduğu, hasarın meydana gelmesinde sanığın tekâsülünün bulunduğu gerekçeleri ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Dairemizin 18.01.2012 tarihli ve 2012/97-89 E.K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen “hizmette tekâsülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek” suçunun unsurları arasında; vazife ve hizmette tekâsülün bulunması, hasarın mühimce olması ve tekâsül ile hasar arasındaki illiyet bağı kurulması gerekmektedir. Tekâsül, mecbur olduğu nezaret, gözetim ve özen vazifesinde, failin lakayt davranması anlamına gelmektedir. Failin tekâsülünün bulunup bulunmadığı, her somut olayda failin içinde bulunduğu hâl ve şartlara göre tespit edilmelidir. Bu noktada, failin hizmetteki tecrübesi ve görevinin gerektirdiği sorumluluk derecesi de dikkate alınmalıdır. Öte yandan, tekâsülün kasttan farkı, neticenin istenmemiş olması, kaza ve mücbir sebepten farkı da fiilin iradi olmasıdır. Görevde tekâsülden (kayıtsızlıktan) söz edebilmek için, failin eylem sırasında olumsuz sonucun doğabileceği ihtimalini düşünmesi, fakat sonucu istememesi gerekir. Dava konusu olayda 12.7 mm uçaksavar makineli tüfeğinin gövdesinin uğradığı hasarın mühimce olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Dava konusu olay, “Hizmette tekasül” unsuru yönünden değerlendirildiğinde; olayın …Üs Bölgesinde gece vakti termal kamera ile görüntü alındığının telsizle bildirilmesi üzerine …Üs Bölgesinde bulunan sanığın, üs bölgesi mevzii komutanı olan J.Atğm. A.G.’den ve Bl.K.Vekili P.Yzb. G.I.’dan izin ve emir almak suretiyle görüntü alınan bölgeye 12.7 mm uçaksavar silahı ile atış yaptığı sırada meydana gelmesi karşısında sanığın hizmette tekasülünün bulunduğundan bahsetmenin mümkün olmadığı açık ve net bir şeklide görülmektedir. Üs bölgesinde gece saat 03.30 sularında ani gelişen bir olay karşısında sanık, tim komutanı sıfatıyla gerekli reaksiyonu zamanında göstermiştir. Bu şekilde, gece yarısı ani gelişen bir durumda sanığın, ateş etmeden önce 12.7 mm 158 uçaksavar silahının ateşleme zaman ayar mastarı ile ateşleme zaman ayarının bozulup bozulmadığını kontrol etmesi, hayatı olağan akışına ve terörle mücadelenin mantığına aykırı düşmektedir. Bilirkişi raporunda belirtildiğinin aksine, sanığın söz konusu ayarları yapmamış olması, sanığın hizmette tekâsülünün bulunduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Esasen burada sanığın hasara uğrayan silahın asıl kullanıcısı olmadığı, silahın sorumlusu olan J.Er A.A.’nın atış yaptığı sırada silahın tutukluk yapması nedeniyle ve sanığın söz konusu silahın nasıl kullanıldığını bilmesi nedeniyle inisiyatif alarak silahı ateşlediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Askeri Mahkemece, sanığın savunmalarında ileri sürdüğü hususları tam olarak doğrulayan ve destekleyen dizi 31’de bulunan ve olayın hemen sonrasında tutulan 10.08.2007 tarihli tutanak ile soruşturma sırasında Birlik Komutanlığınca tutulan ve Askeri Savcılığa gönderilen dizi 33’te bulunan 25.03.2008 tarihli tutanak içeriğindeki bilgilere göre sanığın, dava konusu silah hasarının meydana gelmesinde hizmette tekâsülünün bulunmadığı sonucuna varılarak, müsnet suçtan beraatına karar verilmesi gerekirken, olayın gelişimine uygun olmayan, yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak sanığın mahkûmiyetine dair verilen kararın esas yönünden hukuka aykırı olduğu kabul edilerek bozulmasına karar verilmiştir. 159 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 353 SAYILI KANUN Mad. 16 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/408 K.No. : 2013/417 T. : 06.02.2013 ÖZET Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği ile Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği hükümleri; kişisel kusurlar nedeniyle tamamen hasara uğrayan, bu nedenle kullanılamayacak veya tüketilemeyecek durumda olan Devlet malı ile ilgili olup temyiz konusu olayda, aracın kullanılamayacak hâle gelmediği, parçaların yenisi ile değiştirilerek onarımının yapıldığı nazara alındığında, gerçek Hazine zararının hasara uğrayan aracın onarımında harcanan işçilik ve malzeme giderleri toplamı hesaplanarak, bundan, değişen araç parçalarından aracın yaşına göre eskime payı (Amortisman bedeli) ve hurda bedelleri (Tüm parçalardan eksiksiz olarak) düşülerek, değişen parçalar ile ilgili olarak miatlı, miatsız ayrımına gidilip, miatlı malzemeler var ve süreleri dolmuş ise bu bedeller zarara dâhil edilmeden belirlenmesi gerekmektedir. İlk mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 17.02.2010 tarihli, 2010/459-450 Esas ve Karar sayılı ilâmı ile noksan soruşturma yönünden bozulması üzerine tesis edilen ikinci mahkûmiyet hükmünün usul ve noksan soruşturma yönünden bozulmasına dair Dairemizin 06.07.2011 tarihli, 2011/575-566 Esas ve Karar sayılı ilamına uyan Askerî Mahkemece; sanığın, 07.11.2008 tarihinde hizmette tekasül ile harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 137, TCK’nın 50, 52 ve 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle beş yüz Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın aylık taksitler hâlinde on eşit taksitte tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının tahsiline, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın ertelenmesine 160 yer olmadığına, meydana gelen 2751,60 TL tutarındaki Hazine zararının Borçlar Kanunun 44’üncü maddesi gereğince tenkis edilerek 2000 TL tutarının sanıktan 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi gereğince tahsiline, 118 TL tutarındaki nispi harcın sanıktan alınmasına karar verilmiştir. Hüküm; müdafi tarafından, usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, …İz.Krk.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirirken, hizmet gereği kendisine teslim edilmiş olup, ehliyetli sürücüsü bulunduğu 098464 askerî plaka numaralı Land-Rover marka araçla, 07.11.2008 günü, saat 03.45 sıralarında nöbetçi erbaş ve erleri göreve götürdüğü, Eşref Bitlis Caddesinden, İvedik Caddesi istikametine seyir esnasında, Bergama Sokak kavşağına girerken, araç hâkimiyetini kaybettiği ve yaya kaldırımı üzerinde bulunan demir elektrik direğine çarparak, trafik sigortası tarafından karşılanan 2375,39 TL kafesli direk hasarına ve düzenlenen kuruşlandırılmış hasar ve durum tespit raporuna göre araçta 2751,60 TL değerinde Hazine zararına sebebiyet verdiği, kaza sonucu araç içerisinde bulunan personelden, E.T. ile A.Y.’de hayat fonksiyonunu orta (2) derecede etkileyen “Klavikula” kemiği kırığı, P.Er S.Ç.’nde 6 ay sonra sabit iz niteliği taşıyıp, taşımadığına karar verilmek üzere sağ göz ve sağ kaş dış kenarında lezyon meydana geldiği, diğer personelin yaralanmadığı, araçta bulunan tüm mağdur personelin sanıktan şikâyetçi olmadıkları, kazadan sonra olay yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen “Trafik Kazası Tespit Tutanağı” ile soruşturma ve kovuşturma aşamalarında dinlenen bilirkişi raporlarına göre sanığın tam kusurlu bulunduğu, askerî araçta meydana gelen hasarın mühimce olduğu, sanık hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yapılmadığı, bu suretle sanığın, hizmet gereği kendisine teslim edilmiş olan askerî aracın sevk ve idaresinde göstermesi gereken dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ederek, ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen, hizmette tekâsül ile harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmıştır. 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesine nazaran, suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte Askerî Mahkemelerde bakılmakta olup, madde metninde yer alan “İstirdat ve tazminat” ibaresinin Devlet malı aleyhine ika edilen zararlardan doğan istirdat ve tazminat taleplerini kapsadığı hususunda şüphe bulunmamaktadır. 161 Yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında, Hazine zararının tespitinde iddianamede yazılı miktar ile bağlı olunmadığı, tazmine ilişkin hususların kazanılmış hak kapsamına girmediği ve mahkemelerin gerçek zarar miktarını araştırma görevleri bulunduğu kabul edilmektedir. Temyiz konusu olayda meydana gelen ve tazmini gereken hazine zararının, işçilik ve malzeme giderleri toplamından hurda bedelleri (Değişen parça sayısı 11 kalem olmasına rağmen sadece 4 kalem malzeme yönünden) düşülerek hesaplandığı görülmektedir. Bu hesaplama esas itibariyle doğru olmakla birlikte eksik bir hesaplamadır. Değişen araç parçalarından aracın yaşına göre eskime payı (Amortisman bedeli) bedeli düşülmeden, değişen parçalar ile ilgili olarak miatlı, miatsız ayrımına gidilmeden, miatlı malzemeler var ve süreleri dolmuş ise bu bedeller zarara dâhil edilmeden ve boyama hariç, değişen tüm malzemeler yönünden hurda ve amortisman bedelleri düşülerek belirlenmesi gereken Hazine zararının, bu şekilde hatalı (Fazla) belirlenmesi neticesi; tazminin Devletin malvarlığında değişen parçaların hurda ve amortisman bedelleri ve miatlı olan ve miadı dolan parçaların ederi miktarında sebepsiz bir zenginleşmeye yol açtığında tereddüt bulunmamaktadır. Her ne kadar, hasara uğrayan 098464 plaka numaralı Land Rover marka aracın onarımını yapan 45’inci Bakım Merkezi Komutanlığınca KKY 23-3 Fabrika/Firma Seviyesi Bakım Yönergesine atıf yapılarak, amortisman bedeli düşülmeden Hazine zararının hesaplanması gerektiği belirtilmiş ise de; KKY 23-3 Fabrika/Firma Seviyesi Bakım Yönergesinde belirtilen Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 14.10.1968 tarihli, 1968/628-631 Esas ve Karar sayılı kararında “Hasara uğrayan malzemelerin amortisman bedelinden” değil, “Onarımı yapan fabrikanın işletme, idare ve amortisman masraflarından” bahsedilmektedir. Yine, onarımını yapan 45’inci Bakım Merkezi Komutanlığınca son olarak, Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünün 14.04.2011 tarihli, 04641 sayılı yazısındaki; Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği ile Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, kullanıcı hatası nedeniyle hasarlı hâle gelen kara araçlarının ödetmeye esas değerinin rayiç değer üzerinden hesaplanması ve söz konusu hasarlı aracın varsa hurda değerinin de rayiç değerden düşülmesi gerektiği, rayiç değerin yıpranma payını içermesi nedeniyle ayrıca amortismana tabi tutulmasına gerek olmadığı yönündeki görüşü dikkate alınarak amortisman bedelinin düşülmesine gerek olmadığı belirtilmiş ise de, belirtilen yönetmelik hükümlerinin, kişisel kusurlar nedeniyle tamamen hasara uğrayan, bu nedenle kullanılamayacak veya 162 tüketilemeyecek durumda olan Devlet malı ile ilgili olduğu, ancak temyiz konusu olayda, aracın kullanılamayacak hâle gelmediği, parçaların yenisi ile değiştirilerek onarımının yapıldığı nazara alındığında, değişen her bir parçanın yenisinin fiyatlarından yıpranma paylarının ve hurda bedellerinin düşülmesi gerektiği açıktır. Ayrıca, tazminat davasında gerçek Hazine zararının tespit edilmesinin zorunlu olması nedeniyle yönergenin veya Bakanlık görüşünün temyiz konusu hukuk davası yönünden bağlayıcı bir mevzuat olarak görülmesi imkânı da bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, olayda meydana gelen ve tazmini gereken Hazine zararının; hasara uğrayan 098464 plaka numaralı Land Rover marka aracın onarımında harcanan işçilik ve malzeme giderleri toplamı hesaplanarak, bundan, değişen araç parçalarından aracın yaşına göre eskime payı (Amortisman bedeli) ve hurda bedelleri (Tüm parçalardan eksiksiz olarak) düşülerek, değişen parçalar ile ilgili olarak miatlı, miatsız ayrımına gidilip, miatlı malzemeler var ve süreleri dolmuş ise bu bedeller zarara dâhil edilmeden düzenlenmesi gereken hasar ve durum tespit raporuna göre belirlenmesinin gerekli olması nedeniyle, dosyada yer alan Hasar ve Durum Tespit raporuna itibar edilemeyeceğinden, mahkûmiyet hükmünün Hazine zararının tespitine yönelik noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 163 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/0309 K.No. : 2013/0095 T. : 22.01.2013 ÖZET Fantuzzi aracının; Lojistik Yönetim Programında yer alan Ana Malzeme Bilgi Formunda, istihkâm malzemeleri sınıfına ait bir malzeme olduğu, Malzeme TMK Numarasının 1001, isminin Yük Aktarma Aracı olduğu, muharebe hizmet destek vasıtaları grubuna dâhil olduğu, 1001 İkame Malzeme Listesine stok numarasıyla kayıtlı olduğu, yükleme ve boşaltma işlemlerinde kullanıldığı görülmekle, Türk Silahlı Kuvvetlerinin muharebe gücüne tesir eden ve birlik TMK’sında gösterilen araçlardan olduğundan, harp malzemesi olarak kabulü gerekir. Askerî Mahkemece; sanığın, 13.03.2008 tarihinde hizmette tekâsülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında, davaya konu 060724 plakalı Fantuzzi aracın harp malzemesi olmadığının anlaşılması sebebiyle atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilerek beraat kararı verilmiş; bu hüküm, Komutan tarafından; anılan aracın harp malzemesi olmamakla birlikte askerî eşya niteliğinde olduğu ve sanığın eyleminin ASCK’nın 130’uncu maddesi kapsamında hizmete mahsus askerî eşyanın özürsüz harap olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturacağı ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Dosya içeriğine göre; suç tarihinde Etimesgut’taki Birliğinde görev yapmakta olan sanığın, 020084 plakalı Mercedes marka çekici aracın (Lowbet) sürücüsü olduğu; 13.03.2008 tarihinde 160724 plakalı Fantuzzi aracının MEBS Okulu Komutanlığına götürülmesiyle görevlendirildiği, Fantuzzi aracının sanık tarafından kullanılan çekiciyle yüklü olarak taşındığı sırada, Çiğiltepe Askeri Lojmanları ile MEBS Okulu Komutanlığı arasında bulunan Turgut Özal Bulvarından geçerken önde ilerlemekte olan eskort aracının 4,50 metre yüksekliğindeki bir alt geçide girmesini müteakip sanığın kullandığı aracın da söz konusu alt 164 geçide girdiği, ancak alt geçidin yüksekliğinin sanığın kullandığı aracın yüksekliğinden daha az olması nedeniyle aracın geçişi sırasında Fantuzzi aracının köprüye takıldığı ve bunun sonucunda anılan araçta 8.556 TL tutarında hasar meydana geldiği; bu eylem nedeniyle sanık hakkında hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan ASCK’nın 137’nci maddesi uyarınca cezalandırılması ve Hazine zararının 353 sayılı Kanun'un 16’ncı maddesi uyarınca tazmini istemiyle kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece; bu konuda dinlenen Bilirkişi beyanları doğrultusunda, hasara uğramış olan Fantuzzi aracının harp malzemesi olmadığı ve dolayısıyla atılı suçun unsurlarının oluşmadığı kabul edilerek beraat verildiği anlaşılmaktadır. ASCK’nın 137’nci maddesinde, gemi, uçak, silah veya harp malzemesinin mühimce hasara uğratılması yaptırıma bağlanmış olup; Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla, harp malzemesi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin muharebe gücüne tesir eden ve birlik TMK (Teşkilat, Malzeme ve Kadro) kitaplarında gösterilen bütün ordu malları olarak kabul edilmektedir. Uygulamada, stepne, ambulans, grayder, kıtık dikme makinesi, lancia aracı, binek otomobil gibi araç ve malzemeler harp malzemesi olarak kabul edilmektedir. (Bknz: Askerî Ceza Kanunu, Hulusi ÖZBAKAN, Ankara 1987, Sh.332) Fantuzzi aracının harp malzemesi olup olmadığı konusunda dinlenilen Bilirkişiler, beyanlarında; Fantuzzi tipi aracın yük kaldırma ve indirme gibi işlevleri olduğunu, KKYY 315-1 Kara Harp Silah ve Araçları Yardımcı Yayınında harp malzemesi olarak kabul edilen araç ve silahların gösterilmiş olduğunu, ancak bu aracın harp malzemesi olmadığını ve muharebe hizmet destek vasıtası olduğunu beyan etmişlerse de; Bilirkişiler tarafından ibraz edilmesi üzerine dava dosyasına konmuş olan KKYY 315-1 Kara Harp Silah ve Araçları Yardımcı Yayınını incelendiğinde; yayın içeriğinde harp malzemesiyle ilgili bir tanım ve sınırlama olmadığı, İstihkam Savaş Araçları ve İş Makineleri ana başlıkları altında toplam yirmi dört araç ve iş makinesine ait tanıtım bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır. Lojistik Yönetim Programında yer alan Ana Malzeme Bilgi Formu incelendiğinde; aracın istihkam malzemeleri sınıfına ait bir malzeme olduğu, Malzeme TMK Numarasının 1001, isminin Yük Aktarma Aracı olduğu, muharebe hizmet destek vasıtaları grubuna dâhil olduğu, 1001 İkame Malzeme Listesine stok numarasıyla kayıtlı olduğu, yükleme ve boşaltma işlemlerinde kullanıldığı görülmektedir. 165 Bu özellikleri itibarıyla, anılan aracın Türk Silahlı Kuvvetlerinin muharebe gücüne tesir eden ve birlik TMK’sında gösterilen araçlardan olduğu ve dolayısıyla harp malzemesi olarak kabulü gerektiği göz ardı edilerek, sadece isim ve bilgilerinin KKYY 315-1 Kara Harp Silah ve Araçları Yardımcı Yayınında yer almamasından hareketle, bu aracın harp malzemesi olarak kabul edilmeyeceği doğrultusundaki Bilirkişilerin beyanlarına dayanılarak, anılan aracın harp malzemesi olarak kabul edilmemiş olması hukuka aykırı bulunmaktadır. Bu sebeple, beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 166 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 144 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 257/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/542 K.No. : 2013/543 T. : 27.02.2013 ÖZET İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunun oluşabilmesi için, diğer unsurlar yanında TCK’nın 257/1’inci maddesinde yer alan “Kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan” şeklindeki ifade dikkat alındığında fiil ile netice arasında cezalandırılabilme şartı olarak illiyet bağının arandığı görülmektedir. İlliyet bağının varlığının kabulü için, failin hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca tek başına neden olmaması gerekir. Sonucun tamamen mağdurun veya üçüncü bir kişinin kusurlu hareketinden kaynaklanması hâlinde, faili bu sonuçtan sorumlu tutma olanağı bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; 1) Sanık J.Kd.Bçvş. L.G.’nin, 10.08.2010 tarihinde ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda; atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilerek sanığın beraatına, 2) Sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin, 10.08.2010 tarihinde ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle TCK’nın 257/2 ve 62’nci maddeleri gereğince iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 51/1’inci maddesi gereğince cezasının ertelenmesine, Karar verilmiştir Sanık J.Kd.Bçvş. L.G. hakkındaki beraat hükmü; Askerî Savcı tarafından, atılı suçun sübut bulduğu ileri sürerek, sanık aleyhine, 167 Sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T. hakkındaki mahkûmiyet hükmü; sanık tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; beraat ve mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; …İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Harekat Eğitim Kısım Komutanı olarak görevli olan sanık J.Kd.Bçvş. L.G.'nin, genel atamalar nedeniyle yeni gelecek olan personel göreve başlayıncaya kadar, 01.07.2010 tarihinden itibaren asli görevi uhdesinde kalmak üzere geçici olarak Cezaevi Jandarma Karakol Komutanı olarak görevlendirildiği, Sanık J.Kd.Bçvş. L.G.'nin, 10.08.2010 tarihinde öğleden sonra saat 15.00 sıralarında "Bahçedeki çimlerin çok uzamış olduğunu" söyleyerek kamelyada bulunan çim biçme makinesinin çalışıp çalışmadığını diğer sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’ye sorduğu, bunun üzerine sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin makineyi kontrol etmesi için Uzm.J.III.Kad.Çvş. H.M.Ü.'yü çağırdığı ve birlikte makineyi kontrol ederek çalıştırdıkları, Daha sonra sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin çimlerin biçilmesi için çağırdığı J.Onb. S.Y.'nin makine ile kısa bir mesafede çimleri biçtiği, ancak çim ve toz artıklarının üzerindeki üniformaya bulaşması üzerine sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin bu kez üzerinde eşofman olan mağdur J.Er O.G.'yi yanına çağırdığı ve çim biçme makinesini alarak çimleri biçmeye devam etmesini söylediği, mağdurun makine ile çimleri biçmeye başladığı, ancak kısa bir süre sonra makine tekerleğinin zemine takıldığı, mağdurun ne olduğunu anlamak için elini makinenin uç kısmına sokması üzerine, halen faal durumda olan makinedeki bıçak ile temas etmesi neticesi sağ el orta parmağının ve yüzük parmağının uç kısmının koptuğu, olay sonrasında yapılan tıbbi müdahaleyle yüzük parmağının yerine dikildiği, Mağdurun yaralanmasına yol açan çim biçme makinesinin, belediye ile anlaşmalı olan özel bir temizlik şirketi tarafından kullanılması nedeniyle herhangi bir zimmetinin, sorumlu personelinin, kullanma emniyet ve bakım talimatının bulunmadığı, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Sabit görülen olayla ilgili olarak iddianamede; …İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Harekat Eğitim Kısım Komutanı olarak görevli olan ve 01.07.2010 tarihinden itibaren, genel atamalar nedeniyle yeni gelecek olan personel göreve başlayıncaya kadar, asli görevi uhdesinde kalmak üzere, geçici olarak Cezaevi Jandarma Karakol Komutanı olarak görevlendirilen sanık J.Kd.Bçvş. L.G.’nin, söz konusu çim biçme 168 makinesinin karakol envanterinde olup olmadığını, sorumlu personelin bulunup bulunmadığını, makinenin bakımlarının yapılıp yapılmadığını sorgulamadan çimlerin biçilmesi emrini vermek suretiyle, görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği, Yaklaşık iki yıldır Karakol Komutan Yardımcısı olarak görev yapmakta olan sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin ise, birlik envanterinde olmayan ve sorumlu personeli bulunmayan bir makineyi, daha öncesinde makinenin çalışma ve güvenlik esasları hakkında bilgi ve tecrübesi olmayan mağdurun kullanım ve kontrolüne bırakmak suretiyle, görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla TCK’nın 257/1’inci maddesi gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı, Yapılan yargılama sonucu Askerî Mahkemece; her iki sanığın TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçuna ilişkin ek sorguları tespit edildikten sonra, sanık J.Kd.Bçvş. L.G.’nin beraatına, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin eyleminin ise, TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. TSK İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinde, asker kişilerin şahsi temizliğinin yanı sıra, mıntıka bölgelerinin de temizliğini yapmaları gerektiğine, mıntıka temizliğinin nöbetçi heyeti ile sıralı amir ve komutanlar tarafından kontrol edilmesi gerektiğine ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Buna göre, sanık J.Kd.Bçvş. L.G.’nin karakol bahçesindeki uzamış olan çimlerin biçilmesi yönünde emir vermesinde ve diğer sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin bu emre istinaden personel görevlendirmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu yönüyle somut olayda, mıntıka temizliği kapsamında, kamelyada bulunan ve karakol zimmetinde bulunmayan çim biçme makinesinin kullanılmasına müsaade edilerek emir verilmesinin, ayrıca çim biçme makinesinin santralde görevli olan mağdura kullandırılmasının atılı suçları oluşturup, oluşturmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Askerî Ceza Kanunu’nun üçüncü babının “Hizmet ve vazifenin ihlali” başlıklı dokuzuncu faslında “Umumi surette ihmal ve tekasül” başlığı altında 144’üncü maddede düzenlenen ve Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle cezalandırılan ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunun düzenlendiği TCK’nın 257/2’nci maddesinin metni incelendiğinde, bu suçun maddi unsurunun “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına 169 neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama” olduğu görülmektedir. Suçun oluşabilmesi için, öncelikle memurun görevine giren bir işin bulunması, bu işi memurun Kanun ya da nizam gereği yapmakla yükümlü bulunduğu bir iş olması ve görevin gereklerinin memur tarafından bilinmesi gereklidir. Maddi unsuru oluşturan fiil, kamu görevlisinin görevinin işi kasten yapmaması veya mevzuata uygun biçimde yerine getirmemesi veya geciktirmesi, gereklerine aykırı hareket etmesidir. Maddede görev gereklerine aykırı davranışın hangi hareket veya vasıtalarla yapılacağı konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Görevin gerekleri, failin yürüttüğü görevle ilgili yasa, tüzük, yönetmelik, genelge ve emir ya da talimat gibi düzenleyici işlemler ile belirlenir. Fail hangi konu, ya da kamusal faaliyet alanında çalışmaktaysa o alandaki mevzuata göre görevinin gerektirdiği davranış normunu belirlemek gerekir. Görevin gereklerine aykırı davranış aynı zamanda hukuka aykırı bir davranış olmaktadır. Ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nun suç tarihinde yürürlükte olan 257’nci maddesinde yer alan “Kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan” şeklindeki ifade dikkat alındığında fiil ile netice arasında cezalandırılabilme şartı olarak illiyet bağı arandığı görülmektedir. İlliyet bağının varlığının kabulü için, failin hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca tek başına neden olmaması gerekir. Sonucun tamamen mağdurun veya üçüncü bir kişinin kusurlu hareketinden kaynaklanması hâlinde, faili bu sonuçtan sorumlu tutma olanağı bulunmamaktadır. İlliyet (Nedensellik) bağı, hareket ile netice arasındaki maddi ve manevi bağı ifade etmektedir. Buna göre, her somut olayda, gerçekleştirilen hareketin neticeyi meydana getirmeye elverişli olup olmadığının, normal ve olağan hayatın olağan şartlarına göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirmede, hareketin yapıldığı koşullara gidilip, o andaki koşullar üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre irdelenerek, gerçekleşen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya uygun olup olmadığının belirlenmesi (Objektif değerlendirme), daha sonra ise, fail göz önünde bulundurularak subjektif bakımdan bir değerlendirme yapılması, birbiriyle uyum arz etmesi durumunda illiyet bağının mevcut olduğu kabul edilmelidir. 170 Bu açıklamalar ışığında sanık J.Kd.Bçvş. L.G. bakımından somut olay incelendiğinde; Sanığın, olay tarihi itibarıyla, asli görevi uhdesinde kalmak üzere geçici olarak Cezaevi Jandarma Karakol Komutanlığına vekâlet etmekte olması, Binanın çevresinde bulunan ve uzamış durumda olduğunu gördüğü çimlerin, mıntıka temizliği faaliyeti kapsamında, biçilmesi yönünde haksızlık içermeyen bir emir vermesinin olağan olması, Bu faaliyet için Karakol Komutanlığı bahçesinde bulunan çim biçme makinesinin kullanılması ile ilgili emri verdiği esnada, hangi sorumlu ve ehil personel tarafından emrin gereğinin yerine getirileceği, karakol personeli haricindeki kişilerce mi çalıştırılması gerektiği hususunda yeterli bir bilgiye sahip olmaması ve bunun görev süresi itibarıyla makul sayılabilecek bir durum olması, Göz önüne alındığında, meydana gelen netice ile sanığın eylemi arasında doğrudan herhangi bir sebep-sonuç ilişkisi kurulması mümkün görülmediği gibi, sanığın da suç kastı ile hareket etmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle; Askerî Mahkemece, yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve edinilen vicdani kanaate göre, karar yerinde gösterilen, oluşa ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle sanık hakkında beraat hükmü tesis edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden, Askerî Savcının temyizinin reddi ile beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T. bakımından somut olay incelendiğinde; Sanığın, mıntıka temizliği kapsamında, mağdura sadece çim biçme makinesini kullanmasını söylemesi, Mağdurun çim biçme makinesini kullandığı sırada yanında bulunarak bizzat kendisine nezaret etmesi, Mağdura makinenin altına elini uzatması veya kontrol etmesi yönünde bir emir vermemesine rağmen, mağdurun aniden ve sanığın müdahalesine imkân bulunmayacak bir şekilde elini makinenin altına uzatmış olması, Sabah 09.00 itibarıyla santraldeki görevi sona eren ve istirahata çekilen mağdurun, 15.00 sıralarında karakol bahçesinde ayakta olması nedeniyle yorgun ve dikkatsiz olduğunun söylenemeyecek olması, Mağduru görevlendirmiş olmakla birlikte, bu görevlendirmenin Karakol Komutan Vekili olarak görev yapan diğer sanığın verdiği emir 171 doğrultusunda, onun ve diğer karakol personelinin bulunduğu ve görebileceği bir ortamda yaşanmış olması, Bilirkişi J.Kd.Bçvş. A.A.’nın yeminli mütalaasına göre, söz konusu çim biçme makinesinin karakol zimmetinde bulunmamasına rağmen, birçok askerî birliğin zimmetinde ordu malı olarak bulunması ve kullanılması (Dz.62), Tanık Uzm.Çvş. H.M.Ü.’nün yeminli beyanına göre, uzun süredir karakolda bulunan çim biçme makinesinin zaman zaman erler tarafından kullanılarak çimlerin biçtirilmiş olması (Dz.49, 94), Bu bağlamda, mağdurdan önce makineyi kullanan Nöbetçi Onbaşı J.Onb. S.Y.'nin, sadece kıyafetleri toz olduğundan bu görevi bırakması nedeniyle, makineyi kullanmanın özel uzmanlık gerektiren bir iş olduğunun veya kullanan kişinin acemiliğinden kaynaklanan bir nedenle kendisine zarar verebileceğinin öngörülmemiş olması, Göz önüne alındığında, çimlerin makine ile biçilmesi yönündeki emrin haksızlık içermediği ve verilen emirle mağdurun yaralanması olayı arasında doğrudan bir nedensellik bağı bulunmadığı, ayrıca sanığın da suç kastı ile hareket etmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; sanığın sabit görülen fiili, ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturmadığından, mahkûmiyet hükmünün esas (Sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 172 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.146 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1080 K.No. : 2013/1038 T. : 10.09.2013 ÖZET Havalı tüfeklerin; TSK’nın harbe hazırlık faaliyetleri kapsamında envanterinde bulunduğu, bu hizmetin icabı olarak verildiği, dolayısıyla henüz atış eğitimine başlanmamış olmakla birlikte, ön hazırlıklar çerçevesinde erlerin bilgilendirilmesi amacıyla kullanıldığının kabul edilmesi gerektiği, yakın mesafeden yaralayıcı olabildiğinin somut olayla belirlenmiş olduğu da dikkate alındığında, ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar” başlıklı 146’ncı maddesi kapsamında silâh olduğu kabul edilmiş ve sanığın havalı tüfekle bir başka asker şahsın yaralanmasına sebebiyet vermesi eylemlerine ASCK’nın 146’ncı maddesinin atfı ile 5237 sayılı TCK’nın 85 veya 89’uncu maddelerinin uygulanacağı sonucuna varılmıştır. Sanığın, 15.08.2010 tarihinde fırsat eğitimi kapsamında, bölüğe ait havalı tüfekle nişan alma biçimini gösterirken, havalı tüfeğe saçma yerleştirdikten sonra, yan tarafa doğru nişan alıp üç-dört kez atış yaptığı, silahtan çıkan saçmaların sekerek, J.Komd.Er N.G.'nin karnından, mağdur J.Ulş.Er Y.K.'nin ise ayağından, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmalarına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın atış yaptığı havalı tüfeğin 6136 sayılı Kanun kapsamında olmadığından, eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesinde düzenlenen, silah ve cephanesi hakkında dikkatsizlik, tedbirsizlik, nizamlara, emirlere ve talimatlara riayetsizlik sonucu yaralanmaya sebep olmak suçu kapsamında olmadığı, ayrıca sanığın eylemi neticesinde mağdurların yaralanmasını öngöremediği, zira nişan aldığı istikametin mağdurların bulunduğu istikamet olmadığı, saçmaların sekmesi sonucu mağdurların yaralandığı, mağdurlarla sanığın arasındaki mesafenin 40-45 metre gibi havalı tüfek için uzak sayılabilecek bir mesafe olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin bilinçli taksirle yaralama 173 kapsamında değil, basit taksirle yaralama kapsamında olduğu, bu durumda da atılı suçun şikayete tabi olduğu, mağdurların da sanıktan şikayetçi olmadığı gözetilerek, sanık hakkında açılan kamu davasının düşmesine karar verilmiştir. ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar” başlıklı 146’ncı maddesi, “Silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısı ile başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında TCK’nın 455 ve 459’uncu maddelerine göre ceza verilir” hükmünü içermekte olup, maddenin uygulanabilmesi için, suçta kullanılan askerî silah veya cephanenin o kişiye teslim edilmiş olmasının veya o kişinin zilyetliğinde bulunması şart değildir. ASCK’da silahın tanımı öngörülmemiş, silahlıdan ne anlaşılması gerektiği, 11’inci madde de öngörülen “Bu kanunun tatbikatında; «Silahlı» tabirinden maksat hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak halidir.” hükmü düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6’ncı maddesinde ise; silâh deyiminden, ateşli silâhlar ile patlayıcı maddelerin yanında, saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici aletlerin, saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeylerin ve yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelerin de silahtan sayılacağı belirtilmiştir. Silahlı kuvvetlerin harbe hazırlık faaliyetleri kapsamında envanterinde bulunduğu açık olan havalı tüfeklerin, bu hizmetin icabı olarak verildiği, dolayısıyla henüz atış eğitimine başlanmamış olmakla birlikte, ön hazırlıklar çerçevesinde erlerin bilgilendirilmesi amacıyla kullanıldığının kabul edilmesi gerektiği anlaşılan havalı tüfeğin, yakın mesafeden yaralayıcı olabildiği de somut olayla belirlenmiş olduğundan; sanığın eyleminin, ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar” başlıklı 146’ncı maddesi kapsamında olduğu kabul edilmiştir. (Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 17.11.2009 tarihli, 2009/2419-2499 sayılı, 3’üncü dairesinin 17.07.2007 tarihli ve 2007/1711-1705 sayılı kararında yer verilen kabul de bu yöndedir.) Sanık, silah olduğunda kuşku bulunmayan havalı tüfekle bir başka asker şahsın yaralanmasına sebebiyet vermiş olduğundan, eylemleri yönünden ASCK’nın 146’ncı maddesinin atfı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 85 veya 89’uncu maddeleri uygulanacaktır. 174 Bu çerçevede; sanığın eyleminin, silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere, talimatlara riayetsizlik, dolayısıyla başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek, askerî suçuna vücut vereceği açıktır. Bahse konu suçun, ASCK’nın 48/A maddesinde yer verilen, “Askerî suçların takibi şikâyete bağlı değildir.” şeklindeki amir hüküm karşısında, şikâyete tabi olmadığı açıkça ortada olduğundan; şikâyet bulunmaması nedeniyle verilen düşme kararının bozulması yoluna gidilmiştir. 175 ASMKYUK Mad. 9, 17, 209/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0453 K.No. : 2013/0521 T. : 27.03.2013 ÖZET 1) Hükmün, sanık veya müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi hâlinde, temyiz sebeplerini gösteren dilekçe, beyan veya layihaların ya da ilave dilekçelerin bir haftalık yasal süre içinde verilmesi zorunluluğu bulunmadığından Askerî Yargıtayda inceleme başlayıncaya kadar temyiz dilekçesine ek layihalar verilmesine engel bir usûl kuralı bulunmamaktadır. Somut olayda; sanığın yokluğunda 23.11.2011 tarihinde yapılan duruşmada müdafiin yüzüne karşı tefhim edilen hükmün, müdafi tarafından aynı gün verilen süre tutum dilekçesi ile yasal süresi içerisine temyiz edilmiş olması karşısında, sanığın, gerekçeli hükmün kendisiyle birlikte oturan babasına 02.12.2011 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 02.01.2012 tarihinde kayda alınan temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edildiğinden sanığın, temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin duruşmasız işlere ait kararın kaldırılması gerekir. 2) Ceza yargılaması hukukunda kişilerin hangi mahkemelerde yargılanacağının belli bir sıfatı taşımaya bağlandığı durumlarda, söz konusu sıfatın suçun işlendiği sırada bulunması gerekmektedir. Bu sıfatın suçun işlenmesinden sonra bir şekilde kaybedilmesi, kişilerin tabi bulunduğu mahkemenin görevinde herhangi bir değişikliğe neden olmamaktadır. Buna göre, suçu işlediği sırada asker kişi olan sanığın bu sıfatının emeklilik nedeniyle kalkması, kendisine isnat edilen suçların tamamının askerî suç niteliğinde olduğu da dikkate alındığında askeri mahkemenin yargılama yapma görevini sona erdirmeyecektir. Askerî Mahkemece sanık Em.J.Yb.Ş.Ç.’nin; 1) Temmuz 2008 ayı içinde J.Er M.A.D.'ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 117/1’nci 176 maddesi ile TCK’nın 62, 50/3, 50/1-a ve 52’nci maddeleri uyarınca 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; 2) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 114/3’üncü maddesi ile TCK’nın 43/1, 62 ve 50’inci maddeleri uyarınca 1.240 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; 3) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında zincirleme askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 130/1’inci maddesi ile TCK’nın 43/1, 62, 50/a ve 52’nci maddeleri uyarınca 1.860 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; 4) 2008 yılı Nisan veya Mayıs aylarında mağdur J.Kd.Alb. D.K.'ye karşı amire hakaret suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 85/1’inci maddesinin birinci cümlesi ile TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; 5) 06.11.2008 tarihinde mağdur J.Kd.Alb. D.K.'ye karşı amiri tehdit suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 82/2 (Birinci cümlesi) ile TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; Karar verilmiştir. Mahkûmiyet hükümleri; müdafii ve sanık tarafından; emekli olan sanık hakkında askeri mahkemenin görevinin sona erdiği, Askerî Mahkemenin söz konusu suçlarla ilgili olarak yargılama yapmaya yetkili ve görevli olmadığı, 353 sayılı Kanun’un 12’nci ve 17’nci maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu bunun için iptal edilmeleri maksadıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, kararların gerekçesiz olduğu, noksan soruşturmayla sonuca gidildiği, lehe olan tanık beyanlarına neden itibar edildiğinin Gerekçeli Hükümde açıklanmadığı, suç tarihlerinin net olarak belirlenmediği, sübuta esas alınan tanık beyanları arasında çelişkinin mevcut olduğu, hapis cezasına hükmedilen suçlar açısından tayin edilmiş cezaların adli para cezasına çevrilmemesinin, ertelenmemesinin ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesinin hukuka aykırı olduğu, ileri sürülerek ayrı ayrı temyiz edilmiştir. Askeri Mahkemenin; 27.04.2012 tarihli ve 2012/85-39 Müt. E.K. sayılı duruşmasız işlere ait karar ile sanığın, 353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesinde yazılı bir haftalık temyiz süresinin sona ermesinden sonra temyiz dilekçesini verdiği kabul edilerek, 353 sayılı 177 Kanun’un 214/1’inci maddesi gereğince yasal süresi dışında yapılan temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Sanık hükmün tefhimi tarihinde müdafi tarafından verilen ve aynı tarihte kayda alınan süre tutum dilekçesi nedeniyle mahkûmiyet hükümlerini süresinde temyiz etmiş olduğunu, dosyaya sunduğu ek temyiz layihasında artık süre koşulunun aranmaması gerektiğini ileri sürerek temyiz isteminin süre yönünden reddine dair duruşmasız işlere ait karara itiraz etmiştir. Tebliğnamede; sanık temyizinin süresinde kabul edilerek duruşmasız işlere ait kararının, kaldırılması; asta müessir fiil, zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek ve amire hakaret suçlarına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanması, zincirleme askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün usûl (Gerekçesizlik), amiri tehdit suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ise; esas (Sübut) yönünden ayrı ayrı bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Sanık hakkında mağdur Ter.J. Er İ.N.'ye karşı işlediği iddia olunan asta müessir fiil ve kendisi hakkında yürütülen soruşturmadan kurtulmak maksadıyla J.Erler O.Y., Ç.Y. ve Y.G.'ye yazdırdığı dilekçeleri alarak İl J.Komutanına vermek suretiyle oluştuğu iddia olunan Memuriyet Nüfuzunun Sair Suretle Kötüye Kullanılması suçundan verilen beraat kararları ile kışla içerisinde bilgisayar bulundurmak suretiyle işlediği iddia olunan "Emre itaatsizlikte ısrar" suçundan verilen görevsizlik kararı, taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışı tutulmuştur. Olayın mağduru olan Ter.J.Er İ.N. soruşturma aşamasında sanıktan şikayetçi olmuş ise de (Dz.54-56,861); Askeri Savcı tarafından alınan ifadesinde sanıkla uzlaşmak istediğini söylediği (Dz.871); kovuşturma aşamasında Çatalca Asliye Ceza Mahkemesinde alınan ifadesinde kendisine CMK’nın 234’üncü maddesindeki davaya katılma hakkının anlatılıp açıklandığı, mağdurun haklarını öğrenmesine rağmen CMK’nın 238/1 inci maddesi uyarınca katılma istemini içerir bir talepte bulunmadığı anlaşıldığından (Dz.1233); gerekçeli hükmün mağdur Ter.J. Er İ.N.’ye tebliğ edilmemiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Sanığın temyiz talebinin süresinde olup olmadığına ilişkin olarak yapılan incelemede; CMK’nın 2’nci maddesinde müdafi, "Şüpheli ve sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun’un, “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149’uncu maddesi, “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında 178 avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” hükmü ile, hukuki yardımın muhakemenin tüm evresini kapsadığı belirtildiğinden hüküm kesinleşinceye kadar sanık adına müdafiin, tüm yasal işlemleri yapma hak ve yetkisine sahip olduğunda ve sanığın açıkça karşı çıkmadığı işlemlerin de geçerli olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesine göre temyiz süresi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir haftadır. Hükmün, sanık veya müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi hâlinde, temyiz sebeplerini gösteren dilekçe, beyan veya layihaların ya da ilave dilekçelerin bir haftalık yasal süre içinde verilmesi zorunluluğu bulunmadığından Askerî Yargıtayda inceleme başlayıncaya kadar temyiz dilekçesine ek layihalar verilmesine engel bir usûl kuralı bulunmamaktadır. Buna göre, müdafi tarafından süresinde temyiz edilen bir mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak; ister hükmü bizzat temyiz eden müdafii, ister sanık veya isterse sanık tarafından yeni tutulacak müdafilerin temyiz incelemesi sonuçlanana kadar temyize katılma ve Askerî Yargıtayda delil sunma hakkı bulunduğundan, bu kişiler tarafından verilecek dilekçe ve layihaların süresinde verilmiş olduğu kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.06.2011 tarihli ve 2011/66/70 E.K. sayılı; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 20.07.2011 tarihli ve 2011/659-656 E.K. sayılı, 14.03.2007 tarihli ve 2007/416-433 E.K. sayılı; 14.03.2007 tarihli ve 2007/416-433 E.K. sayılı; 2’nci Dairesinin 17.01.2007 tarihli ve 2007/53-51 E.K. sayılı; 14.03.2007 tarihli ve 2007/370-406 E.K. sayılı; 3’üncü Dairesinin 20.12.2011 tarihli ve 2011/829-824 E.K. sayılı; 14.12.2010 tarihli ve 2010/2109-2104 E.K. sayılı; 05.10.2010 tarihli ve 2010/1971-1966 E.K. sayılı; 21.04.2009 tarihli ve 2009/1026-1010 E.K. sayılı; 01.07.2008 tarihli ve 2008/1835-1830 E.K. sayılı; 27.10.2009 tarihli ve 2009/27122710 E.K. sayılı, 27.10.2009 tarihli ve 2009/2712-2710 E.K. sayılı; 4’üncü Dairesinin 25.09.2012 tarihli ve 2012/952-949 E.K. sayılı; 08.01.2008 tarihli ve 2008/81-70 E.K. sayılı; 14.02.2006 tarihli ve 2006/254-253 E.K. sayılı; 02.09.2010 tarihli ve 2010/2139-2118 E.K. sayılı; 03.03.2009 tarihli ve 2009/443-439 E.K. sayılı; 02.09.2010 tarihli ve 2010/2139-2118 E.K. sayılı; kararları da bu yöndedir). Somut olayda; sanığın yokluğunda yapılan 23.11.2011 tarihli duruşmada müdafiin yüzüne karşı tefhim edilen hükmün, müdafi 179 tarafından aynı gün 23.11.2011 tarihinde verilen süre tutum dilekçesi (Dz.1420) ile yasal süresi içerisine temyiz edilmiş olması karşısında, sanığın, gerekçeli hükmün kendisiyle birlikte oturan babasına 02.12.2011 tarihinde tebliğ edilmesi (Dz.1421) üzerine 02.01.2012 tarihinde kayda alınan temyiz isteminin (Dz.1433-1440) süresinde olduğu kabul edildiğinden sanığın, temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin 27.04.2012 tarihli ve 2012/85-39 Müt. E.K. sayılı duruşmasız işlere ait kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Görev yönünden yapılan incelemede: Sanık ve müdafii; 19.01.2009 tarihinde emeklilik kararı onaylanan ve 16.02.2009 tarihinde emeklilik nedeniyle ilişiği kesilen sanık hakkında Askeri Mahkemenin görevinin sona erdiğini, 353 sayılı Kanun’un 12’nci ve 17’nci maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunu bunun için iptal edilmeleri maksadıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini ileri sürmüş iseler de; Suçu işlediği sırada asker kişi olan fakat yargılandığı tarihte bu sıfatı bulunmayanların, Askeri Mahkemede yargılanmasına imkân tanındığı, bu durumun sivil kişilerin Askeri Mahkemelerde yargılanması sonucunu doğurduğu, bu sebeple kuralın Anayasa’nın 2., 10., 11., 36., 37. ve 145. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmesi üzerine Anayasa Mahkemesinin ayrıntıları 21.07.2012 tarihli ve 28360 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 11.04.2012 tarihli ve 2011/108 E. ve 2012/55 K. sayılı kararında açıkladığı üzere; 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin itiraz konusu birinci cümlesinde, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesinin, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmeyeceği, ikinci cümlesinde ise suçun askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevinin sona ereceğinin düzenlendiği; Buna göre, suçu işlediği sırada asker olan kişinin bu sıfatının kalkması, önceden işlediği ve askerî yargıya tâbi bir suçtan dolayı askerî mahkemede dava açılmasına veya davanın görülmesine engel olmayacağı, ancak bu kişinin işlediği suç askerî suç değilse veya askerî suça bağlı değilse askerî mahkemenin görevi sona ereceği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 15’inci maddesiyle değiştirilen 145’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili 180 olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir...” denilmek suretiyle askeri mahkemelerin görev alanı belirlenmiş, ikinci fıkrasında ise “Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz.” denilmek suretiyle askeri mahkemelerde savaş hali haricinde sivillerin yargılanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ceza yargılaması hukukunda kişilerin hangi mahkemelerde yargılanacağının belli bir sıfatı taşımaya bağlandığı durumlarda, söz konusu sıfatın suçun işlendiği sırada bulunması gerekmektedir. Bu sıfatın suçun işlenmesinden sonra bir şekilde kaybedilmesi, kişilerin tabi bulunduğu mahkemenin görevinde herhangi bir değişikliğe neden olmamaktadır. Çünkü kanun koyucu bir suçu ele alırken suçun işleneceği sıradaki koşulları gözeterek suçun cezasının niteliğini, ağırlığını ve kovuşturulacağı mahkemeyi belirlemektedir. Anayasa’nın 145’inci maddesinde yer alan ve asker olmayan kişilerin savaş hali dışında askeri mahkemelerde yargılanamayacağını düzenleyen kural, suçun işlendiği sırada asker kişi olmayanlara ilişkindir. Bu kuralın, suçun işlendiği sırada asker olan kişilerin suçu işledikten sonra bu sıfatlarını kaybetmeleri halinde askeri mahkemelerde yargılanmalarını yasaklayan bir yönü bulunmadığını belirterek 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin Anayasa’nın 145’inci maddesine aykırı bulunmadığını ve ayrıca bu kuralın Anayasa’nın 2., 10., 11., 36. ve 37’nci maddeleri ile de bir ilgisinin görülmediğine karar verilmiş olduğu, bahsi geçen Anayasa Mahkemesi kararında görülmektedir. Gerek, Anayasa’nın 152/4’üncü maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağı hükmü, gerekse görevle ilgili farklı bir düzenlemeyi içeren 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinin; Anayasa’nın Başlangıç 2., 10., ve 145’inci maddelerine aykırı olduğuna yönelik sanık ve müdafiinin aykırılık iddialarını içeren temyiz talepleri Dairemizce ciddi görülmediğinden Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmayarak, görevli ve yetkili bulunan askeri mahkeme tarafından verilen hükümlerin esas yönünden incelenmesine geçilmiştir. 1) Temmuz 2008 ayı içinde J.Er M.A.D.'ye karşı işlenen asta müessir fiil suçu ile ilgili olarak yapılan incelemede; Sanığın Temmuz 2008 ayı içerisinde J.Er M.C.G.'nin sevk ve idaresinde bulunan askerî araç ile nizamiyeden çıkış yapmakta olduğu sırada tıraş tarağını almadığından bahisle J.Er M.A.D.'ye kızdığı ve 181 ardından yumrukla mağdurun yüzünün sol tarafına vurduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Sanık savunmasında asta müessir fiil teşkil edecek eylemde bulunmadığını beyan etmiş ve sanık ile müdafii temyiz sebeplerinde tanıkların gerçek dışı beyanlarda bulunduğu, mağdurun araçtan atlamasının ise hayatın doğal akışına aykırı olduğunu ileri sürmüş iseler de; Mağdur J.Er M.A.D.'nin anlatımlarını (Dz.1055) doğrulayan tanıklar M.C.G. (Dz.990) ve V.A.'nin (Dz.1015) yeminli beyanlarında mağdura yumruk vurulması ve unutulan tarağın alınması maksadıyla aracın durdurulduğu sırada araçtan inerek karargah binasına giden mağdur J.Er M.A.D.'nin sanığın tarağını alarak geri geldiği anlaşıldığından, eylemin sübutunda ve hukuki vasfının tayininde, keza; zamanaşımı ve mevcut lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem taşımayan suç tarihinin, sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya içeriğine uygun düşecek şekilde belirlenmesinde, suç tarihinde asker kişi olarak işlediği askeri suçla ilgili olarak yargılamanın Askerî Mahkemede yapılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından; noksan soruşturmaya ve sübuta yönelen temyiz sebepleri kabul edilmemiştir. Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; sanığın, Temmuz 2008 ayı içinde astı konumunda bulunan J.Er M.A.D.'ye yönelik asta müessir fiil suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, alt sınırdan tayin edilen temel ceza üzerinden takdiri indirim uygulanarak belirlenen hapis cezasının, adlî para cezasına çevrilmek suretiyle cezalandırılmasında; usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık, bulunmamakla birlikte; 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi 182 uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. J.Gnl.K.lığı ve adli sicilde mahkumiyetine dair bir sabıkası bulunmayan (Dz.965,967,1171) sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunda, Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 2) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında işlenen zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçu ile ilgili olarak yapılan incelemede; Sanığın, askeri hizmetlerin yürütülmesi amacıyla görevlendirilmiş olan erleri, görev yaptığı dönem olan 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında olmak üzere askerliğin geleneksel hizmet ve yardım görevlerinden öte özel hizmetlerinde kullandığı bu kapsamda J.Er İ.N., J.Er M.A.D. ve J.Er V.A. isimli erlere, kişisel eşyalarını katlattırdığı, özel işlerinde kullandığı, yiyecek masası hazırlattığı, J.Erler İ.N., M.A.D., V.A. ve M.C.G.’ye omuz, sırt, bacak ve ayaklarına masaj yaptırdığı; Dosya içerisindeki delilerden anlaşılmaktadır. Sanığın mağdur erlere askerî usûl ve kurallar dışında tamamen kişisel hizmetlerini yaptırması erleri Kanun’a muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçunu oluşturmaktadır. Sanığın bu eylemlerini değişik zamanlarda birden çok özel işlerini yaptırmak suretiyle gerçekleştirdiği anlaşıldığından, eylemlerin zincirleme suç kapsamında kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Her ne kadar sanık ve müdafii tarafından, tanık beyanlarının çelişkili olduğu, bu beyanlara itibar edilerek eylemlerin sübuta erdiğinin kabul edildiği, somut ve kesin delil bulunmadığı, eylemlerin işlendiğinin şüpheli olduğu, “Şüphenin sanık lehine yorumlanması” genel kuralı gereğince zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçundan beraatına karar verilmesi gerektiğine yönelik temyiz sebepleri ileri sürülmüş ise de; Mağdurlar J.Er İ.N. (Dz.1233), J.Er M.A.D. (Dz.1055), M.C.G. (Dz.990) ve katılan V.A.’nın (Dz.1015) birbiriyle örtüşen ve tanıklar Ö.K. (Dz.1020), H.M. (Dz.1245), Y.G. (Dz.1346) ile O.Y.’nin (Dz.1003, 1363) yeminli beyanlarıyla doğrulanan anlatımlarının yer, zaman ve eylemlerin nelerden ibaret olduğuna yönelik hususlarda uyum gösterdiği, 183 müsnet suçun oluşumunda her hangi bir tereddüt bulunmadığından zamanaşımı ve mevcut lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem taşımayan suç tarihinin, sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya içeriğine uygun düşecek şekilde belirlenmesinde, suç tarihinde asker kişi olarak işlediği askeri suçla ilgili olarak yargılamanın Askerî Mahkemede yapılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından; noksan soruşturmaya ve sübuta yönelik sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır. Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; sanığın, görev yaptığı dönem olan 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında olmak üzere zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, tayin edilen temel ceza üzerinden belirlenen hapis cezasından zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım yapıldıktan sonra takdiri indirim uygulanmasında, cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmek suretiyle cezalandırılmasında; usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden (Aşağıda tenkit edilen husus dışında), herhangi bir hukuka aykırılık, bulunmamakla birlikte; 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. J.Gnl.K.lığı ve adli sicilde mahkumiyetine dair bir sabıkası bulunmayan (Dz.965,967,1171) sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunda, Askerî Mahkemece bir 184 değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın bir çok eri görev süresi boyunca kişiye özel nitelikte bulunan işlerinde çalıştırması ve eylemin işleniş şekli ile niteliği gözetilerek temel cezanın teşdiden belirlenmesi gerekirken alt sınırdan tayini hukuka aykırı olmakla birlikte aleyhe temyize gelinmediğinden bu husus bozma sebebi olarak görülmeyip hataya işaret edilmiştir. 3) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında işlenen zincirleme askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçu ile ilgili olarak yapılan incelemede; 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında sanık E.J.Yb.Ş.Ç.'nin görev için emrine tahsis edilmiş olan 770001 plakalı Kartal marka askeri araç ile görev yaptığı tarihler arasında ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında müteaddit defalar askeri aracı özel menfaatinde kullandığı; Bu kapsamda; Şoförlüğünü J.Er İ.N.'nin yaptığı 770001 plakalı askeri araç ile, sanığın, şahsi ihtiyaçlarını karşılamak için ayda üç dört defa pazara gittiği ve erlere kendisini çarşıda beklemelerini söylediği, alış veriş sonrası aldıkları malzemelerle tekrar Birliğe geri döndükleri Alay-Lojman-Beyaz Kent Mahallesi-Cumartesi Pazarı-Alay-Lojman arasındaki mesafenin 17,6 km. olduğu, Mayıs 2008 ayı içersinde J.Er İ.N.'nin kullandığı 770001 plakalı Kartal marka askeri aracın sanığın bulunduğu lojmana geldiği, sanığın kendi özel aracında eşi ve çocukları olduğu halde askeri aracın kendisini takip etmesini söylediği, beraberce Beyazkent Mahallesine kadar gittikleri, burada sanığın özel aracını eşine bırakarak sivil kıyafetli olduğu halde askeri araca binerek çarşıya geldiği, sanığın bu arada araçta bulunan J.Lv.Bçvş.H.M.C.'ye Birliğe geri dönmesini araç komutanı olarak bir çavuşun aynı araç ile gelerek kendisini pazar girişinden almasını söylediği, aracın Birliğe dönerek J.Çvş.S.D.'yi araç komutanı olarak aldığı, daha sonra sanığı pazardan alarak Birliğe getirdiği, AlayLojman-Beyazkent Mah.- Cumartesi Pazarı- Alay -Cumartesi Pazarı arası mesafenin 17,06 km olduğu; 16.07.2008 tarihinden itibaren 12 gün süre ile J.Er M.C.G.'nin 770001 plakalı aracın şoförlüğünü J.Er M.A.D.'nin de muhafızlığını yaptığı, bu dönemde farklı günlerde sanığın iki kez şehir merkezinde bulunan Yaparlar Alışveriş merkezine ve yanında bulunan sebzecilere götürülüp getirildiği, Alay-Yaparlar Market-Alay arasındaki mesafenin 6,2 km. olduğu; 185 03.11.2008-07.11.2008 tarihleri arasında J.Er V.A.'nın 770001 plakalı aracın şoförlüğünü yaptığı, muhafız olarak J.Er M.A.D.'nin görevlendirildiği, sanığın …İl merkezinde bulunan Kâzım Karabekir Kapalı Spor Salonuna askeri araç ile götürüldüğü; ancak, terliğini banyo havlusunu ve saç kurutma makinesini unuttuğu için sanık tarafından askeri aracın içindeki personeli ile birlikte bu malzemeleri alarak geri gelmeleri için Birliğe geri gönderildiği, erlerin askeri araç ile gidip gelerek malzemeleri getirdikleri, İl Jandarma KomutanlığıKazımkarabekir Spor Salonu-İl Jandarma Komutanlığı arasındaki mesafenin 17,2 km. olduğu; Böylece; sanığın yukarıda açıklanan tarihlerde ve ayrıca ayda üç dört defa olacak şekilde askeri araç ile pazara gittiği, pazar alışverişlerinde güzergah üzeri olduğundan özel akaryakıt harcamasının bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, yukarıda hususi kullanım tarihleri belirtilen eylemler sonucu, 17,90 TL. tutarında Hazine zararına sebebiyet vermek suretiyle zincirleme olarak askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. ASCK'nın 130'uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçu, askerî hizmet için tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında, kişisel çıkar sağlamak amacıyla kullanılması ile oluşmaktadır. Askeri Yargıtayın istikrarlı ve yerleşik içtihatları gözetildiğinde; sanığın askerî aracı tahsis gayesi (Resmi görev ve servis hizmeti) dışında, usul ve mevzuata aykırı olarak kişisel çıkar sağlamak amacıyla kullandığı açık olduğundan askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediğinde hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Sanık suçlamayı kabul etmemekte, aracın İl J. K.’nın bilgisi içinde emrine verildiği aynı zamanda servis amacıyla kullanıldığı, lojman güzergahında yol üstünden alışveriş yapıldığı, karargah çevresinde alışveriş imkanın olmadığı, bu nedenle şehir merkezinden alışveriş yapmak zorunda kaldığını savunmalarında belirtmekte ise de; olay tanıkları M.C.G., O.Y., H.M.C., M.A.D., İ.N. ve H.M.'nin birbirini tamamlayan beyanları doğrultusunda yerinde görülmediği, tanık S.D.’nin bu konuda bir bilgisi olmadığını belirtmesinin de mevcut tanıklar karşısında suçun sübutunu etkilemeyeceği, yine; zamanaşımı ve mevcut lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem taşımayan suç tarihinin, sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya içeriğine uygun düşecek şekilde belirlenmesinde, suç tarihlerinde asker kişi olarak işlediği askeri suçla ilgili olarak yargılamanın Askerî Mahkemede yapılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından; noksan soruşturmaya ve sübuta yönelen sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. 186 Tebliğnamede sanığın eylemleri ile ilgili iddianameden kesit sunulduğu ve mevcut deliller ile ulaşılan sonuç arasında hukuki bir bağ kurulmadığı belirtilerek iddia edilen olayların ne zaman ve ne şekilde gerçekleştiğine dair kabulün makul ve dosya içeriğine uygun düşecek gerekçelerle izah edilmemesinin, usule aykırılık (Gerekçesizlik) oluşturduğu belirtilerek hükmün bozulması yönünde görüş bildirilmiş ise de; Gerekçeli hükümde; iddia konusu olayların açıklandığı şekilde oluştuğunun kabul edildiği, tanık beyanlarında belirtildiği şekilde sanığın askeri aracı güzergah üzeri pazar alışverişlerinde kullandığı gibi ayrıca güzergah dışı spor salonuna ve Yaparlar Markete gidip gelmekte de kullanmak suretiyle askeri aracı özel menfaatinde kullandığı, olaylara ilişkin görgüye ve bilgiye sahip bulunan tanık beyanlarına yer verildiği ve suç tarihlerinin de sanığın görev süresini kapsayacak şekilde olduğu dosya içeriğindeki delillerden anlaşıldığından ve bu delillere gerekçeli kararda yeterli düzeyde yer verildiğinden tebliğnamede ki usul yönünden bozmaya ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir. Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; sanığın, görev yaptığı dönem olan 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında tüm eylemlerinin bir bütünlük içinde ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında zincirleme olarak askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, tayin edilen temel ceza üzerinden belirlenen hapis cezasından zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım yapıldıktan sonra takdiri indirim uygulanmasında, cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmek suretiyle cezalandırılmasında; eylemleri nedeniyle sebebiyet verdiği 17,90 TL Hazine zararının sanıktan tazmin ve tahsiline de karar verilmesinde usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık, bulunmamakla birlikte; 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. 187 Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. Sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunda, Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 4) 2008 yılı Nisan veya Mayıs aylarında işlenen amire hakaret suçu ile ilgili olarak yapılan incelemede; Sanığın 2008 yılı Nisan veya Mayıs aylarında İl Jandarma Komutanlığı Karargah Binasının Asayiş Şube Müdürlüğü odasının önünde iken amiri konumundaki J.Kd.Alb. D.K.'yi hedef alarak "Komutanı tamamen sıkıştırdım, kucağıma aldım, yaptığım faaliyetlerinin ucu girdi, kıpırdadıkça batıyor" şeklinde sözler sarf ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Tanık F.K.’nin; “...2008 yılında ay olarak tam hatırlamadığım ilkbahar aylarında Alayın içinde bulunan Asayiş Şube Müdürünün odasının önünde J.Yb. Ş.Ç. yanında bir kısım personelle konuşuyorlardı, biz de diğer maliyeci M.M. ile birlikte oradan geçerken ‘İl Jandarma Komutanını sıkıştırdım, kucağıma oturttum, kıpırdadıkça batacak’ dediğini duydum, bunu Alay Komutanımızı kastederek söylediğini anladım...” şeklindeki yeminli beyanı (Dz.973); Tanık M.M.’nin; “...2008 yılı Nisan veya Mayıs ayında …İl Jandarma Komutanlığının ikinci katında bulunan Asayiş Şube Müdürlüğünün ana koridora bakan kapısının önünden birlikte çalıştığım Jandarma Ordonat Başçavuş F.K. ile birlikte geçerken hemen kapının önünde sanığın şu an hatırlamadığım yanındaki birkaç kişiye ‘komutanı tamamen sıkıştırdım kucağıma aldım, kıpırdadıkça batıyor’ dediğini duydum. Bu sözleri Fatih Başçavuşta duydu... şeklindeki yeminli beyanları (Dz.1008); Tanık Haluk M.C.’nin “...2008 yılı yaz aylarında bir grup personelle sohbet ederken sanığın sohbet esnasında ‘İl Jandarma Komutanını sıkıştırdım, kıpırdadıkça giriyor’ şeklinde sözler söylediğini bizzat duydum...” şeklindeki yeminli beyanları (Dz.1011) karşısında; eylemin sübutunda ve hukuki vasfının tayininde, keza; zamanaşımı ve 188 mevcut lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem arz etmeyen suç tarihinin, sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya içeriğine uygun düşecek şekilde belirlenmesinde, suç tarihinde asker şahıs sıfatına haiz olması nedeniyle yargılamanın Askerî Mahkemede sürdürülmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Sanık ve müdafiin temyiz sebeplerinde; olay tanığı H.M.C.’nin ihale komisyonundaki nedenlerden dolayı sanığa olan kasti tutum ve davranışlarının etkisiyle sanık aleyhine ifade verdiği, bu tanığın diğer tanık Astsubayların da üstü ve amiri olduğu, tanık astsubayların subay düşmanı olup sanığı çekemediği ve birlikte yanlı hareket ettikleri, ifadeler arasında da çelişki bulunduğu ve sanığın konuştuğu kişilerin kimler olduğunu dahi hatırlayıp söyleyemedikleri bunun ise eksiklik olduğu, hükmün noksan soruşturma, sübut ve gerekçesizlik yönlerinden bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de; Sanığın somut olarak tanıklar ile husumet içinde olduklarına dair bir delil ileri süremediği, varsayımlara dayalı sübjektif kanaatlerin tanık beyanlarını etkisiz kılmayacağı, tanık beyanlarının bir biri ile tutarlı olduğu, tanıkların yeminli beyanlarında sanığın yanında konuştukları kişileri hatırlayamamış olmalarının da bu sözlerin söylenmiş olması gerçeğini ortadan kaldırmayacağı, söylenen sözlerin Albay rütbesindeki mağdurun namus, onur ve haysiyetine saldırı niteliğini taşıdığı açık olduğundan, sanık ve müdafiinin tüm temyiz sebepleri kabul edilmemiştir. Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; sanığın, amire hakaret suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, tayin edilen temel ceza üzerinden belirlenen hapis cezasından takdiri indirim uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık, bulunmamakla birlikte; 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. 189 Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. Sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ve erteleme” konularında, Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünü uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 5) 06.11.2008 tarihinde işlenen amiri tehdit suçu ile ilgili olarak yapılan incelemede: …İl Jandarma Komutanlığından emekli olan J.Kd.Bçvş. E.Ç.’nin emekli olduğu komutanlığın bazı uygulamalarını eleştiren yazısını Jandarma Genel Komutanlığına gönderdiği, yine mağdur Ter. J.Er İ.N.'nin da iki günlük disiplin cezasının infazı için 05.11.2008 tarihinde disiplin ceza odasına kapatıldığı sırada sanık J.Yb.Ş.Ç. hakkındaki soruşturmayı başlatan ve mağduriyetini ifade eden üç sayfalık şikayet dilekçesini yazdığı, bu olayları incelemek ve Birliği denetlemek isteyen …Jandarma Bölge Komutanı Tuğg.E.K.’nin 06.11.2008 tarihinde …İl Jandarma Komutanlığına geldiği, İl Jandarma Komutanı mağdur J.Alb. D.K.'nin o sırada disiplin cezasını çekmekte olan şikayetçi J. Er İ.N. ile Bölge Komutanının görüşebileceğini değerlendirerek, bu askeri ceza odasından çıkarıp komutanın görebileceği bir alanda beklettiği, sanık J.Yb.Ş.Ç.’nin de ceza odasından çıkan bu askeri görmesi ile hakkındaki şikayet dilekçesinin bu asker tarafından verildiğini ve J.Alb. D.K.'nin bu konuyu Komutana bildirerek hakkında soruşturma açılmasını sağlatacağını anladığı, Jandarma Bölge Komutanı Tuğg.E.K.’nin şikayetçi J.Er İ.N. ile görüşmeden denetlemesini bitirerek aynı gün Birlikten ayrıldığı, İl Jandarma Komutanı mağdur J.Alb. D.K.'nin beraberinde sanık, J.Yzb. A.Ç. ve J.Yzb. M.Y.G. olduğu halde Bölge Komutanını uğurladıktan sonra spor alanında dolaşmaya başladıkları, hakkında soruşturma yapılacağını bu soruşturmanın da J.Alb. D.K. tarafından tahrik ve vaat ile şikayet etmesini sağladığı J.Er İ.N.’nin dilekçesi ile başlatıldığını ve olayın başında İl Jandarma Komutanı mağdur J.Alb. D.K.'nin bulunduğunu düşünen sanığın amirini sindirmek ve soruşturmaya engel olmak amacıyla "Birilerini vururum, öldürürüm, 190 içerde de yatarım, ancak çocuklarına acıyorum" dediği, tanık J.Yzb. A.Ç.'nin "Komutanım ne demek istendi anlamadım" demesi üzerine sanığın bu kez; "Yani insanlar birbirini vurur, herkesin çoluğu çocuğu var. Birileri hapiste yatar, birileri mezara girer, yazık olur." şeklinde sözlerini tekrarladığı, sanığın bu sözlerle mağdur J.Alb. D.K.’yi hedef alarak amirini tehdit suçunu işlediği, sanığın aynı zamanda 06.11.2008 tarihli ve J.Alb. D.K. hakkında şikayetlerini içeren dilekçe yazdığı, dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit...” edenlerin ASCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesi uyarınca cezalandırılacağı belirtilmektedir. Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere “Tehdit” suçu, TCK’nın 106/1’inci maddesinde; “Bir başkasını kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden...” şeklinde tanımlanmaktadır. Tehdit suçunun maddî unsuru, başkasının ağır ve haksız bir zarara uğratılacağının mağdura bildirilmesi, mağdurda olası tehlikenin doğurabileceği huzursuzluğun meydana gelmesi ile oluşur. Suçun koruduğu hukukî yarar, ferdin iç huzurunun korunmasıdır. Tehdit bir tehlike suçu olduğundan, belirli bir neticesinin meydana gelmiş olması da şart değildir. Mağdurun bir hakkının veya meşru menfaatinin ihlâl edileceği duygusu, suçtaki zarar kavramını meydana getirir. Suç, tehdidin mağdurun bilgisine ulaştığı anda tamamlanmış sayılır. Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi gerekir. İstenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemeyecektir. Bu açıklamalardan sonra dava konusu olayın incelenmesine geçildiğinde; Sanık savunmalarında ve temyiz sebeplerinde suçlamayı kabul etmediğini J.Yzb.A.Ç.’nin emekli olan J.Kd.Bçvş.E.Ç. hakkında şerefsiz, pislik adam demesi üzerine İl Jandarma Komutanı J.Alb.D.K.'nin dikkatini çekerek gerginliğe müdahale etmesini sağlamak için “Burası kışla insanlar bir birini vurur” diyerek J.Yzb.A.Ç.’nin hatasını belirtmek istediğini, zaten J.Yzb. A.Ç.'nin geçmiş dönemde şahsına yapmış olduğu saygısızlık ile ilgili şikayette bulunduğunu, bu kişi ile aralarında husumet 191 olduğunu, tanıklığını kabul etmediğini, amirine karşı tehdit kastının olmadığını ileri sürmektedir. Olayla ilgili olarak J.Alb. D.K., J.Yzb. A.Ç. ve J.Yzb. M.Y.G. 06.11.2008 tarihli tutanağı tutmuşlardır (Dz.582). Bu tutanakta sanığın iddialarıyla ilgili herhangi bir husus bulunmamaktadır. Aynı günün akşamı J.Alb. D.K.'nin sanık J.Yb.Ş.Ç. ile birlikte sivil memurların yemeğine katıldıkları, yemek öncesi yolda giderlerken sanığın Alay Komutanı olarak kendisi ile ilgili belgeli şikayette bulunduğunu dosyanın Jandarma Bölge Komutanlığına ulaştığını, astsubayların oyununa gelmeyin benim dosyayı kapatın bende size olan şikayetimi çekeyim dediğini, aksi takdirde terhis olan erlerin ne ifade vereceklerinin bilinemeyeceğini, bu davadan Komutanların zarar göreceğini bu davanın dört beş yıl süreceğini bir sonuç çıkmayacağını söylediği, şeklindeki konuşma, mağdur J.Alb. D.K. tarafından tutanak haline getirilerek ifadesine eklenmiştir (Dz. 583). Mağdur J.Alb. D.K.'nin soruşturma aşamasındaki beyanlarında; sanığın ileri sürdüğü şekilde J.Yzb. A.Ç.’nin emekli olan J.Kd.Bçvş. E.Ç. hakkında şerefsiz, pislik gibi bir konuşmasının geçmediğini (Dz.507) tehdit içeren bu sözlerin, başta komutan olarak kendisi ve hakkında şikayet konusu olaylarla ilgili ifade verebilecek her personeli kastettiğini belirttiği (Dz.880); Yine, J.Alb. D.K.'nin kovuşturma aşamasında verdiği ifadesinde; sanığın şikayet edildiğini öğrenmesi üzerine sinirlenerek kendisi hakkında tehdit sözlerini söylediği kanaatine ulaştığını, biraz tedirgin olduğunu, zaten soruşturmaya başlayacağı için olay yerinden ayrıldığını, sanığın hangi ruh hali ile bu sözleri söylediğini bilmediğini, belirttiği görülmektedir (Dz.1044). Tanık J.Yzb. A.Ç.’nin soruşturma aşamasındaki muhakkike verdiği ifadesinde; Sanığın İl Jandarma Komutanı mağdur J.Alb. D.K. ile sürtüşme içerisinde olduğu, Komutanı sevmediği, ondan nefret ettiği yaptığı tüm işleri tenkit ettiği ve personeli İl Jandarma Komutanına karşı kışkırttığı için tehdit içeren sözleri J.Alb. D.K.’ye karşı söylediği kanaatinde olduğunu beyan ettiği (Dz.882); Kovuşturma aşamasında istinabe suretiyle tespit olunan yeminli beyanlarında; sanığın söz konusu sözleri ortalığa söylediğini, kime karşı sarf ettiğini bilmediğini, hatta kendisinin de mağdura “Bu tehdidi kime yapıyor” diye sorduğunu, ancak tam olarak cevap alamadığını, soruşturma aşamasındaki muhakkike verdiği ifadesinin de doğru olduğunu beyan etmiştir (Dz.1108); 192 Tanık J.Yzb. M.Y.G.’nin yeminli anlatımlarında özetle; olay günü sanık ile mağdurun yanlarına gittiğinde aralarında emekli bir astsubayın şikayet dilekçesi hakkında konuştuklarına şahit olduğunu, sanığın bir ara “İnsanlar birbirini vurur, mahkemelere düşer herkesin çoluk çocuğu var” şeklinde sözler söylediğini, tanık J.Yzb. A.Ç.’nin sanığa bu sözlerin ne manaya geldiğini sorması üzerine sanığın; “İnsanlar birbirini vurur, olaylar çıkar, herkesin çoluk çocuğu var, birileri hapiste yatar, birileri mezara girer, yazık olur” şeklinde beyanlarda bulunduğunu, sanık ile mağdur J.Alb. D.K. arasında devam eden bir sürtüşme bulunduğunu beyan etmiştir (Dz.974, 1331); Tanık J.Er M.A.D.’nin yeminli ifadesinde özetle; haberci olarak görev yapmasından dolayı devamlı sanığın yanında bulunduğunu, olay tarihinde sanığın, yukarıda isimleri belirtilen mağdur ve tanıkların bulunduğu bir ortamda “Birilerini vururum, öldürürüm, içeride yatarım ancak çocuklarına acıyorum” şeklinde sözler söylediğini, bu sözleri aynı ortamda bulunan mağdur ve diğer tanıkları kast ederek söylediğini, daha doğrusu kendisinin bu şekilde anladığını beyan etmektedir (Dz.1054). Olaydan bir gün önce (05.11.2008 tarihinde) sanık hakkında şikayet dilekçesi vermiş olan J.Er İ.N.'nin bekar olduğundan çocuğunun bulunmadığı ve tehdit içeren sözlerin muhatabı olmadığı açıktır. J.Er İ.N.'nin tek başına kendisini şikayet edemeyeceğini, J.Alb. D.K.'nin erken terhis vaadiyle kandırarak J.Er İ.N.'ye yalan şikayet yaptırdığını, diğer bir deyişle hakkındaki soruşturmanın başlatılmasını J.Alb. D.K.'nin sağlattığını belirten sanığın, aynı zamanda mağdurla aralarında geçmişe dayalı husumet ve sürtüşmenin de bulunduğu gözetildiğinde; tehdit sözlerinin muhatabının ilk amiri olan J.Alb. D.K.’nin olduğu açıktır. Sanığın sarf ettiği “Birilerini vururum, öldürürüm, içerde de yatarım, ancak çocuklarına acıyorum” diyerek, öldürmekle tehdit ettiği kişinin çocukları olduğunu, ancak çocuklarına acıdığını belirtmektedir. Sözlerinin muhatabı olan mağdur J.Alb. D.K.'nin iki çocuğunun olduğu ve sanığın ilk amiri olarak hakkında soruşturma yapmakla yetki ve görevi bulunduğu için tehditin hedefi olduğu anlaşılmaktadır. Yine sanığın diğer tanık J.Yzb. M.Y.G. ve J.Er M.A.D. ile de aralarında bir husumet olmadığından bu kişileri tehdit etmesini gerektirecek bir durum da bulunmamaktadır. Sanık, J.Yzb. A.Ç. ile aralarında husumet olduğunu belirtmiş ise de; daha önceden şikayet ettiği bu tanığı ayrıca tehdit etmesi de hayatın olağan akışına aykırıdır. Kaldı ki, mağdur J.Alb. D.K. soruşturma aşamasındaki beyanlarında, Jandarma erin şikayetini Bölge Komutanına 193 anlatıp soruşturmayı başlatan olarak, sanığın kendisine husumet duyduğundan soruşturmayı kapatması için kendisini tehdit ettiğini belirtmesi, kovuşturma aşamasındaki beyanlarında da bu sözlerden tedirgin olduğunu ifade etmesi sanığın sözlerinden hemen sonra olay yerinden ayrılması da tehdit içeren sözlerden etkilendiğini ve iç huzurunun bozulduğunu göstermektedir. Mağdurun akşam saatlerinde sanıkla yaptığı görüşmede, sanığın üstü örtülü olarak tehdidini devam ettirdiği, soruşturmanın kapatılması halinde kendisinin de J.Bölge Komutanına gönderdiği şikayetini geri alacağını ifadesinde belirtmiş olması da, tehdidin mağdur J.Alb. D.K.’ye karşı yapıldığını göstermektedir. Tanık beyanları arasındaki bazı anlatım farklılıklarına rağmen, sanığın olay tarihinde sarf ettiği tehdit içerikli sözler ile mağduru muhatap aldığında hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Sanığın geçmiş dönemi incelendiğinde (Dz.53) hakkında benzer iddialarla ilgili soruşturma yapıldığı görülmektedir. Bunları bilen mağdur, sanığın tehdit sözlerini gerçekleştirebilecek imkan ve kabiliyete sahip olduğunu, görevi gereği silah taşıdığını ve yakın ortamda çalıştığını, tehdit içeren sözlerin söyleniş yeri, zamanı, şekli ve içeriği ile söyleyen kişinin durumu gözetildiğinde ağır ve haksız bir zarara uğratılacağı tehlikesini doğurabilecek ve ferdin iç huzurunu bozabilecek objektif nitelikte bulunduğundan, sanığın dava konusu sözleri söyleyerek amiri tehdit suçunu işlediğinin kabulünde ve suç tarihinde asker kişi olarak işlediği askeri suçla ilgili olarak yargılamanın Askerî Mahkemede yapılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından; aksi yöndeki sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri kabul edilmemiştir. Mağdurun sonradan sanık ile aralarında bu olay nedeniyle bir husumet doğmadığını belirtmesi de suçun oluşumunu engellemeyecektir. Bu kapsamda mağdur davaya katılmak istememiş ise de şikayetçi olup olmama konusunda kararsız kalmış ve şikayetçi olup olmama hususunu bilmiyorum demiştir (Dz.1043), Tebliğnamede tehdit içerikli sözlerin muhatabının belli olmadığı, eylemin şüpheli kaldığı, oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanarak beraatına hükmedilmesi gerekirken, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu ve mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden bozulması görüşü ileri sürülmüş ise de; Yukarıda açıklanın nedenlerle, bu sözlerin mağdur İl J.Komutanını hedef aldığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma görüşüne iştirak edilmemiştir. 194 Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; sanığın, amiri tehdit suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, tayin edilen temel ceza üzerinden belirlenen hapis cezasından takdiri indirim uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık, bulunmamakla birlikte; 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. Bu nedenle, sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ve erteleme” konularında, Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünü uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 195 ASMKYUK Mad. 9, 17, 176 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/936 K.No. : 2013/942 T. : 09.07.2013 ÖZET Askeri Mahkemece; Devletin kurum ve organlarını aşağılamak suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemi ile ilgili atılı suçun, asker kişiler aleyhine işlenmediği, suçun unsurları ve cezasının Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, Askerî Ceza Kanunu’nda suça ilişkin maddeye yapılmış bir atıf bulunmadığı, bu nedenle askerî suç sayılmadığı ve askerî bir suça da bağlı olmadığı göz önüne alındığında, yargılama görevinin askeri yargıya değil adli yargıya ait olduğunun kabulü ile verilen görevsizlik kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Sanığın, …Tank Tabur Komutanlığı emrinde görev yapmakta olduğu, 09.08.2012 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığına yazılı olarak bilgi edinme başvurusunda bulunduğu, başvuru içeriğinde “bilgi edinme başvurularıma yanıt vermekten aciz kkk lığı personeli, yine yanıt vermiyeceğinizi bilerek yazıyorum bu başvuruyu şayet cesaretiniz varsa ki ben olduğunu zannetmiyorum kkk na arz edebilersiniz sevinirim, çünkü sizler azılı birer astsubay düşmanı olarak o koltukları işgal ettiğinizi biliyorum, o koltuklarda oturup burada dönen kanunsuzlukları örtbas ederek daha kaç subayı kurtaracağınızı zannediyorsunuz, sizler disiplinin tanımını bile bildiğinizden şüpheliyim. disiplinin tanımını biliyor olsaydınız buradaki kanunsuzluk yapan subayların neler yaptığını görmek için askeri savcıyı yollama cesaretiniz olurdu, ama sizde cesaret ne gezsin, çünkü buradaki subaylarda sizin gibi harp okulu mezunu diye yaptıkları kanunsuzluklara göz yummaktasınız. atatürk mektebinde ne zamandan beri subaylara kanunsuzluk yaparak kendinizi kurtarın astsubaylara köle gibi muamele edin diye eğitim veriyorsunuz. beni öldürmek isteyen subayların son oyunuda tutmadı 2 ağustos günü güvenli yol gününde pkklı militanlarla anlaşarak kestikleri Ömerli yolundan yanlış hesaplamaları sonucu yarım saat önce geçmem sonucu emellerine 196 ulaşamadıkları aşikardır. bu kapsamda benim ölmem için uğraşan subaylar kimlerdir pkklı militanlar ile anlaşarak yol kestirmelerinin amacı ülkeye korku vermekmidir. burada güvenli yol günlerinde mayın patlamaları ve yol kesmelerle ilgili pkk ya bilgi veren subayları araştırma cesaretiniz var mıdır güvenli yol gününde bile 50 km lik yolun emniyetini sağlayamayarak dosta nasıl güven düşmana nasıl korku kendi personeliniz olan benim bile emniyetimi almaktan acizken ülkeyi nasıl emniyete alabileceksiniz kkk lığı olarak ne zamandan beri siyasetle ilgilenmektesiniz bir dilekçemde birliğime sordum tsk başbakan olurunu inatla uygulamama sebebinin başbakanın akp nin kurucu ve yöneticisi olması ile bir ilgisi varmıdır diye aldığım yanıttan anladığım başbakan imzasını uygulanmamasının sebebinin akp li olması şeklindeydi peki başbakan başka partiden olsa bu olur uygulanacak mıydı kesin uygulanırdı başbakan olurlarını inatla uygulamayarak kime ne mesaj vermeye çalışmaktasınız amaç biz akpnin imza attığı işleri uygulamayız onlar da kim mi demek istiyorsunuz. birkaç subayın kanunsuzluklarını örtbas etmek için bir astsubayı kaç defa mahkemeye verilmesi gerekir, (benim 4 oldu ona göre bileyim.) KKK lığı olarak her şeyden ne zaman korkar hale geldiniz ki personelin özel hayatına müdahale etme cesaretine sahip olabildiniz, terör örgütünün astsubaylara yapamadığını subaylarınıza yaptırma cesaretini nerden buluyorsunuz pkk terör örgütüyle mücadele edemeyip astsubayları sindirme politikasına mı başladınız astsubay hakkını arıyor diye ailesi ile uğraşarak ne yapmayı planlamaktasınız benim aileme zarar verdirirseniz savaş kazanmış kadar sevinecekmisiniz yada halk deyimiyle birileri bir yerlerine kına mı yakacaktır kkk lığı olarak talimnameye imza atan general emekli olunca bir yzb kafasına göre değişiklik yapacaktır siz buna işlem yapma cesaretiniz bite yoktur bu yüzbaşıdan niye korkuyorsunuz bu yzb ergenekon bağlantısımı var ki hesap soramıyorsunuz benim birliğimdeki subaylar ergenekon terör örgütü üyesi veya sempatizanı mı ki işlem yapma cesaretinde bulunamıyorsunuz yoksa pkk terör örgütü üyesi mi buradaki subaylar ondan çekmiyorsunuz kkk lığı olarak hak hukuk kurallarına uymayı düşünmektemisiniz yada birkaç subayın kanunsuzluklarını kapatarak adaleti sağlamış mı olmaktasınız şu unutulmamalıdır ki adaletin olmadığı yerede adalet güç ile sağlanır, adaleti sağlıyacak biri bir gün mutlaka çıkar bunu biliyormusunuz buradaki kanunsuzluklara daha ne kadar göz yumacaksınız amacınız nedir 5. mahkeme dosyamı hangi maddeden hazırlayacaksınız buraya askeri savcı yollamanız için ne yapılması gerekmektedir beni burda ölmemi isteyen subaylarla çalıştırmaya devam ederek ne 197 amaçlıyorsunuz bana biz onlara seni bir şekilde öltürteceğiz başçavuş onun için tutuyoruz silahınıda o yüzden teslim ettirmiyoruz mu demek istiyorsunuz bundan sonra bana karşı yapılan olaylara vereceğim tepkiler sizlere göre abartılı olabilir bu konuda yasal sorumluluk kabul etmiyeceğimi bilmenizi isterim e.k. cesaretiniz varsa arayın cep numaram542*****86" şeklinde ifadeler kullandığı, bunun üzerine zincirleme üste hakaret suçunu işlediğinden bahisle ASCK’nın 85/1 ve TCK’nın 43’üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açıldığı ve Askerî Mahkemece eyleminin Devletin kurum ve organlarını aşağılamak suçunu oluşturduğu kabul edilerek 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri gereğince görevsizlik kararı verildiği anlaşılmıştır. Sanığın eyleminin zincirleme üste hakaret suçuna mı, yoksa devletin kurum ve organlarını aşağılamak suçuna mı vücut vereceği hususunda yapılan incelemede; sanığın Kara Kuvvetleri Komutanlığına yazdığı yazının bir bütün halinde incelenmesi sonucunda, sanığın kastının herhangi bir veya birden fazla üst rütbede bulunan personele hakaret etmek olmadığı, kendisi ile ilgili sıkıntılarını belirtmeye çalışırken, Devletin askerî teşkilatı olduğunda şüphe bulunmayan Kara Kuvvetleri Komutanlığı hakkında aşağılayıcı tabirler kullandığı görülmekle, hakaretamiz beyanının belli kişileri kastetmeyip bütün Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle Askerî Mahkemenin suç vasfına ilişkin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu çerçevede görev konusu irdelendiğinde; 07.05.2010 tarihli, 5982 sayılı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Askerî Mahkemelerin görevlerini düzenleyen Anayasanın 145’inci maddesi değiştirilmiş; önceki anayasal düzenlemenin 1’inci fıkrasında yer alan: “...Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmü, “..Bu mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her hâlde Adliye Mahkemelerinde görülür.” şeklinde yeniden düzenlenmiş ve yeni düzenlemede asker kişilerin askerî mahalde işledikleri suçlarla ilgili olarak Askerî Mahkemelerin görevli olduklarına ilişkin hükme yer verilmemiştir. Söz konusu değişiklik, Yüksek Seçim 198 Kurulunun 23.09.2010 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan duyurusu üzerine, 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesinin 26.06.2012 tarihli, 28335 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 15.03.2012 tarihli, 2011/30 Esas ve 2012/36 Karar sayılı kararı ile, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde yer alan: “Askerî Mahkemeler Kanun’larda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünün, asker kişilerin askerî mahalde işledikleri suçlarla ilgili yargılama görevinin Askerî Mahkemelere ait olduğuna ilişkin, “askerî mahallerde” kısmının Anayasaya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiştir. Bu bağlamda, atılı suçun asker kişiler aleyhine işlenmediği, suçun unsurları ve cezasının Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, Askerî Ceza Kanunu’nda suça ilişkin maddeye yapılmış bir atıf bulunmadığı, bu nedenle askerî suç sayılmadığı ve askerî bir suça da bağlı olmadığı göz önüne alındığında, yargılama görevinin askeri yargıya değil adli yargıya ait olduğunun kabulü ile verilen görevsizlik kararında hukuka aykırılık bulunmadığından ve eylemin suç teşkil edip etmediğinin görevli mahkemece belirlenmesi gerektiğinden, temyiz sebeplerinin reddiyle görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. 199 ASMKYUK Mad. 16 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0889 K.No. : 2013/0874 T. : 12.06.2013 ÖZET 1) Askerî Savcının, aleyhe temyiz başvurusunu suçla birlikte takibi gereken Hazine zararıyla sınırlı tutması durumunda, sanık lehine olan hukuka aykırılıkların yine bozma nedeni kabul edilmesi gerektiği tereddütsüz olmakla birlikte, Askerî Savcının mahkûmiyet hükmüne yönelik bir temyiz iradesi bulunmadığından, hükmün özünde esasa etkili olan ve sanık aleyhine sonuç doğuracak olan hukuka aykırılıklar artık bozma sebebi yapılamayacaktır. Varsa, bu tür hukuka aykırılıklara işaret edilmesi gerekmektedir. 2) ASCK’nın 130 ve 131’inci maddelerinde tahdidi olarak sayılan yasal düzenlemeler hariç olmak üzere, Hazine zararının iddianameye yazılması bir dava şartı olduğundan, Askerî Savcının iddianamede Hazine zararını talep etmemiş olması karşısında, bunun esas hakkındaki mütalaada talep edilmesinin mümkün olmadığı gibi, Askerî Mahkemece hüküm altına alınması hukuken mümkün değildir. Askerî Mahkemece, sanıkların, 15.07.2011 tarihinde askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu işledikleri kabul edilerek, eylemlerine uyan ASCK’nın 130/, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri gereğince neticeten ayrı ayrı bin beş yüz Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmalarına, karar verildiği; Bu hükümlerin, Askerî Savcı tarafından, Hazine zararına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, sanıklar aleyhine, temyiz edildiği; Tebliğnamede, mahkûmiyet hükümlerinin uygulama ve Hazine zararının sanıklardan tahsiline hükmedilmemesi yönünden ayrı ayrı bozulması görüşü bildirildiği; Anlaşılmaktadır. 200 Askerî Savcının temyiz talebinin kapsamı yönünden yapılan incelemede; Mahkûmiyet hükümleri, 10.02.2012 tarihinde yapılan duruşmada tefhim olunmuştur. Askerî Savcı tarafından, 15.02.2012 tarihinde “Askerî Mahkemenizin 2012/338 sayılı dosyasında sanıklar M.D., K.A.Y., H.Ç. ve F.E. hakkında 10 Şubat 2012 tarihinde verilen hükmü, gerekçesi gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edildiği tarihte açıklanmak üzere sanıklar aleyhine temyiz ediyorum.” şeklinde süre tutum dilekçesi verilmiştir. Gerekçeli kararın tebliğden sonra da, Askerî Savcı tarafından verilen dilekçede“Yapılan yargılama neticesinde sanıkların askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu işledikleri sabit görülmekle haklarında mahkûmiyet hükmü tesis edilirken, sanıklar M.D., K.A.Y., F.E. ve H.Ç. hakkında eylem neticesinde ortaya çıkan 8.003 TL’lik Hazine zararının sanıklardan müteselsilen ASCK 130/3 gereğince tazminen tahsiline dair karar verilmemiş olması yasaya ve hukuka aykırıdır. Takdiri Yüksek Mahkemenize ait olmak üzere sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü bu gerekçeyle sanıklar aleyhine temyiz ediyoruz.” şeklinde, temyiz sebebi açıklanmıştır. Askerî Savcı süre tutum dilekçesinde, mahkûmiyet hükümlerini sanıklar aleyhine temyiz ettiğini belirtmekle birlikte, aynı dilekçede temyiz sebebini gerekçeli kararın tebliğinden sonra açıklayacağını ifade etmiş, gerekçeli kararın tebliğinden sonra da, mahkûmiyet hükümlerini sadece Hazine zararı yönünden temyiz ettiğini açık bir şekilde dile getirmiştir. Temyiz layihası dikkate alındığında, Askerî Savcının mahkûmiyet hükümlerinde bir isabetsizlik görmediği, temyiz iradesinin tamamen Hazine zararına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Mahkûmiyet hükümlerine karşı aleyhe kanun yoluna başvurulması halinde, temyiz sebebi ile bağlı kalınmaksızın, hükümlerin her yönüyle incelenebileceği ve temyiz sebebi yapılmayan hukuka aykırılıkların da leh ve aleyhe olduğuna bakılmaksızın bozma nedeni kabul edilebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, aleyhe yapmış olduğu temyiz başvurusundan vazgeçme hakkına sahip bulunan Askerî Savcının, aleyhe temyiz başvurusunu suçla birlikte takibi gereken Hazine zararıyla sınırlı tutması durumunda, sanık lehine olan hukuka aykırılıkların yine bozma nedeni kabul edilmesi gerektiği tereddütsüz olmakla birlikte, Askerî Savcının mahkûmiyet hükmüne yönelik bir temyiz iradesi bulunmadığından, hükmün özünde esasa etkili olan ve sanık aleyhine 201 sonuç doğuracak olan hukuka aykırılıkların artık bozma sebebi yapılamayacağı, varsa, bu tür hukuka aykırılıklara işaret edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenlerle, yapılacak temyiz incelemesinde Hazine zararı dışında, aleyhe sonuç doğurabilecek diğer hukuka aykırılıkların bozma konusu yapılamayacağı, sanık lehine hususların ise bozma konusu yapılmasında yasal bir engelin bulunmadığı anlaşıldığından, bu çerçeve içerisinde, temyiz incelemesine geçilmiştir. Esas yönünden yapılan incelemede; 15.07.2011 tarihinde sanıklar Ulş.Er H.Ç., Ulş.Er F.E. ve Ulş.Er K.A.Y.’nin, Birlik Er ve Erbaş Gazinosunda otururken, evci iznine çıkmış bulunan diğer sanık Ulş.Er M.D.’nin ankesörlü telefondan Birliği aradığı ve telefonu açan sanık Ulş.Er F.E.’ye İzmir/Konak meydanındaki otobüs durağında bulunduğunu, zor durumda olduğunu, parasının olmadığını belirterek kendisinin alınması istediği, Ulş.Er F.E.’nin bu talebi kabul ettiği ve diğer sanıklara telefon görüşmesinin içeriğini anlattığı, sanıklar Ulş.Er H.Ç. ve Ulş.Er K.A.Y.’nin, Ulş.Er F.E.’ye kendisiyle birlikte gitmek istediklerini söyledikleri ve Ulş.Er F.E.’nin anahtarını gizlice temin ettiği 025325 plakalı Fort Transit marka askerî araçla Birliği terk ettikleri, askerî aracı Ulş.Er H.Ç. ve Ulş.Er F.E.’nin dönüşümlü kullandıkları ve Ulş.Er M.D.’yi bulunduğu yerden alarak Birliğe döndükleri, nizamiyede Nöbetçi Astsubayı tarafından yapılan kontrolde olayın açığa çıktığı, sanıkların askerî aracı kullanmaları nedeniyle sarf edilen benzin değeri olan sekiz Türk Lirası Hazine zararının meydana geldiği, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, sanıkların sabit görülen fiillerinin hizmete mahsus askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilip, haklarında atılı suçtan başlangıçta izah edildiği şekilde uygulama yapılmak suretiyle mahkûmiyet hükümleri kurulmasında, sonuç cezaların adli para cezasına çevrilmesinde, aşağıda belirtilen ve bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıklar dışında, hüküm tarihi itibariyle, bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Hükümlerden sonra, 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen 202 Ek-8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Somut olayda, suç tarihi itibariyle ASCK'nın Ek 10/2’nci maddesi hükmü gözetilerek, HAGB kurumu uygulanmamış ise de, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen iptal kararı gereğince, artık, sanıklar hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması mümkündür. Bu nedenlerle, sanıklar hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. İddianamede, olayda kullanılan akaryakıt bedelinin Hazine zararı olarak, sanıklardan tahsili yönünde bir talep bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesine göre, suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davası ile bakılacağı ve Askerî Savcıların bunu iddianameye yazmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. ASCK’nın 130 ve 131’inci maddelerinde tahdidi olarak sayılan yasal düzenlemeler hariç olmak üzere, diğer kamu zararlarının hüküm altına alınması iddianameye yazılmasına bağlıdır. Yani, Hazine zararının iddianameye yazılması bir dava şartıdır. Askerî Savcının iddianamede Hazine zararını talep etmemiş olması karşısında, bunun esas hakkındaki mütalaada talep edilmesinin mümkün olmadığı gibi, Askerî Mahkemece hüküm altına alınması hukuken mümkün değildir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 27.10.2011 tarihli ve 2011/98-98 E.K., 29.03.1963 tarihli ve 1963/3228-67 E.K, 08.12.1972 tarihli ve 1972/71-67 E.K., 19.03.1992 tarihli ve 1992/37-35 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). ASCK’nın 130/son maddesinde sayılan durumlar dikkate alındığında, askeri aracın hususi menfaatinde kullanılması sonucu oluşan Hazine zararlarının re’sen takip kapsamında tutulmadığı, görülmektedir. Sadece, askerî eşyayı kaybetmek, askeri eşyayı terk, askerî eşyayı kısmen yahut tamamen tahrip etmek ve askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçları yönünden, talebe bağlı kalınmaksızın ödetme yapılabileceği düzenlendiğinden, bu hükmün, kıyasla yada yorumla sanıklar aleyhine askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçu bakımından uygulanabileceğini söylemek hukuken mümkün değildir. Hazine zararının iddianameye yazılmaması nedeniyle, bunun, artık, ceza davası ile birlikte görülmesi ve hüküm altına alınması olanağı 203 bulunmadığından, Askerî Savcının temyiz sebebi ve bu yöndeki tebliğname görüşü kabule değer görülmemiştir. Öte yandan, suçun işlenmesi sırasında kullanılan 025325 plakalı Ford Transit marka askeri aracın savaş aracı olması nedeniyle ASCK’nın 130/2 ve 50; suçun birden fazla askerî şahıs tarafından birlikte işlenmesi nedeniyle de ASCK’nın 51/C ve 50’nci maddeleri gereğince, sanıkların cezalarında, artırıma gidilmemesi hukuka aykırı ise de, Askerî Savcının temyizinin Hazine zararıyla sınırlı olması ve sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik Komutan ve Askerî Savcı tarafından aleyhe temyize gelinmemiş bulunması gözetilerek, mevcut hukuka aykırılıklar bozma sebebi yapılmamış, işaret edilmekle yetinilmiştir. 204 ASMKYUK Mad. 21, 31, 32 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/1054 K.No. : 2013/1048 T. : 26.06.2013 ÖZET 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 78/3 maddesi ile MSY: 701C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 3/a maddesindeki; hava değişimi süresi sonunda otuz günden az askerlik hizmeti kalanların, birliklerine sevk edilmeyerek, Kara Kuvvetleri Komutanlıklarına bağlı birlik ve kurumlarda görev yapan erbaş ve erlerin kalan hizmetleri ikamet ettikleri il/ilçe askerlik şubesinde, ikamet ettikleri ilçede Askerlik Şubesi bulunmayanların o ilçenin Jandarma Komutanlığında tamamlatılması şeklindeki düzenleme, hava değişimi bitiminde askerlik hizmetine devam edecek erbaş ve erler hakkında yapılacak işlemler ve sevk edilecekleri yerlerin belirlenmesine yönelik olup askerî mahkemelerin yetkilerini de kapsadığı şeklinde yorumlanamaz. 48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığının 04.11.2011 tarihli, 2011/528-240 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle; sanığın, 12.08.2011 ve 13.08.2011 tarihlerinde zincirleme üstü tehdit, zincirleme şantaj, üste hakaret ve kişilerin huzur ve sükununu bozmak suçlarını işlediği iddiasıyla, ASCK’nın 82/2, 85/1, TCK’nın 107/2 ve 123’üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, 48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 21.12.2012 tarihli, 2012/772-249 Esas ve Karar sayılı kararıyla; sanığın, …İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken, Erzincan Asker Hastanesi’nin 24.02.2011 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile üç ay hava değişimine gönderildiği, hava değişimi süresinin sona erdiği 23.05.2011 tarihinde yirmi beş günlük hizmet süresi kaldığından, suç tarihleri olan 12.08.2011 ve 13.08.2011 tarihlerinde Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığı emrine sevk edilmesi gerekirken, bu hususa riayet edilmediği, ayrıca üç 205 aylık hava değişimi sonunda kıtası ile irtibatının kesildiği, bu nedenle atılı suçların işlendiği iddia olunan tarihlerde Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde görevli olduğu kabul edilerek, sanık hakkında açılan davaya bakma yetkisinin Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığının adli yetki bakımından bağlı olduğu Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle, 353 sayılı Kanun’un 21 ve 176’ncı maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin yetkisizliğine, dava dosyasının yetkili ve görevli Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, Kararın kesinleştirilmesinin ardından, dava dosyasının gönderildiği Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.02.2013 tarihli, 2013/356-54 Esas ve Karar sayılı kararıyla; sanığın, hava değişimi süresi sonunda birliğine katılmadığı, Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurduğu 01.02.2012 tarihinde hava değişimi tecavüzü suçunun temadisinin sona erdiği, dolayısıyla hava değişimi tecavüzünde bulunduğu 25.05.2011-01.02.2012 tarihleri arasında ve suç tarihleri olan 12.08.2011 ve 13.08.2011 tarihlerinde …İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli olduğu, bu nedenle sanık hakkındaki davaya bakma yetkisinin 48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu kabul edilerek, 353 sayılı Kanun’un 21 ve 32’nci maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin yetkisizliğine, iki Askerî Mahkeme arasında olumsuz yetki uyuşmazlığı oluştuğundan, ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının çözümlenmesi ve yetkili mahkemenin tayin edilmesi için, dava dosyasının Askerî Yargıtaya gönderilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Belirtilen sorunun 353 sayılı Kanunun 31’inci maddesi kapsamında Askerî Yargıtayda çözülmesi gerektiği sonucuna varılarak yapılan incelemede; Askerî Mahkemelerin yetkisini düzenleyen 353 sayılı Kanunun “Genel olarak yetki” başlıklı 21’nci maddesi; “Askerî mahkemelerin yetkisi, teşkilâtında askerî mahkeme bulunan kıta komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya askerî kurum mensupları hakkında caridir.” hükmünü içermektedir. Aynı Kanunun “Olumsuz yetki uyuşmazlığı” başlıklı 31’inci maddesi ise; “Birkaç askerî mahkeme arasında yetki hususunda uyuşmazlık çıkar ve yetkisizlik kararları aleyhine kanun yollarına başvurma imkânı kalmamış bulunursa Askerî Yargıtay yetkili mahkemeyi tayin eder.” şeklindedir. 206 Bu düzenlemelerden, askerî mahkemelerin genel yetkisinin, sanıkların kadro ve kuruluş itibarıyla bağlı oldukları Komutanlığa göre belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla sanığın suç tarihinde hangi birliğin kadro ve kuruşunda görev yaptığının tespitinin önem taşıdığı anlaşılmaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 78/3 maddesinde; “Hazarda üç aydan az tebdilhava alanların kıtalarıyla irtibatları kesilmez, yalnız müddetleri ne olursa olsun tedbilhavaları hitamında muvazzaflık müddetlerinin ikmaline altı aydan az kalmış olanlar mukim bulundukları şubelerinin mensup oldukları kolordu emrine verilirler.” hükmü yer almaktadır. MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 3/a maddesinde ise, hava değişimi süresi sonunda otuz günden az askerlik hizmeti kalanların birliklerine sevk edilmeyerek, Kara Kuvvetleri Komutanlıklarına bağlı birlik ve kurumlarda görev yapan erbaş ve erlerin kalan hizmetleri ikamet ettikleri il/ilçe askerlik şubesinde, ikamet ettikleri ilçede Askerlik Şubesi bulunmayanların o ilçenin Jandarma Komutanlığında tamamlatılması gerektiği belirtilmiştir. Ancak bu düzenlemelerin, askerî mahkemeler arasındaki yetki düzenlemesine ilişkin olmadığı, hava değişimi bitiminde askerlik hizmetine devam edecek erbaş ve erler hakkında yapılacak işlemlerin ve sevk edilecekleri yerlerin belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Erbaş ve erlerin çeşitli nedenlerle başka birliklere sevk edilecek olmalarına ilişkin düzenlemelerin askerî mahkemelerin yetkilerini de kapsadığı şeklinde yorumlanmaması gerekir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 15.07.2007 tarihli, 2007/62-59 Esas ve Karar sayılı ilamı benzer mahiyettedir). Zira, hava değişimi tecavüzü suçu mütemadi suç niteliğinde olup, Erzincan Asker Hastanesi’nin 24.02.2011 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile üç ay hava değişimine gönderilen sanığın eylemi, kendiliğinden Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği 01.02.2012 tarihinde tamamlanmıştır. Sanığın, hava değişiminden kaynaklanan tedavi sürecini müteakip kalan hizmetini tamamlamak üzere Aydın İl Jandarma Komutanlığı’na sevki, o ana kadarki konumunda değişiklik yaratmadığından, 01.02.2012 tarihine kadar …İlçe Jandarma Komutanlığı kadro ve kuruluşunda bulunduğunun kabulü gerekmektedir. 207 Bu durumda, sanık hakkında yargılama yapma yetkisi, …İlçe Jandarma Komutanlığının adli yönden bağlı olduğu 48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğundan, her iki Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının, 48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 21.12.2012 tarihli, 2012/772-249 Esas ve Karar sayılı yetkisizlik kararının kaldırılması suretiyle çözümlenmesine karar verilmiştir. 208 ASMKYUK Mad. 27, 30, 31, 176 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0909 K.No. : 2013/0881 T. : 12.06.2013 ÖZET 1) 353 sayılı Kanun’un 27, 30, 31 ve 176’ncı maddesi hükümlerine göre, sadece sanığın rütbesi ve sınıfının uygun olmaması nedeniyle Askeri Mahkemelerce verilen yetkisizlik kararları temyiz olunabilecektir. Diğer yetkisizlik kararları kesin olup, temyizi mümkün değildir. Ancak, diğer Askerî Mahkemenin de kendini yetkisiz görmesi halinde, olumsuz yetki uyuşmazlığının Askerî Yargıtayda çözümü sırasında, ilk yetkisizlik kararı incelenebilecektir. 2) Askerî Mahkemenin, askerî yargıya tabi suçlarla ilgili olarak aynı yargı düzeni içerisinde “Görevsizlik” adı altında vermiş olduğu kararlar, sonuç olarak “Yetkisizlik” kararlarından ibaret olup, henüz bir yetki uyuşmazlığı doğmadığı dikkate alındığında, bu kararların temyizi mümkün olmadığı sonucuna ulaşılarak sanık müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının 25.09.2012 tarihli ve 2012/1094-554 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında, 29.05.2012 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ve ita etmek suçlarını işlediği iddiası ve ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle), 134 ve 30/1-B maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı; Yine, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının 19.11.2012 tarihli ve 2012/1384-638 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında, 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ve ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 1’inci cümlesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı; 209 Askerî Mahkemece, 21.12.2012 tarihinde yapılan duruşmada, CMK’nın 8 ve 16’ncı maddeleri gereğince, şahsi irtibat nedeniyle her iki dava dosyasının birleştirilmesine, karar verildiği; Askerî Mahkemece 18.02.2013 tarihli ve 2013/867-80 E.K. sayılı karar ile, sanığın 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde işlediği iddia olunan müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçunun mülga 765 sayılı TCK’nın 136/1’inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 329’uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçunu oluşturduğu, bu suç bakımından yargılama yetkisinin 353 sayılı Kanun’un 1/son ve ASCK’nın 56/1-A maddesindeki atıf gereğince özel yetkili olarak belirlenmiş Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu, mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçu ile, Hv.İsth.Ütğm. M.K.'ye gönderilen belgeler hususunda sanık hakkında ASCK'nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve 16'ncı maddelerinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince, Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin görevli olduğu, her ne kadar sanık hakkında, ayrıca emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçlarından ASCK'nın 87/1 ile 134'üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istenilmiş ise de, mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçu ile ASCK'nın 87 ve 134'üncü maddelerinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçları yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve 16'ncı maddelerinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek, her iki iddianamede belirtilen tüm suçlar (Emre itaatsizlikte ısrar, hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek, müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçları) 353 sayılı Kanun'un 176'ncı maddesi gereğince Mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesini müteakip, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama ile ASCK'nın 87 ve 134'üncü maddelerinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçlarından yargılanması için dosyanın görevli ve yetkili Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği; 210 Bu kararların müdafii tarafından, bir yandan kendini görevli görmeyen Askerî Mahkemenin diğer yandan esasa ilişkin kararlar almasının yerinde olmadığı, hukuka aykırı delillerin reddedilmediği, delillerin yeterince toplanmadığı, isnat olunan suçların oluşmadığı ve verilen görevsizlik kararlarının da hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyiz edildiği; Tebliğnamede, verilen kararın, esas itibariyle yetkisizlik kararı olduğu, yetkisizlik kararlarının da temyizinin mümkün olmadığı, bu nedenle, müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi görüşü bildirildiği; Anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; 353 sayılı Kanun’un “Görevsizlik ve yetkisizlik kararı” başlıklı 176’ncı maddesine göre, duruşma sırasında sanığın veya suçun askerî yargıya tabi olmadığı anlaşılırsa görevsizlik kararı verileceği, sanığın rütbesi (General ve amiral olması) veya sınıfı (Askerî hakim olması) uygun değilse de yetkisizlik kararı verileceği ve bu kararların temyiz olunabileceği, düzenlenmiştir. 353 sayılı Kanun’un 27, 30 ve 31’nci maddelerinde de, Askerî Mahkemeler arasında çıkan olumlu ve olumsuz yetki uyuşmazlıklarının Askerî Yargıtayda çözümleneceği öngörülmüştür. Buna göre, sadece, sanığın rütbesi ve sınıfının uygun olmaması nedeniyle verilen yetkisizlik kararların temyiz olunabileceği, diğer yetkisizlik kararların kesin olup, temyizinin mümkün olmadığı, ancak, diğer Askerî Mahkemenin de kendini yetkisiz görmesi halinde, olumsuz yetki uyuşmazlığının Askerî Yargıtayda çözümü sırasında, ilk yetkisizlik kararının incelenebileceği, sonucuna ulaşılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.07.2002 tarihli ve 2002/62-63 E.K., 06.10.1983 tarihli ve 1983/187-181 E.K. ve Dairemizin 09.03.2005 tarihli ve 2005/298-295 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Bu nedenlerle, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, askerî yargıya tabi suçlarla ilgili olarak aynı yargı düzeni içerisinde “Görevsizlik” adı altında vermiş olduğu kararlar, sonuç olarak “Yetkisizlik” kararlarından ibaret olup, henüz bir yetki uyuşmazlığı doğmadığından, bu kararların temyizi mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmış, sanık müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmiş, diğer yönlerden bir inceleme yapılmamıştır. 211 ASMKYUK Mad. 31, 32, 176 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0987 K.No. : 2013/0968 T. : 06.08.2013 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 31, 32 ve 176’ncı maddelerinin hükümlerine göre, sanığın rütbesi (General ve amiral olması) veya sınıfı (Askerî hakim olması) uygun değilse, yargılamanın her aşamasında yetkisizlik kararı verilebilecektir. Ancak, bu kapsamda olmayan diğer yetkisizlik kararları ister talep üzerine olsun, isterse Askeri Mahkemece re’sen dikkate alınsın, mutlaka sanığın sorgusundan önce verilmesi gerekir. Bu aşamadan sonra, başlangıçta yetkisiz olan Askerî Mahkeme yetkili hale geleceğinden, bu aşamadan sonra Askeri Mahkemenin verdiği yetkisizlik kararı hukuka aykırıdır. 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının 25.09.2012 tarihli ve 2012/1094-554 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında, 29.05.2012 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ve ita etmek suçlarını işlediği iddiası ve ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle), 134 ve 30/1-B maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı; Yine, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının 19.11.2012 tarihli ve 2012/1384-638 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında, 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ve ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 1’inci cümlesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı; Askerî Mahkemece, 21.12.2012 tarihinde yapılan duruşmada, CMK’nın 8 ve 16’ncı maddeleri gereğince, şahsi irtibat nedeniyle her iki dava dosyasının birleştirilmesine, karar verildiği; Askerî Mahkemece, 18.02.2013 tarihli ve 2013/867-80 E.K. sayılı karar ile, sanığın 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde işlediği iddia olunan müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçunun mülga 765 sayılı 212 TCK’nın 136/1’inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 329’uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçunu oluşturduğu, bu suç bakımından yargılama yetkisinin 353 sayılı Kanun’un 1/son ve ASCK’nın 56/1-A maddesindeki atıf gereğince özel yetkili olarak belirlenmiş Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu, mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçu ile, Hv.İsth.Ütğm. M.K.'ye gönderilen belgeler hususunda sanık hakkında ASCK'nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve 16'ncı maddelerinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince, Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin görevli olduğu, her ne kadar sanık hakkında, ayrıca emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçlarından ASCK'nın 87/1 ile 134'üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istenilmiş ise de, mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçu ile ASCK'nın 87 ve 134'üncü maddelerinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçları yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve 16'ncı maddelerinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek, her iki iddianamede belirtilen tüm suçlar (Emre itaatsizlikte ısrar, hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek, müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçları) 353 sayılı Kanun'un 176'ncı maddesi gereğince Mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesini müteakip, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama ile ASCK'nın 87 ve 134'üncü maddelerinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçlarından yargılanması için dosyanın görevli ve yetkili Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği; Bu kararların müdafii tarafından, bir yandan kendini görevli görmeyen Askerî Mahkemenin diğer yandan esasa ilişkin kararlar almasının yerinde olmadığı, hukuka aykırı delillerin reddedilmediği, delillerin yeterince toplanmadığı, isnat olunan suçların oluşmadığı ve verilen görevsizlik kararlarının da hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyiz edildiği; 213 Dairemizin 12.06.2013 tarihli ve 2013/909-881 E.K. sayılı ilamı ile, ortada henüz yetki uyuşmazlığı bulunmadığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin, kararların temyiz edilemez olması noktasından reddine karar verildiği; Dosyanın gönderildiği Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesince 10.07.2013 tarihli ve 2013/321-180 E.K. sayılı duruşmasız işlere dair kararla, öncelikle, sanığın sorgusundan sonra yetkisizlik kararı verilemeyeceği, kaldı ki, sanığın, suç tarihlerinde …Komutanlığı emrinde görevli olduğu, sanığın görev yaptığı Birliğin 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetki sahasında olduğu ve sanığa isnat edilen suçlar açısından Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin özel bir yargılama görev ve yetkisinin olmadığı belirtilerek, 353 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi gereğince Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yetkisizliğine, iki mahkeme arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığında yetkili mahkemenin tayin edilmesi için dava dosyasının Askerî Yargıtay’a gönderilmesine, karar verildiği; Tebliğnamede, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen yetkisizlik kararının kaldırılması suretiyle, yetki uyuşmazlığın çözülmesi görüşü bildirildiği; Anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; 353 sayılı Kanun’un; 31’inci maddesinde “ Birkaç Askerî Mahkeme arasında yetki hususunda olumsuz uyuşmazlık çıkar ve yetkisizlik kararları aleyhine kanun yollarına başvurma imkanı kalmamış bulunursa Askerî Yargıtay yetkili mahkemeyi tayin eder.” ; 32’nci maddesinde “Sanık, sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik iddiasını duruşmada sorgusundan önce askerî mahkemeye bildirir. Yetkisizlik iddiası üzerine askerî mahkeme bu iddiayı, sanığın sorgusundan önce karara bağlar. Bu aşamalardan sonra yetkisizlik iddiasında bulunulamayacağı gibi mahkemeler de bu hususta resen karar veremez.”; 176’ncı maddesinde de “ Duruşma sırasında sanığın veya suçun askerî yargıya tâbi olmadığı anlaşılırsa askerî mahkeme görevsizlik kararı verir. Sanığın rütbesi veya sınıfı uygun değilse yetkisizlik kararı verilir.”; Düzenlemeleri yer almaktadır. 214 Bu düzenlemelere göre, sanığın rütbesi (General ve amiral olması) veya sınıfı (Askerî hakim olması) uygun değilse, yargılamanın her aşamasında yetkisizlik kararı verilebileceği, ancak, bu kapsamda olmayan diğer yetkisizlik kararlarının ister talep üzerine olsun, isterse re’sen, mutlaka, sanığın sorgusundan önce verilmesi gerektiği, bu aşamadan sonra, başlangıçta yetkisiz olsa dahi Askerî Mahkemenin yetkili hale geleceği ve artık yetkisizlik kararı veremeyeceği, açıkça ifade edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 07.06.2012 tarihli ve 2012/84-80 E.K., 04.07.2012 tarihli ve 2012/62-63 E.K. ve Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 01.02.2012 tarihli ve 2012/154-147 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Somut olayda, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının 25.09.2012 tarihli ve 2012/1094-554 E.K. ve 19.11.2012 tarihli ve 2012/1384-638 E.K. sayılı iddianameleri ile kamu davaları açıldığı, Askerî Mahkemece, 08.10.2012 ve 29.11.2012 tarihlerinde iddianamelerin kabulü kararları verilerek duruşma hazırlığı yapıldığı, 21.12.2012 tarihinde yapılan duruşmada, CMK’nın 8 ve 16’ncı maddeleri gereğince, şahsi irtibat nedeniyle her iki dava dosyasının birleştirilmesine, karar verildiği, 21.12.2012, 28.12.2012, 21.01.2013 ve 18.02.2013 tarihlerinde icra edilen duruşmalarda da, iddianamelerin okunduğu, iddianamelere karşı sanığın savunmalarının ve ek savunmasının alındığı, tanıkların dinlendiği, bilirkişi mütalaasına başvurulduğu, gelen müzekkere cevapların okunduğu, delil ikamesinden sonra dosyada mevcut tüm yazılı belgelerin okunduğu ve Askerî savcının esas hakkındaki mütalaası ile esas hakkındaki mütalaaya karşı sanık ve müdafiinin savunmalarının alındığı, bilahare duruşmaya son verilerek, yetkisizlik kararı verildiği, görülmektedir. Bu durumda, iddianamelere karşı, sanığın sorgu ve savunmasının tespit edilmesinden sonra, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesince, artık yetkisizlik kararı verilmesi hukuka aykırı olduğundan, her iki Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 18.02.2013 tarihli ve 2013/867-80 E.K. sayılı yetkisizlik kararının kaldırılması suretiyle çözümlenmesine, dava dosyasının, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir. 215 ASMKYUK Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/11 K.No. : 2013/7 T. : 17.01.2013 ÖZET Elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde, elde edilen bulgular delil olarak kabul edilemez ve hükme dayanak yapılamaz. Arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan sanık Terhisli Hv.P.Er G.Y. hakkında, Askerî Mahkemece, direnilmek suretiyle verilen 11.10.2012 tarihli ve 2012/181-136 sayılı mahkûmiyet hükmünde özetle; gerek sanık savunmaları, gerekse mağdur anlatımları tüm dosya kapsamı ile bir arada değerlendirildiğinde, sanığın 04.11.2010 tarihinde aynı birlikte askerlik görevini yapan Hv.P.Er S.Ç’nin izni ve bilgisi olmaksızın parkasının cebinde bulunan banka kartını faydalanma amaçlı olarak almak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin “arkadaşının bir şeyini çalmak” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca üç bin TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm, sanık müdafii tarafından, sebepsiz olarak, süresinde temyiz edilmiştir. Daire ile Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sübut noktasındadır. Askerî Mahkeme; sanığın, eylemini şaka amacıyla yaptığı yolundaki savunmalarını, olayın gelişimini dayanak göstererek ciddi görmeyip, suçun unsurlarının oluştuğunu kabul etmişken, Daire; sanık ve mağdur arasında olay öncesinde geçip, kendisini olumsuz etkilediğini belirttiği, cinsel içerikli şakaların araştırılmadan, hükme ulaşılmasının hukuka aykırı olduğu görüşündedir. Usul yönünden yapılan değerlendirme; 216 Askerî Mahkemece hükme ulaşılırken, sanık savunması, mağdur beyanı ile Hv.P.Tğm. E.H. ve Hv.P.Ütğm.K.K. tarafından tutulan tutanağa itibar edildiği, tutanak mümzileri Hv.P.Tğm. E.H. ve Hv.P.Ütğm. K.K’nin beyanlarının tespiti yoluna gidilmediği anlaşılmaktadır. Mağdur anlatımlarından, olayın ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin doğrudan bilgi sahibi olmadığı anlaşılmaktadır. Anlatımlarında geçen ve maddi olaya delil olabilecek beyanları, sanık ile aynı depoda yakın şekilde parkalarını astıkları ve Kartal Büfe’de sanığa kartını parkasında unutmuş olduğunu söylediğine dair ifadeleridir. Her ne kadar sanık, eylemini tüm aşamalarda istikrarlı ve çelişiksiz ikrar etmekteyse de, ikrarının; üzerinde yapılan inceleme neticesinde bulunan 120 TL ve hesabından 120 TL çektiğine ilişkin kayıt bulunmadığının belirlendiği, banka kayıtlarının incelenmesi sonrasında ifade bulduğu açıktır. 09.11.2010 tarihli tutanak incelendiğinde, şüphelenilen sanığın üzerinde inceleme yapıldığı, inceleme sonucunda cüzdanında 120 TL bulunduğu vurgulanmaktadır. Tutanakta, sanığın banka kartının kullanılarak hesap hareketlerinin incelendiği de belirtildiğinden, cüzdanının ve banka kartının izinsiz bir arama ve el koyma sonucu elde edilmiş olabileceği değerlendirilmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.05.2012 tarihli ve 2012/64-64 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde, elde edilen bulgular delil olarak kabul edilemeyecek ve hükme dayanak yapılamayacaktır. Keza; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38’inci maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmünün kanunlara yansıması çerçevesinde; CMK’nın 206’ncı maddesinde, delilin kanuna aykırı olarak elde edilmişse ret olunacağı, 217/2’nci maddesinde, yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği, 289’uncu maddesinde, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hâlinde, hukuka kesin aykırılık oluşacağı hüküm altına alınmıştır. Bir suç işlemek makul şüphesi altında bulunan kimsenin konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında arama yapılabilmesi, öncelikle 217 Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’nci maddesi uyarınca, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlanmış, normal durumlarda usulüne göre verilmiş hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılamayacağı, el konulamayacağı, yetkili merciin kararı arama yapıldığında, arama kararının yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği vurgulanmıştır. 353 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesinde de, Anayasa’nın bahse konu hükmüne paralel bir düzenleme öngörülmüştür. 09.11.2010 tarihli tutanakta yer verilen, “üzerinde yapılan inceleme” ifadesinde anlatılmak istenen üst araması olduğu takdirde, arama ve el koymanın hâkim onayından geçmemiş olması nedeniyle, bu arama neticesinde elde edilen bulgular delil olarak dikkate alınamayacağı gibi, bu yasak delile bağlı olarak elde edilen ikrar da, delil olarak kullanılamayacaktır. “Üzerinde yapılan inceleme”nin kapsam ve şeklinin, öncelikle sanıktan sorulmak ve tutanak mümzilerine açıklattırılmak suretiyle belirlenmeden hükme ulaşılması hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. “Üzerinde yapılan inceleme”nin, arama ve el koyma olduğu belirlenip, yasak delil olarak nitelendirildiği takdirde, sanığın 120 TL’yi çektiği bankamatiğin olay anına ilişkin varsa kamera kaydı ile önceden 120 TL çekmiş olabileceği gözetilerek, sanığın ve kırılan bankamatik kartı ile işlem yapıp yapmadığının belirlenmesi amacıyla, mağdurun olaydan önceki on günlük ve olaydan sonraki bir aylık hesap dökümlerinin getirtilip, sanığın sonradan iddia ettiği gibi, bankamatik kartını mağdurun dolabına bırakıp bırakmadığına ve bankamatik şifresini olaydan üç gün önce mağdurun söylemesi nedeniyle öğrendiğine dair savunmasının doğru olup olmadığının, mağdurdan sorulmak suretiyle belirlenip, maddi vakıanın şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra hükme ulaşılması gerektiğine işaret edilmiştir. 218 ASMKYUK Mad.176 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1464 K.No. : 2013/1439 T. : 24.12.2013 ÖZET 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, Disiplin Mahkemelerinin disiplin kurullarına dönüştürülmüş olduğu, bu mahkemelerin sadece savaş zamanında kurulacaklarının hüküm altına alındığı, asker kişilerin disiplin işlemlerinin disiplin amirleri ve disiplin kurulları tarafından tamamen idare hukuku hükümlerine göre gerçekleştirilecek olduğu anlaşılmakla; sanığın disiplin suçu/disiplinsizlik teşkil eden eyleminin, ceza hukukunu ilgilendiren bir yönünün kalmaması ve ceza yargılamasındaki görevsizlik kararlarının, ancak ceza mahkemeleri ve savcılıklar arasında verilebilecek olması nedeniyle, disiplin kurullarının görevli olduğundan bahisle, görevsizlik kararı verilemeyecektir. Askerî Mahkemece; sanığın, 18.04.2012 tarihinde; 1. 18.00-20.00 saatleri arasında Tepe-5 kule nöbetçisi iken, nöbet talimatına aykırı olacak şekilde sigara içmek suretiyle mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği iddia olunarak açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun’un 56'ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına aykırı hareket etmek disiplin suçunu oluşturduğundan bahisle, 353 sayılı Kanun'un 9, 19 ve 176/1'inci maddeleri uyarınca; 2. 18.00-20.00 saatleri arasında Tepe-5 kule nöbetçisi iken içtiği sigaranın izmaritini araziye atması sonucu etraftaki otların ateş alarak yangın çıkmasına sebebiyet vermek suretiyle genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçunu işlediği iddia olunarak açılan kamu davasında, iddiaya konu suçun askerî suç olmadığı, askerî bir suça bağlı olmadığı ve asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olarak işlenmediğinden bahisle 353 sayılı Kanunun 17’nci ve CMK’nın 5’inci maddeleri uyarınca; 219 Görevsizlik kararları verilmiş; Bu hükümler; sanık tarafından, olayda kasıt ve kusuru olmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken, görevsizlik kararı verilmesinin yerinde olmadığı ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiş; Tebliğnamede; mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçuna ilişkin görevsizlik kararının, sanığın eyleminin suç oluşturmaması nedeniyle bozulması ve bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, sanığın beraatine karar verilmesi; genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçuna ilişkin görevsizlik kararının ise onanması görüşü bildirilmiştir. 1. Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçuna ilişkin görevsizlik kararının incelenmesinde: ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenen, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun oluşumu için, askerî karakol veya müfreze komutanları ve subayları ile nöbetçilerin, kendilerini vazifelerini yapamayacak hâle getirmeleri veya nöbet yerini terk etmeleri yahut talimatlara aykırı hareket etmeleri ve bu eylemleri sonucunda da herhangi bir zarara sebebiyet vermiş bulunmaları gerekmektedir. ASCK’nın 136/1-C maddesindeki “mazarrat” tabiri yalnız maddi zarar ve ziyanı değil, hizmetle ilgili olup, maddi ölçülere sığmayan manevi zararları da içermektedir. “Manevi zararlar” kavramından ise, askerî hizmet ve nöbet hizmetlerinin aksaması yanında otorite zafiyeti ve boşluğu gibi olgular anlaşılmaktadır. Bu kabulün nedeni, 477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinde yer alan suçun oluşumu için gösterilen “Hizmet aksamamışsa” tabiridir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.03.2004 tarihli, 2004/58-49 Esas ve Karar sayılı kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olaya bakıldığında, sanığa atılı eylem, sigara içmek olup, bu eylemin nöbet talimatına aykırı olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, birlik komutanlığının yazısından (dizi 32), sanığın sigara içme eylemi sonucunda birlik komutanlığında herhangi maddi ve manevi zararın meydana gelmediği ve tanık beyanlarından yangının kışla tel örgüleri dışında yaklaşık 250-300 metre ileride meydana gelmiş olduğu anlaşılmakla, somut olayda mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun mazarrat unsurunun gerçekleşmemiş olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, sanığın sigara içmek eyleminin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçuna değil de, suç tarihi itibariyle 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç 220 ve Cezaları Hakkındaki Kanun’un 56'ncı maddesinde düzenlenen "nöbet talimatına aykırı hareket etmek" disiplin suçuna vücut verdiği ve karar tarihinde bu disiplin suçundan yargılama yapma görevinin Disiplin Mahkemelerine ait olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak; inceleme konusu görevsizlik kararından sonra, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu, 16.2.2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 45’inci maddesinin beşinci fıkrasıyla, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Disiplin mahkemesi” ibaresi, “Disiplin mahkemesi savaş zamanında” şeklinde değiştirilerek, Disiplin Mahkemelerinin sadece savaş zamanında kurulacağı öngörülmüş ve Geçici 1/4’üncü maddesi ile de, 477 sayılı Kanun’a göre kurulu bulunan disiplin mahkemelerinin, 6413 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar “Disiplin kurulu” olarak 6413 sayılı Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam edeceği düzenlenmiştir. Bunun yanında, nöbet talimatına aykırı hareket etme eylemi, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinin birinci fıkrasının g bendinde, "Maddi bir zarar doğmasına sebebiyet vermeyecek şekilde, ilgili mevzuat kapsamındaki nöbet görevlerini yaparken, nöbet yerini terk etmek veya belirlenmiş ve tebliğ edilmiş olan nöbet talimatındaki kurallara aykırı hareket etmektir." şeklinde tanımlanarak, barış zamanına münhasır olarak, “hizmet yerini terk etmeme” cezası verilmesini gerektiren “disiplinsizlik” hâli olarak düzenlenmiştir. Bu hükümlerden, sanığın eyleminin; ister 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun’un 56'ncı maddesinde düzenlenen disiplin suçunu; isterse 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinin birinci fıkrasının g bendinde düzenlenen disiplinsizlik hâlini oluşturduğu kabul edilsin, her iki hâlde de sanık hakkında işlem yapacak yerin disiplin kurulu olduğu anlaşılmaktadır. 6413 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde, herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini engellemeyeceği hüküm altına alınarak, disiplin soruşturması ve 221 tahkikatının adli soruşturma ve kovuşturmadan bağımsız olduğu kabul edilmiştir. Böylece, 6413 sayılı Kanun; 477 sayılı Kanun ile ASCK arasındaki ilişkiden daha farklı bir şekilde, askerî ceza hukuku ile ilişkilendirilmeden, tamamen idare hukukunun bir parçası olarak düzenlenmiştir. Bütün bu açıklamalar doğrultusunda, 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, Disiplin Mahkemelerinin disiplin kurullarına dönüştürülmüş olduğu, bu mahkemelerin sadece savaş zamanında kurulacaklarının hüküm altına alındığı, asker kişilerin disiplin işlemlerinin disiplin amirleri ve disiplin kurulları tarafından tamamen idare hukuku hükümlerine göre gerçekleştirilecek olduğu anlaşılmakla; sanığın eyleminin, ceza hukukunu ilgilendiren bir yönünün kalmaması ve ceza yargılamasındaki görevsizlik kararlarının, ancak ceza mahkemeleri ve savcılıklar arasında verilebilecek olması nedeniyle; Askerî Mahkemeler tarafından, disiplin kurullarının görevli olduğundan bahisle, görevsizlik kararı verilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Öte yandan; 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinin ikinci fıkrasının (A) bendinde; vâkıanın daha ziyade aydınlatılması gerekli olmaksızın yalnız beraate veya alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerekmesi hâlinde, Askerî Yargıtay tarafından davanın esasına hükmedileceği belirtilmektedir. Bunun dışında, Anayasa’mızın 141/4’üncü maddesinde, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin 6’ncı maddesinde de, davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerektiği vurgulanmak suretiyle, yargılama sırasında rolü olan herkesin gereksiz gecikmeleri önlemek için tedbir alma yükümlülüğünün olduğu belirtilmektedir. Bu itibarla, somut olayda, ilave araştırma ve inceleme yapılmasına gerek olmaksızın, mevcut dosya kapsamından; sanığa atılı, 18.4.2012 tarihinde 18.00-20.00 saatleri arasında, Tepe-5 kule nöbetçisi iken; nöbet talimatına aykırı olacak şekilde, sigara içmek eyleminin; ASCK'nın 136'ncı maddesinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçuna ve ceza kanunlarında tanımlanan başka bir suça vücut vermediği, disiplinsizlik teşkil ettiği, bir başka deyişle, açıkça tanımlandığı şekliyle, suç teşkil etmediği sonucuna varıldığından; sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu nedenlerle, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek disiplin suçuna ilişkin görevsizlik kararının 353 sayılı Kanun'un 176'ncı maddesine ve 6413 sayılı Kanuna aykırı olduğundan bozulmasına 222 ve sanığa atılı eylemin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçuna ve ceza kanunlarında tanımlanan başka bir suça vücut vermediğinin ilave araştırma ve inceleme yapılmasına gerek olmaksızın anlaşılması nedeniyle; bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesinin ikinci fıkrasının (A) bendi ve CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatine karar verilmiştir. 2. Genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçuna ilişkin görevsizlik kararının incelenmesinde: Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 28.06.2012 tarihli ve 2012/245-117 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile; sanık hakkında, 18.04.2012 tarihinde, 18.00-20.00 saatleri arasında Tepe-5 kule nöbetçisi iken, içtiği sigaranın izmaritini, araziye atması sonucu, etraftaki otların ateş alarak, yangın çıkmasına sebebiyet vermek suretiyle, genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçunu işlediği iddiası ve TCK'nın 171/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. Askerî Mahkemelerin görevleri, genel olarak, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 9’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Sanığın asker kişi olduğunda tereddüt bulunmamakla birlikte, sanığa atılı TCK'nın 171/1-a maddesinde düzenlenen, genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçunun; askerî suç olmadığı; asker kişi aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmediği anlaşılmakla; Askerî Mahkemenin, 353 sayılı Kanun’un 9'uncu maddesi uyarınca görevli olmadığı ve dolayısıyla genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçuna ilişkin görevsizlik kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ve görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. 223 ASMKYUK Mad. 196, 209 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/1211 K.No. : 2013/1184 T. : 31.10.2013 ÖZET 12.06.2012 tarihinde katıldığı son celsede yapılan tefhim ile hükümden haberdar olan Askeri Savcının 13.06.2012 tarihinde kayda giren “Süre tutum” konulu dilekçesinde “Askeri Mahkemenizin 2012/344 esas sayılı dosyası üzerinden 12.06.2012 tarihinde yapılan duruşmada sanık Bkm.Er O.D. hakkında EMRE İTAATSİZLİKTE ISRAR suçundan verilen kararı temyiz edebileceğimizden yazılacak gerekçeli karardan bir suretinin Askeri Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklinde beyanda bulunarak, gerekçeli kararın gönderilmesi istemekle birlikte, tefhim edilen hükmü öğrenmesini müteakip hükmü temyiz edip etmediğini açık bir şekilde bildirmediği, temyiz iradesini her hangi bir tartışmaya veya şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koymadığı görülmekle, 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesi gereğince temyiz süresinin 19.06.2012 günü bitiminde sona ermesi, 17.07.2012 tarihli temyiz dilekçesinin de süresinden sonra verilmiş olması nedeniyle temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Askerî Mahkemece; sanığın, 04.11.2010 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (birinci cümle) ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın Ek-8’inci maddesi uyarınca sanık hakkında hükmolunan netice cezanın TCK’nın 50 ve 51’inci maddeleri doğrultusunda seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kuralının uygulanmasına kanuni imkansızlık nedeniyle yer olmadığına, karar verildiği; Bu hükmün, Askeri Savcı tarafından; sübuta, sanık tarafından; sübuta ve uygulamaya ilişkin sebepler ileri sürülerek ayrı ayrı temyiz 224 edildiği, tebliğnamede; hükmün usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulması yönünde görüş bildirildiği; Anlaşılmaktadır. Askeri Savcının temyiz istemi ile ilgili yapılan incelemede; 353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlığını taşıyan 196’ncı maddesinde, “Kanun yolları, Askerî Savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açıktır. Askerî Savcı ile teşkilâtında Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri şüpheli veya sanık lehine de Kanun yollarına başvurabilir.”; “Kanun yollarına başvurma mercii” başlığını taşıyan 197’nci maddesinde, “Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara aracılık eden Askerî Savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı ise, o mahkemedir...”; “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlığını taşıyan 209’uncu maddesinde, “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise, tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur...”; “Temyiz layihası ve içinde bulunması gereken hususlar” başlıklı 211’inci maddesinde; “Temyiz eden taraf hükmün hangi yönden ve neden dolayı bozulmasını istemekte, kural olarak temyiz dilekçesinde veya beyanında veyahut layihasında gösterir. Temyiz için dayanılan sebeplerde yargılama usulü ile ilişkin bir kurala mı yoksa kanuni diğer hükümlere mi aykırılık bulunmasından dolayı başvurulduğu gösterilir. Birinci halde Kanun’a aykırı olan hususlar açıklanır.”; “İsteme bağlı temyiz layihası ve tebliği” başlıklı 212’nci maddesinde; “Temyiz dilekçesinde veya beyanında temyiz sebepleri gösterilmemiş ise, temyiz dilekçesi için belirli olan sürenin bitmesinden veyahut hükmün gerekçesi henüz tebliğ edilmemiş ise, tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan mahkemeye bu sebepleri kapsayan bir lâyiha da verilebilir. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askerî kurum amiri veya askerî savcı, temyiz yoluna başvurma nedenlerini sanığın leh ve aleyhine olduğunu belirtmek suretiyle gerekçeleri ile birlikte yazılı isteminde açıkça gösterir. Bu istem ilgililere tebliğ edilir. İlgililer, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde bu husustaki cevaplarını bildirebilirler”. 225 Şeklinde yasa hükümleri bulunmaktadır. Askeri Mahkemece, 12.06.2012 tarihli celsede sanık hakkındaki hükmün tefhim edilmesini müteakip, Askerî Savcı tarafından, 13.06.2012 tarihinde kayda giren “Süre tutum” konulu dilekçenin verildiği (Dz.77), 11.07.2012 tarihli yazıyla gerekçeli hükmün gönderilmesini müteakip (Dz.81) ise 18.07.2012 tarihinde kayda giren 17.07.2012 tarihli temyiz dilekçesiyle temyiz ettiği hükmü ve temyiz sebeplerini bildirdiği görülmektedir (Dz.87). Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli ve 2013/101-92 E.K. sayılı kararında belirtildiği üzere; temyiz süresinin bir hafta olduğu, tefhim veya tebliğden itibaren bir hafta içerisinde hükmün, yazılı veya sözlü müracaatla temyiz edilebileceği, hükmün temyiz edildiğinden bahsedilmesi için müracaat eden tarafın, bu yöndeki iradesini açık şekilde yansıtan bir beyanda bulunması gerektiği, temyiz iradesini açık bir şekilde yansıtmayan “Süre tutum” konulu dilekçelerin hukuki dayanağının bulunmadığı, hükme karşı kanun yoluna başvurmaya yetkisi bulunan kimselerin, temyiz süresi işlemeye başladıktan sonra temyiz iradelerini açıkça ortaya koyarak hükmü temyiz ettiklerini bildirmeleri gerektiği, gerekçeli kararın kendilerine tebliğinden sonra ise gerekli gördükleri görüşlerini ve ayrıntılı temyiz sebeplerini bildirebilecekleri, 353 sayılı Kanun’un 211’inci maddesinde belirtilen temyiz layihasının; hükmün ilk defa temyiz edildiği bir irade açıklamasını değil, daha önce temyiz edilen hükümle ilgili olarak temyiz sebeplerinin ayrıntılı biçimde mahkemeye sunulmasını ifade edeceği; bu kapsamda Askeri Savcının “… kararı temyiz edebileceğimizden süresi saklı tutulmak suretiyle yazılacak olan gerekçeli hükümden bir adedinin askeri savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklindeki dilekçesinin temyiz iradesini yansıtan geçerli bir temyiz dilekçesi olarak kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Dava konusu olaya dönüldüğünde; Askeri Savcının 13.06.2012 tarihinde kayda giren “Süre tutum” konulu dilekçesinde “Askeri Mahkemenizin 2012/344 esas sayılı dosyası üzerinden 12.06.2012 tarihinde yapılan duruşmada sanık Bkm.Er O.D. hakkında EMRE İTAATSİZLİKTE ISRAR suçundan verilen kararı temyiz edebileceğimizden yazılacak gerekçeli karardan bir suretinin Askeri Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklinde beyanda bulunarak, gerekçeli kararın gönderilmesi istemekle birlikte, tefhim edilen hükmü öğrenmesini müteakip hükmü temyiz edip etmediğini açık bir şekilde bildirmediği, temyiz iradesini her hangi bir tartışmaya veya şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koymadığı görülmektedir. 226 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesine göre, temyiz isteminin karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise; tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde yapılması gerektiği düzenlenmiş olduğundan verilen hükme yönelik olarak kanun yoluna müracaat etme iradesi var ise, bunun tefhimden itibaren yedi gün içerisinde, tereddüde mahal vermeyecek biçimde Askerî Mahkemeye bildirilmesi gerekmektedir. Gerekçeli kararı görmedikleri için hükmü temyiz edip etmemekte kararsız olan tarafların, ancak yedi günlük yasal süre içerisinde hükmü açık bir temyiz iradesi ile temyiz etmeleri, gerekçeli hükmü gördükten sonra bu isteklerinden vazgeçmeyi düşünenlerin ise ancak diğer koşulların da bulunması şartıyla (Örneğin Askerî Savcının sanık lehine yaptığı bir temyizi geri almasının sanığın muvafakatine bağlı olması hali) süresinde yaptıkları temyiz başvurusunu geri almaları mümkündür. Bu itibarla, 12.06.2012 tarihinde katıldığı son celsede yapılan tefhim ile hükümden haberdar olan, yasa yol yöntem ve süresini bilen Askeri Savcının 13.06.2012 tarihinde kayda giren “Süre tutum” konulu dilekçesinin hükmün temyiz edildiğine yönelik açık bir temyiz iradesi içermediğinden, 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesi gereğince temyiz süresinin 19.06.2012 günü bitiminde sona ermesi, 17.07.2012 tarihli temyiz dilekçesinin de süresinden sonra verilmiş olması nedeniyle temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Sanığın temyiz istemi ile ilgili yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; sanığın, 04.11.2010 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasının açılması” başlıklı 170’inci maddesinde, iddianamede nelerin yer alacağı düzenlenmiş; aynı Kanun’un 225/1’inci maddesinde de, “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Askerî Yargıtay’ın ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, yani iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan eylem/fiil olduğu, iddianamenin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir dava nedeniyle karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay 227 Daireler Kurulunun 23.12.2010 tarihli ve 2010/126-125 E.K.; 11.06.2009 tarihli ve 2009/83-79 E.K.; 19.04.2007 tarihli ve 2007/42-37 E.K.; 19.01.2006 tarihli ve 2006/14-11 E.K.; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006 tarihli ve 2005/7-173 E., 2006/145 K. sayılı kararları bu doğrultudadır). Mahkeme, hüküm verirken iddianamede gösterilen eylemi değiştiremez; ancak, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapabilir. Bu açıklamalar dikkate alınarak somut olaya bakıldığında; Dizi 29’daki iddianameyle; sanığın, 04.11.2010 tarihinde 19.0020.00 saatleri arasında nöbeti ve görevi olmadığı hâlde nöbet değişimi nedeniyle askerlerin silahlarını teslim etmesinden faydalanarak silahlığa girdiği, silahlıktan kendisine ait olan 72 H 4688 seri numaralı silahı aldığı, durumu fark eden silahlık görevlisinin silahı bırakmasını istediği hâlde bırakmadığı, akabinde Anî Müdahale Mangasına gittiği, burada bulunan Bkm.Er H.İ.A.'dan dolu şarjör istediği, Bkm.Er H.İ.A.'nın dolu şarjörü vermediği, AMM Nöbetçi Uzman Çavuşu Bkm. Uzm. Çvş. Y.U.'nun, sanığın bağırmasını duyarak yanına geldiği, sanığın, Bkm.Uzm.Çvş. Y.U.'dan da dolu şarjör istediği, Bkm.Uzm.Çvş. Y.U.'nun sanığa dolu şarjör ile ne yapacağını sorduğu, sanığın, "Onları vuracağım” diye cevap verdiği, Bkm.Uzm.Çvş. Y.U.'nun, “Kimleri?” diye sorduğunda, sanığın cevap vermeyerek sadece dolu şarjör istediği, bunun üzerine Bkm.Uzm.Çvş. Y.U.'nun, sanıktan silahını vermesini istediği, sanığın vermediği, Bkm.Uzm.Çvş. Y.U.'nun, emri yinelediği, ancak yine vermeyince odada bulunan Bkm.Er H.İ.A. ve Bkm.Er İ.Ö. ile birlikte sanıktan silahı aldıkları, Tek Er Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının sanığa 20.08.2010 tarihinde imza karşılığı tebliğ edildiği, böylece sanığın, verilen emirler hilafına hareket ederek görevli ve nöbeti olmadığı hâlde silahlıktan zorla silâh almak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı; Gerekçeli hükmün “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi” bölümünde ise; “… Sanığın, 20.08.2010 tarihli Tek Er Emniyet ve Kaza Önleme Talimatını imzaladığı, kendisine tebliğ edilen Talimatın (Dz.4-6) 16-28-33’üncü maddeleri ile birlikte, olay esnasında komutanı olan AMM Nöbetçi Uzman Çavuşunun "Silahını bize teslim et" şeklindeki defaatle kendisine dikte ettiği emirlerin hilafına hareket etmiş, kendi savunmasında ikrar ettiği üzere silah ile kendi üst devre ve kendisinden kıdemli askerleri korkutacağını belirtmiştir ve ısrarla dolu şarjör istemiştir. Hayatın olağan akışında sanığın korkutma maksadı 228 olsa idi şarjörü dolu olmadan da silah ile korkutma eylemini gerçekleştirebilirdi. Oysaki sanık ısrarla daha arkadaşının silahından kaza ile çıkan kurşun ile şehit olmuş bulunan silahtarlığın sorumlusu H.İ.A.'dan dolu şarjör istemiştir. Bu esnada kendisine komutanı tarafından verilen emirlere riayet etmemiş, "Onları vuracağım" şeklinde beyanlarda bulunmuş, bunun üzerine silah sanığın elinden zorla alınmıştır. Vuku bulan olayda sanığın, suçu kasten işlediği kanaatine varılmıştır. Kendisine hizmete ilişkin hem talimname ile hem AMM Nöbetçisi Uzman Çavuş Komutanı tarafından emir telakki (Tebliğ olacak) edilmiştir. Ast, eylem ve işlemleri kendisine bildirilen emirlere açıkça uymamıştır. Suçun sabit olduğu görülmüştür.” şeklindeki gerekçelerle sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Böylece, iddianamede sanığın eylemi, “Verilen emirler hilafına hareket ederek, görevli ve nöbeti olmadığı hâlde silahlıktan zorla silâh almak” olarak belirtilmesine rağmen, bu eyleme hiç değinilmeden, bu eylemin sübuta erip ermediği ve hangi suçu oluşturduğu ile ilgili değerlendirme yapılmadan, iddianamede yazılı eylemin dışına çıkılarak mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşıldığından, mahkumiyet hükmünün öncelikle bu usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Öte yandan, sanığın silahlıktan zorla silâh aldığı iddia edildiğinden, silahlık sorumlusu Bkm.Çvş. H.İ.A.’nın başta adrese dayalı nüfus kayıt sistemindeki adresi olmak üzere tespit edilebilecek tüm adreslerinden (GSM şirketlerindeki adresleri) araştırılarak, sanığın kendisini ne şekilde zorladığı ve tehdit edip etmediği hususlarına ilişkin olarak tanık sıfatıyla yeminli ifadesinin tespitinden sonra, eylemin hangi suçu oluşturacağının değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden de bozulmasına karar verilmiştir. 229 ASMKYUK Mad. 209 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/101 K.No. : 2013/92 T. : 03.10.2013 ÖZET Görevsizlik kararının tefhimi üzerine Askerî Savcı tarafından verilen “... kararı temyiz edebileceğimizden, süresi saklı tutulmak suretiyle yazılacak olan gerekçeli hükümden bir adedinin Askerî Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklindeki dilekçesinin; temyiz iradesini yansıtan geçerli bir temyiz dilekçesi olarak kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Askerî Savcının sanıklar aleyhine yaptığı temyiz isteminin süresinde yapılıp yapılmadığı noktasındadır. Daire, Askerî Savcının temyiz isteminin süresinde olmadığı görüşündeyken; Başsavcılık, temyiz isteminin süresinde yapıldığı görüşündedir. Yargılama aşamaları Askerî Savcılıkça sanıkların 13.04.2011 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılarak ASCK’nın 87/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılmaları talep edilmiş; esas hakkındaki mütalaada aynı talepler tekrarlanmıştır. Askerî Mahkemece, 04.07.2012 tarihli duruşmada “...yapılan yargılamada sanığa (sanıklara) isnat olunan eylemlerin sanığın (sanıkların) askerî görevlerinden değil mülki görevlerinden kaynaklandığı, bu sebeple sanık (sanıklar) hakkındaki yargılama yetkisinin sanığın (sanıkların) Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli olması sebebiyle mahkememizde değil Adli Yargının görevli olduğu anlaşıldığından ...” şeklindeki gerekçe ile; görevsizlik kararı verilmiş ve bu karar usulüne uygun olarak hazır bulunan taraflara tefhim olunmuştur. Askerî Savcının 04.07.2012 tarihinde verdiği ve aynı gün kayda giren “süre tutum dilekçesi” konulu dilekçesi; “... kararı temyiz edebileceğimizden, süresi saklı tutulmak suretiyle yazılacak olan 230 gerekçeli hükümden bir adedinin Askerî Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklindedir. Askerî Mahkemenin 20.07.2012 tarihli yazısı ile gerekçeli karar Askerî Savcılığa gönderilmiş; Askerî Savcı tarafından aynı gün verilen dilekçe ile de, temyiz sebepleri belirtilmek suretiyle görevsizlik kararının bozulması yönünde talepte bulunulmuştur. Konu ile ilgili yasal düzenlemeler 353 sayılı Kanun’un; “Kanun yollarına başvurma” başlığını taşıyan 196’ncı maddesi: “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açıktır. Askerî savcı ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri şüpheli veya sanık lehine de kanun yollarına başvurabilir.”; “Kanun yollarına başvurma mercii” başlığını taşıyan 197’nci maddesi: “Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara aracılık eden askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı ise, o mahkemedir...”; “Başvurma hakkından vazgeçilmesi ve etkisi” başlığını taşıyan 201’inci maddesi: “Kanun yollarına başvurma hakkından veya yapılmış bir başvurmadan vazgeçilmesi, bu başvurma için belirli olan mehilin sona ermesinden önce de geçerlidir. Şu kadar ki, askeri savcı ile nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri tarafından sanık lehine yapılmış olan başvurma onun rızası olmaksızın geri alınamaz. Müdafiin yapılmış bir başvurmadan vazgeçmesi, ancak ayrıca özel bir vekaletnameye sahip bulunmasına bağlıdır.”; “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlığını taşıyan 209’uncu maddesi: “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise, tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur...”; “Temyiz layihası ve içinde bulunması gereken hususlar” başlıklı 211’inci maddesi: “Temyiz eden taraf hükmün hangi yönden ve neden dolayı bozulmasını istemekte, kural olarak temyiz dilekçesinde veya beyanında 231 veyahut layihasında gösterir. Temyiz için dayanılan sebeplerde yargılama usulü ile ilişkin bir kurala mı yoksa kanuni diğer hükümlere mi aykırılık bulunmasından dolayı başvurulduğu gösterilir. Birinci halde kanuna aykırı olan hususlar açıklanır.”; “İsteme bağlı temyiz layihası ve tebliği” başlıklı 212’nci maddesi: “Temyiz dilekçesinde veya beyanında temyiz sebepleri gösterilmemiş ise, temyiz dilekçesi için belirli olan sürenin bitmesinden veyahut hükmün gerekçesi henüz tebliğ edilmemiş ise, tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan mahkemeye bu sebepleri kapsayan bir lâyiha da verilebilir...”; “Askerî Yargıtay’ca hükmün bozulması” başlıklı 221’inci maddesinin birinci fıkrası: “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”; Şeklindedir. Değerlendirme Temyiz, henüz kesinleşmemiş son kararlardaki hukuka aykırılıkları gidermek için kabul edilmiş bir yasayoludur. Olağan yasa yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan birincisi, “süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ikinci koşul ise “istek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan “Davasız yargılama olmaz” ilkesine uygun olarak, temyiz davası (353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yazılı hâller dışında) kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. Temyiz sebebi hükmün hukuka aykırı olmasıdır. Temyiz dilekçe ve beyanında temyiz sebeplerinin, yani hukuka aykırılığın ne şekilde gerçekleştiğinin gösterilmesi şart değil ise de, en azından kararın hukuka aykırı olduğu belirtilmek suretiyle temyiz iradesinin açık bir şekilde ortaya konulması gerekir. Gerekçeli kararın görülmesinden sonra hükümdeki hukuka aykırılıkların neler olduğunun ayrıntılarıyla açıklanabilmesi için verilecek olan “temyiz layihası” bakımından, yasal sürenin korunması 232 için öngörülen “süre tutum istemi” ancak geçerli bir temyiz talebi ile hukuki bir anlam ifade edecektir. Mevzuatımız tek başına “süre tutum dilekçesi” şeklinde bir uygulamaya olanak sağlamadığından, dilekçenin konu kısmına “süre tutum dilekçesi” şeklinde bir ibare yazılmış olması, hükmün hukuka aykırılık nedeniyle temyiz edildiği anlamına gelmemektedir. CMK’nın 232/3’üncü maddesi, kısa kararın tefhiminden itibaren on beş günlük bir süre içinde gerekçeli kararın yazılabilmesine olanak tanırken; yedi günlük temyiz süresinin başlangıcı bakımından herhangi bir istisnaya yer vermemiş; temyiz süresinin (tefhim sırasında hazır bulunanlar bakımından) her halükarda tefhimden itibaren işlemeye başlayacağını kabul etmiştir. Dolayısıyla süresi içinde temyiz iradesinin açıklanmadığı hallerde, gerekçe görüldükten sonra temyiz hakkının kullanılması olanaklı değildir. Askerî Savcı tarafından verilen 04.07.2013 tarihli dilekçe bu kapsamda incelendiğinde; dilekçede kararın hukuka aykırı olduğu hususunda herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi, bu anlama gelecek bir açıklamanın da bulunmadığı; sadece gerekçeli kararın, “kararın temyiz edilebileceğinden” bahsedilmek suretiyle istendiği görülmektedir. Benzer bir olayda Adli Müşavirin “sanık hakkındaki dava dosyasının incelenip iade edilmek üzere istenilmesine” ilişkin dilekçesi, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.10.2008 tarihli, 2008/162-167 sayılı kararında, dilekçede temyiz müracaatında bulunulduğuna ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmemiş olması nedeniyle, süresinde verilmiş geçerli bir temyiz dilekçesi olarak kabul edilmemiştir. Dolayısıyla Askerî Savcı tarafından 04.07.2013 verilen dilekçenin geçerli bir temyiz dilekçesi olarak kabulü mümkün olmadığından; 20.07.2013 tarihinde verilen dilekçe ise yedi günlük temyiz süresi geçirildikten sonra verilmiş olduğundan, Dairece temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmiş olması isabetlidir. Bu nedenle Başsavcılığın, Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 02.07.2013 tarihli, 2013/920-909 Esas ve Karar sayılı “Askerî Savcının temyiz isteminin süre yönünden reddine” ilişkin kararına yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. 233 ASMKYUK Mad.214 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1274 K.No. : 2013/1253 T. : 05.11.2013 ÖZET Sanığın yokluğunda tefhim edilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli hükmün; Tebligat Kanununun 14’üncü maddesi uyarınca, Bölük Komutanı tarafından bizzat sanığa tebliğ edildikten sonra, hükmün sanığa tekrar tebliğ edilmiş olmasının, hak düşürücü nitelikteki bir haftalık temyiz süresini yeniden başlatmayacağı gibi, ikinci tebliğ tarihinin temyiz süresinin başlangıcı olarak kabulü de mümkün değildir. Askerî Mahkemece; 08.11.2012 tarihli ve 2012/696-422 EsasKarar sayılı hüküm ile, hükümlünün 13.03.2012 tarihinde, arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132’nci, TCK’nın 62, 50/1 ve 52’nci maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği; Bu hükmün, 24.12.2012 tarihinde bizzat hükümlüye tebliğ edildiği; Müdafiin, 21.03.2013 tarihli vekâletnameye istinaden, 22.03.2013 tarihinde Konya 11.Asliye Ceza Mahkemesinde kayda giren dilekçesi ile mahkûmiyet hükmünü temyiz ettiği; Askerî Mahkemenin 16.07.2013 tarihli, 2012/696 Esas ve 2013/447 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verildiği; 26.07.2013 tarihinde tebliğ edilen duruşmasız işlere ait bu karara, müdafiin 26.07.2013 tarihinde Konya 11.Asliye Ceza Mahkemesinde kayda giren dilekçesi ile itiraz ettiği; Tebliğnamede, müdafiin itirazının reddine karar verilmesi görüşünün bildirildiği; Görülmektedir. Yapılan incelemede; 234 08.11.2012 tarihli duruşmada sanığın yokluğunda tefhim edilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli hükmün; Tebligat Kanununun 14’üncü maddesi uyarınca, 24.12.2012 tarihinde Bölük Komutanı tarafından bizzat sanığa tebliğ edildiği ve hüküm fıkrası ile tebliğ tebellüğ belgesinde temyiz yolu, süresi ve şekli ile ilgili olarak Anayasanın 40/2 ve CMK’nın 34/2’nci maddelerine uygun şekilde yeterli açıklamaya yer verildiği dikkate alındığında, 353 sayılı Kanunun 209’uncu maddesinde öngörülen bir haftalık temyiz süresinin 31.12.2012 günü mesai saati bitiminde sona erdiği; hükümlünün müdafi vasıtasıyla bu tarih geçtikten sonra, 22.03.2013 tarihinde kayda giren temyiz dilekçesi ile temyiz isteminde bulunmuş olması nedeniyle bir haftalık yasal temyiz süresi geçtikten sonra temyiz isteminde bulunmuş olduğu; müdafiin, temyiz dilekçesinde, eski hâle getirme isteminde bulunmadığı gibi, herhangi bir belge ve kayıt dahi ibraz etmediğinden, 353 sayılı Kanun’un 210 ve CMK’nın 40, 41 ve 42’nci maddelerinde düzenlenmiş olan “eski hâle getirme müessesesi” kapsamında bir başvurunun olmadığı ve esasen süresinde temyiz isteminde bulunmasını engelleyen bir durumun da mevcut olmadığı anlaşıldığından; temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin duruşmasız işlere ait karara yönelik itirazın reddine karar verilmiştir. Mahkûmiyet hükmünün sanığa tebliğ edilmesi için, askerlik hizmetini yaptığı …Komutanlığına yazılan 13.11.2012 tarihli müzekkereye uzun süre cevap verilmemesi üzerine, 06.03.2013 tarihinde hükmün sanığa tebliğ edilmesi için “…Mah. …Sok. … No:… Meram/KONYA” adresine tebliğ mazbatalı zarf çıkarılıp (dizi 59), 18.03.2013 tarihinde sanığın çarşıya gitmesi sebebiyle Tebligat Kanunu’nun 16’ncı maddesi uyarınca annesi A.B.’ye tebliğ edilmiş (dizi 81/A) olmasının, hak düşürücü nitelikteki bir haftalık temyiz süresini yeniden başlatmayacağı ve dolayısıyla, bu tebliğ tarihinin (18.03.2013), temyiz süresinin başlangıcı olarak esas alınmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. 235 ASMKYUK Mad.217 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1369 K.No. : 2013/1344 T. : 04.12.2013 ÖZET Sanığın isminin ve suç tarihlerinin, gerekçeli hükmün başlık kısmında yanlış yazılması şeklindeki maddi yanılgıdan kaynaklanan bir yazım hatasının düzeltilmesi amacıyla temyiz kanun yoluna başvurulması mümkün değildir. Askerî mahkemece; sanık P.Er T.G.'nin, 16.05.2011-23.05.2011 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmış ise de; yapılan yargılama ve toplanan deliller sonucunda sanığın, izin süresini geçirdiği dönemde annesi S.G.'nin Muş/Bulanık Devlet Hastanesinde tedavi gördüğü, sanığın bu süreçte annesinin sağlık sorunlarıyla ilgilendiği, annesine baktığı, bu dönemde babası olan N.G.'nin kanser hastası olduğu, kardeşlerinin de İstanbul ilinde bulunduğu ve annesine bakacak başka kimsenin olmadığı, bu nedenle yasal ve haklı bir özrünün bulunduğu ve müsnet suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek, CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca, sanığın beraatine karar verildiği; bu hükmün, Komutan tarafından, beraat hükmünün yasaya uygun olduğu, ancak gerekçeli kararın başlık kısmında sanık isminin “P.Er Yavuz S.A.” şeklinde yanlış yazıldığı, bu durumun usule aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edildiği anlaşılmaktadır. İşin esasının görüşülmesine geçilmeden önce, 353 sayılı Kanun’un 217’nci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca, ön sorun olarak temyiz isteminin reddi nedenlerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya incelendiğinde; temyiz dilekçesinde de kısmen belirtildiği şekilde, sanık isminin ve suç tarihlerinin, gerekçeli hükmün başlık kısmında hatalı yazıldığı görülmektedir. Hükmün esasını oluşturan kısa kararda ve dosyada bulunan diğer bilgi ve belgeler ile duruşma tutanaklarında, sanığın kimliği ve suç tarihleri konusunda kuşku veya çelişki yaratacak herhangi bir hata bulunmadığı dikkate alındığında, yapılan bu hatanın, maddi 236 yanılgıdan kaynaklanan bir yazım hatası olduğu anlaşılmaktadır. Yargı kararlarındaki maddi hataların düzeltilmesi, herhangi bir yöntem ve zamanla sınırlı değildir. Bu yanılgılar, bizzat bu hatayı yapan merci tarafından, kendiliğinden veya bir yasa yolu başvurusu üzerine verilen bir karardaki uyarı üzerine düzeltilebilir. Salt maddi bir hatanın düzeltilmesi amacıyla temyiz kanun yoluna başvurulması mümkün değildir. Resen temyize tabi olma keyfiyeti istisna olmak üzere, temyiz incelemesi yapılabilmesi için, süre ve istek koşuluna uygun açılmış bir temyiz davasının bulunması zorunludur. Somut olayda, Komutan tarafından süresinde verilmiş olan bir temyiz dilekçesi var ise de; dilekçe incelendiğinde, esasen beraat hükmünün temyiz edilmediği, Dairemizce, yazım hatası olarak değerlendirilen bahse konu hatanın düzeltilmesinin talep edildiği görülmektedir. Bu itibarla; istem koşuluna uygun olarak açılmış bir temyiz davası bulunmadığından ve maddi hatanın düzeltilmesi yönündeki talebin bizzat bu hatayı yapan merci tarafından karşılanması gerektiğinden, Komutanın temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. 237 ASMKYUK Mad. 217/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1109 K.No. : 2013/1146 T. : 08.10.2013 ÖZET Temyiz süresi bir hafta olup, tefhim veya tebliğden itibaren bir hafta içerisinde hükmün, yazılı veya sözlü müracaatla temyiz edilebileceği açıktır. Hükmün temyiz edildiğinden bahsedebilmek için, müracaatta bulunan süjenin, bu yöndeki iradesini açık şekilde yansıtan bir beyanda bulunması gerekir. Hükümden sonra yapılmakla birlikte, bu iradeyi yansıtmayan her türlü beyan veya dilekçeyi temyiz başvurusu olarak kabule imkân bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlığını taşıyan 196’ncı maddesinde; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açıktır. Askerî savcı ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri şüpheli veya sanık lehine de kanun yollarına başvurabilir.”; “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlığını taşıyan 209’uncu maddesinde; “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise, tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur...”; “Temyiz layihası ve içinde bulunması gereken hususlar” başlıklı 211’inci maddesinde; “Temyiz eden taraf hükmün hangi yönden ve neden dolayı bozulmasını istemekte, kural olarak temyiz dilekçesinde veya beyanında veyahut layihasında gösterir. Temyiz için dayanılan sebeplerde yargılama usulü ile ilişkin bir kurala mı yoksa kanunî diğer hükümlere mi aykırılık 238 bulunmasından dolayı başvurulduğu gösterilir. Birinci halde kanuna aykırı olan hususlar açıklanır.”; “İsteme bağlı temyiz layihası ve tebliği” başlıklı 212’nci maddesinde; “Temyiz dilekçesinde veya beyanında temyiz sebepleri gösterilmemiş ise, temyiz dilekçesi için belirli olan sürenin bitmesinden veyahut hükmün gerekçesi henüz tebliğ edilmemiş ise, tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan mahkemeye bu sebepleri kapsayan bir lâyiha da verilebilir...” ; Düzenlemeleri yer almaktadır. Somut olayda, 08.03.2013 tarihinde yapılan duruşmada sanık hakkında verilen beraat hükmünün alenen tefhim edildiği, Askerî Savcının Askerî Mahkemeye 11.03.2013 tarihli ve “süre tutum” konulu bir dilekçe verdiği, daha sonra 22.04.2013 tarihinde kayda giren ve temyiz nedenlerini içeren dilekçe ile sanık hakkındaki beraat hükmünü temyiz ettiği görülmektedir. Yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde temyiz süresinin bir hafta olduğu, tefhim veya tebliğden itibaren bir hafta içerisinde hükmün, yazılı veya sözlü müracaatla temyiz edilebileceği açıktır. Hükmün temyiz edildiğinden bahsedebilmek için, müracaatta bulunan süjenin, bu yöndeki iradesini açık şekilde yansıtan bir beyanda bulunması gerekir. Hükümden sonra yapılmakla birlikte, bu iradeyi yansıtmayan her türlü beyan veya dilekçeyi temyiz başvurusu olarak kabule imkân bulunmamaktadır. Bu açıdan Askerî Savcının “Askerî Mahkemenizin 2013/312 esas sayılı dosyası üzerinden 08.03.2013 tarihinde yapılan duruşmada sanık H.B. hakkında üste hakaret suçundan verilen kararı temyiz edebileceğimizden yazılacak gerekçeli karardan bir suretinin Askerî Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklindeki 11.03.2013 tarihli dilekçesi incelendiğinde; dilekçede sanık hakkındaki beraat hükmünün temyiz edildiğini gösteren bir irade açıklamasının bulunmadığı görülmektedir. Askerî Savcı, tefhim edilen hükmü öğrenmiş, ancak temyiz edip etmediğini belirtmemiştir. Sadece gerekçeli kararı görmek istediğini, gerekçeli karara göre ileride hükmü temyiz edip etmeme yönünde bir karara varacağını ifade etmektedir. Oysa ki, verilen hükme yönelik olarak kanun yoluna müracaat etme iradesi var ise, bunu tefhimden itibaren yedi gün içerisinde, tereddüde yer vermeyecek biçimde Askerî Mahkemeye bildirmesi gerekir. 239 Tüm bu hususlar dikkate alındığında, Askerî Savcının, sanık hakkındaki beraat hükmünü, yedi günlük sürenin geçmesinden sonra 22.04.2013 tarihinde temyiz etmesi nedeniyle, temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli ve 2013/101-92 Es.Ka. sayılı kararı ile Dairemizin 04.06.2013 tarihli ve 2013/805-783 Es.Ka. sayılı ilamı da aynı doğrultudadır). 240 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/19 K.No. : 2013/16 T. : 21.02.2013 ÖZET Askerî Mahkemece, bozma kararına neden uyulmadığına, önceki hükümde hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin olarak yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden hüküm kurulması hukuka aykırıdır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin, ASCK’nın 134’nci maddesi kapsamında hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu mu, yoksa TCK’nın 204 maddesi kapsamında resmî belgede sahtecilik suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanığın fiilinin TCK’nın 204’üncü maddesinde düzenlenmiş olan resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu görüşünde iken; Askerî Mahkeme, eylemin ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenmiş olan hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu oluşturacağı görüşündedir. Uyuşmazlık konusunun çözümünden önce, Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle verilmiş olan mahkûmiyet hükmünde, bozma kararına iştirak edilmemesine ve önceki hükümde ısrar edilmesine ilişkin yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği hususu incelenmiş; gerekçeli hükümde önceki mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçenin aynen tekrarlandığı, bozma sebeplerine neden iştirak edilmediğine ilişkin olgu veya hukuki görüşlere yer verilmediği, sadece ‘Delillerin değerlendirilmesi ve kabul’ bölümünde, Dairenin bozma kararına değinildikten sonra, ‘İkinci sicil amiri olan sanığın; usulüne uygun şekilde birinci sicil amiri tarafından düzenlenerek imzalanan ve kendisine gelen sicil belgelerini imha edip, boş bir sicil belgesi üzerinden birinci sicil amiri tarafından doldurulması gereken bölümleri doldurmak, onun yerine sahte imza atmak, daha sonra ikinci sicil amiri olarak ilgili bölümleri doldurup imza attıktan sonra işlem yapılmak üzere KKK.lığına göndermek şeklinde oluşan eyleminin, ASCK’nın 134’üncü maddesinde 241 vücut bulan hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan, eski hükümde direnme yönünde karar tesisine gidilmiştir.’..” şeklinde bir açıklamaya yer verildiği görülmüştür. Anayasanın 141/3 ve CMK’nın 34/1’inci maddeleri uyarınca, kararların gerekçeli olarak yazılması, karşı görüşlerin gerekçelerinin de gösterilmesi gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesinde; mahkûmiyet ve beraat hükmü ile ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar gösterilmiş, ayrıca bunlar dışında bir karar veya hüküm verilmesi hâlinde, bunun nedenlerinin de gerekçede gösterileceği belirtilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 207/3-G maddesinde, hükmün gerekçeden yoksun olması, hukuka kesin aykırılık hâli olarak sayılmış bulunmaktadır. Gerekçe, kararın alınmasını gerektiren hukuki ve maddi sebeplerdir. Yargı yetkisini kullanan mahkemeler tarafından verilecek her türlü kararın, sebep ve sonuçları bakımından açık ve anlaşılır olması; karara dayanak teşkil eden hukuk kurallarının, kanıtların, bunlar arasındaki tercihlerin ve takdir haklarının kullanılmasına ilişkin bütün hukuki ve yasal sebeplerin gösterilmesi, hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir gereğidir. Bu zorunluluk; ilgili kişiler bakımından kararın sebepleriyle öğrenilmesi, değerlendirilmesi, kanun yolu hakkının kullanılması veya kullanılmaması bakımından önemli olduğu gibi; kamunun bilgilenmesi, sağlıklı bir kanun yolu denetiminin yapılabilmesi ve adil yargılamanın sağlanması bakımından da önem arz etmektedir. Bozma kararına uyulmaması hâlinde de, bunun sebeplerinin gösterilmesi, bozma kararında gösterilen gerekçelere hangi sebeplerle iştirak edilmediğinin açıklanması zorunlu bulunmaktadır. Askerî Mahkemece, gerekçeli hükümde, maddi olayın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasındaki ifadeler tekrarlanmakla yetinilip, bozma sebeplerine neden iştirak edilmeyip, önceki hükümde hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin olarak yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden hüküm kurulması hukuka aykırı olduğundan, direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, usul (gerekçesizlik) yönünden bozulmasına karar verilmiş; bozma nedeni karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 242 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 08.12.2011 tarihli, 2011/113113; 11.02.2010 tarihli, 2010/9-12; 08.07.2010 tarihli, 2010/52-67; 01.03.2007 tarihli, 2007/16-9; 28.09.2006 tarihli, 2006/170-165; 16.03.2006 tarihli, 2006/62-63; 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134; 27.03.2003 tarihli, 2003/26-28 sayılı kararları da bu doğrultudadır. 243 ASMKYUK Mad.227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/50 K.No. : 2013/47 T. : 02.05.2013 ÖZET Davanın sanığın yokluğunda bitirilebilmesi için, dosyada mevcut ve bilinen tüm adreslerinden usulüne uygun biçimde aranması ve tüm bu aramalara rağmen bulunamamış olması gerekir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; haksız tahrik indirim oranı konusunda olmasına karşın, Başsavcılık, sanığın bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti amacıyla yazılan talimat cevabı beklenilmeden direnme hükmü kurulmasının, savunma hakkını kısıtlar nitelikte hukuka aykırılık olduğu görüşündedir. Öncelikle usul yönünden yapılan incelemede; Askerî Mahkemece, sanığın, Askerî Yargıtay bozma kararına karşı beyanlarının tespiti için, 02.05.2012 tarihinde İstanbul Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesine talimat yazıldığı, ancak; belirtilen talimatın akıbetinin araştırılmadığı gibi, henüz talimatla ilgili bir cevabi yazı gelmediği hâlde, bila ikmal cevap verildiğinden bahisle, talimat cevabının beklenmesinden vazgeçilmesine karar verilerek hükme ulaşıldığı anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinin son fıkrasında; “Sanık, müdafi, katılan ve vekilinin dosyada bulunan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da, duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir. ...” hükmü öngörülmüştür. Davanın sanığın yokluğunda bitirilebilmesi için, dosyada mevcut ve bilinen tüm adreslerinden usulüne uygun biçimde aranması ve tüm bu aramalara rağmen bulunamamış olması gerektiği kuşkusuzdur. (Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 09.06.1995 tarihli ve 1995/11 E.K., Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 09.06.2006 tarihli ve 244 2006/153-149 E.K., 02.03.2006 tarihli ve 2006/60-54 E.K., 23.02.2006 tarihli ve 2006/33-42 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Somut olayda; sanığa davetiye tebliğ olduğu hâlde duruşmaya gelmediği ya da bilinen tüm adreslerinden arandığı hâlde bulunamadığı vaki değildir. Kaldı ki, sanığın bozma ilamına karşı beyanları, istinabe suretiyle yetkili kılınan İstanbul Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesi tarafından, 03.08.2102 tarihli istinabe duruşmasında tespit edilmiş ve 21.09.2012 tarihi itibarıyla dava dosyasına girmiştir. 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinin son fıkrasında öngörülen hâller gerçeklememiş olduğu hâlde, sanığın bozma ilamına karşı savunması tespit edilmeksizin hükme ulaşılması, önemli noktalarda savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde hukuka aykırılık teşkil ettiğinden, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 245 ASMKYUK Mad.254 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1492 K.No. : 2013/1466 T. : 24.12.2013 ÖZET Hükümlü hakkında verilip kesinleşen adli para cezasının infazı sırasında, Askerî Mahkemece verilen lehe kanun değerlendirmesine ilişkin uyarlama hükmü sonunda, infazın durdurulmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, hükümlünün talebi üzerine, adli para cezasının, ödenen taksitlerinin yasal faizi ile birlikte hükümlüye iadesine karar verilen duruşmasız işlere ait karara karşı yapılan itirazı inceleme yeri Askerî Yargıtay’dır. Askerî Mahkemece, 23.07.2012 tarihli ve 2012/376-297 Esas-Karar sayılı hüküm ile, hükümlünün, 19.11.2011 ve 23.11.2011 tarihlerinde zincirleme astının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK'nın 43/1, 62, 50/a ve 52’nci maddeleri uyarınca 4.500 TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün, taraflarca temyiz edilmemesi nedeniyle 22.08.2012 tarihinde kesinleştiği; Bu hükmün infazı devam ederken, 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi üzerine Askerî Savcılığın talebine istinaden Askerî Mahkemece, 28.01.2013 tarihli, 2012/376 Esas ve 2013/124 Müt. Karar sayılı 246 duruşmasız işlere dair karar ile; Askerî Mahkemenin 23.07.2012 tarihli, 2012/376-297 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün infaz edilmemesine, hükümlünün, 19.11.2011 ve 23.11.2011 tarihlerinde zincirleme astının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK’nın 43/1 ve 62’nci maddeleri uyarınca yedi ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK’nın 231/5’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın, taraflarca itiraz edilmemesi nedeniyle 22.02.2013 tarihinde kesinleştiği; Hükümlünün Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu 18.09.2013 tarihli dilekçesi ile; Askerî Mahkemenin 28.01.2013 tarihli, 2012/376 Esas ve 2013/124 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile, zincirleme astın bir şeyini çalmak suçundan dolayı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olduğunu belirterek, 23.07.2012 tarihli ve 2012/376-297 Esas-Karar sayılı hüküm uyarınca ödemiş olduğu 4.500 TL adlî para cezasının 4 taksitinin iadesini talep ettiği; Bunun üzerine, Askerî Mahkemece, 10.10.2013 tarihli, 2012/376 Esas ve 2013/1035 Karar sayılı duruşmasız işlere dair karar ile; hükümlünün 5’inci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 23.07.2012 tarihli, 2012/376-297 Esas ve Karar sayılı kesinleşmiş hükmü nedeniyle, ödemiş olduğu, 03.01.2013, 04.02.2013, 04.03.2013 ve 04.04.2013 tarihli dört taksitin, hükümlünün mağduriyetine sebebiyet verilmemesi için, yasal faizi ile birlikte hükümlüye iadesine karar verildiği; Bu kararın; Askerî Savcı tarafından, Askerî Mahkemece 28.01.2013 tarihinde verilen uyarlama hükmüyle sanığın cezasının yeniden ele alınıp, neticesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın verildiği tarihten itibaren, önceki karara istinaden yapılmış infaz işlemlerinin yasal dayanaktan yoksun olduğu, dolayısıyla hükümlünün 04.02.2013, 04.03.2012 ve 04.04.2013 tarihli adli para cezası taksit ödemelerinin hukuki dayanağı olmayan, sakat infaz işlemi mahiyetinde oldukları, ancak gerek 5275 sayılı Kanun’da, gerekse diğer ceza yargılama ve infaz hukuku yasalarında, bu şekilde hukuka aykırı olarak alınan adli para cezalarının hak sahibine iade edilmesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, bu itibarla, ceza mahkemelerinin bu ödemelerin iadesine ilişkin bir karar verme görevlerinin mevcut olmadığı, bu hukuki durumda olan kişilerin izleyecekleri genel yöntemin öncelikle idari müracaat, bu yolla hak elde edemedikleri takdirde ise idari veya hukuk yargı yolu olduğu, açıklanan 247 bu sebeplerle hükümlünün haksız olarak ödediğini iddia ettiği adli para cezası taksit ödemelerinin kendisine ödenmesine ilişkin talebin reddedilmesi gerektiği halde kabulüne karar verilmesinin hukuka ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, hükümlü aleyhine, yasal süresi içinde itiraz edildiği; Tebliğnamede, itirazın reddine karar verilmesi görüşünün bildirildiği; Görülmüştür. İtirazın incelenmesine geçilmeden önce, itirazı Askerî Yargıtay’ın mı, yoksa en yakın Askerî Mahkemenin mi inceleyeceği konusunun irdelenmesi, bu kapsamda öncelikle itiraz kurumuna ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. Olağan bir kanun yolu olan itiraz, 353 sayılı Kanun’un 202, 203 ve 204’üncü maddelerinde düzenlenmiş iken, 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren ve 353 sayılı Kanunda köklü değişiklikler yapan 5530 sayılı Kanun’la, 203’üncü madde yürürlükten kaldırılıp, 202/2’nci maddeye, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler.” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. 353 sayılı Kanun kapsamında Askerî Yargıtay’ın itiraz mercii olarak bakacağı işler, temyiz isteminin reddi konusuna ilişkin 214’üncü madde ile, cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin 254’üncü maddede yer almaktadır. 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, 353 sayılı Kanun’un 251, 252 ve 253 üncü maddesi hükümleri, 5237 sayılı TCK ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da düzenlendiğinden yürürlükten kaldırılmış; 5275 sayılı Kanun’un “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama” başlıklı 98, “Birden fazla hükümdeki cezaların toplanması” başlıklı 99 ve “Hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi” başlıklı 100’üncü maddelerinde düzenlenen konular, bir bütün hâlinde “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlıklı 254’üncü maddede düzenlenmiştir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun'un 59’uncu maddesiyle yeniden düzenlenen 254’üncü maddesinin birinci fıkrası, “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile, hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir 248 karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.”; son fıkrası ise, “İtiraz üzerine Askerî Yargıtay karar verir.” hükmünü içermektedir. 353 sayılı Kanun’un 244/1’inci maddesindeki, “... Bu Kanunda ve Askerî Ceza Kanununda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, cezalar ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesinde, 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü de dikkate alındığında, Kanun’un 254/1’inci maddesindeki, “... mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama ...” şeklinde yer alan cümlenin, 5275 sayılı Kanun’un aynı başlık altında düzenlenen 98’inci maddesinde düzenlenen durumların tamamını, dolayısıyla “cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği” ya da “sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi” için hükmü veren mahkemeden bir karar isteneceğine ilişkin hususları da kapsadığının kabulü gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.10.2010 tarihli, 2010/103-100; 02.04.2009 tarihli, 2009/38-46; 17.07.2008 tarihli, 2008/161-153 ve 17.07.2008 tarihli, 2008/148-148 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Açıklanan düzenlemeler doğrultusunda itiraz konusuna bakıldığında; hükümlü hakkında verilip 22.08.2012 tarihinde kesinleşen ve aylık yirmi dört eşit taksitte ödenmesi gereken 4.500 TL adli para cezasının infazı sırasında, Askerî Mahkemece verilen lehe kanun değerlendirmesine ilişkin uyarlama hükmü sonunda, infazın durdurulmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, hükümlünün talebi üzerine, 4.500 TL tutarındaki adli para cezasının, ödenen 03.01.2013, 04.02.2013, 04.03.2013 ve 04.04.2013 tarihli dört taksitinin yasal faizi ile birlikte hükümlüye iadesine karar verildiği anlaşıldığından, kesinleşmiş ve infazına başlanmış bir hükme ilişkin yapılan lehe kanun değerlendirmesi sonunda hükümlü lehine ortaya çıkan durum nedeniyle tesis edilmiş olan söz konusu duruşmasız işlere ait kararın, cezanın yerine getirilmesi sırasında alınmış bir karar niteliğinde olduğu ve 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 254’üncü maddesi kapsamına girmesi nedeniyle yapılan itirazı inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğu sonucuna varılmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.10.2010 tarihli, 2010/103-100 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir). 249 Dairemizce, itirazı inceleme görevinin Askerî Yargıtaya ait olduğu sonucuna varıldıktan sonra, itiraza konu kararın içeriğine ilişkin incelemeye geçilmiştir. Askerî Mahkemece, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararı üzerine, Askerî Savcılığın talebine istinaden 28.01.2013 tarihinde yapılan lehe kanun değerlendirmesi sonucunda, infazın durdurulmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu sırada, hükümlünün, infazı durdurulan ve hükmolunduğu eylem hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen 4.500 TL adli para cezasının 03.01.2013, 04.02.2013, 04.03.2013 ve 04.04.2013 tarihlerinde her biri 187,5 TL tutarındaki dört taksiti ödediği dikkate alındığında, mağduriyetine sebebiyet verilmemesi amacıyla, ödemiş olduğu toplam 750 TL tutarındaki paranın hükümlüye iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Savcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 250 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 50, 51 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/107 K.No. : 2013/99 T. : 10.10.2013 ÖZET Kısa süreli hapis cezasının, TCK’nın 50’nci maddesi kapsamında seçenek yaptırıma çevrilmesi esnasında, sanığın diğer seçenek yaptırımların uygulanması yönünde açık bir talebinin bulunmaması hâlinde, hapis cezasını adli para cezasına çeviren hâkimin, uygulamadığı diğer seçenek yaptırımları neden uygulamadığına dair gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmamaktadır. Müdafinin “Lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep ederiz” şeklindeki talebinin, seçenek yaptırımın yanında erteleme hükümlerinin uygulanmasını da kapsadığı dikkate alındığında, Askerî Mahkemece, sanık hakkında verilen hapis cezasının, neden ertelenmeyip, seçenek yaptırıma çevrildiğinin, ertelemenin neden tercih edilmediğinin gerekçesinin gösterilmemesi hukuka aykırıdır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, müdafiinin esas hakkındaki savunmasında “Lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep ediyoruz” şeklinde beyanda bulunması halinde, cezayı TCK’nın 50’nci maddesi gereğince adli para cezasına çeviren Askerî Mahkemenin, neden ertelemeyi tercih etmediğine dair gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığına, ayrıca, TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olan kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlardan, hangi nedenle adlî para cezasının tercih edilip, tedbir hükümlerinin uygulanmadığı konusunda gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığına ilişkin olmakla birlikte, Daireler Kurulunca, öncelikle, temyizde inceleme esasları ve sırası gözetilerek, maddi vakıanın sübuta erip ermediği, sübuta ermişşse sanığın eyleminin hangi suça vücut verdiği, hususlarının tartışılması gerekmektedir. Sübut ve vasıf yönünden yapılan incelemede; 251 …Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık J.Er B.G.A.’nın, 2010 yılı Şubat ayında, Kantin Başkanlığına bağlı kışla kantininde reyon sorumlusu olarak görevlendirildiği, reyonun anahtarlarının sadece sanıkta bulunduğu ve reyonda satış yapma ile para alışverişinde bulunma yetkisinin sadece sanığa ait olduğu, reyona getirilen malların bazen muhasip Bçvş. M.Y. tarafından, bazen de onun bilgisi dahilinde doğrudan sanığa imzası karşılığında teslim edildiği, yapılan satışlardan elde edilen hasılatın kantin kasa defterine kaydedilerek imza karşılığında teslim alındığı, 2010 yılı Kasım ayına kadar reyonda bir sorun yaşanmadığı, kantin işletme belgelerinden, 2010 yılı Ekim ayı sonunda yapılan sayım sonuçlarına göre sanığın çalıştığı reyonda 2010 yılı Kasım ayı başlangıcında 14775.65 TL değerinde mal bulunduğu, 2010 yılı Kasım ayı içerisinde sanığa 25299.30 TL değerinde mal teslim edildiği, 2010 yılı Kasım ayı sonunda yapılan sayımda reyonda 23142.36 TL değerinde mal bulunduğu, buna göre sanığın Kantin Başkanlığına 2010 Kasım ayı içerisinde 16932.59 TL teslim etmesi gerekirken 8570.85 TL teslim ettiği, sonuçta 8361.74 TL kantin açığına sebebiyet verdiği, bu açığın çıkmasına ilişkin olarak sanığın kendi sorumluluğunu ortadan kaldıracak ve hukuken kabul edilebilir nitelikte bir sebep ileri sürmediği, kantin heyeti başkan ve üyelerinin dava konusu açığa sebebiyet verecek bir usulsüzlük veya yönetim zaafının yahut bu reyondan mal veya para çalındığına dair herhangi bir tespit veya iddianın da söz konusu olmadığı, dolayısıyla dava konusu açığın sorumluluğunun sanığa ait olduğu, sanığın reyondaki malları veya malların satışından elde edilen hasılatı mal edinip zimmetine geçirdiğine dair herhangi bir delil de bulunmadığı, bu itibarla, Kışla Kantini reyon sorumlusu olan sanığın, mal teslim alışlarında, reyondaki malların satışında ve muhafazasında, para alış verişlerinde gerekli dikkat ve özeni göstermeyip, görevini savsaklayarak dava konusu açığa ve dolayısıyla Kantin Başkanlığının mağduriyetine sebebiyet vermek suretiyle görevinin gereklerini yapmakta ihmal suçunu işlediği, daha önceki aylarda açık vermemiş olmasının da suç kastını ortadan kaldırmadığı, somut bir delil bulunmamakla birlikte, dava konusu açığın savunmada ileri sürüldüğü üzere 2010 yılı Kasım ayına ait mal giriş belgelerinde sanığa teslim edilen sigaraların eksik tesliminden kaynaklandığı kabul edilse bile, reyona getirilen tüm malları sayarak teslim alması ve daha sonra mal teslim belgelerini imzalaması gereken sanığın reyona getirilen malları saymadan teslim almasının, görevin yerine getirilmesine ilişkin ihmali bir davranış olduğu ve bünyesinde ihmal kastını taşıdığı, tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, Askerî Mahkemece maddi olayın bu 252 şekilde kabulünde ve sanığın fiilinin nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla, müdafiinin sübut ve vasfa yönelik tüm temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir. Uygulama yönünden yapılan incelemede; Askerî Mahkemece, görevi ihmal suçundan sanık Ter.J.Er B.G.A.’nın, atılı suçu işlediği kabul edilerek, yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, belirtilen şekilde cezalandırılmasında, temel cezanın asgari hadden tayin olunarak, duruşmadaki iyi hali nedeniyle lehine takdiri indirim hükmünün tatbikinde, sanığın talebine uygun olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmamasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Direnmeye konu edilen hususların incelenmesinde; a- Hapis cezasının, seçenek yaptırıma çevrilmesi veya ertelenmesi hususunda yapılan tercihle ilgili olarak, Askerî Mahkemece, gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığı yönünden yapılan değerlendirmede; Hüküm tesis edilirken, bir talebin mevcut olmaması halinde, Askerî Mahkemece, uygulanma ihtimali bulunmasına karşın, uygulanmayan hükümlerle ilgili olarak, bu hükümlerin neden uygulanmadığı hususunda, esas itibarıyla gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmadığı kabul edilmektedir. Ancak, 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin 1-d fıkrası “Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.” hükmünü içermekte olup, bu hükme göre, bir talebin varlığı halinde, Askerî Mahkemece, uygulanan hükümlerin uygulama gerekçelerinin gösterilmesi, uygulanmayan veya tercih edilmeyen hükümlerin de neden uygulanmadığının veya tercih edilmediğinin gerekçelendirilmesi zorunluluk arzetmektedir. Buna göre, somut olay irdelendiğinde, müdafii, 16.03.2011 tarihinde yapılan duruşmada, esas hakkındaki mütalaaya karşı yapmış olduğu savunmasında, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep etmiştir. Askerî Mahkemece, neticeten hükmolunan cezanın iki ay on beş gün hapis cezası olması karşısında, TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olan kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanması ve TCK’nın 51’inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri, lehe hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır. Her iki hükmün de, sadece 253 hürriyeti bağlayıcı cezalarda uygulanabilmesi söz konusu olduğundan, seçenek yaptırıma çevrilen hapis cezasının ertelenmesi yasal olarak imkansız hale gelmektedir. Bu durum, objektif ve sübjektif olarak uygulanma şartlarının mevcudiyeti halinde, hakimi, seçenek yaptırım veya erteleme hükümlerinin uygulanması bakımından tercih yapma zorunda bırakmaktadır. Askerî Mahkemece, hapis cezasının, seçenek yaptırımlardan olan adli para cezasına çevrilmesi nedeniyle ertelenmediği, tercih yapılırken hangi nedenle adlî para cezasının seçildiği konusunda bir gerekçe gösterilmediği görülmektedir. Askerî Mahkemece, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezasının, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrileceğinin TCK’nın 50/3’üncü maddesinde düzenlenmiş olduğu, bu emredici hüküm dikkate alındığında, kanun koyucunun, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin "kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi" ile "hapis cezasının ertelenmesi" arasında bir öncelik sırası belirlemediğini söylemenin mümkün olmadığı, ideal olanın, sanığa ve suça ilişkin özellikler dikkate alınarak, sanık hakkında seçenek yaptırıma çevirme ve erteleme müesseselerinin tatbikinin uygun olup olmayacağı hususunun hakim tarafından serbestçe takdir edilmesi olmakla birlikte, yukarıda zikredilen emredici hüküm dikkate alındığında, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesine yasal bir engel yoksa, bunun için gerekli objektif ve sübjektif koşullar mevcutsa, hakimin cezayı seçenek yaptırıma çevirme zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla, hakimin cezanın seçenek yaptırıma çevrilmesi yerine ertelenmesine karar verme konusunda takdir hakkı bulunmadığı, seçenek yaptırımların uygulanması ile cezanın ertelenmesinin sonuçları da dikkate alındığında, kanun koyucu tarafından sanığa seçenek yaptırıma çevirme ile erteleme arasında tercih yapma hakkı tanınmadığı sürece, seçenek yaptırımların ertelemeye göre öncelikle uygulanması gerektiği ve seçenek yaptırıma çevirmenin de ertelemeye göre daha lehe olduğu belirtilerek, önceki hükümde direnilmiş ise de; Kanun koyucu, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin olarak seçenek yaptırımlar (adli para cezası ve maddede sayılan seçenek tedbirler) ile cezanın ertelenmesi açısından bir öncelik sıralaması belirlememiş, gözetilecek ölçütleri göstermekle yetinerek hangisinin uygulanacağı hususunu hâkimin takdirine bırakmıştır. Aksinin kabulü halinde, kanun koyucu TCK’nın 50/3’üncü maddesindeki istisnai 254 düzenlemeyi, genel düzenleme olarak öngörür, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların tümü yönünden, ön koşulların varlığı halinde, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesini hükme bağlar, ertelemeye izin vermezdi. Bunun sonucu olarak, cezanın kişiselleştirilmesi aşamasında, hâkim, sanığın geçmişini, kişiliğini, sosyal ve ekonomik durumunu, yargılama aşamasındaki davranışlarını, suçun işlenmesindeki özellikleri, ileride tekrar suç işleyip işlemeyeceği hususunda oluşan kanaatini dosyadaki bilgi ve belgelerle, duruşmada edindiği izlenime göre değerlendirecek ve bu kurumların uygulanıp uygulanmayacağını, uygulanacaksa hangisinin uygulanacağını, ya da uygulanmasının gerekmediğini, kanunda öngörülen ölçütlere göre takdir edecek, takdirini de denetime imkan verecek biçimde gerekçelendirecektir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.05.2013 tarihli ve 2013/66-60 E.K., Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.10.2007 tarihli ve 2007/9-160 E. 2007/192 K., 27.11.2007 tarihli ve 2007/1-207 E. 2007/249 K., Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 09.04.2013 tarihli ve 2013/586-577 E.K., 31.05.2011 tarihli ve 2011/389-386 E.K., Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 13.09.2011 tarihli ve 2011/764-743 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Yukarda açıklanan nedenlerle, talebe rağmen, Askerî Mahkemece, seçenek yaptırımlar ile erteleme arasında, neden adli para cezasının tercih edilip, ertelemenin tercih edilmediğinin gerekçelendirilmemesi, 5271 sayılı CMK’nın 34/1 ve 230/1-d maddelerine aykırı olduğu gibi, bu durum, hükmün gerekçeden yoksun olması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi kapsamında mutlak bozma nedeni olduğundan, direnme suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulamaya bağlı gerekçesizlik yönünden bozulmasına, oy birliği ile karar verilmiştir. b- Hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi halinde, adli para cezasını tercih eden Askerî Mahkemece, tedbir niteliğindeki diğer seçenek yaptırımları neden tercih etmediği hususunda gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığı yönünden yapılan değerlendirmede; Hüküm tesis edilirken, bir talebin mevcut olmaması halinde, Askerî Mahkemece, uygulanma ihtimali bulunmasına karşın, uygulanmayan hükümlerle ilgili olarak, bu hükümlerin neden uygulanmadığı hususunda, esas itibarıyla gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmadığı kabul edilmektedir. Ancak, 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin 1-d fıkrası “Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine 255 çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.” hükmünü içermekte olup, bu hükme göre, bir talebin varlığı halinde, Askerî Mahkemece, uygulanan hükümlerin uygulama gerekçelerinin gösterilmesi, uygulanmayan veya tercih edilmeyen hükümlerin de neden uygulanmadığının veya tercih edilmediğinin gerekçelendirilmesi zorunluluk arzetmektedir. Buna göre, somut olay irdelendiğinde, müdafii, 16.03.2011 tarihinde yapılan duruşmada, esas hakkındaki mütalaaya karşı yapmış olduğu savunmasında, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep etmekle birlikte, seçenek yaptırımlardan tedbir hükümlerinin uygulanması yönünde açık bir talepte bulunmamıştır. Askerî Mahkemece de, neticeten hükmolunan iki ay on beş gün hapis cezası, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle, seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevrilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.07.2010 tarihli ve 2010/79-71 E.K. sayılı kararında da açıklandığı üzere; Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olup, kısa süreli hapis cezası, “Suçlunun kişiliğine”, “Sosyal ve ekonomik durumuna”, “Yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa” ve “Suçun işlenmesindeki özelliklere” göre; “a) Adli para cezasına, b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine, c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye, d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya, e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya, f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya, çevrilebilir.” 256 Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi, maddede yer alan “Çevrilebilir” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mahkemenin takdirindedir. Mahkemenin bu konudaki takdir yetkisi iki hususa ilişkindir. Bunlardan birincisi, sanık hakkında kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmedip hükmetmemeye ilişkindir. Kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmetmeye karar verildikten sonra, seçenek yaptırım olarak adli para cezasına mı yoksa diğer seçenek yaptırımlardan birine mi hükmedileceği de mahkemenin takdirindedir. Mahkeme takdir hakkını kullanırken, suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikleri dikkate alacaktır (İzzet ÖZGENÇ – Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005, s. 646; İsmail MALKOÇ – Yeni Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Ankara 2008, s. 353; Veli Özer ÖZBEK – Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C.1, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 494-495; Sedat BAKICI - Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 1072). Görüldüğü gibi, TCK’nın 50’nci maddesinde, kısa süreli hapis cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama süresince duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebileceği hüküm altına alınmış olup, sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği ve çevrilecek ise adli para cezasına mı yoksa güvenlik tedbirlerinden birine mi hükmedileceği konusunda hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. TCK’nın 45 ve 50’nci maddeleri birlikte dikkate alındığında, adli para cezası bir ceza olmakta birlikte, 50’nci maddede düzenlenen diğer seçenek yaptırımlar, tedbir hükümleridir. Bu tedbirler, kişisel tercihlere bağlı, bazı kişiler açısından öncelikle tercih edilebilir nitelikte görülebileceği gibi, bazı kişiler açısından ise kabul edilemez bir tedbir olarak karşılanabilir ve uygulanması halinde de farklı kişiler açısından, farklı sonuçlar doğurabilir. Bu yönüyle, tedbir hükümlerinde, sübjektiflik ağır basmaktadır. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbiri, gönüllülük koşulu ön şart olmakla birlikte, diğer tedbir hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakılmıştır. Sübjektifliğin ağır bastığı bir hususta, sanık veya müdafiinin, herhangi bir tedbir hükmünün uygulanması yönünde, açık bir talepleri olursa, elbette, Askerî Mahkemece, talep edilen tedbir hükmünün uygulanmaması halinde, gerekçelendirilmesi gerekecektir (Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 257 26.06.2013 tarihli ve 2013/959-908 E.K., 18.09.2013 tarihli ve 2013/1103-1065 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Ancak, lehe hükümlerin tatbikine dair genel ve soyut talebin, söz konusu tedbirlerin uygulanmasına yönelik talepleri de içerdiğini de söylemek mümkün değildir. Bu itibarla, sanık ve müdafiinin açık taleplerinin bulunmaması ve hâkimin, uygulamadığı bir hükme ya da reddetmediği bir hususa ilişkin gerekçe gösterme zorunluluğunun bulunmaması da dikkate alınarak, Askerî Mahkemece; kısa süreli hapis cezasının, yerinde gerekçelerle adli para cezasına çevrilerek taksitlendirilmesinde ve neden seçenek yaptırım olarak diğer tedbir hükümlerinin uygulanmadığının gerekçelendirilmemesinde, hukuka aykırılık bulunmadığından, Askerî Mahkemenin, bu hususta verdiği ve yukarıda ifade edilen direnme gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 258 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 206 ASMKYUK Mad. 9, 16 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/628 K.No. : 2013/621 T. : 20.03.2013 ÖZET Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak suçunun “askerî suç” niteliğinde olmadığı hususunda duraksama bulunmamakla birlikte; sanığın, hâlen TSK’nde görevli olması ve uçucu personel yıllık periyodik muayenesi sonucu düzenlenecek olan raporun doğrudan icra edeceği uçuş görevine etki edecek nitelikte belgeler olması göz önüne alındığında, sanığın üzerine atılı olan resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak suçunun, askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olarak işlenen suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden ve hâlen asker kişi statüsünde bulunan sanık hakkındaki davaya bakma görevinin askerî mahkemeye aittir. Askerî Mahkemece; sanığın, 28.06.2012 tarihinde resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama sonucunda, atılı suçun askerî suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması, asker kişi aleyhine işlenmemiş olması ve askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlenmemiş olması nedeniyle, yargılama yapma görevinin adliye mahkemesine ait olduğu kabul edilerek, 353 sayılı Kanun’un 9 ve 176’ncı maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesini müteakip dava dosyasının Ankara Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir. Hüküm; Komutan tarafından, sanığın eyleminin askerlik hizmet ve görevleri kapsamında işlenmiş olması nedeniyle, yargılamanın Askerî Mahkemede görülmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; görevsizlik kararının onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. 259 Yapılan incelemede; sanığın, olay tarihlerinde …Grup Komutanlığı emrinde görevli olduğu, 2010 yılında Eskişehir Askerî Hastanesinde yapılan muayenesi sonucu “Sol ventrikül hipertrofisi” tanısı ile üç ay hava değişimi verilmesi nedeniyle uçuşunun kapandığı, Söz konusu rapor nedeniyle uçucu personel yıllık periyodik muayenesine gitmesine gerek bulunmayan ve bunun yerine kontrol muayenesine gitmesi gereken sanığın, 27.06.2011 tarihinde “Uçucu personel yıllık periyodik muayenesine” gitmek için kendisini Etimesgut Asker Hastanesine sevk ettirdiği, muayeneye gitmeden önce uçuşunun kapanmasına sebep olan raporun kaydının yapıldığı sağlık cüzdanını kaybettiğini ileri sürerek, yedek sağlık cüzdanı çıkarttığı ve işlemler sırasında bu sağlık cüzdanını kullandığı, muayene sırasında da kalp muayenesini yapan Dz.Tbp.Atğm. E.T.’ye “Sol ventrikül hipertrofisi” tanısı konulmuş olan rahatsızlığını söylemediği, Ayrıca muayene işlemleri tamamlandıktan sonra, muayene sonuçlarının yazılı olduğu Hava Kuvvetleri Uçucu Muayene Raporunun aslı yerine fotokopisini Sağlık Kuruluna ibraz ettiği, bu rapor üzerinden işlem yapılarak sanığın “Pilotaja elverişli” olduğuna karar verildiği, Sağlık Kurulu idari kısmında raporun onaya çıkarılması için yapılan işlemler sırasında Hava Kuvvetleri Uçucu Muayene Raporunun suret olduğunun belirlendiği, Sanığın, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre, kontrol muayenesi yerine uçucu personel yıllık periyodik muayenesine gitmek için sevk kağıdı alması, uçuşunun kapandığına dair bilgiyi içeren sağlık cüzdanını kaybettiğini ileri sürerek, yeni çıkardığı yedek sağlık cüzdanıyla muayeneye gitmesi, kardiyoloji uzmanı tabibe rahatsızlığını belirtmemesi ve Sağlık Kurulunda uçuşunun kapandığını söylememesi suretiyle, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak suçunu işlediği iddia olunarak, TCK’nın 206/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Yapılan yargılama sonucu, atılı suçun askerî suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması, asker kişi aleyhine işlenmemiş olması, askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlenmemiş olması nedeniyle, yargılama görevinin Askerî Mahkemeye ait olmadığı değerlendirilerek görevsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır. 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Askerî Mahkemelerin görevlerini belirleyen Anayasanın 145’inci maddesi; “..Bu mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak 260 işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir...” şeklinde değiştirilerek, asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri suçlarla ilgili olarak Askerî Mahkemelerin görevinde sınırlamaya gitmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi de “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermekte iken, Anayasa Mahkemesinin 26.06.2012 tarihli ve 28335 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 15.03.2012 tarihli ve 2011/30 ve 2012/36 E.K. sayılı kararıyla; “Askerî mahallerde” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Bu değişiklik sonrasında, artık askerî kişiler tarafından, askerî mahalde işlenen, fakat; askerî suç olmayan, asker kişiye karşı işlenmemiş olan suçlarla ilgili yargılamanın Askerî Mahkemelerde görülme olanağı kalmamıştır. Ancak “Askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili” olarak işlenmiş olan suçların halen Askerî Mahkemelerde görülmesi gerekmektedir. Sanığın üzerine atılı olan “Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak” suçu, Askerî Ceza Kanunu’nda yer alan suçlardan olmadığı gibi, Askerî Ceza Kanunu’nun atıfta bulunmak suretiyle cezalandırdığı suçlar arasında da bulunmadığı, unsur ve yaptırımlarının tamamen Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, dolayısıyla “Askerî suç” niteliğinde olmadığı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak, sanığın, hâlen TSK’nde görevli olması nedeniyle, atılı suçla ilgili davaya bakma görevinin Askerî Mahkemeye ait olup olmadığın belirlenebilmesi için, 353 sayılı Kanun’un, Askerî Mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesinde, “Askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suç” şeklinde yer alan ölçüt kapsamında değerlendirme yapmak için, askerlik hizmet ve görevinin somut olarak belirlenmesi gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki, “Askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olarak” kavramı, askerlik hizmet ve görevinden daha geniş bir içeriğe sahip bulunmaktadır. Askerî Ceza Kanunu’nun 12’nci maddesinde, hizmet; “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması halidir.”, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde; “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması 261 yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”, 7’nci maddesinde ise; “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre, askerlik hizmet ve görevinin, mevzuatın asker kişilere yüklediği hak ve sorumluluklara göre belirlenmesi gerekmektedir. Mevzuatın, aynı hak ve sorumlulukları asker olmayan kişilere de (Diğer kamu görevlileri gibi) yüklemesi hâlinde, diğer bir deyişle, aynı hizmet ve görevin asker olmayan kişilerce de yerine getirilmesinin söz konusu olduğu hâllerde, asker kişiler yönünden askerlik hizmet ve görevinin bulunmadığını ileri sürmek mümkün değildir. Zira, askerlik hizmet ve görevi tanımlanırken, doğrudan doğruya yurt savunmasının sağlanması, askerî disiplinin tesisi, askerî yarar ve gereklerin korunması gibi sınırlamaya gidilmemiş, diğer taraftan Jandarmanın görevlerinde olduğu gibi bir ayrım da yapılmamıştır. Bu bağlamda, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Yetişmiş Uçuculara Uygulanacak Sağlık İşlemleri” başlıklı 70/1-B maddesinde, Jandarma Genel Komutanlığında görev yapan yetişmiş pilotların, her yıl Hava Sağlık ve Muayene Merkezlerinde periyodik kontrol muayenesine tabi tutulacakları, ayrıca Hava Kuvvetleri Komutanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca yapılacak bir program dahilinde beş yıllık periyodik kontrol muayenelerinin Eskişehir Asker Hastanesi Sağlık Muayene Merkezince, fizyolojik eğitimlerinin de Eskişehir’deki Uçucu Sağlığı Araştırma ve Eğitim Merkezi Başkanlığınca yapılacağı, burada yapılan muayene ve eğitimlerini tamamlamayan uçuculara uçuş görevi verilmeyeceği belirtilmiştir. Sağlık Komutanlığının 23.11.2011 tarihli yazısında da, TSK’daki yetişmiş pilotlarla ilgili sağlık muayenesi ve kontrol muayenesinin anılan Yönetmelik hükümleri gereğince yapılmakta olduğu bildirilmiştir. Bu açıklamalar ışığında iddia konusu olay ele alındığında; sanığın, muayenesi sırasında, geçmişteki muayene sonuçlarının yazılı olduğu sağlık cüzdanını göstereceği ve kendisine daha önceki muayenelerinde yapılan sıhhi işlem sonuçlarını ilgili hekime bildireceği yönünde yasal bir zorunluluk bulunmamakla birlikte, sanığın talebi ve amirinin sevk yazısı üzerine uçucu personel yıllık periyodik muayenesine gönderilmiş olması, düzenlenecek olan raporun doğrudan icra edeceği uçuş görevine etki edecek nitelikte belgeler olması göz önüne alındığında, sanığın muayenesine ilişkin işlemlerin, sadece kendisinin özlük haklarına ilişkin hususlar olduğunu, askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olmadığını söylemek mümkün görülmemiştir. 262 Açıklanan nedenlerle, sanığın üzerine atılı olan resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak suçunun, askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olarak işlenen suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden ve hâlen asker kişi statüsünde bulunan sanık hakkındaki davaya bakma görevinin askerî mahkemeye ait olduğu anlaşıldığından, görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 263 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 34/1, 220/1-a, 230/1 ANAYASA Mad. 10, 37 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0767 K.No. : 2013/0737 T. : 03.05.2013 ÖZET 1) Asker kişilerin, işlemiş oldukları suçlardan dolayı, askerî mahkemelerde yargılanacaklarına ilişkin Anayasa hükmü ile yasal mevzuat birlikte dikkate alındığında, sanığın, işlediği iddia ve kabul olunan askerî suçundan dolayı Askerî Mahkemede yargılanmasında, Anayasa’nın tabii hakim ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. 2) Askerlik hizmetinin gerekleri de göz önüne alınarak, kanun koyucu tarafından, askeri suçlar öngörülmesinde ve bunların Askerî Ceza Kanunu adı altında özel bir kanunda düzenlenmesinde Anayasanın 10’uncu maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesine aykırılık ta bulunmamaktadır. 3) Duruşma tutanaklarında mahkeme adının yer almaması, duruşma tutanağının başlığında, duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yazılması gerektiğini belirten CMK’nın 220/1-a maddesine aykırılık oluşturmaktadır. 4) Kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlamak bakımından, sanığa isnat edilen olayın ne şekilde kabul edildiğinin, makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi zorunludur. Anayasaya aykırılık iddiası yönünden yapılan inceleme; Görev konusu; kamu düzenine ilişkin olduğundan, yargılamanın her aşamasında, öncelikle ve resen göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Sanık temyiz dilekçesinde, Türk vatandaşlarının askerlik ödevini yaparken işlediği suçlar yönünden ayrı bir ceza kanunu ile ayrı bir yargı yoluna tabi kılınmalarının Anayasanın tabi hakim ve kanun önünde 264 eşitlik ilkelerine aykırı olduğu ileri sürerek, mahkûmiyet kararının bozulması talep etmiş ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini vurgulamış ise de; Anayasa’nın yargı başlığı altındaki 3’üncü bölümünün 145’inci maddesinde, askerî yargı, ayrı bir yargı kolu olarak kabul edilerek, Askerî Mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen, askeri suçlara bakmakla görevli kılınmıştır. Tabi hakim ilkesi, hiç kimsenin tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamamasıdır. Asker kişilerin, işlemiş oldukları suçlardan dolayı, askerî mahkemelerde yargılanacaklarına ilişkin Anayasa hükmü ile yasal mevzuat birlikte dikkate alındığında, sanığın, işlediği iddia ve kabul olunan askerî suçundan dolayı Askerî Mahkemede yargılanmasında, Anayasa’nın tabi hakim ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Keza, Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da açıklandığı üzere, Anayasa’nın 10’uncu maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesi, herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulmasını gerektirmediği gibi, farklı konumdaki kişilere farklı kuralların uygulanmasına da engel oluşturmamaktadır. Askerlik hizmetinin gerekleri de göz önüne alınarak, kanun koyucu tarafından, askeri suçlar öngörülmesinde ve bunların Askerî Ceza Kanunu adı altında özel bir kanunda düzenlenmesinde Anayasanın 10’uncu maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesine aykırılık ta bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, sanığın, Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmadığından, bu yöndeki temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir. Usul yönünden yapılan inceleme; Askerî Mahkemece, sanığın, 03.07.2010-06.08.2010 tarihleri arasında firar suçunu işlediği sabit görülerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmış ise de; 1) Askeri Mahkemece, ilki 30.03.2011 tarihinde olmak üzere, sırasıyla 04.05.2011, 15.06.2011 ve 12.10.2011 tarihlerinde yapılan duruşmalara ait duruşma tutanaklarının (Dz.59, 60, 77, 78, 85, 90) hiç birisinde mahkeme adının yer almadığı görülmektedir. Duruşma tutanaklarında mahkeme adının yer almaması, duruşma tutanağının başlığında, duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yazılması gerektiğini belirten CMK’nın 220/1-a maddesine aykırılık oluşturmaktadır. 2) Dosyada bulunan gerekçeli hüküm incelendiğinde, iddia ve savunmanın belirtilmesinden sonra; “Sanığın 29.06.2010 tarihinden itibaren malen tertip edildiği yeni birliğine gelmediği ve daha sonra 265 06.08.2010 tarihinde kendiliğinden malen tertip edildiği yeni birliğine geldiği” şeklinde bir maddi vakıa kabulüne yer verildiği görülmektedir. Bu kabulde, sanığın hangi tarihte hangi Birlikten hangi Birliğine malen tertip edildiği, önceki Birliğinden ne zaman ayrıldığı, kendisine yol süresi tanınıp tanınmadığı, yol süresi tanınmışsa, kaç gün tanındığı ve tanınan bu yol süresinin Milli Savunma Bakanlığının, Yol Süreleri Tablosu Hakkındaki Özel Talimatında belirtilen sürelere uygun olup olmadığı, hususları anlaşılamamaktadır. Oysa, 5271 sayılı CMK’nın 230/1’inci maddesine göre, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde; “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi ...” ve “Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi ...” gösterilmelidir. T.C.Anayasası’nın 141/3 ve 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddelerine göre de, kararlar, gerekçeli yazılmalıdır. Gerekçe: Hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde, geçerli, yeterli ve yasal olması, gerekçede teşevvüş yaratılmaması zorunludur. Askerî Yargıtayın içtihatlarında belirtildiği üzere, sanığa atılı olayın ne şekilde kabul edildiğinin, makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi gerekli olup; bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır. Böylece, Askerî Mahkemece gösterilen gerekçede, yeterli bir maddi vakıa kabulü bulunmamaktadır. 3) Dava dosyasında mevcut olup, hükme esas alınan yazılı belgelerin, kovuşturma aşamasında okunmaması, CMK’nın 209/1, 215 ve 217/1’inci maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenlerle, mahkûmiyet hükmünün, usul yönünden hukuka aykırılıklar yönünden bozulmasına karar verilmiş, bu aşamada, esasa ilişkin bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. 266 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.38/A, 219/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1136 K.No. : 2013/1083 T. : 17.09.2013 ÖZET Sanığın, lehe kanun değerlendirmesi hususundaki beyanlarının tespit edildiği Kars 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 14.01.2013 tarihli duruşma tutanağının Hâkim ve Tutanak Katibi tarafından e-imza ile imzalandığı, yetkili bir kişi tarafından, duruşma tutanağına “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” şeklinde bir onay işlemi yapılmayıp, sadece tutanağın gönderilmesine ilişkin üst yazıya yazı işleri müdürü tarafından şerh düşüldüğü görülmektedir. CMK’nın 219/1’inci maddesine göre, duruşma tutanağının, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. 6352 sayılı Kanunla eklenen CMK’nın “Elektronik İşlemler” başlıklı 38/A maddesinin 8’inci bendinde; “Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek, hâkim, Cumhuriyet savcısı veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.” hükmü yer aldığından, sanığın beyanlarının tespit edildiği istinabe duruşma tutanağının, hâkim veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır” şerhi düşülerek imza ve mühür ile onaylanarak gönderilmesi gerekmektedir. Kesinleşmiş önceki hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (Uyarlama) yargılaması, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe kanun konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla gerek olağan gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi mümkün görülmemektedir. Uyarlama yargısı için kesin hükmün yeniden ele alınmasına olanak tanıyan bir kanun hükmü bulunmadıkça, talep 267 vukuunda hükme el atılması, kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesi ile bağdaşmaz. Sanığın, lehe kanun değerlendirmesi hususundaki beyanlarının tespit edildiği Kars 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 14.01.2013 tarihli duruşma tutanağının Hâkim ve Tutanak Katibi tarafından e-imza ile imzalandığı, yetkili bir kişi tarafından, duruşma tutanağına “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” şeklinde bir onay işlemi yapılmayıp, sadece tutanağın gönderilmesine ilişkin üst yazıya yazı işleri müdürü tarafından şerh düşüldüğü görülmektedir. CMK’nın 219/1’inci maddesine göre, duruşma tutanağının, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. 6352 sayılı Kanunla eklenen CMK’nın “Elektronik İşlemler” başlıklı 38/A maddesinin 8’inci bendinde; “Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek, hâkim, Cumhuriyet savcısı veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.” hükmü yer almaktadır. Sanığın beyanlarının tespit edildiği istinabe duruşma tutanağının, hâkim veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır” şerhi düşülerek imza ve mühür ile onaylanmadan gönderildiği ve bu tutanak üzerinden yargılamaya devamla hüküm verildiği anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün usûl yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Tebliğnamede, sanığın gönderildiği dağıtım iznine ilişkin izin belgesinin aslının bulunmayıp sadece onaysız fotokopilerinin dava dosyasına eklenmiş olması ve sanığın 24.02.2006 tarihinde polisler tarafından yakalandığına ilişkin belgenin de dava dosyasında bulunmaması sebepleriyle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de; ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.12.2008 tarihli, 2008/208-202 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (Uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infazın tamamlanmasından önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı, kendine 268 özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada asli ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılmayacak, karardaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise “Önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına”, başka bir ifade ile uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekecektir. Kesinleşmiş önceki hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu istisnai yetki, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe kanun konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla gerek olağan gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi mümkün görülmemektedir. Uyarlama yargısı için kesin hükmün yeniden ele alınmasına olanak tanıyan bir kanun hükmü bulunmadıkça, talep vukuunda hükme el atılması, kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesi ile bağdaşmaz. Hükümlülerin hukuki durumlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi işleminin uyarlama davası adı verilen tali davada ele alınmasının ön şartı ise, lehe yasa değişikliğinin mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra gerçekleşmiş olmasıdır. Bu açıdan bakıldığında; Anayasa Mahkemesinin, sonradan yürürlüğe giren lehe kanunla aynı hukuki sonuçları doğuran iptal kararı sebebiyle yapılan yargılama faaliyeti esnasında, suç olduğu evvelce saptanan eylemin sübut, vasıf ve kanuni unsurlarıyla ilgili bir değerlendirmeye ve araştırmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığı gibi, esasen bu yönde bir uygulamanın kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesine aykırı düşeceği de ortadadır. Ceza yargılamasının temel işlevi, yargılamaya esas maddi gerçeğin (Ceza muhakemesi hukukunun öngördüğü yöntemler dahilinde) açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu faaliyet çerçevesinde, suç teşkil eden eylemin tarihi, niteliği, mağduru, işlendiği yer gibi ayırt edici ve tamamlayıcı kriterlerin detaylı bir biçimde araştırılması ve hükme yansıtılması gerekmektedir. 269 Oysa, HAGB kararı verilip verilmeyeceği, hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği yahut ertelenip ertelenmeyeceği konusunda yapılan yargılama faaliyetinin ceza muhakemesi hukukunun yukarıda açıklanan klasik işlevinden farklı olduğu, maddi gerçeğin araştırılmasından öte, kesinleşmiş suça ilişkin uygulamaya yönelik yargılama faaliyeti niteliği taşıdığı açık olduğundan, sübuta ilişkin noksan soruşturma hususunda tebliğnamede yer alan görüşe iştirak edilmemiştir. 270 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 74 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/24 K.No. : 2013/20 T. : 07.03.2013 ÖZET CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince, sanığın, cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için adli gözlem altına alınmasına karar verilmesi nedeniyle görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır bulundurularak, adli gözlem sonucu hazırlanan raporlarla ilgili savunmasını yapabilme imkânı sağlanmadan hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması anlamında, hukuka mutlak olarak aykırılık teşkil eder. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca görevlendirilen müdafiin, müteakip duruşmalara katılmamış ve hükmün yokluğunda kurulmuş olmasının bozmayı gerektirip gerektirmediği noktasındadır. Daire; CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince, sanığın cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için adli gözlem altına alınmasına karar verilmesi nedeniyle görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır bulundurularak, adli gözlem sonucu hazırlanan raporlarla ilgili savunmasını yapabilme imkânı sağlanmadan hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması anlamında, hukuka mutlak olarak aykırılık teşkil ettiği görüşünde iken, Başsavcılık; CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca görevlendirilen müdafiin, sadece adli gözlem işlemi için görevlendirilmiş olduğu, adli gözlem işlemi sonunda sanığın, kusur yeteneğini tamamen veya kısmen de olsa etkileyen (azaltan) bir akıl hastalığının ve kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyetinin bulunmadığının tespit edilmiş olması nedeniyle, CMK’nın 150/2’nci maddesi kapsamında resen bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla müdafiin müteakip duruşmalara katılmamış ve müdafiin yokluğunda hükme ulaşılmış olmasının, nispi usul eksikliği olduğu görüşündedir. 271 Sanığa atılı “tehlikeli aletle üste fiile taarruza teşebbüs” suçunun sübutu hâlinde uygulanması talep edilen, ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hâllerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir.” hükmü öngörülmüştür. İddianamede eylem “az vahim” olarak da değerlendirilmemiştir. CMK’nın 150’nci maddesinde, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirileceği emredilmiştir. CMK’nın 151’inci maddesinde; 150’nci madde uyarınca görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır bulunmaması, duruşmadan çekilmesi veya görevini yerine getirmekten kaçınması hâlinde, derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi yoluna gidileceği; 156’ncı maddesinde, şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi hâlinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevinin sona ereceği; 188’inci maddesinde de, Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu, hüküm altına alınmıştır. Askerî Mahkemece; hakkında yakalama kararı çıkarılan sanığın, huzurda bulunduğu ve tutuklanmasına karar verilen 14.01.2010 tarihli duruşmada, Avukat G.U.’nun zorunlu müdafi olarak hazır bulunduğu, duruşma tutanağında yer verilen bir keyfiyettir. Avukat G.U.’nun, müdafii olarak atanma prosedürüne tutanakta yer verilmemiş olduğundan, CMK’nın 150’nci maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca atanmış olduğu kabul edilmiştir. Zorunlu müdafi olduğu kabul edilen Avukat G.U.’nun müteakip duruşmalara gelmemesi, kovuşturmanın sürdürülmesine engel teşkil edecek bir hukuka aykırılık olup, Askerî Mahkemece; CMK’nın 151’inci maddesinde öngörülen usule göre hareket edilmesini gerektirmekteyse de, 09.02.2010 tarihli müteakip duruşmada, sorgusu yapılmadan önce hakları hatırlatılan sanığın, müdafi yardımından faydalanmak istemediğini beyan etmiş olması yanında, aynı celsede tahliye edildiği ve ekseriyetle müteakip duruşmalara katılmış olduğu dikkate alındığında, kovuşturmanın başlangıçta atanan müdafii olmaksızın sürdürülmesinin nispi nitelikte bir hukuka aykırılık olduğu değerlendirilmiş, hükmün bozulması yoluna gidilmemiştir. Diğer taraftan, Askerî Mahkemece; sanığın ceza sorumluluğu ve suç tarihlerinde askerliğe elverişliliği hususunda şüpheye düşülmesi 272 nedeniyle, mütalaasına müracaat edilen Psikiyatri Uzmanının, sanığın müşahede altına alınması gerektiği yolundaki mütalaası üzerine, CMK’nın 74’üncü maddesi çerçevesinde olmakla birlikte, kısa karara 150’nci madde numarasına atıfta bulunulmak suretiyle atanan, Avukat A.S.A.’nın müteakip duruşmalara katılmadığı gibi, Askerî Mahkemece de bu hususta bir çaba gösterilmediği görülmektedir. CMK’nın, 74’üncü maddesinde; sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiin dinlenilmesinden sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına karar verilebileceği öngörülmüştür. Madde de, müdafii bulunmayan sanık için müdafi görevlendirileceği ve gözlem altına alınma kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceği de belirtilmektedir. Ceza sorumluluğunun tespiti bir süreç olup, sürecin şüpheli yada sanığın akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunun ve bunun davranışları üzerindeki etkilerinin, taraflarca kuşku duyulmayacak şekilde ortaya konulması ile sonlanacağı açıktır. Gözlem altına alınma işlemlerinin, sanık adına sanıkla birlikte, istemi aranmaksızın atanacak müdafi tarafından yürütülmesinin, gerek sanığın savunma hakkını etkili kullanması ve gerekse Kamunun adalet hizmetlerinin gerektiği gibi yürütülmemesinden kaynaklanabilecek sorumlulukların bertaraf edilmesi yönünden gerekli olduğu, kuşkusuzdur. Bu gerekliliğin, sanığın ceza sorumluluğunun belirlenmesine ilişkin sürecin sonlanmasına kadar gözetilmesi gerektiğinden, sanık hakkında gözlem sonucu hazırlanan raporlarla ilgili beyanlarını aktarabilmesi için, zorunlu müdafiye imkân sağlanmamış olmasının, savunma hakkını engeller nitelikte, mutlak hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ve Başsavcılığın itirazının reddi yoluna gidilmiştir. Sanığın, temyiz aşamasında kendisine müdafii atadığı dikkate alındığında, Askerî Mahkemece; yüzüne karşı yapılan 14.09.2010 tarihli duruşmada, CMK’nın 150’nci maddesi çerçevesinde atandığı belirtilen Av. A.S.A.’nın, zorunlu müdafii olduğu hususunda yanılgı içine girmiş olabileceği yolundaki Daire görüşüne, Daireler Kurulumuzca da iştirak edilmiştir. 273 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.150/2, 74/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1130 K.No. : 2013/1140 T. : 01.10.2013 ÖZET CMK’nın 150/2’nci maddesi kapsamında kısmi maluliyet içinde bulunduğu anlaşılan sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmeden hüküm kurulması, CMK’nın 74/2 ve 188’inci maddesine aykırılık teşkil edip, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Sanığın, 26.06.2009 tarihinde, mağdur P.Tğm. K. Ö.'e hitaben “Sen kimsin, bizi burada tutuyorsun, nöbeti olan var, olmayan var, sinkaf ederim, senin a… koyarım, teğmen misin nesin” ve “K. benim anamı sinkaf etti, askerliğimi yaktı, ben de onun anasını sinkaf edeceğim” demek suretiyle amire hakaret suçunu işlediği; yine askeri hizmete mahsus aracı tahsis gayesi dışında kişisel zevkini tatmin için kışla içinde 40 dakika kadar kullanmak suretiyle askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyet hükümleri kurulduğu anlaşılmakta ise de; Kovuşturma aşamasında 07.05.2010 tarihinde dinlenen psikiyatri uzmanı bilirkişinin beyanları doğrultusunda, sanığın CMK’nın 74’üncü maddesi uyarınca adli gözlem altına alınması üzerine, Isparta Asker Hastanesinin 25.05.2010 tarihli adli ve sağlık raporunda “Remisyonda Bipolar bozukluk” tanısı konularak “5237 sayılı Yasa’nın 32/2’nci maddesinden istifade edebileceği” kararı verildiği anlaşılmaktadır. Buna göre; CMK’nın 150/2’nci maddesi kapsamında kısmi maluliyet içinde bulunduğunun anlaşılması sebebiyle sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesi gerekirken, müdafi görevlendirilmeden hüküm kurulması CMK’nın 74/2 ve 188’inci maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-E ve H maddesi kapsamında hukuka aykırılık teşkil eden bu usule aykırılık nedeniyle mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. 274 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 174 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/411 K.No. : 2013/436 T. : 13.02.2013 ÖZET İddianamenin iadesi sebepleri arasında, şüphelinin nüfus ve adli sicil kayıtlarının iddianameye eklenmemesinin yer almadığı ve bu kayıtların yargılama aşamasında da araştırılabileceğinden; şüphelinin askerliğe elverişli olup olmadığının veya cezai ehliyetinin tespiti için adli gözlem altına alınması, yüklenen suçun kanıtlanmasına etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delilin toplanmaması mahiyetinde olmadığından, bu hususların iddianamenin iadesi nedeni yapılması mümkün değildir. Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığının 10.02.2012 tarihli ve 2012/146-36 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile şüpheli İs.Er E.D.’nin 05.11.2011 tarihinde mağdur İkm.Onb. E.Ö.’ye karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddiası ve ASCK’nın 91/1’inci maddesinin az vahim hâl cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.02.2012 tarihli, 2012/35-67 Evrak ve Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile özetle; şüphelinin sağlık kurulu raporları ve askerî sabıka kaydının temin edilmesi ve bunların teminini müteakiben, şüphelinin psikiyatri uzmanı bilirkişiye muayene ettirilerek, askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyetinin saptanması gerekirken, dava açılmasının CMK’nın 174/1-(b) maddesi gereğince suçun sübutuna etki edeceği mutlak olan mevcut bir delilin toplanmaması mahiyetinde olduğu gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar verildiği; Askerî Savcılık tarafından yapılan itiraz üzerine, 1’inci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 02.03.2012 tarihli, 2012/986-51 Sayı ve Karar numaralı duruşmasız işlere ait kararı ile itirazın reddine karar verildiği; Anlaşılmaktadır. 275 Milli Savunma Bakanı; iddianamenin iadesi kararına konu edilen nedenlerin tamamının, yüklenen suçun kanıtlanmasına etki edeceği mutlak sayılan eksikliklere dayanmadığını, kovuşturma aşamasında giderilebilecek türde olan bu hususların iddianamenin iadesi kararına konu edilemeyeceğini ileri sürerek, itirazın reddine ilişkin olarak verilen duruşmasız işlere ait kararın bozulması talebiyle kanun yararına bozma isteminde bulunmuştur. Yapılan incelemede; Anayasanın 141/son maddesi: “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.”; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1’nci maddesi: “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.”; 5271 sayılı CMK’nın 174’üncü maddesi: “(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle; a) 170 inci Maddeye aykırı olarak düzenlenen, b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, c) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen, İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir. (2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez. (3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır. (4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten 276 sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez. (5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.”; Hükümlerini içermektedir. Belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, iddianamenin iadesi kurumuyla, iddianamedeki noksanlıkların giderilmesinin amaçlandığı, bu kapsamda kovuşturma aşamasında mahkemenin zaman kaybetmemesinin, böylece, soruşturmanın gereğince tamamlanmadan dava açılmasının sakıncalarının, duruşmaların uzamasının ve ertelenmesinin önlenmesine yönelik olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 170/2’nci maddesinin “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” hükmü dikkate alındığında, toplanan deliller, kamu davasının açılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte ise, yani, suçun oluşumu hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa kamu davası açılması zorunludur. İddianamenin iadesi sebepleri arasında şüphelinin nüfus ve adli sicil kayıtlarının iddianameye eklenmemesi hususlarının yer almadığı ve bu kayıtların yargılama aşamasında da araştırılabileceği göz önüne alındığında, şüphelinin nüfus ve adli sicil kayıtlarının dosyada bulunmamasının iddianamenin iadesi nedeni yapılması mümkün değildir. Nitekim Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesinin 27.12.2005 tarihli ve 2005/16219-12658; 7’nci Ceza Dairesinin 26.02.2007 tarihli ve 2007/8249-1129; 11’inci Ceza Dairesinin 25.12.2008 tarihli ve 2008/465-13852 esas ve karar sayılı ilamları da bu yöndedir. Keza, şüphelinin askerliğe elverişli olup olmadığının veya cezai ehliyetinin tespiti için adli gözlem altına alınmasının yüklenen suçun kanıtlanmasına etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delilin toplanmaması mahiyetinde olmadığından, iddianamenin iadesi nedeni olarak kabul edilemeyeceği, esasen, CMK’nın 63 ve 74’üncü maddelerinde ayrıntılarıyla açıklanan yargılama kurallarına göre, bu işlemlerin yapılmasında asıl görevin hâkim ya da mahkemeye ait olduğu, soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısı veya Askerî Savcının da bilirkişi atama yetkisi bulunmakta ise de, CMK’nın 74’üncü maddesine göre uzman hekimin önerisiyle adli gözlem kararı verme yetkisi mahkemeye ait bir görev olup delilin toplanması işleminin bir hâkim kararı ya da onayını gerektirmesi halinde iddianamenin iadesi nedeni 277 yapılmasının da olası olmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim Yargıtay ve Askerî Yargıtayın içtihatları da bu yönde istikrar kazanmıştır. Bu itibarla; Milli Savunma Bakanı’nın yerinde görülen kanun yararına bozma isteminin kabulü ile 1’inci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince kesin olarak verilen 02.03.2012 tarihli, 2012/986-51 Sayı ve Karar numaralı duruşmasız işlere ait kararının bozulmasına ve bozma sebebi karşısında, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.02.2012 tarihli, 2012/35-67 Evrak ve Müt.Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararının kaldırılarak, iddianamenin kabulü işlemlerinin yapılabilmesi için dosyanın Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 278 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.182, 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1506 K.No. : 2013/1475 T. : 24.12.2013 ÖZET Askerî Mahkemede, iddianamenin okunmaması, CMK’nın 182 ve 191/3-b maddesinin âmir hükümleri bağlamında aleniyet ve sözlülük ilkesini ihlal sonucunu doğurur. Askerî Mahkemece; sanığın, 16.01.2012-24.01.2012 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm; sanık tarafından, esasa ve uygulamaya yönelik sebepler ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; sanığa, 13.01.2012 tarihinde başvurduğu Elazığ Asker Hastanesi Baştabipliği psikiyatri polikliniğince “reaktif anskiyete” tanısı konularak 3 gün yatak istirahati verildiği, yanında refakatçi olarak bulunan P.Üçvş. U.A.A. ve Sağ.Kd.Çvş. E.İ.’ye fizik tedavi ve rehabilitasyon polikliniğine sevk edildiğini beyan ettiği, ancak fizik tedavi ve rehabilitasyon polikliniğine sevki bulunmayan sanığın, bu polikliniğe de hiç başvurmadığı ve üç günlük istirahatinin bitimini müteakip 16.01.2012 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 24.01.2012 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle sözleşmesi feshedildiğinden suç temadisinin bu tarih itibarıyla kesildiği, böylece 16.01.201224.01.2012 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Sanığın sorgusunun talimatla tespit edildiği hâllerde; Askerî Mahkemece, müteakiben yapılan duruşmada, yoklama yapılıp, sanığın talimatla saptanan ifadesindeki kimlik bilgilerinin, dosyadaki belge ve bilgilere (Nüfus kayıt örneği gibi) uygun olup olmadığının kontrol edilmesinden sonra; sanığın duruşmada hazır bulunmama istemi doğrultusunda, CMK’nın 196/1’inci maddesi uyarınca, duruşmadan 279 bağışık tutulmasına karar verilmesini müteakip; duruşmaların açık (aleni) yapılacağına ilişkin, CMK’nın 182/1’inci maddesinde tanımlanan ilke ve CMK’nın 191/3’üncü maddesinin “b” bendi doğrultusunda, Askerî Savcı tarafından iddianamenin okunması, daha sonra da CMK’nın 196/3 ve 209/1’inci maddeleri uyarınca, sanığın istinabe suretiyle tespit olunan sorgu ve savunmasının okunup, hazırlıktaki ifadeleriyle karşılaştırılmasının yapılması; ardından, CMK’nın 215’inci maddesi uyarınca, taraflara bir diyecekleri olup olmadığının sorulacağı, öngörülmesine karşın; Askerî Mahkemede, okunması için Askerî Savcıya verilen iddianamenin hiç okunmaması, CMK’nın 182 ve 191/3-b maddesinin âmir hükümleri bağlamında aleniyet ve sözlülük ilkesini ihlal sonucunu doğurduğundan, mahkûmiyet hükmünün usule aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir. 280 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 193/1, 196/5, 209/1 ASMKYUK Mad. 227/son T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0410 K.No. : 2013/0398 T. : 20.02.2013 ÖZET 1) Bozma sonrası yapılan duruşmada, bozma ilamının okunmaması, bozma ilamına karşı Askerî Savcıdan diyeceklerinin sorulmaması ve bozma ilamına karşı uyulup uyulmaması hususunda bir karar verilmemesi, CMK’nın 215 ve 221/1-f ve h, 307/1 maddelerine aykırıdır. 2) Psikiyatrik ilaçlar kullanması ve yürüme engeli bulunması nedeniyle duruşmaya katılamayan sanığın, bozma ilamına karşı beyanlarının ve savunmasının naip hakim tarafından tespit edilmesi gerekirken; “Dosyada bulunan adreslerine davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmediğinden ve bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti mümkün olmadığından bahisle” davanın sanığın yokluğunda bitirilmesi ve mahkumiyet hükmü kurulması, CMK’nın 193/1, 196/5, 209/1 ile 353 sayılı Kanun’un 227/son maddelerine aykırı olup, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi kapsamında savunma hakkının kısıtlanması mahiyetindedir. Askerî Mahkemece “… sanığın …İlçe J.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa etmekte iken; 02.02.2008 tarihinde yedi gün dağıtım iznine gönderildiği (Dz.25), dağıtım izni olduğundan ayrıca yol süresi verilmediği, buna göre sanığın en geç 09.02.2008 tarihinde birliğine katılması gerekirken, 08.02.2008 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine müracaat ettiği, burada anksiyete bozukluğu nedeniyle tedavisine başlanıldığı, 12.02.2008 günü 20 gün süreyle istirahat verilerek kıtasına taburcusu uygundur kanaatiyle taburcu edildiği (Dz.19), bu durumda sanığın İstanbulAdıyaman arası iki gün yol süresi de hesaba katıldığında en geç 281 14.02.2008 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre firarda kaldıktan sonra 13.06.2008 tarihinde İstanbul’da polis ekiplerince yakalandığı (Dz.35)…” şeklindeki bir kabulle, sanığın, 14.02.200813.06.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine hükmedilmiş ise de; 1) Askerî Mahkemece, bozma sonrası yapılan duruşmada, Dairemizin 04.11.2009 tarihli ve 2009/2100-2088 E.K. sayılı bozma ilamının okunmamasının, bozma ilamına karşı Askerî Savcıdan diyeceklerinin sorulmamasının ve bozma ilamına karşı uyulup uyulmaması hususunda bir karar verilmemesinin, CMK’nın 215 ve 221/1-f ve h, 307/1 maddelerine aykırılık teşkil etmesi; 2) 353 sayılı Kanun’un 227/4’üncü maddesi “Sanık, müdafi, katılan ve vekilinin dosyada bulunan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da, duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir.” hükmünü içermekte olup, buna göre, bozma ilamına karşı sanığın savunması tespit edilmeksizin hükme gidilebilmesi için, sanığın adreslerinde bulunamaması veya tebligat yapılmasına rağmen duruşmaya gelmemesi, verilecek cezanın da bozmaya konu cezadan daha ağır olmaması gerekmektedir. Somut olayda, Askerî Mahkemece, 08.09.2011 tarihinde yapılan ve hükmün verildiği duruşmada “Sanığın dosyada bulunan adreslerine davetiye tebliğ olunmasına rağmen, sanığın duruşmaya gelmemesi nedeniyle Askeri Yargıtay bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti mümkün olmadığından, 353 Sayılı Kanunun 227/son maddesi gereğince davanın sanığın yokluğunda bitirilmesine karar verildi. 08.09.2011” şeklindeki gerekçe ile, sanığın bozma ilamına karşı diyecekleri tespit edilmeksizin hükme gidilmiş ise de, istinabe suretiyle yetkili kılınan Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesine, sanığın, psikiyatrik ilaçlar kullanması ve yürüme engeli bulunması nedeniyle gidemediği, annesinin 28.05.2012 tarihli dilekçesi (Dz.274) ve 17.09.2010 tarihinde kayda giren tarihsiz dilekçesi (Dz. 294) ile sanığın, dayısının duruşma zaptına geçen sözlü beyanından (Dz.276) anlaşılmaktadır. Burada, sanığın bulunmaması veya tebligata rağmen duruşmaya gelmemesi değil, rahatsızlığı nedeniyle gelememesi söz konusu olduğundan, 353 sayılı Kanun’un 227/son maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı, 5271 sayılı CMK’nın 209/1’inci maddesi gereğince, sanığın savunmasının naip hakim tarafından tespit 282 edilmesinin zorunlu bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, bozma ilamına karşı, sanığın savunması tespit edilmeksizin hükme gidilmesinin, CMK’nın 193/1, 196/5, 209/1 ile 353 sayılı Kanun’un 227/son maddelerine aykırılık teşkil etmesi ve bu aykırılıkların 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi kapsamında savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olması; 3) Hakkında, GATA Eğitim Hastanesinin 05.03.2009 tarihli 885 sayılı raporuyla tekrarlayıcı depresif bozukluk tanısıyla askerliğe elverişli değildir kararı verilen, Askerî Mahkemece yazılan müzekkere üzerine de, GATA Eğitim Hastanesinin 01.04.2009 tarihli ve 179 sayılı ek raporuyla askerliğe elverişsizlik hali suç tarihlerini kapsamayan sanığın suç tarihlerinde ruhsal yönden askerliğe elverişli bulunduğu hususunda kuşku bulunmamakta birlikte, Dairemizin 04.11.2009 tarihli ve 2009/2100-2088 E.K. sayılı ilamı ile, savunmalarında, beyninde kist bulunduğunu beyan eden ve bu rahatsızlığı nedeniyle, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Beyin Cerrahisi Kliniğinde 29.12.2007-03.01.2008 tarihlerinde yatarak tedavi gören sanığın, D33.0 beyin benign neoplazmı ve supratentoryal primer tanısıyla kıtasına taburcu edildiği, kısa bir süre sonra aynı rahatsızlık nedeniyle Eskişehir Asker Hastanesi Beyin Cerrahisi Kliniğinde 15.01.2008-22.01.2008 tarihlerinde yatarak tedavi gördükten sonra serebal kistik lezyon tanısıyla ileri tetkikle hakkında karar verilmesi için Ankara GATA Nöroşirurji ve Psikiyatri Kliniklerine naklen taburcu edilmesine karar verildiği, yine aynı rahatsızlık nedeniyle Elazığ Asker Hastanesi Beyin Cerrahisi Kliniğinde 27.06.200802.07.2008 tarihlerinde yatarak tedavi gördükten sonra intrakranial kitle tanısıyla Ankara GATA Beyin Cerrahi Polikliniğine sevk ile taburcu edilmesine karar verildiği, Malatya Asker Hastanesi tarafından da 28.07.2008 tarihinde Ankara GATA Beyin Cerrahi Polikliniğine sevkedildiği, ancak bu sevklerin akıbetlerinin bilinmediği, keza 12.08.2008 tarihinde aynı rahatsızlık nedeniyle Kasımpaşa Asker Hastanesi Beyin Cerrahi Kliniğine yatırıldığı, savunmalarında da ruhsal rahatsızlığı bulunduğunu belirten, intihara teşebbüs eden ve uzun süre psikiyatrik tedavi gören sanığın, suç tarihlerinde intrakranial kitle nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının, keza davranışlarını yönlendirme yeteneğinde azalma olup olmadığının saptanmaması hususlarının, noksan soruşturma olarak görüldüğü belirtilmesine rağmen, Askerî Mahkemece, intrakranial kitle nedeniyle askerliğe elverişli olduğu ve bu nörolojik rahatsızlığından kaynaklanan davranışlarını yönlendirme yeteneğinde azalma olmadığı (Dz.305, 310) sağlık raporu ve ek raporla saptanarak hükme gidilmiştir. Bu durumda, savunmalarında ruhsal 283 rahatsızlığı bulunduğunu belirten, intihara teşebbüs eden ve uzun süre psikiyatrik tedavi gören sanığın, psikiyatrik açıdan, suç tarihlerinde davranışlarını yönlendirme yeteneğinde azalma olup olmadığının saptanmaması; Hususları birlikte gözetildiğinde, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, açıklanan bu usul ve noksan soruşturma yönünden hukuka aykırılıklar sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 284 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 210 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/10 K.No. : 2013/6 T. : 17.01.2013 ÖZET Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daire ile Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık sübut noktasındadır. Sanık F.K.’nin; olay öncesinde kendisine tebliğ edilmiş ve askerî hizmete ilişkin olduğunda şüphe bulunmayan, “Dolu veya boş tüfek ile emniyette olsa dahi şaka yapılmayacağına” ilişkin emirlere rağmen, 14.02.2010 tarihinde çarşı devriye nöbet hizmetini birlikte ifa edeceği T.A. ile kendilerine verilmiş tabancaları birbirlerine doğrultmak suretiyle şakalaştıkları, Mahkemece kabul edilmiştir. Mahkeme sübutu kabul ederken, olayın tek görgü tanığı M.F. tarafından tutulup, tek imza olacak şekilde imzalanan olay tutanağına itibar etmiş, M.F.’nin bilgi ve görgüsünün tespiti yoluna gitmemiştir. 353 sayılı Kanun’un 5560 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 210’uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. …” hükmü öngörülmüşken, Dz.P.Kd.Alb. M.F.’nin mahkemece dinlenilmemiş olması, hükmün özüne etkili bir hukuka aykırılık olarak nitelendirilmiş ve mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Diğer taraftan; temyiz başvurusu süre yönünden reddedilen ilgili sanık T.A.’nın, gerek bozmadan önce ve gerekse bozmaya karşı tespit edilen beyanlarından, bahse konu nöbetin ifası için silah verilip verilmediği hususunda bir şüphe hasıl olduğundan, maddi olayın tereddütsüz şekilde ortaya konulabilmesi amacıyla, devriye nöbetinin mahiyetinin, silahlı tutuluyor ise nöbet öncesindeki, nöbet sırasındaki ve nöbet bitimindeki prosedürün araştırılması, ayrıca; Dz.P.Kd.Alb. 285 M.F.’nin bilgi ve görgüsünün, olay anında silahın ne şekilde ve kim tarafından şaka yapmak amacıyla kullanıldığı, şaka yapılırken silahın doğrultulduğu sürenin yaklaşık ne kadar olduğu hususları da aydınlatılacak şekilde tespit edildikten sonra hüküm kurulması gerekirken, bu hususlarda hiçbir araştırma yapılmadan hüküm kurulması da hukuka aykırılık olarak değerlendirilmiş, hükmün ayrıca noksan soruşturma yönünden de bozulmasına karar verilmiştir. 286 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 215 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/90 K.No. : 2013/87 T. : 24.10.2013 ÖZET 1) Sanık ve müdafiinin hazır bulunduğu duruşmada, yazılı belgelerin okunmasından sonra, Askerî Savcıya söz verilerek, yazılı belgelere karşı diyeceklerinin ve soruşturmanın genişletilmesi talebinin bulunup bulunmadığı hususlarında beyanlarının tespit edilmesine karşın, huzurdaki sanık ve müdafiinden yazılı belgelere karşı diyeceklerinin ve soruşturmanın genişletilmesi hususunda bir taleplerinin bulunup bulunmadığının sorulmamasının, silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu gibi, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde de bulunduğundan usule aykırılık teşkil ettiği (Oy birliği); 2) İstinabe suretiyle yeminli ifadesi tespit olunan tanık Bçvş. C.E.G.’nin, Birlik Komutanlığınca tespit olunan ifadesine atıfta bulunarak, daha önce verdiği ifadesini tekrar ettiğine ilişkin beyanıyla yetinilip, istinabe mahkemesince tanıklık edeceği olayla ilgili bildiği şeyleri huzurda söylemeye davet edilmemesinin ve bu şekilde hukuka aykırı tespit edilen tanık ifadesinin de, Askerî Mahkemece hükme esas alınmasının usule aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, emre itaatsizlik ısrar suçunun oluşup oluşmadığı hususu ise de, Kurulumuzca öncelikle, temyizde inceleme esasları ve inceleme sırası gözetilerek, usul yönünden hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı incelenmiştir. Yapılan incelemede; 1. Ceza yargılamasında, maddi hakikatın ortaya konulması esas olup, sübut delillerinin tanık beyanlarından ibaret olduğu durumlarda, tanık beyanlarının sağlamlığı ve güvenilirliği önem kazanmaktadır. Subjektif yönü nedeniyle, tanık beyanı, üzerinde hassasiyetle durulması gereken bir delil olduğundan; kanun koyucu, gerçeğe uygun, sağlam ve 287 güvenilir tanık beyanı elde edilebilmesi için, tanık dinlenilmesinde bir takım şekil şartlarına uyulması zorunluluğunu getirmiştir. Bu kapsamda, 5271 sayılı CMK’nın 59 ve 212’nci maddelerinde, tanığa, dinlenmeden önce hakkında tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak mahkeme başkanı veya hâkim tarafından, kendisine bilgi verileceği, sanık hazır ise tanığa gösterileceği, sanık hazır değilse kimliğinin açıklanacağı, tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesinin isteneceği ve tanıklık ederken sözü kesilmeyeceği, tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebileceği, tanığın bir hususu hatırlayamadığını söylemesi halinde önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmının okunarak hatırlamasına yardım edileceği, tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda da, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışılacağı düzenlenmiştir. Bu usule uyulmaksızın, bir tanığın duruşma sırasında olaya ilişkin bilgisi tespit edilmeden, beyanı üzerine doğrudan doğruya hazırlık ifadesinin okunması, yalan söyleyen bir tanığın yalan söylediğinin anlaşılmasını imkansız hale getirecek, ifadeleri arasında mübayenet söz konusu olamayacağından belki de yalancı tanıklığı belirlenemeyecek ve en önemlisi tanığın kovuşturma aşamasında dinlenmiş olması da hiç bir anlam ifade etmeyecektir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.12.1998 tarihli ve 1998/178-167 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultudadır). Somut olayda, tanık Bçvş.C.E.G.’nin yeminli ifadesi, istinabe suretiyle yetkili kılınan Marmaris Asliye Ceza Mahkemesince 13.06.2012 tarihinde tespit olunmuş, kimliğinin tespiti ve yeminini müteakip, tanığa olay hakkında bilgisi ve görgüsü sorulduğunda, tanık “Ben daha önce ifade vermiştim. Bu ifadem okunsun” şeklinde beyanda bulunmuş, Birlik Komutanlığınca tespit olunan 02.12.2011 tarihli ifadesi okunduktan sonra da “Bu beyanım doğrudur. Aynen tekrar ederim.” şeklinde ifadesini tamamlamıştır. Oysa, tanığın, “Ben daha önce ifade vermiştim. Bu ifadem okunsun” şeklinde beyanda bulunması üzerine istinabe mahkemesince, yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde, tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesinin istenmesi, ifadesini müteakip, gerekli görülüyorsa tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumların gereğince değerlendirebilmesini sağlamak için tanığa ayrıca soru yöneltilmesi, ancak, tanığın bir hususu hatırlayamadığını söylemesi halinde önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmının okunarak hatırlamasına yardım edilmesi ve bu kapsamda ifadesinin tespit edilmesi 288 zorunludur. Somut olayda, istinabe duruşma tutanağı incelendiğinde, tanık Bçvş. C.E.G.’nin, ifadesinin tespitinden önce, olayı hatırlayamadığına dair bir beyanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, istinabe mahkemesince tespit olunan ve Hüküm Mahkemesince, delil olarak hükme esas alınan tanık Bçvş. C.E.G.’nin kovuşturma aşamasında alınan ifadesinin, esasa etkili usule aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. 2. 5271 sayılı CMK’nın 215 ve 216’ncı maddeleri gereğince, yazılı belgelerin okunmasından sonra ve ortaya konulan delillerle ilgili yapılan tartışmada, bir diyeceklerinin olup olmadığının, sırasıyla, katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulacağı düzenlenmiş, adil yargılanma hakkı kapsamında, silahların eşitliği ilkesinin sağlanmasına yönelik hassasiyet ortaya konulmuştur. Somut olayda, Askerî Mahkemece icra edilen ve 15.11.2012 tarihinde yapılan hüküm duruşmasında, sanık ve müdafi huzurda bulunmalarına rağmen, dosyada bulunan tüm yazılı belgelerin okunmasından sonra sadece Askerî Savcıya diyecekleri sorulmuş ve Askerî Savcının soruşturmanın genişletilmesi talebinin bulunmadığına ilişkin beyanı zapta geçmiş, sanık ve müdafiine söz verilmemiştir. Huzurda bulunan sanık ve müdafiiden, duruşmada okunan ve hükme esas alınan yazılı belgelere karşı diyecekleri ile soruşturmanın genişletilmesi hususunda herhangi bir taleplerinin bulunup bulunmadığının sorulmaması, silahların eşitliği, yargılamanın sözlülüğü ve yüze karşılığı ilkelerine aykırı olduğu gibi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık, aynı zamanda, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre mutlak bozma nedeni teşkil etmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.05.2013 tarihli ve 2013/52-55 E.K., 25.11.2004 tarihli ve 2004/154-157 E.K., 07.10.2004 tarihli ve 2004/153-128 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Yukarıda açıklanan nedenlerle, Askerî Yargıtay Başsavcısının itirazına atfen, Daire kararının kaldırılmasına, müdafiinin temyizine atfen ve resen, Askerî Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün usul yönünden hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Tanıkların ifadelerinin istinabe suretiyle saptanması amacıyla, Askerî Mahkemece yazılan talimatta, tanıklardan özellikle sanığın savunmasında belirttiği gibi kıç porsun ambarını boşaltmaya başlayıp başlamadığının sorulması istenilmesine rağmen, istinabe suretiyle yetkili kılınan Marmaris 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesince13.06.2012 tarihinde düzenlenen istinabe duruşma tutanağında, tanıklara bu sorunun yöneltildiğine ilişkin bir ibareye yer verilmediği ve tanıklar Yzb. F.Ç., Bçvş. E.A., Bçvş. S.B. ve Bçvş. S.H.’nın bu hususta açık beyanlarının 289 bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, istinabe mahkemesince tanıkların ifadelerinin usulune uygun şekilde tespit edilmiş bulunması, olay hakkında bilgi ve görgüsü sorulan tanıkların sözleri kesilmeksizin bilgi ve görgülerini aktarmış bulunmaları, keza, tanık Ütğm.F.E.’nin, istinabe suretiyle yetkili kılınan Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesince 31.07.2012 tarihinde tespit olunan olaya ilişkin yeminli ifadesinin de yeterli olduğu birlikte gözetildiğinde, bu tanıkların ek ifadelerinin alınmasına gerek olmadığı ve bu hususta noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 290 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 216 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/16 K.No. : 2013/13 T. : 07.02.2013 ÖZET Direnme halinde de, hükümden önce son sözün huzurda bulunan sanığa verilmesi zorunludur. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sübut noktasındadır. Duruşma tutanakları incelendiğinde, direnme kararının verildiği 01.10.2012 tarihli duruşmada, kendisi ve müdafii huzurda bulunduğu hâlde, son sözün sanığa verilmediği gibi, son kez konuştuğu anlaşılan Askerî Savcının sözlerine karşı diyeceklerinin de, sanık ve müdafiinden sorulmamış olduğu anlaşılmaktadır. CMK’nın 216’ncı maddesinde: “(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir. (2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. (3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” hükümleri öngörülmüştür. Kanunda ayrık hüküm bulunmadığından, direnilmek suretiyle hüküm kurulduğu hâllerde de, savunma hakkının korunmasını amaçlayan bu hükümlere riayet edilmesi gerektiği kuşkusuzdur. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.12.2012 tarihli, 2012/104-112 sayılı kararı da bu yöndedir.) 291 Direnme niteliğinde verilmiş hükmün mahiyetine göre de, bahse konu usul hükmünden sarfınazar edilebileceği söylenemeyeceğinden, hükümden önce son sözün huzurda bulunan sanığa verilmesi zorunludur. Askerî Mahkemece, son sözün huzurda bulunan sanığa verilmeden, kanunun savunma hakkını koruyan bu hükmü uygulanmadan kurulan ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 292 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 219/1, 232/4, 243 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1189 K.No. : 2013/1178 T. : 22.10.2013 ÖZET Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hakim ile zabıt katibi tarafından imzalanır. CMK’nın 243/1’inci maddesi uyarınca, katılanın vazgeçmesi hâlinde katılma hükümsüz kaldığından, katılanın sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmesi halinde, şikayetten vazgeçmenin katılma hususunu da kapsayıp kapsamadığı, katılmadan vazgeçip geçilmediği tespit edilmelidir. Sanığın, 29.03.2010 tarihinde mağdurlar Hv.P.Er V.İ., Hv.P.Er S.A.Ç. ve Hv.P.Er N.S.'ye karşı üç ayrı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasının, sanığın savunma ve son sözünün, keza hükmün yer aldığı 14.04.2011 tarihli duruşma tutanaklarının hâkim üye tarafından imzalanmamış olduğu görülmekle, CMK’nın 219/1 ve 232/4’üncü maddelerine aykırılık oluşturan bu hata nedeniyle mahkûmiyet hükümlerinin usûl yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Mağdurlardan Hv.P.Er N.S.’nin, “davaya katılan olmak istiyorum” şeklindeki talebi üzerine, Askerî Mahkemece 26.08.2010 tarihinde katılan sıfatı ile davaya kabulüne karar verildiği; beyanlarının tespiti için yazılan istinabe talimatı üzerine 24.09.2010 tarihinde İstinabe Mahkemesinde yapılan duruşmada ise katılanın “...ben sanıktan olan şikayetimden vazgeçiyorum...” şeklinde beyanda bulunduğu görülmektedir. 293 Bilindiği üzere CMK’nın 243/1’inci maddesi uyarınca, katılanın vazgeçmesi hâlinde katılma hükümsüz kalmaktadır. Buna göre; katılanın, sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçmesinin, katılma hususunu da kapsayıp kapsamadığının, katılmadan vazgeçip geçmediğinin tespiti suretiyle yargılamadaki sıfatının belirlenmesi gerektiğine de işaret olunmuştur. 294 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.225 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1404 K.No. : 2013/1379 T. : 24.12.2013 ÖZET Sanığın katılanın üstüne yürümek suretiyle üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasına ilişkin iddianamede, olayın hikâye edildiği kısımda belirtilen, ancak iddia konusu suçu oluşturan eylem kapsamında gösterilmeyen sözlerin, üstü tehdit suçunu oluşturduğu kabulüyle, ek savunması alınarak, mahkûmiyet kararı verilmesi, iddianın genişletilmesi sonucunu doğurur. Askerî Mahkemece; sanığın, 28.04.2010 tarihinde üstü tehdit suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 82/2 (birinci cümlesi) ve TCK'nın 62/1’inci maddeleri gereğince, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, verilen cezanın yerinde olmadığı ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Katılan Uzm.J.Çvş. S.K., 28.04.2010 tarihinde eski karakol binasının önünden geçerken, sanığı cep telefonu ile konuşurken gördüğü, yanına giderek cep telefonunu vermesini istediği, sanığın telefonunu vermeyerek, katılanı ittirdiği, bu esnada sanığın katılana hitaben “sen geldiğinden beri canımı sıkıyorsun, sen kimsin lan, seni öldürürüm, mermileri karnına boşaltırım” diyerek, tenis salonunda bulunan silahını almaya yöneldiği, olay yerine gelenlerin sanığı tutarak sakinleştirdikleri, böylece sanığın katılanın üzerine yürümek suretiyle üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediğinden bahisle sanık hakkında kamu davası açılmış, askerî mahkemece de iddianamedeki anlatım şekli dikkate alındığında, sanığın sadece katılana doğru yönelmesinin kesin olarak atılı suçu meydana getirmek açısından yeterli icrai bir hareket olarak kabulünün mümkün olmadığı, saldırma amacının olduğu kabul edilse dahi, saldırmaktan her an vazgeçebileceği, atılı suçun unsurları itibarı ile 295 oluşmadığı, her ne kadar iddianame içeriğinde sanığın katılanı ittirmesinden bahsedilmişse de, iddianamenin bütünü ve vasıflandırma dikkate alındığında iddianameye konu edilmediği, ancak yukarıda bahsedilen “sen geldiğinden beri canımı sıkıyorsun, sen kimsin lan, seni öldürürüm, mermileri karnına boşaltırım” şeklindeki sözleri söylemek suretiyle -ek savunması da alınarak- üstü tehdit suçunu işlediği kabulüyle mahkûmiyetine karar verilmişse de, CMK'nın 170'nci maddesinde; iddianamede yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddelerinin, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmasının gerektiği, İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği, suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça belirtilmesinin gerekeceği, CMK'nın 225'inci maddesinde ise; hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verileceği, düzenlemeleri bulunmaktadır. Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın yerleşik kararlarında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, yani iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan eylem/fiil olduğu, iddianamenin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir dava nedeniyle karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.12.2010 tarihli, 2010/126-125; 11.06.2009 tarihli, 2009/83-79; 19.04.2007 tarihli, 2007/42-37; 19.01.2006 tarihli, 2006/1411; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006 tarihli, 2005/7-173, 2006/145 Esas ve Karar sayılı kararları da bu doğrultudadır). Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, sanığın katılanın üstüne yürümek suretiyle üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediğinden bahisle açılmış bir kamu davası bulunduğu dikkate alındığında, askerî mahkemece, iddianamenin, olayın hikaye edildiği kısımda belirtilen, ancak iddia konusu suçu oluşturan eylem kapsamında gösterilmeyen sözlerin üstü tehdit suçunu oluşturduğu kabulüyle, ek savunması alınarak, mahkûmiyet kararı verilmesi, iddianın genişletilmesi sonucunu doğurduğundan sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 296 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 226 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/169 K.No. : 2013/019 T. : 09.01.2013 ÖZET ASCK’nın 130 ve 131’nci maddelerinde, unsurları birbirinden farklı birden fazla suçun yer alması karşısında, değişebilecek suçun vasfı belirtilmeksizin, sadece kanun madde numaraları sayılmak suretiyle, sanıkların ek savunmalarının alınması, AİHS’nin 6’ncı maddesi ile CMK’nın 147/1-b ve 226’ncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Askerî Mahkemece; hırsızlık suçunu işledikleri iddia edilerek açılan kamu davası sonunda, sanıkların eylemlerinin ancak askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturabileceği, bu suç yönüyle de suç kastıyla hareket edip etmedikleri şüpheli kaldığından, vaki şüphenin sanıklar lehine yorumlanarak 5271 sayılı CMK’nın 223’üncü maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir. Bu hükümler, Askerî Savcı tarafından, sanıkların eylemlerinin sübuta erdiği ve askerî eşyayı çalmak suçunun unsurları itibariyle oluştuğu, bu nedenle, haklarında mahkûmiyet kararları verilmesi gerektiği belirtilerek, sanıklar aleyhine temyiz edilmiş; tebliğnamede, beraat hükümlerinin usul yönünden hukuka aykırılık sebebiyle ayrı ayrı bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, Askerî Mahkemece; sanıkların 22.10.2010 tarihinde askeri eşyayı çalmak suçunu işlediklerinin sabit olmadığı kabul olunarak, haklarında yazılı olduğu şekilde beraat hükümleri kurulduğu anlaşılmakta ise de; Usul yönünden yapılan incelemede; 1) Dava dosyasında mevcut olup, hükme esas alınan yazılı belgelerin, kovuşturma aşamasında okunmamasının CMK’nın 209/1, 215 ve 217/1’inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği; 2) ASCK’nın 130 ve 131’nci maddelerinde, unsurları birbirinden farklı birden fazla suçun yer alması karşısında, değişebilecek suçun vasfı 297 belirtilmeksizin, sadece kanun madde numaraları sayılmak suretiyle, sanık P.Er U.T.’nin “ASCK’nın 130, 131 ve TCK’nın 35’inci maddeleri gereğince”, sanık P.Er M.D.’nin “ASCK’nın 131 ve TCK’nın 35’inci maddeleri gereğince” denilmek suretiyle, ek savunmalarının alınmasının, AİHS’nin 6’ncı maddesi ile CMK’nın 147/1-b ve 226’ncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği; Birlikte gözetildiğinde, hukuka aykırı bulunan beraat hükümlerinin usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma sebebi karşısında, sair yönlerden temyiz incelemesi yapılmamıştır. 298 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/70 K.No. : 2013/81 T. : 04.07.2013 ÖZET 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ve aynı maddenin dokuzuncu fıkrasının açık hükümleri karşısında, Hazine zararı (kamunun uğradığı zarar) tamamen giderilmeden veya tamamen giderilmesi koşuluna bağlanmadan, Askerî Mahkemece mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesine göre tenkis yapılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin hukuka aykırıdır. Başsavcılık; Askerî Mahkemece mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesine göre tenkis yapılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu görüşünde iken, Daire; aksi görüştedir. Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 17.03.2010 tarihli, 2010/63-479 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, sanıkların ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu işledikleri kabul edilerek, eylemlerine uyan ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle, TCK’nın 257/2 ve 62’nci maddeleri gereğince, ayrı ayrı beşer ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, CMK’nın 231’inci maddesi gereğince (hakkında verilen karar itiraza konu olmayan diğer sanık), Sağ.Astsb.Kd.Çvş. A.D. hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanıklar P.Yzb. G.D., Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd.Çvş. M.T. yönünden ise, 52.570,59 TL tutarındaki Hazine zararını ödemeleri hâlinde müzayaka hâline düşecekleri gerekçesiyle, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi gereğince, ödenmesi gereken miktarın indirilerek, 10.000 TL Hazine zararının sanıklar P.Yzb. G.D., Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd.Çvş. M.T. tarafından iki yıl içinde taksitler hâlinde ödenmesi koşuluna bağlı olarak, CMK’nın 231’inci maddesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip, süresinde itiraz edilmeyen hüküm, sanık 299 P.Yzb. G.D. bakımından, 25.05.2010 tarihinden, sanık Sağ.Astsb. Kd.Çvş. A.D. bakımından ise, 11.08.2010 tarihinden geçerli olmak üzere kesinleştiğine işaret edildiği, Sanıklar Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd.Çvş. M.T. tarafından karara itiraz edilmesi üzerine, 12’nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 15.10.2010 tarihli, 2010/450 Evrak ve 2010/1338 DİAK Karar sayılı duruşmasız işlere ait karar ile zarar tamamen giderilmeden veya tamamen giderilmesi koşuluna bağlanmadan, tenkis yapılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle, itirazın kabulüne ve söz konusu hükmün sanıklar Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd.Çvş. M.T. yönünden kaldırılmasına kesin olarak karar verilmesi üzerine, Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 04.05.2011 tarihli ve 2011/223-168 Esas ve Karar sayılı hüküm ile sanıklar Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd.Çvş. M.T.’nin ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu işledikleri kabul edilerek, eylemlerine uyan ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle değişik TCK’nın 257/2 ve 62’nci maddeleri gereğince ayrı ayrı iki ay on beşer gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, 52.570,59 TL tutarındaki Hazine zararını ödemeleri hâlinde müzayakaya düşecekleri gerekçesiyle, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi gereğince, ödenmesi gereken miktar indirilerek, 10.000 TL Hazine zararının, hakkında daha önce verilen karar kesinleşmiş olmakla birlikte, Hazine zararı bakımından durumu yeniden değerlendirilen, sanık P.Yzb. G.D. ile, sanıklar Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd. Çvş. M.T. tarafından, iki yıl içinde taksitler hâlinde ödenmesi koşuluna bağlı olarak, CMK’nın 231’inci maddesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip, bu hüküm de süresinde itiraz edilmediğinden, Bkm.Kd.Üçvş. M.K. bakımından 08.11.2011 tarihinden, P.Astsb.Kd.Çvş. M.T. bakımından ise 22.11.2011 tarihinden geçerli olmak üzere kesinleştirildiğine işaret edildiği, hususlarında çekişme bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin altıncı fıkrasında; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, 300 c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, ...” hükmü, 9’uncu fıkrasında ise; Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. ...” hükmü, öngörülmüştür. Diğer koşulların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmiş olması da gerekmekte olup, mağdura veya kamuya verilen zararın, denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Sanığın, zararın tamamını gidermek yönünde samimi iradesi bulunmakla birlikte, zarar miktarının derhal ödemeyi imkansız kılacak şekilde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle, zararın bir defada karşılanamaması durumunda, taksitlendirme mümkün olabilecektir. (YCGK’nun 19.06.2012 tarihli ve 2012/3-97 Esas 2012/245 Karar, 25.12.2012 tarihli ve 2012/13-1315 Esas - 2012/1871 Karar sayılı kararları da bu yöndedir.) Görüldüğü üzere yasa koyucu, taksit seçeneği öngördüğünde dahi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmiş olması koşulundan ayrılmamış, ödeme güçlüğü bulunabileceğini öngördüğü durumlarda dahi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu yönünden, mahkemeye tenkis yetkisi vermemiş, ancak, taksitlendirme seçeneği getirmiştir. Bu çerçevede; 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ve aynı maddenin dokuzuncu fıkrasının açık hükümleri karşısında, Hazine zararının (kamunun uğradığı zarar) tamamen giderilmeden veya tamamen giderilmesi koşuluna bağlanmadan, Askerî Mahkemece tesis olunan 17.03.2010 tarihli, 2010/63-479 Esas ve Karar sayılı hükmün birinci bendi ile 04.05.2011 tarihli, 2011/223-168 Esas ve Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kesinleşmiş hükmün kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerektiği kabul edilmiş, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 03.04.2013 tarihli, 2013/618-662 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 301 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/75 K.No. : 2013/68 T. : 06.06.2013 ÖZET Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine hükümlü hakkında CMK’nın 231’inci maddesi ile seçenek yaptırımlar ve erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin değerlendirmenin duruşma açılarak yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda yapılacak uyarlama yargılamasının, duruşma açılarak mı yoksa duruşma açılmadan mı yapılacağına ilişkindir. Daire; silahların eşitliği sağlanması koşuluyla, uyarlama yargılamasının duruşma açılmaksızın yapılması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; uyarlama yargılamasında, hükümlü bakımından sübjektif şartların var olup olmadığının duruşma açılarak tespit edilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Askerî Mahkemenin 13.04.2011 tarihli, 2011/352-110 Esas ve Karar sayılı hükümleriyle, hükümlünün; a) 19.08.2010-30.08.2010 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; b) 13.12.2010-22.12.2010 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince beş ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği; Bu hükümlerin, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 17.04.2012 tarihli, 2012/496-473 Esas ve Karar sayılı kararıyla onanmak suretiyle kesinleştiği; 302 Askerî Savcılığın 19.07.2012 tarihli, 2012/589- İlam sayılı yazısıyla; Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli, 2012/9-103 Esas ve Karar sayılı kararı ile, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, ASCK’nın Ek 8’inci maddesinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, ‘izin tecavüzü’ suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında, infazın durdurulup durdurulmayacağı yönünde karar verilmesinin talep edildiği; Askerî Mahkemenin 19.07.2012 tarihli, 2011/352 Esas ve 2012/493 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; izin tecavüzü ve firar suçlarından dolayı verilen beşer aylık hapis cezalarına ilişkin 13.04.2011 tarihli, 2011/352-110 Esas ve Karar sayılı gerekçeli hükmündeki, hükümlü hakkında firar suçu nedeniyle tesis olunan beş ay hapis cezasına ilişkin hükmün aynen infazına, izin tecavüzü suçu nedeniyle tesis olunan beş ay hapis cezasının infazının ise durdurulmasına karar verildiği; Askerî Savcılığın, izin tecavüzü suçundan verilen beş aylık hapis cezası hakkında HAGB kararı verilmesinin uygun olduğu yönündeki 26.11.2012 tarihli ve 2011/352 İlm. sayılı yazılı mütalaası üzerine, Askerî Mahkemenin 18.01.2013 tarihli, 2011/352 Esas ve 2013/84 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; hükümlünün, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için gerekli objektif şartları taşımasına rağmen, sübjektif şartın mevcut olmadığı belirtilerek, Askerî Mahkemenin 13.04.2011 tarihli, 2011/352-110 Esas ve Karar sayılı izin tecavüzü suçundan verilmiş beş ay hapis cezasının infaz işlemelerinin devamına karar verildiği; Yine, Askerî Savcılığın 04.01.2013 tarihli, 2013/253 İlm. sayılı yazısıyla; firar suçundan verilen beş aylık hapis cezasının infazının durdurulup durdurulmayacağı, uyarlama yargılamasının yapılıp yapılmayacağı hususunda bir karar verilmesinin talep edilmesi üzerine, Askerî Mahkemenin 05.02.2013 tarihli, 2011/352 Esas ve 2013/327 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; hükümlünün, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için gerekli objektif şartları taşımasına rağmen, sübjektif şartın mevcut olmadığı belirtilerek, Askerî Mahkemenin 13.04.2011 tarihli, 2011/352-110 Esas ve Karar sayılı firar suçundan verilmiş beş ay hapis cezasının infaz işlemlerinin devamına karar verildiği; Anlaşılmıştır. 303 Anayasa Mahkemesi’nin 21.11.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 05.07.2012 tarihli, 2012/9 Esas ve 2012/103 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “Sırf askerî suçlar ile bu Kanun'un Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” bölümünün ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, izin tecavüzü suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması nedeniyle hükümlü yönünden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi veya kısa süreli hapis cezasının ertelenmesi ya da seçenek yaptırımlara çevrilmesi imkanı doğduğundan, hükümlü hakkında uyarlama yargılaması yapılması gerektiği kuşkusuzdur. Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra, ancak infazın tamamlanmasından önce yürürlüğe giren bir ceza kanunun, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisi bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin talî, kendine özgü (sui generis) bir yargılama faaliyetidir. Uyarlama yargılamasının nasıl yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemelere bakıldığında; Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, mülga 765 sayılı TCK’nın 2’nci maddesinde ve buna benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7’inci maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9’uncu maddesinde ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa'nın 98 vd. maddelerinde, lehe kanunun saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir. 5252 Kanun’un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhâl uygulanabileceği hâllerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği öngörülmüş; ayrıca maddenin 3’üncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde, lehe kanunun saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş bulunmaktadır. 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 304 Kanun’un 13’üncü maddesi ile, CMK’nın 231’inci maddesinin beşinci fıkrasında yer verilen "bir yıl" ibaresi "iki yıl" olarak değiştirilirken, Geçici 1’inci maddenin ikinci fıkrasında da, “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101’inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir.” hükmü öngörülmüştür. Öte yandan, 5275 sayılı Kanun’un 98’inci maddesinde öngörülen, “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilmeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir." ve 101’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.” hükümleri ile, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.” hükümleri yer almakla birlikte; Lehe kanun değerlendirmesinin, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi hâlinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren, 5275 sayılı Kanun’un 98 vd. maddeleri hükümlerine göre değil, kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe kanunun saptanmasında izlenecek yöntemi belirleyen ve bu konuda özel düzenleme içeren 5252 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi dikkate alınrak yapılması gerekmektedir. Buna göre; kesinleşen bir hükümle ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren kanuna dayalı bulunan uyarlama yargılamasının, herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği (eylemin suç 305 olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması, önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi) hâllerde dosya üzerinden; sonraki kanun ile suçun unsurlarının veya özel hâllerinin değiştirilmiş olması, cezanın tayininde 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi, önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesi gereğince tartışılmasının gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması, seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hâllerin değerlendirilmesinin gerekmesi durumlarında ise, duruşma açılarak değerlendirme yapılması gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarihli, 2005/162-173; 30.01.2006 tarihli, 2006/10-8; 29.05.2007 tarihli, 2007/110-120 ve 2007/111-121 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Ayrıca uyarlama yargılamasının duruşmalı yapılması, silahların eşitliği ilkesinin teminatı olup, hükümlünün lehine olduğunda da kuşku bulunmamaktadır. Somut olayda, hükümlünün, atılı suç tarihlerinden önce hakkında verilmiş ve kesinleşmiş kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet hükmü bulunmadığından, CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve TCK’nın 51’inci maddesinde öngörülen hapis cezasının ertelenmesi kurumlarından yararlanmasının objektif bakımından mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, kısa süreli hapis cezalarının, 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesi gereğince, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre, adlî para cezasına veya madde öngörülen diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi de mümkündür. Ancak Askerî Mahkemece; duruşma açılmaksızın dosya üzerinden yapılan uyarlama yargılaması sonrasında, hükümlünün, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için gerekli objektif şartları taşımasına rağmen, sübjektif şartın mevcut olmadığı belirtilerek, hapis cezalarının infaz işlemelerinin devamına karar verildiği, yani sübjektif değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Buna göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararı sonrasında, inceleme konusu kısa süreli (beş ay) hapis cezalarına ilişkin olarak, CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi veya 5237 sayılı TCK’nın 50’nci 306 maddesi gereğince seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi ya da TCK’nın 51’inci maddesi gereğince ertelenmesi imkânı doğmuş olması nedeniyle, takdir ve değerlendirmeye ihtiyaç gösteren bu hususların, Askerî Mahkemece duruşma açılıp, taraf teşkil edilmek suretiyle karara bağlanması gerekirken, duruşmasız işlere ait kararla değerlendirme yapılarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire kararının ve duruşmasız işlere ait kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 20.06.2013 tarihli, 2013/82-78 Esas ve Karar, 13.06.2013 tarihli, 2013/76-73 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 307 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/127 K.No. : 2013/125 T. : 19.12.2013 ÖZET Denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, 5271 sayılı CMK’nın 231/7 ve 11’inci madde ve fıkraları da dikkate alındığında da, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği, ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin ve Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna dair kararı karşısında, tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal engel kalmadığından ve bu kapsamda değerlendirme yapılması gerektiğinden mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün açıklanması sırasında, hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin mümkün olup olmadığına ilişkindir. Daire tarafından, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği ve ertelenemeyeceği kabul olunarak, hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilirken; 308 Başsavcılık tarafından, mahkûmiyet hükmünün açıklanması sırasında, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin mümkün olduğu belirtilerek, Daire kararına itiraz edilmiştir. Esas yönünden yapılan incelemede; 2’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 30.12.2009 tarihli ve 2009/246-1253 E.K. sayılı kararı ile, sanığın, 03.06.200715.06.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’inci maddeleri gereğince neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK’nın 231/5’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 03.06.2010 tarihinde kesinleştiği, sanığın, 15.03.2011 tarihinde işlemiş olduğu tehdit suçu nedeniyle Sincan 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 30.06.2011 tarihli ve 2011/376-496 Dos.K. sayılı hükmü ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararla ilgili olarak 2’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verildiği, bu hükmün 19.07.2011 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine, Askerî Mahkemece, duruşma açılmak ve taraf teşkili yapılmak suretiyle, 28.09.2012 tarihli ve 2012/689-343 E.K. sayılı hükmü ile, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanarak, sanığın, 03.06.2007-15.06.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’inci maddeleri gereğince neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair mahkûmiyet hükmünün açıklanmasına, sanığın cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal imkânsızlık nedeniyle yer olmadığına, karar verildiği görülmektedir. Somut olayın incelemesinde; …Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, rahatsızlığı nedeniyle sevkedildiği Çorlu Asker Hastanesinde 01.06.2007 tarihinde yapılan muayenesinde “Mekanik bel ağrısı” tanısı konularak hakkında reçete düzenlendiği, bir günlük dönüş yol süresi dikkate alındığında 03.06.2007 tarihine kadar Birliğine dönmesinin gerektiği, Birliğine dönmeyerek firar eden sanığın, bir süre firarda kaldıktan sonra 15.06.2007 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak sübut bulmaktadır. Böylece, sanığın 03.06.2007-15.06.2007 tarihleri arasında hiçbir özüre yer vermeyen firar suçunu işlediğini kabul eden Askerî Mahkemece; alt sınırdan tayin edilen temel ceza üzerinden, altı haftalık süre içerisinde kendiliğinden Birliğine dönmesi nedeniyle yasal indirim, 309 duruşmadaki iyi hali nedeniyle de lehine takdiri indirim hükmü uygulanarak yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünde, denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasında, usul ve esas yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; 5271 sayılı CMK'nın 231/7'nci maddesinin birinci cümlesi "Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemez." hükmünü, aynı maddenin 11'inci fıkrası ise " Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir." hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeler gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği zaman, temel ceza belirlendikten sonra, bu cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi hususları değerlendirilmeyecek, sanığın, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklayacaktır. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir. Bu düzenlemeye göre, 5237 sayılı TCK’nın 50/3’üncü maddesi kapsamına giren ve hapis cezasının zorunlu olarak birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlara çevrilmesini öngören haller hariç olmak üzere, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.12.2011 tarihli ve 2011/114-1145 E.K., Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 2006/6-346 E. 2008/25 K., 03.06.2008 tarihli ve 2008/7-133 E. 2008/162 K., 29.01.2013 tarihli ve 310 2012/14-1324 E. 2013/27 K., Yargıtay 2'nci Ceza Dairesinin 01.10.2013 tarihli ve 2013/22128-22302 E.K., Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin 10.09.2013 tarihli ve 2012/12809 E. 2013/8386 K., Yargıtay 8'inci Ceza Dairesinin 08.07.2013 tarihli ve 2013/5311-20129 E.K. ve 08.07.2013 tarihli ve 2013/5323-20127 E.K.,Yargıtay 9'uncu Ceza Dairesinin 21.02.2013 tarihli ve 2012/5752 E. 2013/2478 K.sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Ancak, burada, Anayasa Mahkemesinin 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararının da irdelenmesi gerekmektedir. Gerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği 30.12.2009 tarihinde, gerekse hükmün açıklandığı 28.09.2012 tarihinde, ASCK’nın 47 ve Ek-8’inci maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, ASCK'nın 66'ncı maddesinde düzenlenen firar suçu yönünden verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi mümkün değildi. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin 17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararı ile, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin; Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “….kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin iptaline karar verilmiş olmakla, firar suçu yönünden hükmolunan hapis cezalarının, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün hale gelmiştir. T.C.Anayasasının 153/5'inci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlenmiş ise de, iptal kararlarının, ceza hukukundaki etkisinin farklı olduğu ve bu kararların geçmişe yürümeyeceği kuralının her zaman uygulanabilir olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri birlikte dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi iptal kararları, sanık lehine sonuç doğuruyor ise, ceza hukukunun zaman bakımından uygulanmaya dair prensipleri çerçevesinde, geçmişte işlenen suçlar açısından da etkili olacağında kuşku bulunmamaktadır. Somut olay açısından durum incelendiğinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği tarihte, sanığın iradesine başvurulmaksızın, mahkeme tarafından şartları oluşmuşsa, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı veriliyordu. Somut olayda da, mahkemece, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde tutularak ve yeniden suç işlemeyeceği kanaatine varılarak, resen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Oysa, o 311 tarihte, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulları oluşmamış olsaydı, mahkemece, mahkûmiyet hükmü açıklanacaktı. Hükmün kesinleşmesi, ancak, infaz edilmemiş olması halinde de, Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararı doğrultusunda, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri gereğince, hüküm, uyarlama yargılamasına tabi tutulacak ve şartları oluşmuşsa, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün olacaktı. Olumsuz özellikleri nedeniyle, hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeyen, hatta bu hükümden sonra bir başka suç işleyen bir hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükmü uyarlama yargılamasına tabi tutulurken, olumlu özellikleri nedeniyle, hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen bir sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, kasıtlı suç işlemesi nedeniyle açıklanması halinde, Anayasa Mahkemesinin kararı dikkate alınmayarak, doğrudan hapis cezasına hükmedilmesi, Anayasamızın eşitlik, adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacaktır. Öte yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra, 25.07.2010 tarihinde 27652 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7’nci maddesi ile, 5271 sayılı CMK’nın 231/6’ncı maddesinin sonuna “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” hükmü eklenmiş, aynı Kanun’un Geçici Madde 2’nci maddesinde de “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren onbeş gün içinde mahkemeye başvurmaları halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı geri alınır ve Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulur.” hükmüne yer verilmiştir. Bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihte de, ASCK’nın 47 ve Ek8’inci maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, ASCK'nın 66'ncı maddesinde düzenlenen firar suçu yönünden verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi mümkün değildi. Bu nedenle, sanığın bu süreçte, diğer sanıklarda olduğu gibi, hükmün açıklanması istemesi hususunda, tam bir iradeye sahip olduğu söylenemeyecekti. Zira, sanık, temyiz yasa yolunu kullanmak amacıyla hükmün açıklanmasını istemesi halinde, hakkında doğrudan hapis cezasına hükmedilecek ve cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi hususları değerlendilemeyecekti. Bu durumun sanığın, bu 312 yöndeki iradesini olumsuz etkileyeceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Oysa, cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi ihtimalinin, kendisi açısından mümkün olduğunu değerlendiren ve beş yıl süre ile hapis cezası tehditi altında kalmak istemeyen sanık, yasal süresi içerisinde müracaat ederek, hükmün açıklanmasını talep edebilirdi. Burada, Anayasa Mahkemesinin kararı ile, hukuka aykırı olduğu saptanan yasa hükümlerinin, karardan sonra iptal edilmiş olmasının sonuçları sanığa yüklenmemelidir. Bu nedenlerle, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, 5271 sayılı CMK’nın 231/7 ve 11’inci madde ve fıkraları da dikkate alındığında da, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği, ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin ve Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna dair kararı karşısında, tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal engel kalmadığı ve bu kapsamda değerlendirme yapılması için mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazına atfen, Dairenin onama kararının kaldırılmasına, müdafiinin temyizine atfen ve resen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 26.12.2013 tarihli, 2013/131-128 Esas ve Karar, 26.12.2013 tarihli, 2013/135-132 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 313 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0885 K.No. : 2013/0873 T. : 12.06.2013 ÖZET Beş yıllık denetim süresi içerisinde, bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunu işlediği iddiasıyla hakkında açılan kamu davasında sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına dayanılarak, sanığın CMK'nın 231’inci maddesinin 10 ve 11’inci fıkraları kapsamında kasten yeni bir suç işlediğinden bahsetmek mümkün olmadığından, sanık hakkında firar suçundan açıklanan mahkûmiyet hükmü yok hükmündedir. CMK’nın 231’inci maddesine göre; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, yargılamada hükmün açıklanması sırasında dikkate alınması gereken, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını sağlayan, beş yıllık denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranılması şartına bağlı olarak davanın düşmesine karar verilmesini sağlayan bir kurumdur. CMK’nın 231/11’inci maddesinde yer alan hüküm gereğince “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde”, mahkeme hükmü açıklayacaktır. Yargıtay 2’nci Ceza Dairesi, 15.12.2010 tarihli ve 2010/3012133646 E.K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; CMK'nın 231’inci maddesinin 10 ve 11’inci fıkralarında belirtilen "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi" ibaresinden, sanık hakkında denetim süresi içinde işlediği bir suçtan dolayı mahkumiyet hükmü verilmesi ve bu mahkumiyet hükmünün kesinleşmiş olmasının anlaşılması gerekmektedir. (As.Yrg.2’nci Dairesinin 26.09.2012 tarihli ve 2012/1086-1057 E.K. sayılı kararıda aynı yöndedir.) 314 İnceleme konusu olayda; sanığın, beş yıllık denetim süresi içerisinde, 17.05.2010 tarihinde bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açılmış; Konya 4’üncü Asliye Ceza mahkemesinin 20.12.2010 tarihli ve 2010/453-967 E.K. sayılı kararı ile bu suçtan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; taraflarca itiraz edilmeyen karar, 25.01.2011 tarihi itibarıyla kesinleştirilmiştir. Askeri Mahkemece, Konya 4’üncü Asliye Ceza mahkemesinin 20.12.2010 tarihli ve 2010/453-967 E.K. sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına dayanılarak, sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlediği kabul edilerek, daha evvel açıklanması geri bırakılan 19.03.2007-30.03.2007 tarihleri arasındaki firar suçuna ilişkin hükmün açıklanmasına ve sanığın on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen kararında da açıklandığı üzere, “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi" ibaresinden, sanık hakkında denetim süresi içinde işlediği bir suçtan dolayı mahkûmiyet hükmü verilmesi ve bu mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olmasının anlaşılması gerektiğinden ve sanık hakkındaki Konya 4’üncü Asliye Ceza mahkemesinin 20.12.2010 tarihli ve 2010/453-967 E.K. sayılı kararı, bir mahkumiyet hükmü içermediğinden, diğer bir ifadeyle bu kararla sanık bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan mahkum edilmiş olmadığından dolayı, sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlediğinden bahisle hakkındaki firar suçuna ilişkin hükmün açıklanması, CMK’nın 231/11’inci maddesine açıkça aykırı bulunmaktadır. Sonuç itibariyle sanığın, beş yıllık denetim süresi içerisinde, CMK'nın 231’inci maddesinin 10 ve 11’inci fıkraları kapsamında kasten yeni bir suç işlediğinden bahsetmek mümkün olmadığından, hakkında açıklanan mahkûmiyet hükmünün yok hükmünde sayılmasına karar verilmiştir. 315 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1230 K.No. : 2013/1008 T. : 08.10.2013 ÖZET CMK’nın 231’inci maddesinin beşinci ve on üçüncü fıkraları birlikte dikkate alındığında, adli sicil kaydındaki, adli bir suçtan (TCK’nın 86/2’nci maddesi) dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğine ilişkin kaydın, kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet olarak kabulü mümkün değildir. Askerî Mahkemenin 21.11.2012 tarihli, 2012/883-335 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; hükümlünün, 12.08.2012 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1 (birinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu hükmün taraflarca yasal süresi içinde temyiz edilmediğinden 07.12.2012 tarihi itibariyle kesinleştiği; İnfaz aşamasında iken, 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile, Ek-8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” ibaresinin ve Ek-10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi sonrasında, Askerî Savcılığın talebi üzerine, duruşmasız işlere ait kararla yapılan lehe kanun değerlendirmesi sonucunda, hükümlünün, 12.08.2012 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1 (birinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci, 50/1-a ve 52’nci maddeleri uyarınca 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve sabıkası olduğundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği; 316 Karara, Askerî Savcı tarafından hükümlü hakkındaki lehe kanun değerlendirmesinin duruşma açılarak ve taraf teşkil edilerek yapılması gerektiği ileri sürülerek itiraz edildiği; Tebliğnamede, kararın hükümlü hakkındaki kısmının kaldırılmasına ve hükümlü hakkındaki 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla ilgili takdir ve değerlendirmenin duruşma açılarak yapılmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirildiği; Görülmektedir. Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece, hükümlü hakkındaki lehe kanun değerlendirmesi duruşmasız işlere ait kararla yapılarak, hükümlünün sabıkasının bulunduğu belirtilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de; Hükümlünün geçmişte sabıkasının bulunması durumunda CMK’nın 231’inci maddesinin uygulama şartları arasında bulunan ve objektif şart olarak nitelendirilebilecek olan “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şeklindeki ön şartın gerçekleşmeyeceği, keza iki yıldan daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm edilmesi veya daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm olması durumlarında Askeri Mahkemece hükümlü hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ve “hapis cezasının ertelenmesi” kurumlarının uygulanma imkânının olmayacağı, dolayısıyla bu durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve hapis cezasının ertelenmesi hususundaki değerlendirmenin duruşma açılmaksızın yapılabileceği, hükümlünün daha önce sabıkasının bulunmaması durumunda ise Askerî Mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hapis cezasının ertelenmesi ve kısa süreli hapis cezasının; sanığın kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesi durumunda ise; takdir hakkının kullanılmasını gerektiren bir değerlendirme yapılması gerektiğinden 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrasındaki “Kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını 317 gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir.” hükmü kıyasen uygulandığında adil bir yargılamanın sağlanması için duruşma açılmasının gerektiği açıktır. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; dosya kapsamında bulunan hükümlüye ait adlî sicil kaydında (dizi 47), hükümlü hakkında adli bir suçtan (TCK’nın 86/2’nci maddesi) dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir. CMK’nın 231’inci maddesinin beşinci fıkrasındaki “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü ve aynı maddenin on üçüncü fıkrasındaki “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” hükmü birlikte dikkate alındığında, adli sicil kaydındaki söz konusu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin kaydın sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olduğu şeklinde kabulünün mümkün olmadığı açıktır. Bu durumda, hükümlünün daha önceden mahkûmiyetinin bulunmaması nedeniyle cezasının gerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, gerek ertelenmesine ve gerekse kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesine imkân bulunmakta olduğundan; anılan kurumlarının uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin değerlendirmenin takdir hakkının kullanılmasını gerektirdiği, dolayısıyla Askerî Mahkeme tarafından, duruşma açılmak suretiyle savunma hakkının kullanılmasına imkân tanınarak karara bağlanması gerektiği anlaşıldığından, Askerî Mahkemenin duruşmasız olarak verdiği kararın kaldırılmasına ve değerlendirme yapılabilmesi için duruşma açılmasına karar verilmiştir. 318 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1324 K.No. : 2013/1301 T. : 19.11.2013 ÖZET Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinde uygulanma kabiliyeti bulunmamakla birlikte, sonradan yapılan değişikliklerin hükümlü lehine sonuç doğurma imkânı olduğu hâllerde, lehe kanun değerlendirmesine konu edilmemesi hak yoksunluklarına sebep olacaktır. Askerî Mahkemenin, 14.05.2008 tarihli, 2008/100-160 E.K. sayılı kararı ile; hükümlünün, 26.08.2007-04.09.2007 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1b, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, taraflarca itiraz edilmeyen kararın, 28.06.2008 tarihinde kesinleştiği (Dz.79-84); Hükümlünün, beş yıllık deneme süresi içerisinde, 27.02.2009 tarihinde yeni bir kasıtlı suç işlediğinin ve bu suçtan hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerinin 01.06.2010 tarihinde kesinleştiğinin anlaşılması üzerine (Dz.97, 116), tensiple duruşma açılarak ve taraf teşkili sağlanmak suretiyle yeniden yapılan yargılama sonunda; Askerî Mahkemenin 13.09.2011 tarihli, 2011/161-106 E.K. sayılı kararıyla; 14.05.2008 tarihli, 2008/100-160 E.K. sayılı hükmün açıklanmasına, hükümlünün, 26.08.2007-04.09.2007 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği (Dz.134), bu hükmün, Dairemizin 14.02.2012 tarihli, 2012/252-233 E.K. sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleştiği (Dz.161); İnfaz aşamasında iken, Askerî Savcılığın 10.07.2012 tarihli yazısı ile, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli, 2012/9-103 E.K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci 319 cümleleri ile, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “Sırf askerî suçlar ile bu Kanun’un Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” bölümünün ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, izin tecavüzü suçu yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği belirtilerek, infazın durdurulmasına karar verilmesinin talep edilmesi üzerine (Dz.165); Askerî Mahkemenin 12.07.2012 tarihli, 2011/161 Evrak ve 2012/130 Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; infazın durdurulmasına karar verildiği (Dz.166); Daha sonra duruşma açılıp, taraf teşkili sağlanmak suretiyle yeniden yapılan uyarlama yargılaması sonunda, Askerî Mahkemece; 13.09.2011 tarihli, 2011/161-106 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmünde herhangi bir değişiklik yapılmasına yer olmadığına, bu kapsamda; hükümlünün, 26.08.2007-04.09.2007 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükümlü hakkında hükmolunan ve açıklanması geri bırakılan cezanın açıklanması nedeniyle hükmolunan hapis cezasının, CMK’nın 231/7’nci maddesi gereğince ertelenmesine ve seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar verildiği (Dz.270); Anlaşılmaktadır. Uyarlama yargılaması sonucunda verilen bu hüküm, hükümlü müdafii tarafından; sebep gösterilmeksizin yasal süresi içinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemiş olması nedeniyle hükmün açıklanması yoluna gidilen hükümlü hakkında, CMK’nın 231’inci maddesinin 11’inci fıkrasında, cezanın bir kısmının infaz edilmemesine veya koşullarının varlığı hâlinde hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ya da hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, müdafiinin sebepsiz temyiz isteminin reddiyle, mahkûmiyet (uyarlama) hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği görüş ve düşüncesi bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Uyarlama yargılaması sonucunda, Askerî Mahkemece; lehe kanun hükümlerinin değerlendirilmesi başlığı altında, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.12.2011 tarihli, 2011/114-114 E.K. sayılı ve Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 06.12.2012 gün ve 2012/25251-47703 sayılı ilamlarına da atıfta bulunulmak suretiyle, 320 “Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün açıklanmasına karar verildiği tarihte ve halen yürürlükte olan CMK’nın 231/7 ve 231/11’inci maddeleri ile TCK’nın 50 ve 51’inci maddeleri birlikte dikkate alındığında; Kısa süreli, hapis cezası öngören mahkumiyet kararları hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme müesseselerinden sadece birinin uygulanabileceği ve açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmünün açıklanması halinde, ancak sanığın kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesi durumunda hapis cezasının ertelenmesi veya seçenek yaptırımlara çevrilmesinin değerlendirilebileceği, Somut olayda, sanık hakkında ilk mahkûmiyet hükmü verilirken, diğer seçeneklere göre lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanuni yasaklar nedeniyle, karar aşamasında uygulanma ihtimali olmayan kanun hükümlerinin, iptal edilen kanuni yasaklar olmasa da sanık hakkında hükmün açıklanmasını geri bırakılması kararı verilmesi nedeniyle uygulanmasının kanunen mümkün olmadığı, Ayrıca sanığın yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesinin söz konusu olmaması nedeniyle açıklanmasına karar verilen hükümdeki hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin kanunen mümkün olmadığı anlaşılmış; bu çerçevede sanık hakkında uygulanan kanun maddelerinde lehe kanuni bir değişiklik olmadığı kanaati edinildiği” belirtilerek; 13.09.2011 tarih ve 2011/161-106 EsasKarar sayılı mahkûmiyet hükmünde herhangi bir değişiklik yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. CMK’nın 231’inci maddesinde tanımlanan ve sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılması ve CMK’nın 223’üncü maddesi gereğince kamu davasının düşmesi nedenlerinden birini oluşturmaktadır. Koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi objektif koşulların varlığı hâlinde, diğer kişiselleştirme müesseselerinden önce ve resen değerlendirilerek, karar tarihi itibarıyla isteme bağlı olmaksızın uygulanacak olup, koşullarının bulunmaması veya anılan müessesenin uygulanmaması yönünde kanaate ulaşılması hâlinde ise, TCK’nın 50’inci maddesinde düzenlenen kısa süreli hapis cezalarına seçenek yaptırımlar müessesesi ve 51’inci 321 maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi müessesesi yönünden değerlendirme yapılabilecektir. Diğer taraftan, suçun işlendiği ve atılı suçtan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği tarih itibarıyla, hükümlü hakkında kısa süreli hapis cezalarına seçenek yaptırımlar müessesesi ile hapis cezasının ertelenmesi müessesesinin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Her ne kadar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.12.2011 tarihli ve 2011/114-114 E.K. sayılı ilamında, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemiş olması nedeniyle CMK’nın 231/11’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığına, ASCK’nın Ek 8, 47 ve CMK’nın 231/11’inci maddeleri hükümlerine göre, hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilmesinin mümkün olmadığına karar verilmiş ise de; Denetim süresi içinde kasıtlı suç işlenmesi hâlinde, hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilmesinin mümkün olup olmadığı tartışılmaksızın, öncelikle, somut olaya özgü koşulların incelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin isteme bağlı olmaksızın uygulanmasına, 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun’un 7’inci maddesiyle CMK’nın 231/6-son fıkrasına eklenen “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” şeklindeki cümleyle son verilmiştir. Diğer bir deyişle, hâkimin, diğer kişiselleştirme müesseselerinden önce ve resen değerlendirmesi gereken hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesini uygulayabilmesi, sanığın kabul etmesi şartına bağlanmıştır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas-2013/16 Karar sayılı kararıyla (23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı R.G.de yayımlanan); ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” ibaresinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesiyle, atılı suç yönünden hükmedilen hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesi veya seçenek yaptırımlara çevrilmesi imkanı doğmuştur. Suç tarihinde yürürlükte bulunmayan ve daha sonra yürürlüğe giren kanun hükümlerinin, sanığın lehine uygulanması olanağı doğduğunda derhal uygulanmasını ifade eden lehe kanun değerlendirmesi 322 sonucunda, hükümlü hakkında. 14.05.2008 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi doğaldır. Ancak, söz konusu karar verildiğinde uygulanma kabiliyeti bulunmamakla birlikte, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinde sonradan yapılan değişikliklerin, somut olayda olduğu gibi hükümlü lehine sonuç doğurma imkanı olduğu hâllerde, lehe kanun değerlendirmesine konu edilmemesinin hak yoksunluklarına sebep olacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinden sonra kasten suç işlenmiş olsa dahi, öncelikle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinin sanığın kabulüne bağlanması şeklinde yapılan değişiklik ve hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesi veya seçenek yaptırımlara çevrilmesi imkanını sağlayan Anayasa Mahkemesi’nin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas-2013/16 Karar sayılı kararı (23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı R.G.de yayımlanan) dikkate alınarak, lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiğinden, uyarlama yargılaması sonucu verilen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Nitekim, Dairemizin 08.10.2013 tarihli ve 2013/1225-1204 sayılı ilamı da benzer doğrultudadır. 323 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 234, 237 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/1149 K.No. : 2013/1140 T. : 09.10.2013 ÖZET Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olan kasten yaralama suçunun mağdurunun, şikayet süresi içerisinde Birlik Komutanlığına verdiği dilekçe ile sanıklardan şikayetçi olduktan sonra, Birlik Komutanlığı tarafından adli dosyanın hazırlanması aşamasında, sanıklar hakkında henüz soruşturma emri verilmemişken ve dolayısıyla Askeri Savcılık tarafından soruşturma aşamasına geçilmemişken, Birlik Komutanlığına verdiği yeni dilekçe ile şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle Askeri Savcılık tarafından, şüphelilerin (Sanıkların) bu vazgeçmeyi kabul edip etmemesinin araştırılmasına gerek olmaksızın, şüpheliler (Sanıklar) hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olmadığı hususu göz önünde bulundurulmayarak, mağdurun Askeri Savcılık tarafından ifadesinin tespiti sırasında, tekrar şikayetçi olduğunu beyan etmesine itibar edilerek kamu davası açılmış ve mağdur istinabe suretiyle tespit edilen ifadesinde sanıklardan şikayetçi olduğunu ve davaya katılan olarak katılmak istediğini beyan etmiş ise de; davaya katılmak için şikayetçi olmak gerektiği, şikayet yoksa veya şikayetten vazgeçilmiş ise davaya katılmanın mümkün olmadığı, diğer bir ifadeyle şikayetinden vazgeçen mağdurun, şikayetin vazgeçmesinden vazgeçerek tekrar şikayetçi olmasının mümkün olmaması nedeniyle, davaya katılma hakkını kaybetmiş olduğu; sanıklarla ile ilgili kamu davasına katılma hakkını kaybetmiş olan mağdurun hükmü temyiz etmeye de hakkı bulunmadığından, temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekir. Askerî Mahkemece; sanıkların, 28.08.2011 tarihinde mağdur P.Tğm. (Olay tarihinde Kara Harp Okulu Öğrencisi) K.U.’ya karşı kasten yaralama suçunu işledikleri iddiası ile eylemlerine uyan TCK’nın 324 86/2’nci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları talebi ile açılan kamu davasında; mağdurun şikayetinden vazgeçtiği kabul edilerek, bütün sanıklar yönünden ayrı ayrı kamu davasının düşmesine karar verilmiştir. Karar, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören P.Tğm. K.U. tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiş, tebliğnamede; kararın usûl yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Askeri Savcılıkça ; “..mağdurun henüz mezun olmadan önce KHO’da askeri öğrenci iken 28.08.2011 akşamı koğuşa çıkmasından sonra kendisini ispiyonculukla suçlayan diğer şüpheli askeri öğrenciler Ö.E.D. ve M.T. tarafından koğuşunda sıkıştırıldığı, bu iki şüpheli tarafından ittirildiği, vücuduna yumruklar atıldığı, başına vurulduğu, yaktıkları sigaranın küllerini mağdurun saçına doğru döktükleri, ayrıca biten sigaranın izmaritini yüzüne doğru fırlattıkları, ardından şüpheli askeri öğrenci H.A.’nın diğer iki şüpheliye katılarak mağdurun boğazını sıktığı, başına vurup yüzüne tokat attığı, daha sonra mağduru yatağa oturttukları ve yatakta otururken şüpheli askeri öğrenciler Y.K., S.Ö., S.B. ve M.T.’nin mağdurun ensesine ve sırtına vurdukları, ardından şüpheler M.T., Ö.E.D., H.A. ve S.Ö.’nün mağdurun üzerine üst üste atladıkları, şüpheli M.T.’nin mağdurun başına bir kitap ile vurduğu, her ne kadar mağdurun kendisine şüpheliler Ö.E.D. ve M.T. tarafından elbise askısı olarak kullanılan metal askılık ile de vurulduğu yönünde beyanları olsa da, dosya içeriğinde bu hususu doğrulayabilecek nitelikte bilgi ve belge bulunmadığı, eylemler nedeniyle mağdurda nitelikli yaralanma hallerinin oluşmamakla birlikte mağdurun şikayetçi olduğu ve uzlaşma talebinin olmadığı, böylelikle şüphelilerin yukarıda belirtildiği şekilde mağdura ayrı ayrı kasten yaralama suçunu işledikleri..” bahisle eylemlerine uyan TCK’nın 86/2’nci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı; Askerî Mahkemece; “…5237 sayılı TCK.nun 86’ncı maddesinin 2’inci fıkrası; kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine takibat yapılabileceğini düzenlemiştir. Dava dosyası incelendiğinde; mağdur hakkında düzenlenen kati adli raporda yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun belirtildiği (dz.329) anlaşılmakla birlikte; mağdur Harbiyeli K.U.’nun şikayeti üzerine (dz.172,176) Birlik Komutanlığı tarafından adli dosyanın hazırlanması aşamasında, yani sanıklar hakkında müsnet suçtan henüz soruşturma emri verilmemişken (Soruşturma açılmasının istenildiği tarih 06.10.2011’dir.) ve dolayısıyla Askeri Savcılık tarafından 325 soruşturma aşamasına geçilmemişken mağdurun 07.09.2011 tarihli “Şikayeti Geri Alma” konulu dilekçesinde 28.08.2011 tarihinde darp olayına ilişkin vermiş olduğum şikayet dilekçesini karşılıklı mutabakat sağlandığı için geri almak ve şikayetimden vazgeçmek istiyorum. Gereğinin yapılmasını arz ederim’ yazmak suretiyle şikayetinden vazgeçtiği, bu dilekçenin mağdur Harbiyeli K.U. tarafından hiçbir baskı altında kalmadan, kendi iradesi ile yazıldığı ve imzalandığı (dz.475, 24.05.2012 tarihli duruşma tutanağı), dolayısıyla TCK.nun 86’ncı maddesinin 2’inci fıkrasında düzenlenen takibi şikayete bağlı basit nitelikte kasten yaralama suçunun soruşturma ve kovuşturma şartının oluşmadığı anlaşılmıştır. Şikayetten vazgeçme, daha önce yasal süresi içinde şikayet hakkını kullanan suçtan zarar gören kişinin kullanabileceği bir hak olmakla birlikte; şikayetten vazgeçen suçtan zarar görenin (Mağdurun) vazgeçmeden vazgeçmesi mümkün değildir. Şikayetinden vazgeçen sanığın (Mağdurun olacak), tekrar şikayet hakkını kullanması mümkün olmadığından, mağdurun soruşturma aşamasında (31.10.2011 tarihli Askeri Savcılık tarafından tespit edilen ifadesinde, dz.334-335) sanıklardan şikayetçi olduğu yönündeki beyanına itibar edilmemiştir…Her ne kadar 5237 sayılı TCK.nun 73’üncü maddesinin 6’ıncı fıkrasında ‘Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçmenin onu kabul etmeyen sanığı etkilemeyeceği’ düzenlenmiş ise de; takibi şikayete bağlı suçlarda şikayetin bir muhakeme şartı olduğu ve yargılamanın her aşamasında öncelikli olarak dikkate alınması gerektiği dikkate alındığında, henüz yargılama aşaması başlamamışken, hatta Askeri Savcılıkça soruşturma aşamasına geçilmemişken mağdurun 07.09.2011 tarihli dilekçesi ile ‘Karşılıklı mutabakat sağlandığı için şikayetinde vazgeçtiğini’ bildirmesi ve dolayısıyla zaten muhakeme şartının oluşmaması nedeniyle, sanıklara yargılama esnasında ‘Mağdurun şikayetinden vazgeçmesini kabul edip etmedikleri’ yönündeki beyanları sorulmamış, bu konuda araştırma yapılması yoluna gidilmeyerek, duruşma sonu beklenmeden yargılamanın her aşamasında kamu davasının düşmesine karar verilebileceğinden, takibi şikayete tabi olan, 5237 sayılı T.C.K.nun 86/2 madde ve fıkrasında düzenlenen kasten yaralama suçundan sanıklar J.Tğm. S.Ö., J.Tğm. M.T., J.Tğm. M.T., Mu.Tğm. H.A., J.Bkm.Tğm. Y.K., Bkm.Tğm. Ö.E.D. ve P.Tğm. S.B. hakkında açılan kamu davasının, mağdur P.Tğm. K.U.’nun 07.09.2011 tarihli dilekçesi ile sanıklarla mutabakat sağladığı için şikayetini geri alması ve şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle; soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmemesinden …” bahisle CMK’nın 223/8’inci maddesi uyarınca kamu davasının düşmesine karar verildiği; 326 Düşme kararının katılan sıfatını alabilecek surette zarar gören P.Tğm. K.U. tarafından temyiz edildiğinden bahisle dava dosyasının Dairemize gönderildiği görülmekte ise de; 353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 196’ncı maddesi 1’inci fıkrasına göre, kanun yollarının, Askerî Savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açık olması karşısında; Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören P.Tğm. K.U.’nun temyiz istemi hakkında yapılacak incelemede öncelikle, suçtan zarar gördüğü hususunda şüphe bulunmayan P.Tğm. K.U.’nun soruşturma evresinde şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle davaya katılma hakkı bulunup bulunmadığı, kararı temyiz etme hakkı bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesi gerekmektedir. Bu hususların belirlenebilmesi için soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar, şikayet, şikayetin geri alınması/şikayetten vazgeçilmesi, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde şikayetten vazgeçilmesinin sonuçları, soruşturma veya kovuşturma evrelerinde şikayetten vazgeçilmesinin kamu davasına katılmaya ve temyiz etme yetkisine olan etkileri, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olup olmadığı konularının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Suçlar kural olarak kendiliğinden soruşturulmakta ve kovuşturulmakta birlikte, istisnai hallerde suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayet koşuluna tabi tutulmuştur. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar Türk Ceza Kanunu başta olmak üzere çeşitli kanunlarda yer almış olup, kanun koyucu bir suçun şikayete bağlı suç olup olmadığını ilgili maddede açıkça belirtmektedir. İnceleme konumuz olan TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki kasten yaralama suçu da soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olarak söz konusu fıkrada açıkça belirtilmiştir. Soruşturma ve kovuşturulma şartı olarak aranan, şikayet ise, suçtan zarar gören kimsenin, zarar gördüğü eylem nedeniyle fail hakkında, yetkili merciler nezdinde soruşturmanın başlamasını ya da kovuşturmanın devam etmesini sağlayan irade beyanıdır. Şikayet, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olup, TCK’nın 73/1’inci fıkrasında soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suça ilişkin şikayet hakkının “Yetkili kimse”ye ait olduğu belirtilmekte, bundan başka ikinci fıkrada “Şikayet hakkı olan kişi”, dördüncü fıkrada ise “suçtan zarar 327 gören kişi” ibarelerine yer verilmektedir.Buradan, şikayete hakkı olanların, kural olarak suçtan zarar gören kişiler olduğu anlaşılmaktadır. Suçtan zarar görenin küçük veya akıl hastası olması durumunda yasal temsilcileri onlar adına şikayet hakkını kullanabilmektedirler. Yine suçtan zarar görenin avukatı da vekil sıfatıyla onun adına şikayet hakkını kullanabilir. İnceleme konumuz olan suçun işlendiği 28.08.2011 tarihi itibariyle yürürlükte olan 353 Sayılı Kanunun 93’üncü maddesinin birinci fıkrasında; askerî suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü veya yazılı ihbar şikayetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askerî makama yapılacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında; sözlü ihbarlar üzerine tutanak düzenleneceği belirtildikten sonra, üçüncü fıkrada; kovuşturulması şikayete bağlı suçların şikayetinde de bir ve ikinci fıkradaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Halen yürürlükte olan 353 Sayılı Kanunun 22.05.2012 tarihli ve 6318 sayılı Kanunun 28’inci maddesi ile değişik “İhbar ve şikayetler” başlıklı 93’üncü maddesinde de, askeri suç veya kovuşturulması şikayete bağlı suç ayrımına gidilmeksizin, ikinci fıkranın ikinci cümlesi ile; asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askerî makama yapılacağı belirtilmiştir. Şikayet hakkına sahip olan suçtan zarar gören, aynı zamanda şikayetten vazgeçme/şikayetini geri alma hakkına da sahiptir. Şikayetten vazgeçme, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarda, mağdur veya suçtan zarar gören ya da kanunî temsilcileri tarafından, süresi içerisinde kanunun öngördüğü şartlara uygun olarak yapılmış olan şikayetin geri alınması; yapılmış olan şikayetin işleme konulmamasının, geçersiz sayılmasının istenmesidir. Şikayetten vazgeçme, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Şikayetten vazgeçmek, eyleme rıza göstermek ve onu kabul etmek demektir. Şikayetten vazgeçmenin muteber olması için vazgeçenin, şikayet hakkı olup olmadığı, suçtan zarar gören sayılıp sayılmayacağı tespit edilmelidir.Çünkü şikayetten vazgeçmek hakkın kullanımı ile ilgili olup, hakkını kullanma ehliyetine sahip olan her kişi, diğerinin (Kanuni temsilci ya da üçüncü kişi) rıza ya da iznine ihtiyaç duymadan kullanabilir.Mümeyyiz küçük, hakkını ya da hakkın verdiği yetkiyi TMK’nın 16’ıncı maddesine göre aleyhine kullanamaz, şikayetten vazgeçmeye muvafakat verip vermediği yasal temsilcisine (Veli veya vasi) sorulmalıdır. Şikayeti yazılı veya tutanağa geçirilecek sözlü beyan koşuluna bağlayan CMK’da, TCK’da ya da 353 Sayılı Kanunda şikayetten 328 vazgeçmenin şekli konusunda herhangi bir kural bulunmamaktadır. Ancak, şikayetten vazgeçmenin de, şikayette belirtilen şekil kurallarına göre yapılması, şikayetçinin bu iradesini hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde açıklaması gerekmektedir. Şikayetten vazgeçmenin şüpheli veya sanık tarafından kabulü koşulu ile ilgili olarak ise, Kanunumuz ceza muhakemesinin soruşturma evresi bakımından herhangi bir kısıtlama öngörmemişken, kovuşturma evresi bakımından şikayetten vazgeçmeyi iki taraflı bir işlem olarak kabul etmiş ve kanunda aksi yazılı olmadıkça geçerliliğini sanığın kabulüne bağlı kılmıştır (TCK m.73/6). Gerçekten de CMK sanık kavramının kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar olan evredeki suç şüphesi altında olan kişiyi tanımladığını belirtmiştir (CMK m.2/1 b). Kovuşturma ise, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir (CMK m.2/1 f). Buna göre, suçtan zarar görenin soruşturma evresinde şikayetten vazgeçmesi halinde, soruşturma evresinde suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade eden şüphelinin bu vazgeçmeyi kabul etmemesi gibi bir hakkı bulunmamaktadır. Bu evrede şikayetten vazgeçme tek taraflı bir işlem olarak kabul edilmiştir. Buna karşı kovuşturma evresindeki bir şikayetten vazgeçmenin geçerliliği bunun sanık tarafından kabul edilmesine bağlıdır. Diğer bir ifadeyle, dava açıldıktan sonraki vazgeçmelerin hüküm doğurması sanığın kabulüne bağlı olduğu halde (TCK m.73/6), soruşturma evresinin sonuna kadar gerçekleşen vazgeçmeler sanığın (Şüphelinin olacak) kabulü gerekmeksizin sonuç doğuracaktır (Mahmut KOCA, İlhan ÜZÜLMEZ; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.Baskı (Genişletilmiş), 2009, S:623). TCK’nın 73/4’üncü maddesi uyarınca, “Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda, kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz”. Bu düzenleme ile, kovuşturma evresi ve infaz aşaması dikkate alınmış ancak soruşturma evresinde nasıl hareket edileceği belirlenmemiştir.Konuyu üçe ayırarak incelersek; Soruşturma evresinde, şikayete bağlı olan suçlar açısından, şikayetçi şikayetinden vazgeçerse, şüpheli veya şüpheliler hakkında, yukarıda bahsedildiği üzere, şüpheli veya şüphelilerin bu vazgeçmeyi kabul edip etmemesinin araştırılmasına gerek olmaksızın, şüpheli veya şüpheliler hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar 329 verilir. Şikayetten vazgeçmeye rağmen, C.Savcısı ya da Askeri Savcı iddianame düzenler ise, bu husus iddianamenin iadesi sebebi bile olabilir. Soruşturma evresinde, şikayete bağlı olan suçlar açısından, şikayetten vazgeçme durumunda suçla ilgili kovuşturmaya geçilemeyeceğinden, aslında katılma hususunu tartışmaya bile gerek yoktur. Takibi şikayete bağlı olan suçlarda suçtan zarar gören veya mağdur soruşturma evresinde şikayetinden vazgeçtiğini belirtmişse, davaya katılmasına karar verilemeyeceği gibi hükmü temyiz etme hakkı da olmaz. (Sanığa atılı suç takibi şikayete bağlı olup mağdur Murat hazırlık aşamasındaki 15.02.1992 tarihli ifadesinde şikayetinden vazgeçtiğini belirttiği halde, CMUK’un 362.maddesine aykırı olarak müdahilliğine karar verilmesi hukuken değer ifade etmeyeceği, hükmü temyiz hak vermeyeceği cihetle mağdurun müdahillik sıfatına dayanılarak vaki temyiz isteminin CMUK’un 317.maddesi uyarınca istem gibi reddine, 20.04.1995 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 20.04.1995 tarih ve 1995/4498-5283 sayılı kararı) Soruşturma evresinde, şikayetten vazgeçmek, şikayete bağlı olmayan suçlar açısından hem kamu davasının görülmesini engellemez hem de kamu davasının görülmesi sırasında katılma talebinde bulunmaya ve kamu davasına katılmaya engel değildir. Kovuşturma evresinde, şikayete bağlı olan suçlar açısından, şikayetçi şikayetinden vazgeçer ve sanık veya sanıklar da vazgeçmeyi kabul eder ise, mahkeme tarafından davaya devam edilmez, sanık veya sanıklar hakkında derhal beraat kararı verilmesi gereken haller dışında sanık veya sanıklar hakkında açılan davanın TCK’nın 73 ve CMK’nın 223.maddeleri uyarınca düşürülmesine karar verilir. Vazgeçmeyi kabul eden sanık veya sanıkların, düşme kararını temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. (Takibat yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda, vazgeçme ve kabul verilmesinde zorunluluk bulunması sanığın son oturumda vazgeçmeyi kabul ettiğini açıkça bildirmiş olması karşısında bu vazgeçme ve kabule dayanılarak verilen düşme kararını temyize hakkı bulunmayan sanığın temyiz isteğinin C.M.U.K.nun 317.maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.Yargıtay 9’uncu Ceza Dairesinin 27.02.1992 tarih ve 1076/2432 sayılı kararı) Kovuşturma evresinde, şikayetten vazgeçmek, şikayete bağlı olan veya olmayan suçlar açısından kamu davasına katılmaya engel olup, aynı zamanda şikayetinden vazgeçen suçtan zarar görenin katılan sıfatını alamaması ya da katılan sıfatının hükümsüz hale gelmesi nedeniyle verilen kararı temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. (06.02.2003 günlü oturumda sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini belirten ve 330 20.07.2006 tarihli oturumda davaya katılmak istemediğini bildiren mağdurun sonradan yaptığı müracaat üzerine katılan olarak kabulü isabetsiz olup, belirtilen sebeple hükmü temyize yetkisi bulunmamakla temyiz isteminin CMUK’nun 317’nci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekir Yargıtay 9’uncu Ceza Dairesinin 05.11.2009 tarihli 2009/15106-19705 sayılı kararı) İnfaz aşamasında, şikayetten vazgeçmek, şikayete bağlı olan veya olmayan suçlar açısından kural olarak sonuca etkili değildir. Şikayetten vazgeçmeden vazgeçme mümkün müdür ? Şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olup olmadığı konusunda açık bir norm olmamakla birlikte, doktrinin büyük bölümü tarafından, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin, diğer ifadeyle şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin mümkün olmadığı, şikayetinden vazgeçen suçtan zarar görenin aynı eyleminden dolayı yeniden şikayette bulunamayacağı, şikayetten vazgeçmeden dönülmesinin mümkün olmadığı kabul edilmektedir. (Devrim GÜNGÖR; 5237 ve 5271 Sayılı Kanunlar Işığında Şikayet Kurumu, Ankara 2009, S:78 Ali Kemal YILDIZ; Uzlaşma-Şikayet İlişkisi konulu makalesi, internetten elde edilmiştir., S:16; Timur DEMİRBAŞ; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.Bası, Ankara 2005, S:185; Nurullah KUNTER, Feridun YENİSEY; Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 1.Kitap, 12.Bası,İstanbul 2002, No:47/VIII; Doğan SOYASLAN; Ceza Genel Hükümleri, Ankara 1998, S:645; Cengiz OTACI; Türk Ceza Hukukunda Dava ve Ceza İlişkisini Sona Erdiren Nedenlerden Ölüm ve Şikayetten Vazgeçme konulu makale, Adalet Dergisi , 30.Sayı; Tahir TANER; Ceza Hukuku, İstanbul 1949 S:695, Niyaz GÜNEY, Zekeriya YILMAZ; Ceza Hukukumuzda Dava ve Cezanın Düşürülmesi; Ankara, 2008, S:290, H.Tahsin GÖKÇAN, Mustafa ARTUÇ, Osman YAŞAR; Türk Ceza Kanunu (6.Cilt), S:2351) Uygulamada da; “…..Esasen bir irade beyanı olan şikayetten vazgeçme ve şikayetin geri alınması, dönülemez nitelikteki yargılama işlemlerindendir….” (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.12.2002 tarihli ve 2002/2-302 E., 2002/428 K. sayılı kararı), “…Sanığa atılı müştekiyi 3 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralamaktan ibaret eyleminin TCK.nun 456/4. maddesine uyan suçu oluşturduğu, bu suçun takibi şikayete bağlı suçlardan olduğu müştekinin hazırlık aşamasında Kabataş Jandarma karakolunda düzenlenen 09.11.2000 tarihli tutanakta sanıklardan şikayetçi olmadığını beyan ettiği ve şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin de söz konusu 331 olamayacağı gözetilerek dava şartı yokluğundan CMUK.nun 253/5. maddesi gereğince kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması; usul ve yasaya aykırı sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğündün hükmün BOZULMASINA,..” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 08.09.2003 tarihli ve 2002/6277 E., 2003/9019 K. sayılı kararı) “…Müşteki-Sanıklara atılı TCK.nun 456/4. maddesine uyan müessir fiil suçlarının takibi şikayete bağlı suçlardan olduğu, müştekiSanık N.K.'ın hazırlık aşamasında jandarma karakolunda alınan 01 Haziran 2001 tarihli ifadesinde kendisini darp eden sanık Z.dışındaki müşteki-sanıklardan şikayetçi olmadığını beyan ettiği ve şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin de mümkün olmadığı gözetilerek müştekisanıklar F.Ş., A.Ş.ve M.Ş.hakkında müşteki-sanık N.K.'a karşı müessir fiil suçundan açılan kamu davalarının dava şartı yokluğundan CMUK.nun 253/5. maddesi gereğince düşürülmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması;…” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 01.03.2004 tarihli ve 2004/24921 E., 2004/3695 K. sayılı kararı) “…Suç tarihinde mümeyyiz olan mağdure hazırlık soruşturması sırasında 13.05.2001 günü Jandarmada, 14.05.2001 günü de C. Savcısı huzurunda sanıktan davacı ve şikayetçi olmadığını bildirdiği halde, 3.7.2001 tarihinde mahkemedeki beyanında şikayetçi olduğunu bildirmiş ise de vazgeçmeden dönülemeyeceği dikkate alınarak, şikayet yokluğu nedeni ile sanık hakkında açılan kamu davasının CMUK.nun 253/5. maddesi geregince düşürülmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,…” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 12.10.2004 tarihli ve 2003/11774 E., 2004/17598 K. sayılı kararı) “…Oluşa ve mahkemenin de kabulüne göre sanık M.'in yumrukla, sanık A.'ın sopa ile ve sanık İ.'nın ise ele geçirilemeyen ve üzerinde inceleme yapılmaması nedeniyle özellikleri tespit edilemeyen ve silahtan sayılmayan demir boru ile müştekiye vurdukları mağdurun 11.03.2003 ve 12.03.2003 tarihli hazırlık beyanlarında sanıklardan şikayetçi olmadığı, duruşma aşamasında ise şikayetçi olduğu anlaşılmakla, müştekinin şikayetten vazgeçmeden dönmesinin mümkün olmadığı ve yargılama şartının gerçekleşmediği gözetilmeden sanıklar hakkındaki davanın 1412 sayılı CMUK.nun 253/5. maddesi uyarınca düşürülmesi yerine yazılı şekilde duruşma aşamasındaki şikayetin geçerli olduğundan bahisle mahkumiyetlerine karar verilmesi,…” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 23.01.2006 tarihli ve 2005/401 E., 2006/102 K. sayılı kararı), 332 “…ancak, sarkıntılık suçunun takibi şikayete bağlı suçlardan olması, şahsi davacının C.Savcılığında 22.05.2003 tarihinde alınan ifadesinde, sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi ve şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin de mümkün olmaması nedeniyle davanın takip imkanı bulunmadığı ve bu husus yeniden yargılamayıda gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesine göre, sanık hakkındaki şahsi davanın dava şartı bulunmadığından 5237 Sayılı TCK.nun 73/4. ve 5271 Sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE, …” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 06.03.2006 tarihli ve 2005/4704 E., 2006/3924 K. sayılı kararı), “…keza davadan vazgeçme beyanından sonra bundan dönülerek tekrar müdahale talebinde bulunulamayacağından…” (Askeri Yargıtay 3’ncü Dairesinin 24.05.2005 tarihli ve 2005/634-630 E.K. sayılı kararı) “…Şikayet, suçtan zarar görene tanınan ve tek taraflı olarak kullanılan bir haktır. Bu çerçevede yargılama şartını oluşturan şikayetten şarta bağlı olarak vazgeçilmesi de sanık ile mağdur arasında ahlaki olmayan ilişkilere yol açabilecek bir durum yaratması nedeniyle yargılama hukukunda kabul edilmemektedir. Bu husus, Yargıtay 2.CD.sinin 18.09.2000 tarihli ve 20473-15233 sayılı kararında da ‘şikayetten vazgeçmeden dönülemez’ şeklinde açıkça vurgulanmıştır.” (Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 24.04.2007 tarihli ve 2007/689-689 E.K. sayılı kararı) “…Buna karşılık şikayetten vazgeçmeden vazgeçme mümkün olmadığı halde, mağdurun istinabe suretiyle yeniden ifadesi alınarak, şikayetçi olması nedeniyle sanık hakkında hüküm kurulmasının;…hukuka aykırı olduğu….” (Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 02.04.2013 tarihli ve 2013/575-568 E.K. sayılı kararı) Bu görüş kabul edilmektedir. Suçtan zarar gören bireyin kamu davasında savcı ile birlikte iddia makamını işgal etmesine “kamu davasına katılma” denir. Kamu davasına katılma konusu CMK’nın 237 vd.maddelerinde ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. CMK’nın 237/1’inci maddesindeki “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” hükmü vd. hükümler incelendiğinde ; Davaya katılabilmek için üç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar; 333 1) Dava konusu suçtan doğrudan zarar görmek (Mağdur), dolaylı zarar görmek ve malen sorumlu olmak, 2) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar davaya katılma iradesinin açıklanması, 3) Davaya katılma hakkının kaybedilmemiş olması, Şeklindedir. Ayrıca, 353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 196’ncı maddesi 1’inci fıkrasındaki; katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların temyiz taleplerinin incelenebilmesi için; 1) Katılma isteği karara bağlanmamış olan kişinin, öncelikle katılan olabilme şartlarına haiz olması, 2) Katılma isteği reddedilmiş olan kişinin, katılan olabilme şartlarına haiz olmasına rağmen ilk derece yargılamada buna riayet edilmeyerek isteğinin hukuka aykırı bir şekilde kabul edilmemiş olması, 3) Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan kişinin, katılan olabilme şartlarına haiz olmasına rağmen duruşmadan veya kamu davasından haberdar olmamış ya da haberdar edilmemiş olması, Gerekmektedir. Tüm bu açıklamalar ışığında ; İddianamede (Dz.395-396) dahi mağdurun sanıklardan J.Tğm. M.T., Bkm.Tğm. Ö.E.D.’nin, elbise askısı olarak kullanılan metal askılık ile kendisine vurduklarına dair beyanı bulunmakla birlikte, dosya içeriğinde bu hususu doğrulayabilecek nitelikte bilgi ve belge bulunmadığı belirtilerek, başta sanıklar J.Tğm. M.T., Bkm.Tğm. Ö.E.D. olmak üzere diğer sanıkların, eylemlerinin TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan kasten yaralama suçunu oluşturduğu belirtilen, kovuşturma evresinde elde edilen delillerden de iddianamede belirtilen suç vasfının değişmediği, dolayısıyla tüm sanıklara ya da sanıklardan J.Tğm. M.T., Bkm.Tğm. Ö.E.D.’ye silahla kasten yaralama suçunu işlediğine dair suçlama getirilemeyeceği anlaşılan; Sadece mağdur tarafından beyan edildiği halde iddianamede yer verilen, “Yaktıkları sigaranın küllerini mağdurun saçına doğru döktükleri, ayrıca biten sigaranın izmaritini yüzüne doğru fırlattıkları… şüpheliler M.T., Ö.E.D., H.A. ve S.Ö.’nün mağdurun üzerine üst üste atladıkları” şeklindeki TCK’nın 96’ıncı maddesinde tanımlanan eziyet suçu içinde değerlendirilebilecek eylemlerin (iddianamedeki diğer eylemler ile birlikte), iddianamede sistematik bir şekilde ve belli bir 334 süreçte işlendiğinden bahsedilmediği gibi, kovuşturma evresinde elde edilen delillerden de bahsi geçen eylemlerin işlendiğine dair bir sonuca varılamadığı anlaşılan; Yukarıya çıkartılmış olan iddianamede, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna vücut veren herhangi bir eylemden dahi bahsedilmemiş, dolayısıyla bu suçtan açılmış bir kamu davası olmadığı anlaşılan; Somut olayımız incelendiğinde; Sanıkların, mağdura yönelik eylemlerinin TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olan kasten yaralama suçunu oluşturduğu, mağdurun, şikayet süresi içerisinde Birlik Komutanlığına verdiği dilekçe (Dz.309) ile sanıklardan şikayetçi olduğu, Birlik Komutanlığı tarafından adli dosyanın hazırlanması aşamasında, sanıklar hakkında TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olan kasten yaralama suçundan henüz soruşturma emri verilmemişken (Soruşturma açılmasının istenildiği tarih 06.10.2011’dir.) ve dolayısıyla Askeri Savcılık tarafından soruşturma aşamasına geçilmemişken, mağdurun Birlik Komutanlığına 07.09.2011 tarihli “Şikayeti Geri Alma” konulu dilekçeyi (Dz.321) verdiği, söz konusu dilekçede “28.08.2011 tarihinde darp olayına ilişkin vermiş olduğum şikayet dilekçesini karşılıklı mutabakat sağlandığı için geri almak ve şikayetimden vazgeçmek istiyorum. Gereğinin yapılmasını arz ederim’ yazmak suretiyle şikayetinden vazgeçtiği; Mağdurun, şikayetten vazgeçtiği sırada, on sekiz yaşını doldurmuş olup, şikayetten vazgeçme hakkını tek başına kullanma ehliyetine sahip olduğu, şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçenin mağdur tarafından hiçbir baskı altında kalmadan, kendi iradesi ile yazıldığının ve imzalandığının (Dz.475) anlaşıldığı; Mağdurun şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle Askeri Savcılık tarafından, yukarıda bahsedildiği üzere, şüphelilerin (Sanıkların) bu vazgeçmeyi kabul edip etmemesinin araştırılmasına gerek olmaksızın, şüpheliler (Sanıklar) hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olmadığı hususu göz önünde bulundurulmayarak, mağdurun Askeri Savcılık tarafından ifadesinin tespiti sırasında, tekrar şikayetçi olduğunu beyan etmesine (Dz.334-335) itibar edilerek kamu davası açılmış olduğu; Kovuşturma evresinde, mağdurun kamu davasından ve duruşmalardan haberdar edildiği, mağdurun istinabe suretiyle tespit 335 edilen ifadesinde sanıklardan şikayetçi olduğunu ve davaya katılan olarak katılmak istediğine dair beyanda bulunduğu (Dz.469-470) görülmekle birlikte; Mağdurun daha önce şikayetinden vazgeçmiş olması nedeniyle, davaya katılabilmek için gerekli olan ve yukarıda belirtilen şartlardan, üçüncüsü olan, “Davaya katılma hakkının kaybedilmemiş olması” şartının olayımızda gerçekleşmemiş olduğu, davaya katılmak için şikayetçi olmak gerektiği, şikayet yoksa veya şikayetten vazgeçilmiş ise davaya katılmanın mümkün olmadığı, diğer bir ifadeyle şikayetinde vazgeçen mağdurun, şikayetin vazgeçmesinden vazgeçerek tekrar şikayetçi olmasının mümkün olmaması nedeniyle, davaya katılma hakkını kaybetmiş olduğu; Bu nedenlerle; sanıklarla ile ilgili kamu davasına katılma hakkını kaybetmiş olan P.Tğm.K.U.’nun, hükmü temyiz etmeye de hakkı bulunmadığından, temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. 336 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.234 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/759 K.No. : 2013/752 T. : 07.05.2013 ÖZET Daha önce davaya katılma talebi olmadığını beyan eden mağdurun, daha sonra katılma talebinde bulunması üzerine, talebin kabulü ile duruşmaya katılan sıfatı ile katılmasına karar verilmiş olması hukuken yok hükmünde olup, mağdurun, bu kararla katılan sıfatını alması mümkün bulunmadığından, sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünü temyiz etme hakkı bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın, mağdur J.Bkm.Üçvş. M.G.’ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 117/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52’nci maddeleri uyarınca, beşyüz TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; mağdur vekili tarafından, vekalet ücretine yönelik nedenler ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede: Askerî Mahkemece; sanığın, 18.09.2010 tarihinde ertesi gün yapılacak olan denetlemeye esas verilen emirleri yerine getirmek maksadıyla araç sevk amirliğinden araç talep etmek istediği, telefonun meşgul olması nedeniyle araç talebini bildirememesi üzerine makam arabası ile araç sevk amirliğine geldiği, Nöbetçi Astsubay olan mağdur J.Bkm.Üçvş. M.G.'nin üzerinde Nöbetçi Astsubay kolluğu olduğu halde araç sevk amirliği binası merdivenleri üzerinde sanığı karşıladığı, sanığın telefonun neden meşgul edildiğini sorduğu, mağdur J.Bkm.Üçvş. M.G.'nin telefonun neden meşgul olduğunu anlatmaya çalıştığı sırada, sanığın mağdura kızdığı ve mağdurun sağ ayağının kaval kemiğine botunun uç kısmı ile vurduğunun dosya kapsamı itibariyle maddi vaka olarak sübuta erdiği, bu suretle asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiştir. Mağdur vekili tarafından, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesine rağmen, vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı 337 olduğu ileri sürülerek, mahkûmiyet hükmü sadece vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiştir. CMK’nın 234’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının “b” bendinin 2’nci alt bendinde davaya katılma, 6’ncı alt bendinde de davaya katılmış olmak koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma hakkı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca, davaya katılabilmek için üç şartın bir arada bulunması gerekir. Bunlar; 1- Dava konusu suçtan, doğrudan veya dolaylı olarak zarar görülmesi, 2- Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar davaya katılma iradesinin açıklanması, 3- Davaya katılma hakkının kaybedilmemiş olması. Diğer taraftan, 353 sayılı Kanun’un 196/1’inci maddesinde kanun yollarına başvurma hakkı bulunanlar “Askerî Savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında Askerî Mahkeme kurulan Kıta Komutanı ve Askerî Kurum Amiri” şeklinde sınırlı olarak sayılmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Askerî Mahkemece, 27.04.2011 tarihli duruşmada mağdur J.Bkm.Üçvş. M.G.’nin beyanları tespit edilmeden önce, CMK’nın 234’ üncü maddesinde yer alan haklarının ayrıntılı olarak açıklandığı, mağdur tarafından da özellikle davaya katılma talebinin bulunmadığının beyan edildiği; Müteakip duruşmada ise, mağdur vekili tarafından, katılanın haklarını tam olarak bilemediği, bu nedenle davaya katılma talebini yanlış anladığı, aslında davaya katılma talebinin olduğu, olayda suçtan zarar gören sıfatı olduğundan davaya katılma taleplerinin kabulüne karar verilmesinin talep edildiği; Askerî Mahkemece, mağdurun beyanları yeniden tespit edilerek, 21.09.2011 tarihli duruşmada mağdur J.Bkm.Üçvş. M.G.’nin davaya katılma talebinin kabulüne karar verildiği anlaşılmakta ise de; Kamu davası açıldıktan sonra, şikâyetten vazgeçme ya da önceden şikâyetçi olunmamışsa şikâyetçi olmadığını açıklama, katılan olarak davaya katılmayacağını söyleme, müdahale yoluyla kamu davasına katılmaya engel teşkil edip, bu yöndeki irade beyanları geri dönülemez nitelikteki yargılama işlemlerinden olduğundan, Askerî Mahkemece, daha önce davaya katılma talebi olmadığını beyan eden mağdurun, daha sonra katılma talebinde bulunması üzerine, talebin kabulü ile duruşmaya 338 katılan sıfatı ile katılmasına karar verilmiş olması hukuken yok hükmünde olup, mağdurun bu kararla katılan sıfatını alması mümkün bulunmamaktadır. Suçtan zarar gören durumundaki mağdurun, davaya katılma hakkı olmakla birlikte katılmaya mecbur olmadığı, nitekim mağdurun da kamu davasına katılma talebinin olmadığını bildirdiği, kamu davasına katılmayacağını bildirmesiyle birlikte katılma hakkının düştüğü, bu durumda katılan sıfatı almayan mağdurun, sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünü temyiz etme hakkı bulunmadığından, mağdur vekilinin temyiz talebinin reddine karar verilmiştir (Dairemizin 22.02.2011 tarihli, 2011/186-179 Esas ve Karar; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 21.09.2011 tarihli, 2011/768-763 Esas ve Karar; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 04.06.2012 tarihli, 2012/791-782 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). 339 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 237 ASMKYUK Mad. 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0930 K.No. : 2013/0912 T. : 03.07.2013 ÖZET 1) Gerek Yargıtay, gerekse Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında kamu davasına katılan sıfatını alabilmenin en önemli koşulunun suçtan doğrudan zarar görme hâli olduğu belirtilmiştir. 2) Davaya katılma talebinde bulunan kişinin mahkemece katılan olarak kabulüne karar verilmiş olsa dahi, doğrudan doğruya zarar görmediğinin belirlenmiş olması hâlinde, kanuna aykırı bir şekilde davaya katılmasına karar verilen bu kişinin hükmü temyiz etme hakkı bulunmamaktadır. 3) Sanık hakkında açılan dava, taksirle yaralama eylemine ilişkin olmayıp tamamen harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet verme eylemine ilişkin olup, bu eylem ve dolayısıyla müsnet suç yönünden, olay sırasında yaralanan terhisli askerin mağdur sıfatını alması ve doğrudan zarar görmesi söz konusu olmadığından, sanık hakkındaki kamu davasına katılma hakkı bulunmayan terhisli askerin temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Askerî Mahkemece; sanığın, 15.10.2007 tarihinde, hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda; sanığın tekasülle hareket ettiğine ilişkin dosya kapsamında her türlü şüpheden uzak kesin delil elde edilemediği ve şüpheden yararlanması gerekeceği genel hukuk kaidesi gereğince sanığın 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatına; meydana gelen 2.789,24 TL tutarındaki Hazine zararının takip ve tahsil hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir. 340 Hüküm, katılan terhisli P.Çvş. İ.Y. tarafından, sebep gösterilmeksizin, sanık aleyhine, yasal süresi içinde temyiz edilmiş, tebliğnamede; hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; “…dinlenen mağdur ifadeleri, tanık yeminli ifadelerinden ve bilirkişi raporundan sanığın kendisine tebliğ olunan emir ve talimatlara aykırı hareket ettiğine ilişkin bir delil bulunmadığı, aracı sürüş sırasında hatalı manevra veya işlem yaptığına ilişkin bir delil bulunmadığı, kazaya uğrayan aracın Otokar firması tarafından olaydan hemen sonra bedelsiz onarıldığından o aşamada bilirkişi incelemesi yapılamadığı, bilahare dinlenen bilirkişi mütalaası doğrultusunda söz konusu kazanın teknik arıza nedeniyle de meydana gelmiş olabileceği, aracın evvelce de şanzıman arızası nedeniyle birkaç defa tamir edildiği tanık yeminli ifadelerinde anlaşıldığından, sanığın tekasül ile hareket ettiğini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin delil elde edilemediği bu hususta şüphe oluştuğu, şüpheden de sanığın yararlanacağından …” bahisle CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca sanık hakkında beraat hükmü tesis edilerek, meydana gelen 2.789,24 TL tutarındaki Hazine zararının takip ve tahsil hakkının saklı tutulmasına karar verildiği; Beraat hükmünün katılan sıfatıyla terhisli P.Çvş. İ.Y. tarafından temyiz edildiğinden bahisle dava dosyasının Dairemize gönderildiği görülmekte ise de; 353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 196’ncı maddesi 1’inci fıkrasına göre, kanun yollarının, Askerî Savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açık olması karşısında; katılanın temyiz istemi hakkında yapılacak incelemede öncelikle katılanın davaya katılmaya hakkı bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir. Gerek Yargıtay, gerekse Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında bu hususa açıklık getirilerek, kamu davasına katılan sıfatını alabilmenin en önemli koşulunun suçtan doğrudan zarar görme hâli olduğu belirtilmiştir. Keza, bu kararlara göre, davaya katılma talebinde bulunan kişinin mahkemece katılan olarak kabulüne karar verilmiş olsa dahi, doğrudan doğruya zarar görmediğinin belirlenmiş olması hâlinde, kanuna aykırı bir şekilde “Müdahilliğine” karar verilen bu kişinin hükmü temyiz etme hakkı bulunmayacaktır. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.06.2005 tarihli ve 2005/66-59 E.K. ile 22.09.2005 tarihli ve 2005/56-68 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır. 341 İnceleme konusu olayımızda; olay tarihinde …Komutanlığı emrinde ağır araç şoförü olarak görevli olan sanık, 14.10.2007 tarihinde … ve … Jandarma Karakol Komutanlıklarının sorumluluk sahalarında pusu görevi icra edecek bir timi bölgeye intikal ettirmek ve …İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli J.Ütğm. A.T.'yi …Jandarma Karakol Komutanlığına götürmek maksadıyla görevlendirilmiş, emir gereğince toplam iki zırhlı araç intikale başlamış, sanığın kullandığı ve sanık haricinde altı personelin bulunduğu 315727 plakalı araç ile 15.10.2007 günü saat 02.00 sıralarında …Jandarma Karakoluna varılmış, burada sanığın aracına P.Er M.Y. de binmiş, …Jandarma Karakoluna doğru intikale devam edilmiş, Bilice köprüsü geçildikten sonra beş yüz metre kadar yol kat edilmiş, burada sağa viraj yapan bir rampadan geçerken aracın aniden güç kaybetmesi üzerine sanık tarafından fren ve manevra yapılmaya çalışıldığı halde araç geri kaymaya başlamış ve yolun sol tarafındaki yamaçtan aşağı yuvarlanmış, olay sonucunda sanık ve mağdurlar J.Ütğm. A.T., P.Er M.Y., P.Er A.V., P.Er Z.H., P.Uzm.Çvş. B.K., P.Çvş. F.C. ve P.Çvş. İ.Y. değişik şekillerde yaralanmış, ayrıca araç içerisinde bulunan 200188, 198392, 446573, 197809, 598403, 193327, 470946 seri numaralı G3 piyade tüfeklerinde, 82845 seri numaralı HK 33 piyade tüfeğinde, 30616 seri numaralı 12.7 mm. uçaksavar namlusunda ve üç adet G3 piyade tüfeği şarjöründe hasar meydana gelmiş, araçta meydana gelen hasar Otokar firmasınca karşılıksız olarak giderilmiş, diğer malzemelerin hasarı nedeniyle toplamda 2.789,24 TL tutarında Hazine zararı meydana gelmiştir. Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen olayın ilk olarak intikal ettirildiği Kiğı C.Başsavcılığının verdiği görevsizlik kararı (Kls-1 Dz.54) üzerine gönderildiği Elazığ 8’inci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca kararın gönderildiği (Kls-1 Dz.57) Elazığ 8’inci Kolordu Komutanlığınca, “Hizmette tekasülle birden fazla kişinin yaralanması ve askeri vasıta ile müteaddit silah ve harp malzemesinin mühimce hasara uğramasına sebep olmak” suçundan verilen soruşturma emri (Kls-1 Dz.58) üzerine Askeri Savcılık tarafından yürütülen soruşturma sırasında, mağdurlar J.Ütğm. A.T., P.Er Z.H., P.Er A.V. ile katılan P.Çvş. İ.Y.’nin ifadeleri tespit edilmiş, mağdurlar J.Ütğm. A.T., P.Er Z.H., P.Er A.V. ifadelerinde (Kls-1 Dz.39, Kls-1 Dz.62, Kls-1 Dz.63), yaralanmaları nedeniyle kimseden şikayetçi olmadıklarını beyan etmişler, katılan P.Çvş. İ.Y. de aynen “Benim yaralanmam nedeniyle herhangi bir şahıstan şikayetim değilim” şeklinde beyanda bulunmuş (Kls-1 Dz.64), diğer mağdurlar P.Er M.Y., P.Uzm.Çvş. B.K. ve P.Çvş. F.C.’nin terhis ve hava değişiminde olmaları (Kls-1 Dz.227) nedeniyle soruşturma 342 aşamasında ifadeleri tespit edilememekle birlikte, Askerî Savcılığın 20.01.2009 tarihli ve 2009/31-35 E.K. sayılı iddianamesinde olayın meydana gelişi izah edildikten sonra; “…..araçta bulunan şüpheli ve diğer mağdurlar A.T., M.Y., A.V., Z.H., B.K., F.C. ve İ.Y.’nin değişik şekillerde yaralandıkları, ancak A.T., A.V., Z.H. ve İ.Y.’nin yaralanmaları sonrası tespit edilen ifadelerinde şüpheliden şikayetçi olmadıklarını beyan ettikleri, diğer yaralı personelin de TCK’nın 73’üncü maddesinde şikayet etmek için öngörülen altı aylık hak düşürücü süre içerisinde şüpheliden şikayetçi olduklarını bildirmedikleri, aracın yuvarlanması nedeniyle zırhlı araçta ve araç içerisinde bulunan 200188, 198392, 446573, 197809, 598403, 193327 ve 470946 seri numaralı G3, 82845 seri numaralı HK 33 piyade tüfeklerinde, 30616 seri numaralı 12.7 mm. uçaksavar namlusunda, üç adet G3 piyade tüfeği şarjöründe hasar oluştuğu, araçtaki hasarın Otokar firmasınca karşılıksız olarak giderildiği, HK 33 piyade tüfeğinde ve G3 şarjöründeki hasarların birlik imkanlarınca giderildiği, hasara uğrayan diğer malzemeler nedeniyle toplam 2.789,24 TL Hazine zararının oluştuğu..” denilerek, sanığın 15.10.2007 tarihinde hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği iddiası ile eylemine uyan ASCK’nın 137’inci maddesi gereğince cezalandırılmasına, sebebiyet verdiği Hazine zararının 353 Sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince sanıktan tazminen tahsiline karar verilmesi talebi ile kamu davası açılmıştır. Sanık hakkında sadece “Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek” suçundan kamu davası açılmış, gerek katılan gerekse mağdurların yaralanmaları nedeniyle kamu davası açılmamış, bu hususta sanığa suç teşkil eden bir eylem dahi yüklenmemiş iken, Askeri Mahkemece, yaralanan asker şahısların, sanığa yüklenen hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçu yönünden tanık sıfatlarıyla dinlenilmeleri gerekirken, mağdur sıfatlarıyla dinlenilmeleri için talimatlar yazılmış (Kls-1 Dz.286, Kls-1 Dz.287, Kls-1 Dz.288, Kls-1 Dz.289, Kls-1 Dz.290, Kls-1 Dz.291, Kls-1 Dz.292), bunun üzerine talimatla ifadesi tespit edilen terhisli P.Çvş. İ.Y.’nin, “…benim yaralanmam nedeniyle şikayetçiyim ve davacıyım. Uzlaşmak istemiyorum, bu olay ilgili mağduriyetimin giderilmesini talep ediyorum. …davaya müdahil olmak istiyorum” şeklinde beyanda bulunması (Kls-2 Dz.507-508) nedeniyle, Askeri Mahkemece, terhisli P.Çvş. İ.Y.’nin suçtan zarar gördüğünden bahisle katılan olarak davaya kabulüne karar verilmiştir (Kls-2 Dz.510). 343 İnceleme konusu olayımızda, sanığın kullandığı aracın yuvarlanması nedeniyle terhisli P.Çvş. İ.Y.’nin yaralandığı, mağdur olduğu bir vakıa ise de; söz konusu mağdurluk sıfatının ya da suçtan zarar görme durumunun, ancak sanık hakkında taksirle yaralama suçundan kamu davası açılması halinde söz konusu olduğu açık olup, yukarıda izah edildiği üzere, sanık hakkında, ne terhisli P.Çvş. İ.Y. ne de diğer asker şahısların yaralanması nedeniyle suç teşkil edecek bir eylem yüklenmemiş, dava açılmamıştır. Açılan dava, taksirle yaralama eylemine ilişkin olmayıp tamamen harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet verme eylemine ilişkin olup, bu eylem ve dolayısıyla müsnet suç yönünden terhisli P.Çvş. İ.Y.’nin mağdur sıfatını alması ve doğrudan zarar görmesi söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık ile ilgili kamu davasına katılma hakkı bulunmayan terhisli P.Çvş. İ.Y.’nin temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. 344 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 237 ASMKYUK Mad. 196, 201 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2013/0989 K.Nu. : 2013/0970 T. : 06.08.2013 ÖZET 1) 5271 sayılı CMK’nın “Avukatın başvurma hakkı” başlıklı 261’inci maddesinde yer alan; “Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.” hükmü gereğince, sanık, müdafiinden hükmü temyiz etmemesini isteyebileceği gibi, müdafii hükmü temyiz etmiş ise, sanığın temyiz isteğinden vazgeçmesi durumunda müdafiinin temyiz isteğinin reddedilerek dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesi gerekir. Hükmü temyiz eden sanık, daha sonra temyizden feragat dilekçeleri vererek temyiz hakkından feragat ettiğinde, asilin feragati hâlinde müdafiin temyiz etme hakkı ortadan kalkacağından, müdafiin temyiz isteminin reddi ve 353 sayılı Kanun’un 201’inci maddesi uyarınca sanığın temyiz isteminin incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir. 2) Gerek Yargıtay, gerekse Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında kamu davasına katılan sıfatını alabilmenin en önemli koşulunun suçtan doğrudan zarar görme hâli olduğu belirtilmiştir. Sanık hakkında askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçundan açılan davada müsnet suç yönünden J.Bçvş. D.B.’nin mağdur sıfatını alması ve doğrudan zarar görmesi söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak eylemine ilişkin açılan kamu davasına katılma hakkı bulunmayan J.Bçvş. D.B.’nin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekir. Askerî Mahkemece; sanığın, 21.07.2011 tarihinde; 1) Tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/4’üncü maddesinin “Vücutta tahribat meydana 345 gelmesi” cümlesi (Teşdiden), 51/(B) ve TCK’nın 62/1’nci maddeleri uyarınca on beş yıl beş ay hapis cezası cezalandırılmasına, 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa eklenen Ek-8 maddesi ve Askeri Ceza Kanunun 47/A maddeleri nedeniyle sanık hakkında takdir edilen hapis cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, sanık hakkında tutuklama nedenleri (Kuvvetli suç şüphesi, kaçma şüphesi ve askerî disiplinin korunması) devam ettiğinden ve hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın süresi de göz önüne alınmak suretiyle tutukluluk halinin devamına; 2) Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca bin beş yüz TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına, TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca adli para cezasının aylık taksitler halinde on beş ayda ödenmesine, taksitlerden birisini ödememesi halinde geri kalan kısmın tamamının bir defada tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin bildirilmesine, sanığın sebebiyet verdiği araçta meydana gelen yüz üç Türk Lirası doksan Kuruş hasar ile yüz yetmiş iki Türk Lirası elli Kuruş benzin parası olan toplamda iki yüz yetmiş altı Türk Lirası Kırk Kuruş Hazine zararının ASCK’nın 130/3’üncü maddesi uyarınca sanıktan tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince yirmi bir Türk Lirası on beş Kuruş nisbi harç alınmasına; 3) Üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, kasıt yokluğu sebebiyle CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine; Karar verilmiştir (Dz.871-884). Müdafii tarafından, mahkûmiyet hükümleri sebep gösterilmeksizin yasal süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.858). Askeri Savcı tarafından, beraat hükmü, atılı suçun oluştuğu belirtilerek sanık aleyhine olacak şekilde yasal süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.859,909). Katılan tarafından, mahkumiyet hükümleri verilen cezaların az olduğu, beraat hükmünün ise atılı suçun oluştuğu ileri sürülerek sanık aleyhine olacak şekilde yasal süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.860,924). Sanık tarafından da, tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna ilişkin mahkumiyet hükmü, esasa ilişkin sebepler ileri sürülerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.907). Sanık tarafından, 27.05.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Jandarma 346 Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilen dilekçede “….Aldığım cezayı temyiz etmek üzere Yargıtaya gönderilmesini istemiyorum.Dosyamın Yargıtaya gönderilmeden tarafınızdan onaylanarak tarafıma bir an önce gönderilmesini istiyorum…” şeklinde beyanda bulunulmuştur (Dz.961). Sanık tarafından, 03.06.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilen dilekçede “…Aldığım suçu temyiz etmek üzere Yargıtaya gönderilmeden tarafınızdan onaylanarak tarafıma bir an evvel gönderilmesini istiyorum...” şeklinde beyanda bulunulmuştur (Dz.963). Sanık tarafından, 12.06.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilen dilekçede “…Üste fiilen taarruz suçundan almış olduğum 15 sene 5 aylık cezamın yargıtaya gitmeden onaylanarak hükmümü tarafınızdan tarafıma gönderilmesini istiyorum...” şeklinde beyanda bulunulmuştur (Dz.969). Sanık tarafından, 09.07.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Askerî Yargıtay Başkanlığına gönderilen dilekçede de “28.12.2012 tarihinde Üste fiilen taarruz suçundan 15 sene 5 ay ceza aldım.Aldığımız ceza Askeri Mahkeme tarafından Yargıtay Başkanlığınıza temyiz edilmek üzere gönderilmiştir.Almış olduğum cezayı temyiz etmek istemediğimi belirtip dosyamın onaylanmasını istiyorum.Dosyamın onaylanarak biran önce tarafınızdan tarafıma gönderilmesini talep ederim…” şeklinde beyanda bulunulmuştur. Tebliğnamede; tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından esasa ilişkin sebeplerle, müdafii tarafından sebep gösterilmeksizin, katılan tarafından verilen cezanın az olduğu ileri sürülerek; askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, müdafii tarafından sebep gösterilmeksizin, katılan tarafından verilen cezanın az olduğu belirtilerek; üstünün bir şeyini çalmak suçundan verilen beraat hükmünün, Askerî Savcı ve katılan tarafından atılı suçun oluştuğu ileri sürülerek yasal süresi içerisinde ayrı ayrı temyiz edildiği belirtilerek; Sanık, müdafii ve katılanın temyizlerine atfen tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, uygulama yönünden; müdafii ve katılanın temyizlerine atfen askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, uygulama 347 yönünden; Askerî Savcı ve katılanın temyizlerine atfen beraat hükmünün sübut yönünden ayrı ayrı bozulmalarına karar verilmesi talep edilmiştir. Katılan tarafından, Birliği Komutanlığı vasıtasıyla Askeri Yargıtay Başsavcılığına gönderilen ve dosyaya giren 16.07.2013 tarihli dilekçe ile tebliğnameye cevap verilmiş, Başsavcılığın sanığın hizmet halinde olmadığına dair görüşüne katılmadığını, hizmet kağıdında sanığın ismi yazmıyor olsa dahi kendi yetkisi dahilinde sanığı göreve dahil ettiğini, sanığın kendi timinde görevli olduğunu, ani gelişen durumda mesai dışında yetkisini kullanarak sanığı göreve dahil ettiğini, bu nedenle sanığın hizmet halinde olmadığının kabulüyle cezasından indirim yapılmaması gerektiğini belirtmiştir. 1) Tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık, müdafii ve katılanın temyiz talepleri ile ilgili olarak yapılan inceleme; Askerî Mahkemece, sanığın, 21.07.2011 tarihinde, tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/4’üncü maddesinin “vücutta tahribat meydana gelmesi” cümlesi (Teşdiden), 51/(B) ve TCK’nın 62/1’nci maddeleri uyarınca on beş yıl beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, 353 Sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki “On beş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümler kendiliğinden temyize tabidir.” hükmü gereği, söz konusu mahkûmiyet hükmü öncelikle re’sen temyize tabi olup bu husus gözetilerek, katılanın temyiz talebine atfen temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir. Her ne kadar müdafii tarafından, söz konusu mahkumiyet hükmü sebep gösterilmeksizin, sanık tarafından da esasa yönelik sebepler ileri sürülerek yasal süresi içerisinde ayrı ayrı temyiz edilmiş ise de; 5271 sayılı CMK’nın “Avukatın başvurma hakkı” başlıklı 261’inci maddesi; “Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.” hükmünü amirdir. Kamu davasının tüm aşamalarında sanığın savunmasını üstlenen ve sanığın yardımcısı olarak dava sonuçlanıncaya kadar temsil görevini sürdüren müdafiin yasa yoluna başvurması mümkündür. Bunun için vekâletnamesinde yasa ya da görevlendirme yazısında özel hüküm bulunması gerekmez. Sanığın yasal imkânlardan yararlanabilmesi için olabildiğince çaba göstermekle yükümlüdür. Ancak sanığın, müdafiinden hükmü temyiz etmemesini isteyebileceği gibi, müdafii hükmü temyiz etmiş ise, sanığın temyiz isteğinden vazgeçmesi durumunda müdafiinin temyiz isteğinin reddedilerek dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesi gerekir. Zira yasa, müdafii ya da 348 vekilinin bu hakkını doğrudan doğruya değil, sanık veya mağdura bağlı olarak onların açık arzularına aykırı olmamak şartıyla kullanmalarını kabul etmiştir. Somut olayda müdafii ve sanık hükmü temyiz etmişler, daha sonra sanık, 27.05.2013, 03.06.2013, 12.06.2013 ve 09.07.2013 tarihlerinde temyizden feragat dilekçeleri vermiş ve temyiz hakkından feragat etmiştir. Müdafii temyiz yoluna başvurmuş ise de, asilin feragati hâlinde müdafiin temyiz etme hakkı ortadan kalkacağından, müdafiin temyiz isteminin reddine, 27.05.2013, 03.06.2013, 12.06.2013 ve 09.07.2013 tarihlerinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğüne teslim edilen dilekçelerin sanığa ait olduğu hususunda da herhangi bir tereddüt bulunmadığı anlaşıldığından, 353 sayılı Kanun’un 201’inci maddesi uyarınca sanığın temyiz isteminin incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 2) Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik müdafii ve katılanın temyiz talepleri ile ilgili olarak yapılan inceleme; Askerî Mahkemece, sanığın, 21.07.2011 tarihinde, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca bin beş yüz TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 196’ncı maddesi 1’inci fıkrasına göre, kanun yollarının, Askerî Savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açık olması karşısında; katılanın temyiz istemi hakkında yapılacak incelemede öncelikle katılanın davaya katılmaya hakkı bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir. Gerek Yargıtay, gerekse Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında bu hususa açıklık getirilerek, kamu davasına katılan sıfatını alabilmenin en önemli koşulunun suçtan doğrudan zarar görme hâli olduğu belirtilmiştir. Keza, bu kararlara göre, davaya katılma talebinde bulunan kişinin mahkemece katılan olarak kabulüne karar verilmiş olsa dahi, doğrudan doğruya zarar görmediğinin belirlenmiş olması hâlinde, kanuna aykırı bir şekilde “müdahilliğine” karar verilen bu kişinin hükmü temyiz etme hakkı bulunmayacaktır. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.06.2005 tarihli ve 2005/66-59 E.K. ile 22.09.2005 tarihli ve 2005/56-68 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır. 349 İnceleme konusu olayımızda, sanık hakkında açılan dava askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak eylemine ilişkin olup, bu eylem ve dolayısıyla müsnet suç yönünden J.Bçvş. D.B.’nin mağdur sıfatını alması ve doğrudan zarar görmesi söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık ile ilgili askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak eylemine ilişkin açılan kamu davasına katılma hakkı bulunmayan J.Bçvş. D.B.’nin temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Sanığın temyiz talebi sadece tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna yönelik olup temyizden feragati de sadece bu suça yönelik olduğundan, söz konusu feragatin, müdafiin askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin temyiz talebini etkilemeyeceği anlaşıldığından, askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak sadece müdafiin temyiz talebine atfen temyiz incelemesi yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. 3) Maddi vakıa ve suçlara ilişkin yapılan incelemede; …İlçe J.K.lığı emrinde görevli sanığın, 21.07.2011 tarihinde katılan J.Bçvş. D.B.’nin yanına giderek psikolojik açıdan kendini iyi hissetmediğini, bölükte kaldığında bunaldığını, devriyeye çıkarsa kendisini iyi hissedeceğini söylediği, bunun üzerine katılan J.Bçvş. D.B.’nin kendi inisiyatifi ile görevli olmamasına rağmen sanığı devriye görevine dahil ettiği, sanığın ilk önce saat 11.00-17.00 devriyesi görevine çıktığı, daha sonra da saat 18.00-24.00 devriyesinde görevli J.Bçvş. D.B. ve diğer katılanlar J.Ulş.Er A.A. ve J.Er F.Ş. ile birlikte 706487 plaka nolu Ford Connect marka araçla devriye görevine çıktığı, devriye görevi sırasında araç şoförlüğünü katılan A.'nın yaptığı, devriye esnasında Eskişehir yolu üzerindeki TAYMEK ekmek fabrikası önünde vuku bulan bir araçtan hırsızlık olayını önlemek amaçlı bulundukları, daha sonra Etimesgut İlçe J.K.lığı Nöbetçi Astsubayı M.T.’nın katılan D.’yi cep telefonu ile saat 21.00 sıralarında aradığı ve bir adli olay hakkında ihbarda bulunduğu, bunun üzerine devriye ekibinin Ankara-Eskişehir Karayolunun 22’nci km’sinde bulunan Yapracık Köprüsü mevkiine geldikleri, devriye ekibi geldiğinde burada polis ekipleri ve Dodurga J.K.lığı ekiplerinin bulunduğu; bölgenin Etimesgut İlçe J.K.lığı sorumluluğunda olduğu anlaşılınca diğer polis ve jandarma ekiplerinin oradan ayrıldığı, bir arabada uyuşturucu bulunduğu iddiasına yönelik olaya müdahale ederken, katılan Fikret'in ilk önce araçtan kendisine zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka silahı ile indiği, fakat silah kullanmayı gerektirecek bir durum olmadığı için silahını arabaya bıraktığı, katılan F. silahını araca bıraktıktan sonra, katılan A.'nın aracı 350 kilitlediği, daha sonra sanığın katılan Ahmet'ten aracın anahtarını istediği ve araçta oturmak istediğini söylediği, fakat katılan Ahmet'in aracı açmadığı, bir süre sonra araçtaki fotoğraf makinesinin kullanılmasının gerektiği, A.'nın aracın kapısını açtığı ve F.'nin fotoğraf makinesini aldığı, bundan sonra Ahmet'in aracı kilitlemediği ve katılanların meydana gelen adli olaya müdahaleleri sırasında sanığın araca geçtiği, aracın kütüklük diye tabir edilen şoför koltuğunun altındaki bölümde bulunan dolu şarjörü aldığı ve katılan F.'ye zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka silahta takılı boş şarjörü çıkarıp yerine dolu şarjörü taktığı, daha sonra katılanlar J.Bçvş. D.B., J.Ulş.Er A.A. ve J.Er F.Ş.’nin araca bindikleri ve D.'nin, A.'ya "TAYMEK'e gidelim" dediği, yaklaşık 15-20 metre gittikten sonra D.'nin A.'ya arabayı durdurmasını, olay yeri krokisini çizmesi gerektiğini söylediği, daha sonra D.'nin olayla ilgili krokiyi arabanın içerisinde çizmeye başladığı, bu esnada aracın şoför mahallinde Ahmet'in, sağ ön koltukta D.'nin, şoför mahallinin arkasındaki koltukta F.'nin ve F.'nin sağında Durmuş'un arkasında sanığın oturuyor vaziyette olduğu, D.'nin krokiyi çizmeyi bitirdiği ve A.'ya "Gidelim" dediği, A. tam aracı hareket haline geçirecekken sanığın o sırada F.'ye ait silahı, F.'le aralarında bulunur haldeyken eline aldığı ve D.'nin oturduğu koltuğun arkasından elindeki silahın tetiğine bastığı fakat silahın ateş almadığı, daha sonra sanığın silahın kurma kolunu çektiği, D.'nin oturduğu koltuğun tam arkasından ve D.'nin sırt tarafına doğru bir el ateş ettiği, kendisine ateş edilen D.'nin can havli ile kapıyı açtığı ve yere düştüğü daha sonra A., F. ve sanığın araçtan indikleri, A.'nın hemen aracın ön tarafına dolaşarak D.'nin yanına geldiği, D.'nin sırt bölgesindeki kanamayı durdurmak için tampon yapmaya başladığı, F.'nin de araçtan inince ilk önce aracın ön tarafına gittiği, daha sonra aracın arka tarafından dolaşarak vurulan D.'ye yardım etmek istediği ve aracın sol tarafından aracın arkasına doğru giderken sanığın karşısına çıktığı, elinde silah bulunan sanığın F.’ye doğru yöneldiği, F.'nin kaçarak oradan uzaklaştığı ve yoldan geçen bir aracı durdurarak yardım istediği; sanığın elindeki 47500 seri nolu MP5 marka silahı yere attığı, arabanın arka tarafından A. ve D.'nin olduğu yere doğru geldiği, A., D.'ye tampon yaparken, sanığın sırt üstü yatmakta olan D.'nin belindeki L LAMA marka 703700 seri nolu tabancayı aldığı; A.'nın, sanığın, D.'ye ait tabancayı aldığını görmesi üzerine hemen sanığa doğru sarıldığı ve sanık ile boğuşmaya başladıkları, boğuşma esnasında A.'nın sanığa "Yapma R." diye sürekli bağırdığı ve sanığın iki elini birden havaya kaldırdığı, sanığın ellerini ve belini tutarken aşağıya doğru büküldükleri ve sanığın tabancayı aşağıya doğru doğrulttuğu, bu esnada sanığın tabancayı bir el 351 ateşlediği fakat bu atışın A.'ya isabet etmediği, daha sonra A. ve sanığın tekrar boğuşmaya devam ettikleri; A., sanığın belinden sarılmış vaziyette tam ayağa kalkarlarken, sanığın tekrar A.'ya doğru bir el daha ateş ettiği, bu atışın A.'nın vücudunun omuz kısmının altındaki, sırt kısmının üstündeki yere isabet ettiği ve A.’nın yere düştüğü, sanığın daha sonra arabaya doğru yöneldiği, arabaya doğru giderken yerde, arabanın kapısının önünde yatmakta olan D.'ye doğru bir el daha ateş ettiği ve D.'ye ait L LAMA marka tabancayı alıp devriye aracına binerek oradan uzaklaştığı, Aksaray İline doğru seyir halinde iken, Şereflikoçhisar İlçesinden geçtiği sırada, yol üzerinde istihbarat amaçlı olarak araçları ile birlikte görev yapmakta olan …İl J.K.lığı emrinde görevli J.Bçvş.M.Ş.’nin telsizden olayı öğrenmesi üzerine, Kulu makasından itibaren sanığı takip etmeye başladıkları, J.Bçvş.M.Ş.’nin Unique marka 796501 seri numaralı 7.65 mm çaplı tabancası ile sanığın kullandığı askeri aracın arkasından ateş ettiği, sanığı Aksaray iline kadar takip ettikleri; Katılan A.'nın daha sonra kendisini toparlayarak ayağa kalktığı, yoldan geçen araçlardan birini durdurarak yardım istediği ve katılan Durmuş ile Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürülerek, ilk müdahalelerinin burada yapıldığı; sanığın olaydan sonra 706487 plaka nolu devriye arabası ile Aksaray iline kaçtığı, devriye arabasının 22.07.2011 günü saat 03:50 sıralarında Tacin MahallesiAksaray adresinde terkedilmiş vaziyette bulunduğu, araç üzerinde Aksaray İl Emniyet Müdürlüğünün Olay Yeri İnceleme ekibi tarafından yapılan inceleme sonucunda tanzim edilen Olay Yeri İnceleme Raporunda, olay yerinde bulunan, olay yerinin güvenliğini almış olan polis ve jandarma ekipleri tarafından aracın açılması için çalışma yapıldığının, bu çalışma sırasında aracın sol ön kapı camının kırıldığının görüldüğünün, aracın sağ bagaj kapağında tampona yakın kısımda mermi giriş deliğinin bulunduğunun (Bulgu 12), 12 nolu bulgunun tam arkasında aracın bagajının içinde deforme mermi çekirdeğinin bulunduğunun (Bulgu 13) yazılı olduğu (Dz.52), daha sonra yapılan kriminal inceleme sonucunda da söz konusu deforme mermi çekirdeğinin J.Bçvş.M.Ş.’nin Unique marka 796501 seri numaralı 7.65 mm çaplı tabancası ile atıldığının, dolayısıyla aracın sağ bagaj kapağında tampona yakın kısımdaki mermi giriş deliğinin J.Bçvş.M.Ş.’nin atışı nedeniyle meydana geldiğinin anlaşıldığı (Dz.668-669), sanığın 22.07.2011 tarihinde saat 18.00 sıralarında Aksaray Emniyet Müdürlüğü ekiplerince Aksaray ilinde yakalandığı, Ankara İl Jandarma Komutanlığı Bakım ve Onarım Bölük Komutanlığınca tanzim edilen Kuruşlandırılmış Hasar 352 Tespit Raporunda; olay nedeniyle aracın sol ön kapı camının kırıldığı, orta kapı açma kolunun değiştiği, döşemelik kumaş kullanıldığı, kaporta ve boya işçiliği yapıldığı belirtilerek, amortisman bedeli de düşülerek araçta 103,90 TL hasarın meydana geldiğinin belirtildiği (Dz.275) ve yine sanığın araçta 172,5 TL’lik motorin sarfına yol açtığı (Dz.274), sanığın beraberinde götürdüğü katılan Durmuş'a ait L LAMA marka 703700 seri nolu tabancayı kendi beyanına göre Aksaray ilinde bulunan F.G. isimli şahsa sattığı; tabancanın bulunması için Aksaray C.Başsavcılığı vasıtası ile F.G. isimli şahsın adresinde arama yapıldığı, ancak söz konusu tabancanın bulunamadığı, maddi vakıa olarak dosya kapsamındaki mevcut delillerden anlaşılmaktadır. (a) Tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçu ile ilgili inceleme: Dava konusu olayın tanıkları J.Er F.Ş. ile J.Ulş.Er A.A.’nın anlatımları ve bilirkişi mütalaası doğrultusunda sanığın, katılan J.Bçvş. D.B.’ye iki kez ateş ettiği anlaşılmakla, GATA Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen raporla; katılandaki yaralanmanın “Splenektomiye neden olan anatomik kaybın organın işlevinin yitimi niteliğinde olduğu” (Dz.572), yine GATA Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu raporunda katılanın özür oranının % 68 olarak tespit edildiği (Dz.792), Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının yazısında GATA Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu raporunun Merkez Sağlık Kurulunca incelenerek katılanın çalışma gücünün % 73 kaybettiğine karar verildiğinin belirtildiği (Dz.850), dikkate alındığında, Askerî Mahkemece; sanığın, atılı suçu işlediği kabulü ile, katılanın vücudunda oluşan tahribat derecesi ile buna bağlı olarak özür durumu, sanığın ilk ateşi ile katılanı öldürücü nahiyesinden yaralaması ve devamında hedef gözetmeksizin bir el daha ateş etmesi nedeniyle kast durumu (Kastın yoğunluğu) göz önüne bulundurularak alt sınırdan uzaklaşarak ceza tayin edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta; Sanığın eylemine uyan ASCK’nın 91’inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılması gerekirken, atılı suçun “Seferberlik halinde” işlenmesi halini düzenleyen aynı maddenin dördüncü fıkrası gereğince cezalandırma yoluna gidilmesinin aslında, Kanun’un maddesinin fıkrasının hatalı yazılmasından kaynakladığı, gerek ASCK’nın 91’inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Vücutta tahribatı mucip olmuşsa” cezasının müebbet hapis cezası olması nedeniyle, gerekse de hükmün gerekçesinde hiçbir şekilde sanığın eyleminin seferberlik halinde işlendiğinden bahsedilmemiş olması nedeniyle anlaşılmakta, sadece Kanun’un maddesinin fıkrasının hatalı yazılmasının 353 söz konusu olması halinde, düzeltilerek hükmün onanması mümkün ise de; Başka hukuka aykırılık da bulunması nedeniyle, sanığın eylemine uyan ASCK’nın 91’inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılması gerekirken, atılı suçun “Seferberlik halinde” işlenmesi halini düzenleyen aynı maddenin dördüncü fıkrası gereğince cezalandırma yoluna gidilmesinin hukuka aykırı olduğu; Ayrıca, Askerî Mahkemece; sanığın, suçu silahın suiistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında işlemesi nedeniyle cezasında artırım yapılmış ise de; ASCK’nın 51/B maddesinde “Suç silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin suiistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında yapılmak” denildiği, madde incelendiği zaman artırım yapılması için “Silahın” veya “Resmi nüfuz ve salahiyetin suiistimali” şeklinde iki durumun öngörüldüğü, bunların ise başlı başına artırım nedeni olmadığı, artırım yapılabilmesi için bunların her ikisinin de hizmetin ifası sırasında olması gerekmektedir. Somut olayda devriye görevinde yer almayan, kendi isteği ve katılanın kabul etmesi neticesinde devriye aracına binen sanığın “Hizmet esnasında” olduğunu söylemek mümkün olmadığından, söz konusu düzenleme gereğince cezada artırım yapılmasının hukuka aykırı olduğu, Anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Her ne kadar katılan tarafından, sanığın cezasının az olduğu, sanığın kendisinin inisiyatifi ile devriye görevine dahil edildiği, bu nedenle hizmet halinde olduğunun kabulüyle cezasının ASCK’nın 51/B madde ve fıkrası uyarınca artırılması gerektiği belirtilmiş ise de; Askeri Mahkemece, yeterli ve yasal gerekçesi belirtilerek, asgari hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilmiş olması, asgari hadden üç yıl uzaklaşılarak ceza tayin edilmiş olmasının orantılılık ilkesine uygun olması ve takdirde herhangi bir yanılgı bulunmaması, sanığın, gerek hizmet defterinde gerekse hizmet kağıdında önleyici kolluk devriyesi görevi ile görevlendirilmemiş olması, sanığın bunaldığını, rahatlamak istediğini belirterek katılandan kendisini de araçla götürmesini istemiş olması, katılanın da sanığın hizmetinden yararlanmak için değil de psikolojik sorunları olduğunu bildiği sanığı gezdirerek rahatlamasını sağlamak için araca aldığının dosya kapsamından anlaşılması karşısında, katılanın temyiz nedenlerine katılmak mümkün görülmemiştir. 354 (b) Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçu ile ilgili inceleme: Askerî Mahkemece; sanığın, askerî hizmete tahsisli olan ve kullanma izni bulunmadığı 706487 plakalı Ford Connect marka jandarma devriye aracını tahsis gayesi dışında kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek, cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; Sanık tarafından harcanan motorin nedeniyle oluşan 172,50 TL bedel dışında, ödettirilmesine karar verilen, araçta oluşan hasara ilişkin 103,90 TL’lık Hazine zararı ile ilgili olarak, sadece sanığın doğrudan eylemleri nedeniyle oluşan hasara ilişkin tespit yapılarak oluşan hasar bedelinin ödettirilmesine karar verilmesi gerekirken, Aksaray’da araç terk edildikten sonra, olay yerinin güvenliğini almış olan polis ve jandarma ekipleri tarafından aracın açılması için çalışma yapıldığı sırada kırılan sol ön kapı camının bedelinin, yine muhtemelen aracın açılması sırasında zarar gören orta kapı açma kolu bedelinin (Bu konu aydınlatılmalı), aracın takibi sırasında J.Bçvş.M.Ş.’nin Unique marka 796501 seri numaralı 7.65 mm çaplı tabancası ile yaptığı atış sonucunda aracın sağ bagaj kapağında tampona yakın kısımdaki mermi giriş deliğinin onarım bedelinin (Kaporta ve boya işçilik bedelinin) de ödettirilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olması, Sanığın terhisli olmamasına rağmen nisbi harç alınmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olması, 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” ibaresinin ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi karşısında, Askerî Mahkemece Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kapsamında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” yönünden tekrar değerlendirme yapılmasının gerekmesi, Nedenleriyle mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Askeri aracın görevde iken sanık tarafından alınıp kullanılmış olması, şehirlerarasında uzun bir mesafede kullanılmış olması gözetilerek temel cezanın, teşdiden tayin edilmesi gerekirken, alt sınırdan belirlenmesi hukuka aykırı olmakla birlikte, sanık aleyhine temyize gelinmediği ve As.Yrg.İçt.Brl.Krl.nun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 355 E.K. sayılı kararı birlikte dikkate alındığında, bu hata bozma sebebi yapılmamış, işaret edilmekle yetinilmiştir. (c) Üstünün bir şeyini çalmak suçu ile ilgili inceleme: Askerî Mahkemece; sanığın, katılan J.Bçvş. D.B.’ye ait LAMA marka tabancayı faydalanmak kastı ile değil, suçta kullanmak maksadı ile aldığı, bu nedenle hırsızlık özel kastı ile hareket etmediği kabul edilerek, beraatine karar verilmiş ise de; Hırsızlık; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin rızası olmaksızın faydalanmak (Kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) kastıyla bulunduğu yerden almaktır. Buna göre, hırsızlık suçunun oluşabilmesi için; 1) Taşınır bir mal olması, 2) Malın başkasına ait olması, 3) Mal sahibinin (Zilyedin) rızasının bulunmaması, 4) Malın bulunduğu yerden faydalanmak (Kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) kastıyla alınması gerekir. ASCK’nın 132’nci maddesinde, unsurları 765 sayılı TCK'nın 491 ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 141’inci maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunun, asker kişiler arasında üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalmak şeklinde işlenmesini yaptırıma bağlayan özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu maddede yazılı suçun oluşabilmesi için, suçun faili olan asker kişinin, bir üstüne, arkadaşına veya astına ait bir şeyi (Taşınır malı) çalmış olması, yani sahibinin veya zilyedinin izni ve rızası olmadan faydalanmak (Kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) kastıyla bulunduğu yerden alması gerekir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında, sanığın daha sonra silahı sattığını da beyan ettiği göz önünde bulundurulduğunda, sanığın, saiki ne olursa olsun zilyedinin haberi ve rızası olmaksızın suça konu silahı bulunduğu yerden almak şeklindeki eyleminin, hırsızlık suçunun maddi ve manevi unsurlarını taşıdığı, ceza tayini sırasında eylemin olay sırasında yaralanmış ve zaman zaman şuurunu yitiren (Bayılan) katılan J.Bçvş. D.B.’nin malını (Tabancasını) koruyamayacak olmasından yararlanarak işlenmiş olması da dikkate alınmak suretiyle atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğinden, beraat hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Her ne kadar ; Olayın başlangıcında sanık tarafından, J.Er F.Ş.’ye zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka makineli tabanca alınarak, katılan J.Bçvş. D.B.’ye ateş edilerek yaralanmış, daha sonra da katılan J.Bçvş. 356 D.B.’nin tabancası alınarak, J.Ulş.Er A.A. ile boğuşulduktan sonra O’nu da yaralayıp askeri araç ile birlikte olay yerinden ayrılınmış olması nedeniyle eylemlerin, yağma suçuna vücut verebileceği düşünülebilir ise de; dosya kapsamı itibariyle sanığın, yağma kastı ile hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak ve yeterli delil bulunmadığı, sanığın katılan J.Bçvş. D.B.’ye askeri aracı ve daha sonra da tabancayı ele geçirmek için ateş ettiğine dair yorumdan öte kesin bir kanaate ulaşılamadığı, nitekim sanığın olayın başında yan tarafından aldığı J.Er F.Ş.’ye zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka makineli tabancayı ve aracı alıp gitmesi mümkünken araçtan indiği ve indikten sonra makineli tabancayı yere atmış olduğu, araç dışındaki olayların ani geliştiği, sanığın gerek aracı gerekse tabancayı ele geçirmek için şiddet kullanmaktan ziyade, ani şekilde üstüne silahla fiilen taarruzda bulunduktan (Şiddet uyguladıktan) sonra tabancanın kendisini koruyamayacak durumda olan katılandan alınmış olduğu, bu sırada J.Ulş.Er A.A. ile boğuşmuş olmalarının da tabancanın ele geçirilmesine yönelik olmasından ziyade J.Ulş.Er A.A.’nın olayın şoku ile sanığın başka bir eylemde bulunacağı korkusu ile sanığa müdahalesinden kaynaklandığı anlaşılmakla, eylemin yağma suçuna değil üstünün bir şeyini çalmak suçunu vücut verdiği kabul edilmiştir. 357 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 253, 254 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2013/0737 K.No. : 2013/0716 T. : 03.05.2013 ÖZET Birlik Komutanlığınca tespit olunan ifadesi sırasında mağdurun sanıktan şikayetçi ve davacı olduğu, uzlaşmak istemediği şeklindeki beyanı ile yetinilerek, gerek soruşturma, gerekse kovuşturma aşamalarında 5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254’üncü maddelerinde yazılı uzlaşma hükümleri usulüne uygun şekilde işletilmeden sanık hakkında kasten yaralama suçundan mahkumiyet hükmü tesis edilmesi usul yönünden hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanığın, 02.06.2012 tarihinde kasten yaralama suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Uzlaşma kurumu, yargılama faaliyetine konu olmaksızın, uyuşmazlığın adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir yöntem olarak belirlenmiştir. Bu nedenle, soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması halinde, Cumhuriyet Savcısı veya talimatı üzerine adlî kolluk görevlisinin, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunması, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçlarının anlatılması, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşma teklifini kabul etmesi halinde, Cumhuriyet Savcısının uzlaştırma işlemini yapması veya yaptırması, Cumhuriyet Savcısının, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza etmesi, uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yerine getirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi, edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde, CMK’nın 171’inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından 358 sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, CMK’nın 171’inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılması, kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemlerinin, CMK’nın 253’üncü maddesinde belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılması; uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkemece, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verilmesi, edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde, sanık hakkında, CMK’nın 231’inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde de, mahkeme tarafından, CMK’nın 231’inci maddenin on birinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanması gerekmektedir. Somut olayda, mağdur, her ne kadar Birlik Komutanlığınca tespit olunan ifadesi sırasında “…J.A.Er A.T.’den şikayetçi ve davacıyım. Bu konuda uzlaşmak istemiyorum.”şeklinde beyan bulunmuş ise de, uzlaşmaya tabi bu suçla ilgili olarak, beyan yeterli olmayıp, 5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254’üncü maddelerinde yazılı uzlaşma hükümlerinin uygulanarak sonucuna göre hareket edilmesi gerekmektedir. (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 21.01.2008 tarihli ve 2007/15343 E., 2008/596 K., 27.11.2007 tarihli ve 2007/13078-15818 E.K., 2005/8283-19995 E.K., 3’üncü Ceza Dairesinin 31.10.2007 tarihli ve 2006/9783 E. 2007/7746 K., 24.10.2007 tarihli ve 2006/10284 E. 2007/7512 K., 18.04.2007 tarihli ve 2006/7417 E. 2007/3498 K., 20.10.2006 tarihli ve 2006/4128-9406 E.K., 4’üncü Ceza Dairesinin 21.11.2008 tarihli ve 2008/15823-21037 E.K., 6’ncı Ceza Dairesinin 08.06.2011 tarihli ve 2007/8842 E., 2011/8104 K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Bu nedenlerle, gerek soruşturma, gerekse kovuşturma aşamalarında uzlaşma hükümleri usulüne uygun şekilde işletilmeden hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, bu aşamada, esasa ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. 359 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.262 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/1443 K.No. : 2013/1415 T. : 17.12.2013 ÖZET 353 sayılı Kanunda eşin kanun yoluna başvurma hakkına yönelik bir düzenleme bulunmadığı gibi, 353 sayılı Kanun'un 196’ncı maddesinin birinci fıkrası da, CMK'nın 262'nci maddesinin değil, CMK'nın 260'ıncı maddesinin karşılığı olduğundan, 353 sayılı Kanun'un Ek 1’inci maddesi atfıyla CMK'nın 262'nci maddesi uyarınca, sanığın eşinin temyiz yoluna başvurma hakkının bulunduğu; Sanığın annesinin kanun yollarına başvurma hakkı bulunduğuna ilişkin ne CMK'da ne de 353 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme yer almaması ve dosya kapsamında, annesinin, sanığın yasal temsilcisi olduğuna yönelik bir iddia ve belirti de bulunmaması nedeniyle, sanığın annesinin temyiz yoluna başvurma hakkı bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Askerî Mahkemece; sanığın, 12.05.2010-01.06.2010 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; Bu hüküm; sanık ile sanığın eşi ve annesi tarafından, sebep gösterilmeksizin, yasal süresi içinde temyiz edildiği; Tebliğnamede, sanığın annesinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi ve hükmün uygulama yönünden bozulması görüşü bildirildiği; Görülmüştür. Temyiz incelemesine geçilmeden önce, sanığın eşi ve annesinin, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir. Eşin kanun yoluna başvurma hakkı, CMK'nın 262'nci maddesinde “Şüphelinin veya sanığın yasal temsilcisi ve eşi, şüpheli veya sanığa açık olan kanun yollarına süresi içinde kendiliklerinden başvurabilirler. 360 Şüphelinin veya sanığın başvurusuna ilişkin hükümler, bunlar tarafından yapılacak başvuru ve onu izleyen işlemler için de geçerlidir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bilindiği üzere, 353 sayılı Kanun'un Ek 1'inci maddesi ile yapılan genel atıfla, 353 sayılı Kanunda aksine düzenleme bulunmayan hallerde CMK'da yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. 353 sayılı Kanunda eşin kanun yoluna başvurma hakkına yönelik bir düzenleme bulunmadığı gibi, 353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanun ile değişik “Kanun yollarına başvurma” başlığını taşıyan 196’ncı maddesinin “Kanun yolları askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır” şeklindeki birinci fıkrası da, CMK'nın 262'nci maddesinin değil, CMK'nın 260'ıncı maddesinin karşılığıdır. Bu itibarla, 353 sayılı Kanun'un Ek 1’inci maddesi atfıyla CMK'nın 262'nci maddesi uyarınca, 21.02.2012 tarihinde (yasal süresi içinde) kayda giren temyiz dilekçesini “Sanık S.K.'nın eşi A.K. TC.xxxxxxxxxxx” şeklinde şerh düşmek suretiyle imzalayan sanığın eşi A.K.’nın, sanık adına temyiz yoluna başvurma hakkının bulunduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim 5530 sayılı Kanun’un 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesinde değişiklik yapan 40’ıncı maddesinin gerekçesinde de açıkça şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi, eşi ve müdafiinin kanun yollarına başvurabilmesine ilişkin Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan hükümlerin genel atıf nedeniyle askerî yargıda da uygulanacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte, sanığın annesinin kanun yollarına başvurma hakkı bulunduğuna ilişkin ne CMK'da ne de 353 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme yer almaktadır. Dosya kapsamında, annesinin, sanığın yasal temsilcisi olduğuna yönelik bir iddia ve belirti de bulunmadığından, CMK'nın 262'nci maddesinin kapsamında değerlendirme yapılmasını gerektirir bir durum da söz konusu değildir. Bu nedenle, sanığın annesi S.K.'nın sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne karşı sanık adına temyiz yoluna başvurma hakkı bulunmadığında, vaki temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Müteakiben bu karar ve kabul doğrultusunda, temyiz incelemesine geçilmiştir. Yapılan incelemede; 361 Sanığın, 30.04.2010 tarihinde ayrıca (2) gün yol süresi verilerek toplam (12) gün süreyle kanuni izne gönderildiği, izne giderken Siirt Kabul ve Toplanma Merkezi Komutanlığına katıldığı ve buradan aynı gün saat 09.15’de ayrıldığı, izin süresi sonunda 12.05.2010 günü saat 09.15’e kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 01.06.2010 günü saat 10.45 sıralarında Niksar İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından yakalandığı tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, Askerî Mahkemece; yaptırılan psikiyatrik inceleme sonunda, TCK’nın 32/1-2’nci maddelerinden yararlanamayacağı, suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için adli gözlem altına alınmasına gerek duyulmadığı, psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalaası (dizi 54) ile belirlenen sanık hakkında; yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre, yasal, haklı ve inandırıcı gerekçeler gösterilmek suretiyle, suçun sübutunu kabulde; vasfının tayininde; asgari hadden temel cezanın tayin edilmesinde; takdiri indirim sebebi göz önünde bulundurularak azami oranda indirim yapılmasında usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ancak, hükümden sonra 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi nedeniyle, yasal şartların oluşması hâlinde, ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen izin tecavüzü suçundan tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezaları açısından, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi ve CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının uygulanabilmesi; ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. 362 Bu nedenlerle, sanık hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile kısa süreli hapis cezasını seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme” konularında Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 363 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.324 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/0760 K.No. : 2013/0753 T. : 07.05.2013 ÖZET Kendisini avukatı yardımıyla savunmuş ve beraat etmiş olan sanık yararına, Avukatlık Kanunu’nun 168/son fıkrası ve Avukatlık Ücret Tarifesinin 20’nci maddesi gereğince, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifede belirtilen miktarda vekâlet ücreti ödenmesine hükmedilmesi gerekir. Askerî Mahkemece; sanığın, 18.08.2007 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmış ise de; atılı suçun maddi ve manevi unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek, beraatine karar verilmiş; hüküm, müdafi tarafından, beraat eden sanık lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek ve süresinde temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Sanık hakkında, 18.08.2007 tarihinde J.Yzb. Z.D. tarafından verilen ve tekrarlanan “Geri gel, selam vererek ayrıl.” şeklindeki emrin gereğini yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı; Askerî Mahkemece; atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek, sanığın beraatine karar verildiği, ancak yargılama süresince kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine vekâlet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.01.2009 tarihli, 2009/9-3 ve 29.09.2011 tarihli, 2011/85-89 Esas ve Karar sayılı kararlarında da belirtildiği gibi; vekâlet ücretine ilişkin hak, kişisel hak niteliği taşıdığından, sanık veya müdafii tarafından, vekâlet ücretine hükmedilmediğinin ya da eksik verildiğinin temyiz dilekçelerinde açıkça veya zımnen belirtilmesi hâlinde, Askerî Yargıtayca temyiz incelemesi yapılması zorunlu olup, 5271 sayılı CMK’nın 324’üncü maddesinin birinci fıkrasında, tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri 364 yargılama giderleri arasında sayıldığından ve 327’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, kendisini avukat yardımıyla savunmuş ve hakkında beraat kararı verilmiş olan kişinin kendi kusurundan ileri gelenler dışındaki önceden ödemek zorunda kaldığı giderlerin de Devlet Hazinesince üstlenilmesi gerektiğinden; mahkemece beraat kararı verildiğinde, yargılama giderlerinden olan vekâlet ücretine sanık yararına olmak üzere ve resen hükmedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, kendisini avukatı yardımıyla savunmuş ve beraat etmiş olan sanık yararına, Avukatlık Kanunu’nun 168/Son ve Avukatlık Ücret Tarifesinin 20’nci maddesi gereğince, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifede belirtilen miktarda vekalet ücreti ödenmesine hükmedilmesi gerekirken, hükmedilmemiş olması hukuka aykırı olduğundan, hükmün bozulmasına; ancak bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, vekalet ücreti ödenmesine karar verilmek suretiyle, hükmün, 353 sayılı Kanun’un 220/2-İ maddesi gereğince, düzeltilerek onanmasına karar verilmesi; yargılama sürecinin, iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar olan tüm aşamaları içermesi, temyiz yargılamasının da buna dâhil olması, temyiz incelemesinde hükmün bozulmasıyla hukuki varlığını kaybetmesi ve bilahare “düzeltilerek onama” kararıyla yeni bir hüküm kurulması dikkate alınarak, hükmün düzeltilerek onandığı tarih itibarıyla yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir. 365 5275 SAYILI KANUN Mad. 44/2-J, 47 ASMKYUK Mad. 244 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2013/884 K.No. : 2013/1276 T. : 02.10.2013 ÖZET Kanun koyucu; hücre hapsi cezasının ağır koşullarda infaz edilen bir disiplin cezası olması sebebiyle, bu konuda duruşmalı olarak yapılacak bir yargılama faaliyeti sonucunda hüküm tesis edilmesini amaçlamıştır. Klasik anlamda kovuşturma faaliyetlerine benzeyen bu davanın, 19 günlük bir zaman diliminde sonuçlanmayabileceği ortadadır. 5275 sayılı Kanun’un 48/3-b maddesinin “Disiplin Cezalarının tamamı infaz edilip kaldırılmadıkça koşullu salıverme işlemi yapılamaz, ancak bu süre hakederek salıverme tarihini geçemez”, şeklindeki açık düzenlemesi karşısında, hücre hapsi cezasının tatbikine ilişkin yargılamanın azami zamanaşımı süresinin, hakederek salıverilme tarihi olduğunun kabulü gerekmektedir. Çorlu 2’nci Sınıf Askerî Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünün 18.05.2012 tarihini taşıyan soruşturma evrakı ile; cinsel saldırı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarından dolayı tutuklu bulunan İkm.Er A.K.’nin; Cezaevi kurum ve görevlilerine karşı hakaret ve tehditte bulunmak suretiyle Cezaevinin huzur ve düzenini bozduğu ileri sürülerek, eylemleri sebebiyle tutuklunun 5275 sayılı Kanun’un 44/2-J ve Askerî Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmeliğin 94’üncü maddeleri gereğince beş gün hücre hapsi cezası ile cezalandırılması yönünde talepte bulunulduğu (Dz.1-8); 5’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığının 21.05.2012 tarihini taşıyan başvuru yazısı ile, tutuklunun intikal eden talep doğrultusunda beş gün süreyle hücre hapsi cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle dosyanın, 5’inci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkeme Kıdemli Hâkimliğine intikal ettirildiği (Dz.9); 366 Askerî Mahkemece; 29.05.2011 tarihinde duruşma açılmak suretiyle başlanılan yedi oturumluk yargılama faaliyeti sırasında, başka bir cezaevine nakledilen tutuklunun istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespit edildiği, görgü tanıklarının huzurda dinlenilmesinin ardından da, 08.01.2013 tarihli oturumda hücre hapsi cezası davasının düşmesine karar verildiği; Askerî Savcının süresinde yaptığı itirazın ise en yakın Askerî Mahkeme durumundaki 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 06.02.2013 tarihli, 2013/488 Evrak ve 2013/235 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile reddedildiği; Anlaşılmaktadır. Millî Savunma Bakanı; 26.03.2013 tarihli ve MAİY: 9010-13 (3114-13) /As.Adlt. İşl.Rap.Tet.ve İşl. Ş. Sayılı yazısı ile, mevzuatta disiplin cezaları bakımından öngörülen sürelerin, zamanaşımı veya hak düşürücü nitelikte sürelerden olmadığını, zamanaşımı sürelerinin, TCK’nın 66’ncı maddesine göre belirlenmesi gereken bu eylemlerle ilgili disiplin cezalarının en geç hakederek salıverme tarihine kadar infaz edilmesi gerektiğini ileri sürerek, Askerî Savcının yaptığı itiraz başvurusunu reddeden 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 06.02.2013 tarihli, 2013/488 Evrak ve 2013/235 Müt.Karar sayılı duruşmasız işlere dair kararının bozulması istemiyle kanun yararına bozma isteminde bulunmuştur. Yapılan incelemede; 353 sayılı Kanun’un 244/son maddesi Askerî Ceza ve Tutukevlerinde bulunan tutuklu ve hükümlüler hakkında uygulanacak disiplin cezaları, tedbir ve diğer kısıtlayıcı önlemlerin, 5275 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğunu öngörmüş ve hücre hapsi cezasının, duruşmalı olarak yapılacak bir yargılama faaliyetiyle, hükümlü veya tutuklunun savunması alınmak ve sübuta ilişkin delillerin toplanıp, değerlendirilmek suretiyle verileceğini düzenlemiştir. Yine, aynı maddede, hükümlü veya tutuklunun istemde bulunması halinde kendisini avukatı aracılığı ile savunabileceği, bu şekilde tesis edilen Askerî Mahkeme kararına karşı, Komutan, Askerî Savcı, tutuklu, hükümlü ve varsa müdafiin en yakın Askerî Mahkemede görüşülmek üzere, yedi günlük süre içerisinde itirazda bulunacakları öngörülmüştür. Kanun koyucu; hücre hapsi cezasının ağır koşullarda infaz edilen bir disiplin cezası olması sebebiyle, bu konudaki kurum taleplerinin duruşmalı olarak yapılacak bir yargılama faaliyeti sonucunda görüşülmesini ve bu bağlamda, tutuklu ve hükümlünün savunmasının alınmasını sağlamak, iddia ve savunmaya ilişkin tanıkların yeminleri 367 tahtında dinlenilmesini temin etmek ve neticede, hücre hapsi cezasını gerektiren bir eylemin gerçekten işlenip işlenmediği konusunda tam bir vicdani kanaate ulaşılmasının ardından, hüküm tesis edilmesini amaçlamıştır. Klasik anlamda kovuşturma faaliyetlerine benzeyen bu davanın, (tanıkların ve diğer sübut delillerinin temin edilmesinde yaşanabilecek güçlükler ve savunmanın ihtiyaç duyabileceği diğer süreler nedeniyle) 19 günlük bir zaman diliminde sonuçlanmayabileceği ortadadır. Hüküm Mahkemesi; 5275 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde öngörülen; soruşturmaya başlanılması için 2 günlük, soruşturmanın bitirilmesi için 7 günlük, soruşturma için alınabilecek ek süre mahiyetindeki 3 günlük ve kurulun talep hakkında karar vermesi için gerekli olan 7 günlük, sürelerin toplamına tekabül eden toplam 19 günlük sürenin incelenen dosya içeriği itibarıyla sona erdiğini ve hücre hapsi cezasının verilebilmesi için azami müddet olan bu sürelerin aşıldığını kabul etmek suretiyle, hücre hapsi cezası davasının düşmesine karar vermiştir. Oysa, 5275 sayılı Kanun’un 48/3-b maddesinin “Disiplin Cezalarının tamamı infaz edilip kaldırılmadıkça koşullu salıverme işlemi yapılamaz, ancak, bu süre hakederek salıverme tarihini geçemez”, şeklindeki açık düzenlemesi karşısında, hücre hapsi cezasının tatbikine ilişkin yargılamanın azami zamanaşımı süresinin, hakederek salıverilme tarihi olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu noktada; 353 sayılı Kanun’un 244/son maddesinde ayrıntılı bir biçimde açıklanan yargılama aşamalarının, Askerî Mahkemenin nihai mehil olarak belirlediği toplam 19 günlük süreyle sınırlandırılması, kanun koyucunun dahi öngörmediği bir zamanaşımı süresinin tatbikine yol açacaktır. Açıklanan bu durum sebebiyle, Millî Savunma Bakanının yerinde görülen kanun yararına bozma isteminin kabulü ile 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, Askerî Savcının itirazı üzerine tesis ettiği duruşmasız işlere dair kararının bozulmasına ve 5’inci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen hücre hapsi cezası davasının düşmesine ilişkin kararın kaldırılmasına, talep konusunda bir karar vermek üzere, Dosyanın Hüküm Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 368 5275 SAYILI KANUN Mad. 105 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/7 K.No. : 2013/2 T. : 10.01.2013 ÖZET Firar suçu nedeniyle almış olduğu cezasının infazı sırasında Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen hükümlü hakkında, Askerî Mahkemece duruşmasız işlere dair karar ile 5275 sayılı Kanun’un 105/4-5 madde ve fıkralarına göre verilen kamuya yararlı bir işte çalıştırma kararı yasaya uygundur. Dosyanın incelenmesinde; Askerî Mahkemece, 20.11.2008 tarihli ve 2008/1468-1028 sayılı hükmü ile, hükümlü Hv.Lv.Kd.Çvş. Ö.Y’nin 24.04.2007 - 12.09.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, sonuç itibarıyla on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi sonucu Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 12.05.2009 tarihli ve 2009/1038-1023 sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. Hükümlü hakkındaki cezanın infazına 24.12.2009 tarihinde başlanıldığı, hükümlünün, cezanın yarısını iyi hâlle tamamladığından geriye kalan cezasının infazını Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu hükümlerine göre bir kamu kurumunda ücretsiz olarak tamamlanmasını talep etmesi üzerine, Askerî Savcılığın 20.04.2010 tarihli ve 2010/516 sayılı, talebin kabulüne karar verilmesini içeren yazısı ile Askerî Mahkemeden, bir karar verilmesinin talep edildiği, Askerî Mahkemece, kanun yararına bozmaya konu karar ile, hükümlünün kamuya yararlı işte çalışma talebinin kabulü ile kamuya yararlı bir işte çalıştırılabilmesi amacıyla derhal tahliyesine, karar verildiği anlaşılmıştır. Konu ile ilgili yasal düzenelemeler incelendiğinde; 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun Ek 8’inci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları; 369 “Sırf askerî suçlar … hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ... uygulanmaz. ... Yedek subaylar hariç olmak üzere subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ve Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel hakkında, askerî ve adliye mahkemelerince verilen kısa süreli hapis cezaları Türk Ceza Kanunu’nun 50’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilemez.”; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrası, bu fıkranın (f) bendi ve beşinci fıkrası; “(1) Kısa süreli hapis cezası suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre; .... f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya, çevrilebilir. ... (5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir.”; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Diğer Cezalar, Tedbirler, Koşullu Salıverilme ve Tutukluluk’ Başlıklı İkinci Kitabı’nın, ‘Diğer Cezalar’ Başlıklı Birinci Kısmı’nın, ‘Kamuya Yararlı Bir İşte Çalıştırma ve Adli Para Cezalarının İnfazı” Başlıklı Birinci Bölümü’nde yer alan “Kamuya yararlı bir işte çalıştırma” başlıklı 105’inci maddesinin; Birinci ve ikinci fıkraları, “Türk Ceza Kanununun 50’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan kısa süreli hapis cezasının yaptırım seçeneklerinden kamuya yararlı bir işte çalıştırma; hükümlünün, ücretsiz olarak bir kamu kurumunun veya kamu yararına hizmet veren bir özel kuruluşun belirli hizmetlerinde çalıştırılmasıdır. Denetimli serbestlik ve yardım merkezleri, bölgelerinde bulunan bu tür kurumlardan hükümlüleri ne suretle çalıştırabileceklerine dair bilgi alırlar ve hizmetler listesini oluştururlar. Bu listeler mahkemelere verilir. Mahkeme, bu listelerden uygun gördüğü hizmeti ve süresini hükümlüye önerir ve bunu reddetme hakkına sahip olduğunu hatırlatır.” şeklinde olup; 370 Bu maddenin karar tarihinde yürürlükte olup bilahare ilga edilmiş dördüncü ve beşinci fıkraları; “İki yıl ve daha az süre ile hapis cezasına mahkûm olanlardan, hükümlülük süresinin yarısını iyi hâlle geçirenlerin, istekleri bulunmak koşuluyla kendilerinin veya yasal temsilcilerinin veya Cumhuriyet Başsavcılığının istemi üzerine, mahkûmiyet sürelerinin geriye kalan yarısını kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına mahkemece karar verilebilir. Mahkeme kararında belirtilen çalışma esasları ile rejimlere uymama hâlinde, geri kalan ceza aynen çektirilir.”; Hükümlerini içermektedir. Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 11.06.2009 tarihli ve 2006/42 Esas, 2009/73 Karar sayılı kararı ile; 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanunu (6291 sayılı Kanun ile adı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu olarak değiştirilmiştir)’nun 2/2’nci maddesindeki “Asker kişiler hakkında statüleri devam ettiği sürece bu Kanunda belirtilen denetimli serbestliğe illişkin hükümler uygulanmaz” şeklindeki hükmün, ceza adaleti bakımından asker kişiler ile siviller arasında eşitsizlik yarattığı ve Anayasaya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiştir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; TSK’dan ilişiği kesilen astsubay hakkındaki on ay hapis cezasının infazı sırasında, cezasının yarısının iyi hâlle geçirilmesinden sonra 5275 sayılı Kanun’un 105/4’üncü maddesi gereğince kamuya yararlı işte çalışma infaz usulünün uygulanabileceği, ASCK’nın Ek 8’inci maddesindeki engelleyici düzenlemenin, bu hususu kapsamadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 371 TEBLİGAT KANUNU Mad.21/2, 35 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2013/754 K.No. : 2013/749 T. : 28.05.2013 ÖZET Sanık adresini değiştirdiğini bildirmemiş ancak, adres kayıt sisteminde yeni yerleşim yeri adresi tespit edilmiş ise, Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ İmkansızlığı ve Tebellüğden İmtina” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” hükmüne göre geçerli bir tebligatın olup olmadığı incelenmelidir. Haklarındaki mahkûmiyet hükümleri, sanık P.Er A. D. tarafından, pişman olduğu ve tahrik sebebiyle bu eylemi gerçekleştirdiği belirtilerek; sanık P.Er Ö. A. tarafından, sübut ve uygulamaya yönelik sebepler ileri sürerek; sanık P.Onb.U.N. tarafından ise, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; sanık P.Onb. U.N.’nin, yokluğunda verilen hükmü, 14.07.2011 tarihinde adresine yapılan tebligattan yaklaşık dört ay sonra 21.11.2012 tarihinde temyiz etmesi sebebiyle; bu sanığın temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur. Bu yönden yapılan incelemede; gerekçeli hükmün sanığa tebliğ edilmesi için ilk olarak sanığa daha önce tebligat yapılmış olan “Gülsuyu Mah. 36.Sok. No:3/1 Maltepe İstanbul” adresine tebliğ mazbatası gönderildiği, ancak bu tebligatın yapılmadan iade edildiği, bunun üzerine Mernis Kimlik Paylaşımı Sisteminden edinilen “Bağlarbaşı Mah. Gülyolu Sok. No:55/1 Maltepe İstanbul” adresine Tebligat Kanunu’nun 372 35’inci maddesine göre tebliğ mazbatası çıkarıldığı, 14.07.2011 tarihinde Tebligat Kanunu’nun 35’inci maddesine göre tebligat yapıldığı görülmektedir. Tebligat Kanunu’nun 35’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır” şeklinde; 11.01.2011 tarihli ve 6099 sayılı Kanunun 9’uncu maddesiyle değişik ikinci fıkrasında ise; “Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır.” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır. Somut olayda, sanığın adresini değiştirdiğini bildirmemiş olduğu görülmekle birlikte, adres kayıt sisteminde yeni yerleşim yeri adresi tespit edilmiş olduğundan, bu halde artık Tebligat Kanunu’nun 35/2’nci maddesinin uygulanma kabiliyeti bulunmamakta, öğrenilen yeni adrese usulüne göre tebligat çıkarılması gerekmektedir. Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ İmkansızlığı ve Tebellüğden İmtina” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” hükmüne göre geçerli bir tebligatın olup olmadığı incelendiğinde; bu adrese 14.07.2011 tarihinde tebligat yapıldığına dair tebliğ mazbatasından, evrakın muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim edilmediği, dolayısıyla yapılan tebligatın geçerli olmadığı; buna göre, sanığın, kovuşturmada mağdur sıfatı taşıması sebebiyle kendisine haklarını kullanıp kullanmayacağına ilişkin yapılan tebligat sonrasında yaptığı 21.11.2012 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğu sonucuna varılarak, Başsavcılık görüşünün aksine, bu sanığın temyizine atfen de temyiz incelemesi yapılmıştır. 373 AVUKATLIK KANUNU Mad. 168 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2013/88 K.No. : 2013/86 T. : 26.09.2013 ÖZET Beraatle sonuçlanan davada kendisini avukatla temsil ettiren sanığın yararına vekalet ücreti ödenmemesi nedeniyle, beraat hükmünün bozularak vekalet ücretini kapsayacak şekilde esas hakkında karar verilmesine dair müdafiinin temyizi nedeniyle, hükmün temyiz edilebilir niteliktedir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince beraat eden sanık yararına vekalet ücretine hiç hükmedilmemesi de hata olduğundan, 353 sayılı Kanun’un 220/2-İ maddesi gereğince, beraat hükmünün bozularak, vekalet ücretine hükmedilmek suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasının mümkündür. Yargılama sürecinin, iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar olan tüm aşamaları kapsaması, temyiz incelemesinde hükmün bozulmakla hukuki varlığını yitirmesi ve daha sonra düzeltilerek onama kararıyla yeni bir hüküm kurulması birlikte gözetildiğinde, hükmün düzeltilerek onandığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden vekalet ücreti ödenmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, beraatle sonuçlanan davada müdafiilik görevini üstlenen avukatın, hükmü sadece vekâlet ücretine hükmedilmesi talebiyle temyiz etmesi ve vekalet ücretinin Dairece hüküm altına alınması durumunda; Askerî Mahkemece, sanık hakkında beraat hükmünün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin mi, yoksa Dairece incelemenin yapılarak, hükmün düzeltilerek onandığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin mi esas alınarak vekalet ücretinin hüküm altına alınması gerektiği hususu ise de; Kurulumuzca öncelikle, beraatle 374 sonuçlanan davada kendisini avukatla temsil ettiren sanığın yararına vekalet ücreti hükmedilmemiş olması nedeniyle, beraat hükmünün bozularak vekalet ücretini kapsayacak şekilde esas hakkında karar verilmesine dair müdafiin temyizi nedeniyle, hükmün temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığı ve bu hususun düzeltilerek onamaya konu teşkil edip edemeyeceği incelenmiştir. 1- Hükmün temyiz edilebilir nitelik taşıyıp taşımadığına ve düzeltilerek onamaya konu olup olamayacağına yönelik olarak yapılan incelemede; 353 sayılı Kanun’un “Temyiz edilebilen veya edilemeyen hükümler” başlığını taşıyan 205’inci maddesinin ilk fıkrası, askerî mahkemelerce verilen hükümlerin temyiz edilebileceğini öngörmüş, aynı maddenin 3’üncü fıkrasının (A) ve (B) bentlerinde ise, üst sınırı beşyüz günü geçmeyen adli para cezası gerektiren suçlarla ilgili beraat hükümlerine ve kanunlarda kesin olduğu belirtilen diğer hükümlere karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir. Sanığa yüklenen zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun müeyyidesinin hapis cezası olması nedeniyle, beraatle sonuçlanan hükmün temyiz kabiliyetinin bulunmadığı söylenemez. Ayrıntıları Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.05.1935 tarihli ve 111-7 sayılı kararında açıklandığı gibi, hüküm bir bütündür ve yargılama giderleri de hükmün tamamlayıcı parçasıdır. Dolayısıyla, 5271 sayılı CMK’nın 324/1’inci maddesi kapsamında vekalet ücreti, yargılama gideri kapsamında olduğundan, hükmün müdafi tarafından sadece bu yönden dahi temyizi olanaklı bulunmaktadır. Devletin kendisine yönelttiği suçla ilgili olarak yargılanan ve bu kapsamda avukat marifetiyle kendisini temsil ettiren sanığın; avukatına ödediği vekalet ücretinin bir kısmının (Davanın beraatle sonuçlanması hâlinde) kendisine ödenmesinde de, şahsi menfaatinin bulunduğu ortadadır. Kanuna uygun olmak koşuluyla, müvekkilinin kişisel ve şahsi menfaatlerini korumaya yönelik taleplerde bulunma yükümlülüğü altında bulunan müdafiin de, beraatle sonuçlanan davada müvekkili yararına vekâlet ücretinin ödenmesi isteme; Askerî Mahkemece de herhangi bir karar alınmamışsa veya alınmasına rağmen miktarında hata yapılmışsa beraat hükmünü, sadece bu yönüyle bile temyiz etme hakkı bulunmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli ve 2011/85-89 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultudadır). 375 Öte yandan, 353 sayılı Kanun’un 220/2-İ maddesinde, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca mahkemelerce hükmedilecek vekalet ücretlerinin tespitinde yapılan hataların, düzeltilerek onamaya konu olabileceği, düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada, sadece vekalet ücretindeki hatadan dolayı yeniden yargılama yapılmasının önüne geçmeyi amaçlamıştır. Vekalet ücretine hiç hükmedilmemesi de, yanlış tespit edilmesi gibi bir hata olduğundan, bu yönde yapılacak bozmaların da düzelterek onamaya konu yapılabileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. 2- Temyize konu edilen taleple ilgili olarak yapılan incelemede: Sanık hakkında, 2010 yılı Ağustos ve Eylül aylarında zincirleme görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonucunda, Askerî Mahkemece, sanığın suç kastı ile hareket etmediği belirtilerek, beraatine karar verildiği, ancak yargılama süresince kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine vekâlet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır. Somut olayda, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, beraatle sonuçlanan davada müdafilik görevini üstlenen avukatın, hükmü sadece vekâlet ücretine hükmedilmesi talebiyle temyiz etmesi ve vekalet ücretinin Dairece hüküm altına alınması durumunda; Askerî Mahkemece sanık hakkında beraat hükmünün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin mi, yoksa Dairece incelemenin yapılarak hükmün düzeltilerek onandığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin mi esas alınarak hüküm kurulacağına ilişkindir. Başsavcılıkça Dairece incelemenin yapılarak, hükmün düzeltilerek onandığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin esas alınması gerektiği ileri sürülürken; Dairece, sanık hakkında beraat hükmünün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınmıştır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık Ücret Tarifesinin Hazırlanması” başlıklı 168’nci maddesinin 3’üncü fıkrası; Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.” Hükmünü içermektedir. 376 Gerek Askerî Mahkemece hükmün verildiği 28.03.2012 tarihinde yürürlükte bulunan ve 21.11.2011 tarihli, 28149 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin “Uygulanacak tarife” başlıklı 20’nci maddesinde, gerekse Dairece düzelterek onamanın yapıldığı 21.05.2013 tarihinde yürürlükte bulunan 29.12.2012 tarihli, 28512 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin “Uygulanacak tarife” başlıklı 20’nci maddesinde “Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.” hükmü yer almaktadır. Yasal düzenlemeler birlikte dikkate alındığında, yargılama sürecinin, iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar olan tüm aşamaları içermesi, temyiz yargılamasının da buna dâhil olması, temyiz incelemesi sırasında vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle beraat hükmünün bozulması halinde, Askerî Mahkemece kurulan hükmün bozulmakla hukuki varlığını kaybetmesi ve bilahare Dairece “düzeltilerek onama” kararıyla yeni bir hüküm kurulması halinde, beraat hükmü temyiz incelemesi ile verilmiş olacağından, hükmün düzeltilerek onandığı tarih itibarıyla yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.01.2009 tarihli ve 2009/9-3 E.K., Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 02.11.2011 tarihli ve 2011/882-877 E.K., 15.06.2011 tarihli ve 2011/533-529 E.K., 13.04.2011 tarihli ve 2011/352-347 E.K., 16.09.2009 tarihli ve 2009/1829-1758 E.K., 02.09.2009 tarihli ve 2009/1526-1530 E.K., Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 10.06.2009 tarihli ve 2009/1202-1199 E.K., Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 25.10.2011 tarihli ve 2011/675672 E.K., Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 07.05.2013 tarihli ve 2013/760-753 E.K. ,03.03.2009 tarihli ve 2009/426-426 E.K. ve17.09.2008 tarihli ve 2008/1850-1727 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). 377 Bu nedenlerle, Dairece, Askerî Mahkemece verilmiş bulunan hüküm tarihi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmiş olması hukuka aykırı olduğundan, Başsavcılığın itirazın kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına, müdafiinin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince Askerî Mahkemece verilmiş bulunan beraat hükmünün bozulmasına; ancak, 353 sayılı Kanun’un 220/2-İ maddesi gereğince, beraat hükmünün, CMK’nın 324, 353 sayılı Kanun’un 256 ve (29.12.2012 tarihli ve 28512 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve düzeltilerek onama tarihinde de (26.09.2013 tarihinde) yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5’inci maddeleri gereğince, sanık yararına 990 TL vekâlet ücreti ödenmesine hükmedilmek suretiyle, düzeltilerek onanmasına, karar verilmiştir. 378