inceleme, araştırma ve soruşturma rehberi
Transkript
inceleme, araştırma ve soruşturma rehberi
T.C. GÜMRÜK VE TİCARET BAKANLIĞI Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Ankara, Haziran 2015 İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ İÇİNDEKİLER GİRİŞ ...................................................................................................................................... 6 1. GÜMRÜK VE TİCARET MÜFETTİŞLERİNİN DENETİM YETKİLERİNİ DÜZENLEYEN MEVZUAT HÜKÜMLERİ .......................................................... 7 1.1. 1.1.1. 1.3.8. 1.3.9. 1.3.10. 1.3.11. Genel Olarak ............................................................................................................... 7 640 Sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK ...................................................................................................................................... 7 Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliği .......... 7 Gümrük Denetimine İlişkin Yetki Maddeleri .......................................................... 7 4458 Sayılı Gümrük Kanunu ..................................................................................... 7 Ticaret Alanının Denetimine İlişkin Yetki Maddeleri ............................................. 7 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu .............................................................................. 7 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu ............................................................................. 7 4572 Sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun ....................... 8 5174 Sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu.. 8 5362 Sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu ............................. 8 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ............................................ 8 5957 Sayılı Sebze ve Meyveler ile Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer Malların Ticaretinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ........................................... 8 5300 Sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanunu ....................................... 8 6585 Sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ........................ 9 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ........................ 9 2699 Sayılı Umumi Mağazalar Kanunu .................................................................... 9 2. PLANLAMA/HAZIRLIK YAPILMASI ................................................................ 10 2.1. 2.2. Denetim Yapılacak İdare veya Kuruluşu Tanıma/Bilgi Toplama ....................... 10 İnceleme/Araştırma/Soruşturmanın Nasıl Yapılacağına İlişkin Planlama ......... 11 3. DENETİMİN GERÇEKLEŞTİRİLMESİ.............................................................. 11 3.1. 3.5. İnceleme, Araştırma ve Soruşturmaya Başlama Süreci, Denetlenen Birimin Organizasyon Yapısı ve Genel İşleyiş ..................................................................... 11 İnceleme/Araştırma/Soruşturmada Uygulanabilecek Denetim Teknik ve Yöntemleri ................................................................................................................. 11 Bulguların Oluşturulması ve Değerlendirmeye Hazırlık ...................................... 13 İnceleme/Araştırma/Soruşturmada Denetimin Uygulanması ve Tamamlanması .................................................................................................................................... 14 İnceleme/Soruşturma/Araştırmada Dikkat Edilecek Başlıca Hususlar .............. 14 4. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU ................................................. 16 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Uyarınca Yürütülen Disiplin Soruşturması ve Mahiyeti ................................................................................................................ 16 Disiplin Soruşturmasının ve Cezalarının Genel Özellikleri .................................. 16 Görevden Uzaklaştırma ve Sonuçları ..................................................................... 18 Disiplin Soruşturması Sürecinin Aşamaları ........................................................... 18 5. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU................................................................... 21 5.1. 5.2. Genel Olarak ............................................................................................................. 21 Suçun Genel Unsurları ............................................................................................. 22 1.1.2. 1.2. 1.2.1. 1.3. 1.3.1. 1.3.2. 1.3.3. 1.3.4. 1.3.5. 1.3.6. 1.3.7. 3.2. 3.3. 3.4. - 1 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 5.3. 5.4. 5.5. Kamu Güvenine Karşı Suçlar .................................................................................. 23 Kamu Görevlisi Gibi Cezalandırılma ..................................................................... 26 Soruşturma Aşamasına İlişkin İşlem ve Uygulamalar .......................................... 27 6. 3628 SAYILI MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU .................................................. 29 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7. Genel Olarak ............................................................................................................. 29 Suçun İhbarı ve Cumhuriyet Savcısınca Yapılacak İşlemler ............................... 29 3628 Sayılı Kanun Kapsamında Müfettişlerin Görev ve Yetkileri ...................... 30 Gerçek ve Tüzel Kişilerin Bilgi Verme Yükümlülüğü........................................... 31 Soruşturma Yöntemi ................................................................................................ 31 3628 Sayılı Kanunda Düzenlenen Suçlar ................................................................ 32 3628 Sayılı Kanunda Düzenlenen Diğer Yaptırımlar ............................................ 33 7. 4458 SAYILI GÜMRÜK KANUNU........................................................................ 34 7.1. 7.1.1. 7.1.1.1. 7.1.1.2. 7.1.1.3. 7.1.1.4. 7.1.2. 7.1.2.1. 7.1.2.2. 7.1.3. 7.1.3.1. 7.1.3.2. 7.1.3.3. 7.1.3.4. 7.1.3.5. 7.1.4. 7.1.4.1. 7.1.4.2. 7.1.4.3. 7.1.4.4. 7.1.5. 7.1.5.1. 7.1.5.2. 7.1.5.3. 7.1.5.4. 7.1.5.5. 7.1.6. 7.1.7. 7.1.8. 7.1.8.1. 7.1.8.2. 7.1.9. Konu Açısından İnceleme ve Araştırma ................................................................. 34 Kıymet......................................................................................................................... 34 Eşyanın Gümrük Kıymetinin Farklı Beyan Edilmesi................................................. 34 Kıymetin Belirlenmesinde İncelenecek Belgeler ....................................................... 35 Kıymet Araştırmasında Uygulanacak Yöntemler ...................................................... 35 Cezalar ........................................................................................................................ 36 Miktar (Kap Adedi, Ağırlık) ....................................................................................... 38 Özet Beyan veya Transit Rejimi ................................................................................ 38 Özet Beyan Eksiklik ve Fazlalıkları ........................................................................... 38 Menşe .......................................................................................................................... 39 Tercihli Olmayan Menşe ve Tercihli Menşe Kavramları ........................................... 39 Menşe İspat Belgeleri ................................................................................................. 39 Eşyanın Menşeinin Belirlenmesi ................................................................................ 40 Araştırma Usulleri ...................................................................................................... 41 Cezalar ........................................................................................................................ 41 Tarife ........................................................................................................................... 42 Bağlayıcı Tarife Bilgisi .............................................................................................. 42 Tarifenin Tespiti ......................................................................................................... 42 Tarife Tespit Yöntemleri ............................................................................................ 42 Cezalar ........................................................................................................................ 42 Rejimler Açısından İnceleme ve Araştırma Usulleri .................................................. 42 İthalatta İnceleme ve Araştırma ................................................................................. 43 İhracat Rejimi ............................................................................................................. 46 Dahilde İşleme Rejimi ................................................................................................ 47 Transit Rejimi ............................................................................................................. 48 Antrepo Rejimi ........................................................................................................... 49 Usulsüzlüklere İlişkin Cezalar .................................................................................... 50 İkinci Muayene ........................................................................................................... 50 Gümrük Müşavirlerine İlişkin İnceleme ve Soruşturma ............................................. 51 Gümrük Müşavirlerinin Yetki ve Sorumlulukları ...................................................... 51 Disiplin Cezaları ......................................................................................................... 51 Gümrük Amir ve Memurlarına İlişkin İnceleme ve Soruşturma ................................ 52 8. 5607 SAYILI KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU .................................. 53 8.1. 8.2. Kaçakçılığın Tanımı.................................................................................................. 54 5607 Sayılı Kanunda Yer Alan Tanımlar ............................................................... 54 - 2 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.2.1. 8.2.2. 8.2.3. 8.3. 8.4. 8.4.1. 8.4.2. 8.4.3. 8.5. 8.6. 8.6.1. 8.6.1.1. 8.6.1.2. 8.6.2. 8.6.3. 8.6.4. 8.6.5. 8.6.6. 8.6.7. 8.6.8. 8.6.9. 8.6.10. 8.6.11. 8.6.12. 8.6.13. 8.6.14. 8.6.15. 8.6.16. 8.6.17. 8.6.18. 8.6.19. 8.7. 8.7.1. 8.7.2. 8.7.3. 8.7.4. 8.7.5. 8.7.6. 8.7.7. 8.7.8. 8.7.9. 8.7.10. 8.8. 8.9. 8.10. Gümrük Vergileri ........................................................................................................ 54 Gümrüklenmiş Değer .................................................................................................. 54 Akaryakıt..................................................................................................................... 54 5607 Sayılı Kanunun Kapsamı ................................................................................ 55 Kaçakçılık Suçunun Unsurları ................................................................................ 55 Kanuni Unsur .............................................................................................................. 55 Maddi Unsur ............................................................................................................... 55 Manevi Unsur.............................................................................................................. 55 Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve Ceza Kanunlarının Uygulanması ................ 55 Kaçakçılık Suçları ..................................................................................................... 56 Gümrük İşlemlerinden Kaçınmak ............................................................................... 57 Eşyayı Gümrük İşlemlerine Tabi Tutmaksızın Ülkeye Sokmak ................................ 57 Eşyanın, Gümrük Kapıları Dışından Ülkeye Sokulması ............................................ 57 Aldatıcı İşlem ve Davranışlarla Kaçakçılık ................................................................ 58 Transit Eşyasında Kaçakçılık ...................................................................................... 60 Geçici İthalat ve Dahilde İşleme Rejiminde Kaçakçılık ............................................. 61 Kaçak Eşya Ticareti .................................................................................................... 62 Muaf Eşyada Kaçakçılık ............................................................................................. 64 Kanunen Yasak Eşyanın İthali .................................................................................... 65 İhracı Kanunen Yasak Eşya Kaçakçılığı ..................................................................... 66 İhracat Kaçakçılığı ...................................................................................................... 68 Akaryakıt, Tütün, Tütün Mamulleri, Etil Alkol, Metanol ve Alkollü İçkiler Kaçakçılığı .................................................................................................................................... 70 Kaçak Akaryakıt Ticareti ............................................................................................ 72 Akaryakıt Haricinde Kalan Petrol Ürünleri Kaçakçılığı ............................................. 73 Boru Hatları, Depolar ve Kuyulardan Yapılan Petrol ve Doğal Gaz Kaçakçılığı ...... 74 Kaçak Akaryakıt veya Sahte Ulusal Marker Elde Etmeye Yönelik Düzenek Bulundurma ................................................................................................................ 76 Yetkisiz Ulusal Marker Üretimi, Ticareti ................................................................... 76 Tütün ve Alkol Kaçakçılığı ......................................................................................... 77 Bandrol, Etiket, Hologram, Pul, Damga veya Benzeri İşaretlerin Tedarik Amacı Dışında Kullanılması .................................................................................................. 78 Bandrol, Etiket, Hologram, Pul, Damga veya Benzeri İşaretleri Bulunmayan Tütün ve Alkolün Ticareti ......................................................................................................... 79 Teşebbüs ve Fahiş Değer ............................................................................................ 80 Nitelikli Haller ........................................................................................................... 80 Örgütlü Kaçakçılık ...................................................................................................... 80 Toplu Kaçakçılık ......................................................................................................... 81 Kaçakçılığın Tüzel Kişi Tarafından Yapılması .......................................................... 81 Kaçakçılık Fiillerinin Görevli Kişiler Tarafından İşlenmesi ...................................... 82 Kaçakçılık Fiillerinin Meslek veya Sanatın Sağladığı Kolaylıktan Yararlanarak İşlenmesi ..................................................................................................................... 83 Belgede Sahtecilik Yoluyla Kaçakçılık ...................................................................... 83 Görevlilerin İştiraki ..................................................................................................... 84 Kaçakçılığın, Devleti ve Kamu Güvenliğini Etkilemesi............................................. 84 Kaçak Akaryakıt Satışı ............................................................................................... 84 Mahkumiyet Hükmünün İlanı ..................................................................................... 85 Etkin Pişmanlık ......................................................................................................... 85 Yolcu Beraberinde Getirilen Kaçak Eşya............................................................... 86 Deniz Taşıtları ........................................................................................................... 86 - 3 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.11. 8.11.1. 8.11.1.1. 8.11.1.2. 8.11.2. 8.11.3. 8.11.4. 8.11.5. 8.11.5.1. 8.11.5.2. 8.11.6. 8.11.7. 8.11.8. 8.11.9. 8.11.10. 8.11.11. 8.11.12. 8.11.13. 8.11.14. 8.11.15. 8.12. 8.12.1. 8.12.2. 8.12.3. 8.13. 8.14. Usul Hükümleri ......................................................................................................... 87 Arama ve Elkoyma ..................................................................................................... 87 Arama ......................................................................................................................... 87 Elkoyma...................................................................................................................... 89 Kaçak Eşya Naklinde Kullanılan Taşıta Elkoyma ...................................................... 89 Elkonulan Eşyanın Muhafazası................................................................................... 91 Yasak Eşyanın Geri Gönderilmesi .............................................................................. 92 Müsadere ..................................................................................................................... 93 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Yer Alan Müsadere Hükümleri.......................... 93 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Yer Alan Müsadere Hükümleri ............. 94 Kaim Değer ................................................................................................................. 94 Tasfiye......................................................................................................................... 95 Yetkili Merciler ........................................................................................................... 96 Davaya Katılma .......................................................................................................... 97 Kaçakçılığı Önleme, İzleme ve Araştırmakla Görevli Olanlar ................................... 97 Tutanaklar ................................................................................................................... 98 Kontrollü Teslimat ...................................................................................................... 98 Silâh Kullanma Yetkisi ............................................................................................... 99 İkramiyeler .................................................................................................................. 99 Kriminal Laboratuar.................................................................................................. 100 Suçların İçtimaı ....................................................................................................... 100 Bileşik Suç ................................................................................................................ 100 Zincirleme Suç .......................................................................................................... 100 Fikri İçtima................................................................................................................ 100 Serbest Bölgelerde Yapılan Kaçakçılık ................................................................. 101 Kaçakçılık Suçlarında Zamanaşımı ...................................................................... 101 9. 5549 SAYILI SUÇ GELİRLERİNİN AKLANMASININ ÖNLENMESİ HAKKINDA KANUN ............................................................................................ 105 9.1. Aklama Suçu İncelemesi ve Yükümlülük Denetimi ............................................ 105 10. TİCARET ŞİRKETLERİ ...................................................................................... 108 10.1. 10.2. 10.2.1. Genel Olarak ........................................................................................................... 108 Ticaret Şirketlerinin Denetimi ............................................................................... 108 Ticaret Şirketleri Denetiminde Dikkat Edilecek Hususlar........................................ 109 11. TİCARET SİCİLİ MÜDÜRLÜKLERİ ................................................................ 111 12. KOOPERATİFLER ............................................................................................... 112 12.1. 12.2. 12.3. 12.4. Genel Olarak ........................................................................................................... 112 Kooperatifler Nezdinde Yapılan İnceleme ve Denetim ....................................... 112 Kooperatif Yönetim Kurulu Üyelerinin ve Memurlarının Cezai Sorumluluğu 113 Kooperatiflerde Hukuki Sorumluluk .................................................................... 114 13. TARIM SATIŞ KOOPERATİF VE BİRLİKLERİ............................................. 115 14. TİCARET ODALARI VE BORSALARI ............................................................. 116 14.1. 14.2. Genel Olarak ........................................................................................................... 116 Denetim, Ceza ve Disiplin Hükümleri ................................................................... 116 15. ESNAF VE SANATKÂRLAR MESLEK KURULUŞLARI .............................. 118 15.1. Genel Olarak ........................................................................................................... 118 - 4 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 15.2. 15.3. 15.4. Denetim ve Ceza Hükümleri .................................................................................. 118 Esnaf ve Sanatkâr Sicil Müdürlüğü ...................................................................... 119 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşlarında Denetime Konu Olan ve Sık Karşılaşılan Hususlar ............................................................................................. 119 16. TÜKETİCİNİN KORUNMASI MEVZUATI ...................................................... 121 16.1. 16.2. 16.3. Genel Olarak ........................................................................................................... 121 Tüketicinin Korunmasıyla İlgili Temel İlkeler ve Kavramlar ........................... 121 Tüketicinin Korunmasıyla İlgili Denetim ve Ceza Uygulamaları ...................... 123 17. TOPTANCI HALLERİ .......................................................................................... 125 18. TARIM ÜRÜNLERİ LİSANSLI DEPOCULUK SİSTEMİ............................... 126 18.1. 18.2. 18.3. Genel Olarak ........................................................................................................... 126 Denetim ve Sorumluluk Halleri ............................................................................. 126 Lisanslı Depo İşletmelerinin Denetiminde Müfettişlerce Kontrolü Yapılacak Başlıca Hususlar ..................................................................................................... 128 19. PERAKENDE TİCARET ...................................................................................... 130 20. ELEKTRONİK TİCARET .................................................................................... 131 21. UMUMİ MAĞAZALAR ........................................................................................ 132 22. RAPORLARIN DÜZENLENMESİ ...................................................................... 133 22.1. 22.2. 22.3. 22.4. Raporlama İlkeleri .................................................................................................. 133 Rapor Türleri .......................................................................................................... 134 Rapor Yazımında Dikkat Edilecek Hususlar ....................................................... 134 Rapora Eklenecek Belge ve Tutanaklar ............................................................... 135 EKLER .................................................................................................................................. 136 - 5 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ GİRİŞ 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle kurulan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, hem gümrük hem de ticaret alanında etkin bir Bakanlık olarak faaliyetlerini sürdürmektedir. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı; başta gümrük, ticaret, ticaret şirketleri, kooperatifler, ticaret oda ve borsaları, esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşları, toptancı halleri, perakende işletmeler ile tüketici ve piyasa gözetimi mevzuatının uygulanması olmak üzere birçok alanda ve çok geniş bir yelpazede denetim faaliyetleri yürütmektedir. Söz konusu faaliyetler; rehberlik, önleyicilik, caydırıcılık ve hataların önlenmesi, denetlenen birimlerin etkinlik ve verimliliklerinin artırılması, Bakanlığımızın stratejik amaç ve hedefleri doğrultusunda kayıt dışı ekonomi ve yolsuzluklarla mücadele şeklinde yerine getirilmektedir. Başkanlığımızın görev alanı içerisinde bulunan inceleme, araştırma ve soruşturma işlemleri, ilgili mevzuatta öngörülen yetkiler çerçevesinde, Gümrük ve Ticaret Müfettişleri tarafından ifa edilmektedir. İnceleme, araştırma ve soruşturma; resen veya şikayet üzerine alınan denetim onayında/emrinde belirlenen konu, iddia veya şikayetlerle ilgili olarak yapılan işlemlerin ve faaliyetlerin tabi bulunduğu mevzuat karşısında uygunluğunun ve doğruluğunun araştırılmasıdır. İnceleme, genel itibariyle elektronik ve/veya fiziki belgeler üzerinden yapılan kontrol işlemi; araştırma da bir bilginin kaynaklarının daha derin bir şekilde belirlenmesi ve bu kaynaklara ulaşılmaya çalışılmasıdır. Soruşturma ise, idari ve adli soruşturma olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İdari soruşturma, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4458 sayılı Gümrük Kanununa göre yapılan disiplin soruşturması; adli soruşturma ise kurumların veya adli makamların talepleri doğrultusunda ilgili kanunlardaki yetkilerin kullanılması suretiyle yapılan soruşturmadır. Bu kapsamda, özellikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında yapılan inceleme ve soruşturmalar adli soruşturma olarak nitelendirilir. Başkanlığımızca; denetimin verimliliğinin artırılması, Müfettişlerce yapılan çalışmalarda uygulama birliğinin sağlanması ve yol gösterici olması amacıyla denetim standartları ile çalışma ilke ve rehberlerinin hazırlanmasına önem verilmektedir. Ancak Bakanlığımızın görev alanı içerisinde bulunan kurum, kuruluş ve birimlerin çok sayıda ve farklı mahiyette olması ve bunların mevzuatlarında denetime ilişkin usul hükümlerinin bulunmaması veya çok sınırlı olmasından dolayı ortak usul ve esasları belirlemede ya da buna yönelik bir rehber hazırlanmasında büyük güçlükler bulunmaktadır. Bununla birlikte Başkanlığımızca, bütün zorluklara rağmen genel olarak denetime ilişkin usul ve esasları ortaya koyan ve Müfettişlerin mesleki bilgi, birikim ve tecrübelerini desteklemeyi hedefleyen bir “İnceleme, Araştırma ve Soruşturma Rehberi” hazırlanmıştır. Bu Rehberin, denetim faaliyetlerinde faydalı olması temenni olunur. - 6 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 1. GÜMRÜK VE TİCARET MÜFETTİŞLERİNİN DENETİM YETKİLERİNİ DÜZENLEYEN MEVZUAT HÜKÜMLERİ 1.1. Genel Olarak 1.1.1. 640 Sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı bünyesinde oluşturulan Gümrük İnceleme ve Soruşturma Grup Başkanlığı ile Ticaret İnceleme ve Soruşturma Grup Başkanlığının görevleri, 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 16’ncı maddesinde düzenlenmiştir. 1.1.2. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliği 18.08.2012 günlü 28388 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliği 8-1/b bendinde Gümrük İnceleme ve Soruşturma Grup Başkanlığının; 8-1/c bendinde de Ticaret İnceleme ve Soruşturma Grup Başkanlığının görevlerine yer verilmiştir. 1.2. Gümrük Denetimine İlişkin Yetki Maddeleri 1.2.1. 4458 Sayılı Gümrük Kanunu 4458 sayılı Kanunun 3/13’üncü maddesinde “Gümrük kontrolü” tanımı yapılmış, 4’üncü maddesinde Gümrük idareleriyle muhatap olan kişilerin yükümlülük ve sorumlulukları, 10 ve 10/A maddelerinde gümrük mevzuatı ve diğer mevzuatın doğru uygulanmasını sağlamak için gerekli görülen gümrük kontrollerinin çerçevesi, 11’nci maddesinde gümrük işlemleriyle doğrudan veya dolaylı olarak ilgili bulunan kişilerin belge ve bilgi verme yükümlülükleri hüküm altına alınmıştır. 1.3. Ticaret Alanının Denetimine İlişkin Yetki Maddeleri 1.3.1. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 210/1’inci maddesinde; ticaret şirketlerinin, Türk Ticaret Kanunu kapsamındaki işlemlerinin, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı denetim elemanları tarafından denetleneceği ve bu denetimin ilkeleri ve usulü ile denetime tabi işlemlerin Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca aynı Kanunun 25/3’üncü maddesinde, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının ticaret sicili müdürlüklerinin faaliyetlerini her zaman denetlemeye ve gerekli önlemleri almaya yetkili olduğu yer almıştır. 1.3.2. 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 90/1’inci maddesinde; “İlgili bakanlık; kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin ve Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin işlem ve hesaplarını ve varlıklarını müfettişlere (…) veya denetim için görevlendirilecek olan personele denetlettirebilir.” denilmektedir. Aynı Kanunun Ek 1 inci maddesi uyarınca tarımsal - 7 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ amaçlı kooperatifler ile yapı kooperatifleri haricindeki diğer tüm kooperatif ve üst kuruluşları için Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ilgili bakanlıktır. Dolayısıyla, genel hükümlere tabi kooperatiflerin denetim yetkisi Bakanlığımıza aittir. 1.3.3. 4572 Sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun 4572 sayılı Kanunda tarım satış kooperatif ve birlikleri nezdinde kamu idarelerince yapılacak denetime ilişkin bir hükme yer verilmemekle birlikte, örnek anasözleşmeler, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 90 ve Ek 1’inci maddeleri ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 124 ve 210 uncu maddeleri uyarınca anılan kooperatiflerin denetleme yetkisi Bakanlığımıza aittir. 1.3.4. 5174 Sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu 5174 sayılı Kanunun 100’üncü maddesi uyarınca; ticaret ve/veya sanayi odaları, deniz ticaret odaları ve ticaret borsaları ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ve bunların bağlı ve ilgili kuruluşları, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının denetimine tabidir. 1.3.5. 5362 Sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu 5362 sayılı Kanunun 58’inci maddesi kapsamında esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşları (esnaf ve sanatkârlar odaları, esnaf ve sanatkârlar odaları birlikleri, esnaf ve sanatkârlar federasyonları ve Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonu) ile esnaf ve sanatkâr sicili işlemleri, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının gözetim ve denetimine tabidir. 1.3.6. 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 6502 sayılı Kanunun uygulanmasında, Bakanlık müfettişleri, gümrük ve ticaret denetmenleri ile Bakanlıkça görevlendirilecek personel, mal veya hizmet sunulan her yerde denetleme, inceleme ve araştırma yapmaya yetkilidir (md. 75). 1.3.7. 5957 Sayılı Sebze ve Meyveler ile Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer Malların Ticaretinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun 5957 sayılı Kanunun 17’nci maddesine göre; Gümrük ve Ticaret Müfettişleri toptancı halleri, pazar yerleri, hal hakem heyetleri, üretici örgütleri, meslek mensupları ile diğer gerçek veya tüzel kişiler nezdinde anılan Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak her türlü araştırma, inceleme ve denetim yapmaya yetkilidir. 1.3.8. 5300 Sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanunu Lisanslı Depoculuk Tazmin Fonu, lisanslı depo işletmeleri, yetkili sınıflandırıcılar ile 5300 sayılı Kanun kapsamında lisans alan diğer ilgililer Gümrük ve Ticaret Bakanlığının gözetim ve denetimine tabidir. Bakanlık, bunların tüm varlık ve işlemlerini, depolardaki ürünlerini, defterlerini, kayıtlarını, belgelerini, hesaplarını, denetim elemanları aracılığıyla denetler veya denetim kuruluşlarına denetlettirir (md. 29). - 8 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 1.3.9. 6585 Sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun 6585 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının, anılan Kanunun uygulanması, uygulamada çıkan sorunlar ve şikâyetlerle ilgili olarak perakende işletmeler nezdinde denetim yapmaya yetkili olduğu ifade edilmiştir. 1.3.10. 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun 6563 sayılı Kanunun 11’inci maddesine göre Gümrük ve Ticaret Müfettişleri, söz konusu Kanunun uygulanmasıyla ilgili denetimi yapmaya yetkilidir. 1.3.11. 2699 Sayılı Umumi Mağazalar Kanunu 2699 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde, umumi mağazaların Gümrük ve Ticaret Bakanlığının teftiş ve denetimi altında olduğu ve Bakanlıkça gerek görüldüğünde bu yerlerin ve işlemlerinin her zaman teftiş edilebileceği ve denetlenebileceği hükme bağlanmıştır. - 9 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 2. PLANLAMA/HAZIRLIK YAPILMASI 2.1. Denetim Yapılacak İdare veya Kuruluşu Tanıma/Bilgi Toplama Bakanlığımız merkez, taşra ve yurtdışı teşkilatı şeklinde yapılandırılmış olup; Taşra teşkilatında; 19 Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü ve Bölge Müdürlüklerine bağlı Gümrük Müdürlükleri, Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlükleri, Tasfiye İşletme Müdürlükleri, Personel Müdürlükleri ve Laboratuar Müdürlükleri ile 81 ilde Ticaret İl Müdürlükleri; Yurtdışı kadrosu olarak da, 640 sayılı KHK uyarınca 15 adet Yurt Dışı Gümrük Müşaviri ve 5 adet Gümrük Ataşesi kadrosu bulunmaktadır. Teşebbüslerin hakim durumlarını kötüye kullanmasının önlenmesini ve piyasalardaki rekabetçi sürecin tehdit edilmesini engelleyerek etkin bir rekabet ortamının oluşturulmasını amaçlayan Rekabet Kurumu da Bakanlığın ilişkili kurumudur. Diğer taraftan 640 sayılı KHK ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde, Bakanlık teşkilatı dışında da, Bakanlığımızın iç ve dış ticaretin bütün taraflarıyla hizmet ve denetim ilişkisi bulunmaktadır. Bu kapsamda, ülkemizde faaliyette bulunan ticaret şirketleri, kooperatifler, bunun yanı sıra dış ticaret faaliyetinde bulunan firmalar, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirleri ile Gümrük Müşavirleri, ticaret ve/veya sanayi odaları, ticaret borsaları, esnaf ve sanatkârlar odaları ile bunların üst kuruluşları, ticaret/esnaf sicili müdürlükleri, perakende işletmeler ve toptancı halleri Bakanlığımızın denetimine tabidir. Müfettişlerce denetlenecek birime (İdare, kurum ve kuruluşlar ile Bakanlığın denetimine tabi tüzel kişilere) ilişkin mevzuatın ve işlemlerin, denetlenecek alanın büyüklük ve kapsamının, geçmişte yapılan denetim sonuçlarının, organizasyon ve yönetim yapısı gibi bazı önemli hususların öğrenilmeye çalışılması gerekli ve yararlı olacaktır. Söz konusu bilgilere ulaşabilmek için; gerekli görüldüğünde önceki denetimlere ilişkin rapor ve belgeler talep edilmeli, ilgili birim hakkında internette araştırma yapılmalı, ulaşılabiliyorsa iş şemaları, organizasyon şemaları, iş/görev tanımları, faaliyet raporlarına göz atılmalı ve ilgili mevzuat taranmalıdır. Hazırlık aşamasında; denetim onayındaki iddia ve inceleme konularının mümkün olduğunca belirlenmesi, tasnifi ve gruplandırılması önemlidir. Onaydaki iddia ve inceleme konularının sınıflandırılması, incelemedeki bütünlüğün korunması, konunun çok dağılmaması, aynı-benzer veya ilgili konularda tekrardan kaçınılması, raporun kısa ve öz olması, denetim pratiği bakımından faydalı olacaktır. Ayrıca denetime başlandığında bir tutanakla; mümkün olması durumunda iddia veya şikâyet sahiplerinin iddialara ilişkin teyidinin alınması, açık olmayan veya anlaşılmayan hususların giderilmeye çalışılması, iddialarla ilgili varsa ek bilgi ve belgelerin temin edilmesi, denetimin konu ve kapsamının kesinleştirilmesinde ciddi katkılar sağlayabilecektir. Ancak incelenen konuların birleştirilmesinde; iddia ve inceleme konularında bir açıklığa, eksikliğe, inceleme/soruşturmayla hedeflenen denetim kapsamından bir sapmaya, farklılaşmaya, incelemenin yetersizliğine yol açılmaması hususunda gerekli dikkat ve özen gösterilmelidir. - 10 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 2.2. İnceleme/Araştırma/Soruşturmanın Nasıl Yapılacağına İlişkin Planlama Denetim öncesi yapılacak hazırlıkla, denetim sırasında ve sonrasında yapılacak işlerin, önceliklerin, tutulacak tutanakların, alınacak ifadeler ile yapılacak inceleme ve diğer işlerin, ayrıca zamanın verimli ve etkili biçimde kullanımı için denetimin başlaması, inceleme ve tespitlerin tamamlanması ile raporun yazılması aşamalarının sistemli biçimde planlanması, bunların yanında inceleme ve soruşturmanın yönünün, izlenecek usulün, zamanaşımı hükümlerinin, alınması ve/veya aldırılması gereken önlemlerin saptanması gerekmektedir. Planlama; denetimin etkin, verimli, ekonomik ve zamanlı olarak yürütülmesini sağlamak amacıyla yapılır ve denetimin önemli ve riskli alanlara yoğunlaştırılmasına, potansiyel sorunların zamanlı olarak tanımlamasına ve çözüm üretilmesine, denetimin etkin ve organize şekilde yürütülmesine yardımcı olur. Planlama yapılırken ayrıca yolsuzluk, usulsüzlük, mevzuata aykırılık riski bulunan alanlar tespit edilir ve denetimde bu durum göz önünde bulundurulur. Denetimin planlanması, denetimin ilk aşaması olmakla birlikte, tüm denetim sürecini ilgilendirir. Müfettişler, uygulama aşamasında elde ettikleri yeni bilgilerle denetim planlarını revize edebilirler. 3. DENETİMİN GERÇEKLEŞTİRİLMESİ 3.1. İnceleme, Araştırma ve Soruşturmaya Başlama Süreci, Denetlenen Birimin Organizasyon Yapısı ve Genel İşleyiş Denetim faaliyeti, Müfettişe Başkanlıkça gönderilen görevlendirme yazısıyla birlikte başlar. Hazırlık ve planlama aşamasında; iddia/şikâyet ve inceleme konuları belirlenir, bilgi toplama/ön araştırma yapılır, denetim kapsamı ve çalışma planı oluşturulur. Müfettiş, oluşturduğu çalışma planına ve denetimin niteliğine göre, gerekli gördüğü işleri ve öncelik taşıyan tutanakları düzenler, ihtiyaç duyduğunda ilgililerin ifadesine başvurarak denetim kapsamını belirler. Bu tür ifade ve görüşmeler, muhtemel sorunlar, hassas konular ve denetimde ihtiyaç duyulacak diğer alanlarda önemli bir bilgi kaynağı oluşturabilir. Denetimin ilk aşamalarından itibaren birim tanıma çalışmalarıyla; öncelikle denetlenen birimin organizasyon yapısı, genel işleyişi, birim faaliyetleri, birimin mali yapısı, muhasebe ve bilişim sistemleri ile diğer ilgili hususlarda yeterli bilgiye sahip olunur. Denetlenen birim hakkında yeterli bilgiye sahip olunması, denetimin yürütülmesi ve bu süreçte elde edilen verilerin değerlendirmesi aşamalarında da Müfettişe yol gösterir. Birimin tanınması sadece denetimin planlanması aşamasıyla ilgili olmayıp denetimin başından sonuna kadar devam eden bir süreçtir. Öte yandan, inceleme, araştırma ve soruşturma işlemleri sırasında doğrudan konuyla ilgili olmayan gereksiz bilgi ve belge temini yoluna gidilmez, konuyla ilgili olmayan kişilerin bilgisine başvurulmaz, bu kapsamda düzenlenecek belgelerde gereksiz ayrıntılara yer verilmekten kaçınılır. 3.2. İnceleme/Araştırma/Soruşturmada Uygulanabilecek Denetim Teknik ve Yöntemleri İnceleme, araştırma ve soruşturmanın gerçekleştirilmesi aşamasında, denetimin konusuna ve türüne göre değişkenlik göstermekle birlikte tespitler yapmaya ve kanıtlar elde etmeye yönelik izlenecek bazı yol ve yöntemler ile usuller bulunmaktadır. İddia, şikayet ya da inceleme konusuna yönelik olarak, bu yöntemler denetimin farklı aşamalarında birlikte ya da tek başına uygulanabilir. - 11 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Söz konusu yöntemler şunlardır: a) Kayıt ve Belgelerin İncelenmesi: Defter, kayıt veya belgelerin, işlem ve faaliyetlerin, kağıt üzerinde yazılı ya da elektronik ortamda veya başka şekillerde ve birim içinde veya dışında üretilmiş olup olmadığına bakılmaksızın incelenmesini, belgelerin içeriğinin ve kayıtlara uygunluğunun araştırılmasını kapsar. Belgenin varlığı, gerçekliği ve doğruluğu incelenir. Şekil ve içerik incelemesi yapılır, belgelerin içeriğinin yapılan işle uyumlu olup olmadığına bakılır. b) Fiili-Fiziki İnceleme/Sayım: Para, senet, demirbaşlar, taşınır veya taşınmaz mallar gibi maddi varlıkların, sözleşme taahhütlerinin fiziki denetimini, fiili durum ile kayıtların karşılaştırılmasını içerir. Sayım işlemi ve envanter çıkarılması ile birimin kayıtlarında görülen fiziki varlıkların gerçekte var olup olmadığı, bu varlıkların birime ait olup olmadığı ve birim mülkiyetinde bulunan varlıkların kayıtlara geçirilip geçirilmediğinin tespiti yapılır (Örneğin; yerinde tespit, sayım, tutanak tanzimi gibi). Sayım ve tutanakların, denetlenen yerdeki ilgili kişilerle birlikte yapılması ve düzenlenen tutanakların birlikte imzalanması esas olmalıdır. c) Gözlem: Denetlenen birim personelince uygulanan süreç veya işlemlerin izlenmesini ve gözlemlenmesini ifade eder. Denetlenen birim tarafından gerçekleştirilen stok sayımının gözlenmesi veya Müfettiş kontrolünde yapılması, envanter çıkarılması buna örnek olarak verilebilir. ç) Yazılı veya Sözlü Bilgi Alma: Birim içinden ya da dışından bilgi sahibi olan ilgili kişilerden bilgi edinmeyi ifade eder. Denetlenen birimde işlemlerin veya faaliyetlerin nasıl gerçekleştirildiğinin bizzat Müfettiş tarafından ilgili kişi ve görevlilerle yüz yüze görüşülerek bilgi edinilmesidir. Bu yöntem, Müfettiş için denetlenen birimde inceleme konuları, karşılaşılan sorunlar veya bazı önemli hususlarda bilgi edinmenin en kısa yoludur. Ancak bu yöntemle yalnızca bir kaynaktan temin edilen bilgilerin diğer kaynaklardan doğrulanması, araştırılması ve teyidi gereklidir. İlgililerin yazılı ve sözlü ifade ve bilgisini alma, denetimin her aşamasında yapılabilir. Ancak şikayetçi veya iddia sahibi kimselerin veya ilgililerin, iddia ve inceleme konularının kesinleştirilmesi bakımından denetimin başlangıcında yazılı ifadesine başvurulması, diğer ilgililerin ise incelemenin belli bir aşamaya ulaşmasından veya bütün ya da önemli boyutlarıyla tamamlanmasından sonra yazılı ifadesine başvurulması, denetim pratiği açısından uygun olacaktır. d) Muhasebe Verilerinin Doğruluğunun Değerlendirilmesi: İddia ve inceleme konusuna bağlı olarak Müfettişin, birimin nakit sistemi, alacakları, stokları, maddi duran varlıkları, maddi olmayan duran varlıkları, borçları, öz sermayesi ve gelir tablosunun doğruluğunu önemlilik seviyesi çerçevesinde değerlendirilmesidir. Örneğin; hesaplarda kayıtlı işlemlerin gerçekte var olup olmadığına bakmak, var olduğu anlaşılan işlemlerin tamamının hesaplara aktarılıp aktarılmadığını incelemek, işlemlerin hesaplara doğru tutarları ile aktarılıp aktarılmadığını kontrol etmek, işlemlerin doğru hesaplara kaydedilip edilmediğine bakmak, işlemlerin hesaplara kaydedilmesinde dönemsellik ilkesine riayet edilip edilmediğini incelemek, hesaplara kaydedilen işlemlerin mali tablolara tam ve doğru olarak aktarılıp aktarılmadığını kontrol etmek önemlidir. e) Karşılaştırma/Karşı İnceleme: İşlemlerin doğruluğunu araştırmak üzere yapılan kıyas, karşı inceleme, çapraz inceleme, farklı kişi, taraf veya kuruluşlar nezdinde aynı hususun araştırılması, soruşturulması ve benzeri çalışmaları ifade eder. f) Doğrulama/Teyit: Birim kayıtlarında yer alan bilgilerin doğrulanması için yapılan incelemeleri içerir. Müfettişin bir kaynaktan temin ettiği bilgilerin doğruluğunu, aynı veya daha fazla - 12 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ güvenilirlik derecesine sahip bir başka bilgi kaynağından temin edeceği bilgilerle teyit etmesidir. Örneğin; bankalar hesabındaki kayıtların, ilgili bankalardan alınacak hesap özeti ya da kayıtlar ile teyit edilmesi gibi. g) Yeniden Hesaplama: Birim tarafından yapılmış olan başta mali tablolara kaynak teşkil eden belge ve kayıtların matematiksel doğruluğunun kontrol edilmesidir. Bir hesaplama veya işlemi tekrar yaparak aynı sonuca ulaşılıp ulaşılmadığı, denetlenen birim çalışanları tarafından gerçekleştirilen işlemlere ne kadar güvenilebileceği hakkında Müfettişe fikir verir. ğ) Yeniden Uygulama: Birimin kullandığı kayıt, program ve sistemlerin, yerine getirilen süreç ya da kontrol mekanizmalarının, birimden bağımsız bir şekilde, karşılaştırma veya doğru işlem yapıp yapmadığını test etmeye yönelik bizzat müfettiş tarafından veya müfettişin kontrolünde yerine getirilmesini ifade eder. Örneğin; yeni ya da örnek bir veri girişi ile ilgili muhasebe kayıtlarının doğruluğunun araştırılması gibi. h) Bilgisayar Destekli Denetim Teknikleri (BDDT): Bilgisayar teknolojisinin sunduğu imkanların denetimde kullanılması amacıyla geliştirilmiş teknikleri ifade eder. Verilerin bilgisayarda çeşitli programlar sayesinde test edilmesi, sıralanması, sınıflandırılması, istatistikler oluşturulması gibi. ı) Düzenlenmiş Rapor veya Çalışmaların Değerlendirilmesi: Denetlenen birim/süreç üzerinde etkili olmuş, hakkında geçmişte düzenlenmiş çalışma, belge ve raporların gözden geçirilmesidir. i) Tarama/Örnekleme (Yoklama): Denetlenen birimdeki bilgi ve belgelerin tümünü incelemek uygulamada çoğu zaman mümkün veya etkin olmadığından, denetim örnekleme yöntemiyle de yapılabilir. 3.3. Bulguların Oluşturulması ve Değerlendirmeye Hazırlık Müfettiş, inceleme/soruşturma konularını dikkate alarak, denetim tekniklerini kullanarak elde ettiği bulguları, yeterli kanıtlarla destekler, belgelendirir, önem derecesine göre sınıflandırır, duruma göre tarihsel bir sıralamaya koyarak, bunları mevzuat çerçevesinde değerlendirme yapmaya hazır hale getirir. Müfettiş, denetim sonucunda ortaya koyduğu bulgu ve görüşlerini kanıtlara dayandırır. Kanıt, denetim bulgularını desteklemek veya ispat etmek üzere toplanan ve kullanılan bilgi ve belgelerdir. Denetimin amacına ulaşabilmesi açısından; toplanan kanıtların, uygun, güvenilir ve yeterli olmak bakımından değerlendirilmesi önemli ve gereklidir. Kanıtın uygunluğu, kanıtlar ile inceleme konusu arasında net ve mantıksal bir bağlantı bulunmasını gerektirir. Kanıtların güvenilirliğinin anlaşılabilmesi için kaynağı (kurum içi, kurum dışı gibi), doğası (yazılı, sözlü, görsel ya da elektronik gibi) ve gerçekliği (asıl veya fotokopi olma gibi) açılarından değerlendirilmesi gerekir. Kanıtların güvenilirliği açısından genel olarak; -Yazılı veya belgeye dayalı kanıtlar, sözlü kanıtlara göre daha güvenilirdir. -Bağımsız kaynaklardan elde edilen kanıtlar, dahili kaynaklardan elde edilenlere nazaran daha güvenilir kabul edilir. -Müfettişin kendisinin elde ettiği kanıtlar, denetlenen birimin sunduklarından daha güvenilirdir. - 13 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ -Asıl belgeler, fotokopilerinden daha güvenilirdir. 3.4. İnceleme/Araştırma/Soruşturmada Denetimin Uygulanması ve Tamamlanması Denetime hazırlık, denetimin gerçekleştirilmesi ile raporun sunulmasına ilişkin denetim aşamalarının, denetim ilke ve standartlarına, denetim tekniklerine ve tabi olunan mevzuata uygun yapılması Müfettişlerden beklenen bir husustur. Gümrük ve Ticaret Müfettişlerinin, Bakanlık ve Bakanlık denetimine tabi olan birimler nezdinde yaptığı inceleme, araştırma, soruşturma ve sonradan kontrollerde; esas olarak, inceleme konusuna bağlı olmakla birlikte birimin iş ve işlemlerinin, faaliyet, gelir ve harcamalarının ilgili kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuata uygunluğunun denetlenmesi gerekir. Denetim aşamasında; denetim teknikleri uygulanarak, inceleme konusuna ilişkin Müfettişin görüşüne dayanak oluşturacak bilgi ve belgeler ile kanıtların toplanması sağlanır. Hazine zararı, birim zararı, yolsuzluk ve usulsüzlükler ile mevzuata aykırı diğer işlem ve faaliyetlerin tespitine ilişkin çalışmalar neticesinde elde edilen bulgular, yeterli bilgi ve belgeyle desteklenir ve belgelendirilir. Müfettiş denetim sırasında; gerekli kanıtları elde etmek amacıyla diğer denetim elemanlarının çalışmalarından ve bağımsız denetçi raporlarından yararlanabilir. Yapılan inceleme ve araştırmaların sonunda denetim sonuçları ilgili mevzuat, raporlama ilkeleri, belirlenmiş usul ve esaslar ile teamüller çerçevesinde raporlanır. 3.5. İnceleme/Soruşturma/Araştırmada Dikkat Edilecek Başlıca Hususlar İnceleme, araştırma ve soruşturmanın, denetim onayı veya iş emrinde gösterilen tüm iş ve işlemler üzerinde gerçekleştirilmesine özen gösterilir. Görevlendirme yapılmadıkça resen soruşturma yapılmaz. Görev onayında tanımlanan işin veya olayın dışında ortaya çıkan hususlarla ilgili yeniden onay alınması zorunludur. İşin niteliğinin ivedi bir önlem alınmasını ya da Hazine haklarının korunmasını gerektirdiği durumlar dışında, idari işlere karışılmaz ve icrai nitelikli talimat verilmez. İncelenen belge ve defterlerde, işlemlerin denetlendiğini gösterir tarih ve imza dışında açıklama ve düzeltme yapılmaz. İncelemedeki bütünlüğün korunması, konunun çok dağılmaması, aynı, benzer veya ilgili konularda tekrardan kaçınılması, raporun daha kısa ve öz olması denetim pratiği bakımından faydalı olacaktır. Ayrıca denetime başlandığında bir tutanakla; mümkün olması durumunda iddia veya şikâyet sahiplerinin iddialarının teyidinin alınması, açık olmayan veya anlaşılmayan hususların giderilmeye çalışılması, iddialarla ilgili varsa ek bilgi ve belgelerin temin edilmesi, denetim konu ve kapsamının kesinleştirilmesinde ciddi katkılar sağlayabilecektir. Müfettişler görevlendirildikleri konularda bağımsız olarak çalışırlar. Ancak, gerekli görülen durumlarda; inceleme, araştırma ve soruşturma işlemlerinin birden fazla müfettiş tarafından birlikte yürütülmesi de mümkündür. Bu tür çalışmalarda iş bölümünü yapmak, işlerin zamanında sonuçlandırılmasını sağlamak ve Başkanlıkla haberleşmeyi yürütmek görevleri kıdemli müfettiş tarafından yerine getirilir. Birlikte yürütülen işlerde müşterek rapor düzenlenmesi esastır. Raporlarda karşı veya ayrık görüş varsa bu husus rapora kaydedilir. - 14 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Rapor düzenlenmesinde rapor eki belge ve tutanaklar da büyük önem taşımaktadır. Denetim raporuna dayanak oluşturan yeterli ve uygun belgeler elde edilmeli ve gerekli tutanaklar düzenlenmelidir. Müfettiş, inceleme konularında denetim görüşünü oluşturmak için elde ettiği uygun, güvenilir ve yeterli kanıtları ve bunların değerlendirme sonuçlarını belgelendirir. Uygun şekilde yapılacak belgeleme, denetimin kalitesini arttıracağı gibi, denetimin yasal düzenlemeler ve denetim standartlarına uygun gerçekleştirildiğinin ispatında önemli bir araç olacaktır. - 15 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 4. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU 4.1. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Uyarınca Yürütülen Disiplin Soruşturması ve Mahiyeti Disiplin cezaları, genel itibariyle görevleri dolayısıyla veya görev yaptıkları yerdeki eylem ve davranışları nedeniyle memurlara veya kanunlarında disiplin cezasına ilişkin özel hükümler bulunanlara verilen cezalardır. Disiplin cezasına konu fiiller ile bu fiillere uygulanacak müeyyideler, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda (DMK) düzenlenmiştir. Disiplin müessesesinin düzenlenme amacı, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi için kurum iç disiplininin sağlanmasıdır. Bunun sonucu olarak kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer idari düzenlemelerin emrettiği görevleri yurt içinde ve yurt dışında yerine getirmeyen, uyulmasında zorunlu olan hususlara uymayan ve yasaklanan işleri yapan memurlara fiilin nitelik ve ağırlık derecesine göre DMK’da öngörülen disiplin cezaları verilir. 4.2. Disiplin Soruşturmasının ve Cezalarının Genel Özellikleri 1. Disiplin soruşturması, kural olarak yetkili makamın bu amaçla vermiş olduğu emir ve/veya onay üzerine yapılır. Soruşturma emrinde ilgilinin disiplin sorumluluğunun tespiti yönünde bir irade konulması yeterlidir. Danıştay’ın istikrar kazanmış kararlarında, disiplin amirinin hem soruşturma yapıp hem de ceza veremeyeceği, disiplin cezası verilebilmesi için soruşturma yapılmasının zorunlu olduğu, DMK’nın 127, 128, 130 ve 131’inci maddelerinin lafzından soruşturma yapılmasının zorunlu oluğunun anlaşıldığı, soruşturma yapılmadan ceza verilemeyeceği, salt savunma alınarak ceza verilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği, soruşturmacının soruşturulan kişi ile aynı düzeyde veya daha üst bir statüde olması gerektiği, ancak müfettişlerin kural olarak her türlü soruşturmayı yapabileceği belirtilmektedir. 2. Müfettişin, görev emri ve/veya onayında yer alan soruşturma konularına bağlı kalması esastır. Bir başka ifadeyle soruşturma, her durumda somut delile dayalı olarak, mevzuat hükümleri çerçevesinde ve fail-fiil ilişkisi gözetilerek yapılır. 3. DMK’da disiplin soruşturmasının yapılmasına ilişkin usule dair bir hükme yer verilmemiştir. Bu durumda disiplin soruşturmaları, genel hüküm ve uygulamalara göre yapılır. Bu anlamda düzenlenen raporda; disiplin cezasına konu fiilin ne olduğu, nasıl işlendiği, memurla nasıl ilişkilendirildiği, olayın işlendiği tarihte hangi kanun maddesine göre ne şekilde disiplin suçu sayıldığı gibi hususlar açıklanmalıdır. 4. Müfettiş, hakkında disiplin soruşturması yapılan memurun yazılı ifadesini alır. Soruşturma sırasında alınan yazılı ifade, savunma olarak kabul edilemez. Öte yandan Devlet memuruna savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Ancak savunma müfettiş tarafından değil, Bakanlığımız Personel Dairesi Başkanlığı ve/veya ilgili birim tarafından alınır. Savunmaya ilişkin usul kuralları da, yine savunmayı alan Başkanlık ve/veya birimce yerine getirilir. 5. Disiplin cezaları bazı hallerde hüküm ifa etmeyerek kendiliğinden düşer. Bu haller; cezanın kaldırılması veya değişmesi, işlenen fiilin disiplin kusuru olmaktan çıkması, lehe yeni bir kuralın konması, memurun ölümü, disiplin ile ilgili af kanunları ve zamanaşımı şeklinde sıralanabilir. Müfettiş, bu hususları, ulaştığı bilgiler çerçevesinde ve olayın gelişme sürecine bağlı olarak raporunda ele alır. Dolayısıyla disiplin soruşturması yapmakla görevlendirilen müfettişler, bu alanda yapılan son yasal ve idari düzenlemeleri göz önünde bulundurmalıdır. - 16 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 6. Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir. Bu yetki ve takdir hakkı, disiplin kuruluna ve disiplin amirine aittir. Dolayısıyla disiplin cezasında tekerrürün, disiplin kurulu veya disiplin amirlerince göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bununla birlikte, Müfettiş tarafından bu bilgiye dosya kapsamında ulaşılmış olması halinde bu yönde bir görüş bildirilmesi hukukidir. Ancak bu amaçla soruşturmaya konu araştırma yapılması, bilgi toplanması durumunda; soruşturmanın somut sonuçlarını olumsuz etkileyecek koşullardan uzak durulması gerekir. 7. Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve ödül veya başarı belgesi alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilmektedir. Ancak buna ilişkin takdir yetkisi, disiplin cezasının tekerrüründe olduğu gibi, disiplin kuruluna ve disiplin amirlerine aittir. Müfettişin bu yönde bir sorumluluğu ve ödevi bulunmamaktadır. 8. DMK’nın 125’inci maddesinin son fıkrası ile 131’inci maddesinde, disiplin kovuşturmasının yapılmış olmasının, fiilin genel hükümler kapsamına girmesi halinde, sanık hakkında ayrıca ceza kovuşturması açılmasına engel teşkil etmeyeceği, aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olmasının, disiplin kovuşturmasını geciktiremeyeceği, memurun ceza kanununa göre mahkûm olması veya olmaması hallerinin, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı hükme bağlanmıştır. Buradan hareketle de, bir memur hakkında ceza kovuşturmasına başlanmış olması, disiplin soruşturmasının yapılmasına engel olmayacaktır. Dolayısıyla her iki süreç birbirinden ayrı olarak yürüyecektir. Danıştay kararlarına göre; prensip olarak ceza yargılamasında verilen kararların, disiplin hukuku yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Özellikle kovuşturmaya yer olmadığına ve delil yetersizliği gerekçesiyle verilen beraat kararları bağlayıcı değildir. Buna karşılık Danıştay, suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle verilen beraat kararları ve mahkûmiyet kararlarının ise genel olarak bağlayıcı olduğunu kabul etmektedir. Öte yandan, disiplin soruşturmalarında aynı fiil nedeniyle yürütülen ceza yargılamasının sonucunun beklenmesi zorunlu olmamakla birlikte, ceza yargılamasında elde edilen delillerden ve verilen kararlardan yararlanılması mümkündür. Ayrıca 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uygulamasında verilen kararların, Memur Disiplin Hukuku bakımından herhangi bir “bağlayıcı” etkisi bulunmamaktadır. Söz konusu kararlar ile yapılan incelemede elde edilen bulgular, disiplin soruşturmasında delil olarak göz önüne alınabilir. 9. Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, Bakanlık disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra atamaya yetkili amirler, il disiplin kurullarının kararlarına dayanan hallerde ise Valiler tarafından verilir. Devlet memurluğundan çıkarma cezası ise amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile verilir. 10. DMK, aday memurların disiplin cezası alması halinde başka yaptırımlar da öngörmüştür. Bu kapsamda DMK’nın 57’inci maddesine göre; adaylık süresi içinde aylıktan kesme veya kademe ilerlemesinin durdurulması cezası almış olanların disiplin amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişikleri kesilir. Ayrıca ilişikleri kesilenler Bakanlık tarafından derhâl Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. 11. Disiplin cezalarına ilişkin zamanaşımı ve karar verme süreleri, DMK’nın 127 ve 128’inci maddelerinde düzenlenmiştir. Disiplin soruşturmalarında müfettiş, tespit olunan ve disiplin - 17 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ cezasını gerektiren fiilin, zamanaşımına uğramaması için gerekli tedbirleri alır. İdari Soruşturma Raporu; Rapor Değerlendirme Komisyonunca okunacak, idareye gönderilecek, memurun savunmasının alınacak ve teklifin disiplin kurulu veya disiplin amirlerince değerlendirilecek olması ve uygulamaya ilişkin süreçler göz önünde bulundurularak hazırlanır ve Başkanlığa sunulur. 4.3. Görevden Uzaklaştırma ve Sonuçları Görevden uzaklaştırma, devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Bu tedbir, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir (DMK md. 137). Dolayısıyla görevden uzaklaştırma önlem mahiyetinde idari bir karardır. Görevden uzaklaştırmaya; atamaya yetkili amirler, bakanlık ve genel müdürlük müfettişleri, illerde valiler ve ilçelerde kaymakamlar yetkilidir. Haklarında mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan devlet memurları da aynı yetkililer tarafından görevden uzaklaştırılabilir. Müfettiş de dahil olmak üzere görevden uzaklaştırmaya yetkili olanların, hangi koşullarda memurun görevinin başında kalmasının sakınca oluşturacağını somut ve gerekçeli bir şekilde belirlemesi gerekir. Görevinden uzaklaştırılan devlet memurları hakkında görevden uzaklaştırmayı izleyen 10 iş günü içinde soruşturmaya başlanması şarttır. Memuru görevden uzaklaştırdıktan sonra memur hakkında derhal soruşturmaya başlamayan, keyfi olarak veya garaz veya kini nedeniyle bu tasarrufu yaptığı, yaptırılan soruşturma sonunda anlaşılan amirler hukuki, mali ve cezai açıdan sorumludur. Soruşturma sonunda disiplin nedeniyle memurluktan çıkarma veya cezai bir işlem uygulanmasına lüzum kalmayan devlet memurları için alınmış olan görevden uzaklaştırma tedbiri, yukarıda belirtilen yetkililerce (Müfettişler tarafından görevden uzaklaştırılanlar hakkında atamaya yetkili amirlerce) derhal kaldırılır (DMK md. 142). Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce; haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenlerin, davanın düşmesine veya beraatına karar verilenlerin, hükümden evvel haklarındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanların, görevlerine ve memurluklarına ilişkin olsun veya olmasın memurluğa engel olmayacak bir ceza ile hükümlü olup cezası ertelenenlerin, bu kararların kesinleşmesi üzerine haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılır. Görevden uzaklaştırma; bir disiplin kovuşturması icabından olduğu takdirde en çok 3 ay devam edebilir. Bu süre sonunda hakkında bir karar verilmediği takdirde memurun görevine başlatılması zorunludur. Bir ceza kovuşturması icabından olduğu takdirde görevinden uzaklaştırmaya yetkili amir (Müfettişlerin görevinden uzaklaştırdıkları memurlar hakkında atamaya yetkili amir) ilgilinin durumunu her iki ayda bir inceleyerek görevine dönüp dönmemesi hakkında bir karar verir ve bu sonucu ilgiliye yazı ile tebliğ eder (DMK md. 145). 4.4. Disiplin Soruşturması Sürecinin Aşamaları Soruşturma süreci disiplin suçunun varlığı ile sınırlıdır. Her türlü soruşturmada olduğu gibi, disiplin soruşturmasında da öncelikle hazırlık yapılmalıdır. Bu kapsamda, görevlendirme yazısı, soruşturma onayı/emri ile bunların eklerini oluşturan ihbar ve şikayetler incelenir, zamanaşımı süreleri ile kanunlarda öngörülen diğer süreler değerlendirilir. Ayrıca onay veya görev kapsamında hangi hususların soruşturulacağı ve/veya nelerin hariç tutulacağı belirlenir. Genel olarak olayın oluş şekli, tarihsel bir süreç olarak izlenir ve eş zamanlı olarak olayla bağlantısı olan hususlar - 18 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ ortaya konulur. Bu doğrultuda, soruşturulanların kaç kişi olduğu, olayın içinde yer alma şekilleri, birbirleriyle bağlantıları ve fiil/fiillerin ne şekilde gerçekleştiği tespit edilir. Öte yandan, göreve başlamadan önce mevzuatın güncel hali gözden geçirilir; ayrıca konuyla ilgili adli ve idari yargı kararları derlenir. Soruşturma sırasında soruşturulan personele ait dosya ve benzeri kayıtlar, mümkün olduğunca yazılı olarak istenir, raporda da bu belgelerin onaylı örnekleri kullanılır. Asılları alınan belgelerin müfettişin mühür ve imzası ile onaylanmış örnekleri ise dosyasında saklanmak üzere alınan birime verilir. Soruşturma sürecinde duruma göre şikâyetçi ya da muhbir, uygun vasıtalarla veya yazılı olarak davet edilir. 4483 sayılı Kanun hükümleri hariç olmak üzere idari soruşturma kapsamında yazılı davete de icabet etmeyenlerin zorla getirilmesi yoluna başvurulamaz. Şikâyetçinin kamu görevlisi olması halinde davete icabet etmesi ilgili kurum ya da birim amiri vasıtasıyla talep edilebilir. Muhbir veya şikâyetçinin ya da tanıkların ifadeleri yazılı olarak alınır ve tutanağa bağlanır. İfade tutanağında; sorulan sorulara ve cevaplara birlikte yer verileceği gibi yalnızca soruların cevaplarının kaydedilmesi şeklinde de tutanak düzenlenebilir. Hatta özelliği olan ve/veya bulunduğu makamın gerektirdiği durumlarda veya ilgili kişiye ulaşılamaması halinde, suçlama ve iddialara açıkça yer verilmek suretiyle soruşturulan personelin yazılı olarak da bilgisine başvurulabilir. Yazılan yazı ve bu yazıya alınan cevap ifade yerine geçer. Soruşturma esnasında öncelik sırasına göre muhbir/şikâyetçi dinlenir, Şikâyetçiye/muhbire öncelikle şikâyetin ve dilekçedeki imzanın kendisine ait olup olmadığı sorulur. Varsa iddiasını doğrulayacak belgeleri ibraz etmesi istenir. İleri sürdüğü iddialar tanık bilgisini gerektiriyorsa bunların kimler olduğu ve olayla nasıl bir ilişkisi olduğu sorulur. Ayrıca şikâyetçinin hangi konuda şikâyetçi olduğu, şikâyet kapsamının, kendisini ilgilendiren yönünün ve şikâyetle arasında kurulan bağın ne olduğu, olayın gerçekleşme şekli, olay ve gelişmelerin etkisi altında kalmadan beyanda bulunup bulunmadığı, özel bir amacının olup olmadığı hususlarına açıklık getirmesi beklenir. Olayı kendi bilgi akışı içinde anlatmasına izin verilmekle birlikte, gerekli sorular sorularak duruma göre ek ve tamamlayıcı bilgiler alınır. Ayrıca sonuç cümlesi olarak ekleyeceği herhangi bir şey olup olmadığının da sorulması gerekir. Hatta gerek duyulması halinde bir kere de tutanağı düzenleyen müfettiş tarafından tutanak içeriği bilgiler ifade sahibine okunur ve uygun bulunduktan sonra aynı mahalde yer ve tarih belirtilerek imza altına alınır. Böylece ifade tutanağına kayıtlı hususların mutlaka ifade sahiplerince okunması ve buna uygun bir şekilde beyanının alınması sağlanır. İfade tutanaklarında yer alacak beyanların birinci tekil şahıs ağzından yazılmasına dikkat edilir. Müfettiş, görüşme/ifade esnasında olumlu ya da olumsuz herhangi bir tepki vermemeye özellikle dikkat eder. Şikâyet dilekçesinde ismi geçen kişinin, dilekçenin ve dilekçedeki imzanın kendisine ait olmadığını ifade etmesi durumunda şikayet konusu hususlar, somut olay ve koşullar içermesine bağlı olarak sonuçlandırılır. Ancak somut olay ve yer gibi maddi koşulların ortaya konulmaması halinde şikayet, disiplin soruşturmasına konu edilmeden İnceleme Raporuna bağlanarak görev tamamlanır. Şikâyetçiden sonra duruma göre tanıkların ifadesi alınır, tanıkların gözüyle olayın mahiyeti ve gelişme aşamaları kayıt altına alınır. İfade alınırken mutlaka kimlik tespiti yapılır. Tanıkların birden çok olması halinde aynı düşünce etrafında benzer şeyleri söylemeleri kadar, ifade tarzları da önemsenmelidir. Özellikle farklı beyanlarda bulunmaları halinde bu durumun olası nedenlerine sorunun çözüm anahtarı olarak bakılması gerekir. Son olarak da soruşturulan kişinin ifadesi - 19 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ alınarak soruşturma tamamlanır. Bazı durumlarda gerek duyulması ve çelişkilerin giderilmesine katkı sağlayacağı düşüncesiyle ek ifade alma yoluna da gidilebilir. Herhangi bir nedenle soruşturma sürecinde müşteki şikâyetinden vazgeçmiş olsa da, soruşturmanın sonuçlandırılması yoluna gidilir. Tarafların ifadeleri ile birlikte ulaşılan bilgi ve belgeler dikkate alınarak kanaat ortaya konulur. Özellikle tanık ifadelerinin öne çıktığı ve bu ifadelerin birbiriyle uyuşmaması, hatta çelişmesi halinde; hangi ifadelerin olayın gerçekleşme şekline ve hayatın olağan akışına uygun düştüğünün irdelenmesi, icabında bir-iki tanık ifadesinin olayın iç yüzünü ortaya çıkarmaya elverişli olması ve müfettişin vicdani kanaatinin oluşmasını sağlaması durumunda bu ifadeler dikkate alınabilir, ancak bu durumun sebebi raporda belirtilir. Disiplin soruşturması sonucu ulaşılan tüm delil, belge ve ifadeler bir bütünlük içinde rapor haline getirilir. Raporda; ulaşılan bilgilerin kaynakları ve dayanakları ile birlikte ulaşılan sonuç açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya konulur. Bu bağlamda, fail ile fiil arasındaki ilişkinin ne olduğu, nasıl ortaya çıktığı, kesinlik mertebesi, duruma göre kuvvetli delil ve emarelerin neler olduğu ortaya konulduktan sonra işlenen fiilin DMK’nın hangi maddesini nasıl ihlal ettiği de açıkça belirtilir. Disiplin soruşturması sonucu ortaya çıkan ya da çıkması muhtemel fiillerin karşılığı DMK’da belirtilen disiplin cezalarından ibarettir. Kanunda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir. Dolayısıyla disiplin cezasına konu eylemin ilgili disiplin maddesi altında sayılan eylemlerle birebir uyuşması zorunlu değildir. Bununla birlikte, benzer olay ve fiile uygulanacak müeyyidenin en uygun ve en benzer olmasına ve doğru nitelemede bulunulmasına dikkat edilir. - 20 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 5. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU 5.1. Genel Olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda (TCK) kamu görevlisi; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. Kamu görevlileri (memurlar) tarafından işlenebilen suçlar, genel itibariyle TCK’nın “Kamu güvenine karşı suçlar” bölümünde yer almaktadır. Söz konusu suçlar açıklanmadan önce ceza hukukuna ilişkin bazı tanım ve ibarelere aşağıda yer verilmiştir. Zaman Bakımından Uygulama: İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur (TCK md. 7). Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği: Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Bunun yanında tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklı tutulmuştur (TCK md. 20). Taksir: Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır. Tipik örnek, trafik suçlarıdır. Bununla birlikte eğer kişinin öngördüğü netice söz konusuysa ve bu netice istem dışında meydana gelecek olursa, belirtilen bu şekle uygun olarak neticenin meydana gelmesi bilinçli taksire örnektir. Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir (TCK md. 22). Suça Teşebbüs: Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen tehlikenin zarar ve ağırlığına göre fiiline karşılık gelen cezalar, ilgilisi hakkında indirilerek hükmolunur. Faillik: Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır (TCK md. 37-38). Bileşik Suç: Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz (TCK md. 42). Zincirleme suç: Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda hükmedilen ceza artırılarak verilir. Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, aynı kural uygulanır (TCK md. 43). Fikri İçtima: İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır (TCK md. 44). - 21 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Cezalar: Suç karşılığında yaptırım olarak uygulanan cezalar, hapis cezası ve adli para cezasıdır. Hapis cezaları; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, müebbet hapis cezası ve süreli hapis cezasıdır. Adli para cezası ise 5 günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde 730 günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir. En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adli para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak takdir edilir (TCK md. 45-52). Eşya Müsaderesi: İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. Bunun dışında üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya müsadere edilir (TCK md. 54). Kazanç Müsaderesi: Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir (TCK md. 55). Dava ve Cezayı Düşüren Haller: Dava ve cezayı düşüren haller; sanığın veya hükümlünün ölümü, af, dava zamanaşımı, ceza zamanaşımı ve önödeme olarak sıralanabilir (TCK md. 64-75). 5.2. Suçun Genel Unsurları Suçun genel unsurları; maddi unsur, manevi unsur, kanunilik ve hukuka aykırılıktır. Maddi unsur; eylemi anlatır, bu durum kişinin düşüncesinden bağımsızdır. Bir kişi ne kadar kötü niyetli olursa olsun düşünce eyleme dönüşmemişse suçun maddi unsuru ortaya çıkmamış demektir, bir başka deyişle niyet cezalandırılamaz. Suçu oluşturan eylem ya da hareket her zaman iradi olarak ortaya çıkmaz, bazen de ihmali olarak ortaya çıkabilir. Ancak her durumda hareketin eyleme dönüşmesi gerekir. Suçun maddi olduğu kadar manevi yönden de tamamlanmış olması, niyet edilen iradenin gerçekleşmesi ve bir şekilde ortaya çıkmış olması şarttır. Failin fiilden manen sorumlu olması gerekir. Bu kapsamda fail, kanundaki tanıma uygun ve hukuka aykırı olan fiili kusurlu olarak gerçekleştirmiş olmalıdır. Kusurluluk kast veya taksir biçiminde ortaya çıkar. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz. Bunun anlamı bir fiilin suç sayılabilmesi için kanunda yer alan belli bir maddedeki tanıma açık bir şekilde uygun olması gerekir. Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemediği gibi güvenlik tedbirine de başvurulamaz. Böylece Kanunda yazılı ceza ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Ayrıca idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamaz. Bu bağlamda, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulamasında kıyas yoluna gidilemez. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Hukuka aykırılık ise, suça konu bir fiilin hukuk düzeni ile çatışmasıdır. - 22 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 5.3. Kamu Güvenine Karşı Suçlar Kamu güvenine karşı işlenen suçlar şunlardır: a) b) c) d) Parada sahtecilik (TCK md. 197-198), Kıymetli damgada sahtecilik (TCK md. 199), Mühürde sahtecilik (TCK md. 202), Mühür bozma (TCK md. 203), e) Resmi belgede sahtecilik (TCK md. 204) Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi; ayrıca görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi resmi belgede sahtecilik suçunu işlemiş olur. Suçun oluşabilmesi için söz konusu fiillerden herhangi birinin varlığı yeterlidir. Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde verilecek ceza ağırlaştırılır. Resmi belge, bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği olarak düzenlenen her türlü yazıdır. Bu amaçla düzenlenen belgenin; hukuki bir değerinin olması, hukuki bir sonuç ortaya koyacak mahiyette olması ve hukuki anlamda hüküm ifade etmesi koşullarını taşıması gerekir. Belgenin sahteliğinden söz edebilmek için ise; düzenlenen belgenin gerçek bir belge olduğu konusunda kişileri yanıltıcı niteliği haiz olması gerekir. Sahteliğinin anlaşılabilmesi için özel bir incelemeye tabi tutulmadan gerçek olduğu anlaşılamayan her belgenin sahte olduğu kabul edilir. Suçun maddi unsuru doğrudan doğruya sahte belge üretmek veya gerçek bir belgeyi değiştirmek fiilidir. Manevi unsur ise zarar doğma kabiliyetinin varlığı ya da aldatma amacının olmasıdır. Nitekim sahtecilik daha çok aldatma amacına dönüktür. f) Özel belgede sahtecilik (TCK md. 207) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek özel bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişinin işlediği suç özel belgede sahtecilik suçudur. Bir sahte özel belgeyi, belgenin bu özelliğini bilerek kullanan kişi de bu suçu işlemiş olur. Bu suçun özellikleri ve oluşma koşulları şu şekilde sıralanabilir: Sahte özel belge, düzenleyen veya bir başkası tarafından kullanılmış olmalıdır. Bu nedenle de suçu herkesin işlemesi söz konusudur. Suçun oluşumu zarar koşuluna bağlı değildir. Belgenin aldatıcı nitelikte olması gerekir (iğfal kabiliyeti). Basit bir şekilde anlaşılması mümkünse sahte belgeden söz edilemez. Her durumda suçun oluşması için genel kast hali yeterli bulunmuştur. TCK’da, özel belge olmasına karşın cezalandırma bakımından bazı belgeler resmi belge olarak kabul edilmiştir (md. 210). Özel belgede sahtecilik suçunun konusunun, emre veya hamile yazılı kambiyo senedi, emtiayı temsil eden belge, hisse senedi, tahvil veya vasiyetname olması halinde, resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Öte yandan sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur (md. 212). - 23 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ g) Zimmet (TCK md. 247-249) TCK’da görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisinin cezalandırılması öngörülmüştür (Basit Zimmet). Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde verilecek ceza artırılır (Nitelikli Zimmet). Buna mukabil zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek cezada indirime gidilebilir (Kullanma Zimmeti). Hatta soruşturmaya başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanır. Bunun dışında ‘daha az cezayı gerektirecek hal’ kapsamında zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirime gidilir. Görüldüğü üzere TCK’da zimmet suçu; basit zimmet, nitelikli zimmet ve kullanma zimmeti olmak üzere üç şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, millileşmemiş bir eşyanın zimmete geçirilmesi durumunda (Örneğin; kaçak eşya ambarlarında bulunan eşyanın zimmete geçirilmesi halinde) öncelikle özel hüküm bulunması nedeniyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun göz önünde bulundurulması ve bu doğrultuda araştırma yapılması uygun olacaktır. 3628 sayılı Kanunun 17’nci maddesi uyarınca zimmet suçunun soruşturulmasında, 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz, bir başka ifadeyle bu suçun soruşturulması için herhangi bir makamın soruşturma izni vermesine gerek bulunmamaktadır. h) İrtikap (TCK md. 250) İrtikap görevi kötüye kullanmanın özel bir halidir ve suçun faili kamu görevlisidir. TCK’da bu suç, üç ayrı şekilde düzenlenmiştir. Bu kapsamda, görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, hapis cezası ile cezalandırılır (İcbar ile). Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir. Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla ya da kişinin hatasından yararlanmak suretiyle, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi de irtikap suçunu işlemiş olur, ancak daha az cezayla cezalandırılır (Hile veya Hata ile). Uygulamada irtikap suçuyla rüşvet suçu birbirine karıştırılabilmektedir. En bilinen ayrım şekli olarak rüşvet, karşılıklı bir rıza üzerine kurulu iken; irtikap ise tek taraflı veya hiç değilse bir tarafın iradesinin diğer taraf üzerinde egemen olmasından kaynaklanmış olmaktadır. i) Denetim Görevinin İhmali (TCK md. 251) Zimmet veya irtikap suçunun işlenmesine kasten göz yuman denetimle yükümlü kamu görevlisi, işlenen suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulur. Denetim görevini ihmal ederek, zimmet veya irtikap suçunun işlenmesine imkan sağlayan kamu görevlisi ise üç aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. j) Rüşvet (TCK md. 252-254) - 24 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi ve/veya kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. Bununla birlikte, kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hallerinde fail hakkında verilecek cezada indirime gidilir. Diğer taraftan, rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır. Aynı şekilde rüşvet ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilisi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır. Rüşvet suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Suçun oluşması için kamu görevlisinin yaptığı işin kamu göreviyle ilgili olması gerekir, görevine girmeyen bir konuda menfaat temin edilmiş olması halinde bu suç oluşmaz. Nitekim TCK’da “görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması” ifadesi kullanılmıştır. Görevin gereklerine aykırı hareket sonucu bir menfaat sağlanmakla birlikte bu konuda önceden bir anlaşma iradesi ortaya konulmuş olmalıdır. Anlaşmaya varılması halinde suç tamamlanmamış olsa da failler rüşvet suçundan cezalandırılır. Anlaşma için ise iki tarafın serbest iradelerine dayanan aynı yönde uyuşan bir iradenin varlığı aranır, bu irade irtikapta olduğu gibi icbar, hile veya hata gibi bir nedenle sakatlanmamış olmalıdır. Rüşvet suçunu düzenleyen TCK’nın 252’nci maddesi; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (ticaret odaları ve borsaları ile esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşları gibi), kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler ve bu kuruluşların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ve halka açık anonim şirketler adına hareket eden kişilere, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadıklarına bakılmaksızın, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması amacıyla doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, menfaat temin, teklif veya vaat edilmesi; bu kişiler tarafından talep veya kabul edilmesi; bunlara aracılık edilmesi; bu ilişki dolayısıyla bir başkasına menfaat temin edilmesi halinde de uygulanacaktır. Diğer taraftan durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce; rüşvet alan kişinin rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi veya rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin durumu yetkili makamlara haber vermesi halinde kişi veya kamu görevlisi hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz. Aynı şekilde rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Yine rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz. k) Nüfuz Ticareti (TCK md. 255) l) Görevi Kötüye Kullanma (TCK md. 257) - 25 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin, kanunda ayrıca suç sayılan haller (zimmet, irtikap, rüşvet gibi) dışında olması suçun temel ayırt edici özelliğidir. Bu temel ayırt edici özellik dışında kamu görevlisi, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle ayrıca kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına ya da kişilere haksız kazanç sağlamış olmalıdır. Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisinin, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. m) Göreve İlişkin Sırrın Açıklanması (TCK md. 258) Görevi nedeniyle kendisine verilen veya aynı nedenle bilgi edindiği ve gizli kalması gereken belgeleri, kararları ve emirleri ve diğer tebligatı açıklayan veya yayınlayan veya ne suretle olursa olsun başkalarının bilgi edinmesini kolaylaştıran kamu görevlisi, hapis cezasıyla cezalandırılır. Burada görevden kaynaklı olarak edinilen bir bilginin korunmasında kamu yararı söz konusudur. Kamu görevlisi sıfatı sona erdikten sonra, söz konusu fiilleri işleyen kimseye de aynı ceza verilir. n) Kamu Görevlisinin Ticareti (TCK md. 259) Yürüttüğü görevin sağladığı nüfuzdan yararlanarak, bir başkasına mal veya hizmet satmaya çalışan kamu görevlisi, altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. o) Kamu Görevinin Terki veya Yapılmaması (TCK md. 260) Hukuka aykırı olarak ve toplu biçimde, görevlerini terk eden, görevlerine gelmeyen, görevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmayan veya yavaşlatan kamu görevlilerinin her biri hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. Kamu görevlisi sayısının üçten fazla olmaması halinde cezaya hükmolunmaz. Dolayısıyla bu cezanın uygulanabilmesi için kamu görevlisinin sayısının üçten fazla olması gerekir. Burada kasıtlı olarak ve haklı bir nedeni olmaksızın dört veya daha fazla kişinin iş bırakmak eylemi içinde olması durumu söz konusudur. 5.4. Kamu Görevlisi Gibi Cezalandırılma Bakanlığımızın görev alanı kapsamında bulunan bazı kanunlarda, bazı kişiler ile ilgili kuruluş personeli ve/veya organ üyelerinin, görevlerini yerine getirirken görevleriyle ilgili suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden, bu kuruluşların para ve malları ile her türlü evrak, tutanak, rapor, defter ve diğer belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılması öngörülmüştür. Kamu görevlisi olmamakla birlikte, kanunlarında özel olarak “kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı” hükme bağlanan kuruluşların personel ve/veya organ üyeleri de, TCK’da kamu güvenine karşı işlenen suçları işleyebilecektir. Söz konusu kanunlar ve ilgili maddeleri şöyledir: 1. 2. 3. 4. 5. 4458 sayılı Gümrük Kanunu (Geçici md. 6) 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu (md. 62), 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu (md. 76), 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu (md. 59), 5957 sayılı Sebze ve Meyveler İle Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer Malların - 26 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Ticaretinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (md. 14), 6. 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanunu (md. 34), 7. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (md. 25) Yukarıda yer verilen Kanunlarda belirtilen kişiler ile kuruluşların personeli ve/veya organ üyeleri kamu görevlileri gibi cezalandırılmakla birlikte, bunlar hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Dolayısıyla, belirtilen kişiler hakkında herhangi bir merciinin iznine gerek olmaksızın Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından söz konusu suçlar kapsamında doğrudan soruşturma yapılabilir. Diğer taraftan, özel kanunlardaki hüküm uyarınca kamu görevlisi gibi cezalandırılanlar, kural olarak aleyhlerine işlenen suçlarda kamu görevlisi sayılmazlar. 5.5. Soruşturma Aşamasına İlişkin İşlem ve Uygulamalar Her soruşturma sürecinin bir inceleme ve araştırmaya dayalı olarak yapılması zorunludur. Ayrıca soruşturma aşamasına ilişkin planlama yapılmalıdır. Planlama sürecinde; görevin mahiyeti ve kapsamı, ilgili güncel mevzuat ile birlikte değerlendirilerek görevin yapılmasında izlenecek yöntem planlanır. Soruşturma işinin planlanması aşamasında; - Şikâyetçi veya muhbire, tanıklara ve ilgili birim, kurum veya kuruluş ile konuyla ilgisi olabilecek diğer gerçek ve tüzel kişilere sorulacak sorular, - İlgili birim, kurum veya kuruluştan istenecek bilgi ve belgeler, - Bilgi işlem kayıtları dahil ilgili birim, kurum ya da kuruluş nezdinde incelenmesi gereken tüm defter kayıt ve belgelerin taslak listesi, belirlenir. Göreve fiilen başlanmasını takiben öncelikle bir çalışma taslağı hazırlanır. Bu planda; her seviyedeki bilgi kaynağının genel bir dökümü yapılarak, bunların hangilerinden ne şekilde yararlanabileceği üzerinde durulur. Bilgiler, ilgili kayıt ve evrakın tetkikinden edinilebileceği gibi, kişi beyanlarına veya gözleme de dayanabilir. İlke olarak soruşturma sürecinin planlanması, genelin kavranması ve akabinde özele doğru yol alınması biçiminde yürütülür. Daha sonra, yapılacak çalışmanın aşamaları sıralanır ve kullanılacak yöntem ve teknikler de göz önünde tutularak her safhada yapılacak işlemler bir takvime bağlanır. Çalışma taslağının kolay uygulanabilir ve değişikliklere kolayca uyarlanabilir bir yapıda hazırlanmasına dikkat edilir. Müfettiş, soruşturma konusuyla ilgili her türlü bilgi, belge ve kayıtlar üzerinde gerekli incelemeleri yapar. Görevin kapsamı ve amaçları doğrultusunda safhalar itibariyle ayrıntılı bilgi ve belgeleri toplar, bunları tarayarak kontrolden geçirir ve önemli görülenleri ileride değerlendirilmek üzere ayırır. Zaman sınırlaması ve imkânlar dâhilinde, soruşturmanın güvenilirliğini en üst düzeye çıkaracak nitelik ve nicelikteki verinin taranması ve bilimsel örnekleme yöntemlerinden yararlanılması uygundur. Kayıtların incelenmesi sırasında öncelik; risk ve önemlilik düzeyi yüksek alanlara ve işlemlere verilir. Hakkında inceleme veya soruşturma yapılanların, yazılı davetiye ile çağrılması esas olmakla birlikte, sözlü olarak da çağrılabilir. Davetiye düzenlenmiş ise inceleme veya soruşturma yapmakla görevlendirilen müfettiş, bunu elden veya sonradan ispat edilecek bir yöntemle tebliğ eder. Davetiyelerde çağrılma nedeni de belirtilir. Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre işlem yapma olanağı bulunan soruşturmalarda, davet yazısında gelmediği takdirde zorla - 27 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ getirileceğine de yer verilir. Hakkında soruşturma yapılan kişinin ifadesi alınırken aşağıdaki hususlara uyulur: a) Adı, soyadı, ana-baba adı, doğum tarihi ve yeri, mesleği, iş ve yerleşim yeri adresi ile T.C. kimlik numarası sorularak kimliği tespit edilir. b) İfade alınırken kendi lehine olan delilleri söylemesine izin verilir, açıklamaları için yeterli imkan ve zaman tanınır. Yeterli imkan ve zamandan kastedilen hakkında soruşturma yapılanın iddia konusu delilleri değerlendirebilmesi için gerekli olan makul ve mutat süredir. c) Soruşturmaya konu olayın aydınlatılması için sorular sorulur; ilgili kişinin beyanları ile eldeki belge ve bilgiler arasında çelişki var ise bunun açıklanması istenir. Soruların net olarak cevaplandırılması için çalışılır. d) İfade, sahibinin beyanı özgür iradesine dayanır. e) Müfettiş tarafından kanuna aykırı bir yarar ve vaatte bulunulamaz. İfade alma işleminde yapılanlar ve açıklamalar, bir tutanağa bağlanır ve bitiminde okunarak, hazır bulunanlarca imzalanır. Bu tutanakta; a) İfade verenin açık kimliği, b) İfade alma işleminde yukarıda belirtilen işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, yerine getirilmemiş ise sebepleri, c) İfade verenin açıklamaları ile sorulan sorular ve alınan cevaplar (Tutanakta sorular ve cevaplar ayrı ayrı kayda geçirilebileceği gibi yalnızca soruların karşılıkları da tutanağa geçirilebilir.), d) İfade verenin varsa son olarak söylemek istedikleri, e) İfade verme işleminin yapıldığı yer ve tarih. Tutanakta, içeriğinin ifade veren ve varsa avukatı tarafından okunup imzalandığı, imzadan imtina edilmişse bunun nedenleri de yer alır. İfade içeriği hususların ifade sahibinin beyanı olduğunu göstermek üzere tırnak işareti kullanılır. Tutanak, ifade veren kişinin ağzından ve kurduğu cümle yapısına uygun olarak yazılır. Bunun anlamı, tutanağın birinci tekil şahıs ağzından, bazen de birinci çoğul kişi ağzından yazılmasıdır. İfade tutanaklarında rapor dilini çağrıştıran edilgen bir dil kullanılmasından özenle kaçınılır. İfadeler rapor metnine aynen aktarılacağı gibi içeriğine sadık kalınarak özetlemek suretiyle de aktarılabilir. Bu husus müfettişin takdirindedir. Öte yandan, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve 10’uncu maddelerinde; kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymaların, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirileceği, ayrıca 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, CMK’nın 128’inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu arama ve elkoyma işlemleri, anılan Kanun hükümleri kapsamında yerine getirilir. - 28 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 6. 3628 SAYILI MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU RÜŞVET VE Rüşvet ve yolsuzluklarla mücadeleyi amaçlayan 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununda, anılan Kanunda sayılanların mal bildiriminde bulunmaları, bildirimlerin yenilenmesi, mal edilmelerin denetimiyle, haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma halinde uygulanacak hükümler, mezkur Kanunda belirlenen suçlarla bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkında takip ve muhakeme usulü düzenlenmiştir. 6.1. Genel Olarak 3628 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar, mal bildirimiyle ilgili olarak düzenlenen suçlar ve anılan Kanunun 17’nci maddesinde sayılan suçlar olmak üzere iki başlık altında ele alınabilir. Mal bildirimiyle ilgili suçlar; mal bildiriminde bulunmama, gerçeğe aykırı bildirimde bulunma, mal bildiriminin içeriğini açıklama, haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme ile soruşturma ile ilgili olarak verilen 7 günlük süre zarfında mal bildiriminde bulunmamadır. 3628 sayılı Kanunun 17’inci maddesinde ise anılan Kanunda ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununda (mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununda) yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı, bu hükmün müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında tatbik olunmayacağı, ayrıca görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümlerinin saklı olduğu ifade edilmiştir. Yine aynı Kanunda, söz konusu maddede yer alan suçlardan dolayı delil ve emare elde eden müfettiş ya da muhakkiklerin durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmedikleri takdirde, Müfettiş ve muhakkik hakkında da Cumhuriyet Başsavcılığınca 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 6.2. Suçun İhbarı ve Cumhuriyet Savcısınca Yapılacak İşlemler 3628 sayılı Kanun kapsamındaki suçlara ilişkin ihbarlar 18’inci maddede düzenlenmiştir. İhbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca olan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. Ancak soruşturma sonucu ihbarın asılsız çıktığı anlaşılırsa ihbarı yapanın aleyhine yapılacak soruşturmaya esas olmak üzere ihbarı yapanın (muhbir) kimliği açıklanır. Cumhuriyet Savcısı, 3628 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde yazılı suçların işlendiğini öğrendiğinde sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber durumu atamaya yetkili amirine veya mezkur Kanunun 8’inci maddesinde sayılan mercilere bildirir. Bunun yanında, ihbar konusu suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır. Cumhuriyet Savcısı soruşturmaya başladığında ihbarı doğrulayan emareler bulduğu takdirde sanıktan, haksız edinilen malın kaçırıldığı yolunda delil ve emare elde edildiği takdirde sanığın ikinci dereceye kadar kan ve sıhri hısımları ile gelini ve damadından mal bildiriminde bulunmalarını ister. Bu istemin sanığa ve diğer ilgililere ulaştığı tarihten itibaren yedi gün içinde Cumhuriyet Savcısına mal bildiriminin verilmesi zorunludur. Cumhuriyet Savcısı, kamu davası - 29 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ açılmadan önce haksız edinildiği yolunda delil veya emare elde edilen para veya mal ile ilgili tedbirin alınmasını görevli mahkemeden veya para veya malın bulunduğu yer hukuk mahkemesinden isteyebilir. Cumhuriyet Başsavcılığınca, yapılan ihbar veya kovuşturmaya yer olmadığı kararı ya da düzenlenen iddianame, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği Muhakemat Genel Müdürlüğü ile duruma göre ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır. 6.3. 3628 Sayılı Kanun Kapsamında Müfettişlerin Görev ve Yetkileri 3628 sayılı Kanunda müfettiş ve muhakkik kelimeleri 18 ve 19’uncu maddelerde geçmekte olup, bu maddelerde müfettişlere veya muhakkiklere açık bir şekilde kendiliklerinden ‘soruşturma yapma’ yetkisi verilmemiş, ancak soruşturmanın müfettiş ve muhakkiklerce de yapılabileceği kabul edilmiştir. Müfettiş tarafından yapılacak soruşturma, kurumun 3628 sayılı Kanun kapsamına giren suça muttali olması ve iddiaların maddi ve hukuki yönleri ile araştırılıp suçun sabit olması halinde ilgili savcılığın haberdar edilmesini amaçlamaktadır. Yapılan inceleme ve soruşturma sonucunda düzenlenen soruşturma raporu ve tespit edilen deliller, Cumhuriyet savcılığına intikal ettirilir. 3628 sayılı Kanunun kapsamında soruşturma yapan müfettiş, Cumhuriyet savcıları gibi, ilgili personelden, haksız edinilen malın kaçırıldığı yolunda delil ve emare elde edildiği takdirde sanığın ikinci dereceye kadar kan ve sıhri hısımları ile gelini ve damadından mal bildiriminde bulunmalarını ister. Bu istemin personele ve diğer ilgililere ulaştığı tarihten itibaren yedi gün içinde müfettişe mal bildiriminde bulunulması zorunludur. Yürütülen inceleme veya soruşturma sonunda; memurun suçunun bir kısmının 3628 sayılı Kanunun, bir kısmının 4483 sayılı Kanunun, bir kısmının ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun kapsamına girmesi hali söz konusu olabilir. Bu ve benzeri sair durumlarda delillerin birbirinden ayrılması mümkün ise gerekli raporlar ayrı ayrı ve ilgili Kanun hükümlerine göre düzenlenir. Delillerin ayrılmasının mümkün olmadığı hallerde müşterek rapor yazılması da mümkündür. Bu takdirde raporun sonuç kısmında memur hakkında; a) 3628 sayılı Kanuna göre takibat yapılması, b) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ilgili maddesine uyan suç nedeniyle, 4483 sayılı Kanun kapsamında ön inceleme yapılması, c) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında ilgili disiplin cezasının uygulanması, önerilir. 3628 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen soruşturma raporu, diğer soruşturma raporlarında olduğu gibi, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliği ile Gümrük ve Ticaret Müfettişlerinin Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönerge ve genel hükümlere göre tanzim edilir. Ancak söz konusu raporlarda mal beyanının gerçekliği ve bu beyana uygun olarak haksız mal edinilmiş ise bunun nasıl ve ne şekilde ortaya çıktığı ile nedenlerinin belirtilmesi gerekir. Olayların belli bir bütünlük ve zaman kavramı içinde ele alınması, gelirin yasal dayanakları ile ortaya konulması, açıklanamayan ya da beyan dışı kalan hususlar var ise bunların da ayrıntılı bir şekilde belirtilmesi gerekir. - 30 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Soruşturma sonucunda, 3628 sayılı Kanunda düzenlenen suç ya da suçların işlendiğine dair bir delil veya emareye ulaşılmamış olsa dahi tanzim edilen raporun, gereğinin takdir ve ifası için Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmesi yasal zorunluluktur. 6.4. Gerçek ve Tüzel Kişilerin Bilgi Verme Yükümlülüğü Özel kanunlarında aksine bir hüküm bulunsa bile ilgili gerçek veya tüzel kişiler veya kamu kurum ve kuruluşları; 3628 sayılı Kanuna göre takip, soruşturma ve kovuşturmaya yetkili müfettişlerce istenen bilgileri gecikmeksizin makul sürede eksiksiz vermek zorundadır. Aksine davranan kişiler hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilmesi öngörülmüştür. 6.5. Soruşturma Yöntemi 3628 sayılı Kanun kapsamında soruşturmaya başlanıldığında ilk iş olarak soruşturmaya başlanıldığı tarih itibariyle ilgili kişilerden mal beyanı vermesi istenir. Mal bildirimine ilişkin beyan alınırken aşağıdaki hususlara dikkate edilir; a) Kendisine, eşine ve velayeti altındaki çocuklarına ait taşınmaz malların, değeri, miktarı ve hisse payları ile edinme tarihleri belirlenir. Kooperatif ve benzeri yatırımların hisse oranları ile edinme tarihleri, Taşıt bilgileri kara, deniz ve hava taşıtı şeklinde, ayrıca marka, cins ve özellikleriyle edinme tarihleri, Diğer taşınır mallar olarak silah, değerli koleksiyon ve antika değeri olan eşya ve tabloların cinsi, miktarı ve değeri, Para ve benzerleri ile her çeşit menkul değerin niteliği, miktarı ve cinsi, Altın, mücevherat ve değerli madenler şeklindeki eşya, Borç alacak bilgileri, bu değerlerin kiminle ilişkili olduğu, Haklar ile gerekli görülen diğer servet unsurları, belirlenir. b) Hakkında soruşturma yapılan kişinin sonu (0) ve (5) ile biten yıllar itibariyle verdiği genel mal bildirimleri ile vermiş olduğu ek mal bildirimleri ilgili biriminden (Personel Dairesi Başkanlığı) talep edilir. c) İlgili kişinin bağlı olduğu nüfus idaresinden tam tekmil vukuatlı nüfus kağıdı örneği istenir. d) Kurumundan ilgili şahsa ait nüfus cüzdan örneği istenir, ayrıca nerelerde çalıştığı ve çalışma süreleri ile en son çalıştığı yer belirlenir. Bankalarla yazışma yapılarak; bu yazışma kapsamında ilgili kişi/kişiler ile velayeti altındakilere ilişkin kapanmış da olsa hesaplarının varlığı ile bu hesapların bakiyeleri sorulur. Ayrıca aynı kişiye yönelik olarak belirlenen dönem zarfında kredi açılıp açılmadığı, kredinin kapanıp kapanmadığı ile bu amaçla yapılan geri ödemelerin mahiyeti sorulur. EFT ve havale yapılmış ise bunların hangi kişi ya da kurumlara yapıldığına ilişkin bilgiler araştırılır. Hisse senedi, tahvil, bono, çek ve benzeri kıymetli evrak alım satımına ilişkin işlemlerin mahiyeti sorularak bunların her bir borçlu ya da alacaklı yönünden dökümlerinin yapılması yoluna gidilir. Bunlar yapılırken bankalar nezdinde - 31 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ kiralık kasası olup olmadığı araştırılır. Diğer yandan borsa ve aracı kurumlar üzerinden işlem yapılıp yapılmadığı, yapılması halinde bunun gelir ve gider etkisinin ne olduğu ve hesaplara ne şekilde yansıdığı İstanbul Takas ve Saklama Bankasından temin edilen bilgilerle ortaya konulur; tespit edilen gelir olması halinde bu gelirin zamanında ve usulünce beyan edilip edilmediği araştırılır. Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüklerine ve Başkanlık aracılığıyla Gelir İdaresi Başkanlığına yazı yazılır. Bu sayede ilgili adına kayıtlı taşınmaz olup olmadığının araştırması yapılır. Bu araştırmalar yapılan çalışmanın amacına ve iddia ile bağlantılı olarak bölgesel düzeyde veya kimi durumda da gelirin tasarrufu dikkate alınarak yatırım öncelikli ve tasarruf esaslı olarak araştırılır. Taşıt bilgilerinin temin edilmesi bakımından Emniyet Müdürlüğü Trafik Tescil Şube Müdürlüğünden üzerinde kayıtlı araç olup olmadığı sorularak duruma göre devir olunan araçların sayı ve mahiyeti de belirlenmiş olur. Bunun dışında benzer yöntemle deniz ve hava taşıtlarına ilişkin taşıt sicil kayıtları ile kişi adına kayıtlı yarış atı bulunup bulunmadığı da dikkate alınarak araştırma yapılır. Elbette bu araştırmalar yapılırken kişinin sosyal statüsü, yaşam tarzı, gelirinin tasarrufu gibi öngörülmesi olanaklı hususlar dikkate alınır. 6.6. 3628 Sayılı Kanunda Düzenlenen Suçlar a) Mal Bildiriminde Bulunmamak 3628 sayılı Kanunda belirtilen sürelerde mal bildiriminde bulunmayana bildirimlerin verileceği mercilerce ihtarda bulunulur. İhtarın kendisine tebliğinden itibaren otuz gün içinde talebin yerine getirilmesi gerekir. Mazeretsiz olarak bildirimde bulunulmaması halinde ise ilgili kişiye üç aya kadar hapis cezası verilir. Soruşturma ile ilgili olarak verilen süre zarfında mal bildiriminde bulunulmaması halinde ise verilecek ceza ağırlaştırılarak uygulanır (3628 md. 10). b) Mal Bildirimini Açıklamak ve Bilgi Vermek Mal bildirimleri, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla bildirimde bulunanın özel dosyasında saklanır. Bildirimlerin içeriği hakkında, 3628 sayılı Kanunun 20’nci maddesinde öngörülen bilgi verme yükümlülüğü ve Kamu Görevlileri Etik Kurulunun talebi dışında hiçbir şekilde açıklama yapılamaz ve bilgi verilemez. Ayrıca mal bildirimlerindeki bilgiler ve kayıtlar esas alınarak içeriği hakkında yayında bulunulması yasaktır. Bununla birlikte mal bildiriminin muhtevası hakkında söz konusu esaslara aykırı davrananlar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiilin basın yoluyla işlenmesi halinde ise verilecek ceza yarı oranında artırılır (3628 md. 11, 9). c) Gerçeğe Aykırı Bildirimde Bulunma Mal bildirimlerinin gerçeğe uygun olması zorunludur. Kanunen daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde gerçeğe aykırı bildirimde bulunana hapis cezası verilir (3628 md. 12). d) Haksız Mal Edinme, Kaçırma veya Gizleme 3628 sayılı Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar - 32 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ şeklinde ortaya çıkan artışlar haksız mal edinme sayılmıştır (md. 4). Kanunun 13’üncü maddesinde de, haksız mal edinme ve haksız edinilen malı kaçırma veya gizlemeye ilişkin cezai hükümler öngörülmüştür. e) Bilgi Verme Zorunluluğunun İhlali 3628 sayılı Kanunun 20’nci maddesinde, özel kanunlarında aksine bir hüküm bulunsa bile ilgili gerçek veya tüzel kişiler veya kamu kurum ve kuruluşlarının; soruşturma ve kovuşturmaya yetkili kişi, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü veya temsilcisi ve bu Kanundaki diğer mercilerce istenen bilgileri gecikmeksizin makul sürede eksiksiz vermek zorunda olduğu; aksine davranan kişiler hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verileceği belirtilmiştir. 6.7. 3628 Sayılı Kanunda Düzenlenen Diğer Yaptırımlar a) Zoralım 3628 sayılı Kanuna aykırı olarak haksız edinilmiş olan malların ayrıca zoralımına karar verilir. Bu malların elde edilememesi veya bir malın tümünün haksız mal edinme konusu teşkil etmemesi sebepleri ile zoralımın mümkün olmadığı hallerde haksız edinilen değere eşit bedelinin hazineye ödenmesine karar verilir. Bu bedel, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur. b) Kamu hizmetlerinden yasaklanma 3628 sayılı Kanunun “mal bildirimini açıklamak ve bilgi vermek” (md. 11) ve “gerçeğe aykırı bildirimde bulunma” (md. 12) suçları ile cezalandırılanlara ceza süresi kadar; “haksız mal edinme, kaçırma veya gizleme” (md. 13) suçuyla cezalandırılanlara ise müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası da verilir. EK: 2 - REHBERİN “7. 3628 SAYILI MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU” BÖLÜMÜ İLE İLGİLİ EKLER: EK 1- Soruşturma Süreci İle İlgili Başkanlığa Bilgi Verme Yazısı EK 2- Soruşturma Süreci İle İlgili Başkanlığa Bilgi Verme Formu EK 3- Soruşturulanla İlgili PDB’dan Bilgi ve Mal Bildirimi Talep Yazısı EK 4- Soruşturulandan Bilgi ve Mal Bildirimi Talep Yazısı EK 5- Nüfus Müdürlüğünden Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 6- Kredi Kayıt Bürosundan Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 7- İstanbul Takas ve Saklama Bankasından Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 8- Trafik Tescil Müdürlüğünden Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 9- Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığından Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 10- Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünden Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 11- Bankalardan Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 12- Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünden Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 13- Mal Varlığı Soruşturması İfade Tutanağı Örneği - 33 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 7. 4458 SAYILI GÜMRÜK KANUNU 4458 sayılı Kanun, Avrupa Birliğiyle Türkiye arasında imzalanan 95/1 sayılı Ortaklık Konsey Kararı gereğince Mülga 1615 sayılı Kanun yerine 23866 / 04.11.1999 sayı ve günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 4458 sayılı Kanun rejimler esasına göre düzenlenmiştir. Kanunda idari para cezaları, disiplin cezalarına yer verilmiştir. Aynı zamanda bir usul kanunudur. Gümrük işlemleri ve cezalarıyla ilgili ayrı bir usul kanunu bulunmamaktadır. 4458 sayılı Kanunda yer alan rejimlere ilişkin işlemler ve usul hükümleri, aynı zamanda bu Kanuna bağlı Gümrük Yönetmeliğinde ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Her rejim itibarıyla yürütülecek inceleme farklı olmaktadır. İlk olarak incelenecek belgelerde farklılık ortaya çıkmaktadır. Rehberimizde, rejimlere ve incelenecek belgelere sırasıyla değinilecektir. Bir diğer dikkate alınması gereken husus ise, gümrük amir ve memurlarının durumudur. Gümrük amir ve memurları görev ve yetkilerini 4458 sayılı Kanundan almakla beraber, 657 sayılı Kanuna tabidirler. Dolayısıyla, gümrük amir ve memurlarının 4458 sayılı Kanunda yer alan görevlerini yerine getirmediklerinin tespiti halinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125’nci maddesinde yer alan cezalardan uygun olanına hükmedilecektir. 4458 sayılı Kanunda memur ve rejimlerden faydalanan kişiler dışında, gümrük müşavirleri ve nakliyeciler de bulunmaktadır. Gümrük Müşavirleri hakkında 657 sayılı Kanun gereğince herhangi bir cezaya hükmedilemeyeceğinden, 4458 sayılı Gümrük Kanunu ve Gümrük Yönetmeliğinde bu kişiler için cezalara da yer verilmiştir. 7.1. Konu Açısından İnceleme ve Araştırma 7.1.1. Kıymet Eşyanın gümrük kıymeti 4458 sayılı Kanunun 23-31’nci maddelerinde açıklanmıştır. Bu esaslar 12.04.1994 tarihli ve Türkiye’nin de imzaladığı Cenevre Kıymet Kodunda belirlenmiştir. Cenevre Kıymet Koduna göre bir eşyanın gümrük kıymeti, eşyanın satış bedelidir. Satış bedeli bir eşyanın ithalatında fiilen veya gerçekte ödenen veya ödenecek fiyattır. İthal eşyasının gümrük kıymeti sırasıyla, Satış Bedeli, Aynı Eşyanın Satış Bedeli, Benzer Eşyanın Satış Bedeli, Aynı veya Benzer Eşyanın En Yüksek İthalat Miktarındaki Satış Bedeline Dayalı Birim Kıymet, Hesaplanmış Kıymet Yöntemlerine göre belirlenecektir. Bu yöntemlere göre gümrük kıymeti belirlenemeyen eşyanın kıymeti aynı Kanunun 26’ncı maddesindeki şartlar dahilinde belirlenir. Eşyanın gümrük kıymetinin belirlenmesinde bir alt yönteme ancak, Gümrük Yönetmeliğinin 44’ncü maddesinde yer alan şartların oluşması halinde geçilebilir. Aksi takdirde, ithalatçının serbest dolaşıma giriş beyannamesinde beyan ettiği kıymet satış bedeli olarak kabul edilmek zorundadır. 7.1.1.1. Eşyanın Gümrük Kıymetinin Farklı Beyan Edilmesi İthal eşyasının gümrük kıymetinin farklı beyan edilmesinde; Akaryakıt ithalatında ÖTV nedeniyle tarife kaydırması olup olmadığı, Kota, gözetim, antidamping vergisi ve ek mali yükümlülüklere tabi olup olmadığı, - 34 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Yüksek oranlı vergiye (GV, ÖTV, KDV vb.) tabi olup olmadığı, Alıcı ile satıcı arasında bir ilişki bulunup bulunmadığı, Royalti-lisans ödemelerinin bulunup bulunmadığı, İthalat işleminin vadeli olup olmadığı, Vade farkı ve faiz gibi ödemelerde bulunulup bulunulmadığı, İskonto uygulamasının olup olmadığı, Yurtdışından sağlanan muhtelif hizmetler karşılığı bir komisyon ödenip ödenmediği, Hususlarının bulunup bulunmadığı araştırılır, ayrıca; Uzakdoğu ülkelerinden gerçekleştirilen ithalatlar, Çin Halk Cumhuriyetinden gerçekleştirilen ithalatlar, Elektronik eşya ithalatları, Belirli bir fasıl ve/veya GTİP’lu eşya ithalatları, Dokuma kumaş ithalatları, Örme kumaştan mamul tekstil ürünü ithalatları, Dahilde işleme izin belgeleri, LCD televizyon ithalatları, Belirli bir markalı ürün ithalatları, Belirli ülke menşeli ürün ithalatları, Kişinin tüm ithalatları (İthalat hacmi düşük ise), Seçilerek, her sektör ve eşya cinsine göre farklı kıymetlerin bulunup bulunmadığı araştırılır. Yukarıda sayılan durumlar, zamana ve mevzuatın, teknolojinin gelişimine göre farklılıklar gösterebilir. Müfettiş, kıymette bir düşüklük olup olmadığını güncel mevzuat ve kişisel bilgi ve kültür birikimine göre zamanı esas alarak değerlendirmek zorundadır. 7.1.1.2. Kıymetin Belirlenmesinde İncelenecek Belgeler İthalatta ödeme şeklinin, peşin ödeme veya akreditifli olması halinde Döviz Transfer Belgesi, İthalatta ödeme şeklinin vadeli akreditif, mal mukabili veya kabul kredili olması halinde kaynak kullanımı destekleme fonu ödemesinin yapıldığına dair Banka Dekontu, İthalatın FOB teslim şekliyle olması halinde, Navlun Faturası ve Sigorta Poliçesi, İthalat sırasında ibrazı zorunlu olan Kıymet Bildirim Formu, Gümrük vergilerinin ödenmesine ilişkin Vergi Tahsil Makbuzu, Banka Dekontu, Mavi hat uygulamasında GÜMKART ile ödeme yapılmasının zorunlu olması sebebiyle, GÜMKART’tan ödeme yapıldığına dair Ödeme Belgesi (Gümrük İşlemlerinin Kolaylaştırılması Hakkında Yönetmelik ve 1 seri Numaralı Gümrükler Genel Müdürlüğü Tebliği), İthalatçı firmanın Muhasebe Kayıtları, İncelenmesi gerekli belgelerdir. 7.1.1.3. Kıymet Araştırmasında Uygulanacak Yöntemler İthal eşyasının kıymetinin belirlenmesinde, öncelikle yukarıda sayılan belgelerin incelenmesi gerekmektedir. Herhangi bir şüphenin ortaya çıkması halinde; - 35 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ i. Bankalara yazı yazılmak suretiyle ihracatçı firmaya yapılan Banka Transferleri sorulmalıdır. ii. İthalatçı firmanın muhasebe kayıtları incelenerek, 102 Bankalar Hesabından ihracatçı firmaya yönelik ödemeler ve 320 Satıcılar Hesabı incelenerek ihracatçı firmadan ithal eşyaların kıymetleri karşılaştırılmalıdır. iii. Banka transferlerinin serbest dolaşıma giriş beyannamesinde kayıtlı kıymetten fazla olması veya firma muhasebe kayıtların ihracatçı firmaya serbest dolaşıma giriş beyannamesinde kayıtlı bedelden daha fazla bir transfer yapıldığının tespiti halinde, Eğer, ihracatçı firmanın bulunduğu ülke ile Türkiye arasında ikili bir yardım anlaşması bulunuyorsa, Gümrükler Genel Müdürlüğünün 2012/29 sayılı kıymet Genelgesi gereğince işlem yürütülür. Genelgede kısaca, eşyanın kıymetinden şüphe edilmesi halinde sırasıyla; Kıymet Araştırmasına Yönelik Ön İnceleme Yapılması, Risk Analizlerinin Yapılması, Yükümlüden ilave bilgi ve belge istenilmesi, İlave ibraz edilen bilgi-belgelerin uygun bulunması halinde incelemenin sonuçlandırılması, İlave bilgi ve belge ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin uygun ve yeterli bulunmaması halinde yurt dışı araştırmasına gidilmesi, Yurt Dışına Gönderilecek Bilgi Talep Formunun düzenlenmesi ve gereğini teminen Rehberlik ve Teftiş Başkanlığına gönderilmesi, Aşamalarının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Müfettişler de, kıymetten şüphe edilmesi halinde yukarıda kısaca bahsedilen süreci takip ederek, gerçekte ödenen kıymete ulaşmaya çalışacaklardır. Yurtdışı araştırması sonucunda, gümrük kıymetinin uygun bulunması veya gümrük kıymetinin farklı olduğu hususunda herhangi bir bilgi veya belgeye ulaşılamaması halinde, beyan edilen kıymet üzerinden işlemler yürütülecektir. Yurtdışı araştırması sonucunda, gümrük kıymetinin uygun bulunmaması halinde, 4458 sayılı Kanunun 181-194’üncü maddelerinde yer alan hükümler doğrultusunda ve dahil olduğu rejime uygun olacak şekilde gümrük yükümlülüğünün doğduğu, aynı Kanunun 197’nci maddesi gereğince eksik alınan veya hiç alınmayan gümrük vergilerinin tahakkuku yapılarak hazırlanan tebligat yükümlüye tebliğ edilir. 4458 sayılı Kanunun 197’nci maddesi gereğince yükümlüsüne gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren 3 yıl içerisinde tebligat yapılmalıdır. 4458 sayılı Kanunun 197/4’ncü maddesi gereğince gümrük vergisi alacağı tahakkuk zamanaşımı olan 3 yıllık süreyi aşmış olsa da, herhangi bir ceza gerektirir fiilin ortaya çıkması halinde, müfettiş tarafından rapor yazılarak eksik alındığı veya hiç alınmadığı tespit edilen gümrük vergilerinin tahakkuk ve tahsili istenilecektir. Kıymetle ilgili olarak ortaya çıkan gümrük vergilerinin tahakkuk ve tahsiline ilişkin sıkıntı, sorun ve mevzuat eksikliğinden kaynaklanan hatalar aynı şekilde, menşe, tarife, miktardan kaynaklanan eksik alınan veya hiç alınmayan gümrük vergilerine de yansımaktadır. 7.1.1.4. Cezalar - 36 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 234-1/b maddesi, kıymeti üzerinden ithalat vergilerine tabi eşyanın beyan edilen kıymetinin, 23-31’nci maddelerde yer alan hükümler çerçevesinde belirlenen kıymete göre noksan bulunduğu takdirde, bu noksanlığa ait ithalat vergilerinden başka, vergi farkının üç katı para cezasının alınacağına hükmetmiştir. Yine, 4458 sayılı Kanunun 234-1/c maddesi, maddi hesap hatasından doğan noksan kıymet beyanlarında, bu farka ilişkin ithalat vergilerinden başka, vergi farkının yarısı tutarında para cezasının alınacağına hükmetmiştir. Bu durumda, müfettişler, gümrük kıymetinin düşük beyan edilmesi nedeniyle, noksan tahsil edildiğini veya tahsil edilemediğini tespit ettikleri gümrük vergilerinin tahakkuk ve tahsilini, Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönergesinin ilgili maddesinde yer alan usuller çerçevesinde düzenleyecekleri Cevaplı Rapor veya İnceleme Raporlarıyla istenmek üzere, ilgili gümrük müdürlüklerine veya merkez teşkilatına bildireceklerdir. 4458 sayılı Kanunun 231 ve 232’nci maddelerinde, cezaların tahakkuk zamanaşımı, gümrük vergilerinin tahakkuk zamanaşımına bağlanmış olup, tahakkuk etmeyen bir vergiye istinaden para cezası talep edilemeyecektir. Diğer taraftan, kıymete ilişkin ek gümrük vergisi tahakkukunu gerektiren eylemler, ceza uygulanmasını gerektiren bir fiile ilişkin olabilmektedir. Hatta mevcut düzenlemeler çerçevesinde, kıymetin düşük beyanı ancak sahte bir belgenin bulunması halinde ortaya çıkabilmektedir. Bu durumda, gerek 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/2’nci maddesi, gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Resmi Belgede Sahtecilik hükümleri gereğince, takibat gerekmektedir. Bu durumda, gümrük vergilerinin tahakkuk ve tahsil zamanaşımları da, cezai yaptırım öngören kanunlarda yer alan maddelerdeki zamanaşımı sürelerine bağlı olacaktır. Zamanaşımının başlangıcı, genel olarak eksik gümrük vergisi tahakkukunun yapıldığı tespit edilen serbest dolaşıma giriş beyannamelerinin tescil tarihi olmaktadır. 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince gümrük vergilerinin tahakkuk zamanaşımı 3 yıl olmakla beraber, 5237 sayılı Kanunun Resmi Belgede Sahteciliğe ilişkin 204/1’inci maddesi gereğince takibatta bulunulması halinde dava zamanaşımı, 5237 sayılı Kanunun 66-1/e maddesi gereğince, serbest dolaşıma giriş beyannamesinin tescil tarihinden itibaren 8 yıldır. Dava zamanaşımının başlangıcı, aynı Kanunun 66/6’ncı maddesi hükmü gereğince hesaplanmakta olup, bir serbest dolaşıma giriş beyannamesiyle yapılan işlemlerin tekemmül etmiş ve serbest dolaşıma giriş beyannamesinin kapanmış olması halinde, tamamlanmış suç olarak addedilerek, suçun işlendiği tarih itibarıyla dava zamanaşımının hesaplanması gerekmekte, suçun işlendiği tarih beyannamenin tescil tarihi sayılmaktadır. Birden fazla serbest dolaşıma giriş beyannamesine istinaden işlenmesi halinde ise zincirleme suç kabul edilmesi gerektiğinden, son beyannamenin tescil tarihinden itibaren başlamaktadır. Ancak, maddi hesap hatasından doğduğu anlaşılan düşük kıymet beyanlarında, herhangi bir sahtecilik bulunmayacağından, hatalı işlemlere ilişkin olarak, dava zamanaşımı süresi 4458 sayılı Yasa gereğince 3 yıl kabul edilir ve serbest dolaşıma giriş beyannamesinin tescil tarihi itibarıyla başlamış olur. Cezaların gümrük vergileriyle birlikte tahakkuk ve tebliğ edileceği hükmünden dolayı, ceza zamanaşımına tabi bir durumda, vergilerin tebliğine ilişkin usulün aynısı cezalar için de uygulanacaktır. - 37 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 7.1.2. Miktar (Kap Adedi, Ağırlık) 4458 sayılı Gümrük Kanununa bağlı Gümrük Yönetmeliğinin 14 numaralı ekinde Gümrük Beyannamesi Kullanma Kılavuzu’nda beyannamenin doldurulması zorunlu miktar kutuları bulunmaktadır. Bu kutularda, ithal veya ihraç eşyasının, ağırlık ve kap adedi olarak miktarına yer verilmektedir. Eşyanın miktarı, esas olarak eşyanın sayılması, tartılması veya ölçülmesiyle tespit edilir. Eşyanın tespiti aşamasında bu görev, muayene memurlarının ve eşyanın teslimi aşamasında, gözetim memurlarınındır. Müfettişlere, her türlü gümrük işlemi aşamasında eşyanın tespitini ve ikinci muayenesini yapmak yetkisi verilmiştir. Bu yetki eşyanın miktar olarak tespitini de kapsamaktadır. Eşyanın miktarının tespitinde, mükellefin beyanı olarak kabul edilen belge gümrük beyannamesi olmakla beraber, beyana ilişkin taşıma belgeleri ve faturalar da göz önünde bulundurulmalıdır. Taşıma Belgeleri; (Konşimento, TIR Karnesi, Navlun Faturası, CMR, Serbest Dolaşım Belgeleri, vb.), Özet Beyan ve Ekleri ile Beyanname ve Ekleri; (Orijinal Fatura, Proforma Fatura, Çeki Listesi, İzin Belgeleri, Uygunluk Belgeleri, vb.) üzerinde miktar kayıtlı belgelerdendir. 7.1.2.1. Özet Beyan veya Transit Rejimi İthalatta, 4458 sayılı Kanunun 35/ A maddesi gereğince Türkiye’ye getirilen eşyalar özet beyan verilmesi zorunludur. Gümrük Yönetmeliğinin 63/2’nci maddesi gereğince, özet beyana orijinal manifesto veya konşimentonun eklenmesi gereklidir. Eşyalarla ilgili olarak, serbest dolaşıma giriş veya antrepo veya transit rejimlerinden birinin uygulanması talep edilebileceği gibi, eşyalar geçici depolama yerlerinde de bekletilebilir. Bu aşamada, muayene memurları tarafından; - Geçici depolama yerine alınması talep edilen eşyalar için özet beyan eki taşıma belgelerine istinaden, - Transit rejimine tabi olup antrepoya alınması talep edilen eşyalar için antrepo beyannamesi ve eki faturalarına istinaden, Muayene ve tespiti yapılır. 4458 sayılı Kanunun 35/B-4 maddesine istinaden özet beyan aşamasında, eşyaların eksik/fazla veya farklı çıkmasından taşıyıcı sorumlu olacaktır. Bu aşamada, mükellefin mevcut taşıma belgelerinde kayıtlı miktar ve cinste eşya ithalini öngördüğü ve taşıyıcıya söz konusu belgelerde kayıtlı eşyaları taşıması amacıyla yetki ve talimat verdiği kabul edilmelidir. 7.1.2.2. Özet Beyan Eksiklik ve Fazlalıkları Gümrük Yönetmeliğinin 74’ncü ve 75/3’üncü maddeleri gereğince özet beyan eksiklik ve fazlalıklarının tespitinde, boşaltma listeleriyle özet beyanlar karşılaştırılır. Boşaltma listeleri, konşimentolar esas alınarak fiilen taşıma araçlarından indirilen miktarlara göre düzenlenir. Boşaltma listesinde eşyanın cinsi, brüt ağırlığı, kapların sayısı, cinsi, markası, numarası, taşıtın ismi ve sefer numarası gösterilir. Özet beyan ve eki belgelerin ibrazını takiben, boşaltma listelerinin düzenlenmesini teminen eşyaların tespiti yapılmalıdır. Bu tespit, eşyaların içerisinde bulunan kutu ve paletlerden oluşan ambalajların sayılmasıyla olabileceği gibi, eşya kapları içerisinde bulunan eşyaların, kaplar açılmak suretiyle sayılması şeklinde de olabilir. Bazı eşyaların tam tespitinin yapılması gerekebilir. 4458 sayılı Kanunun 237’nci ve Gümrük Yönetmeliğinin 538’inci maddesinde özet beyan - 38 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ hükümlerinin ihlaline ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Transit rejimi kapsamında taşınan eşyada tespit edilen miktar eksik ve fazlalıkları için Gümrük Yönetmeliğinin 249’ncu maddesine istinaden serbest dolaşımda olmayan eşyada beyana aykırılık hükümleri uygulanmaktadır. Diğer taraftan, transit rejimi kapsamında, serbest dolaşımda bulunan eşyada beyana aykırılık Gümrük Yönetmeliğinin 250’nci maddesi gereğince sonuçlandırılacaktır. 7.1.3. Menşe Menşe kavramı Gümrük Kanununun 18’nci maddesinde tanımlanmıştır. Kanun, bir ülkede elde edilmiş veya üretilmiş eşyaları ilgili ülke menşeli kabul etmiştir. Yine Kanunun 17’nci maddesinde “tercihli olmayan menşe”, 22’nci maddesinde ise, “tercihli menşe” kavramlarına yer vermiştir. 7.1.3.1. Tercihli Olmayan Menşe ve Tercihli Menşe Kavramları Eşyanın menşei, uygulanacak gümrük tarifesinin tespiti açısından önem arz etmektedir. Türk gümrük tarifesi, her yıl Bakanlar Kuruluna verilen yetkiye istinaden belirlenmekte ve takip eden takvim yılı itibarıyla, belirlenen oranlar üzerinden gümrük vergileri tahakkuk ve tahsil edilmektedir. Türk gümrük tarifesinde bazen uygulanacak gümrük vergisinin tespiti açısından herhangi bir eşyanın GTİP’nin belirlenmesi yeterli olmamaktadır. Bu nedenle de eşyanın menşeinin doğru tespiti önem kazanmaktadır. Tercihli ülke menşeli aynı GTİP’teki ithal eşyası ile “Diğer Ülkeler”den ithal edilecek aynı GTİP’teki eşya arasında % 100 oranında vergi farkı olabilmekte, eşyanın tercihli olmayan menşe ve tercihli menşe kavramlarının önemi ortaya çıkmaktadır. 4458 sayılı Gümrük Kanununun 22’nci maddesinde tercihli menşeinin tespitinde uygulanacak kurallara ilişkin 15’nci maddesinin (d) ve (e) fıkralarında atıfta bulunulmaktadır. - Türkiye’nin bazı ülkeler veya ülke grupları ile yaptığı tercihli bir tarife uygulaması gerektiren anlaşmalarda, bu anlaşmalar ile, - Türkiye tarafından tek taraflı olarak bazı ülkeler, ülke grupları veya toprak parçaları için Bakanlar Kurulu Kararı ile, Belirlenen eşyaların tercihli tarife uygulamalarından faydalandırılacağı hususları yer almaktadır. 7.1.3.2. Menşe İspat Belgeleri Eşyaların tercihli menşe kazanmasına ilişkin işlemler, 4458 sayılı Gümrük Kanununun yanı sıra, - Türkiye ile Avrupa Topluluğu Arasında Oluşturulan Gümrük Birliği’nin Uygulanmasına İlişkin Esaslar Hakkında 2006/10895 sayılı Karar, - Türkiye ile Avrupa Topluluğu Arasındaki Tarım ve Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Ürünleri Ticareti, Pan Avrupa Akdeniz Menşe Kümülasyon Sistemi Kapsamı Ticarette Eşyanın Tercihli Menşeinin Tespiti Hakkında Yönetmelik ve İki Taraflı Menşe Kümülasyon Sistemi Kapsamı Ticarette Eşyanın Tercihli Menşeinin Tespiti Hakkında Yönetmelik, Batı Balkan Menşe Kümülasyon Sistemi Kapsamı Ticarette Eşyanın Tercihli Menşeinin Tespiti Hakkında Yönetmelik - 39 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ ile Serbest Ticaret Anlaşması yaptığımız ülkelerle olan ticaretimizde esas alınan Menşe Protokollerini iç hukukumuza aktaran Eşyanın Tercihli Menşeinin Tespiti Hakkında diğer Yönetmelikler (örneğin Güney Kore, Şili, Gürcistan, Sırbistan vb. ülkeler ile imzalanan serbest ticaret anlaşmaları) - Genelleştirilmiş Tercihler Sistemi Kapsamında Tercihli Rejimden Yararlanacak Eşyanın Menşeinin Tespitine İlişkin 2014/7064 sayılı Karar, Kapsamında yürütülmektedir. EUR.1 ve EUR. MED Dolaşım Sertifikaları, Fatura Beyanları, Form A Belgeleri eşyanın tercihli menşeini; Menşe Şahadetnameleri tercihli olmayan menşeini gösteren belgelerdendir. 7.1.3.3. Eşyanın Menşeinin Belirlenmesi Eşyanın tercihli olmayan menşeine ilişkin hükümlere 4458 sayılı Kanunun 17 ila 22’nci maddelerinde yer verilmiştir. Bu maddelerden olmak üzere, eşyanın birden fazla ülkede üretilmesi halinde, tercihli olmayan menşein belirlenmesine yönelik kurallara yer verilmiştir. Gümrük Yönetmeliğinin eşyanın tercihli menşeinin belirlenmesinde 3’lü bir sınıflandırmaya gidildiği görülmektedir. Söz konusu Yönetmeliğin 33’üncü maddesinde; eşyanın başka bir ülkede değişiklik ve işlem görmesi veya üretimin birden fazla ülkede gerçekleştirilmesi halinde bir ülke menşeli sayılabilmesi için, o ülkede yeni bir ürün imal edilmesi veya imalatın önemli bir aşamasının ve ekonomik yönden gerekli görülen en son esaslı işçilik ve eylemin o ülkede bu amaçla donatılmış işletmelerde yapılması gerektiğine hükmedilmiştir. Gümrük Yönetmeliğinin 34’üncü maddesi kapsamında tekstil ürünlerinde ise, bir adım daha gidilerek, birden fazla ülkede menşeli olmayan girdiler kullanılarak gördüğü işçilik ve işlem sonucunda elde edilen ve Türk Gümrük Tarife Cetvelinin XI inci bölümünde yer alan tekstil ürünlerinin o ülke menşeli sayılabilmesi için, nihai ürünün üretiminde kullanılan ve menşeli olmayan girdilerin sınıflandırıldığı pozisyondan başka bir pozisyonda sınıflandırılması gerektiği, Ek-5’te yer alan listedeki tekstil ürünlerinde, pozisyon değişikliği olup olmadığına bakılmaksızın listenin üçüncü sütununda belirtilen işlemlerin gerçekleştirilmiş olması şartının aranacağı, listede yer alan ürünler için üçüncü sütunda belirtilen işlemin gerçekleşmediği sürece pozisyon değişikliği olsa dahi elde edilen ürün menşe kazanmayacağı hususlarına yer verilmektedir. Yine, Yönetmeliğin Diğer ürünlerde menşein belirlenmesi başlıklı 35’nci maddesinde, Türk Gümrük Tarife Cetvelinin XI inci bölümünde yer alan tekstil ürünleri haricindeki ürünlerin birden fazla ülkede menşeli olmayan girdiler kullanılmak suretiyle gördüğü işçilik ve işlem sonucunda elde edilen ve Ek-6’da yer alan listedeki ürünlerin o ülke menşeli sayılabilmesi için listenin üçüncü sütununda belirtilen işlem ve işçiliği görmesi gerekir. Listede yer almayan ürünler için yorum kurallarının 5 no.lu notunda belirtildiği şekilde işlem yapılacağı hususlarına yer verilmiştir. Bir eşyanın Türk gümrük tarifesinde yer alan, düşük oranlı vergi oranlarından faydalandırılıp faydalandırılmayacağında, eşyanın tercihli olmayan veya tercihli menşeinin tespitinin yapılması gerekmektedir. Buna ilişkin olarak, Gümrük Yönetmeliğinin 38’inci maddesi gereğince, ticaret politikası önlemleri uygulanacak eşyanın menşeinin belirlenmesinde, eşyanın serbest dolaşıma girişinde önlemin uygulanmaması için eşyanın önlem uygulanan ülke menşeli olmadığını veya başka bir - 40 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ ülkede gördüğü değişiklik ve işlemler dolayısıyla o ülke menşeli sayılmaması gerektiğini tevsik etmek üzere menşe ülkenin veya ihracatçı ülkenin yetkili makamlarınca düzenlenmiş olan menşe şahadetnamesi ibraz edileceği hükme bağlanmıştır. Bir menşe şahadetnamesinin geçerli olup olmadığı, ilgili ülkeyle yapılacak sonradan kontrol kapsamındaki incelemeler sonucunda ortaya çıkacaktır. 7.1.3.4. Araştırma Usulleri Eşyanın menşeinin tespitinde aranılacak belgeler ve yapılması gereken araştırmaları aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz; Eşyaya ilişkin olarak sunulan belgelerin incelenmesi, (Serbest dolaşıma giriş beyannamesi, fatura, menşe belgeleri, A.TR, EUR., Form A Belgesi benzeri serbest dolaşım belge ve sertifikaları, konşimento, TIR Karnesi gibi taşıma belgeleri, konteynır takip formu), BİLGE ve GÜVAS sistemlerinden faydalanılarak, eşyanın başka ithalatçılar tarafından ithal edilip edilmediğinin araştırılması ve ithal edildiyse, menşe beyanının tespiti. Firma muhasebe kayıtlarının incelenmesi (320 Satıcılar Hesabında yer alan satıcıya ilişkin bilgilerin incelenmesi, 102 Bankalar Hesabında eşya bedelinin transfer edildiği ülke bilgilerinin incelenmesi, 159, 153, 700’lü Hesaplarda yer alan eşya nakliyesine ilişkin navlun gider belgelerinin incelenmesi), Yurtdışı yazışma yapılması (ATR, EUR, Form A Belgelerinin sonradan kontrolü, eşya faturasının sıhhatinin yurtdışından araştırılması, konşimento veya TIR Karnelerinin yurtdışından araştırılması), İnternet üzerinden ihracatçı firma bilgilerinin araştırılması, Eşyaya ilişkin katalog ve açıklayıcı belgelerin incelenmesi suretiyle, ihracatçı firmanın ithal edilen eşya üretiminin bulunup bulunmadığının araştırılması, Yabancı ülkeler tarafından verilmiş bağlayıcı menşe bilgileri bulunup bulunmadığının araştırılması. 7.1.3.5. Cezalar Gümrük Kanununun 234/a maddesinde, Kanunun 15’nci maddesinde belirtilen gümrük tarifesini oluşturan unsurlarda aykırılık görüldüğü ve beyana göre hesaplanan ithalat vergileri ile muayene sonuçlarına göre alınması gereken ithalat vergileri arasındaki fark %5’i aştığı takdirde, ithalat vergilerinden ayrı olarak bu farkın üç katı para cezası alınacağı hüküm altına alınmıştır. Müfettişlerce menşein farklı beyanından kaynaklı eksik alınan ithalat vergilerinin bulunduğu tespit edilmesi halinde Cevaplı Rapor veya İnceleme Raporu düzenlenir. 4458 sayılı Kanunun 231 ve 232’nci maddelerinde, cezaların tahakkuk zamanaşımı, gümrük vergilerinin tahakkuk zamanaşımına bağlanmış olup, tahakkuk etmeyecek bir vergiye istinaden para cezası talep edilemeyecektir. Diğer taraftan, menşe belgesinin sahte olması halinde, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/2’nci maddesi gerekse, Türk Ceza Kanununun Resmi Belgede Sahtecilik hükümleri gereğince takibat - 41 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ gerekmektedir. Bu durumda, gümrük vergilerinin tahakkuk ve tahsil zamanaşımları da, cezai yaptırım öngören kanunlarda yer alan maddelerdeki dava ve ceza zamanaşımı sürelerine bağlı olacaktır. 7.1.4. Tarife Gümrük Kanununun 15’nci maddesi gereğince, gümrük vergileri, gümrük yükümlülüğünün başladığı tarihte yürürlükte olan gümrük tarifesine göre hesaplanır. 7.1.4.1. Bağlayıcı Tarife Bilgisi Bağlayıcı Tarife Bilgisi, eşyanın Türk Gümrük Tarife Cetvelinde sınıflandırılmasına ilişkin olarak, kişinin Bağlayıcı Tarife Bilgisi Başvuru Formu ile yazılı talebi üzerine Bakanlık veya yetkilendirilmiş Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüklerince verilen idari karardır. 7.1.4.2. Tarifenin Tespiti Eşyanın tarifesinin tespiti gümrük idaresinin görevidir. Gümrük idaresi adına görevi muayene memurları yerine getirirler. Tahlile tabi eşyalarda kimyagerler de Türk Gümrük Tarife Cetvelinin uygulanması bakımından eşyanın mahiyetinin ne olduğunu laboratuvar tahlili ile tayin etmek ve gümrük tarife istatistik pozisyonunu tespit etmekle görevlidir. 7.1.4.3. Tarife Tespit Yöntemleri Tarifenin tespiti; eşyanın fiziki muayenesi, belgelerle karşılaştırılması, tahlile tabi eşyaların laboratuvarlara gönderilmesi, muayene ve tahlil sonucuna göre gümrük tarife cetvelinde yer alan niteliklerine istinaden beyanın doğru olup olmadığına karar verilmesi şeklinde yapılmaktadır. Eşyanın tarifesinin tespitinde, eşyaların niteliklerinin kayıtlı olduğu Tarife İzahnamesinde yer alan kurallar esas alınmaktadır. Avrupa Birliği ve Amerikan tarife bilgisinde yer alan katalog ve eşya bilgilerinden de yararlanılabilir. 7.1.4.4. Cezalar Gümrük Kanununun 234/1-a maddesi gereğince, eşyanın muayenesi veya tahlili sonucunda, Gümrük Tarifesini oluşturan unsurlarda beyana nazaran aykırılık görülmesi ve beyana göre hesaplanan ithalat vergileri ile muayene sonuçlarına göre alınması gereken ithalat vergileri arasındaki fark %5’i aştığı takdirde, ithalat vergilerinden ayrı olarak bu farkın üç katı para cezası alınır. 7.1.5. Rejimler Açısından İnceleme ve Araştırma Usulleri Gümrük Kanunun 3/15’nci maddesi gümrük idaresi tarafından uygulanan gümrük rejimlerini sıralamıştır. “Gümrük rejimi”; a) Serbest dolaşıma giriş rejimini, b) Transit rejimini, c) Gümrük antrepo rejimini, d) Dahilde işleme rejimini, e) Gümrük kontrolü altında işleme rejimini, f) Geçici ithalat rejimini, - 42 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ g) Hariçte işleme rejimini, h) İhracat rejimini, ifade eder. Gümrük Yönetmeliğinin 1 numaralı ekini oluşturan Gümrük Beyannamesi Kullanma Talimatının eklerinde, gümrük rejimlerine ilişkin kodlar ile her rejimde kullanılması gereken tek tip gümrük beyannamesinin ilgili nüshalarına yer verilmektedir. Buna karşılık, her rejim için yer verilen kodların yanı sıra, kolaylık olması bakımından her rejim, beyannamelerde farklı farklı isimlendirilmektedir. Serbest dolaşıma giriş beyannamesi, ihracat beyannamesi, transit beyannamesi ve antrepo beyannamesi bunların başlıca örnekleridir. Gümrük kontrolü altında işleme rejimi, dahilde işleme rejimi ve geçici ithalat rejimi hükümleri çerçevesinde serbest dolaşıma giriş beyannamesi, hariçte işleme rejimi çerçevesinde ihracat beyannamesi düzenlenebilmektedir. Her ne kadar, rejim kodları farklı da olsa, beyannameler bu isimle anılmaktadır. Dolayısıyla, rejimin tespiti açısından beyannamelerdeki ilgili kod numarasının bulunduğu kutucukların incelenmesi gerekmektedir. 7.1.5.1. İthalatta İnceleme ve Araştırma İthalat işlemleri, İthalat Rejim Kararı ve Gümrük Kanunu hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir. Serbest dolaşıma giriş terimi Gümrük Kanununun 74’ncü maddesinde tanımlanmış olup serbest dolaşıma giriş beyannamesinin kontrolü Gümrük Yönetmeliğinin 180’nci maddesinde tanımlanmış kırmızı, sarı, mavi ve yeşil hat kontrol türlerinden birine göre devam maddelerdeki usullerle yapılmaktadır; Gümrük Yönetmeliğinin 186’ncı maddesinde muayeneden sorumlu kişilerin sorumluğuna dair düzenleme yapılmıştır. Bu bağlamda muayene memurunun görevlerini; Eşyanın muayenesi sistem tarafından belirlenen kriterlere göre yapmak, Gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulacak eşyanın muayene ve kontrolünü yapmak, Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonunu tespit etmek. Belgeleri kontrol etmek, İthalat beyannamesinin belge kontrolü ve gerekli görülmesi durumunda muayenesini Bakanlıkça belirlenen hallerde eşyanın tesliminden sonra yapmak, Eşyadan numune almak ve tahlile göndermek, Gümrük vergileri ile gümrük idaresince tahakkuku gereken diğer vergileri tahakkuk ettirmek veya muaflık hükümlerini uygulamak, Gümrük mevzuatı, dış ticaret mevzuatı ile diğer mevzuat hükümleri bakımından yapılacak işlemleri yürütmek, Mevzuatın yüklediği diğer görevleri yapmak Şeklinde sayabiliriz. Muayene memurları, - Yaptıkları kontrol ve muayeneden, gümrük vergilerinin hesaplanmasından veya doğruluğunun kontrolünden ya da muafiyet hükümlerinin uygulanmasından şahsen, - Laboratuvar tahliline konu edilen eşyanın tahlilini gerçekleştirenler tahlil sonucuna bağlı olarak yapılan GTİP belirlenmesinden müteselsilen, Sorumludur. - 43 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Serbest dolaşıma giriş rejiminde gümrük beyannamelerinin kırmızı hat uygulamasında muayene memurları eşyaların cins, nevi, nitelik, miktar, kıymet gibi vergilendirmeyi ilgilendiren bütün unsurlarının doğru bir şekilde tespitinden doğrudan sorumludur. Dolayısıyla, gümrük vergilerinin hatalı hesaplanması, dış ticaret ve diğer mevzuatların hatalı olarak uygulanması nedeniyle kamu zararına veya üçüncü kişilerin zararına neden olunması, 4483 sayılı Kanun gereğince görevi kötüye kullanma suçu, bir kamu zararının veya üçüncü kişinin zararının oluşmaması halinde ise, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun disiplin hükümleri açısından incelemeyi gerektirmektedir. Bununla birlikte, muayene hattının mavi veya sarı olması halinde, ithalata konu eşyaların fiziken görülmesi zorunluluğu olmadığından muayene memuru beyanname ve eki belgelerin uyumundan sorumludur. Diğer taraftan ithalatı özellikli bazı eşyalara ilişkin belgelerin incelenmesinde aşağıdaki hususlara dikkat edilmelidir; Akaryakıt ithalatında ÖTV nedeniyle tarife kaydırması olup olmadığı, Kota, gözetim, anti damping vergisi ve ek mali yükümlülüklere tabi olup olmadığı, Yüksek oranlı vergiye (GV, ÖTV, KDV vb.) tabi olup olmadığı, Alıcı ile satıcı arasında bir ilişki bulunup bulunmadığı, Royalti-lisans ödemelerinin bulunup bulunmadığı, Ödeme şeklinin vadeli olup olmadığı, Vade farkı ve faiz gibi ödemelerde bulunulup bulunulmadığı, İskonto uygulamasının olup olmadığı, Yurtdışından sağlanan muhtelif hizmetler karşılığı bir komisyon ödenip ödenmediği, Araştırılır. Uzakdoğu ülkelerinden gerçekleştirilen ithalatlar, Elektronik eşya ithalatları, Belirli bir fasıl ve/veya GTİP’li eşya ithalatları, Dokuma kumaş ithalatları, Örme kumaştan mamul tekstil ürünü ithalatları, Dahilde işleme izin belgeleri, LCD televizyon ithalatları, Belirli bir markalı ürün ithalatları, Belirli ülke menşeli ürün ithalatları, Kişinin tüm ithalatları (İthalat hacmi düşük ise), Seçilebilir. Her sektör ve eşya cinsine göre denetim alanı ve stratejisi belirlenebilir. İthalat işlemlerinin incelenmesi sırasında, ithalat dosyaları gözden geçirilmelidir. Bu dosyalarda akreditifin açılmasından veya ithalat öncesinde söz konusu ithalat işlemine ilişkin olarak yapılan haberleşmeden başlayarak ithalatın tamamlanmasından sonra malın gümrükten işletme stokuna alınmasına kadar yapılan bütün giderlere ilişkin belgeler bulunur. İthalat dosyalarında, eşya faturası (Orijinal fatura ve kimi zaman proforma faturalar), gümrük beyannamesi ve eki belgeler (Gümrüğe sunulmuş olanların fotokopileri veya nüshaları), ödeme şekline göre değişen banka ödeme belgeleri (Akreditif mektubu, Swiftler, Banka Yazıları, Döviz Alım/Satım Belgeleri, - 44 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ KKDF Makbuzları gibi), taşıma belgeleri (Konşimento, CMR vb.), gümrük müşaviri gider dekontu ve ekinde yer alan belgeler (İthalat esnasında ordino için yapılan masraflar, yükleme boşaltma ve elleçleme gibi muhtelif giderlere ilişkin belgeler ile ödenen vergilere ilişkin makbuz Müşavir tarafından bu dekont ekinde ithalatçıya ibraz edilebilir.), nakliyeci ile yapılan elektronik yazışmalar (Varış ihbar yazısı vs.), ithale konu ürün ile ilgili olarak ardiye, yükleme, boşaltma, yurtiçi nakliye gibi işlemler neticesinde yapılan ödemeler ile gözetim şirketine, TSE’ye veya muhtelif yerlere yapılan ödemeleri gösterir makbuzlar ile buna ilişkin fatura vb. belgeler bulunmaktadır. Yasak Eşya Yasak eşya terimi, kanunla yasaklanmış eşya ve genel düzenleyici işlemlerle yasaklanmış eşya olarak iki hukuki kaynaktan ortaya çıkmaktadır. İthali yasak olan mallar listesi çalışmamıza eklenmiştir (Ek: 1) Söz konusu listede kanun ve Bakanlar Kurulu Kararlarıyla ithali yasaklanmış eşyalarla, genel düzenleyici işlemlerle ithali yasaklanmış eşyalar bulunmaktadır. Kanun koyucu, kanun ve Bakanlar Kurulu Kararlarıyla ithali yasaklanmış eşyalarla, genel düzenleyici işlemlerle ithali yasaklanmış eşyanın ithal edilmesi halinde uygulanacak cezaları ayırmıştır. Eşyanın genel düzenleyici idari işlemlerle ithalinin yasaklanmış olduğunun tespiti halinde, 4458 sayılı Kanunun 235/1-a maddesi gereğince, eşyanın gümrük vergilerinin alınmasının yanı sıra, gümrüklenmiş değerinin dört katı idari para cezası verilecek, ithalatın kanunla yasaklanmış olması halinde ise 5607 sayılı Kanun hükümleri gereğince işlem yürütülecektir. Kanun koyucu, düzenleyici idari işlemlerle ithali yasaklanmış eşyanın değersiz, artık veya atık madde olması durumunda, gümrüklenmiş değerinin tespit edilemeyeceği ve fakat eşyayla ilgili ithalatçısına bir yaptırım uygulanması gerektiği düşüncesinden yola çıkarak, maktu bir ceza uygulanmasına hükmetmiştir. Bu durumda, 4458 sayılı Kanunun 235/1-b maddesi gereğince, eşyanın dökme veya ambalajlı olmasına göre idari para cezası hesaplanır ve eşya yurtdışı edilir. İthali Belli İzin ve Belgelere Tabi Eşya İthal eşyasının ithali aşamasında, birçok kurumdan izin, uygunluk belgesi, lisans alınması veya ithalatçılara ilişkin yeterlik belgesinin bulunması gerekmektedir. Bazı firmalar söz konusu eşyalarla ilgili olarak hizmet verebilecek donanıma sahip olmamalarına karşın, ithalat yapmayı amaçlayabilmektedirler. Konuyu somuta indirgersek, akaryakıt dağıtım ağı olmayan bir firma benzin ithalatı yapmak istediğinde, ithalat lisansına sahip olması gerekmektedir. Firma, ithalat lisansı bulunmaması sebebiyle, benzini ithal izni olmaksızın eşya cinsini izne tabi olmayan madeni yağ olarak beyan ederek, farklı tarifelere sokmak suretiyle ithalat yapmaktadır. Burada ortaya çıkabilecek diğer bir durum ise, izin belgesi alınmış gibi gösterilmesidir. Ancak burada, -izin belgesi alınmış gibi göstermek- şeklinde tanımlanan eylemin, sahte belge düzenlemek olarak anlaşılması halinde, eylemin niteliği değişecek ve 5607 ve 5237 sayılı Yasa hükümleri gereğince inceleme gerekecektir. Kanun koyucu, ithali lisansa, şarta, izne, kısıntıya veya belli kuruluşların vereceği uygunluk veya yeterlilik belgesine tabi olduğu halde uygunluk ve yeterlilik belgesine tabi değilmiş veya belge alınmış gibi beyan edildiğinin tespit edilmesi halinde, 4458 sayılı Kanunun 235/1/c-d maddesi gereğince idari para cezası verileceğine hükmetmiştir. Ayrıca eşyanın değersiz, artık veya atık madde olması durumunda eşya yurtdışı edilir. Mülkiyetin Kamuya Geçirilmesi Gümrük Kanunun 235/b-4 maddesinde sayılan durumlarda (genel düzenleyici idari işlemlerle ithali yasaklanan eşya ile ithali, lisansa, şarta, izne, kısıntıya veya belli kuruluşların vereceği - 45 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ uygunluk veya yeterlilik belgesine tabi olduğu halde uygunluk ve yeterlilik belgesine tabi değilmiş veya belge alınmış gibi beyan edilen eşya) para cezalarının yanı sıra mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verileceği ve eşyanın tasfiyeye tabi tutulacağı hüküm altına alınmıştır. 5326 sayılı Kabahatler Kanunuyla mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırım olarak hukuk sistemimize dâhil edilmiştir. Kabahatler Kanununda mülkiyetin kamuya geçirilmesinin tanımı yer almamıştır. Mülkiyetin kamuya geçirilmesi, kabahatin konusunu oluşturan veya işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın kanunda açık hüküm bulunan hallerde idari bir kararla ilgilinin elinden alınarak devlet malı yapılması şeklinde tanımlanabilir. Kabahatler Kanununun 16/1-2’nci maddelerinde, kabahatler karşılığında uygulanacak idari yaptırımların idari para cezası ve diğer idari tedbirlerden ibaret olduğu, idari tedbirlerin, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer idari tedbirler olduğuna hükmedilmiştir. Mülkiyetin kamuya geçirilmesi, Kanunun 18 inci maddesinde yer almış olup, mülkiyeti kamuya geçirilebilecek eşya, kabahatin konusunu oluşturan veya işlenmesi suretiyle elde edilen eşyadır. Mülkiyeti kamuya geçirilecek eşyada her iki nitelikte bulunmalıdır. 7.1.5.2. İhracat Rejimi İhracat işlemleri Gümrük Kanunu ve İhracat Rejim Kararında yer alan hükümler doğrultusunda yürütülmektedir. İhracat terimi, İhracat Yönetmeliğinin 4-1 maddesinde tanımlanmıştır. İhracatta; İhracat taahhüdünü kapatmak veya yüksek mali geri ödemelerden faydalanmak maksadıyla, ihraç edilen eşyaların miktarını veya kıymetini yüksek göstermek (KDV iadesi, navlun primi ödemesi, DFİF ödemesi, Şeker Fabrikalarından düşük maliyetli şeker alımı, vs.) İhracat eşyalarını yurtiçinde sattıktan sonra, ihracat taahhüdünü kapatmak maksadıyla farklı eşya veya düşük kalitede eşya göndermek veya eşya gönderilmemesine rağmen, gönderilmiş gibi beyanname düzenlemek, Yöntemleri kullanılarak, halk arasında bilinen ve kullanılan adıyla hayali ihracat yapmak suretiyle haksız menfaat sağlamak yoluna gidilmektedir. Cezalar İhracatla ilgili Gümrük Kanunun 235/2 ve 239/2 maddelerinde idari para cezası hükmedileceğine yer verilmiştir. 22.12.1995 tarih ve 95/7623 sayılı İhracat Rejimi Kararı’nın 4 üncü maddesi uyarınca, “İhracı Yasak ve Ön İzne Bağlı Mallara İlişkin (96/31) Tebliğ (19/9/1996 tarih ve 22762 sayılı Resmi Gazete )” ile kanun, kararname ve uluslararası anlaşmalarla ihracı yasaklanmış veya belli kamu kurum ve kuruluşlarının ön iznine bağlanmış olan mallara ilişkin listeler çalışmamıza eklenmiştir (Ek: 2,3). İhracı Yasak Eşya - 46 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Kanun ve kararlarla ihracı yasaklanmış eşyalara ait listeler eklidir. Kanun koyucu, Ek-2’de yer alan listede kayıtlı, genel düzenleyici işlemlerle ihracı yasaklanmış eşyaların, ihraç edildiğinin veya teşebbüse girişildiğinin tespiti halinde, gümrüklenmiş değerlerinin iki katı para cezasına hükmetmiştir. Ek-2’de yer alan listede yönetmelik, tüzük, tebliğ ve sair düzenleyici işlemlerle ihracatı yasaklanmış bir eşyanın ihraç edilmesi halinde, 4458 sayılı Kanunun 235/2-a maddesinde yer alan ceza tatbik edilecektir. Diğer taraftan Ek-2’de yer alan listede ihracı kanun veya Bakanlar Kurulu Kararlarıyla yasaklanmış bir eşyayla ilgili olarak 4458 sayılı Kanunda yer alan cezalar değil, 5607 sayılı Kanunda yer alan hükümler tatbik edilmelidir. İhracı İzne veya Belgelere Tabi Eşya Ek-3’te yer alan listede, ihracı izne bağlanmış eşyalara yer verilmiştir. Söz konusu eşyaların ihracı, izne tabi olduğu halde tabi değilmiş veya izin alınmış gibi beyan edildiğinin tespit edilmesi halinde, eşyanın gümrüklenmiş değeri kadar idari para cezası verilir. Bu hükmün uygulanma alanı eşyanın GTİP’i ile doğrudan ilişkilidir. İznin kanun, karar veya genel düzenleyici işlemlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın, 4458 sayılı Kanunun 235/2-b maddesi gereğince, eşyanın gümrüklenmiş değeri kadar idari para cezasına hükmolunur. 7.1.5.3. Dahilde İşleme Rejimi Dahilde işleme rejimi 4458 sayılı Kanunun 108-115’nci maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde yürütülmektedir. 4458 sayılı Kanunun 80’nci maddesi gereğince Dahilde işleme ve hariçte işleme rejimleriyle ilgili usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Bakanlar Kurulunca 2005/8391 Sayılı Dahilde İşleme Rejimi Kararı (Resmi Gazete Tarihi: 27/01/2005- Resmi Gazete Sayısı: 25709) düzenlenmiş ve uygulanmasını teminen Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Ekonomi Bakanlığına yetki verilmiştir. İhracat ile ihracat sayılan satış ve teslimlerde gümrük muafiyetli ithalat ve/veya yurt içi alımlara imkan sağlayan Ekonomi Bakanlığınca düzenlenen Dahilde İşleme İzin Belgesi ile ihraç amacıyla gümrük muafiyetli ithalata imkan sağlayan ve gümrük idaresince verilen Dahilde İşleme İzni ayrımı dikkate alınarak rejim hükümleri yerine getirilir. Gümrük Kanununun 108’nci maddesi yanında 2005/8391 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 5’nci maddesinde “Şartlı Muafiyet Sistemi” ve 8’nci maddesinde “Geri Ödeme Sistemi” yer almıştır. Cezalar Dahilde işleme rejimi kapsamında; - Şartlı muafiyet sistemi çerçevesinde, serbest dolaşımda bulunmayan eşyanın vergileri teminata bağlanarak, ithali sırasında, eşya kıymetinin ithalatta düşük gösterilmek suretiyle teminatının düşük yatırılması, - Geri ödeme sistemi çerçevesinde, serbest dolaşımda bulunan eşyanın işlem görmüş ürünlerin üretiminde kullanılmasından sonra Türkiye Gümrük Bölgesinden ihraç edilmesi sırasında, serbest dolaşımda bulunmayan eşyanın kıymetinin yüksek gösterilmesi, dolayısıyla, ihracat eşyasının kıymetinin yüksek gösterilmesi suretiyle, yüksek ihracat iadesi alınması durumlarında, 4458 sayılı Kanuna aykırılık ortaya çıkmaktadır. Bu durumlar karşısında; - 47 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ - Gümrük Tarifesini oluşturan unsurlarda veya vergilendirmeye esas olan sayı, baş, ağırlık gibi ölçülerinde aykırılık görüldüğü ve beyana göre hesaplanan ithalat vergileri ile muayene sonuçlarına göre alınması gereken ithalat vergileri arasındaki fark %5’i aştığı takdirde, - Kıymeti üzerinden ithalat vergilerine tabi eşyanın beyan edilen kıymeti, 23 ila 31 inci maddelerde yer alan hükümler çerçevesinde belirlenen kıymete göre noksan bulunduğu takdirde, 4458 sayılı Kanunun 234/2’nci maddesine göre, 234/1’de yer alan cezaların yarısı kadar para cezası alınacaktır. Diğer taraftan, şartlı muafiyet sisteminde, eşyalar vergileri teminata bağlanmak suretiyle ithal edildiğinden üretime girmesi gereken eşyaların yurtiçinde satılması ile rejime aykırılık oluşması halinde 4458 sayılı Kanun uygulanmayacak ve 5607 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda takibat yapılacaktır. 4458 sayılı Kanunun 238’nci maddesiyle, ithalatta dahilde işleme rejim hükümlerine aykırı işlemlerle ilgili olarak gümrüklenmiş değerin iki katı para cezası öngörülmüştür. Her ne kadar, vergi kaybına neden olan cezalarla ilgili bölümde yer verilmiş olsa da, aslında usulü hükümlere uyulmaması halinde uygulanacak bir ceza olduğu, bu nedenle, 4458 sayılı Kanunun 241’nci maddesine atıfta bulunulduğu düşünülmektedir. 7.1.5.4. Transit Rejimi Transit rejimi, 4458 sayılı Kanunun 84 ila 92’nci maddelerinde tanımlanmıştır; Transit rejimine tabi eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesinde taşınması, transit beyannamesi, transit refakat belgesi, TIR karnesi, ATA karnesi, form 302, posta kolileri dâhil olmak üzere posta yoluyla, CIM Taşıma Belgesi, konteynerler ile taşımada TR Transfer Notu, havayolu ve denizyolu ile taşımada eşya manifestosu vb kapsamında yapılır. Transit rejimine tabi tutulan eşya ve gerekli belgeler, rejimi düzenleyen hükümlere uygun olarak varış gümrük idaresine sunulduğunda transit rejimi sona erer ve hareket gümrük idaresindeki bilgi ve belgeler ile varış gümrük idaresindeki bilgi ve belgelerin karşılaştırılması sonucunda, transit rejiminin usulüne uygun olarak sonlandırıldığının belirlenmesi halinde rejim ibra edilir. Sorumlu Transit rejiminde, rejimin sonlandırılmasına kadar sorumlu kişi taşıyıcıdır. Taşıyıcı, taşıtanla bir taşıma sözleşmesi (navlun sözleşmesi) yapan kişidir. Sözleşmeler Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabidir. Asıl sorumlunun veya rejim hak sahibinin tespiti sözleşme hükümlerince belirlenecektir. Transit rejiminde beyanda bulunulan kişi taşıyıcı olarak addedilerek, herhangi bir aykırılık karşısında sorumlu sayılacaktır. Cezalar 4458 sayılı Kanunun 235/5’nci maddesinde Türkiye Gümrük Bölgesine getirilen ve transit rejim beyanında bulunulan serbest dolaşımda olmayan eşyanın, beyan edilenden belirgin bir şekilde farklı cinste eşya olduğunun tespiti halinde, farklı çıkan eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır. - 48 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Transit işlemine ilişkin olarak, ibraz edilen belgenin ekinde (transit beyannamesi, TIR Karnesi, CIM belgesi vs.) eşyaya ilişkin fatura, çeki listesi gibi belgeler bulunmaktadır. Yapılan muayenede farklı bir cins eşyanın çıkması ve eşyayı tevsik eden ayrıntılı bir belgenin ibraz edilememesi halinde, farklı çıkan eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı idari para cezasına hükmedilecektir. Transit rejimine ilişkin cezalar, Kabahatler Kanununa tabi olduğundan, taşıyıcıdan istenilmesinin yanı sıra, aynı anda taşıtandan da istenebilir. Kabahatler Kanunuyla, Gümrük Kanununda yer alan hükümler çelişiyor gibi görünse de aslında birbirini tamamlamaktadırlar. 7.1.5.5. Antrepo Rejimi 4458 sayılı Kanunun 93 ila 107'nci maddelerinde tanımlanmıştır. Antrepolar genel (A, B ve F tipi) ve özel antrepolar (C, D ve E tipleri) şeklinde olabilmektedir. Genel antrepolar, eşyanın konulması için herkes tarafından kullanılabilen, özel antrepolar ise yalnız antrepo işleticisine ait eşyanın konulması amacıyla kurulan antrepolardır. Gümrük idareleri, antrepo işleticisinden 96’ncı maddede belirtilen sorumluluklarla ilgili olarak teminat ister. Teminat alınmış olsa bile, gümrük işlemlerine başlanmadan ve bu işlemler bitirilip gümrük idaresinin izni alınmadan, antrepolardan kısmen veya tamamen eşya çıkarılamaz. Antrepo rejimine tabi tutulan eşya, gümrük antreposuna konuldukları tarihte işletici tarafından kayıtlara geçirilir. Bu kayıtlar her zaman gümrüğün denetlemesine hazır halde bulundurulur. Antrepolarda yılsonu itibariyle stok sayımı yapılır. Antrepolarda yapılan sayım sonucunda noksan çıkan eşyanın gümrük vergileri, duruma göre işletici veya kullanıcıdan tahsil edilir. Yapılan sayım sonucunda fazla çıkan eşya ise kayıtlara alınır ve fazlalığın geçerli nedenlerden ileri geldiğine gümrük idaresince kanaat getirilmediği takdirde, söz konusu eşya tasfiye edilir. Sorumluluk Antrepolardaki sorumluluk 4458 sayılı Kanunun 106’ncı maddesinde belirlenmiştir. Antrepo işleticileri ile kullanıcılar, antrepolara konulan eşyanın, gümrük idarelerince miktarı belirlenmiş ise bu miktardan, belirlenmemiş ise belgelerinde yazılı miktarlar üzerinden gümrük idaresine karşı sorumludur. Antrepolarda eksik veya fazla eşya çıkmasından kaynaklanan vergi ve cezalardan dolayı yerine göre işletici veya kullanıcılar sorumludur. Cezalar Antrepolara ilişkin vergi tahakkukunu gerektiren cezalara 4458 sayılı Kanunun 236’ncı maddesinde yer verilmiştir; Antrepolarda; - Noksan eşya çıkması halinde, gümrük vergilerinin yanı sıra gümrüklenmiş değerinin iki katı idari para cezası, Fazla eşya çıkması halinde, bu eşyanın tasfiyeye tabi tutulmasının yanı sıra, fazla çıkan eşyaya ait ithalat veya ihracat vergileri tutarı kadar para cezası, - 49 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ - Gümrüksüz satış mağazalarında hak sahibi olmayanlara satış yapılması veya limit üstü satış halinde, ithalat vergileri ile birlikte vergilerin üç katı para cezası, Verilecektir. Ancak, antrepoda beyan edilenden belirgin bir şekilde farklı cinste eşya olduğunun tespiti halinde, gümrüklenmiş değerinin iki katı idari para cezası verilecektir ve söz konusu eşyaların mülkiyeti kamuya geçirilecektir. 7.1.6. Usulsüzlüklere İlişkin Cezalar 4458 sayılı Kanunun 241’nci maddesiyle, Gümrük Yönetmeliğinin 82 numaralı ekinde usulsüzlükler sayılmış ve bunlara ilişkin cezalara yer verilmiştir. Söz konusu cezalara ilişkin liste çalışmamıza eklenmiştir. 7.1.7. İkinci Muayene 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 65/3-4 üncü maddesinde ikinci muayene düzenlenmiştir. Gümrük ve Ticaret Müfettişleri ile Müfettiş Yardımcıları ve gümrük idare amirleri muayenesi yapılmış ve işlemleri tamamlanmış eşyanın ikinci muayenesini her zaman yapabilirler, gümrük işlemlerini her aşamada denetlemeyebilirler. Beyannameyi kontrol edenler ile muayeneyi ve ikinci muayeneyi yapanlar, yaptıkları kontrolden veya muayeneden, gümrük vergilerinin hesaplanmasından ya da muafiyet hükümlerinin uygulanmasından, duruma göre tek başlarına veya müteselsilen sorumludurlar. İkinci Muayenede önemli olan husus, giriş, çıkış ve transit eşyasının muayene işlemlerinin tamamlanıp gümrüğün kontrolünde iken muayenesinin yapılmasıdır. İkinci Muayene, giriş eşyasında vergileri yatmış ve fiilen çekilebilecek duruma gelmiş, yani eşyanın ilgilisine teslimi aşamasına gelmiş eşyada; çıkış eşyasında ise fiili ihraç öncesindeki işlemleri tamamlanmış eşyada, transit eşyasında ise; muayenesi tamamlanmış, beyannamesi kapatılmış eşya ile ilgili olarak, belgelerin incelenmesini, tahakkukun kontrolünü ve eşyanın fiilen muayenesini ifade eder. Burada, eşya ile ilgili beyanname ve eki belgeler arasında uygunluk, bunların mevzuata uygunluğu, eşyanın ne olduğunun belirlenmesi, eşyanın vergi ve resimlerinin tahakkukuna veya vergi muafiyetinin tespitine esas olan unsurlar hakkındaki beyanların doğruluğunun tetkik edilmesi, eşyanın tarifedeki yerinin belirlenmesi, hesap kontrolünün yapılması, eşyanın gümrük vergisi matrahına giren kıymetinin veya sayı, baş, ağırlık gibi vergiye esas unsurlarının tespiti, aynı zamanda yürürlükte bulunan Kanunlara uygunluğunun araştırılması yönünde yapılmalıdır. Belgeler üzerinde yapılan incelemelerden sonra, eşyanın bulunduğu yere gidilir ve ikinci muayeneye başlanır. Kapların, markanın, miktarın uygunluğu görüldükten sonra, önceden muayene edilmiş olanlarla muayene edilmemiş yani, orijinal olanlardan yeteri kadar kap açtırılarak eşyanın görülmesi, ölçülmesi, tartılması, cinsi, nev’i ve miktarı yönünden muayene edilmesi suretiyle ikinci muayene tamamlanır. Kimyasal veya fiziksel tahlili gereken eşyadan da yeterli sayı ve miktarda numune alınarak tutanak düzenlenir. Bu tutanak ikinci muayenede hazır bulunanlarca imzalanır. Alınan numuneler gümrük laboratuarlarına yollanır, ancak, gümrük laboratuarlarının yetersiz kalması nedeniyle, hariçte yaptırılacak tahlil veya inceleme masrafı, beyan sahibi tarafından karşılanır. Tahlil ve inceleme sonuçlarına göre aykırı bir durumla karşılaşıldığında 4458 sayılı Gümrük Kanununun cezai hükümleri uygulanarak Cevaplı Rapor düzenlenir. Soruşturma - 50 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ konusu edilmesi gerekli bir durum varsa da, olayın niteliğine göre soruşturmaya başlanılması gereken hallerde gerekli tedbirler alınarak, konu Onay alınmasını teminen Başkanlığa bildirilir. İkinci muayene, yukarıda saymış olduğumuz hususların hepsinin kontrolü suretiyle yapılabileceği gibi bunlardan uygun görülenlerin kontrolü suretiyle de yapılabilir. Bu durumda ikinci muayenede hangi hususların kontrol edildiği, mutlak surette ikinci muayene sütununa kaydedilmelidir. Aksi takdirde bütün yönleriyle ikinci muayene yapılmış sayılır. İkinci Muayeneden uygun sonuç alınırsa tutanak düzenlenmesine gerek görülmeyebilir. İkinci Muayenenin uygun sonuçları beyannameler üzerine şerh edilip imzalanır. 7.1.8. Gümrük Müşavirlerine İlişkin İnceleme ve Soruşturma 7.1.8.1. Gümrük Müşavirlerinin Yetki ve Sorumlulukları Gümrük Müşavirlerinin yetki ve sorumlulukları Gümrük Kanununda yer almaktadır. Gümrük Müşavirleri dolaylı temsil yoluyla gümrüklerde iş takibi yapmaktadırlar. Gümrük müşavirliğinin bir tüzel kişilik olması halinde, gümrük beyannamesi veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış veya elektronik olarak imzalamış olanların vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, bunlar gümrük idaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hallerde, ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte tüzel kişilik de gümrük idaresince alınan vergiler ve verilen para cezaları yönünden müteselsilen sorumludur. Gümrük müşavirleri, tutmaya mecbur oldukları belgelerin asıllarını ve örneklerini özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla beş yıl muhafaza etmeye; bunları Gümrük ve Ticaret Müfettişlerine ve Müfettiş Yardımcılarına ve yetkili gümrük amir ve memurlarına göstermeye; bunların incelenmesine, denetlenmesine izin vermeye ve gerektiğinde yazılı istek üzerine bunları yukarıda belirtilen görevlilere ibraz etmeye mecburdurlar. Yukarıda yer verilen maddeler incelendiğinde, gümrük müşavirleri gerçek kişi olarak serbest meslek makbuzu düzenlemek suretiyle çalışabilecekleri gibi, bir tüzel kişilikte ortak olarak fatura düzenlemek suretiyle de çalışabilirler. Gümrük müşavirleri Ticaret Kanununda yapılan son değişiklikte, tek kişi ile limited şirket kurulabileceğinden, limited şirketin tek ortağı olarak çalışmaları halinde fatura düzenlemek zorundadırlar. 7.1.8.2. Disiplin Cezaları 4458 sayılı Kanunun Geçici 6’ncı maddesinde gümrük müşavirlerinin yetki ve sorumluklarına ilişkin cezai hükümlere yer verilmiştir. Gümrük müşavirliği veya gümrük müşavir yardımcılığı mesleğin vakar ve onuruna aykırı fiil ve hareketlerde bulunanlarla, görevlerini yapmayan veya kusurlu olarak yapan ya da görevinin gerektirdiği güveni sarsıcı hareketlerde bulunan meslek mensupları hakkında, gümrük müşavirliği hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla, durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre “uyarma”, “kınama”, “geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma”, “meslekten çıkarma” cezalarından biri uygulanır. - 51 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümlerine göre kaçakçılık suçundan mahkumiyet kararı kesinleşen meslek mensuplarına, meslekten çıkarma cezası verilir. Disiplin cezaları kesinleşme tarihinden itibaren uygulanır. Gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcıları, görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı fiillerinin niteliğine göre Türk Ceza Kanununun Devlet memurlarına ait hükümleri uyarınca cezalandırılır. Disiplin cezaları bir dava sonucuna bağlı olmaksızın mevzuat hükümlerine aykırılığı gümrük idarelerince tespit edildiği tarihten itibaren üç yıl süreyle uygulanmadığı takdirde zamanaşımına uğrar. Mevzuata aykırı işlem ve eylemlerin aynı zamanda bir adli kovuşturma konusu olması halinde, bu aykırılık için Türk Ceza Kanununda öngörülen zamanaşımı hükümlerine göre disiplin cezası verilebilir. 7.1.9. Gümrük Amir ve Memurlarına İlişkin İnceleme ve Soruşturma Gümrük amir ve memurlarına ilişkin olarak idari ve adli inceleme ve soruşturma yapılmak suretiyle işlem yürütülebilmektedir. Kamu görevlilerinin görev, yetki ve sorumluluklarıyla, haklarında uygulanacak cezalar, İdari açıdan; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu”, Adli açıdan; “4483 sayılı Memurların Yargılanması Hakkında Kanun” ve “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu” ile Düzenlenmiştir. EK : 4 - REHBERİN “7. SAYILI GÜMRÜK KANUNU” “8. SAYILI KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU” BÖLÜMLERİ İLE İLGİLİ EKLER: EK 1- İthali Yasak Olan Mallar Listesi EK 2- İhracı Yasak Olan Mallar Listesi EK 3- İhracı Ön İzne Bağlı Mallar Listesi EK 4- Gümrük İdaresinden Bilgi Belge Talep Yazısı EK 5- Gümrük İdaresinden Bilgi Belge Talep Yazısı EK 6- Nakliyeci Firmadan Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 7- Bankadan Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 8- Firmadan Muhasebe Kaydı ve Belge Talep Yazısı EK 9- Tespit ve Denetim Tutanağı EK 10- Bilgi Alma (Beyan) Tutanağı EK 11- İfade Tutanağı - 52 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8. 5607 SAYILI KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU Türkiye’de kaçakçılık ve gümrük mevzuatına yönelik ilk düzenlemeler Cumhuriyetin kurulmasıyla beraber yapılmaya başlanmıştır. İlk olarak 1932 yılında 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun yayımlanarak yürürlüğe girmiş, süreç içerisinde bazı değişiklikler yapılarak 2004 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. Bu kanunun yayımlandığı yıllarda yeni Cumhuriyet, Amerika Birleşik Devletlerinde başlayarak, bütün dünyaya yayılan 1929 ekonomik bunalımının etkilerinden korunmayı ve kıt kaynaklarını korumayı hedeflemiş, bu sebeple ekonomik alanda sıkı tedbirler almak zorunda kalmıştır. Daha sonraları Türkiye’nin dışa açılması ve liberal bir ekonomik sistemin uygulanmasıyla beraber 1985 yılında 3217 sayılı Kanunla 1918 sayılı Kanunda değişiklikler yapılmış, bu değişiklikler, ekonomik suça ekonomik ceza verilmesi ilkesine dayandırılmıştır. Ancak, dünyada uygulanan liberalizasyon politikalarından Türkiye’nin etkilenmemesi mümkün olmamıştır. Bu nedenle 1932 tarihli Kanun ortaya çıkan yeni ekonomik politikalar karşısında değişiklik gerektirmiş ve 25173/19.07.2003 sayı ve günlü Resmi Gazetede yayımlanan 10.07.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu kanunda da ekonomik suça ekonomik ceza ilkesi esas alınmıştır. Türk Hukuk Sisteminde 2000’li yıllarda art arda yapılan yapısal değişiklikler ve demokratikleşme paketleriyle birlikte, 2005 yılında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Yargılaması Kanununa paralel olarak hazırlanmış 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu yürürlüğe girmiştir. 5607 sayılı Yasa, 28615/11.04.2013 sayı ve günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 28.03.2013 kabul tarihli, 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun yürürlüğe girmesiyle büyük oranlı değişikliği uğramıştır. 2005 yılında yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanununda yer alan hükümlerle, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda yer alan hükümlerin yer alması, 4458 sayılı Gümrük Kanununun uygulama alanına girmesi ve yargıya gereksiz yük olması gibi gerekçelerle, 5607 sayılı Kanunda ye alan Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilen kaçakçılık fiilleri ve Cezaları 4458 sayılı Kanun kapsamına alınarak, adli yargı denetiminden çıkarılmıştır. 1918 ve 4926 sayılı Kanunların amacı, kaçakçılığı önleme, izleme, soruşturma, yargılama usul ve esaslarını belirlemek iken, 5607 sayılı Kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımlarıyla, kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usul ve esaslarını belirlemek olarak tanımlanmıştır. Buradan görüleceği üzere, kaçakçılık fiillerini soruşturmak 5607 sayılı Kanunun amaçları arasında sayılmamıştır. Soruşturma görevinin, diğer Kanunlarda yapılan değişikliklerle, tamamen Adli Makamlara verildiği görülmektedir. Diğer taraftan, suçların niteliklerine ilişkin olarak, 5237 sayılı Kanunla, 765 sayılı Kanunda uygulanan cürüm ve kabahat ayrımı kaldırılmış, suç ve kabahat ayrımına gidilmiştir. 5607 sayılı Kanunla getirilen en önemli değişikliklerden birinin de, 1918 ve 4926 sayılı Kanunlarda suç olarak tanımlanan bazı fiillerin, 5607 sayılı Kanunda kabahat olarak tanımlanması ve Cezalarla, uygulama esaslarının Kabahatler Kanununa tabi olması, akabinde kabahat olan fiillerin Gümrük Kanununa aktarılarak, adli yargılama denetiminden çıkarılmasıdır. Bu çalışmamız adından da anlaşılacağı üzere, soruşturmada değişen hükümlerin uygulanması - 53 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ açısından bir yol göstermek ve raporların standart bir yapıya kavuşmasını sağlamak, bu suretle, yargı organlarının işlerini kolaylaştırmak ve iş hacminden kaynaklanan verimi arttırmayı amaçlayan, rehber niteliğindedir. Doğal olarak, Kaçakçılık mevzuatıyla ilgili çok sayıda yazılı ve basılı değerli eserler mevcuttur. Okuyucunun daha ayrıntılı bilgiye sahip olmak istemesi halinde yararlanmasını teminen bazı kitaplara kaynakçamızda yer verdik. 8.1. Kaçakçılığın Tanımı Kaçakçılık, Türk Kanunlarıyla belirlenmiş gümrük rejimleri ve ticaret politikası önlemlerine aykırı olarak Türkiye’ye eşya sokmak veya Türkiye’den eşya çıkarmak olarak tanımlanabilir. 8.2. 5607 Sayılı Kanunda Yer Alan Tanımlar 8.2.1. Gümrük Vergileri Gümrük vergileri, gümrük idaresi veya başka idarelerce eşyanın ithali ve ihracına bağlı olarak uygulanan vergiler ile diğer mali yükümlülükleri ifade etmektedir. Gümrük vergileri oranları her yıl Bakanlar Kurulu Kararı eki olarak Resmi Gazetede yayımlanmaktadır. Gümrük vergilerinin tahakkuk ve tahsili gümrük idareleri tarafından yapılmaktadır. Gümrük idareleri tarafından tahsil edilen gümrük vergileri ve kodlarına Ek 1’de yer verilmiştir. 5607 sayılı Kanunda bahsi geçen gümrük vergileri ve mali mükellefiyetler, 4458 sayılı Kanun gereğince tahakkuk ve tahsil edilen vergilerdir. 4458 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde; gümrük vergileri deyimi, ilgili mevzuat uyarınca eşyaya uygulanan ithalat vergilerinin ya da ihracat vergilerinin tümünü ifade etmektedir. Dolayısıyla, 5607 sayılı Kanun kapsamına giren vergilerin tespiti, soruşturmanın kapsamını ve sınırlarını belirlemesi açısından önem arz etmektedir. 8.2.2. Gümrüklenmiş Değer Gümrüklenmiş değer, uluslararası kıymet sözleşmesine göre belirlenecek, ithal eşyası için eşyanın CIF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade etmektedir. Gümrüklenmiş değer kavramı 4458 ve 5607 sayılı Kanunlardaki madde hükümleriyle paralellik göstermektedir. Gümrük idaresi için bir eşyanın değerinin tespiti özellikle, vergilendirme ve hukuki yaptırımlar sonucunda uygulanacak cezalar açısından önem arz etmekte, bunun yanında bütün mükelleflere standart bir uygulama getirilmesi açısından gereklidir. 8.2.3. Akaryakıt Akaryakıt; benzin, gaz yağı, jet yakıtı, motorin, fuel-oil, sıvılaştırılmış petrol gazları, doğalgaz gibi akaryakıt ürünleri ile akaryakıt yerine kullanılan petrol türevleri ve bunların karışımları ile akaryakıt yerine kullanılan diğer ürünleri ifade eder. 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununda yer alan akaryakıt kaçakçılığına ilişkin maddeler ve akaryakıt kavramı 5607 sayılı Kanuna eklenmiştir. Ancak, akaryakıt dışındaki petrol ürünlerinin - 54 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ kaçakçılığına ilişkin hükümler Kanun metninde yer almakla beraber, akaryakıt dışındaki petrol ürünlerinin tanımına yer verilmemiş ve 5015 sayılı Kanuna atıfta bulunulmuştur. 8.3. 5607 Sayılı Kanunun Kapsamı 5607 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar 3’üncü maddede sayılmış olup memurlar, 4483 sayılı Memurların Yargılanması Hakkındaki Kanuna tabi değillerdir. 8.4. Kaçakçılık Suçunun Unsurları 8.4.1. Kanuni Unsur Bir fiilin kaçakçılık suçu olarak değerlendirilebilmesi ve failine ceza verilebilmesi için suç sayılan fiilin ve cezanın Kanunda açık olarak gösterilmiş olması gerekir. 8.4.2. Maddi Unsur Kaçakçılık suçunun maddi unsuru, Kanunun yapılmasını yasakladığı bir fiilin yapılması veya Kanunun yapılmasını emrettiği bir hareketin yapılmamasıdır. Eğer eylem, Kanunun yapılmasını yasakladığı bir fiilin yapılması biçiminde belirirse icrai, Kanunun yapılmasını emrettiği bir hareketin yapılmaması biçiminde belirirse ihmali suç olur. Bu durumda, 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde yer alan suçların oluşumu icrai veya ihmali bir davranışa veya harekete bağlanmış olup, söz konusu Kanunun 3’üncü maddesinin 21’nci fıkrası gereğince eksik davranış veya eski ifadesiyle, -icra vasıtalarının hazırlanmış olmasına rağmen, kaçakçılık fiilinin sübuta ermemiş olması- teşebbüs olarak kabul edilerek, asıl fiil olarak değerlendirilecektir. 8.4.3. Manevi Unsur Kaçakçılık suçunun manevi unsuru kasttır. Yani bir hareketin kaçakçılık suçu sayılabilmesi için; failin bu fiili bilerek ve isteyerek işlemiş olması gerekir. Bu hususa 5607 sayılı Kanunun 6455 sayılı Kanunla değişmeden önceki 3/17’nci maddesinde açık olarak yer verilmişti. Ancak, 5607 sayılı Kanunun 3’ncü maddesinde yer alan kabahatlerin 4458 sayılı Kanuna intikalinden sonra, bu madde hükmü kaldırılmış olup, kastın tespitinde 5237 sayılı Kanunun Genel Hükümlerinde yer alan 21’nci maddesindeki şartlar aranacaktır. 8.5. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve Ceza Kanunlarının Uygulanması Türk Ceza Kanununun 5’inci maddesi gereğince, söz konusu Kanunun Genel Hükümleri 5607 sayılı Kanun açısından da uygulanır. Diğer taraftan, 5237 sayılı Kanunun 20 ve 21’nci madde hükümleri uyarınca, kasten işlenen bir fiilden dolayı, ancak, suçu işleyen kişinin ceza sorumluluğundan söz edilebilir ve tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamamakla beraber, tüzel kişiliğin mali sorumluluğu vardır. Aynı zamanda, taksirli suçlar Kanunda açık hüküm bulunması halinde 5237 sayılı Kanun kapsamında cezalandırılır. 5607 sayılı Kanunu değiştiren 6455 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte, 5015 ve 4733 sayılı Kanunlarda yer alan kaçakçılık suçları ile bunlara ilişkin cezaların 5607 sayılı Kanuna eklenmesiyle birlikte, farklı Kanunlarda yer alan aynı suçlara uygulanacak Kanunların tespiti açıklığa kavuşmuştur. - 55 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.6. Kaçakçılık Suçları 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3’üncü maddesinde kaçakçılık suçları yer almaktadır. Bunlar ithal kaçakçılığı, ihraç kaçakçılığı, yasak eşya kaçakçılığı, ticari eşya kaçakçılığı gibi eşya bazında ifade edilebilir. 5607 sayılı Kanun doğrudan 4458 sayılı Gümrük Kanunuyla birlikte değerlendirildiğinde bir anlam ifade etmektedir. Aslında, kaçakçılık suçları 4458 sayılı Kanun hükümlerinin ihlalidir. Gümrükte beyan, yazılı, sözlü, bilgisayar veri işleme yoluyla yapılmaktadır. 4458 sayılı Kanunun 60’ıncı maddesi gereğince, yazılı beyan, eşyanın beyan edildiği gümrük rejimini düzenleyen hükümlerin uygulanması için gerekli bütün bilgileri ihtiva eden ve imzalanan gümrük beyannamesine istinaden yapılır. Aynı zamanda, eşyanın beyan edildiği gümrük rejimini düzenleyen hükümlerin uygulanması için gerekli bütün belgeler beyannameye eklenir. Gümrük Kanununun 60/1’nci maddesinde belirtilen beyanname, Gümrük Yönetmeliğinin 14 numaralı ekinde yer alan ‘Gümrük Beyannamesi’dir. Beyanname, 8 nüshadan oluşmakta ve her nüshası farklı bir gümrük rejimi beyanında kullanılmaktadır. 4458 sayılı Kanunun 3/15’nci maddesinde belirlenen gümrük rejimleri şunlardır. - Serbest Dolaşıma Giriş Rejimi, - Şartlı Muafiyet Düzenlemeleri ve Ekonomik Etkili Gümrük Rejimleri, - Transit Rejimi, - Antrepo Rejimi, - Dahilde İşleme Rejimi, - Gümrük Kontrolü Altında İşleme Rejimi, - Geçici İthalat Rejimi, - Hariçte İşleme Rejimi - İhracat Rejimi. Bu rejimlerin her biri için Gümrük Yönetmeliğinin 14 numaralı ekindeki “Gümrük Beyannamesi Kullanma Talimatı”nda yer alan beyanname nüshalarının ilgili olanlarının düzenlenmesi ve ekine 4458 sayılı Kanunun 60-2/a maddesi uyarınca zorunlu belgelerin eklenmesi gerekmektedir. 4458 sayılı Kanun, belge ekleme zorunluluğuna 60-2/b maddesinde yer aldığı üzere bir istisna getirmiştir. Bu madde gereğince, beyanın bilgisayar veri işleme tekniğine göre yapılması halinde, beyannameye eklenmesi gereken belgelerin beyannameyle birlikte eklenmesini istemeyebilir. Bu hükmü somutlaştırırsak, BİLGE Sisteminde doldurulan beyannamelere ATR Dolaşım Belgesinin eklenmesi istenmeyebilir. Bu durumda, eşyaların ithalatı tekemmül ettikten sonra, ATR dolaşım belgeleri mevzuatı hükümleri doğrultusunda, beyan edilen ATR Dolaşım Belgesi gümrük idaresine ibraz olunacaktır. Diğer taraftan, sözlü beyanlar, sözlü beyan formları ve Gümrük Yönetmeliğinin 14 numaralı ekindeki “Gümrük Beyannamesi Kullanma Talimatı”nda yer alan gümrük beyannameleri doldurulmak suretiyle yapılmaktadır. Sözlü beyanlarda, gümrük beyannamesinin ‘A-Sevk, Varış, İhracat Gümrük İdaresi’ bölümü DG kod numarasıyla tescil olmaktadır. Bu durumda, DG kod numaralı herhangi bir beyannamenin sözlü beyan üzerine düzenlendiği, tescil edildiği ve işlemlerinin tekemmül ettirildiği anlaşılmalıdır. - 56 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.6.1. Gümrük İşlemlerinden Kaçınmak Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır. Bu madde de iki kaçakçılık suçuna yer verilmiştir; 8.6.1.1. Eşyayı Gümrük İşlemlerine Tabi Tutmaksızın Ülkeye Sokmak Eşyaları 4458 sayılı Gümrük Kanununun 60, 71 ve 72’nci maddelerinde yer alan usullerde beyan etmeden ülkeye sokulması veya buna teşebbüs edilmesi durumunda 5607 sayılı Kanunun 3/1’inci maddesinde yer alan suç oluşacaktır. Ülke kavramından, 4458 sayılı Kanunun 1 ve 2’nci maddelerinde tanımlanan Türkiye Cumhuriyeti gümrük bölgesi anlaşılmaktadır. Gümrük bölgesi, Türkiye Cumhuriyeti toprakları ve kara suları, iç suları ve hava sahasını ifade etmektedir. 5607 sayılı Kanunun 3/1’nci fıkrasının birinci bendinde hükmolunan kaçakçılık suçunu, 4458 sayılı Kanunun 60-72’nci maddelerinde yer alan beyan usullerine uygun olmadan veya bu usuller gereğince beyan edilmeden, gerek nakliye araçları içerisinde, gerekse, yolcu beraberinde Türkiye’ye sokulması veya sokulmaya teşebbüs edilmesi oluşturmaktadır. Beyan edilmeden yurda eşya sokma suçunun kasten işlenmesi ve Türkiye’ye sokulmak istenen eşyanın beyan edilmemesinden bir zararın ortaya çıkması gerekmektedir. Bu zarar; eşyanın yasak olması, eşyanın ithalinin bir izne, uygunluk belgesine bağlı olması, eşyanın gümrük vergilerinin ödenmesinden kaçınılmak istenmesi, muafiyetten faydalanamadığı halde muafiyetten yararlandığı şeklinde ortaya çıkabilir. Bu durumda, gizlenen, saklanan ve bu suretle beyan edilmeksizin gümrük kapı ve yollarından Türkiye’ye sokulmak istenen eşyada, 5607 sayılı Kanunun 3/1’nci fıkrasının birinci bendinde yer alan kaçakçılık suçu işlenmiş olmaktadır. 8.6.1.2. Eşyanın, Gümrük Kapıları Dışından Ülkeye Sokulması Türkiye’ye getirilen eşyalar ve yolcuların 4458 sayılı Gümrük Kanununun 2, 33 ve 34’ncü maddeleri gereğince Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca belirlenen gümrük kapıları ve yollarından Türkiye’ye girmesi ve gümrük idaresinin denetimine sunulması esastır. Eğer, Türkiye’ye getirilen eşyalar ve yolcuların belirlenen kapı ve yollar dışından Türkiye’ye giriş yapması veya buna teşebbüs edilmesi halinde 5607 sayılı Kanunun 3/1’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kaçakçılık suçu işlenmiştir. Gümrük kapıları ve yolları dışından Türkiye’ye giren eşya veya gümrük kapıları ve yollarından girmekle beraber, gümrük idaresine beyan edilmeyen veya gizlenerek, saklanarak sokulan eşyalar, fiilen Türkiye’ye girmiş olmakla beraber, serbest dolaşıma girmiş sayılmazlar. Şöyle ki, bu eşyaların Türkiye içerisinde alınıp-satılmaları, nihai tüketici tarafından kullanılmaları şeklinde eşya üzerindeki tasarruflar, bu eşyaların Türkiye’de serbest dolaşımda bulunmalarını sağlamayacağı gibi, serbest dolaşıma giriş rejiminin gereklerini yerine getirdikleri manasına da gelmez. Bu tür eşyalar Türkiye’de kullanılıyorsa, üzerlerinde zilyetlik kurulmuş olsa dahi kaçak eşyadır. Serbest dolaşımda bulunan eşya deyimi, 4458 sayılı Kanunun 3/6’ncı fıkrasında açıklanmıştır. Bu madde hükmüne göre; ülke menşeli eşya, şartlı muafiyet düzenlemelerine tabi tutulan eşyadan elde edilen ve özel ekonomik değer taşımadığı anlaşılan eşya, serbest dolaşıma giriş rejimine tabi tutularak giren eşya veya bunlardan ayrı ayrı veya birlikte elde edilen veya - 57 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ üretilen eşya serbest dolaşımda bulunmaktadır. Oysa, 5607 sayılı Kanunun 3/1’nci maddesinde bahsedilen eşya yukarıda sayılan yükümlülüklerin hiçbirine uymamaktadır. Keza, serbest dolaşıma giriş rejimi şartlarına aykırı olarak giren bir eşya bulunmaktadır. Türkiye’ye fiilen giren eşyanın, serbest dolaşıma girmiş olmasının kabul edilebilmesi için; ticaret politikası önlemlerinin uygulanması, eşyanın ithali için öngörülen diğer işlemlerin tamamlanması, kanunen ödenmesi gereken vergilerin tahsili gerekmektedir. Suçun Unsurları Eşyaları, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokmak suçun kanunî ve maddi unsurunu oluşturmaktadır. Suçun maddi unsuru ile kanuni unsurunun iç içe geçtiği, bu unsurun eşyanın gümrük işlemlerine tabi tutulmaksızın veya eşyanın gümrük kapı ve yolları dışından Türkiye’ye ithal edilmesi yoluyla, gümrük denetiminden kaçırılması olduğu görülmektedir. 5237 sayılı Kanunda, soruşturma yetkisi Cumhuriyet Savcılıklarına verildiğinden, kast unsurunun da, Cumhuriyet Savcılıkları tarafından değerlendirilmesini teminen, toplanan maddi delillerin 4458 sayılı ve 5607 sayılı Kanunlarda yer alan kanuni unsur açısından değerlendirilerek, elde olunan bilgi ve belgelerin Soruşturma Raporuna bağlanması suretiyle Savcılıklara takibat talebiyle tevdi edilmesi uygun olacaktır. Suçun Faili Suçun faili, eşyaların gümrük denetimine girmeksizin ithalini sağlayan kişi veya kişilerdir. Suç, bir kişi tarafından işlenebileceği gibi, toplu halde veya organize olarak da işlenebilir. Cezalar 5607 sayılı Kanunda yer alan suçlara hapis cezası ve adli para cezası uygulanmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasında, 1-5 yıl hapis ve on bin güne kadar adli para cezasına hükmolunmuştur. İkinci fıkra, birinci fıkranın ağırlaştırıcı unsurudur. Gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın eşya ithalinde, ağırlaştırıcı unsur, söz konusu eşyaların gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması olup, cezalar 1/3 oranında arttırılacaktır. Fail veya failler suçun işlenmesini tamamlayamamış ve teşebbüs aşamasında kalmış olabilirler. Bu durumda dahi, 5607 sayılı Kanunun 3/18’nci maddesi gereğince tamamlanmış suç gibi ceza uygulanacak ve indirim yapılmayacaktır. 8.6.2. Aldatıcı İşlem ve Davranışlarla Kaçakçılık Eşyayı, aldatıcı işlem ve davranışlarla gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, ülkeye sokan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. 28.06.2014 tarihli 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6545 sayılı Kanun ile maddedeki “sahte belge kullanmak suretiyle” ibaresi “aldatıcı işlem ve davranışlarla” şeklinde değiştirildiğinden her olay için lehe olan durum ilgili açısından ayrıca değerlendirilmelidir. Suçun Unsurları Madde hükmü 4458 sayılı Kanunun serbest dolaşıma giriş rejimiyle doğrudan ilişkilidir. Serbest - 58 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ dolaşıma giriş beyannamesiyle yapılan beyanlar sonucunda, 5607 sayılı Kanunun 3/2’nci maddesindeki kaçakçılık suçları oluşabilmektedir. Bu hükmü, 5607 sayılı Kanunun 3/2’nci maddesi açısından değerlendirdiğimizde, suçun maddi unsurlarının yanında, gümrük vergilerinin kısmen veya tamamen ödenmeksizin ithalatın yapılmasının da şart olduğu görülmektedir. Aldatıcı işlem, ileri bir inceleme yapmadan anlaşılması mümkün olmayan durum olarak tanımlayabiliriz. Bir faturanın, eşya cins, nevi ve miktar, gönderici-alıcı gibi doğru bilgiler içermesine rağmen, gümrük vergisini eksik ödemek maksadıyla eşya kıymetinin düşük beyan edilmesi halinde, faturanın yurtdışı araştırması yapılmaksızın kıymette sahteciliğin anlaşılamaması durumunda, aldatıcı niteliği olduğunun kabulü aşikardır. Eşyanın Kıymeti Açısından: Eşyanın kıymeti gerçekte ödenen satış bedelidir. Beyannameye mesnet ithal faturasında, gerçekte ödenen kıymet kayıtlı olmalıdır. İthal eşyasının kıymetinin gerçekte ödenen kıymetten düşük olması halinde, sahte belgeden bahsedilir. Sahtecilik, tamamıyla sahte bir faturanın Türkiye’de düzenlenmesi veya yurtdışından gönderilen ithal faturasının kıymetine ilişkin bilgiler üzerinde tahrifat yapılması şeklinde olabilir. Serbest dolaşıma giriş beyannamesinde, ithal faturasında kayıtlı düşük kıymetin beyan edilmesi, gümrük vergilerinin düşük kıymet üzerinden tahakkuk edilmesiyle, maddede yer alan gümrük vergilerinin kısmen ödenmemesi sonucunu doğuracaktır. Kıymet bildirim formu, gümrük beyannamesine eklenmesi gereken belgelerden biridir. Kıymet bildirim formu, 4458 sayılı Kanunun 24-31’nci maddelerinde yer alan bilgileri içermekte olup, söz konusu bilgilerin beyanıdır. Dolayısıyla, kıymet bildirim formunda kayıtlı bilgiler nedeniyle, belge doğrudan resmi belge olarak kabul edilmektedir. Menşe Belgeleri ve Dolaşıma Sertifikaları Açısından: İthalat rejim kararı eki gümrük vergilerine ilişkin listede, farklı gümrük vergisi oranlarının olduğu görülmektedir. Avrupa Birliği, EFTA, gelişmekte olan ülkeler ve üçüncü ülkeler sütunları yer almaktadır. Avrupa Birliği ile Türkiye’nin yaptığı gümrük birliği anlaşması nedeniyle, anlaşma kapsamı eşyalarla ilgili olarak, faturası veya menşe sertifikasıyla Avrupa Birliği menşei beyan edilen veya A.TR dolaşım sertifikası veya Euro.1 dolaşım belgesiyle beyan edilen eşyaların gümrük vergilerinden muaf olarak ithal edilebilmesi, Euro.Med ve Form A menşe belgesiyle gelişme yolundaki ülke sütunundaki indirimli gümrük vergisi oranı üzerinden ithal edilebilmesi imkanı bulunmaktadır. Yukarıda behsedilen belgelerden birinin sahtesinin, ithalat aşamasında gümrük beyannamesi ekinde ibrazı ve gümrük beyannamesinin 44 numaralı bölümünde ibraza ilişkin şerhin düşülmesi suretiyle, gümrük vergilerinden muafiyet veya indirimli gümrük vergileri oranları üzerinden tahakkuk yapılması sonucunda, maddede yer alan gümrük vergilerinin kısmen veya tamamen ödenmemesi durumu oluşacaktır. Eşyanın Farklı GTİP’te Beyanı Açısından: Eşyaların faturada kayıtlı cins, nevi ve mahiyetleri esas alınarak gümrük beyannamesine gümrük tarifesine uygun kodlarla kaydedilmesi gerekmektedir. İthalat Rejim Kararı eki listelerde, eşyaların gümrük tarife istatistik pozisyonları esas alınarak gümrük vergileri tanımlanmıştır. Dolayısıyla, faturalar ve ithalata esas diğer belgelerde (konşimento, TIR Karnesi, menşe ispat belgeleri, dolaşım belgeleri, CMR vs.) eşyaların GTİP’lerinin belirlendiği gümrük beyannamesine kaydedilmesi gereken niteliklerinin doğru olarak beyanı gerekir. Gümrük idaresince GTİP’in farklı beyan edildiğinin tespitinde, eğer ki, gümrük vergilerinin kısmen veya tamamen - 59 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ ödenmemesine yönelik olduğu kanaatinin oluşması halinde, eşyanın niteliklerinin belirlendiği belgelerin sahte olduğu kabul edilmelidir. Ancak, eşyanın GTİP’inin belirlenmesi, gümrük idaresinin görevidir. Eşyalara ilişkin belgelerde sahtecilik olmadığı, yalnızca, GTİP’in belirlenmesinde bir hata olduğu kanaati oluşursa, gümrük vergilerinin kısmen veya tamamen ödenmemesi sonucu ortaya çıkacak olsa dahi, kasıt olmaması sebebiyle 5607 sayılı Kanun açısından takibat yapılmayacaktır. Danıştayın muhtelif kararlardaki görüşleri de bu doğrultudadır. Suçun Faili Suçun faili, gümrük idaresine karşı aldatıcı işlem veya davranışta bulunan kişi veya kişilerdir. Suç, bir kişi tarafından işlenebileceği gibi, toplu halde veya organize olarak da işlenebilir. Aldatıcı işlemi yapan kişi ile gümrük idaresine beyanda bulunan kişiler farklı olabilir. Gümrük beyannamesini dolaylı veya doğrudan temsil yoluyla gümrük müşavirleri beyannamenin 14 ve 54 numaralı bölümlerini imzalayarak ibraz edebilirler. Bu durumda, gümrük müşavirinin aldatıcı işlemden haberdar olup olmamasına göre olay bazında değerlendirme yapılır. Cezalar Bu madde gereğince fail hakkında, 2-5 yıl hapis ve on bin güne kadar adli para cezasına hükmolunmuştur. Ayrıca, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’ncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’ncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. Fail veya failler suçun işlenmesini tamamlayamamış ve teşebbüs aşamasında kalmış olabilirler. Bu durumda dahi, 5607 sayılı Kanunun 3/18’nci maddesi gereğince tamamlanmış suç gibi ceza uygulanacak ve indirim yapılmayacaktır. 8.6.3. Transit Eşyasında Kaçakçılık Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Transit rejimi 4458 sayılı Kanun ve buna bağlı Yönetmelikte tanımlanmıştır. Serbest dolaşımda olmayan veya ihracat beyannamesi tescil edilerek ihracat rejimi hükümleri uygulanan eşya, Türkiye gümrük bölgesindeki bir yerden diğer bir yere transit rejimi hükümleri çerçevesinde nakledilmek üzere gümrüğe sunulur. 4458 sayılı Kanunun 84-92’nci maddelerinde transit rejimine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Suçun Unsurları Suçun maddi unsuru, serbest dolaşımda olmayan bir eşyanın Türkiye’de bırakılmasıdır. Bu eşyaya ilişkin olarak sorumlu kişiler, teminat ödemek suretiyle, söz konusu eşyaları yurtdışına çıkaracaklarını taahhüt etmektedirler. Oysa, taahhütlerini yerine getirmeyerek, eşyaları Türkiye gümrük bölgesi içerisinde usulsüz olarak boşaltmaktadırlar. Diğer bir maddi unsur, eşyaların taşınması için bir nakliye aracının bulunması ve bu aracın transit eşyasını taşımış olmalıdır. Bu eşyanın transit rejimi hükümlerine uygun olarak taşındığı, transit beyannamesi, TIR karnesi veya transit beyannamesi hüviyetindeki diğer belgelerle kanıtlanır. - 60 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Transit rejimi asıl olarak serbest dolaşımda olmayan eşyanın Türkiye’den yurtdışına çıkarılmasıdır. Ancak, bu aşamada, eşyaların 4458 sayılı Kanun hükümlerine aykırı bir şekilde yurtdışına çıkarılmadan, yurtiçinde bırakılması halinde kaçakçılık suçu ortaya çıkmaktadır. Suç konusu eşyaların Türkiye’de bırakılmasında maksat, gümrük vergilerinden kaçınmak veya Türkiye’ye girmesi yasak olan bir eşyayı yurt içinde bırakmaktır. Suçun Faili Suçun faili, serbest dolaşımda olmayan eşyayı Türkiye içerisinde boşaltan veya boşaltılmasını sağlayan kişi veya kişilerdir. Bilindiği üzere, eşyaların sahipleri ile nakliye araçlarının sahipleri genellikle farklı kişi veya kuruluşlar olmaktadır. Nakliye acenteleri belli bir anlaşmaya istinaden eşyaları nakletmektedirler. Bu süreç içerisinde, ithalatçı ve temsilcisi haricinde, nakliyeci, nakliye firması acentesi, nakliye aracının şoförü gibi farklı kişiler çalışmaktadır. Failin tespitinde, şoförün yanı sıra, nakliye firması ve acentesi temsilcilerinin/ortaklarının rolleri değerlendirilmelidir. Cezalar Bu madde gereğince fail, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’ncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.4. Geçici İthalat ve Dahilde İşleme Rejiminde Kaçakçılık Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, sahte belge ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Geçici ithalat rejimine ilişkin hükümlere 4458 sayılı Kanunun 128-134’üncü maddeleri, dahilde işleme rejimine ilişkin hükümlere, 108-122’nci maddeleri arasında yer verilmiştir. Her iki rejimde de rejime konu serbest dolaşımda olmayan eşya, gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeden, teminata bağlanmak suretiyle, geçici bir süreliğine Türkiye’de kalmakta ve süre bitiminde yurtdışı edilmektedir. Eşyaların serbest dolaşıma girmemesi sebebiyle, ticaret politikası önlemleri uygulanmamış ve gümrük vergileri tahsil edilmemiş olacaktır. Dahilde işleme izin belgeleri Ekonomi Bakanlığınca verilmekte olup, gümrük idarelerinin de dahilde işleme izni verme yetkisi bulunmaktadır. Dahilde işleme rejimi hükümlerine göre Türkiye’ye ithal edilen eşyalar, ihraç eşyasının bünyesinde kullanılabilir. Geçici ithalat rejimine tabi tutulan eşyaların ise, eşyaların ithal edildiği haliyle, kullanımdan doğan yıpranma dışında herhangi bir değişikliğe uğramadan ihracı esastır. Bu nedenle, geçici ithalat rejimi gereğince ithal edilen eşyaların ithali aşamasında, ayniyet tespitlerinin yapılması gerekmekte olup, ihracı sırasında, aynı eşyanın ihraç edildiğinin tespiti gerekir. Dahilde işleme rejiminde de ithal eşyalarının, ihraç edilecek eşyaların bünyesinde kullanılıp kullanılmadığının tespiti için eşyaların tahlil edilmesi gerekmektedir Geçici ithalat rejimine istinaden ithal olunan eşyalarla ilgili olarak giriş gümrük idarelerinde Gümrük Yönetmeliğinin 390’ıncı maddesinde belirtildiği üzere, cari hesap defteri tutulmaktadır. Geçici ithalat rejimine istinaden Türkiye’ye giren eşyanın 24 ay içerisinde yurtdışı edilmesi, daha uzun süre kalacak eşyalarla ilgili olarak ek süre alınması gerekmektedir. Ayrıca, eşyaların 24 aylık veya belirlenen süre içerisinde yurtdışı edilmemesi bir suç olarak değerlendirilmemiştir. Bu - 61 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ süreyle ilgili olarak 4458 sayılı Gümrük Kanununun 241’inci maddesi gereğince idari para cezasıyla tecziyesi gerekmektedir. İhraç olunan eşyanın belgelerinin sahte olarak düzenlenmesi ve bu şekilde gümrük idaresine veya başka kurumlara ibraz edilmesi veya eşyanın ihraç edilmiş gibi gösteren belge düzenlenmesi halinde kaçakçılık suçu oluşacaktır. Dahilde işleme rejimi çerçevesinde, aracı ihracatçılara eşya teslimi halinde, imalatçı ve tedarikçiler hakkında ceza yaptırımı, ilgili maddelerinde suça ilişkin, iştirak, asıl fail veya feri fail olarak bir talepte bulunulması, tamamıyla, kastın tespitine bağlıdır. Kaçakçılık suçunu işleyen aracı ihracatçı ile tedarikçi veya imalatçı arasında bir menfaat bağının bulunması, akrabalık ilişkilerinin olması, aracı ihracatçı veya aracı ihracatçı firmanın ortaklarından biri veya bir kaçıyla, imalatçı ve/veya tedarikçi firma ortaklarının aynı kişiler olması, imalatçı ve tedarikçi ile aracı ihracatçı arasında eşya teslimine ilişkin mal bedeli ödemesi haricinde, bir para hareketinin bulunması veya yukarıdakilere benzer bir menfaat ilişkisinin olması durumlarında tedarikçi ve imalatçı ile aracı ihracatçının menfaat birliği içerisinde olduğu ve kaçakçılık suçunun failleri oldukları ortaya çıkacaktır. Suçun Unsurları Suçun unsuru, serbest dolaşımda bulunmayan, geçici olarak Türkiye’ye ithal edilen, ithalat aşamasında ticaret politikası önlemleri uygulanmayan ve gümrük vergilerinin kısmen veya tamamen ödenmeyen, 24 ay içerisinde yurtdışı edilmeyen eşyaların yurtdışı edildiğine dair sahte belgeyle gümrük idaresi veya diğer kurum ve kuruluşlarda işlem yaptırılmasıdır. Suçun manevi unsuru, eşyaların yurtdışı edildiğini gösteren bir sahte belge oluşturulması ve bu sahte belgenin gümrük idaresi veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında bilerek ve isteyerek işlem yapılması suretiyle kullanılmasından kaynaklanan kasttır. Suçun Faili Suçun faili, dahilde işleme rejimi veya geçici ithalat rejimine istinaden Türkiye’ye giren eşyaları, yurtdışı edildiğine dair düzenlenen belgeyle yurtdışı edilmiş gibi gösteren kişi veya kişilerdir. Bu kişilerin eşyaların ithal eden kişiler olması beklenebilir, ancak, yurtdışı edildiğine dair belge düzenleyen kişiler, ithalatçının temsilcisi veya ortağı veya nakliye acentesi veya şoför olabilir. Her ne kadar, eşyaların yurtdışı edilmemesinden doğan menfaati elde eden kişi ithalatçı gibi görünse de, her olayın kendi içerisinde değerlendirilerek, sahte belgeleri düzenleyen kişilerin somut delillere dayanarak tespiti esastır. Cezalar Bu madde gereğince fail, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’ncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.5. Kaçak Eşya Ticareti 5607 sayılı Kanunun 3/1-4’üncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan, satışa arz - 62 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu eylemlerden birinin yapılması dahi cezalandırma için yeterlidir. Bu maddede amaç, yurda kaçak olarak sokulan eşyaların, ticari hayat içerisinde yer almasını önleyerek, piyasanın korunması ve kollanmasıdır. Türkiye’ye ithali yasak eşyanın ticaretinin yapılması halinde ise 5607 sayılı Kanunun 3/7’nci maddesinde yer alan kaçakçılık suçu işlenmiş olacaktır. Suçun Unsurları Suçun maddi unsurunu, kaçak eşyayla ilgili olarak ticari amaçla hareket etmek oluşturmaktadır. Suçun ortaya çıkması için, maddede sayılı hareketlerden yalnızca bir tanesinin işlenmiş olması yeterlidir. Bu suçta, manevi unsurun tespiti önemlidir. Şöyle ki, kaçak eşyaları Türkiye’ye sokan kişiler, söz konusu eşyaları tüketicinin bilgisi ve dâhili olmaksızın satabilir, satışa arz edebilir. Eşyayı, ithal faturası ve beyannamesi kayıtlı hale getirmektedir. Manevi unsurun tespitinde her olaya münhasır nitelikler göz önünde bulundurulmalıdır. Kaçak eşyayı satın alan kişinin mesleği, geçmişte aynı nevi olaylara karışıp karışmadığı, ekonomik durumu, alışveriş sonunda belge isteyip istemediği gibi niteliklerinin yanı sıra, kaçak eşyaları ticari maksatla satışa arz edip etmediği ve maddi menfaat sağlayıp sağlamadığı belirleyici olabilir. Her halükarda, ticari maksat güdülmeyen, maddi menfaat sağlanmayan, kişisel ihtiyaçlar için satın alınan, saklanan veya taşınan kaçak eşyalarla ilgili şahısların kastının bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Ancak, bu durum eşyanın kaçak olduğunu ortadan kaldırmadığı gibi, el konulmasını da engellemez. Suçun Faili Suçun faili, 5607 sayılı Kanunun 3/1-4’üncü fıkralarında yer alan kaçakçılık suçlarına iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi veya kişilerdir. Kanun koyucunun, bu maddeye mesnet teşkil eden kaçakçılık suçlarıyla, bu suçlara konu olarak ithal edilmiş eşyaların, dolayısıyla, fiilen Türkiye gümrük bölgesine girmekle beraber, serbest dolaşıma giriş rejimine aykırı olarak girmesini sağlayan kişilerle, Türkiye gümrük bölgesi içerisinde ticari işlemlere konu edilmesini sağlayan kişilerin suçlarını ayırdığı görülmektedir. Söz konusu suçlar için toplu kaçakçılık veya organize kaçakçılık fiillerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Kanunun 3/5’nci maddesinin maddi unsurlarını oluşturan eylemlere karşılık gelen pazarlanma, dağıtım ve satış gibi işler, ancak organize olunarak yapılabilecek, birden fazla kişinin katılımı ve çalışmasını gerektiren işler olarak görülmektedir. Bu nedenle, bu maddede yer alan suçun değerlendirilmesinde, iştirakin yanı sıra, örgütlü suçla ilgili hükümlerin de göz önüne alınması gerekmektedir. Cezalar Bu madde gereğince fail, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. - 63 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.6.6. Muaf Eşyada Kaçakçılık Özel kanunları gereğince gümrük vergilerinden kısmen veya tamamen muaf olarak ithal edilen eşyayı, ithal amacı dışında başka bir kullanıma tahsis eden, satan veya devreden ya da bu özelliğini bilerek satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. - 4458 sayılı Gümrük Kanununun 167’nci maddesi, - 6326 sayılı Petrol Kanununun 112’nci maddesi, - 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7’nci maddesi, - 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 14, 15, 16’ncı maddeleri, - 2012/3305 sayılı Yatırımlarda Devlet Yardımları Hakkında Kararın 4 ve 9’uncu maddeleri. - 2009/15481 sayılı 4458 Sayılı Gümrük Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkında Kararın vb. Kanunların muhtelif maddelerinde gümrük vergilerinden muafiyet sağlanmaktadır. Belirtilen Kanun maddeleri gereğince eşyalar, gümrük vergilerinden kısmen veya tamamen muaf olarak ithal edilebilmektedirler. İthalatlarda mutlaka ithalatçı ve eşyaya ilişkin şartlar bulunmakta ve bu şartlar dahilinde muafiyet tanınmaktadır. Kanun koyucu, söz konusu şartlara aykırı davranışları suç saymış ve cezalandırma yoluna gitmiştir. Suçun Unsurları Suçun unsurunu, eşyayı ithal amacı dışında başka bir kullanıma tahsis etmek, eşyayı satmak veya devretmek, eşyayı özelliğini bilerek satın almak veya kabul etmek oluşturmaktadır. Bu fıkranın uygulanışı ile ilgili olarak örneğin; i. 6326 sayılı Petrol Kanununun 112’nci maddesi gereğince ihraç edilmek kaydıyla gümrük vergilerinden muafen ithal edilen ham petrolün, gerekli ameliyelerden geçirildikten sonra nihai tüketim maksadıyla ihraç edilemeyerek yurtiçinde satılması halinde ithal amaçları dışında kullanılmasından dolayı, 5607 sayılı Kanunun 3/6’ncı maddesinde yer alan suçun işlendiği kabul edilerek cezalandırılması gerekecektir. ii. 2012/3305 sayılı Yatırımlarda Devlet Yardımları Hakkında Kararın 4 ve 9’uncu maddelerine istinaden gümrük vergisi muafiyetli olarak fabrikalarda kullanılmak üzere ithal edilen makinaların, fabrikada üretimde kullanmak yerine başka bir şahsa satılması halinde, 5607 sayılı Kanunun 3/6’ncı maddesinde yer alan suçun işlenmesi sebebiyle cezalandırılması gerekecektir. Manevi unsurun tespiti açısından ise, eşyaların ithalat belgelerinin incelenmesinden, eşyaların muafen ve belirli amaçlara yönelik olarak ithal edildiğinin tespit edilebilmesi halinde, bilerek satın alındığı ve kullanıldığından dolayı, kasıt unsurunun varlığından söz edilebilir. Suçun Faili Suçun faili, özel kanunları gereğince gümrük vergilerinden kısmen veya tamamen muaf olarak ithal edilen eşyayı, ithal amacı dışında başka bir kullanıma tahsis eden, satan, devreden, eşyanın özelliğini bilerek satın alan veya kabul eden kişidir. Kanun koyucu, söz konusu eşyaları Türkiye’ye ithal eden kişilerle beraber, bu eşyaları satın alarak veya kabul ederek kullanan kişilerinde suçlu olduğuna hükmetmiştir. Bu suretle, Kanunun 3/5’inci maddesindeki hükümlere paralel bir düzenleme yapmıştır. - 64 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Cezalar Bu madde gereğince fail, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Aynı zamanda, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.7. Kanunen Yasak Eşyanın İthali İthali kanun gereği yasak olan eşyayı ülkeye sokan kişi, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren suç oluşturmadığı takdirde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. İthali yasak eşyayı, bu özelliğini bilerek satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, aynı ceza ile cezalandırılır. Madde fıkrası, kanunlarla ithali yasaklanmış eşyalarla ilgilidir. Bakanlar Kurulu Kararları ve bunlara bağlı ikincil düzenlemelerde yer alan hükümlerle yasaklık getirilen eşyaların ithalatında kanunla getirilen bir yasak olmaması nedeniyle, bu madde hükmü uygulanamaz. Örneğin, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddeleri Murakabesi Hakkında Kanun ve 1961 sayılı Uluslar Arası Uyuşturucu Maddeler Tek Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde esrar ve müstahzar afyonun, 859 sayılı İpek Böceği ve Tohumu Yetiştirilmesi ve Muayene ve Satılması Hakkında Kanuna göre ipek böceği tohumunun, 1072 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde rulet, tilt, langırt ve benzeri şans ve talihe bağlı veya maharet isteyen otomatik ve yarı otomatik el ve ayakla kullanılan oyun alet ve makinelerinin, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 1 ve 12’nci maddeleri gereğince, ateşli silahlar ve bıçaklarla, diğer saldırı ve savunmada kullanılan silah ve aletlerin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 174 ve 188’inci maddeleri gereğince, patlayıcı, yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelerle, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ithali yasaktır. Bunun yanında, Anayasamızın 90’ncı maddesine istinaden usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olduğundan, imzalanmış milletlerarası andlaşmaların kanunla yürürlüğe girmesi durumunda, milletlerarası andlaşma hükümlerince ithalatı yasaklanmış eşyaların da, kanunen yasaklanmış eşyalar sayılması suretiyle, 5607 sayılı Kanunun 3/7’nci maddesi hükmü uygulanabilecektir. Türkiye Cumhuriyetinin bundan böyle imzalayacağı uluslararası antlaşmaların kanun olarak yayımlanması ve yürürlüğe girmesini takiben, ithalatı yasaklanan eşyayla ilgili olarak 5607 sayılı Kanunun 3/7’nci maddesi hükümleri uygulanacaktır. Diğer taraftan, kanun koyucu kanunen ithali yasaklanmış eşyanın özelliğini bilerek; satın alma, satışa arz etme, satma, taşıma ve saklama eylemlerini de asli suç niteliğinde saymış ve ithal etme suçuyla aynı cezayı öngörmüştür. Bu suçun yargılaması Asliye Ceza Mahkemesince yapılmaktadır. Kaçakçılık suçunun yanı sıra, resmi belgede sahtecilik suçunun da işlenmesi halinde Ağır Ceza Mahkemeleri görevlidir. Suçun Unsurları Suçun maddi unsuru, ithali kanun gereği yasak olan eşyanın ithal edilmesidir. Eşyanın ithali, idarenin düzenleyici işlemleriyle veya kanun haricindeki düzenleyici işlemlerle düzenlenmiş ise, 5607 sayılı Kanun hükümlerine göre suç sayılmayacağından dolayı, 4458 sayılı Kanunda yer alan - 65 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ kabahatler hükümlerine göre idari para cezasıyla tecziyesi yoluna gidilmelidir. İkinci maddi unsur, Kanunun 3/5 ve 3/6’ncı maddelerine de paralel bir düzenleme olarak kaçak olarak ithal edilen kanunen yasak eşyayı, satın alma, satışa arz etme, satma, taşıma ve saklama eylemlerinden birinin yapılmasıdır. Suçun Faili Suçun faili, kanunen ithali yasaklanan eşyayı Türkiye’ye getiren, yurt içerisine girmesini sağlayan, dolayısıyla, ithal aşamasında yer alan kişi ve kişilerdir. Bu ithalat, kanunen yasak eşyayı gümrük kapı ve yolları dışından bir yerden yurtiçine sokmak olabileceği gibi, belgede sahtecilik yapmak suretiyle eşyaların yurtiçine farklı bir eşya olarak sokulması veya gizli bölme biçiminde nakliye araçları üzerinde yapılan değişiklikle gizlenmek suretiyle yurtiçine sokulması şeklinde de olabilmektedir. Bu durumda fail, eşyayı gümrük işlemlerinden kaçırarak yurtiçine sokan kişi, belgede sahtecilik yapan kişi ve gizli bölmeyi yapan, bu bölmelere yasak eşyayı gizleyen nakliye aracı sahibi ve şoförünün yanı sıra, bu eşyanın ticaretinden menfaat sağlayacak diğer kişilerdir. İthali kanun gereği yasak eşyanın yurtdışından temini, yurtiçine sokulması için gerekli tertibatın alınması, sınırdan geçirilmesi ve yurtiçine sokulması sırasındaki organizasyon, gümrük bölgesinden girdikten sonra saklanma, satış, dağıtım gibi işlerin yapılmasının tek kişi tarafından mümkün olmayacağı gerçeğinden hareketle, faillerin 5607 sayılı Kanunun 4/1-2’nci maddelerinin yanı sıra, 5237 sayılı Kanunun 220’nci maddesinde yer alan hükümler açısından da değerlendirilmesi gerekecektir. Cezalar İthali kanun gereği yasak olan eşyayı ithal etmek suçunun cezası, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren suç oluşturmadığı takdirde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasıdır. Ancak, suça ilişkin yukarıda sayılan kanunlarda daha ağır bir cezayı gerektiriyorsa, ilgili kanundaki cezanın uygulanması şeklinde olacaktır. Dolayısıyla, içtima kaidesi tatbik edilmeyecektir. Ayrıca ithali yasak eşyayı, satın almak, satışa arz etmek, satmak, taşımak veya saklamak suçlarının cezası, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren suç oluşturmadığı takdirde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasıdır. Aynı zamanda, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’ncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.8. İhracı Kanunen Yasak Eşya Kaçakçılığı İhracı kanun gereği yasak olan eşyayı ülkeden çıkaran kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Madde fıkrası, kanunlarla ihracı yasaklanmış eşyalarla ilgilidir. Eşyanın ihracı, idarenin düzenleyici işlemleriyle veya kanun haricindeki düzenleyici işlemlerle yasaklanmış ise, 5607 sayılı Kanun hükümlerine göre suç sayılmayacağından dolayı, 4458 sayılı Kanunda yer alan kabahatler hükümlerine göre idari para cezasıyla tecziyesi yoluna gidilmelidir. İhracı Kanunla yasaklanmış eşyalar ve ön izne bağlanmış eşyalara ilişkin listeler İhracı Yasak ve Ön İzne Bağlı - 66 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Mallara İlişkin Tebliğin (İhracat 96/31) ekinde yer almaktadır. Örneğin, 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 9 ve 32’nci maddeleri gereğince kanun kapsamında sayılan eserlerin yurtdışına çıkarılması, çıkarılmak üzere müdahale edilmesi, 2313 sayılı, 12.06.1933 kabul tarihli Uyuşturucu Maddeleri Murakebesi Hakkında Kanunun 2 ve 3’üncü maddeleri gereğince, müstahzar afyon namı verilen maddenin, münhasıran esrar yapmak için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın, Kimyasal Silahların Geliştirilmesinin, Üretiminin, Stoklanmasının ve Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşmenin onaylanmasının uygun bulunduğuna dair 4/4/1997 tarihli ve 4238 sayılı Kanun kapsamı eşyaların ihracı yasaktır. Diğer taraftan, İhracı Yasak ve Ön İzne Bağlı Mallara İlişkin Tebliğ (İhracat 96/31) ekinde, Kanunlarda yer almamakla beraber, Bakanlar Kurulu Kararlarıyla ihracı yasaklanmış veya izne bağlanmış eşyalarda bulunmaktadır. Bunlarla ilgili olarak, Kanunun bu maddesi işletilemeyecektir. Suçun Unsurları Suçun maddi unsuru, ihracı kanun gereği yasak olan eşyanın ihracıdır. İhracı kanun gereği yasak eşyaların ihracı halinde, 5607 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır. İthali kanunen yasak eşyayla ilgili açıklamalarımız sırasında bahsettiğimiz hususlar ihracı kanunla yasaklanmış eşyalar için de geçerlidir. Aynı şekilde uyuşturucu maddeler ve silah kaçakçılığının yasak olmasının bilinmemesi mümkün değildir. Bu nedenlerle, herhangi bir zorlayıcı husus bulunmaması halinde, bir kimsenin üzerinde, evinde kanunen ithali yasak bir eşya bulunduğunda, suçun maddi unsurunun yanında, manevi unsur olarak kastında ortaya çıktığını kabul etmek gerekmektedir. Suçun Faili Suçun faili, kanunen ihracı yasak eşyayı, yurtdışına çıkaran veya çıkarmaya teşebbüs eden kişi veya kişilerdir. Fail eşyayı, gümrük idaresine beyanname vererek veya gümrük kapıları ve yolları dışında bir yerden herhangi bir beyanda bulunmadan ihraç veya ihraca teşebbüs edebilir. Kanunen yasak eşyayı gümrük kapıları ve yolları dışında bir yerden herhangi bir beyanda bulunmadan ihraç etme suçunda fail; eşyayı ihraç etmek isteyen menfaat sahibi kişinin yanı sıra, nakliye aracının sahibi, şoförü veya kaptanı da olacaktır. Aynı zamanda, gerçeğe aykırı beyanlarla ihracat kaçakçılığı yapılabilmektedir. Bu durumda, menfaat sahibi ihracatçının yanı sıra, gümrük müşavirlerinin sorumluluğu da değerlendirilmelidir. Cezalar İhracı kanun gereği yasak olan eşyayı ihraç suçunun cezası, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Ancak, özel kanunlarında farklı bir ceza öngörüldüğü takdirde, özel kanunda yer alan ceza uygulanacaktır. Örneği, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunun 32’nci maddesinde yer alan fiile ilişkin olarak 65’nci maddede cezasının düzenlendiği görülmektedir. Söz konusu maddede, 4 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasına hükmedildiğinden, 5607 sayılı Kanunun 3/12’nci fıkrasında yer alan 6 ay-2 yıla kadar hapis cezasından ağır olması sebebiyle, kanunen yasak eşyanın ihracında 2863 sayılı Kanunun 65’nci maddesinde yer alan ceza uygulanacaktır. - 67 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Aynı zamanda, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’ncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’ncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.9. İhracat Kaçakçılığı İlgili kanun hükümlerine göre teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak amacıyla ihracat gerçekleşmediği hâlde gerçekleşmiş gibi gösteren ya da gerçekleştirilen ihracata konu malın cins, miktar, evsaf veya fiyatını değişik gösteren kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Beyanname ve eki belgelerde gösterilen ile gerçekte ihraç edilen eşya arasında yüzde onu aşmayan bir fark bulunması halinde, sadece 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır. Bu maddede, hayali ihracat olarak bilinen suçun tanımlaması yapılarak cezalarına hükmedilmiştir. Kanun koyucu, belirli miktarın üzerinde yapılan hayali ihracatı suç olarak addetmiştir. Bunun altındaki farklılıklar, kabahat olarak kabul edilerek, 4458 sayılı Kanuna göre ceza tatbiki yoluna gidilmiştir. İhracat rejimi 4458 sayılı Kanunun 150’nci maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre ihracat rejimi, serbest dolaşımda bulunan eşyanın ihraç amacıyla Türkiye Gümrük Bölgesi dışına çıkışına ilişkin hükümlerin uygulandığı rejimdir. İhracat ise, Ekonomi Bakanlığınca İhracat Rejim Kararına göre çıkarılan İhracat Yönetmeliğinin 4’ncü maddesinde tanımlanmış olup bir malın, yürürlükteki ihracat mevzuatı ile gümrük mevzuatına uygun şekilde Türkiye gümrük bölgesi dışına veya serbest bölgelere çıkarılmasını veyahut Bakanlıkça ihracat olarak kabul edilecek sair çıkış ve işlemlerin ifade etmektedir. İhracatta miktar ve kıymet, eklenen fatura ve buna istinaden düzenlenen beyannamede kayıtlı bilgilerden anlaşılır. Eşya, 4458 sayılı Kanunun 150/1’inci fıkrası kapsamında ihracat rejimi hükümlerine uygun olarak 150/2’nci fıkrasında yer alan ihracata ilişkin gümrük beyannamesiyle beyan edildiğinde, aynı Kanunun 151’nci maddesi gereğince, gümrük beyannamesinin tescili sırasında bulunduğu durum ve niteliğini gümrük kontrolünden çıktığı sırada aynen koruması, bu haliyle Türkiye gümrük bölgesini terk etmesi koşuluyla fiilen ihraç edilmiş sayılacaktır. Kaçakçılık suçu, gümrük idaresinin gözetim ve kontrolüne sunulan eşyaların, beyanname ve buna mesnet faturasında yer alan kıymet ve miktarına nazaran farklı çıkması halinde oluşur. Suçun Unsurları Suçun maddi unsurları; ihracatın gerçekleşmemiş olması, gerçekleşmediği halde gerçekleşmiş gibi gösterilmesi, ihraç eşyasının cins, miktar, evsaf, veya fiyatının değişik gösterilmesi, teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden faydalanılması, haksız çıkar sağlanmasıdır. İhracat, ihracatçı firmanın eşyayı ihraç etmek üzere gümrük beyannamesini bilgisayar veri işleme tekniği gereğince düzenlemesi, gümrük idaresinin elektronik ortamda beyannameyi tescil etmesi ve kabul ederek onaylamasını takiben başlamaktadır. Gümrük idaresi tarafından beyanname tescil işlemleri yapılan beyanname elektronik sistem tarafından kontrol için muayene memuruna havale edilmekte, muayene sonucunda beyana uygun çıkan eşyalar, yurtdışına gönderilmektedir. Bu işlemler iç gümrüklerde yapıldığı takdirde eşya, - 68 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ sınır gümrüğüne transit rejimi hükümleri kapsamında gönderileceklerdir. İhracatın gerçekleşmemesi nakliye aracına eşyaların yüklenmemesi veya eksik yüklenmesi veya düşük kalitede eşyaların yüklenmesi, beyanname tescil gümrüğü-sınır gümrüğü arasında nakliye aracının içerisindeki eşyaların boşaltılması şeklinde tezahür edebilir. Bu durumda, maddede belirtilen suç sübuta ermiş olacaktır. Diğer bir kaçakçılık şekli de, ihracat yapılmamış, herhangi bir nakliye aracına eşyalar yüklenmemiş, hatta ihraç eşyası dahi olmamasına rağmen, resmi belgelerde sahtecilik yapılarak ihracat yapılmış gibi resmi kurumlara belgelerin ibraz edilmesidir. Burada bahsedilen resmi kurumlar, katma değer vergisi iadesi için Maliye Bakanlığına bağlı vergi daireleri, destekleme fiyat istikrar fonu için, Hazine Müsteşarlığı ve Merkez Bankasıdır. Her iki yöntemde de, amaç, ilgili kanun hükümlerine göre teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak suretiyle haksız çıkar sağlamaktadır. Suçun Faili Suçun faili, ihracat gerçekleşmediği halde gerçekleşmiş gibi gösteren ya da gerçekleştirilen ihracata konu malın cins, miktar, evsaf veya fiyatını değişik göstererek ilgili kanun hükümlerine göre teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanan ve bu suretle haksız çıkar sağlayan kişi veya kişilerdir. Kanun koyucu, ihracat kaçakçılığı suçunda fail olmanın temel şartını haksız çıkar sağlamaya bağlamıştır. Haksız çıkar, ihracatın yapılmamasına karşın, katma değer vergisi ve destekleme fiyat istikrar fonu ödemesinden faydalanmak olabilir. Ancak, maddenin 4’üncü fıkrasında, dahilde işleme ve geçici ithalat rejimleriyle ilgili münhasıran ihracata ilişkin hükümler yer aldığından, söz konusu rejimler kapsamında ihracat hükümlerinin ihlali halinde 3/4’ncü madde hükmü tatbik edilecektir. Bu durumda haksız çıkar sağlayan kişi, ihracat beyannamesi adına tescil edilen ihracatçı ve/veya tedarikçi veya üretici olabilir. Bu durumda, kimlerin haksız menfaat sağladığının somut delillerle tespiti gerekir. Burada sorumluluğunun tespiti gereken diğer bir şahıs da gümrük müşaviridir. Gümrük Müşavirlerinin ihracat beyannamesi muhteviyatı eşyaları görüp görmedikleri, nakliye araçlarına yükleyip yüklemedikleri, yüklemelere nezaret edip etmedikleri, eşyaların cins, nevi ve niteliklerine haiz olup olmadıkları gibi hususların araştırılması sonucunda elde edilen somut delillere istinaden fail olup olmadığına karar verilmesi esastır. Cezalar İhracat kaçakçılığının cezası, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasıdır. Aynı zamanda, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. Örnek Yargı Kararı 1- Çıkış gümrüğünde tescil edilen kara manifestosuna göre eksik bulunan dava konusu şekerlerin, Devletçe ihraç kaydıyla teslim edilmiş mal veya transit eşya olup olmadığı araştırılmalı, sonucuna - 69 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ göre 1918 sayılı Kanun’un 25/2. veya 45/1. maddesi uyarınca ceza tayini gerekip gerekmediği araştırılmalıdır. (7CD.- 4.5.199.4, 3679- 5196). 2- İhracatçı …Dış Ticaret A.Ş. firması adına tescilli 1.9.1988 günlü gümrük çıkış beyannamesinde 25.000 kg. nohut beyan edildiği halde, yapılan muayene sonucu eşyanın aynı miktar ve ağırlıkta sarı leblebi olduğu tespit edilmiş, 16.1.1988 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Para Kredi Kurulu’nun 88/1 sayılı Tebliği uyarınca nohut için ton başına 50 dolar destekleme primi söz konusu olup, sarı leblebi için bu primin söz konusu olmaması nedeniyle, haksız destekleme priminden yararlanmak amacıyla bu şekilde yanlış beyanda bulunulduğu anlaşıldığından, ihracatçı … A.Ş. firması adına beyannameyi imzalayan yetkililerin kimler olduğunun belirlenmesi … A.Ş. ile aralarındaki 20.5.1988 tarihli ihracat sözleşmesine istinaden dava konusu eşyayı temin eden imalatçı- tedarikçi … Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin adı geçen ihracatçı firma adına vermiş olduğu faturalarla birlikte ticari defterleri de getirtilip incelenerek bu faturaların adı geçen firmaların ticari defterlerine işlenmiş olup olmadığının saptanması, olaydan önce başka ihracatları ile haksız vergi iadesi ve ihracat teşviklerinden yararlanıp yararlanmadıklarının ilgili gümrükler ve vergi dairelerinden; T.C. Merkez Bankası’ndan araştırılması, sonucuna göre ihracatçı ve imalatçıtedarikçi firma yetkilileri olan sanıklarla gümrük işlemlerini yürüten sanıkların fikri ve maddi dayanışma içinde veya önceden anlaşıp birleşmek suretiyle, eylemin devamlılık arz etmekte olup olmadığı da tartışılarak, suçun 1918 sayılı Yasa’nın 45. maddesi aracılığıyla 27/2 veya 27/1. maddelerine uyan toplu veya teşekkül halinde kaçakçılık niteliğinde bulunup bulunmadığının tayini ve buna göre de görev hususu düşünülerek bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi, Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün sonucu itibariyle tebliğnameye uygun olarak bozulmasına karar verildi. (7CD.- 13.5.1992, 11692978). 8.6.10. Akaryakıt, Tütün, Tütün Mamulleri, Etil Alkol, Metanol ve Alkollü İçkiler Kaçakçılığı Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz. Bu fıkrada, kaçakçılık suçunun münhasıran akaryakıt, tütün ve alkol veya bunlardan üretilmiş eşyalar olması halinde cezasının diğer eşyalara nazaran arttırıldığı görülmektedir. Kanun koyucu, gerekçede, bu eşyaların getirisinin daha fazla olması nedeniyle, cezaların arttırılması yoluyla kaçakçılığın önlenmesi amacına yönelik olduğunu belirtmektedir. Bu durumda, Kanunun 3’ncü maddesinin 1-9’ncu fıkraları yoluyla yapılabilen kaçakçılık suçlarına konu eşyaların, münhasıran bu maddede kayıtlı eşyalardan olması halinde, ilgili fıkradaki cezanın bu fıkraya istinaden artırılması gerekecektir. 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunun 20’nci maddesine 6455 sayılı Kanun ile bir fıkra eklenmiştir. Bu fıkrada, 5607 sayılı Kanunda belirtilen kaçakçılık suçlarının işlenmesi halinde, rafineriler hariç olmak üzere, her türlü tesiste, lisansa tabi faaliyetlerin kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar durdurulacağı, söz konusu tesisle ilgili başka bir kişiye lisans verilmeyeceği, kesinleşen karara göre lisanslarının iptal edileceği belirtilmektedir. Bu durumda, Müfettişlerin akaryakıt kaçakçılığına ilişkin düzenledikleri adli raporların bir örneğinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna gönderilmesi uygun olacaktır. - 70 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Akaryakıt kaçakçılığına ilişkin hükümler 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununda, tütün ve alkol kaçakçılığına ilişkin hükümler ise, 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanununda yer almaktaydı. 5607 sayılı Kanunu değiştiren 6455 sayılı Kanunla, 4733 ve 5015 sayılı Kanunlarda yer alan aynı suçlar ve bunlara ilişkin cezaların 5607 sayılı Kanun kapmasına alınması ile uygulanacak Kanunun maddesinin tespiti kolaylaşmıştır. Suçun Unsurları Suçun maddi unsurları, Kanunun 3’ncü maddesinin 1-9’ncu fıkralarında yer alan suçların unsurlarıdır. Kanun koyucu, bu maddede yer alan suçun ithalat ve ihracat suçu olup olmadığına bakmaksızın cezalandırılmasına hükmetmiştir. Dolayısıyla maddede yer alan akaryakıt, tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin; Gümrük kapı ve yolları dışından Türkiye’ye sokulması, Gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın Türkiye’ye sokulması, Aldatıcı işlem ve davranışlarla gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeden Türkiye’ye sokulması, Serbest dolaşımda bulunmaması halinde, transit rejimine aykırı biçimde, Türkiye gümrük bölgesinde bırakılması, Geçici ithalat ve dahilde işleme rejimleri çerçevesinde getirilmesi halinde, hile ile yurt dışına çıkarılmış gibi gösterilmesi, Gümrük vergilerinden kısmen veya tamamen muaf olarak getirilmesi halinde, ithal amacı dışında başka bir kullanıma tahsis edilmesi, İhracat gerçekleşmediği halde gerçekleşmiş gibi göstermek ya da gerçekleştirilen ihracata konu malın cins, miktar, evsaf veya fiyatını değişik göstererek ilgili kanun hükümlerine göre teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak suretiyle haksız çıkar sağlanması, Suçlarının işlenmesi suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Kaçakçılık suçunun manevi unsuru ise, fıkrada sayılan eşyalar açısından kasten işlenmesidir. Örneğin, bir yolcunun aracıyla Türkiye’ye girerken, ithal edebileceğinden fazla miktarda alkollü içki ve sigarayı, taşıtın içerisinde gizleyerek sokmaya çalışması halinde, bu fıkra hükmüne göre kasıtlı davranmış olacaktır. Suçun Failleri Suçun fail veya failleri, fıkrada sayılan eşyaları Türkiye’ye sokmaya veya ülkeden çıkarmış gibi göstermeye çalışan kişilerdir. Cezalar Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt, tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ve kaçakçılık suçunun, suçun unsurları bölümünde belirtildiği şekilde işlenmesi halinde verilecek ceza ilgili fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz. Aynı zamanda, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’ncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’ncü - 71 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.11. Kaçak Akaryakıt Ticareti Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı; ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden, satışa arz eden veya satan, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde yer alan cezalar aynı maddenin 10’uncu fıkra hükmüne istinaden yarısından iki katına kadar artırılır, ancak verilecek ceza üç yıldan az olamaz. Bu düzenlemeyle, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununda yer alan kaçakçılık suçları 5607 sayılı Kanuna eklenmiştir. 5015 sayılı Kanunda petrol; kaçak petrol, ulusal marker, akaryakıt ve akaryakıt haricinde kalan petrol ürünlerinin tanımlaması yapılmıştır. 5015 sayılı Kanununa göre petrol; akaryakıt, ham petrol ve ulusal markeri kapsamaktadır. Aynı Kanunda kaçak akaryakıt ise 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca kaçak olarak kabul edilen akaryakıtı ifade etmektedir. Dolayısıyla hem akaryakıt kaçakçılığına ilişkin fiiller hem de bunların yaptırımı olan cezalar 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa dercedilmiştir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun Ham Petrol, Akaryakıt, İhrakiye, Madeni Yağ, Baz Yağ ve Petrolle İlişkili Maddelere Dair Kararında (25.12.2014 günlü 29221 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.); ham petrol, akaryakıt, ihrakiye, madeni yağ, baz yağ olarak kabul edilen ürünler ile akaryakıta harmanlanan ürünler, tarife pozisyonu itibariyle belirtilmiştir. Dolayısıyla, 5607 sayılı Kanunun 3/11’inci maddesinin, söz konusu Kararın 2’nci maddesinin b ve c fıkralarında GTİP’leri yer alan eşyalara ilişkin (akaryakıt ve ihrakiye sayılan akaryakıt) olarak uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Suçun Unsurları Suça konu eşya; ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıttır. Hangi eşyaların akaryakıt sayıldığı ise, 5015 sayılı Kanunun 2/5’inci fikrasında yer belirlenmiştir. Buna göre, benzin türleri, nafta (hammadde, solvent nafta hariç), gazyağı, jet yakıtı, motorin türleri, fuel-oil türleri, biodizel ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlenen diğer ürünler akaryakıttır. Bu durumda Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtın; ticari amaçla üretilmesi, bulundurulması, taşınması, satışa arz edilmesi, satılması, bulundurulması, bu özelliğinin bilinerek ticarî amaçla satın alınması suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Ulusal marker, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından üretilerek, rafineri ve dağıtım şirketlerine teslim edilmektedir. Bir akaryakıtın yeterli seviyede ulusal marker içerip içermediği, akredite laboratuarlar yoluyla tespit edilecektir. Söz konusu laboratuarların, 04.11.1999 günlü 23866 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4457 sayılı Türk Akreditasyon Kurumu Kuruluş Ve - 72 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Görevleri Hakkında Kanuna göre kurulmuş olması ve uygunluk belgesi bulunması gerekmektedir. Bu laboratuarlar tarafından düzenlenmiş raporlara istinaden, akaryakıtın içerisinde belirlenmiş seviyede ulusal marker bulunmadığının tespiti halinde, kaçak olduğuna hükmedilmesi gerekmektedir. Bu durumda, kaçakçılık suçu akaryakıtın rafineriden veya gümrük idaresinden çıkmasından sonra ortaya çıkabilecektir. Bu fıkradaki kaçakçılık suçunun 5607 sayılı Kanunun 3/1-9’ncu fıkralarındaki suçlardan farkı, aslında eşya bir gümrük işlemi görmekte ancak satışa arz edilirken ve/veya satışa arz edildikten sonra içerisine kaçak yollarla sokulmuş akaryakıt eklenmek suretiyle ticari hayata sunulması aşamasında kaçakçılık fiilinin oluşmasıdır. Suçun manevi unsuru, ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtın ticaretinin bilerek yapılmasıdır. Suçun Failleri Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı; üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğinin bilinerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi veya kişilerdir. Bu suçta, dağıtıcı, akaryakıt istasyonu sahipleri, antrepoculuk ve depolama hizmetleri veren kişilerin durumları değerlendirilmelidir. Akaryakıt üzerinde özellikle yüksek oranlı özel tüketim vergisi bulunması sebebiyle, kaçak akaryakıt ticaretinden elde edilen gelirin çok yüksek olduğu göz önüne alınarak, söz konusu suçların işlenmesinde iştiraki bulunan kişilerin, toplu kaçakçılık veya organize kaçakçılık açısından değerlendirilerek, 5237 sayılı Kanunun 220’nci maddesinin işletilmesi gerekebilecektir. Cezalar Suçun cezası, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve yirmibin güne kadar adlî para cezasıdır. Aynı zamanda, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, 5607 sayılı Kanunun 3/10’uncu fıkra hükmüne istinaden, bu fıkraya göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak verilecek ceza üç yıldan az olamaz. 8.6.12. Akaryakıt Haricinde Kalan Petrol Ürünleri Kaçakçılığı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî yağ, baz yağ, asfalt ve benzeri petrol ürünlerinden akaryakıt üreten veya bunları doğrudan akaryakıt yerine ikmal ederek üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ülkemizde özellikle, baz yağ ve solventin akaryakıta katılmak suretiyle, düşük ÖTV’ye tabi ürünlerden haksız kar etmeye yönelik suçların ortaya çıktığı bilinmektedir. Akaryakıt harici petrol ürünü olarak kabul edilen baz yağların, imalatta kullanılmak maksadıyla getirildiği beyan edilmesine rağmen, amacı dışında benzine veya motorine, diğer bir deyişle, akaryakıta katılmak suretiyle kullanmak fiili, 5607 sayılı Kanunun 3/12’nci fıkrasında tanımlanmış suçu oluşturmaktadır. - 73 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Suçun Unsurları Suçun unsurlarından önce suç konusu eşyanın belirlenmesinde fayda görülmektedir. Suça konu eşya, akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî yağ, baz yağ, asfalt ve benzeri petrol ürünleridir. Suçun maddi unsurları, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan; akaryakıt haricinde petrol ürünlerinden akaryakıt üretmek, akaryakıt haricinde petrol ürünlerini doğrudan akaryakıt yerine ikmal ederek üretmek, satışa arz etmek, satmak, bulundurmak, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın almak, taşımak veya saklamaktır. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan, yukarıda yer alan fiillerden herhangi birinin işlenmesi suçun sübuta ermesi bakımından yeterlidir. Bunların zincirleme bir şekilde yapılması ve sonucunda birden fazla kişiye menfaat temini ise, suçun toplu veya organize olarak yapıldığı sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Bu suçların işlenmesinde, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmaması durumunun kastı ortaya koyduğu ve suçun oluştuğu değerlendirilmektedir. Suçun Failleri Suçun failleri, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan akaryakıt haricinde kalan petrol ürünlerinden, akaryakıt üreten veya bunları doğrudan akaryakıt yerine ikmal ederek üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi veya kişilerdir. Cezalar Suçun cezası, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve yirmi bin güne kadar adlî para cezasıdır. Aynı zamanda, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.13. Boru Hatları, Depolar ve Kuyulardan Yapılan Petrol ve Doğal Gaz Kaçakçılığı Her türlü üretim, iletim ve dağıtım hatları dahil olmak üzere sıvı veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtları nakleden boru hatlarından, depolarından veya kuyulardan kanunlara aykırı şekilde alınan ürünleri satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu maddede, serbest dolaşımda bulunmayan ve petrol veya doğalgaz boru hatlarından nakledilen, depolanan veya kuyularda bulunan petrol ve doğalgazların kanunlara aykırı olarak çıkarılması ve ticari hayata sunulması kaçakçılık suçu olarak düzenlenmiştir. Serbest dolaşımda bulunmayan eşyalar ancak antrepolara konulabilmektedir. Bu eşyalar gümrüğün denetimi altında bulunan akaryakıt antrepolarına yine gümrüğün gözetimi ve denetimi altında alınmakta, serbest dolaşıma giriş işlemleri tekemmül ettirildikten sonra, gümrüğün izniyle dağıtıcı şirketlere teslim edilmektedir. Bu aşamada, gümrüğün gözetimine girmeden, boru hatları, antrepo ve kuyulardan temin edilen akaryakıt veya petrol türevlerinin Türkiye’de serbest dolaşımdaymış gibi kullanılması halinde kaçakçılık suçu oluşmaktadır. Boru hatlarına, antrepo ve kuyulara gayri resmi boru döşemek, bu borular yoluyla ‘çalınan - 74 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ petrolü’, kara nakil vasıtalarına yüklemek yoluyla suç ortaya çıkmaktadır. Boru hatlarına kaçak hatlar döşenmesi, ancak boru hattından petrolün çalınmamış olması veya çalınması aşamasında yakalama halinde ise teşebbüs ortaya çıkmaktadır. Boruyla taşımacılık faaliyeti, depolama ve üretim kavramları 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununda tanımlanmıştır. Bu Kanunun 2/18’nci fıkrası gereğince, iletim, boru hattı vasıtasıyla petrolün taşınması işlemini ifade etmektedir. Depolama, 5015 sayılı Kanunun 2/29’ncu fıkrasında yer almaktadır. Başkasının mülkiyetindeki petrol, piyasa faaliyetinde bulunanların stok ve işletme ihtiyaçlarını gidermek üzere lisanslı depocular tarafından depolanmaktadır. Üretim ise, aynı Kanunun 2/45 fıkrasına göre petrolün çıkarılmasını, ön işlenmesiyle, saha dahilinde veya civarında bulunan depolara, iletim hattına veya rafinerilere boru hattı ile taşınmasını veya depolanmasını ifade etmektedir. Dolayısıyla, madde metninden, 5015 sayılı Kanunda tanımlanan, iletim, depolama, üretim faaliyetlerinin Kanuna aykırı bir şekilde yapılması sonucunda elde edilen petrol ürünlerinin ticari hayata katılmalarının engellenmesinin amaçlandığı görülmektedir. Suçun Unsurları Bu maddede yer alan suça konu eşyalar, sıvı veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtlardır. Bu eşyalar ham petrol ve rafine edilen ham petrol ürünleri olabildiği gibi, CNG veya LNG gibi mineral gazlar da olabilmektedir. Özellikle ham petrolün yüklü miktarlarda taşınması maliyetli olduğundan, boru hatları yoluyla taşınmaya çalışılmaktadır. Suçun maddi unsuru, sıvı veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtların; boru hatlarından, depolarından veya kuyulardan kanunlara aykırı şekilde alınması, ürünlerin satışa arz edilmesi, satılması, bulundurulması, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alınması, taşınması veya saklanmasıdır. Söz konusu eylemlerden birinin yapılması suçun ortaya çıkmasına yeterlidir. Ancak ön koşul, eşyanın boru hatlarından, depolarından veya kuyulardan kanunlara aykırı şekilde alınmasıdır. Suçun manevi unsurunun tespiti, suça konu eşyanın boru hatları, depoları veya kuyularından alındığının bilinip bilinmediğiyle ilişkilidir. Söz konusu eşyaları boru hatları, depoları ve kuyularından çıkaran kişilerin, eşyaların serbest dolaşımda olmadığını bilmemeleri mümkün görünmezken, bu eşyaları satın alan kişilere sahte belge düzenlemek suretiyle satılması halinde, satın alan kişilerin eşyaların yasaya aykırı olarak çıkarıldığını bilmemeleri imkan dahilindedir. Ancak eşya kaçak olacağından, elkonulmalıdır. Suçun Failleri Boru hatlarından, depolarından veya kuyulardan kanunlara aykırı şekilde alınan ürünleri satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi veya kişiler suçun failleridir. Cezalar Suçun cezası, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve yirmi bin güne kadar adlî para cezasıdır. Aynı zamanda, eşyaların 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. - 75 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.6.14. Kaçak Akaryakıt veya Sahte Ulusal Marker Elde Etmeye Yönelik Düzenek Bulundurma Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulunduranlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Madde metninde yer alan, lisans ve piyasa faaliyetinin neler olduğu 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunda tanımlanmıştır. Lisans, 5015 sayılı Kanunun 2/27’nci fıkrasına göre gerçek ve tüzel kişilere piyasada faaliyet gösterebilmeleri için Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından verilen izin belgesini, piyasa faaliyeti ise 2/34’üncü fıkrasına göre, petrolün ithali, ihracı, rafinajı, işlenmesi, depolanması, iletimi, ihrakiye teslimi, taşınması, dağıtımı ve bayiliğini ifade etmektedir. Lisanslar üzerinde yürütülecek faaliyetin kayıtlı olması gerekmektedir. Ham petrol veya akaryakıt ithalatı yapacak kişilerin, rafinerici, dağıtıcı veya ihrakiye teslim şirketi lisansına sahip olmaları gerekmektedir. İthalat yapılacak eşya ve miktarı lisans üzerinde yer alacaktır. İhrakiye teslimleri rafinerici, dağıtıcı ve ihrakiye teslim şirketlerince yapılmaktadır. Madde gereğince, lisans üzerinde kayıtlı faaliyet dışında bir işlem yapılmasını teminen seyyar tankdüzenek-ekipman bulundurulamaz. Suçun Unsurları Suçun maddi unsuru, kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya, herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak; sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulundurmaktır. Lisans sözleşmesine aykırı bir işlem yapıldığının bilinmemesi veya lisans sözleşmesi bulunmaksızın yukarıda sayılan eylemlerden birinin yapılması dahi mümkün olmadığına göre, eylem ancak kasten yapılabilecektir. Suçun Failleri Suçun fail veya failleri, kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulunduranlardır. Cezalar Suçun cezası, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezasıdır. Aynı zamanda, üretilen kaçak akaryakıt ve sahte ulusal markerlerin 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu yasal olmayan eşyaları üretmeye yarayan sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanlara da el konulur. 8.6.15. Yetkisiz Ulusal Marker Üretimi, Ticareti Ulusal markeri yetkisiz olarak üreten, satışa arz eden, satan, yetkisiz kişilerden satın alan, kabul eden, bu özelliğini bilerek nakleden veya bulunduranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ulusal markerin kimyasal özelliklerini taşımasa - 76 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ bile, bu madde yerine kullanılmak amacıyla üretilen kimyasal terkiplerde aynı şekilde cezalandırılır. Ulusal marker ile ilgili düzenlemelere 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununda yer verilmiştir. Kaçakçılık suçunun sadece ulusal markerle ilgili olması halinde, faaliyetlerin geçici olarak durdurulmasına akredite laboratuar analiz sonucuna göre karar verilecek, analiz sonucuna kadar kaçak akaryakıt satışına engel olunacak tedbirler EPDK tarafından alınacaktır. Bu durumda, Müfettişlerin sayım ve tespit sonucunda düzenledikleri tutanak ile akaryakıt kaçakçılığına ilişkin düzenledikleri adli raporların bir örneğinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna gönderilmesi uygun olacaktır. Suçun Unsurları Suçun maddi unsuru, suç konusu ulusal marker ile ulusal markerin kimyasal özelliklerini taşımasa bile, bu madde yerine kullanılmak amacıyla üretilen kimyasal terkipleri yetkisiz olarak; üretmek, satışa arz etmek, satmak, yetkisiz kişilerden satın almak, kabul etmek, bu özelliğini bilerek nakletmek veya bulundurmaktır. Ulusal markeri üreten kişilerin yetkisiz üretimin suç olduğunun bilinmemesi mümkün olmadığından, yetkisiz kişiler tarafından ulusal markerin üretilmesi anında kast unsuru oluşmaktadır. Yine, ulusal markerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından üretilmesi veya adı geçen kurum tarafından izin verilmiş firmalar tarafından üretildiği ve rafinerilere, üreticilere verildiği 5015 sayılı Kanun gereği olduğundan, yetkisiz olarak üretilen ulusal markeri satın alan, kabul eden, nakleden veya bulunduran kişilerin, üretimin yetkisiz yapıldığını bilmemeleri mümkün görülmeyip, bu maddenin yetkisiz kişilerden temin edilmesi anında kast unsuru oluşmaktadır. Suçun Failleri Suçun fail veya failleri, suç konusu ulusal marker ile ulusal markerin kimyasal özelliklerini taşımasa bile, bu madde yerine kullanılmak amacıyla üretilen kimyasal terkipleri yetkisiz olarak; üreten, satışa arz eden, satan, yetkisiz kişilerden satın alan, kabul eden, bu özelliğini bilerek nakleden veya bulunduranlardır. Cezalar Suçun cezası, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezasıdır. Aynı zamanda, suç konusu yetkisiz olarak üretilen ulusal marker ile ulusal markerin kimyasal özelliklerini taşımasa bile, bu madde yerine kullanılmak amacıyla üretilen kimyasal terkiplerin ve bunu üreten sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanların, 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.16. Tütün ve Alkol Kaçakçılığı Tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin ambalajlarına kamu kurumlarınca uygulanan bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin taklitlerini imal eden veya ülkeye sokanlar ile bunları bilerek bulunduran, nakleden, satan ya da kullananlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. - 77 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Söz konusu maddelere yüksek oranlı özel tüketim vergisinin yüklenmesiyle beraber, kaçakçılığın arttığı görülmüştür. Tütün ve alkol üretimi ve ithalatı aşağıdaki tabloda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir. Sıra No 1 2 3 4 5 6 Kanun Adı Kanun No İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun 4250 Resmi Gazete Tarih ve No 12/06/1942 - 5130 4207 26/11/1996 - 22829 4703 11/07/2001 - 24459 4733 09/01/2002 - 24635 5179 05/06/2004 - 25483 5261 30/11/2004 - 25656 Suçun Unsurları Suça konu eşya, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerdir. Bu eşyaların ambalajlarına kamu kurumlarınca ilgili Kanunları gereğince bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretler tatbik edilmektedir. Suçun maddi unsuru, suç konusu eşyaların üzerine tatbik edilen bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin taklitlerini; imal etmek, ülkeye sokmak, bunları bilerek bulundurmak, nakletmek, satmak, kullanmaktır. Suçun Failleri Suçun failleri, suç konusu eşyaların üzerine tatbik edilen bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin taklitlerini imal eden veya ülkeye sokanlar ile bunları bilerek bulunduran, nakleden, satan ya da kullanan kişi veya kişilerdir. Cezalar Suçun cezası, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezasıdır. Aynı zamanda, taklit edilmiş bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerle, bunların tatbik edildiği tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin, 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.17. Bandrol, Etiket, Hologram, Pul, Damga veya Benzeri İşaretlerin Tedarik Amacı Dışında Kullanılması Tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin ambalajlarına kamu kurumlarınca uygulanan bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri; ilgili mevzuatta belirlenen şekilde temin etmesine rağmen belirlenen ürünlerde kullanmaksızın bedelli veya bedelsiz olarak yayanlar, bunları alma veya kullanma hakkı olmadığı halde sahte evrak veya dokümanlarla veya - 78 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ herhangi bir biçimde ilgili kurum ve kuruluşları yanıltarak temin edenler, bunları taklit veya tahrif ederek ya da konulduğu üründen kaldırarak, değiştirerek ya da her ne suretle olursa olsun tedarik ederek amacı dışında kullananlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suçun Unsurları Suça konu eşya, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerdir. Bu eşyaların ambalajlarına ilgili Kanunları gereğince bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretler tatbik edilmektedir. Suçun maddi unsuru, suç konusu eşyaların üzerine tatbik edilmek üzere temin edilen bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri belirlenen ürünlerde kullanmaksızın; bedelli veya bedelsiz olarak yaymak, bunları alma veya kullanma hakkı olmadığı halde sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde ilgili kurum ve kuruluşları yanıltarak temin etmek, bunları taklit veya tahrif ederek ya da konulduğu üründen kaldırarak, değiştirerek ya da her ne suretle olursa olsun tedarik ederek amacı dışında kullanmaktır. Suçun Failleri Suçun failleri, suç konusu eşyaların üzerine tatbik edilmek üzere temin edilen bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri belirlenen ürünlerde kullanmaksızın; bedelli veya bedelsiz olarak yayanlar, bunları alma veya kullanma hakkı olmadığı halde sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde ilgili kurum ve kuruluşları yanıltarak temin edenler, bunları taklit veya tahrif ederek ya da konulduğu üründen kaldırarak, değiştirerek ya da her ne suretle olursa olsun tedarik ederek amacı dışında kullananlardır. Cezalar Suçun cezası, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezasıdır. Ayrıca, suç konusu eşyaların üzerine tatbik edilmek üzere temin edilen bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerle, ambalajları üzerine tatbik edildikleri belirlenen tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin, 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. 8.6.18. Bandrol, Etiket, Hologram, Pul, Damga veya Benzeri İşaretleri Bulunmayan Tütün ve Alkolün Ticareti Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri; ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden, satışa arz eden veya satan, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde yer alan cezalar aynı maddenin 10’uncu fıkra hükmüne istinaden yarısından iki katına kadar artırılır, ancak verilecek ceza üç yıldan az olamaz. Suçun Unsurları Suça konu eşya, ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerdir. Suçun maddi unsuru, suç konusu - 79 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ eşyaları; ticari amaçla üretmek, bulundurmak veya nakletmek, satışa arz etmek veya satmak, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın almaktır. Suçun Failleri Suç konusu ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri; ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden, satışa arz eden veya satan, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan kişi veya kişilerdir. Cezalar Suçun cezası, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezasıdır. Aynı zamanda, eşyanın 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince, 5237 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi hükmüne uygun olarak müsaderesi gerekmektedir. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, 5607 sayılı Kanunun 3/10’uncu fıkra hükmüne istinaden, bu fıkraya göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak verilecek ceza üç yıldan az olamaz. 8.6.19. Teşebbüs ve Fahiş Değer 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesi fıkralarında tanımlanan fiiller, teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, tamamlanmış gibi cezalandırılır. 5607 sayılı Kanun teşebbüsü tanımlamamış ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun genel hükümlerinde yer alan 35’nci maddesindeki tanımı kabul etmiştir. Kaçakçılık suçuna teşebbüs için; kaçakçılığa ilişkin icra vasıtalarının hazırlanması, kaçakçılık fiilinin işlenmesine başlanması, ancak, elde olmayan nedenlerle kaçakçılık fiilinin tamamlanamaması gerekmektedir. Kanunun 3’üncü maddesi fıkralarında tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılacağı hüküm altına alınmış olmakla beraber, eşyanın değerinin fahiş olmasından neyin kastedildiği tam olarak belirlenmemiştir. 8.7. Nitelikli Haller 8.7.1. Örgütlü Kaçakçılık 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçların, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza iki kat artırılır. Örgütlü kaçakçılık (teşekkül halinde kaçakçılık) kavramı 5607 sayılı Kanunda tanımlanmamış olmakla beraber, örgütlü suç ve cezasına yer verilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 220’nci maddesinde örgüt ile buna ilişkin suç ve cezalar tanımlanmıştır. Yargıtay Kararlarında, bir yapılanmanın suç örgütü olarak kabulü için genel olarak, kendilerine veya başkalarına haksız çıkar sağlama amacının bulunması, üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil, gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin olması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması gerektiğine yer verilmiştir. - 80 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Örgütlü Kaçakçılık Suçunda Fail Örgütlü bir suçtan bahsedebilmek için en az 3 kişi olması gerekmektedir. Diğer taraftan, 5237 sayılı Kanunun 6/j fıkrasında de yer aldığı şekliyle, örgütlü kaçakçılık fiilinin faili; kaçakçılık örgütünü kuran, kaçakçılık örgütünü yöneten, örgüte katılan, örgüt adına suç işleyen kişilerdir. Aynı zamanda, Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2/a maddesinde; “Örgütlü suç mensubu” tanımına yer verilmiş ve bir şahsın örgütlü suçun faili sayılabilmesinin, doğrudan veya dolaylı olarak mali veya maddi bir çıkar elde etmek maksadına bağlandığı ve bu kişilerin en az 3 kişi olması gerektiği ifade edilmiştir. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması ve şahsileştirilmesi zorunlu görülmemiştir. Sanık sayısının üç kişi veya daha fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli görülmeyip iştirak ilişkisinin mevcudiyeti gerekmektedir (Yargıtay 8. C.D.nin 2003/2495-11779 E.K., Yargıtay 10.C.D. nin 2006/565-3869 E.K., Yargıtay 1. C.D. nin 2007/6059-2008/2117 E.K. sayılı ilamları). Yargıtay içtihatlarında, sanıkların örgüt oluşturmak için yeterli sayıda olmakla birlikte, aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık olmaması sebebiyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 ve buna bağlı olarak da Türk Ceza Kanunu’nun 188/5’inci maddesinin uygulama koşullarının bulunmadığı mütalaasına yer verilmiştir (10.CD. 21.02.2008 tarihli ve 2007/24007 Esas ve 2008/2808 Karar içtihadı, YKD Temmuz 2009). 8.7.2. Toplu Kaçakçılık 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. 5607 sayılı Kanunda, toplu kaçakçılık ağırlaştırıcı bir unsur kabul edilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2/1-k fıkrasında yer aldığı şekliyle, aralarında iştirak iradesi bulunmasa da, 3 veya daha fazla kişi tarafından işlenen suça toplu suç denir. Toplu kaçakçılık suçunun işlenmesi için en az 3 kişinin birlikte hareket ederek 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde yer alan suçlardan birini işlemeleri gerekmektedir. Toplu kaçakçılık suçunda, örgütlü kaçakçılıktan farklı olarak; kişiler arasında iştirak iradesi bulunmasa ve kaçakçılık fiili devamlılık arz etmese dahi, toplu kaçakçılıktan kaynaklanan ağırlaştırıcı cezanın tatbik edilmesi gerekir. Toplu Kaçakçılık Suçunda Fail 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde işlenmiş suçlardan birini, aralarında iştirak iradesi bulunmaksızın ve devamlılık arz etmeden işleyen 3 veya daha fazla kişi suçun failleridir. Kaçakçılığa karışan sanıklardan birinin yakalanmış, diğerlerinin yakalanamamış olması halinde, yakalanan sanık hakkında, toplu kaçakçılık hükümleri uygulanır. Ayrıca, sanıklardan birinin cezai ehliyetinin olmaması durumunda, en az üç kişi suçun işlenmesine iştirak edemeyeceği için ağırlaştırıcı unsur olarak toplu kaçakçılık cezası uygulanamayacaktır. 8.7.3. Kaçakçılığın Tüzel Kişi Tarafından Yapılması 5607 sayılı Kanunun 4/3’ncü maddesine istinaden; Kanunda tanımlanan suçların, tüzel kişinin - 81 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ faaliyeti çerçevesinde veya yararına olarak işlenmesi halinde, ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Gümrük işlemlerini yürüten tüzel kişiler genel olarak ticari kazanç sağlayan tüzel kişiler olarak ortaya çıkmaktadır. Bu tür tüzel kişilere ilişkin düzenlemeler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yapılmış, 16’ncı maddede tüzel kişiler düzenlenmiş ve ticaret şirketleri 124’üncü maddede belirlenmiştir. Kolektif ve komandit şirketler şahıs şirketi, anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ise sermaye şirketi olarak sayılmış, sorumluluklar da buna göre belirlenmiştir. Şahıs şirketleri, tüzel kişiliğe sahip ve ortakların sorumlulukları sınırsız olan şirket türleridir. Şirketten ayrılan bir ortağın şirket ilişkilerinden dolayı üçüncü kişilere olan sorumluluğu bir süre daha devam eder. Ortaklar, gerçek kişilerdir ve şirket borçlarına karşı sınırsız (bütün mal varlığı ile) sorumludurlar. Sermaye şirketlerinde, ortakların sorumlulukları şirkete getirmeyi taahhüt ettikleri sermaye miktarıyla sınırlıdır. Bu tür şirketlerde ortaklardan birinin ayrılmasıyla ortaklık bozulmaz. Anonim şirketin üçüncü kişilere olan sorumluluğu şirketin varlığı ve şirket ortaklarının şirkete getirdikleri sermaye miktarıyla sınırlıdır. Tüzel kişiler lehine işlenen kaçakçılık suçlarında, tüzel kişiliğin yapısına bağlı olarak ortakları, yönetim kurulu üyeleri, temsile yetkili organlarında görevli gerçek kişiler haklarında 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde sayılan suçlara ilişkin cezalar tatbik edilecektir. Ancak, işlenen suçun tüzel kişiliğin faaliyetiyle ilgili olması ve tüzel kişiliğin kaçakçılıktan kaynaklanan sebeplerle menfaat temin etmesi halinde, tüzel kişiliğin elde ettiği haksız kazanç veya menfaatle ilgili olarak yaptırımda bulunulması gerekmektedir. 5607 sayılı Kanunda, tüzel kişiliğe ilişkin cezalar yer almamakla beraber, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun genel hükümler kısmında yer alan 60’ıncı maddesinde, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerinin sayıldığı görülmektedir. Bu maddede yer alan iznin, Ekonomi Bakanlığı tarafından verilen dahilde işleme izin belgelerine istinaden yapılan ithalat, aynı kurum tarafından verilen diğer ithalat izinleri, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından verilen dahilde işleme izinleri, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığınca verilen ithalat izin belgeleri, Sağlık Bakanlığı tarafından verilen ilaç ve sair sağlık malzemesi izin belgeleri vb. olduğu anlaşılmaktadır. Fiilen ithalat veya ihracat işlemleri tamamlanmamış işlemlerde uygulanabileceği anlaşılan izin belgelerinin iptali hususundaki güvenlik tedbirine ilişkin işlemin vakit geçirilmeksizin, 5237 sayılı Kanunun 60’ıncı maddesi gereğince, Cumhuriyet Savcılığına intikali ve Cumhuriyet Savcılığınca verilecek karara istinaden işlem yürütülmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda, düzenlenen raporların izni veren ilgili kurumlara gönderilmesi ve taleplere, raporda yer verilmesi sonraki işlemleri etkilemesi bakımından önem arz etmektedir. 8.7.4. Kaçakçılık Fiillerinin Görevli Kişiler Tarafından İşlenmesi 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçların, kaçakçılık fiillerini önlemek, izlemek, araştırmak ve soruşturmakla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Kaçakçılık fiillerini önlemek, izlemek, araştırmakla görevli kişiler ise 5607 sayılı Kanunun 19’uncu maddesinde sayılmıştır. Mülkî amirler, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı personeli, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı - 82 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ personelin kaçakçılığı önleme, izleme ve araştırmakla görevli olduğu ifade edilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, memur kavramına yer verilmemiş, bunun yerine kamu görevlisi ifadesi yer almış olup, 5607 sayılı Kanunda personel ifadesi geçmektedir. Bu durumda personel ifadesinden, kamu görevlisi anlaşılmalıdır. Kanun metninde suçların, kaçakçılık fiillerini önlemek, izlemek, araştırmak ve soruşturmakla görevli kişiler tarafından işlenmesi durumu da, ağırlaştırıcı bir unsur olarak yer almıştır. 8.7.5. Kaçakçılık Fiillerinin Meslek veya Sanatın Sağladığı Kolaylıktan Yararlanarak İşlenmesi 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçların, meslek ve sanatın sağladığı kolaylıklardan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan faydalanacak kişiler 1918 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde sayılmıştır. Ancak, 4926 ve 5607 sayılı Kanunlarda bu şahıslar sayılmamıştır. 1918 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde, posta sürücüleri, kaptanlar, gemi adamları vesair kara, deniz, nehir ve havada nakliyat yapan şahıs veya idare veya şirketlerin memur ve adamları; han, otel, kahvehane, meyhane, gazino, ticaret ve alış veriş yapılan hususi evler, vesair umumi yerlerin müdür ve sahipleri, meslek ve sanat ve vazifelerinin verdiği kolaylıktan istifade eden kişiler olarak belirlenmiştir. Her ne kadar, 5607 sayılı Kanunda herhangi bir meslek veya sanat sayılmış olmasa da, 1918 sayılı Kanun metnindeki meslek ve sanatlar, söz konusu maddenin uygulaması açısından bir fikir verebilmektedir. Kanun koyucu, söz konusu meslek veya sanat faaliyetlerinden faydalanılarak kaçakçılık fiillerinin işlenmesinde ağırlaştırıcı bir hüküm koymuştur. Bu durumda, 5607 sayılı Kanunda yer alan suçların bu şahıslar tarafından işlenmesi halinde cezalar yarı oranında arttırılacaktır. 8.7.6. Belgede Sahtecilik Yoluyla Kaçakçılık 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçların, belgede sahtecilik yapılarak işlenmesi halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da cezaya hükmolunur. Resmi belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı Kanunun 204’üncü maddesinde yer almaktadır. Her gümrük rejimi için Gümrük Yönetmeliği’nin 14 numaralı ekinde yer alan beyanname nüshalarının ilgili olanlarının düzenlenmesi ve ekine 4458 sayılı Gümrük Kanunun 60-2/a fıkrası uyarınca zorunlu belgelerin eklenmesi gerekmektedir. 4458 sayılı Kanun, belge ekleme zorunluluğuna 60-2/b fıkrasında yer aldığı üzere bir istisna getirmiştir. Bu madde gereğince, beyanın bilgisayar veri işleme tekniğine göre yapılması halinde, beyannameye eklenmesi gereken belgelerin beyannameyle birlikte eklenmesini istemeyebilir. Örneğin, BİLGE Sisteminde doldurulan beyannamelere ATR Dolaşım Belgesinin eklenmesi istenmeyebilir. Bu durumda, eşyaların ithalatı ATR dolaşım belgeleri mevzuatı hükümleri doğrultusunda yapıldıktan sonra, incelemeler esnasında, beyan edilen ATR Dolaşım Belgesi ilgili beyanname ekinde ibraz edilmelidir. Resmi belgede sahtecilik fiilinin ortaya çıkabilmesi için, gümrük beyannamesi ve eklerinin gümrük idaresinde işlem görmesi gerekmektedir. Beyannameler, 4458 sayılı Kanunun 61’inci maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda BİLGE Sistemine girilerek, sistem tarafından tescil tarih ve sayısı verilmesi suretiyle resmi belge niteliği kazanmaktadır. Beyannamenin tescil tarihi itibarıyla, beyanname üzerine derç edilmiş bilgilerin ve buna ilişkin ekli belgelerin gerçek dışı bilgiler içerdiğinin tespiti halinde, Resmi Belgede Sahtecilik fiilinin oluştuğu kabul edilmektedir. Bu durumda, 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde işlenen suçlarla ilgili cezalara - 83 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ hükmolunacağı gibi ayrıca, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 204/1’inci fıkrası gereğince de cezaya hükmolunacaktır. Beyanname ve eklerinin doğruluğunun ve birbiriyle uygunluğunun gümrük idaresi tarafından kontrolü esastır. Beyanname ekinde yer alan belgelerin sahteliğinin gözle görülür şekilde olması halinde, gümrük idaresi söz konusu işlemi yapmamalıdır. Ancak, belgelerin sahteliğinin ileri inceleme tekniklerine bağlı olarak anlaşılabileceği durumlarda, gümrük idaresinin sorumluluğundan söz edilemeyecektir. Dolayısıyla, araştırma ve soruşturma sırasında gümrük memurlarının durumlarının da, firmaların sorumluluğuyla birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 8.7.7. Görevlilerin İştiraki Kaçakçılık fiillerini önlemek, izlemek ve araştırmakla görevli olup da 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçların işlenmesine kasten göz yuman kişi, işlenen suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulur. Kanun koyucu, 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde yer alan suçların işlenmesine kasten göz yuman kişinin, suça iştirak ettiğinden bahisle, asli fail olarak cezalandırılması gerektiğine hükmetmiştir. Kaçakçılık fiillerini önlemek, izlemek ve araştırmakla görevli olup da 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçların işlenmesine kasten yani bilerek ve isteyerek bir kaçakçılık olayına göz yuman veya müsamaha gösteren yani görevli olduğu halde kaçakçılık olayını engellemeyen görevli bu fıkraya istinaden cezalandırılacaktır. Kasten göz yummak fiilinde, kaçakçılık fiillerini önlemek, izlemek ve araştırmakla görevli olan kamu görevlisi, işlenen suçtan menfaat sahibi olmamalıdır. Eğer menfaat sağlaması söz konusu ise veya menfaatten pay alıyorsa müşterek fail olacaktır. İştirakin değerlendirilmesi aşamasında, suçun taksirle, yani kusur, dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslekte acemilik ya da düzene, buyruklara ve talimata uymazlıktan dolayı işlendiğinin tespiti halinde, iştirak halinin ortaya çıkmayacağı, 5237 sayılı Kanunun 257’nci maddesinde yer alan, görevi kötüye kullanma fiilinin değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kaçakçılık suçunun, bizzat ve kasten kaçakçılık fiillerini önlemek, izlemek ve araştırmakla görevli kişi tarafından işlendiği anlaşılırsa, 5607 sayılı Kanun’un 4/6’ncı fıkrası uygulanmaz ve bu fıkra yerine 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin yanında, 4/4’üncü fıkrasında yer alan ağırlaştırıcı hükmün uygulanması uygun olacaktır. 8.7.8. Kaçakçılığın, Devleti ve Kamu Güvenliğini Etkilemesi Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın, Devletin siyasî, iktisadî veya askerî güvenliğini bozacak ya da çevre veya toplum sağlığını tehdit edecek nitelikte olması halinde, fiil daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, verilecek hapis cezası on yıldan az olamaz. Bu fiilin işlenmesinde kanuni unsurun eşyanın Devletin siyasi, iktisadi, askeri güvenliğini bozacak ya da çevre veya toplum sağlığını tehdit edecek nitelikte olmasıdır. Bu nevi eşyanın, silah, diğer askeri malzeme, uyuşturucu, zararlı ve atık maddeler, aşı, ilaç, zararlı kimyasallar gibi vb. eşyalar olması gerekmektedir. 8.7.9. Kaçak Akaryakıt Satışı - 84 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Kaçak akaryakıt satışının, 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin 14’üncü fıkrasında belirtildiği şekilde sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman kullanılarak gerçekleştirilmesi halinde verilecek cezalar iki kat arttırılır. 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin 14’üncü fıkrasında yer alan, kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker üretiminin; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca verilen lisanslarda kayıtlı olmayan sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman yoluyla yapılması, cezanın ağırlaştırıcı unsuru olarak düzenlenmiş ve 5607 sayılı Kanunun 3/14’üncü fıkrasında yer alan cezanın iki kat arttırılacağına hükmolunmuştur. 8.7.10. Mahkumiyet Hükmünün İlanı Tütün ve tütün mamulleri, alkollü içkiler, akaryakıt, uyuşturucu, silah ve mühimmat, elektronik eşya ve canlı hayvan, et, çay, şeker, zeytin gibi gıda maddeleri ile gerekli görülen hallerde diğer kaçakçılık türleri ile ilgili mahkûmiyet hükmü kesinleşenler, Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca kamuoyuna ilan edilebilir. Bu ilanın süresi, nasıl yapılacağı ve ilan edilecek kaçakçılık türleri gibi hususlar Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. Kanun koyucu, tütün ve tütün mamulleri, alkollü içkiler, akaryakıt, uyuşturucu, silah ve mühimmat, elektronik eşya ve canlı hayvan, et, çay, şeker, zeytin gibi gıda maddeleri ile gerekli görülen hallerde diğer kaçakçılık türleri ile ilgili mahkûmiyet hükmü kesinleşenlerin kamuoyuna ilan edilmesini, müeyyideleri ağırlaştırıcı bir unsur sayarak hüküm altına almıştır. 8.8. Etkin Pişmanlık 5607 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde tanımlanan suçlardan birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmaz. Haber alındıktan sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden kişiye verilecek ceza üçte iki oranında indirilir. 5607 sayılı Kanun’un yedinci fıkrası hariç, 3’üncü maddesinde tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz. Etkin pişmanlığa benzer düzenleme, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Genel Hükümler başlıklı Birinci Kitabın “Gönüllü vazgeçme” başlıklı 36’ncı maddesinde yer almaktadır. 5607 sayılı Kanunda da, 5237 sayılı Kanun hükümlerine paralel bir düzenleme getirilmiş olmasının yanında, etkin pişmanlığın kaçakçılık suçlarına uygulanabilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Kanun koyucu, bu madde ile bir hafifletici neden ortaya koymuş ve kaçakçılık suçunun işlenmesinden haber alınmasını hafifletici nedenin kanuni unsuru olarak kabul etmiştir. Kanun koyucu; kaçakçılık suçlarından birine iştirak etmiş olan kişi, kaçakçılık suçunu resmi makamlar haberdar olmadan haber verirse ceza verilmeyeceğini, kaçakçılık suçunun işlendiğini resmi makamlar haberdar olduktan sonra, bütünüyle ortaya çıkmasına yardımcı olursa, cezadan 2/3 oranında indirim olacağını hükme bağlayarak, suçun tekemmülü veya teşebbüs aşamasında kalmış olması halinde alınacak cezalardan indirimler yapmıştır. Mükerrer kaçakçılık ve örgütlü - 85 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ kaçakçılık suçu işlenmesi halinde, etkin pişmanlık müessesesinden faydalanılamayacaktır. Diğer taraftan, 5237 sayılı Kanunun Genel Hükümler başlıklı Birinci Kitabın 36’ncı maddesi gönüllü vazgeçme kavramından bahsederek, failin suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçmesi veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi halinde, teşebbüsten dolayı cezalandırılamayacağına yer vermiştir. Oysa 5607 sayılı Kanunda, gönüllü vazgeçme kavramına yer verilmemekle birlikte, 5237 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde yer alan, genel hükümlerin özel kanunlara tatbik edileceği hususundan yola çıkıldığında 5237 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin 5607 sayılı Kanunda yer alan kaçakçılık suçları açısından uygulanıp uygulanamayacağı ayrıca değerlendirilmelidir. 8.9. Yolcu Beraberinde Getirilen Kaçak Eşya Yolcuların, beyanlarına aykırı olarak üzerlerinde, eşyası arasında veya taşıma araçlarında çıkan eşyanın ticarî mahiyette veya ithali veya ihracının yasak olması halinde 5607 sayılı Kanun’un 3’üncü madde hükümleri uygulanır. Yolcu, Yolcu Beraberi Eşya ve Zati Eşya tanımlarına 2009/15481 sayılı 4458 sayılı Gümrük Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkında Kararın 3’üncü maddesinde yer verilmiştir. Bu Karara göre gemi adamları, trende görevli personel, nakil araçlarında çalışan şoför, pilot, kaptan, makinist ve diğer personel yolcu olarak addedilemez. Kararda, kişisel eşya (zati eşya), gerçek kişinin kendi kullanımına mahsus, gayri ticari nitelikteki eşya olarak tanımlanmaktadır. Söz konusu kararın 9 numaralı ekinde yolcu beraberi kişisel (zati) eşya olarak ithal edilebilecek eşyalar ve miktarları tespit edilmiştir. Ticari mahiyette eşyanın, yolcunun eşyaları arasında veya taşıma araçlarında çıkması halinde, 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde yer alan suçlara temas eden ceza yanında, eşyayla ilgili olarak, 5607 sayılı Kanunun 9, 10 ve 13’üncü maddeleri gereğince işlem yürütülmesi gerekecektir. Benzer şekilde, ithali yasak bir eşyanın yolcunun eşyaları arasında veya taşıma araçlarında çıkması halinde, miktarına bakılmaksızın, ithalatçı hakkında 5607 sayılı Kanunun 3/7’nci, ihracı yasak eşyanın miktarına bakılmaksızın, ihracatçı hakkında 5607 sayılı Kanunun 3/8’inci maddeleri gereğince işlem yürütülmesi gerekir. Yolcu beraberinde getirilen ve beyan dışı bırakılan eşyanın ticari nitelikte olup olmadığı; yolcunun sosyal durumu, eşyanın miktarı, değeri, cinsi, kullanılacağı yer gibi vb. karinelerden anlaşılır. Ticari nitelikteki eşyanın gizlenmiş olması şartı yoktur. Ticari mahiyet ve miktarda olan eşyanın beyana aykırı olarak yolcunun yanında veya kabı içerisinde bulunması yeterlidir. 8.10. Deniz Taşıtları Hukuken geçerli bir mazereti olmadığı halde, izinsiz olarak gümrük bölgesine girerek sahile veya bir başka gemiye yanaşan geminin kaptanı, gemide yasak eşya ya da yükleme veya taşıma belgelerinde yer almayan eşya bulunması hallerinde, 5607 sayılı Kanundaki kaçakçılık suçuna ilişkin hükümlere göre cezalandırılır. Bu hükme göre yapılacak denetleme sırasında; yasak eşya bulunması halinde 5607 sayılı Kanunun 3/7’nci fıkrası, yükleme veya taşıma belgelerinde yer almayan eşyanın bulunması halinde ise 5607 sayılı Kanunun 3/1’inci fıkrası gereğince işlem tesisi gerekecektir. - 86 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.11. Usul Hükümleri 8.11.1. Arama ve Elkoyma Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir. Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçları gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur. Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak veya geçmek yasaktır. Bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçları yetkili memurlar tarafından durdurulur ve kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçları aranır. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur. Arama ve elkoyma, kişilerin aile ve özel hayatlarını, kişisel özgürlük ve haklarını doğrudan ilgilendirdiğinden, Anayasa hükmü ile düzenlenmiştir. Bu suretle, elkoymaya ilişkin işlemler ile arama yapacak ve aramaya karar verecek olanlar, yargısal teminat altına alınmıştır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21’inci maddesi, konutta yapılacak arama ve el koyma işlemleri hüküm altına alınmıştır. 8.11.1.1. Arama Aramalara ilişkin hükümler 5607 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi gereğince 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 116-134’üncü maddeleri çerçevesinde yapılacaktır. Aramalar, gümrük kapıları ve salonlarında yapılabileceği gibi, gümrük kapıları ve yolları dışından eşya sokulduğundan şüphelenilen gümrük bölgesi dahilinde herhangi bir yerde de yapılabilmektedir. Yolcuların üzerleri, eşyaları aranabileceği gibi, yolcu veya şoförlerin eşyaları, seyir halinde veya park etmiş nakliye araçları, posta gönderileri, antrepolar, antrepo hüviyetinde olmayan depolar, geçici depolama yerleri de aranabilir. Nakliye araçları, TIR, kamyon, binek otomobil gibi karayolu araçlarının yanında, gümrük bölgesi içerisinde seyreden uçaklar, gemiler de olabilir. Aynı zamanda, kaçakçılık yaptığından şüphelenilen şahıs veya şahısların, evleri, işyerleri, depoları, büroları ve müştemilatları da aranabilir. Aramada maksat; şüpheli veya sanığın yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesidir. 5271 sayılı Kanunun aramalara ilişkin hükümlerine ilişkin ayrıntılar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin “Makul şüphe” başlıklı 6’ncı maddesinde aramayla ilgili makul şüphe kavramına yer verilmiştir. Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında duyulan şüphe olarak tanımlanmıştır. Makul şüphe üzerine arama yapılabilmesi için, somut bir olay olmalıdır. Somut olay, inceleme ve araştırma sırasında veya şikayet ve ihbarlar üzerine de ortaya çıkabilir. Bu durumlarda, somut olayın gerçekliğini tespit maksadıyla, arama yapılması gerekebilir. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır. Arama Yapılacak Yerler - 87 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın, diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Şüpheli veya sanığın veya diğer bir kişinin konutunda, işyerinde ve diğer kapalı yerlerde geceleri arama yapılamaz. Ancak, kanun koyucu, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da, firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda geceleri de konut, işyeri ve diğer kapalı yerlerde arama yapılabileceğinden bahisle istisna getirmiştir. Arama Kararı Vermeye Yetkili Olanlar Arama kararı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince Hâkim tarafından veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabilir. Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. Aramaya Yetkili Olanlar ve Arama Yapacak Kişiler Arama; hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri tarafından yapılır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda arama yapacak kişiler, kolluk görevlileri olarak belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanunun 167’nci maddesi hükmü doğrultusunda, Emniyet Genel Müdürlüğü, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Gümrükler Muhafaza Genel Müdürlüğü’nde görevli bazı personele adli kolluk görevi verilmiştir. Adli kolluk ve görevleri 5271 sayılı Kanunun 164 ve 165’inci maddelerinde açıklanmıştır. Adli kolluk görevlileri, adli konularla ilgili olarak Cumhuriyet Savcılıklarına bağlı olarak çalışır. Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlükleri personeli adli kolluk olarak, 5271 sayılı Kanunda yer alan hükümler çerçevesinde, Cumhuriyet Savcılığının veya Hakimin talimatına istinaden arama yapmaya ve elkoymaya yetkilidir. Arama sırasında, aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi hazır bulunabilir, kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu ve avukatı hazır bulundurulur. Arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir. Diğer taraftan, gümrük kapıları ve salonlarında kaçak eşya sakladığından şüphelenilen kişilerin üzerleri ve eşyaları gümrük memurlarınca aranabilir. Bu aramalarda Hakim kararı veya Cumhuriyet Savcısı emri aranmaz. Ancak, yolcunun üzerinde kaçak eşya bulunursa, elkonulur ve en yakın Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Bu aşamadan sonra Cumhuriyet Savcısının talimatlarına istinaden işlem yürütülür. Doğal olarak, yakalanan eşya ve yürütülen arama işlemi bir tutanağa bağlanmak suretiyle Cumhuriyet Savcılığına intikal ettirilir. - 88 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.11.1.2. Elkoyma Elkoyma işlemi, gümrük idareleri tarafından eşyaya ilişkin bir tedbir niteliğinde kullanılmaktadır. Elkoyma işlemi, 5607 sayılı Kanun açısından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine tâbidir. 5237 ve 5271 sayılı Kanun hükümleri gereğince, elkoyma yetkisi Hakim ve Cumhuriyet Savcılıklarına tanınmıştır. 5271 sayılı Kanunun 123 ve 124’üncü maddesine göre, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri muhafaza altına alınır. Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir. İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerini yanında bulunduran kişi, istem üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür. Kaçınma hâlinde bu şeyin zilyedi hakkında disiplin hapsine ilişkin hükümler uygulanır. Bu maddelerden de anlaşılacağı üzere, elkoyma işlemi kamu alacağının garantiye alınmasını teminen alınan bir tedbirdir. Elkoyma işlemi; eşyanın ispat aracı olarak yararlı görülmesi veya malvarlığı değerlerinin eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturması durumlarında uygulanır. Özellikle, kaçakçılık soruşturmalarında adli makamların eşyalar üzerinde tespit yapmaları açısından elkoyma işleminin önemi büyüktür. Keza kaçakçılık fiillerinde suç konusunu, eşya oluşturmaktadır. Elkoyma Kararını Verme Yetkisi 5271 sayılı Kanunun 127’nci maddesine istinaden elkoyma işlemi; hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince gerçekleştirebilir. Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine ilişkin tutanağa geçirilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar. Zilyedliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir. Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir. 5271 sayılı Kanunun 128’inci maddesinde; suçun işlendiğine ve suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe bulunması halinde şüpheli veya sanığa ait elkonulabilecek taşınmazlar, haklar ve alacaklar sayılmış, ayrıca 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar da madde de sayıldığı için bu suçlarla ilgili taşınmaz, hak ve alacaklara da elkonulabilecektir. 8.11.2. Kaçak Eşya Naklinde Kullanılan Taşıta Elkoyma 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128’inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur. Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması, Türkiye’de sicile kayıtlı olmaması ya da soruşturma ve kovuşturma devam ederken, kaçakçılık suçunun işlenmesinde tekrar kullanılması halinde elkonulan araç alıkonulur. Sahibinin aracın değeri kadar - 89 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ teminatı alıkoyma tarihinden itibaren otuz gün içinde gümrük idaresine teslim etmesi halinde, araç sahibine iade edilir. Aksi takdirde, tasfiye idaresi tarafından soruşturma ve kovuşturma sonucu beklenmeksizin derhal tasfiye olunur. Tasfiyenin satış suretiyle gerçekleşmesi halinde, satıştan elde edilen gelirden taşıtın muhafaza edilmesi ve satışı için gerekli olan bütün masraflar karşılandıktan sonra kalan miktar, kovuşturma sonucuna göre işlem yapılmak üzere emanet hesabına alınır. Aracın değerinden; kara taşıtlarında kasko değeri; deniz taşıtlarında, tekne ve makine sigortasına esas teşkil eden değer; sigortasız taşıtlar ile hava ve demiryolu taşıtlarında ise piyasa değeri anlaşılır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 128’inci maddesinin 1-b bendinde, kaçakçılık suçunun işlendiğine veya bu suçlardan elde edildiğine dair somut delil bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına elkonulabileceği belirtilmiştir. Söz konusu taşıtlara elkoyma işlemi, taşıtın kayıtlı olduğu sicile şerh vermek suretiyle yapılacaktır. 5271 sayılı Kanun, elkoyma yetkisini Cumhuriyet Savcılıkları ve Hakimlere verdiğinden, gümrük idarelerinin elkonulan taşıta ilişkin şerh koydurmak hususunda yazışma yapması gerekmemektedir. Bu durumun bir istisnası, gümrük kapıları ve salonlarında yakalanan kaçak eşya naklinde kullanılan taşıtlara ilişkindir. Gümrük kapıları ve salonlarında ele geçirilen kaçak eşya naklinde kullanılan taşıt araçlarına el konulmasına ilişkin talepler, gümrük idaresi tarafından Mahkemeler ve Cumhuriyet Savcısına yapılır. Mahkemeler ve Cumhuriyet Savcılığınca, elkoyma kararları adli kolluk kuvvetlerine bildirilir ve adli kolluk tarafından elkoyma işlemi gerçekleştirilir. Elkonulan taşıtın alıkonulabilmesine ilişkin şartlar, 5607 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında sayılmıştır. Buna göre taşıt araçlarının alıkonulabilmesi için; kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması veya Türkiye’de sicile kayıtlı olmaması ya da soruşturma ve kovuşturma devam ederken, kaçakçılık suçunun işlenmesinde tekrar kullanılması gerekir. Aksi takdirde, sadece ilgili sicile şerh verdirilmek suretiyle elkonulan taşıtın, sahibine teslimi gerekir. Aynı zamanda, alıkonulan taşıtların sahipleri, aracın değeri kadar teminatı alıkoyma tarihinden itibaren otuz gün içinde gümrük idaresine teslim etmesi halinde ilgili taşıtlar sahibine iade edilir. Aksi takdirde, tasfiye idaresi tarafından soruşturma ve kovuşturma sonucu beklenmeksizin derhal tasfiye olunur. Taşıtın değerinden, kasko değeri, sigortasına esas teşkil eden değer veya piyasa değeri anlaşılır. Tasfiye sonucunda elde edilen gelir, taşıtın saklanması için yapılan masraflar ve sair masraflar karşılandıktan sonra, emanet hesabına alınarak yargılamanın sonuçlanması beklenir. Kaçak eşyanın araca yüklenmiş olması, teşebbüs hükmünün uygulanmasını ve kaçakçılıkta teşebbüsün de tamamlanmış fiil sayıldığı düşünülürse, araç teşebbüs halinde dahi müsadere olunacaktır. Madde uygulamasında birinci unsur, bilerek, kasıtlı olarak kullanılması halidir. Yani kaçak eşyanın bir yerden bir yere götürülmek üzere bilerek yüklenilmesidir. Bilmek araç sahibinin veya sürücünün iradesine bağlı bir olgudur. İkinci unsur, eşyanın kaçak olmasıdır. Eşya kaçak değilse aracın müsaderesi mümkün değildir. Müsadere için üçüncü unsur da nakledilecek mesafedir. Nakil sözcüğü madde yazılışından da görüleceği üzere eşyanın, çok yakın bir mesafeye değil, elle veya bir başka şekilde kolayca taşınmasının mümkün olmaması halini ifade eder. Buna göre eşyanın hacmine, miktarına, gizlenmiş olup olmadığına, nakledilen mesafeye bakmak ve bunların sonucuna göre müsadereye karar vermek doğru olacaktır. - 90 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.11.3. Elkonulan Eşyanın Muhafazası Kaçak şüphesiyle elkonulan eşya ile alıkonulan her türlü taşıt ve araç; miktarı, cinsi, markası, tipi, modeli, seri numarası gibi eşyanın ayırıcı özelliklerini gösterir bir tutanakla gümrük idaresine teslim edilir. Alıkonularak gümrük idaresine teslim edilen deniz taşıtları, teminatla teslim alınmaması halinde, muhafaza ve zorunlu bakım giderleri sahiplerince ya da donatanlarınca karşılanmak üzere gümrük idaresince belirlenen liman işletme müdürlüğüne teslim edilir. Masraflar, sahiplerince ya da donatanlarınca karşılandığı sürece, taşıtın tasfiyesi yoluna gidilmez. Muhafazası özel tesis ve tertibatı gerektiren veya gümrük idaresinin depolama kapasitesini aşan eşya, özelliklerine göre doğrudan ilgili idarelere, bunun mümkün olmaması halinde büyükşehirler dahil ilçelerde kaymakam, illerde valinin uygun göreceği yerlere konulur. 5607 sayılı Kanun uyarınca el konulan ve ambalajlarında kamu kurumlarınca uygulanan bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerden el koyan idarelerce numune alınır, numune dışındaki kısım tutanağa bağlanarak imha edilir. İmha tutanağı ile numune en yakın gümrük idaresine teslim edilir. Kaçak akaryakıt, yakalandığı ildeki defterdarlığa, miktarı, cinsi ve özelliklerini gösterir bir tutanakla yakalandığı yerde teslim edilir. Kaçak akaryakıtın muhafazası, depolanması, yüklenmesi, boşaltılması ve nakliyesi gibi nedenlerle yapılan masraflar duruma göre il özel idaresi veya defterdarlık tarafından karşılanır. Kaçak akaryakıt hariç el konulan ve alıkonulan her türlü eşya, yük hayvanı ve taşıtların muhafazası, depolanması, yüklenmesi, boşaltılması, nakliyesi ve imhası gibi nedenlerle el konulduğu andan itibaren yapılan masraflar, Bakanlığımız döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılanır. 5607 sayılı Kanunun 9 ve 10’uncu maddeleri gereğince elkonulan eşya ve alıkonulan taşıtlar Elkoyma/Alıkoyma Tutanağına istinaden gümrük idaresine teslim edilecektir. Gümrük idaresi ise, teslim aldığı eşya ve taşıtları durumlarına uygun depo veya yerlerde korumak zorundadır. Dolayısıyla, gümrük idaresi, teslim aldığı eşya ve taşıtların zarar görmesinden ve sonuçlarından sorumludur. Deniz taşıtlarında ise bir istisna vardır. Deniz taşıtlarının 5607 sayılı Kanunun 10/2’nci maddesi gereğince alıkonulması halinde, deniz taşıtının sahibi gümrük idaresine teminat vererek, taşıtını alabilir. Teminat verilmemesi halinde ise, deniz taşıtının muhafaza ve zorunlu bakım giderleri sahipleri veya donatanlarca karşılanması şartıyla deniz taşıtı liman işletme müdürlüğüne teslim edilecektir. Masraflar, sahip veya donatanlarınca karşılandığı sürece, deniz taşıtı tasfiye edilmeyecektir. Muhafazası özel tesis ve tertibat gerektiren eşyalarla, gümrük idaresinin depolama kapasitesini aşan eşyanın, özelliklerine göre saklanmasında sorumluluk doğrudan ilgili idarelere verilmiştir. Muhafazası özel tesis ve tertibat gerektiren eşyalara, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa Göre Elkonulan Eşya ve Alıkonulan Taşıtlara İlişkin Uygulama Yönetmeliği’nde yer verilmiştir. 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin 18’inci fıkrasında yer alan ambalajlarından bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan, ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin ticari amaçla üretilmesi, bulundurulması veya nakledilmesi, satışa arz edilmesi - 91 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ veya satılması, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alınması durumlarında; kaçakçılık suçuna konu ambalajlarında kamu kurumlarınca uygulanan bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamullerine, etil alkole, metanol ve alkollü içkilere el konulup, idarelerce numune alınarak, kalan kısmın tutanağa bağlanacağı ve imha edileceği ayrıca imha tutanağı ile numunenin en yakın gümrük idaresine teslim edileceği hükme bağlanmıştır. 8.11.4. Yasak Eşyanın Geri Gönderilmesi Yabancı ülkelerden gelen yasak eşya, yükleme veya taşıma belgelerinde belirtilerek gümrüğe getirilirse, teminat altında ve gerekli güvenlik tedbirleri alınarak geldiği yere veya diğer bir ülkeye iade ve sevk olunur. Kaçakçılık fiilinin konusunu, toplum ve çevre sağlığı yönünden tehlikeli ve zararlı eşya ile atık maddelerin oluşturması halinde, ilgililer hakkında soruşturma işlemleri başlatılmakla birlikte, bunlar gümrük yetkilileri tarafından derhal getirildiği ülkeye iade edilir. 5607 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin 1’inci fıkrasında iki farklı durum düzenlenmiştir. Birincisi; yasak eşyanın yükleme ve taşıma belgelerinde kayıtlı olması, ikincisi ise yasak eşyanın yükleme ve taşıma belgelerinde kayıtlı olmaması durumudur. Yasak Eşyanın Yükleme ve Taşıma Belgelerinde Kayıtlı Olması 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin 7’nci fıkrasında, ithali kanun gereği yasak olan eşyadan bahsedilmektedir. Söz konusu Kanunun 3/7’nci maddesinde kaçakçılık suçu düzenlenmiştir. 5607 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde, yasak eşya yükleme veya taşıma belgelerinde belirtilerek yani saklama veya gizleme maksadı olmadan gümrüğe getirildiğinde, geldiği yere veya diğer bir ülkeye sevkinin sağlanacağına hükmolunmuştur. Saklama ve gizleme fiillerini, eşyanın yükleme ve taşıma belgelerinde kayıtlı olup olmaması belirleyecektir. Yasak eşyaların yükleme ve taşıma belgelerinde (konşimento, TIR Karnesi, ATR Dolaşım Sertifikası, CMR vs) kayıtlı olması halinde 5607 sayılı Kanunun 12’nci maddesi hükmü doğrultusunda geldiği yere veya diğer bir ülkeye gönderilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, söz konusu yasak eşyalarla ilgili müsadere kararı verilemez. Yasak Eşyanın Yükleme ve Taşıma Belgelerinde Kayıtlı Olmaması Diğer taraftan yasak eşyaların yükleme ve taşıma belgelerinde kayıtlı olmaması yani 5607 sayılı Kanunun 3/7’nci maddesi kapsamında ithal veya ithaline teşebbüs edilmesi durumunda kaydı bulunmayan ve beyan harici olarak getirildiği tespit edilen yasak eşya; farklı bir GTİP’te beyan edilmek suretiyle (resmi belgede sahtecilik yapılmak suretiyle) veya gümrük idaresine sunulmadan ya da gümrük kapıları ve yolları dışındaki yerlerden ülkeye sokulmuş olabilir. Bu durumda, sahtecilik tespit edildiği takdirde, 5607 sayılı Kanunun 3/7’nci maddesi gereğince takibatta bulunulurken, aynı zamanda 5237 sayılı Kanunun resmi belgede sahtecilik fiili gereğince de işlem tesisi gerekecektir. Aynı zamanda, yasak eşyalar hakkında, 5607 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi aracılığıyla 5237 sayılı Kanunda yer alan müsadere hükümleri uygulanacaktır. Yasak Eşyanın Toplum ve Çevreye Zararlı Olması 5607 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasına göre, Türkiye’ye getirilen eşyaların, toplum ve çevre sağlığı yönünden tehlikeli ve zararlı olması ile atık maddelerden olması halinde, - 92 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ derhal getirildiği ülkeye iade edilecek, getirenler hakkında 5237 ve 5607 sayılı Kanunlara istinaden soruşturma yapılacaktır. Bu durumda, toplum ve çevre sağlığı açısından zararlı ve atık maddelerin müsadere edilmesi mümkün değildir. 8.11.5. Müsadere 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için; kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması veya kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması ya da taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması gerekir. Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez. Müsadere kararı verme yetkisi yargı makamlarının elindedir. Elkoyma, bir eşyanın zilyedinin değişmesi sonucunu doğururken, müsadere ise eşya üzerinde mülkiyetin el değiştirmesi sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla, eşyanın mülkiyetinin değişmesiyle ilgili bütün sonuçları doğurmaktadır. Müsadere olunan eşyanın sahibi eşya üzerindeki her türlü taahhüt ve tasarruf yetkisini kaybettiğinden hukuki ve ekonomik açıdan ciddi sonuçları olan bir karardır. 8.11.5.1. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Yer Alan Müsadere Hükümleri Eşya Müsaderesi Eşya müsaderesine ilişkin hükümlere 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 54’üncü maddesinde yer verilmiştir. Müsadere kaçakçılık suçlarında uygulanan bir tedbir yöntemidir. Müsadere edilecek eşyanın; kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılması veya suçun işlenmesine tahsis edilmesi ya da suçtan meydana gelmesi gerekmektedir. Ancak, henüz suçun işlenmesinde kullanılmamış olmakla beraber, kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsadere edilebilmesi için; söz konusu eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı ve genel ahlak açısından tehlikeli olması gerekmektedir. Bu hususlar tespit edilirken, herhangi bir mahkumiyet kararına gerek yoktur. Fakat, suçun kasten işlenmesi bir koşul olup, taksirle işlenen bir fiilden dolayı eşya hakkında müsadere kararı verilemez. Kanun koyucu iyi niyetli üçüncü kişilerin malvarlığını koruma altına almıştır. Özellikle, dayanıklı tüketim malları, otomobil, makine gibi eşyaların kaçak yollarla Türkiye’ye girmesinden sonra, bunların kaçak eşyalar olduğunu bilmeksizin satın alan kişilerden müsadere edilmesi hakkaniyete uymamaktaydı. Bu nedenle, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun müsadereye ilişkin hükümlerinde iyi niyetli kişilerle ilgili herhangi bir düzenleme bulunmazken, meri 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda iyi niyetli kişiler koruma altına almıştır. Müsadere kararı verilen eşyanın; her ne şekilde olursa olsun ortadan kaldırılması, elden - 93 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde, bu kaçak eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilecektir. Kazanç Müsaderesi Kazanç müsaderesine ilişkin hükümlere 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 55’inci maddesinde yer verilmiştir. Müsadere kaçakçılık suçlarında uygulanan bir tedbir yöntemidir. Kazanç müsaderesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile ilk olarak uygulanmaya başlamıştır. Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunda kazanç müsaderesi kavramı bulunmamaktaydı. Kaçakçılık fiilinin işlenmesini takiben yapılan araştırmada kaçakçılıktan kaynaklanan bir kazancın ortaya çıktığının tespiti halinde, kaçakçılıktan elde olunan kazancın da müsaderesine karar verilir. Kanun koyucu kazanç müsaderesine karar verilebilmesini, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun işlenmesi için tedarik edilen maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi şartına bağlamıştır. Dolayısıyla, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilecektir. Örneğin, kaçak olarak yurda getirilen veya kıymeti düşük gösterilmek suretiyle beyan edilerek ithal edilen otomobilin ithalatçısına tesliminden sonra, ithalatçısı tarafından piyasaya sürülmesi/ticarete konu edilmesi neticesinde elde edilen nakit para, söz konusu nakit parayla alınmış bulunan taşınır ve taşınmaz mallar kazanç müsaderesine konu edilir. 8.11.5.2. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Yer Alan Müsadere Hükümleri Müsadereye ilişkin hükümlere 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 256, 257 ve 259’uncu maddelerinde yer verilmiştir. Kaçakçılık fiilinin ortaya çıkmasını takiben ceza davasının açılmış olması, diğer bir deyişle Cumhuriyet Savcılığı tarafından bir iddianamenin düzenlenmesi ve ilgili mahkeme tarafından iddianamenin kabul edilmiş olması halinde, Savcılık Makamının davanın açıldığı mahkemeye başvurarak, müsadere kararı talep etme yetkisi bulunmaktadır. Ancak, kaçakçılık fiiline ilişkin olarak, suç konusu bir eşya bulunmakla beraber, davanın açılmış olmaması halinde de, Cumhuriyet Savcısı ilgili mahkemeye başvurarak müsadere kararı talep edebilir. Karar duruşmalı olarak verilir. Dosya üzerinden karar verilmesi mümkün değildir. Buradaki hükümlerin tamamen Cumhuriyet Savcılarının yetki ve görevleri açısından değerlendirildiği unutulmamalıdır. Müfettişler, yürüttükleri kaçakçılık inceleme ve soruşturmaları sonucunda düzenledikleri Adli Soruşturma Raporlarında eşya veya kazanç müsaderesi talep edeceklerdir. Bu aşamadan sonra, Cumhuriyet Savcıları 5271 sayılı Kanunun 256’ncı ila 259’uncu maddeleri gereğince, dava açtıktan sonra veya dava açılmadan önce, raporda yapılan talebe istinaden, duruşmalı olarak müsadere talebinde bulunabilirler. Kanun koyucu, yetkiyi tamamen Cumhuriyet Savcısına bırakmıştır. 8.11.6. Kaim Değer 5607 sayılı Kanunun 15’inci maddesinde yer alan kaim değer kavramı, 5237 sayılı Kanun ile - 94 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ getirilen bir yeniliktir. Kaim değer ve gümrüklenmiş değerin, müsadere kavramıyla birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçlar dolayısıyla müsadere yaptırımının konusunu oluşturan eşyanın kaim değerinden, eşyanın gümrüklenmiş değeri anlaşılmaktadır. Eşya müsaderesinde, eşyanın ele geçirilememesi halinde, eşyanın değerinin tespiti gerekmektedir. Kanun koyucu, eşyanın değerinin kaim değer, diğer bir deyişle gümrüklenmiş değer olduğuna hükmetmiştir. Gümrüklenmiş değer, 5607 sayılı Kanunun 2/b maddesinde tanımlanmıştır. Kaim değeri (gümrüklenmiş değer) ithalatta eşyaların CIF (Satış Bedeli-Sigorta-Navlun) kıymetiyle, gümrük vergilerinin toplamı, ihracatta ise eşyaların FOB (Nakliye Aracına Yüklenene Kadar Yapılan Masraflar- Satış Bedeli) kıymetiyle, gümrük vergileri toplamı oluşturur. 8.11.7. Tasfiye 5607 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde genel olarak kaçak eşyanın tasfiyesinin nasıl yapılacağı düzenlenmiş ayrıca 6455 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun’a 16’ncı maddeden sonra gelmek üzere akaryakıtın özelliği ve ekonomik değeri nedeniyle “Kaçak akaryakıtın tasfiyesi” başlıklı 16/A maddesi eklenmiştir. Müsadere edilecek kaçakçılık fiilinin konusu oluşturan eşyanın teslim alınarak, sahibine iade edilmeyeceği, kaçak şüphesiyle el konulan kaçak akaryakıt hariç her türlü eşya hakkında, el koyma tarihinden itibaren altı ay içinde gerekli tespitler yaptırılarak soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından tasfiye kararı verilerek tasfiye idaresi tarafından tasfiye edilecektir. Ancak (gıda maddeleri, canlı tavuk ve civciv gibi) eşyanın zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı veya muhafazasının ciddi külfet oluşturması halinde bir ay içinde gerekli tespitler yaptırılarak soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından tasfiye kararı verilerek tasfiye işlemi gerçekleştirilecektir. Bu süreler içinde karar verilmemesi halinde dahi eşya belirtilen sürelerin sonunda derhal tasfiye edilebilecektir. Müsadere edilecek eşya hakkında öncelikle elkoyma kararı alınmalıdır. Keza, soruşturma ve kovuşturmanın daha uzun süreceği göz önüne alındığında öncelikle elkoyma kararı alınmalıdır. Ancak, usulüne uygun olarak alınan elkoyma kararından sonra, elkonulan eşya hakkında, tasfiye hükümleri uygulanır. Kanun metninde, müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşyadan bahsederek, tasfiye hükümlerinin uygulanabilmesi için eşyanın müsadere edilmesinin şart olmadığı görülmektedir. Elkonulan eşyanın Mahkeme tarafından iadesine karar verilmesi halinde, eşya için yürürlükte olan gümrük ve dış ticaret mevzuatı uyarınca işlem yapılacaktır. Dolayısıyla eşya sahibine iade edildikten sonra gümrük işlemlerinin tamamlanması ayrıca diğer kurumlardan alınması gereken izinler varsa bu izinlerin de alınması gerekmektedir. Diğer taraftan, elkonularak tasfiye edilen eşya veya taşıtların sahibine iadesine karar verilmesi halinde, satış bedeli, iade tarihine kadar geçen süre için kanuni faiziyle birlikte, hak sahibine ödenecektir. Tasfiye işlemleri, 4458 sayılı Gümrük Kanun’da yer alan tasfiye hükümlerine göre tasfiye idaresi tarafından gerçekleştirilecektir. 5607 sayılı Kanun’da el konulan kaçak akaryakıtın tasfiyesi için özel bir düzenleme yapılmıştır. - 95 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ El konulan kaçak akaryakıttan teknik düzenlemelere uygun olanlar defterdarlıklar tarafından tasfiye edilecektir. Numune analiz sonuçları teknik düzenlemelere uygun olmayan kaçak akaryakıt ise defterdarlık tarafından en yakın rafinericiye satılacaktır. Rafinerici, bu ürünleri almakla yükümlüdür. Kara, hava ve deniz hudut kapılarında el konulan kaçak akaryakıt numune alınarak, gümrüğe terk edilen veya terk edilmiş sayılan akaryakıt ise numune alınmaksızın gümrük idarelerinin, gerektiği hallerde kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerin de kullanımına bedelsiz tahsis edilerek veya satışı yapılarak tasfiye edilir. Yargılamanın, tasfiye edilen kaçak akaryakıt sahiplerinin lehine sonuçlanması halinde; satışı yapılan kaçak akaryakıtın bedeli, el koyma tarihinden kararın kesinleştiği tarihe kadar geçen süre için kanuni faiz ilave edilerek ilgili kurum bütçesinden hak sahibine ödenir 8.11.8. Yetkili Merciler 5607 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye ceza mahkemelerinde görülür. Ancak bu suçlarla bağlantılı olarak resmî belgede sahtecilik suçunun işlenmesi halinde, görevli mahkeme ağır ceza mahkemesidir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 13’üncü ila 16’ncı maddelerinde yetkili mahkemenin belirlenmesine ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir. Buna göre; davaya bakma yetkisi, suçun işlendiği yer mahkemesine aittir. Teşebbüste son icra hareketinin yapıldığı, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği yer mahkemesi yetkilidir. Davaya suçun işlendiği yer mahkemesi bakmaktadır. Zincirleme suçlarda, son suçun işlendiği yer yetkilidir. Aynı suçun, değişik zamanlarda, farklı gümrük müdürlüklerinde işlenmesi halinde, tek bir rapor yazılarak, son beyannamenin tescil edildiği gümrük müdürlüğünün bulunduğu yer mahkemesine gönderilmesi hukuken uygun olacaktır. Teşebbüste ise, teşebbüse ilişkin son icra hareketinin yapıldığı yer mahkemesine raporların gönderilmesi gerekmektedir. Ancak, suçun işlendiği yer belli değilse, şüpheli veya sanığın yakalandığı yer, yakalanmamışsa yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir. Şüpheli veya sanığın Türkiye’de yerleşim yeri yoksa Türkiye’de en son adresinin bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Mahkemenin bu suretle de belirlenmesi olanağı yoksa, ilk usul işleminin yapıldığı yer mahkemesi yetkili olacaktır. Suç, Türk bayrağını taşıma yetkisine sahip olan bir gemide, hava taşıtında veya demiryolu taşıtında veya böyle bir taşıt Türkiye dışında iken işlenmişse, geminin ilk uğradığı Türk limanında veya bağlama limanında bulunan mahkeme yetkilidir. Ülke içerisinde deniz, hava veya demiryolu taşıtlarında ya da bu taşıtlarla işlenen suçlarda, bunların ilk ulaştığı yer mahkemesi de yetkili olacaktır. Her biri değişik mahkemelerin yetkisi içinde bulunan bağlantılı ceza davaları, yetkili mahkemelerden herhangi birisinde birleştirilerek görülebilir. Bağlantılı ceza davalarının değişik mahkemelerde bakılmasına başlanmış olursa, Cumhuriyet savcılarının istemlerine uygun olmak koşuluyla, mahkemeler arasında oluşacak uyuşma üzerine, bu davaların hepsi veya bir kısmı bu mahkemelerin birinde birleştirilebilir. Uyuşulmazsa, Cumhuriyet savcısı veya sanığın istemi üzerine ortak yüksek görevli mahkeme birleştirmeye gerek olup olmadığına ve gerek varsa hangi mahkemede birleştirileceğine karar verir. İstanbul ve Ankara’da birden fazla Ağır Ceza ve Asliye Ceza Mahkemesi bulunduğundan, - 96 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ düzenlenen raporların, suç duyurusunda bulunulan beyannamelerin tescil edildiği veya suçun ortaya çıktığı gümrük müdürlüklerinin bulunduğu bölgeye bakan Cumhuriyet Savcılıklarına gönderilmesi gerekmektedir. Diğer illerde ise genelde tek bir Ağır Ceza ve Asliye Ceza Mahkemesi bulunduğundan, gümrüğün bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi uygun olacaktır (Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığı, Amasya Cumhuriyet Başsavcılığı, Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığı gibi). 8.11.9. Davaya Katılma 5607 sayılı Kanunda tanımlanan suçlar dolayısıyla açılan davalarda mahkeme, iddianamenin bir örneğini ilgili gümrük idaresine de gönderir. Başvurusu üzerine, ilgili gümrük idaresi açılan davaya katılan olarak kabul edilir. Gümrük idaresi, iddianamenin bir örneğinin gönderilmesinin ardından kovuşturma aşamasında mahkemede davaya katılacaktır. Gümrük ve Ticaret Bakanlığının muhatap olduğu, adli ve idari davalarla, icra davalarına ilişkin olarak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 2012/1 sayılı Genelgesi (Dava ve İcra Takipleri ile Bunlara Bağlı İş ve İşlemlerde Uyulacak Usul ve Esaslar) yürürlükte olup, işlemler bu Genelge hükümleri uyarınca yürütülmektedir. 8.11.10. Kaçakçılığı Önleme, İzleme ve Araştırmakla Görevli Olanlar Mülkî amirler, Gümrük Müsteşarlığı personeli ile Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı personel, 5607 sayılı Kanunla yaptırım altına alınan fiilleri önleme, izleme ve araştırmakla yükümlüdür. Kaçakçılığı önleme, izleme ve soruşturmakla görevli olanların, operasyon gerektiren kaçakçılık olayları ile ilgili olarak en mahallin en büyük mülki amirine de bilgi vereceğine hükmolunmuştur. Gümrük ve Ticaret Bakanlığının operasyon birimi Gümrükler Muhafaza Genel Müdürlüğüdür. Dolayısıyla, kaçakçılıkla ilgili yakalama, arama veya olaya müdahale gibi işlemlerin yapılmasına karar verildiğinde, konunun mülki idare amirine bildirilmesi gerekmektedir. Ancak, kaçakçılık olayına anında müdahale edilmesi gerektiğinde, Gümrük Muhafaza ekipleri olaya müdahale ettikten sonra mülki idare amirine bilgi verebilir. Ayrıca kaçakçılığı önleme, izleme ve soruşturmakla görevli olanların, bilgi ve belge taleplerinin karşılanmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Ancak, bilgi ve belgelerin verilmemesi halinde ilgiliye ne gibi bir yaptırım uygulanacağı belirsiz olup, caydırıcı niteliğinin olabilmesi için mutlaka yaptırımının olması gerekir. 5607 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesi kapsamındaki suçları ihbar edenler ile 23’üncü maddesi gereğince ikramiye ödenmesi öngörülen muhbirlerin kimliği izinleri olmadıkça veya ihbarın niteliği haklarında suç oluşturmadıkça hiçbir şekilde açıklanamaz. Bu kişiler hakkında tanıkların korunmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Kaçakçılığı soruşturma yetkisi 5271 sayılı Kanun ile Cumhuriyet Savcılıklarına verilmiştir. Bu nedenle, Müfettişler tarafından alınan ifadelerin hukuki geçerliği sorgulanıyor olsa da, adli veya idari bir hususta suçlanacak fail veya şüphelilerin savunmalarının alınmaksızın, suç duyurusunda bulunulması, işlemlerin doğası gereği hukuki açıdan eksik veya hatalı sonuçlara varılmasına neden olabilir. - 97 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 8.11.11. Tutanaklar Kaçakçılık fiillerinin izlenmesine ilişkin olarak muhtelif tutanaklar düzenlenebilmektedir. Ancak bu tutanakların hukuki geçerliğinin bulunması ve standartlarının belirlenmesi maksadıyla, tutanaklarda bulunması gereken asgari bilgilere 5607 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinde yer vermiştir. Bilindiği gibi, hukuka uygun elde edilmeyen kanıtlar adli yargılamada kanıt niteliği taşımazlar ve kullanılamazlar. Tutanaklar, olayın niteliğine göre Eşya Arama, Belge Arama, İşyeri Arama, Eşya Tespit, Yolcu Arama, Eşya Elkoyma, Eşya Sayım Tutanağı gibi adlar altında düzenlenmektedir. Tutanaklarda; olay tarihi, olay yeri, düzenleyenlerin isim ve ünvanları, Hakim kararının tarih ve sayısı veya Cumhuriyet Savcısının yazısının sayı ve tarihi, olayın tasviri, olayda elde edilen kanıtlar, eşya ve/veya araçların ayrıntılı tasviri (Eşya cinsi, miktarı, niteliği, markası, bar kodu, taşıtların şasi ve motor numarası, cinsi, markası, kullanılır olup olmadığı gibi), arama veya tespit yapılan yer, eşya ve araçlara elkonulup konulmadığı, elkonulduysa sebebi, fail veya şüphelinin kimlik bilgileri, iş ve yerleşim yeri bilgileri, fail veya şüpheliyle, işleme katılan kişilerin kimlik bilgileri, isim ve soyadları, tutanağın düzenlendiği yer, tutanağı düzenleyenler tarafından okunduğu ve mahallinde müştereken imzalandığı, imzadan imtina edenler varsa sebepleri kaydedilerek imza altına alınır. İşlemde hazır bulunan ilgililerce onanmak üzere tutanağın kendilerini ilgilendiren kısımları okunur veya okumaları için kendilerine verilir. Bu husus tutanağa yazılarak ilgililere imza ettirilir. İmzadan kaçınma halinde nedenleri tutanağa geçirilir. Tutanaklar, soruşturma ve kovuşturma aşamasında olayın anlaşılması ve elkonulan eşyanın ayniyetinin tespiti açısından Adli Makamlar nezdinde önem arzetmektedir. Aynı zamanda, arama veya elkoyma sırasında elde edilen belgeler tutanağa eklenebilir. Bu hususa tutanak metninde yer verilmelidir. 8.11.12. Kontrollü Teslimat 5607 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak kontrollü teslimat işlemleri, 13/11/1996 tarihli ve 4208 sayılı Karapara Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 10’uncu, 11’inci ve 13’üncü maddeleri çerçevesinde Gümrük Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürütülür. Kontrollü teslimat, 5607 sayılı Kanun’da tanımlanmamış olmakla beraber, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na Göre Muhbir ve El Koyanlara İkramiye Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin 4/ı maddesinde ve 4208 sayılı Kanun’un 2/c maddesinde tanımlanmıştır. Kontrollü teslimat uygulaması ile suç faillerinin belirlenmesi, her türlü delilin tespiti, toplanması, kaçak veya kaçak olmasından şüphe edilen eşyanın müsaderesi amacıyla, yurt içinde dağıtılacak veya yurt dışından Türkiye’ye getirilerek dağıtılacak veya Türkiye’de hazırlanarak yurtdışına götürülecek veya Türkiye’den transit geçecek suçun konusu oluşturan maddelerin ve bunlara bağlı fonlar veya suçtan kaynaklanan mal varlığı değeri veya suçtan kaynaklanan mal varlığı değerine kaynaklık edecek diğer her türlü kaçak veya kaçak olmasından şüphe edilen eşyanın yetkili makamların bilgisi ve denetimi altında nakilleri amaçlanmaktadır. Özellikle, uyuşturucu madde ve silah kaçakçılığı gibi organize kaçakçılık olaylarında, olayın bütünüyle ortaya çıkması ve faillerinin tamamının yakalanması için, elde olunan istihbari bilgiler çerçevesinde, yakalamanın muttali olunduğu anda yapılmayarak, kontrollü bir şekilde teslim edildiği son noktaya kadar izlenebilmesi amacıyla kontrollü teslimat kavramının uygulamaya - 98 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ geçirildiği görülmektedir. 8.11.13. Silâh Kullanma Yetkisi Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek isteyen kişiye “dur” uyarısında bulunulmasına rağmen bu uyarıya uymaması halinde, havaya ateş edilmek suretiyle uyarı yinelenir. Ancak silâhla karşılığa yeltenilmesi ve sair surette meşru müdafaa durumuna düşülmesi halinde, yetkili memurlar saldırıyı etkisiz kılacak oranda doğrudan hedefe ateş edebilir. Kaçakçılığı önleme, izleme ve araştırmakla yükümlü olanlar, gümrük bölgesindeki her nevi deniz araçlarına yanaşıp yük ve belgelerini incelemeye yetkilidir. Görevlilerin yanaşmasına izin vermeyerek kaçan veya kaçmaya teşebbüs eden her nevi deniz araçlarına uluslararası deniz işaretlerine göre telsiz, flama, mors ve benzeri işaretlerle durması ihtar olunur. Bu ihtara uymayan deniz araçlarına uyarı mahiyetinde ateş edilir. Buna da uymayıp kaçmaya devam ettiği takdirde durmaya zorlayacak şekilde üzerine ateş edilir. Türkiye Gümrük Bölgesine giriş ve Gümrük Bölgesinden çıkış yapılacak gümrük kapıları Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenmektedir. Bu kapılar dışından Türkiye’ye girmek, Türkiye’den çıkmak, eşya sokmak veya çıkarmak yasaktır. Bu kapı ve yollar dışındaki yerlerden girmek veya çıkmak isteyenlerin bulunması halinde, görevli memurlar “dur” demek suretiyle uyaracaklar ve durmaması halinde havaya ateş açmak suretiyle ikinci defa uyaracaklardır. Ancak, uyarıya silahla karşılık verilmesi halinde, ikinci bir uyarıya gerek olmaksızın doğrudan hedefe ateş açılabilir. 8.11.14. İkramiyeler 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 23’üncü maddesinde, kaçak zannı ile eşya yakalanması halinde muhbir ve elkoyanlara, belirlenen esas ve usullere göre ikramiye ödeneceği düzenlenmiştir. İkramiye ödenmesinde, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa Göre Muhbir ve El Koyanlara İkramiye Ödenmesi Hakkında Yönetmelik’te yer alan usul ve esaslar uygulanacaktır. Muhbir ve elkoyan kavramlarına söz konusu yönetmelikte yer verilmiştir. Buna göre; muhbir, kaçakçılığı, faillerini, kaçak eşyanın bulunduğu, saklandığı veya satıldığı yerleri yetkili birimlere haber veren ve fiilin etraflıca ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden ve verdiği bilgiler resmi makamlarca kayıt altına alınan kişidir. El koyan ise kaçakçılığı önleme, izleme ve araştırmakla yükümlü olup yakalama eylemine bizzat ve fiilen katılan mülki idari amirleri ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı personelidir. Müsadere ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir. İkramiyeler; muhbirlere ve elkoymada bulunanlara verilmektedir. Kaçakçılığı önleme, izleme ve soruşturmakla yükümlü olanlara muhbir ikramiyesi ödenmez. İhbarsız yakalamalarda ise, ikramiyenin tamamı elkoyanlara verilir. Elkoyma ikramiyesine, ancak kaçak eşyanın yakalanması eylemine bizzat ve fiilen katılan kaçakçılığı önleme, izleme ve soruşturmakla görevli olanlar hak kazanır. Bu husus tutanakla belirlenir. Elkoyma tutanağına elkoyma faaliyetine bizzat ve fiilen katılanların imza atması gerekir. Aksi halde, elkoymaya katılmayan kaçakçılığı önleme, izleme ve soruşturmakla yükümlü kişiler hakkında, resmi belgede sahtecilik fiiline istinaden soruşturma açıldığı bilinmektedir. - 99 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Kanun koyucu, silah ve uyuşturucu madde yakalamalarına ilişkin ikramiyelerle, diğer eşya yakalamalarına ilişkin ikramiyeleri farklı hükümlere tabi tutmuştur. Yakalama ve elkoymalarda önemli husus ise ikramiyeye esas teşkil edecek eşyanın kıymeti oluşturmaktadır. 8.11.15. Kriminal Laboratuar 5607 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinde, kaçakçılık fiillerini önlenme, izlenme ve araştırma çerçevesinde görev yapmak üzere Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca yakalanan eşyaların tahlil ve analizini yaparak, daha çabuk sonuçlara varılabilmesini teminen laboratuarların kurulabileceği belirtilmiştir. 8.12. Suçların İçtimaı 8.12.1. Bileşik Suç 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 42’nci maddesine göre, biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suç, bileşik suç olarak tanımlanmış ve bu tür suçlarda içtima hükümlerinin uygulanmayacağı ifade edilmiştir. 5237 sayılı Kanunun “Genel Hükümler” başlıklı Birinci Kitabında, suçların içtimaına dair hükümlere yer verilmiştir. 5607 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında, bileşik suça örnek oluşturmaktadır. Zira, maddenin ikinci bendi, birinci bendin ağırlaştırıcı unsurudur. 5607 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin beşinci fıkrası, 1-4’üncü fıkralara atıfta bulunarak, söz konusu suçlara iştirak edilmeksizin, suça konu eşyanın ticarete konu edilmesi halinde cezaya hükmedildiği, dolayısıyla, ilgili fıkraların bir unsuru olduğu görülmektedir. Bileşik suçların işlenmesi halinde her suçun cezası ayrı ayrı tatbik edilmeyecek, fiil tek suç sayılacak fakat ceza arttırılacaktır. 8.12.2. Zincirleme Suç Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Bu durumda ceza arttırılarak uygulanacaktır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır. 5607 sayılı Kanunun 3’ncü maddesindeki kaçakçılık suçlarından birinin, aynı kişi veya kişiler tarafından değişik zamanlarda birden fazla gümrük beyannamesi kullanılmak suretiyle işlendiği görülmektedir. Bu durumda, bir cezaya hükmedilecek, ancak ceza arttırılacaktır. 8.12.3. Fikri İçtima İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. 5607 sayılı Kanunun 3/2’nci fıkrasında tanımlanan kaçakçılık suçunun unsurları arasında 5237 sayılı Kanunun 204’ncü maddesindeki resmi belgede sahtecilik suçu da bulunmaktadır. 5237 sayılı Kanunun “Fikri İçtima” başlıklı 44’üncü maddesi gereğince, 5607 ve 5237 sayılı Kanunlarda yer - 100 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ alan iki farklı suç için en ağır cezanın uygulanması gerekirken, 5607 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin 5’inci fıkrası gereğince, fikri içtima kuralına istisna olarak her iki suça ilişkin cezanın da uygulanması gerekmektedir. 8.13. Serbest Bölgelerde Yapılan Kaçakçılık 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda münhasıran serbest bölgelerle ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 152-162’nci maddeleri Serbest Bölgelere ilişkin hükümlere yer vermiştir. Kanunun 152’nci maddesinde serbest bölgelerin tanımı yapılmıştır. Buna göre; serbest bölgeler, Türkiye Gümrük Bölgesinin parçaları olmakla beraber; serbest dolaşımda olmayan eşyanın herhangi bir gümrük rejimine tabi tutulmaksızın ve serbest dolaşıma sokulmaksızın, gümrük mevzuatında öngörülen haller dışında kullanılmamak ya da tüketilmemek kaydıyla konulduğu, ithalat vergileri ile ticaret politikası önlemlerinin uygulanması bakımından, Türkiye Gümrük Bölgesi dışında olduğu kabul edilen veya serbest dolaşımdaki eşyanın, bir serbest bölgeye konulması nedeniyle normal olarak eşyanın ihracına bağlı olanaklardan yararlandığı yerlerdir. Kaçakçılık mevzuatının ceza hükümlerinin uygulanmasında serbest bölgeler yurt dışı kabul edilmiştir. Bu nedenle, serbest bölgeden çıkan eşyaya özet beyanla ihracat, hariçte işleme, şartlı muafiyet, yeniden ihracat, transit veya serbest dolaşıma giriş rejimlerinden herhangi birinin uygulanması, bu rejim hükümlerine aykırı işlemler dolayısıyla 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde yer alan suçlar açısından değerlendirilerek rapor düzenlenmesi gerekmektedir. 8.14. Kaçakçılık Suçlarında Zamanaşımı 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda kaçakçılık suçları hakkında Türk Ceza Kanunu’nun zamanaşımı hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmamasına rağmen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci maddesinin “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmü uyarınca 5607 sayılı Kanundaki fiiller hakkında da 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri ve zamanaşımına ilişkin düzenlemeleri uygulanacaktır. 5237 sayılı Kanunun “Genel Hükümler” başlıklı Birinci Kitabın, “Dava ve Cezanın Düşürülmesi” başlıklı dördüncü bölümünde 64’üncü ila 75’inci maddeleri arasında zamanaşımı hükümlerine de yer verilmiştir. Dava ve cezanın; - Sanığın veya hükümlünün ölümü, - Af, - Dava zamanaşımı, - Ceza zamanaşımı, - Ön ödeme, Yöntemleriyle dava veya cezanın düşürüleceğine hükmedildiği görülmüştür. 5237 sayılı Kanunun 5’nci maddesi gereğince, dava ve cezanın düşürülmesine ilişkin hususlar 5607 sayılı Kanunda yer alan kaçakçılık suçları açısından da uygulanacaktır. Bu yöntemlerden zamanaşımı önem arz etmektedir. Bu açıdan 5607 sayılı Kanunda yer alan kaçakçılık suçlarına ilişkin zamanaşımı sürelerine aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. - 101 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Tablo I Madde No 3/1 3/1 3/2 3/3 3/4 3/5 3/6 3/7 3/8 3/9 3/10 3/11 – 5607 sayılı Kanuna Göre Zamanaşımı Süreleri Suçun Tanımı Ceza Gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın Türkiye’ye 1-5 yıl arası hapis, 10 eşya ithal etme bin güne kadar adli para cezası Eşyayı gümrük kapıları ve yolları dışından Yukarıdaki ceza Türkiye’ye eşya ithal etme 1/3’ten 1/2’ye kadar arttırılır. Aldatıcı işlem ve davranışlarla gümrük vergileri 2-5 arası hapis, 10 bin kısmen veya tamamen ödenmeksizin Türkiye’ye güne kadar adli para eşya ithal etme cezası Dava Ceza Zamanaşımı Zamanaşımı 8 yıl 10 yıl 15 yıl 20 yıl 8 yıl 10 yıl Transit rejimine göre taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak Türkiye’de bırakma Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere, ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimine göre getirilen eşyayı hile ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapma 1-3 yıl arası hapis, 5 bin güne kadar adli para cezası 1-3 yıl arası hapis, 5 bin güne kadar adli para cezası 8 yıl 10 yıl 8 yıl 10 yıl 5607 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin 1’inci ila 4’üncü fıkralarında tanımlanan suçlara iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla; satın almak, satışa arz etmek, satmak, taşımak veya saklamak Özel kanunları gereğince gümrük vergilerinden kısmen veya tamamen muaf ithal edilen eşyayı ithal amacı dışında; başka bir kullanıma tahsis etmek, satmak, devretmek, ya da bu özelliğini bilerek satın almak, kabul etmek Kanun gereği ithali yasak olan eşyayı, ithal etmek, ithali yasak eşyayı bu özelliğini bilerek satın almak, satışa arz etmek, satmak, taşımak veya saklamak Kanun gereği ihracı yasak olan eşyayı Türkiye’den ihraç etmek 1-3 yıl arası hapis, 5 bin güne kadar adli para cezası 8 yıl 10 yıl 6 ay-2 yıl arası hapis, 5 bin güne kadar adli para cezası 8 yıl 10 yıl 2-6 yıl arası hapis, 20 bin güne kadar adli para cezası 15 yıl 20 yıl 1-3 yıl arası hapis, 5 bin güne kadar adli para cezası İhracat gerçekleşmediği halde gerçekleşmiş gibi 1-5 yıl arası hapis, 10 göstermek ya da gerçekleştirilen ihracata konu bin güne kadar adli malın; cins, miktar, evsaf veya fiyatını değişik para cezası göstererek ilgili kanun hükümlerine göre, teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak suretiyle haksız çıkar sağlamak 8 yıl 10 yıl 8 yıl 10 yıl Akaryakıt ile tütün ve tütün mamulleri, etil alkol, 5607 metanol ve alkollü içki kaçakçılığı Kanun’un sayılı 8 yıl veya 15 10 yıl veya 3’üncü yıl 20 yıl maddesinin muhtelif fıkralarına göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır. Ulusal marker içermeyen veya belirlenen seviyede 2-5 yıl arası hapis, 20 8 yıl 10 yıl ulusal marker içermeyen akaryakıtı ticari amaçla bin güne kadar adli üretmek, bulundurmak, nakletmek, satışa arz para cezası etmek, satmak, bulundurmak, bu bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın almak - 102 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 3/12 3/13 3/14 3/15 3/16 3/17 3/18 İzin alınmadan akaryakıt haricinde kalan solvent, madeni yağ, baz yağ, asfalt v benzeri petrol ürünlerinden akaryakıt üretmek veya bunları doğrudan akaryakıt yerine ikmal ederek üretmek, satışa arz etmek, satmak, bulundurmak, bu bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın almak, taşımak veya saklamak Her türlü üretim, iletim ve dağıtım hatları dahil olmak üzere sıvı veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtları nakleden boru hatlarından, depolarından veya kuyulardan kanunlara aykırı şekilde alınan ürünleri satışa arz etmek, satmak, bulundurmak, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın almak, taşımak veya saklamak Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya, yada piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit yasa seyyar tank, düzenek, ekipman bulundurmak Ulusal markeri yetkisiz olarak üretmek, satışa arz etmek, satmak, yetkisiz kişilerden satın almak, kabul etmek, bu özelliğini bilerek nakletmek veya bulundurmak 2-5 yıl arası hapis, 20 bin güne kadar adli para cezası 8 yıl 10 yıl 2-5 yıl arası hapis, 20 bin güne kadar adli para cezası 8 yıl 10 yıl 2-5 yıl arası hapis, 20 bin güne kadar adli para cezası 8 yıl 10 yıl 2-5 yıl arası hapis, 20 bin güne kadar adli para cezası 8 yıl 10 yıl Tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin ambalajlarına kamu kurumlarınca uygulanan bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin taklitlerini imal etmek veya ülkeye sokmak, bunları bilerek bulundurmak, nakletmek, satmak yada kullanmak Tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin ambalajlarına kamu kurumlarınca uygulanan bandrol, etiket, hologram, pul, damga ve benzeri işaretleri, belirlenen ürünlerde kullanmaksızın, yaymak, bunları almak veya kullanma hakkı olmaksızın sahte evrak veya dökümanlarla veya herhangi bir biçimde kurum ve kuruluşları yanıltarak temin etmek, taklit, tahrif ederek yada konulduğu ürünlerden kaldırarak veya değiştirerek tedarik amacı dışında kullanmak Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri ticari amaçla üretmek, bulundurmak, nakletmek, satışa arz etmek veya satmak, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın almak 3-6 yıl arası hapis, 20 bin güne kadar adli para cezası 15 yıl 20 yıl 3-6 yıl arası hapis, 20 bin güne kadar adli para cezası 15 yıl 20 yıl 3-6 yıl arası hapis, 20 bin güne kadar adli para cezası 15 yıl 20 yıl Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, Kanun’un 3’üncü maddesinin muhtelif fıkralarına göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır. - 103 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ EK :2 - REHBERİN “GÜMRÜK KANUNU” “KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU” BÖLÜMLERİ İLE İLGİLİ EKLER: EK 1- İthali Yasak Olan Mallar Listesi EK 2- İhracı Yasak Olan Mallar Listesi EK 3- İhracı Ön İzne Bağlı Mallar Listesi EK 4- Gümrük İdaresinden Bilgi Belge Talep Yazısı EK 5- Gümrük İdaresinden Bilgi Belge Talep Yazısı EK 6- Nakliyeci Firmadan Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 7- Bankadan Bilgi ve Belge Talep Yazısı EK 8- Firmadan Muhasebe Kaydı ve Belge Talep Yazısı EK 9- Tespit ve Denetim Tutanağı EK 10- Bilgi Alma (Beyan) Tutanağı EK 11- İfade Tutanağı - 104 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 9. 5549 SAYILI SUÇ GELİRLERİNİN AKLANMASININ ÖNLENMESİ HAKKINDA KANUN Aklama Suçu İncelemelerinin, Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) tarafından yayımlanmış olan “Aklama Suçu İnceleme Rehberi” çerçevesinde yapılması esastır. 9.1. Aklama Suçu İncelemesi ve Yükümlülük Denetimi Aklama Suçu İncelemesi Aklama fillerinin suç sayılması ve mücadeleye başlanması 1980’li yıllara dayanmaktadır. Uluslararası düzeyde aklama suçuna ilişkin fiiller ilk kez 1988 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddeler Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nde yer almıştır. 1989 yılında Türkiye’nin de içinde bulunduğu 34 ülke ile 2 uluslararası kuruluşun üye olduğu, suç gelirlerinin aklanması ve terörizmin finansmanı ile mücadeleye ilişkin politikalar oluşturmak ve düzenlemeler yapmak, ülkelere bu konuda tavsiyelerde bulunmak amacıyla, uluslararası bir kuruluş olan “Mali Eylem Görev Gücü’nün (FATF-Financial Action Task Force)” kurulmasıyla somut bir nitelik kazanmıştır. Uluslararası platformda meydana gelen bu gelişmeler paralelinde, ülkemizde de gerek üyesi bulunduğu uluslararası kuruluşlar, gerekse taraf olduğu anlaşmalardan dolayı aklama suçuyla mücadeleye yönelik çeşitli yasal düzenlemeler yapılmıştır. Bu bağlamda, 19 Kasım 1996 tarihinde yürürlüğe giren 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine Dair Kanun’la birlikte “karapara aklama suçu” hukuk sistemimize girmiş, söz konusu suç, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 282’nci maddesi ile yeniden düzenlenmiştir. Aklama kavramı, en geniş anlamıyla “yasadışı yollardan elde edilen kazançların kaynağının gizlenmesi ve niteliğinin değiştirilmesi suretiyle yasal görünüm kazandırılarak ekonomik sisteme sokulması” olarak tanımlanmaktadır. 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine Dair Kanun’la hukuk sistemimize giren “Karapara aklama suçu”, 01.06. 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 282’nci maddesinde; “Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama Suçu” başlığı altında yer almıştır. Buna göre; TCK’nın 282’nci maddesinin 1’inci fıkrasında; alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tâbi tutan kişinin, üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. TCK’nın 282’nci maddesinin 2’nci fıkrasında ise; birinci fıkradaki suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, bu suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerini, bu özelliğini bilerek satın alan, kabul eden, bulunduran veya kullanan kişinin iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. - 105 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Öte yandan, 11.10.2006 tarihli ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ile 4208 sayılı Kanunun birçok maddesi yürürlükten kaldırılmış ve yasadışı yollardan elde edilen kazançlarla mücadele konusunda 5549 sayılı Kanun, ana kanun haline gelmiştir. Aklama suçu incelemesi sonucunda aklama suçu inceleme raporu düzenlenerek Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) Başkanlığı’na gönderileceği belirtilmiştir. Düzenlenen Rapor en az ekli iki nüsha halinde olmak üzere ve elektronik ortamdaki örneği ile birlikte gönderilir. İnceleme esnasında yapılan araştırmalar sonucunda elde edilen verilere Rapor ekinde mutlaka yer verilmelidir. İncelemenin tamamlanarak raporun MASAK Başkanlığı’na gönderildiği hususunda Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’na yazılı olarak bilgi verilir. Yükümlülük Denetimi 5549 sayılı Kanunun 2’ inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yükümlü; “Bankacılık, sigortacılık, bireysel emeklilik, sermaye piyasaları, ödünç para verme ve diğer finansal hizmetler ile posta ve taşımacılık, talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler; döviz, taşınmaz, değerli taş ve maden, mücevher, nakil vasıtası, iş makinesi, tarihi eser, sanat eseri ve antika ticareti ile iştigal edenler veya bu faaliyetlere aracılık edenler ile noterler, spor kulüpleri ve Bakanlar Kurulunca belirlenen diğer alanlarda faaliyet gösterenler” olarak tanımlanmıştır. Yükümlüler, Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin “Yükümlü” başlıklı 4’üncü maddesinde sayılmıştır. 5549 sayılı Kanunun “Yükümlülükler ve Bilgi Değişimi” başlıklı İkinci Bölümünde; yükümlülere ilişkin olarak; kimlik tespiti, şüpheli işlem bildirimi, eğitim, iç denetim, kontrol ve risk yönetim sistemleri kurma, devamlı bilgi verme, bilgi ve belge verme, muhafaza ve ibraz yükümlülükleri öngörülmüştür. Söz konusu yükümlülüklere ilişkin daha ayrıntılı düzenlemeler, Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin “Müşterinin Tanınmasına İlişkin Esaslar” başlıklı Üçüncü Bölümünde, “Şüpheli İşlem Bildirimine İlişkin Esaslar” başlıklı Dördüncü Bölümünde, “Bilgi ve Belge Vermeye İlişkin Esaslar” başlıklı Beşinci Bölümünde, “Muhafaza ve İbraz” başlıklı Sekizinci Bölümünde ve Uyum Yönetmeliğinin “Uyum Programı” başlıklı İkinci Kısmı ile “Münhasıran Uyum Görevlisi Atanması” başlıklı Üçüncü Kısmında yer almaktadır. Yükümlülük denetiminin yasal dayanağı 5549 sayılı Kanunun 11’inci maddesidir. Yükümlülük denetimiyle görevlendirilen Müfettiş, anılan madde uyarınca kamu kurum ve kuruluşları da dâhil gerçek ve tüzel kişilerden ve tüzel kişiliği olmayan kuruluşlardan her türlü bilgi, belge ve kanunî defterleri istemeye ve bunlar nezdinde her türlü evrak ve kayıtları incelemeye, ilgililerden yazılı ve sözlü bilgi almaya yetkili bulunmaktadır. Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 35’inci maddesine göre yükümlülük denetimi, yükümlülerin yükümlülüklere uyum durumunu tespit amacıyla yapılan “yükümlülüklere uyum denetimi” ve yükümlülük ihlallerini tespit amacıyla yapılan “yükümlülük ihlal incelemesi”ni kapsamaktadır. 5549 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi kapsamında yükümlüler nezdinde münferiden veya hazırlanan program dahilinde yükümlülük denetimleri yapılmaktadır. Yapılan denetim sonucunda Yükümlülük Denetim Raporu düzenlenmesi ve MASAK Başkanlığına gönderilmesi - 106 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ gerekmektedir. Bu kapsamda Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmelikte genel mahiyette iki rapor türü belirlenmiştir. Bunlar; Yükümlülük Uyum Denetimi Raporu (YDR) ve Yükümlülük İhlali İnceleme Raporu’dur (YİR). Yükümlülük İhlali İnceleme Raporu da içerik ve sonuçları açısından ikiye ayrılmaktadır; • • İdari Para Cezası Gerektiren Yükümlülük İhlali İnceleme Raporu, Adli Ceza Gerektiren Yükümlülük İhlali İnceleme Raporu. - 107 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 10. TİCARET ŞİRKETLERİ 10.1. Genel Olarak Bakanlığımızın ticaret siciline ve ticaret şirketlerine ilişkin görev ve yetkileri, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda (TTK) düzenlenmiştir. Söz konusu alanlara ilişkin Bakanlığımızın görev ve yetkileri genel itibariyle; ticaret şirketlerinin denetimi, ticaret şirketleriyle ilgili işlemler, ticaret siciliyle ilgili işlemler ve ikincil mevzuatın hazırlanması ve uygulanması olmak üzere dört ana başlık altında sayabilir. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, Türk Ticaret Kanununun ticaret şirketlerine ilişkin hükümlerinin uygulamasıyla ilgili tebliğler yayımlamaya yetkilidir. Ticaret sicili müdürlükleri ve şirketler de bu tebliğlere uymakla yükümlüdür. Söz konusu genel yetkiden ayrı olarak anılan Kanunda ayrıca, Bakanlığımız tarafından çeşitli konularda 8 yönetmelik ve 9 tebliğ çıkartılması öngörülmüştür. 10.2. Ticaret Şirketlerinin Denetimi TTK’nın 210 uncu maddesinde; ticaret şirketlerinin, adı geçen Kanun kapsamındaki işlemlerinin, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı denetim elemanları tarafından denetleneceği ve bu denetimin ilkeleri ve usulü ile denetime tabi işlemlerin Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Söz konusu yönetmelik ise 28.08.2012 tarihli ve 28395 sayılı Resmi Gazetede “Ticaret Şirketlerinin Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik” adıyla yayımlanmıştır. Türk Ticaret Kanununa göre kurulan ve faaliyet gösteren ticaret şirketleri ile kuruluşları ve faaliyetleri diğer kanunlarla düzenlenen ticaret şirketlerinin anılan Kanuna tabi işlemlerinin denetlenmesi, belirtilen Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılmaktadır. Adı geçen Yönetmelikte şirketlerin denetimine ilişkin ilke, usul ve esaslara yer verilmiştir. Bu çerçevede; ticaret şirketlerinin işlemleri, inceleme/soruşturma ve denetim onaylarının içeriği doğrultusunda, tarafsızlık, eşitlik, dürüstlük, gizlilik ve mesleki özen ilkeleri başta olmak üzere aşağıdaki esaslara göre denetlenir: a) Denetim kanıtlarının toplanmasında, önyargısız ve tarafsız davranılır. b) Toplanan kanıtlar, adil ve nesnel şekilde değerlendirilir. c) Ulaşılan sonuçlar, yeterli ve uygun kanıtlara dayandırılır ve bu konuda azami mesleki özen ve dikkat gösterilir. ç) Gerektiğinde, denetlenenlerin incelenen işlemler hakkındaki görüşleri alınır. d) Denetim faaliyetleri yerine getirilirken kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket edilir. e) Denetim çalışmaları dürüstlük ve sorumluluk duygusu içinde yürütülür. f) Denetim faaliyetlerinin yürütülmesi ve raporlanması aşamalarında gizliliğe riayet edilir. Öte yandan, Gümrük ve Ticaret Müfettişleri, yeterli ve gerekli denetim kanıtlarını, işbu Rehberde açıklananlar yanında aşağıdaki tekniklerin hepsini veya bir kısmını ya da bunlara benzer diğer denetim tekniklerini kullanarak toplarlar. a) Varlık incelemesi: Ticaret şirketlerinin bilançosunda kayıtlı dönen ve duran varlıkların, fiilen mevcut bulunup bulunmadığının ve mevcudiyeti saptanan varlıkların ticaret şirketine ait olup olmadığının doğrulanması işlemidir. b) Gözlem: Bazı denetim kanıtlarının elde edilmesi sürecinde, denetim elemanının hazır bulunması ve bu sürece nezaret etmesidir. - 108 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ c) Doğrulama: Denetim elemanının, ticaret şirketi dışındaki kaynaklardan doğrudan doğruya ya da Başkanlık aracılığıyla yazılı bilgi almasıdır. ç) Bilgi toplama: Denetim elemanının, denetim sürecinde ilgililerden yazılı veya sözlü olarak bilgi almasıdır. d) Kayıt sisteminin kontrolü: Örneklemeler yoluyla kaynak belgelerin seçilmesi ve bu belgelerden hareketle muhasebe kayıt ortamında detaylı inceleme yapılarak işlemlerle ilgili kayıtların doğruluğunun araştırılmasıdır. e) Hesaplama: Ticaret şirketine ait hesaplamaların denetim elemanı tarafından doğrulanmasıdır. f) Belge incelemesi: İşlemlerle ilgili tüm kayıt ve belgelerin ayrıntılı olarak incelenmesidir. g) Örnekleme: İşlemler grubu içerisindeki kalemlerin bütünü hakkında bilgi edinilebilmesi için bu grup içerisinde yer alan bazı kalemlerin seçilerek incelemeye alınmasıdır. Diğer taraftan ticaret şirketlerinin, Bakanlığın denetimine konu işlemleri şunlardır: a) Kuruluş işlemleri, b) Ticaret siciline tescil ve ilan işlemleri, c) Ticaret unvanına ve işletme adına ilişkin işlemler, ç) Ticari defterlere ilişkin işlemler, d) Birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemleri, e) Şirketler topluluğuna, bağlılığa ve hakimiyete ilişkin işlemler, f) Genel kurulun çağrılmasına, toplanmasına, karar almasına, görevlerine ve yetkilerine ilişkin işlemler, g) Yönetim organının oluşumuna, toplanmasına, karar almasına, sorumluluğuna, görev ve yetkilerine yönelik işlemler, ğ) Denetçinin seçilmesine ilişkin işlemler, h) Şirket sözleşmesinin değiştirilmesine ilişkin işlemler, ı) Paya ve sermaye koyma borcuna ilişkin işlemler, i) Menkul kıymet işlemleri, j) Sermayenin artırılması, azaltılması ve tamamlanması işlemleri, k) Finansal tablolara, yıllık faaliyet raporlarına ve yedek akçelere yönelik işlemler, l) Kar, kazanç ve tasfiye payına ilişkin işlemler, m) Elektronik ve bilgi toplumu hizmetlerine ilişkin işlemler, n) Sona erme ve tasfiyeye yönelik işlemler, o) Kanuna dayanılarak çıkarılan düzenleyici işlemlere konu işlemler. 10.2.1. Ticaret Şirketleri Denetiminde Dikkat Edilecek Hususlar Genel olarak ticaret şirketlerinin denetiminde başlıca aşağıdaki hususlara dikkat edilmelidir: Denetim kanıtları, ticaret şirketlerine ait tüm varlık, kaynak, gelir ve giderlerin gerçek olduğunu ve bunlara ilişkin bütün işlemlerin doğru tutarlarıyla ve gerçeğe uygun olarak kaydedildiğini, hakların ve yükümlülüklerin gerçek olduğunu, yapılan işlemlerin TTK’ya ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan düzenleyici işlemlere uygunluğunu tespit etmek amacıyla toplanır. - 109 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Ticaret şirketlerinin işlemleri, şirketin merkezinde ve gerektiğinde şubelerinde veya ticari işletmesinde denetlenir. Ancak, denetimin belirtilen yerlerde yürütülmesine ilişkin koşulların yeterli ve uygun olmaması halinde denetim çalışmaları, Gümrük ve Ticaret Müfettişinin belirleyeceği yerde sürdürülür. Denetim çalışmaları, ticaret şirketine ait teknolojik alt yapının yeterli ve güvenli olması, denetim elemanınca şirket merkezinde denetim yapılmasına gerek görülmemesi ve Başkanlığın da uygun görüşü üzerine kayıt ve belgelere elektronik ortamda erişim sağlanması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Gümrük ve Ticaret Müfettişleri, denetledikleri ticaret şirketiyle iştirak, hakim yahut bağlı şirket ilişkisi içinde olan ve Denetim Yönetmeliği kapsamına giren ticaret şirketlerinin de denetime dahil edilmesini gerekli görürlerse, durumu gerekçesiyle birlikte Başkanlığa bildirir ve bu konuda izin ister. Diğer yandan kamu düzenine veya işletme konusuna aykırı işlemlerde veya bu yönde hazırlıklarda ya da muvazaalı iş ve faaliyetlerde bulunduğu belirlenen ticaret şirketleri hakkında, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla TTK’nın 210 uncu maddesi uyarınca Bakanlığımızca, bu tür işlem, hazırlık veya faaliyetlerin öğrenilmesinden itibaren bir yıl içinde fesih davası açılabilmektedir. Bu çerçevede ticaret şirketleri nezdinde yapılan inceleme ve denetimlerde böyle bir durum tespit edilmişse, Bakanlığımızca fesih davası açılabilmesini teminen düzenlenen raporda bu duruma yer verilir. Anonim şirketler nezdinde yapılan inceleme ve denetimlerde; şirket organ üyeleri, şirket çalışanları ile diğer kişilerin hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak özellikle TTK’nın 549 ilâ 561 inci maddeleri, cezai sorumluluk kapsamında da aynı Kanunun 562 inci maddesi ve ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun özellikle 155, 157, 158 ve 164 üncü maddeleri göz önünde bulundurulur ve sorumlulukları bulunanlar hakkında gerekli öneriler getirilir. Diğer taraftan, anonim şirket genel kurul toplantıları ile bu toplantılara katılacak Bakanlık temsilcilerinin görevlendirilmesine ilişkin esaslar ile bunların görev ve yetkileri, 28.11.2012 tarihli ve 28481 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. Bu çerçevede, anonim şirket genel kurul toplantıları ve Bakanlık temsilcilerine dair iddia konularının denetiminde söz konusu Yönetmelik hükümleri dikkate alınır. Ticaret şirketlerinin denetiminde ayrıca “Ticaret Şirketlerinin Genel Denetimine/Teftişine İlişkin Rehber”den de yararlanılması uygun olacaktır. - 110 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 11. TİCARET SİCİLİ MÜDÜRLÜKLERİ Gümrük ve Ticaret Müfettişleri tarafından ticaret sicili müdürlüklerinde özellikle sicil personeli hakkında yapılacak inceleme, soruşturma ve denetimlerde, Türk Ticaret Kanunu ile 27.01.2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliğinde yer alan ve aşağıda özetlenen hükümler göz önünde bulundurulur: Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, ticaret sicili müdürlüklerinin faaliyetlerini her zaman denetlemeye ve gerekli tedbirleri almaya yetkilidir. Müdürlükler, Bakanlıkça alınması istenen önlemlere ve verilen talimatlara uymakla yükümlüdür. Denetim, odanın TTK ve Ticaret Sicili Yönetmeliğinde yer alan müdürlüklere ilişkin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini de kapsar. Sicilin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet ve ilgili oda müteselsilen sorumludur. Devlet ve oda zararın doğmasında kusuru bulunanlara rücu eder. Ticaret sicili müdürlüğü; müdür, müdür yardımcıları ve diğer personelden oluşur. Ticaret sicili müdürü ve müdür yardımcıları, ilgili oda yönetim kurulunun teklifi, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının uygun görüşü ve oda meclisinin onayı ile atanır. Müdür ile müdür yardımcılarının görevlerinden alınmalarında da atanmalarındaki usul uygulanır. Oda yönetim kurulunun görevden almaya ilişkin teklifinin haklı gerekçelere dayandırılarak yazılı şekilde yapılması gerekir. Bakanlık; görevden alma talebinin uygun olup olmadığına ilişkin görüşünü, teklifte ve ekinde yer alan bilgi ve belgeler üzerinden veya gerektiğinde mahallinde yapılacak inceleme sonucuna göre en geç altmış gün içerisinde verir. Sicil, müdür tarafından yönetilir. Müdür, işlerin aksamaması için gereken tedbirleri alır. Müdür ve müdür yardımcıları ile tescil işlemlerinde görevli personele müdürlükteki görevleri dışında başka bir görev verilemez. Müdürlüğe veya müdürlük personeline, tescil işlemlerine ilişkin emir ve talimatları vermeye sadece Bakanlık yetkilidir. Oda yetkililerince; odanın düzen ve işleyişine ilişkin verilecek talimatlar ile süreklilik arz etmeyecek şekilde odanın faaliyetleri ile ilgili veya odanın diğer hizmet birimleriyle işbirliğini gerektiren faaliyetlere ilişkin verilecek görev ve talimatlar bu kapsamın dışındadır. Müdür, müdür yardımcıları ve müdürlükte görevli diğer personelin özlük işlemlerinde Ticaret Sicili Yönetmeliği hükümleri, anılan Yönetmelikte düzenlenmemiş hususlarda ise oda çalışanlarının tabi olduğu mevzuat uygulanır. Müdür ve müdür yardımcıları ile tescil işlemlerinin yürütülmesinde görev alacak diğer personele müdürlükteki görevleri nedeniyle verilecek disiplin cezaları ile bu cezaların uygulanmasında, Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi hükmü tatbik edilir. Müdür ve müdür yardımcıları ile diğer personel, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır ve bunlara karşı işlenmiş suçlar kamu görevlisine karşı işlenmiş sayılır. Müdür ve müdür yardımcıları ile diğer personel hakkında yapılan soruşturmalarda, iddia konuları hem ceza hukuku, hem disiplin hukuku, hem de hukuki sorumluluk açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. - 111 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 12. KOOPERATİFLER 12.1. Genel Olarak Ülkemizde kooperatifler, türlerine göre üç ayrı kanuna tabi olarak kurulmakta ve faaliyet göstermektedir. Bu kanunlar; 1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanunu (tarım kredi kooperatiflerine ilişkin), 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun (tarım satış kooperatiflerine ilişkin) ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunudur. Söz konusu kanunlardan 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu, kooperatifçiliği düzenleyen temel kanundur. Hali hazırda, ülkemizde kurulu bulunan tarım kredi, tarımsal kalkınma, sulama, su ürünleri ve pancar ekicileri kooperatiflerine ilişkin görevler Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı; konut yapı, küçük sanayi sitesi yapı ve toplu işyeri yapı ve arsa kooperatiflerine ilişkin görevler Çevre ve Şehircilik Bakanlığı; bunların dışında kalan kooperatiflere (tarım satış, tütün tarım satış, yaş sebze ve meyve, tüketim, motorlu taşıyıcılar, esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet, küçük sanat, temin tevzi, turizm geliştirme, üretim pazarlama, tedarik kefalet, yayıncılık, işletme, sigorta, yardımlaşma, yenilenebilir enerji, sağlık hizmetleri, eğitim kooperatifleri gibi) ilişkin görevler ise Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından yürütülmektedir. Kooperatiflerle ilgili hukuki sorunların çözümünde ve denetimlerde öncelikle 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu hükümleri uygulanır. Bu Kanunda “anasözleşmede gösterilen” (Örneğin; Kooperatifler Kanunu md. 8/2, 16, 45/2 gibi) şeklinde bir ifadenin kullanılması halinde ise bir hukuki sorunun çözümü hususunda ve denetimlerde öncelikle anasözleşme hükümleri; bunun dışındaki hallerde 1163 sayılı Kanunun 98 inci maddesinde yapılan atıf dolayısıyla kooperatifler hakkında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunundaki anonim şirketlere ait hükümler tatbik olunur. 12.2. Kooperatifler Nezdinde Yapılan İnceleme ve Denetim 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 90 ıncı maddesinin birinci fıkrasında; “İlgili bakanlık; kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin ve Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin işlem ve hesaplarını ve varlıklarını müfettişlere (…) veya denetim için görevlendirilecek olan personele denetlettirebilir.” denilmektedir. Aynı Kanunun Ek 1 inci maddesi uyarınca ise tarımsal amaçlı kooperatifler ile yapı kooperatifleri haricindeki diğer tüm kooperatif ve üst kuruluşları için ilgili bakanlık Gümrük ve Ticaret Bakanlığıdır. Dolayısıyla genel hükümlere tabi kooperatiflerin denetim yetkisi Gümrük ve Ticaret Bakanlığına aittir. Anılan Kanun dışında ayrıca, 640 sayılı KHK’nın 2/1-l hükmünde, Bakanlığın görevleri arasında “kooperatifler ile ilgili hizmetleri yürütmek ve bunları denetlemek” de sayılmıştır. Bu doğrultuda, Bakanlığımız Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının görev ve yetkilerinin düzenlendiği aynı KHK’nın 16 ncı maddesinde, Ticaret İnceleme ve Soruşturma Grup Başkanlığının görevleri arasında “Kooperatiflerin her türlü işlem, hesap ve mal varlıklarını incelemek, denetlemek ve soruşturmak” hükmüne yer verilmiştir. Kooperatifler nezdinde yapılan inceleme ve denetimlerde esas olarak; - Ortakların kooperatif ortaklığından çıkarılmaları sürecinde 1163 sayılı Kanun ve kooperatif anasözleşmesinde yer alan usul hükümlerine uyulup uyulmadığı, - Kooperatif yönetim kurulunun ortaklar ile ilgili yapmış oldukları işlemlerde ortakların hak ve vecibelerde eşit oldukları ilkesine uygun hareket edip etmediği, - Yönetim kurulunun kooperatif genel kurulunun devir ve terk edemeyeceği yetkileri kullanıp kullanmadığı, - 112 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ - Yönetim kurulu üyelerinin üyelik şartlarını taşıyıp taşımadığı ve yönetim kurulu üyelerine yapılan mali ödemelerin mevzuata uygun olup olmadığı, - Yönetim kurulunun, 1163 sayılı Kanun ve anasözleşmede öngörülen görevlerini tam olarak yerine getirip getirmediği ve yetkilerini kullanıp kullanmadığı, yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif memurlarının (personelinin) kooperatifi zarara uğratan fiil ve hareketlerinden dolayı hukuki ve cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, - Kooperatif denetçilerinin, görev ve yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, hususlarına dikkat edilir. Denetimlerde ayrıca “Kooperatiflerin Genel Denetime İlişkin Rehber”den de faydalanılması yerinde olacaktır. 12.3. Kooperatif Yönetim Kurulu Üyelerinin ve Memurlarının Cezai Sorumluluğu Kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve personeli kamu görevlisi değildir. Ancak, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununda bu kişilerin kamu görevlisi gibi cezalandırılması öngörülmüştür. Nitekim anılan Kanunun 62 nci maddesinin üçüncü fıkrasında “Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.” denilmektedir. Bu kapsamda, kamu görevlisi olmasa da kooperatif denetim kurulu üyeleri hariç olmak üzere yönetim kurulu üyeleri, personeli ve 1163 sayılı Kanunun 81. maddesinde yapılan atıf dolayısıyla tasfiye memurları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda düzenlenen ve kamu görevlileri hakkında uygulanan görevi kötüye kullanma, zimmet, irtikap, rüşvet gibi suçları işleyebilecektir. Kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve personeli kamu görevlileri gibi cezalandırılmakla birlikte, bunlar hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Dolayısıyla, belirtilen kişiler hakkında herhangi bir merciinin iznine gerek olmaksızın Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından söz konusu suçlar kapsamında doğrudan soruşturma yapılabilir. Öte yandan, 1163 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde, kooperatif yönetim kurulu üyeleri, denetçiler ve kooperatif personelinin anılan Kanunun muhtelif maddelerine aykırı davranışları cezai yaptırıma bağlanmıştır. Ayrıca 1163 sayılı Kanunun 98 inci maddesinde yapılan atıf kapsamında ve kooperatiflerin ticaret şirket olması dolayısıyla, TTK’da tacirlere (kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticaret siciline tescil ettirmek, ticari defterleri tutmak gibi) ve anonim şirketlere yönelik düzenlenen ve cezai yaptırım öngören hükümler, kooperatifler hakkında da tatbik olunacaktır. Bunun yanında denetimlerde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 164. maddesinde düzenlenen “şirket veya kooperatifler hakkında yanlış bilgi” suçu da dikkate alınmalıdır. Diğer taraftan, kooperatifler ve üst kuruluşları; denetim sonuçlarına göre ilgili bakanlıkça verilecek talimatlara uymak zorundadır. Bu talimatlara aykırı hareket edenler ise cezai yaptırım ile karşı karşıya kalacaktır (1163 sayılı Kanun md. 90, Ek 2/2). Bunun yanında yapılan denetimler sonucunda, kooperatifler ve üst kuruluşları ile bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili - 113 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Bakanlık, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilir. Bu durumda ilgili Bakanlık, bir yıl içerisinde olağanüstü genel kurul toplantısının yapılması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. 12.4. Kooperatiflerde Hukuki Sorumluluk 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun md. 62/3 hükmünde kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve personelinin, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumlu olduğu belirtilmiştir. Bunun dışında, anılan Kanunda hukuki sorumluluğa ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda söz konusu Kanunun 98 inci maddesinde yapılan atıf dolayısıyla, TTK’nın anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen hükümleri kooperatif yönetim kurulu üyeleri hakkında da uygulanacaktır. TTK’nın md. 553/1 hükmü çerçevesinde, kooperatif yönetim kurulu üyeleri, kanundan ve anasözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla yerine getirmedikleri takdirde, hem kooperatife hem ortaklara hem de kooperatif alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar. Kooperatif yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğuna gidilebilmesi için; bir zararın meydana gelmesi, bu zararın yönetim kurulu üyelerinin kendi kusurlarından kaynaklanması ve zarar ile kusur arasında illiyet bağının bulunması gereklidir. Kooperatifin uğradığı zararın tazminini, kooperatif ve her bir ortak isteyebilir. Ortaklar tazminatın ancak kooperatife ödenmesini talep edebilir. Zarara uğrayan kooperatifin iflası halinde, tazminatın kooperatife ödenmesini isteme hakkını kooperatif alacaklıları da haizdir. Ancak, ortakların ve kooperatif alacaklılarının istemleri önce iflas idaresince ileri sürülür. İflas idaresi dava açmadığı takdirde, her ortak veya kooperatif alacaklısı bu davayı ikame edebilir. Öte yandan, birden çok kişinin aynı zararı tazminle yükümlü olmaları halinde, bunlardan her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre, zarar şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumludur. - 114 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 13. TARIM SATIŞ KOOPERATİF VE BİRLİKLERİ Ülkemizde kurulu bulunan kooperatif türlerinden biri de, tarım satış kooperatifleri ve birlikleridir. Söz konusu kooperatif ve birlikler için temel düzenleme, 16/06/2000 tarihli ve 24081 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanundur. Tarım satış kooperatifleri; karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle üreticilerin mesleki faaliyetleri ile ilgili ihtiyaçlarını sağlamak, ürünlerini daha iyi şartlarla değerlendirmek ve ekonomik menfaatlerini korumak amacıyla üreticiler tarafından kurulan aralarında sınırlı sorumlu, değişir sayıda ortaklı ve değişir sermayeli, tüzel kişiliği haiz kooperatiflerdir. Bu kapsamda tarım satış kooperatiflerinin temel amacı; çoğunlukla dar gelirli olan üretici ortaklarının bir organizasyon yapısı içinde örgütlenmesini sağlayarak elde edilen ürünleri en işi şekilde değerlendirmek, yurtiçi ve yurtdışı rekabet koşullarını iyileştirmek, piyasaları düzenleyerek fiyatlardaki spekülatif dalgalanmaların önüne geçmek ve üreticilere ucuz girdi temin etmek şeklinde açıklanabilir. 4572 sayılı Kanunun 8/2 nci maddesinde; “Bu Kanun, 24.4.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun ayrılmaz bir parçası olup, tarım satış kooperatif ve birlikleri hakkında sırasıyla, bu Kanun, bu Kanunda açıkça örnek anasözleşmelerde düzenleneceği belirtilen hususlarda örnek anasözleşmeler, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu ve 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı (13.1.2011 tarihli ve 6102 sayılı) Türk Ticaret Kanununun anonim şirketlerle ilgili hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Bu kapsamda tarım satış kooperatif ve birlikleri hakkında sırasıyla; 4572 sayılı Kanun, bu Kanunda açıkça örnek anasözleşmelerde düzenleneceği belirtilen hususlarda (Örneğin; ortaklık şartları, sermaye taahhüt oranı ve miktarları ile sermaye ödeme ve iadelerine ait usul ve esaslar, ortaklık paylarının devir şartları, taşınmaz alım ve satımı, imalat ve inşaat işlerinin yaptırılma yöntemi gibi) örnek anasözleşmeler, Kooperatifler Kanunu ve Türk Ticaret Kanununun anonim şirketlere ilişkin hükümleri uygulanacaktır. - 115 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 14. TİCARET ODALARI VE BORSALARI 14.1. Genel Olarak Ticaret ve/veya sanayi odaları, deniz ticaret odaları, ticaret borsaları ve bunların üst kuruluşu olan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB), 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu hükümleri kapsamında faaliyet göstermektedir. Odalar (ticaret ve sanayi odası, ticaret odası, sanayi odası, deniz ticaret odası); üyelerinin müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere mesleki disiplin, ahlak ve dayanışmayı korumak ve 5174 sayılı Kanunda yazılı hizmetler ile mevzuatla odalara verilen görevleri yerine getirmek amacıyla kurulan, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır. Ticaret borsaları ise 5174 sayılı Kanunda yazılı esaslar çerçevesinde borsaya dahil maddelerin alım satımı ve borsada oluşan fiyatlarının tespit, tescil ve ilanı işleriyle meşgul olmak üzere kurulan kamu tüzel kişiliğine sahip kurumlardır. Bakanlığımızın başta odalar, borsalar, Birlik (TOBB) ve bunların bağlı ve ilgili kuruluşlarının denetimi olmak üzere ikincil mevzuat düzenlemelerini ve değişikliklerini hazırlamak, gerekli izinleri ve onayları vermek, görüş ve mütalaa bildirmek, kuruluş amaçları veya 5174 sayılı Kanunda belirtilen asli görevlerini Bakanlığın yazılı uyarısına rağmen yerine getirmeyen oda, borsa veya Birlik organlarının görevlerine son verilmesini ve yerlerine yenilerinin seçtirilmesini mahkemeden talep etmek, görevlerine son verilen birlik organlarının yerine yenileri seçilinceye kadar rutin iş ve işlemlerin nasıl yürütüleceğini belirlemek, oda ve borsaların kuruluşuna ve lağvına karar vermek gibi görevleri bulunmaktadır. Diğer taraftan, ticaret siciline kayıt yaptıran tacirler ile sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişilerin ticaret ve/veya sanayi odalarına ya da deniz ticaret odalarına, ticaret borsası kotasyonuna dahil maddelerin alım veya satımı ile uğraşanların ise bulundukları yerin ticaret borsasına kayıt olmaları yasal bir zorunluluktur. Buna bağlı olarak oda ve borsalar ile bunların üst kuruluşunun büyük miktarlara ulaşan gelir ve harcamalarının ilgili mevzuatında belirtilen amaçları dışında kullanılmasının önlenmesi, hizmet sunumlarındaki yeterlilikleri, faaliyet ve işlemlerindeki hataların, eksikliklerin tespiti ve bunların düzeltilmesi bakımından bu kuruluşlar nezdinde yapılan denetimler önemlidir. 14.2. Denetim, Ceza ve Disiplin Hükümleri 5174 sayılı Kanunun 100 üncü maddesi uyarınca; odalar, borsalar, Birlik ve bunların bağlı ve ilgili kuruluşları Bakanlığın denetimine tabidir. Bunların ilgili personeli ile organlarında görevli üyeleri, Gümrük ve Ticaret Müfettişlerinin talebi üzerine her türlü belge, defter, kayıt ve bilgileri ibraz etmek ve örneklerini noksansız ve gerçeğe uygun olarak vermek, para ve para hükmündeki evrakı göstermek, bunların sayılmasına ve incelenmesine yardımcı olmak, yazılı ve sözlü bilgi taleplerini karşılamak, denetimde her türlü yardım ve kolaylığı göstermek ve çalışmalarını yapabilecekleri uygun bir yer tahsis etmekle yükümlüdür. Söz konusu yükümlülüklerini yerine getirmeyen veya anılan Kanunun 76 ncı maddesinde belirtilen suçlardan dolayı haklarında kovuşturmaya başlanan ya da görevi başında kalması yapılan denetim bakımından sakıncalı görülen oda, borsa ve Birlik personeli Bakanlık müfettişinin teklifi üzerine Bakanlıkça tedbiren geçici olarak görevden uzaklaştırılabilir. Bakanlık, bahsi geçen madde kapsamında açılan davaları katılan sıfatıyla takip edebilir. - 116 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Ayrıca odalar, borsalar, Birlik ve bunların organları ile bağlı ve ilgili kuruluşları, Bakanlıkça yapılan denetim sonucunda verilen talimatlara ve 5174 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin alınan tedbirlere riayet etmek zorundadır. Öte yandan, oda ve borsalar ile Birliğin organ üyeleri ve personeli kamu görevlisi değildir. Ancak, 5174 sayılı Kanunda organ üyelerinin ve istihdam şekli ne olursa olsun personelin kamu görevlisi gibi cezalandırılması öngörülmüştür. Nitekim anılan Kanunun 76 ncı maddesinde; “Odalar, borsalar ve Birliğin organ üyeleri ile personeli, görevlerini yerine getirirken görevleriyle ilgili suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden, bu kuruluşların paralarıyla para hükmündeki evrak, senet ve sair varlıkları ile muhasebe ve muamelata ilişkin her çeşit defter ve evrak ile ilgili olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi olarak cezalandırılırlar.” denilmektedir. Bu kapsamda, kamu görevlisi olmasa da oda, borsa ve Birliğin organ üyeleri ve personeli, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda düzenlenen ve kamu görevlileri hakkında uygulanan görevi kötüye kullanma, zimmet, irtikap, rüşvet gibi suçları işleyebilecektir. Söz konusu meslek kuruluşlarının organ üyeleri ve personeli kamu görevlileri gibi cezalandırılmakla birlikte, bunlar hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Dolayısıyla, belirtilen kişiler hakkında herhangi bir merciinin iznine gerek olmaksızın Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından söz konusu suçlar kapsamında doğrudan soruşturma yapılabilir. Oda, borsa, Birlik ve bunların kurduğu teşekküllerde istihdam edilenler, 5174 sayılı Kanunda yer alan hükümler dışında 4857 sayılı İş Kanununa tabidir. Bununla beraber, 5174 sayılı Kanunun geçici 13 üncü maddesinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte oda, borsa, Birlik ve bunların kurduğu teşekküllerde istihdam edilmekte olanların, mevcut statülerine göre istihdam edilmelerine devam olunur.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu Kanunun yürürlüğe girdiği 01.06.2004 tarihinden önce odalar ve borsalar ile Birlik ve bunların kurduğu teşekküllerde işe başlayanlar hakkında, mülga 5590 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılmış olan “Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Personel Yönetmeliği” hükümleri uygulanacaktır. Her ne kadar adı geçen Yönetmelik, mülga Kanunun yürürlükte olduğu dönemde çıkartılmışsa da, 5174 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinde, mezkur Kanunda öngörülen yönetmelikler yürürlüğe konuluncaya kadar yürürlükte bulunan tüzük ve yönetmeliklerin Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği belirtilmiştir. Anılan hükümler uyarınca mülga 5590 sayılı Kanuna dayanılarak 83/6620 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan ve 05.08.1983 tarihli, 18126 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Personel Yönetmeliği halen yürürlüktedir. Bu itibarla; oda ve borsalar ile Birlikte 01.06.2004 tarihinden önce göreve başlayan personelin özlük hakları, ayrılma tazminatı, ödev, sorumluluk ve yasakları ile disiplin cezaları hakkında söz konusu Personel Yönetmeliği hükümleri uygulanacaktır. Belirtilen tarihten sonra göreve başlayan personel hakkında ise İş Kanunu hükümleri tatbik olunacaktır. Ayrıca, Personel Yönetmeliğinde; ödev, sorumluluk, yasaklar ve disiplin cezalarına ilişkin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ilgili hükümlerine atıf yapılmıştır. Yapılan atıf dolayısıyla, belirtilen hususlarda 01.06.2004 tarihinden önce göreve başlayan personel hakkında anılan Kanun hükümleri uygulanacaktır. Son olarak, odalar ve borsalar ile Birlik’te yapılacak denetimlerde “5174 sayılı Kanuna Tabi Oda ve Borsalar ile Birliğin Genel Denetime İlişkin Rehber”den de faydalanılması yerinde olacaktır. - 117 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 15. ESNAF VE SANATKÂRLAR MESLEK KURULUŞLARI 15.1. Genel Olarak Esnaf ve sanatkârlar odaları ile bunları üst kuruluşları olan birlik, federasyon ve Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonu (TESK), 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununa göre faaliyet gösterir. 5362 sayılı Kanunun 3. maddesinde esnaf ve sanatkâr; “İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler” şeklinde tanımlanmıştır. Esnaf ve sanatkârlar, yanlarında çalışanlar hariç, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren durumlarını otuz gün içinde bağlı bulundukları esnaf ve sanatkârlar siciline tescil ve Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Sicil Gazetesinde ilan ettirmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğü yerine getirmediği tespit edilenler birlik tarafından ruhsat vermekle yetkili ilgili kurum ve kuruluşlara bildirilir. İlgili kurum ve kuruluşlar, sicil kaydı yapılana kadar bunların faaliyetlerini durdurur. 5362 sayılı Kanuna tabi esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşları; ihtisas ve karma esnaf ve sanatkarlar odaları, esnaf ve sanatkarlar odaları birliği, esnaf ve sanatkarlar federasyonu ile Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonudur. 15.2. Denetim ve Ceza Hükümleri Esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşları ile sicil işlemleri, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının gözetim ve denetimine tabidir. Esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşlarının ilgili personeli ile organlarında görevli üyeleri, Gümrük ve Ticaret Müfettişlerinin talebi üzerine kuruluşa ait her türlü evrak, defter ve kayıtları göstermeye veya vermeye, para ve diğer varlıkların sayılmasına müsaade etmeye, denetim ve incelemeleri için yardımda bulunmaya ve çalışmalarını yapabilecekleri uygun bir yer tahsis etmeye mecburdurlar. Bu yükümlülükleri yerine getirmeyen veya bu kuruluşların paraları ile para hükmündeki evrak, senet ve diğer malları aleyhine, bilanço, kesin hesap, rapor, diğer her çeşit evrak ve defterleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı haklarında kovuşturmaya başlanan ve görevi başında kalması denetim ve soruşturmanın yapılması bakımından sakıncalı görülen esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşlarının personeli Gümrük ve Ticaret Müfettişlerince doğrudan görevden uzaklaştırılabilir. Organ üyelerinin görevden uzaklaştırılmaları ise denetim elemanlarının teklifi sonucu Bakanlık veya Cumhuriyet Savcılığı tarafından yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılan dava üzerine mahkemece bir ay içinde basit usulde yargılama yapılarak karara bağlanır. Denetim sonucunda düzenlenen evrakın müfettiş tarafından o yerin Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine Bakanlık davada müdahil sıfatını kazanır. Esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşlarının organ üyeleri ve personeli kamu görevlisi değildir. Ancak, 5362 sayılı Kanunda bu kişilerin kamu görevlisi gibi cezalandırılması öngörülmüştür. Nitekim anılan Kanunun 59 uncu maddesinde; “Esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşlarının yetkili organlarının üyeleri ve genel sekreterleri ile personeli, görevlerini yerine getirirken görevleriyle ilgili suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle bu kuruluşların paraları ile para - 118 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ hükmündeki evrak, senet ve diğer malları aleyhine, bilanço, kesin hesap, rapor, diğer her çeşit evrak ve defterleri üzerinde suç işledikleri takdirde, bu suçlardan dolayı, adli olarak kamu görevlileri gibi ceza görürler.” denilmektedir. Ayrıca aynı Kanunun 67/4 üncü maddesinde “Sicil kayıtları üzerinde suç işledikleri belirlenen sicil (esnaf ve sanatkârlar sicili) teşkilatı personeli hakkında bu suçlarından ve diğer mevzuata aykırı işlemlerinden dolayı kamu görevlileri hakkındaki cezalar uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda, kamu görevlisi olmasa da esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşlarının organ üyeleri ve personeli, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda düzenlenen ve kamu görevlileri hakkında uygulanan görevi kötüye kullanma, zimmet, irtikap, rüşvet gibi suçları işleyebilecektir. Esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşlarının organ üyeleri ve personeli kamu görevlileri gibi cezalandırılmakla birlikte, bunlar hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Dolayısıyla, belirtilen kişiler hakkında herhangi bir merciinin iznine gerek olmaksızın Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından söz konusu suçlar kapsamında doğrudan soruşturma yapılabilir. Diğer taraftan, işlem ve eylemleri nedeniyle esnaf ve sanatkarlar meslek kuruluşlarının zararına sebep olan yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluklarının görüşülmesi ve haklarında dava açılmasına karar verilmesi ile görevde kalıp kalmama konusunda karar verme yetkisi genel kurula aittir. Dolayısıyla yapılan inceleme ve soruşturmalarda ulaşılan sonuçlar yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde değerlendirilmeli ve raporlanmalıdır. Ayrıca yapılan denetimlerde “Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşlarının Genel Denetime İlişkin Rehber”den de faydalanılması yararlı olacaktır. 15.3. Esnaf ve Sanatkâr Sicil Müdürlüğü Esnaf ve sanatkârların sicillerinin, sağlıklı ve güvenli bir şekilde Bakanlık e-esnaf ve sanatkâr veri tabanında tutulması ve yayınlanmasını teminen ticaret davalarına bakan asliye hukuk mahkemeleri gözetiminde ve kurulu bulunduğu il idari sınırları içerisinde çalışmak üzere esnaf ve sanatkârlar odaları birliği bünyesinde ayrı bir birim olarak Esnaf ve Sanatkâr Sicil Müdürlüğü kurulmaktadır. Sicil işlemleri birlik yönetim kurulunun teklif edeceği aday veya adaylar arasından Bakanlık tarafından onaylanacak sicil müdürleri tarafından yürütülür. Bakanlık, sicil müdürlerinin ve diğer sicil personelinin işlemlerini her zaman denetlemeye ve görevden alınmasını ilgili birlik yönetim kurulundan istemek de dahil olmak üzere gerekli tedbirleri almaya yetkilidir. Sicil müdürleri, sicil kayıtlarını mevzuata ve gerçeklere uygun olarak tutmak ve izlemekle görevli ve sorumludur. Türk Ticaret Kanununun ticaret siciline ilişkin 24 ilâ 38 inci maddelerinin, 5362 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümleri, Esnaf ve Sanatkâr Sicil Müdürlüğü hakkında da uygulanmakta olduğundan, esnaf ve sanatkâr sicil müdürlüklerinin denetimlerinde bu husus dikkate alınmalıdır. 15.4. Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşlarında Denetime Konu Olan ve Sık Karşılaşılan Hususlar Meslek kuruluşları ile ilgili olarak genellikle; 1- Organ üyelerinin seçim işlemleri (Seçim öncesi ve sonrasına ilişkin işlemler ile genel kurula sunulan hazirun listelerine itirazlara sıkça rastlanmaktadır. Bu kapsamda, üyelik şartlarını taşımayan kişilerin genel kurula katıldığı veya haksız olarak hazirun listesinde gerçek üyelerin - 119 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ isimlerine yer verilmediği, seçimlerde usulsüzlükler yapıldığı iddia edilmekte ve yapılan seçimlerin iptaline ya da genel kurulun olağanüstü olarak toplanmasına ilişkin talepler gündeme getirilebilmektedir), 2- Üyelik işlemleri (Oda üyelerinden bazılarının 5362 sayılı Kanunun 7. maddesinde belirtilen oda üyelik şartlarını haiz olmaması, Bakanlık e-esnaf veri tabanındaki üye bilgilerinin güncel olmaması, iştigal edilen meslek grubundan farklı odalara kayıt edilmesi gibi), 3- Harcamalarda usulsüzlük ve aşırılık, 4- Organ üyelerinin seçilme şartlarına aykırı durumları ve 5362 sayılı Kanunda genel çerçevesi çizilen huzur hakkı ve aylık ücretlerin aşılması, 5- Personel işlemlerinde keyfi uygulamalar, 6- Oda üyelerinden haksız olarak tahsil edilen paralar, gibi hususları içeren ihbar ve şikayetler Bakanlığımıza intikal etmektedir. - 120 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 16. TÜKETİCİNİN KORUNMASI MEVZUATI 16.1. Genel Olarak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28.11.2013 tarihli ve 28835 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun ile birlikte 1995 yılında yürürlüğe giren 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun da ilga olmuştur. 6502 sayılı Kanun, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almayı, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmeyi ve bu konulardaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeyi amaçlamaktadır. 16.2. Tüketicinin Korunmasıyla İlgili Temel İlkeler ve Kavramlar 6502 sayılı Kanuna göre yapılacak denetimlerde; aşağıdaki temel ilkelere ve kavramlara uygunluğun sağlanıp sağlanmadığının incelenmesi uygun olacaktır. 6502 sayılı Kanuna göre yapılan sözleşmeler ile bilgilendirmeler en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenir ve bunların bir nüshası kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilir. Sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda, eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik sözleşmeyi düzenleyen tarafından derhâl giderilir. Sözleşmede öngörülen koşullar, sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine değiştirilemez. Tüketiciden; kendisine sunulan mal veya hizmet kapsamında haklı olarak yapılmasını beklediği ve sözleşmeyi düzenleyenin yasal yükümlülükleri arasında yer alan edimler ile sözleşmeyi düzenleyenin kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için ek bir bedel talep edilemez. Kanunda düzenlenen sözleşmelere istinaden tüketiciden talep edilecek her türlü ücret ve masrafa ilişkin bilgilerin, sözleşmenin eki olarak kâğıt üzerinde yazılı şekilde tüketiciye verilmesi zorunludur. Uzaktan iletişim aracıyla kurulan sözleşmelerde ise, bu bilgiler kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun şekilde verilir. Bu bilgilerin tüketiciye verildiğinin ispatı sözleşmeyi düzenleyene aittir. Tüketicinin yapmış olduğu işlemler nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenebilir. Bu kurala aykırı olarak düzenlenen senetler tüketici yönünden geçersizdir. Tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılır. Tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatlar diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılır. Temerrüt hâli de dâhil olmak üzere, tüketici işlemlerinde bileşik faiz uygulanmaz. - 121 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Tüketicilerin korunmasına ilişkin olarak 6502 sayılı Kanunda yer alan bazı kavramlar aşağıda açıklanmıştır. Tüketici ürünü; hizmet sektöründe kullanılanlar dâhil olmak üzere tüketicilerin kullanması için tasarlanan veya makul koşullarda tüketiciler tarafından kullanılması öngörülen, gerek ticari faaliyetler sonucunda gerekse başka yollarla tedarik edilen veya kullanılabilir hâle getirilen yeni, kullanılmış veya ıslah edilmiş her türlü üründür. Tüketici ürünleri ile tüketiciye sunulan hizmetler; can ve mal güvenliğine ve çevreye zarar vermemeli, uygulanması zorunlu her türlü idari ve teknik düzenlemeye uygun olmalıdır. Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır. Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. Ayıplı mal; tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır. Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir. Teknik düzenlemesine uygun olmayan ürünler ise hiçbir şekilde piyasaya arz edilemez. Bu ürünlere, Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uygulanır. Ayıplı malda zamanaşımı; Kanunlarda veya taraflar arasındaki sözleşmede daha uzun bir süre belirlenmediği takdirde, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile, malın tüketiciye teslim tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallarda taşınmazın teslim tarihinden itibaren beş yıldır. 6502 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası saklı olmak üzere ikinci el satışlarda satıcının ayıplı maldan sorumluluğu bir yıldan, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallarda ise üç yıldan az olamaz. Ayıp, ağır kusur ya da hile ile gizlenmişse zamanaşımı hükümleri uygulanmaz. Ayıplı hizmet; sözleşmede belirlenen süre içinde başlamaması veya taraflarca kararlaştırılmış olan ve objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmettir. Hizmet sağlayıcısı tarafından bildirilen, internet portalında veya reklam ve ilanlarında yer alan özellikleri taşımayan ya da yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren hizmetler ayıplıdır. Ayıplı hizmette zamanaşımı; Kanunlarda veya taraflar arasındaki sözleşmede daha uzun bir süre belirlenmediği takdirde, ayıplı hizmetten sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile, hizmetin ifası tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Ayıp, ağır kusur ya da hile ile gizlenmişse zamanaşımı hükümleri uygulanmaz. - 122 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Ticari reklam; ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak, bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır. Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır. Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz. Haksız ticari uygulamalar; bir ticari uygulamanın mesleki özenin gereklerine uymaması ve ulaştığı ortalama tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması veya önemli ölçüde bozma ihtimalinin olması durumunda haksız olduğu kabul edilir. Özellikle aldatıcı veya saldırgan nitelikte olan uygulamalar ile yönetmelikle belirlenen uygulamalar haksız ticari uygulama olarak kabul edilir. Tüketiciye yönelik haksız ticari uygulamalar yasaktır. 16.3. Tüketicinin Korunmasıyla İlgili Denetim ve Ceza Uygulamaları 6502 sayılı Kanunun uygulanmasında, Gümrük ve Ticaret müfettişleri, gümrük ve ticaret denetmenleri ile Bakanlıkça görevlendirilecek personel, mal veya hizmet sunulan her yerde denetleme, inceleme ve araştırma yapmaya yetkilidir. 6502 sayılı Kanun kapsamına giren hususlarda, yetkili ve görevli kişi veya kuruluşlara her türlü bilgi ve belgenin doğru olarak gösterilmesi veya istenmesi hâlinde belgelerin aslının veya onaylı kopyalarının verilmesi zorunludur. Bakanlık sorumlu olduğu tüketici ürünlerinin piyasa gözetimi ve denetimini 4703 sayılı Kanun hükümlerine göre yerine getirmekle görevlidir. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve 6502 sayılı Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez. 6502 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır. 6502 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesi uyarınca; anılan Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki tüketici işlemlerine, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına bu işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak; 6502 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan ve hâlen geçerli sözleşmelerin mezkur Kanuna aykırı hükümleri yürürlük tarihinden itibaren uygulanır. 6502 sayılı Kanunun 77 nci maddesinde tüketici işlemleriyle ilgili olarak tüketici haklarının ihlali durumunda uygulanacak idari para cezaları ve tedbirler maddeler halinde sayılmıştır. Tüketici haklarını ihlal eden ve tüketici mevzuatına aykırılık oluşturan hemen hemen her davranış için cezai yaptırım öngörülmüştür. Müfettişlerce yapılan inceleme ve soruşturmalarda, tespit edilen mevzuata aykırılık, 6502 sayılı Kanunun 77 nci maddesi çerçevesinde değerlendirilmeli ve uygulanacak idari para cezasına ilişkin gerekli teklifte bulunulmalıdır. - 123 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Müfettişlerce idari para cezası teklifi getirildiği durumlarda; aynı Kanunun 77 nci maddesinin on dokuzuncu fıkrası uyarınca aykırılığın tespit edildiği tarih itibarıyla bir takvim yılında uygulanan toplam idari para cezası tutarı hakkında öngörülen ceza tavanı ve diğer limitlere uygunluk da göz önünde bulundurulmalıdır. 6502 sayılı Kanuna göre idari yaptırım uygulanması, diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemediği hususu dikkate alınmalıdır. 6502 sayılı Kanunun 77 nci maddesinde yer alan idari para cezalarının uygulanacak miktarları konusunda Bakanlığımızca her yıl tebliğ yayımlanmakta olup, yapılan inceleme ve denetimler sonucunda Müfettişlerce ceza teklifinde bulunulurken yıllar itibariyle çıkarılan tebliğler göz önünde bulundurulmalıdır. - 124 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 17. TOPTANCI HALLERİ 5957 sayılı Sebze ve Meyveler İle Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer Malların Ticaretinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümlerine göre Gümrük ve Ticaret Bakanlığı; toptancı halleri, pazar yerleri, hal hakem heyetleri, üretici örgütleri, meslek mensupları ile diğer gerçek veya tüzel kişiler nezdinde anılan Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak her türlü araştırma, inceleme ve denetim yapmaya yetkilidir. Gümrük ve Ticaret Müfettişleri, 5957 sayılı Kanun kapsamına giren hususlarda ilgili kamu kurum ve kuruluşları dâhil yukarıda belirtilen kişilerden her türlü bilgi, belge ve defterleri istemeye, bunları incelemeye ve örneklerini almaya, işlem ve hesapları denetlemeye, ilgililerden yazılı ve sözlü bilgi almaya ve gerek duyulduğunda kolluk kuvvetleri ile belediye zabıtasından yardım talebinde bulunmaya yetkili olup; ilgililer istenilen bilgi, belge ve defterler ile bunların örneklerini noksansız ve gerçeğe uygun olarak vermek, yazılı ve sözlü bilgi taleplerini karşılamak ve her türlü yardım ve kolaylığı göstermekle yükümlüdür. Toptancı halleri, pazar yerleri, hal hakem heyetleri, üretici örgütleri, meslek mensupları ile diğer gerçek veya tüzel kişiler denetim sonucunda Bakanlıkça verilecek talimatlara uymak zorundadır. Diğer taraftan belediyeler ile gerçek veya tüzel kişiler, Bakanlıkça alınan önlemlere ve verilen talimatlara uymak zorundadır. 5957 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde, söz konusu Kanunun ilgili maddelerine aykırı hareket edenler hakkında uygulanacak idari para cezaları ile diğer yaptırımlara yer verilmiştir. Anılan maddede Bakanlıkça yapılan denetim sonucunda verilecek talimatlara uymayan toptancı halleri, pazar yerleri, hal hakem heyetleri, üretici örgütleri, meslek mensupları ile diğer gerçek veya tüzel kişiler hakkında idari para cezası uygulanması öngörülmüştür. Yine belediyeler ile gerçek veya tüzel kişiler Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca alınacak önlemlere ve verilen talimatlara uymadığı takdirde bunlar hakkında da idari para cezası tatbik edilecektir. Diğer taraftan Gümrük ve Ticaret Müfettişlerince istenecek bilgi, belge ve defterler ile bunların örneklerini vermeyenlere veya bunları noksan ya da gerçeğe aykırı olarak verenlere, yazılı veya sözlü bilgi taleplerini karşılamayanlara da Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından idari para cezası uygulanacaktır. 5957 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde bazı yasak durumlar sayılmış olup, bu yasaklara bir takvim yılı içinde iki kez aykırı hareket edenler belediye encümeni kararıyla bir aya kadar faaliyetten men edilecektir. 5957 sayılı Kanunun uygulanmasında hal işletmecileri ile bunlarca istihdam olunan personel, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludur. Bunlar, suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve toptancı haline ait para ve mallar ile her türlü evrak, tutanak, rapor, defter ve diğer belgeler üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır. - 125 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 18. TARIM ÜRÜNLERİ LİSANSLI DEPOCULUK SİSTEMİ 18.1. Genel Olarak Lisanslı depoculuk ve ürün ihtisas borsacılığı sistemi; depolamaya uygun nitelikte olan ve standardize edilebilen hububat, baklagiller, yağlı tohumlar, pamuk, fındık, zeytin, zeytinyağı, kuru kayısı gibi tarım ürünlerinin, sınıf, kalite ve standartlarının yetkili sınıflandırıcı laboratuvarlarca belirlenmesinin ardından, modern altyapıya sahip sağlıklı ortamlarda depolanması ve bu ürünlerin ticaretinin ürünün mülkiyetini temsil eden ürün senetleri vasıtasıyla, konusunda uzmanlaşmış, uluslararası alanda da faaliyet gösterebilecek nitelikteki ürün ihtisas borsasında yapılmasını hedef alan bir sistemdir. Sistemin güvence mekanizması ise kısaca aşağıdaki unsurlardan oluşmaktadır. Risklere Karşı Sigorta: Depolar ile bu depolara konulan ürünlerin risklere karşı sigorta ettirilmesi zorunludur. Teminat: Depolama kapasitesinin ürün rayiç bedelinin en az %15’i oranındaki teminatın tazmin fonu adına ve lehine düzenlenmesi zorunludur. Lisanslı Depoculuk Tazmin Fonu: Lisanslı depo işleticisinin, 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununda ve mudiler ile yapacağı sözleşmede öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı ortaya çıkan zararların tazmin edilmesi Fonun sorumluluğundadır. Borsanın Sorumluluğu: Ürün senetlerinin alım satımına ilişkin hususlar (tescil, devir, bedelin ödenmesi, üçüncü şahısların haklarının korunması, yükümlülüklerin yerine getirilmesi gibi) borsanın sorumluluğundadır. Bu işlemlerden doğacak zararlar borsa tarafından tazmin edilir. 18.2. Denetim ve Sorumluluk Halleri Bakanlık; 5300 sayılı Kanun çerçevesinde lisanslı depoculuk, yetkili sınıflandırıcılık ve diğer hususlarda faaliyet gösterecek ilgililere lisans vermeye, mevzuatın öngördüğü durumlarda bu lisansları askıya almaya veya iptal etmeye, lisans sahiplerinin görev ve sorumluluklarını belirlemeye, bunları sınıflandırmaya, tüm işlem ve hesaplarını, varlıklarını denetlemeye veya denetletmeye, 5300 sayılı Kanuna aykırılık durumunda; mudilerin çıkarlarının korunması, işlem ve faaliyetlerin güven ve istikrar içinde sürdürülebilmesini teminen gerekli her türlü idari tedbirleri almaya ve tasarruflarda bulunmaya, 5300 sayılı Kanunun uygulanması ve lisanslı depoculuğun geliştirilmesi için ihtiyaç duyulan komisyonlar ve çalışma grupları oluşturmaya, 5300 sayılı Kanun kapsamında öngörülen diğer iş ve işlemleri yerine getirmeye, görevli ve yetkilidir. Lisanslı Depoculuk Tanzim Fonu, lisanslı depo işletmeleri, yetkili sınıflandırıcılar ile 5300 sayılı Kanun kapsamında lisans alan diğer ilgililer Bakanlığın gözetim ve denetimine tabidir. Bakanlık, bunların tüm varlık ve işlemlerini, depolardaki ürünlerini, defterlerini, kayıtlarını, belgelerini, hesaplarını, Gümrük ve Ticaret Müfettişleri aracılığıyla denetler veya denetim kuruluşlarına denetlettirir. Bakanlık ihtiyaca göre denetimlerde yardımcı olmak üzere teknik personel de - 126 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ görevlendirebilir, ilgili bakanlık ve kuruluşların denetime katılmalarını veya yardımcı olmalarını talep edebilir. Bunların yönetici ve personeli; denetim amacıyla Bakanlıkça görevlendirilenlerin işletme ve tesislere girmesine engel olmamaya, para, mal ve para hükmündeki kâğıtları, ürünleri, kıymetli evrakı, kayıt ve defterleri gizli de olsa göstermeye, incelenmesine yardımcı olmaya, istenilen bilgileri eksiksiz ve gerçeğe uygun olarak vermeye ve diğer her türlü yardımı ve kolaylığı göstermeye mecburdur. Bunlar denetim sonucunda Bakanlıkça verilecek talimata uymak zorundadırlar. Denetim sırasında lisanslı depo işleticisinin aşağıdaki hak ve yükümlülükleri göz önünde bulundurulmalıdır (5300 sayılı Kanun md. 18). Haklar; Depolama hizmetleri karşılığında Bakanlıkça onaylı ücret tarifesi çerçevesinde ücret talep etmek. Ücreti ödenmemişse depolanmış ürün üzerinde hapis hakkını kullanmak. Kanunda belirtilen durumlarda ürünlerin depolamasını reddetmek. 5300 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliklerde öngörülen diğer hakları kullanmak. Yükümlülükler; Lisans şartlarının korunması ve sürdürülmesi için gerekli tedbirleri almak ve bu şartların kaybolması hâlinde durumu derhal Bakanlığa bildirmek. Lisanslı depoya ürünlerin kabulünde, diğer ürünlerle karıştırılarak veya ayrı depolanmasında, şartlara uygun hale getirilmesinde, nakliyesinde, tesliminde ve diğer hizmetlerinde itinalı davranmak, aynı koşullarda kişiler arasında ayrım yapmamak ve ürünün korunmasında gerekli her türlü tedbiri almak. İlgili mevzuatta aksine bir hüküm olmadıkça teslim alınan ürün karşılığında ürün senedini ve diğer belgeleri düzenlemek. Mudinin talebi üzerine ürünü teslim ve ürün senedini iptal etmek. Borsaya ürün senetleriyle ilgili bilgi akışını düzenli olarak sağlamak, borsanın talebi hâlinde inceleme ve kontrolüne izin vermek, gerektiğinde kendi kayıtlarını borsa kayıtlarıyla teyit etmek. Ücret tarifesine uygun davranmak ve mudiler arasında ayrım yapmamak. Kanunlarda ve yönetmeliklerde öngörülen kayıt ve defterleri tutmak. Doğrudan Bakanlıkça veya denetim sırasında istenecek bilgi, belge ve raporları vermek, Bakanlıkça 5300 sayılı Kanun çerçevesinde verilen diğer görevleri ve talimatları yerine getirmek. 5300 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliklerde öngörülen diğer hükümlere uymak. Fon, lisanslı depo işletmeleri, yetkili sınıflandırıcılar ve 5300 sayılı Kanun kapsamında lisans alan diğer ilgililerin malikleri, yöneticileri, denetçileri ve personeli kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan dolayı Fon, lisanslı depo işletmeleri, yetkili sınıflandırıcılar ve 5300 sayılı Kanun kapsamında lisans alan diğer ilgililerle birlikte sorumludur. Fon, lisanslı depo işletmeleri ve yetkili sınıflandırıcıların yöneticileri, denetçileri ve personeli ile 5300 sayılı Kanun kapsamında lisans alan diğer ilgililer; bunların işlem ve faaliyetlerine, ürün ve ürün senetlerine, para ve mallarına, evrak, rapor, hesap, kayıt ve defterlerine ve diğer belgelere ilişkin işledikleri suçlardan dolayı ceza sorumluluğu bakımından kamu görevlisi sayılırlar. Bunlar - 127 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ tarafından düzenlenen evraklar, Türk Ceza Kanununun tatbiki bakımından resmi evrak olarak kabul edilir. 18.3. Lisanslı Depo İşletmelerinin Denetiminde Müfettişlerce Kontrolü Yapılacak Başlıca Hususlar 1. 5300 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde yaptırıma bağlanan fiil ve hareketlere yer verilmiş olup, bunlar Müfettişlerce yapılacak inceleme ve soruşturmalarda dikkate alınmalıdır. 2. Kuruluş izni/şartlarına uygunluk araştırılmalıdır (6102 sayılı Kanun, 5300 md. 4; Lisanslı Depoculuk Yönetmeliği (LDY) md. 5, 6; Tebliğ hükümleri). 3. Faaliyet izni/şartlarına uygunluk araştırılmalıdır (5300 md. 8; LDY md. 7, 8, 9, 10; ilgili Tebliğler md. 7, 8). 4. Şube izninin alınıp alınmadığı, lisans kapsamının değiştirilip değiştirilmediği kontrol edilmelidir (5300 md. 4). 5. Depolar ve ürünlerin sigortalı olup olmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 6). 6. Lisanslı depo işleticisi olması yasaklananların ortak, yönetici ve denetçi görevinde bulunup bulunmadıkları araştırılmalıdır (5300 md. 7). 7. Depolamaya uygunluk şartları ile lisans talebinin reddini gerektiren bir hususun olup olmadığı araştırılmalıdır (5300 md. 9). 8. Lisansın askıya alınması, iptal edilmesi, süresi dolması durumlarında Bakanlığa geri verilip verilmediği kontrol edilmelidir (5300 md. 10). 9. Lisanslı depo ve yetkili sınıflandırıcı personeline lisans şartı getirilmişse buna uyulup uyulmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 12). 10. Lisansın şekli ve geçerlilik süresine uyulup uyulmadığına dikkat edilmelidir (5300 md.13, 14; LDY md. 11, 12, 13). 11. Ürün senedinin düzenlenmesi ve iptali şartlarına uygun davranılıp davranılmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 15; LDY md. 23, 24, 25, 28). 12. Ürün senetlerini imzalamaya yetkili kişilerin tescil ve ilanının yapılıp yapılmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 16, LDY md. 26). 13. Aynı ürün için fazla ürün senedi düzenlenip düzenlenmediği, ürün senetlerinin kaybolması, zarar görmesi ve haczi gibi bir durumun olup olmadığı araştırılmalıdır (5300 md. 17). 14. Lisanslı depo işleticisinin hak ve yükümlülüklerine aykırı davranışı ve bu konuda şikayet olup olmadığı araştırılmalıdır (5300 md.18; LDY md. 29). 15. Bakanlıkça onaylı ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanmış lisanslı depo ücret tarifesine uygun davranılıp davranılmadığı araştırılmalıdır (5300 md.19, LDY md. 29). 16. Bakanlıkça onaylı prim ve indirim tarifesine uyulup uyulmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 20, LDY md. 39). 17. Ürün tesliminde gecikme olup olmadığı, azami depolama işlemlerine uyulup uyulmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 21). 18. Bakanlık onaylı borsa ile sözleşme yükümlülüğüne uyulup uyulmadığı, borsaca kontrol yapılıp yapılmadığı, aralarındaki bilgi iletişim ağının çalışıp çalışmadığı incelenmelidir (5300 md. 22, LDY md. 14, 29). 19. Kayıtlar ve defterlerin tutulma ve on yıl saklanma şartlarına uyulup uyulmadığı kontrol edilmelidir (5300 23; LDY md.29, 40, 41). 20. Lisanslı Depoculuk Tazmin Fonuna kanuni ödemelerin yatırılıp yatırılmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 24). 21. Depolarda sigorta kapsamı dışında karşılanmayan bir zarar çıkmışsa mevzuattaki usule uyulup uyulmadığı incelenmelidir (5300 md. 25; LDY md. 32). 22. Bakanlığın idari tedbir almayı ve tasarrufta bulunmayı gerektirir bir durumun olup olmadığı, lisanslı depo işletmesinin yeterliliğini kaybedip kaybetmediği, Kanun gereğince cezai - 128 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ sorumluluğu gerektiren bir durumun olup olmadığı araştırılmalıdır (5300 md. 27; LDY md. 43, 45). 23. Lisanslı depoya teslim edilmeyen ürün için veya teslim edilen ürün miktarının üzerinde veya altında ürün senedi düzenlemesi, ürün senedini iptal etmeden bu senedin temsil ettiği ürünün depodan çıkışına izin verilmesi veya mudinin izni olmaksızın söz konusu ürünü depodan çıkarma, satma, rehnetme gibi tasarruflarda bulunulması ve bunu stok kayıtlarında göstermemesi gibi bir durumu olup olmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 27; LDY md. 29). 24. Menfaat temin etmek üzere ürün senedinin temsil ettiği miktar ve kalitenin altında ürün teslim edilmesi, teslim alınan ürünün kalite özelliklerinin ve standardının ürün senedinde farklı gösterilmesi durumuyla karşılaşılıp karşılanmadığı araştırılmalıdır (5300 md. 27). 25. Mudînin talebine rağmen ürünün teslim edilmemesi durumunun olup olmadığı araştırılmalıdır (5300 md. 27, LDY md. 29, 30). 26. Sağlığı olumsuz etkileyecek düzeyde tarımsal ilaçlar ile kir ve benzeri maddelere maruz kalmış tarım ürünlerinin bilerek depoya kabul edilmesi ve bunların depodaki diğer ürünlerle karıştırılması durumunun olup olmadığı araştırılmalıdır (5300 md. 27). 27. Uyarı veya talimatlara, verilen süre içinde gerekli önlemleri almama, eksiklikleri gidermeme, faaliyet durdurma ya da azamî bir yıla kadar lisansın askıya alınma koşulunun oluşup oluşmadığı araştırılmalıdır (5300 md. 27). 28. Lisanslı depo işletmesinin faaliyetlerini durdurması, tasfiye kararı alması veya lisans koşullarından bir veya birkaçını yerine getirememesi ya da iflası durumunda; mudîlere ihtar gönderip 30 gün geçmeden depolama hizmetlerine son verilmeme kuralına uygun davranıp davranmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 27; LDY md. 45). 29. Lisansın askıya alınması, iptali veya lisanslı depo işletmesine el konulması hallerinde, yeni ürün kabul edilip edilmediği kontrol edilmelidir (5300 md. 28). 30. Lisanslı depo işleticisinin ayrım yapma yasağına uyup uymadığı araştırılmalıdır (5300 md. 32, LDY md. 29, 34). 31. Başkalarına ait ürünler üzerinde hiçbir şekilde alım, satım, rehin gibi işlem yapılıp yapılmadığı araştırılmalıdır (5300 md. 33, LDY md. 29, 35). 32. Lisans, tarife, sigorta/borsa/yetkili sınıflandırıcı sözleşmesi, çalışma zamanı çizelgesi gibi belgelerin kolayca görünebilecek bir yere asılıp asılmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 35; LDY md. 38). 33. Depolardaki ürünlerin tartım, sınıf ve standardı belirlenerek depolanıp depolanmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 36) 34. Ayrı depolamada ve ambalajlı ürünlerde aynı ürün teslimi sağlanıp sağlanmadığı kontrol edilmelidir (5300 md. 37). 35. Tartıcı sertifikalarının ve tartım araçları ve kantarların doğru tartıp tartmadığı ve tartım makbuzunun öngörülen bilgileri içerip içermediğinin kontrolü yapılmalıdır (LDY md. 18, 21, 22). 36. Bakanlıkça onaylı Fire Tarifesine uygun davranılıp davranılmadığı araştırılmalıdır (LDY md. 31). 37. İş günlerinde en az 8 saat çalışma şartına uyulup uyulmadığı kontrol edilmelidir (LDY md. 36) 38. Kimlik kartlarının görünür şekilde personelin üzerinde taşınıp taşınmadığı gözlemlenmelidir (LDY md. 37). 39. Bakanlıkça istenilen rapor ve belgelerin gönderilip gönderilmediği kontrol edilmelidir (LDY md. 42) 40. Depolama hizmeti dışındaki diğer faaliyetler ve ortaklıklar ile ilgili olarak mevzuattaki esaslara uyulup uyulmadığı kontrol edilmelidir (LDY md. 48). - 129 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 19. PERAKENDE TİCARET Perakende işletmelerin açılış ve faaliyete geçiş işlemlerinin kolaylaştırılması, perakende ticaretin serbest piyasa ortamında etkin ve sürdürülebilir rekabet şartlarına göre yapılması, tüketicinin korunması, perakende işletmelerin dengeli bir şekilde büyüme ve gelişmesinin sağlanması ve perakende işletmelerin faaliyetleri ile bunların birbirleri, üretici ve tedarikçilerle ilişkilerinin düzenlenmesini amaçlayan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 29.01.2015 tarihli ve 29251 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanunun 17 nci maddesinde, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının, anılan Kanunun uygulanması, uygulamada çıkan sorunlar ve şikâyetlerle ilgili olarak perakende işletmeler nezdinde denetim yapmaya yetkili olduğu ifade edilmiştir. Denetime ilişkin usul ve esaslar ise yönetmelikle belirlenecektir. Aynı Kanunda ayrıca Bakanlıkça alınan tedbirlere ve yapılan ikincil düzenlemelere uymayanlara ve denetime yetkili olanlarca istenilen defter, belge ve diğer kayıtlar ile bunlara ilişkin bilgileri vermeyenlere veya eksik verenlere ya da denetim elemanlarının görevlerini yapmalarını engelleyenlere idari para cezası verilmesi öngörülmüştür. - 130 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 20. ELEKTRONİK TİCARET Elektronik ticarete ilişkin esas ve usulleri düzenleyen 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 05.11.2014 tarihli ve 29166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve yürürlüğe giriş tarihi ise 01.05.2015 olarak belirlenmiştir. 6563 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının, adı geçen Kanunun uygulanması ve elektronik ticaretin gelişimiyle ilgili her türlü tedbiri almaya ve denetimi yapmaya yetkili olduğu, Bakanlıkça görevlendirilen denetim elemanlarının, Kanun kapsamında Bakanlık yetkisine giren hususlarla ilgili olarak her türlü bilgi, belge ve defterleri istemeye, bunları incelemeye ve örneklerini almaya, ilgililerden yazılı ve sözlü bilgi almaya yetkili olduğu, ilgililerin de istenilen bilgi, belge ve defterler ile elektronik kayıtlarını, bunların örneklerini noksansız ve gerçeğe uygun olarak vermek, yazılı ve sözlü bilgi taleplerini karşılamak ve her türlü yardım ve kolaylığı göstermekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Aynı Kanunda ayrıca söz konusu yükümlülüğe aykırı hareket edenlerin idari para cezasıyla cezalandırılması öngörülmüştür. - 131 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 21. UMUMİ MAĞAZALAR Makbuz ve rehin senedi verme karşılığında serbest, gümrüklenmemiş veya tekel altında bulunan malları vedia olarak kabul etmek ve mudilerine de bu senetlerle tevdi olunan malları satabilmek veya terhin edebilmek imkanını vermek üzere faaliyette bulunan umumi mağazaların kurulma, çalışma ve denetleme usul ve esaslarını düzenleyen 2699 sayılı Umumi Mağazalar Kanunu, 13/07/1982 tarihli ve 17781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Anılan Kanunun 11 inci maddesinde, umumi mağazaların Gümrük ve Ticaret Bakanlığının teftiş ve denetimi altında olduğu ve bu Bakanlıkça gerek görüldüğünde bu yerler ve işlemlerinin her zaman teftiş edilebileceği ve denetlenebileceği hükme bağlanmıştır. - 132 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ 22. RAPORLARIN DÜZENLENMESİ 22.1. Raporlama İlkeleri Denetim sonucunda rapor düzenlenirken aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur. Doğruluk: Denetimin temel amaçlarından biri, gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik tüm kanıt ve belgelerin toplanarak değerlendirilmesi ve gerçeğin tespitidir. Raporda yer alan tespitler ile ulaşılan sonuçlar bakımından fail, fiil ve ilgili hukuki düzenlemeler arasında illiyet bağının mevcudiyeti aranır. Bir diğer ifadeyle, toplanan verilerin, yapılan değerlendirme ile varılan sonuçla uyumlu ve doğru olması zorunludur. Tarafsızlık: Raporda kullanılan üslup, dil, ifade, tespit, değerlendirme ve önerilerde; öznelliği yansıtan, tarafsızlığı etkileyecek ya da taraflı olduğuna ilişkin bir algılamaya yol açacak nitelemeler bulunmamalı, esas ve usule ilişkin olmayan kişisel görüşlere yer verilmelidir. Önyargıyı çağrıştırmayacak ve yanlış anlaşılmalara yol açmayacak, teknik ve yalın hukuki nitelemeler yapılmalıdır. Nesnellik: Raporun, araştırma, inceleme veya soruşturma sonucu elde edilen maddi ve hukuki delillere dayandırılması zorunludur. Raporda somut veri ve kanıtlarla desteklenmeyen, çıkarsamaya dayalı, öznel değerlendirmelerden kaçınılması; yapılan yorum, analiz ve varılan sonucun nesnel bir yaklaşıma dayanması gerekir. Tutarlılık: Rapor, kendi içinde bütünlüğünü korumalı, tutarlı ve çelişkisiz olmalıdır. Ölçülebilirlik: Özellikle mali nitelikli inceleme, araştrıma ve soruşturma raporlarında; karşılaştırmaya elverişli sayısal ifade ve analizlere yer verilmesi, mali yapıdaki değişiklik ve gelişmelerin sayısal ve ölçülebilir biçimde ortaya konulmasıdır. Tamlık: Raporun tüm yönleriyle eksiksiz olması, açıklama gerektirmeyecek şekilde bütünsel olma ilkesidir. Bu özellik, mesleki özen ve bakış açısıyla alakalı bir nitelemedir. Açıklık: Raporda yer verilen tespit, görüş ve tekliflerin, açık, anlaşılır ve yazım kurallarına uygun olması zorunludur. Rapor; işleme koyacak merciler, taraflar ve ilgililerce kolayca anlaşılmalıdır. Soru işaretleri oluşturacak, ilave araştırmalar gerektirecek anlatımlara, kesinlik ya da hukuki değer taşımayan belirsiz, gereksiz, sıkça tekrarlanan ifadelere, çelişki ve tutarsızlıklara yer verilmemelidir. Yol Göstericilik: Denetimin doğru saptama ve sorunsal alanlarda çözüm önerme fonksiyonu da gözetilerek; yapılan inceleme, analiz ve değerlendirme sonuçlarına dayalı olarak ilgili veya işlem yapacak mercilere açıklayıcı, bilgilendirici ve yol gösterici önerilere de yer verilmesidir. Ancak bu önerilere, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliği ile teamüller çerçevesinde öngörülen usullerde ve öngörülen rapor türlerinde yer verilmesi esastır. Zamana Uyarlılık: Raporun, herhangi bir gecikmeye mahal vermeyecek uygun zaman süresinde düzenlenmesine özen gösterilmesidir. Öz Olmak: Raporun yapılan denetim/inceleme konusu ve kapsamıyla uyumlu bir hacimde olması, rapor içeriğinin öz olarak ortaya konulması, gereksiz kısalık ve uzunluktan kaçınılması esasıdır. - 133 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Üslup: Raporda, mesleki özen ve titizliğe paralel olarak; yalın, anlaşılır, aşırılıklara ve öznelliğe kaçmayan, hukuki nosyon ve terminoloji içinde kalan, tarafsızlık ve nesnellikten kuşku uyandırmayacak, seviyeli, tutarlı bir dil ve üslup benimsenmelidir. Yazım dili, şekil ve içerik yönünden dil ve yazım kurallara uygun olmalıdır. 22.2. Rapor Türleri Müfettişlerce, işin özelliğine göre düzenlenecek rapor türleri Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliğinde (md. 48) belirlenmiştir. Söz konusu rapor türleri şunlardır: a) Cevaplı rapor, b) Teftiş raporu, c) Sonradan kontrol raporu, ç) İnceleme raporu, d) Ön inceleme raporu, e) Soruşturma raporu, f) İdarî soruşturma raporu, g) Aklama suçu inceleme raporu, ğ) Yükümlülük denetim raporu. 22.3. Rapor Yazımında Dikkat Edilecek Hususlar Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliği ve Başkanlıkça çıkarılan yönerge tamimlerde; Müfettişlerce düzenlenecek denetim raporlarının sayfa formatı, şekil, içerik, usul ve esaslarına dair aşağıdaki bazı düzenleme ve kurallara yer verilmiştir. Rapor yazımında dikkat edilecek temel esaslar aşağıda gösterilmiştir: Raporda yer verilen tespit, görüş ve tekliflerin, açık, anlaşılır ve yazım kurallarına uygun olması; ulaşılan sonuçların maddi, hukuki, uygun ve yeterli delillere dayandırılması esastır. Raporda yer alan tespitler ile ulaşılan sonuçlar bakımından fail, fiil ve ilgili hukuki düzenlemeler arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Ayrıca raporda yer alan değerlendirme ve teklifler, yürürlükteki mevzuata ve Başkanlıkça belirlenen usul ve esaslara uygun olmalıdır. Raporlar, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliği, Gümrük ve Ticaret Müfettişlerinin Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönerge, Başkanlık tarafından yürürlüğe konulan tamim ve diğer düzenleyici işlemler ile EBYS’ye ilişkin usul ve esaslarda belirtilen biçim ve formatlara uygun olarak hazırlanır. Müfettişlerce, düzenlenen raporlara yılbaşından itibaren müteselsil sayı verilir. Özel kanunları gereğince veya teftiş sonucunda düzenlenenler hariç olmak üzere, raporlar aşağıda belirtildiği şekilde dört bölümden oluşur: Başlangıç (Görevlendirme onayı ile buna ilişkin bilgilere açık bir şekilde yer verilir.) İşin Konusu (Denetimin konu ve içeriğine ilişkin genel bilgiler, yapılan denetimin dayanağı, ve raporun kapsamına ilişkin bilgiler -ilgili bölüm, kişi, firma, beyanname, işlem, dosya, iddia, ihbar, olay, durum ve benzeri hususları- belirtilir.) - 134 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ Yapılan İnceleme ve Araştırma/Yapılan İnceleme ve Soruşturma (Raporun niteliğine göre “Yapılan İnceleme ve Araştırma” ve “Yapılan İnceleme ve Soruşturma” şeklinde isimlendirilen bu bölüm yine amaca uygun olarak oluşturulacak alt bölümlerle birlikte raporun gövdesini oluşturur. İnceleme ya da soruşturma sürecinde elde edilen bilgi, belge ve tüm delillerin ayrıntılarına bu bölümde yer verilir. Bu bölümde yer alacak unsurlar; tespit, analiz ve değerlendirmelere dayanak oluşturmalı, gereksiz ya da ilgisiz bilgi ve belgelere salt inceleme (denetim) sürecinde elde edilmesine bakılarak yer verilmez ve rapor hacmi genişletilmez. Belirtilen bu unsurların teknik ve hukuki yönden delil nitelikleri değerlendirilir, soyut çıkarsamalarla kanaate varılmaz. İncelemeye tabi tutulan unsurlara ilişkin gerekli teknik, hukuki açıklamalar ve analizler yapılır, işlem yapacak merciler göz önünde bulundurularak gerekli bilgi ve açıklamalara kapsayıcı ve özlü bir şekilde yer verilir. Belgelerle ilgili sayı, tarih, seri numarası, tescil numarası, gerekli araç bilgileri (plaka, motor, şasi numarası gibi), kişilere ilişkin T.C. kimlik numarası, vergi numarası, MERSİS numarası, adres ve iletişim bilgileri, hesap bilgileri ve kayıtlara ilişkin bilgilerle gerek duyulan diğer bilgilere yer verilmesi ve ilişkisi ölçüsünde teknik ve hukuki açıklamalarda bulunulması gerekir. Mali konulara ilişkin parasal bilgiler ve sayısal veriler olayın somutlaştırılması ve yapılacak karşılaştırmalar yönünden önemlidir.) Değerlendirme ve Sonuç (Yapılan inceleme, araştırma, soruşturma sonucunda elde edilen delil, bilgi ve belgelerle; ulaşılan sonuç ve kanaatin nedensellik ilişkilerinin mevzuat çerçevesinde tartışılarak değerlendirildiği, yasal ve mantıksal gerekçeleri ile açık ve nihai görüş ya da kesin kanaat ve sonucun ortaya konulduğu bölümdür. Bu bölümde, fiilin kim tarafından ve nasıl işlendiği ortaya konulmalı, fiile karşılık gelen kanun maddesi ve fiilin ilgili madde ile nasıl ilişkilendirildiği açıkça gösterilir. İnceleme ve soruşturmaya konu olan hususlar; yapılan inceleme, tespit ve soruşturma sonuçları, değerlendirmeye tabi tutularak varılan nihai sonuç olarak belirtilir. Kesinlik taşımayan, belirsiz ifade ve görüşlere yer verilmez, hukuki değerlendirme dışına çıkılmadan görüş ve kanaat belirtilir. Tereddüt oluşturan, hükme varılamayan hususların takdir ve değerlendirmesi, işlem yapacak mercilere bırakılmaz. Oluşan görüş ya da kanaat nesnel gerekçeleri ile ortaya konulur, kişisel, soyut ve gereksiz çıkarsamalardan kaçınılır. Başka kurumlara da gönderilmesi gereken raporların, gönderilme gerekçesine de ilgili tamimler uyarınca kısaca yer verilir.) 22.4. Rapora Eklenecek Belge ve Tutanaklar Ekler, raporun ayrılmaz parçasıdır. Denetim raporuna dayanak oluşturan uygun, güvenilir, yeterli ve uygun belgeler elde edilmeli, ihtiyaç duyulan tutanaklar düzenlenir. Uygun şekilde yapılacak belgeleme, denetimin kalitesini arttıracağı gibi, denetimin yasal düzenlemeler ve denetim standartlarına uygun gerçekleştirildiğinin ispatında önemli bir araç olacaktır. Bu kapsamda, fiili olanaksızlık haricinde, raporda yer verilen maddi delil ek numarası verilerek ve mahiyetleri belirterek raporla ilişkilendirilir, ihtiyaç duyulması halinde elektronik ortamdaki veriler de (CD, katalog, çıkartılabilir disk gibi) rapora ek yapılır. - 135 / 136 - İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA REHBERİ EKLER 1. “657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU” BÖLÜMÜ İLE İLGİLİ EKLER 2. “3628 SAYILI MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU” BÖLÜMÜ İLE İLGİLİ EKLER 3. “4458 SAYILI GÜMRÜK KANUNU” VE “5607 SAYILI KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU” BÖLÜMLERİ İLE İLGİLİ EKLER - 136 / 136 -