El Kitapçıkları 2 - ETCF - EU
Transkript
El Kitapçıkları 2 - ETCF - EU
VE RG EK VE EM IM D BA Ü E IL IK K RL AR TL IK LA M EK 4 AK AK M M EK T AK M re M ET LA ET ca YA P ŞI İŞ AR A E ŞI T Ti 3 AR D AR FA D IK a BE d KA Tİ IN İS IN RE ar 2 D IŞ EN D D AB İN N Pa z AR Kİ TL ET AR İĞ D ST AN Bİ ST AN TA RÜ VR M KÇ G LI VE ÇE rt ak 1 TA R İÖ O AB-Türkiye Odalar Forumu (ETCF) projesi Avrupa Birliği tarafından finanse edilmektedir Türk İş Dünyası İçİn AB Mevzuatı 5 6 ÖNSÖZ ÖNSÖZ Bir yanda, Türkiye ile Avrupa Birliği (AB) arasında, 1963 yılında imzalanan Ankara Anlaşması’na dayanan ve 1996 yılında yürürlüğe giren Gümrük Birliği, diğer taraftan Avrupa Birliği Devlet ve Hükümet Başkanlarının 17 Aralık 2004 tarihli Zirvesinde aldığı karar doğrultusunda 3 Ekim 2005 tarihinde Lüksemburg’ta yapılan Hükümetlerarası Konferans ile Türkiye’nin resmen AB’ye katılım müzakerelerine başlaması, Türk iş dünyasının iş yapış tarzı ve geleceğe dair stratejileri üzerinde ciddi sonuçlar doğurmaktadır. Bu sebepten dolayı, iş dünyası temsilcisi kuruluşlar olan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) ve Avrupa Ticaret ve Sanayi Odaları Birliği (EUROCHAMBRES), iki yıl süreli, AB-Türkiye Oda Forumu (ETCF) projesini yürütmeye karar vermiştir. ETCF projesinin amacı, sivil toplumun önemli birer üyesi olan Türk ve Avrupalı Odalar arasında karşılıklı bilgi, diyalog ve uzun dönemli işbirliğini geliştirmek, bu sayede AB ve Türk iş camialarının entegrasyonuna yardımcı olmaktır. TOBB ve EUROCHAMBRES işbirliğinde Kasım 2008’de yayımlanan “AB Üyeliği için Türkiye’deki Kurumsal Hazırlıklar” başlıklı anket, Türkiye’de, AB ile ilgili konulardaki bilgi eksikliğine dikkat çekmiştir. Sadece AB’nin ilgili mevzuatı ile alakalı bilgi değil, AB ve Türkiye arasındaki müzakere süreci ile ilgili olarak da iş dünyası ne yazık ki yeterli bilgiye sahip değildir. Türk Oda ağı içerisinde, şirketleri AB süreci ve sürecin iş dünyası üzerindeki mevcut ve muhtemel etkileri hakkında bilgilendirebilecek ve dolayısıyla şirketler kesiminin de dolaylı veya doğrudan müzakere sürecine katılmalarını sağlayabilecek, ciddi bir AB uzmanlığına ihtiyaç duyulmaktadır. İşte bu ihtiyacın giderilmesine yardımcı olmak için ve Türk Oda temsilcilerine yönelik olarak, Ankara Üniversitesi Avrupa Toplulukları Araştırma ve Uygulama Merkezi (ATAUM) ve Bahçeşehir Üniversitesi ile işbirliği halinde TOBB ve EUROCHAMBRES tarafından düzenlenen eğitim programını tamamlayıcı olarak altı kitapçık basılmaktadır. Bu altı başlığın seçiminde Türk iş dünyasının öncelikleri göz önünde bulundurulmuştur. Bu çerçevede, rekabet politikası üzerine hazırlanmış bu kitapçığı sizlerle paylaşmaktan memnuniyet duyuyoruz. Rekabet politikasını Ortak Pazar çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir. Pazar ekonomisinin sorunsuz işleyebilmesi için etkin bir rekabet elzemdir. Dolayısıyla AB’de en çok önem verilen ve düzenlemeye tabii olan alanlardan birisi rekabettir. Türkiye, AB Rekabet Politikası’na uyum konusunda, bilhassa Gümrük Birliği gerçekleştikten sonra ciddi bir yol katettiysede, devlet yardımları alanında halen farklılıklar bulunmaktadır. Pierre SIMON Başkan, EUROCHAMBRES M. Rifat HİSARCIKLIOĞLU Başkan, TOBB Bu proje AB tarafından finanse edilmektedir. EUROCHAMBRES ve TOBB 2009 Bu kitapçık AB-Türkiye Oda Forumu Projesi (ETCF) çerçevesinde yayımlanmıştır. ETCF projesi Avrupa Ticaret ve Sanayi Odaları Birliği (EUROCHAMBRES) ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından yürütülen iki yıllık bir projedir. ETCF projesi 2006 yılı Katılım Öncesi Mali Yardım Programı kapsamında, tamamen Avrupa Birliği (AB) tarafından finanse edilmektedir. Proje, Türk Ticaret ve Sanayi Odaları ile AB’deki muhatapları arasında karşılıklı bilgi, diyalog ve uzun vadeli işbirliğini güçlendirmeyi; böylece AB ile Türk iş çevrelerinin entegrasyonunu kolaylaştırmayı amaçlamaktadır. Bu doküman aşağıdaki internet sitelerinden ücretsiz olarak indirilebilir: www.tobb.org.tr, www.eurochambres.eu, www.etcf.org.tr EUROCHAMBRES ve TOBB tarafından hazırlanmıştır EUROCHAMBRES Avenue des Arts 19 A/D B – 1000 Brussels Belgium Tel: +32 (0)2 282 0850 Fax: +32 (0)2 230 0038 TOBB Dumlupınar Bulvarı No: 252 (Eskişehir Yolu 9. km) 06530 ANKARA Tel: +90 (312) 218 23 86 Fax: +90 (312) 218 23 84 Basım: Morris & Chapman, Brüksel, Belçika – http://www.morris-chapman.com ETCF kitapçıkları EUROCHAMBRES ve TOBB’un ürünüdür. Çalışmanın içeriği kaynak açık bir şekilde ifade edilerek kullanılabilir. İçindekiler I. Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri, Dace L. Luters-Thümmel������������ 6 1. Giriş���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 6 2. Avrupa Birliği Rekabet Hukukunun Temel Unsurları������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 8 3. Genel Çerçeve��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������25 Notlar��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������26 II. AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması, Barış Ekdi��������������������������������������������������������������������������28 1. Ortak Pazar ve Rekabet Hukuku������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������28 2. Antitröst ve Birleşme-Devralma Kurallarının Uyumlaştırılması�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������30 3. Devlet Yardımlarının İzlenmesi ve Denetlenmesi�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������37 4. Kamu Teşebbüsleri, Münhasır Haklara Sahip Teşebbüsler, Özelleştirme, Serbestleştirme ve Sektörel Düzenlemeler���������������������������������38 5. Sürecin Değerlendirilmesi ve Sonuç��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������41 Ek – AB Rekabet Mevzuatına Uyuma Dair Karşılaştırma Tablosu�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������42 Notlar��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������43 Kaynakça�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������44 III. AB REKABET MEVZUATININ UYGULANMASININ ŞİRKETLER ÜZERİNDEKİ ETKİSİ, Barış Ekdi�������������������������������������������������46 1. Piyasa Ekonomisi, Rekabet ve Rekabet Hukuku��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������46 2. Antitröst ve Birleşme-Devralma Kurallarının Uygulanması��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������48 3. Devlet Yardımlarının İzlenememesi ve Denetlenememesinin Etkisi������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������53 4. Kamu Teşebbüsleri, Münhasır Haklara Sahip Teşebbüsler, Serbestleştirme ve Sektörel Düzenlemelerin Etkisi����������������������������������������������54 5. AB ile Türkiye Arasındaki Gümrük Birliği Perspektifinden Uygulama������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������55 6. Sonuç���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������56 Notlar��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������57 Kaynakça�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������57 IV. Daha Fazla Bilgi İçin, Dace L. Luters-Thümmel..............................................................................................................................58 1. AB ve Türkiye’deki Temas Noktaları...................................................................................................................................................................................................................58 2. Temel Kaynaklar............................................................................................................................................................................................................................................................59 3. Internet sayfaları...........................................................................................................................................................................................................................................................64 4. Kaynakça...........................................................................................................................................................................................................................................................................64 Yazarların Özgeçmişleri.........................................................................................................................................................................66 Basic Principles of Competition European Competition Policy and Law Dace L. LUTERS-THÜMMEL, MELS (Luxembourg/Nancy) attorney-at-law, Düsseldorf/Brussels/Riga* I. IntroductIon (TOBB) to meet the particular needs of the Turkish business community. The project and handbook aims at strengthening 1. General Framework and Objectives of the the mutual knowledge, dialogue and long-term co-operation Handbook on European Competition Policy between the Turkish Chambers and their counterparts in the EU. The Handbook on European Union (EU) Competition Policy A Survey on “Corporate Preparations in Turkey for EU has been written in the framework of the EU Programme Membership” undertaken in 2008 by EUROCHAMBRES and for Pre-Accession Assistance to the Republic of Turkey. It is TOBB identified a notable information gap on EU related issues published in the context of a two year EU project of the EU- among Turkish companies. This outcome indicated that there is Turkey Chambers Forum (ETCF) that was implemented by the a growing need for comprehensive expertise in EU affairs within Association of European Chambers of Commerce and Industry the Turkish Chamber network. In order to give the Turkish (EUROCHAMBRES) in Brussels in close co-operation with the Chamber executives a useful tool at hand to support Turkish Union of Chambers and Commodity Exchanges of Turkey companies to fully understand the impact of policies developed at European level which might affect their businesses, a series * For more than 15 years the author is consulting companies, governments and parliaments in the Eastern and Western part of Europe on EC law issues and on the correct transposition of the acquis communautaire into national legislation. Suggestions or corrections are welcome and may be sent to Email: thuemmel. luters.duesseldorf@t-online.de 6 of Handbooks on the most important EU policies have been published now. The main objective of this handbook is to provide essential information and guidance on EU policies in Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri the area of competition not only for lawyers, but also for non- The area of European competition law has three main lawyers that are dealing with the consultation of the Turkish cornerstones: 1. antitrust rules, 2. merger rules and 3. the business community. On the one hand, the authors have provisions for state aid. These areas will be dealt with in detail tried to focus their contributions on the main features of this in Section II. complex matter that can serve as a general navigation tool also for readers without a legal education. On the other hand, this 2.2. The close co-operation between the European Union and also means that the handbook is giving first general information the Republic of Turkey dates back from the 1960ies of the last to handle competition issues in general. However, it will not be century. The Agreement Establishing an Association between and is not ment to be an all-embracing document that enables the European Economic Community and the Republic of the reader to make an indepth analysis of an individual case. Turkey of 12 September 19631 came into force on 1 December Therefore, the reader might be required to study the matter 1964. Article 16 of the Agreement explicitly states that the further and in more detail. For this reason, additional sources parties to the agreement recognize the competition principles of information are attached in the last part of this handbook, as they are laid down in the Treaty establishing the European where the reader is given further documentation and Community and that legal provisions have to be made jurisdiction that could provide a response to open questions. compatible with these principles (so-called approximation) If the issue still needs clarification, it is highly recommended to within the context of the Association. contact external experts either from the Turkish Competition Authority or law firms to give further assistance and advice as On the basis of this Association Agreement and its Article 22 some activities - as the reader will learn later on - might need an the Decision No 1/95 of the EC-Turkey Association Council authorisation before their execution. of 22 December 1995 on implementing the final phase of the Customs Union (96/142/EC) was taken. Its Section II 2. Status quo of Competition Policy on Competition (Art. 32 - 43) does reflect the competition in Europe and Turkey provisions of the core articles on competition in the Treaty establishing the European Community2 (EC Treaty). Article 39 2.1. European competition policy has to be understood in of the Decision No 1/95 stipulates that “Turkey shall ensure the general context of the common market of the European that its legislation in the field of competition rules is made Community. In order to be able to establish a common market, compatible with that of the European Community” and that it was necessary not only to eliminate fiscal and regulatory it shall “adopt a law which shall prohibit” such behaviours barriers to trade, but also to eliminate economic barriers to of companies that are forbidden under the rules of the EC trade within the European Community. The free circulation of Treaty. According to this obligation the Turkish government goods and services and the functioning of the internal market prepared a draft that was adopted by the Turkish Parliament would have been endangered, if some companies distorted free as the Act on the Protection of Competition, Act No. 4054 of competition by squeezing out their competitors of the market 7 December 1994, as amended, which nowadays regulates or by negotiating agreements with their competitors to restrict the Turkish competition policy. This piece of legislation is also competition, being finally able to dictate excessive prices to reflecting the core articles on competition of the EC Treaty the disadvantage of smaller business partners or consumers. [for more details on the transposition of EC law into Turkish In so far one of the most important and most regulated areas legislation, see the following article by Mr. Barış Ekdi on the in the European Union is the area of competition law. It has on implementation of EC law into Turkish legislation]. In addition the one hand the general objective to ensure the functioning to this Act on the Protection of Competition, also the related of the internal market, where companies can compete with regulations and guidelines that parallely have been issued by eachother under even conditions, and on the other hand, it is the Turkish Competition Authority have to be observed. In so directed at protecting smaller businesses and consumers from far, it is little-known or only expert knowledge that the Turkish unfair behaviours. The overall objective was and is in the end legislation relates considerably to the concepts and provisions to achieve lower prices, better product or service quality and a that have been developed at European level. greater variety of options for the consumer. 2.3. The recent global financial crisis has restarted the general In the following chapters the author will be dealing with debate over the main objectives of competition policy: the most important principles of European competition law whether it should stress the necessity of undistorted and fair which a Turkish company may encounter even if the general competition as a goal in itself or focus more on consumer perception is that only Turkish laws and competition principles protection. With the crisis the general attitude in society are being applied. has become more sceptic with regard to the concept of free competition. The decision to take the principle of undistorted II. Main Features of European Competition Law competition out of the main text of the Reform Treaty of Lisbon of 13 December 20073 and to attach it to the Treaty text The general European competition law system consists of in a “Protocol on the internal market and competition”, might three different parts: be regarded as an indication of a certain rethinking of former • primary law, i.e. the respective articles of the Treaty establishing attitudes. In the light of the financial problems of the Member the European Community in “Chapter 1 Rules on Competition” States’ (MS) companies, the preservation of free competition of “Title VI Common Rules on Competition, Taxation and seems to have lost its priority status for some Member States’ Approximation of laws”, namely the articles 81 to 89 EC governments that favour more involvement of the state and hesitate ‘to set the bull free’. But it should be emphasized • secondary law, i.e. regulations (directly applicable in that the Treaty establishing the European Community (EC) MS) and directives (to be nationally transposed in MS) clearly stipulates the main and steady principle that the adopted according to the European legislative procedures, Community shall have the task to promote “a high degree accompanied by related regulations, guidelines, notices, of competitiveness” (Art. 2 EC) and that the activities of the recommendations, explanatory brochures, explanatory Community shall include “a system ensuring that competition notes and clarifications that are issued by the European in the internal market is not distorted” and the “strengthening Commission in its executive or delegated legislative capacity of the competitiveness of Community industry” (Art. 3 EC). The European Commission as the guardian of the (European) • jurisdiction of the European Courts of the European Treaties keeps an eye on these recent developments and Communities in Luxembourg in competition cases, i.e. accompanies the crisis with a considerable amount of the Court of First Instance (CFI), cases numbered “T - case additional announcements and communications to the number/year” and the European Court of Justice (ECJ), Member States. To the contrary of these new tendencies, cases numbered “C - case number/year” in the context of its practice has shown that the increasing internationalisation competence for appeals and preliminary rulings of business (and its failures) forces the national competition authorities and the Commission to co-operate even more and is complemented by the current practice of the European closely and that a concerted effort of all states concerned is Commission that takes decisions in its executive capacity required to preserve the system of undistorted competition. in those individual cases that have a particular Community In times when part of the companies are tumbling down and dimension and where the Commission is better placed to deal there is a threat that only the biggest players with a longer with the case than national competition authorities. ‘breath’ will survive to dominate the markets with a potential to abuse their market position, it is crucial that a watchdog 1. Antitrust rules is supervising the markets and the market players. Having this in mind, it is of importance that also the Turkish business The main EC competition rules dealing with companies in the community is aware of the generally accepted principles of private and public sectors are Articles 81 and 82 EC. These articles European competition rules and current tendencies that take have direct effect within the European Union and since Council effect in Turkey through the parallely adopted Turkish acts, Regulation (EC) No 1/20034 came into effect - abolishing a regulations and guidelines on the national level. notification procedure to the Commission -, companies that fall within the scope of application do not need a prior decision 8 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri by the competent authorities on their permission, but first have Article 81 EC has a three-fold structure: to evaluate themselves, if they are acting within the permitted boundaries of EC competition law (so-called ‘legal exception Paragraph 1: regime’). If action needs to be taken on behalf of the authorities Prohibition of certain types of behaviour (collusion) and then it is the national competition authorities or courts that apply agreements between undertakings and enforce Articles 81 and 82 directly and parallely to national competition rules. Only if a particular Community dimension Paragraph 2: requires so, the Commission steps in. Nullification of agreements and decisions falling under 81 (1) 1.1. Article 81 EC Paragraph 3: Cases of exemptions from the prohibition in Art. 81 (1) The core provision of antitrust rules is Art. 81 EC which prohibits restrictive practices of companies that in legal ‘Euro(pean)’-jargon are called “undertakings”. As the wording is of great importance and is also reflected in the articles 4 and 5 of the Turkish Act on the Protection of Competition, Act No. 4054, it shall be quoted: ArtIcle 81 EC 1.The following shall be prohibited as incompatible with the common market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market, and in particular those which: a.directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions; b.limit or control production, markets, technical development, or investment; c.share markets or sources of supply; d.apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage; e.make the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts. 2.Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void. 3.The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of: • any agreement or category of agreements between undertakings, • any decision or category of decisions by associations of undertakings, • any concerted practice or category of concerted practices, which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not: a.impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives; b.afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question. 1.1.1. Art. 81 (1) EC Prohibition of restrictive practices public activities, even if buying large quantities on favourable Article 81 (1) EC and European jurisdiction sets the general terms and enjoying substantial market power.13 rule that prohibited are: • all agreements, decisions and concerted practices A group of companies is treated as a single undertaking • between [two or more] undertakings, when acting under common control.14 Agreements within a • which may affect trade between Member States and corporate group would then generally fall outside the scope • which have as their object or effect of application of Article 81 EC. However, the assessment of a • the prevention, restriction or distortion of competition parent company and its affiliate as a single undertaking can 5 within the common market differ depending on the percentage by which the affiliate is • [to an appreciable extent]. owned by the parent company. A 51% subsidiary of a parent company has been considered to be jointly dominant with its 1.1.1.1. Undertaking parent company.15 The ‘test’ if a parent - subsidiary group has The addressees of the prohibition are undertakings. to be treated as a single unit depends also on the issue in how The European Court of Justice has given a definition for far the subsidiary has real freedom to determine its course a unit that is considered to be an undertaking in the of action on the market.16 In cases, where the subsidiary meaning of Article 81 EC: (disobediently) acted independently from the (lawful) instructions of the parent company and infringed Art. 81, the In “the context of competition law,… the concept of an subsidiary was fined.17 undertaking encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of the legal status of the entity 1.1.1.2. Agreement and the way in which it is financed…” Agreements in the meaning of Article 81 EC have a broader 6 meaning than only contracts in their true sense. “Agreements” The notion of entity does include a company, partnership not only include contracts18, but also so-called gentlemen’s or sole trader or association, whether or not dealing with its agreements19, implementing oral and written arrangements. members.7 What matters is the economic activity, not if the The notion even includes agreements that have not been entity has legal personality, insofar the approach is merely signed, but were implemented,20 and agreements that have functional. The economic activity does not necessarily been signed, but were not implemented21. In so far, the require to gain profits out of the activity.8 Targeted are qualification as an agreement does follow more a factual economic units which consist of a unitary organisation of than a formal approach. The decision of an association personal, tangible and intangible elements which pursues a of undertakings also represents an agreement between specific economic aim on a long-term basis, is autonomous undertakings. The agreement may be constituted of the in decision-making and can contribute to an activity decisions of the association’s members as such, but also of a prohibited by Article 81 EC. recommendation of the association to its members, even if it is not binding22. Recommendations that are implemented after It has also been repeatedly stated by the European Court of attending general meetings of trade associations have also Justice that also individuals can be regarded as undertakings. been qualified as agreements between the members.23 9 So liberal professions can also qualify as undertakings: lawyers10, even world-class opera singers11 - i.e. artists - have With regard to supplier-dealer contracts the Community been treated as undertakings according to EC competition Courts extended the notion of collusion to a unilateral law. Entities that operate under official powers can conduct of a supplier, too. In the context of a long-term nevertheless be considered as undertakings according to EC contract dealers had entered into a selective distribution competition rules.12 But public sector buying power is still agreement with the supplier who refused to supply those being not regarded as an economic activity. The Court of First dealers who did not accept his distribution policy. In the Instance confirmed a decision by the European Commission case AEG Telefunken24 the undertaking refused to supply that health funds providing care and buying from the private those dealers who were not following its resale price policy. sectors were not undertakings when acting in the exercise of The European Court of Justice held that the approval of a 10 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri distributor to the agreement was based on the acceptance of Following this line of reasoning the Court held further that: AEG’s policy “either tacit or express, by the contracting parties” which also required the exclusion of all distributors “…who “174 ALTHOUGH IT IS CORRECT TO SAY THAT THIS are not prepared to adhere to that policy”. Being in such a REQUIREMENT OF INDEPENDENCE DOES NOT DEPRIVE kind of contractual relationship under the above-mentioned ECONOMIC OPERATORS OF THE RIGHT TO ADAPT THEMSELVES conditions was qualified as a collusion between both INTELLIGENTLY TO THE EXISTING AND ANTICIPATED CONDUCT parties. This case-law was refined by later judgments where OF THEIR COMPETITORS, the Courts set the standard higher and expected a proven IT DOES HOWEVER STRICTLY PRECLUDE ANY DIRECT “existence of a concurrence of wills between at least two OR INDIRECT CONTACT BETWEEN SUCH OPERATORS, THE parties, the form in which it is manifested being unimportant OBJECT OR EFFECT WHEREOF IS EITHER TO INFLUENCE THE so long as it constitutes the faithful expression of the parties’ CONDUCT ON THE MARKET OF AN ACTUAL OR POTENTIAL intention.” The burden of proof for a collusion being then on COMPETITOR OR TO DISCLOSE TO SUCH A COMPETITOR the Commission, who did not succeed to prove the collusion THE COURSE OF CONDUCT WHICH THEY THEMSELVES HAVE between the parties in the case quoted. DECIDED TO ADOPT OR CONTEMPLATE ADOPTING ON THE 25 MARKET. 1.1.1.3. Concerted Practice (also called “Cartel”) Since the wellknown “Dyestuff” cases a concerted practice has 175 THE DOCUMENTS QUOTED SHOW THAT THE APPLICANTS been defined as: CONTACTED EACH OTHER AND THAT THEY IN FACT PURSUED THE AIM OF REMOVING IN ADVANCE ANY UNCERTAINTY AS TO “a form of coordination between undertakings which, THE FUTURE CONDUCT OF THEIR COMPETITORS.” without having reached the stage where an agreement properly so-called has been concluded, knowingly Fears of the business community that this interpretation would substitutes practical cooperation between them for the already prohibit any announcement of price increases to risks of competition”. customers or the press as a concerted practice if competitors 26 followed the increases were allayed with a later judgment. That means that parallel conduct on the market as a result of collusion between undertakings is covered by the notion of In Wood Pulp31 the Court declared that quarterly price concerted practices. Even the intent to concert is sufficient to announcements on the maximum prices to customers establish a concerted practice, even if there are no actual effects. 27 To attend meetings that have this intention without objecting, “64… constitute in themselves market behaviour or even missing some of those meetings did not prevent some which does not lessen each undertaking‘ s producers of being fined for a concerted practice. In Suiker uncertainty as to the future attitude of its Unie the European Court of Justice found that: competitors. At the time when each undertaking 28 29 engages in such behaviour, it cannot be sure of the “173 THE CRITERIA OF COORDINATION AND COOPERATION 30 future conduct of the others. LAID DOWN BY THE CASE-LAW OF THE COURT, WHICH IN NO WAY REQUIRE THE WORKING OUT OF AN ACTUAL PLAN, MUST 65 Accordingly, the system of quarterly price BE UNDERSTOOD IN THE LIGHT OF THE CONCEPT INHERENT IN announcements on the pulp market is not to be THE PROVISIONS OF THE TREATY RELATING TO COMPETITION regarded as constituting in itself an infringement… THAT EACH ECONOMIC OPERATOR MUST DETERMINE of the Treaty.” INDEPENDENTLY THE POLICY WHICH HE INTENDS TO ADOPT ON THE COMMON MARKET INCLUDING THE CHOICE OF THE PERSONS AND UNDERTAKINGS TO WHICH HE MAKES OFFERS OR SELLS.” Mere parallel conduct as such is not prohibited, but it may AGREEMENT FALLS UNDER THE PROHIBITION amount to strong evidence of a concerted practice if it OF COMMUNITY LAW CONTAINED IN ARTICLE 85 leads to conditions which do not correspond to the normal [now 81]34; OTHERWISE IT ESCAPES THE PROHIBITION. conditions of competition.32 IN THIS CONNEXION, WHAT IS PARTICULARLY IMPORTANT IS What follows from this is that every individual case has WHETHER THE AGREEMENT IS CAPABLE OF CONSTITUTING peculiarities that have to be looked at very thoroughly in A THREAT, EITHER DIRECT OR INDIRECT, ACTUAL OR accordance with existing and developing jurisdiction. As the POTENTIAL, TO FREEDOM OF TRADE BETWEEN MEMBER Commission is always emphasizing a “case by case analysis” is STATES IN A MANNER WHICH MIGHT HARM THE ATTAINMENT to be made. OF THE OBJECTIVES OF A SINGLE MARKET BETWEEN STATES [emphasis by the author]. THUS THE FACT THAT As the standard for the qualification as a concerted practice AN AGREEMENT ENCOURAGES AN INCREASE, EVEN A under EC competition rules is comparatively easily met LARGE ONE, IN THE VOLUME OF TRADE BETWEEN STATES according to the wide range of jurisdiction, CEOs of companies IS NOT SUFFICIENT TO EXCLUDE THE POSSIBILITY THAT - also, or in particular, when meeting privately with their THE AGREEMENT MAY ‘ AFFECT ‘ SUCH TRADE IN THE families - are recommended, to be very cautious in not to ABOVEMENTIONED MANNER.” give any reasons for suspicion by addressing business issues with competitors in a concrete manner. There has been a In 2004 the European Commission published the latest considerable number of cases where the European Commission “Guidelines on the effect on trade concept contained in has heavily fined members of cartels that had been meeting Articles 81 and 82 of the Treaty”35 that reflect the European privately in nice places like châteaus on weekends over a long jurisdiction clarifying that: period of many years, even decades. To prevent a company from paying heavy fines a new owner, for instance, might “21….an effect on trade “between Member States” consider - after having got to know of these old habits - to implies that there must be an impact on cross-border inform the European Commission of such old practices. There economic activity involving at least two Member exists a Leniency Programme for ‘whistleblowers’ which will be States. It is not required that the agreement or looked at later on in Section 1.1.4. practice affect trade between the whole of one Member State and the whole of another Member State. 1.1.1.4. Affecting trade between Member States Articles 81 and 82 may be applicable also in cases The objective of Article 81 EC is to ensure the functioning of involving part of a Member State, provided that the the internal market, therefore only restrictive practices that effect on trade is appreciable…” have a European Community dimension are covered by the prohibition under European competition rules. That means that also an agreement or practice that relates only to one single Member State can be prohibited according The European Court of Justice ruled : 33 to European competition rules as long as the effect on trade between Member States is appreciable. It is not a “THE CONCEPT OF AN AGREEMENT ‘ WHICH MAY AFFECT requirement that the undertaking has a seat or branch in TRADE BETWEEN MEMBER STATES ‘ IS INTENDED TO DEFINE, the territory of the European Community, one or even more IN THE LAW GOVERNING CARTELS, THE BOUNDARY BETWEEN of the parties involved can be located outside. Article 81 THE AREAS RESPECTIVELY COVERED BY COMMUNITY LAW applies “irrespective of where the undertakings are located or AND NATIONAL LAW. IT IS ONLY TO THE EXTENT TO WHICH THE where the agreement has been concluded, provided that the AGREEMENT MAY AFFECT TRADE BETWEEN MEMBER STATES agreement or practice is either implemented… or produces THAT THE DETERIORATION IN COMPETITION CAUSED BY THE effects inside the Community.”36 12 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri It also ought to be mentioned that European and national 1.1.1.6. to an appreciable extent competition rules have to be observed parallely. If European As already quoted above jurisprudence and the practice of competition law is not applicable, it does not automatically the European Commission base the ‘effect on trade’ criterion mean that national competition law is not infringed. also on a quantitative element. European competition rules are limited “to agreements and practices that are capable 1.1.1.5. Restricting competition of having effects of a certain magnitude. Agreements and In the Consten/Grundig case the Court found that: practices fall outside the scope of application… when they affect the market only insignificantly having regard to the “…, FOR THE PURPOSE OF APPLYING ARTICLE… [81 (1)] , weak position of the undertakings concerned on the market THERE IS NO NEED TO TAKE ACCOUNT OF THE CONCRETE for the products in question. Appreciability can be appraised EFFECTS OF AN AGREEMENT ONCE IT APPEARS THAT IT HAS AS in particular by reference to the position and the importance ITS OBJECT THE PREVENTION, RESTRICTION OR DISTORTION of the relevant undertakings on the market for the products OF COMPETITION.” concerned.”41 It can be “measured both in absolute terms 37 38 (turnover) and in relative terms, comparing the position of It is in other words sufficient for the application of Art. 81 EC the undertaking(s) concerned to that of other players on the that an agreement or practice has the objective or the effect 39 market (market share).”42 to restrict competition. With regard to the quantification of appreciability the A differentiation whether the restriction takes effect on a Commission has published a “Notice on agreements of minor horizontal or vertical level of business relations is not made. importance which do not appreciably restrict competition under Article 81 (1) of the Treaty establishing the European Examples for anti-competitive agreements and behaviour Community (de minimis)43”, the so-called de minimis rule. It is are: considered that small and medium-sized undertakings (SMEs) 40 • co-ordination or fixing of prices, discounts or other trading conditions • allocation or sharing of markets (geographic markets, product markets, customers {size or type of business}) • exchange of information about prices, production and are normally not capable of affecting trade between Member States. The relevant thresholds are defined in the de minimis Notice and the Commission Recommendation 2003/361/EC44, which gets reviewed at regular intervals, so the latest version always needs to be checked. development costs, market shares, etc. • discrimination: boykott, non-objective differences to similar transactions • limitation or control of technical development, investments or raw materials • reciprocal exclusive purchase, distribution or licence agreements • tying At present the criteria and thresholds are as follows: • SME (< 250 employees and annual turnover not exceeding 50 million EUR or annual balance-sheet total not exceeding 43 million EUR) • parties of the agreement: actual/potential competitors, holding a market share not exceeding 10% on any of the relevant markets • parties of the agreement: not actual/potential competitors, Examples of permitted behaviour: where the market share of each does not exceed 15% on • development of standards any of the relevant markets • co-ordination of legislative avocacy (lobby) efforts • Modified in case: • Non-exclusive exchange of technology and systems of agreements (whether between competitors or non- • discussing market trends and joint marketing of industrial sector competitors) in markets where other similar agreements exist and the cumulative effect of such agreements achieves over 30% or more of the market then: the tolerated treshold is reduced to a maximum of a 5% market share BUT: the quantitative criteria of the NOTICE do not apply to sale of goods or services entered into by different the so-called hardcore restrictions: suppliers or distributors (cumulative foreclosure • agreements between competitors, where the objective is to effect of parallel networks of agreements having fix prices, limit output or sales, or to allocate/share markets similar effects on the market), the market share or consumers; thresholds under point 7 are reduced to 5%, both for • agreements between parties (whether competitors or not) agreements between competitors and for agreements operating at a different level of production or distribution between non-competitors. Individual suppliers or chain, with the object of distributors with a market share not exceeding 5% are • restricting buyers’ abilitiy to determine their sale in general not considered to contribute significantly prices; • restricting the territory into which the buyer may sell goods or services; • restricting sales to end users by members of a selective to a cumulative foreclosure effect (5). A cumulative foreclosure effect is unlikely to exist if less than 30% of the relevant market is covered by parallel (networks of ) agreements having similar effects. distribution system at the retail level; • restricting cross-supplies between distributors in a selective distribution system • restrictions agreed between a supplier and buyer of 9. The Commission also holds the view that agreements are not restrictive of competition if the market shares do not exceed the thresholds of components, limiting the suppliers’ ability to sell these as respectively 10%, 15% and 5% set out in point 7 and 8 spare parts to others during two successive calendar years by more than 2 such restrictions are prohibited under all circumstances. In detail, see: percentage points. 10. In order to calculate the market share, it is necessary to determine the relevant market. This Excerpt of the de minimis Notice: consists of the relevant product market and the “(a) if the aggregate market share held by the parties relevant geographic market. When defining the to the agreement does not exceed 10% on any of the relevant market, reference should be had to the relevant markets affected by the agreement, where notice on the definition of the relevant market for the agreement is made between undertakings which the purposes of Community competition law(6). are actual or potential competitors on any of these The market shares are to be calculated on the basis markets (agreements between competitors) (4); or of sales value data or, where appropriate, purchase value data. If value data are not available, estimates (b) if the market share held by each of the parties to based on other reliable market information, including the agreement does not exceed 15% on any of the volume data, may be used. relevant markets affected by the agreement, where the agreement is made between undertakings which 11. Points 7, 8 and 9 do not apply to agreements are not actual or potential competitors on any of these containing any of the following hardcore restrictions: markets (agreements between non-competitors). 1. as regards agreements between competitors as In cases where it is difficult to classify the agreement defined in point 7, restrictions which, directly or as either an agreement between competitors or indirectly, in isolation or in combination with other an agreement between non-competitors the 10% factors under the control of the parties, have as their threshold is applicable. object (7): 8. Where in a relevant market competition is restricted a. the fixing of prices when selling the products by the cumulative effect of agreements for the to third parties; 14 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri b. the limitation of output or sales; system from operating out of an unauthorised place of establishment; c. the allocation of markets or customers; d. the restriction of cross-supplies between 2. as regards agreements between non-competitors distributors within a selective distribution system, as defined in point 7, restrictions which, directly or including between distributors operating at different indirectly, in isolation or in combination with other levels of trade; factors under the control of the parties, have as their object: e. the restriction agreed between a supplier of components and a buyer who incorporates those a. the restriction of the buyer‘s ability to determine components, which limits the supplier‘s ability to its sale price, without prejudice to the possibility sell the components as spare parts to end users or to of the supplier imposing a maximum sale price or repairers or other service providers not entrusted by recommending a sale price, provided that they do not the buyer with the repair or servicing of its goods; amount to a fixed or minimum sale price as a result of pressure from, or incentives offered by, any of the 3. as regards agreements between competitors as parties; defined in point 7, where the competitors operate, for the purposes of the agreement, at a different level b. the restriction of the territory into which, or of the of the production or distribution chain, any of the customers to whom, the buyer may sell the contract hardcore restrictions restrictions listed in paragraph goods or services, except the following restrictions (1) and (2) above.” which are not hardcore: 1.1.2. Art. 81 (2) EC Nullity • the restriction of active sales into the exclusive Prohibited agreements and decisions as described before territory or to an exclusive customer group reserved are automatically void. Other provisions that do not have the to the supplier or allocated by the supplier to another object or effect of restricting competition remain valid, but buyer, where such a restriction does not limit sales by it is again a case by case analysis needed, if the rest of the the customers of the buyer, agreement still makes sense. The consequences of Article 81 (2) EC are subject to national law. • the restriction of sales to end users by a buyer operating at the wholesale level of trade, 1.1.3. Art. 81 (3) EC Exemptions Article 81 (3) enumerates the exemptions. Agreements • the restriction of sales to unauthorised distributors otherwise covered by Art. 81 (1) can nevertheless be exempted by the members of a selective distribution system, and from the prohibition if all criteria in Art. 81 (3) are met: • the agreement must contribute to improving of production • the restriction of the buyer‘s ability to sell components, supplied for the purposes of incorporation, to customers who would use them to manufacture the same type of goods as those produced by the supplier; or distribution of goods or to promoting technical or economic progress • it must allow consumers45 a fair share of the resulting benefit (i.e. higher quality and/or lower prices) • it must not impose on undertakings concerned restrictions which are not indispensable/unnecessary to the attainment c. the restriction of active or passive sales to end users by members of a selective distribution system of these objectives • it must not afford such undertakings the possibility of operating at the retail level of trade, without prejudice eliminating competition in respect of a substantial part of to the possibility of prohibiting a member of the the products in question. Since Council Regulation (EC) No 1/200346 took effect Article When drafting agreements companies should keep in mind 81 (3) has direct effect and can be applied directly in the that provisions to which the particular block exemption does Member States without the obligation of prior notification not apply will be invalid if they infringe Art. 81 (1). However, a to the European Commission. This regulation was adopted in national competition authority or court could still individually order to give the European Commission priority competence apply Art. 81 (3), if there exist good reasons for application. to concentrate on the investigation and inspection of the big The burden of proof would again be on the parties. hardcore cartel cases with a particular Community dimension, leaving the relatively smaller cases to be dealt with by national 1.1.4. Fine-setting and Leniency Programmes competition authorities and courts. Commission and national In accordance with Art. 23 of Council Regulation No 1/2003 competition authorities cooperate closely with each other in the Commission may impose fines of up to 10% of the total accordance with the provisions of the said regulation. turnover in the preceding business year on each undertaking 47 or association of undertakings that has been participating in It is now in the companies’ responsibility to analize themselves the infringement.54 In recent years the Commission’s practice their individual case according to Art. 81 (3). The burden of has a tendency to set higher fines within the limits of the proof that the criteria of Art. 81 (3) are met and Art. 81 (1) is given discretion. not to be applied lies on the undertakings. Therefore, the so-called Leniency Programme of the If it is in the public interest, the Commission can publish Commission55 is of a high practical relevance. If after all, an declaratory explanations to provide guidance in the case of undertaking has infringed EC competition rules and would new developments and practices that create uncertainty. have to expect a high fine when detected by the Commission, But even more important are the group exemptions - the it still has the option to be the first to submit evidence to so-called block exemption regulations - that are issued the Commission about its own infringement and that of the either by the Council or the Commission. There exists a involved parties for the benefit of getting immunity from fines. considerable number of group exemptions that exempt Only the first “whistleblower” gets immunity, later ‘singing certain categories of business or types of agreements from birds’ can only expect reductions. This option exists until no the application of Art. 81 (1). Some block exemptions have other party of the collusive practice has been ‘talking’. The a limited duration of validity until 2010. Among those dangerous phase is shortly before the information is given, are the ones on motor vehicles (Regulation 1400/2000) , as the other parties to a cartel might get suspicious that one insurance (Regulation 358/2003) , liner shipping companies member of the cartel no longer participates wholeheartedly (consortia) [meanwhile new one: Regulation 246/2009]50, and then starts a running of all the companies to the vertical agreements (Regulation 2790/1999) , specialisation Commission to be the first to tell. 48 49 51 agreements (Regulation 2658/2000) and research and 52 development agreements (Regulation 2659/2000)53. After a In particular, the new owners of a company may face the review by the Commission they are either being extended for problem that their acquisition turns out to be a member of a longer period of time or will cease to be applied after the a year-long cartel. In these cases, it is highly recommended given dates. By virtue of Art. 29 of Council Regulation 1/2003 to take advantage of the Leniency programme, as the the Commission has also the option to withdraw the benefit Commission has made it clear that the new owners will be of a group exemption on its own initiative. Also national held liable for the wrongdoings of a transferred undertaking competition authorities are authorised to do so. regardless of the fact that the purchase was handled in good faith on behalf of the buyer. The Commission is referring To give an overview of the existing documents that are of parties that are held liable for infringements to exert their relevance, an (almost) exhaustive list - which constantly has rights to compensation by bringing an action for antitrust to be checked in the internet for changes - has been attached damages against the seller before national courts.56 in the last Section (see 2. Key documents, Chart of Important Sources of Information on Competition Issues). 16 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri 1.2. Article 82 EC 1.2.2. In a dominant position In the case United Brands57 the European Court of Justice With regard to the similarities with article 6 of the Turkish Act defined a dominant position as: on the Protection of Competition, Act No. 4054, Article 82 EC shall be quoted: “…A POSITION OF ECONOMIC STRENGTH58 ENJOYED BY AN UNDERTAKING WHICH ENABLES IT TO PREVENT EFFECTIVE ArtIcle 82 EC COMPETITION BEING MAINTAINED ON THE RELEVANT MARKET BY GIVING IT THE POWER TO BEHAVE TO AN APPRECIABLE Any abuse by one or more undertakings of a dominant EXTENT INDEPENDENTLY OF ITS COMPETITORS, CUSTOMERS position within the common market or in a substantial AND ULTIMATELY OF ITS CONSUMERS.” part of it shall be prohibited as incompatible with the common market in so far as it may affect trade between The criteria by which the dominant position of an undertaking Member States. is assessed are: • the market structure, Such abuse may, in particular, consist in: a.directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions; • the undertaking’s structure, performance and its resources and • the undertaking’s conduct. b.limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers; c.applying dissimilar conditions to equivalent The assessment will have to take into account a multitude of factors: the number of dominating undertakings, the size transactions with other trading parties, thereby placing of their market share, the relative size of the market shares them at a competitive disadvantage; of the leading undertaking’s rivals, if there exists a surplus d.making the conclusion of contracts subject to production capacity elsewhere, if the market share of the acceptance by the other parties of supplementary leading company is stable, barriers to entry into the market obligations which, by their nature or according to for (potential) competitors, maturity and dynamism of the commercial usage, have no connection with the subject market, peculiar product characteristics by which consumers of such contracts. are bound to the product, existence of reasonable alternative sources of supply. Of importance is also, if the undertaking has Art. 82 EC - Abuse of Dominance a technological lead or other commercial advantages such as a trademark or a strong distribution network, if it has superior if all conditions are met: access to raw materials, if it is also present in other markets • undertaking through subsidiaries and availability of human and financial • in a dominant position resources. Further, it has to be examined if the undertaking • on the relevant market can act in disregard of competitors on the market, its ability to • abuse set or control prices or its ability to contain or limit the number • affecting trade between Member States of competitors. 1.2.1. Undertaking The definition of an undertaking in Article 82 EC is identical with that given with regard to Art. 81 EC (see 1.1.1.1). Some explanatory guidelines of the Commission explicitly refer to both articles at the same time. The only difference to be made is that Article 82 applies also to a single undertaking or more undertakings. In Hoffmann-La Roche59 the European Court of Justice held that 1.2.3. On the relevant market a very large market share is an indicator for a dominant position: According to the findings of the Community court in Continental Can63, the Commission has the obligation to “THE EXISTENCE OF A DOMINANT POSITION MAY DERIVE analyse an undertakings’ market power in two steps: first, by FROM SEVERAL FACTORS WHICH, TAKEN SEPARATELY, ARE NOT defining the relevant market and second, by assessing the NECESSARILY DETERMINATIVE BUT AMONG THESE FACTORS undertakings’ dominance on that market. The ECJ held: A HIGHLY IMPORTANT ONE IS THE EXISTENCE OF VERY LARGE MARKET SHARES.” “32 FOR THE APPRAISAL OF… DOMINANT POSITION…, THE and DEFINITION OF THE RELEVANT MARKET IS OF ESSENTIAL SIGNIFICANCE, FOR THE POSSIBILITIES OF COMPETITION CAN “ALTHOUGH THE IMPORTANCE OF THE MARKET SHARES ONLY BE JUDGED IN RELATION TO THOSE CHARACTERISTICS MAY VARY FROM ONE MARKET TO ANOTHER THE VIEW MAY OF THE PRODUCTS IN QUESTION BY VIRTUE OF WHICH LEGITIMATELY BE TAKEN THAT VERY LARGE SHARES ARE IN THOSE PRODUCTS ARE PARTICULARLY APT TO SATISFY THEMSELVES, AND SAVE IN EXCEPTIONAL CIRCUMSTANCES, AN INELASTIC NEED AND ARE ONLY TO A LIMITED EXTENT EVIDENCE OF THE EXISTENCE OF A DOMINANT POSITION.” INTERCHANGEABLE WITH OTHER PRODUCTS.” Nevertheless also a 39,7% market share can be sufficient The relevant market is determined by looking to assume a dominant position because of the relatively a) at the product market and small market shares of the closest competitors. But market b) at the geographic market. 60 share in itself is not necessarily an indication of dominance, other factors influence the assessment considerably. If, a) Product market: for instance, the market is dynamic, a price increase of the The limits of the product market are defined by the demand biggest company on the market can lead to the entry of new substitutability concerning the product and the supply competitors that offer more competitive prices. It is then also substitutability concerning the production. a question if there are barriers for potential new competitors to enter the market easily. Obstructing can be trademarks The Commission has issued a “Notice on the definition of the belonging to the market leader or very high investments relevant market for the purposes of Community competition needed to be able to enter the market. law”64 that gives the following definition: 61 If a dominant position is held by more than one undertaking, “Relevant product markets are defined as follows: the undertakings exert a so-called ‘shared’, ‘joint’ or ‘collective A relevant product market comprises dominance’. In Compagnie Maritime Belge the Community all those products and/or services which court held: are regarded as interchangeable or substitutable by 62 the consumer, by reason “36 It follows that the expression one or more of the products‘ characteristics, their prices and undertakings in Article 86 [now 82, comment of their intended use.” the author] of the Treaty implies that a dominant position may be held by two or more economic Demand substitutability (concerning the product) entities legally independent of each other, provided according to: that from an economic point of view they present • functional characteristics themselves or act together on a particular market • price as a collective entity. That is how the expression • intended use collective dominant position, as used in the remainder of this judgment, should be understood.” 18 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri Example for a relevant market definition with regard to kind of paper, if their machines have additional capacity to consumer demand: expand their output and if they can fulfil the same regulatory In United Brands the European Court of Justice drew the provisions that are in effect in this region. If the answer is conclusion that the product market was limited to bananas NO, it means that there is no supply substitutability for high only, as they could not be substituted by other fresh fruits. A quality paper by other competitors and the relevant market is banana has limited to the supply by company A. 65 “CERTAIN CHARACTERISTICS, APPEARANCE, TASTE, SOFTNESS, b) Geographic market: SEEDLESSNESS, EASY HANDLING, A CONSTANT LEVEL OF PRODUCTION WHICH ENABLE IT TO SATISFY THE CONSTANT The Commission’s Notice on the relevant market states further: NEEDS OF AN IMPORTANT SECTION OF THE POPULATION CONSISTING OF THE VERY YOUNG, THE OLD AND THE SICK.” “8. ‘Relevant geographic markets` are defined as follows: ‘The relevant geographic market comprises the area in It also held that bananas are available throughout the year, which the undertakings concerned are involved in the whereas other fresh fruit mainly are sold on the market during supply and demand of products or services, in which the summer months. Fresh apples are available for a longer period conditions of competition are sufficiently homogeneous of time, but they are not so sweet and easy to handle as and which can be distinguished from neighbouring areas because the conditions of competition are appreciably different in those areas`.” bananas. Oranges are available only during the winter months and also are more difficult to handle. So apples or oranges could by their functional characteristics, their intended use and price depending on the season be regarded as different The geographic market is assessed by the criteria: and therefore be no real substitutes for bananas (no demand • market integration, substitutability of bananas by other fruits). • cultural/linguistic differences, • regulatory barriers. Supply substitutability (concerning the production) according to: Examples: • characteristics of production technology If for religious reasons a certain kind of meat is not eaten by • presence of capacity the population of the region, the geographic market for this • possibility of undertakings to expand output meat is limited to those regions where the religion does allow • barriers to access to production technology or regulatory to eat this meat (cultural differences). If a certain kind of liquor barriers is only produced in a particular region as a regional specialty the geographic market is limited to this region, etc. Example for a relevant market definition with regard to supply availability: “9. The relevant market within which to assess a given If within a region the production of high quality paper that competition issue is therefore established by the can be used for fashion magazine production is limited to combination of the product and geographic markets.”66 a certain amount because the production capacities and production sites are few, and the leading paper producing 1.2.4. Abuse company A has the only (limited) capacities to produce this Being in a dominant position as such is not prohibited, sort of high quality paper in the region, the question would but the abuse of it. be if there are other high quality paper producing companies that from outside the region could step in as competitors to As an abuse of a dominant position are considered those compensate for the price increases demanded by company practices that are “different from those governing normal A. The question would then be, if there are other companies competition in products or services based on trader’s that have the same production technology to produce this performance.”67 It is not necessary that the abuse is ill will or intentional which as such would be in any case 1.2.5. Affecting trade between Member States difficult to prove. In Hoffmann-LaRoche68 the European Court The explanations given in the context of Article 81 (see of Justice held: 1.1.1.4.) also apply to Article 82. The Commission has issued a Notice on the concept of the effect on trade that summarizes “THE CONCEPT OF ABUSE IS AN OBJECTIVE CONCEPT jurisdiction as well as practice and refers to both articles.71 RELATING TO THE BEHAVIOUR OF AN UNDERTAKING IN A DOMINANT POSITION WHICH IS SUCH AS TO INFLUENCE 2. Merger Rules THE STRUCTURE OF A MARKET WHERE, AS A RESULT OF THE VERY PRESENCE OF THE UNDERTAKING IN QUESTION, The purpose of EC merger control is to ensure that THE DEGREE OF COMPETITION IS WEAKENED AND WHICH, competition is not damaged as a result of reorganisation. THROUGH RECOURSE TO METHODS DIFFERENT FROM THOSE It is meant to permit effective control of all concentrations WHICH CONDITION NORMAL COMPETITION IN PRODUCTS from the point of view of their effect on the structure of OR SERVICES ON THE BASIS OF THE TRANSACTIONS OF competition and, at the same time, to protect consumers COMMERCIAL OPERATORS, HAS THE EFFECT OF HINDERING against the effects of monopoly power (such as higher prices, THE MAINTENANCE OF THE DEGREE OF COMPETITION lower quality, less innovation). The EC Merger Regulation STILL EXISTING IN THE MARKET OR THE GROWTH OF THAT 139/200472 was adopted to provide a ‘one-stop-shop’ for COMPETITION.” merger control on EU level in a speedy procedure. It foresees a mandatory notification procedure and a competition-based Insofar, it is according to jurisprudence sufficient that the appraisal by the European Commission. conduct is just likely to influence the structure of the market through recourse to methods different from those that The scope of application are all kind of concentrations in the condition normal competition on the basis of performance to meaning of mergers, acquisitions of sole control, acquisitions assume abuse. of joint control and joint ventures. The determining factor for the application is, if there is a change of control on a lasting We can differentiate three different types of abuse: basis in the structure of the companies. It is not necessary • exploitative abuse: harming partners with whom the that the seat of a company or its principle fields of activity company deals; are placed in the European Community. It is sufficient if • exclusionary abuse: excluding partners from (advantageous) offers/supply; a company has substantial operations in the European Community. In such a case mergers with a Community • structural abuse: acquiring or merging with a competitor dimension - depending on the worldwide and European and thereby reducing competition and strengthening the annual turnovers of the merging parties - fall under the dominant position. exclusive jurisdiction of the European Commission. 69 Examples of prohibited behaviour70 are The regulation covers mergers • imposing unfair prices or other trading conditions (too high • where two or more independent undertakings amalgamate or predatory prices) • limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers • making conclusion of contracts dependent on acceptance of unjustified additional obligations (e.g. tying) • any other unfair practice, condition or practice (e.g. boycott) • applying different conditions to similar transactions (e.g. prices, rebates, delivery times or costs), not if objectively justified into one new undertaking and cease to exist as separate legal entities,73 • where an undertaking is absorbed by another undertaking, the latter retaining its legal identity while the former ceases to exist as a legal entity,74 • where a merger occurs de facto when combining activities of previously independent undertakings results in the creation of a single economic unit.75 A boykott (refusal to deal) is abusive if there is no objective reason, the refusal is likely to eliminate all possibilities for When concentrations meet the tresholds of the Merger competition, there is no actual or potential substitution. Regulation (MR) they fall into the exclusive competence of 20 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri the European Commission and the undertakings have the the Commission (Art. 9 MR) or if it is in the legitimate interests obligation to follow a mandatory notification procedure. of the Member State (public security, plurality of the media, According to Article 4 MR concentrations have to be notified to prudential rules) according to Art. 21 MR. The Member State the Commission “prior to their implementation and following authorities may also refer a case that by the definiton of the the conclusion of the agreement, the announcement of MR has no Community dimension to the Commission, if there the public bid, or the acquisition of a controlling interest.” are particular elements that affect trade between Member Notifications can also be made where the undertakings States (Art. 22 MR). demonstrate “a good faith intention to conclude an agreement, or, in the case of a public bid, where they have publicly A concentration will not be cleared, if the criteria of Art. 2 (3) announced an intention to make such a bid”. If the Commission MR are met: finds that a notified concentration has Community dimension that fact of the notification is published indicating the names “3. A concentration which would significantly impede of the undertakings concerned, the nature of the concentration effective competition, in the common market or in a and the economic sector, which creates a considerable publicity. substantial part of it, in particular as a result of the The decision of the Commission shall be taken within not more creation or strengthening of a dominant position, than 90 working days of the date on which the procedure was shall be declared incompatible with the common initiated, Art. 10 (3) MR. market.” Tresholds for concentrations of undertakings concerned: Again the Commission has to assess the relevant product Art. 1 (2) MR: and geographic market (see explanations at Art. 82 EC) in Concentrations have a Community dimension (+), where order to determine whether the concentration will result in • combined aggregate worldwide turnover is over EUR 5000 a dominant position that impedes effective competition. million, • aggregate Community turnover of each of at least 2 undertakings is over EUR 250 million, Criteria for determining the existence of sole dominance are market shares and created buyer power. Characteristics of collective dominance are tacit collusion (coordination), only (-), where weak competition, a high level of concentration, a stagnant • each of the undertakings achieves more than two-thirds of market, symmetric market shares, price inelasticity of demand, its aggregate Community-wide turnover within one and the product homogenity and a low level of product innovation. same Member State If the Commission issues a clearance decision it may attach Art. 1 (3) MR: Community dimension also (+), where conditions and obligations for the concerned undertakings • combined aggregate worldwide turnover over EUR 2500 that are foreseen to render the concentration compatible million, • aggregate Community turnover of each of at least 2 undertakings over EUR 100 million, • combined aggregate turnover of all undertakings in each of at least 3 Member States is over EUR 100 million, with the common market. Those remedies can be either of behavioural or structural nature. Behavioural remedies may comprise the obligation to give access to property rights or the commitment to license. Structural remedies may include the obligation to divest by removing links with the • in each of at least 3 Member States the aggregate turnover concentration (selling parts of the concerned undertaking), of each of at least 2 undertakings is over EUR 25 million, to divest by creating new competitors (also by selling parts only (-), where of the concerned undertaking) or the termination of supply • each of the undertakings achieves more than two-thirds of agreements. its aggregate Community-wide turnover within one and the same Member State In case undertakings do not comply with EC merger control rules the Commission can set fines of up to 10% of aggregate Only in exceptional cases national competition authorities will deal with the concentration, if the case is referred to them by turnover of the undertakings concerned. Infringements can be the failure to comply with obligations Crucial is also to be well-prepared with important information imposed, putting a concentration into effect before expiry like a country-by-country revenue split, worldwide turnover of suspension period, putting a concentration into effect data, Community wide turnover data, market data on market in breach of a prohibition decision, failure to comply with shares and those of competitors. measures ordered following prohibition. The failure to notify, the submission of incorrect and misleading information or the It is recommended to seek early contacts with the refusal/failure to supply complete information and refusal to Commission. In practice pre-notification meetings with the submit to an investigation has similar consequences. Commission take place to discuss the intended concentration informally and in confidence, to clarify open questions, Beware: legal issues, to exchange information, to be able to fill in the In particular, in multi-jurisdictional merger cases time requested forms, to identify a case team at the Commission planning is of the essence as the merger control procedures that is capable of dealing with the case, etc. before the official have to be embedded into the whole framework of the notification procedure is even started. They have to take place transaction. The devil is always in the detail. Problems can arise at least two weeks before the expected date of notification. with the coordination of procedures, if a public takeover bid or Instructive is the Commission publication “Best practices on stock exchange rules require to observe a short timeframe for the conduct of EC merger control proceedings” of 2004.76 The acceptance, whereas the applicable merger control regimes Commission has published Guidelines for horizontal and non- may provide for longer periods during which the competent horizontal mergers that also deserve attention (see list of key authorities appraise the merger and the undertaking is not documents in the last section). allowed to act. Formal notification is often only possible after the public announcement of the bid, which produces 3. State aid rules publicity. Requirements for suspending the transaction as long as the merger approval is pending have to be reviewed, Another important cornerstone of European competition in this respect, exceptions for public bids have to be checked. policy is the control of state aid as it is regulated in the On European level Art. 7 MR generally requires that the Articles 87 and 88 EC. By virtue of Article 88 EC the European implementation of the concentration is to be suspended until Commission is authorized to monitor advantages granted to clearance has not been obtained. Special provisions apply certain undertakings or for the production of certain goods in for public bids or transactions in securities. According to Art. order to prevent the distortion of competition and to ensure 7 (3) MR the Commission may grant a derogation from the an even level playing field for all companies on the market. suspension requirement on request. Article 39 of Decision No 1/95 of the EC-Turkey Association The merger control assessment would generally have to follow Council requires Turkey to align its legislation also with the following line: the Community’s state aid rules. So far, the European 1 Pre-selection of the countries involved, i.e. whose merger Commission’s reports on the legislative progress made control regimes and tresholds have to be checked (differing in Turkey in the area of state aid rules are quite critical. calculation methods of tresholds because of different The screenings77 that review the compatibility of national criteria), Community dimension? provisions with those of the European Community have stated 2 Review of the involved jurisdictions and where filing / notification obligations are triggered, 3 Review of filing / notification deadlines, obligations to that no framework legislation is in place. In 2002 a draft State Aid Monitoring and Supervision Law had been prepared, but to the knowledge of the author - neither a law regulating this suspend the transaction, foreseen timeframes to obtain area has been adopted nor a state aid monitoring authority clearance,only then the preparations for a notification may has been established until today. Shortcomings or a lack of be started. transparency are particularly highlighted for the sectors of state guarantees, public land sales, fiscal aid, ‘free zones’, the steel sector and shipyards. Until to date Turkey is criticized of not having a state aid control enforcement record. 22 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri The core article of state aid monitoring on EU level is Article 87 EC: 1. The EC System of State Aid Control Art. 87 EC regulates the issue of State Aid within ArtIcle 87 EC the common market Art. 88 EC regulates the State Aid procedures to be respected 1.Save as otherwise provided in this Treaty, any aid granted by a Member State or through State resources 2. Substantive provisions of Art. 87 EC in any form whatsoever which distorts or threatens to Art. 87 (1) Principle: State aid in any form is distort competition by favouring certain undertakings in general prohibited or the production of certain goods shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible Exceptions: with the common market. Art. 87 (2) 3 categories of aid that are compatible with the common market 2.The following shall be compatible with the common market: a.aid having a social character, granted to individual consumers, provided that such aid is granted without Art. 87 (3) 5 categories of aid that may be compatible with the common market + Block exemption regulations, guidelines and notices, etc. see list of key documents in the last section discrimination related to the origin of the products concerned; b.aid to make good the damage caused by natural disasters or exceptional occurrences; Article 87 EC is the general state aid rule.78 Article 87 (1) EC provides that state aid is in principle incompatible with the common market. c.aid granted to the economy of certain areas of the Federal Republic of Germany affected by the division The European state aid control is based on an ex ante of Germany, in so far as such aid is required in order authorisation by the Commission. That means that Member to compensate for the economic disadvantages States must notify the European Commission of any plan to caused by that division. grant or alter a state aid and they are not allowed to execute the aid system before it has been authorised by the European 3.The following may be considered to be compatible with Commission. According to Art. 88 EC the Commission the common market: determines whether the notified aid measure constitutes state a.aid to promote the economic development of areas aid within the meaning of Art. 87 (1), and if it does, whether it where the standard of living is abnormally low or qualifies for exemption under the Articles 87 (2), 87 (3) or 86 where there is serious underemployment; (2). Any aid granted in the absence of a Commission approval b.aid to promote the execution of an important project is automatically regarded to be unlawful aid and subject of common European interest or to remedy a serious to recovery - at least partly - even it it has been spent. So disturbance in the economy of a Member State; companies face a danger in accepting the aid, as long as the c.aid to facilitate the development of certain economic approval has not been given. The only exceptions from the activities or of certain economic areas, where such notification requirement relate to so-called de minimis (small aid does not adversely affect trading conditions to an amount) aid79, aid that is covered by existing aid schemes extent contrary to the common interest; that have been approved already and aid covered by block d.aid to promote culture and heritage conservation exemption regulations80. where such aid does not affect trading conditions and competition in the Community to an extent that To improve predictability and legal certainty the Commission is contrary to the common interest; has issued a considerable number of regulations, notices, e.such other categories of aid as may be specified by guidelines etc. on its criteria it uses to decide whether aid decision of the Council acting by a qualified majority measures qualify for exemptions or not. They have been on a proposal from the Commission. enumerated in the last section of this Handbook. The criteria that qualify a measure as state aid are: • Beware: • Aid granted to undertakings from public funds: In accordance with Regulation 1998/2006 (de minimis The aid must be state resourced. This includes public Regulation) de minimis aid as defined therein is generally funds administered by the Member State through central, not regarded to have an appreciable effect on trade. The regional or local authorities or other public or private bodies criteria for non-applicability of Art. 87 (1) according to the designated or controlled by the state. The question always de minimis Regulation are: is, whether the measure has an impact on the budget of • not appreciable effect on trade if aid does not exceed a public authority, if it involves the transfer from funds EUR 200.000 over a period of three fiscal years that are controlled by a public authority or if the granting • road transport: limited to EUR 100.000 of money can be attributed to the decision of a public • guarantees of up to EUR 1,5 million do not exceed the authority (so-called imputability test: is the aid imputable to the state?). de minimis threshold • de minimis aid is not considered to be aid • not applicable for sectors like fishery (Reg. 104/2000), • Aid confers an advantage81: production of agricultural products, export to third The aid provides an economic advantage that the recipient countries, coal sector (Reg. 1407/2002), undertakings would not have received under normal market conditions. in difficulties A benefit is granted in disregard of normal business • Aid distorts or risks to distort competition: behaviour if a private investor82 (private investor test) or In order to qualify aid as distorting competition the a private creditor (private creditor test) would not grant Commission examines whether aid by reason of its these conditions. It is not considered to be an economic characteristics confers an appreciable advantage to the advantage, if the benefit is paid by a public authority as a recipients in relation to their competitors88, whereby a compensation for discharging of public service obligations small amount of aid does not necessarily exclude the and the costs for it are not higher than those that a typical possibility of distortion89. 83 undertaking would take.84 3. General block exemption regulation 800/2008 • Aid is selective: The aid is selective if it favours particular regions, sectors, The General block exemption regulation 800/2008 of 6 undertakings or products and is not general. Neither a August 2008 (GBER) has simplified the state aid procedures. larger number of beneficiaries nor the diversity of sectors Previous block exemptions along with the new areas make a measure general.85 A selective measure is typically a innovation, environment, research and development for large discretionary measure. companies and risk capital measures for small and medium- Examples for a selective aid are: favouring large insolvent sized enterprises have been brought under one single companies , tax exemptions on exports, derogations from regulation. All areas and cases covered by the GBER allow the tax system unless justified by the nature and structure the Member States to grant aid without prior notification to of it . the Commission to speed up the process. This means that 86 87 companies can accept all aid given in accordance with that • Aid affects trade between MS: Aid is affecting trade, if a product of service is traded between Member States. Trade only on the national level or “de minimis” (very small amount) aid is not covered. 24 regulation without having to fear possible recovery. Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri 4. Crisis III. Outlook Since the beginning of the financial crisis the Commission The financial crisis has proven that large-scale problems never has taken a pro-active approach to tackle with the are reduced to the national level, but need international problems arising from the downturn of economy and cooperation to be at least contained, if not solved. Insofar the lack of liquidity on the financial markets. It has issued the European cooperation among competition authorities communications on provisional aid that is granted by is a role model for transborder cooperation that tackles the Member States to the private sector to mitigate the effects of problems where they arise. Large-scale restrictive practices the crisis. (so-called hardcore cartels) or concentrations of a Community 90 dimension are dealt with by the European authority, cases Since the publication of the European Economic Recovery Plan that can be better dealt with on a national or multilateral of 26 November 2008 the Commission took new measures level remain the competence of national competition that complement the existing block exemption regulations authorities. The increasing dynamism on the markets also and the de minimis Regulation. In addition, the Commission requires more flexible enforcement of competition rules as has explicitly communicated that state aid will be considered the Commission’s practice to deal with recent national rescue as justified for a limited period if it is granted according to the plans for banks and other financial crisis tools has proven. exceptions foreseen in Art. 87 (3) (b) EC. Namely that “aid… What we can observe is that the enforcement of competition to remedy a serious disturbance in the economy of a Member rules increasingly depends on economic expert opinions and State” may be considered to be compatible with the common becomes more and more complex. This tendency is called the market in the light of the seriousness of the crisis. ‘economisation’ of competition law. With its sector inquiries the Commission has started to investigate specific sectors of Beyond the de minimis Regulation thresholds (see 2. above) the internal market92 which is leading to a more factual based the Commission is willing to consider state aid compatible competition policy. On the one hand, the Commission has with the common market and with Art. 87 (3) (b) until 31 the outspoken objective to lessen bureaucracy by having December 2010, if the particular requirements exchanged the general notification system with the directly • for limited amount of aid, applicable legal exception regime or by phasing out older • for guarantees, block exemption regulations with simplified procedures. • for subsidised interest rates, On the other hand, its latest sector inquiries might bear • for the production of green products and the danger that a more sector-oriented approach could • for risk capital measures undermine the general principles of competition rules by as they are set out in its Communication on State aid measures introducing other new elements into the system. to support access to finance in the current financial and economic crisis91 are met. The future will show, whether the rescue measures will remain temporary and the European competition law system At present, the Commission flexes its rules and practice in is flexible enough to find the necessary answers to the new view of the extraordinary events, which means that its latest challenges that lie ahead. communications and notices on state aid that might foresee a liberalisation of rules have to be checked regularly on the internet and have to be studied very thoroughly. Notes 1 in German: Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Republik Türkei vom 12. September 1963, ABl. 217 vom 29.12.1964, S. 3687-3688. 2 Treaty establishing the European Community, consolidated version, OJ C 325, 24.12.2002, p. 33-184. 3 Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community, signed at Lisbon, 13 December 2007, OJ C 306, 17.12.2007, p. 1-271. 4 Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Article 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1, 04.01.2003, p. 1-25. 5 author’s comments are written in square brackets. 6 Klaus Höfner and Fritz Elser v Macrotron GmbH, 23 April 1991, case C - 41/90, para 21. 7 Korah, Valentine, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 2007, p. 46. 8 Heintz van Landewyck SARL v Commission of the European Communities (quoted hereafter Comm), 29 October 1980, case 218/78, para 88. 9 BAT Cigaretten-Fabriken GmbH v Comm, 30 January 1985, case 35/83. 10J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh and Price Waterhouse Belastingadviseurs BV v Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, 19 February 2002, case C - 309/99. 1178/516/EEC Commission Decision of 26 May 1978, IV/29.559 - RAI/Unitel. 12Aéroports de Paris v Comm, 24 October 2002, case C - 82/01 P. 13FENIN v Comm, 4 March 2003, case T - 319/99. 14Hydrotherm Gerätebau GmbH v Andreoli, 12 July 1984, case 170/83, para 11. 15Irish Sugar v Comm, 10 July 2001, case C - 497/99 P. 16Centrafarm BV and Adriaan de Peijper v Sterling Drug Inc, 31 October 1974, case 15/74, para 41. 17BMW Belgium SA and others v Comm, 12 July 1979, 32/78 (joined cases). 1882/267/EEC Commission Decision of 6 January 1982, IV/28.748 - AEG-Telefunken. 19ACF Chemiefarma NV v Comm, 15 July 1970, case 41/69. 2079/934/EEC Commission Decision of 5 September 1979, IV/29.021 - BP Kemi - DDSF. 21Parker Pen Ltd v Comm, 14 July 1994, case T - 77/92. 22Vereeniging van Cementhandelaren v Comm, 17 October 1972, case 8/72. 23SC Belasco and others v Comm, 11 July 1989, case 246/86. 24Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG v Comm, 25 October 1983, case 107/82, in particular para 38. 25Bundesverband der Arzneimittel-Importeure e.V. and Comm v Bayer AG “Adalat” case, 6 January 2004, case C - 2/01 P, in particular para 97. 26Azienda Colori Nazionali - ACNA S.p.A. v Comm, 14 July 1972, case 57/69, para 49, in line with Imperial Chemical Industries Ltd v Comm, “Dyestuffs”case, 14 July 1972, case 48/69, para 64. 27Shell International Chemical Company v Comm, 10 March 1992, case T - 11/89, para 299; Rhône-Poulenc SA v Comm, 24 October 1991, case T - 1/89, paras 120-124. 28see e.g. “Cartonboard” case Sarrio SA v Comm, 14 May 1998, case T -334/94. 29Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie“ UA and others v Comm, 16 December 1976, case 40/73 (joined cases), para 173. 30emphasis by the author. 31“Wood Pulp” cases - A. AhlströmOY and others v Comm, 31 March 1993, case C - 89/85 (joined cases), para 64. 32Ministère public v Jean-Louis Tournier, 13 July 1989, case 395/87. 33Établissements Consten SARL and Grundig-Verkaufs-GmbH v Comm, 13 July 1966, case 56/64 (joined cases). 34comment of the author. 35Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ C 101, 27.04.2004, p.81-96, para 21. 36Guidelines on the effect on trade concept, para100. 37comment of the author. 38emphasis by the author. 39Société La Technique Minière v Maschinenbau Ulm GmbH, 30 June 1966, case 56/65. 40see also the enumeration in Art. 81 (1) a) - e). 41see Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ C 101, 27.04.2004, p.81-96, paras 44-57 (44). 42Guidelines on the effect on trade concept, para 47. 43Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81 (1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis), OJ C 368, 22.12.2001, p. 13-15. 26 44Commission Recommendation of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises, 2003/361/EC, OJ L 124, 20.05.2003, p.36-41. 45consumer: anyone who is buying (next level of production/distribution chain, not necessarily the end consumer) 46Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Article 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1, 04.01.2003, p. 1-25. 47see in particular Articles 11-16. 48Commission Regulation No 1400/2002 of 31 July 2002 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices in the motor vehicle sector, OJ L 203, 01.08.2002, p.30-41. 49Commission Regulation No 358/2003 of 27 February 2003 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector, OJ L 53, 28.02.2003, p.8-16. 50Council Regulation No 246/2009 of 26 February 2009 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices between liner shipping companies (consortia), OJ L 79, 25.03.2009, p.1-4. 51Commission Regulation No 2790/1999 of 22 December 1999 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices, OJ L 336, 29.12.1999, p.21-25. 52Commission Regulation No 2658/2000 of 29 November 2000 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of specialisation agreements, OJ L 304, 05.12.2000, p.3-6. 53Commission Regulation No 2659/2000 of 29 November 2000 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of research and development agreements, OJ L 304, 05.12.2000, p.7-12. 54see also, Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23 (2) (a) of Regulation No 1/2003, OJ C 210, 01.09.2006, p. 2-5. 55Notice on immunity from fines and reduction of fines in cartel cases, OJ C 298, 08.12.2006, p.17-22. 56see also, White paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules of 2 April 2008, COM (2008) 165 final. 57United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Comm, 14 Febr. 1978, case 27/76, para 65. 58emphasis by the author. 59Hoffmann-La Roche & Co AG v Comm, 13 February 1979, case 85/76, paras 39 and 41. 602000/74/EC Commission Decision of 14 July 2000, IV/D-2/34.780, Virgin/British Airways. 61instructive is to read a publication on the “Assessment of Market Power“, OFT 415, of the Office of Fair Trading, United Kingdom, available at www.oft.gov.uk; but, of course, this cannot substitute to study the jurisprudence of the European Court of Justice that is the ultimate standard setting authority for the uniform interpretation of EC law within the European Community. 62Compagnie maritime belge transports SA, Compagnie maritime belge SA and Dafra-Lines A/S v Comm, 16 March 2000, case C - 395/96 P (joined cases). 63Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v Comm, “Continental Can”case, 21 Febr. 1973, case 6/72, para 32. 64OJ C 372, 09.12.1997, paras 7-9. 65United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Comm, 14 Febr. 1978, case 27/76, in particular, paras 31-35. 66Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law, OJ C 372, 09.12.1997, para 9. 67Michelin N.V. Nederlandsche Baden-Industrie Michelin v Comm, 9 Nov. 1983, case 322/81. 68Hoffmann-La Roche & Co AG v Comm, 13 February 1979, case 85/76, para 91. 69in particular dealt with by the so-called Merger Regulation, Council Regulation 139/2004 of the control of concentrations between undertakings, OJ L 24, 29.01.2004, p. 1-22. 70see also examples: 94/19/EC Commission Decision of 21 December 1993, IV/34.689, Sea Containers/Stena Sealink; Oscar Bronner GmbH & Co. KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG and others, 26 November 1998, case C 7/97. 71Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ C 101, 27.04.2004, p.81-96. 72Council Regulation 139/2004 of the control of concentrations between undertakings, OJ L 24, 29.01.2004, p. 1-22. 7397/469/EC Commission Decision of 17 July 1996, IV/M.737, Ciba-Geigy/Sandoz. 741999/641/EC Commission Decision of 25 November, IV/M.1225, Enso/Stora. 75PriceWaterhouse/Coopers & Lybrand to PwC 76available on the internet site of DG Competition http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/proceedings.pdf. Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Avrupa Birliği Rekabet Politikası ve Rekabet Hukukunun Temel Prensipleri 77see for example Screening Report Turkey of 3 May 2006, Chapter 8 - Competition Policy, p. 1-13 (10-13) and also the Progress Report on Turkey 2008, Commission Staff Working Document, 05.11.2008, COM(2008) 674, chapter 4.8., p. 46-48. 78Particular provisions apply to the sectors of agriculture (36 EC), transport (73, 76 EC), public undertakings (86 EC) and the protection of national security interests (296 EC) which will not be discussed due to the limited space of such a short overview. 79according to Regulation 1998/2006 as described hereafter. 80in particular, the general block exemption regulation 800/2008 that has repealed the former block exemption regulations for small and medium-sized enterprises, for training and for employment. 81Forms of advantage are: grants, loans at below market rates, interest subsidies, tax advantages: tax reductions or tax exemptions, reductions of social security contributions, provision of goods and services at below market prices, sale of land at below market price by the state, purchase of goods and serviced at above market prices, capital injections. 82Westdeutsche Landesbank Girozentrale and Land Nordrhein-Westfalen v Comm, 6 March 2003, case T 228/99. 83Kingdom of Belgium v Comm,10 July 1986, case 234/84; Kingdom of Spain v Comm, 22 November 2007, case C - 525/04 P; Lenzing AG v Comm, 21 October 2004, case T - 36/99. 84Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, 24 July 2003, case C - 280/00. 85Kingdom of Belgium v Comm, 17 June 1999, case C - 75/97. 86Ecotrade Srl v Altiforni e Ferriere di Servola Spa, 1 December 1998, case C - 200/97. 87Kingdom of the Netherlands v Comm, 29 April 2004, case C - 159/01. 88Federal Republic of Germany v Comm, 14 October 1987, case 248/84. 89Het Vlaamse Gewest v Comm, 30 April 1998, case T - 214/95. 90see for example Communication from the Commission - Temporary Community framework for State aid measures to support access to finance in the current financial and economic crisis, OJ C 16, 22.01.2009, p.1-9. 91ibid. 92like the sector inquiry into the pharmaceutical sector, Commission Final Report of 8 July 2009, available on the internet site of DG Competition. AB REKABET REKABET MÜKTESEBATININ TÜRK HUKUKUNA UYARLANMASI Barış EKDİ * 1. Ortak Pazar ve Rekabet Hukuku “antitröst kuralları”dır. Genelde devletleri muhatap alan bir uluslar arası anlaşmada doğrudan firmalara yükümlülük AB rekabet mevzuatının temelini AT Anlaşması’nın 81-89. maddeleri getirilmesi ilk başta yadırganacak olsa dahi “Ortak Pazar” oluşturmaktadır. Söz konusu maddeler ile sağlaması beklenen asıl oluşması için zorunludur: AT Anlaşması ile gümrükler fayda ise, yine aynı anlaşmanın 3(g). maddesinde de belirtildiği üzere, başta olmak üzere teknik engeller, standart farklılıkları gibi “Ortak Pazar’da rekabetin bozulmamasını sağlayacak bir sistem” piyasaya girişin ve ortak pazar kurulmasının önündeki tüm oluşturmaktır. Bu tür bir sistemin oluşturulması açısından üç ana engellerin kaldırılması amaçlanmıştır (Şekil 1-b). Bu sayede üye konuda çeşitli düzenlemeler getirilmiştir: ülkelerdeki teşebbüsler daha büyük bir pazarda rekabet etme şansına erişecek; bu da ölçek ekonomilerinden yararlanmayı, Bunlarda ilki (AT 81-82. md), rekabeti sınırlayıcı anlaşma, maliyetlerin düşmesini, etkin olan firmaların kazanmasını uyumlu eylem ve kararların yasaklanmasını, hakim durumun sağlayacaktır. Ancak, rekabetten korkan firmaların kendi kötüye kullanılmasının yasaklanması, rekabeti kısıtlayan ancak aralarında anlaşıp pazarları paylaşmaları durumunda ya belirli faydalar sağlayan anlaşmaların yasaklamadan muaf da bazı pazarlarda hakim durumda olan firmaların pazara tutulması ve birleşme devralmaların denetlenmesini içeren başkalarının girmesini engellemesi durumunda pazarlar bu kez de “özel sınırlar” ile bölünecek (Şekil 1-c) ve AT * Rekabet Uzmanı, MBA, LLM. Bu makalede yer alan görüşler tümüyle yazara ait olup herhangi bir kurum ve kuruluşu bağlayıcı nitelikte değildir. 28 Anlaşmasından beklenen sonuçlara ulaşmak mümkün olmayacaktır. Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması Ortak Pazar’da şirketlerin adil bir şekilde rekabet yanı sıra, devletlerin kamu teşebbüsleri eliyle özel firmalara edebilmelerinin önündeki bir diğer engel ise, devletin sübvanse edilmiş girdiler sağlaması da aynı şekilde devlet verdiği çeşitli yardımlarla bazı şirketleri kayırması ve yardımları yasağının etrafından dolanılması anlamına pazardaki rakiplerine oranla avantajlı konuma getirmesidir gelecektir. AT Anlaşması’nın 86. maddesi ile de bu tür risklerin ki bu durumda da sırtını devlete dayayan şirketler belki de bertaraf edilmesi amaçlanmıştır. daha etkin olan şirketlerin piyasadan çıkmasına, rekabet koşullarından uzaklaşan AB pazarının da uluslararası alanda Özetlemek gerekir ise, AB rekabet mevzuatının amacı, daha rekabet gücünü kaybetmesine yol açacaktır. Bu nedenledir büyük bir pazarda rekabet etmek isteyen teşebbüslerin ki AT Anlaşması’nın 87-88. maddeleri ile devlet yardımlarının önündeki tüm engelleri kaldırarak adil bir rekabet ortamı Komisyon tarafından merkezi olarak izlenip denetlenmesi sağlamak, rekabetten kaçınmak, pazarları paylaşmak ve ve Ortak Pazar ile bağdaşmayan yardımların yasaklanması tekelleşmek isteyen teşebbüsleri cezalandırmaktır. öngörülmüştür. Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne üyelik süreci ise 1963 tarihli Yine aynı bağlamda, üye devletlerin rekabetçi piyasa esasına Ankara Antlaşması ile başlamış, öngörülen geçiş süreci göre faaliyet göstermeyen kamu teşebbüsleri ile bu piyasada çerçevesinde AB 1971 yılı itibariyle Türkiye menşeli sanayi aktör olarak bulunmalarının da Ortak Pazar’ın sağlıklı bir ürünlerinin gümrük vergilerini sıfırlarken, Türkiye’nin de AB şekilde gelişmesine sekte vuracağı dikkate alınmıştır. Bunun kaynaklı sanayi ürünlerine ilişkin gümrük vergilerini aşamalı olarak sıfırlaması öngörülmüş, 1 Ocak 1996 tarihi itibariyle de Türkiye ile AB arasında Gümrük Birliği tesis edilmiştir. Gümrük Birliği’nin hemen öncesinde, 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı (OKK) ile Türkiye birçok alanda AB müktesebatını uyumlaştırma B A yükümlülüğünü üstlenmiştir. Anılan OKK’nın 39. maddesi uyarınca Türkiye, “Gümrük Birliği ile amaçlanan ekonomik bütünleşmeyi gerçekleştirmek amacıyla, rekabet kurallarıyla ilgili mevzuatının Avrupa Topluluğu mevzuatıyla bağdaştırılmasını D C ve etkili biçimde uygulanmasını”, AT Anlaşmasındaki rekabet hükümleri ile ikincil düzenlemeleri konusuna göre bir veya iki yıl içinde AB mevzuatı ile uyumlaştırmayı ve rekabet kurallarını b) HEDEF “ORTAK” PAZAR uygulayacak bir merci kurmayı taahhüt etmiştir.Ayrıca, AT A Anlaşmasının rekabete ilişkin hükümleri (81-89.maddeler) de B OKK’nın 32-43. maddelerine derç edilmiştir. Bu bağlamda, müktesebata uyum kısaca “AB’de uygulanan C kuralların Türkiye’de de aynı şekilde uygulanması” olarak D tanımlanabilir. Dolayısıyla uyum, mevzuat metinlerinin çevirisinden ibaret olmayıp, gerekli kurumsal kapasitenin inşasını, mevzuatın bu kurumlar ve mahkemeler tarafından AB’de yorumlandığı gibi yorumlanmasını ve inandırıcılığı A B A B yüksek bir şekilde uygulanmasını da içeren geniş kapsamlı bir süreci ifade etmektedir. Ayrıca, AB’deki mevzuatının da sürekli olarak yenilendiği dikkate alındığında statik değil, dinamik bir süreçten bahsettiğimiz, bugün itibariyle uyumlaştırdığımız C C Şekil 1 - Rekabet Kurallarının Amacı kuralların kısa bir süre sonra AB’deki mehazlarının değişmesi D D sonucunda geçerliliğini yitirebileceği ve yeni bir uyum sürecinin gerekeceği unutulmamalıdır. Türkiye açısından bakıldığında her ne kadar TC Anayasası’nın çerçevesi çizilerek birkaç örnek vermekle yetinilmekte, her bir 167. maddesinde “Devlet… piyasalarda fiili veya anlaşma anlaşma, karar ya da eylem amacı ve etkisi açısından ayrı ayrı sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler” denilmiş ise değerlendirmeye tabi tutulmaktadır. de, bu yönde yasal düzenleme yapılması ancak Türkiye’nin rekabet alanındaki müktesebata uyum yükümlülüğü ile AT Anlaşması’nın 81. maddesinin ilk paragrafı ile; “üye devletler birlikte gündeme gelmiştir. 1/95 sayılı OKK’nın hemen arasındaki ticareti etkileyebilecek nitelikte olan ve Ortak öncesinde, 1994 yılı sonunda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Pazardaki rekabetin engellenmesi, kısıtlanması veya bozulması Hakkında Kanun’un (RKHK) kabul edilmesi ve Rekabet amacını ya da etkisini taşıyan teşebbüsler arası anlaşmalar, Kurumu’nun kurulması bu yönde atılan ilk adımdır. teşebbüs birliklerinin kararları ve uyumlu eylemler” Ortak Pazarla bağdaşmadığı için yasaklanmış ve yasaklanan uygulamalara Müktesebata uyum programı aynı zamanda müzakere ilişkin beş örneğe yer verilmiş; maddenin ikinci paragrafında sürecinin de bir parçasını oluşturmaktadır. Bu bağlamda, da bu tür anlaşmaların otomatikman geçersiz sayılacağı rekabet faslında ilişkin olarak müzakereler Devlet Planlama belirtilmiştir1. Teşkilatı koordinasyonunda yürütülmüş, antitröst alanındaki mevzuatın uyumlaştırılması sorumluluğu ise büyük ölçüde Bu temel düzenleme RKHK’nın 4. maddesi ile de Türk Rekabet Kurumu tarafından üstlenilmiş, diğer alanlarda mevzuatındaki yerini almıştır2. Ancak, RKHK Türkiye Maliye Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı gibi diğer kurumlara da piyasalarındaki rekabeti engelleyen, kısıtlayan ya da farklı görevler düşmüştür. Bu çalışmada rekabet alanındaki bozan anlaşma, karar ve eylemleri kapsamına alan ulusal mevzuatın uyumlaştırılması açısından gelinen noktayı ilerleyen bir düzenleme olduğu için, maddedeki yasaklamanın ve bölümlerde ayrıntılı olarak değerlendirilecektir. yaptırımın uygulanması için “Türkiye ile Ortak Pazar arasındaki ticaretin etkilenmesi” zorunluluğu yoktur. 2. Antitröst ve Birleşme-Devralma Kurallarının Uyumlaştırılması Bunun yanısıra, AT 81’den farklı olarak Türk mevzuatında “uyumlu eylem karinesi” mevcuttur. Buna göre, bir piyasada 2.1 Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, rekabeti sınırlayıcı veya bozucu bir anlaşmanın varlığının Eylem ve Kararlarının Yasaklanması ispatlanamasa dahi bu piyasanın özelliklerinin rekabetin sınırlandığı bir piyasadakine benzerlik göstermesi durumunda Herhangi bir rekabet hukuku sisteminin en temel unsuru hiç teşebbüslerin uyumlu eylem içinde bulunduklarını varsaymak kuşkusuz ki başta karteller olmak üzere teşebbüsler arasındaki ve teşebbüslerden uyumlu eylemde bulunmadıklarını ispat rekabeti kısıtlayan anlaşma ve eylemlerin yasaklanmasıdır. Bu etmelerini talep etmek mümkündür. AB mevzuatında ve tür anlaşmaların en tipik örnekleri aslında “rekabet etmeme uygulamasında da “uyumlu eylem” kavramı vardır ve bu taahhüdünü” içeren ve kamuoyunda “centilmenlik anlaşmaları” nedenle teşebbüslere ceza verilmiştir3. Ancak, ispat yükünü olarak da bilinen anlaşmalardır. Rakip firmalar arasında tersine çeviren “uyumlu eylem karinesi” AB hukukunda yer ürünlerin fiyatlarının, alış ya da satış koşullarının ya da üretim almamaktadır ve bunun varlığı, uygulanma biçimi ve AB miktarlarının tespitine; pazarların, bölgelerin, müşterilerin mevzuatına uygunluğu tartışılmaktadır4. ya da ihalelerin paylaştırılmasına yönelik yazılı ya da sözlü anlaşmalar yasaklanan anlaşmalara örnektir. Bunların yanısıra, doğrudan rakipler arasında değil de üreticiler ile bayiler, yeniden satıcılar gibi üretim ve ticaretin farklı seviyelerinde olan firmalar arasında yapılan bazı anlaşmaların da rekabeti kısıtlayıcı amacı ve etkisi olabilir ki bunlar da söz konusu yasaklamaya tabidir. Ancak, rekabetin kısıtlanmasına yönelik anlaşma ve davranışlar zamana, piyasaya, teknolojik gelişmeye göre sürekli olarak farklılık arzettiğinden bu tür anlaşmaların neler olduğunu tek tek saymak ya da listelemek mümkün değildir. Bu nedenle ilgili mevzuatta yasaklamanın genel 30 İPUCU Antitröst hükümleri açısından Türk rekabet mevzuatı AB rekabet mevzuatı ile tamamen uyumludur. Türk mevzuatını, rekabet hukukunun günlük dilde ayrıntılı anlatımını, Rekabet Kurulu gerekçeli kararlarının tümünü, muhtelif kaynakları ve AB sürecine ilişkin gelişmeleri Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde bulabilirsiniz: www.rekabet.gov.tr Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması Daha önce değinildiği üzere, müktesebata uyum yalnızca olmaktan çıkarıp nispi hale getiren, üye devletlerin rekabet AB mevzuatının birebir çevirisi anlamına gelmemekte, Türk kurumları ile Komisyon arasındaki işbirliğinin çerçevesini hukuk sistemine uyarlanan mevzuatın etkin bir şekilde ve belirleyen ve her üye devletin AT 81 ve 82’yi uygulayacak “AB’de uygulandığı gibi uygulanması” önem taşımaktadır. Bu bir makamının olmasını zorunlu kılan 1/2003 sayılı Konsey nedenle, başvuru süreçlerinin etkinliği, dosyaya erişim hakkı, Tüzüğü’dür5. Söz konusu reform paketi 2005 yılında yapılan taraflara savunma hakkı verilmesi, her iki hukuk sisteminde kanun değişikliği ile büyük ölçüde mevzuatımıza uyarlanmıştır6. de “ilgili pazar”ın aynı esaslara göre tanımlanması önemlidir. Ayrıca, 773/2004 sayılı Komisyon Tüzüğü7 ile de başvuruların Benzer bir şekilde, yasaklama kurallarına uyulmasını temin şekli, yerinde incelemeler, sözlü savunma ve dosyaya erişim etmek için etkin ve şeffaf bir cezalandırma yöntemine gerek hakkı gibi uygulamaya ilişkin düzenlemeler yapılmış olup, duyulmaktadır. Tüm bunlara yönelik olarak AB mevzuatında bunlar halihazırdaki Türk rekabet mevzuatının usule ilişkin bir dizi tüzük, duyuru ve kılavuz yayınlanmış olup bunların ilkeleri ile uyumludur. Yine bu reform paketi sonrasında ülkemiz mevzuatına uyarlanması da gerekmektedir. Komisyon 81(1) ve 82. maddelerin ihlali durumunda verilecek cezalara ilişkin bir kılavuz hazırlamış8; bu kılavuz da bir Söz konusu mevzuattan en önemlisi hiç kuşkusuz ki yönetmelik9 ile Türk rekabet mevzuatına uyarlanmıştır. muafiyete ilişkin bildirim sistemini kaldıran ve rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların aynı zamanda AT 81(3) açısından da Özellikle kartellerle mücadele açısından rekabet hukukun değerlendirilmesinin yolunu açan, süreli para cezalarını maktu etkili bir şekilde uygulanmasını sağlayan en önemli araçlardan Madde 4 - Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. Bu haller, özellikle şunlardır: a.Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi, b.Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü, c.Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi, d.Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi, e.Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması, f. Anlaşmanın niteliği veya ticarî teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi. Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder. Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir. birisi de “aktif işbirliği / etkin pişmanlık” (leniency) adı verilen açısından kanun değişikliğine ihtiyaç vardır. Her iki uygulamayı müessesedir. Bu konudaki ilk AB düzenlemesi 1996 yılında da Türk mevzuatına uyarlayacak olan Değişiklik Tasarısı16 da şu yürürlüğe girmiş , 2002 ve 2006 yıllarında yenilenmiştir. aşamada TBMM’de görüşülmektedir. 10 11 12 Aktif işbirliği müessesi Türk rekabet hukukuna 2005 yılındaki kanun değişikliği ile girmiş, 2009 yılında yayımlanan “Pişmanlık 2.2. Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasının Yönetmeliği”13 ile bu konuda yeni bir dönem başlamıştır. Engellenmesi AB uygulamasında 1/2003 sayılı Tüzük ile düzenlenen bir Hakim durum en genel tanımıyla piyasadaki bir teşebbüsün diğer husus da “taahhüt mekanizması” olup Komisyon’un fiyatları, alış ya da satış koşullarını rakiplerinden veya soruşturma vb. tüm idari süreçleri yürütmesine gerek müşterilerinden bağımsız olarak belirleyebilme gücüdür. kalmaksızın 81 ve 82. maddeye aykırılık teşkil etme olasılığı Hakim durumda bulunmak ya da bir teşebbüsün iç dinamikleri bulunan teşebbüs davranışlarının sona erdirilmesi amacını ile (rakiplerine oranla daha iyi, kaliteli, çeşitli, makul fiyatlı taşımaktadır. Bu konuda uyum için RKHK’da değişikliğe ürünler ve hizmetler sunarak, buluşlar ve yenilikler yaparak) ihtiyaç vardır. AB mevzuatı ile Türk mevzuatı arasındaki bir hakim duruma gelmesi tek başına rekabet hukukunu ihlal diğer farklılık ise “önemsizlik” (de minimis) uygulamasına eden bir husus değildir. Ancak, hakim durumdaki bir firma ilişkindir: Önemsizlik uygulamasında belirli ciro ya da pazar tek başına piyasadaki rekabeti kısıtlama, engelleme ve bozma payı eşikleri belirlenerek, eşiklerin altında kalan teşebbüslerin gücüne sahip olduğu için bu tür davranışlar rekabet hukuku rekabeti sınırlayıcı, engelleyici, bozucu anlaşma ve eylemleri ile kapsamındadır. Hakim durumdaki bir firmanın, (i) olası teşebbüs birliği kararlarına karşı soruşturma açılmamaktadır . rakiplerini piyasa dışında tutmaya ya da mevcut rakiplerin Uygulamanın amacı şeklen kanunu ihlal eden, ancak fiiliyatta faaliyetlerini zorlaştırılmaya veya bunların piyasanın dışına piyasada etki doğurma kabiliyeti olmayan uygulamaların itmeye yönelik davranışları, (ii) üretim, pazarlama ya da teknik soruşturma kapsamından çıkarılarak kurumların kaynaklarını gelişmeyi tüketici aleyhine sınırlaması, (iii) adil olmayan alış daha ciddi ihlallere yönlendirmelerine olanak sağlamaktır. ya da satış koşulların dayatması, (iv) eşit koşullardaki alıcılar AB mevzuatında bu konu 81(1). maddenin yeniden arasında ayrımcılık yapması, (v) sattığı ürün veya hizmetleri yorumlanması ile kolayca çözülebilmiş iken, Türk mevzuatı ticari teamüle aykırı olarak başka ürünlerin ya da hizmetlerin 14 15 Madde 6 - Hakim Durum Kötüye Kullanması Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır. Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır: a.Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler, b.Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması, c.Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi, d.Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler, e.Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması. 32 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması satın alınması, teşhiri gibi koşullara bağlaması, (vi) sahip gibi açık rekabet ihlalleri mutlak olarak yaptırıma tabidir. Ancak olduğu gücü başka piyasalardaki rekabeti bozmak için açık ihlal niteliğinde olmayan bazı rekabet kısıtlamalarının kullanması yasaklanan davranışlara örnek olarak gösterilebilir. toplumsal açıdan çeşitli faydaları söz konusu olabilir. Belirli sınırlamalara tabi olmak kaydıyla bayilik anlaşmaları, Hakim durumun kötüye kullanılmasının yasaklanmasına dair teknoloji transferine yönelik anlaşmalar, araştırma-geliştirme temel kural AT Anlaşması’nın 82. maddesinde yer almaktadır. anlaşmaları gibi anlaşmalar buna örnektir. Tüketiciler veya Buna göre; “bir ya da birkaç teşebbüsün Ortak Pazarın genel ekonomi açısından rekabetin kısıtlanması sonucunda tamamında ya da bir bölümünde hakim durumunu kötüye ortaya çıkacak olan faydanın rekabetin kısıtlanmasından kullanması üye devletler arasındaki ticareti etkilediği ölçüde önceki duruma oranla daha fazla olacağı bu tür durumlarda, Ortak Pazarla bağdaşmaz” sayılmış ve yasaklanmıştır17. belirli koşullar altında rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, karar veya eylemler kanunun öngördüğü yasaklamadan ve Türk rekabet hukukuna bakıldığında ise, RKHK’nın 6. maddesi cezai yaptırımdan muaf tutulabilir. Muafiyet tanınması ile AB mevzuatına paralel olarak hakim durumun kötüye için yerine getirilmesi zorunlu olan dört koşul şunlardır: (i) kullanıldığının yasaklandığını görmekteyiz. Bunun yanısıra, Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında 82. maddede sayılan ve yasaklamaya örnek teşkil eden haller yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik burada da sayılmış, bunlara ek olarak bir piyasadaki hakim gelişmenin sağlanması, (ii) tüketicinin bundan adil bir pay durumun başka bir piyasada kötüye kullanılmasının da bu almasının sağlanması, (iii) rekabetin sayılan bu amaçların madde kapsamında değerlendirileceği açıkça belirtilmiştir. elde edilmesi için zorunlu olandan daha fazla kısıtlanmaması Ayrıca, RKHK ulusal bir düzenleme olduğu için maddedeki ve (iv) ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin yasaklamanın ve yaptırımın uygulanması için “Türkiye ile Ortak sınırlandırılmaması. Pazar arasındaki ticaretin etkilenmesi” zorunluluğu yoktur. Yine kolayca tahmin edileceği üzere, bu muafiyet 2.3. Muafiyet Sistemi uygulaması ancak teşebbüsler arası anlaşmalar, teşebbüs birliği kararları ve kısmen uyumlu eylemler için geçerlidir. Rakiplerin biraraya gelerek fiyatları ya da üretim miktarını Kötüye kullanma gibi davranışlara muafiyet tanınması belirlemesi, müşterileri, bölgeleri ya da ihaleleri paylaşması mümkün değildir. Madde 5 - Muafiyet Kurul, aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir: a.Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, b.Tüketicinin bundan yarar sağlaması, c.İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, d.Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması, Muafiyet belirli bir süre için verilebileceği gibi, muafiyetin verilmesi belirli şartların ve/veya belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlanabilir.Muafiyet kararları anlaşmanın ya da uyumlu eylemin yapıldığı veya teşebbüs birliği kararının alındığı yahut bir koşula bağlanmışsa koşulun yerine getirildiği tarihten itibaren geçerlidir. Kurul, birinci fıkrada gösterilen şartların gerçekleşmesi halinde, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir. AT Anlaşması’nın 81. maddesinin ilk iki paragrafı rekabeti tüzükte belirtilen koşullara harfiyen uyması gerektiğinden ve sınırlayıcı anlaşma, eylem ve kararları yasaklamakta iken çeşitli açılardan farklılaşan anlaşmalar için bireysel muafiyete aynı maddenin üçüncü paragrafında 81(1) kapsamında ihtiyaç duyulduğundan söz konusu tüzükler Komisyon’un iş olan, ancak yukarıda yer verilen koşulların tümünü sağlayan yükü azaltmada başarılı olamamıştır. Bunun üzerine, Dikey anlaşma, karar ve eylemlerin 81(1). maddedeki yaptırımlara Kısıtlamalara İlişkin 2790/99 Sayılı Tüzük24 ve bu tüzüğün tabi olmayacakları belirtilmiştir. AT Anlaşması’nın 81(3). uygulanmasına dair “Dikey Kısıtlamalar Rehberi”25 ile motorlu maddesindeki bu hüküm ; RKHK’nın 5. maddesi ile de Türk taşıtlarla ilgili olanlar dışındaki tüm dikey kısıtlamaların tek mevzuatındaki yerini almıştır. bir çatı altında düzenlemesi tercih edilmiştir. Rekabet Kurumu 18 tarafından yayımlanan ve ilgili AB Tüzüklerini büyük ölçüde Ayrıca, AT Anlaşması’nın 81(3) maddesinde anlaşma eylem paralel olan tebliğler de bu nedenle AB mevzuatına uygunluk ya da kararların bireysel olarak ya da belirli kategoriler vasfını kaybetmiş, bunların yerine geçen yeni AB Tüzüklerine dahilinde muafiyete tabi olabileceklerin belirtildiği, RKHK’nın uyum süreci başlamıştır. Ağustos 2009 itibariyle grup 5. maddesinin son fırkası ile de Rekabet Kurulu’na “belirli muafiyetlerine ilişkin ikincil mevzuata uyum açısından gelinen konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet nokta ilgili AB tüzükleri bazında şu şekilde özetlenebilir: tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarma” yetkisi tanındığı görülmektedir. Bu çerçevede, a.Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Mevzuatı: AB rekabet mevzuatı ile Türk rekabet mevzuatında 1 Ocak 2000’de yürürlüğe giren ve Mayıs 2010 tarihine kadar muafiyete ilişkin temel ilkeler, muafiyete tabi anlaşmaların yürürlükte kalacak olan 2790/99 sayılı Tüzük, üretim, satış ve değerlendirilmesi ve grup muafiyetine ilişkin düzenleme toptan ve perakende dağıtım gibi farklı seviyelerde bulunan yapma yetkisi açısından herhangi bir farklılık yoktur. teşebbüsler arasındaki ilişkileri kapsamına almaktadır. Teşebbüslerin satış ve bayilik ağları ile münhasırlık, rakip Konuya ilişkin bir diğer önemli ayrıntı ise “bildirim mal satışının yasaklanması, bayilere bölgesel sınırlamalar, zorunluluğu” ile ilgilidir: AT Anlaşmasında muafiyetin koşulları asgari alım yükümlülükleri, satış kotalar getirilmesi gibi sayılmış, ancak muafiyetten yararlanma usule ilişkin herhangi rekabet sınırlamaları ve bu sınırlamaların sınırları da yine bir yöntem öngörülmemiştir. Buna karşın 17 sayılı Konsey bu Tüzük kapsamında değerlendirilmektedir. Bu tüzük Tüzüğü19 ile muafiyetten yararlanılabilmesi için anlaşmaların kapsamında muafiyetten yararlanmak isteyen tedarikçiler Komisyon’a bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; ancak söz (veya münhasır tedarik anlaşması durumunda yeniden konusu tüzük ve bildirim sistemi 1/2003 sayılı Konsey Tüzüğü satıcılar) için %30’luk pazar payı eşiği, teşebbüs birlikleri ile kaldırılmıştır. Türk rekabet mevzuatına bakıldığında içinse 50 milyon Avro’luk ciro eşiği, rakip şirketleri içeren ise, bildirim sistemi kaldırılmamış, ancak muafiyetten dikey anlaşmalarda da 100 milyon Avro’luk ciro eşiği yararlanabilmek için gerekli olan bildirim zorunluluğunun getirilmiştir. Bu gelişmelere paralel olarak, Rekabet Kurulu kaldırılması için Rekabet Kanunu’nun 5. maddesinin da 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti 20 değiştirilmesi gerekmiş, 2005 yılında yapılan değişiklikle bu Tebliği” ile dikey kısıtlamaları yeniden düzenlemiş, bu arada açıdan da AB mevzuatına paralellik sağlanmıştır. önceki tebliğler de26 yürürlükten kaldırmıştır. Bu Tebliğ genel 21 olarak 2790/99 sayılı AT Konseyi Tüzüğü’ne paralel hükümler AB rekabet hukuku uygulamasının ilk yıllarında muafiyet içermektedir. Her iki düzenlemenin de yasaklamalara ilişkin bir anlaşmanın, karar ya da eylemin muafiyetten yararlanıp temel hükümleri (“black clauses”) aynıdır. Muafiyetten yararlanamayacağına dair Komisyon’a başvurulması ve yararlanabilecek anlaşmaların süresi ve muafiyetin geri muafiyetin alınması gerekli iken, daha sonraki dönemlerde alınmasına ilişkin hükümlerde de çeşitli farklılıklar mevcut27 Komisyon belirli nitelikteki anlaşma türlerinin otomatikman olmakla birlikte Tebliğ bütünü itibariyle muadil Tüzüğe muafiyetten yararlandığını belirten bir dizi grup muafiyeti paraleldir28. tüzüğü22 çıkararak bir yandan artan iş yükünü hafifletmeye bir yandan da piyasalar açısından belirlilik sağlamaya çalışmıştır. Ancak, Tebliğin yayımlandığı tarihte muadil AB Söz konusu tüzükler 1997-1999 yılları arasında Rekabet Kurulu düzenlemesinden farklı olarak Tebliğin sağladığı muafiyetten tebliğleri olarak mevzuatımıza kazandırılmıştır. Ancak, yararlanılabilmesi için herhangi bir pazar payı ya da ciro eşiği yapılan anlaşmaların muafiyetten yararlanabilmesi için ilgili öngörülmemiştir29. Bunun sonucunda gazlı içecekler, bira, rakı, 23 34 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması endüstriyel dondurma gibi bazı piyasalarda hakim durumda bulunan teşebbüslerin bu düzenlemeden otomatikman yararlanmasının anılan piyasaları kapatabileceği endişesi c.Teknoloji Transferi Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Mevzuatı: Patent, faydalı model, endüstriyel tasarım, entegre devre ile Rekabet Kurulu bir dizi inceleme başlatmış ve anılan topografyası, yazılım üzerindeki hakların lisanslanması piyasalarda hakim durumda bulunan teşebbüslerden Tebliğ ve know-how transferine ilişkin düzenlemeler esas ile sağlanan muafiyet geri alınmıştır. Nihayet, 2007/2 sayılı itibariyle fikri mülkiyet haklarının konusunu oluşturmakla Rekabet Kurulu Tebliği ile %40’lık pazar payı eşiği getirilerek birlikte, inhisarî lisans verilmesi gibi bazı hallerde hak bu alandaki farklılık giderilmiştir . sahibinin haklarını kullanış biçimi rekabet kuralları ile 30 31 çelişebilmektedir. Bu nedenle rekabet hukuku açısından AB Komisyonu 28.07.2009 tarihi itibariyle Dikey konuya ilişkin düzenleme yapma ihtiyacı duyulmuştur. Sınırlamalara İlişkin Yeni Grup Muafiyeti Tüzüğü Taslağını Bu alandaki ilk AB grup muafiyeti tebliği 1989 yılına kamuoyunun görüşüne açmıştır . Temel ilkeleri itibariyle dayanmakla birlikte37, 1996 yılında yeni bir düzenleme mevcut tüzükten esaslı bir ayrılma içermeyen taslak, yapılmış38, bu da yerini Teknoloji Transferi Anlaşmalarına büyük perakende zincirlerinin artan satın alma gücü ile İlişkin 772/2004 sayılı Komisyon Tüzüğü’ne39 bırakmıştır. İnternet üzerinden yapılan satışların değerlendirilmesini de Türkiye ise bu alandaki ikincil mevzuatını görece geç kapsamına almakta ve düzenlemenin 31 Mayıs 2020 tarihine bir tarihte, 2008 yılında 2008/2 sayılı Teknoloji Transferi kadar yürürlükte kalması planlanmaktadır. Taslağın esaslı Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği40 ile AB mevzuatı bir değişiklik getirmediği ve getirilen değişikliklerin yeni bir ile uyumlu hale getirmiştir. Söz konusu gecikmenin en tebliğ ile mevcut düzenlemeye kolaylıkla derç edilebileceği temel nedenlerinden birisi, teknoloji transferine ilişkin dikkate alındığında, bu konuda uyum açısından herhangi bir anlaşmaların AB’den farklı olarak Türkiye’de çok az olması sorunla karşılaşılmayacağı düşünülmektedir. ve bunların bireysel muafiyet çerçevesinde rahatlıkla 32 değerlendirilebilmesidir. 2008/2 sayılı Tebliğ ile getirilen b.Motorlu Taşıtlara İlişkin Grup Muafiyeti Mevzuatı: düzenleme, tebliğden yararlanabilme açısından rakipler AB rekabet mevzuatı kapsamında motorlu taşıtlara ilişkin arasındaki işlemler için %20’lik, rakip olmayan teşebbüsler dağıtım ve servis anlaşmaları ilk kez 1995 yılında grup için de %30’luk pazar payı eşiği getiren AB düzenlemesinden muafiyeti çerçevesinde değerlendirilmiş33; 1400/2002 farklı olarak sırasıyla %30’luk ve %40’lık eşikler getirerek sayılı Komisyon Tüzüğü ile ilgili alanda yeni düzenlemeler daha çok teşebbüsün muafiyetten yararlanmasına imkân getirilerek coğrafi sınırlamaya ilişkin yükümlülükler tanımaktadır. 34 kaldırılmış, böylelikle dağıtıcılara markalarının yeterince temsil edilmediğini ya da fiyatların görece yüksek olduğunu düşündükleri farklı ülkelere veya bölgelere de satış yapabilme olanağı getirilmiştir. Türk rekabet hukukunda d.Araştırma ve Geliştirme Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Mevzuatı: Rakip olan ya da olmayan teşebbüslerin ortaklaşa ise konuya ilişkin ilk düzenleme o dönemdeki ilgili AB araştırma ve geliştirme çalışmaları (AR-GE) yapmaları ve Tüzüğüne paralel olarak 1998 yılında kaleme alınmış ve bu araştırmaların sonuçlarını ortaklaşa kullanmaları, çoğu uygulanmaya başlanmıştır. AB mevzuatının yerini 1400/2002 zaman taraflar arasında teknik bilginin yayılma hızını sayılı Tüzüğe bırakmasını müteakip Rekabet Kurulu bu arttırmakta, aynı yöndeki AR-GE çalışmalarının çakışmasını alandaki beş yıllık uygulamayı da dikkate alarak; sağlayıcılara önlemekte, birbirini tamamlayan teknik bilgilerin karşılıklı dağıtım ve servis ağını oluşturmakta esneklik sağlayan, değişimi yoluyla yeni gelişmelere yol açmakta ve bu yetkili satıcı ve servislerin sağlayıcı karşısındaki konumunu nedenle yararlı görülmektedirler. Ancak, AR-GE sonuçlarının güçlendiren, yedek parça üreticilerinin rekabete dahil ortaklaşa kullanımına ilişkin anlaşmaların genellikle taraflar olmalarını sağlayan, bağımsız tamircilerin bakım-onarım arasındaki rekabeti sınırlayıcı hükümler içerdiği ve bu hizmetlerine ilişkin teknik bilgi, teçhizat ve teşhis cihazlarına nedenle yasaklama kapsamından çıkarılmaları gerektiği erişiminin kolaylaştırılması yoluyla tüketicilere alternatif dikkate alınarak bunlara yönelik grup muafiyeti çıkarılması oluşturmalarının önünü açan, 2005/4 sayılı yeni grup ihtiyacı duyulmuş ve 2659/2000 sayılı Komisyon Tüzüğü42 muafiyeti tebliği36 ile bu alanda da paralellik sağlamıştır. Rekabet Kurulu’nun Araştırma ve Geliştirme Anlaşmalarına 35 İlişkin 2003/2 Sayılı Grup Muafiyeti Tebliği43 ile Türk oranlarında da artışlar meydana gelmekte, piyasalar yapısal mevzuatına uyarlanmıştır. değişikliğe uğramakta, dolayısıyla bu tür işlemler piyasadaki rekabeti etkilemektedir. Bu nedenle rekabet hukuku e.Uzmanlaşma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Mevzuatı: sistemlerinin önemli bir ayağını da birleşme ve devralmaların denetlenmesi oluşturmaktadır. Rekabeti sınırlayıcı anlaşma, Ticari hayatın gereği olarak bazı durumlarda bir teşebbüs karar ve eylemler ile hakim durumun kötüye kullanılmasının satışını veya pazarlamasını yaptığı ya da girdi olarak yasaklandığı, ancak birleşme ve devralmaların kontrol kullandığı ürünleri bizzat üretmek yerine bunu bu konuda edilmediği bir ortamda teşebbüsler gizliden gizliye kartel uzmanlaşmış bir rakibine ürettirmeyi tercih edebilir. Bazı yapmak yerine resmen tek bir şirket çatısı altında birleşmeyi durumlarda ise ürün gamları açısından aslen birbirine rakip olan ancak bazı ürünlerde uzmanlaşmış olan üreticiler İPUCU uzmanlık alanlarındaki ürünleri karşılıklı olarak birbirleri için üretebilirler (örn. bir şirketin buzdolabı üretiminde diğerinin Devlet yardımları ve kamu teşebbüslerine tanınan haklar de çamaşır makinesinde uzmanlaşması) ya da bazı ürünleri açısından Türk rekabet mevzuatı AB rekabet mevzuatı ortak olarak üretmeyi isteyebilirler. Bu tür anlaşmaların ile uyumlu değildir. AB müktesebatına uyum programı beklenen faydayı sağlaması için çeşitli rekabet kısıtlamaları çerçevesinde yapılması öngörülen düzenlemeleri ve kaçınılmaz olarak gündeme gelmektedir. Ancak genellikle buna ilişkin takvimi Avrupa Birliği Genel Sekreterliği’nin uzmanlaşmayı desteklediği, ürünlerin maliyetini düşürdüğü internet sitesinde bulabilirsiniz: www.abgs.gov.tr ve bu sayede tüketicilerin daha kaliteli ürünleri daha makul fiyatlarla elde etmelerini sağladığı için bu anlaşmalara tercih edebilirler ki bu da rekabeti sınırlayıcı anlaşmalara ilişkin belirli koşular altında muafiyet tanınabilmektedir. Bu yasaklamaların etrafından dolanılması anlamına gelecektir. konu AB mevzuatında Uzmanlık Anlaşmalarına İlişkin Bunun yanısıra, birleşme veya devralmalar sonucunda ile bir 2658/2000 sayılı Komisyon Tüzüğü ile grup muafiyeti piyasada hakim durum yaratılması ya da piyasadaki aktör kapsamında değerlendirilmekte iken, Türk mevzuatında sayısının azalmasına bağlı olarak kartel vb. oluşumların muadil düzenleme bulunmamakta , Komisyon’un bu kolaylaşması da söz konusu olacaktır. Değinilen bu üç riskin alanda başlatmış bulunduğu değişiklik çalışmalarının bertaraf edilmesi de ancak birleşme ve devralmaların etkin bir sonucu beklenmekte; bu tür anlaşmalar da bireysel muafiyet şekilde denetlenmesi ile mümkün olmaktadır. 44 kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak, beklenenin aksine AT Anlaşması’nın rekabet hukukuna 2.4 Birleşme ve Devralmaların Kontrolü ilişkin bölümünde birleşme ve devralmaların kontrolüne ilişkin bir hüküm yoktur. AT Anlaşması 1957 yılında imzalanmasına Birleşmeler ve devralmalar en genel anlamı ile bir veya daha rağmen birleşme ve devralmalara ilişkin ilk düzenleme fazla teşebbüsün kontrolünde kalıcı değişiklikler oluşturan (4064/89 sayılı Konsey Tüzüğü) tam 33 yıl sonra 1990’da işlemlerdir. Bu işlemler sonucunda piyasadaki yoğunlaşma yürürlüğe girmiştir. Hâlihazırda AT Birleşme ve Devralma Madde 7 - Birleşme ve Devralma Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder. 36 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması mevzuatının temelini 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü önünde hukuki bir engel olmamakla birlikte, Kanun uyarınca oluşturmaktadır. Bu yeni tüzük ile “etkin rekabetin önemli uyulması gereken süreler, Kurul’a ve idareye verilen yetkiler ölçüde engellenmesi (SIEC) testi” uygulanmaya başlanmış ve gibi unsurlar dikkate alındığında bir taahhüt mekanizması bu sayede hem birlikte hakim durumun değerlendirilmesi oluşturmak ve işletmek pratikte mümkün görünmemektedir51. hususuna netlik getirilmiş hem de birleşme sonucu ortaya Özetle, Rekabet Kurulu’nun koşullu izin getirmesinin sınırları çıkabilecek koordinasyon etkileri vb. tek taraflı etkilerin dahi tartışmalı iken birleşme ve devralmalara AB’dekine değerlendirilebilmesinin yolu açılmıştır . Bunun yanısıra benzer bir şekilde müdahale edilebilmesi için başta kanun bildirim açısından pazar payı eşiği kaldırılarak ciro eşiği tek değişikliği olmak üzere çeşitli mevzuat değişikliklerine ihtiyaç başına yeterli sayılmıştır. duyulduğunu söylemek mümkündür. Türk rekabet mevzuatına bakıldığında ise, birleşme ve 3. Devlet Yardımlarının İzlenmesi ve Denetlenmesi 45 devralmalara ilişkin hükümlerin RKHK’nın yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan 4064/89 sayılı Konsey Tüzüğü’nün ana Devlet yardımlarının izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin ilkelerini benimsemiş olduğunu ve hâkim durum yaratan kurallar, firmaların davranışlarını ya da firmalar arasındaki veya mevcut bir hâkim durumu güçlendiren birleşme, anlaşma ve eylemleri düzenleyen antitröst kurallarından farklı devralma ve ortak girişimlerin RKHK’nın 7. maddesi gereğince olarak devlet ile firmalar arasındaki ilişkileri düzenleme amacını yasaklandığını görmekteyiz. taşımaktadır. Devlet yardımlarının rekabet hukuku ve politikası alanında değerlendirilmesi yalnızca AB’ye özgü bir durumdur ve Ancak anılan kanun maddesi mevcut hali ile 139/2004 sayılı temel amaç devletlerin kendi ülkelerindeki şirketleri kayırarak Tüzük ile getirilen bazı yeniliklerin Türk rekabet hukukuna Ortak Pazar’ın rekabetçi yapısını bozmalarını engellemektir. kazandırılmasına engel teşkil etmektedir. Şöyle ki, Rekabet Bir başka deyişle, gümrük duvarlarının kaldırılmasını müteakip Kurulu, Ladik Çimento46 olayında Avrupa Toplulukları İlk çok daha büyük bir alanda karşı karşıya gelen şirketlerden Derece Mahkemesi’nin Airtours Kararı’nı örnek almış bir kısmının arkasına devlet desteğini alması durumunda, ve AB uygulamalarına paralel olarak işlem sonucunda daha verimli olan ancak kendi devletlerinden destek almayan birlikte hakim durum yaratılacağı gerekçesiyle işleme izin diğer şirketler pazar paylarını kaybederek piyasadan çıkmak vermemiştir. Ancak tarafların itirazı üzerine kararı inceleyen durumunda kalacak, uzun vadede üretim ve istihdam verimsiz Danıştay, Kanun’un 7. maddesinin birlikte hâkim durumu şirketlere destek veren ülkelere kayacak, Avrupa Birliği’nin kapsamadığına hükmetmiştir . Bu gelişmeleri çerçevesinde, rekabet gücü ise giderek azalacaktır. Dolayısıyla, üye devletlerin birleşme ve devralmaların AB uygulamasına paralel bir kendi şirketlerine destek vererek Ortak Pazar imkânlarını 47 48 şekilde değerlendirilebilmesi için Kanun’un 7. maddesinin “sömürmesinin” ve pazarın geleceğini tehlikeye atmalarının tadil edilmesi gerektiği anlaşılmış ve buna ilişkin öneriye önüne geçmek maksadıyla AT Anlaşması’nın 87. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’da Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Taslak izin verilen ve yasaklanan devlet yardımlarına ilişkin genel bir metinde yer verilmiştir. çerçeve çizilmiş; 88. madde ile de devlet yardımlarını merkezi bir 49 şekilde izlenmesi ve denetlenmesi yetkisi Komisyon’a verilmiştir. AB uygulaması ile Türkiye uygulaması arasındaki bir diğer önemli fark ise “taahhüt mekanizması”dır. 802/2004 sayılı AB uygulamasına bakıldığında, AT 87(1) uyarınca, devletin Komisyon Tüzüğü ile sınırları çizilen mekanizma birleşme, herhangi bir teşebbüse, teşebbüs grubuna ya da sektöre devralma ve ortak girişimlere ilişkin işlemlerde Komisyon ile doğrudan ya da dolaylı olarak mali yardımda bulunması ya tarafların aynı masa etrafında biraraya gelmesini ve ortak bir da devlet kaynaklarını piyasa koşullarından daha avantajlı bir çözüm bulmasına olanak sağlamakta, böylelikle Komisyon’un şekilde kullandırması üye devletler arasındaki ticaret etkilediği tek taraflı karar alarak işlemi gereksiz yere bloke etmesinin takdirde ilke olarak yasaklanmış; AT 87(2)’de ise ürün ayrımı ya da sürecin mahkemeye taşınarak uzamasının önüne yapılmaksın sosyal amaçla tüketicilere yapılan yardımlar ile geçilmektedir. Türk rekabet mevzuatında bu tür mekanizma ne doğal afetler sonucunda oluşan zararları telafi etmek amacıyla açıkça öngörülmüştür ne de yasaklamıştır. Dolayısıyla Rekabet verilen yardımlar bu yasaklamanın dışında tutulmuştur. Kurumu’nun bu mekanizmayı kullanmasının Ayrıca, AT 87(3) uyarınca, (a) az gelişmiş yörelerin kalkınması, 50 (b) önemli AB projelerinin gerçekleştirilmesi ya da üye Türk mevzuatına bakıldığında ise 1/95 sayılı OKK’nın 34. devletteki ciddi bir ekonomik sıkıntının bertaraf edilmesi, (c) maddesi uyarınca ve AB’ye tam üyelik sürecinin bir gereği belirli yörelerdeki belirli ekonomik faaliyetlerin desteklenmesi, olarak Türkiye’nin bu alanda da AB mevzuatına uyum sağlama (d) kültürel gelişim ve tarihi varlıkların korunması amacıyla zorunluluğu vardır. Her ne kadar Türkiye’nin AB Müktesebatına yapılacak yardımlara (e) Komisyon’un teklifi üzerine Konsey’in Uyum Programı’nda 01.10.2007-30.09.2008 döneminde 2/3 çoğunlukla kabul ettiği bazı kategorilerdeki yardımlara da “Devlet Yardımlarının Çerçevesi, İzlenmesi ve Denetlenmesi izin verilebilecektir. Hakkında Kanun”un yasalaşması öngörülmüş olmakla birlikte71, antitröst kurallarının aksine, devlet yardımları AB Konseyi’nin 1998 yılında Komisyon’a devlet yardımları alanında herhangi bir somut ilerleme kaydedilmediği alanında grup muafiyeti tüzüğü çıkarma yetkisi vermesini görülmektedir: Konuya ilişkin olarak ilgili AB mevzuatına müteakip 2001 sonrasında eğitime, istihdama, KOBİ’lere paralel olan bir yasa tasarısı hazırlanmış olmakla beraber72 ve bölgelere yönelik dört adet tüzük yürürlüğe girmiş53, bu tasarı henüz TBMM gündemine gelememiştir. Bu durum, 2008’de ise tüm bu düzenlemeler sadeleştirilerek 800/2008 istisnasız her ilerleme raporunda eleştiriye konu olmakta ve sayılı Devlet Yardımlarına İlişkin Genel Grup Muafiyeti rekabet politikasına ilişkin faslın kapanmasının önündeki Tüzüğü altında toplanmış, ayrıca çevre, risk sermayesi, en büyük engeli oluşturmaktadır73. Tasarının mevcut haliyle kadın girişimciliğinin desteklenmesi gibi yeni kategorilerle yasalaşmasını müteakip devlet yardımlarına ilişkin yirmiden muafiyetin kapsamı genişletilmiştir. Sektörel yardımlara fazla ikincil düzenleme yapılması, devlet yardımlarına ilişkin ilişkin ise farklı düzenlemeler mevcuttur. Değinilen bu ayrıntılı bir envanterin çıkarılması ve bazı yardımların AB çerçevede AB’de devlet yardımları üç temel kategori altında Komisyonu’na bildirilmesi gibi uzun soluklu ve yorucu bir süreç değerlendirilmekte ve düzenlenmektedir: başlayacaktır. Ayrıca, en son genişleme dalgasında Slovakya, a.Yaşam standartlarının ya da istihdamın ortalamanın Güney Kıbrıs Rum Kesimi, Macaristan, Çek Cumhuriyeti, 52 54 çok altında olduğu bölgelere yönelik “Bölgesel Yardım Polonya gibi bazı yeni üyeler devlet yardımlarına ilişkin Düzenlemeleri” ; bazı kuralların uygulanması açısından ek süreler almayı ve 55 b.Sektör ya da bölge ayrımı gözetmeksizin çevre , AR- kademeli geçiş yöntemleri uygulamayı başarmışlardır74. Ancak, 56 GE57, istihdam, eğitim, fuarlara katılım, yenilikçilik, risk ülkemizde henüz devlet yardımlarını izleme konusundaki sermayesi58, girişimcilik, kadın girişimciliği, AB standartlarına yasal çerçevenin bulunmaması ve oluşacak yasal çerçeveyi erken uyum, danışmanlık hizmetleri, fikri mülkiyet haklarının uygulayacak ve ikincil düzenlemeleri yapacak kurumun belli tescili, zor durumdaki firmaların kurtarılması ve yeniden olmaması nedeniyle Türkiye’nin bu konuda AB ile müzakere yapılandırılması , kredi garantileri , gibi yatay politika etme kabiliyetinin de sınırlı olduğu düşünülmektedir. alanlarında ve özellikle KOBİ’lere yönelik olarak verilen Bu nedenle, kısa dönemli çıkarlara odaklanan ve bu “Yatay Yardım Düzenlemeleri”, alanda yapılacak düzenlemelerin işletmelerimizi olumsuz 59 60 c.Kömür , demir-çelik , gemi inşa , suni elyaf, posta 61 62 etkileyeceği, düzenlemenin geç yapılmasının faydalı olacağı 63 hizmetleri , televizyon yayıncılığı , görsel-işitsel medya , gibi yanlış algılamalar neticesinde ortaya çıkan gecikmelerin ulaştırma, tarım ve ormancılık67, balıkçılık ve su ürünleri68 uzun vadede teşebbüslerimiz aleyhine sonuçlar doğurması gibi belirli sektörlere yönelik “Sektörel Devlet Yardımları riski vardır. 64 65 66 Düzenlemeleri”. Ayrıca, 1998/2006 sayılı Komisyon Tüzüğü69 ile devlet 4. Kamu Teşebbüsleri, Münhasır Haklara Sahip yardımlarına ilişkin olarak da “önemsizlik” (de minimis) kuralı Teşebbüsler, Özelleştirme, Serbestleştirme getirilmiştir. Buna göre, tarım, balıkçılık, su ürünleri ve kömür ve Sektörel Düzenlemeler madenciliği sektörleri dışındaki herhangi bir teşebbüse birbirini izleyen üç yıl boyunca toplamda 200.000 Avro’yu Devletin yalnızca düzenleyici bir otorite olarak değil, aynı aşmayan70 miktarda devlet yardımı yapılması ya da 1.5 milyon zamanda bizzat üretim yapan bir aktör olarak da ekonomik Avro’dan daha az miktarda bir krediye kefil olunması AT 87(1) yaşamın içinde yer alması Türkiye’de olduğu kadar Avrupa’da kapsamında değerlendirilmemektedir. da ekonomik yaşamın bir gerçeğidir. Enerji 38 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması üretimi, telekomünikasyon, rafinaj, demiryolları, demir- maddesinde, “genel ekonomik menfaate ilişkin hizmetleri çelik, madencilik, havayolları, posta hizmetleri, radyo ve yürütmekle görevlendirilen veya mali tekel niteliğinde olan televizyon yayıncılığı gibi alanlarda birçok ülkede devlet teşebbüslerin de rekabet kurallarına uymakla yükümlü teşekküllerinin karşımıza çıktığını görmekteyiz. Bazılarının oldukları, ancak bu kuralların uygulanmasının teşebbüslerin doğal tekel niteliğinde olması, bazılarının özel sektörün görevlerini ifa etmelerine engel olmaması gerektiği” de açıkça yüklenemeyeceği büyüklükte sabit yatırım gerektirmesi ya vurgulanmıştır. Dolayısıyla, AT 86(2)’de genel ekonomik da belirsizlik nedeniyle özel sektörün bu alanlara yatırım menfaate yönelik hizmetlerin temini ile rekabet hukukunun yapmaması veya devletin kamu sağlığı (örn. tütün ve alkol uygulanması arasında bir denge yaratıldığını söyleyebiliriz.Bu tekeli), ulusal güvenlik (telekomünikasyon, posta, radyo- maddeye ilişkin AB uygulamasının ise iki eksende ilerlediğini televizyon yayıncılığı) ya da ülkenin her tarafına hizmet görülmektedir: İlk eksende 2005/842/EC sayılı Komisyon götürme zorunluluğu nedeniyle devletin bu alanlarda aktör Kararı75, 2006/111/EC sayılı Komisyon Direktifi76 ve Topluluk olarak faaliyet göstermek durumunda kalmıştır. Çerçevesi77 ile 86(2). madde kapsamında görev ifa eden teşebbüslere sağlanacak devlet yardımlarına ilişkin hususlar Özellikle Ortak Pazar bağlamında bu durumun iki önemli düzenlenmiş; ikinci eksende de, birçok sektöre yönelik sonucu vardır: Bunlardan ilki, bu kamu teşebbüslerinin özelleştirme ve serbestleştirme süreci başlamış ve sektörel rekabetçi bir piyasada olacağından çok daha ucuza mal ve düzenlemeler gündeme gelmiştir. hizmet üretmeleridir. Kamu teşebbüslerinin zararlarının yine tüketicilerden alınan vergilerle finanse edildiği ve bu ürünü Türkiye uygulamasında bakıldığında ise, 1/95 sayılı OKK’nın rekabetçi koşullarda devletten daha etkin bir şekilde üretecek 41. maddesi ile bu konuda da uyum yükümlülüğü üstlenilmiş girişimcilerin piyasaya girmesini engellediği ya da mevcut ise de, şu ana kadar buna yönelik herhangi bir düzenleme girişimcileri piyasanın dışına ittiği dikkate alındığında, ilk yapılmamıştır. Ancak, RKHK’nın 3. maddesindeki teşebbüs bakışta tüketiciler açısından olumlu gibi görünen bu durumun tanımı dikkate alındığında, rekabet kurallarının uygulanması aslında toplumsa refah açısından kayba neden olma riskini açısından kamu teşebbüsleri ile özel teşebbüsler arasında taşımaktadır. İkinci olarak, devletler bu teşebbüsler vasıtasıyla bir ayrım olmadığı görülmektedir. Bu bağlamda, AT 86(1)’in kendi ülkesinde özel teşebbüslere daha ucuza girdi temin mevzuatımıza uyarlanmış olduğundan söz etmek mümkündür. etmekte, bir bakıma üreticilerini dolaylı olarak sübvanse Uygulamada da Rekabet Kurulu –özel bir kanunla kamu etmekte- bu da ortak pazarda gerçek rekabet koşullarının teşebbüsüne verilmiş özel bir yetki yoksa - kamu teşebbüsler oluşmasını engellemektedir. ile özel teşebbüsler arasında ayrım yapmamaktadır78. Yukarıda sayılan nedenlerle devlet yardımlarının yanı sıra AT Diğer yandan, devletin kanunlar yoluyla bazı teşebbüslere Anlaşmasının 86(1). maddesi gereğince üye devletlerin kamu münhasır haklar ya da özel haklar tesis etmesi ya da belirli işletmeleri veya tekel hakkı tanıdıkları teşebbüsler bakımından teşebbüslere özel kanunlarla rekabet hukuku ile çelişebilecek AT Anlaşmasına ve özellikle anlaşmanın 12, 81-89. maddelerine uygulamalarda bulunma yetkisi vermesi durumunda aykırı karar almayacakları veya bu yöndeki kararları kurallar hiyerarşisi bakımında RKHK’nın uygulanma olanağı uygulayamayacakları hüküm altına alınmıştır. Diğer yandan, kalmamakta, özel kanunlar gereğince bu teşebbüsler rekabet posta hizmetleri, telekomünikasyon, elektrik dağıtımı gibi hukukunun kapsamı dışına çıkmakta ve piyasa dinamikleri bazı alanların tamamıyla rekabete açılması durumunda ise, bundan zarar görmektedir. Bu durum çeşitli platformlarda da özel teşebbüsün müşteri potansiyeli yüksek alanlarda faaliyet eleştirilere neden olmaktadır79. Konuya ilişkin olarak Rekabet Kurumu’nun elindeki tek araç ise söz konusu düzenlemenin göstermesi (cream-skimming) ve ülkenin ücra köşelerinin bu hizmetlerden mahrum bırakılması riski gündeme gelmektedir . sakıncalarına dair ilgili makamlara görüş göndermektir. Kârlı olmayan alanlara da hizmet götürebilmelerini teminen IX. Kalkınma Planı çerçevesinde hazırlanan Özel İhtisas bu teşebbüslere tekel hakkı verilmesi gibi rekabetçi Komisyonu Raporu’nda bu konuya ilişkin bir çalışma grubu piyasa dinamikleri ile çelişen bazı imtiyazların tanınması oluşturulacağından bahsedilse de bugüne dek herhangi bir gerekliliği karşısında bu konuya ilişkin de bir düzenleme gelişme kaydedilmemiştir80. � yapılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle AT 86(2). Özetlemek gerekir ise, mevzuatımızda AT 86’ya paralel bir c) Ulaştırma: düzenleme olmadığı için genel ekonomik menfaate yönelik Rekabet kurallarının hava taşımacılığı alanında hizmetlerin sunumu ile rekabet hukuku arasında da denge uygulanmasına yönelik çeşitli istisnalar getiren Komisyon kurulamamaktadır. Türk hukukunda buna muadil bir düzenleme Tüzükleri zaman içinde yürürlükten kaldırılmış, sektörde yapılması kolay değildir; çünkü AT 86 bir anlamda AB açısından ilke olarak 81 ve 82 maddelerin aynen uygulanması üye devletleri ve diğer tüm kurumları bağlayan bir bakıma benimsenmiş; son olarak ortak uçuşlar, rezervasyon “anayasal nitelikte” bir düzenlemedir ve bu açıdan AT Anlaşması sistemleri gibi çeşitli uygulamalara muafiyet tanınmasına hükümleri haricindeki mevzuatın üzerinde yer almaktadır. Bu yönelik 487/2009 sayılı Konsey Tüzüğü90 yürürlüğe nedenle Türk hukukunda, bu tür teşebbüslere verilen yetkilerin girmiştir. Deniz (düzenli hat) taşımacılığı alanında ise, rekabet hukuku ilkeleri ve anılan düzenleme çerçevesinde 823/2000 sayılı Komisyon Tüzüğü91 ve buna ilişkin bir gözden geçirilmesi ve uygulamaların da Rekabet Kurumu kılavuz ile 246/2009 sayılı Konsey Tüzüğü95 yürürlüktedir. tarafından denetlenebilmesine imkan tanıyacak düzenlemelerin Demiryolu, karayolu ve iç su taşımacılığı hizmetlerinde yapılması ve bu tür kamusal hizmet sunan teşebbüslere rekabet kurallarının uygulanmasına yönelik olarak yönelik olarak bundan sonra yapılacak düzenlemelerin rekabet da 169/2009 sayılı Konsey Tüzüğü96 yürürlüktedir. Bu politikası dikkate alınarak oluşturulması gerekmektedir. düzenlemelerle genel olarak, rakip firmaların ortak sefer düzenleyerek taşıma kapasitelerini daha etkin kullanmaları ve maliyetlerini düşürmeleri hedeflenmektedir. Ayrıca, yukarıda da değinildiği ikinci eksene baktığımızda ise, özelleştirme sonrasında kamu teşebbüslerinin ve özellikle tekellerinin özel tekellere dönüşmesini engellemek, d) Sigortacılık: serbestleşme süreci sonucunda rekabetçi bir piyasa yapısına Sigortacılık sektöründe belirli nitelikteki anlaşma ve kavuşmak amacıyla da bir dizi düzenleme gündeme gelmiş, uyumlu eylemlerin AT 81(3) kapsamında muafiyetten düzenlemeler temel olarak aşağıda değinilen sektörlerde yararlanabilmesine ilişkin olarak 1534/91 sayılı Konsey yoğunlaşmıştır: Tüzüğü97 ile 358/2003 sayılı Komisyon Tüzüğü98 yürürlüktedir. Rekabet Kurulu 2008/3 sayılı Tebliğ ile bu a) Enerji: konudaki mevzuatı uyumlaştırmıştır. Avrupa Birliği’nde elektrik ve doğalgaz sektörlerine yönelik ilk serbestleştirme direktifleri sırasıyla 1996 ve e) Telekomünikasyon: 1998 yıllarında yayımlanmış, 2003 yılında ise 2003/54/EC Elektronik İletişime İlişkin 2002/77/EC sayılı Direktif ile sayılı Direktif ile elektrik, 2003/55/EC sayılı Direktif ile de elektronik iletişim şebekeleri ve hizmetlerinde rekabet doğalgaz alanında ikinci serbestleştirme hamlesi yapılmış kuralların uygulanmasına ilişkin esaslar belirlenmiştir. 81 82 ve söz konusu mevzuatın 2004 yılına kadar üye devletlerin mevzuatına uyarlanması öngörülmüştür. 2007 yılında f) Tarım: ise, iki direktif, iki tüzükten oluşan ve enerji piyasalarına ilişkin ulusal düzenleyici kurumların AB düzeyinde 1184/2006 sayılı Konsey Tüzüğü ile, tarımsal ürünlerin üretim ve satışına ilişkin olarak AT 81 ve 82’nin koordinasyonundan sorumlu Avrupa Ajansı’nın kurulmasını uygulanacağı belirtmiş, diğer yandan ulusal tarım içeren “Üçüncü Serbestleştirme Paketi” kabul edilmiştir . satış kuruluşları, çiftçi birlikleri ve Ortak Tarım Politikası 83 çerçevesinde bazı uygulamaların bu madde kapsamı b)Posta Hizmetleri: dışında olduğu belirtilmiştir. Posta hizmetlerinin rekabete açılması da benzer bir şekilde, 97/67/EC84, 2002/39/EC85 ve 2008/06/EC86 sayılı Görüldüğü üzere, bazı sektörlerde rekabet hukuku kurallarının Direktifler ile üç aşamalı bir süreçten geçmiş olup, 2010 yılı uygulanmasına ilişkin olarak farklı saiklerle daha ayrıntılı sonuna kadar (iki yıllık ek geçiş süresi hakkı tanınan 11 üye düzenlemelere gidilmesi ihtiyacı doğmuştur. Söz konusu devlet haricinde) AB genelinde bu alanın tümüyle rekabet düzenlemeler, rekabet hukukunun yanı sıra sanayi politikası ve açılması hedeflenmektedir . Bunun yanı sıra, posta düzenleme ile serbestleştirmeden sorumlu diğer kurumların da hizmetlerinde rekabet kurallarının uygulanmasına ilişkin yetki ve görev alanına girdiğinden AB düzeyinde geniş çaplı bir olarak bir de Komisyon Duyurusu88 mevcuttur. danışma ve koordinasyon mekanizmasının ürünü olarak ortaya 87 40 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması çıkmıştır. Ayrıca, birçok alanda özellikle son beş yılda köklü Rekabet faslının kapanması açısından en büyük sıkıntıyı reformlar yapılmış, AB mevzuatının da baştan aşağı yenilenmiştir. yaratan ve 1998-2008 yılları arasındaki tüm ilerleme raporlarında eksikliği önemle vurgulanan husus ise devlet Türkiye açısından bakıldığında ise, bu düzenlemelerden yardımlarının izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin mevzuat birçoğunun birden fazla kurumun görev alanına girdiği ve kurumsallaşma konusunda herhangi bir ilerleme dikkate alındığında yalnızca Rekabet Kurumu’nun ya da kaydedilmemiş olmasıdır. Her ne kadar Avrupa Birliği başka bir kurumun tek başına ikincil düzenlemelerle bunları Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Ulusal Program’da� ilgili mevzuatımıza uyarlaması mümkün görülmemektedir. Diğer 2009 yılı içinde Devlet Yardımları Kanunu’nun yayımlanacağı yandan, son yıllarda serbestleşme ve düzenlemeler açısından ve konuya ilişkin kurumsal kapasitenin geliştirileceği, önemli bir mesafe alındığı, ancak düzenleyici otoriteler 2009-2011 yıllarında da yaklaşık 30 adet ikincil mevzuatın ile siyaset kurumu veya Rekabet Kurumu arasında zaman uyumlaştırılacağı belirtilmiş olsa da, ülkemizin bu konudaki zaman görüş ayrılıklarının olduğu ve bunun uyum sürecini geçmiş uygulamaları dikkate alındığında söz konusu yavaşlattığı gözlemlenmektedir. Bu nedenle, değinilen taahhüdün yerine getirilebilirliği konusunda ciddi tereddütler düzenlemelerin mevzuatımıza kazandırılması açısından bulunmaktadır. Rekabet Kurulu ile sektörel düzenleyici otoriteler arasındaki yetki ve görev dağılımının netleştirilmesi, aynı amaca Rekabet faslı açısından eksiklik olarak değerlendirilen bir diğer yönelik işbirliğinin tesis edilmesi ve radikal düzenlemelerin husus ise kamu teşebbüslerine ve münhasır haklara sahip yapılmasına ihtiyaç vardır. teşebbüslere ilişkin mevzuat eksikliğidir. İlk bakışta, RKHK’nın kamu teşebbüsü ile özel teşebbüs arasında ayrım yapmaması 5. Sürecin Değerlendirilmesi ve Sonuç nedeniyle bu alanda AB müktesebatının öngördüğünden daha ileri düzeyde bir uygulama olduğundan söz etmek mümkün ise Rekabet alanındaki AB müktesebatına uyum yönündeki ilk de, bu durum bir yandan genel ekonomik menfaate somut adım 1994 yılında 4054 sayılı Kanun’un kabul edilmesi yönelik hizmetlerin gerektiği gibi sağlanması açısından ve Rekabet Kurumu’nun kurulması ile atılmış; Rekabet sıkıntılar yaratmakta bir yandan da - bu tür hakların özel Kurumu’nun 1997 yılında faaliyete geçmesini müteakip kanunlarla verildiği dikkate alındığında- bu alanda rekabet antitröst ve birleşme-devralmalar alanındaki tüzük, direktif, hukukunun uygulanması fiilen mümkün olmamaktadır. duyuru gibi ikincil AB düzenlemeleri de hızla mevzuatımıza Konuya ilişkin olarak 2009-2010 döneminde “Kamu kazandırılmıştır. 1998 yılından bu yana AB Komisyonu İktisadi Teşebbüsleri Yönetişim Kanunu”nun yayımlanması tarafından hazırlanan ilerleme raporlarında antitröst planlanmaktadır. Söz konusu düzenleme ile kamu alanındaki ilerlemelerin takdirle karşılandığı belirtilmiş, bazen teşebbüslerinin finansmanı AT 87-89’a uygun hale gelecek de Rekabet Kurulu kararlarını denetlemekle görevli Danıştay’ın olmakla beraber uyum açısından bunun yerleri olmayacağı, idari kapasitesinin geliştirilmesi gerektiği vurgulanmıştır . 2008 kamu teşebbüslerine rekabet kurallarına aykırı davranma yılı raporunda da “Şirket birleşmeleri dahil, anti-tröst alanında olanağı veren kanunların taranarak yürürlükten kaldırılması yüksek düzeyde uyum sağlanmıştır. Rekabet Kurumu’nun ya da uyumlaştırılması veya RKHK’da yapılacak bir değişiklikle idari kapasitesi ve işlevsel bağımsızlığı tatmin edicidir. Kurum bunların uygulanamayacağının belirtilmesi gerekmektedir. � rekabet kurallarını etkin bir şekilde uygulatmaktadır.” ifadesi yer almaktadır�. Ancak, halihazırda 2007-2013 programında Son olarak, serbestleşme, özelleştirme ve sektörel düzenlemeler taahhüt edildiği üzere RKHK’da değişiklik yapılarak “de alanında da Türk Telekom AŞ.’nin özelleştirilmesi, iç hatlarda minimis” uygulamasının, “taahhüt mekanizması”nın rekabet havayolu yolcu taşımacılığı, enerji piyasasındaki gelişmeler hukukumuza kazandırılması ve birleşme ve devralma gibi başarılı örnekler olmakla birlikte, demir –çelik sektörün değerlendirilmelerinin AB ile uyumlu hale getirilmesinde fayda verilen devlet yardımları gibi olumsuz örnekler de vardır. Bu görülmektedir. nedenle, her üç temel alan açısından da sektörlere yönelik düzenlemelerin uyumlaştırılması ihtiyacı devam etmektedir. Ek – AB Rekabet Mevzuatına Uyuma Dair Karşılaştırma Tablosu* Konu / Başlık AB Mevzuatı Türk Mevzuatı REKABETİ SINIRLAYICI ANLAŞMA, KARAR ve EYLEMLER AT 81 (1&2) RKHK m.4 AT 82 RKHK m.6 Re’sen Muafiyet Uygulaması, Nispi Para Cezaları R 1/2003 RKHK m.5, 16, 17 Rekabet İhlallerine İlişkin Tahhüt Mekanizması R 1/2003 --- (1) (1) ANTİTRÖST KURALLARININ UYGULANMASI HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI Önemsizlik (de minimis)Uygulaması 52001XC1222(03) --- Etkin Pişmanlık ve Aktif İşbirliği 52006XC1208(04) Yönetmelik Cezaların Verilmesine İlişkin Rehber 52006XC0901(01) Yönetmelik Dosyaya Erişim Hakkında İlişkin Duyuru 52005XC1222(03) --- İlgili Ürün Pazarının Tanımlanmasına İlişkin Duyuru 31997Y1209(01) Kılavuz Yatay İşbirliği Anlaşmalarına AT 81’in Uygulanması 32001Y0106(01) --- AT 81(3) RKHK m.5 R 2790/99 T 2002/2 MUAFİYET SİSTEMİ Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti BİRLEŞME VE DEVRALMALAR (2) Motorlu Taşıtlar Dağıtım ve Servis Anlaşmalarına İlişkin GM R 1400/2002 T 2005/4 R 772/2004 T 2008/2 Araştırma ve Geliştirme Anlaşmalarına İlişkin GM R 2659/2000 T 2003/2 R 2658/2000 --- (2) 52004XC0427(07) --- (3) --- (3) Uzmanlaşma Anlaşmalarına İlişkin GM Sigorta Sektörüne İlişkin Grup Muafiyeti R 1534/91 Hava Taşımacılığı Sektörüne İlişkin Grup Muafiyeti R 487/2009 Deniz (Düzenli Hat) Taşımacılığına İlişkin GM R 823/2000 R 246/2009 --- (3) Demiryolu, Karayolu ve İç Su Taşımacılığı GM R 169/2009 --- (3) R 139/2004 RKHK m.7 (1) R 802/2004 --- (1) BİRLEŞME VE DEVRALMALAR Sözlü Savunma Hakkı, Taahhüt Mekanizması, Değerlendirme Yatay Olmayan Birleşmelere İlişkin Rehber 52008XC1018(03) --- (3) Yatay (Rakipler Arasındaki) Birleşmelere İlişkin Rehber 52004XC0205(02) --- (3) Yan Sınırlamalara İlişkin Duyuru 52005XC0305(02) --- (3) Birleşme ve Devralmalara İlişkin Tedbirler Rehberi 2008/C 267/01 --- (4) Birleşme ve Devralma Kavramlarına İlişkin Bütünleşik Duyuru 2008/C 95/01 DEVLET YARDIMLARI DEVLET YARDIMLARI (1) Teknoloji Transferi Anlaşmalarına İlişkin GM Muafiyet Kurallarının Uygulanmasına İlişkin Rehber Devlet Yardımlarına İlişkin Genel Grup Muafiyeti AT 87 & 88 --- (5) --- (6) Devlet Yardımlarının Bildirimi R 794/2004 R 1998/2006 Devlet Yardımlarına İlişkin Genel Grup Muafiyeti Tebliği’nin uygulanmasına ilişkin 20 -30 adet ikincil düzenleme (3) R 800/2008 Önemsizlik (de minimis)Uygulaması (6) --- (6) Muhtelif --- (6) AT 86(1) RKHK m.4 (?) (7) GENEL EKONOMİK MENFAATE YÖNELİK HİZMETLERİN SUNUMU AT 86(2) ---- (7) Posta Hizmetlerinde Rekabet Kurallarının Uygulanması 31998Y0206(01) ---- (8) Telekomünikasyon D 2002/77/EC ---- (8) Tarım R 1184/2006 ---- (8) KAMU TEŞEBBÜSLERİNE REKABET KURALLARININ UYGULANMASI * 1 2 3 4 5 6 7 8 NOT Bu tabloda rekabet hukuku ile ilgili tüm müktesebata değil yalnızca seçilmiş metinlere yer verilmiş olup birçok duyuru ve kılavuz tablonun dışında tutulmuştur. Kanun değişikliği gerekli olup, konuya ilişkin değişiklik tasarısı TBMM’dedir. Rekabet Kurulu Yönetmeliği / Tebliği ile 2008 yılında uyumlaştırılması taahhüt edilmiş olup çalışmalar halen devam etmektedir. Rekabet Kurulu Yönetmeliği / Tebliği ile uyumlaştırılması mümkündür. Kanun değişikliğini müteakip Rekabet Kurulu tarafından ikincil düzenleme yapılabilir. Konuya ilişkin yeni bir kanuni düzenleme gerekli olup değişiklik tasarısı Başbakanlıktadır. Yeni bir kanuni düzenleme yapılması müteakip ilgili kurum tarafından ikincil düzenleme yapılmalıdır. Öncelikle yeni bir kanuni düzenleme yapılması gerekmektedir. Birden fazla kurumun görev ve yetki alanına girmekte olup kanuni düzenleme yapılması gerekmektedir. 42 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması Notlar 1 Söz konusu iki paragrafa, 1/95 sayılı OKK’nın 32. maddesinde de aynen yer verilerek Türkiye ile Ortak Pazar arasındaki ticareti etkileyen bu tür anlaşmaların Gümrük Birliği ile bağdaşmadığı ve otomatikman geçersiz sayılacakları ifade edilmiştir. 2 Türk mevzuatında AB’den farklı olarak münhasır bayilik hariç olmak üzere eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması da örnekler arasında sayılmıştır. Ancak, maddede belirtilen örneklerin tahdidi olmadığı dikkate alındığında bu durum AB müktesebatına uyum açısından herhangi bir sorun teşkil etmemektedir. 3 ICI v. Commission [1972] ECR 619 Case 48/69 (Dyestuffs); Suiker Unie v. Commission [1975] ECR 1663 4 GÜRKAYNAK, Gönenç (2002) “Shifting the Burden of Proof in Turkish Competition Law”, Global Competition Review, February/March 2002.; ATİYAS, İzak ve Gönenç GÜRKAYNAK (2006), “’Uyumlu Eylem Karinesi’ Üzerine Hukuki ve Ekonomik Çözümlemeler”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu – IV, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara. 5 Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ[2003] L1/ 1–25. 6 5388 sayılı Kanun, RG -25874, 13.07.2005 (Ancak ilginç bir şekilde 1/2003 sayılı Tüzük ile AB’de cezalara ilişkin zamanaşımı getirilir iken Türkiye’deki kanun değişikliği ile zaman aşımı maddesi kaldırılmıştır). 7 Commission Regulation (EC) No 773/2004 of 7 April 2004 relating to the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty, OJ [2004] L 123/18–24. 8 Guidelines on the method of setting fines, OJ [2006] C210/2-5. 9 “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”, RG -27142, 15.02.2009. 10Commission Notice on the non-imposition or reduction of fines in cartel cases, OJ [1996] C 207/ 4-6. 11Commission Notice on immunity from fines and reduction of fines in cartel cases, OJ [2002] C 45/3-5. 12Commission Notice on immunity from fines and reduction of fines in cartel cases, OJ [2006] C 298/17-22. 13“Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği)”, RG-27142, 15.02.2009. 14Ancak önemsizlik kapsamındaki anlaşma, karar ve eylemlere karşı özel hukuk çerçevesinde dava açılması ve tazminat talep edilebilmesi açısından herhangi bir sınırlama yoktur. 15Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis), OJ (2001) C 368/13-15. 16Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı (“Değişiklik Tasarısı”), http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_teklif_ sd.onerge_bilgileri?kanunlar_sira_no=68605, 07.08.2009. 17Söz konusu maddeye, 1/95 sayılı OKK’nın 33. maddesinde de aynen yer verilerek Türkiye ile Ortak Pazar arasındaki ticareti etkileyen bu tür eylemlerin Gümrük Birliği ile bağdaşmadığı ve otomatikman geçersiz sayılacakları ifade edilmiştir. 181/95 sayılı OKK’nın 32(3). maddesine de aynen yansımıştır. 19OJ [1962] No.013, 21.02.1962 20OJ [2003] L1/1. 2102.07.2005 tarih ve 5388 sayılı Kanun, RG -25874, 13.07.2005 22Tekelden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin 1983/84 Sayılı Tüzük, OJ [1984] L173/1; Tekelden Satınalma Anlaşmalarına İlişkin 1984/84 Sayılı Tüzük, OJ [1984] L173/5; Franchise Anlaşmalarına İlişkin 4087/88 Sayılı Tüzük, OJ [1988] L359/46; Motorlu Taşıtların Dağıtım ve Servisine İlişkin 1475/95 Sayılı Tüzük, OJ [1995] L145/25 ve Teknoloji Transferi Anlaşmalarına İlişkin 240/96 Sayılı Tüzük, OJ [1996] L31/2. 231997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, RG – 23100, 01.04.1997; 1997/4 sayılı Tek Elden Satın Alma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, RG – 23100, 01.04.1997; 1998/3 Sayılı Motorlu Taşıtlar Dağıtım ve Servis Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, RG –23304, 01.04.1998; 1998/7 Sayılı Franchise Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, RG –23853, 21.10.1999 (Bu tebliğlerin tümü yürürlükten kaldırılmıştır.) 24OJ [1999] L336/21, [2000] 4 CMLR 398. 25OJ [2001] C291/1, [2000] 5 CMLR 1074. 261997/3, 1997/4 ve 1998/7 sayılı Tebliğler. 27Karş. AB Tüzüğü md.5 ile RK Tebliği md. 5. 28Her iki düzenlemenin ayrıntılı olarak karşılaştırılması için bkz. Karakurt(2005), Gürzumar (2005). 29AB’den farklı olarak, Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarihte Tebliğ kapsamında yer almayan bir anlaşmanın muafiyet alabilmesi için tarafların Kurum’a başvurması zorunluluğu olduğundan eşik getirilmesinin fiilen tüm dikey anlaşmaların Kurum’a bildirilmesi ve Kurumun iş yükünün artması sonucunu doğuracağı, bu durumun da Tebliğ ile ulaşılmak istenen amaçlarla çelişeceği savunulmuştur (Gürzumar, 2005). 30RG – 26532, 25.5.2007 31Dikey sınırlamalara ilişkin bir diğer belge de ilgili Tüzüğün uygulanmasına ilişkin açıklamaları içeren ve bağlayıcı olmayıp yalnızca açıklayıcı nitelikte olan Dikey Kısıtlamalar Rehberi dir. Söz konusu rehberin Türk mevzuatındaki muadili ise, 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Açıklanmasına Dair Kılavuz’dur. (RG [2003] 25194, 09.08.2003; 03-83/1009-M sayılı Rekabet Kurulu Kararı ile değişik).Söz konusu kılavuz, 23.07.2009 tarihi itibariyle yerini dikey sınırlamalara ilişkin yeni kılavuza bırakmıştır (http://www.rekabet.gov.tr/ index.php?Sayfa=sayfahtml&Id=943). 32http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/ index.html (03.08.2009) 331475/95 sayılı Komisyon Tüzüğü, OJ [1995] L145/25-34, 29.06.1995. 34OJ [2002] L203/30-41, 01.08.2002. 35“Motorlu Taşıtlar Dağıtım ve Servis Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”, RG-23304, 01.04.1998. 362005/4 sayılı “Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalar ve Uyumlu Eylemlere İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”, RG- 25991, 12.11.2005. 37“Belirli Türdeki Know-How Lisanslama Anlaşmalarına Grup Muafiyeti Tanınmasına İlişkin 556/89 sayılı Komisyon Tüzüğü “OJ [1989] L61. 38“Teknoloji Transferi Anlaşmalarına İlişkin 240/96 Sayılı Komisyon Tüzüğü”, OJ [1996] L31/2. 39OJ [2004] L123/11-17. 40RG- 26765, 23.01.2008. 41OJ [2002] L304/7–12. 42RG-25212, 27.08.2003. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/teblig/teblig31.doc 43Türk mevzuatında Rakipler Arasında Olmayan Belirli Nitelikteki Fason Üretim Anlaşmalarına İlişkin Kılavuz (RK Kararı – No. 08-04/55-M; 10.01.2008) ile rakip olmayan teşebbüsler arasındaki uzmanlaşma sağlayan anlaşmalara kısmen cevaz verilmekle birlikte, henüz tam bir uyumdan söz etmek mümkün değildir. 44Konu ile ilgili ayrıntılı tartışmalar için bkz. Arıtürk (2009), Öz (2006), Gülergün (2003). 4520.12.2005 tarih, 05-86/1188-340 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 46Airtours v Commission, Case T-342/99 [2002] E.C.R.II-2585. 47Danıştay: Esas No:2005/10038 [01.03.2006]. 48 Taslak uyarınca, “Bir mal veya hizmet piyasasında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme, devralma veya ortak girişim gibi yoğunlaşma işlemleri” yasaklanmaktadır. 49“Commission Regulation (EC) No 802/2004 of 7 April 2004 implementing Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings”, OJ [2004] L133/1–39. 50Bazı dosyalarda Kurul’un koşul getirmesi riski karşısında tarafların tek taraflı olarak adım atıp taahhütler verdikleri de görülmektedir. Bkz. Kent/Intergum, 23.08.2007 tarih, 07-67/836-314 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 51Council Regulation (EC) No 994/98 on the application of Articles 92 and 93 (now 87 and 88 respectively) of the Treaty establishing the European Community to certain categories of horizontal State aid, OJ [1998] L142/1-4. 52Ayrıntılı bilgi için bkz. http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/ block_archive.html 53 Commission Regulation (EC) No 800/2008 declaring certain categories of aid compatible with the common market (General block exemption Regulation), OJ [2008] L214/ 3-47. 54 Guidelines on National Regional Aid for 2007-2013, OJ [2006] C 54/13. 55 Community Guidelines on State aid for Environmental Protection, OJ [2008] C 82/1 56 Community Framework for State aid for Research and Development and Innovation, OJ [2006] C 323/1. 57 Community Guidelines on State Aid to Promote Risk Capital Investments in Small and Medium-sized Enterprises, OJ [2006] C194/2. 58 Community Guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty, OJ [2004] C244/2. 59 Commission Notice on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to State aid in the form of guarantees, OJ [2008] C155/10-12. 60 Council Regulation (EC) No 1407/2002 of 23 July 2002 on State aid to the coal industry, OJ [2002] L205/1-8. 61Communication: from the Commission: Rescue and restructuring aid and closure aid for the steel sector, OJ [2002] C70/21. 62Framework on State aid to shipbuilding, OJ [2003] C317/1-14; yürürlük uzatma: OJ [2008] C173/2. 63Notice from the Commission on the application of the competition rules to the postal sector and on the assessment of certain State measures relating to postal services, OJ [1998] C 39/2-18. 64Communication from the Commission on the application of State aid rules to public service broadcasting, OJ [2001] C 320; 02.07.2009 tarihinde yenilenmiştir. 65Cinema Communication of 26 September 2001, OJ [2009] C 31/1. 66 Community Guidelines for State aid in the Agriculture and Forestry Sector for 2007-2013, OJ [2006] C319/1. 67Community Guidelines for the Examination of State Aid to Fisheries and Aquaculture, OJ [2008] C84/10. 68Commission Regulation (EC) No 1998/2006 of 15 December 2006 on the application of Articles 87 and 88 of the Treaty to de minimis aid, OJ [2006] L 379/5. 69Karayolu taşımacılığında üst sınır 100.000 Avro olup verilen yardımın nakliye aracı alınması amacıyla kullanılmaması gerekmektedir. 70http://www.abgs.gov.tr/files/Muktesebat_Uyum_Programi/08_RekabetPolitikasi. pdf (08.08.2009) 71http://www.basbakanlik.gov.tr/docs/kkgm/kanuntasarilari/101-490.doc (08.08.2009) 72http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/images/file/UluslararsiIliskiler/ ilerlemeraporlari06.pdf (10.08.2009) 73DPT (2007), Rekabet Hukuku ve Politikaları ÖİK Raporu, s.74. Ülke bazında daha detaylı bilgi için bkz.. İKV, Avrupa Birliği ve Türkiye’de Devlet Yardımları, İKV Yayınları, 2005. 74DPT (2000), Rekabet Hukuku ve Politikaları ÖİK Raporu, s.40-45. 75Commission Decision of 28 November 2005 on the application of Article 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest (notified under document number C(2005) 2673), OJ [2005] L312/67–73. 76Commission Directive 2006/111/EC of 16 November 2006 on transparency of financial relations between Member States and public undertakings as well as on financial transparency within certain undertakings (Codified version), OJ [2006] L 318/ 17 – 25. 77Community Framework for State Aid in the Form of Public Service Compensation, OJ [2005] C297/4-7. 78Bu konudaki uygulamalar ve zaman zaman Rekabet Kurulu’nun bu konudaki yetkisini kamu teşebbüsleri aleyhine gereğinden fazla geniş yorumladığını savunan görüşler için bkz. Selçuk (2004) ve Selçuk (2003). 79Ayrıntılı bilgi için bkz. Selçuk (2003 ve 2004), Akıllıoğlu (2005). 80 ÖİK raporundan çok önce Rekabet Kurumu bu konuda bir çalışma grubu oluşturmuş ve Rekabet Kanunu ile çelişen düzenlemelere ilişkin bir metin hazırlanmıştır; ancak bu alanda kurumsallaşma ve kurumlar arası koordinasyon sağlanamamıştır. Söz konusu çalışma için bkz. Ekdi, Öztürk et.al (2002) 81 Directive (EC) 2003/54/EC of the European Parliament and of the Council of 26 June 2003 concerning common rules for the internal market in electricity and repealing Directive 96/92/EC, OJ [2003] L 176/37. 82 Directive 2003/55/EC of the European Parliament and of the Council of 26 June 2003 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 98/30/EC, OJ [2003] L 176/57. 83 http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/07/361&form at=HTML&aged=1&language=en&guiLanguage=en 84 Directive 97/67/EC of the European Parliament and of the Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service, OJ [1998] L15/14–25. 85Directive 2002/39/EC, OJ[2002] L176/21–25. 86 Directive 2008/6/EC, OJ [2008] L52/3. 87 Ayrıca bkz. Emek (2002), Karakurt (2005), Akıllıoğlu (2005), Aygün (2009). 88Notice, OJ [1998] C 39/ 2–18. 89Council Regulation (EC) No 487/2009, OJ [2009] L148/1. 90 OJ[2000] L 100 /24–30. 91 OJ[2009] L 79/1–4. 92 OJ[2009] L 61/1–5. 93 OJ [1991] L 14/1-3 94 OJ [2003] L 53/8-16. 95 OJ [2006] L 214/7-9. 96http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/images/file/UluslararsiIliskiler/ ilerlemeraporlari06.pdf (10.08.2009) 97http://www.abgs.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/ turkiye_ilerleme_rap_2008.pdf s.47. 98http://www.abgs.gov.tr/index.php?p=42260&l=1 44 Kaynakça AKILLIOĞLU, Ethem (2005), “Avrupa Topluluğu Kamu Hizmeti Yükümlülükleri ile Genel Ekonomik Yarar Hizmetleri Kavramları Üzerine Notlar”, Rekabet Dergisi, Sayı:21. ARITÜRK, Remzi Özge (2009), Birleşmelerin Kontrolünde Kullanılan Esasa İlişkin Test AB Deneyimi ve Türkiye İçin Çıkarımlar, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara. ATİYAS, İzak ve Gönenç GÜRKAYNAK (2006), “’Uyumlu Eylem Karinesi’ Üzerine Hukuki ve Ekonomik Çözümlemeler”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu – IV, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara. AYGÜN, Erdem (2009), Posta Hizmetlerinde Serbestleşme Süreci ve Rekabet Hukuku Uygulamaları, Rekabet Kurumu Yayınları. DPT (2000), Rekabet Hukuku ve Politikaları Özel İhtisas Komisyonu Raporu DPT (2007), Devlet Yardımları Özel İhtisas Komisyonu Raporu. DPT (2007), Rekabet Hukuku ve Politikaları Özel İhtisas Komisyonu Raporu EKDİ, Barış (2001), “AB Rekabet Hukuku Karşısında Türkiye’nin Uyum Politikaları”, Ekonomik Yaklaşım, Sayı:47. EKDİ, Barış, Ebru ÖZTÜRK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Kürşat ÜNLÜSOY, Serpil ÇINAROĞLU (2002), “Rekabet Kuralları ile Uyumlu Olmayan Mevzuat Listesi (I)”, Rekabet Dergisi, Sayı:9,s.49-76. EMEK, Uğur (2002), “Posta Hizmetlerinde Özelleştirme, Regülasyon ve Rekabet”, Rekabet Dergisi, Sayı:9. GÜLERGÜN, Cenk. (2003), “Türkiye için Yoğunlaşma Kontrolü Modeli Önerisi: Rekabet Testi”, Rekabet Politikası ve Yoğunlaşmaların (Birleşme/Devralmaların) Kontrolü, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara. GÜRKAYNAK, Gönenç (2002) “Shifting the Burden of Proof in Turkish Competition Law”, Global Competition Review, February/March 2002. GÜRZUMAR, Osman Berat (2005),“2002/2 Sayılı Rekabet Kurulu Tebliği Çerçevesinde Dikey Anlaşmalar”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu – I, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara. İKV (2005), Avrupa Birliği ve Türkiye’de Devlet Yardımları, (haz. Taylan UYSAL), İKV Yayınları. KARAKURT, Alper (2005) Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Politikasında Münhasır Dikey Anlaşmalar, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara. KARAKURT, Alper (2005), “Evrensel Hizmet Yükümlülüğü (Universal Service Obligation)”, Rekabet Dergisi, Sayı:21. OECD (2005) Türkiye’nin Rekabet Hukuku ve Politikası’na İlişkin Gözden Geçirme Raporu, Rekabet Kurumu Yayınları. ÖZ, Gamze A. (2006), “4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve Bu Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Taslak Çerçevesinde Birleşme ve Devralmalar ‘Yoğunlaşma İşlemlerinin Kontrolü’”, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve Bu Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Taslak: Sempozyum Bildiriler-Tartışmalar-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara. REKABET KURUMU (2008), Rekabet El Kitabı, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara. SELÇUK, İlmutluhan (2003), AT Anlaşması’nın 86. Maddesi Çerçevesinde Münhasır Haklar ve Özel Haklar Türk Rekabet Hukukuna Etkileri, Rekabet Kurumu Yayınları. SELÇUK, İlmutluhan (2004), “Türk Rekabet Hukuku’nda Devlet Tekelleri ve Münhasır Haklar”, Rekabet Dergisi, Sayı:18. VERHELLEN, Gert ve T. KÖKSAL (2002), Avrupa Birliği’nin Rekabet Politikası ve Türkiye’nin Uyumu, İktisadi Kalkınma Vakfı Yayınları. Ticaret Yapmak: AB Ticaret Politikası > AB Rekabet Müktesebatının Türk Hukukuna Uyarlanması AB REKABET MEVZUATININ REKABET UYGULANMASININ ŞİRKETLER ÜZERİNDEKİ ETKİSİ Barış EKDİ * 1. Piyasa Ekonomisi, Rekabet ve Rekabet Hukuku olarak rol almış, planlama ekonomik hayatta önemli bir rol oynamış, özellikle 1980 sonrasında ise devletin piyasalardaki Dünya üzerindeki ekonomik sistemleri değerlendirdiğimizde, ağırlığının azaltılması, serbest piyasa ekonomisinin iktisat politikasının bir ucunda neyin ne kadar, kimler için gereklerinin yerine getirilmesi için çeşitli düzenlemeler ve ne fiyatta üretileceğine devletin karar verdiği merkezi yapılmış, özelleştirme ve serbestleştirme süreci hız kazanmıştır. planlama ekonomilerini, diğer ucunda da üretim süreçlerinin piyasa mekanizması tarafından belirlendiği “serbest piyasa” Bu çerçevede piyasa ekonomisinden beklenen faydaları şu ekonomilerini görmekteyiz. Bu bağlamda uç noktaları tespit şekilde özetlemek mümkündür: Piyasalara giriş ve çıkışın açısından merkezi planlamaya eski SSCB, Kuzey Kore, piyasa serbest olması neticesinde müteşebbisler talebin yoğun ekonomisine de ABD ve İngiltere örnek olarak gösterilebilir. olduğu, kârlı olacaklarına inandıkları alanlara yatırım Gerçek hayatta ise, ülkelerin iktisadi sistemlerinin cetvelin bu yapacaklar, bulundukları piyasalardaki müşterileri çekmek, iki ucu arasında farklı zamanlarda farklı noktalarda yer aldığını rakiplerinden daha iyi olmak, daha verimli olmak, daha kaliteli da görmek mümkündür: Örneğin, Türkiye Cumhuriyeti’nde ürünleri ve hizmetleri daha makul fiyatlara sunmak için çaba kuruluş aşamasında özel sermayenin yetersiz olması nedeniyle sarf edecekler, yeniliklere, teknolojik gelişmeye ön ayak devlet birçok alanda bizzat yatırım yapmış, piyasalarda oyuncu olanlar, maliyetleri düşürmenin yeni yöntemlerini bulanlar bu * Rekabet Uzmanı, MBA, LLM. Bu makalede yer alan görüşler tümüyle yazara ait olup herhangi bir kurum ve kuruluşu bağlayıcı nitelikte değildir. 46 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Mevzuatının Uygulanmasının Şirketler Üzerindeki Etkisi yarışta öne geçecek, sonuçta bu süreç bir yandan tüketicileri, olarak yapılan bir çalışmada, rekabet hukukunun etkili bir bir yandan da rakiplerine oranla daha iyi olan müteşebbisleri şekilde uygulanması ile daha etkin, daha verimli özel teşebbüs ödüllendirecektir. Uzun vadede kaynaklar onları en iyi şekilde firmalarının sayısında artış görülmesi arasında doğru orantı değerlendirecek yeteneğe sahip müteşebbisler tarafından tespit edilmiştir2. kullanılacak, iç piyasadaki rekabet aynı zamanda dış pazarlarda da başarılı olmanın anahtarı olacaktır. Gümrük Birliği Bu çalışmanın amacı, AB rekabet mevzuatının uygulanmasının sonrasında artan rekabet baskısı ile birlikte kendisini geliştirme şirketler üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesidir. Bu tür olanağı bulan ve bu aşamadan sonra ihracatta rekorlara imza bir değerlendirmeye geçmeden önce, Türkiye’nin AB rekabet atan otomotiv sektörü, son beş yılda dünya ortalamasından on mevzuatının yalnızca antitröst kısmını uyumlaştırdığı, devlet kat hızlı büyüyen sivil havacılık sektörü ve yeni teknolojiler ile yardımları ve kamu teşebbüsleri ile münhasır hak sağlanan sürekli gündemde olan telekomünikasyon sektörü bunun en teşebbüslere ilişkin herhangi bir gelişme sağlanamadığı güzel örnekleridir. dikkate alınmalıdır. Bu durum mevzuat uyumunun gerçekleştiği alanları da etkilediğinden bunlara ilişkin ayrıca Tüm bu süreçlerin ortak noktası aslında tek bir sözcük değerlendirme yapılacaktır. ile özetlenebilir:“Rekabet”. Bir başka deyişle, piyasa ekonomisinden beklenen faydanın sağlanması Değerlendirme açısından ikinci önemli kısıt ise, için piyasalardaki rekabetin varlığı olmazsa olmaz değerlendirmeye konu olan Rekabet Kurulu kararlarının koşuldur. Ancak, bazı durumlarda devletten kaynaklanan Danıştay denetimine tabi olması ve Rekabet Kurulu’nun düzenlemelerle, bazı durumlarda ise firmaların aralarında kurulmasından sonraki on yıl içinde yapmış olduğu yaptıkları anlaşmalarla, uyumlu eylemleriyle, teşebbüs soruşturmalar sonucunda aldığı kararlarının neredeyse birliklerinin kararlarıyla ya da büyük firmaların çeşitli tümünün usule ilişkin yorum nedeniyle Danıştay tarafından davranışlarıyla piyasadaki rekabeti kısıtladıklarını, bozduklarını iptal edilmesidir3. Bu nedenle Rekabet Kurulu dört-beş yıllık ya da engellediklerini görmekteyiz. Bu nedenle piyasalardaki bir gecikme sonucunda aynı dosyalara ilişkin tekrar karar rekabetin yasa ile korunması piyasa ekonomisinin bir almak zorunda kalmış; bu da kararların şirketler ve piyasalar gereğidir. ABD’de yaklaşık 120 yıl önce 1890 yılında başlayan üzerindeki etkisini göstermesini geciktirmiştir. bu süreç, Avrupa Birliği’nde de 50 yıllık bir geçmişe sahiptir. Türkiye’de ise piyasa ekonomisinin önemi artar iken piyasaların Rekabet hukuku uygulamasının değerlendirilmesine sağlıklı bir şekilde gelişmesinin en önemli aracı olan rekabet ilişkin bugüne kadar yapılan çalışmalar genellikle belirli hukuku maalesef göz ardı edilmiş, bu alandaki düzenlemeler kararların ayrıntılı incelenmesi ile sınırlı kalmış olup kuralların için bir bakıma AB ile yapılan Gümrük Birliği’nin zorlaması uygulanmasın genel olarak etkisine dair iktisadi analiz mevcut beklenmiştir. 1994 yılında çıkan ve ancak 1997 yılında değildir. Konuya ancak politika analizi çerçevesinde sınırlı uygulanmaya başlayan Rekabetin Korunması Hakkında Kanun sayıda birkaç yayında değinilmiştir4. ile Türkiye bu alandaki eksikliğin bir kısmını kapatma yolunda önemli bir adım atmıştır. Gelinen noktada antitröst alanında Bu çalışmada benimsenen yöntem ise, antitröst alanında büyük ölçüde uyum sağlanmakla birlikte devlet yardımları, AB rekabet hukuku mevzuatının Türkiye’deki yansıması olan kamu teşebbüsleri ve münhasır haklara sahip teşebbüsler 4054 sayılı Rekabet Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde açısından kayda değer bir gelişme sağlanamamıştır . bugüne kadar alınmış olan kararların piyasalar ve şirketler 1 üzerindeki etkisine dair çıkarsamalar ve uyuma henüz konu Her ne kadar AB mevzuatına uyum sürecinde gündeme gelmiş olmamış alanlardaki uyum eksikliğinin şirketler üzerindeki olsa da rekabet hukukunun Türkiye piyasalarında rekabeti etkilerini değerlendirmek olacaktır. Bunun yanı sıra, Gümrük bozan eylemlere odaklandığı ve bu açıdan Gümrük Birliği’nde Birliği’nde kaynaklanan ve şirketlerimizin AB piyasalarındaki bağımsız olarak Türkiye ekonomisi için önemli olduğu faaliyetleri için önemli olan hususlara da son bölümde unutulmamalıdır. Nitekim, eski doğu bloğu ülkelerinden değinilecektir. piyasa ekonomisine geçen 18 ülkeye yönelik 2. Antitröst ve Birleşme-Devralma Kurallarının Bunlardan ilki; rekabeti kısıtlayan şirketlerle alışveriş halinde Uygulanması olan firmalar tarafından doğrudan hissedilebilir olan etkidir: Örneğin, sunta üreticilerinin kartel oluşturup ürünlerinin 2.1. Antitröst Kurallarının Şirketler fiyatlarını yükseltmeleri durumunda, bu ürünleri girdi olarak Üzerindeki Etkisi kullanan mobilyacıların maliyetleri yükselecek, bunu ürün fiyatlarına yansıtmak zorunda kaldıklarında ise satışları AT Anlaşması’nın 81. maddesinin ilk paragrafı ile “üye devletler düşecek ve kârları azalacaktır. Benzer şekilde çimento veya arasındaki ticareti etkileyebilecek nitelikte olan ve Ortak demir karteli inşaat sektöründeki maliyetlerin yükselmesine, Pazardaki rekabetin engellenmesi, kısıtlanması veya bozulması finans karteli kredi maliyetlerinin yükselmesine yol açacaktır. amacını ya da etkisini taşıyan teşebbüsler arası anlaşmalar, teşebbüs birliklerinin kararları ve uyumlu eylemler” Ortak İkinci etki ise bu kadar açık olmadığı için genellikle fark Pazarla bağdaşmadığı için yasaklanmıştır. Aynı anlaşmanın edilmeyen dolaylı etkidir. Tüketicilerin gelirlerini belirli ürünler 82.maddesi ile de teşebbüslerin hâkim durumlarını kötüye arasında paylaştırdıkları dikkate alındığında, bir alandaki kullanmaları yasaklanmıştır. rekabet kısıtlaması nedeniyle bir ürünün fiyatının yükselmesi durumunda, tüketicinin diğer ürünler için harcayabileceği Söz konusu hükümler 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri miktar azalacak, bu da dolaylı olarak diğer sektörleri ile mevzuatımızdaki yerini almıştır. Kanunun yürürlüğe girdiği etkileyecektir. Örnek vermek gerekir ise, gıda ürünlerindeki tarihten itibaren, başta “centilmenlik anlaşmaları” olarak kartel nedeniyle fiyatların artması durumunda tüketici tekstil bilinen rakipler arası fiyat tespiti, pazar veya müşteri paylaşımı harcamalarını kısmak durumunda kalacak, bir başka deyişle gibi anlaşmalar, ihalelerin paylaşılması, rakipleri dışlanması gıda karteli tekstil sektöründeki satışların azalmasına neden olmak üzere şirketlerin kendi aralarındaki ya da bir piyasadaki olacaktır. rekabeti sınırlamaya yönelik anlaşmaları, davranışları ya da teşebbüs birliklerinin bu yöndeki kararları yasaklanmıştır. ÖZET Yalnızca rakipler arasındaki anlaşmalarla değil, üretici ile bayi arasındaki anlaşmalarla ile de rekabetin sınırlanması söz Bugüne kadar uygulandığı haliyle rekabet hukukunun konusu olabilir ki onlar da istisnalar dışında bu yasaklamaya şirketler açısından en önemli faydası, yeni piyasalara tabidir. Aynı şekilde bir piyasada hakim durumda bulunan girmek isteyen, rekabet etmek isteyen şirketlerin önünün bir firmanın pazara girişi engellemesi, rakiplerini pazar dışına açılması olmuştur. itmeye çalışması gibi dışlayıcı davranışları ya da teamüle uygun olmayan satış koşulları getirmesi gibi sömürücü Ayrıca, rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar olmaksızın da hâkim davranışları ya da buna benzer eylemler de hakim durumun durumda olan bir firmanın tek başına fiyatları rekabetçi kötüye kullanılması olarak değerlendirip yasaklanmıştır. Söz düzeyden yüksek tutması, arzı kısıtlaması, potansiyel konusu yasakların ihlali durumunda ise, şirketlere cirolarının rakiplerinin piyasaya girişini engellemesi veya mevcut %10’una varan oranda para cezası uygulanması mümkündür. rakiplerini piyasa dışına itmesi ve yukarıda yer verilen iki olumsuz etkiye neden olması mümkündür. Sığ bir bakış açısıyla bu tür yasaklamaların ve şirketlerin rekabet etmeye zorlanmalarının yalnızca tüketicileri koruma Türkiye uygulamasında bakıldığında, 1999’dan 2007 yılı odaklı olduğu, şirketlerin kârlarında azalmaya yol açacağı sonuna kadar Rekabet Kurumu’nun rekabet ihlallerine yönelik ve bu nedenle şirketler aleyhine sonuçlar doğuracağı 654 başvuruyu incelediği ve 1998-2009 döneminde ise 143 düşünülebilir. Nitekim bu tür bir değerlendirmenin resmin adet soruşturma yürütüp tamamladığı görülmektedir5. Bu bütününü görememekten kaynaklanan bir yanılgı olduğu soruşturmalar sonucunda verilen kararların bir kısmına yapılan henüz tam olarak anlaşılabilmiş değildir. Resmin bütünü itirazlar halen Danıştay tarafından değerlendirilmekte olup layıkıyla değerlendirildiğinde, herhangi bir piyasada rekabetin kesinleşmemiştir; bu nedenle kararların piyasalar ve firmalar sınırlandırılmasının şirketler üzerinde iki farklı açıdan olumsuz üzerindeki etkisini görmek için bir süre daha beklemek etki yaratacağı görülecektir: gerekebilir. Bununla birlikte verilen kararlardan yola çıkarak, 48 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Mevzuatının Uygulanmasının Şirketler Üzerindeki Etkisi rekabet hukuku uygulamasının şirketler üzerindeki etkisini şu rakiplerine daha pahalıya sunarak kendi şirketini kayırması şekilde değerlendirebiliriz: ve rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmasını Kanun’a aykırı • Rekabet Kurulu, Türkiye genelinde faaliyet gösteren yedi bulmuş11, ayrıca ADSL hizmetlerinin sağlanması için sabit adet LPG üreticisinin Adıyaman ilinde faaliyet gösteren telefon hattına abone olma zorunluluğunun kaldırılmasına yerel firmaları piyasa dışına çıkarmak amacıyla aralarında da karar vererek12 rakip internet servis sağlayıcılarının önünü anlaşarak maliyetlerinin altında satış yapmaları hususunu açmıştır. değerlendirerek, bu şirketlere para cezası vermiş ve yerel firmaların piyasa dışına itilmelerini engellemiştir . • Finans sektörüne ilişkin bir kararda ise, Advantage Kart ile anlaşan işletmelerin münhasıran kendisi ile çalışmasını şart 6 • Bir başka soruşturmada ise profesyonel futbol ligi maç koşan ve taksitli satış imkanı tanıyan diğer kredi kartları ile görüntülerinin yayın hakkına sahip Digiturk’ün özet anlaşma yapmasını engelleyen Benkar’a 5 milyon TL ceza görüntüleri aynı gruba bağlı Show TV’ye maç bitiminden verilerek, sözleşmelerdeki münhasırlık hükmü geçersiz hemen sonra ve daha uygun koşullarda verir iken rakip kılınmış, böylelikle tüm işletmelere diledikleri kredi kartı ile yayıncı kuruluşlara gecikmeli olarak ve daha yüksek çalışabilme olanağı sağlanmıştır13. fiyatlarla vermesi değerlendirilmiş, Digiturk’e yaklaşık • Bir başka olayda Rekabet Kurulu Anadolu Cam’ın TEKEL’in 7 milyon TL para cezası verilmiş ve yayınları tüm yayıncılara açmış olduğu ihalelerde rakibi Marmara Cam’ın teklif vermiş eşit koşullarda temin etmesini sağlayacak düzenlemeler olduğu kalemlerde maliyetinin altına teklif verdiğini buna yapılmıştır . karşın diğer ürünlerde çok yüksek teklif verdiğini tespit 7 • Gazete ve dergi yayıncılığı piyasasında biri Akşam etmiş, Anadolu Cam’ın rakibini pazar dışına itmek amacıyla Gazetesi’nin dağıtımı, diğeri de Star Gazetesi’nin dağıtımı ile ilgili olmak üzere iki soruşturma yürüten Rekabet Kurulu, yaptığı bu eylemi cezalandırmıştır14. • Gösterime girecek filmleri sinema salonlarına pazarlarken iki yayın grubunun dağıtım şirketlerinin biraraya gelerek bilet fiyatını da salonlara dikte eden ve salonların piyasada tekelleşmeye yol açmasını cezalandırmış, bu diledikleri bilet fiyatını belirlemelerini engelleyen Warner şirketlerin fiyatları tespit etmek ve müşterileri paylaşmak Bros. cezalandırılmış ve uygulamaya son vermesine üzere kurdukları ortak girişim şirketinin piyasadan çıkmasını hükmedilmiştir15. emretmiş, dağıtım şirketlerinin satış noktaları üzerinde • Likit karbondioksit pazarında faaliyette bulunan bir firma, baskı kurmalarına yönelik uygulamalarını cezalandırmış, piyasaya yeni bir rakibin girmesinden hemen önce normalde ayrıca gerekli mercilere görüş göndererek Basın Kanunu’nda bir yıl süre ile yaptığı tedarik sözleşmelerinin süresini 3-5 yıla bu yönde değişiklik yapılmasını sağlamış, belediyelerin çıkararak rakibi için giriş engeli yaratmış, fiyatların yüksek kiraladıkları gazete-satış büfeleri ile ilgili düzenlemeler seviyede seyretmesine neden olmuş, firmanın bu davranışı getirmiş, velhasıl bir yandan dağıtım şirketlerinin yayıncılar Rekabet Kurulu tarafından cezalandırılarak piyasaya girişin karşısında tekelleşmesini engellerken bir yandan da önündeki engeller kaldırılmıştır16. piyasaya yeni dağıtım şirketlerinin girmesinin önündeki engelleri kaldırmıştır . B•unların yanı sıra, ilköğretim okullarına süt teminine yönelik ihaleyi17 ve belediyelerin trafik sinyalizasyon sistemlerine 8 • Bir başka soruşturmada Rekabet Kurulu, hâkim durumda yönelik ihalelerini18 paylaşan muhtelif şirketlere de çeşitli bulunan GSM şirketinin sürekli kampanyalar ile cep telefonu cezalar verilmiştir. Çimento, seramik kaplama, hazır beton, ithalatçılarını ve belirli markaları kendisine bağlamasını, yonga levha, gübre, emaye bobin teli piyasalarında rakip GSM operatörlerinin gereksiz maliyetlere karşı karşıya faaliyet gösteren rakip şirketlerin alış ya da satış fiyatını bırakılmasını ve bu şekilde faaliyetlerinin zorlaştırılmasını veya koşullarını bir arada belirlemelerine yönelik bir dizi cezalandırmış, SIM kilit uygulamasının kaldırılmasına önayak uygulama da Rekabet Kurulu tarafından cezalandırılmıştır. olarak kişilerin istedikleri operatörler ile istekileri cihazları bir • Bir diğer önemli örnek ise teşebbüs birliği kararlarına ilişkindir: araya getirmelerini sağlamıştır . Seyahat acentelerinin ilgili mevzuat gereği üye olmak zorunda 9 • Türk Telekom A.Ş.’nin ADSL portlarının dağıtımında TTNet’i bulundukları TÜRSAB’ın Genel Kurulu’nda üye firmalar giriş kayırarak rakip internet servis sağlayıcılarına cüzi miktarlarda aidatlarını yüksek oranda arttırmışlar (2002 yılında piyasaya port sağlamasına müdahale eden Rekabet Kurumu, gireceklerden 1995 yılına piyasaya girenlerden yüz kat fazla dağıtımın adil koşullara göre yapılmasını sağlamış , bir bedel talep edilmiş) böylelikle yeni seyahat acentelerinin bu başka kararda Türk Telekom’un altyapı hizmetlerini TTNet’in piyasaya girmesini engellemeye çalışmışlar, Rekabet 10 Kurulu da bu uygulamanın ihlal olduğuna hükmederek 2.2. Muafiyet Sistemi TÜRSAB’a cezai yaptırım uygulamış, giriş aidatlarının makul seviyelere çekilmesini emretmiştir19. Yukarıda değinildiği üzere, AT Anlaşması’nın 81. maddesi ve RKHK’nin 4. maddesi ile piyasalardaki rekabeti sınırlayan Yukarıda örnek olarak gösterilmiş bulunan bir dizi Rekabet her türlü anlaşma yasaklanmıştır. Söz konusu yasak, yalnızca Kurulu kararı dikkate alındığında, AB rekabet kurallarının 4054 rakip şirketler arasındaki anlaşmaları kapsamamakta, ilke sayılı Kanun ile mevzuatımızda yerini almasının, tüketiciler, olarak şirketlerin bayilerine rakip malları satmamaları gibi kamu otoriteleri ve şirketler üzerindeki çeşitli etkileri şu şekilde koşullar getirmelerini de kapsamaktadır. Ancak, iktisadi değerlendirilebilir: hayatta doğrudan rakip olmayan, tedarik ve perakende gibi piyasanın farklı seviyelerinde yer alan şirketlerin belirli GSM, ADSL, taksitli kredi kartları, sinema salonları, maç bir ölçüde rekabeti kısıtlamalarının da etkinliği arttıracağı, yayınları gibi konularda alınan kararlar neticesinde tüketicilerin şirketler ve tüketiciler açısından büyük yararlar sağlayacağı GSM şirketleri, farklı markalardaki cep telefonları, farklı kredi da bir gerçektir. Bu nedenle, rekabeti kısıtlayan, ancak AT kartları, sinema salonları ya da maçların yorumlarını yapan Anlaşması’nın 81. maddesinin 3. paragrafı ve RKHK’nin 5. programlar arasında seçim yapma imkânı olmuştur. maddesine belirtilen dört koşulu da karşılayan anlaşmaların yasaklamadan muaf tutulması sağlanmış; bu amaçla belirli Yine bu örneklerden yola çıkarak, antitröst kurallarının anlaşma grupların veya sektörlere yönelik düzenlemeler uygulanmasının şirketler üzerinde iki temel etkisinin yapılmıştır. olduğundan bahsetmek mümkündür: AB rekabet hukuku hükümlerine paralel muafiyet hükümlerinin a.Piyasadaki rekabeti bozan, sınırlayan ya da engelleyen 1997 yılı sonu itibariyle uygulamaya başlanmasından sonra, şirketler ya da dernek, birlik, oda vb. teşebbüs birlikleri cezai 2007 yılı sonuna kadar 200 adet muafiyet dosyası incelenmiş; yaptırımla karşı karşıya kalmaktadır. bunlardan 24’üne muafiyet tanınmamış, 4 dosyadan da b.Başka şirketlerin rekabeti bozucu davranışları nedeniyle muafiyet geri alınmıştır20. bazı piyasalara giremeyen, piyasadan dışlanma riski ile karşı karşıya kalan, piyasadaki faaliyetleri zorlaştırılan ya da girdi 1997-2002 döneminde yayınlanan bir dizi Rekabet Kurulu maliyetleri suni olarak arttırılan firmaların önü açılmakta ve Tebliği ile şirketlerin dağıtım ağlarına ilişkin olarak yaptıkları kendilerine adil koşullarda yarışma imkânı tanınmaktadır. satış, tedarik ve franchise anlaşmaları ile motorlu taşıtların Dolayısıyla, rekabet hukuku ile amaçlanan AB’ye uyum satış ve dağıtımına ilişkin olarak yeni düzenlemeler getirilmiş; sürecindeki bir yükümlülüğü şeklen yerine getirmek değildir. şirketlerinin bayilerine satış fiyatı dikte ettirmeleri engellenmiş, Bilakis bu tür bir yükümlülük olmasa dahi şirketlerimize adil bayilerin başka bölgelerden gelenlere de satış yapmasına koşullarda rekabet edebilecekleri bir ortamın sağlanması olanak sağlamıştır. 2002 yılında dikey anlaşmalara, 2005 yılında piyasa ekonomisinden beklenen sonuçların elde edilmesi için ise motorlu taşıtlara ilişkin yeni düzenlemeler yapılmıştır. Bu zorunludur. Gelinen nokta itibariyle, rekabet hukukuna ilişkin sayede bir yandan dağıtım ağlarının etkin olması bir yandan temel kuralların kabul edilmesinin özellikle kendine güvenen, da piyasaya girişlerin sınırlanmamasına dikkat edilmiştir. dinamik şirketlerin önündeki engelleri kaldırma açısından önemli olduğu görülmektedir. Söz konusu kuralların on iki Bu dönemde Rekabet Kurulu’nun aldığı kararlara baktığımızda yıldır uygulanmakta olduğu, alınan kararlardan birçoğunun ise şunları söylemek mümkündür: Danıştay’daki incelemenin süresi, usule ilişkin sıkıntılar vb. • Gazlı içecekler piyasasına yönelik olarak yapılan incelemede nedenlerle henüz tam olarak etkisini göstermediği, buna bir teşebbüsün hakim durumda olduğu tespit edilmiş, rağmen bu kısa sürede görülen sonuçların dahi piyasalara teşebbüsün bakkal, market, büfe gibi satış noktaları ile dinamizm getirme açısından önemli olduğu anlaşılmaktadır. restoran, café gibi yerinde tüketim yerleri ile münhasır anlaşma yapması yasaklanmış; bunun yanı sıra bu şirketlerin temin ettiği soğutucu dolaplarda rakip ürünlerin de belirli bir oranda sergilenmesi imkanı tanınmıştır. Bu sayede hem 50 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Mevzuatının Uygulanmasının Şirketler Üzerindeki Etkisi tüketicilerin bir noktada farklı şirketlerin ürünlerine erişmesi üreticilerine sattıkları ürünlerinin üzerine marka ve logolarını sağlanmış, hem de büyük şirketlerin piyasayı kapatmasının görülebilir bir biçimde yerleştirme hakkı tanınmış, bağımsız önüne geçilmiş ve küçük şirketlerin de satış veya yerinde tamircilere yetkili servislerle rekabet etme şansı tanımak tüketim noktalarında ürünlerini sunabilmeleri sağlanmıştır . 21 • Benzer incelemeler rakı ve bira piyasalarındaki bayilik ve için de üreticilerin bağımsız tamircilere motorlu taşıtların bakım onarımıyla ilgili teknik bilgiyi sağlama zorunluluğu satış anlaşmalarına ilişkin olarak da yürütülmüş, aynı şekilde getirilmiştir. Söz konusu düzenlemelerin fiiliyatta istenilen satış noktalarına, yerinde tüketim noktalarına ve soğutucu sonuçları vermemesi üzerine, hem çok markalı satışların teşvik dolaplara ilişkin düzenlemeler getirilerek hâkim durumda edilmesi hem de yetkili satıcılar lehine sözleşmeyle sağlanan olan şirketin münhasır anlaşmalarla satış noktalarını asgari koruma standartlarının güçlendirilmesi amacıyla, bir bağlamasının önüne geçilmiş, diğer teşebbüslerin de bu yandan sağlayıcılara dağıtım ve servis ağını oluşturmakta noktalara özgürce ürün verebilmesinin önü açılmıştır . esneklik sağlayan, diğer yandan yetkili satıcı ve servislerin 22 •Yine aynı şekilde, endüstriyel dondurma pazarında sağlayıcı karşısındaki konumunu güçlendiren, ayrıca yedek yürütülen incelemeler sonucunda dondurma üreticilerinin parça üreticilerinin ve bağımsız tamircilerin rekabete dahil satış noktalarına ve yerinde tüketim noktalarına erişimini olmalarını sağlayan 2005/4 sayılı Tebliğ26 yayımlanmıştır. sağlamak için piyasada hâkim durumda bulunan teşebbüsün rakip markaları satmama yükümlüğü içeren ÖZET anlaşmalarına sağlanan muafiyet geri alınmıştır23. • Bir başka dosyada ise, internet üzerinden yemek siparişi Gıda, alkollü içecekler, endüstriyel dondurma pazarlarında organizasyonu yapan bir firmanın lokanta ve restoranlar hâkim durumdaki firmaların münhasır bayilik sistemi ile yapmış olduğu münhasırlık anlaşmalarına sağlanan kurmasına izin verilmeyerek küçük firmalara da birçok muafiyet geri alınarak aynı şekilde hizmet sunmak isteyen satış ve yerinde tüketim noktasına erişme imkanı internet sitelerinin de bu yerlerle anlaşma yapmasına olanak tanınmıştır. tanınmıştır24. • Ayrıca Türk Hava Yolları’nın çeşitli yabancı hava yolları ile AB rekabet hukukunun muafiyete ilişkin hükümlerinin yaklaşık yapmış olduğu havuz anlaşmalarına ilişkin başvurusunu on iki yıllık uygulamasını da tüketiciler ve şirketler açısından değerlendiren Rekabet Kurulu, anlaşmada rekabeti değerlendirmek mümkündür: Tüketiciler açısından en önemli kısıtlayıcı hükümler olmakla birlikte bu anlaşmaların gelişme hiç kuşkusuz özellikle hızlı tüketime konu olan ve aynı zamanda uluslar arası hava trafiğinin düzenlenmesi, farklı üreticiler tarafından piyasaya sunulan gazlı içecek, alkollü taleplerin birleştirilerek uçak kapasitesinin etkin bir şekilde içecek, dondurma gibi ürünleri bakkallarda, marketlerde ya da kullanılmasını sağladığını dikkate almış ve anlaşmalara café ve restoranlarda bir arada görme olanağıdır. Bir başka muafiyet tanımıştır . deyişle tüketicilerin seçme özgürlükleri genişletilmiştir. 25 Bunların yanı sıra Rekabet Kurulu’nun yayınlamış olduğu 1998/3 sayılı Tebliğ ile de motorlu taşıt yetkili satıcılarının ve Ancak, söz konusu kararların firmalar açısından önemi çok servislerinin ekonomik bağımsızlığını garanti altına almaya daha büyüktür. Şöyle ki, üreticilerin dağıtım zincirlerini yönelik olarak; üreticinin yetkili satıcının yeniden satış oluştururken bayilerine, toptancı veya perakendecilere fiyatına müdahalesinin engellenmesi, yetkili satıcının bölgesi getirebilecekleri rekabet kısıtlamalarının sınırlandırılmış, dahilinde alt-satıcılık anlaşmaları yapabilmesinin sağlanması, bu sayede yeniden satıcıların özgürlük alanlarının anlaşmaların süreli yapılması durumunda en az 5 yıl süreyle genişletildiğini, belirli durumlarda rakip ürünleri satma imzalanması, süresiz yapılması durumunda ise en az iki yıllık imkânı sağlanmıştır. Bayiliklerle yapılan sözleşmelerin feshi ihbar süresi bulunması, ayrı satış yerlerinde, ayrı bir yeniden düzenlenmesi hiç kuşkusuz bu firmalara belirli yönetimle ve ayrı bir yasal varlık halinde olması kaydıyla yetkili maliyetler getirmekle birlikte, yapılan düzenlemeler satıcının başka marka motorlu araçları da satabilme hakkının neticesinde yeni ve görece küçük firmaların, ya da markaların bulunması gibi düzenlemeler yapmıştır. Yetkili satıcı ve da büyüklerle aynı oyun sahasında eşit koşullarla yarışması servislere eşdeğer kalitede yedek parça kullanabilme sağlanmaktadır. Benzer bir durum motorlu taşıtlar alanında hakkı, yedek parça üreticilerine otomobil da geçerli olup yetkili servisler güçlendiren, bağımsız yedek parça üreticilerinin ve tamircilerin de rekabete dahil olmasını amaçlayan düzenlemeler yapılmıştır. Teknoloji transferi27, araştırma geliştirme anlaşmaları 28 gibi konulardaki grup • Sakız pazarında hakim durumda olan bir firmanın yapmayı planladığı bir işlemde piyasadaki rekabetin kısıtlanmaması için devralan firma elindeki bir başka sakız markasını muafiyetleri ile de şirketler açısından hukuki belirlilik çıkarma taahhüdünde bulunmuş ve ancak bundan sonra sağlanması ve maliyetlerin düşürülmesi amaçlanmıştır. işleme izin verilmiştir31. • Bir gıda şirketinin bir başka gıda şirketine devredilmesine 2.3. Birleşme ve Devralmaların Kontrolü ilişkin başvuruyu inceleyen Rekabet Kurulu, işlemin endüstriyel margarin piyasasında hakim durum yaratacağını Doğrudan AT Anlaşması’nda yer almamakla birlikte birleşme, dikkate alarak devralınan şirkete ait iki markanın üçüncü devralma ve ortak girişim işlemlerinin denetlenmesi de AB kişilere devredilmesi koşuluyla işleme izin vermiştir32. rekabet hukukunun kapsamında yer almaktadır. Birleşme • İflas riski ile karşı karşıya olan Vatan Gazetesi’nin Doğan vb. işlemler sonucunda piyasadaki aktör sayısının azalması, Grubu tarafından devralınmasına ancak gazetenin iki yıl kartelleşmenin ya da uyumlu davranışların kolaylaşması, içinde elden çıkarılması koşulu ile izin verilmiş, bu sayede bir şirketin hâkim duruma gelmesi ya da hâkim durumunu anılan grubun hâkim durumunu güçlendirmesinin de önüne güçlendirmesi gibi riskler söz konusudur. Bu riskleri geçilmeye çalışılmıştır33. bertaraf etmek için de AB’de Komisyon, Türkiye’de de • İstanbul Gübre Sanayi A.Ş.’nin özelleştirme sürecinde Toros RKHK’nın 7. maddesi uyarınca Rekabet Kurumu belirli Gübre tarafından devralınmasına izin verilmemiştir. Bunun eşikleri aşan birleşme, devralma ve ortak girişim işlemlerini nedeni işlem sonucunda Toros Gübre’nin azotlu gübreler denetlemektedir. pazarında hâkim duruma gelecek olmasıdır34. Kurul’un bugüne dek reddettiği üç karardan birisi olması açısından ÖZET bu karar önemlidir. Daha sonra konu ile ilgili olarak yapılan Bugüne dek yalnızca üç adet birleşme -devralma başvurusu reddedilmiştir. Ancak, özelleştirme sürecinde getirilen koşullarla devlet tekellerinin yerini özel tekellerin alması engellenmiştir. akademik bir çalışmada da simülasyon tekniği kullanılarak işleme izin verilmiş olsaydı bunun ilgili pazardaki ürün fiyatının %3-9 arasında artmasına neden olabileceği öne sürülmüş, bir bakıma kararın iktisadi açıdan yerinde olduğu gösterilmiştir35. • Benzer bir şekilde TEKEL’e ait tuz işletmelerinin Uygulamaya bakıldığında, Rekabet Kurulu 1997-2007 özelleştirilmesi aşamasında üç tuzlanın bütün halinde döneminde on yılda toplam 1174 birleşme, devralma, ortak özelleştirilmesine izin verilmemiş, bunların birbirinden girişim ve özelleştirme dosyası incelemiş; bunlardan yalnızca bağımsız teşebbüslere verilmesi koşulu getirilerek bu alanda 29 üçünü reddetmiş, 59’una da koşullu izin vermiştir . Koşullu izinler incelendiğinde ise, birçok kararda koşulun işlem özel tekel oluşmasının önüne geçilmiştir. • Türk Telekom’un özelleştirilmesi önemli bir diğer dosyadır: sonrasındaki rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi gibi Kablo televizyon altyapısının Türk Telekom’a rakip görece tali unsurlara ilişkin olduğu görülmektedir. Ancak, bazı olabileceği dikkate alınarak bu altyapı ile ses iletimine ilişkin dosyalarda getirilen koşullar ise devralan şirketin piyasadaki altyapının ayrıştırılması ve farklı teşebbüslere devredilmesi konumunu güçlendirerek rekabeti kısıtlamasının önüne koşulu getirilmiş, hakim durumdaki GSM operatörünün geçmeye yöneliktir. Bunun yanı sıra, özelleştirme işlemleri de ihaleye girmesine izin verilmemiş, Türk Telekom’un TTNet’i usul açısında farklılıklar içerse de esas açısından Kanun’un sübvanse ederek internet hizmetleri piyasasında rekabeti 7. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir: bozması olasılığına karşı Türk Telekom ile TTNet’in ayrı • Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Sabah Grubu’na ait muhasebeye sahip olmasını şart koşmuş, bunun yanı sıra gazete, dergi, televizyon kanalı ve dağıtım şirketlerini Özel İletişim Vergisi’nde Türk Telekom lehine uygulanan satması aşamasında Rekabet Kurulu getirmiş olduğu ayrıcalığın sona erdirilerek özelleştirme sonrasında düzenleme ile anılan piyasalarda hakim durumda olan firmaların eşit koşullarda yarışması hedeflenmiştir36. grubun satış işlemine ilişkin ihaleye girmesine izin vermemiştir30. 52 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Mevzuatının Uygulanmasının Şirketler Üzerindeki Etkisi AB rekabet hukukunun birleşme ve devralmalara ilişkin kurallarının uygulanmasına bakıldığında, başvuruya konu olan işlemlerden birçoğunun mevzuatın öngördüğü eşikler altında kaldığı ve zaten izne tabi olmadığı; izne tabi olanların bir kısmına da izin aşamasında çeşitli koşullar getirildiği ve bu koşulların işlemin gerçekleşmesi açısından çok büyük farklılıklar yaratmadığı görülmektedir. Ancak, yalnızca sınırlı ÖZET Devlet yardımlarının konusunda AB kurallarının kabul edilmesi durumunda birçok şirketin yardımdan mahrum kalabileceğine dair asılsız bir önyargı mevcuttur. Bilakis mevcut uygulama büyük ölçüde AB ile uyumludur. sayıdaki dosyada işlem sonucunda hâkim durum yaratılması Türkiye’de uygulanan devlet yardımları rejimine bakıldığında, ve rekabetin kısıtlanması riski ortaya çıkmış, Rekabet Kurumu sekiz adet kamu idaresinin (Hazine Müsteşarlığı, Dış Ticaret da markaların ya da devralınan varlığın devri gibi çeşitli Müsteşarlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, koşullar getirerek bu riski önlemeye çalışmıştır. Birkaç dosyada KOSGEB, Türkiye İhracat Kredi Bankası A.Ş., TÜBİTAK, TC Kültür ise Danıştay’ın kararı iptal etmesi ya da yürütmeyi durdurma ve Turizm Bakanlığı, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı) yatırım, kararı vermesi nedeniyle piyasadaki rekabet açısından istihdam, araştırma ve geliştirme başlıkları altında toplam 53 istenilen sonuçlara ulaşılabildiğini söylemek mümkün alanda doğrudan parasal destekten bedelsiz arazi tahsisine, 37 değildir . vergi indirimine ve düşük faizli kredi kullanımına dek geniş bir araç yelpazesini kullanarak devlet yardımı sağladığı Diğer yandan Rekabet Kurumu özelleştirmeleri de gözetime görülmektedir38. Söz konusu yardımların merkezi bir şekilde alarak özelleştirme sonucunda kamu tekellerinin özel tekellere envanteri tutulamamakta, kamu kaynaklarından hangi şirkete dönüşmemesi, özelleştirme sonucunda piyasalarda rekabetin ne kadar para transfer edildiği (ya da kamu alacağından sağlanması için ihale öncesinde getirdiği koşullarla hem vazgeçildiği) şeffaf bir şekilde izlenememektedir. Dolayısıyla, piyasada belirlilik sağlamış hem de rekabetçi piyasaların AB kurallarının uygulanmasının ilk ve en önemli etkisi kamu temelini atmıştır: Türk Telekom’un özelleştirilmesi sonucunda kaynaklarından özel şirketlere sağlanan avantajların şeffaf bir özellikle internet hizmetlerinde ve uzun mesafe telefon şekilde ortaya konması ve devletin piyasalarda rekabeti ne görüşmelerinde yaşanan rekabet kısmen bu kararların şekilde etkilediğinin hesaplanabilmesi olacaktır. sonucudur. Bu sayede şirketlerin iletişim ve elektronik ticaret maliyetlerinin düşürülmesi için de uygun bir ortam Bu konuda yaygın olan kanaat devlet yardımlarının yaratılmıştır. izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin AB kurallarının kabul edilmesi halinde, devletin şirketlere yardım yapma olanağını 3. Devlet Yardımlarının İzlenememesi ve yitireceğidir. Ancak AB uygulamasına bakıldığında bu Denetlenememesinin Etkisi kanaatin çok büyük oranda yanlış olduğu söylenebilir. Çünkü AB’de belirli bir miktara ulaşmayan yardımlar AT Anlaşması’nın 87-88. maddeleri ile üye devletlerin otomatikman bildirim kapsamı dışına çıkmakta, yaşam şirketlere sağladıkları avantajların izlenmesi ve denetlenmesi standartlarının ya da istihdamın ortalamanın çok altında öngörülmektedir. Türkiye her ne kadar 1/95 sayılı Ortaklık olduğu bölgelere yönelik “Bölgesel Yardım Düzenlemeleri”ne Konseyi kararı ile bu yöndeki düzenlemeleri iki yıl içinde cevaz verilmekte; çevre, AR-GE, istihdam, eğitim, fuarlara tamamlamayı taahhüt etmiş olsa da bugüne kadar bu katılım, yenilikçilik, risk sermayesi, girişimcilik, kadın alanda AB düzenlemesine paralel bir düzenleme olmamıştır. girişimciliği, AB standartlarına erken uyum, danışmanlık Bu nedenle, bu alandaki AB kurallarının uygulanmasından hizmetleri, fikri mülkiyet haklarının tescili, zor durumdaki şirketlerimizin doğrudan etkilenmesinden bahsetmek firmaların kurtarılması ve yeniden yapılandırılması, kredi mümkün değildir. Diğer yandan, devlet yardımlarına ilişkin garantileri gibi yatay politika alanlarında ve özellikle KOBİ’lere düzenleme olmamasının etkilerine ve AB’ye paralel bir yönelik birçok yardıma sektör ve bölge ayrımı gözetmeksizin düzenleme olması durumunda bunun şirketleri ne şekilde belirli koşullar altında muafiyet tanınmaktadır39. etkileyeceğine dair çeşitli çıkarsamalar yapmak mümkündür. Daha detaylı bir karşılaştırma yapmak gerekir ise, AB’de de 4. Kamu Teşebbüsleri, Münhasır Haklara Sahip minimis kuralı çerçevesinde bir şirkete yönelik olarak üç yıl Teşebbüsler, Serbestleştirme ve Sektörel içinde toplam 200.000 Avro’yu aşmayan yardım yapılması veya Düzenlemelerin Etkisi 1,5 milyon Avro’ya kadar krediye kefil olunması bildirime tabi değildir. Dolayısıyla, devlet yardımlarına ilişkin bir düzenleme AT Anlaşması’nın 86. maddesi ile kamu teşebbüslerine de yapıldığı takdirde, bu eşiklerin altındaki miktarlarda yardım ilke olarak rekabet kurallarının uygulanacağı kabul edilmiş; alan şirketler açısından herhangi bir değişiklik olmayacaktır. ancak, kamu hizmetlerinin eksiksiz yerine getirilmesi gibi (Yukarıda değinildiği üzere, ülkemizde bir şirketin birden fazla bazı istisnai durumlarda rekabet kuralları ile hizmetin yerine kurumdan teşvik almasına engel olan bir durum olmadığından getirilmesi arasında da denge sağlanması öngörülmüştür. ve hangi şirketin toplamda ne miktarda teşvik aldığının Söz konusu hükme paralel bir hüküm henüz Türk hukukuna kaydı tutulmadığından bu tür bir uygulamadan kaç şirketin kazandırılmamış olduğundan bu alanda bir uyumdan söz etkileneceğini hesaplamak şu aşamada mümkün değildir.) etmek mümkün değildir. Aynı şekilde, DTM ve KOSGEB’in verdiği teşvikler de genel olarak AB kuralları ile uyumlu olduğundan AB’ye paralel bir Konu rekabet hukuku ve özellikle 4054 sayılı Kanun devlet yardımları kanunundan pek fazla etkilenmeyeceklerdir. çerçevesinde ele alındığında, Kanunun kamu teşebbüsleri ile özel teşebbüsler arasında ayrım yapmadığı ve rekabet Diğer yandan, devlet yardımlarına ilişkin düzenlemeden bir kurallarının ilke olarak kamu teşebbüslerine de uygulandığı veya birkaç sektörün olumsuz şekilde etkilenmesi olasıdır ki görülmektedir42: Örneğin, hava kirliliğini önlemek gerekçesiyle bunların başında da demir-çelik sektörü gelmektedir. Bunun Ankara ilinde kömür satış ve dağıtım imtiyazı bir belediye nedeni ise, ülkemizin bu sektöre ilişkin yeniden yapılanma şirketi olan BELKO’ya verilmiş, bu sayede Ankara ilinde tekel 40 taahhütlerini henüz yerine getirememiş olmasıdır . haline gelen BELKO kömürü Ankara’da yaşayanlara diğer illere oranla %60-70 daha yüksek fiyattan satmaya başlamış; Dolayısıyla, devlet yardımlarına ilişkin AB kurallarına uyum Rekabet Kurulu da açtığı soruşturma sonucunda BELKO’ya sağlanması durumunda özellikle KOBİ’ler açısından herhangi para cezası vermiş ve diğer firmaların da hava kirliliği bir olumsuzluk öngörülmemekte, ancak şeffaf olmayan açısından gerekli standartları karşılayan kömürleri Ankara’da uygulamalarla kamu kaynaklarından yararlanan bazı büyük satabilmelerinin önü açılmıştır43. Ancak, kamu teşebbüslerinin şirketlerin uygulamadan bir ölçüde etkilenmesi söz konusu kanunla kurulduğu ve bazı durumlarda yine kanunla olabilmektedir. kendilerine piyasadaki rekabeti bozmalarına imkân verecek bazı yetkilerin verildiği ya da idari makamların emirlerini Devlet yardımlarına ilişkin müktesebatın uygulamak durumunda kaldıklarında rekabeti bozdukları uyumlaştırılmamasının şirketler üzerinde bir başka açıdan da görülmektedir44. Bu alandaki rekabet hukuku uygulamalarının risk yaratmaktadır: Şöyle ki, 1/95 sayılı OKK’nın 44. maddesi oldukça sınırlı olması nedeniyle şirketler üzerindeki etkisinin uyarınca rekabet kurallarının uygulanmasında yeterli gelişme ayrıntılı olarak değerlendirilmesi imkânı bulunmamaktadır. sağlanamadığı müddetçe AB Komisyonu şirketlerimize anti-damping vergisi, telafi edici vergi, kota vb. yaptırımlar 41 Diğer yandan, AB’deki serbestleşme çalışmalarına paralel uygulama hakkını da saklı tutmaktadır . Devlet yardımları ve olarak Türkiye’de de son on yılda sektörel düzenleyici kamu teşebbüsleri alanında gerekli düzenlemelerin biran önce kurumların oluşturulduğunu, serbestleşme, özelleştirme yapılması ve rekabet faslının kapatılması bu tür bir riskin de ve düzenleme aşamasında rekabet olgusunun da dikkate ortadan kalkmasını sağlayacaktır. alındığını ve bundan hem vatandaşlarımızın hem de şirketlerin büyük ölçüde fayda sağladıkları söylenebilir. Bu çerçevede Başbakanlık tarafından yayımlanan 2007/6 sayılı Genelge ile 17/2/2007 tarihinden itibaren hazırlanacak kanun ve kanun hükmünde kararnameler ve gerek duyulan diğer mevzuat için Düzenleyici Etki Analizi yapılması öngörülmektedir. Söz konusu uygulamanın bir bölümünü de incelemeye konu olan 54 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Mevzuatının Uygulanmasının Şirketler Üzerindeki Etkisi mevzuat tasarısının piyasadaki rekabeti ve şirketleri ne şekilde karşı denetim ve yaptırım mekanizması etkili bir şekilde etkileyeceğine dair analizler oluşturmakta ve bu çerçevede uygulanmaya başlamıştır. Ancak OKK’nın AT Anlaşması’nın Rekabet Kurumu’nun görüşünün alınması gerekmektedir. 81-97. maddelerinin mevzuatımıza taşınmasını sağlayan 32-43. Böylelikle piyasalardaki rekabeti kısıtlayacak, bazı şirketlerin maddeleri AB ile Türkiye arasındaki Gümrük Birliği açısından piyasa dışına çıkmasına ya da bazı piyasalara yeni şirketlerin farklı bir açılım daha getirmektedir: girmesine neden olacak kamu düzenlemelerinin engellenmesi hedeflenmektedir45. Her şeyden önce, OKK’nın 32. maddesi uyarınca rekabeti sınırlayan anlaşma, eylem ve kararlar, 33. maddesi uyarınca Bu bağlamda telekomünikasyon, enerjisi ve havayolu yolcu hâkim durumun kötüye kullanılması ve 34. maddesi uyarınca taşımacılığı alanında kısa sürede büyük mesafeler alınmıştır46. da devlet yardımları Topluluk ile Türkiye arasındaki ticareti Konu ile ilgili en çarpıcı örnek ise Türkiye içindeki şehirlerarası etkilediği takdirde yasaklamaya tabidir. Kararda ayrıca havayolu yolcu taşımacılığının 2003 yılında rekabete açılmasını tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerine ilişkin olarak da müteakip 5 yıl içinde yaşanan gelişmelerdir: 2002 yılında çeşitli hükümler bulunmaktadır48. Örneğin; OKK’nın 39(4). sadece THY tarafından 2 merkezden 25 noktaya tarifeli iç maddesinde “Türkiye bir Üye Devlet tarafından yapılan yardımın hat seferi yapılmaktayken, bugün 5 işletme tarafından 7 AT mevzuatına aykırı olduğu görüşünde olduğu takdirde bu merkezden 43 noktaya erişim sağlanmaktadır. 2002 yılında yardıma itiraz etme ve Ortaklık Konseyi’ni toplantıya çağırma iç hatlarda 8.7 milyon yolcu taşınmış iken 2008’de bu rakam hakkına sahiptir. Ortaklık Konseyi konuyu üç ay içinde çözüme 33.5 milyona ulaşmış, dünyada %5 olarak gerçekleşen kavuşturamazsa konuyu Avrupa Toplulukları Adalet Divanına sektörel büyüme hızı Türkiye’de %53 olarak kaydedilmiş, atıl götürmeye karar verebilir.” ifadesi yer almaktadır. Ancak, havaalanları aktif hale gelmiş, sekiz adet havaalanının altyapısı devlet yardımları alanındaki uyum süreci tamamlanmadığı 47 iyileştirilerek yeni terminal binaları hizmete açılmıştır . için Türkiye’nin AB üyelerinin kendi şirketlerine verdikleri yardımlara itiraz etmesi de mümkün görünmemektedir. Özetle, düzenleyici etki analizinin yaygınlık kazanmaya başlaması, mevzuatta ve uygulamalarda rekabet hukuku ve Bunun yanı sıra, OKK’nın 43. maddesi uyarınca, taraflardan politikasına gereken ağırlığın verilmesi ile birlikte piyasaların birisi diğer tarafın topraklarında gerçekleştirilen rekabete daha dinamik hale geldiği, şirketler için yeni pazarların ortaya aykırı bir eylemden etkilendiği takdirde ilgili taraftan olayın çıktığı, fiyatların ve maliyetlerin düşmesi için uygun bir zemin soruşturulmasını talep etme hakkına sahiptir. Bunun anlamı oluştuğu görülmektedir. ise özetle şudur: AB piyasalarında faaliyet gösteren şirketler, aralarında anlaşarak ya da hakim durumlarını kötüye 5. AB ile Türkiye Arasındaki Gümrük Birliği kullanmak suretiyle Türk şirketlerinin bu piyasalara girmelerine Perspektifinden Uygulama engel oluyor ise, ya da AB’deki şirketlerin yaptıkları bir anlaşma Türkiye’deki piyasaları etkiliyor ise Türkiye’nin AB makamlarına Başlangıçta da değinildiği üzere, AB rekabet kurallarının başvurarak bunlara karşı yaptırım uygulamasını talep etme mevzuatımıza kazandırılması aslında iki aşamalı bir sürecin hakkı vardır. Rekabet Kurumu’nun bu bağlamda bugüne ürünü olup ilk aşamayı 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı dek AB Komisyonu’na yapmış olduğu müracaatlara maalesef (OKK), ikinci aşamayı ise AB müktesebatının Türk mevzuatına olumlu yanıt alınamamıştır49. uyarlanması oluşturmaktadır. Adaylık sürecinin bitimini müteakip AB’ye tam üye olduğumuz günden itibaren ise 4054 Diğer yandan, Ortaklık Konseyi Kararlarının da AB sayılı Kanun’un yanı sıra AT Anlaşması’nın ilgili hükümleri ve müktesebatının bir parçasını oluşturduğu dikkate AB Tüzüklerinin tamamı da şirketlerimiz açısından doğrudan alındığında50, Gümrük Birliği çerçevesinde Türkiye ile AB uygulanabilir nitelikte olacaktır. arasındaki ticareti etkileyen AB menşeli bir rekabet ihlaline karşı şirketlerimizin doğrudan AB mahkemelerine başvurarak Geçiş sürecinde ise çeşitli belirsizlikler söz konusudur: Özellikle 1/95 sayılı OKK’da yer alan hükümlerin uygulanmasını isteme antitröst hükümleri 4054 sayılı Kanun ile uyumlaştırılmış ve hakkı vardır51. Ancak rekabet kurallarının uygulanmasına Türkiye Cumhuriyeti piyasalarını etkileyen ihlallere yönelik henüz bu yönde bir girişim olmamıştır. 6. Sonuç Danıştay tarafından iptal edilmesi sonucunda Rekabet Kurulu dosyaları tekrar görüşüp karar almak durumunda kalmıştır. Bu Türkiye, özellikle 1980’lerin sonrasında serbest piyasa nedenle, kararların piyasalarda ve şirketler üzerindeki etkisini ekonomisini güçlendirmeye yönelik bir dizi reforma imza tam olarak görmek henüz mümkün olamamaktadır. atarken, piyasa ekonomisinden beklenen faydaları sağlamanın en önemli koşulu olan rekabet hukukunu maalesef Gümrük Tüm bunlara rağmen, Rekabet Kurumu’nun antitröst Birliği sürecine kadar göz ardı etmiştir. Bunun sonucunda, alanındaki uygulamaları neticesinde; bazı dosyalarda hakim Türkiye ABD’den 110 yıl, AB’den de 40 yıl sonra rekabet durumdaki firmaların rakiplerini piyasa dışına itmeye yönelik hukuku ile tanışmış ve temel olarak da AB rekabet hukuku eylemlerinin engellendiği, şirketlerin girdi fiyatlarının sistemini benimsemiştir. Ancak bu alanda tam anlamıyla uyum yükselmesine neden olan bazı kartellerin ortaya çıkarılarak sağlandığından söz etmek mümkün değildir. cezalandırıldığını, hakim durumdaki şirketlerin münhasırlık içeren dağıtım ağları kurmalarına müsaade edilmeyerek Her ne kadar AB’ye üyelik sürecinde gündeme gelmiş olsa da küçük firmaların da birçok satış noktasına erişiminin rekabet hukukunun temel amacı tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi sağlandığı, bazı durumlarda birleşme-devralma işlemine izin önlemek, piyasadaki müteşebbislerin girişim özgürlüğünü verilmeyerek ya da koşul getirilerek piyasaların rekabetçi korumak, büyük küçük tüm firmaların adil rekabet koşullarında yapısının korunduğu, rekabet savunuculuğu çerçevesinde yarışmasını sağlamaktır. Dolayısıyla, rekabet hukuku AB süreci özelleştirmelere müdahale edilmesiyle özelleştirme olsun ya da olmasın ülkemiz için vazgeçilmez niteliktedir. sonucunda kamu tekellerinin özel tekele dönüşmesinin önüne geçildiği, uzun vadede rekabetçi piyasaların temelinin AB rekabet kurallarının 4054 sayılı Rekabetin Korunması atıldığı, telekomünikasyon alanında bunun somut örneklerinin Hakkında Kanun ile mevzuatımıza uyarlanmasından ve görüldüğü, çeşitli mevzuat taslaklarına gönderilen görüşler Rekabet Kurumu’nun 1997 yılında bu kuralları uygulamaya neticesinde birçok alanda piyasalara girişi kısıtlayacak ya başlamasından bu yana geçen 12 yıllık sürede uygulamanın da mevcut firmaları yeni girecekler karşısında kayıracak etkileri şu şekilde değerlendirilebilir: düzenlemelerin önüne geçildiği görülmektedir. AB rekabet hukuku, (i) antitröst ve birleşme devralmalara Ayrıca, rekabet hukukuna ilişkin uyum sürecinin ilişkin kurallar, (ii) devlet yardımlarının izlenmesi ve tamamlanması ve etkin bir uygulama sağlanması durumunda denetlenmesine ilişkin kurallar, (iii) kamu teşebbüsleri ve AB’nin ülkemizdeki firmalara antidamping veya telafi edici münhasır haklara sahip teşebbüslere ilişkin kurallar olmak vergi gibi ticaret tedbiri uygulaması imkânı kalmayacaktır. üzere üç temel ayak üzerinde yükselmektedir. Türkiye bunlardan yalnızca antitröst ve birleşme-devralmaya Bunun yanı sıra, söz konusu uyum süreci aynı zamanda ilişkin kuralları uyumlaştırmış; diğer alanlarda gelişme AB’deki rakiplerinin rekabet ihlallerinden muzdarip olan Türk kaydedememiştir. Bu alanlardaki uyum eksikliği –kamu şirketlerine AB makamları nezdinde dava açma olanağı da teşebbüslerine ilişkin örneklerde olduğu gibi – zaman zaman tanımaktadır. Şu ana kadar bunun bir örneği görülmemiş antitröst kurallarının uygulanmasını da sakatlamakta, şirketler olmakla birlikte uzun dönemde bu alanda da gelişmeler açısından beklenen faydaların sağlanmasını engellemekte ya beklenmektedir. da kısıtlamaktadır. Rekabet Kurulu’nun kurulmasından sonraki on yıl içinde yapmış olduğu soruşturmalar sonucunda aldığı kararlarının neredeyse tümünün Danıştay’da itiraza konu olması, dört-beş yıl süren dava sürecinde birçok kararı uygulama olanağının olmaması ve usule ilişkin yorum nedeniyle bu kararların 56 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > AB Rekabet Mevzuatının Uygulanmasının Şirketler Üzerindeki Etkisi Notlar 1 Bkz. AB (2008) Türkiye 2008 İlerleme Raporu – Gayri Resmi Tercüme, s.47 2 Dutz ve Vagliasindi (2000). 3 RKHK’nın 44. maddesi uyarınca yürütülen soruşturmalarda bir Kurul Üyesi’nin Soruşturma Heyeti Başkanı sıfatıyla yer alması emredilmiş ve oy kullanma ve nisaplar açısından çeşitli zorunluluklar öngörülmüş iken, söz konusu Kanun hükümlerinin uygulanması sonucunda soruşturmada yer alan üyenin oy kullanması Danıştay tarafından hukuka aykırı bulunmuş ve 1998-2005 döneminde soruşturma sonucu alınan kararlar iptal edilmiştir. 4 Söz konusu çalışmalar için bkz. Khemani (2006); Atiyas (2006); Güney (2006); Çelen vd. (2006); Elçin vd. (2007); Dalkır ve Kalkan (2004); DPT (2000 ve 2007), Rekabet Hukuku ve Politikaları Özel İhtisas Komisyonu Raporu; DPT (2007), Devlet Yardımları Özel İhtisas Komisyonu Raporu; ayrıca muhtelif Rekabet Kurumu yayınları (uzmanlık tezleri ve sempozyum kitapları) 5 Rekabet Kurumu, 9. Yıllık Rapor, s.76 ve Güncel RK istatistikleri (05.08.2009). 6 RKK 26.11.1998; 93/750-159, http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/karar10. pdf 7 RKK 28.08.2002; 02-50/636-258, http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar844.pdf 8 RKK 17.07.2000; 00-26/292-162; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar135.pdf RKK 02.08.2007; 07-63/777-283; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar2155.pdf 9 RKK 29.12.2005; 05-88/1221-353; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1479.pdf 10RKK 02.09.2004; 04-57/796-199; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1116.pdf 11RKK 05.01.2006; 06-02/47-8; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1486.pdf 12RKK 18.02.2009; 09-07/127-38; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar2839.pdf 13RKK 24.11.2005; 05-79/1082-309; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1460.pdf 14RKK 01.12.2004; 04-76/1086-271; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1068.pdf 15RKK 08.03.2007; 07-19/192- 63; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1989.pdf 16RKK 01.12.2005;:05-80/1106-317; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1474.pdf 17RKK 25.05.2006; 06-36/464-126; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1617.pdf 18RKK 27.03.2008; 08-26/283-91; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar2408.pdf 19RKK 22.06.2006; 06-45/572-156; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1675.pdf 20Rekabet Kurumu (2008) 9. Yıllık Faaliyet Raporu, s.80. 21RKK 10.09.2007; 07-70/864-327; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar2263.pdf 22RKK 22.4.2005; 05-27/317-80; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1170.pdf 23RKK 15.05.2008; 08-33/421-147; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar2469.pdf 24RKK 20.09.2004; 04-60/869-206; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1013.pdf 25RKK 13.02.2001; 01-08/73-21; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar153.pdf 26RG – 25991, 12.11.2005; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/teblig/teblig33.doc 27RG – 26765;23.01.2008; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/teblig/teblig37.doc 28RG – 25212; 27.08.2003; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/teblig/teblig31.doc 29Rekabet Kurumu (2008) 9. Yıllık Faaliyet Raporu, s.82-83. 30RKK 10.01.2008; 08-04/37-13; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar2308.pdf 31RKK 23.08.2007; 07-67/836-314; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar2163.pdf 32RKK 07.02.2008; 08-12/130-46; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar2424.pdf 33RKK 10.03.2008; 08-23/237-75; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar2571.pdf 34RKK 03.11.2000; 00-43/464-254; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar245.pdf 35Dalkır ve Kalkan (2004). 36RKK 21.07.2005; 05-48/681-175; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar1314.pdf 37 RKK 10.03.2008; 08-23/237-75 (Vatan Gazetesi); RKK 20.12.2005; 05-86/1188-340 (Ladik Çimento) 38Söz konusu bilgiler, DPT (2007), Devlet Yardımları Özel İhtisas Komisyonu Raporu, müzakere sürecinde yapılan sunuşlar ve ilgili kurumların internet sitelerinde yer alan bilgilerden derlenmiştir 39Ayrıntılı bilgi için bkz. EU COMMISSION, (2008) Vademecum on Community Law on State Aid ve EU COMMISSION (2009), Handbook on Community State Aid Rules for SMEs, (10.08.2009) 40Bkz. AB (2008) Türkiye 2008 İlerleme Raporu – Gayri Resmi Tercüme, s.48 41Ayrıntılı değerlendirme için bkz: Ekdi (2003). 42Ayrıntılı tartışmalar için bkz: Selçuk (2004).. 43RKK 06.04.2001; 01-17/150-39; http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/ karar281.pdf 44RKK 13.08.1998; 78/603-113;http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/karar9. pdf 45Ayrııntılı bilgi içn bkz. http://www.rekabet.gov.tr/index. php?Sayfa=sayfahtml&Id=139. 46Bkz. Atiyas (2006); Güney (2006); Elçin vd. (2007); TEPAV (2007). 47Arıduru (2009). 48Aslan (2001:358-362) 49OECD (2005) Türkiye’de Rekabet Hukuku ve Politikası Gözden Geçirme Raporu, s.46-48. 50Bkz. ATAD’ın Sevince Kararı (Case C-192/89) ve Bidayet Mahkemesi’nin YEDAS Kararı ( T 367/03). 51Bkz. Karluk (2007) ve Emmert (2004). Kaynakça AB KOMİSYONU (2008) Türkiye 2008 İlerleme Raporu – Gayri Resmi Tercüme, http:// www.abgs.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/turkiye_ ilerleme_rap_2008.pdf AB KOMİSYONU (2008), Vademecum on Community Law on State Aid, http:// ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/vademecum_on_ rules_09_2008_en.pdf. (10.08.2009) AB KOMİSYONU (2009), Handbook on Community State Aid Rules for SMEs, http:// ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/sme_handbook.pdf (10.08.2009) ARIDURU, Ali (2009), “Türk Havacılığı Altın Çağını Yaşıyor…”, Skylife, Haziran 2009. ASLAN, Yılmaz (2001), Rekabet Hukuku, Ekin Kitabevi. ATİYAS, İzak (2006), Competition and Regulation in the Turkish Telecommunications Industry, TEPAV Yayınları. ÇELEN, Aydın, T. ERDOĞAN, E. TAYMAZ (2006), Fast Moving Consumer Goods Competitive Conditions and Policies, TEPAV Yayınları. DPT (2000), Rekabet Hukuku ve Politikaları Özel İhtisas Komisyonu Raporu DPT (2007), Devlet Yardımları Özel İhtisas Komisyonu Raporu. DPT (2007), Rekabet Hukuku ve Politikaları Özel İhtisas Komisyonu Raporu DUTZ, Mark A., Maria Vagliasindi (2000), “Competition policy implementation in transition economies: An empirical assessment”, European Economic Review Volume 44, Issues 4-6, May 2000, s. 762-772. EKDİ, Barış (2003), Gümrük Birliği Çerçevesinde Damping ve Yıkıcı Fiyat Uygulamaları, Rekabet Kurumu Yayınları. ELÇİN, Sezin, Süleyman CENGİZ ve Esen SİREL (2007),“ Türkiye’deki İç Hat Hava Yolları Piyasasında Düzenleme, Serbestleştirme ve Rekabet” içinde Türkiye’de Rekabetçilik ve Düzenleme, TEPAV Yayınları. EMMERT, Frank (2004), “Introducing EU Competition Law and Policy in Central and Eastern Europe: Requirements in Theory and Problems in Practice”, Fordham International Law Journal, sayı 27, sayfa 642-678. GÜNEY, Serhat (2006), Restructuring, Competition, and Regulation in The Turkish Electricity Industry, TEPAV Yayınları. KARLUK, Rıdvan (2007) “AB, Türk Vatandaşlarına Vize Uygulama Hakkına Sahip değildir”, http://www.abvizyon.com/?git=6&haber=3327 (05.08.2009) KHEMANI, R.Syham (2006), Competitiveness, Investment Climate and Role of Competition Policy in Turkey, TEPAV Yayınları. OECD (2005), Türkiye’de Rekabet Hukuku ve Politikası Gözden Geçirme Raporu, Rekabet Kurumu Yayınları. REKABET KURUMU (2008), 9. Yıllık Faaliyet Raporu, Rekabet Kurumu Yayınları. REKABET KURUMU (2008), Rekabet El Kitabı, Rekabet Kurumu Yayınları. RUPP, Alexandar Michael (2001), AB Mevzuatına Uyumun Ekonomik, Siyasi ve Sosyal Yaşama Etkileri, ed. Hürrem CANSEVDİ, İKV Yayınları. SELÇUK, İlmutluhan (2004) “State Monopolies and Exclusive Rights in Turkish Competition Law”, Colloquium on Current Issues of Competition Law in the Light of EU-Turkey Relations, Rekabet Kurumu Yayınları. TEPAV (2007), Türkiye’de Rekabetçilik ve Düzenleme, TEPAV Yayınları. HOW TO GET INFORMAtion MORE INFORMATION Dace L. LUTERS-THÜMMEL, MELS (Luxembourg/Nancy) attorney-at-law, Düsseldorf/Brussels/Riga* 1. Contacts In the EU and In Turkey DG COMP H State aid: Tel: +32-2-295 0060 General Information on European level European Commission Contacts for correspondence of case parties Directorate-General Competition (DG COMP) in antitrust matters: Commissioner Neelie Kroes European Commission Rue Joseph II 70 Directorate-General for Competition B-1049 Bruxelles/Brussel For the attention of the Antitrust Registry BELGIQUE/BELGIË B-1049 Bruxelles/Brussel Tel: +32-2-296 5040 BELGIQUE/BELGIË Email: infocomp@ec.europa.eu Fax: +32-2-295 0128 EMail: comp-greffe-antitrust@ec.europa.eu DG COMP G Cartels: Tel: +32-2-295 7389 For informal complaints/concerns: comp-market-information@ec.europa.eu Formal complaints have to use Form C, * For more than 15 years the author is consulting companies, governments and parliaments in the Eastern and Western part of Europe on EC law issues and on the correct transposition of the acquis communautaire into national legislation. Suggestions or corrections are welcome and may be sent to Email: thuemmel. luters.duesseldorf@t-online.de 58 see internet site of DG COMP Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Daha Fazla Bilgi İçin Contacts for correspondence of case parties concerning In TurkIsh: individual merger cases: European Commission Directorate-General for Competition Başvuru Rehberi: http://www.rekabet.gov.tr/index.php?Sayfa=basvururehberi For the attention of the Merger Registry B-1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË Pişmanlık Başvuruları: http://www.rekabet.gov.tr/index.php?Sayfa=sayfahtml&Id=760 Tel: +32-2-296 5577 or +32-2-295 6827 Fax: +32-2-296 4301 İletişim: Rekabet Kurumu Merkez Contacts for correspondence concerning state aid: Bilkent Plaza B3 Blok 06800 Bilkent / ANKARA European Commission Tel: (312) 291 44 44 Directorate-General for Competition Santral / Faks : (312) 266 79 20 For the attention of the State Aid Registry E-Posta: rek@rekabet.gov.tr B-1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË Rekabet Kurumu İstanbul İrtibat Bürosu Müdürlüğü Tel: +32-2-295 3610 İstanbul Dünya Ticaret Merkezi (IDTM) İş Blokları Fax: +32-2-296 1242 A-1 Blok Kat: 4 No: 195 34149 Yeşilköy/İSTANBUL stateaidgreffe@ec.europa.eu Tel: (212) 465 79 20-25-26 Faks: (212) 465 79 24 Contacts concerning Leniency Applications - E-Posta: rek.ist@rekabet.gov.tr Information hotline (operated 9.00 - 17.00 hrs central European time) 2. Key documents Tel: +32-2-298 4190 (it is recommended to call first) Tel: +32-2-298 4191 Chart of Important Sources of InformatIon Fax number for applications: on CompetItIon Issues1 +32-2-299 4585 I. SubstantIve AntItrust Matters: TURKISH COMPETITION AUTHORITY Bilkent Plaza B-3 Blok Regulations 06800 Bilkent/Ankara/TURKEY 1. Regulation 19/65 (Council enabling regulation) Phone: +90 (312) 291 44 44 2. Regulation 2821/71 (Council enabling regulation) Fax: +90 (312) 266 79 20 3. Regulation 2790/1999 (vertical agreements block E-mail: rek@rekabet.gov.tr exemption regulation) 4. Regulation 823/2000 (consortia block exemption In EnglIsh: regulation) 5. Regulation 2658/2000 (specialisation agreements Application Guide: http://www.rekabet.gov.tr/index.php?Sayfa=basvururehberi (topics & application forms etc.) block exemption regulation) 6. Regulation 2659/2000 (research and development agreements block exemption regulation) 7. Regulation 1400/2002 (motor vehicle sector block Leniency Applications: http://www.rekabet.gov.tr/index.php?Sayfa=sayfahtml&Id=762 (with necessary telephone numbers and e-mail addresses etc.) exemption regulation) 8. Regulation 358/2003 (insurance block exemption regulation) 9. Regulation 772/2004 (technology transfer agreements block exemption regulation) Notices, etc. 7. Guidelines on the assessment of horizontal mergers (2004) 8. Best practices on conduct of EC merger control 10. Notice on the assessment of certain subcontracting agreements in relation to Article [81] (1) (1979) 2 11. Notice concerning the assessment of cooperative joint ventures pursuant to Article [81] of the [EC] Treaty (1993) 12. Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (1997) 13. Guidelines on Vertical Restraints (2000) 14. Guidelines on the applicability of Article 81 to horizontal cooperation agreements (2001) 15. Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81 (1) (de minimis) (2001) 16. Explanatory Brochure on Regulation 1400/2002 (motor vehicle sector) 17. Recommendation concerning the definition of micro, proceedings (2004) 9. Communication pursuant to Article 23 (1) of Regulation 802/2004 [Address for delivery] (2004) 10. Notice on Case Referral in respect of concentrations (2005) 11. Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations [ancillary restraints notice] (2005) 12. Notice on simplified procedure for treatment of certain concentrations (2005) 13. Communication pursuant to Article 3 (2) of Regulation 802/2004 [Format in which notifications and reasoned submissions should be delivered] (2006) 14. Consolidated Jurisdictional Notice under the EC Merger Regulation (2007) 15. Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers (2008) small and medium-sized enterprises (2003) 18. Guidelines on the application of Article 81 to technology III. State AIds: transfer agreements (2004) 19. Guidelines on the effect on trade concept (2004) a) Procedure/Implementation: 20. Guidelines on the application of Article 81 (3) (2004) 21. Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities Regulations in Applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings” COM (2009) 864 final 1. Regulation 659/1999 (detailed rules for the application of Article [88]) 2. Regulation 794/2004 (implementing Regulation 659/1999) II. Mergers and ConcentratIons: Notices, etc. Regulations 3. Notice on cooperation between national courts and the 1. Regulation 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (EC Merger Regulation) 2. Regulation 802/2004, implementing Regulation 139/2004 (Mergers: procedure) 3. Proposed amendments to Regulation 802/2004 4. see also “Report on the functioning of Regulation No 139/2004” COM (2009) 281 final Commission in the State aid field (1995) 4. Notice on the determination of the applicable rules for the assessment of unlawful State aid (2002) 5. Form of the submission of complaints concerning alleged unlawful State aid (2003) 6. Communication on professional secrecy in State aid decisions (2003) 7. Communication concerning the obsolescence of certain Notices, etc. State aid policy documents (2004) 8. Details of arrangements for the electronic transmission of 5. Notice on remedies acceptable under Regulation 4064/89 and under Regulation 447/98 (2001) 6. Best Practice Guidelines: the Commission’s model texts for State aid notifications including addresses and protection of confidential information (2005) 9. Notice on implementation of Commission decisions divestiture commitments and the trustee mandate under ordering Member States to recover unlawful and the EC Merger Regulation (2003) incompatible State aid (2007) 60 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Daha Fazla Bilgi İçin b) Block exemptions: 27 Notice on the application of Articles 87 and 88 to State aid in the form of guarantees (2000) 10. Regulation 994/98 (Council enabling regulation: application of Articles [87] and [88] to certain categories of 28. Notice on the application of Articles 87 and 88 to State aid in the form of guarantees (2008) horizontal State aid) 11. Regulation 68/2001 (application of Articles 87 and 88 to e) Reference/Discount Rates and Recovery Interest Rates: training aid) 12. Regulation 70/2001 (application of Articles 87 and 88 to Methodology State aid to small and medium-sized enterprises) 13. Regulation 2204/2002 (application of Articles 87 and 88 to State aid for employment) 14. Regulation 1857/2006 (application of Articles 87 and 88 to State aid to small and medium-sized enterprises active in the production of agricultural products) 15. Regulation 1998/2006 (application of Articles 87 and 88 to 29. Notice on the method for setting the reference and discount rates (1997) 30. Communication on the interest rates to be applied when aid granted unlawfully is being recovered (2003) 31. Communication on the revision of the method for setting the reference and discount rates (2008) de minimis aid) 16. Regulation 1628/2006 (application of Articles 87 and 88 to Rates national regional investment aid) 17. Regulation 800/2008 (General block exemption 32. Notice on current State aid recovery interest rates and regulation), repealing some of the above-mentioned reference/discount rates for 15 Member States applicable regulations as from 1 January 2005 and historic recovery interest rates and reference/discount rates applicable from 1 August 1997 c) Horizontal Rules: (2005) 33. Reference and recovery rates in the field of State aid (2005) 18. Community guidelines on State aid for environmental protection (2001) 19. Guidelines on State aid for rescuing and restructuring 34. Notice on current State aid recovery interest rates and reference/discount rates for 27 Member States applicable as from 1 October 2008 (2008) firms in difficulty (2004) 20. Guidelines on national regional aid for 2007-2013 (2006) IV. Sector specIfIc provIsIons: 21. Community guidelines on State aid to promote risk capital investments in small and medium-sized enterprises (2006) 22. Community framework for State aid for research and Regulations, directives, guidelines, notices etc. also do exist for the following sectors: development (2006) 23. Community Guidelines on State aid for environmental 1. Agriculture: protection (2008) Regulation 1184/2006 (application of competition rules to the d) Specific Aid Instruments: production of, and trade in, agricultural products) 24. Communication on State aid elements in sales of land and 2. Energy: buildings by public authorities (1997) 25. Communication applying Articles [87] and [88] to shortterm export-credit insurance (1997) 26. Notice on application of the State aid rules to measures relating to direct business taxation (1998) Liberalisation directives were adopted in the area of electricity and gas: • first liberalisation directives in 1996 and 1998, • second liberalisation directives in 2003: • Directive 2003/54/EC on common rules for the internal market in electricity • Directive 2003/55/EC on common rules for the internal market in natural gas • third package of legislative proposals dates of 2007 4. Insurance: • Regulation 1534/91 (Council enabling regulation: application of Article [81] (3) to agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector) • Regulation 358/2003 (insurance block exemption regulation) 3. Electronic Communications: 5. Motor Vehicles: a) Directives • Directive 88/301/EEC on competition in the markets in • Regulation 1400/2002 (motor vehicle sector block exemption regulation) telecommunications terminal equipment • Directive 2000/2887/EC on unbundled access to the local loop 6. Postal Services: • Directive 97/67/EC on common rules for the development • Directive 2002/21/EC on a common regulatory framework (Framework Directive) • Directive 2002/19/EC on access and interconnection (Access Directive) • Directive 2002/20/EC on the authorisation of electronic of the internal market of Community postal services, as amended by Directive 2002/39/EC • Notice on the application of the competition rules to the postal sector and on the assessment of certain State measures relating to postal services (1998) communications networks and services (Authorisation Directive) • Directive 2002/22/EC on universal service and users’ rights 7. Transport (Rail, road, inland waterway; maritime transport; air transport; transport infrastructure) relating to electronic communications networks and services (Universal Service Directive) • Directive 2002/58/EC on privacy and electronic communications • Directive 2002/77/EC on competition in the markets for electronic communication services (Networks Directive) • Recommendation on relevant product and service markets within the electronic communication sector (2003) • Directive 2008/63/EC on competition in the markets in telecommunications terminal equipment a) Rail, road, inland waterway • Regulation 1017/68 (application of competition rules to transport by rail, road and inland waterway) • Directive 91/440/EEC on development of the Community’s railways • Directive 2001/14/EC on allocation of railway infrastructure capacity and the levying of charges for the use of railway infrastructure • Regulation 169/2009 (application of competition rules to transport by rail, road and inland waterway) b) Notices etc. • Guidelines on the application of competition rules in the telecommunications sector (1991) • Notice on the application of the competition rules to access agreements in the telecommunications sector (1998) • Guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the community regulatory framework for electronic communications networks and services (2002) b) Maritime Transport • Regulation 4056/86 (application of Articles [81] and [82] to maritime transport) • Regulation 479/92 (Council enabling regulation: application of Article [81] (3) to agreements, decisions and concerted practices between liner shipping companies (consortia)) • Regulation 823/2000 (liner shipping companies (consortia) block exemption regulation) • Guidelines on the application of Article 81 to maritime transport services (2008) • Regulation 246/2009 (liner shipping companies (consortia) block exemption regulation) 62 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Daha Fazla Bilgi İçin c) Air Transport Notices, etc. • Regulation 3975/87 (procedure for the application of competition rules to the air transport sector) • Regulation 3976/87 (Council enabling regulation: application of Article [81] (3) to agreements and concerted practices in the air transport sector) • Regulation 2299/89 (code of conduct for computerized reservation systems) • Explanatory note on the code of conduct for computerized reservation systems (1990) • Regulation 1459/2006 (application of Article [81] (3) to agreements and concerted practices concerning 3. Bulletin EC 9-1984: application of Articles [87] and [88] to public authorities’ holdings (1984) 4. Communication - Application of Articles [87] and [88] and Article 5 of Directive 80/723 [now Article 6 of Commission Directive 2006/111/EC] to public undertakings in the manufacturing sector (1993) 5. Community framework for State aid in the form of public service compensation (2005) 6. Communication - Services of general interest in Europe (2007) consultations on passenger tariffs on scheduled air services and slot allocation at airports) VI. Procedural Matters and ModernIsatIon: • Regulation 487/2009 (application of Article 81 (3) to agreements and concerted practices in the airtransport Regulations sector) 1. Regulation 17 (implementation of the rules on General: Clarification of the Commission Recommendations on the application of the competition rules to new transport infrastructure projects (1997) competition laid down in Articles [81] and [82]), repealed 2. Decision of 23 May 2001 (terms of reference of hearing officers in certain competition proceedings) 3. Regulation 1/2003 (implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82) Important decisions, cases and developments in other sectors to be mentioned: 1. Information and Telecommunication Technologies: Microsoft case T - 201/04 - abuse of dominant position 4. Regulation 773/2004 (conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82) 5. see also Commission Report on Regulation No 1/2003 of 30th April 2009 2. Pharmaceuticals: Commission sector inquiry - Final Report of 8 July 2009 issue of parallel trade: 1. supply quota systems (cases: C - 2/01,C - 468/06) 2. dual pricing system (case: C - 515/06) 3. Consumer goods: Coca Cola case, T - 125/97 4. Sports: issue of sale of sport media rights Notices, etc. 6. Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 15 (2) of Regulation 17 (1998) 7. Notice on immunity from fines and reduction of fines in cartel cases (2002) 8. Joint statement of the Council and the Commission on the V. PublIc UndertaKIngs: functioning of the Network of Competition Authorities (2002) Legislation 9. Notice on cooperation within the Network of Competition Authorities (2004) 1. Decision 2005/842 (application of Article 86 (2) to State aid in the form of public service compensation) 2. Directive 2006/111 (transparency of financial relations between Member States and public undertakings as well as on financial transparency within certain undertakings) 10. Notice on cooperation between the Commission and the national courts in the application of Articles 81 and 82 (2004) 11. Notice on the handling of complaints by the Commission under Articles 81 and 82 (2004) 12. Notice on informal guidance relating to novel questions 3. WebsItes concerning Articles 81 and 82 (guidance letters) (2004) 13. Notice on the rules for access to the Commission file (2005) 14. Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23 (2) (a) of Regulation 1/2003 (2006) 15. Notice on immunity from fines and reduction of fines in cartel cases (2006) 16. Commission notice on the conduct of settlement procedures in cartel cases (2008) 17. White Paper on Damages Actions for Breach of the EC antitrust rules COM (2008) 165 final General internet server of the European Union http://europa.eu/index_en.htm Internet site of the EC Directorate General Competition http://ec.europa.eu/competition/antitrust/overview_en.html Internet site of the European Competition Network http://ec.europa.eu/competition/ecn/index_en.html Internet site to research EC and EU legislation (EUR-LEX) http://eur-lex.europa.eu/en/index.htm Internet site of the Community Courts - English: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ Internet site of the European Parliament - VII. CrIsIs tracking system for ongoing debates on draft legislation tool to get up to date 1. Communication from the Commission - From financial http://www.europarl.europa.eu/oeil/ crisis to recovery: A European framework for action (2008) 2. Communication from the Commission - The application TIP of State aid rules to measures taken in relation to financial institutions in the context of the current global financial To get a fast access to EC documents it is recommended crisis (2008) to use a general internet search machine comparable 3. Communication from the Commission - Temporary with Google, Yahoo or Bing instead of EUR-LEX, as it Community framework for State aid measures to support unfortunately has turned out that the search masks of access to finance in the current financial and economic the EUR-LEX system are not very userfriendly and fast in crisis (2009) access when you use the mask “simple search” with catch 4. Handbook on Community State Aid Rules for SMEs including temporary state aid measures to support access words (except that you have a precise case number or names of the parties). to finance in the current financial and economic crisis (25 February 2009) 5. Communication from the Commission - The return to viability and the assessment of restructuring measures in Choose the official internet sites of the EU that are given by the search machine to then get to the official document of the official site as only this version is reliable. the financial sector in the current crisis under the State aid rules (22 July 2009), at present only available on the 4. BIblIography internet site of DG Competition Bellamy & Child, Roth, Peter, Rose, Vivien (edit.), European TIP Community Law of Competition, 6th edition, Oxford, Oxford University Press, 2008 Most of the EU Institutions have a newsletter service. If Bellamy & Child, Macnab, Andrew (edit.), Materials on you are constantly working with this subject matter and European Community Law of Competition, 2009 edition, need to be frequently updated, it is highly recommended Oxford, Oxford University Press, 2009 to get registered in the e-mail listing as the area of Competition does move forward very fast. Bishop, Simon, Walker, Mike, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, 2nd edition, London, Sweet & Maxwell, 2002 (2009 in preparation) Otherwise, add bookmarks of the relevant institutions to your favorites list and check regularly! Goyder, Joanna, Albors-Llorens, Albertina, Goyder, D.G., Goyder’s EC Competition Law, 5th edition, Oxford, Oxford University Press, 2009 64 Etkin Rekabet Etmek: AB Rekabet Politikası > Daha Fazla Bilgi İçin Jones, Alison, Sufrin, Brenda, EC Competition Law : Texts, Cases, and Materials, 3rd edition, Oxford, Oxford University Press, 2008 Kerse, Christopher, Khan, Nicholas, EC Antitrust Procedure, London, Sweet & Maxwell, 2004 (2009 in preparation) Korah, Valentine, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 9th edition, Oxford, Hart Publishing, 2007 Motta, Massimo, Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2004 Wish, Richard, Competition Law, 6th edition, Oxford, Oxford University Press, 2009 Hilti AG v Comm, 12 Dec. 1991, case T - 30/89 - on dominant position, market definition, abuse of position Parker Pen Ltd v Comm, 14 July 1994, case T - 77/92 - on anticompetitive agreements, definition of undertaking Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd (ITP) v Comm, 6 April 1995, case C - 241/91 P on intellectual property rights, dominant position Viho Europe BV v Comm, 24 Oct. 1996, case C - 73/95 P on rejection of complaint Tetra Pak (II) v Comm, 14 Nov. 1996, case C - 333/94 P on dominant position Diego Cali & Figli Srl v Servizi ecologici porto di Genova 5. SelectIon of judgments SpA (SEPG), 18 March 1997, case C - 343/95 - on public undertaking, abuse of dominant position Société La Technique Minière v Maschinenbau Ulm GmbH, Haahr Petroleum Ltd v Abenra Havn, Alborg Havn, Horsens 30 June 1966, case 56/65 - on effect on trade between Havn, Kastrup Havn NKE A/A, Naestved Havn, Odense Member States Havn, Struer Havn and Velje Havn, and Trafikministeriet, Consten and Grundig v Commission of the European Communities (Comm), 13 July 1966, case 58/64 - on agreement with object or effect on distortion of competition Imperial Chemical Industries Ltd v Comm, “Dyestuffs” case, 14 July 1972, case 48/69 - on concerted practices Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v Comm, “Continental Can”case, 21 Febr. 1973, case 6/72 - on control of concentrations, identification of product market United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Comm, 14 Febr. 1978, case 27/76 - on market definition in Art. 82 EC, assessment of dominance Hoffmann-La Roche v Comm, “Vitamins”case, 13 Febr. 1979, case 85/76 - on dominance as a position of economic strength 17 July 1997, case C - 90/94 - on public undertaking, abuse of dominant position Autorità Garante della Concorrenza v Ente tabacchi italiani, 11 Dec. 2007, case C - 280/06 - on preliminary rulings, if national competition law refers to European competition law France Télécom v Comm, 30 Jan. 2007, case T - 340/03 on telecommunications, abuse of dominant position William Prym v Comm, 12 Sept. 2007, case T - 30/05 on fine-setting, ailing companies cannot expect rebates for their infringements because of their financial situation BASF v Comm, 12 Dec. 2007, case T - 101/05 - on repeated infringements and fine-setting Hoechst v Comm, 18 June 2008, case T - 410/03 - on repeated infringements and fine-setting, gravity of the infringement Michelin N.V. Nederlandsche Baden-Industrie Michelin v Comm, 9 Nov. 1983, case 322/81 - on geographical market A. Ahlström Osakeyhtiö and others v Comm, 27 Sept. 1988, case 89/85 - on cartel, procedural rules AKZO Chemie v Comm, 1991, case C - 62/86 - on predatory pricing as an abuse under Art. 82 Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE and Panellinia Osmopondia Syllogon Prossopikou v Dimotiki Etairia Pliroforissis and Sotirios Kouvelas and Nicolas Advellas and others, 18 June 1991, case C - 260/89 - on public undertakings Merci convencionali porto di Genova SpA v Siderurgica Gabrielli SpA., 10 Dec. 1991, case C - 179/90 - on public undertakings, scope of Art. 86 Notes 1 Mainly reflecting the status as of the first half of the year 2009, some older references to repealed acts are made for the purpose of better understanding of the development; see also Bellamy & Child, Materials on European Community Law of Competition. 2 Square brackets are used to replace the old numbering of the Articles with the new numbering of the Articles since the Treaty of Amsterdam came into force. Yazarların Özgeçmişleri Dace L. LUTERS-THÜMMEL Barış EKDİ MELS (Luxembourg/Nancy) CompetItIon Expert, attorney-at-law, Düsseldorf/Brussels/RIga MBA, LL.M For more than 15 years the author is advising politicians, After his graduation from the Ankara University Faculty of parliamentary committees and ministers on the Political Science in 1997, Baris Ekdi started his career as an 1 harmonisation of national law with European law . She Assistant Expert on Competition at the Turkish Competition has been the international affairs official of the German Authority (TCA), where he became a Competition Expert Chamber of Auditors dealing with the European institutions in 2001. During 1997-2004 he carried out several antitrust and lobbying the interests of the profession of auditors in investigations and assessed merger and privatization files Brussels. She is consulting companies and natural persons in media, information and telecommunications industries. as to their exercise of rights arising from European Law He also represented Turkey at several working groups of and accompanying NGO’s to put their cause forward on the EU, OECD, WTO, UNCTAD and ICN. During 2004-2006 European level. The author has a German Law degree from he served to the TCA as the Acting Director of Training, the University of Bonn and a European Law degree from the by preparing and executing in-house training programs Université Nancy and is admitted 3 to the German and Latvian for assistant competition experts, seminar programs for courts . Since 1998 she has been working as a short-term and university students, lawyers, government officials and foreign long-term EU expert of EU projects in EU candidate countries competition experts. In 2008-2009 he worked as Advisor to and new Member States on the correct implementation of the Minister of Trade and Industry. Holding an LL.M. degree EC law. She is publishing in German, Latvian and European from Cambridge University Faculty of Law, and an M.B.A from publications. Ankara University Graduate School of Social Sciences, he is 2 4 currently a PhD Candidate at Science and Technology Policies NOTES Program of Middle East Technical University. 1 in Eastern and Western Europe. 2 She has been and still is consulting the Parliaments of Germany, Latvia and Turkey. 3 as an attorney-at-law. 4 The author is currently a PhD Candidate in EC law at the University of Latvia. 66 EUROCHAMBRES TOBB Avrupa Ticaret ve Sanayi Odaları Birliği (EUROCHAMBRES), Avrupa Topluluklarının doğuşundan bir yıl sonra, 1958’de kurulmuştur ve merkezi Brüksel’de dir. EUROCHAMBRES, 46 üyesi (45 tane ulusal Ticaret ve Sanayi Odası Birliği ile 1 tane geçici Oda Kuruluşu) ve 2000 bölgesel ve yerel Odadan oluşan Avrupa ağı aracılığıyla Avrupa’da 19 milyondan fazla üye işletmeyi temsil etmektedir. Söz konusu işletmelerin % 99’undan fazlası Küçük ve Orta Büyüklükteki işletmelerdir (KOBI). Oda üyeleri 120 milyondan fazla çalışanı istihdam etmektedir. EUROCHAMBRES, Odaların üyelerinin çeşitli sektörlerden olmasından dolayı, Avrupa iş dünyasının genel çıkarlarını gözeten tek Avrupa kuruluşudur ve Odaların bölgelere odaklanmasının bir sonucu olarak da, iş camiasına bu kadar yakın olan tek kuruluştur. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB), Türkiye’de özel sektörü temsil eden en üst düzey tüzel kişiliktir. 1950 yılında, Oda ve Borsalar için şemsiye kuruluş¸ niteliğinde oluşturulmuştur. TOBB 1,3 milyondan fazla işletme, 365 yerel Oda/borsa ve 56 sektör meclisinden oluşan bir ağı temsil etmektedir. Oda/borsalar, Türkiye’de iş âlemine destek veren ana kuruluşlardır. Türkiye’de; bağımsız, demokratik ve güçlü bir Oda geleneği mevcuttur. TOBB 2003 yılında Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesini (TOBB-ETU); 2004 yılında ise Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfını (TEPAV) kurmuştur. Brüksel ve Washington’da daimi temsilcilikler bulunmaktadır. TOBB, Türk özel sektörünü; Dünya Odalar Federasyonu, Milletlerarası Ticaret Odası, EUROCHAMBRES, ECO Ticaret ve Sanayi Odası, İslam Ticaret ve Sanayi Odası, ASCAME, OECD Sanayi ve İş¸ Dünyası İstişare Komitesi (BIAC), Balkan Odalar Birliği, Karadeniz Ticaret ve Sanayi Odaları Birliği ile Uluslararası Karayolu Taşımacılığı Birliği (IRU) gibi kuruluşlarda temsil etmektedir. Bu yayın Avrupa Birliği desteği ile oluşturulmuştur. Bu yayının içeriği yalnızca yazarlarının, EUROCHAMBRES ve TOBB’un sorumluluğundadır ve hiçbir şekilde Avrupa Birliğinin resmi görüşlerini yansıtmamaktadır.