Sayı 24 - Milli Savunma Bakanlığı
Transkript
Sayı 24 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA GENELKURMAY BASIM EVİ 2011 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ Yayın Kurulu Hâk.Kd.Alb.Ersun ÇETİN Hâk.Kd.Alb.Süleyman KAYMAKCI Hâk.Alb.Kemal ÖZCAN Hv.Hâk.Yb.Yavuz ÇOLAK Hâk.Yb.Levent BİLGİ Yayın Kurulu Yazı İşleri Yazı İşl.Md. Salih ERGEN Uzman S.Selçuk ULUKÜRÜZ İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe - ANKARA Tel : 0 (312) 410 65 01 Faks : 0 (312) 418 22 59 E-Mail : asyargitaydergi@msb.gov.tr Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak yayımlanan ve bilimsel incelemeler ile Daireler Kurulu ve Daire kararlarına yer verilen bir dergidir. Askerî Yargıtay Dergisinden edinmek isteyenler; Askerî Yargıtay Başkanlığının INGBANK Yenişehir Şubesi 279-7781901 MT-1 (IBAN NU: TR46 0009 9007 7819 0100 1000 01) numaralı Salih ERGEN - Selçuk ULUKÜRÜZ’e ait ortak hesaba istenen her sayı için tespit edilen miktarı yatırdıktan sonra, bizzat gelip alabilecekleri gibi, makbuz sureti ile birlikte, doğrudan Askerî Yargıtay Başkanlığından yazılı olarak veya faks ile talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilebilecektir. * Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu bağlamaz. ÖNSÖZ Askerî Yargıtay Dergisinin Ocak 1984’de yayımlanan ilk sayısının ön sözünde, Başkan Hâkim Tümgeneral Necmettin ALKAN’ın, “Biz bu naçiz eserle tarlaya ilk tohumu ektik. Bakılır, gözetilirse, elbette ki zamanla büyüyecek ve gelişecektir. Askerî Yargıtayda başkanlık ve üyelik yapan ve gelecekte de yapacak olan meslektaşlara, eserin birinci sayısını bu emellerle emanet ediyor, onu geliştirme yolunda son mertebeye eriştirmelerini diliyorum” sözleriyle emanet ettiği dergimizin 24’üncü sayısını hukukçuların ve diğer ilgililerin yararlanması için yayımlamış bulunuyoruz. Askerî Yargıtay’ın, “Askerî yargıda kanun hükümlerinin ve hukuk kurallarının uygulanmasında birliği sağlamak” görevini yerine getirirken, içtihatlarını askerî yargı uygulayıcılarına ivedilikle yansıtması gerekmektedir. Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak bilgisayar ortamında uygulayıcıların içtihatlara erişimi gerçekleştirilmiş olmasına karşın, her zaman el altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak amacıyla Askerî Yargıtay Dergisinin yılda bir kez olmak üzere yayımı sürdürülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve diğer kanunlarla görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkeme olan, görev alanına giren suçlarla ilgili olarak askerî ve ceza yargılama hukukunun temel kurallarına, adil yargılanma hakkı ve hukukun üstünlüğü ilkelerine bağlı kararları ile Türk Yargı Sistemi içinde haklı ve saygın bir konuma sahip bulunan Askerî Yargıtay, 2011 yılında, kuruluşunun 97’inci yıldönümünü kutlamakta ve yüzyıla yaklaşan engin deneyimini kararlarına yansıtmaktadır. Önceki yıllarda olduğu gibi, derginin bu sayısında da, geçtiğimiz yıl içinde Daireler Kurulu ve Daire Kurullarınca verilen kararlardan örnek nitelikte görülen kararlara yer verilmiştir. Çağdaş hukukta egemen olan temel strateji doğrultusunda, Anayasamızda da yer verilerek ulusal hukukun bir parçası olması sağlanan evrensel hukukun birçok kural ve değerinin, dergiye alınan birçok içtihada yansıdığı görülecektir. I Dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler, bu sayının yayıma hazırlanmasında emeği geçen başta Askerî Yargıtay Genel Sekreteri Hâkim Kd. Albay Ersun ÇETİN olmak üzere, Yayın Kurulu Üyeleri Hâk.Kd.Alb.Süleyman KAYMAKCI, Hâk.Alb.Kemal ÖZCAN, Hv.Hâk.Yb.Yavuz ÇOLAK ve Hâk.Yb.Levent BİLGİ ile Yazı İşleri görevini de üstlenen Genel Sekreterlik Yz.İşl.Müdürü Salih ERGEN ve Uzman S.Selçuk ULUKÜRÜZ’e teşekkür ederim. Hasan DENGİZ Hâkim Tuğgeneral Askerî Yargıtay Başkanı II İÇİNDEKİLER SAYFA NU. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ V - XII ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 001 - 153 ASKERÎ MAHKEMELERİN KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 154 - 210 TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 211 - 288 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 289 - 408 DİSİPLİN MAHKEMELERİ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 409 - 416 AVUKATLIK KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 417 - 418 III IV ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ SAYFA NU. -AAdil yargılanma ilkesinin ihlali………………………….. 331 Akıl hastası sanığın suç işleyip işlemediğinin saptanmasının gerekip gerekmediği…………………... 218 Aleniyet unsuru………………………………………….. 98 Alkol etkisiyle emniyetli şekilde araç sevk ve idare edemeyecek durumda olmak …………………………. 267 Amire saygısızlık…………………………………………. 37 Amiri tehdit………………………………………………... 37 Amirlere karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir edici fiil ve harekette bulunmak………… 98 Arkadaşının, ast ya da üstünün bir şeyini çalmak……. 118,120,285 ASCK Ek-8’inci maddenin anayasaya aykırılığı iddiasının ciddi bulunmadığı…………………………… 43 ASCK’nın 73’üncü maddesindeki indirimin cezanın en fazla yarısına kadar olacağı…………………………. 24 Asker olmayan kimselerin her şartta askeri mahkemelerde yargılanamayacakları…………………. 289 Askere gelmeden önce öldürme suçundan hükümlü sanığın firar suçu ile ilgili olarak askerliğe elverişlilik durumunun asker hastanesinde tespitinin gerektiği .. 15 Askerî Ceza Kanunu Ek-6’ncı maddesinin örtülü olarak ilga edilmesi………………………………………. 148 Askerî eşya……………………………………………….. Askerî eşyayı çalmak……………………………………. Askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak…………… Askerî isyan………………………………………………. Askerî mahal……………………………………………… V 109 113 109,136 280 285 Askerî mahkeme işine sekte vermek..……………....... Askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti……………………… Askerlikten kurtulmak için hile yapmak……………….. Asta müessir fiil………………………………………….. Avukatlık asgari ücret tarifesi………………………....... Avukatlık görevinden çekilme………………………….. 139 15 32 107 228 417 -BBasit üste hakaret……………………………………….. Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbiri….. Bilerek doğruyu söylememek…………………………… Bozmaya eylemli uyma…………………………………. 40 228 29 192,195 -CC.Savcısının görüldü kaydı…………………………….. 327 Cebir ve şiddetle görevli memura fiilen taarruz suçunun askeri suç olmadığı…………………………… 148 Cezaevi idaresine karşı ayaklanma…………………… 280 Cezanın belirlenmesi……………………………………. 85,248,251 Cezanın ertelenmesi…………………………………….. 223 -DDaireler Kurulunun bozma kararından sonra yeni deliller bulunduğundan bahisle direnme kararı verilmesi………………………………………………….. Dehalet kastı……………………………………………… 176 22 Denetleme sonrası verilen 2 günlük garnizon içi izinden dönmeme eyleminin firar suçunu oluşturacağı Derhal beraat kararı……………………………………... 8 319 Direnme gerekçesinin gösterilmemesi………………… 349,352,356 Disiplin mahkemesinde hatalı heyet oluşumu………… VI 409 Duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulma……… 305,322,325 Duruşmaya katılmayan Askerî Savcının temyiz yetkisi 163 -EEksik hizmet nedeniyle askerlik şubesi yerine birliğine hatalı sevk edilen failin firar suçunun oluşmayacağı…………………………………………….. Eksik hizmetin askerlik şubesinde tamamlatılması….. Emre itaatsizlikte ısrar suçu – atış denetlemesine gelmeme………………………………………………….. Emre itaatsizlikte ısrar suçu – ilaç kullanımı………….. Emre itaatsizlikte ısrar suçu – Kışla yüzme havuzuna izinsiz girme fiili………………………………………….. Emre itaatsizlikte ısrar suçu – koğuşta sigara içme fiili Emre itaatsizlikte ısrar suçu – Tim Mlz.Deposunda sigara içme fiili…………………………………………… Emre itaatsizlikte ısrar - Emrin yerine getirilmesini söz ve fiille açıkça reddetme hâli………………………….. Eski hale getirme………………………………………… 12 12 71 58 67 75 62 49,53 305 -FFırsat eğitimi kapsamındaki fiillerin haksız tahrik nedeni olmadığı………………………………………….. Firar da iken 6 haftalık mehil dolmadan sözleşmesi tek taraflı fesh edilen sanık uzman erbaşın 6 haftalık mehil içinde kendiliğinden dönmüş sayılacağı……….. Firar da iken 6 haftalık mehil kapsamındaki bir tarihten itibaren askerliğe elverişsiz olduğu daha sonra saptanan sanığın 6 haftalık mehil içinde kendiliğinden dönmüş sayılacağı……………………… 215 22 27 -GGeçici terhis edilen sanığın görev yönünden askerlikle olan bağı……………………………………… VII 158 -HHakaret……………………………………………………. Hakaret sözleri arasında yer yer rastlanan tehdit ibarelerinin hakaret suçundan ayrı olarak tehdit suçunu oluşturmayacağı………………………………… Hakaret suçunda ceza vermekten vazgeçme kararı…. Hakikate aykırı rapor düzenlemek……………………... Haksız mal edinme suçunda görev……………………. Haksız tahrik……………………………………………… Harp malzemesini hasara uğratmak…………………… Hırsızlığa teşebbüs………………………………………. Hizmet esnasında üste fiilen taarruz…………………... Hizmet halini ortadan kaldıran haksız hareketler ……. Hizmet yaparken firar……………………………………. Hizmetten sıyrılma kastıyla emre itaatsizlik suçu……. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeden önce kamu zararının ödettirilmesi olgusu.. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınması……………………………………………… Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel sayılan kişilik özelliği…………………………………….. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil etmeyen sabıka kaydı…………………………….. 263 46 263 122,127 154 215 136 118,120 85 40 5 53 370 367 373 364 342, 349, Hükmün gerekçesizliği, gerekçede zafiyet……………. 352, 360 Hükmün özünü etkilemeyen hukuka aykırılık…………. 170,334,338 -İİddianamedeki maddi vakıanın dışına çıkılarak hüküm kurmak…………………………………………… İddianamenin okunmaması…………………………...... VIII 360 315 İkrara karşın öz vakıanın soruşturulması gerektiği…... İnfaza ilişkin duruşmasız işlere dair karara yönelik itiraza Askerî Yargıtay’ın bakacağı………………….. İnfaza ilişkin tali davada aleyhe bozma yasağı ilkesinin uygulanmayacağı……………………………… İstinabe duruşma tutanağında mahkeme adının belirtilmemesi………………………………………….. İstinabe duruşmasında C.Savcısına haber verilme olgusu…………………………………………………... İzin belgesi düzenlenmiş olmasına karşın yetkili amirinden izin ve belgesini almadan birliğini terk eden failin eyleminin firar suçunu oluşturacağı…………… İzin tecavüzünde tedavi için asker hastanesine başvuran failin teslim olmuş sayılacağı…………….. 58 198 188 338 327 5 411 -KKaçaklara yardım………………………………………… Kast yokluğu……………………………………………… Kasten yaralama…………………………………………. Kısa karar ile gerekçeli hüküm arasındaki çelişki…….. 29 71,91 107 173 -LLehe kanun değerlendirmesinde yöntem……………... 236 -MMağdura davaya katılma konusundaki haklarının hatırlatılmaması…………………………………………. 392 Mağdura haklarının hatırlatılmaması durumunun 376, 381, temyiz incelemesinde tespiti üzerine yapılacak işlem.. 386, 392, 398 Mağdurun üst olduğunu bilme durumu……………….. 88 Mağdurun yemin verilerek dinlenmesi…………………. 392 IX Memleket iznine giden erbaş ve erlerin KTM’lerde alıkonuldukları sürelerin izinden sayılmayacağı, iznin KTM’den ayrılma tarih ve saatinde başlayacağı……… Memuriyet görevini kötüye kullanmak…………………. Muhakemenin tevkifi…………………………………….. Mukavemet……………………………………………….. Mukavemet suçunda hizmete ilişkin emir koşulu…….. Mükerrirlere özgü infaz rejimi…………………………… 19 270 267 80 80 236 -NNaip hâkimle ifade tespiti……………………………….. Nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçu……………………. 331 49,62 Nöbet talimatına aykırı hareket – zarar doğmaması…. 415 -O/ÖOlumsuz görev uyumazlığı……………………………… Ödenmiş para cezasının iadesine dair karar…………. 19 198 -RResmi belgenin düzenlenmesinde kamu görevlisine yalan beyanda bulunmak………………….……………. Rüşvet almak………………………………………......... 270 131 -S/ŞSanığın bulunamaması nedeniyle davanın gıyapta bitirilmesi………………………………………………….. Savunma hakkının kısıtlanması………………………... Seçenek yaptırımlardan biri tercih edilip uygulandığında, uygulanmayan diğerleri için gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmadığı……………………. Silah ve cephanesi hakkında dikkatsizlikle yaralamaya neden olmak……………………………….. Silahlı nöbetçinin amir sayılması……………………….. X 181 311,331 220 144 104 Sivil memurun hizmet halinde olma zorunluluğu……... Soyut ikrar………………………………………………… Suç duyurusuna dair kararların temyiz edilemeyeceği. Suçtan zarar gören – Emir veren amirin itaatsizlik suçuna ilişkin davadaki sıfatı…………………………... Sürekli görev yolluğu bildirimi………………………….. Süresinde verilen temyiz dilekçesinin hükmün kesinleşmesini engelleyeceği…………………………... Şaşı sözünün üste hakaret suçunu oluşturacağı…….. 263 58 404 404 270 166 43 -TTahribat…………………………………………………… Takdiri indirim nedeni…………………………………… Tebligat geçersizliği……………………………………… Tek suç mu iki ayrı suç mu? oluştuğu…………………. Tekerrür…………………………………………………… TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 17.Madde hükmü… Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma Cezası’nın uzman erbaşlar hakkında uygulanamayacağı………... Tütün mamullerinin zararlarının önlenmesine dair Kanun…………………………………………………….. 386 257 305 136 236,248 15 3 62,75 -U/ÜUyarlama davasında kesin hükümle sabit görülmüş eylemle ilgili yeniden hüküm tesis edilemeyeceği……. Uyma kararından dönülmesi……………………………. Üste fiilen taarruz………………………………………… Üste fiilen taarruza teşebbüs…………………………… Üste hakaret……………………………………………… 211 183 88,91,104 95 98 -VVicdani red……………………………………………….. XI 53 -YYakalama emri…………………………………………… Yazılı belgelerin okunmaması………………………….. Yetkili merci tarafından muhafaza altına alınan eşyayı çalmak…………………………………………………….. Yetkisiz kişinin hakikate uygun belge düzenlemesi….. 311 334 285 127 -ZZamanaşımı………………………………………………. Zimmet……………………………………………………. Zorunlu müdafi yardımından yararlanma hakkı hatırlatılan sanığa mahkûmiyet hâlinde ücretin kendisinden alınacağı uyarısı yapılmasının savunma hakkını kısıtlayacağı…………………………………….. XII 261 113,131 203 ASKERÎ YARGITAY DAİRELER KURULU ve DAİRE KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 30 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/0540 K.No. : 2010/0526 T. : 24.02.2010 ÖZET Rütbe ve statü itibariyle, ASCK’nın 30’uncu maddesinde yazılı uzman jandarmalar ve diğer sayılanlar arasında bulunmayan jandarma uzman çavuş sanık hakkında, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası verilemez. Askerî Mahkemece; sanığın, 18.05.2008 tarihinde arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 132, TCK’nın 62/1, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca neticeten 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, tertip edilen adli para cezasının TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca taksitlendirilmesine, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, sanığın, ASCK’nın 30/B maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetleri’nden çıkarılmasına, karar verilmiştir. Bu hüküm sanık tarafından, nedensiz olarak temyiz edilmiş; hükmün, uygulamaya bağlı noksan soruşturma yönünden bozulmasına dair tebliğnameye yazılı cevap verilmemiştir. Yapılan incelemede; … K.lığı emrinde görev yapan sanığın, 18.05.2008 tarihinde, kendisiyle aynı Birlikte görevli olan mağdur J.Uzm.Onb.N.K’nin kaldığı 10 No.lu misafirhaneye giderek, mağdurun dolabında bulunan montunun cebinden cüzdanını çıkardığı ve içerisinde bulunan mağdura ait banka kartını aldıktan sonra, cüzdanını üst ranzada bir yastığın altına bıraktığı, bu şekilde arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmakta ise de; 04.05.2009 tarihli hüküm duruşmasına ilişkin duruşma tutanağı incelendiğinde; kısa kararın tefhim kısmında yer alan zabıt katibinin isminin, duruşma zaptının başlık kısmında ve duruşma zaptının imza kısmında yer alan isimlerden farklı olarak yazıldığı görüldüğünden, 3 hükmün, CMK’nın 221 ve 222’nci maddeleri kapsamında tutanağın ispat kuvvetini zedeleyen bu aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Hüküm usul yönünden bozulduğundan, diğer yönlerden temyiz incelemesi yapılmamasına karşın; Askerî Mahkemece; sanık hakkında, kabule göre, arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan hüküm kurulmasından sonra, ASCK’nın 30/B maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetleri’nden çıkarmaya dair verilen karardaki hataya da, aşağıdaki nedenlerle işaret etmek gerekmiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası başlıklı ASCK’nın 30’uncu maddesi, bu hükmün, diğer koşulları bulunduğu takdirde; subay astsubay, uzman jandarmalar ile özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında uygulanacağını amirdir. Dosyada bulunan askeri kimlik belgesinden, sanığın “Uzman Erbaş” statüsünde ve “Onbaşı” rütbesinde olduğu anlaşılmaktadır. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun 3/b maddesinde tanımlanan “uzman jandarma”, 3466 sayılı Kanuna göre Uzman Jandarma Okulunu başarı ile bitiren Uzman Jandarma çavuştan Uzman Jandarma sekizinci kademeli çavuşa kadar rütbeleri haiz asker kişileri ifade etmektedir. Bu durumda sanığın rütbe ve statü itibariyle uzman jandarma olmadığı açıktır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun ilgili maddeleri incelendiğinde; sanığın bu Kanun kapsamında Jandarma Genel Komutanlığı bünyesine alınmış ve aynı Kanun’un 3/b maddesi kapsamında “Uzman Onbaşı” ve “Uzman Erbaş” statüsünde olduğu anlaşılmaktadır. Bu statüde bulunan uzman erbaşların ilişiklerinin kesilme koşulları ve yöntemi ise aynı Kanun’un 12’nci maddesinde düzenlenmiş olup, ASCK’nın 30’uncu maddesine bir atıf bulunmamaktadır. Dolayısıyla sanığın, rütbe ve statü itibariyle ASCK’nın 30’uncu maddesinde yazılı uzman jandarmalar ve diğer sayılanlar arasında bulunmadığı açıktır. Bu nedenle, sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişkilerinin kesilme koşullarını düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin, uzman erbaş sözleşmesini akdeden idari birim tarafından uygulanması gerektiğinden, Askeri Mahkemece, kabule göre, ASCK’nın 30’uncu maddesinin uygulanması yönünde karar verilmesi hatalı bulunmuştur. ASKERÎ CEZA KANUNU 4 Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/0015 K.No. : 2010/0060 T. : 13.01.2010 ÖZET Haklarında resmi izin belgesi düzenlenmiş olsa bile amirleri tarafından bu belge kendilerine verilmeden ve keza izin belgesinde yazılı tarih ve saatten önce izin vermeye yetkili amirlerinden izin almaksızın Birliklerini terk eden failin eylemi, diğer unsurlarının da gerçekleşmesi halinde firar suçunu oluşturur. 24.07.2008-25.07.2008 tarihleri arasında Nöbetçi Çavuşu olan sanığın, 24.07.2008 günü saat 22:30 sıralarında nöbet yerini terk ederek nöbet talimatına aykırı hareket etmek disiplin suçunu işlediği iddiası ile hakkında açılan dava nedeniyle yapılan yargılama sonunda, …Disiplin Mahkemesinin 15.10.2008 tarihli ve 2008/36-36 E.K. sayılı hükmü ile; sanığın eyleminin firar suçunu oluşturduğu kabul edilerek, askerî mahkemede yargılama yapılmak üzere Disiplin Mahkemesinin görevsizliğine karar verilmiş ve bu karar taraflarca süresinde itiraz edilmediğinden 07.11.2008 tarihinde kesinleştirilmiştir. Sanık hakkındaki suç dosyasının iddianame hükmündeki görevsizlik kararı ile gönderilmesi üzerine, … Askerî Mahkemesince yürütülen yargılama sonunda verilen inceleme konusu hüküm ile; sanığın eyleminin, 477 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına aykırı hareket etmek disiplin suçunu oluşturacağı kabul edilerek, Disiplin Mahkemesinde yargılama yapılmak üzere Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. Bu hüküm Adlî Müşavir tarafından, sanığın eyleminin firar suçunu oluşturacağı ileri sürülerek temyiz edilmiş; Askerî Mahkemenin hukuka aykırı olarak verdiği görevsizlik kararının kaldırılmak suretiyle Disiplin Mahkemesi ile arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının, bu şekilde çözümlenmesi gerektiğine ilişkin görüş içeren tebliğnameye yazılı bir cevap verilmemiştir. 5 Olumsuz görev uyuşmazlığından söz edilebilmesi için, değişik iki yargı organı tarafından verilmiş ve kesinleşmiş iki ayrı görevsizlik kararının bulunması ve artık bunlar aleyhine kanun yollarına başvurma olanağının kalmamış olması gereklidir. Oysa, Askerî Mahkemece verilen inceleme konusu görevsizlik kararı, Adlî Müşavir tarafından süresinde temyiz edilmekle (Dz.43) henüz kesinleşmediğinden, aksi yöndeki tebliğname görüşüne iştirak edilmeyerek, temyiz incelemesi yapılmıştır. Yapılan incelemede; Suç tarihinde … Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan ve hakkında 25.07.2008 günü saat 07:00’den itibaren 2 gün yol süresi hariç olmak üzere 9 gün süre ile izinli olduğuna ilişkin izin belgesi düzenlenen sanığın, 24.07.2008 tarihinde 24 saat esasına göre tutulan Nöbetçi Çavuşluğu görevine başladığı, 25.07.2008 günü saat 06:30’da Nöbetçi Çavuşluğu görevini teslim ettikten sonra, aynı gün saat 07:00’den itibaren izine ayrılması gerekirken, 24.07.2008 günü saat 22:35 sıralarında yapılan kontrolde Birlik içinde bulunamadığı ve kimseden izin almaksızın Birliğini terk ettiği, bilahare 04.08.2008 günü saat 00:30’da kendiliğinden Birliğine katılış yaptığı, dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece, sanığın 25.07.2008 günü saat 07:00’den itibaren izinli olması ve izin süresini geçirmeden Birliğine dönmüş olması nedeniyle firar suçunun oluşmayacağı, eyleminin nöbet talimatına aykırılık disiplin suçunu oluşturabileceği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde görevsizlik kararı verilmiş ise de; Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında açıkça vurgulandığı üzere, haklarında resmi izin belgesi düzenlenmiş olsa bile amirleri tarafından bu belge kendilerine verilmeden ve keza izin belgesinde yazılı tarih ve saatten önce izin vermeye yetkili amirlerinden izin almaksızın Birliklerini terk eden faillerin eylemlerinin diğer unsurlarının da gerçekleşmesi halinde firar suçunu oluşturacağında herhangi bir kuşku ve duraksama bulunmamaktadır. Somut olayda; Nöbetçi Çavuşluğu görevini tamamlamadan ve keza izin belgesinde yazılı tarih ve saatten önce kimseden izin almaksızın Birliğini terk ettiği anlaşılan sanığın eyleminin, diğer unsurlarının da gerçekleşmesi halinde hizmet halinde iken firar suçunu oluşturacağı açık olduğundan, Askerî Mahkemece hukuka uygun olmayan bir takım değerlendirmelerle sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinde yazılı disiplin suçunu oluşturacağı gerekçesi ile verilen görevsizlik kararı hukuka aykırı görülerek, Adlî Müşavirin temyiz 6 sebeplerinin kabulü ile hükmün göreve yönelik suç vasfında yapılan hata nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 7 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/24 K.No. : 2010/19 T. : 04.03.2010 ÖZET Tabur Komutanı tarafından denetlemenin iyi geçmesi nedeniyle şifahi olarak verilen iki günlük iznin, kanunda düzenlenen izinlerden olmaması karşısında, sanığın söz konusu izinden zamanında dönmemesi şeklinde gerçekleşen eylemi firar suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin firar suçunu mu, yoksa izin tecavüzü suçunu mu ? oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık; firar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delil durumuna göre; denetlemenin iyi geçmesi nedeniyle Tabur Komutanı tarafından 24-25 Nisan 2006 tarihleri arasında şifahi olarak verilen iki günlük izin sonunda 26.04.2006 tarihinde mesaiye başlaması gereken sanığın, mesaiye gelmeyip bilahare 17.05.2006 tarihinde kendiliğinden Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına teslim olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Suç vasfının belirlenebilmesi için öncelikle sanığa verilen iznin niteliğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Sanık sorgusunda, denetlemenin iyi geçmesi nedeniyle Tabur Komutanı tarafından personele ikişer gün istirahat mahiyetinde izin verildiğini, kendisine verilen iznin 24-25 Nisan 2006 tarihlerini kapsadığını, izne ilişkin herhangi bir yazılı belge düzenlenmediğini, verilen iznin garnizon terk izni niteliğinde olmadığını, bir takım sorunlarını hâlletmek maksadıyla 24.06.2006 tarihinde Kahramanmaraş’a gittiğini, 8 garnizon terk belgesi almadığını, Tabur Komutanını arayarak durumunu bildirdiğini, rahatsızlığı nedeniyle birliğine dönemediğini beyan etmiştir. Tabur Komutanı olan P.Yb. E.Ş. yeminli ifadesinde, başarılı geçen bir denetleme sonrasında sanığa 24-25 Nisan 2006 tarihleri arasında iki gün izin verdiğini, yazılı izin belgesi tanzim edilmediğini ve bu iznin garnizon terk izni olarak telakki edilemeyeceğini, bu izni 21.04.2006 tarihinde sanığa tebliğ ettiğini, sanığın kendisine bir takım ailevi problemleri olduğunu ve izni esnasında garnizonu terk etmek isteyebileceğini belirtmesi üzerine, şayet garnizonu terk etmek isterse kendisini aramasını ve garnizon terk izin belgesi tanzim edeceğini söylediğini, ancak bu konuda herhangi bir başvurusunun olmadığını ifade etmiştir. TSK personelinin izin hakları TSK İç Hizmet Kanunu, TSK Personel Kanunu, Askerlik Kanunu, TSK İç Hizmet Yönetmeliği ve İzin Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde subay ve astsubaylara verilecek izinler: 1) Yıllık izin (15 günü mazeret izni) 2) Mazeret izinleri 3) Yurtdışı izinleri 4) Sıhhi izin olarak düzenlenmiştir. Söz konusu izinler dışında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği ve İzin Yönetmeliğinde, özellikle hizmetin veya yapılan görevin gereği olarak bazı izinler ki, örneğin vardiya izni (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 68), nöbet istirahatı (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 387), gece yatısı izni (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 65), hafta tatili izni (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 66) gibi izin veya istirahatlar düzenlenmiş olmakla birlikte; sanığa verilen ve uygulamada karşılaşılan buna benzer (İdari izin, görev izni, garnizon terk izni gibi) izinler, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 33/a ile TSK Personel Kanunu’nun 125, 126 ve İzin Yönetmeliğinin 10 ve 11’inci maddelerinde belirtilen anlamda kanuni izin (Yıllık ve mazeret izni) niteliğinde değildir. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, TSK Personel Kanunu ve İzin Yönetmeliğinde düzenlenen yıllık ve mazeret izinleri ile aynı nitelikte bulunmayan, ancak TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin değişik maddelerinde düzenlenen veya uygulamada karşılaşılan günlük şehir içi izni, evci izni, vardiya izni, görev izni, garnizon terk izni, idari izin, nöbet 9 istirahatı gibi izinlerden zamanında dönmeyen yani ilk mesai gününde birliğine katılmayan sanıkların eylemlerinin firar suçunu oluşturduğu kabul edilmektedir (Örneğin, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 16.12.1949 tarihli, 1949/1112-2331; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 03.02.2005 tarihli, 2005/17-16; 17.10.1996 tarihli, 1996/137-138; 22.02.1990 tarihli, 1990/33-31; 14.04.1988 tarihli, 1988/78-44; 25.09.1964 tarihli, 76-89; 15.02.1963 tarihli, 3448-38 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Ayrıca, 20 güne kadar istirahat verilen subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların amirlerinden izin almaksızın garnizon dışına çıkıp istirahat süresi sonunda birliklerine katılmamaları şeklindeki eylemlerinin de firar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.2006 tarihli, 2006/174-177 ve 23.12.1999 tarihli, 1999/175-241 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Öte yandan; “Firar ve cezası” başlığı altında düzenlenen ASCK’nın 66’ncı maddesinde firar suçunun oluşumu açısından “Özür” unsuruna yer verilmemiş iken, izin tecavüzü suçu yönünden “Özürsüz olarak gelmemek” hâli bu suçun oluşumu açısından temel unsur olarak öngörülmüş; ancak, her iki suç da aynı cezai yaptırıma tabi tutulmuştur. Kanun koyucu bu suçlarla askerî sadakat, görev ve hizmetin üstünlüğü, disiplinin sağlanması gibi hukuki menfaatleri korumayı amaçlamış olup, izin tecavüzü suçunun oluşumunda “Özür” unsuruna da yer verilmiş olması karşısında, aynı sonuçları doğuran bu tür eylemler vasıflandırılırken, kıtalarından veya görev yapmakta oldukları yerlerden usulüne uygun olarak izne gönderilmiş olma hâli kanun koyucunun amacını aşacak şekilde geniş yorumlanmamalıdır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.2006 tarihli, 2006/174-177 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir). Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanığın, dosyadaki belgelerden, 2006 yılı içerisinde 31.01.2006-05.02.2006 tarihleri arasında 6 gün, 01.03.2006-06.03.2006 tarihleri arasında 3 gün olmak üzere toplam 9 gün yıllık izin ve 06.02.2006-09.02.2006 tarihleri arasında 3 gün mazeret izni kullandığı ve suç tarihlerinde hâlen kanuni izin hakkı bulunduğu hâlde, bu yönde bir istekte bulunmadığı görülmektedir. Bu durum ve Tabur Komutanının ifadesi birlikte dikkate alındığında, sanığın denetlemenin iyi geçmesi nedeniyle 24-25.04.2006 tarihlerini kapsayacak şekilde gönderildiği iki günlük iznin, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 33/a, TSK Personel Kanunu’nun 125, 126 ve İzin 10 Yönetmeliğinin konuyla ilgili hükümleri çerçevesinde kanuni izin kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle; Tabur Komutanı tarafından denetlemenin iyi geçmesi nedeniyle şifahi olarak verilen iki günlük iznin, kanunda düzenlenen izinlerden olmaması karşısında, sanığın garnizon dışına çıkıp, izin süresi sonunda birliğine katılmayarak 17.05.2006 tarihinde Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına teslim olması şeklinde gerçekleşen eyleminin firar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. 11 ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/37 K.No. : 2010/34 T. : 25.03.2010 ÖZET Askeralma Yönergesine göre, 30 günden eksik hizmeti askerlik şubesinde tamamlatılması gerekirken birliğine sevk edilen sanığın; sevk işleminin hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle izin almaksızın birliğinden ayrılması eyleminde, firar suçu oluşmaz. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 30 günden eksik hizmetinin tamamlaması için birliğine sevk edilen ve birliğine katılan sanığın, izinsiz olarak birliğinden ayrılması eyleminin firar suçuna vücut verip vermeyeceğine ilişkindir. Daire; eksik hizmeti 30 günden az olan sanığın birliğine sevk edilmesinin hatalı bir işlem olduğunu, görevi icabı bulunmaya zorunlu olduğu yerin birliği değil, şubesi bulunduğunu, bu nedenlerle eyleminin firar suçuna vücut vermeyeceğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın birliğine katılarak askerlik hizmetine başladığını, askerlik hizmeti gereği fiilen bulunduğu yerin kıtası olup, birliğe katılmasıyla askerlik hizmeti ile düzenli bir bağ oluştuğunu, görevi icabı bulunmak zorunda olduğu birliğinden izinsiz olarak uzaklaşmasının firar suçuna vücut vereceğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, noksan askerlik hizmeti olmasına rağmen 16.12.2002 tarihinde yanlışlıkla terhis edildiğinin öğrenilmesi üzerine, Askerlik Şubesince noksan kalan askerlik hizmetini tamamlamak üzere 26.5.2006 tarihinde birliğine sevk edildiği, 29.5.2006 tarihinde birliğine katıldığı, 1.6.2006 tarihinde çarşı iznine çıktığı, aynı gün birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 23.7.2008 tarihinde kendiliğinden emniyet kuvvetlerine teslim olduğu anlaşılmaktadır. Konu ile ilgili yasal düzenlemelere bakıldığında; 1111 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin 1’inci fıkrası gereğince Bakanlar Kurulunun 23.6.2003 tarihli kararı ile 15.7.2003 tarihinden itibaren geçerli olmak 12 üzere, silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde askerlik hizmet süresinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya indirilmesi kararlaştırılmıştır. MSY: 70-1C Askeralma Yönergesinin İkinci Bölüm, Terhis ve terhis sonrası yapılacak işlemler başlıklı Altıncı kısmının Noksan Hizmetli Olarak Terhis Edilen Yükümlülere Yapılacak İşlemler başlıklı 3’üncü maddesinde 15 aylık hizmet süresine tabi yükümlüler için hizmetleri sonunda toplam 30 gün (dahil) noksan hizmetli olarak terhis edilen erbaş ve erlerin kalan hizmetlerinin ikamet ettikleri il/ilçe askerlik şubesinde, ikamet ettikleri ilçede askerlik şubesi yoksa o ilçenin jandarma komutanlığında tamamlatılacağı, bu durumdaki yükümlülere birliklerince hizmet durum çizelgesi düzenlenip noksan hizmet tamamlattırıldığında terhis belgelerinin askerlik şubelerince tanzim edileceği noksan hizmetlilerin idari hizmetlerde görevlendirilmeyecekleri ve noksan hizmetlilere kıtalarınca kullandırılmamış kanuni izinlerinin kullandırılacağı belirtilmiştir. Belirtilen hükümler çerçevesinde, 30 (dahil) günden az hizmetli olarak terhis edilenler, bu hizmetleri ikamet ettikleri il/ilçe askerlik şubesinde, ikamet ettikleri ilçede askerlik şubesi bulunmayanlar o ilçenin jandarma komutanlığında tamamlatılacağı ve idari hizmetlerde görevlendirilmeyeceği, “Görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yer”in, sevk edileceği askerlik şubesi olacağı, askerlik şubesince eski birliğine sevk edilmesi hâlinde geçersiz işlem sayılacağı, bu işleme dayalı olarak noksan hizmetliye firar suçu isnat edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Sanığın birliğine katılması ile fiilen bulunduğu yer kıtası olmakla birlikte, Askerlik Şubesince sanığın birliğine sevkinin hukuken geçerli olmayan bir işleme dayandığı; bu nedenle hukuka uygun olarak Türk Silahlı Kuvvetleri ile muntazam bir bağ oluştuğundan söz edilemeyeceği, sanığın birliğine katılmasının hukuka aykırı bir işlemi hukuka uygun hâle getirmeyeceği izahtan varestedir. Somut olayda, 16.12.2002 tarihinde noksan hizmetle terhis edilen ve değişen hükümler gereğince 30 günden az hizmeti kaldığı anlaşılan sanığın, noksan hizmetinin askerlik şubesinde tamamlatılması gerektiği hâlde eski birliğine sevk edilmesi hukuken geçersiz bir işlem olduğundan, bu işleme dayalı olarak sanığın firar suçunu işlediğinin kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmakla; itirazının reddine karar verilmiştir. 13 ASKERİ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/124 14 K.No. : 2010/123 T. : 16.12.2010 ÖZET Sanığın, suç tarihinden önce kesinleşip, infaz edilmiş adam öldürme suçundan bir mahkûmiyetinin mevcut olduğu, ayrıca bu suçtan cezaevinde tutuklu bulunduğu dönem içerisinde müessir fiil suçunu da işlediği, keza, müteaddit defalar Birliğince sevk edildiği Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yapılan muayene ve tedavi işlemleri sonucunda “sosyal sorun” ve “anksiyete bozukluğu” tanıları konularak ilaç tedavisinin öngörüldüğü gözetildiğinde; “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı almasının da ihtimal dâhilinde bulunması karşısında; öldürme suçuna ilişkin hiçbir değerlendirme yapmamış olan bilirkişinin mütalaası ile yetinilmeyerek, sanığın, adli sicil kaydında bahsi geçen müessir fiil suçundan mahkûmiyetiyle ilgili gerekçeli hükmün bir suretinin de getirtilip dava dosyasına konulmasından sonra, dava dosyasıyla birlikte psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan en yakın tam teşekküllü bir asker hastanesine sevk edilerek yapılacak adli gözlem işlemi sonunda sağlık kurulu raporuyla suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre atılı suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için adli gözlem altına alınmasına gerek olup olmadığı konusunda duruşmada bilirkişi olarak dinlenen Psikiyatri Uzmanının bildirdiği mütalaanın yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire; bilirkişi mütalaasının yeterli olduğunu, hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın askerî hastanede adli gözlem işlemine tabi tutularak askerliğe elverişli olup olmadığının tespit ettirilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; Artvin/Borçka’da konuşlu olan Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 02.01.2007 tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden aynı gün akşam saat 16.00’da dönüp Birliğine katılması gerekirken, bir süre firar hâlinde kaldıktan sonra 18.05.2009 15 tarihinde kendiliğinden gelerek Birliğine katılan sanığın, 02.01.200718.05.2009 tarihleri arasında firar suçunu işlediği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan 16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 17’nci maddesinin, (B) diliminin “Antisosyal kişilik bozukluğu” başlığı altındaki 1’inci fıkrasının açıklama kısmında; bu fıkraya gireceklerin; asker hastanelerinin sağlık kurullarından antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, adli veya askerî mahkemeler tarafından verilmiş en az bir antisosyal eyleminden dolayı ceza almaları, bu cezalarından en az birinin infaz edilmesine rağmen davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun kıta anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerektiği, keza, aynı maddenin (D) diliminin “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” başlığı altındaki 1’inci fıkrasının açıklama kısmında ise; bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, öldürme, öldürmeye teşebbüs, gasp suçlarından en az bir hapis ya da diğer antisosyal eylemlerinden dolayı, disiplin mahkemesi dışında kalan mahkemelerce verilmiş en az üç hapis cezası alması ve cezaların kesinleştiğinin belgelerle tespit edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu itibarla; “Antisosyal kişilik bozukluğu” veya “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” nedenleriyle “Askerliğe elverişsizlik” kararı verilebilmesi için, ön koşul olarak, asker hastanelerinin sağlık kurullarınca “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısının konulmuş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanık hakkında asker hastaneleri sağlık kurullarınca konulmuş “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı mevcut değildir. Yargılama sırasında dinlenilen psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından da bu yönde bir mütalaa verilmemiştir. Ancak sanığın müteaddit defalar birliğince sevk edildiği Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yapılan muayene ve tedavi işlemleri sonucunda “sosyal sorun” ve “anksiyete bozukluğu” tanıları konularak ilaç tedavisinin öngörüldüğü de görülmektedir. Öte yandan; dava dosyasında bulunan onaylı karar içeriğinden, sanığın, atılı suç tarihinden önce; 16 09.04.2001 tarihinde işlediği kan gütme saikiyle ve taammüden adam öldürmek suçundan dolayı, Şanlıurfa 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 19.06.2006 tarihli ve 2006/35-306 Esas-Karar sayılı hükmü ile; TCK’nın 82/1-a, 29, 31/2 ve 62’nci maddeleri gereğince, neticeten beş yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 01.02.2008 tarihinde kesinleştiği, Bu suçtan 12.04.2001-18.05.2004 tarihleri arasında tutuklu kaldığı ve Şanlıurfa 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 27.03.2008 tarihli ve 2008/194 müteferrik sayılı kararıyla, 01.02.2008 tarihinden geçerli olmak üzere gıyaben şartla salıverildiği, Ayrıca, Adli Sicil Genel Müdürlüğü arşiv kayıtları esas alınarak, resmî bir belge olarak düzenlenen ve içeriğindeki bilgiler konusunda kuşku bulunmayan, 07.08.2009 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre, cezaevinde tutuklu bulunduğu dönem içerisinde; 02.12.2001 tarihinde işlediği müessir fiil suçundan dolayı, Şanlıurfa Sulh Ceza Mahkemesinin 22.11.2002 tarihli hükmü ile; 765 sayılı TCK'nın 456/4 ve 55/3 ile 647 sayılı Kanun’un 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince, 94.910.400 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, hükmün 15.04.2003 tarihinde kesinleştiği, Anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında sanığı muayene edip dava dosyasını inceleyen psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından sunulan mütalaada, sanıkta “Nevrotik kişilik” yapısının mevcut olduğunun, cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişliliğinin tespiti yönünden adli gözlem altına alınmasının gerekmediğinin belirtildiği, ancak öldürme suçuna ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle, sanığın, suç tarihinden önce kesinleşip, infaz edilmiş öldürme suçundan bir mahkûmiyetinin mevcut olduğu, ayrıca bu suçtan cezaevinde tutuklu bulunduğu dönem içerisinde müessir fiil suçunu da işlediği, keza, müteaddit defalar birliğince sevk edildiği Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yapılan muayene ve tedavi işlemleri sonucunda “sosyal sorun” ve “anksiyete bozukluğu” tanıları konularak ilaç tedavisinin öngörüldüğü, bilirkişi mütalaasında da sanıkta “Nevrotik kişilik” yapısının mevcut olduğunun belirtildiği gözetildiğinde; “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı almasının da ihtimal dâhilinde bulunması karşısında; öldürme suçuna ilişkin hiçbir değerlendirme yapmamış olan bilirkişinin mütalaası ile yetinilmeyerek, sanığın, adli sicil kaydında bahsi geçen müessir fiil suçundan mahkûmiyetiyle ilgili gerekçeli hükmün de bir 17 suretinin getirtilip dava dosyasına konulmasından sonra, dava dosyasıyla birlikte psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan en yakın tam teşekküllü bir asker hastanesine sevk edilerek yapılacak adli gözlem işlemi sonunda sağlık kurulu raporuyla suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre atılı suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu konuda noksan inceleme ve soruşturmayla hüküm kurulduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı 18 E. No. : 2010/127 K.No. : 2010/126 T. : 23.12.2010 ÖZET 25.11.2008 tarihinde toplam yirmi dört gün süreli kanuni izne gönderilen ve 25.11.2008-26.11.2008 tarihleri arasında Şırnak KTM’de kaldıktan sonra, 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’da konvoyla Şanlıurfa istikametine sevk edilerek Şanlıurfa Terminali’nde serbest bırakıldığı anlaşılan sanığın, Şırnak KTM’den ayrıldığı saatin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde belli olması ve daha sonra başka bir KTM’ye katılmamış olması karşısında, izin süresini 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’dan itibaren kullanmaya başladığının ve izninin 20.12.2008 tarihinde saat 09.00’da sona erdiğinin kabul edilmesi gerektiği, 26.12.2008 tarihinde saat 19.00’da birliğine katıldığı dikkate alındığında, “20.12.2008 Saat 09.00 26.12.2008 Saat 19.00” tarihleri arasında altı tam günden on saat fazla bir süreyle iznini aşmak suretiyle gerçekleşen eyleminin, diğer unsurların da bulunması hâlinde, ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin tecavüzü” suçuna vücut vereceği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın izin süresinin hangi tarihte ve hangi saatten itibaren başladığının, buna bağlı olarak suç vasfının ve görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkindir. Daire; yol dâhil yirmi dört gün süreli kanuni izne gönderilen ve Şırnak Kabul ve Toplanma Merkezi (KTM)’nden 26.11.2008 günü saat 09.00’da konvoyla sevk edilerek, tespit edilemeyen bir saatte Şanlıurfa’da serbest bırakılan sanığın, aynı gün saat 24.00’te iznini kullanmaya başladığını, bu nedenle suç tarihinin 21.12.2008 günü saat 00.00 ile 26.12.2008 günü saat 19.00 arasında gerçekleştiğini ve altı günlük süre dolmadığından eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 50/2’nci maddesinde düzenlenen, “kısa süreli izin süresini geçirme” disiplin suçuna vücut vereceğini, davaya bakma görevinin de disiplin mahkemesine ait olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın izin süresinin, Şırnak KTM’den konvoy ile Şanlıurfa istikametine sevk edildiği 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’da 19 başladığını, 20.12.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar birliğine katılması gerekirken 26.12.2008 tarihinde saat 19.00’da katıldığı dikkate alındığında, iznini tecavüz ettiği sürenin altı tam günden fazla bir zaman dilimine tekabül ettiğini; eylemin, diğer unsurların da bulunması durumunda, ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin tecavüzü” suçuna vücut vereceğini ve bu suçla ilgili davaya bakma görevinin de Askerî Mahkemeye ait olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 25.11.2008 tarihinde yirmi gün süreli kanuni izne gönderildiği, birliğinin bulunduğu Şırnak ile iznini geçireceği Karabük arasında gidiş ve dönüş için toplam dört gün de yol süresi tanındığı, 25.11.2008 tarihinde Şırnak KTM’ye katıldığı, 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’da konvoyla Şanlıurfa istikametine sevk edildiği ve Şanlıurfa Terminali’nde serbest bırakıldığı, 26.12.2008 tarihinde saat 19.00’da birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. ASCK’nın 66/1-b maddesinde yazılı “izin tecavüzü” suçunun oluşabilmesi için, bu suçun kanuni ve maddi unsurları itibarıyla, en az altı tam gün veya daha fazla bir süreyle izin tecavüzünde bulunulması; izin tecavüzünde bulunulan sürenin altı tam günden az olması durumunda ise, eylemin, 477 sayılı Kanun’un 4895 sayılı Kanun ile değişik 50/2’nci maddesinde düzenlenen “kısa süreli izin süresini geçirme” disiplin suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. 2006 yılına ait Bölük/Batarya İdaresi El Kitabı’nın (KKEK 16420) Üçüncü Bölüm Üçüncü Kısım 12’nci maddesinde, “Erbaş ve erlerin memleket izinlerine gidiş ve dönüşleri esnasında, emniyet tedbirleri kapsamında teşkil edilen kabul ve toplanma merkezlerinde geçen süreler kanuni izin süresinden sayılmaz.” düzenlemesi yer almakta olup, uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay uygulamasında da; askerî personelin, izine gidiş ve dönüşlerde güvenlik amacıyla oluşturulan kabul ve toplanma merkezlerinde geçirdikleri sürelerin, kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilerek izin süresinden sayılmamakta, KTM’den ayrılış saatinin tespit edilebilmesi durumunda, izin süresinin bu saatte, tespit edilememesi durumunda ise, saat 24.00’ten itibaren başladığı kabul edilmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; 25.11.2008 tarihinde toplam yirmi dört gün süreli kanuni izne gönderilen ve 25.11.2008-26.11.2008 tarihleri arasında Şırnak KTM’de kaldıktan sonra, 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’da konvoyla Şanlıurfa istikametine 20 sevk edilerek Şanlıurfa Terminali’nde serbest bırakıldığı anlaşılan sanığın, Şırnak KTM’den ayrıldığı saatin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde belli olması ve daha sonra başka bir KTM’ye katılmamış olması karşısında, izin süresini 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’dan itibaren kullanmaya başladığının ve izninin 20.12.2008 tarihinde saat 09.00’da sona erdiğinin kabul edilmesi gerektiği, 26.12.2008 tarihinde saat 19.00’da birliğine katıldığı dikkate alındığında, “20.12.2008 Saat 09.00 - 26.12.2008 Saat 19.00 ” tarihleri arasında altı tam günden on saat fazla bir süreyle iznini tecavüz etmek suretiyle gerçekleşen eyleminin, diğer unsurların da bulunması hâlinde, ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin tecavüzü” suçuna vücut vereceği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının ve 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına; Disiplin Mahkemesi ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının bu şekilde çözümlenmesine karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/360 K.No. : 2010/350 21 T. : 10.02.2010 ÖZET Sanığın suç işlemeye başladığı tarihten itibaren altı haftalık mehil dolmadan, ilgili mevzuat uyarınca, idarece tek taraflı olarak sözleşmesinin fesh edilmesi nedeniyle, dehalet kastını ortaya koyma olanağından yoksun bırakılmış olduğu dikkate alındığında, ASCK’nın 73’üncü maddesindeki ceza indiriminden yararlandırılması gerekir. Askerî Mahkemece, sanığın; 4.09.2006-12.09.2006 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına, sanığın yolda, nezarette ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin cezasından mahsubuna karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından, “sosyal durumu değerlendirilerek hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanması gerektiği” ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Sanık P.Uzm.Onb. M.B.’in 2.5.2006 tarihinde sahtecilik ve bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçlarından ötürü tutuklanıp Isparta Askerî Cezaevi Müdürlüğüne kapatıldığı, 1.9.2006 cuma günü tahliyesine karar verildiği, araya hafta sonu tatilinin girdiği dikkate alındığında sanığın, 4.9.2006 pazartesi günü Birliğine katılması gerekirken katılmayarak firar ettiği, kısa bir süre firarda kaldıktan sonra 12.9.2006 tarihinde sözleşmesinin fesh edilerek TSK ile olan ilişiğinin kesildiği ve böylece 4.9.2006 tarihinden, TSK ile ilişiğinin kesildiği 12.9.2006 tarihine kadar firar suçunu işlediği anlaşılmakta olup; esas itibarıyla atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; sanık hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanmadığı görülmekle bu hususun incelenmesi gerekmektedir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinde, görevde başarısız olanlarla kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişkilerinin kesileceği, görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bulara yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte 22 düzenleneceği öngörülmüştür. Suç tarihlerinde yürürlükte olan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinde, “… (… mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre göreve gelmeyenler) anlaşılan, …erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın yetkili makamlarca sözleşmeleri fesh edilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişkileri kesilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla, sanığın suç işlemeye başladığı tarihten itibaren altı haftalık mehil dolmadan, ilgili mevzuat uyarınca, idarece tek taraflı olarak sözleşmesinin fesh edilmesi nedeniyle, dehalet kastını ortaya koyma olanağından yoksun bırakılmış olduğu dikkate alındığında, ASCK’nın 73’üncü maddesindeki ceza indiriminden yararlandırılması gerekirken, uygulanmamış olması hukuka aykırılık oluşturduğundan, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın, askerlikle ilişiğinin kesildiğini arkadaşlarından duyduğu doğrultusundaki savunması da bu görüşü doğrulamakta, kıtasına katılmakta bir fayda olmadığı düşüncesiyle hareket ettiği düşüncesini kuvvetlendirmektedir. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 8.2.1979 tarihli ve 1979/1212 sayılı, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 7.12.2005 tarihli ve 2005/1248-1242 sayılı kararları da aynı doğrultudadır. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/2013 K.No. : 2010/2043 T. : 29.09.2010 ÖZET 23 ASCK’nın 73’üncü maddesinde yer alan cümlenin “Kaçak, kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden geri gelirse, yukarıdaki maddelere göre verilecek cezalar yarısına kadar indirilir.” şeklinde olduğu gözetildiğinde, mahkemenin cezayı en fazla yarı nispete kadar indirebileceği hususunda takdir hakkı bulunmaktadır. Askeri Mahkemece; sanığın, 30.12.2008 - 06.02.2009 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince neticeten 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm Komutan adına Adli Müşavir tarafından, Askeri Mahkemece ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği halde, 1/3 oranında indirim yapılmasının isabetli olmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiş; tebliğnamede hükmün suç tarihinin düzeltilerek onanmasına dair görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Osmaniye’de askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 15.12.2008 tarihinde 10 gün izin ve 4 gün yol süresi olmak üzere toplam 14 gün süre ile memleketi Manisa’ya izne gönderildiği, 15.12.2008 tarihinde saat 12.40’da Birliğinden ayrıldığı nizamiye kayıt defterinden anlaşılan sanığın izin süresinin 29.12.2008 tarihinde saat 12.40’da sona erdiği, ancak bu tarihe kadar dönerek Birliğine katılmadığı, izin süresini aşarak 06.02.2009 tarihinde kendiliğinden döndüğü, böylece “29.12.2008 (saat:12.40) 06.02.2009” tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü suçunu işlediği, dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; yargılama sonunda toplanan delillere ve edinilen vicdani kanaate göre sanığın mazeretine itibar edilmeyip, izin tecavüzü suçunu işlediğinin sabit görülmesinde, hakkında alt sınırdan temel ceza uygulaması yapılmasında, 6 haftalık yasal mehil dolmadan eylemine son vermesi nedeniyle yerinde gerekçelerle ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca cezasında 1/3 oranında kanuni indirim yapılmasında, lehine takdiri indirim maddesinin uygulanmasında, izin tecavüzü suçunun sırf askerî suç vasfında olması nedeniyle sonuç cezanın; ASCK'nın 47/A ve EK-8’inci maddelerindeki düzenlemeler sebebiyle, tedbire çevrilememesinde ve ertelenmemesinde, keza suç tarihi itibariyle HAGB kurumunun uygulanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı görülmekte ise de; 24 Dosyadaki bilgi ve belgelere göre suç başlangıç tarihinin; yukarıda izah edildiği gibi “29.12.2008 (saat:12.40)” olarak tespiti gerekirken, Askerî Mahkemece oluşa aykırı şekilde “30.12.2008” olarak belirlenmesi hukuka aykırı bulunduğundan, mahkûmiyet hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmiş; ancak, suç başlangıç tarihinin belirlenmesinde yapılan bu hatanın, suçun hukuki niteliğinin tayinine ve ceza uygulamasına bir etkisi bulunmadığı, suç tarihlerinin tespitine ilişkin bilgi ve belgelerin dava dosyasında mevcut olup, ayrı bir araştırma ve takdiri gerektirmediği gözetilerek, bozma sebebi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanun’un 220/2-F madde ve bendi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Her ne kadar, Komutan adına Adli Müşavir tarafından, Askeri Mahkemece ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği halde, 1/3 oranında indirim yapılmasının isabetli olmadığı temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş ise de; ASCK’nın 73’üncü maddesinde yer alan cümlenin “Kaçak, kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden geri gelirse, yukarıdaki maddelere göre verilecek cezalar yarısına kadar indirilir.” şeklinde olduğu, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 15 Haziran 1930 tarihli ve 1520 sayılı Resmi Gazete’nin 9083’üncü sayfasında yayınlanan ve Düstur 3’üncü tertip II’nci cilt 1185’inci sayfasındaki halinin de bu şekilde olduğu ve bu maddede de bugüne kadar hiçbir değişiklik yapılmadığı, bazı kaynaklarda yanlış olacak şekilde “cezalar yarısına indirilir” yazılmış ise de Kanunun TBMM’de kabul edilen ve Resmi Gazetede yayınlanan halinin “Cezalar yarısına kadar indirilir” şeklinde olduğu, bu düzenlemeye nazaran, “Kadar” kelimesinin azami olarak (1/2 oranında) indirilebilecek miktarı göstermesi ve mahkemenin cezayı en fazla yarı nispete kadar indirebileceği hususunda takdir hakkının bulunması, bu hakkın ancak 6 haftalık (42 günlük) izin aşımlarına kadar kendiliğinden gelen sanıklar hakkında uygulanabilmesi, dava konusu olayımızda ise sanığın 29.12.2008 - 06.02.2009 tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü süresinin 39 günü bulması gözetildiğinde, Askeri Mahkemece yerinde ve uygun gerekçe ile ASCK’nın 73’ncü maddesi uyarınca cezada 1/3 oranında indirim yapılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Aksi takdirde süreyi 42 günden fazla aşan sanıklar hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca zaten indirim uygulanamayacağından, belirtilen nedenlerle Komutan adına Adli Müşavirin temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir. (Askerî Temyiz Mahkemesinin 19.01.1959 tarihli, 1958/5050 Esas ve 1959/351 Karar sayılı kararı da bu yöndedir). 25 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/2470 K.No. : 2010/2459 T. : 14.12.2010 ÖZET 26 Altı haftalık yasal süre sona ermeden, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerinin yürürlüğe girdiği 16.7.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı, dolayısıyla firar suçunun temadisinin sona erdiği kabul edildiğine göre, bu durumun sanık lehine yorumlanarak, eylemin ASCK’nın 73’üncü maddesi kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Askerî Mahkemece; sanığın, 13.06.2008-16.07.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından “suç tarihlerinde de askerliğe elverişsiz olduğu” ileri sürülerek, sanık müdafii tarafından ise sebepsiz olarak temyiz edilmiştir. Sanığın 11.06.2008 tarihinde başka bir suçu sebebiyle hükümlü olarak bulunduğu Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünden tahliye edilerek Askerlik Şubesine teslim edildiği, Askerlik Şubesince aynı gün, bir gün yol süresi verilerek serbest olarak birliğine sevk edildiği, 13.06.2008 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 15.12.2009 tarihinde yakalandığı, Asker Hastanesinin 20.01.2010 tarihli ve 182 sayılı sağlık kurulu raporu ile 16.07.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, böylece 13.06.200816.07.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği dosya içeriği delillerle sübut bulmuştur. Sanık hakkında Asker Hastanesinin 20.01.2010 tarihli ve 182 sayılı sağlık kurulu raporu ile 16.7.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği dikkate alındığında, her ne kadar 6 haftalık yasal süre içerisinde kendiliğinden firarını sona erdirmesi söz konusu değil ise de, 6 haftalık yasal süre sona ermeden önceki bir tarihte (16.7.2008 tarihinden itibaren) askerliğe elverişli olmadığı ve Askerî Mahkemece de bu tarihte firar suçunun temadisinin sona erdiğinin kabul edildiği, askerliğe elverişsiz olduktan sonra Birliğine dönmesi beklenemeyeceğine göre bu durumun sanık lehine yorumlanarak, eyleminin kendiliğinden dönmekle sona erdiği ve ASCK’nın 73’üncü maddesi kapsamında olduğunun kabul edilmesi gerekeceğinden, hükmün sanık ve müdafiinin temyizine atfen, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 27 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 75 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/1978 K.No. : 2010/1968 T. : 21.07.2010 ÖZET 28 Yapılan yoklamada yokluğu anlaşılan firarinin nerede olabileceği araştırılırken, sanığın sorulan soruya doğru cevap vermemesi, ASCK’nın 75’inci maddesinde düzenlenen kaçaklara yardım etmek suçunu değil, unsurlarının oluşması halinde 477 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde düzenlenen bilerek doğruyu söylememek disiplin suçunu oluşturur. … Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 06.04.2010 tarihli ve 2010/67-2 E.K. sayılı kararı ile; …K.lığı emrinde görevli olan İs.Er A.A’nın 16.03.2010 tarihinde birliğinden firar ettiğinin anlaşılması sonrası yapılan soruşturma kapsamında ifadesi alınan sanığın, firar eden şahsın firarını bildiği halde amirlerine bildirmediği gerekçesiyle bilerek doğruyu söylememek suçundan başlatılan soruşturma neticesinde … Komutanlığı Disiplin Mahkemesinde 477 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi uyarınca cezalandırılması amacıyla dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin ASCK’nın 75’inci maddesinde düzenlenen kaçaklara yardım etmek suçunu oluşturacağı ve Askerî Mahkemede yargılanması gerektiği gerekçesiyle, Disiplin Mahkemesinin görevsizliğine karar verildiği ve bu hükmün taraflarca itiraz edilmeyerek kesinleştiği; Sanık hakkındaki dava dosyasının iddianame hükmündeki görevsizlik kararı ile doğrudan Askerî Mahkemeye gönderilmesi üzerine; … Komutanlığı Askerî Mahkemesince yapılan yargılama sonunda tesis edilen 27.04.2010 tarihli ve 2010/311-207 E.K. sayılı gerekçeli hüküm ile; sanığın üzerine atılı eylemin 477 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde düzenlenen, "bilerek doğruyu söylememek suçunu” oluşturacağı ve bu suç ile ilgili yargılama görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu anlaşıldığından 353 Sayılı Kanun’un 9 ve 176’ncı maddeleri uyarınca Askeri mahkemenin görevsizliğine, Sanığın eylemi dolayısıyla 477 sayılı kanunun 49’uncu maddesinde düzenlenen bilerek doğruyu söylememek disiplin suçundan yargılanması için dava dosyasının karar kesinleştiğinde yargılamaya devam etmek üzere … Komutanlığı Disiplin Mahkemesine gönderilmesine, dava dosyasının görev uyuşmazlığının çözümü için 353 Sayılı Kanun’un 31’inci maddesi uyarınca Askeri Yargıtaya gönderilmesine karar verilmiştir. Her ne kadar Askerî Mahkeme Kıdemli Hâkimi tarafından görevsizlik kararının kesinleştiğine ilişkin bir şerh düşülmemiş ise de; suç dosyasının incelenmesinden hükmün taraflara tebliğ edilmesine rağmen süresinde temyiz edilmediği, dolayısıyla temyiz edilmeyerek kesinleştiği, 29 Askeri Mahkeme Kıdemli hâkimi tarafından gerekçeli hükme kesinleşme şerhi konulmasının idari bir işlem niteliğinde olduğu, bu hususun yerine getirilmemiş olmasının, bu kararın kesinleşmiş olduğu yönündeki maddi gerçeği değiştirmeyeceği gözetilerek uyuşmazlığa ilişkin incelemeye geçilmiştir. Yapılan incelemede; Sanık İs.Er G.Ö’nün … K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa ettiği, aynı birlikte görev yapan İs.Er A.A’nın 15.03.2010 tarihinde akşam saatlerinde birliğinden firar ettiği, bu durumun olaydan bir gün sonra 16.03.2010 tarihinde tespit edildiği, sanığın 16.03.2010 tarihinde sabah saatlerinde aynı birlikte görevli İs.Er K.Ü’den firari İs.Er A:A’nın firar ettiğini öğrendiği, bu görüşmeden kısa bir süre sonra Bölük Komutan Vekili olan İs.Tğm. B.K’nin sanığın yanına gelerek İs.Er A.A’yı görüp görmediğini sorduğu, sanığın ise İs.Er A.A’yı görmediği halde sabah kahvaltısında gördüğünü söylediği, Bölük Astsubayı olan İs.Kd.Bçvş. A.D’ye de aynı şekilde cevap verdiği, böylece sanık hakkında “bilerek doğruyu söylememek” suçunu işlediği iddiasıyla 477 sayılı Kanun’un 49’ncu maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, disiplin mahkemesi tarafından yapılan yargılamada ise sanığın eyleminin kaçaklara yardım etmek suçunu oluşturduğundan bahisle disiplin mahkemesinin görevsizlik kararı verdiği, bunun üzerine askeri mahkemece yapılan yargılamada ise sanığın eyleminin bilerek doğruyu söylememek disiplin suçunu oluşturduğundan bahisle askeri mahkemenin görevsizliğine karar verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. ASCK’nın 75’inci maddesinde, “Asker kişileri kaçmaya kışkırtan veya kaçmalarını veya kaçaklığın devamını kolaylaştıran veya …. cezalandırılır” hükmüne yer verilmiş olup, uyuşmazlık konusu olayda, sanığın firari er A.A’yı kaçmaya kışkırtması veya kaçmasını kolaylaştırması şeklinde gerçekleşen bir eylemi isnat konusu yapılmamıştır. Yine sanığın, firarinin kaçaklığının devamını kolaylaştırma şeklinde sübuta eren bir eylemi söz konusu olmayıp, yapılan yoklamada yokluğu anlaşılan firarinin nerede olabileceği araştırılırken, sanığın sorulan soruya “bilerek doğruyu söylememesi” hali maddi vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır. Kaçmayı kolaylaştırma kastıyla gerçekleştirilmeyen ve bu isnadın maddi unsurlarını da ihtiva etmeyen bu eylemin, amirin sorusuna karşı bilerek doğru söylememesi şeklindeki disiplin suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 30 Açıklanan nedenlerle; sanığın, İs.Er A.A’nın firar ettiğini bilmesine rağmen, Bölük Komutanı kendisine sorduğunda kendisini sabah kahvaltıda gördüğünü ve nerede olduğunu bilmediğini söylemesi eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 49’ncu maddesinde düzenlenen, bilerek doğruyu söylememek suçunu oluşturabileceği, dolayısıyla, sanığın üzerine atılı eylem ile ilgili bu suçtan yargılama yapma görevinin Disiplin Mahkemesine ait olduğu anlaşılmakla, 353 sayılı Kanunun 31’inci maddesine kıyasen … Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına ve olumsuz görev uyuşmazlığının bu şekilde çözümlenmesine karar verilmiş, yukarıda belirtilen gerekçelerle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/48 K.No. : 2010/44 T. : 13.05.2010 ÖZET 31 Henüz izninin ilk günlerinde askerlik hizmetinden uzak kalmak amacıyla, sahte olarak, hastanede yatış belgesi ve istirahat raporu ile askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu muayene sonuç belgesi temin etmek suretiyle hileli davranışlarda bulunan sanığın, iznini tecavüz etmek değil, askerlik hizmetinden kurtulmak kastıyla hareket ettiği ve eylemlerinin ASCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenen “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanık hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hüküm kurulması ve izin tecavüzü suçunun oluşmaması nedeniyle bu suçtan dolayı karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin yanında, ayrıca izin tecavüzü suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin tek bir suçu mu yoksa izin tecavüzü ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak olmak üzere iki ayrı suçu mu oluşturacağına ilişkindir. Daire; sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu oluşturduğunu, 25.03.2003-11.08.2008 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçunun yanında, izni sırasında temin ettiği sahte belgeleri kullanmasının, unsurları bulunduğu takdirde ayrıca müteselsilen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna vücut verebileceğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, sahte raporları ibraz ettiğinde henüz izin tecavüzüne başlamamış olması nedeniyle söz konusu raporların izin tecavüzünü gizlemek amacıyla ibraz edildiği söylenemeyeceğinden, eyleminin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca izin tecavüzü suçundan söz edilemeyeceğini, sanık hakkında müteselsilen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle artık izin tecavüzü suçundan hüküm verilemeyeceğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 28.02.2003 tarihinde toplam 24 gün süreli kanuni izne gönderildiği, izni sırasında, 04.03.2003 tarihinde rahatsız olduğunu beyan ederek Adana Merkez Komutanlığına 32 müracaat etmesi üzerine Adana Asker Hastanesine sevk edildiği, sonra 04.03.2003-20.03.2003 tarihleri arasında Adana Asker Hastanesinde yatarak tedavi gördüğüne ve 20.03.2003 tarihinde “Hepatit B Enfeksiyon” teşhisiyle 20 gün yatak istirahatı uygun görülerek taburcu edildiğine ilişkin bir belgeyi Merkez Komutanlığına teslim ettiği, anılan raporun onaylı bir suretinin birliğine gönderildiği, daha sonra yine rahatsızlığını beyan ederek 03.04.2003 tarihinde Merkez Komutanlığına müracaat ettiği ve tekrar Adana Asker Hastanesine sevk edildikten sonra, “HBV ENFEKSİYON” tanısı ile askerliğe elverişli olmadığına ilişkin bir sağlık kurulu muayene sonuç belgesini Merkez Komutanlığına teslim ettiği, bu raporun onaylı bir suretinin de birliğine gönderildiği, birliği komutanlığının, gönderilen raporların doğruluğu konusunda şüpheye düşüldüğü belirtilerek teyidinin yapılmasının istenilmesi üzerine, Adana Asker Hastanesince, istirahat ve askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporların sahte olduğunun ve kayıtlarda bulunmadığının bildirildiği, hakkında gıyabi tutuklama kararı çıkartılan sanığın, 11.08.2008 tarihinde Kars Merkez Komutanlığına teslim olduğu, kovuşturma evresinde yaptırılan muayene işlemi sonucunda, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğinin 03.11.2008 tarihli ve 1838 numaralı sağlık kurulu raporu ile, suç tarihlerinde ve hâlen enfeksiyon hastalıkları yönünden sağlam olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu ASCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddedeki “Askerlik çağına girenlerden askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla ... her ne suretle olursa olsun hile ve desise yapanlarla, kıtaya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastı ile hile yapanlar...” şeklindeki ifadeden de anlaşılacağı gibi, bu suçun, askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak amacına yönelik olarak hile yapılması ve bu hilenin kast olunan bu amacı gerçekleştirmeye elverişli bulunması hâlinde oluşabilen bir tehlike suçu olduğu, her türlü hile ve desisenin bu madde kapsamına girdiği, bu suçun, ikna ve iğfal kabiliyetinin arandığı evrakta sahtekarlıkla işlenebileceği gibi, bunun dışında kast olunan bu amacı gerçekleştirmeye yönelik her türlü hile ve desise ile de işlenebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.11.2008 tarihli, 2008/163-190; 08.11.2007 tarihli, 2007/113-116; 19.10.2000 tarihli, 2000/142-151; 12.11.1998 tarihli, 1998/156-146; 08.01.1998 tarihli, 1998/10-4 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). 33 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun koruduğu hukuki değer, Anayasanın 72’nci maddesinde düzenlenen askerlik hizmetinin kanunlarda belirtilen usul ve esaslar dahilinde, dürüst, adil ve eşitlik ilkesine uygun bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır. İzin tecavüzü suçu ise, ASCK’nın 66/1-b maddesinde “Kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler” şeklinde düzenlenmiş olup, bu suçun oluşması için, suçun faili olan asker kişinin, kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrıldıktan sonra, dönmeye mecbur bulunduğu günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak, diğer bir ifadeyle, askerlik hizmetine tercih edilebilecek ölçüde kabul edilebilir bir mazereti bulunmaksızın gelmemesi gerekmektedir. Somut olayda, sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu mu yoksa tek bir suçu mu oluşturduğunun ve tek bir suçu oluşturuyor ise hangi suçu oluşturduğunun belirlenebilmesi için, sanığın kastının değerlendirilmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 21/1’inci maddesinde kast, “... Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. ...” şeklinde tanımlanmıştır. Kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade; saik, faile suç işleme kararı verdirten psikolojik süreç; maksat, failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği ve kanuni tanımda yer alan tipe uygun olan netice; amaç ise, failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği neticenin ötesinde elde etmek istediği yarar olup, amacın, faili harekete geçiren, iradesini o yolda kullanmaya onu iten saikle birleşebileceği gibi, saikten farklı olması da mümkündür. Ayrıca, saik kavramı, kast kavramı dışında kalmakla birlikte, kanunun bir suç unsuru veya ağırlatıcı sebep olarak saike özel bir önem verdiği hâllerde saikin dikkate alınması gerekmektedir (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10’uncu Bası, Cilt II, s.216, 219, 224, 226). Sanığın aşamalardaki sorgu ve savunmalarında, kendisinde Hepatit-B rahatsızlığı bulunduğunu, izni sırasında rahatsızlanması üzerine Adana Merkez Komutanlığına müracaat ettiğini ve sevk edildiği Adana Asker Hastanesinde yatarak tedavi gördüğünü, sonra 20 gün istirahatle taburcu edildiğini, istirahat süresi bitmeden tekrar rahatsızlandığını ve 34 hastaneye gittiğinde kendisine askerliğe elverişli olmadığına dair rapor verildiğini, raporların sahte olduğunu bilmediğini beyan ettiği görülmektedir. 28.02.2003 tarihinde toplam 24 gün süreyle kanuni izne gönderilen sanığın, henüz izninin ilk günlerinde rahatsız olduğunu beyan ederek Asker Hastanesine sevkini sağlattıktan sonra, sahte olarak temin ettiği 04.03.2003-20.03.2003 tarihleri arasında hastanede yatarak tedavi gördüğüne ve “Hepatit B Enfeksiyon” teşhisiyle 20 gün yatak istirahatı verildiğine ilişkin hasta taburcu belgesi ile bu belgede yazılı istirahat süresi sona ermeden tekrar rahatsızlandığını beyan ederek hastaneye sevkini sağlattıktan sonra temin ettiği askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sahte sağlık kurulu muayene sonuç belgesini Merkez Komutanlığına teslim etmesi karşısında, söz konusu hileli hareketlerinin, askerlik hizmet yükümlülüğünden kısmen kurtulmak amacına matuf olduğu, yani kastının, daha az süre askerlik yapmak amacına yönelik arzu ve isteğine dayandığı, bu nedenlerle eyleminin, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır. Sanığın, söz konusu hileli hareketlerini, henüz iznini tecavüz etmeden gerçekleştirmeye başlamış olması nedeniyle kastının, izinden dönmemek veya izin tecavüzü suçunu gizlemek olduğu söylenemez. Bu nedenlerle, ibraz ettiği sahte belgelerin inandırıcılığına güvenerek kanuni izninden zamanında dönmeyen ve sonuçta fiilen askerlik hizmetinden uzak kalmış olan sanığın, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu dışında ayrıca izin tecavüzü suçunu işlediğini kabul etmek mümkün değildir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.06.2000 tarihli, 2000/118-116; ve 28.05.1998 tarihli, 1998/74-79 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Ancak, Askerî Mahkemece, sanığın, Mart 2003-Nisan 2003 tarihlerinde müteselsilen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 81/2 (az vahim hâl), TCK’nın 43 ve 62’nci maddeleri gereğince 6 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, ayrıca, 25.03.200311.08.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu da işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b (teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince 10 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 35 Sanığın, iddianamede ortaya konulan eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu kabul edilip, bu suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, izin tecavüzü suçundan dolayı karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, bu suçtan da mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır. Açıklanan nedenlerle; henüz izninin ilk günlerinde askerlik hizmetinden uzak kalmak amacıyla sahte olarak hastanede yatış belgesi ve istirahat raporu ile askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu muayene sonuç belgesi temin etmek suretiyle hileli davranışlarda bulunan sanığın, iznini tecavüz etmek değil, askerlik hizmetinden kurtulmak kastıyla hareket ettiği ve eylemlerinin ASCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenen “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanık hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hüküm kurulması ve izin tecavüzü suçunun oluşmaması nedeniyle bu suçtan dolayı karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin yanında, ayrıca izin tecavüzü suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. ASKERİ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/55 K.No. : 2010/58 T. : 10.06.2010 ÖZET 36 Sanığın, kısa bir süre önce bir Başçavuş ile aralarında geçen tartışma ve saldırının sonunda, olay yerine gelen amirinin “Maksadın neydi, kimi vuracaktın, beni mi?” sorusuna karşılık, yaşanan olayın vermiş olduğu ruh hâli içerisinde sarf ettiği “Onun da zamanı var, o da olacak” şeklindeki sözlerin, mağdurun iç huzurunu bozacak ve onu endişeye sevk edecek nitelikte ve elverişlilikte olmadığı, sanığın kastının, mağduru hayatına veya vücut dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğini bildirmekten ziyade, onun otoritesine karşı gelmek olduğu, söyleniş tarzı ve içeriği itibariyle askerî kural ve terbiyeye uymayan ve disiplini zedeleyici nitelikte olan bu sözlerin, amiri tehdit suçunu değil, 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen “Amire saygısızlık” suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin amiri tehdit suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; amiri olan İlçe Jandarma Komutanının “Maksadın neydi, kimi vuracaktın, beni mi?” şeklindeki sorusuna karşılık olarak, “Onun da zamanı var, o da olacak” şeklinde cevap verdiği kabul edilen sanığın eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen amire saygısızlık suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; olaydan kısa bir süre önce tabancası ile Bçvş. A.T.’ye ateş etmiş olan sanığın sözlerinin, muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilikte olması nedeniyle amiri tehdit suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada delillerin incelenmesinde; sanığın, olay günü sicil belgelerinin doldurulmasıyla ilgili eğitim ve bilgilendirme maksadıyla gelen İl Jandarma K.lığı Personel Şube Müdürü J.Kd.Bçvş. A.T.’nin çalıştığı odaya girmesi üzerine, dışarı çıkmasının söylenmesine rağmen çıkmak istememesi ve tartışmaya başlaması nedeniyle erbaş ve er gazinosuna götürüldüğü, kendisine neden o şekilde davrandığını soran Bçvş. A.T.'ye “İşte bu tabanca, vururum” diyerek tabancasını kılıfından çıkartıp, tam dolduruşa getirdikten sonra bir el ateş ettiği, merminin yere isabet ettiği, Bçvş. A.T.'nin sanığın elinden tuttuğu ve zor kullanarak tabancayı aldığı, olay yatıştıktan sonra gazinoya giren Bçvş. G.Ş.'nin, sanığa amacının ne olduğunu sorduğu ve yardım etmek istediğini söylediği, sanığın ise, görev yaptığı yerden memnun olduğunu ve bir yere gitmek istemediğini beyan 37 ettiği, Bçvş. G.Ş.'nin “Maksadın neydi kimi vuracaktın, beni mi?” şeklindeki sorusuna karşılı olarak “Onun da zamanı var, o da olacak” şeklinde cevap verdiği anlaşılmaktadır. Amiri veya üstü tehdit suçu, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde, “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ... cezası verilir....” şeklinde düzenlenmiş olup, maddede suçun unsurları konusunda herhangi bir açıklık bulunmadığından, bu suçun unsurlarının, TCK’nın “Tehdit” suçuna ilişkin hükümleri dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir. Tehdit suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesinde, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ... Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle ...” tehdit etme şeklinde düzenlenmiştir. TCK’nın 106’ncı maddesinin gerekçesinde de; “Tehdidin koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükunudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile, insanın kendisine özgü sulh ve sükununa karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat, tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir. Tehdit hâlinde, gerçekleşmesi failin isteğinin yerine getirilmemesi kaydına bağlı bir tecavüz, kötülük mağdura bildirilmektedir. Tehdidin konusunu, kişinin hayatının veya vücut bütünlüğünün tehlikeye maruz bırakılacağının, suç teşkil eden belli bir fiilin işleneceğinin, genel olarak kuvvet kullanılacağının veya herhangi bir kötülüğün, haksızlığın gerçekleştirileceğinin bildirilmesi oluşturmaktadır. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddî şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerekir. ...” şeklindeki ifadelerle, tehdit suçunun unsurlarının açıklandığı görülmektedir. ... 38 Tehdit suçunun oluşması için özel kast aranmaz, genel kast yeterlidir. Tehdit kastı, sarf edilen sözlerin muhatabın üzerinde ciddi bir korku ve endişe yaratacak nitelik, yeterlilik ve elverişlilikte olup olmadığının değerlendirilmesi ile belirlenir (Ali PARLAR-Muzaffer HATİPOĞLU: .TCK Yorumu, C. 2, Ankara 2008, s. 1720-1721; Veli Özer ÖZBEK: Yeni .TCK’nın Anlamı, C. 2, Ankara 2008, s. 684-685; YCGK 01.03.1993 tarihli, 1992/355 E.ve 1993/39 K. sayılı kararı). Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, sözlerin tehdit içerip içermediğinin failin ve mağdurun içinde bulundukları ortama, söylenen sözlere, söylenme nedenine ve söylendiği koşullara göre değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; sanığın, kısa bir süre önce Bçvş. A.T. ile aralarında geçen tartışma ve saldırının sonunda, olay yerine gelen amirinin “Maksadın neydi, kimi vuracaktın, beni mi?” sorusuna karşılık, yaşanan olayın vermiş olduğu ruh hâli içerisinde sarf ettiği “Onun da zamanı var, o da olacak” şeklindeki sözlerin, mağdurun iç huzurunu bozacak ve onu endişeye sevk edecek nitelikte ve elverişlilikte olmadığı, sanığın kastının, mağduru hayatına veya vücut dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğini bildirmekten ziyade, onun otoritesine karşı gelmek olduğu, söyleniş tarzı ve içeriği itibariyle askerî kural ve terbiyeye uymayan ve disiplini zedeleyici nitelikte olan bu sözlerin, amiri tehdit suçunu değil, 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen “Amire saygısızlık” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 14.10.2010 tarihli, 2010/100-99 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/49 K.No. : 2010/39 T. : 29.04.2010 ÖZET 39 Garaj nöbetçisi olan sanığın, nöbetçi onbaşı olan mağdur tarafından nöbete hazırlanması için ikaz edildikten bir süre sonra “… lan …” diyerek tekrar uyaran mağdura hakaret içeren sözler sarf etmesi şeklindeki eyleminin, mağdurun hakaret niteliğindeki (lan) sözüyle aralarındaki hizmet ilişkisinin ortadan kalkması nedeniyle ASCK’nın 85/1’inci maddesinin 1’inci cümlesinde düzenlenen “Üste hakaret” suçunun basit hâlini oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kendisini nöbete hazırlanması için ikaz eden nöbetçi onbaşıya karşı hakaret içeren sözler sarf eden sanığın eyleminin, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin 1’inci cümlesinde düzenlenen basit üste hakaret suçunu mu yoksa aynı fıkranın 2’nci cümlesinde düzenlenen nitelikli (hizmete müteallik muameleden dolayı) üste hakaret suçunu mu ? oluşturduğuna ilişkindir. Daire; önce mağdurun sanığa karşı sarf ettiği hakaret niteliğindeki “Lan” sözüyle aralarındaki hizmet ilişkisinin ortadan kalkması nedeniyle sanığın eyleminin üste hakaret suçunun basit hâlini oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eyleminin, mağdurun hizmete ilişkin muamelesinden kaynaklanması nedeniyle nitelikli (hizmete müteallik muameleden dolayı) üste hakaret suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 15.02.2009 tarihinde 21.0023.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi olduğu, saat 20.45 sıralarında yemekhanede maç seyrederken, nöbetçi onbaşı olup, nöbetçileri değiştirmek ve nöbet yerlerine götürmekle görevli olan mağdur nöbetçi onbaşı P.Çvş. Ö.K. tarafından nöbete hazırlanması için ikaz edildiğinde, maç seyrettiğini ve 5 dakika kala geleceğini söylediği, mağdurun bir süre sonra tekrar sanığın yanına giderek “Hadi lan çabuk, nöbet takılıyor” diyerek tekrar ikaz etmesi üzerine, bu kez sanığın mağdura “Ağzına s.ç.rım, 5 dakika beklesen ne olur, s.k.rim nöbetini, s.kt.r git başımdan” şeklinde sözler sarf ettiği anlaşılmaktadır. Asker kişilerin üstlerine veya amirlerine karşı işledikleri hakaret suçları, ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1’inci fıkrasının 1’inci cümlesi, suçun basit hâlini düzenleyip yaptırım altına 40 alırken; ikinci cümlesi, hakaretin hizmet esnasında veya “Hizmete müteallik bir muameleden dolayı” işlenmesi, yani nitelikli hâlini düzenlemektedir. İkinci cümlede kastedilen “Hizmet” “Askerî hizmet” olup, ASCK’nın 12’nci maddesinde, “... Gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen vazifenin madun tarafından yapılması hâli” olarak tanımlanmaktadır. ASCK’nın 85’inci maddesi, bahse konu “Hizmete müteallik muamele” kavramını belirlerken, kanun koyucunun amacına uygun olarak, “Hizmet”i somut, bilinen, belirli bir görev şeklinde dar anlamda ele almak, metni bu şekilde yorumlamak gerekmektedir. Hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste veya amire hakaret suçunun oluşması için, taraflar arasında hizmet münasebetinin veya hizmet hâlinin doğması, yapılmasına tevessül edilen veya yapılan işlemin hizmet gereği olarak yapılmış olması, failin özellikle bu işleme tevessül edilmesinden veya yapılmasından dolayı hakaret etmesi gerekir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.11.2008 tarihli, 2008/165-179; 26.12.1996 tarihli, 1996/194-191 ve 26.12.1969 tarihli, 1969/194-191 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Üste yöneltilen hakaretin, üst ile ast arasında cereyan eden hizmet ilişkisinden doğması, icra edilen askerî hizmet ile hakaret suçunun işlenmesine neden olan sebep ve saikinin fiili bir irtibat içerisinde bulunması gerekmekte olup, bu husus pek çok durumda üst ve astın hizmet hâlinde olmasını zorunlu kılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.10.2003 tarihli, 2003/76-76 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir). Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda; dosya dizi 6’da bulunan nöbet çizelgesinden 15.02.2009 tarihinde 21.00-23.00 saatleri arasında nöbetçi onbaşı olduğu anlaşılan mağdur P.Çvş. Ö.K.’nın, nöbet talimatına göre nöbete gidecek personelin hazırlanmasını sağlamak ve nöbet değişimini yapmakla görevli olması nedeniyle sanığı nöbete götürmek istemesinin hizmete müteallik bir muamele olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, nöbetçi onbaşının, bu görevin kendisine tanıdığı itibari korumadan yararlanabilmesi için, nöbetçi onbaşılık görevine ilişkin hizmetin ifası sırasında yersiz ve gereksiz davranışlarda bulunmaması, görev ve yetki sınırlarını aşmaması gerekmektedir. Aksi hâlde, nöbetçi onbaşılık görevinin itibari korumasından yararlanması mümkün değildir. 41 Nöbetçi onbaşılık görevini yürüten mağdur P.Çvş. Ö.K.’nın, görevi gereğince nöbete gitmekte geç kalan sanığı, askerî usul çerçevesinde ve kanuni sınırlar içerisinde kalarak uyarması gerekirken, hakaret niteliği taşıyan “Hadi lan çabuk, nöbet takılıyor” şeklinde sözlerle hitap ederek keyfi davrandığı ve bulunduğu statüyü kötüye kullandığı, mağdurun bu eyleminin sanık lehine haksız tahrik oluşturduğunun kabul edildiği, bu nedenle sanığın hakaret teşkil eden sözlerinden önce mağdur ile arasındaki hizmet ilişkisinin sona erdiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; 15.02.2009 tarihinde 21.00-23.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi olan sanığın, nöbetçi onbaşı olan mağdur tarafından nöbete hazırlanması için ikaz edildiğinde, maç seyrettiğini ve nöbete 5 dakika kala geleceğini söylemesi, bir süre sonra “Hadi lan çabuk, nöbet takılıyor” diyerek tekrar uyaran mağdura, “Ağzına s.ç.rım, 5 dakika beklesen ne olur, s.k.rim nöbetini, s.kt.r git başımdan” şeklinde sözler sarf etmesi eyleminin, mağdurun hakaret niteliğindeki sözüyle aralarındaki “Hizmet” ilişkisinin ortadan kalkması nedeniyle ASCK’nın 85/1’inci maddesinin 1’inci cümlesinde düzenlenen “Üste hakaret” suçunun basit hâlini oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/1862 K.No. : 2010/1852 T. : 22.7.2010 ÖZET Hakaret suçunun oluşması için mutlaka bir fiil isnadı şart olmayıp; şaşılık, topallık, kamburluk, kellik gibi fiziksel kusurlara ilişkin bir vasıflandırma ile de bu suçun işlenmesi mümkündür. Dolayısıyla, onbaşı rütbesinde bulunan mağdurun, ast ve üstleri ile 42 bir arada bulunduğu bir ortamda, astı konumunda bulunan sanık tarafından “Şaşı, şaşı” diye çağrılması ile üstlük nüfuzunun aşağılandığının, rencide edildiğinin kabulünde bir isabetsizlik yoktur. Mağdurun fiziksel kusuru ile ilgili bu sözlere duyduğu tepki ve daha önce de kendisine uyarıda bulunduğunu söylemesi karşısında, bu sözlerin şaka maksatlı olarak söylendiğinin kabulü de mümkün değildir. Askeri Mahkemece, sanığın, 20.05.2008 tarihinde: 1) Üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 85/1 (Birinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, iki ay on beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 2) Üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 91/1 (Az vahim hâl cümlesi), TCK’nın 29 ve 62’nci maddeleri uyarınca, bir ay yedi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, karar verilmiştir. Hükümler, sanık tarafından yasal süresi içerisinde, özetle; mağdura şaka yapmak amacıyla şaşı diye hitap ettiği, suç işleme kastı ile hareket etmediği, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel olan hükümlerin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, her iki hükmün onanması isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede; sanığın 20.05.2008 tarihinde yemekhane önünde arkadaşları ile sohbet ettiği sırada oradan geçmekte olan P. Onb. M.A.K.’ye seslendiği, mağdurun duymaması üzerine “Şaşı, Şaşı” diye bağırdığı, önce duymazlıktan gelen mağdurun bilahare sanığın yanına geldiği ve P.Er M.A., P.Çvş. L.A. ve P.Er M.T.'nin de aralarında bulunduğu arkadaş grubu içinde sanığın kendisine “Şaşı” diye hitap edilmesine kızarak “Bana şaşı deme, sana elli defa beni gerçek ismim ile çağır dedim, niye hâlâ lakap takıyorsun bana?" diye uyarıda bulunduktan sonra “O.. çocuğu, senin yedi ceddini sinkaf ederim” şeklinde küfür ettiği, bu sözler üzerine birbirlerini itip kakmaya başlayan sanık ile mağdurun orada bulunanlar tarafından ayrıldıkları, kısa bir süre sonra mağdurun yanına giden sanığın neden annesine küfür ettiğini sorduğu, mağdurun küfürlü konuşmalarını sürdürmesi üzerine burnuna yumruk attığı, mağdurun burnunun kanamasına sebebiyet verdiği tüm dosya kapsamından anlaşılmakta olup, Askerî Mahkemenin maddi olayın bu şekilde gerçekleştiğine dair kabulünde herhangi bir isabetsizlik yoktur. 43 Bu oluş şekline göre sanığın eylemlerinin üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarını oluşturduğunun kabulünde, üste fiilen taarruz eyleminin az vahim hâl kapsamında değerlendirilmesinde, her iki suç nedeniyle asgari hadden ceza tayininde, sanığın üste fiilen taarruz suçu ile ilgili olarak haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmasında ve dosya kapsamı ile uyumlu gerekçelerle azami hadden ceza indirimi yapılmasında, takdiri indirim sebeplerine bağlı olarak azami oranda indirilen cezaların yasal imkânsızlık nedeniyle seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve ertelenmemesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Sanık, suça konu sözlerin şaka maksatlı olarak söylendiğini belirterek hükmü temyiz etmiş ise de, hakaret suçunun oluşması için mutlaka bir fiil isnadı şart olmayıp; şaşılık, topallık, kamburluk, kellik gibi fiziksel kusurlara ilişkin bir vasıflandırma ile de bu suçun işlenmesi mümkündür. Dolayısıyla, onbaşı rütbesinde bulunan mağdurun, ast ve üstleri ile bir arada bulunduğu bir ortamda, astı konumunda bulunan sanık tarafından “Şaşı, şaşı” diye çağrılması ile üstlük nüfuzunun aşağılandığının, rencide edildiğinin kabulünde bir isabetsizlik yoktur. Mağdurun fiziksel kusuru ile ilgili bu sözlere duyduğu tepki ve daha önce de kendisine uyarıda bulunduğunu söylemesi karşısında, bu sözlerin şaka maksatlı olarak söylendiğinin kabulü de mümkün değildir. Bu nedenle sanığın bu yöndeki temyizinde haklılık görülmemiştir. Öte yandan Anayasa’nın 38’nci maddesinde suç ve cezalara ilişkin uyulması zorunlu temel ilkeler açıklanmış; hangi eylemlerin suç sayılacağı, ne tür ceza verileceği hususları yasa koyucunun yetki ve takdirine bırakılmıştır. Yasa koyucu, Anayasaya göre kendi yetki alanına giren konularda takdir hakkına sahiptir. Anayasa’nın 10’uncu maddesindeki eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp haklı nedenlerin bulunması halinde farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Durum ve konulardaki farklılık, hukuki statülerdeki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kurallar ve farklı uygulamalar getirebilir. Bu kapsamda yasa koyucunun, askerlik hizmetinin gereklerini gözeterek Askeri Ceza Kanununda düzenlenen ve askeri itaat ile inkıyadı bozan suçlar hakkında verilen hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi olanağını ortadan kaldırmasında da bu suçların niteliği dikkate alındığında haklı nedenlerin bulunduğu ve inceleme konusu olay ile ilgili olarak uygulanan hükümlerin Anayasa’ya aykırı olmadığı açıktır. 44 Dolayısıyla sanığın bu yöndeki temyizinde de haklılık görülmediğinden, temyiz sebeplerinin reddi ile usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka uygun bulunan hükümlerin onanmasına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/92 K.No. : 2010/109 T. : 11.11.2010 ÖZET Sanığın alkollü iken telefonda sarf ettiği “Ben de ekmeğimle oynayanın karısı ile oynarım, çocuğuyla oynarım lan anlaşıldı mı, iyi anla kulağına küpe olsun ...” sözlerini mağdurun soğukkanlılıkla kaydetmesi ve sanığı ciddiye almaz şekilde “Gel oy” şeklindeki hitapları da nazara alındığında, “Karısı ile oynarım, çocuğuyla 45 oynarım” şeklinde sarf edilen sözlerle gerçekleştirilen bu davranışın, mağdur üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından netice almaya yönelik ve ciddi bir mahiyet arz eden eylem olarak değil de, hakaret suçu işlenirken, bu suçun devamı mahiyetinde öfkeyle söylenmiş sözler olarak kabul edilip, bir bütün hâlinde “Amire hakaret” suçundan tek bir hüküm kurulması gerekir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın amirine karşı sarf ettiği sözlerin, sadece amire hakaret suçunu mu, yoksa hem amire hakaret, hem de amiri tehdit suçlarını mı oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın amirine karşı sarf ettiği sözlerin, bir bütün hâlinde “Amire hakaret” suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın sarf ettiği sözlerin ayrı ayrı hakaret ve tehdit içeren sözler olduğu, bu nedenle hem amire hakaret, hem de amiri tehdit suçlarının ayrı ayrı oluştuğu gerekçesiyle, önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanık Svl.Me. S.D.’nin, 22.08.2008 tarihinde yapılacak denetleme öncesindeki hazırlıklar sırasında araç bakımlarını yapmaması ve bunun yerine sahilden kabuklu deniz canlıları avlaması nedeniyle, amiri mağdur Çrk.Kd.Bçvş. İ.Y. tarafından hakkında yasal işlem yapılacağının söylenmiş olmasına içerlediği; olay günü olan 30.08.2008 günü saat 20.00 sıralarında Y.B. adına kayıtlı olan ancak kendisi tarafından kullanılan 0539 384 xx xx numaralı ve arkadaşı B.D. adına kayıtlı 0538 966 xx xx numaralı hatlardan, ilk amiri olan mağdur Çrk.Kd.Bçvş. İ.Y.’ye ait 0532 730 xx xx numaralı hattı arayarak, mağdur ile konuştuğu, telefon görüşmesi esnasında mağdura hitaben ‘Niye arıyom lan, la … s.kt.rme şimdi, la düzgün gonuş, kayda mı alıyon lan lan, bi s.k.m tutturamazlar, tatlı su kurnazı, s.k.y.m len otuzbeşlik var ya ... a..na koyum, ne kadar içen varsa, … zaten kim ispiyoncuysa anası avradı çoluk çocuğu gidiyo ya, ya seni dinleyecek adamın da senin de adamlığının da a..na koyyim, a..na goduğumun çocuğu, sen kendini ne zannettin len, görüşecek adamın da a..na koyyim lan, s.kt.r len, gel al da adamsan buraya, gel al o zaman, s.kt.r lan’ sözlerini ve ayrıca ‘Ben de ekmeğimle oynayanın karısı ile oynarım, çocuğuyla oynarım lan anlaşıldı mı, iyi anla kulağına küpe olsun’ sözlerini sarf ettiği, mağdurun da bu konuşmaları cep telefonu ile kaydettiği anlaşılmaktadır. 46 Kurulumuzca, öncelikle mağdurun karısı ve çocuğunun olup olmadığının araştırılması gerektiğine ilişkin talep nedeniyle, bu hususta noksan soruşturma bulunup bulunmadığı tartışılmıştır. Sanığın, ilk amiri olan mağdurun karısı ve çocuğunun olup olmadığını bilebilecek durumda olması ve tarafların bu konuda aksine beyanlarının da bulunmaması dikkate alındığında, mağdurun karısı ve çocuğunun olup olmadığı hususunun araştırılmamasının noksan soruşturma teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. ... “Tehdit” suçu, 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesinde, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme ...” biçiminde tanımlanmıştır. Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi yani, istenilen şeyin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimalinin objektif olarak mevcut olması gereklidir. Sarf edilen söz, gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemeyecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanığın alkollü iken telefonda sarf ettiği “Ben de ekmeğimle oynayanın karısı ile oynarım, çocuğuyla oynarım lan anlaşıldı mı, iyi anla kulağına küpe olsun ...” sözlerini mağdurun soğukkanlılıkla kaydetmesi ve sanığı ciddiye almaz şekilde “Gel oy” şeklindeki hitapları da nazara alındığında, “Karısı ile oynarım, çocuğuyla oynarım” şeklinde sarf edilen sözlerle gerçekleştirilen bu davranışın, mağdur üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından netice almaya yönelik ve ciddi bir mahiyet arz eden eylem olarak değil de, hakaret suçu işlenirken, bu suçun devamı mahiyetinde öfkeyle söylenmiş sözler olarak kabul edilip, bir bütün hâlinde “Amire hakaret” suçundan tek bir hüküm kurulması gerektiği sonucuna varıldığından; amiri tehdit suçundan direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, suç vasfının hatalı tayin edilmesi yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 47 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/44 K.No. : 2010/38 T. : 08.04.2010 ÖZET Nöbetçi onbaşılar tarafından birden fazla kez nöbete kaldırılmasına, yani emir tekrar edilmesine rağmen kalkmayan ve nöbete gitmeyeceğini açıkça belirten sanığın eylemi, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler” cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit hâlini değil; “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” 48 cümlesinde düzenlenen nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin ASCK'nın 87’nci maddenin 1’inci fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenen basit emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın, nöbet saatinden makul bir süre önce bölük nöbetçi onbaşıları tarafından nöbete kaldırılmasının emrin yeniden hatırlatılması ve nöbete hazırlanması amacına yönelik olduğunu ve buna karşılık emrin yerine getirilmemesinin ASCK'nın 87’nci maddenin 1’inci fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenen basit emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; nöbetçi onbaşılar tarafından tekrar tekrar nöbet hizmeti için uyandırıldığında nöbete gitmeyeceğini belirten ve nöbet hizmetine fiilen götürülemeyen sanığın eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” şeklinde düzenlenen nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. ... Dosyada bulunan Değiştirici Onbaşı Talimatında; değiştirici onbaşının, nöbetinin bitimine 40 dakika kala yeni değiştirici onbaşı ve yeni nöbetçileri kaldıracağı, yeni değiştirici onbaşının da, nöbet değişim saatinden yarım saat önce değişim grubundaki nöbetçileri toplayıp, mevsimine göre kıyafet ve teçhizat giydirdikten ve silah ve kasaturalarını aldırdıktan sonra nöbet değişim saatinden 20 dakika önce doldur boşalt istasyonuna götürmekle görevli olduğunun belirtildiği görülmektedir. Bölük Vizite Defterindeki kayıtlara göre, sanığın, 10.03.2009 tarihinde baş ve boğaz ağrısı ve 11.03.2009 tarihinde de baş ağrısı ve öksürük şikayetleriyle revire çıkmak için kayıt yaptırmasına rağmen, vizite saatinde hazır bulunmadığı için muayenesinin yapılmadığı ve suç tarihinden sonraki günlerde her hangi bir rahatsızlığı sebebiyle birlik revirine müracaatının olmadığı anlaşılmıştır. Buna göre, 13.03.2009 tarihinde 00.00-02.00 saatleri arasında subay temel malzemelik nöbetçisi olan sanığın, 22.00-24.00 saatleri 49 arasında değiştirici nöbetçi onbaşı olan P.Onb. A.C.C. tarafından nöbet için kaldırıldığında kalkmadığının bildirilmesi üzerine, kendisi ile aynı saatlerde değiştirici nöbetçi onbaşı olan P.Çvş. E.U. tarafından saat 23.45’te nöbete kaldırıldığında, nöbetinin olmadığını, sadece yedek nöbetçi olduğunu söyleyerek nöbete kalkmadığı, P.Çvş. E.U.’nun, nöbet çizelgesini kontrol ettikten sonra sanığa subay temel malzemelikte 00.0002.00 saatleri arasında asıl nöbetçi olduğunu belirterek nöbete kalkmasını söylediğinde sanığın yine kalkmadığı, Nöbetçi Onbaşı’nın, nöbete kalkmaması nedeniyle hakkında tutanak tutup yasal işlem yapılacağını söylemesine rağmen nöbete kalkmadığı ve nöbete gitmeyeceğini söylediği, diğer nöbetçileri değiştirdikten sonra tekrar koğuşa giden Nöbetçi Onbaşı’nın sanığı tekrar nöbete kaldırmaya çalıştığı, buna rağmen sanığın yine nöbete gitmeyeceğini söylediği ve nöbetine hiç gitmediği, kendisinin tutması gereken nöbetin bir önceki nöbetçi P.Er M. D. tarafından tutulduğu maddi olay olarak sübuta ermiştir. “Emre itaatsizlikte ısrar” suçu, ASCK’nın 87’nci maddesinin 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun ile değişik 1’nci fıkrasında iki cümle hâlinde düzenlenmiştir. Fıkranın 1’nci cümlesinde; “Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması”, yani suçun basit hâli yaptırıma bağlanmıştır. İkinci cümlesinde ise, “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmek ya da emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemek” suretiyle işlenen nitelikli hâli düzenlenmiş ve daha ağır bir yaptırıma bağlanmıştır. Maddede değişiklik yapan kanunun gerekçesinde de, “Hizmete ilişkin bir emri hiç yapmayan bir kimsenin fiili ile, bu emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde bu emri yerine getirmemekte ısrar edenlerin fiilleri farklı müeyyidelere tâbi tutulmuştur.” açıklamasına yer verilmiştir (TBMM. S. Sayısı : 214, Dönem: 21, Yasama Yılı: 2). ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının 2’nci cümlesinde; “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenlerle” ilgili olarak suçun nitelikli hâlinin oluşumu için, ısrar iradesinin açıkça ortaya konularak, askerî otorite ve disipline adeta karşı çıkma, itaati reddetme yönünde söz ve davranışların sergilenmesi gerekmektedir. Somut olayda, iki ayrı değiştirici nöbetçi onbaşı tarafından dört ayrı kez nöbet hizmeti için uyandırılmak istendiğinde, nöbete gitmeyeceğini belirten ve nöbet hizmetine fiilen götürülemeyen sanığın eyleminin, Bölük Komutanı tarafından nöbet konusunda yapılan 50 düzenlemeye (hizmete ilişkin emre) yönelik olarak askerî itaat ve otoriteyi açıkça reddetme niteliğinde olduğu görülmektedir. Sanık tarafından nöbet hizmetine ilişkin emrin gereğinin yerine getirilmeyeceğine yönelik ısrar ve iradenin açıkça ortaya konularak, askerî otorite ve disipline adeta bir karşı çıkma tavır ve hareket içinde olunması yeterli olup, somut olay da bu şekilde gerçekleşmiştir. Bu durumda, sanığın suç kastı taşıyan eylemi ile emre itaatsizlikte ısrar suçunun nitelikli hâli oluşmuştur. Öte yandan, Bölük Komutanı tarafından verilen emrin, Bölük Komutanı veya diğer görevliler tarafından tekrarlanmasının, suçun nitelikli hâlinin oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesindeki; “Disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” hükmü de dikkate alındığında, askerliğin temel ve esaslı hizmetlerinden olan nöbet görevine gitmemek için sanığın ortaya koyduğu hâl ve hareket tarzına karşı, nöbetçi onbaşı tarafından aynı zamanda disiplinsizliği gidermek maksadına yönelik olan ikazın somut hâle getirilmiş hizmete ilişkin bir talebi içerdiği de açıktır. Buna göre, nöbetçi onbaşılar tarafından birden fazla kez nöbete kaldırılmasına, yani emir tekrar edilmesine rağmen kalkmayan ve nöbete gitmeyeceğini açıkça belirten sanığın eylemi, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler” cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit hâlini değil; “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” cümlesinde düzenlenen nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle; 13.03.2009 tarihinde 00.00-02.00 saatleri arasında subay temel malzemelik nöbetçisi olan ve nöbetçi onbaşılar tarafından nöbet için kaldırıldığında kalkmayan, hakkında tutanak tutulup yasal işlem yapılacağı bildirilmesine rağmen nöbete gitmeyeceğini söyleyen, diğer nöbetçiler değiştirildikten sonra tekrar kaldırıldığında da yine nöbete gitmeyeceğini belirten ve nöbetine hiç gitmeyen sanığın eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler” şeklinde tanımlanan nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 51 07.07.2005 tarihli, 2005/64-61 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir). ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/35 K.No. : 2010/43 T. : 13.05.2010 ÖZET Tabur Nöbetçi Subayı tarafından asker üniformasını giymesi için verilen hizmete ilişkin emirlerin yerine getirilmesini, vicdani nedenlerden dolayı üniforma giymeyeceğini belirterek söz ve fiili ile açıkça reddeden ve emir tekrar edilmesine rağmen yerine getirmemekte ısrar eden sanığın eylemleri, ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçunu değil, ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasının 2’nci cümlesinde düzenlenen, “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar 52 edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” şeklindeki nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; asker üniformasını giymesi için verilen emirleri, vicdani nedenlerden dolayı yerine getirmeyeceğini söyleyen ve emir tekrar edilmesine rağmen yerine getirmemekte ısrar eden sanığın eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” şeklindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen “Hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçunu mu ? oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığa, asker üniformasını giymesi hususunda verilen emrin, genel nitelikte hizmet emri olduğu ve sanığın somut bir görevle görevlendirilmediği için sübut bulan eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; başlangıçtan itibaren vicdani sebeplerle askerlik hizmeti yapmayacağına dair birçok müracaatta bulunan sanığın, asker üniformasını giymeyeceğini söylemek suretiyle hizmetten sıyrılmak maksadını ortaya koyması nedeniyle eylemlerinin, ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, daha önce işlediği aynı suçtan tutuklu bulunduğu askerî cezaevinden tahliye edilmesini müteakip 14.03.2009 tarihinde Birliğine katıldığında, asker üniformasını almak üzere Tb.Nöb.Sb. olan Per.Tğm. Ö.A. nezaretinde Tugay Giyindirme Deposuna götürüldüğü, asker üniformasını (eğitim elbisesini) giymesi için emir verildiği, ancak sanığın vicdani nedenlerden dolayı asker üniformasını giymeyeceğini söyleyerek emri yerine getirmediği, Tğm. Ö.A. tarafından ilgili mevzuat hükümleri okunarak emrin tekrarlandığı, sanığın asker üniformasını giymeyi reddettiği, bu davranışının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu ve hakkında yasal işlem yapılabileceği hatırlatılarak emir tekrar edilmesine rağmen emri yerine getirmediği, bunun üzerine tutuklanarak askerî cezaevine kapatıldığı; “Hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçundan hakkında kamu davası açılan sanığın, tahliye edilmesini müteakip 53 11.04.2009 tarihinde Birliğine katıldığında, asker üniformasını almak üzere Tb.Nöb.Sb. olan P.Ütğm. K.G. nezaretinde Tugay Giyindirme Deposuna götürüldüğü, asker üniformasını giymesi için emir verildiği, ancak sanığın yine vicdani nedenlerden dolayı asker üniformasını giymeyeceğini söyleyerek emri yerine getirmediği, emir iki defa tekrarlanmasına rağmen asker üniformasını giymeyeceğini belirterek emrin yerine getirilmesini reddettiği, bunun üzerine tekrar tutuklanarak askerî cezaevine kapatıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle sanığın, “Yehova’nın Şahidi” ve “Vicdani redçi” olduğunu beyan etmesi nedeniyle, konu ile ilgili mevzuattaki düzenlemelere bakıldığında; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, “Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.”; sonuncu fıkrasında ise, “Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.” hükümlerinin yer aldığı görülmektedir. Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasına göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”; 3’üncü fıkrasına göre de, “Hiçbir kişiye, aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz”. Askerlik hizmeti ile ilgili düzenlemelerin yer aldığı Anayasanın “Vatan hizmeti” başlıklı 72’nci maddesi, “Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.” hükmünü içermektedir. 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 1’inci maddesine göre de, “Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur”. ASCK’nın 45'nci maddesinde ise, “Bir şahsın hareketini vicdanına veya dinine göre lâzım saymış olması, yapmak veya yapmamakla vukua gelen bir suçun cezayı mucip olmasına mâni teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde; 54 Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olarak zorunlu askerlik yükümlülüğü altında bulunan sanık, muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmek üzere mevcutlu olarak sevk edilmesini müteakip eğitim birliğine katıldığı 04.11.2007 tarihinden itibaren asker kişi sıfatını taşımakta olup, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 13 ve 14’üncü maddelerine göre, askerliğin temeli olan disiplinin bir gereği olarak kanunlara, nizamlara ve amirlerinin verdiği hizmete ilişkin emirlere mutlak surette itaat etmek zorundadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen “Emre itaatsizlikte ısrar” suçu, askerî hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunu, “Hizmetten kısmen ya da tamamen sıyrılmak” özel kastı ile yapanların cezalandırılmaları ile ilgili düzenleme ise, ASCK’nın 88’inci maddesinde yer almaktadır. Yani ASCK’nın 88’inci maddesi, bu suçun daha ağır (nitelikli, mevsuf) şeklini düzenlemektedir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “Hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması halidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Somut olayda, Tabur Nöbetçi Subayları tarafından, sanığa asker üniformasını giymesi için verilen emirlerin, yerine getirilmesi zorunlu hizmete ilişkin birer emir olduğu konusunda kuşku bulunmamaktır. ASCK’nın gerek 87’nci maddesinde gerekse 88’inci maddesinde, “Askerî hizmetin hiç yerine getirilmemesi” ve dolayısıyla “Hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma hâli” söz konusu olduğundan, her iki maddede yer verilen suçları birbirinden ayıran kıstasların açık ve net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Uygulamada bu konuda kesin bir ayrıma varılamamıştır. Bir kısım kararlarda, hizmet emrinin ülke güvenliği ile ilgili oluşu, hizmetin ifa edildiği yer, hizmetin fasılasız sürmesi gibi kıstaslara yer verilmiştir 55 (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.02.1990 tarihli, 1990/32-30 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir). Diğer bir kısım kararlarda ise, verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim duyulması gibi kıstaslar dikkate alınmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.10.2000 tarihli, 2000/144-147 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir). Öğretide de bu konudaki ayrıma yeterli bir açıklama getirilememiştir. Rıfat TAŞKIN, “Tamamen ve kısmen” kelimeleri ile, kast ve niyetin hizmet ve vazifeden devamlı surette kaçınmaya yöneltilmiş olmasına gerek olmadığının anlatılmak istendiğini, ancak belirsiz ve uzun bir zaman için hizmetten kaçma arzu ve niyetinin tespitine gerek bulunmadığını, diğer taraftan münferit bir hizmetten serbest kalmak arzu ve isteğinin de yeterli olmadığını, askerlik hizmetine ait vazifelerden kaçılması gerektiğini belirtmektedir (Rıfat TAŞKIN: Askerî Ceza Kanunu Şerhi, 8’inci Basım, 1946, s.150-166). Görüldüğü gibi, bu konuda genel bir kıstas konulamamakla birlikte, hâlen uygulamada, ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun varlığı için, “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma” özel kastının bulunmasının yanı sıra, verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim olması gibi hususlar esas alınmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.06.2008 tarihli, 2008/139-129 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir). Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; asker üniformasını giymesi için verilen emir hizmete ilişkin olmakla birlikte, sanığın, somut bir görevle görevlendirilmemesi, verilen emrin aktif bir görevi içermemesi ve sanığın hizmetine ihtiyaç duyulan bir durumun söz konusu olmaması nedeniyle “Hizmetten sıyrılmak özel kastı” ile hareket ettiği kabul edilemeyeceğinden, eyleminin, ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçunu değil; ASCK’nın 87/1’inci maddesinin, “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” ile ilgili düzenlemeyi içeren 2’nci cümlesindeki suçu oluşturduğunu kabul etmek gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; Tabur Nöbetçi Subayları tarafından asker üniformasını giymesi için verilen hizmete ilişkin emirlerin yerine getirilmesini, vicdani nedenlerden dolayı asker üniformasını giymeyeceğini 56 belirterek söz ve fiili ile açıkça reddeden ve emir tekrar edilmesine rağmen yerine getirmemekte ısrar eden sanığın eylemlerinin, ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasının 2’nci cümlesinde düzenlenen, “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” şeklindeki nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. Not: Daireler Kurulunun 13.05.2010 tarihli, 2010/71-47 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/56 K.No. : 2010/45 T. : 13.05.2010 ÖZET Dava dosyasında, reçetesiz ve doktor tavsiyesi dışında ilaç kullanılmayacağına ilişkin emir tebliğ edilmesine rağmen, birlik koğuşunda “Akineton” ve “Norodol” isimli ilaçlardan kullandıkları sabit kabul edilen sanıkların aşamalardaki soyut ikrarlarını destekleyen elverişli ve yeterli delil bulunmadığı, adli raporların ve olay tespit tutanağının sanık beyanları doğrultusunda düzenlendiği, öz vakanın tespitine yönelik tıbbi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı, soyut ikrar ve iddiaya dayalı olarak hüküm kurulduğu, bu aşamadan sonra maddi olaya ilişkin delil elde edilmesinin mümkün olmadığı gözetildiğinde, maddi olayın ve dolayısıyla sanıkların eylemlerinin ne olduğunun açık ve kesin bir şekilde ortaya konulamadığı anlaşılmakla, mahkûmiyet hükümlerinin esastan 57 bozulmasına ilişkin bulunmamaktadır. Daire kararında hukuka aykırılık Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; reçetesiz ilaç kullandıkları iddia edilen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; birlik komutanlığının doktor tavsiyesi dışında ve reçetesiz ilaç kullanımının yasaklanmasına yönelik emrinin, yeşil veya kırmızı reçeteli ilaçları kapsayacak şekilde somutlaştırılmamış olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını ve disiplin tecavüzü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; söz konusu emrin hizmete ilişkin olduğunu ve sanıkların ilaçları kullanmaları sonucunda hastalanmış olmaları da dikkate alındığında, eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinde; birlik komutanlığınca J.Onb. O.Ş.’ye 19.5.2003 ve J.Er E.S.’ye 19.05.2003 tarihinde tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatında “Reçetesiz ilaç kullanmayacağım” ve “Doktor tavsiyesi dışında ilaç kullanmayacağım” şeklinde emirler yer aldığı, 11.05.2004 tarihinde temyize gelmeyen sanık J.Er AY.’nin belinde ve boynunda kasılmalar meydana gelmesi üzerine Ermenek Devlet Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayenesi sonucunda “Lumbago” teşhisi konulup, reçetesi verilerek 3 gün istirahat raporuyla taburcu edildiği, ancak kasılmalarının devam etmesi ve diğer sanıklarda da kasılmalar başlaması üzerine ertesi gün tüm sanıkların önce Ermenek Sağlık Ocağına, ardından Devlet Hastanesine ve oradan da “İlaç intoxikasyonu” teşhisiyle Konya Asker Hastanesine sevk edildikleri, yapılan muayenelerinde, kendi beyanlarına dayanılarak “2 adet norodol + 2 adet akineton alımı, hâlen şikayeti yok sağlam” raporu düzenlenerek taburcu edildikleri, yapılan araştırmada, “Akineton” isimli ilacın yeşil reçete ile satılan, parkinson ve benzeri hastalıkların ve ayrıca psikiyatrik hastalıkların bazılarında kullanılan ilaçların ortaya çıkardığı hareket bozukluklarının tedavisinde kullanıldığının, “Norodol” isimli ilacın ise, alkol psikozları ve şizofreni tedavisinde kullanılan ve normal reçete ile satılan bir ilaç olduğunun, söz konusu ilaçların uyuşturucu madde niteliğinde olmadığının, ancak kontrolsüz kullanılmalarının alışkanlık ve bağımlılığa yol açabildiğinin tespit edildiği, anlaşılmaktadır. 58 Ceza muhakemesinin amacı, uyuşmazlığa konu olan maddi gerçeğin adil yargılama kuralları çerçevesinde araştırılarak, sabit görülen ihlallerin hukuki kalıplar içerisinde yaptırıma bağlanmasından ibarettir. Ceza muhakemesinde asıl olan, öncelikle maddi vakanın doğru bir şekilde ortaya konulması, bilahare hukuki niteleme yoluna gidilmesidir. Soruşturma ve kovuşturma makamları, idari birimlerin bildirdiği şüpheli bilgilerle yetinmeyip, bizzat araştırmayı yapmak veya yaptırmakla yükümlüdürler. Anayasanın 138/1’inci maddesinde, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler”; 5271 sayılı CMK’nın 217/1’inci maddesinde de, “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” hükümleri yer almaktadır. Vicdani delil sisteminde mahkûmiyet kararı verilebilmesinin temel ölçütü, maddi gerçeğin belirlenmesi noktasında her türlü şüpheden arınmış vicdani kanaattir. Vicdani kanaat, hâkimin duygu ve düşünceleriyle değil, somut, objektif, makul, mantıklı ve amaca elverişli gerçek deliller üzerine inşa edilebilir. Bunda başarılı olunamaması hâlinde, şüpheden sanık yararlanacaktır. 353 sayılı Kanun’un 96/3’üncü maddesi de, “Sanık suçunu itiraf etse bile, öz vakıanın soruşturulması gerekir.” hükmünü amirdir. Ceza muhakemesinde, soyut ikrarın, somut delillerle desteklenmedikçe, mahkûmiyete elverişli bir delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; haklarında düzenlenen vaka kanaat raporlarında, “Kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmek” suçunu işledikleri belirtilen, “Uyuşturucu madde kullanmak” suçundan soruşturma emri verilen, ancak “Emre itaatsizlikte ısrar” suçundan kamu davası açılan sanıkların, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında, 10.5.2004 günü saat 18.00 sıralarında koğuşta bulundukları sırada, J.Er E.S.’nin o gün çıktığı devriye görevi sırasında temin ettiği “Akineton” ve “Norodol” isimli ilaçlardan ikişer adet içtiklerini, kalan ilaçları tuvalete attıklarını beyan ettikleri, ancak ilaç içtiklerini gören herhangi bir tanık bulunmadığı gibi, ilaç içtiklerine dair adli raporlar kendi beyanlarına göre düzenlenmiş olup, söz konusu ilaçları içtiklerinin tıbbi olarak tespitine yönelik dava dosyasında bir tetkik veya muayene bulgusuna ilişkin somut bir delil yer almadığı görülmektedir. 59 Sanıkların sabit kabul edilen eylemlerine ilişkin olarak aşamalardaki soyut ikrarlarını destekleyen elverişli ve yeterli (somut) delil bulunmadığı, adli raporların ve olay tespit tutanağının sanıkların beyanları doğrultusunda düzenlendiği, beyanlarının doğru olup olmadığı ve ortaya çıkan rahatsızlığa gerçekte neyin (ilaçların mı, uyuşturucu veya başka bir maddenin mi ?) sebebiyet verdiği konusunda ve dolayısıyla maddi olayın (öz vakanın) tespitine yönelik tıbbi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı, soyut ikrar ve iddiaya dayalı olarak hüküm kurulduğu, aradan geçen zaman dikkate alındığında, bu aşamadan sonra maddi olaya ilişkin delil elde edilmesinin de mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava dosyasında maddi olayın ve dolayısıyla sanıkların eylemlerinin ne olduğunun açık ve kesin bir şekilde ortaya konulamadığı anlaşılmakla, farklı gerekçeye dayanmakla birlikte, mahkûmiyet hükümlerinin esastan bozulmasına ilişkin Daire kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 60 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/42 K.No. : 2010/51 T. : 27.05.2010 ÖZET Birlik komutanlığınca tebliğ edilen, tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin olan ve olay sırasında sanığın üstü konumundaki Uzm.J.Çvş. tarafından da tekrarlanan emrin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanunun düzenleniş amacını aşan disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi daha geniş bir alanı kapsaması ve koruduğu hukuki menfaatin de farklı olması karşısında, hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğundan, bu emre aykırı davranış, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen ve olay tarihinde üst konumundaki Uzm.J.Çvş. tarafından tekrar edilen tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. 61 Daire; sanığın, eyleminin 4207 sayılı Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilerek, Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi gereğince cezalandırılması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emir ile korunan hukuki menfaatin 4207 ve 5326 sayılı Kanunlardan farklı olduğunu, sanığın hizmete ilişkin olan bu emre aykırı eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanığın önceden haberdar olduğu ve depoda asılı olarak bulunan Tim Deposu Özel Talimatında “Depoda sigara içilmeyecektir” şeklinde emrin yer aldığı, 3-B timi personelinin 25.03.2008 günü sabah içtiması öncesi silah ve teçhizatlarını almak üzere tim malzeme deposuna gittikleri, sanığın depoda sigara içmek istemesi üzerine, henüz sigarasını yakmadan üstü konumunda olan Uzm.J.I.Kad.Çvş. İ.U.’nun “Burada sigara içmek yasak, git dışarıda iç” diyerek talimattaki emri tekrarlayıp sanığı uyardığı, buna rağmen sanığın emre riayet etmediği ve sigarasını yaktığı, İ.U’nun “Ben sana içme demiyor muyum, neden içiyorsun?” diyerek tekrar uyarmasına rağmen sigara içmeye devam ettiği anlaşılmaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu; askerî hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “Hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir. O hâlde, tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet etmeyen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir 62 tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır. Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, bugüne kadar yürürlüğe giren tütün ürünlerinin kullanımını yasaklayan mevzuatın incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. 26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 2’nci maddesi, sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekânlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır. Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri, ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyarı yazısını göstermek suretiyle yasaya uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz etmesi gerektiği; 6/2’nci maddesinde ise, uyarıya rağmen tütün ve tütün mamulü içen kişiye idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Tütün mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39/1’inci maddesinde, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü 63 tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir. 19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5727 sayılı Kanunla, 4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin 6’ncı maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş, daha sonra 26.02.2008 tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5739 sayılı Kanunla da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş, 4207 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir. Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren, 5’inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir. Yapılan tüm bu değişikliklerle, 19.05.2008 tarihinden itibaren görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilemeyeceği, buna aykırı hareket edenlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı öngörülmüştür. Öte yandan, 4207 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde, Kanunun amacı, “Kişileri tütün ve tütün mamullerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirler almak” şeklinde gösterilmiş iken, 5727 sayılı Kanunla, “Kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak” şeklinde değiştirilmiştir. Bu bağlamda, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmesini yasaklayan 4207 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5727 sayılı Kanun ile bu Kanunun ceza hükümleri yönünden atıfta bulunduğu Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin amacının; tütün ve tütün ürünlerinin zararlarından kişileri ve gelecek nesilleri korumak, konusunun; genel sağlık, yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise idari para cezası olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Sonuç olarak, 4207 sayılı Kanunun ilk hâlinde “Kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekanlar” şeklindeki yasaklama alanının, daha sonra yapılan değişikliklerle, “Kamu hizmet binalarının kapalı alanları” şeklinde 64 genişletilerek, kamu hizmet binaları yönünden görev yapan kişi sınırlamasının yanı sıra, idari para cezasının uygulanması yönünden de uyarı ön şartının kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, somut olayda, birlik komutanlığınca hazırlanan Tim Deposu Özel Talimatında içeriğinde, emniyetin sağlanmasına ve kazaların önlenmesine yönelik emirlerin, özellikle “Emniyet Talimatı” kısmında, “Depoya ... yanıcı, yakıcı, parlayıcı, ateşli vb. herhangi bir madde ile girilmeyecektir. Bu şekilde giren birini gören personel ikaz ederek durumu tim komutanına bildirecektir” şeklinde emrin bulunması karşısında, özellikle yangına sebebiyet verilmesinin ve dolayısıyla can ve mal kaybının önlenmesi amacıyla depoda sigara içilmesinin yasaklandığı görülmektedir. Tim deposunda bulunan silah, teçhizat, mühimmat ve sırt çantası gibi malzemenin niteliği de dikkate alındığında, depoda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emrin disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü hakkında Kanunun düzenleniş amacını aşan daha geniş bir alanı düzenlediği, koruduğu hukuki menfaatin de farklı olduğu hususunda kuşku yoktur. Açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca tebliğ edilen tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin ve olay sırasında sanığın üstü konumundaki Uzm.J.Çvş. tarafından tekrarlanan emrin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanunun düzenleniş amacını aşan disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi daha geniş bir alanı kapsaması ve koruduğu hukuki menfaatin de farklı olması karşısında, söz konusu emrin hizmete ilişkin olduğu ve bu emre aykırı davranışın ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76; 14.05.2009 tarihli, 2009/73-66; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009 tarihli, 2009/7-9 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). 65 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/102 K.No. : 2010/97 T. : 07.10.2010 ÖZET Birlik komutanlığınca tebliğ edilen birlik sınırları içerisinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine dair emir, personelin sağlığını ve can güvenliğini korumaya yönelik ve bu kapsamda birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için getirilmiş, hizmete ilişkin bir emirdir ve bu emre aykırı davranış ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik sınırları içinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine yönelik emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; söz konusu emrin askerî hizmete ilişkin bir emir olarak kabul edilemeyeceğini, kaldı ki, tanık olarak dinlenilen nöbetçi 66 astsubayının, zaman zaman erlerin yüzmelerine izin verdiğine dair beyanları karşısında, izin almadan havuza giren sanıkların emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiklerinin söylenemeyeceğini ve eylemlerinin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; deniz, göl, gölet ve havuz gibi yerlere girmenin yasaklanmasına ilişkin emirlerin hizmete ilişkin olduğunu ve bu emre aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; birlik komutanlığınca düzenlenen ve 14.07.2008 tarihinde sanıklara tebliğ edilen Yüzme Havuzu Erbaş/Er Genel ve Özel Talimatının 14’üncü maddesinde, “Havuza herhangi bir sebepten dolayı kesinlikle girilmeyecektir” ve Yüzme Havuzu Erbaş/Er Genel ve Özel Nöbet Talimatının 13’üncü maddesinde ise, “Erbaş/erler havuza herhangi bir sebepten dolayı kesinlikle girmeyecek, girilmesi gerektiği durumlarda da havuzda görevli astsubayların müsaadesi ve gözetimi ile girilecektir” şeklinde emrin yer aldığı, Nöbetçi Astsubayı tarafından 23.06.2009 günü saat 22.00 sıralarında yapılan kontrolde, sanıkların izin almadıkları ve kendilerine müsaade edilmediği hâlde havuza girerek yüzdüklerinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar” hükmünü içermektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “Hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gereklidir. O hâlde, birlik sınırları içinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet etmeyen sanıkların eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır. 67 TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip, yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır. Bu açıklamalar göz önüne alındığında; birlik sınırları içinde bulunan havuz, göl, gölet gibi yerlere girilmesini yasaklayan emirlerin, personelin sağlığını ve can güvenliğini korumaya yönelik ve bu kapsamda birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için getirilmiş, hizmete ilişkin birer emir olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Nitekim, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 40 ve buna ilişkin Yönetmeliğin 13 ve 89/2’nci maddeleri; astın sağlığının korunmasını, amirlerin en önemli görevleri arasında saymıştır. Ortalama bir insan boyunu geçecek derinliğe sahip (somut olayda 2,20 m) yüzme havuzunun, yüzme becerisine sahip olan veya olmayan tüm erbaş ve erler için boğulma riskini barındırdığı açıktır. Zira çok iyi yüzme bilen bir kişinin dahi, havuzda iken ortaya çıkan herhangi bir rahatsızlığı nedeniyle (kalp, sara, bayılma vb.) hayati tehlike geçirmesi mümkündür. Ayrıca subjektif bir ayırım yapılarak, sadece yüzme bilmeyen erbaş ve erlerin havuza girmelerinin yasaklanması beklenilemeyeceğinden, getirilen bu yasaklamanın herkesi kapsaması esas olmalıdır. Zira somut olayda olduğu gibi yüzmeyi çok iyi bilen veya cankurtaran olarak görevli kişileri ayrı tutmak ve onlar için böyle bir tehlikenin söz konusu olmadığını kabul etmek, hakkaniyete de uygun düşmeyecektir. İnceleme konusu olayda, hizmete kapatıldıktan sonra saat 22.00’de havuza girmelerinin yanı sıra, nöbetçi astsubayın müsaadesi ve gözetiminin 68 olmaması hususları göz önüne alındığında, sanıkların suç kastı ile hareket ettiklerinde şüphe yoktur. Başarılı bir gün sonrasında ödül olarak zaman zaman havuza girilmesine müsaade edilmiş olması, suç kastını etkilemeyecektir. Diğer taraftan, sadece izin alınması da yeterli değildir. Aynı zamanda, nöbetçi astsubayın gözetiminde havuza girilebilmesi şartı da söz konusudur. Burada amaçlanan, havuza kontrollü girilmesini ve herhangi bir tehlike hâlinde olaya süratle müdahale edilmesini sağlamaktır. Açıklanan nedenlerle; birlik sınırları içerisinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine dair, birlik komutanlığınca tebliğ edilen emrin, personelin sağlığını ve can güvenliğini korumaya yönelik ve bu kapsamda birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için getirilmiş, hizmete ilişkin bir emir olduğunda kuşku bulunmadığı ve bu emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 69 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/121 K.No. : 2010/119 T. : 09.12.2010 ÖZET Yazılı ve sözlü emir tebliğ edilmesine rağmen 18.04.2007 tarihinde K.K.K.lığı atış denetlemesine katılmayan sanığın, olay tarihi öncesinde var olup, olay günü ve sonrasında da devam eden istirahatı gerektirecek nitelikte bir rahatsızlığının bulunması nedeniyle, mesaiye zamanında gelemediği ve atış denetlemesine katılamadığı anlaşıldığından, emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediği ve atılı suçun manevi unsuru yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; atış denetlemesine katılmayan sanığın, aynı gün sevk edildiği Devlet Hastanesinde yapılan muayenesinde iki gün istirahat raporu verilmiş olmasını dikkate alarak, rahatsızlığı nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiğini söylemenin mümkün olmadığını ve atılı suçun manevi unsur yönünden oluşmadığını kabul ederken; 70 Başsavcılık; Devlet Hastanesi tarafından verilen ve iki gün istirahatı içeren raporun, sanığın öğleden sonra müracaatı üzerine düzenlendiğini, KBB uzmanı bilirkişinin, rapordaki rahatsızlığın mesaiye gelmeye engel teşkil etmeyeceği ve uyku hâli yapmayacağı yönündeki yeminli mütalaasını dikkate alarak, sanığın bilerek ve isteyerek atış denetlemesine katılmadığını, yüklenen suçun tüm unsurları itibarıyla oluştuğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delillerin incelenmesinde; 15’inci P.Eğt.Tug.K.lığı birliklerinin 17-19 Nisan 2007 tarihleri arasında K.K.K.lığı atış denetlemesine tabi tutulacağına ilişkin yazılı emrin 12.04.2007 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, ayrıca, Kd.Üçvş. ve daha aşağı rütbedeki personelin piyade tüfeği, diğer rütbeli personelin ise makineli tabanca atışı yapacağının ve personelin 18.04.2007 tarihinde saat 08.00’de atış poligonunda hazır bulunması gerektiğinin 17.04.2007 tarihinde sözlü olarak tebliğ edildiği, bu emirlere rağmen sanığın, 18.04.2007 tarihinde mesaiye gelmediği ve atış denetlemesine katılmadığı, cep telefonundan aranmasına rağmen ulaşılamadığı, denetlemenin bitiminde Bölük Komutanı Ütğm. H.E.'nin emri ile Kd.Bçvş. B.Ç. ve Kd.Üçvş. N.Y.'nin, sanığın evine gittikleri, pijamalı vaziyette kapıyı açan sanığa neden denetlemeye gelmediğini sordukları, sanığın, uyuya kaldığını söylediği, Birliğe götürüldüğünde Bölük Komutanına verdiği sözlü ifadede uyuya kaldığını ve hasta olduğunu söylemesi üzerine, rahatsızlığının bulunup bulunmadığının tespiti için önce Birlik Revirine, oradan da Devlet Hastanesi Acil Polikliniğine sevk edildiği, saat 12.23’te yapılan muayenesinde, Novalgin ve Ulcuran ampul enjeksiyon yapılıp, “Gastrit+Sinüzit” teşhisiyle iki gün istirahat öngörülerek taburcu edildiği anlaşılmaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında, suç tarihinden önce var olan ve devam etmekte olan gastrolojik rahatsızlığı ve burnundaki kist nedeniyle ağrılarının olduğunu, 17.04.2007 tarihinde saat 20.00 dolaylarında ağrılarının arttığını ve sivil şahıs H.Ö. tarafından Devlet Hastanesine götürüldüğünü, sabaha kadar hastanede kaldığını, verilen ilaçların etkisiyle uyuya kaldığını beyan etmekte olup, 17.04.2007 tarihinde Hastanede tedavi gördüğüne dair herhangi bir kayıt ve delil bulunmamakla birlikte; daha önce 07.02.2007 ve 28.02.2007 tarihlerinde dahiliye, 21.03.2007, 22.03.2007, 29.03.2007 ve 11.04.2007 tarihlerinde ise Kulak Burun Boğaz Polikliniğinde muayenesinin yapıldığı ve 25.04.2007 tarihinde Merzifon Asker Hastanesi KBB Servisinde (nefes almakta güçlük 71 şikâyetiyle ilgili olarak) “Sol Antrostomi Ameliyatı” yapılmış olduğu hususunda şüphe bulunmamaktadır. ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler .. cezalandırılırlar.” hükmünü içermekte olup, bu cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için; a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, b) Emrin hiç yapılmamış olması, c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir. Sanığın, K.K.K.lığı atış denetlemesine katılmasına yönelik emre rağmen atış denetlemesine katılmamak şeklindeki eylemiyle, kanuni tipiklik açısından ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun maddi unsuru oluşmaktadır. Ancak, ceza kanunları tarafından suç olarak yaptırıma bağlanan bir eylem nedeniyle mahkûmiyete hükmedilebilmesi için, kanuni tipe uygun bir eylemin gerçekleşmesinin yanında, bu eylemin suç işleme kastı ile ifa edilmiş olması, diğer bir ifadeyle, manevi unsurun (kast) da mevcut olması gerekir. TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleşmesidir.” düzenlemesi yer almaktadır. Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve öngörmüş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi gerekmektedir. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. 72 Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yazılı ve sözlü emir tebliğ edilmesine rağmen 18.04.2007 tarihinde K.K.K.lığı atış denetlemesine katılmayan sanığın, birlik revirince sevk edildiği Amasya Devlet Hastanesi Acil Polikliniğinde yapılan muayenesinde “Gastrit + Sinüzit” teşhisiyle iki gün istirahat raporu verilmiş olması, bu tarihten önce de çeşitli defalar Dahiliye ve KBB polikliniklerinde muayenesinin yapılması ve olay tarihinden bir hafta sonra Merzifon Asker Hastanesi KBB Servisinde “Sol Antrostomi Ameliyatı” yapılmış olması karşısında, olay tarihi öncesinde var olup, olay günü ve sonrasında da devam eden istirahatı gerektirecek nitelikte bir rahatsızlığının bulunması nedeniyle mesaiye zamanında gelemediği ve atış denetlemesine katılamadığı anlaşılmakla, emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediği ve atılı suçun manevi unsuru yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 73 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/122 K.No. : 2010/122 T. : 16.12.2010 ÖZET Birlik komutanlığınca tebliğ edilen, koğuşta sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emir hizmete ilişkindir ve bu emre aykırı davranış ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen koğuşta sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; sanığın, eyleminin 4207 sayılı Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilerek, Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi gereğince cezalandırılması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; 4207 ve 5326 sayılı Kanunlar ile koğuşta sigara içilmesini yasaklayan emrin amaç ve uygulama alanlarının birbirinden farklı olduğunu, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; birlik komutanlığınca düzenlenen ve 03.03.2009 tarihinde sanığa tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme 74 Özel Talimatının 105’inci maddesinde, “Koğuşta sigara içmeyeceğim” şeklinde emrin yer aldığı, Nöbetçi Subayı tarafından 06.09.2009 tarihinde yapılan kontrolde sanığın koğuşta sigara içtiğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gereklidir. O hâlde, koğuşta sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet etmeyen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır. 75 Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, sanığın sübutunda tereddüt bulunmayan koğuşta sigara içmek şeklindeki eylemini gerçekleştirdiği 06.09.2009 tarihine kadar yürürlüğe giren tütün ürünlerinin kullanımını yasaklayan mevzuatın incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. 26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun’un 2’nci maddesi, sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekânlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır. Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri, ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyarı yazısını göstermek suretiyle yasaya uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz etmesi gerektiği; 6/2’nci maddesinde ise, uyarıya rağmen tütün ve tütün mamulü içen kişiye idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Tütün mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39/1’inci maddesinde, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir. 19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5727 sayılı Kanunla, 4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin 6’ncı maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş; daha sonra 26.02.2008 tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5739 sayılı Kanunla da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş ve 4207 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir. Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren, 5’inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir. Yapılan tüm bu değişikliklerle, 19.05.2008 tarihinden itibaren görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilemeyeceği, buna aykırı hareket edenlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı öngörülmüştür. 76 Öte yandan, 4207 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde, Kanunun amacı, “Kişileri tütün ve tütün mamullerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirler almak” şeklinde gösterilmiş iken, 5727 sayılı Kanunla, “Kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak” şeklinde değiştirilmiştir. Bu bağlamda, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmesini yasaklayan 4207 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5727 sayılı Kanun ile bu Kanunun ceza hükümleri yönünden atıfta bulunduğu Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin amacının; tütün ve tütün ürünlerinin zararlarından kişileri ve gelecek nesilleri korumak, konusunun; genel sağlık, yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise idari para cezası olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Sonuç olarak, 4207 sayılı Kanun’un ilk hâlinde “Kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekânlar” şeklindeki yasaklama alanının, daha sonra yapılan değişikliklerle, “Kamu hizmet binalarının kapalı alanları” şeklinde genişletilerek, kamu hizmet binaları yönünden görev yapan kişi sınırlamasının yanı sıra, idari para cezasının uygulanması yönünden de uyarı ön şartının kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan somut olayda, birlik komutanlığınca hazırlanan Kaza Önleme Talimatı’nın içeriğinde, emniyetin sağlanmasına ve kazaların önlenmesine yönelik emirlerin bulunduğu, özellikle 105’inci maddede “Araçlarda sigara içmeyeceğim” ve “Garajda sigara içmeyeceğim”, 106’ncı maddede “Araçlara benzin ikmali yapılırken ikmal yerinde sigara içmeyeceğim”, “Benzinliğe sigara ile yaklaşmayacağım”, “Yanık sigarayı görev odasına ve pencereden dışarı atmayacağım” ve “Ateşle cephaneyi yan yana ve yakınında bulundurmayacağım” şeklindeki emirlerle, birlik içinde yangına sebep olabilecek araç, garaj, benzinlik gibi yerler sayılmak suretiyle, bu alanlarda sigara içilmesinin yasaklandığı görülmektedir. Birlik komutanlığınca verilen, koğuşta sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emrin, koğuşlarda bulunan yatak, nevresim, battaniye, kıyafet gibi malzemenin niteliği ve çok sayıda asker kişi tarafından topluca kullanılıyor olması da dikkate alındığında, disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi, 4207 sayılı Tütün 77 Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun’un düzenleniş amacını aşan, can ve mal güvenliğinin sağlanması gibi daha geniş bir alanı düzenlediği, koruduğu hukuki menfaatin de farklı olduğu hususunda kuşku yoktur. Açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca tebliğ edilen koğuşta sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin olduğu ve bu emre aykırı davranışın ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/42-51; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52; 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76; 14.05.2009 tarihli, 2009/7366; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009 tarihli, 2009/7-9 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.11.2010 tarihli, 2010/113-111; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/42-51; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52; 11.02.2010 tarihli, 2010/16-14; 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı kararlarında; bu tür eylemlerin 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş olup idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. 78 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 90 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2010/277 K.No : 2010/505 T. : 24.02.2010 ÖZET Haklarında disiplin soruşturması açılmak istenilen/açılan kamu görevlilerinin, hukukun tanıdığı (susma, aleyhe delil göstermeye zorlanmama gibi) temel haklardan yararlanmasını engelleyen veya kısıtlayan uygulamaların, askerî hizmet kapsamında değerlendirilemeyeceğinden hareket edilerek, bu talimatlara itaat etmeyen sanığın eyleminin mukavemet suçunu değil, diğer yasal koşulları bulunduğu takdirde 477 sayılı DMK’nın 47’nci maddesinde düzenlenen amire saygısızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekir. Fabrika Komutanlığında şoför olarak görev yapan sanık Sivil Memur S.G.’nin; 27.11.2008 günü ilk amiri olan Emniyet Ulaştırma Takım Komutanı İkm.Kd.Bçvş. S.A.’dan izin talebinde bulunduğu, önceki iki gün izin kullanmış olması nedeniyle Bçvş. S.A. tarafından izin talebinin kabul edilmediği, bunun üzerine sanığın, saat 10.30 sıralarında çocuğuna bakacak kimse olmadığı gerekçesiyle mesaiyi izinsiz terk ederek beraberinde getirdiği çocuğunu eşinin yanına bırakarak geldiği mesaisini saat 12.00 sıralarında tekrar terk ettiği ve saat 14.30 sıralarında alkollü olarak iş yerine geldiği, 2’nci sicil amiri olan Fabrika Komutanı İkm.Yb. E.E. tarafından çağrılarak alkol muayenesine sevk edileceğinin söylenmesi üzerine, muayeneye gitmeyeceğini ifade eden sanığın, makam odasından ayrılırken Fabrika Komutanına “Benim de elimde belgelerim var, o zaman görüşürüz, resmiyete döküldüğünde görüşürüz, MSB.lığını, Genelkurmay’ı ayağa kaldıracağım” şeklinde sözler söyleyerek mesaiyi tekrar terk ettiği ve 79 aynı gün saat 16.10 sıralarında yeniden kışlaya döndüğü, bu arada Fabrika Komutanının emri ile sanığın alkol muayenesi için askerî hastaneye sevk yazısının yazıldığı ve gereği için 1’inci sicil amiri olan Takım Komutanı İkm.Kd.Bçvş. S.A.’ya verildiği, sanığın İkm.Kd.Bçvş. S.A. ile birlikte Fabrika Komutanının odasına gittiği, alkol muayenesine gönderileceğinin söylenmesi üzerine, koridor ve kapı önünde “Alkol muayenesine gitmeyeceğim, doktor buraya gelsin” diyerek çıkışa yöneldiği, İkm.Kd.Bçvş. S.A.’nın sanığı dışarıya çıkardığı, sanığın burada da “Doktor buraya gelsin, ben gitmiyorum, inzibat gelsin” şeklinde bağırmaya devam etmesi ve Ulaştırma Kısmına doğru yönelmesi üzerine, kendisini uyaran amirine “Selami Başçavuş, seninle sivilde görüşeceğiz” diyerek bağırdığı, sanığın yatıştırılamaması üzerine İkm.Kd.Bçvş. S.A.’nın ani müdahale mangasını olay yerine çağırdığı ve hastaneye gitmemekte ısrar eden sanığa olay yerinden ayrılmamasını söyleyerek, Fabrika Komutanının yanına çıktığı, sanığın oturduğu yerde hastaneye gitmeyeceğini, doktorun yanına gelmesini, inzibatsız gitmeyeceğini söylemeye devam ettiği, bu kez Fabrika Komutanının emriyle kurum tabibi Dr. G.T. ve Bkm.Kd.Üçvş. İ.Ö.’nün alkol muayenesi için sanığı hastaneye gitmesi yönünde ikna etmeye çalıştıkları, ancak, sanığın hastaneye gitmemekte ısrar ettiği, bunun üzerine Dr. G.T. ve Üçvş. İ.Ö.’nün sanığı rızası dâhilinde revire götürdükleri, Dr. G.T.’nin burada alkolmetre olmadığı için hastaneye gitmek zorunda olduğunu son kez sanığa söylemesine rağmen, hastaneye gitmemekte ısrar etmesi üzerine Dr.G.T.’nin sanığın nefesini koklayıp, düz çizgi üzerinde yürüterek alkollü olup olmadığını kontrol ettiği ve elde ettiği bulgulara göre alkollü olduğuna dair rapor tanzim ettiği, Fabrika Komutanına da sanığın hastaneye gitmemekte ısrar ettiğinin bildirildiği, bunun üzerine Fabrika Komutanının sanığın evine gitmesine izin verdiği ve hakkında tutanak düzenlettirdiği, dosya kapsamından anlaşılmıştır. ASCK’nın 90’ncı maddesi; “Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan mukavemet cürmünü yapmış olur.” hükmünü içermektedir. Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma ve bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için 80 zorlamaya kalkışma biçimindeki eylemlerin üst veya amire mukavemet suçunu oluşturduğu açıklanmıştır. Gerek öğretide ve gerekse uygulamada, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak hizmet emrini men etme, hizmete ilişkin işlemin yapılmasını ya da yapılmamasını sağlama kastı ile hareket edilmesinin gerektiği, amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylemde ise, kuvvet kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul edilmektedir. Yasada öngörülen unsurlardan da anlaşılacağı üzere, mukavemet suçunun oluşabilmesi için, itaati istenen hususun, öncelikle askerî hizmete ilişkin olması zorunludur. Bir işlemin, askerî hizmete yönelik olduğunun belirlenebilmesi aşamasında ise, icrası istenen tasarrufun, öznel veya kamusal da olsa, hangi hukuki değeri koruduğunun, dikkate alınması gerekmektedir. Askerî Ceza Kanunu’nun 90’ıncı maddesi ile yaptırıma bağlanan “mukavemet” suçunun oluşabilmesi için, bu suçun faili olan asker kişinin, bir amiri veya üstünü zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete ilişkin bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışması gerekmekle beraber; burada, zorla veya tehdit ile yerine getirilmesinden men edilen emrin, yerine getirilmemesi hâlinde, esasen, ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında tanımlanan “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna da konu teşkil edebilecek, hizmete ilişkin bir emir niteliğini taşıması gerekmektedir. Askerî Ceza Kanunu’nun gerek “itaatsizlik” suçlarını düzenleyen 87, 88 ve 89’uncu maddelerinde ve gerekse “mukavemet” suçunu düzenleyen 90’ıncı maddesinde geçen “hizmet” sözcüğünün tarifi, aynı Kanun’un 12’nci maddesinde “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde yapılmıştır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, yerine getirilmeyen emrin, nasıl ki, askerî vazifeye ilişkin bir emir olması gerekiyorsa, mukavemet suçunun oluşabilmesi için de, zorla ve tehdit ile ifadan menedilen emrin de, askeri vazifeye ilişkin bir emir olması gerekmektedir. Askerî vazifeye ilişkin olmayan bir emrin yerine 81 getirilmemesi, emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği gibi, mukavemet suçuna da konu teşkil edemeyecektir. İncelenen dosya içeriğindeki bilgilerden de anlaşılacağı üzere, alkol aldığını her iki amirine bizzat söyleyen sanık Sivil Memur S.G., Fabrika Komutanının yazdırdığı resmî yazıya istinaden alkol muayenesinin yapılabilmesi için Ankara Asker Hastanesi Baştabipliğine sevk edilmek istenmiş, sanık ise alkol muayenesine gitmeyeceğini beyan ederek, doktorun alkol muayenesini yanında yapmasını söylemiştir. Sivil Memur statüsündeki sanığın, aynı gün içerisinde birliğini müteaddit kez izinsiz terk etmek ve mesai saatleri içerisinde alkollü olarak birliğe gelmek şeklindeki eylemleriyle, açık bir disiplin ihlalinde bulunduğu tartışmasızdır. Keza, sıralı amirleri, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115 ve 477 sayılı DMK’nın 14’üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanarak, sanık hakkında disiplin soruşturması açtırma yetkisine de sahiptir. Dosyadaki bilgilere göre, sanığın alkol muayenesine sevk edilmesindeki temel maksat, alkollü olduğunun doktor raporuyla belirlenmesi ve düzenlenecek disiplin soruşturma dosyasının Millî Savunma Bakanlığına intikalinin sağlanmasıdır. Disiplin soruşturma sürecinin başlamasından itibaren, delil toplama faaliyetleri kapsamında bir takım işlemlerin yaptırılması mümkün ve gerekli olmakla birlikte; bu doğrultuda verilen talimatların, soruşturmanın süresi açısından askerî hizmet (Askerî vazife) kapsamında değerlendirilmesi, icra edilen faaliyetin niteliğine de uygun düşmemektedir. Anayasa’nın 38/5’inci maddesi, hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağını öngörmüştür. Alkol muayenesinin yaptırılabilmesi için askerî hastaneye sevk işleminin fonksiyonu itibarıyla sanık aleyhine sonuç doğurabilecek bir delil toplama faaliyeti olduğu ve işaret olunan adli işlevi sebebiyle de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75’inci ve bu Kanun’un 82’nci maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 4 ve 5’inci maddeleri hükümlerine uygun olarak yapılması mümkün olan, sanığın, iç ve dış beden muayenesine yönelik böyle bir işlemin, askerî hizmetin (Askerî vazifenin) icrası kapsamda değerlendirilemeyeceği açıktır. Haklarında disiplin soruşturması açılmak istenilen/açılan kamu görevlilerinin, hukukun tanıdığı ( susma, aleyhe delil göstermeye 82 zorlanmama gibi) temel haklardan yararlanmasını engelleyen veya kısıtlayan uygulamaların, askerî hizmet kapsamında değerlendirilemeyeceğinden hareket edilerek, bu talimatlara itaat etmeyen sanığın eyleminin mukavemet suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır. Ancak, alkol muayenesine gönderilme talimatının kendisine duyurulmasının ardından, sanığın, sergilediği disiplinsiz hareketler bütününün, sıralı amirleri olan İkm.Kd.Bçvş. S.A. ve Lv.Yb. E.E.’ye karşı saygısızlık niteliğinde olduğunun değerlendirilerek, 477 sayılı DMK’nın 47’nci maddesi kapsamında disiplin suçu teşkil eden eylemleri nedeniyle, görevsizlik kararı verilerek, dava dosyasının, bu suçla ilgili davaya bakmakla görevli ve yetkili olan Disiplin Mahkemesine gönderilmesi gerekirken, ASCK’nın 90’ıncı maddesi kapsamına giren “mukavemet” suçunu oluşturduğunun kabulüyle verilen ve görev yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 83 2’nci Daire Kararı E. No. : 2010/735 K.No : 2010/715 T. : 17.03.2010 ÖZET ASCK’nın 91/2’nci maddesinde yazılı hizmet esnasında üste fiilen taarruz suçunun oluşabilmesi için; tarafların her ikisinde filhal hizmette bulunması, aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi ve ayrıca fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması gerekmektedir. Temel cezanın tayininde, eylemin kendisine özgü işleniş biçiminin, suçta kullanılan cisimlerin ve faillerin suç işleme kastının göz önüne alınması ve bunun dosya içeriğine uygun biçimde gerekçelendirilmesi gerekir. Sanık P.Er Ö.G. ile mağdur P.Onb. M.N.F.’nin, 12.12.2008 günü 17.00-19.00 saatleri arasında “Milan Depo” nöbetçisi olarak görevlendirildikleri, nöbet esnasında üst devre olan sanığın, ast olmasına rağmen, üstü olan mağdura “Nöbet bölgesinin mıntıka temizliğini yap” şeklinde emir verdiği, mağdurun “Şimdi nöbetçiyiz, olmaz, sonra temizlenir” şeklinde cevap vererek nöbetini tutmaya devam ettiği, daha sonra sanığın, mağduru yanına çağırarak esas duruşa geçmesini söylediği, mağdurun esas duruşa geçmemesi üzerine sinirlenerek, elindeki tüfeğini yan taraftaki duvara dayadıktan sonra, elindeki matara ile mağdura vurduğu, bunun üzerine kaçmaya başlayan mağdurun, dengesini kaybedip yere düştüğü, sanığın, mağdurun arkasından koşarak ona yetiştiği ve üzerine çıkarak, elindeki alüminyum matara ile yere düşen mağdurun kafasına vurmaya başladığı, bu sırada mağdurun bir fırsatını bularak yerden kalktığı, olayı görüp yardıma gelen Doğu Cephanelik nöbetçisi P.Er M.A.Ç.’den yardım isteyerek o yöne doğru kaçmaya çalıştığı, o esnada oradan geçmekte olan P.Kd. Çvş. U.T.’nin de uzaktan sanığın mağdura vurduğunu görünce, olay yerine gelerek müdahale ettiği, müteakiben mağdurun birlik revirine götürüldüğü, kafasına aldığı darbelerin etkisiyle geçici şuur kaybı yaşayan mağdurun kafasında saçlı deride kesiler oluştuğu ve hakkında düzenlenen kati rapor ile basit bir tıbbi 84 müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığının tespit edildiği, tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.03.1969 tarihli, 1969/4-4 Esas ve Karar sayılı kararında açıklandığı üzere, ASCK'nın 91/2’nci maddesinde yazılı fiilen taarruzun “hizmet esnasında” yapıldığının kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için, tarafların her ikisinin de filhâl hizmette bulunmaları, aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi ve fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması gerekir. Somut olayda, sanığın ve mağdurun hizmet hâlinde oldukları konusunda şüphe yoktur. Ancak, fiilin nöbet hizmetinin gereklerinden doğmadığı, aksine üst devre olmakla birlikte mağdurun astı konumunda olan sanığın, askerî disiplin ve hizmetle bağdaşmayacak şekilde mağdura emir vermeye kalkışması sonucunda, buna itiraz eden mağdurun, sanığın suç teşkil eden eylemine maruz kalması neticesinde meydana geldiği dolayısı ile, suç konusu fiillerin hizmet gereklerinden doğmadığı görülmektedir. Bu nedenlerle, sanığın eyleminin ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenmiş olan “amire fiilen taarruz” suçunu oluşturduğunun kabulü ile buna göre uygulama yapılması gerekirken, eylemin “hizmet esnasında amire fiilen taarruz” suçunu oluşturduğunun değerlendirilerek, buna göre ceza tayin edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur. Ayrıca; TCK’nın 61’inci maddesinde “Cezanın belirlenmesi” başlığı altında, “Hâkim, somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurularak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde yer alan yasal düzenlemeye göre; temel cezanın tayininde, fiile ve faile bağlı sebepler açısından ayrım yapılmamış ve hâkime, sıralanan bu olgular kapsamında bir takdir alanı sunularak cezanın bireyselleştirilmesi imkânı sağlanmış ve hâkimin, yasal gerekçesini göstermek suretiyle ve takdir hakkını kullanarak iki sınır arasındaki temel cezayı serbestçe belirleyebilmesi imkânı tanınmıştır. Bu açıklamalar ışığında, somut olayda, Askerî Mahkemenin; nöbet hizmeti sırasında, askerî disiplin ve hizmetle bağdaşmayan davranışlarından sonra, önce mağdurun üzerine saldırıp vurmak, bundan kurtulup kaçmaya çalışan mağdura arkasından yetişip yere düşmesi 85 üzerine, elindeki alüminyum matara ile kafasına birkaç kez daha vurmak suretiyle eylemini gerçekleştiren sanık hakkında, suçun yukarıda açıklanan işleniş biçimi, mataranın suçta araç olarak kullanılması, nöbet bölgesinin kontrolsüz kalmasına yol açan suçun işlendiği yer ve zaman ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekirken, dosya kapsamıyla bağdaşmayacak ve takdirde zaaf yaratacak şekilde, “Asgari hadden uzaklaşmayı gerektiren bir neden bulunmadığı değerlendirildiğinden temel ceza asgari hadden tertip edilmiştir.” şeklindeki, olaya uygun düşmeyen soyut bir gerekçeyle, alt sınırdan uygulama yapılması da hukuka aykırı görülmüştür. Belirtilen nedenlerle, atılı suçun basit hâlinden hüküm kurulması gerekirken, nitelikli hâlinden hüküm kurulması, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekirken, alt sınırdan uygulama yapılması hukuka aykırı olduğundan, hükmün, belirtilen bu uygulama hataları nedeniyle ve cezada kazanılmış hak gözetilmek kaydıyla, bozulmasına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. 86 ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/82 K.No. : 2010/102 T. : 28.10.2010 ÖZET Üste fiilen taarruz suçunun sübuta ermesi için ast durumunda bulunan asker kişinin üstü durumunda bulunan kişinin vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmasının gerektiği, keza ASCK’nın 107’nci maddesinde “Bu fasılda madunlar hakkında tayin edilen ağır cezaların verilmesi için mafevkın rütbesi ve kıdemi herhangi bir suretle madunun malumu bulunması şarttır. Madunun mafevkin vaziyetini bilmediği sabit olursa hakkında tertip olunacak ceza umumi hükümlere tabidir.” şeklindeki düzenleme nazara alındığında; failin taarruz ettiği kişinin rütbe ve kıdemce kendisinin üstü olduğunu bilmesi de gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dosyada mevcut delillerin, sanığın, mağdurun üst konumunda olduğunu bilip bilmediğinin tespiti için yeterli olup olmadığına, buna bağlı olarak da suç vasfının ve görev konusunun belirlenmesine ilişkindir. Daire; mevcut delillerle sanığın, olay sırasında sivil giyimli olan ve kendisinin rütbe, kıdemi konusunda herhangi bir açıklamada ve uyarıda bulunmayan mağdurun, J.Uzm.Çvş. olduğunu bilmediğini ve bu nedenle yakasından tutarak iteklemesi şeklinde tezahür eden etkili eyleminin, astlık - üstlük sıfatı bulunmayan kişiler arasında işlenebilen, TCK’nın 86/2’nci maddesinde düzenlenen kasten yaralamaya teşebbüs suçunu oluşturacağını, ancak görev konusunun belirlenmesi bakımından sanık hakkında kesin terhis işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın birliği komutanlığından hangi tarihte bu birliğe tertip edildiği, daha önceden mağdur ile aralarında irtibat bulunup bulunmadığı, mağdurun rütbeli personel olduğunu bilip bilmediği hususlarının araştırılması gerektiğini, sanığın eyleminin kasten yaralama suçuna vücut verdiğinin kabul edilmesi durumunda bile bu suçun emre 87 itaatsizlikte ısrar etmek suçuna bağlı olması nedeniyle askerî mahkemenin görevinin devam edeceğini, ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; İl Jandarma Komutanlığı Karargah ve Servis Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık J.Er U.Ü.'nün, 11.01.2009 tarihinde saat 13.15’te İl Jandarma Komutanlığı Lojmanlar Bölgesi Isı Merkezi’nde cep telefonu ile konuşurken, oraya aracının etrafındaki karı temizlemek için kürek almaya gelen J.Uzm.Çvş. M.Ö. tarafından görüldüğü, sivil kıyafetli olan J.Uzm.Çvş. M.Ö.’nün sanığın elindeki telefonu istemesine rağmen, sanık J.Er U.Ü.’nün telefon kullanma izni olduğundan bahisle cep telefonunu vermediği, J.Uzm.Çvş. M.Ö.’nün telefonu almak için ısrar etmesi ve elini uzatması üzerine, sanığın J.Uzm.Çvş. M.Ö.’yü yakasından tutarak ittirdiği, anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında, müessir fiil sayılan eylemlerin her türünün, ayrıca üstü iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi hareketlerin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu kabul edilmekle birlikte, failin, taarruz ettiği kişinin rütbe ve kıdemce kendisinin üstü olduğunu bilmesi gerekmektedir. Bu husus, ASCK’nın 107’nci maddesinde “Bu fasılda madunlar hakkında tayin edilen ağır cezaların verilmesi için mafevkın rütbesi ve kıdemi herhangi bir suretle madunun malümu bulunması şarttır. Madunun mafevkın vaziyetini bilmediği sabit olursa hakkında tertip olunacak ceza umumi hükümlere tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir. Mağdur J.Uzm.Çvş. M.Ö., olay sırasında sivil giyimlidir. Kendisinin rütbe, kıdemi konusunda herhangi bir açıklamada ve uyarıda bulunup bulunmadığı net olarak ortaya konmamıştır. Sanık aşamalardaki savunmalarında istikrarlı bir şekilde, mağduru daha önceden hiç görmediğini, Kazan Dairesi’ne geldiğinde sivil giyimli olduğunu, rütbeli olabileceğini tahmin ederek telefonu cebine koyduğunu beyan etmiştir. Sanık daha önceden Mazgirt İlçe Jandarma Komutanlığında görevli iken 04.09.2008 tarihinde Karakol Komutanı ile arasında geçen ve dosyada mevcut 24.12.2008 tarihli iddianameye konu olaylar nedeniyle Tunceli İl Jandarma Komutanlığı Karargâh ve Servis Bölük Komutanlığı emrine tertip edilmiştir. Ancak hangi tarihte bu birliğe katıldığı dosyadaki belgelerden anlaşılamamaktadır. Mağdurun beyanlarından da, Alay Komutanının koruması olduğu ve sürekli sivil olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. 88 Askerî Mahkemece, olayın tarafsız tanıkları J.Er O.Ç. ile J.Er A. Y.’ye, sanığın mağduru olay öncesinde tanıyıp tanımadığı, olayı başından sonuna kadar izleyen tanık J.Er O.Ç.’ye ayrıca, olay günü, mağdurun, Isı Merkezi’ne geldiğinde kendisini tanıtıp tanıtmadığı, sanığın davranışı karşısında rütbesini söyleyerek onu ikaz edip etmediği, mağdurun “Sanığın yanındaki kazancı asker O.Ç. sanığı dürterek ‘Komutan geldi’ dedi. Sanık buna rağmen kalkmadı” şeklindeki beyanının doğru olup olmadığı sorulmamıştır. Belirtilen hususlar nazara alındığında; sanığın, mağdurun üst konumunda olduğunu bilip bilmediğini kesin olarak söylemek mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle; üste fiilen taarruz suçunun sübuta ermesi için ast durumunda bulunan asker kişinin üstü durumunda bulunan kişinin vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmasının yanı sıra rütbe ve kıdemce kendisinin üstü olduğunu bilmesinin de gerektiği; sanık ile mağdurun beyanlarından, mağdur J.Uzm.Çvş. M.Ö.’nün olay sırasında sivil giyimli olduğunun anlaşıldığı, sanığın savunmalarında mağduru daha önceden hiç görmediğini beyan ettiği, bu durumda sanığın mağduru daha önceden tanıyıp tanımadığının tespiti amacıyla; birliği komutanlığına yazı yazılarak, sanığın bu birliğe hangi tarihte katıldığının, mağduru daha önceden J.Uzm.Çvş. rütbesiyle tanıyıp tanımadığının sorulması, keza olayın tarafsız tanıkları J.Er O.Ç. ile J.Er A.Y.’nin yeniden dinlenerek, her iki tanığa, sanığın mağduru olay öncesinde tanıyıp tanımadığının sorulması, olayı başından sonuna kadar izleyen tanık J.Er O.Ç.’ye ayrıca, olay günü, mağdurun, ısı merkezine geldiğinde kendisini tanıtıp tanıtmadığı, sanığın davranışı karşısında rütbesini söyleyerek onu ikaz edip etmediği, mağdurun “Sanığın yanındaki kazancı asker O.Ç. sanığı dürterek ‘Komutan geldi’ dedi. Sanık buna rağmen kalkmadı” şeklindeki beyanının doğru olup olmadığı hususlarının sorularak, ayrıntılı ve yeminli ifadelerinin alınıp, elde edilecek bilgi ve beyanlara göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı 89 E. No. : 2010/115 K.No. : 2010/113 T. : 25.11.2010 ÖZET Olay tarihi itibarıyla bir buçuk aylık acemi er olan sanığın, uygun adımda yürüyememesi nedeniyle mağdur Onbaşı tarafından, önce sırtına vurularak uyarılması, bel fıtığı rahatsızlığı bulunduğu için yürüyemediğini açıklayarak bölüğün arkasına geçebileceğini söylemesine rağmen, yakasından tutulup “Geç yerine” denilerek buna izin verilmemesi, daha sonra ayağına tekme ile vurulması ve “Yeter artık” dedikten sonra da mağdur tarafından boğazından tutulması üzerine, kısa bir zaman aralığı içinde birbiri ardı sıra gerçekleştirilen ve asta müessir fiil teşkil eden mağdurun saldırılarından korunmak ve kurtulmak amacıyla gayri ihtiyari ve insiyaki olarak onun yakasından tuttuğu ve fiilen taarruz kastı ile hareket etmediği anlaşıldığından, eylemi üste fiilen taarruz suçunu oluşturmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, mağdurun yakasından tutmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin, mağdurun suç teşkil eden saldırılarından korunmak ve kurtulmak amacına yönelik olması ve fiilen taarruz kastının bulunmaması nedeniyle atılı suçu oluşturmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, mağdurun kendisini düzgün yürümesi konusunda uyarması üzerine sinirlenmek suretiyle gerçekleştirdiği yakaya yapışma şeklindeki eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. ... Tanık P.Er M.A.A. ifadesinde, yürüyüş kolunda ilerlerken mağdurun, düzgün yürümediği gerekçesiyle sanığın sırtına bir tokat vurduğunu, sanığın da, “Komutanım, benim bel fıtığımın olduğunu biliyorsunuz, niye vuruyorsunuz? İsterseniz arkaya geçeyim” dediğini, ancak mağdurun, sanığın yakasından tutup “Geç yerine” diyerek izin vermediğini, biraz sonra sanığın bacağına tekmeyle vurduğunu ve 90 “Düzgün yürü!” diye bağırdığını, bunun üzerine sanığın “Yeter yaptığın” demesiyle mağdurun, sanığın boğazını tutup sıktığını, sanığın da mağdurun yakasından tuttuğunu ve birbirlerini çekiştirdiklerini beyan emiştir. ... Dizi 51’de yer alan ve olay günü Erzincan Asker Hastanesince düzenlenen sanık hakkındaki adli muayene raporunda, sanığın sol el 2. ve 3. parmak ile sol kulak kepçesinde üst iç tarafta yüzeyel laserasyon ve boynunun her iki tarafında yüzeyel ekimoz mevcut olduğunun tespit edildiği, 27.07.2009 tarihinde düzenlenen kati raporlara göre de, sanıkta meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğunun, mağdur da ise tıbbi müdahaleyi gerektiren bir durumunun bulunmadığının belirtildiği görülmektedir. Askerî Mahkemece, mağdur P.Onb. T.B. hakkında, sanığa yönelik gerçekleştirdiği sırtına vurmak, boğazını sıkmak, iteklemek ve ayağına vurmak şeklindeki eylemleriyle asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş olup, taraflarca temyiz edilmeyerek 31.12.2009 tarihinde kesinleşmiştir. Sanığın savunması, mağdur ve tanık ifadeleri ile adli muayene raporları ve diğer deliller bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; maddi olayın, tanık M.A.A.’nın beyan ettiği şekilde gerçekleştiği, buna göre sanığın, önce sırtına vurmak, sonra yakasından tutmak ve daha sonra ayağına tekme atmak suretiyle kendisini düzgün yürümesi konusunda uyaran mağdur Onbaşının, bu hareketlerle yetinmeyerek en sonunda boğazını tutup sıkması üzerine kendisinin de mağdurun yakasından tuttuğu anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110107 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, “taarruz” teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir. Söz konusu maddede, üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış, taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften ağıra doğru çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Ancak, bu suçun oluşması 91 için başlı başına maddi unsurun gerçekleşmesi yeterli olmayıp, manevi unsurun da gerçekleşmesi, yani failin, fiilen taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesin olarak ortaya konulması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklindeki düzenleme ile kastın tanımı yapılmış ve “bilme” ve “isteme” unsurlarını içermesinin gerektiği açıklanmıştır. Görüldüğü gibi, kastın iki unsuru bulunmaktadır. Bunlardan ilki, “bilme”, yani düşünme ve öngörme unsurudur. Buna göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucunu da düşünmüş ve öngörmüş olması gerekir. Kastın ikinci unsuru ise, “isteme” unsurudur. Kastın varlığı için, hareketten doğan sonucun sadece düşünülmesi ve öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli değildir, sonucun da istenmesi gerekir. Kastın bilme unsuru hukuka aykırılık şuurunu içerir. Hukuka aykırılık şuuru, failin ceza kanununun belirli bir maddesini ihlâl ettiğini bilmesi demek olmayıp, haksız, zararlı, caiz olmayan bir şey yaptığının farkında olmasıdır (İzzet ÖZGENÇ: Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Bası, Ankara 2006, s.289; M.E. ARTUK-A. GÖKCEN-A.C. YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara 2006, s.557; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110107 Esas ve Karar sayılı kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay irdelendiğinde; olay tarihi itibarıyla bir buçuk aylık acemi er olan sanığın, uygun adımda yürüyememesi nedeniyle mağdur Onbaşı tarafından, önce sırtına vurularak uyarılması, bel fıtığı rahatsızlığı bulunduğu için yürüyemediğini açıklayarak bölüğün arkasına geçebileceğini söylemesine rağmen, yakasından tutulup “Geç yerine” denilerek buna izin verilmemesi, daha sonra ayağına tekme ile vurulması ve “Yeter artık” dedikten sonra da mağdur tarafından boğazından tutulması üzerine, kısa bir zaman aralığı içinde birbiri ardı sıra gerçekleştirilen ve asta müessir fiil teşkil eden mağdurun saldırılarından korunmak ve kurtulmak amacıyla gayri ihtiyari ve insiyaki olarak onun yakasından tuttuğu, fiilen taarruz kastı ile hareket etmediği, bu nedenlerle eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 92 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/2270 K.No. : 2010/2253 T. : 08.12.2010 93 ÖZET Amire veya mafevke fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçlarının, aynı müeyyide ile cezalandırılmasında, TCK’nın 5’inci maddesine aykırılıktan değil, farklılıktan söz edilebileceği gözetildiğinde, bağımsız suç niteliğinde olan, tehlikeli aletle üste fiilen taarruza teşebbüs suçunun, tamamlanmış suç gibi cezalandırılması gerekmekte olup, Askerî Mahkemece, sanık hakkında, suça teşebbüs hükmünün uygulanarak, sanığın cezasında indirime gidilmesi, hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanığın, 29.04.2009 tarihinde tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK'nın 91/2 (Az vahim hal cümlesi), 5237 sayılı TCK'nın 35 ( 3/4 oranında), 29 ( 3/4 oranında) ve 62’nci maddeleri gereğince neticeten 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm sanık tarafından, sebep belirtilmeksizin; Askerî Savcı tarafından, teşebbüs nedeniyle cezada indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyiz edilmiş; sanık, aleyhe hususları kabul etmediğini belirterek, Askerî Savcının temyiz layihasına cevap vermiştir. Asta müessir fiil suçundan sanık Mu.Onb.R.K hakkında verilen mahkûmiyet hükmü, taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden inceleme dışı bırakılmıştır. Yapılan temyiz incelemesinde; Sanık Ter.Mu.Er H.V ile hakkında asta müessir fiil suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeyen mağdur Mu.Onb.R.K’nin, … Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta iken, 29.04.2009 tarihinde, gazinoda televizyon seyrettikleri esnada, sanık Er H.V’nin “sessiz olun, televizyonu izleyemiyoruz” diye bağırdığı, bunun üzerine Onb.R.K’nin “Kimse rahatsız olmuyor, sana ne oluyor, benim olduğum yerde böyle konuşamazsınız, götün mü kalktı senin” şeklinde karşılık verdiği, sanığın da “Sivilde olsan ben sana gösteririm” dediği, bu cevabı duyan Onb.R.K’nin, gözüne isabet edecek şekilde sanığa yumruk attığı, sinirlenen sanığın da eline geçirdiği bir çatalla Onb.R.K’nin üzerine yürüdüğü, ancak tanıkların müdahalesi sonucu Onb.R.K’ye vuramadığı, dosya içeriğinden maddi vakıa olarak anlaşılmış olup, Askerî Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. 94 Açıklanan nedenlerle; sanığın üstü durumunda bulunan mağdura, elinde bulunan çatalla saldırmak suretiyle tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçunu işlediği anlaşıldığından, Askerî Mahkemece, yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, hükümde belirtilen biçimde sanık hakkında tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında, usul, sübut ve vasıf yönlerinden bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; Askerî Mahkemece, 5252 sayılı Kanun’un, 5560 sayılı kanunla değişik geçici 1’inci maddesinde, diğer kanunların, TCK’nın, Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerin ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31.12.2008 tarihine kadar geçerli olduğu, bu süre zarfında ASCK’nda değişiklik yapılmadığı, dolayısıyla TCK’nın 5’inci maddesi dikkate alındığında genel hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilerek, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabulüyle, suça teşebbüs hükmü uygulanarak, sanığın cezasında indirime gidilmiştir. Oysa; ASCK’nın 91’inci maddesi “ 1. Amire veya mafevka fiilen taaruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur. 2. Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir. 3. (Değişik fıkra : 22/01/2004-5078 S.K./1.mad) Taarruz, amirin veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa onbeş seneden az olmamak üzere ağır hapis, eğer ölümü mucip olmuşsa müebbet ağır hapis, az vahim hâllerde yirmidört seneden otuz seneye kadar ağır hapis cezası verilir. 4. (Değişik fıkra : 22/01/2004-5078 S.K./1.mad) Taarruz veya taarruza teşebbüs seferberlikte yapılmışsa yirmi seneden, az vahim hâllerde onbeş seneden az olmamak üzere ağır hapis, eylem amir veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa müebbet ağır hapis, ölümü mucip olmuş ise ölüm cezası verilir.” hükmünü içermektedir. Bu maddede, kanun koyucu suça teşebbüsü de, tamamlanmış suç gibi, bağımsız suç kabul etmiştir. Esasen, kanun koyucunun, korunan bazı menfaatlerin önemi nedeniyle, bazı suçlarda teşebbüs halini, tamamlanmış suç gibi cezalandırması yetkisi dahilindedir. Amire veya mafevka fiilen taaruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçları, Askeri Ceza Kanunu’nun itaat 95 ve inkıyadı bozan suçları düzenleyen 5’inci faslında düzenlenmiş olup, burada, kanun koyucu disiplin ile amir veya mafevkin otoritesini gözeterek, bunlara karşı yapılan fiilen taarruzlarda, eylemin teşebbüs aşamasında kalması halinde dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini kabul ederek, faillerin aynı cezayla cezalandırılmasını öngörmüştür. Burada bir nevi, bu suça, kalkışma suçu yada tamamlanması öne alınan suç niteliği kazandırmıştır. Bu düzenlemenin, TCK’nın 35’inci maddesinde düzenlenen suça teşebbüs haliyle karıştırılmaması gerekir. “Suça teşebbüs” başlıklı TCK’nın 35/1’inci maddesi “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” hükmünü içermektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, failin, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması ve eylem için öngörülen ceza normunda da, eylemin teşebbüs halinde kalsa dahi, tamamlanmış gibi cezalandırılacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemesi gerekir. Amire veya mafevka fiilen taaruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçlarının, aynı müeyyide ile cezalandırılmasında, TCK’nın 5’inci maddesine aykırılıktan değil, farklılıktan söz edilebilir. Türk Ceza Kanununda da benzer düzenlemelere (fuhuş - md.227/1), (rüşvet md.252/1), (yargı görevi yapanı etkileme - md.277), (Cumhurbaşkanına suikast - md.310/1), (yasama organına karşı suç - md.311) vb. yer verildiği görülmektedir. Bu nedenlerle, bağımsız suç niteliğinde olan, tehlikeli aletle üste fiilen taarruza teşebbüs suçunun, tamamlanmış suç gibi cezalandırılması gerektiği gözetildiğinde, Askerî Mahkemece, sanık hakkında, suça teşebbüs hükmünün uygulanarak, sanığın cezasında indirime gidilmesi, hukuka aykırı olduğundan, Askerî Savcının aleyhe temyizi dikkate alınarak, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 95 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/46 K.No. : 2010/56 T. : 10.06.2010 96 ÖZET Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçunun, aleniyet unsurunun bulunmaması nedeniyle oluşmadığı anlaşılmakla birlikte, sanığın, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Biriminin internet adresine gönderdiği bilgi edinme formunda yer alan 39 madde hâlindeki ifadelerin bir kısmının tahkir ve tezyif edici nitelik taşıması ve TSK’nın sevk ve idaresinden sorumlu olan Genelkurmay Başkanlığı komuta katını hedef aldığının açıkça belli olması nedeniyle eylemi, zincirleme üste hakaret suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin ASCK’nın 95/4’üncü maddesinde düzenlenen astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak ya da amire/üste hakaret suçlarını oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; aleniyet unsurunun gerçekleşmemesi, sanıkta tahkir veya tezyif etmek özel kastının bulunmaması ve kullanılan yöntemin astlıküstlük münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye yönelik aşağılama ve küçük düşürmeye elverişli olmaması nedeniyle atılı suçun oluşmadığını, sanığın sözlerinin somutlaştırılmış bir üst ya da amire yöneltilmemiş olması ve suç kastı ile hareket ettiğinin en azından şüpheli kalması nedeniyle amire veya üste hakaret suçunu da oluşturmadığını kabul ederken; Başsavcılık; aleniyet unsurunun bulunduğunu ve astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçunun oluştuğunu, bu suç oluşmasa bile, bilgi edinme formunda yer alan ifadelerin, tahkir ve tezyif edici nitelik taşıması ve TSK’nın sevk ve idaresinden sorumlu olan Genelkurmay Başkanlığı komuta katını hedef aldığının açıkça belli olması nedeniyle eylemin zincirleme üste hakaret suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 97 Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 09.10.2008 tarihinde saat 00.06’da kendine ait bilgisayardan Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Biriminin internet sayfasına girerek “beb.@ tsk.mil.tr” adresinde bulunan bilgi edinme başvurusu formunu doldurduğu, formun istenen bilgi veya belgeler bölümüne, TSK komuta kademesini hedef alacak şekilde 39 madde hâlinde soru tarzında cümleler yazdığı, formun Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Birimince aynı gün alındığı, ancak sanığın daha sonra saat 18.32’de aynı internet adresine talebinden vazgeçtiğini ve özür dilediğini belirten ikinci bir e-posta göndermesi nedeniyle ilk müracaatın değerlendirmeye alınmadığı, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği ile yapılan koordine sonucunda evrakın değerlendirilmesi için KKK.lığına, oradan da sanığın görev yaptığı 54’üncü Mknz.P.Tug. K.lığına gönderildiği anlaşılmaktadır. Kurulumuzca, öncelikle sanığın e-posta ile gönderdiği bilgi edinme başvuru formunun kimler tarafından görüldüğünün tespitine ilişkin noksan soruşturma bulunup bulunmadığı hususu tartışılmıştır. Sanığın suça konu ifadeleri yazdığı bilgi edinme başvuru formu ile ilgili düzenlemeler, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu ile Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik’te yer almaktadır. Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinde uygulanmakta olup, Yönetmeliğin 8’inci maddesinde; “Kurum ve kuruluşların basın ve halkla ilişkilerle görevli birimlerinde, bilgi edinme hakkının etkin olarak kullanılabilmesi ve bilgi veya belgelere erişimin zamanında sağlanabilmesi amacıyla bilgi edinme birimleri oluşturulur. Bünyesinde basın ve halkla ilişkilerle görevli birimi veya bu birime benzer görevler ifa eden birim bulunmayan kurum ve kuruluşlar, bilgi edinme hakkının etkin olarak kullanılabilmesi ve bilgi veya belgelere erişimin zamanında sağlanabilmesi amacıyla, kurum ve kuruluş içindeki bir birim bünyesinde bilgi edinme birimleri oluştururlar veya doğrudan kurum yöneticisine bağlı bilgi edinme yetkilisi görevlendirirler. Bilgi edinme birimlerinde, yeterli sayıda personel görevlendirilir. Bu birimlerin, bilgi edinme başvurusu yapılabilmesini kolaylaştıracak fiziki mekana ve teknik donanıma sahip olması esastır. …” hükümlerine yer verilmiştir. 98 Somut olayda, soruşturma aşamasında Askerî Savcılıkça, sanığın doldurduğu bilgi edinme başvuru formunun, gönderildikten sonra kimler tarafından tespit edildiğinin, bu formların gönderilmesinden sonra ne gibi işlemler yapıldığının ve kimler tarafından (heyet olarak mı) değerlendirildiğinin sorulması üzerine, Genelkurmay Başkanlığı İletişim Dairesinin 22.12.2008 tarihli ve GENSEK : 5010-101384-08/ İletişim D.Hlk.İlş.Ş. (BEK)-80420515 sayılı cevabi yazısı ile, sanığın e-posta ile gönderdiği ilk müracaatın 9.10.2008 tarihinde, talebinden vazgeçtiğini belirten ikinci müracaatın ise 10.10.2008 tarihinde alındığının, bunun üzerine sanığa, “9 Ekim 2008 tarihli talebinizden, yine 9 Ekim 2008 tarihli ikinci e-posta ile vazgeçtiğiniz anlaşıldığından bahse konu talebiniz değerlendirmeye alınmamıştır.” şeklinde cevap verilmek üzere yazı hazırlandığının ve Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği koordinesi de açıldığının, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği ile yapılan koordine sonucunda, talebinden vazgeçtiği için sanığa cevap verilmesine gerek olmadığı ve evrakın, değerlendirilmek üzere KKK.lığına gönderilmesi gerektiği belirtilerek iade edilmesi üzerine elden KKK.lığına gönderildiğinin, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Birimine e-posta yoluyla veya yazılı olarak gelen taleplerin, Bilgi Edinme Birimince, Bilgi Edinme Kanununda belirtilen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığı yönünden incelendiğinin, şekil şartlarını taşıyan başvuruların, talebi cevaplamakla yetkili işlem makamlarına gönderildiğinin, taleplerin cevaplanması ve taleplerle ilgili gerekli koordinelerin yapılmasının işlem makamların sorumluluğunda olduğunun bildirilmiş olması karşısında, bu konuda noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. ... Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçu ASCK’nın 95/4’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu suç ile korunmak istenen hukuki menfaat, TSK’nın disiplini, emir komuta zinciri ve ast ve üst arasındaki kuvvetli bağdır. Bu suçun oluşabilmesi için; 1) Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeyi, 2) Amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeyi hedef alan, 3) Tahkir veya tezyif edici mahiyette, 4) Alenen fiil ve harekette bulunulması gerekmektedir. 99 Söz konusu suçun oluşabilmesi için gerekli ve ayırt edici unsurlar; tahkir veya tezyif edici fiil ve hareketlerle askerler arasında astlık-üstlük münasebetlerini zedelemenin ve amir veya üstlere karşı güven hissini yok etmenin amaçlanmış olması, yani sanıkta özel kastın bulunması ve tahkir veya tezyif edici fiil ve hareketlerin alenen gerçekleştirilmesidir. Gerek 765 sayılı gerek 5237 sayılı TCK’da düzenlenen bazı suçlar (örneğin, hakaret, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, hayasızca hareketler, müstehcenlik, Cumhurbaşkanına hakaret, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan vs.) için öngörülmüş olan “Aleniyet”; fiilin başkaları tarafından görülüp işitilebilecek surette işlenmesidir. Diğer bir ifadeyle, fiilin herhangi bir kimsenin görebileceği, yani umumi veya umuma açık bir yerde işlenmesidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.12.1966 tarihli, 1966/276-457 Esas ve Karar sayılı kararı). Hakaret suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nın 125’inci maddesini gerekçesinde de, “Aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin, gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır.” açıklamasına yer verilmiştir. “Aleniyet, fiilin, herkesin önünde işlenmesi veya sayısı belirsiz kişilerce bilinebilir olmasıdır” (Zeki HAFIZOĞULLARI : “Türk Ceza Hukukunda Şerefe Karşı Suçlar”, www.zekihafizogullari.com). Diğer bir tanımlamayla aleniyet; fiilin, herkesçe görülüp işitilebilecek bir yerde işlenmesidir. Fakat, pek çok kişinin mutlaka fiili görmüş ve işitmiş olması gerekmez; umumi bir yerde veya umumi yerden kolaylıkla görülüp işitilebilecek tarzda hususi bir yerde işlenmesi yeterlidir (Vural SAVAŞ-Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU : Türk Ceza Kanununun Yorumu, C. IV, Ankara 1995, s. 4761). Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanığın, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Biriminin internet sitesine girerek 09.10.2008 tarihinde doldurduğu ve e-posta ile gönderdiği bilgi edinme başvuru formunun aynı gün alındığı, talebinden vazgeçtiğini belirten ikinci müracaatın 10.10.2008 tarihinde alınması üzerine, ilk müracaatın değerlendirmeye alınmadığı ve Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği ile yapılan koordine sonucunda, evrakın değerlendirilmek üzere KKK.lığına gönderildiği, yapılan inceleme sonunda sanığın görev yaptığı 54’üncü Mknz.P.Tug.K.lığına gönderildiği, sanık hakkında soruşturma 100 açılması üzerine, MSB.lığına müzekkere yazılarak izin alındığı görülmektedir. Buna göre, sanığın doldurduğu bilgi edinme başvuru formunun, gönderildiği makam ve merciin niteliği itibariyle içeriğinin başkaları tarafından görülmesi ve öğrenilmesi mümkün olmadığından, görevliler tarafından okunduktan sonra gerekli kanuni işlem yapılmak üzere diğer komutanlıklara gönderilmesi eyleme aleniyet kazandırmamaktadır. Öte yandan, suça konu ifadelerin yer aldığı bilgi edinme başvuru formunun, sanığın şahsi bilgisayarından ve kendisine ait özel ve bir şifre ile girilebilen e-posta (………….@msn.com) adresinden gönderilmesi ve Genelkurmay Başkanlığı İletişim Daire Başkanlığına gönderilmiş olması nedeniyle astları tarafından doğrudan ve kolaylıkla görülüp işitilebilecek ve astları üzerinde etkide bulunabilecek bir ortamın bulunmaması nedeniyle, söz konusu formun içeriği, gönderiliş biçimi ve gönderildiği makam dikkate alındığında, sanığın, astlık-üstlük ilişkilerini zedelemeye ve amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye yönelik tahkir ve tezyif edici fiil ve harekette bulunmak özel kastıyla hareket ettiğini kabul etmek de mümkün değildir. Bu itibarla, astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçunun unsurları yönünden oluşmadığı kabul edilmiştir. Bununla birlikte, Kurulumuzca, sanık tarafından doldurulup gönderilen formdaki ifadelerin amire/üste hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin inceleme yapılmıştır. Amire/üste hakaret suçu, ASCK’nın “Askerî itaat ve inkıyadı bozan suçlar” başlıklı Beşinci Faslında yer alan 85’inci maddesinde düzenlenmiş olup, anılan maddeyle, ast ile üst veya amir arasındaki otorite ve bağlılığın korunması açısından, amir veya üstün onur, şeref ve saygınlığına yönelik haksız ve kasti saldırılar yaptırıma bağlanırken, askerî hizmet ve disiplinin korunması da amaçlanmıştır. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında; amire/üste hakaret suçunun oluşabilmesi için, TCK’da düzenlenen hakaret suçlarından farklı olarak, aleniyet ve ihtilât unsurlarının varlığı aranmamakla birlikte, hakaret içeren sözlerin veya bu sözlerin yer aldığı yazıların failin arzu ve iradesiyle muhatabın veya başkalarının bilgisine ulaşması veya ulaşabilme olanaklarının doğmuş olması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.2006 tarihli, 2006/172-175; 09.02.2006 tarihli, 2006/32101 32; 07.03.1991 tarihli, 1991/145-139 ve 08.03.1990 tarihli, 1990/43-38 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Somut olaya bakıldığında; sanık tarafından gönderilen formun “İstenen bilgi veya belgeler” bölümündeki 39 maddelik sorular içerisinde; küçük düşürücü, aşağılayıcı, vakar ve haysiyet zedeleyici nitelikte ifadeler yer aldığı ve şeref ve haysiyete dokunacak mahiyette fiiller isnat edildiği görülmektedir. İddia konusu sözlerin yer aldığı formun gönderildiği e-posta adresi ve bu sözlerin genel içeriği dikkate alındığında, sanığın, başta Genelkurmay Başkanı olmak üzere TSK’nın sevk ve idaresinde görev yapmış ve hâlen görevde olan üst düzey komutanları hedef aldığı da açıkça anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sanığın, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Biriminin internet adresine gönderdiği bilgi edinme formunda yer alan 39 madde hâlindeki ifadelerin bir kısmının tahkir ve tezyif edici nitelik taşıması ve TSK’nın sevk ve idaresinden sorumlu olan Genelkurmay Başkanlığı komuta katını hedef aldığının açıkça belli olması nedeniyle, eyleminin zincirleme amire/üste hakaret suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına; hükmün, vasıf yönünden bozulmasına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 106 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2010/117 K.No : 2010/112 T. : 20.01.2010 102 ÖZET Silahlı nöbet hizmetini yönetmelik ve talimatlarla belirlenen esaslara riayet ederek yerine getiren nöbetçinin, diğer silahlı nöbetçinin müessir fiil eylemine maruz kalması, ASCK’nın 106 ve 91’inci maddeleri kapsamda amire fiilen taarruz suçunu oluşturur. Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık erin 15.03.2009 günü 02.00-04.00 saatleri arasında, mağdur P.Er T.M. ile birlikte tel devriye silahlı nöbetçisi olarak görevlendirildiği, mağdurun nöbet listesinde nöbet yeri komutanı olarak gösterildiği, nöbete başladıktan bir müddet sonra sanığın, yorgun ve hasta olduğunu söyleyerek yere çömeldiği, bu durum üzerine mağdurun, sanığa hitaben "Ceza yeriz, kalk" şeklinde ikazda bulunduğu, mağdurun ısrarlı ikazı üzerine, sanığın sinirlenerek ayağa kalktığı ve kafasındaki çelik başlığı çıkartıp, mağdurun kafasına doğru savurduğu, savrulan çelik başlığın mağdurun kafasındaki çelik başlığa isabet ettiği ve bu esnada çene bağı kayış kancasının mağdurun kulağına denk gelmesi sonucu, mağdurda basit tıbbi müdahale ile giderilecek bir yaralanmanın husule geldiği, anlaşılmıştır. ASCK’nın 15’inci maddesinde nöbetçi; hazarda ve seferde, emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift asker olarak tanımlanmış; aynı Kanun’un 106’ncı maddesinde; askerî karakola, nöbetçi ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden, bu suçları amire karşı yapmış sayılacakları ve bu şekilde cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır. Nöbetçinin ifa ettiği görev nedeniyle amir sayılabilmesi ve ASCK’nın 106’ncı maddesinde öngörülen himayeden yararlanabilmesi için, nöbet görevinin mevzuata uygun bir şekilde yerine getirilmesi ve nöbetçinin, talimatla belirlenen nöbet hizmeti kapsamına girmeyen “yersiz müdahale ve icapsız fiilleri” işlememesi gerekmekte olup; yargısal kararlar ve uygulama da bu yöndedir (As.Yrg.Drl.Krl.nun 21.5.1987 tarihli ve 1987/105-96 sayılı, 2.4.1987 tarihli ve 1987/79-68 sayılı, 24.5.1979 tarihli ve 1979/42-44 sayılı kararları). Amir, ASCK’nın 13/2 ve 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 9’uncu maddelerinde “Amir, makam ve memuriyet itibarıyla emretmek salahiyetini haiz kimsedir.” şeklinde tanımlanmıştır. ASCK’nın 106’ncı 103 maddesi ile, askerî karakola, nöbetçi ve devriyeye, ASCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Kanunu’nun 9’uncu maddelerinde belirtilen anlamda bir amirlik statüsü tanınmış değildir. ASCK’nın 106’ncı maddesi, “Askerî karakol ve nöbetçi ve devriyeye taarruz edenlerin cezaları” başlığını taşımaktadır. Dikkat edilirse, burada askerî karakol, nöbetçi ve devriyenin amir durumunda olduğu, bu statüyü taşıdığı söylenmemiştir. Böyle bir statüyü taşımaları söz konusu değildir. 106’ncı madde metninde “Askerî karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları amire karşı yapmış sayılır.” denilmektedir. Burada, askerî karakol, nöbetçi ve devriyenin amir statüsünü taşıyor olması değil, kendilerine karşı fiilen taarruzda veya mukavemette bulunulması ya da hakaret edilmesi hâlinde, bu fiillerin amire karşı yapılmış sayılması ve böyle bir fiilde bulunan kişinin, amire hakaret, amire mukavemet veya amire fiilen taarruz suçlarından sorumlu tutulması söz konusudur. Silahlı nöbetçiye karşı bu tür eylemlerde bulunan kişilerin fiillerinin, amire karşı yapılmış sayılmaması, suç ve ceza yönünden böyle bir sorumluluğa girmemeleri, ancak, kendilerinin, o silahlı nöbetçiye nöbet görevini veren, makam ve memuriyeti itibarıyla o nöbet hizmetinin yürütülmesi konusunda emretme yetkisi olan sıralı amirlerinden biri ya da o nöbet yerindeki nöbetçilerden sorumlu durumunda bulunan o günkü nöbetçi astsubayı veya subayından biri olması gerekmektedir. Aynı yerde nöbet tutmakta olan bir diğer nöbetçinin, hiçbir zaman bu anlamda bir amirlik statüsü bulunmamaktadır. Ancak kendisine karşı hakaret veya mukavemet eden veya fiilen taarruz eden olursa, bu fiili işleyen kimseye karşı, mağduriyet hâliyle sınırlı olmak üzere amir sayılması (amir olması değil) mümkün olabilecektir. Nöbetçinin kendisinin, ister yanındaki diğer bir nöbetçiye, isterse başka bir yerdeki nöbetçiye ya da herhangi bir asker kişiye hakaret veya fiilen taarruz etmek şeklinde, hukuk dışı bir davranışta bulunması hâlinde, amir sayılması mümkün değildir. Aksinin kabulü hâlinde, ASCK’nın 106’ncı maddesinin vazediliş amacı (ratio legis) nın dışına çıkılmış olunacaktır. Somut olayda, mağdur nöbetçi P.Er T.M., nöbeti esnasında, nöbet görevini mevzuata uygun bir şekilde yerine getirirken, aynı yerin diğer nöbetçisi sanık Shh.Er M.Y.’nin fiili taarruzuna uğraması (hukuk dışı eylemine maruz kalması) nedeniyle, kendisine yapılan eylemin, ASCK’nın 106’ncı maddesinde belirtilen anlamda, amire karşı yapılmış sayılması gerekmektedir. Dolayısıyla, sanığın eylemi, TCK’nın 86’ncı maddesinde yazılı “kasten yaralama” suçunu değil, ASCK’nın 106 ve 91’inci maddeleri kapsamına girecek şekilde “amire fiilen taarruz” suçunu oluşturduğundan, 104 suç niteliğinin (vasfının) tayininde hata yapılarak, şikâyet yokluğu nedeniyle verilen düşme kararının bozulması gerekmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 117 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/2247 K.No. : 2010/2223 T. : 28.09.2010 105 ÖZET Askerî amirlerin, Silahlı Kuvvetlerde görevli Devlet Memurlarına karşı yaptıkları haksız fiiller yönünden, Askerî Ceza Kanununa tabi olmaları öngörülmediğinden, sanığın eylemi TCK’nın 86’ncı maddesinde düzenlenen “kasten yaralama” suçunu oluşturur. Askerî Mahkemece; sanığın, 01.09.2008 tarihinde asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1, TCK’nın 62/1, 50/3 ve 52/2’nci maddeleri uyarınca, neticeten beş yüz TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, tertip edilen adli para cezasının TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca taksitlendirilmesine karar verilmiş; bu hüküm, sanık müdafileri tarafından; sanık lehine olan tanık ifadelerine itibar edilmediği, noksan soruşturma ile hüküm kurulduğu ve sanığın mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı belirtilerek temyiz edilmiş; hükmün bozulması görüşünü içeren tebliğnameye yazılı cevap verilmemiştir. Askerî Mahkemece: sanığın 01.09.2008 tarihinde, şube müdürlüğüne vekâlet etmesi nedeniyle amiri konumunda bulunduğu, katılan Devlet Memuru A.Ö ile aralarında geçen, yüksek sesli tartışmayı müteakip, “çekil yolumdan seninle muhatap olmak istemiyorum” diyerek katılan mağdureyi odasına doğru ittirdiği ve bu suretle asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Yapılan incelemede; İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinin (b) bendinde “Bütün sivil personel emrindeki çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14’üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu ceza ve müeyyidelere tabi olurlar.” hükmüne, 14’üncü maddesinde ise “Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğan mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” hükmüne yer verilmiştir. Kanunda, askerî amirlerin, Silahlı Kuvvetlerde görevli Devlet Memurlarına karşı yaptıkları 106 haksız fiiller yönünden, Askerî Ceza Kanununa tabi olmaları öngörülmemiştir. (Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 11.07.1989 tarihli ve 1989/311-303 Esas-Karar sayılı ilamı, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 6.6.2007 tarihli ve 2007/996-975 Esas-Karar sayılı ilamı, Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 22.07.2010 tarihli ve 2010/1866-1856 Esas-Karar sayılı ilamı bu yöndedir). Açıklanan nedenlerle; sanığın eylemi TCK’nın 86’ncı maddesinde düzenlenen “kasten yaralama” suçuna vücut vereceğinden, asta müessir fiilden dolayı cezalandırılmasının hukuka aykırı olması nedeniyle, hükmün suç vasfı yönünden de bozulması gerekmiştir. Bozma sebepleri karşısında; sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu dikkate alınarak, sonradan yapılacak yargılamada uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğine, Sanığın 02.09.2009 tarihli dilekçesi üzerine yapılan araştırmada, mağdurenin sanığa karşı sarf ettiği ve disiplin cezası almasına neden olan sözleri hangi tarihte sarf ettiği, bu sözlerin nelerden ibaret olduğu tespit edildikten sonra, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğine, işaret edilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/86 K.No. : 2010/89 T. : 30.09.2010 107 ÖZET Sanığın kendisinin ve ailesinin özel işlerinde kullandığı kabul edilen aracın, 23.07.2004 tarihine kadar hibe eden sivil şahıs adına kayıtlı olması, bu tarihte Jandarma Asayiş Vakfı adına trafik tescilinin yapılması ve 30.09.2004 tarihinde zimmete alınması karşısında, sanık tarafından kullanıldığı 16.01.2004-02.07.2004 tarihleri arasında henüz askerî eşya niteliği taşımadığından, sanığın eyleminin ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak suçunu oluşturmamaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İlçe Jandarma Komutanlığında istihbarat faaliyetlerinde kullanılmak üzere Jandarma Asayiş Vakfına hibe edilen sivil aracı özel işlerinde kullanan sanığın eyleminin, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; söz konusu aracın mülkiyetinin suçun işlendiği tarihlerde Devlete ait olmamasından dolayı sanığın eyleminin askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak suçunu oluşturmadığını, sübut bulan eylemlerin memuriyet görevini/nüfuzunu kötüye kullanmak veya başkaca bir suç oluşturup oluşturmadığının irdelenebilmesi bakımından, aracın teslimine ve kullanımına ilişkin kararda belirtilen hususların araştırılması gerektiğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; bir eşyanın askerî eşya niteliğini kazanabilmesi için askerî envantere kaydedilmesi gerekmeyip, askerlik amaç ve menfaatlerine tahsis edilmesinin yeterli olduğu, dava konusu sivil aracın, Jandarma Asayiş Vakfına hibe edildikten sonra Vakıf tarafından askerlik amaç ve menfaatlerinde kullanılmak üzere 16.01.2004 tarihinde Bağlı Birlikler Komutan Yardımcılığına teslim edilmiş olması nedeniyle askerî eşya niteliğinde olduğu ve sanığın eyleminin askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Öncelikle, sanık müdafilerinin, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması hususundaki istemleri yönünden yapılan incelemede; Sanık hakkında tayin edilen cezanın miktarı itibariyle, 353 sayılı Kanun’un 218/1’inci maddesine göre duruşmalı temyiz incelemesi 108 yapılması mümkün olmadığı gibi, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunda duruşmalı temyiz incelemesi de yapılamayacağından, sanık müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yönündeki istemlerinin reddine karar verilmiştir. ASCK’nın “Hizmete mahsus eşyayı tahrip ve terk ve kaybedenler” başlıklı 130/1’inci maddesinin ilk hâli, “Askerî hizmete mahsus bir şeyi ... hususi menfaatlerinde kullanan bu şeyin kıymetine göre ... cezalandırılır ...” şeklinde iken; 26.05.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesiyle yapılan değişiklikle, “Askerî eşyayı ... özel menfaati için kullanan asker kişiler, ... cezalandırılırlar.” şeklinde değiştirilerek, “Askerî hizmete mahsus bir şey” kavramı yerine “Askerî eşya” kavramına yer verilmiştir. Buna göre, 4551 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesiyle yapılan değişiklikle, maddede yer alan ve suçun maddi konusunu oluşturan eşyanın kapsamı daraltılmıştır. Maddenin kanuni tanımında yer alan suçun söz konusu olabilmesi için, öncelikle, asker kişinin özel menfaati için kullandığı eşyanın “Askerî eşya” niteliğinde olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Kanunlarda nelerin “Askerî eşya” kapsamında olduğunu açıklayan bir hüküm bulunmamakla birlikte, Ordu Mal Yönetmeliği’nin 2’nci maddesinde, “Ordu malı; Ordu elinde bulunan her çeşit Devlet malına ordu malı denir.” tanımına yer verilmiştir. Buradan hareketle, “Askerî eşya” kavramından, askerî hizmetin ifası için tahsis edilen ve Ordunun elinde (envanterinde) bulunan, yani Türk Silahlı Kuvvetlerinin mülkiyetinde olan tüm eşyaları anlamak gerekir. Doktrinde de “Askerî eşya”; mülkiyeti Devlete ait olan ve kullanılması Silahlı Kuvvetlere bırakılan eşya olarak tanımlanmaktadır (Hulusi ÖZBAKAN, Silahlı Kuvvetler Hukuk Rehberi, Ankara 1989, s.31). Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; ICL A.Ş. yetkilisi İ.Ö.’nün, 16.01.2004 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığına ve 05.02.2004 tarihinde Jandarma Asayiş Vakfına yazılı müracaatta bulunarak, sahibi olduğu 34 UY xxx plakalı Fiat Albea marka aracını İlçe Jandarma Komutanlığı istihbarat faaliyetlerinde kullanılmak üzere Jandarma Asayiş Vakfına hibe etmek istediğini bildirdiği, aracı da 16.01.2004 tarihinde İlçe J.K.lığına bağlı J.Krk.K.lığında konuşlu Bağlı Birlikler Komutan Yardımcılığına teslim ettiği, hibe ile ilgili resmî işlemler devam ederken, Bağlı Birlikler Komutan Yardımcısı olan sanığın, bu aracı zaman zaman kendisinin, eşinin ve kızının özel işlerinde kullandığı, söz 109 konusu aracın, Jandarma Asayiş Vakfı Yönetim Kurulunun 26.02.2004 tarihli ve 2004/09 sayılı kararı ile, kabul edilmesine ve İlçe J.K.lığına tahsis edilmek üzere J.Gn.K.lığına malen verilmesine karar verilmesini müteakip devam eden yazışmalar sonunda, 23.07.2004 tarihinde 06 AK xxxx plaka numarası ile Jandarma Asayiş Vakfı adına trafik tescilinin yapıldığı, J.Gn.K.lığının 05.08.2004 tarihli yazısıyla İlçe Jandarma Komutanlığına tertip edildiği, İl J.K.lığının 24.08.2004 tarihli yazısıyla görevlendirilen personel tarafından 26.08.2004 tarihinde evrak üzerinden teslim alınmasını müteakip 30.09.2004 tarihinde sayım düzeltme çizelgesi düzenlenerek zimmete alındığı, sanığın ise 02.07.2004 tarihinde Bağlı Birlikler İl Jandarma Komutan Yardımcılığı görevinden ayrıldığı görülmektedir. Buna göre, söz konusu aracın, 23.07.2004 tarihine kadar hibe eden sivil şahıs adına kayıtlı olması, bu tarihte Jandarma Asayiş Vakfı adına trafik tescilinin yapılması ve 30.09.2004 tarihinde zimmete alınması karşısında, sanık tarafından kullanıldığı tarihler içerisinde henüz askerî eşya niteliği taşımadığından, sanığın eyleminin ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak suçunu oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, sanığın, İl Jandarma Komutan Yardımcısı olarak Avrupa yakasındaki tüm jandarma birliklerine emir komuta etme yetkisine sahip olması dikkate alınarak, eyleminin 765 sayılı TCK’nın 240 ve 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddelerinde düzenlenen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu veya başka bir suçu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilebilmesi bakımından; a) Söz konusu aracın 16.01.2004 tarihinde kime teslim edildiğinin, teslime ilişkin herhangi bir tutanak veya belge düzenlenip düzenlenmediğinin, aracın kullanımı, bakımı ve yakıt ikmali ile ilgili bir talimat bulunup bulunmadığının, b) Aracın teslim alındığının İl J.K.lığına bildirilip bildirilmediğinin, bildirilmiş ise hangi tarihte bildirildiğinin, İl J.K.lığınca aracın kullanımı ile ilgili olarak yazılı veya sözlü herhangi bir emir verilip verilmediğinin, Araştırılması gerektiği sonucuna varıldığından; sanık hakkında direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 110 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/110 K.No. : 2010/110 T. : 11.11.2010 ÖZET Dava konusu pantolon ve gömleklerin sanığa hangi tarihte teslim edildiğinin, terhis tarihinde malzemenin hangi durumda 111 olduğunun, tekrar kullanıma elverişli olup olmadığının, terhise giderken bu malzemelerin birliğe iade edilmesi gerektiğine dair sanığa tebligat yapılıp yapılmadığının ve ayrıca bu görevlerde bulunan personele teslim edilen malzemeler ile ilgili birliğin uygulamasının ne şekilde olduğunun araştırılıp, elde edilecek bilgi ve beyanlara göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî eşyayı çalmaya teşebbüs suçuna ilişkin hükmün noksan soruşturma ile kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin “Askerî eşyayı çalmak” suçunu mu, yoksa “Zimmet” suçunu mu oluşturacağının isabetli bir şekilde tayin edilebilmesi için, ele geçirilen 1 adet pantolon ve 2 adet gömleğin, görevi nedeniyle sanığa tevdi edilen askerî eşya olup olmadığının ve hizmet karşılığı, terhisinde veya hizmet sonunda geri alınmak kaydıyla askerlik hizmetinin devamı süresince istihkak olarak verilen askerî eşya mı, yoksa erbaş ve erlerden toplanan ya da başka kaynaklardan temin edilen para ile satın alınıp dağıtılan eşya mı olduğunun araştırılması gerektiğini, noksan soruşturma ile hüküm kurulduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; dava konusu pantolon ve gömleklerin Levazım Şube Müdürlüğünce sanığa görev yerinde giymesi için verildiği, bu malzemelerin askerî eşya olduğu hususunda herhangi bir tereddütün bulunmadığı ve noksan soruşturmanın söz konusu olmadığı gerekçesiyle, önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Dosyada mevcut delillere göre; Ana Jet Üs Des.Grp.Hiz.Bl. Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirmekte olan sanığın, 21.11.2008 günü terhis mahiyetinde izne giderken Bölük Komutanı Hv.P.Ütğm. M.K.A. tarafından valizinde yapılan kontrolde, kendisine hizmet gereği teslim edilmiş olan 1 adet pantolon, 2 adet gömlek ve Üçvş. V.G.’ye ait 1 adet mont ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, askerî eşyayı çalmak suçunun oluşması için; askerî hizmete mahsus eşyanın bulunduğu yerden izinsiz veya yetkisiz olarak, faydalanmak maksadıyla alınması gerekmektedir. Diğer taraftan, ASCK’nın 131’inci maddesine göre, zimmet suçu, askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suistimal ederek, bir hizmet veya 112 vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan bir askerî eşyanın faydalanmak niyetiyle aşırılması (mal edinilmesi) hâlinde oluşmaktadır. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, Dosya dizi 3’te bulunan tutanakta; yapılan kontrolde sanığın valizinde Filo K.lığına ait 1 adet pantolon ve 2 adet beyaz gömlek ele geçirildiği, Askerî Savcılıkça sorulması üzerine tanzim edilen Dosya dizi 16’da bulunan tutanakta; 1 adet pantolon ve 2 adet beyaz gömleğin, Filo Komutanlığının zimmetinde olduğu, Levazım Şube Müdürlüğü tarafından görev yerinde giymek üzere askerlere verilen askerî eşyalar olduğu, terhise giderken kıyafetlerin bırakılması gerektiği, Askerî Mahkemece sorulması üzerine tanzim edilen Dosya dizi 36’da bulunan yazıda ise; sanığın valizinde bulunan 1 adet pantolon ve 2 adet beyaz gömleğe ait herhangi bir zimmet belgesinin olmadığı, bu pantolon ve gömleklerin miadının terhis tarihi olduğu belirtilmektedir. Zimmet suçunun oluşması için mutlaka evrak (senet) ile mal teslimi gerekmemekte olup, bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi edilme hâli yeterlidir. Malın tevdiinin belli bir şekil şartı bulunmamaktadır. Kendisine teslim edilen malzemenin hırsızlık (askerî eşyayı çalmak) suçuna konu edilemeyeceği göz önüne alındığında, sanığın, kendisine istihkak olarak verilse dahi terhisinde birliğine teslim etmek zorunda olduğu Ordu malını temellük kastıyla kışla dışına çıkarmaya çalışması (teşebbüs etmesi) şeklindeki eyleminin, suçun maddi ve manevi unsurlarının varlığı hâlinde, zimmet suçunu oluşturacağı açıktır. Daire kararında belirtilen noksan soruşturma nedenleri ile ilgili olarak dosyada yeterli bilgi ve delil bulunmakla birlikte, dava konusu pantolon ve gömleklerin sanığa hangi tarihte teslim edildiğinin, terhis tarihinde hangi durumda olduklarının, tekrar kullanıma elverişli olup olmadıklarının, terhise giderken bu malzemelerin birliğe iade edilmesi gerektiğine dair sanığa tebligat yapılıp yapılmadığının ve ayrıca sanıkla aynı veya benzeri görevlerde bulunan personelin terhis edilmesi sırasında, kendilerine teslim edilen bu tür giyecek malzemelerinin ne yapıldığının, ne gibi işleme tabi tutulduğunun, birliğin bu konuyla ilgili uygulamasının ne şekilde olduğunun araştırılıp, elde edilecek bilgi ve beyanlara göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından; askerî eşyayı çalmaya teşebbüs suçundan direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 113 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2010/2295 K.No : 2010/2328 T. : 24.11.2010 ÖZET Birlik komutanı olarak görevli sanık Ütğm.nin; üstlendiği görev sebebiyle, muhafaza ve murakabe sorumluluğu altında bulunan birliğe ait kömürleri, tahsis gereği dışına çıkartarak, ısıtma masrafları kendisine ait olan lojmanın sobasında 5 ay süreyle 114 kullanması, zincirleme askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçunu oluşturur. Jandarma Bölük Komutanlığı görevini sürdüren sanık J.Ütğm.nin; habercisine bölük komutanlığı binasının ısıtılması için tahsis edilen ve birlik kömürlüğünde muhafaza edilen her biri 25 kg ağırlığındaki poşet kömürleri, kendisine tahsisli lojmanına getirmesi hususunda talimat verdiği, habercinin sanıktan aldığı talimatlar doğrultusunda, 2007 yılı Kasım ayından başlayıp, 2008 yılı Mart ayı sonuna kadar devam eden süreçte; toplam 25 kg ağırlığındaki 50-60 torba kömürü, sanığın kullandığı lojmanın kömürlüğüne getirdiği ve getirtilen bu kömürlerin sanığın lojmanındaki sobasında yakıldığı, sübuta ermiş bulunmaktadır. Sanık; aşamalardaki sorgu, savunma ve temyiz dilekçesinde, habercisine talimat vererek, birlik kömürlüğünden kendisine ait lojmanın kömürlüğüne bir miktar kömür getirttiğini, ancak, bunun tamamının rütbeli misafirhanesinin ısıtılmasında kullanıldığını, hiçbir şekilde bu kömürü kendi lojmanında kullanmadığını ileri sürmüş ise de; sanığın habercisi ve aynı zamanda vermiş olduğu dilekçe ile yargılama konusu eylemlerin soruşturma safhasına gelmesini sağlayan J.Onb. H.K.’nin, aşamalarda değişmeyen doğrudan görgüye dayalı istikrarlı anlatımları, günlük kullanıma açık olmayan, ancak ayın belirli günlerinde kullanılan rütbeli misafirhanesinin klima ve (rütbelilerden toplanan parayla alınan) odunla ısıtıldığına ilişkin çok sayıda tanık ifadesinin bulunması karşısında, sanığın eylemin sübuta ermediğine yönelik beyanlarına itibar edilmemesinde isabetsizlik bulunmamıştır. Keza, tanıklar J.Atğm. H.Y. ve J.Er İ.Y.’nin; yargılama konusu eylemin kronolojik seyriyle bağdaşmayan ve bu nedenle olayı temsil etme özelliği bulunmayan açıklamalarına Askerî Mahkemece itibar edilmemesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan bir durum karşısında, Jandarma Bölük Komutanı olarak görev yapan sanığın, üstlendiği görev sebebiyle, muhafaza ve murakabe sorumluğu altında bulunan birliğe ait kömürleri, tahsis gayesi dışına çıkarak, ısıtma masrafları kendisine ait olan lojmanın sobasında 5 ay süreyle kullandığı, böylelikle de, zincirleme askeri eşyayı zimmetine geçirmek suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşıldığından, konuya ilişkin diğer tüm temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir. Her ne kadar Mahkeme; evvelce işlediği kasıtlı bir başka suçu nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 115 takdiren yer olmadığına hükmetmiş ise de; 2007 yılı Kasım ayından itibaren işlenmeye başlayan zincirleme zimmet eyleminin, 2008 yılı Mart ayı bitiminde son bulması, ASCK’nın 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren Ek 10’uncu maddesi gereğince de ASCK’nunda yazılı eylemler yönünden CMK’nın 231/5-14’üncü maddelerinin uygulanma imkânının bulunmaması karşısında, sanık hakkında HAGB kararı verilmesine yer olmadığına hükmedilmesinin gerekçesi yerinde olmasa da, sonuç olarak isabetli olmadığı değerlendirilmiş ve bu doğrultudaki temyiz sebepleri de kabule değer bulunmayarak, tüm yönleri itibarıyla hukuka uygun da mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/0667 K.No. : 2010/0658 T. :10.03.2010 ÖZET Hırsızlık sonrası, sanıktan kuşkulanılarak derhal peşinden gidildiği ve suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat verilmeden, kısa süre içinde cüzdanın geri alındığı gözetildiğinde, sanık hakkında teşebbüs hükmünün uygulanması gerekir. 116 Askerî Mahkemece; sanığın, 04.03.2008 tarihinde arkadaşının eşyasını ve parasını çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK’nın 62/1, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri gereğince 3.000 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup; bu hüküm sanık tarafından, olayın bir plan çerçevesinde tasarlanıp, kendisine iftira atıldığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Sanığın, … Bölük Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta iken, 04.03.2008 günü öğlen saatlerinde kendisi ile aynı yerde görev yapan ve dış görevden gelen mağdur/katılan J.Er A.K'nın, koğuşta üzerini değiştirirken yatağının üzerinde unuttuğu cüzdanını alarak Kazan Dairesine gittiği, burada cüzdanın içindeki 7 YTL parayı aldığı, yaklaşık 10 dakika sonra cüzdanını yatağının üzerinde unuttuğunu fark eden mağdurun tekrar koğuşa gittiği, cüzdanının yerinde olmadığını görünce koğuş görevlisi J.Er M.K’ye durumu anlattığı, birlikte çevreyi araştırıp gece görev yapmaları nedeniyle gündüz koğuşta istirahat eden ve gececi olarak tabir edilen askerlere de cüzdanı görüp görmediklerini sordukları, bu sırada gececi olan sanığın koğuşta bulunmaması ve mağdurun koğuşa gelirken sanığın koğuştan çıktığını görmesi nedeniyle sanıktan şüphelendikleri, kendisini arayıp bularak cüzdandan haberinin olup olmadığını ve nerede olduğunu sordukları, sanığın ise haberinin olmadığını ve silahını temizlemek amacı ile Silahhaneye gittiğini söylediği, bu hususu doğrulatmak için Silahhane görevlisine sorduklarında, sanığın Silahhaneye gelmediğini ancak kendisini Kazan Dairesine girerken gördüğünü söylemesi üzerine, Kazan Dairesine gittiklerinde mağdura ait cüzdanı içi boş olarak buldukları ve hemen sanığı bulup üzerini aradıklarında mağdura ait 7 YTL parayı kendisinden aldıkları, dosya içeriğinden anlaşılmakla; sanığın arkadaşının eşyasını ve parasını çalmak suçunu işlediğini kabul eden Askerî Mahkemenin; elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile eylemin sübutunu kabulünde, nitelendirmesinde ve temel cezayı alt sınırdan belirlemesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında; hırsızlık suçunun, başkasına ait taşınabilir bir malın sahibinin rızası olmaksızın yararlanma amacı ile bulunduğu yerden alınmasıyla oluştuğu, hırsızlığa konu olan eşyanın, ancak kışla dışına çıkarıldığında yararlanılması olanağının bulunması ve failin bu nitelikteki eşyayı kışla dışına çıkarmadan veya çıkaramadan yakalanması hâlinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, kışla içinde de kullanılabilecek, elden çıkarılabilecek, yararlanılabilecek nitelikteki eşyanın hırsızlığa konu olması hâlinde ise, artık suçun 117 tamamlanmış olduğu kabul edilmekle birlikte, sürekli ve kesintisiz takip sonucu yakalanan faillerin eylemlerinin de teşebbüs aşamasında kaldığı değerlendirilerek buna göre uygulama yapılmaktadır. (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 19.04.2007/38-35 ile 31.05.2007/73-69; 1’inci Dairenin 25.02.2009/450447 ile 25.03.2009/667-662; 2’nci Dairenin 31.10.2007/1799-1796; 3’üncü Dairenin 19.01.2010/143-141 tarihli ve E.K. sayılı ilamları da aynı doğrultudadır.) Somut olayda; hırsızlığın konusu, mağdura ait cüzdan ve içindeki para olup, paranın da kışla içinde elden çıkarılabilecek, yararlanılabilecek eşya niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, mağdurun yaklaşık 10 dakika sonra cüzdanı unuttuğunu fark ederek aramaya başladığı, sanıktan kuşkulanılarak derhal peşinden gidildiği ve çok kısa bir sürede cüzdan ile içindeki paranın ele geçirildiği anlaşılmakta olup; eylemin gerçekleşme süreci, sanığın cüzdanı bulunduğu yerden almasının hemen akabinde, kendisinden duyulan yoğun kuşku üzerine sürekli ve kesintisiz takip ile sanığın suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat verilmeden, kısa süre içinde para ve cüzdanın geri alındığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı sonuç ve kanaatine ulaşılarak, Askerî Mahkemece yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/2141 K.No. : 2010/2128 T. : 21.09.2010 ÖZET Eylemin gerçekleşme süreci, sanığın suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat vermeyecek şekilde kısa olduğundan, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekir. 118 Askerî Mahkemece; sanığın, 20.03.2009 tarihinde üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK’nın 62/1, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri gereğince 3000.- YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından; avukat tayin hakkının hatırlatılmamasının, ayrıca cezanın ertelenmemiş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmamış olmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyiz edilmiş; hükmün bozulması görüşünü içeren tebliğnameye yazılı cevap verilmemiştir. Sanık (Ter.) Hv.Svn.Er C.A.’nın, askerlik hizmetini yapmakta iken, 20.03.2009 tarihinde eşofmanının cebinden para almak için girdiği amfide, sandalye üzerine bırakılan eğitim elbisesinden, mağdur Hv.Svn.Onb.V.K.’ye ait cüzdanı sahibinin rızası dışında alıp cebine koyduğu sırada, kendisini izleyen tanık Hv.Svn.Onb. İ.K. tarafından uyarılması üzerine telaşlanarak, cebinde bulunan cüzdanı çıkartıp sandalyede bulunan eğitim elbisesinin üzerine attığı, tanık Hv.Svn.Onb. İ.K.’nin cüzdanın kime ait olduğunu belirlemek üzere, sanık ile birlikte içerisine baktığında, cüzdanda para bulunmadığını belirledikleri dosya içeriğinden anlaşılmış olup, sanığın üstünün eşyasını çalmak suçunu işlediğini kabul eden Askerî Mahkemenin, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile eylemin sübutunu kabulünde, nitelendirmesinde ve temel cezayı alt sınırdan belirlemesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte; ASCK’nın 132’nci maddesinde öngörülen “Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak” suçu ile TCK’da düzenlenen “Hırsızlık” suçlarının genel unsurları yönünden aralarında benzerlik bulunmaktadır. Hırsızlık suçu, başkasına ait taşınabilir bir malın sahibinin rızası olmaksızın yararlanma amacı ile bulunduğu yerden alınmasıyla oluşmakta olup, sürekli ve kesintisiz takip sonucu yakalanan faillerin eylemlerinin ise teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmektedir. (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 19.04.2007/38-35 ve 31.05.2007/73-69 sayılı kararları bu doğrultudadır.) Somut olayda; hırsızlığa konu olan cüzdanın kışla içinde elden çıkarılabilecek, yararlanılabilecek eşya niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, bahse konu cüzdanı alan sanığın, odadan çıkmadan tanık Hv.Svn.Onb. İ.K. tarafından uyarılması üzerine cüzdanı üzerinden attığı dikkate alındığında, eylemin gerçekleşme süreci, sanığın suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat vermeyecek şekilde kısa olduğundan, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığından; yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 119 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 134 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/343 K.No. : 2010/336 T. : 10.2.2010 ÖZET ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen hakikate muhalif rapor tanzim etmek suçu bakımından, genel veya özel bir zararın mevcudiyetinin gerekli olmadığı, askerî hizmete ilişkin bir konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya layiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine 120 karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunması yeterlidir. Askerî Mahkemece; sanık hakkında atılı suç nedeniyle kurulan önceki beraat hükmünün, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 25.11.2008 tarihli ve 2008/2183-2178 E.K. sayılı kararıyla usule aykırılık yönünden bozulmasının ardından, bu karara uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; Sanık Mu.Ütğm. K.B.’ın Bölük Komutanlığına vekâlet ettiği 2.5.2004 tarihinde Astsubaylar M.K., C.S., R.K. ve O.D.’a ait 2004 yılı sicil dönemi Astsubay Görev Performansına Yönelik Nitelikleri Astsubay tebellüğ belgesinin tebellüğ hanesindeki imzaları sahte olarak attırmak suretiyle hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açılmış ise de; yüklenen suçun bütün unsurları yönünden oluşmadığı kabul edilerek beraatına karar verilmiştir. Bu hüküm, katılan tarafından, yasal süresi içinde suçun sübuta erdiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Sanığın, Takım Komutanı olarak görev yapmakta iken Bölük Komutanı Yzb. T.E.’ın başka bir yere görevlendirilmesi üzerine 20.1.2004 tarihinde Bölük Komutanlığına vekâleten görevlendirildiği, Bölük Komutanlığına vekâlet ederken 2.5.2004 tarihi itibarıyla bölükte görevli personelin 2004 yılı sicil dönemine ait astsubay sicil belgelerini doldurup, Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmek üzere Tugay Merkez Şube Müdürlüğüne teslim ettiği, ancak; Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin (f) fıkrası “birinci sicil üstü, sicil doldurma zamanında emri altında bulunan bütün astsubayların sicillerini doldurur. 31, 32, 33 ve 34’üncü nitelikleri sicil alan personele kişiye özel olarak örneği ekte bulunan tebellüğ belgesi ile tebliğ eder.” hükmünü ve aynı Yönetmeliğin 28’inci maddesinin (a) fıkrası ise “.... karşılıklı konuşma şeklinde veya diğer usûller ile örnekleri ekte sunulan tebellüğ belgeleri ile tebliğ eder. Tebellüğ belgeleri iki suret tanzim edilir. Aslı sicil belgesi ile birlikte Kuvvet Komutanlığına gönderilir. Sureti sicil belgesi fotokopisi ile birlikte şahsi dosyasında muhafaza edilir. Birinci sicil üstü söz konusu astsubayın iyi olan yönlerini söyler.” hükmünü içermesine rağmen, sanığın bölükte görevli Mu.Tek.Bçvş. M.K., Mu.Tek.Kd.Üçvş. C.S., Mu.Tek.Kd.Çvş. R.K. ve Mu.Astsb.Çvş. O.D.’a ait sicil belgelerinin kendilerine tebliğ edilmesi gereken maddelerini tebliğ etmediği, bunun üzerine bu kişilerin Komutanlığa şikâyet dilekçesi verdiği, yapılan araştırmada adı geçenlerin 121 şahsi dosyalarında mevcut “2004 yılı sicil dönemi astsubay görev performansına yönelik nitelikleri astsubay tebellüğ belgesinin” tebellüğ eden haneleri imzasız olmasına rağmen Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilen belgelerin tebellüğ hanelerinin imzalı olduğunun anlaşıldığı, bu kişiler tarafından söz konusu belgeleri imzalamadıkları iddia edildiğinden, imzalı olan bu belgelerin İstanbul Kriminal Polis Laboratuarları Dairesi Başkanlığınca incelenmesini müteakip düzenlenen ekspertiz raporunda M.K., C.S., O.D. ve R.K. isimleri üzerlerinde bulunan imzaların sahte olarak atıldığı, ancak R.K.’in ismi üzerinde bulunan belgelerden birindeki imzanın R.K.’e ait olduğunun belirtildiği, söz konusu tebellüğ belgelerinde yer alan sicil bilgileri ile Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilen sicil bilgileri arasında bir farklılık bulunmadığı, tebliğ edilmesi gereken maddelerde yer alan harflerin sicil belgesinde de aynı olduğu maddi vakıa olarak anlaşılmıştır. Askerî Mahkemece, gerek ASCK’nın 134’üncü gerekse TCK’nın 339 ve müteakip maddelerinde düzenlenen sahtekârlık suçlarının oluşabilmesi için genel veya özel bir zararın mevcudiyetinin gerektiği, ancak somut olayda söz konusu astsubayların bu eylem nedeni ile zarar gördükleri söylenemeyeceği gibi sanığın belge tanziminde üstlerini aldatmak gibi bir kastı taşımadığı kabul edilerek sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de; ASCK’nın 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olarak kasten gerçeğe aykırı rapor (herhangi bir konuda yapılan inceleme, araştırma sonucu hazırlanan düşünce veya gözlemleri bildiren yazı) veya takrir (anlatma, anlatış, ders verme) veya layiha (herhangi bir konuda görüş ve düşünce bildiren yazı) ve bu tür sair (diğer) bir resmî evrak düzenleyen ve veren veyahut bunların gerçeğe aykırı olduğunu bilerek üstlerine takdime delalet edenler (aracılık, kılavuzluk edenler; yol gösterenler) cezalandırılmaktadır. Rapor, takrir, layiha ve sair resmî evrakın hizmete veya verilen vazifeye ait olması gerekir. Şahsa ait bir işe ilişkin raporlar, eğer üstün hizmetine ait bir vazifesine ve astın da hizmet dolayısıyla bildirmeye mecbur olduğu hususlara ilişkin ise hizmete aittir. Söz konusu belgelerin tanziminde ve üste verilmesinde üstü kandırmak, aldatmak kastı gereklidir. Üstün aldanmış olması zorunlu unsur değildir. Belgenin içeriği doğru olmamalıdır. Askerî Yargıtay Yerleşik İçtihatlarına göre; ASCK’nın 134’üncü maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için; askerî hizmete ilişkin bir 122 konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya layiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunması yeterli görülmektedir. Diğer taraftan, Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin; 21/b maddesinde “.... Sicil belgesindeki bilgilerin, tam ve doğru olarak doldurulması sorumluluğu, birinci sicil üstlerine aittir.” 21/f maddesinde “Birinci sicil üstü; sicil doldurma zamanında emri altında bulunan bütün astsubayların sicillerini doldurur; 31, 32, 33 ve 34 üncü nitelikleri sicil alan personele “Kişiye Özel” olarak EK-1 A’da yer verilen tebellüğ belgesi ile tebliğ eder. Kıt’a özlük dosyasına konulmak üzere sicil belgesinin fotokopisini veya suretini alır, onaylar ve aslını ikinci sicil üstüne gönderir.” 28/a maddesinde “Birinci sicil üstünden şahsa: Birinci sicil üstleri sicil belgesini tanzim etmeyi müteakip, görev performansına yönelik astsubay sicil belgesindeki 31, 32, 33 ve 34’üncü nitelikleri personele “Kişiye Özel” olarak karşılıklı konuşma şeklinde veya diğer usullerle ve EK-1 A’da yer verilen tebellüğ belgesi ile tebliğ eder. Tebellüğ belgesi iki suret tanzim edilir. Aslı, sicil belgesi ile birlikte Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sureti, sicil belgesi fotokopisi ile birlikte şahsî dosyasında muhafaza edilir. Birinci sicil üstü, söz konusu astsubayın iyi olan yönlerini söyler, kendisini daha da geliştirmesi ve hatalarını düzeltmesi için gerekli uyarılarını yapar, gelişme olup olmadığını devamlı takip eder.” şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın olay tarihinde Bölük Komutan vekili olarak görev yaptığı ve Mu.Tek.Bçvş. M.K., Mu.Tek.Kd.Üçvş. C.S., Mu.Tek.Kd.Çvş. R.K. ve Mu.Astsb.Çvş. O.D.’ın birinci sicil amiri olduğu, bu bağlamda Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 21/a maddesi uyarınca bu kişilere sicil vermek sorumluluğu bulunduğu, sanığın da 2.5.2004 tarihi itibarıyla bölükte görevli astsubayların 2004 yılı sicil dönemine ait astsubay sicil belgelerini doldurup, Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmek üzere Tugay Merkez Şube Müdürlüğüne teslim ettiği, Ancak, Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin (f) fıkrası ve 28’inci maddesinin (a) fıkrası hükümlerine aykırı olarak, sanığın bölükte görevli Mu.Tek.Bçvş. M.K., Mu.Tek.Kd.Üçvş. C.S., Mu.Tek.Kd.Çvş. R.K. ve Mu.Astsb.Çvş. O.D.’a ait sicil belgelerinin 123 kendilerine tebliğ edilmesi gereken maddelerini tebliğ etmediği, bunun üzerine bu kişilerin Komutanlığa şikâyet dilekçesi verdiği, yapılan araştırmada adı geçenlerin şahsi dosyalarında mevcut “2004 yılı sicil dönemi astsubay görev performansına yönelik nitelikleri astsubay tebellüğ belgesinin” tebellüğ eden haneleri imzasız olmasına rağmen Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilen belgelerin tebellüğ hanelerinin imzalı olduğu anlaşıldığı, bu kişiler tarafından söz konusu belgeleri imzalamadıkları iddia edildiğinden, imzalı olan bu belgelerin İstanbul Kriminal Polis Laboratuarları Dairesi Başkanlığınca incelenmesini müteakip düzenlenen ekspertiz raporunda M.K., C.S., O.D. ve R.K. isimleri üzerlerinde bulunan imzaların sahte olarak atıldığı anlaşıldığından, bu suretle sanığın astları hakkında sicil düzenlemek gibi, amire yasa gereği verilmiş, önemli ve hassas bir konuda ki görev ve yetkisini yasaya uygun şekilde kullanmadığı gibi, TSK sicil sisteminde getirilen reform niteliğinde yeni bir yöntem olan, ast’ın, sicilinin bir bölümünden haberdar olma hakkının, sanık tarafından engellendiği, bunun yanı sıra, sanığın, üst makamlara, ilgili personele söz konusu tebligatın yapılmış olduğuna ilişkin (hakikate muhalif bilgi içeren) sahte belge göndermek suretiyle, üstlerini kandırma ve aldatma irade ve kastı ile hareket ettiği, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen hakikate muhalif rapor tanzim etmek suçu bakımından, yukarıda açıklandığı üzere, genel veya özel bir zararın mevcudiyetinin gerekli olmadığı, askerî hizmete ilişkin bir konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya layiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunmasının yeterli olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen hakikate muhalif rapor tanzim etmek suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır (Nitekim Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 9.3.2005 tarihli ve 2005/292-286 E.K. sayılı kararı bu doğrultudadır). Diğer yandan, Askerî Mahkemenin gerekçeli kararında; sanığın, işlerin o sırada yoğun olması, sicil belgelerinin tanzimi için yeterli süre olmaması nedeniyle tebliği gereken sicilleri tebliğ edemediği şeklindeki beyanı ile sicil belgelerinde olumsuz bir sicil bulunmadığı, bu nedenle sanığın bu sicilleri gizlemekten bir fayda elde edemeyeceği şeklinde bir gerekçeye de yer verilmiş ise de; sicil belgesi düzenlenen personele, istirahat, hava değişimi, kurs, izin, firar, hapis vs. nedeniyle, söz konusu belgenin tebliğ edilememesi hâlinde, mazeretin süre ve niteliği de göz önünde bulundurularak, sicil amiri tarafından durumu belgeleyen bir 124 tutanağın düzenlenip, sicil evrakının arasına konması imkânı bulunduğu, sicil amiri olarak doğrudan kendisine tanınan bir yetki olduğu gibi aynı zamanda sorumluluğunun da bulunduğu, günlük işlerin yoğunluğu veya sair mazeretlerin bu sorumluluğu ortadan kaldıramayacağı dikkate alındığında, Askerî Mahkemenin bu doğrultudaki gerekçesine iştirak edilmemiştir. Belirtilen bozma nedeni dışında, yeniden yapılacak yargılamada 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 231’inci maddesi hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 134 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/104 K.No. : 2010/107 T. : 04.11.2010 ÖZET ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçun oluşabilmesi, maddede belirtilen belgelerin yetki yönünden sahih, kapsam yönünden gerçek dışı olması ve tanzim edenin hizmet veya görevine dahil bulunması unsurlarının gerçekleşmesine bağlı olup, Tabur Personel Subayı olarak personel ile ilgili miatlı evrakı zamanında göndermekle görevli olan sanığın, hizmete veya tevdi edilen bir 125 vazifeye ilişkin olan söz konusu belgeleri, Tabur Komutanlarının yerine imza atmak suretiyle sahte olarak düzenlediği ve bu belgeleri amirini kandırma şuur ve iradesiyle hareket ederek Tabur Komutanına takdim ettiği anlaşılmakla birlikte, söz konusu belgelerin ve eklerinin içerik itibarıyla doğru olması nedeniyle “Hakikate muhalif belge” unsuru gerçekleşmediğinden, sanığın eylemi, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen suçu oluşturmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, Alay Komutanlığına gönderilmesi gereken miatlı evrakın üst yazılarını Tabur Komutanlarının yerine imzalaması şeklindeki eyleminin, TCK’da düzenlenen “resmî evrakta sahtecilik” veya ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen “hakikate muhalif evrak tanzim etmek” suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın üst yazılarına imza attığı belgelerin hakikate aykırı bilgiler içermediğini, tek başına hiçbir hukuki sonuç doğurmayan, ekinde gönderilen belge ve bilgileri teyit eden üst gönderme yazılarına Tabur Komutanı yerine imza atma eyleminin, hiçbir sahtecilik suçuna konu edilemeyeceğini, göreve ilişkin başkaca bir suçu da oluşturmadığı için disiplin tecavüzü derecesinde kaldığını, beraat kararında sonuç itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık; düzenlenen üst yazıların her birinin, askerî hizmet ve vazifeye müteallik olarak düzenlenen ve ASCK’nın 134’üncü maddesi kapsamında mütalâa edilmesi gereken birer resmî evrak niteliği taşıdığını, bu yazıların Tabur Komutanının yerine imzalanarak gönderilmesinin, ASCK’nın 134’üncü maddesi kapsamına giren “hakikate muhalif sair evrak tanzim ve ita etmek” suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; 1’inci Kr.Hvcl.A.K.lığı Sahra Bakım Tabur Komutanlığında Personel Astsubayı olarak görevli sanığın, 11.11.2007 Pazar günü nöbetçi amiri olan Tabur Komutanı Kr.Plt.Bnb. S.S. tarafından, miatlı evrak dosyasını getirmesine ilişkin emir verilmesi üzerine, miatlı evrak klasörlerini alarak nöbetçi amiri odasına gittiği, Tabur Komutanı tarafından yapılan incelemede, 2007 yılı içerisinde Alay Komutanlığına gönderilmesi gereken Aylık Kaza, Olay ve Disiplin Raporları, Aylık Takdir Durum Çizelgeleri ve TSK Yararına Faaliyet 126 Gösteren Vakıflara Yapılan Bağışlara ilişkin üst yazıların bir kısmında evrak numarası, kaşe, gizlilik derecesi ve arşiv kodlarının bulunmadığını, kayıt defterinde kayıtlarının olmadığını, bazılarının iki defa düzenlendiğini, 25.06.2007 tarihli Üç Aylık Kaza Olay Raporu ile 20.02.2007, 20.03.2007, 20.04.2007, 20.05.2007 ve 20.07.2007 tarihli Aylık Kaza, Olay ve Disiplin Raporlarına ilişkin üst yazılardaki Tabur Komutanı Kr.Plt.Bnb. M.Y.’nin, 25.06.2007, 25.07.2007, 25.08.2007 ve 25.09.2007 tarihli Aylık Takdir Durum Çizelgeleri, 20.08.2007 ve 20.09.2007 tarihli Aylık Kaza, Olay ve Disiplin Raporları, 25.09.2007 tarihli Üç Aylık Kaza Olay Raporu ile, 25.08.2007 ve 25.09.2007 tarihli TSK Yararına Faaliyet Gösteren Vakıflara Yapılan Bağışlara ilişkin üst yazılardaki Tabur Komutanı Kr.Plt.Bnb. S.S.’nin yerine sahte imza atıldığının, ayrıca, Aylık Kaza, Olay ve Disiplin Raporları, Üç Aylık Kaza Olay Raporu ve TSK Yararına Faaliyet Gösteren Vakıflara Yapılan Bağışlara ilişkin belgelerin, miatlı evrak çizelgesinde olmamasına rağmen düzenlenmiş olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. Sanık sorgu ve savunmasında, dava konusu miatlı evrakın hiçbir öneminin bulunmadığını, bu tür evrakla istenen hususların Alay Personel Subayına telefonla bildirildiğini, kendisinin de denetleme öncesinde telefonla bildirdiği miatlı evraktaki bilgilerin bilgisayarda kayıtlı formlarını çıkartıp imzalayarak dosyaladığını, Tabur Komutanının kendisine karşı olumsuz davranması nedeniyle yanına çıkmak istemediği için onun yerine imza attığını, ancak söz konusu evrakın içeriğinin doğru olduğunu ve Alay Komutanlığına gönderilmediğini beyan etmiş; yapılan araştırmada da, bu evrakın Alay Komutanlığına gönderilmediği, evrak içeriğinin ve eklerinde yer alan çizelgelerin doğru olduğu, sadece 25.09.2007 tarihli üst yazının ekindeki Aylık Takdir Durum Çizelgesinde, takdir belgesi verilmediği hâlde Yzb. M.M.’ye takdir verilmiş gibi işaretlendiği tespit edilmiştir. Bilirkişi olarak mütalâasına başvurulan Per.Yzb. L.G., dava konusu miatlı evrakın istatistiki bilgiler için hazırlandığını, bu bilgilerin, Alay Komutanlığının birliğini tanıması ve aylık olarak birliklerde meydana gelen değişimin takip edilmesinde kullanıldığını, evrakın, miadında gönderilmemesi durumunda personelin özlük haklarında kayıp yaratacak nitelikte olmadığını, bununla birlikte, MY 75-1 (B) TSK Karargâh Hizmetleri Yönergesi’nin 3’üncü bölüm 1’inci maddesi gereğince, resmî evrak tanımına girdiğini beyan etmiştir. Memur veya memur sayılanların (kamu görevlilerinin) işledikleri resmî evrakta (belgede) sahtecilik suçları, 765 sayılı TCK’nın 339, 340 ve 127 341’inci maddeleri ile yaptırım altına alınmışken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 204 ve 205’inci maddeleri ile yeniden düzenlenmiştir. Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında, 5237 sayılı TCK’nın 204 ilâ 206’ncı (765 sayılı TCK’nın 339 ilâ 349’uncu) maddelerinde düzenlenen sahtekârlık cürümlerinin, askerî bir hizmete veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olması hâlinde, öncelikle özel kanun olan ASCK’nın 134’üncü maddesine göre uygulama yapılması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.06.2007 tarihli, 2007/65-71; 04.11.2004 tarihli, 2004/168-147; 22.02.2001 tarihli, 2001/23-18 ve 22.02.1990 tarihli, 1990/23-29 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). ASCK’nın “Hakikate muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita edenler” başlıklı 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmî evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere (üst ve amirlere) takdime delalet eden asker kişilerin eylemleri yaptırım altına alınmıştır. Ancak, ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçun oluşabilmesi, maddede belirtilen belgelerin yetki yönünden sahih, kapsam yönünden gerçek dışı olması ve tanzim edenin hizmet veya görevine dahil bulunması unsurlarının gerçekleşmesine bağlıdır. Yine söz konusu maddede yer alan suçun oluşabilmesi için, askerî hizmete ilişkin bir konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya layiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunması; ayrıca, suça konu belgelerin ikna ve iğfal kabiliyetini haiz olması gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; Görev Tanım Kılavuzuna göre, Tabur Personel Subayı olarak, personel ile ilgili miatlı evrakı zamanında göndermekle görevli olan sanığın, hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye ilişkin olan söz konusu belgeleri, Tabur Komutanlarının yerine imza atmak suretiyle sahte olarak düzenlediği, bu belgeleri, amirini kandırma şuur ve iradesiyle hareket ederek Tabur Komutanına takdim ettiği, bununla birlikte, söz konusu belgelerin ve eklerinin içerik itibarıyla doğru olduğu, Yzb. M.M.’ye takdir verilmiş gibi gösterilmesinin ise beşeri bir hatadan (yanlış işaretlemeden) kaynaklandığı, 128 buna göre, “Hakikate muhalif belge” unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle sanığın eyleminin, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 135 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/99 K.No. : 2010/106 T. : 04.11.2010 ÖZET 03.07.2007 tarihinde 02.00-06.00 saatleri arasında Suriye sınırında nöbetçi iken, nöbet bölgesine gelen sivil şahsın, 300 TL karşılığında sınırdan kaçak mal geçirilmesi konusundaki teklifini kabul eden sanığın, 3497 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, kara sınırı boyunca tesis edilen birinci derece askerî yasak bölge içerisinde kaçak giriş ve çıkış yapılmasını önlemek ve suçluları yakalamakla görevliyken, bu görevini yapmamak, yani “görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapmamak için” bir menfaat 129 karşılığında anlaşmak suretiyle rüşvet suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin rüşvet suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın rüşvet anlaşması yaptığı hususunun şüpheli kaldığını, ancak nöbet tuttuğu sorumluluk bölgesindeki kara sınırından yasadışı mal geçirilmesine engel olması ve kaçakçıları durdurması gerekirken, görev gereklerine aykırı davranması nedeniyle eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; tanık beyanları arasında çelişki bulunmadığını, sanığın kaçakçılarla rüşvet anlaşması yaptığının sabit olduğunu ve rüşvet suçunu işlediğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. ... Sanığın eyleminin rüşvet suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından, mevzuattaki düzenlemelerin ve atılı suçun unsurlarının incelenmesi gerekmektedir. ASCK’nın “Rüşvet” başlığını taşıyan 135’inci maddesinde, askerî şahıslardan herhangi birinin (765 sayılı) TCK’nın üçüncü babının üçüncü faslında yazılı suçlardan birini işlemesi hâlinde o fasıldaki cezalarla cezalandırılacağı öngörülmüştür. 765 sayılı TCK’nın üçüncü babının üçüncü faslında yer alan 211/1’inci maddesinde rüşvet, “Ceza Kanununun tatbikinde memur sayılanların, kanunen veya nizamen yapmaya veya yapmamaya mecbur oldukları şeyi yapmak veya yapmamak için aldıkları veya başkalarına aldırdıkları para, hediye ve her ne nam altında olursa olsun sağladıkları diğer menfaatler ile bu maksatla alıp sattıkları veya ihale eyledikleri taşınır ve taşınmaz malların gerçek değeri ile verilip alınan bedel arasındaki fahiş fark rüşvet sayılır.” şeklinde tarif edilmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da “Rüşvet” suçu yeniden düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 252/3’üncü maddesinde rüşvet, “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tarif edilmiştir. 130 Maddenin gerekçesinde de, “Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin elde ettiği menfaatin belli bir amaca yönelik olması gerekir. Başka bir ifadeyle, haksız menfaatin, hukuki olmayan bir işin yapılması ya da yapılmaması amacıyla temin edilmiş olması gerekir. Buna karşılık, izlenen suç siyaseti gereğince, haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlisine menfaat temininin, rüşvet suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. …” denilmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 252’nci maddesinin birinci fıkrasında, “Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi, yeni TCK’da hukuki olmayan bir işin yapılması ya da yapılmaması karşılığında rüşvet teklif veya vaat etmeyi, vaat ve teklifi kabul etmeyi suç olmaktan çıkarmamakta, bununla birlikte, rüşvet konusunda anlaşmaya varmayı veya rüşvet konusu yararı almayı ya da vermeyi suçun tamamlanması için gerekli saymaktadır. Diğer bir ifadeyle, rüşvet anlaşması yapıldığı anda suç tamamlanmış kabul edilmektedir. Kasten işlenebilen rüşvet suçunun temel unsuru, bir memurun (kamu görevlisinin) yapacağı veya yapmayacağı iş konusunda menfaat elde etmek için bir kimseyle anlaşmış olmasıdır. Anlaşmanın varlığı için tarafların iradelerinin birleşmiş olması yeterli olup, başkaca bir şart aranmamaktadır. Doktrinde ve uygulamada da, rüşvet suçunun oluşabilmesi için, taraflar arasında bu hususta yapılmış bir anlaşmanın varlığının gerekli olduğu ve suçun anlaşma ile tamamlandığı kabul edilmektedir (Sahir ERMAN-Çetin ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm (Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar), İstanbul 1992, s.96; Faruk EREM-Nevzat TOROSLU: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1999, 7. Bası, s.175; Durmuş TEZCAN-M. Ruhan ERDEM-R. Murat ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2008, s.815; M.E. ARTUK-A. GÖKÇEN-A.C. YENİDÜNYA: TCK Şerhi, C.5, Ankara 2009, s.4932-4934; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.01.2005 tarihli, 2005/9-7; 19.04.2001 tarihli, 2001/32-38; 22.06.2000 tarihli, 2000/128-128; 01.07.1999 tarihli, 1999/161-151; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2004 tarihli, 2004/5MD-78/135; 30.09.2003 tarihli, 2003/5-202/230; 13.11.2001 tarihli, 2001/5-242/245; 18.04.1994 tarihli, 1994/5-55/103; 04.05.1987 tarihli, 1987/600-245 ve 25.04.1983 tarihli, 1983/113-197 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği an ise, istek veya önerinin karşı 131 tarafça kabul edildiği, dolayısıyla tarafların rızalarının uyuştuğu andır. Rüşvet alma veya verme, anlaşma anında olabileceği gibi, önceden varılmış mutabakat gereğince sonradan da ifa edilebilir. Rüşvet anlaşması yapıldıktan sonra bu anlaşmaya konu olan vaat veya taahhüdün yahut işin yerine getirilip getirilmemesi ya da sonradan kişinin veya memurun (kamu görevlisinin) bu anlaşmadan vazgeçerek, ceza sorumluluğundan kurtulmak için durumu yetkili makamlara duyurması da suçun tamamlanmasına engel değildir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2004 tarihli, 2004/5MD78/135 ve 13.11.2001 tarihli, 2001/5-242/245 E. ve K. sayılı kararları). Sanığın, olay sırasında Türkiye-Suriye sınırında ve 241 ile 248 numaralı hudut taşları arasındaki bölgede nöbetçi olması nedeniyle, 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un 2’nci maddesindeki; “Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınır birliklerince; 1- Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı korumak ve güvenliğini sağlamak, 2- Gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derecede askerî yasak bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derecede askerî yasak bölgede de takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahallî güvenlik kuvvetlerine teslim etmek, 3- ... Şeklinde yerine getirilir. Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmetlerden sayılır.” hükmü karşısında, sorumluluk bölgesindeki kara sınırından kaçak giriş ve çıkış yapılmasını önlemek ve suçluları yakalamakla görevli olduğu; Dosya dizi 10-11’de yer alan ve olay tarihinden önce kendisine tebliğ edilmiş olan “20 NO.LU YÜKSEK GÖZETLEME KULESİ NÖBET ÖZEL TALİMATI”nda da, “YGK nöbetçisi, şüpheli gördüğü her şahsı Krk.K.na haber verecektir”, “Çobanlar ve siviller kule ve mevzilerin 100 metre yakınına yaklaştırılmayacaktır”, “... Siviller nöbet bölgesine gelip herhangi bir kanunsuz teklif yapacak olursa, şahıs bölgeden ayrılmadan çok ivedi bir şekilde Karakol Komutanı veya en yakın rütbeliye haber verilecektir” şeklinde emirler yer aldığı, 132 sanığın da, olaydan kısa bir süre önce 07.06.2007 tarihinde 16 numaralı tim gözetleme faaliyeti sırasında, Suriye sınırından Türkiye istikametine doğru bir aracın yaklaşması üzerine durumu Karakol Komutanına bildirmek suretiyle Suriye uyruklu bir sivil şahsın yakalanmasında görev aldığı anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; 03.07.2007 tarihinde 02.00-06.00 saatleri arasında Suriye sınırında bulunan 20 numaralı YGK’da nöbetçi olan sanığın, nöbet bölgesine gelen Cevdet isimli şahsın 300 TL karşılığında sınırdan kaçak mal geçirilmesi konusundaki teklifini kabul ettiği, müdahale etmemesi için diğer nöbetçiyi tehdit ederek geçiş yapılacak yerin tersi istikamete götürüp nöbet bölgesinden uzaklaştırdığı, ASKARAD Timinde görevli Atğm. T.K.’nin gece görüş dürbünü ile kaçak mal geçirildiğini tespit ederek yaptığı müdahale neticesinde, nöbet bölgesinin yirmi metre kadar yakınında bulunan dört çuval ve daha sonra yapılan aramada bulunan altı çuval içerisinde toplam 12.000 adet güneş gözlüğü ele geçirildiği anlaşılmakta olup, sanık ile Cevdet isimli şahıs arasında yapılmış bir rüşvet anlaşmasının mevcut olduğu görülmektedir. Böylece sanığın, 3497 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, kara sınırı boyunca tesis edilen birinci derece askerî yasak bölge içerisinde kaçak giriş ve çıkış yapılmasını önlemek ve suçluları yakalamakla görevliyken, bu görevini yapmamak, yani “Görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapmamak için” bir menfaat karşılığında anlaşmak suretiyle rüşvet suçunu işlediği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına, beraat hükmünün, sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 133 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/90 K.No. : 2010/103 T. : 28.10.2010 ÖZET Askerî hizmete tahsis edilmiş olan askerî aracı özel menfaatinde kullanmaya başlamasıyla, ASCK’nın 130’uncu maddesinde yazılı suçu işlemeye başlayan sanık, bu suçu işlemeye devam ettiği sırada, bilahare tekâsülü sonucu bahse konu aracı mühimce hasara uğratarak, askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçundan ayrı ve müstakil olarak ASCK’nın 137’nci maddesinde 134 düzenlenen hizmette tekâsülle askerî aracın mühimce hasarına neden olmak suçunu da işlemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî araç şoförü olarak görevli sanığın kendisine zimmetli bulunan aracı hususi menfaatinde kullanması ve bilahare mühimce hasara uğratması şeklinde gelişen eylemleri nedeniyle yalnızca ASCK’nın 130’uncu maddesi gereğince mi cezalandırılması gerekeceği, yoksa bu maddeden ayrı olarak ASCK’nın 137’nci maddesi gereğince cezalandırılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanık hakkında tek bir suçtan mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken (askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak), ayrıca hizmette tekâsülle harp vasıtasının mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan da hüküm kurulmasının bozmayı gerektirdiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın askerî aracı hususi menfaatte kullanmak suçundan ayrı ve müstakil olarak ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen hizmette tekâsülle harp vasıtasının mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu da işlemiş olduğunu, ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; Ankara/Balgat K.K.EDOK Ds.Kt. Grup K.lığı Mhf. ve Hiz.Tb.Kh.Bl. K.lığında askerlik yükümlüğünü yerine getiren sanık P.Er B.Ö.'nün, 22.08.2008 tarihinde kendisine zimmetlenen 016xxx plaka numaralı Renault Megan marka askerî aracın şoförü olarak da görevlendirildiği, 22.08.2008 günü saat 10.00’da Tuğgeneral H.C.’nin emrinde göreve gittiği, 23.08.2008 günü saat 02.00 sıralarında emrine girdiği şahsı Orduevine bırakmayı müteakip Türkocağı Caddesi üzerinden birliğe dönmesi gerekirken, Fiskiye Caddesi üzerinden Nene Hatun Caddesine yemek yiyecek bir yer bulmak için gittiği, askerî aracı hususi menfaatine kullanarak fazladan 7 km yol kat ettiği, 0.48 YTL Hazine zararına yol açtığı, daha sonra Nene Hatun Caddesi ile Filistin Sokağının kesiştiği trafik ışıklı kavşakta yanan kırmızı ışığı görmesine rağmen durmadığı, Nene Hatun Caddesinden Çankaya istikametine doğru ilerleyen 06 T xxxx plakalı N.C.’nin kullandığı Ford marka taksi ile çarpıştığı ve askerî aracın trafiğe çıkamayacak şekilde mühimce hasarına neden olduğu, eylemi neticesinde aracın onarım bedeli olan 2.266,88 YTL Hazine zararının meydana geldiği anlaşılmaktadır. 135 Olayda sanığın iki farklı eylemi mevcuttur. Askerî aracı özel menfaatinde kullanma eylemi ile hizmette tekâsülle askerî aracın mühimce hasarına neden olma eylemi, tamamen ayrı nitelik taşımaktadır. Askerî aracı özel menfaatinde kullanma eyleminin devamı sırasında ASCK’nın 137’nci maddesinin ihlali, bu suçun bağımsız olarak oluşmasına engel değildir. Örnek olarak somut olayda, sanık, araç hasara uğramadan birliğine dönmüş olsaydı, elbette yine askerî aracı özel menfaatinde kullanma suçu oluşacaktı. Sanığın, idaresindeki askerî aracı, görevi sona erdikten sonra normal güzergâhtan geri dönmeyip yemek yiyecek bir yer bulmak üzere farklı istikamette hareket ettirmesiyle, askerî aracı özel menfaatinde kullanma suçu oluşmuş, bu suçun devamı sırasında sanığın unsurları tamam olan ayrı bir suç işleyebileceği Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında kabul edilmiştir. Dairece, görev dönüşü askerî aracı hususi menfaat gayesiyle güzergâh dışına çıkartarak kullanmakta olan sanık ile araç arasında ASCK’nın 137’nci maddesinde belirtilen anlamda vazife ve hizmet esnasında olma hâlinin mevcut olmadığı kabul edilmiş ise de; Askerî aracı, şoför olarak görevlendirilmesi nedeniyle senetle teslim alan ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 42’nci maddesi gereğince, vazife ve hizmet icabı kullanmak ve muhafaza etmek üzere teslim almış olduğu bu Ordu malının bakım, korunma ve muhafazasından sorumlu olup, ASCK’nın 12’nci maddesine göre de; malûm ve muayyen hâle getirilmiş olan söz konusu hizmeti, askerlik hizmetinin devam ettiği ve görevde bulunduğu süre zarfında ve nihayet bu görevin aynı şekilde kendisinden geri alınacağı tarihe kadar yerine getirme yükümlülüğünde bulunan sanığın, bu zaman süresi zarfında sürekli olarak hizmet hâlinde bulunduğunu kabul etmek zorunluluğu mevcuttur. Bu itibarla, olay günü, Tuğgenerali Merkez Orduevine bırakmayı müteakip, Türkocağı Caddesi üzerinden birliğe dönmesi gerekirken, bu yol güzergâhından ayrılıp Fiskiye Caddesi üzerinden Nene Hatun Caddesine yemek yiyecek bir yer bulmak için gittiği ve askerî aracı hususi menfaatine kullanarak fazladan 7 km yol kat ettiği anlaşılan sanığın, askerî hizmete tahsis edilmiş olan askerî aracı özel menfaatinde kullanmaya başlamasıyla, ASCK’nın 130’uncu maddesinde yazılı suçu işlemeye başladığı ve bu suçu işlemeye devam ettiği sırada, yukarıda açıklandığı gibi, esasen askerî araç ile arasındaki hizmet bağının kesintisiz olarak devam etmesi nedeniyle, bilahare tekâsülü sonucu bahse konu aracı 136 mühimce hasara uğratmış olması karşısında, askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçundan ayrı ve müstakil olarak ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen hizmette tekâsülle askerî aracın mühimce hasarına neden olmak suçunu da işlemiş olduğu hususu da açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Açıklanan nedenlerle; görevde bulunduğu süre zarfında ve nihayet bu görevin aynı şekilde kendisinden geri alınacağı tarihe kadar yerine getirme yükümlülüğünde bulunan sanığın, bu zaman süresi zarfında sürekli olarak hizmet hâlinde bulunduğu, askerî hizmete tahsis edilmiş olan askerî aracı özel menfaatinde kullanmaya başlamasıyla, ASCK’nın 130’uncu maddesinde yazılı suçu işlemeye başladığı ve bu suçu işlemeye devam ettiği sırada, bilahare tekâsülü sonucu bahse konu aracı mühimce hasara uğratarak, askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçundan ayrı ve müstakil olarak ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen hizmette tekâsülle askerî aracın mühimce hasarına neden olmak suçunu da işlemiş olduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.06.1969 tarihli, 1969/48-48 ve 15.03.1990 tarihli, 1990/47-40 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 138 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2010/2469 K.No : 2010/2462 T. : 21.12.2010 ÖZET Askerî Mahkemenin delil toplama faaliyeti kapsamındaki 26.08.2008 ve 14.11.2008 tarihli müzekkerelerini 08.01.2009 tarihinde görmesine rağmen, müzekkere gereklerini icrada makul sebepler olmadan 9 aya yaklaşan süre gecikme gösteren sanıkların eylemi, ASCK’nın 138’inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturur. 137 Askerî Mahkemede görülen dava dosyasında, firar suçundan yargılanan Hv.P.Er O.E.’nin yargılanması esnasında “(a) 15.11.2006 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’ne sevk edildiğine ilişkin belgenin, 15.11.2006 tarihli birlik yoklamasının veya jurnalinin ve sanığın firar ettiğine ilişkin tutanak ile ayrıca (b) sanık hakkında düzenlenmiş olan sağlık ve ceza kararlarına ilişkin belge onaylı suretlerinin duruşmanın bırakıldığı 08.05.2007 tarihinden önce mahkemeye gönderilmesi” yönünde alınan ara kararın 18.04.2007 tarihli müzekkeresiyle ilgili Bölük Komutanlığı’na gönderildiği, müzekkere gönderildikten sonra yapılan 08.05.2007 ve 05.06.2007 tarihli duruşmalarda yazılan bu müzekkere cevabının beklenmesi yönünde ara kararlar alındığı, birliğince sanığın firarda olduğunun 19.11.2007 tarihli duruşmadan önce bir müzekkere ile bildirilmesi üzerine, 19.11.2007 ve 11.02.2008 tarihlerinde yapılan duruşmalarda Yozgat Emniyet Müdürlüğü’ne yazılan müzekkerenin gerekli bilgiler ikmâl edilerek tekrarı ve Yozgat Emniyet Müdürlüğü’ne yazılan müzekkerenin Saraykent İlçe Emniyet Müdürlüğü’ne tekrarlanması yönünde alınan ara kararları dışında, diğer hususların bilahare değerlendirilmesine karar verildiği, 25.08.2008 tarihli duruşmada; evvelce yazılan 18.04.2007 tarihli müzekkerenin (a) maddesinin, müzekkere yanıtının çok ivedi şekilde yerine getirilmesi gerektiği notu düşülerek tekrarına ve duruşmanın 10.11.2008 tarihine bırakılmasına karar verildiği, bu ara kararın 26.08.2008 tarihli müzekkere ile Hizmet Bölük Komutanlığı’na gönderildiği, 26.08.2008 tarihli ve SAYI:2008/241 M.Y sayılı bu müzekkerenin 19.09.2008 tarihinde ... Harp Okulu Komutanlığına ulaştığı ve Komutanlıkça kullanılan doküman yönetim sistemine girdiği, müzekkerenin aynı gün elektronik ortamda önce Destek Grup Komutanlığı’na, oradan da Hizmet Bölük Komutanlığı’na gönderildiği, ancak yazılan müzekkereye cevap verilmediği, 10.11.2008 tarihinde yapılan duruşmada bu müzekkerenin CMK’nın 332’nci maddesi uyarınca şerh düşülmek suretiyle tekidine ve sanığın duruşmada hazır edilmesinin istenmesine karar verildiği, bu ara kararın müzekkere ile Hizmet Bölük Komutanlığı’na gönderildiği, 14.11.2008 tarihli ve SAYI:2008/241 M.Y sayılı bu müzekkerenin 01.12.2008 tarihinde... Harp Okulu Komutanlığına ulaştığı ve Komutanlıkça kullanılan doküman yönetim sistemine girdiği, müzekkerenin aynı gün elektronik ortamda önce Destek Grup Komutanlığına, oradan da 02.12.2008 tarihinde Hizmet Bölük Komutanlığına gönderildiği, söz konusu müzekkerelerin sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G. tarafından 08.01.2009 tarihinde fark edildiği, ancak 138 gerekleri yapılmayan bu müzekkerelere 10.01.2009 tarihinde işlemleri yapıldığına ilişkin kayıt düşüldüğü, bu müzekkerelere cevap verilmemesi üzerine; Askerî Mahkeme Hâkimi As.Hâk.Ütğm. M.Y.’nin 27.01.2009 tarihinde bölük astsubayı olarak görev yapan sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G. ile müzekkerelerin gereklerinin neden yapılmadığı hususunda telefon görüşmesi yaptığı ve buna ilişkin tutanak tuttuğu, sanıkların 28.01.2009 tarihinde müzekkerelerin gereklerini yerine getirerek, cevabi yazıyı aynı gün Askerî Mahkemeye ulaştırdıkları, 02.02.2009 tarihinde yapılan duruşmada sanık Hv.P.Er O.E. hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilerek, sanıklar hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, müzekkere gereklerinin yapılması hususunda Hizmet bölük Astsubayı olan sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G.'nin sorumlu olduğu, Bölük komutanı sanık Hv.P.Ütğm.H.T.S.’nin de birinci sicil amiri olarak, bu sanığın işlerini denetleme görevi bulunduğu, sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G.’nin 08.09.200826.09.2008 tarihleri arasında yurt içi bir kursta bulunduğu, Komutanlıkta evrak akışının 2007 tarihinden itibaren elektronik sistem üzerinden yapıldığı; bu sistemde gelen dış yazışma evraklarının önce merkez kısma geldiği, evrakların tarayıcıdan geçirilerek, Destek Grubun ortak havuzu olan elektronik ortama atıldığı, ilgili birim astsubaylarının da bu yazıları inceleyerek yazışmayı kendi havuzlarına aktardıkları, bu şekilde alınıp, gereği yapılan evrakın çıktısının alındığı ve imzaya yetkili kişinin imzalaması sağlandıktan sonra gönderen makama iletilmek üzere postaya verildiği, sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G.'nin 26.09.2008 tarihinde kurstan döndükten sonra, 19.09.2008 tarihinde Destek Grup havuzuna alınan 26.08.2008 tarihli müzekkereyi görmediğinden, Hizmet bölük havuzuna almadığı, bu nedenle evrakın işlemsiz bırakıldığı, 14.11.2008 tarihli evrakın da Destek Grup havuzuna 02.12.2008 tarihinde aktarıldığı, sistem tarafından işlem görmeyen diğer müzekkere ile aynı bölüme bırakıldığı, her iki müzekkerenin sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G. tarafından 08.01.2009 tarihinde fark edilerek, Hizmet bölük havuzuna aktarıldığı, ancak eski tarihli olmalarından dolayı gereklerinin daha önce yapıldığı düşüncesi ile gereklerinin yapılmamasına karşın; 10.01.2009 tarihinde işlem gördüklerine dair kayıt düşüldüğü, Askerî Mahkeme hakimi ile yapılan görüşme neticesinde durumun anlaşılarak, işlemlerin tamamlandığı, sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G.'nin işlerine yardımcı olması amacıyla yanında iki yazıcı asker çalıştığı, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; sanıkların hukuk düzeni tarafından kendilerine yüklenen görevleri ihlâl ettikleri, yani haksız bir biçimde hareket ettiklerinin bilincinde olmadıkları, mahkeme işlerini savsama kastı ile 139 hareket etmedikleri, Askerî Mahkeme Hâkimi tarafından olayla ilgili uyarılmalarını müteakip istenen hususların gereğini derhal yerine getirmeleri nedeniyle suç kastı ile hareket etmedikleri kabul edilip, ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suç kastı taşımadıkları sonucuna varılarak, beraat hükümleri tesis edilmiştir. Oluş biçimi yukarıda özetlenen olayda; 26.08.2008 tarihinde yazılan müzekkerenin 19.09.2008 tarihinde, 14.11.2008 tarihli tekit yazısının 02.02.2008 tarihinde doküman yönetim sistemine girmesine karşın hiçbir işleme tâbi tutulmaması, her iki müzekkerenin 08.01.2009 tarihinde sanık Hv.P.Astsb.Çvş. A.G. tarafından okunarak, Hizmet bölük Komutanlığı havuzuna aktarıldığı hâlde, hiçbir işleme yapılmaması, üstelik, 10.01.2009 tarihinde cevaplandı şekilde kayıt düşülerek işlemlerin sistem üzerinden tamamlanmış gösterilmesi, sanıkların Askeri Mahkemece ikaz edildikleri 27.01.2009 tarihine kadar da hiçbir işlem gerçekleştirmemeleri, 26.08.2008 tarihli müzekkerenin doküman yönetim sistemine girdiği 19.09.2008 tarihinde sanık Hv.P.Astsb.Çvş. A.G.’nin kurstan dönmüş olması ve biriken evrakın bulunması sebebiyle, bir an, bu tarihte müzekkerenin atlanmış olmasının beşeri bir hata hâlinden kaynaklanmış olabileceği akla gelse bile; bu tarihte bu görevi yapan iki yazıcı Er ile sanık Hv.P.Ütğm. H.T.S.’nin görevde olması, Bölük Komutanı’nın idarenin sürekliliği gereği, gerekli tedbirleri almasının Komutanlık sorumluluğu kapsamında bulunması ve evrak kısmında görevli iki yazıcı askeri denetleme imkanının bulunması, keza sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G.'nin kurstan döndükten sonra biriken işlerin denetlenmesi ve kontrolü için daha fazla dikkat gösterilmesi gerektiğini bilebilecek rütbe ve tecrübede bulunması, 02.12.2008 tarihinde sisteme giren 14.11.2008 tarihli tekit yazısında, yazıya cevap verilmemesi halinde ilgiler hakkında adli işlem yapılacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, bu durumda görevlerinin başında bulunan her iki sanığın daha dikkatli davranmaları gerektiğini bilmelerine rağmen, bu yazının 08.01.2009 tarihine kadar sistemden Hizmet bölük Komutanlığı havuzuna alınmaması, 08.01.2009 tarihinde havuza alınan yazıların içeriğinden haberdar olunmasına ve düşülen şerh okunmasına rağmen, müzekkerelere cevap verilmemesi ve bu hâlde, verilmiş gibi sisteme kayıt düşülmesi suretiyle, sanıkların eylemleri ile makul bir sebep olmaksızın ve mantıken açıklanması güç bir şekilde müzekkerelerin cevapsız bırakılmasına sebep olmaları karşısında; sanıkların, ‘’Askerî Mahkemenin işine sekte vermek’’ suçuna vücut veren “fiilleri”nin mevcut ve sabit olduğu sonucuna varılmıştır. 140 Askerî Ceza Kanunu’nun 138’nci maddesinde unsurları “Askerî Mahkemelerin vazifelerini ve muamelelerini makbul sebep olmaksızın geciktiren altı aya kadar hapsolunur.” şeklinde düzenlenen “Askerî Mahkeme işlerine sekte verme” suçu, Askerî Mahkemelerin fonksiyonlarını yerine getirmesine engel olacak nitelikte fiiller icra edilmesi, bu fiillerin askerî yargı biriminin fonksiyonlarını yerine getirmesine engel olma kastıyla (Askerî Yargıtay 25.06.2003 tarih ve 2003/609/618 Esas ve Karar sayılı ilamında bu görüş benimsenmiştir) ya da adli işlemleri makbul bir sebep olmaksızın geciktirmek suretiyle işlenebilen bir suçtur. Bilindiği gibi; kanuni unsur failin yaptığı hareketin kanundaki tanıma (tipe) uygun olması demektir. Kanundaki tanımlamaya uygun fiil, her şeyden evvel icraî veya ihmalî bir fiilin yapılmış olmasını gerekli kılmaktadır. Bu fiil hareket, hareket sonucu dış alemde oluşan değişiklikte netice adını alır. Hareket ve neticenin bir illiyet bağı (nedensellik bağı/sebep-sonuç ilişkisi) ile birbirine bağlandığı durumlarda oluşan şey suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Maddi unsur bir şeyi yapmak şeklinde belirirse icraî, yapmamak şeklinde belirirse ihmalî bir hareketten bahsetmek gerekmektedir. Mevzuatın kişiden yapılmasını beklediği hareketin yapılmamış olması, hareketsiz kalınması ya da suç tipinde belirlenmiş olan hareketin yapılmaması ihmalî suçu oluşturur. Netice suçun kanuni tanımında gösterildiği taktirde önem taşır ve fiilin bir alt unsuru değil, suçun maddi unsurları arasındadır. Tamamlanmaları bakımından neticenin gerçekleşmesi gerekli olan suçlar, neticeli suç tipi (zarar suçları) olarak kabul edilir. Kamu görevlisi gibi özel yükümlülük altında bulunan kişiler tarafından işlenebilen suçlara ‘’özgü suçlar’’ denilmektedir. Bu ceza hukuku tanımları birlikte değerlendirildiğinde “Askerî Mahkeme işlerine sekte verme” suçunun ihmalî veya icraî bir fiille işlenebileceği, netice ve zarar suçu olduğu, özgü suç niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle; bu suçu oluşturan fiillerin salt, askerî yargı biriminin fonksiyonlarını yerine getirmesine engel olma özel kastıyla yapılması gerektiğini kabul etmek mümkün değildir. Mevzuatın kamu görevlisi olan kişiden yapılmasını beklediği askerî yargı birimine ait vazife ve işlemlerin “Makbul bir sebebe dayalı olmaksızın geciktirilmesi” hâlinde bu suçun unsurları itibarıyla oluşacağını kabul etmek gerekmektedir. Toplanan delillere göre; sanıkların, Memurun yapmakla yükümlü olduğu adli işleri makbul bir sebep olmaksızın yapmama şuur ve iradesinden ibaret olan “Askerî Mahkeme işlerine sekte verme” suç kastını 141 taşıdıkları, bu konuda Askerî Mahkemece aksi yönde oluşturulan kanaatin yeterli hukuki gerekçeyi taşımadığı, sanıkların gerekçeli hükümde belirtildiği gibi kaçınılamaz bir hukuki hata hâli içinde bulunmadıkları, müzekkere gereklerinin atılı suçun oluşmasından sonra yerine getirilmiş olmasının, makul süreyi aşan bir süre gecikme sonucu oluşan bu suçlara ve suçların unsurlarına bir etkisi bulunmadığı sonucuna ulaşılarak, beraat hükümlerinin esas yönünden bozulmalarına karar verilmiştir. ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/91 K.No. : 2010/90 T. : 30.09.2010 ÖZET 1) ASCK’nın 146’ncı maddesinde düzenlenen “silah ve cephanesi hakkında dikkatsizlik, nizamlara, emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek” suçu bakımından, suçta kullanılan askerî mühimmatın sanığa teslim edilmemiş olmasının, oluşacak suçun niteliğine ve bu suçla ilgili yargılamayı yapacak Askerî Mahkemenin görevine bir etkisi bulunmamaktadır. 142 2) 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesindeki, “Görev ve yetki hususundaki bozma kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur” hükmü, görevin vasfa göre belirlendiği durumları kapsamadığından, askerî mahkemelerce suç vasfına ilişkin olarak direnme kararı verilmesi mümkündür. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında yer alıp almadığının ve buna bağlı olarak Askerî Mahkemenin yargılama görevinin sona erip ermediğinin belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın elinde patlayan el bombası fünyesinin askerî mühimmat niteliğinde olması nedeniyle eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, atılı suçun maddedeki atıf nedeniyle askerî suç niteliğinde olduğunu ve sanığın terhis edilmiş olmasının Askerî Mahkemenin yargılama görevini sona erdirmediğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın elinde patlayan el bombası fünyesinin kendisine zimmetlenmemiş ve sorumluluğuna verilmemiş olması nedeniyle eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, doğrudan TCK'nın 89’uncu maddesinde düzenlenen “taksirle yaralama” suçunu oluşturacağı, 21.05.2006 tarihinde terhis edilmiş olması nedeniyle askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiği gerekçesiyle, önceki hükümde direnmek suretiyle görevsizlik kararı vermiştir. Kurulumuzca, Askerî Savcının temyiz sebebi de dikkate alınarak, öncelikle vasfa yönelik görev konusundaki bozma kararlarına direnmenin mümkün olup olmadığı hususu görüşülmüştür. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesindeki, “Görev ve yetki hususundaki bozma kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur.” hükmünün, görevin vasfa göre belirlendiği durumları kapsamadığı, dolayısıyla suç vasfına ilişkin olarak askerî mahkemelerin direnme kararı verebilecekleri kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.11.2001 tarihli, 2001/101-106; 13.10.1994 tarihli, 1994/108-108 ve 06.05.1993 tarihli, 1993/45-44 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Somut olayda, Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında mı yoksa doğrudan TCK’nın 89’uncu maddesi kapsamında mı değerlendirilmesi 143 gerektiğine ilişkin olduğundan, direnme kararında usule aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmiştir. Dosyanın incelenmesinde; 2’nci Jandarma Sınır Tabur 6’ncı Jandarma Sınır Bölük K.lığı emrinde depo sorumlusu olarak görev yapan sanığın, 08.10.2005 tarihinde 8’inci Bölük depo sorumlusu olan ve bölük malzemeliğinde mühimmat sandıklarının üzerindeki etiketleri değiştirmekte olan J.Er Y.D.’nin yanına giderek, açık olan sandıklardan birinden bir adet el bombası fünyesini eline alıp kurcalamaya başladığı, bu sırada fünyenin patlaması sonucu sağ elinden, J.Er Y.D.’nin ise sol gözünden yaralandığı, böylece sanığın, silah ve cephanesi hakkında dikkatsizlik, nizamlara, emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek suçunu işlediği iddiasıyla, ASCK’nın 146’ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 89/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, kovuşturma aşamasında 21.05.2006 tarihinde terhis edildiği anlaşılmaktadır. ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar” başlığını taşıyan 146’ncı maddesi; “Silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında Türk Ceza Kanununun 455 ve 459 uncu maddelerine göre ceza verilir.” hükmünü içermekte olup, maddedeki suç, yapılan bu atıf nedeniyle askerî suç niteliği kazanmıştır. Maddenin açık düzenlenmesi karşısında, asker kişilerin askerî silah, mühimmat, teçhizat ve cephane hakkındaki taksirli eylemleri sonucu ölüme veya yaralanmaya sebebiyet vermeleri hâlinde, ASCK’nın 146’ncı maddesinin atfı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 85 veya 89’ncu maddeleri uygulanacaktır. ASCK’nın 146’ncı maddesinin bir asker kişi hakkında uygulanabilmesi için, suçta kullanılan askerî silah veya cephanenin faile teslim edilmiş olması veya failin sorumluluğu altında bulunması şart değildir. Asker kişinin görev, hizmet, statü veya konum itibariyle askeriyeye ait silah veya cephane ile yakın temas hâlinde olması yeterlidir. Asker kişiler, silah veya cephane kendisine fiilen teslim edilsin veya edilmesin, her durum ve koşulda birlik içindeki tüm askerî silah ve cephane ile ilgili emir ve talimatlara uymak ve taksirli hareketlerden kaçınmak zorundadırlar (Benzer olaylarla ilgili Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.06.2000 tarihli, 2000/130-131; 3’üncü Dairesinin 144 10.11.2009 tarihli, 2009/2845-2844; 17.09.2009 tarihli, 2009/2566-2309; 1’inci Dairesinin 26.09.2007 tarihli, 2007/1844-1930 ve 2’nci Dairesinin 25.02.2004 tarihli, 2004/241-237 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Somut olayda; sanığın elinde patlayan el bombası fünyesinin “askerî mühimmat” niteliğinde olduğunda kuşku bulunmaktadır. Söz konusu mühimmat kendisine zimmetlenmemiş veya sorumluluğuna bırakılmamış olmakla birlikte, sanık, askerlik hizmeti altında bulunmasının sağladığı kolaylıkla mühimmata ulaşabilmiş, arkadaşının ikazına aldırmayarak kurcalamak suretiyle patlamasına sebebiyet vermiştir. Bu itibarla, sanığın, 8’inci Jandarma Sınır Bölük K.lığı malzemeliğine giderek, el bombası fünyelerinin bulunduğu sandıktan bir adet el bombası fünyesi alıp patlamasına ve depo sorumlusu J.Er Y.D.’nin sol gözünden yaralanmasına sebebiyet vermesi şeklindeki gerçekleşen eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında irdelenmesi gerektiği, suçta kullanılan askerî mühimmatın sanığa teslim edilmemiş olmasının, oluşacak suçun niteliğine ve bu suçla ilgili yargılamayı yapacak Askerî Mahkemenin görevine bir etkisinin bulunmadığı ve sanığın 21.05.2006 tarihinde terhis edilmiş olmasının Askerî Mahkemeyi görevsiz hâle getirmediği sonucuna varıldığından; direnmek suretiyle verilen görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 145 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. Ek 6 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/50 K.No. : 2010/40 T. : 29.04.2010 ÖZET ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinin asker olmayan kişilerin (sivillerin) askerî mahkemelerde yargılanmalarını sağlamak amacıyla konulduğu, maddedeki düzenlemenin askerî şahıslarla ilgisinin bulunmadığı, 5530 sayılı Kanun’la 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve 14/G,H,I madde ve bentlerinde yapılan değişiklik sonucunda asker olmayan kişilerin barış zamanında askerî mahkemelerde yargılanmalarına son verilmiş olması karşısında, ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinin bugün için uygulanma kabiliyetinin de kalmadığı gözetildiğinde, 14.09.2005 tarihinde emekli olması nedeniyle TSK ile ilişiği kesilen sanığa yüklenen ve mülga 765 sayılı TCK’nın 266/1’inci maddesinde düzenlenen “Cebir ve şiddet ile görevli memura fiilen taarruz ve hakaret” suçunun askerî bir suç olmaması ve askerî bir 146 suça da bağlı bulunmaması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi gereğince Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın işlediği iddia olunan cebir ve şiddet ile görevli memura fiilen taarruz ve hakaret suçunun, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesi kapsamında askerî bir suç olup olmadığı ve kovuşturma sırasında 14.09.2005 tarihinde emekli olduğu anlaşılan sanık hakkında Askerî Mahkemenin davaya bakmak görevinin sona erip ermediğine ilişkindir. Daire; ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin asker olmayan kişilerin Askerî Mahkemelerde yargılanmalarını temin amacıyla konulduğunu, ancak bugün için uygulanma kabiliyetinin kalmadığını, emekli olması nedeniyle TSK ile ilişiği kesilen sanık hakkında atılı suçun askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle Askerî Mahkemenin davaya bakma görevinin sona erdiğini kabul ederken; Başsavcılık; atılı suçun ASCK’nın Ek-6’ncı maddesi kapsamında askerî bir suç olduğunu, yargılama sırasında sanığın emekli olmasının Askerî Mahkemenin görevini sona erdirmeyeceğini belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; 3’üncü Ana Bakım Merkez Komutanlığı emrinde saat ücretli işçi olarak görev yapan sanığın, işyerine (kışlaya) girerken ve işyerinde bulunduğu sürece kendisine verilen sürekli tanıtma (yaka) kartını yakasına takma zorunluluğunun bulunmasına rağmen, 13.10.2004 tarihinde saat 07.40’da giriş kartını takmadan nizamiyeden giriş yapması üzerine 06.00-09.00 saatleri arasında 13 numaralı kule nöbetçisi olan ve giriş kartı olmayanların nizamiyeden girişine müsaade etmemek ve giriş kartlarını takmalarını sağlamak görevi bulunan Ord.Er Ş.T. tarafından ikaz edildiği, bu ikaza rağmen giriş kartını takmadığı, Ord.Er Ş.T.'nin “Hop ağabey, yaka kartını takar mısın” diyerek tekrar ikaz etmesi üzerine, “Ne diyorsun lan sen” diyerek elinin tersiyle Ord.Er Ş.T.’yi göğsünden iteklediği, bu suretle cebir ve şiddet ile görevli memura fiilen taarruz ve hakaret suçunu işlediği iddiasıyla, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesi delaletiyle mülga 765 sayılı TCK’nın 266/1 ve 269’uncu maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yargılama sırasında 14.09.2005 tarihinde emekli olduğu anlaşılmaktadır. 147 Askerî mahkemelerin görevleri, Anayasanın “Askerî Yargı” başlıklı 145 ve 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler." “Askerî suç” ise, öğretide ve uygulamada; a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar, b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar, c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. 353 sayılı Kanun’un “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu maddesinde, bu Kanun’un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı düzenlenmiştir. Maddenin (D) bendinde, askerî işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tâbi bulunan işçilerin de asker kişi sayılacağı düzenlendiğinden, 3’üncü Ana Bakım Merkez Komutanlığı emrinde saat ücretli işçi olarak görev yapan sanığın, suç tarihi itibarıyla asker kişi sıfatını taşıdığında ve Askerî Mahkemenin sanık hakkındaki davaya bakmakla görevli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde, “Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre; terhis, istifa, emeklilik veya diğer nedenlerle TSK’dan ilişiği kesilen asker kişiler tarafından işlenen suçların, askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemelerin davaya bakmak görevi sona erecektir. Bu nedenle, sanığın 14.09.2005 tarihinde emekli olması karşısında, Askerî Mahkemenin inceleme konusu davaya bakma görevinin devam edip etmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bunun için öncelikle, sanığın işlediği iddia olunan cebir ve şiddet ile görevli memura fiilen taarruz ve 148 hakaret suçunun askerî bir suç olup olmadığının tespit edilmesi zorunludur. 25.05.1972 tarihli ve 1590 sayılı Kanunla ASCK’ya eklenen Ek6’ncı maddede; “Birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde, karakollarda, kışlalarda, karargâhlarda, askerî kurumlarda, yerleşme veya konaklama amacıyla kullanılan bina veya mahaller içinde; askerlere fiilen taarruzda bulunanlar, sövenler veya hakaret edenler veyahut askerlik görevlerine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için şiddet veya tehdide başvuranlar Türk Ceza Kanununun bu fiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267,268, 269, 271, 272 ve 273’üncü maddeleri uyarınca cezalandırılırlar. Nöbetçi, devriye, karakol, inzibat, askerî trafik, kolluk veya kurtarma ve yardım görevi yapan askerlere karşı bu görevleri yaptıkları sırada yukarıdaki fıkrada yazılı suçları işleyenler aynı kanun maddeleri ile cezalandırılırlar. Umumi emniyet ve asayişi korumaya ilişkin önleyici ve adli zabıta görevlerini ifa ettikleri sırada jandarma subay, astsubay, erbaş ve erlerine karşı işlenen suçlarda yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Sanığın cezalandırılmasının istenildiği mülga 765 sayılı TCK’nın 266 ve 269’uncu maddeleri, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinde teker teker sayılmak suretiyle belirtilen maddeler arasında yer almakla birlikte, Ek6’ncı maddenin ne zaman, nasıl ve hangi amaçla yürürlüğe konulduğuna bakıldığında; Ek-6’ncı maddenin gerekçesinde yer alan, “Asker olmayan kişilerin (sivillerin), kanunla gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen görevlerini ifa sırasında bu kişilere (asker kişilere) karşı işleyecekleri suçlardan dolayı bir tecrime tâbi tutulmaları hususu öngörülmüştür.” şeklindeki ifadeden, bu maddenin sivil kişilerin asker kişilere karşı işledikleri hangi suçlarından dolayı askerî mahkemelerde yargılanacaklarını belirlemek amacıyla konulduğu, düzenlemenin de bu doğrultuda yapıldığı anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanun'un “Asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları” başlıklı 11’inci maddesinin (B) bendinde, 08.06.1972 tarihli ve 1596 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ASCK’nın Ek-6’ncı 149 maddesi hükmünün aynen tekrarlanmak suretiyle, asker olmayan kişilerin askerî mahkemede yargılanma koşulları belirlenmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi de kararlarında, asker olmayan (sivil) kişilerin askerî mahkemelerde yargılanma koşullarını belirleyen düzenlemenin, 353 sayılı Kanun’un 11 ve ASCK’nın Ek-6’ncı maddeleri olduğunu kabul etmiştir (05.06.2006 tarihli, 2006/15-13; 10.07.2006 tarihli, 2006/19-19; 03.05.2004 tarihli, 2004/11-11; 17.11.2003 tarihli, 2003/62-62; 29.09.2003 tarihli, 2003/45-45; 07.10.2002 tarihli, 2002/6549; 24.06.2002 tarihli, 2002/38-30; 09.07.2001 tarihli, 2001/78-88; 23.10.2000 tarihli, 2000/44-43; 23.10.2000 tarihli, 2000/43-42; 03.07.2000 tarihli, 2000/27-27; 03.07.2000 tarihli, 2000/23-23; 19.06.2000 tarihli, 2000/21-20; 19.06.2000 tarihli, 2000/10-10; 06.03.2000 tarihli, 2000/7-5; 27.12.1999 tarihli, 1999/44-49; 16.04.1999 tarihli, 1999/3-3 ve 04.10.1996 tarihli, 1996/37-37 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Ancak, 353 sayılı Kanun'un 11’inci maddesi, 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesiyle değiştirilerek, “Yabancı asker kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları” başlığı altında, uluslararası anlaşmalar gereğince yabancı asker kişilerin askerî mahkemede yargılanmalarını gerektiren suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasının Millî Savunma Bakanının iznine bağlı olduğu düzenlenmiştir. Öte yandan, 353 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi, 5530 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesiyle değiştirilerek, Askerî Ceza Kanunu'nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131’inci maddelerinde yazılı suçların, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenmesi hâlinde, bu kişilerin yargılanmalarının adli yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılacağı belirtilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Savaş hâlinde askerî mahkemenin görevi” başlıklı 14’üncü maddesinin (G), (H) ve (I) bentlerinde de 5530 sayılı Kanun’un 5’inci maddesiyle değişiklik yapılarak; Askerî Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 75, 78, 80, 81, 93, 94, 95, 100, 101, 102, 124, 125 ve 127’nci maddelerinde yazılı suçlara ait davalar ile, ilan olunan harekât bölgesinde, birinci derece askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde, karakollarda, kışla ve karargâhlarda, askerî kurumlarda, yerleşme ve konaklama amacıyla kullanılan bina ve mahaller içinde askerlere karşı işlenen 5237 sayılı TCK’nın 86, 106, 108, 113, 125 ve 265’inci maddelerinde yazılı suçlara ait davalara ve nöbet, devriye, 150 karakol, inzibat, askerî trafik, kolluk veya kurtarma ve yardım görevi yapan askerlere karşı bu görevleri yaptıkları sırada işlenen (H) bendinde yazılı suçlara ait davalara askerî mahkemelerde bakılacağı öngörülmüştür. Yapılan bu değişikliklerle, sivillerin barış döneminde askerî mahkemede yargılanmalarına son verilmesi amaçlanmıştır. O hâlde, sivil kişilerin olağan dönemlerde askerî mahkemelerde yargılanmalarını sağlamak amacıyla konulan ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin, 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve 14/G,H,I madde ve bentlerinde yapılan değişiklikler sonucunda bu gün için uygulanma kabiliyeti kalmamıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.06.2008 tarihli, 2008/107-113 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir). Açıklanan nedenlerle; mülga 765 sayılı TCK’nın 266/1’inci maddesinde düzenlenen “Cebir ve şiddet ile görevli memura fiilen taarruz ve hakaret” suçu 25.05.1972 tarihli ve 1590 sayılı Kanunla ASCK’ya eklenen Ek-6’ncı maddede sayılan suçlar arasında yer almakla birlikte, Ek6’ncı maddenin asker olmayan kişilerin (sivillerin) askerî mahkemelerde yargılanmalarını sağlamak amacıyla konulduğu, maddedeki düzenlemenin askerî şahıslarla ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla sanığa atılı suçun askerî suç niteliği taşımadığı, 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve 14/G,H,I madde ve bentlerinde yapılan değişiklik sonucunda asker olmayan kişilerin barış zamanında askerî mahkemelerde yargılanmalarına son verilmiş olması karşısında, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin bugün için uygulanma kabiliyetinin de kalmadığı gözetildiğinde, 14.9.2005 tarihinde emekli olması nedeniyle TSK ile ilişiği kesilen sanığa atılı suçun askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi gereğince Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 151 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/66 K.No. : 2010/70 T. : 08.07.2010 ÖZET Hâlen TSK’da görev yapması nedeniyle asker kişi olan sanık hakkında haksız mal edinme suçuna ilişkin yargılama yapma görevi askerî mahkemeye aittir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkındaki kamu davasına bakma görevinin adliye mahkemesine mi yoksa askerî mahkemeye mi ait olduğuna ilişkindir. Daire; atılı suçun askerî suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması, askerî mahâl dışında gerçekleşmesi, adliye mahkemelerine tabi sivil şahıslar ile müştereken işlenmeleri ve sanığın göreviyle bağlantısının ortaya konulup, iddia edilmemesi nedeniyle sanık hakkında yargılama yapma görevinin adliye mahkemesine ait olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; asker kişi olan sanığın mal bildiriminde bulunacağı merciin askerî makamlar olması, 3628 sayılı Kanunda düzenlenen suçların 152 asker kişiler tarafından işlenmesi hâlinde soruşturmaların askerî savcılar tarafından yürütüleceğinin hüküm altına alınmış olması, atılı suçun askerî mahâlde işlenmesi, sivil şahıslarla müştereken işlenmesinin söz konusu olmaması ve sanığın mal varlığını askerî hizmet ve görevleri sırasında ancak, kaynağı belli olmayacak şekilde elde ettiğinin iddia edilmesi nedeniyle yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir Dosyanın incelenmesinde; sanık hakkında zincirleme olarak haksız mal edinme suçundan kamu davası açılırken, eşi B.A.K. ile kayınvalidesi N.M. haklarında, sanık tarafından haksız olarak edinilen malları (AnkaraÇankaya Bahçelievler Mahallesindeki mesken, Ankara-Çankaya Ş. Mevlüt Meriç Mahallesindeki mesken, Karabük-Yenice Merkez Mahallesi Hanyanı Mevkiinde bulunan ev vasıflı taşınmaz, 06 SJ xxx plaka numaralı araç ile 06 AJ xxxx plaka numaralı aracı) ortak oldukları şirket üzerine kaydettirmek suretiyle “zincirleme olarak haksız edinilen malı gizleme” suçunu, ayrıca, ihalelerde usulsüzlük yaptıkları iddia edilen …. Ltd.Şti. ortakları E.A. ve A.A. ile, şirketin satış elemanı A.A. ve muhasebe elamanı İ.K. haklarında, girdikleri ihalelerde başka firmalar adına teklif mektupları ve proforma faturalar düzenleyerek kullanmak suretiyle “sahte özel belge kullanma” suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davaları açıldığı; Askerî Mahkemece, yargılama sırasında E.A., A.A., A.A. ve İ.K. haklarındaki dava dosyası tefrik edilerek, görevsizlik kararı ile Ankara Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, yargılama sonunda, sanık ile birlikte eşi ve kayınvalidesi haklarında da beraat kararları verildiği, Dairece, bu kişilerle ilgili beraat hükümlerinin de görev yönünden bozulduğu, ancak itiraz edilmeyerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Sanığın, hâlen TSK’da görevli olması nedeniyle, atılı suçla ilgili davaya bakma görevinin Askerî Mahkemeye ait olup olmadığın belirlenebilmesi için göreve ilişkin mevzuattaki hükümlerin incelenmesi ve suçun niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un, askerî mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahâllerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir. “Askerî suç”, öğretide ve uygulamada; 153 (a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir Ceza Kanunu ile cezalandırılmayan suçlar, (b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer Ceza Kanunlarında gösterilen suçlar, (c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suça dönüştürülen suçlar, Olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. Sanığa atılı haksız mal edinme suçu, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanunu’nun 13’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, Kanunun 4’üncü maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız mal edinme, “Kanuna veya genel ahlâka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar”dır. Bu suçun, Askerî Ceza Kanununda yer alan suçlardan olmadığı gibi, Askerî Ceza Kanununun atıfta bulunmak suretiyle cezalandırdığı suçlar arasında da bulunmadığı, unsur ve yaptırımları tamamen belirtilen Kanunda düzenlendiği, dolayısıyla “askerî suç” niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Haksız mal edinme suçu ani suç olup, haksız mal edinme tarihlerinde oluşmaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006 tarihli, 2005/7-173-2006/145 ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2004 tarihli, 2004/179-172 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Asker kişi olan sanığın mal bildiriminde bulunacağı merci, 3628 sayılı Kanun’un 8/b maddesi gereğince askerî makamlar olduğundan, söz konusu suçun askerî mahâlde işlendiğini kabul etmek gerekmektedir. Öte yandan, 3628 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde, bu kanunda yazılı suçların asker kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, soruşturmaların askerî savcılar tarafından yürütüleceği hüküm altına alınmıştır. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında da, asker kişilerin mal bildiriminde bulunacağı merciin 3628 sayılı Kanun’un 8/b maddesi gereğince askerî makamlar olması, aynı Kanun’un 21’inci maddesinde, bu kanunda yazılı suçların asker kişiler tarafından işlenmesi hâlinde soruşturmanın askerî savcılar tarafından yürütüleceğinin açık bir biçimde düzenlenmiş bulunması dikkate alınarak, söz konusu suçun askerî mahâlde 154 işlendiği ve buna bağlı olarak yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğu kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.10.2006 tarihli, 2006/168-168; 06.05.2004 tarihli, 2004/80-73; 16.12.2004 tarihli, 2004/179-172; 06.06.2002 tarihli, 2002/44-46 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Diğer taraftan; 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi, “Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde ... sanıkların yargılanmaları ... eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.” hükmünü içermekte olup, kanun koyucu bu madde ile bir tercih yapmış ve ceza yargılamasının kesintisiz, sağlıklı ve bir bütün hâlinde yürütülebilmesi için, suçun niteliğine göre görevli mahkemenin tayini yoluna gitmiştir. Somut olayda ise, haksız mal edinme suçundan sadece sanık hakkında kamu davası açılmış olup, eşi ve kayınvalidesi hakkında açılan kamu davası “zincirleme haksız edinilen malı gizleme” suçuna ilişkin olduğundan, sanığa atılı suçun asker ve asker olmayan kişiler tarafından müştereken işlenmesi söz konusu değildir. Bu itibarla, hâlen TSK’da görev yapması nedeniyle asker kişi olan sanık hakkında haksız mal edinme suçuna ilişkin yargılama yapma görevinin askerî mahkemeye ait olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 155 ASMKYUK Mad. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/93 K.No. : 2010/91 T. : 30.09.2010 ÖZET Atılı suç nedeniyle tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edilen sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp tamamlamadığının, yani kesin terhis tarihinin atılı suça ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, hâlen asker kişi sıfatı taşıdığı ve atılı suç nedeniyle Askerî Mahkemelerde yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmediğinden, Askerî Mahkemenin yargılama görevi devam etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kovuşturma aşamasında geçici terhis edilmesinin asker kişi sıfatını ortadan kaldırıp kardırmadığı ve buna bağlı olarak Askerî Mahkemenin yargılama görevinin sona erip ermediğinin belirlenmesine ilişkindir. Daire; geçici terhisli er ve erbaşların fiilen askerlik hizmetlerinin devam etmemesi nedeniyle asker kişi sıfatlarının askıya alındığını, yeniden kıtaya sevkleri yapılmadığı sürece askerî şahıs olarak kabul edilmelerinin 156 hukuken mümkün olmadığını, sanığın işlediği iddia ve kabul olunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunun askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle Askerî Mahkemenin yargılama görevinin sona erdiğini kabul ederken; Başsavcılık; geçici terhis işlemi yapılan sanığın, henüz kesin terhise tabi tutulmamış olduğunu ve tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve kesin terhis tarihinin kamu davasının sonucuna göre belli olacağını dikkate alarak, Askerlik Kanunu hükümlerine göre muvazzaflık hizmetinin sona ermediğini, 353 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında “asker kişi” olduğunu ve askerî yargıda yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmediğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; (1986/3 tertip) J.Er olan sanığın, kendisiyle aynı rütbede (1987/1 tertip) olan arkadaşı M.G.’yi kavga sırasında bıçakla yaraladığı, M.G.’nin, bu yaralanmadan kaynaklanan iç organ kesilmesine bağlı iç kanama ve sonrasında oluşan komplikasyonlar sonucu 24.05.2007 tarihinde vefat ettiği, böylece sanığın neticesi sebebiyle ağırlaşmış silahla kasten yaralama suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, 03.05.2007 tarihinde tutuklanan ve 06.05.2008 tarihinde tahliye edilen sanığın, MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin Birinci Bölüm 5/ç bendi gereğince, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle 21.11.2007 tarihinde geçici terhis edildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle, askerî mahkemelerin görevleri ile ilgili düzenlemelere bakıldığında; Anayasa’nın “Askerî yargı” başlıklı 145/1’inci maddesi; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” şeklinde iken; 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı 157 suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.” şeklinde değiştirilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi de, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrasının ilk hâlindeki düzenlemeyi aynen içermektedir. Öğretide ve uygulamada “Askerî suçlar”; 1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar; 2) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanunu’nda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar; 3) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürülen suçlar; Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir. 353 sayılı Kanun’un 4191 sayılı Kanun’la değişik “Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci maddesi; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11.03.2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 01.07.1998 tarihli, 1996/74 Esas ve 1998/45 Karar sayılı kararı ile, maddenin ikinci tümcesinde yer alan “...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” sözcüklerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Maddede geçen “İlginin kesilmesi” tabiri, kesin terhis, askerliğe elverişsizlik gibi asker kişi bakımından bir daha geri dönülemeyecek şekilde gerçekleşen statü değişikliğini ifade etmektedir. Bu duruma göre, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Askerlik hizmet süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı mevzuata bakıldığında ise; 158 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 80’inci maddesinde; “... herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır. Beraetle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır.” hükmü yer almaktadır. MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin, askerlik hizmetinden sayılacak ve sayılmayacak sürelere ilişkin Birinci Bölüm 5/ç bendinde; “Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi sona eren erbaş ve erlerin geçici olarak terhisleri yapılır ve terhis işleminin yapıldığı askerî savcılığa bildirilir. Ancak, tutukluluk öncesinde altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde; suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup edilir ve terhisleri kesinlik kazanır. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde; tutukluluk süresi kadar noksan hizmetli olarak hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır.” düzenlemesine yer verildiği ve benzer düzenlemenin, MSY:70-1/C Asker Alma Yönergesi’nin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) bendinde de yer aldığı görülmektedir. Söz konusu düzenlemelerde yer alan “Geçici terhis” uygulaması, işlediği bir suç nedeniyle tutuklanan yükümlülerin mağduriyetini önlemeye ve birliklerin kadro ihtiyacını belirleyip gidermeye yönelik idari bir tedbirdir. Ayrıca, Terhis Yönergesi’nin Birinci Bölümünde “Terhis”; “Kanunlarda belirtilen muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, ... Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; askerlik hizmeti sırasında işlediği neticesi sebebiyle ağırlaşmış silahla kasten yaralama suçu nedeniyle bir yıl üç gün tutuklu kalan ve tahliyesinden sonra, tutukluluk öncesinde altı aydan fazla hizmeti bulunduğundan, 21.11.2007 tarihinde geçici terhis edilen sanığın, terhis belgesinin “Açıklama” hanesinde, “... 04 Mayıs 2007 tarihinden itibaren tutuklu olarak bulunan J.Er M.A.’ya MSY 70-11(A)’nın 1-5/ç bendinde yer alan hüküm doğrultusunda geçici 159 terhis belgesi düzenlenmiştir.” açıklamasının yer aldığı, buna göre sanığın “Geçici terhis” edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, atılı suç nedeniyle 03.05.2007-06.05.2008 tarihleri arasında tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, MSY:70-1/C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) ve MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin Birinci Bölüm 5/ç bentleri gereğince, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle 21.11.2007 tarihinde geçici terhis edilen sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp tamamlamadığının yani kesin terhis tarihinin atılı suça ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, hâlen asker kişi sıfatı taşıdığı ve atılı suç nedeniyle Askerî Mahkemelerde yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmediğinden, Askerî Mahkemenin yargılama görevinin devam ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir (Uyuşmazlık Mahkemesinin 01.11.2004 tarihli, 2004/45-45; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.06.2008 tarihli, 2008131-112 ve 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır). 160 ASMKYUK Mad. 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/47 K.No. : 2010/53 T. : 27.05.2010 ÖZET Hükmün tefhim olunduğu duruşmada hazır bulunmayan Yrd. Askerî Savcının, Askerî Savcılığa vekalet etmesi durumunda hükmü temyiz etmesi mümkün olduğundan, öncelikle temyiz kanun yoluna başvurduğu tarihte Askerî Savcılığa vekalet etme durumunun söz konusu olup olmadığı araştırıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün tefhim olunduğu duruşmaya katılmayan Yrd. Askerî Savcının, hükme karşı temyiz kanun yoluna başvurma hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; hükmün tefhim olunduğu duruşmaya katılmayan Yrd. Askerî Savcının, temyiz kanun yoluna başvurma hak ve yetkisinin bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık; hükmün tefhim edildiği duruşmaya katılmayan Yrd. Askerî Savcının hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin, ancak Askerî Savcılığa vekalet etmesi hâlinde söz konusu olabileceğini, bu nedenle Daire tarafından alınacak bir ara karar ile bu hususun araştırılması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanık hakkında, Askerî Savcı Hâk.Bnb. H.A. tarafından düzenlenen iddianame ile kamu davası açıldığı, Askerî Savcı Yardımcısı Hâk.Atğm. A.P.’nin katıldığı 27.07.2009 tarihli 161 duruşmada Askerî Mahkemece, sanığın beraatine karar verildiği, tefhim olunan hükmün, duruşmada hazır bulunan Askerî Savcı Yardımcısı ve Askerî Savcı tarafından temyiz edilmediği, Yrd. Askerî Savcı Hâk.Ütğm. E.C.P.’nin, 29.07.2009 tarihli dilekçeyle hükmü temyiz ettiği anlaşılmaktadır. Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararı da bu yöndedir). 353 sayılı Kanun’un “Askerî savcılık” başlıklı 6’ncı maddesinde, “Teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirinin refakatinde bir askerî savcı ile yeteri kadar askerî savcı, yardımcı olarak bulunur.”; Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 196’ncı maddesinde de; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır." hükümlerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre, kanun yollarına başvurma hak ve yetkisi askerî savcıya verilmiş bulunmaktadır. Tefhim olunan (açıklanan) hüküm, 162 duruşmada hazır bulunsun ya da bulunmasın, 353 sayılı Kanun’un 196/1’inci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Askerî Savcı tarafından temyiz edilebilecektir. Askerî mahkemelerde yapılan duruşmalarda asıl olarak askerî savcıların hazır bulunması gerekmekle birlikte, askerî savcılığın bir bütün olmasının gereği olarak, iş durumuna göre askerî savcıların yerine duruşmaya, askerî savcılıkların kadrosunda görevli yardımcı askerî savcılar veya askerî savcı yardımcıları katılabilmektedirler. Bu durumun bir sonucu olarak, yardımcı askerî savcılar ile askerî savcı yardımcılarının, katıldıkları yargısal işlemlerle ilgili olarak kanun yollarına başvurabilecekleri hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte, yardımcı askerî savcıların, askerî savcı yerine ve onun adına işlem yapıyor olmaları, askerî savcılık tarafından yürütülen tüm soruşturma ve kovuşturma işlemleriyle ilgili olarak doğrudan ve kendiliğinden hareket edebilecekleri ve her zaman ve her işlemde bütün hak ve yetkilere sahip oldukları anlamına gelmemektedir. Bu nedenle, duruşmada hazır bulunmayan ve bunun tabi bir sonucu olarak hüküm kendilerine tefhim edilmemiş olan yardımcı askerî savcıların, askerî savcının yerine geçerek temyiz kanun yoluna başvurma hak ve yetkileri bulunmamaktadır. Bu hak ve yetkiye sahip olabilmeleri, ancak askerî savcılığa vekalet etmeleri hâlinde mümkündür. Aksinin kabulü hâlinde, aynı hükme ilişkin olarak, bir bütün olan askerî savcılık adına birden fazla ve farklı içerikte temyiz yoluna müracaat edilmesi mümkün hâle gelecektir. Hatta, askerî savcının duruşmasına katıldığı ancak temyiz etmediği bir hükmün, yardımcı askerî savcı tarafından temyiz edilebileceğinin kabul edilmesi ve askerî savcının iradesine aykırı olarak, yardımcı askerî savcının iradesinin üstün tutulması gibi bir durum ortaya çıkabilecektir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; inceleme konusu hükmün tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan Askerî Savcı Yardımcısı ve Askerî Savcı tarafından temyiz edilmediği, Yrd. Askerî Savcı tarafında temyiz edildiği, ancak Yrd. Askerî Savcının, Askerî Savcıya vekalet edip etmediğine ilişkin olarak dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla, hükmün tefhim olunduğu duruşmada hazır bulunmayan Yrd. Askerî Savcının, Askerî Savcılığa vekalet etmesi durumunda hükmü temyiz etmesi mümkün olduğundan, öncelikle temyiz kanun yoluna başvurduğu tarihte Askerî Savcılığa vekalet etme durumunun söz konusu 163 olup olmadığı araştırıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. ASMKYUK Mad. 215 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/114 K.No. : 2010/108 T. : 04.11.2010 ÖZET Temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin Askerî Mahkemenin duruşmasız işlere ait kararına itiraz edilmemiş ise de, yokluğunda verilen hüküm, 29.01.2009 tarihinde aynı konutta oturan babasına tebliğ edilmiş olan sanığın, aynı gün Diyarbakır Postanesine verdiği dilekçe ile kanuni süre içerisinde temyiz kanun yoluna başvurmuş olması nedeniyle, hükmün kesinleştirilmesi hukuka aykırı olduğundan ve 353 sayılı Kanun’un 215’inci maddesi gereğince kesinleşmiş bir hükmün varlığından söz edilemeyeceğinden, ayrıca sanık tarafından daha sonra verilen ve yargılamanın yenilenmesi istemi olduğu ileri sürülen 21.05.2010 tarihli dilekçesi temyiz dilekçesiyle aynı mahiyette olduğundan, Dairece hükme yönelik temyiz incelemesi yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık tarafından süresinde temyiz edilmesine rağmen, Askerî Mahkemece, temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilip hukuka aykırı olarak kesinleştirilen hükmün, itiraz süresi geçtikten sonra sanık tarafından verilen dilekçe üzerine temyizen incelenip incelenemeyeceğine ilişkindir. Daire; sanığın kanuni süresi içinde temyiz kanun yoluna başvurmuş olması nedeniyle ortada kesinleşmiş bir hüküm bulunmadığını, süresinde yapılmış olan temyiz isteminin, sonradan verilen ve kesinleşen duruşmasız 164 işlere ait bir kararla ortadan kaldırılmasının ve yok sayılmasının yargılama hukukunun temel ilkelerine aykırı olacağını ve hükmün temyizen incelenmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; Askerî Mahkemece, sanığın temyiz talebinin süresinde olmadığı kabul edilerek reddine karar verilmesi hukuka aykırı olmakla birlikte, usulüne uygun olarak verilen kesinleşmiş bir kararın söz konusu olduğunu ve bu kararın ancak kanun yararına bozma olağanüstü kanun yolu ile ortadan kaldırılabileceğini, bu nedenle sanığın talebiyle sınırlı olarak, sadece yargılamanın yenilenmesi yönünden inceleme yapılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan, uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ikinci koşul ise, “İstek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise, bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin ikinci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise, hükmün Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.06.2010 tarihli, 2010/22-55; 27.05.2010 tarihli, 2010/41-50; 27.05.2010 tarihli, 2010/39-49; 27.05.2010 tarihli, 2010/54-54 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararları da bu yöndedir). 353 sayılı Kanun’un “Temyiz isteminin hükmü veren askerî mahkemece reddi” başlıklı 214’üncü maddesinde, “Temyiz istemi, kanuni sürenin geçmesinden sonra yapılmış veya temyiz edilemeyecek bir hüküm 165 temyiz edilmişse veya temyiz edenin buna hakkı yoksa, hükmü temyiz olunan askerî mahkeme bir karar ile temyiz istemini reddeder. Temyiz eden taraf bu red kararının kendisine tebliğinden başlıyarak bir hafta içinde Askerî Yargıtay’dan bu hususta bir karar verilmesini istiyebilir. Bu takdirde dosya Askerî Yargıtay’a gönderilir. Şu kadar ki, bu sebepten dolayı hükmün yerine getirilmesi geri bırakılmaz.” düzenlemesi yer almakta; Kanun’un “Temyiz dilekçesinin veya beyanının etkisi” başlıklı 215’inci maddesinin birinci fıkrası ise, “Süresi içinde verilen temyiz dilekçesi veya beyanı hükmün kesinleşmesini önler.” hükmünü içermektedir. Buna göre, Askerî Mahkemenin temyiz istemini reddetme yetkisi, temyiz isteminin kanuni sürenin geçmesinden sonra yapılmış olması, temyiz edilemeyecek bir hükmün temyiz edilmiş olması veya temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâlleriyle sınırlı olup, kanuni süre içerisinde verilmiş bir temyiz dilekçesi, hükmün kesinleşmesini önleyeceğinden, böyle bir durumda kesin hükmün varlığından ve dokunulmazlığından söz etmek mümkün değildir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanığın yokluğunda tefhim edilen hükmün, 29.01.2009 tarihinde Tebligat Kanunu’nun 16’ncı maddesine uygun olarak aynı konutta oturan babası S.K.’ya tebliğ edildiği, sanığın da aynı tarihte Diyarbakır Postanesine verdiği ve 07.05.2009 tarihinde 7’nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinde kayda giren dilekçeyle temyiz kanun yoluna başvurduğu, temyiz isteminin kanuni süre içerisinde yapılmış olduğu, buna rağmen Askerî Mahkemece, gerekçeli hükmün M.K. isimli şahsa 14.04.2009 tarihinde tebliğ edildiği ve temyiz dilekçesinin 7’nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesince kayıt altına alındığı 07.05.2009 tarihi esas alınarak, temyiz isteminin, bir haftalık kanuni süre geçtikten sonra yapıldığı kabul edilmek suretiyle, süre yönünden reddine karar verildiği, bu karara taraflarca itiraz edilmediği, ancak sanığın, 21.05.2010 tarihinde Lice Kapalı Cezaevi Müdürlüğü kanalıyla gönderdiği bir dilekçeyle, sübuta ve noksan soruşturmaya ilişkin nedenler ileri sürerek, dava dosyasının ve hastane raporlarının tekrar gözden geçirilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece, hükmün kanuni süre içerisinde sanık tarafından temyiz edilmiş olmasına rağmen, hukuka aykırı olarak temyiz isteminin reddedilmiş olması karşısında, kesinleşmiş bir hükmün varlığından söz etmenin mümkün olmadığı, sanığın daha sonraki 166 dilekçesinin de temyiz istemine yönelik ve önceki dilekçesiyle aynı nitelikte olduğu, süre ve istek şartları gerçekleşmiş bir temyiz davasının varlığını sürdürdüğü görülmektedir. Bu itibarla, temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin Askerî Mahkemenin duruşmasız işlere ait kararına itiraz edilmemiş ise de, yokluğunda verilen hüküm, 29.01.2009 tarihinde aynı konutta oturan babasına tebliğ edilmiş olan sanığın, aynı gün Diyarbakır Postanesine verdiği dilekçe ile kanuni süre içerisinde temyiz kanun yoluna başvurmuş olması nedeniyle, hükmün kesinleştirilmesinin hukuka aykırı olduğu ve 353 sayılı Kanun’un 215’inci maddesi gereğince kesinleşmiş bir hükmün varlığından söz edilemeyeceği, ayrıca sanık tarafından daha sonra verilen ve yargılamanın yenilenmesi istemi olduğu ileri sürülen 21.05.2010 tarihli dilekçesinin, temyiz dilekçesiyle aynı mahiyette olduğu, bu nedenlerle Dairece, hükme yönelik temyiz incelemesi yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 167 ASMKYUK Mad. 221 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/36 K.No. : 2010/33 T. : 25.03.2010 ÖZET Kısa kararda uygulanmadığı hâlde, esasen mahkûmiyetin sonucu olan ve hükümde belirtilmese dahi uygulanması gereken TCK'nın 53/1’inci maddesinin uygulandığının hüküm fıkrasında belirtilmesi; kısa karara göre “Hapis cezasının başka bir tedbire çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına” karar verilmiş iken, hüküm fıkrasında, her ikisi birleştirilerek, “Hapis cezasının paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına” şeklinde farklı belirtilmesi, kısa karar ile hükmün gerekçesi arasında çelişki yaratması bakımından hukuka aykırı olmakla birlikte, bu hususlar hükmün özünü etkileyecek nitelikte bulunmamıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kısa karar ile hüküm fıkrası arasında TCK’nın 53/1’inci maddesinin uygulanmasına ve hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine ilişkin farklılıkların bozma sebebi yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. Daire; hüküm fıkrası ile daha önce tefhim olunan kısa kararın ayniyet içinde olması gerektiğini, bu nedenle kısa kararla hüküm fıkrası arasında mevcut TCK’nın 53/1’inci maddesinin uygulanmasına ve hapis 168 cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine ilişkin farklılıkların hükmün bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken; Başsavcılık; kısa karar ile gerekçeli hükmün hüküm fıkrası arasında mevcut farklılıkların hükmün esasını etkileyecek nitelikte bulunmadığını, bozma sebebi yapılmaması, ya duruşma tutanağındaki hüküm fıkrasına itibar edilmesi, ya da infaz aşamasında alınacak karar ile hukuka aykırılığın giderilmesinin mümkün olması veya kıdemli hâkim tarafından işlem yapıldığı sırada işaretle yetinilmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece, sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek uygulama yapılırken; Kısa kararda; “... 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile ASCK’ya eklenen Ek-8’inci maddesi uyarınca bu cezasının başka bir tedbire çevrilmesine mahal olmadığına...”, “... ASCK’nın 47’nci maddesindeki yasal imkânsızlık karşısında bu cezasının ertelenmesine mahal olmadığına...” şeklinde karar verilmişken, gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında, her ikisi birleştirilerek “... 31.3.2005/5239 tarih ve sayılı yasa ile ASCK’ya eklenen Ek-8’inci maddeye ve ASCK’nın 47’nci maddesine göre sırf askerî suç kapsamındaki atılı suç nedeniyle verilen hapis cezasının paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yasal olanak bulunmadığından sanığın cezasının para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına...” şeklinde belirtildiği; Kısa karara göre; sanık hakkında TCK’nın 53’üncü maddesinin uygulandığına dair hüküm bulunmadığı halde, gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında, sanığın kasten işlemiş olduğu bu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; 5237 sayılı TCK’nın 53/1’inci maddesi uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verildiğinin belirtildiği; görülmektedir. Gerekçeli hüküm, duruşma sonunda verilen hükmün gerekçesini gösteren bir belgedir. Bu nedenle, kısa karardan farklı ve ayrı bir karar olmadığı dikkate alındığında daha önce duruşma tutanağına yazılmış ve tefhim edilmiş olan kısa kararda hiçbir değişiklik yapılmaması gerekmektedir. Hüküm fıkrası ile duruşma tutanağındaki kısa karar arasında bir farklılık bulunması hâlinde CMK’nın 231/1’inci maddesine göre tefhim edilen hükmün asıl olması gerektiğinden, duruşma tutağındaki kısa karara itibar edilmelidir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 169 6.3.1997 tarihli, 1997/36-36 E.K. sayılı kararı bu yöndedir). TCK’nın 53’üncü maddesinde, kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, mahkûm olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kişilere bazı hak yoksunlukları getirilmiştir. Maddeye göre mahkûmiyet hükmü kurulan kişi hakkında bu hak yoksunluklarının tatbik edilmesi mahkûmiyetin sonucu olduğundan, Askerî Mahkemece ayrıca bu konuda bir karar verilmesine gerek bulunmamaktadır. Hükmün esasını teşkil eden ve CMK’nın 231’inci maddesine göre tefhim edilen hüküm fıkrasının asıl olması, hükümde yer alması zorunlu olmayan TCK’nın 53’üncü maddesinin sadece gerekçeli hükmün, hüküm fıkrasına eklenmiş bulunması, hükmün özünü etkileyecek nitelikte bulunmadığından hükmün bozulmasını gerektirmemektedir. ASCK’nın Ek-8’inci ve 47’nci maddelerinin açık hükümleri nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ya da ertelenmesi mümkün değildir. Askerî Mahkemece kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara (para cezasına) çevrilmeye ve ertelemeye yer olmadığına ilişkin olarak, kısa karar ile hüküm fıkrasında farklı ifadelere yer verilmiş ise de; esasen yasal imkânsızlık nedeniyle atılı suçtan verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ya da ertelenmesi mümkün olmadığından mevcut farklılıklar hükmün özünü etkileyecek nitelikte değildir. Bu nedenlerle; sanık hakkında TCK'nın 53/1’inci maddesi kısa kararda uygulanmadığı hâlde, esasen mahkûmiyetin sonucu olan ve hükümde belirtilmese dahi uygulanması gereken anılan maddenin uygulandığının hüküm fıkrasında belirtilmesi; emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen hapis cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine yasal imkân bulunmadığı halde, kısa karara göre “Hapis cezasının başka bir tedbire çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına” karar verilmiş iken, hüküm fıkrasında, her ikisi birleştirilerek, “Hapis cezasının paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına” şeklinde farklı belirtilmesi ve “Hapis cezasının paraya çevrilmesine yer olmadığına” dair kararın, kısa karar ve hükmün gerekçesi ile çelişmesi hukuka aykırı olmakla birlikte, bu hususların hükmün özünü etkileyecek nitelikte bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, sanığın temyiz nedenlerinin reddiyle mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 170 NOT:Daireler Kurulunun 11.03.2010 tarihli, 2010/30-25 E.K. sayılı kararı da aynı mahiyettedir. ASMKYUK Mad. 221 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/51 K.No. : 2010/57 T. : 10.06.2010 ÖZET Gerekçeli hükümde suç ismi ve sanığın eylemi iddianameye ve maddi olaya uygun şekilde “izin tecavüzü” olarak belirtilmesine karşın, duruşma tutanağına geçirilen ve asıl olan kısa kararda sanığın “firar” suçunu işlediğinin kabul edilmesiyle ortaya çıkan hukuka aykırılık suç vasfına ilişkin olup, kısa kararın kendi içerisinde ve kısa karar ile gerekçeli hüküm arasında yaratılan çelişkinin, firar ve izin tecavüzü suçlarına ilişkin zamanaşımı gibi hususlarda farklı sonuçlara yol açabilecek olması nedeniyle hükmü etkileyecek ve hükmün esasına dokunacak nitelikte olduğundan hükmün bozulmasını gerektirmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kısa kararda, sanığın “Firar” suçunu işlediği kabul edilmesine karşın, temel cezanın izin tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b madde ve bendine göre belirlenmesinin ve gerekçeli hükümde de “İzin tecavüzü” suçunu işlediğinin kabul edilmesinin hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Daire; gerekçeli hükümde sanığın izin tecavüzü suçunu işlediğinin açıkça kabul edilmesi ve asıl olan kısa karardaki uygulama maddesinin de sanığa yüklenen suça uygun ve doğru olması karşısında, son karara etkisi olmayan bu hatanın hükmün bozulmasını gerektirmediğini kabul ederken; Başsavcılık; kısa kararda sanığın “Firar” suçunu işlediği kabul edilmesine rağmen, izin tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesi gereğince uygulama yapılmasının esasa etkili bir usule aykırılık 171 teşkil ettiğini ve hükmün bozulmasını gerektirdiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanık hakkında, 18.10.2008 tarihinde gönderildiği 10 gün süreli kanuni izinden, tanınması gereken 4 günlük yol süresi de dikkate alındığında, 01.11.2008 günü sonuna kadar dönmesi gerekirken dönmeyip, 21.04.2009 tarihinde yakalanmak suretiyle 02.11.2008-21.04.2009 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği iddiasıyla ve ASCK’nın 66/1-b maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece, duruşma tutanağındaki kısa kararda, “Sanık J.Er B.G.’nin 02.11.2008-21.04.2009 tarihleri arasında temadi eden müsnet yakalanmakla son bulan firar suçunu işlediği sabit görüldüğünden, eylemine uyan ASCK'nın 66/1-b maddesi uyarınca ... CEZALANDIRILMASINA, ...” karar verildiği anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 231/1’inci maddesinde, “Duruşma sonunda, 232’nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.” düzenlemesine yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik 221/1’inci maddesinde, “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”; Kanun’un 222’nci maddesinde de, “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” hükümleri yer almaktadır. Görüldüğü gibi, Askerî Yargıtayca temyiz incelemesi yapılırken tespit edilen hukuka aykırılıklar “hükmü etkileyecek” ve “hükmün esasına dokunacak” derecede ise bozma kararı verilecek, bu derecede bir hukuka aykırılığın bulunmaması hâlinde ise, bozma sebebi yapılmayıp, işaret veya tenkit etmekle yetinilmesi gerekecektir. Nitekim, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında, “Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine…“ karar verilmiştir. 172 Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanığın, izin tecavüz suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, yargılama sonunda duruşma tutanağına geçirilen ve asıl olan kısa kararda “Firar” suçunu işlediği kabul edilmekle birlikte, ASCK’nın izin tecavüzü suçuna ilişkin 66/1-b maddesinin tatbiki suretiyle hüküm kurulduğu ve tefhim edildiği görülmektedir. Her ne kadar gerekçeli hükümde suç ismi ve sanığın eylemi iddianameye ve maddi olaya uygun şekilde “İzin tecavüzü” olarak belirtilmiş ise de, kısa karardaki söz konusu hukuka aykırılık suç vasfına ilişkin olup, kısa kararın kendi içerisinde ve kısa karar ile gerekçeli hüküm arasında yaratılan çelişkinin, firar ve izin tecavüzü suçlarına ilişkin zamanaşımı gibi hususlarda farklı sonuçlara yol açabilecek olması nedeniyle hükmü etkileyecek, hükmün esasına dokunacak nitelikte olduğu ve hükmün bozulmasını gerektirdiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Öte yandan, duruşma tutanağındaki kısa kararın, hiçbir değişiklik yapılmadan gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına aktarılması gerekirken, hükmün tefhimine ilişkin son paragrafın değiştirilerek aktarılmış olması da hatalı olup, tek başına hükmün bozulmasını gerektirmemekle birlikte, diğer bozma nedeni karşısında bu usule aykırılık nedeniyle de hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 173 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/10 K.No. : 2010/36 T. : 08.04.2010 ÖZET Askerî Mahkemece, bağlayıcı nitelikteki Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararından sonra yeniden yapılan yargılamada, bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen, yeni tanık ifadelerin tespit edilmesi, keşif yapılması ve bu şekilde dosyaya dahil edilen delillerin önceki delillerle birlikte değerlendirilmesi suretiyle, beraat kararında direnilmiş ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun önceki kararında kabul edildiği üzere, sanığın, mağduru yaralamak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği, Daireler Kurulu kararından sonra toplanan delillerin sübutu etkileyecek nitelikte olmadığı ve atılı suçun unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna varıldığından; direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı asta müessir fiil suçunun sübutuna ilişkindir. Daire; atılı suçun sübuta erdiğini kabul ederken; Askerî Mahkemece; sanığın atılı suçu işlediğine dair şüpheden arınmış yeterli delil elde edilemediği gerekçesiyle direnilmek suretiyle beraatine karar verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Davaya yeniden bakacak askerî mahkemenin yetkisi” başlıklı 227’nci maddesinin 1 ve 2’nci fıkraları; “Askerî Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına askerî mahkemelerin, direnme hakları vardır. Ancak, direnme üzerine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen kararlara uymak zorunludur.” 174 hükmünü içermektedir. Somut olayda, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.5.2007 tarihli, 2007/76-70 Esas ve Karar sayılı kararı ile; sanığın, atılı suçu işlemediğini, mağdurdaki yaralanmanın bizzat kendisi tarafından yapıldığını belirtmesine ve olay yerinde bulunan tek görgü tanığı Astsb. S.E.’nin de aynı doğrultuda beyanda bulunmasına rağmen, diğer tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; kendisi hakkında Yzb. O.D. tarafından düzenlenen raporda yer alan bilgilerle mağdur arasında irtibat kuran sanığın, tanık astsubayla birlikte olay yerine gidip görevlileri ve nöbetçiyi olay yerinden uzaklaştırdıktan sonra rapor ve fotoğraflarda belirtilen şekilde mağduru yaralamak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği, atılı suçtan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kabul edilerek, sanık hakkında direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemece, yeniden yapılan yargılamada, 01.11.2007 tarihli duruşmada Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararına uyulmasına karar verildiği; ancak sanık ve müdafiinin kovuşturmanın genişletilmesine yönelik talepleri dikkate alınarak, Por.Üçvş. M.S., A/K Kd.Çvş. H.Ö. ve Y/S Üçvş. K.L.’nin tanık sıfatıyla ifadelerin tespit edildiği ve olayın meydana geldiği TCG Kemalreis K.lığında keşif yapılmasına karar verildiği, TCG Kemalreis Gemisi’nin planlı seyirde olması nedeniyle eş gemi (aynı özelliklere sahip) olan TCG Oruçreis Gemisi’nde keşif yapıldığı, keşif sırasında mağdurun ve tanık Shh.Uzm.Çvş. K.D.’nin yeniden ifadelerinin tespit edildiği, bu şekilde dosyaya dahil edilen delillerin önceki delillerle birlikte değerlendirilmesi suretiyle, sanığın atılı suçu işlediğine dair şüphenin yenilemediği ve atılı suçun şüpheli kaldığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği, bu kararın Dairece sübut yönünden bozulması üzerine, Daireler Kurulunun bozma kararından sonra dosyaya giren yeni delillerle birlikte atılı suçun şüpheli kaldığı gerekçesiyle, beraat kararında direnildiği görülmektedir. Dava konusu maddi olayın sübutuna ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.05.2007 tarihli, 2007/76-70 Esas ve Karar sayılı kararında; Aşamalarda toplanan delillerin bir bütün hâlinde irdelenmesinden; mağdur Astsb. C.H.’nin, 10.08.2005 tarihinde amiri olan Yzb. O.D.’ye bir dilekçe vererek gemi komutanı sanık hakkında şikayetçi olduğu, Yzb. O.D.’nin mağdurun dilekçesi konusunda sanığı bilgilendirerek, bir usul hatası yapılmaması için nasıl davranması gerektiğini sorduğu, sanığın, 175 planlı faaliyetleri nedeniyle akşam görüşebileceklerini söylediği, ancak bu görüşme gerçekleşmeden sanığın mağduru çağırtarak, “Sen beni nasıl şikayet edersin?” dediği, mağdurun da, “Siz bana hakaret ettiniz, ben de dava etme hakkımı kullanıyorum.” şeklinde cevap vermesi üzerine sanığın, çakı, fener gibi malzemeleri üzerinde taşıdığı gerekçesiyle mağdurun nezarete kapatılmasını emrettiği, mağdurun gemi revirinde nezaret altında iken değişik eylemlere ilişkin savunması alınarak disiplin cezaları verildiği, sanığın aynı akşam Yzb. O.D.’yi çağırarak astlarına engel olamadığını, onlara amirlik yapamadığını, olayların bundan kaynaklandığını söylediği, Yzb. O.D.’nin de, personelinin verdiği dilekçeyi kanuna ve usule uygun ise işleme koymaktan çekinmeyeceğini, kendisine karşı bir tutumunun olmadığını, hatta özel yaşantısı hakkında bilgisi olduğunu, bunu şimdiye kadar hiçbir yerde açıklamadığını, kendisi hakkındaki ithamın haksız olduğunu söylediği, sanığın, özel yaşantısına ilişkin bilgilerin neler olduğunu sorduktan sonra Yüzbaşı’dan bunları bir rapor hâlinde yazmasını istediği, Yzb. O.D.’nin sanığın istediği raporu yazarak, 11.8.2005 tarihinde saat 09.00 sıralarında kendisine verdiği, kısa bir süre sonra sanığın gemi kıdemli astsubayı S.E.’yi çağırarak mağduru görmek istediğini söylediği, Astsb S.E.’nin disiplin cezalarının infaz edildiği revire giderek revir görevlileri Tbp.Ütğm. E.T. ve Shh.Uzm.Çvş. K.D. ile mağdurun cezasının infaz edildiği odanın kapısında nöbetçi olan Astsb. A.B.’nin revirden ayrılmalarını sağladıktan sonra sanıkla tanığın birlikte revire gittikleri, bir süre sonra revirden ayrılırken Astsb. S.E.’nin, “Cem başını duvara vurdu, doktor çağırın.” dediği ve oradan uzaklaştıkları, bunun üzerine mağdurun yanına giren Astsb. A.B.’nin sanığın dudağının kanadığını, üzerinde ve yerde kan izlerinin bulunduğunu gördüğü, mağdurun da sanık tarafından dövüldüğünü belirttiği, daha sonra revire gelen Tbp.Ütğm. E.T’ye de aynı şeyleri söyleyerek rapor düzenlemesini istediği, Tbp.Ütğm. E.T. tarafından Dz.6’da yer alan raporun düzenlendiği, raporda, “Sol orta lateral alt dudakta şişlik, ödem, hiperemi, 0,5x0,7 cm uzunluğunda, düzgün sınırlı olmayan, yüzeyel, sütür gerektirmeyecek laserasyon”, ayrıca kafa arkasında 2x2 cm boyutunda, sol arka hatta ağrılı şişlik mevcut olduğunun belirtildiği, Tbp.Ütğm. E.T. tarafından mağdurun fotoğrafının da çekildiği, revirden çıkan sanığın, Yzb. O.D.’yi yanına çağırdığı ve düzenlediği raporun imzasız olduğunu söyleyerek imzalattığı, bu sırada Yüzbaşı’nın, sanığın sağ elinin yüzük parmağı üzerinde taze bir yara olduğunu gördüğü, Tbp.Ütğm. E.T.’nin yeminli ifadesinde, olaydan sonra sanığı köprü üstünde gördüğünü ve yüzük parmağının kemik çıkıntısının olduğu yerin biraz altında, 12-24 saat 176 içerisinde oluşmuş küçük, taze bir yara izi olduğunu beyan ettiği, Astsb. S.C.’nin de yeminli ifadesinde, 12.8.2005 tarihinde sanığın sağ elinin yüzük parmağının üst kısmında çizik hâlinde bir yara gördüğünü beyan ettiği, mağdur tarafından olayın ertesi günü çekilen ve yaralanma durumunu gösteren fotoğraftaki (Dz.65), özellikle alt dudağın iç kısmındaki yaralanmanın, sanığın ve tanık Astsb. S.E.’nin ileri sürdükleri gibi, mağdurun kafasını açık olan dolap kapağının kenarına vurması sonucu değil, mağdurun, diğer delillerle doğrulanan ifadesinde belirttiği gibi sanığın yumruğu ile mağdura vurması sonucunda meydana geldiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece, bağlayıcı nitelikteki Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararından sonra yeniden yapılan yargılamada, bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen, sanık ve müdafiinin talepleri dikkate alınarak TCG Oruçreis Gemisi’nde yapılan keşif sırasında, mağdurun Askerî Mahkeme huzurundaki ifadesinde, “... Komutan bana vurduktan sonra, ‘Git elini yüzünü yıka’ diyerek beni lavaboya gönderdi, lavabonun aynasından baktığımda, Komutanın elinin kanadığını ve kanayan elini açık olan elbise dolabının kapağına sürdüğünü gördüm ...” şeklindeki beyanı ile ilgili olarak, bahsedilen lavaboda bulunan aynadan bakıldığında dolabın kapağının görülemediği tespit edilmiş ise de; mağdurun Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde (Dz.81), “... Ben odada bulunan lavaboda yüzümü yıkadım. Bu sırada Komutan bana yumruk vurduğunda kanayan elini dolabın kapağına sildi ...” şeklinde, keşif sırasında sorulduğunda da “... Lavabonun olduğu bölüme geçtim, bu esnada sanığın elini benim başımı yasladığım yere sürmeye çalıştığını gördüm, çünkü elinde bir kan vardı, ... ben yüzümü yıkarken bunu gördüm, bir taraftan da yüzümü yıkarken sanığın arkamdan geleceğini düşündüğüm için lavabonun önünde ona da dönüktüm, ... ben ağzımı yıkamaya giderken lavabonun önünde sanığın elini sürdüğünü fark ettim ... Ağzımı yıkarken de ona dönük olduğum için sanığın elini dolaba sürme hareketine devam ettiğini gördüm ...” şeklinde bayanda bulunmuş olması ve keşif sırasında lavabonun bulunduğu yerden bakıldığında dolap kapağının açık olması hâlinde görülebildiğinin tespit edilmesi; Mağdurun olaydan sonra tayin olduğu TCG Gaziantep K.lığı emrinde görevli tanık Por.Üçvş. M.S. yeminli ifadesinde, 23.08.2007 tarihinde yaptıkları bir konuşma sırasında mağdurun kendisine, “... Bir dolaba kafa attım, adamın kanını alabandaya sürdüm, adamın hayatını bitirdim ...” şeklinde ifade kullandığını beyan etmiş ise de; beyanın görgüye dayalı olmaması, olaydan iki yıl sonra gerçekleştiği iddia edilen 177 bir konuşmaya dayanması ve aynı ifadenin, “... İlk zamanlarda komutanı C.Y. ile olan olayı anlatırken kendisine komutanın revirde vurduğunu ... söyledi ...” şeklinde çelişkiler içermesi; Tanık A/K Kd.Çvş. H.Ö. yeminli ifadesinde, olay sırasında izinde olduğunu, izin dönüşü gemiye katıldığında Astsb. K.L. ile karşılaştığını ve kendisine, “... Komutan hak ettiğini bulacak, Cem Astsubay gitti, ancak dolaba kafa atması yetti ...” şeklinde bir cümle sarf ettiğini beyan etmiş ise de; Y/S Üçvş. K.L.’nin aynı duruşmada tespit edilen yeminli ifadesinde, kendisinin Hüseyin Astsubay’a Cem Astsubay’ı kastederek “Gitti, ancak dolaba kafa atması yetti” demediğini beyan etmesi; Karşısında, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararından sonra yapılan keşfin ve tespit edilen tanık beyanlarının suçun sübutunu etkileyecek nitelikte olmadığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle; sanığın, atılı suçu işlemediğini, mağdurdaki yaralanmanın bizzat kendisi tarafından yapıldığını belirtmesine ve olay yerinde bulunan bir tanığın da aynı doğrultuda beyanda bulunmasına rağmen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun önceki kararında kabul edildiği üzere; kendisi hakkında Yzb. O.D. tarafından düzenlenen raporda yer alan bilgilerle mağdur arasında irtibat kuran sanığın, tanık astsubayla birlikte olay yerine gidip görevlileri ve nöbetçiyi olay yerinden uzaklaştırdıktan sonra rapor ve fotoğraflarda belirtilen şekilde mağduru yaralamak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği, Daireler Kurulu kararından sonra toplanan delillerin sübutu etkileyecek nitelikte olmadığı, dava dosyasında bulunan tüm delillerin birlikte değerlendirilmesiyle atılı suçun unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna varıldığından; Askerî Mahkemece sanık hakkında direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. ASMKYUK 178 Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/1466 K.No. : 2010/1456 T. : 01.06.2010 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde yer alan, sanık veya müdahilin bulunmamaları nedeni ile bozmaya karşı beyanlarının tespit edilemediği hâllerde duruşmaya devam edilerek davanın gıyapta bitirileceğine ilişkin düzenleme, sanığın bilinen adreslerinde gerektiği gibi aranmasından sarfınazar edilebileceği anlamına gelmediğinden, bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti için aranan sanığın İstanbul’da olduğu bildirilerek, telefon numarası verilmiş olmasına rağmen bu yönde herhangi bir araştırma yapılmadan, adresinde bulunmadığından bahisle diyeceklerinin tespitinden vazgeçilerek yokluğunda hüküm tesisi, usule aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Sanık hakkında mükerrer izin tecavüzü suçundan kurulan önceki mahkûmiyet hükmünün, 3’üncü Dairenin 27.05.2009 tarihli, 2009/14341417 Esas ve Karar sayılı ilamıyla, tekerrür konusunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 7/2’nci maddesi kapsamında değerlendirme yapılmasını temin bakımından bozulması üzerine, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda; Askerî Mahkemece; sanığın, 24.05.2000-15.07.2003 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b (Teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca bir yıl üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın yokluğunda verilen ve içerisinde başvurulacak kanun yol ve süresinin de detaylı olarak yer aldığı gerekçeli hüküm, 02.02.2010 tarihinde sanık ile aynı konutta oturduğu belirtilen babası R.P.’ye tebliğ edilmiştir. Sanık müdafii, 18.02.2010 tarihinde kayda giren dilekçe ile hükmü sübuta ve uygulamaya yönelik sebeplerle temyiz etmiş; temyiz istemi, 179 Askerî Mahkemenin 17.03.2010 tarihli, 2010/60 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile süre yönünden reddedilmiştir. Söz konusu karara, sanık müdafii tarafından yasal süresi içerisinde, sanığın babası balıkçılık ile uğraştığı için yapılan tebligatın geçersiz olduğu ileri sürülerek itiraz edilmiştir. Tebliğnamede, itirazın reddine karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir. Temyiz isteminin süresinde olup olmadığı yönünden incelemede; Bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti için istinabe olunan Korgan Asliye Ceza Mahkemesi tarafından celp edilen sanık hakkında İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından düzenlenen 01.12.2009 tarihli tutanakta “...Şahsın köyde olmadığının, İSTANBUL ili Eminönü-Kumkapı arasında bulunan sahilde balıkçılık yaptığının, şahsa ... numaralı telefondan ulaşılabileceğinin” bildirilmiş olması karşısında, gerekçeli hükmün tebliğ edildiği babası R.P. ile aynı konutta oturduğu hususunda şüphe meydana geldiğinden, şüphe sanık lehine yorumlanmak suretiyle, yapılan tebligatın geçersiz olduğu kabul edilmiş ve temyiz isteminin süresinde olduğu düşüncesiyle mahkemenin duruşmasız işlere ait kararı kaldırılarak temyiz incelemesine geçilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.2004 tarihli, 2004/3527 Esas ve karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde yer alan, sanık veya müdahilin bulunmamaları nedeni ile bozmaya karşı beyanlarının tespit edilemediği hâllerde duruşmaya devam edilerek davanın gıyapta bitirileceğine ilişkin düzenleme, sanığın bilinen adreslerinde gerektiği gibi aranmasından sarfınazar edilebileceği anlamına gelmediğinden, bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti için aranan sanığın İstanbul’da olduğu bildirilerek, telefon numarası verilmiş olmasına rağmen bu yönde herhangi bir araştırma yapılmadan, adresinde bulunmadığından bahisle diyeceklerinin tespitinden vazgeçilerek yokluğunda hüküm tesisi, usule aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiştir. ASMKYUK Mad. 227 180 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/58 K.No. : 2010/61 T. : 24.06.2010 ÖZET 1) Askerî Mahkemece, Dairenin bozma kararını müteakip yeniden yapılan yargılama sırasında, 03.09.2009 tarihli duruşmada bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen, bozma kararı doğrultusunda herhangi bir işlem yapılmadan, 03.11.2009 tarihli bir sonraki duruşmada ilk hükümde direnilmesine karar verilerek bozulan hükmün yeniden ve aynen kurulmuş olması nedeniyle son hüküm direnme niteliğinde olup, inceleme Daireler Kurulunda yapılmalıdır. 2) Önce uyma kararı verilmiş olmasına rağmen, bozma kararı doğrultusunda herhangi bir işlem yapılmadan bir sonraki duruşmada direnme kararı verilmiş olması, hükmün esasını etkilememekte ve usul yönünden bozulmasını gerektirmemektedir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin üste hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın sarf ettiği “Siz hırsız mısınız ki benim CD’mi alıyorsunuz” şeklindeki sözlerin mağdurun şeref ve haysiyetini zedeleyici nitelikte olması nedeniyle üste hakaret suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın, mağdurun müessir fiiline maruz kalması ve CD'sinin eve götürüldüğü ve geri verilmeyeceği cevabını alması sonrasında sarf ettiği sözlerin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnmek suretiyle beraatine karar vermiştir. 1) Kurulumuzca, uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, hükmün direnme niteliği taşıyıp taşımadığı hususu tartışılmıştır. Dosyanın incelenmesinde; bozma kararı sonrasında, Askerî Mahkemece, sanığın bozmaya karşı diyeceklerinin tespitini müteakip 181 03.09.2009 tarihinde yapılan duruşmada, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 25.02.2009 tarihli, 2009/247-287 Esas ve Karar sayılı bozma kararına uyulmasına, dosyanın karar için tetkike alınmasına ve duruşmanın ertelenmesine karar verildiği, 03.11.2009 tarihine yapılan duruşmada ise, sanığın son sözü yerine geçmek üzere dava dosyasında bulunan tüm ifadeleri okunduktan sonra, “... Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ise de; sanık E.Ö. yönünden verilen bozma ilamına uyma kararı verilmesi sonrasında herhangi bir işlem tesis edilmeksizin yapılan yeniden değerlendirme sonunda, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin bozma ilamındaki gerekçelere iştirak olunmadığından, 353 sayılı Kanun’un 227/1’inci maddesi uyarınca söz konusu bozma kararına DİRENİLMESİNE,” karar verilerek beraat hükmü kurulduğu görülmektedir. Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “Direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanılması, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, “Bozmaya eylemli uyma” (sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu ve bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.05.2009 tarihli, 2009/61-61; 25.12.2008 tarihli, 2008/205-206; 14.07.2005 tarihli, 2005/77-67; 17.03.2005 tarihli, 2005/29-27; 01.04.2004 tarihli, 2004/6762; 18.03.2004 tarihli, 2004/63-55; 30.10.2003 tarihli, 2003/94-90 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.05.2008 tarihli, 2008/6-20-2008/110; 23.01.2007, 2006/9-291-2007/10; 22.11.2005 tarihli, 2005/11-1372005/142; 01.03.2005 tarihli, 2004/6-215-2005/18; 01.03.2005 tarihli, 2005/4-11-2005/21; 10.02.2004 tarihli, 2004/4-4-2004/23 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Keza, bozmaya uyma kararı verilmesine rağmen gereği yapılmayıp, ilk hükmün aynen kurulmasının “Eylemli direnme” sonucunu doğurduğu 182 kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134 ve 27.02.2003 tarihli, 2003/16-15 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Somut olayda, Askerî Mahkemece, Dairenin bozma kararını müteakip yeniden yapılan yargılama sırasında, 03.09.2009 tarihli duruşmada bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen, bozma kararı doğrultusunda herhangi bir işlem yapılmadan, 03.11.2009 tarihli bir sonraki duruşmada ilk hükümde direnilmesine karar verilerek bozulan hükmün yeniden ve aynen kurulmuş olması nedeniyle son hükmün direnme niteliğinde olduğu ve incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiğine karar verilmiştir. 2) Kurulumuzca ikinci olarak, önce uyma kararı verildikten sonra direnme kararı verilmiş olmasının hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediği konusu tartışılmıştır. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik 221/1’inci maddesinde, “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”; Kanun’un 222’nci maddesinde de, “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” hükümleri yer almaktadır. Görüldüğü gibi, Askerî Yargıtayca temyiz incelemesi yapılırken tespit edilen hukuka aykırılıklar “Hükmü etkileyecek” ve “Hükmün esasına dokunacak” derecede ise bozma kararı verilecek, bu derecede bir hukuka aykırılığın bulunmaması hâlinde ise, bozma sebebi yapılmayıp, işaret veya tenkit etmekle yetinilmesi gerekecektir. Nitekim, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında, “Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine …” karar verilmiştir. Buna göre somut olayda, önce uyma kararı verilmiş olmasına rağmen, bozma kararı doğrultusunda herhangi bir işlem yapılmadan bir sonraki duruşmada direnme kararı verilmiş olmasının hükmün esasını 183 etkilemediği ve usul yönünden bozulmasını gerektirmediği sonucuna varılmıştır. 3) Hükmün esasına yönelik inceleme: Dosyadaki delillerden; sanığın, bir gün önce kendisine ait müzik CD'sini J.Er İ.F.'nin elinden aldığını öğrendiği mağdur Uzm.J.IV.Kad.Çvş. V.T.’nin yanına giderek CD'yi istediği, mağdurun CD bulundurmanın yasak olduğunu belirterek vermeyeceğini söylemesi üzerine tartışmaya başladıkları, tartışma sırasında önce mağdurun sanığın yakasından tutarak geriye doğru ittiği, sanığın CD'yi tekrar istemesine rağmen mağdurun vermeyeceğini ve eve götürdüğünü söylediği, bunu üzerine sanığın, “Siz hırsız mısınız da benim CD'mi eve götürüyorsunuz” dediği, mağdurun tekrar sanığın yakasından tutarak masaya doğru ittirdiği, bu sırada sanığın yine “Siz hırsız mısınız ki benim CD'mi alıyorsunuz” dediği anlaşılmaktadır. Üste hakaret suçu ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiş olup, hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı ve diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır. Hakaret suçunun oluşması için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, söylenen sözlerin hakaret oluşturup oluşturmadığının tespiti için, sözün hangi şartlar altında söylendiğinin, failin ve mağdurun durumlarının, sözün söylenme sebebinin araştırılması ve olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.01.2006 tarihli, 2006/19-12; 26.12.2002 tarihli, 2002/105-105; 04.12.1997 tarihli, 1997/158-157 ve 20.01.1994 tarihli, 1994/11-8 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Ayrıca, suçun sübutu için sadece sözün sarf edilmesi yeterli olmayıp, suçun manevi unsurunu oluşturan suç kastının da açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Somut olayda; sanığın, X-Ray cihazının bulunduğu cezaevi ana girişinde görev yaptığı, cezaevinin bu bölümünde müzik CD’si bulundurmanın yasak olmadığı, mağdurun ise, nizamiye ve ziyaretçi kabul yerinde görev yaptığı, sanığa müdahale etme yetkisi bulunmamasına rağmen CD’sine el koyarak evine götürdüğü, sanık tarafından istenilmesine rağmen vermediği ve vermeyeceğini söylediği, üstelik sanığın yakasından tutarak iteklemek suretiyle müessir fiilde bulunduğu, suça 184 konu sözlerin bu şekilde gerçekleşen eylemler sonrasında sarf edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; sanığın, bir gün önce kendisine ait olan müzik CD’sini alan ve olay günü geri vermesini istemesine rağmen, CD bulundurmanın yasak olduğunu, CD’yi evine götürdüğünü ve veremeyeceğini söyleyen üstü olan mağdura karşı sarf ettiği “Siz hırsız mısınız ki benim CD’mi eve götürüyorsunuz” şeklinde sözleri, görev yaptığı yerde müzik CD’si bulundurmanın yasak olmaması, buna rağmen mağdurun CD’yi alıp evine götürmesi, istemesine rağmen vermeyeceğini belirtmesi ve ayrıca yakasından tutarak ittirmek suretiyle asta müessir fiilde bulunması nedeniyle mağdurun söz konusu hukuka aykırı davranışlarına karşı bir tepki ve haklılığını izah etme amacıyla söylemiş olması ve hakaret kastının bulunmaması karşısında, atılı suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından; beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı 185 E. No. : 2010/87 K.No. : 2010/66 T. : 24.06.2010 ÖZET Lehe kanun değerlendirmesi yapılması amacıyla duruşma açılması suretiyle yapılan kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması infaza ilişkin tali bir yargılama faaliyeti olup, “Aleyhe bozma yasağı” (cezayı aleyhe değiştirmeme) ilkesinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; tekerrür hükümleri yönünden yapılan uyarlama yargılamasında aleyhe bozma yasağı ilkesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Daire; aleyhe bozma yasağı ilkesinin hükümlüler yönünden de geçerli olduğunu ve aleyhe temyize gelinmemiş olması nedeniyle, lehe kanun değerlendirilmesi yapılmak suretiyle ASCK'nın 66/1-a maddesine göre ceza tayin edildikten sonra TCK’nın 58’inci maddesinin tatbik edilmemiş olmasının hükümlü bakımından kazanılmış hak oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; aleyhe bozma yasağı ilkesinin, sadece olağan yargılama sürecinde ve temyiz aşamasında söz konusu olduğunu ve infazda kazanılmış hakkın söz konusu olmadığını, hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin de dikkate alınması suretiyle lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Uyarlama yargılamasının esasını teşkil etmesi ve uyuşmazlık konusunu doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle öncelikle, hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının incelenmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.04.2010 tarihli, 2010/1337 Esas ve Karar sayılı kararında ayrıntılı olarak belirtildiği üzere; 5252 sayılı Kanun’un, 5349 sayılı Kanun ile eklenerek 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 5560 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile değiştirilen Geçici 1’inci maddesindeki; “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı 186 hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenleme gereğince, ASCK’nın “Tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesi, 01.01.2009 tarihinden itibaren uygulanamaz hâle gelmiş olup, buna bağlı olarak, ASCK’nın firar suçunu düzenleyen 66’ncı maddesinin, suçlunun “Mükerrir” olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2’nci fıkrasının (c) bendi de zımmen ilga edilerek uygulanmasına son verilmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3’üncü maddeleri göz önüne alınarak hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Bu değerlendirmede, somut olaya, suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmadan bir bütün hâlinde uygulanması ve ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe kanunun belirlenmesi ve uygulanması, bu kapsamda, kendi içinde hem maddi ceza hukukuna hem de infaz hukukuna ilişkin hükümler içeren 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin de dikkate alınması gerekmektedir. Hükümlünün, firar suçunu işlediği 05.03.2001-28.04.2004 tarihlerinde yürürlükte olan kanunların bir bütün hâlinde uygulanması (ASCK’nın 66/2-c ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddelerinin tatbiki) durumunda, bir yıl sekiz ay hapis cezasına mahkûm edileceği ve bu cezasının beşte ikisi olan sekiz aylık süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabileceği; sonradan yürürlüğe giren kanunlara göre ise, (ASCK’nın 66/1-a, 5237 sayılı TCK’nın 58 ve 62’nci maddelerinin tatbiki suretiyle) on ay hapis cezasına mahkûm edileceği ve bu cezasının dörtte üçü olan yedi ay on beş günlük süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabileceği görülmektedir. Bu şekilde ortaya çıkan sonuçlar birbiriyle karşılaştırıldığında; netice ceza ve infaz kurumunda geçirilecek sürenin azlığı, yani hükümlünün özgürlüğünün daha az kısıtlanmasını gerektirmesi nedeniyle sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin hükümlü lehine sonuç doğurduğu anlaşılmaktadır. İnceleme konusu uyarlama hükmünün sadece hükümlü tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle, uyarlama yargılamasında “Aleyhe bozma yasağı” ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenebilmesi için, öncelikle uyarlama yargılamasının niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir. 187 Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra, ancak infazın tamamlanmasından önce yürürlüğe giren bir ceza kanunun, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisi bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin talî, kendine özgü (sui generis) bir yargılama faaliyetidir. Bu nedenle, infaz aşamasında verilen bu tür karar ve hükümler, infazı ilgilendiren ve etkileyen, yani infaza ilişkin kararlardır. Talî yargılamada verilen bu karar ve hükümlere karşı temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi, bunların infaza ilişkin olma niteliklerini değiştirmez. Aleyhe bozma yasağı ilkesi, temel kural olarak hâlen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’un 326/3’üncü maddesinde ve benzer nitelikteki 353 sayılı Kanun’un 227/3’üncü maddesinde, “Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri veya 196 ncı maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” şeklinde düzenlenmiş olup, "Cezayı aleyhe değiştirmeme", “Kazanılmış hak” veya "Aleyhte düzeltme yasağı" gibi kavramlarla da ifade edilen bu ilkenin amacı, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın, hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünerek temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Görüldüğü gibi, bu ilke sanıklar yönünden kabul edilmiş olup, sadece sanık sıfatı henüz sona ermeyenlere tanınan bir sınırlı haktır. Hâlbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir mahkûmiyet hükmü verilmiş kişilerle, başka deyişle hükümlülerle ilgilidir. Kanundaki mevcut düzenleme karşısında, bu ilkenin, yorum ve kıyas yoluyla hükümlüler bakımından da uygulanacak şekilde genişletilebileceğini kabul etmek kanun koyucunun amacına aykırıdır. Zira, bu ilkenin hükümlüleri de kapsayacak şekilde uygulanması, suçu sabit kabul edilen ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşenlerin, sadece lehteki kanun kapsamından değil, yeni hatalı uygulamalardan da yararlanabilir duruma kavuşturulması sonucunu doğuracağından, hak ve adalet ölçüleriyle bağdaşmayacak ve ceza hukukunun toplum yararı ve düzenini sağlama hedefiyle de çelişecektir. 188 Aleyhe bozma yasağı ilkesinin, mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması sonucunda verilen kararların temyizi hâlinde de uygulanıp uygulanamayacağı sorunu öğretide tartışmalı olmakla birlikte, Yargıtayın yerleşik kararlarında, infaza ilişkin hüküm ya da kararların, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.12.2007 tarihli, 2007/3-272 Esas ve 2007/279 Karar, 20.06.2006 tarihli, 2006/10-124 Esas ve 2006/165 Karar ve 23.09.2003 tarihli, 2003/10-160 Esas ve 2003/216 Karar sayılı kararları bu yöndedir). Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; lehe kanun değerlendirmesi yapılması amacıyla duruşma açılması suretiyle yapılan kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması infaza ilişkin talî bir yargılama faaliyeti olup, “Aleyhe bozma yasağı” (cezayı aleyhe değiştirmeme) ilkesinin uygulanma imkânı bulunmadığından, hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı TCK'nın 58’inci maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin, hükmün tesisi aşamasında maddi ceza hukukuna ilişkin diğer hükümlerle birlikte bir bütün hâlinde uygulanması ve “Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” karar verilmesi gerekirken, hiçbir değerlendirme yapılmadan ve gerekçe gösterilmeden TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanmamış olmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, uyarlama hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/62 K.No. : 2010/69 T. : 08.07.2010 189 ÖZET Bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında ilk hükümde direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte, Dairenin bozma kararında araştırılması gerektiği belirtilen hususla ilgili olarak adli sicil belgesinin tekrar istenilmesi ve dosyaya dahil edilen yeni adli sicil belgesinde yer alan bilgiler de gerekçe yapılmak suretiyle her iki suça ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olması karşısında, incelemeye esas son hükümlerin eylemli uyma (sebat) sonucunda verilmiş yeni hüküm niteliğinde olduğundan, temyiz incelemesi Dairede yapılmalıdır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sübuta ve uygulamaya ilişkin olmakla birlikte, Dairenin bozma kararı üzerine Askerî Mahkemece yeniden verilen hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının öncelikli mesele olarak tartışılması gerekmektedir. Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Askerî Yargıtayın ve Yargıtay yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanılması, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, “bozmaya eylemli uyma (sebat)” sonucu verilmiş yeni bir hüküm olduğu ve bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.05.2009 tarihli, 2009/61-61; 25.12.2008 tarihli, 2008/205-206; 14.07.2005 tarihli, 2005/77-67; 17.03.2005 tarihli, 2005/29-27; 01.04.2004 tarihli, 2004/6762; 18.03.2004 tarihli, 2004/63-55; 30.10.2003 tarihli, 2003/94-90 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.05.2008 tarihli, 2008/6-20-2008/110; 23.01.2007, 2006/9-291-2007/10; 22.11.2005 tarihli, 2005/11-137190 2005/142; 01.03.2005 tarihli, 2004/6-215-2005/18; 01.03.2005 tarihli, 2005/4-11-2005/21; 10.02.2004 tarihli, 2004/4-4-2004/23 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Dosyanın incelenmesinde; Dairece, J.Er S.O.’ya ait sivil montun çalınmasına ilişkin hükmün, arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle arama sonucu elde edilen delilin (mont) hukuka aykırı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu kabul edilerek sübut yönünden; J.Er G.A.’ya ait MP3 müzik çaların çalınması suçuna ilişkin hükmün ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin kararın ve gerekçenin yerinde olmadığı kabul edilerek uygulama yönünden bozulmasına; Askerî Mahkemece, dava dosyasında dizi 70’de yer alan adli sicil belgesine göre sanığın sabıka kaydının bulunmadığı anlaşılmasına rağmen, bozma kararından sonra yapılan tensip ile adli sicil belgesinin yeniden istenilmesine karar verildiği, gelen adli sicil belgesinin dosyaya dahil edildiği (Dz.183), bu kayda göre, 20.01.2008 tarihinde işlenilmiş emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin olarak sanık hakkında 11.04.2008 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinin anlaşıldığı ve bu belge de gerekçe olarak dikkate alınmak suretiyle sanığın tekrar suç işlemeyeceği yönünde bir kanaate varılamadığı belirtilerek, her iki hükme ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği görülmektedir. Buna göre, Askerî Mahkemece; bozmaya direnilmesine karar verilmesine rağmen, Daire kararında yer alan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gerekçelerden “Sanık hakkında emniyeti suiistimal suçundan başlatılan soruşturma sonucu araştırılmadan bu olgunun kanaat verici bir delil olarak değerlendirilmesinin” hatalı olduğu hususuna yönelik bozma kararı doğrultusunda araştırma yapıldığı, ilk hükümde yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni bir delile dayanılarak ve değişik gerekçelerle hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında ilk hükümde direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte, Dairenin bozma kararında araştırılması gerektiği belirtilen hususla ilgili olarak adli sicil belgesinin tekrar istenilmesi ve dosyaya dahil edilen yeni adli sicil belgesinde yer alan bilgiler de gerekçe yapılmak suretiyle her iki suça ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olması karşısında, incelemeye esas son hükümlerin eylemli uyma 191 (sebat) sonucunda verilmiş yeni hüküm niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından; temyiz incelemesi yapılmak üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/108 K.No. : 2010/93 T. : 30.09.2010 192 ÖZET Askerî Mahkemece; bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında ilk hükümde direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte, Dairenin bozma nedeni olan uygulamaya ilişkin hususla ilgili olarak sanığın adli sicil kaydının tekrar istenilmesi ve dosyaya dâhil edilen yeni adli sicil kaydında yer alan bilgiler de gerekçe yapılmak suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olması karşısında, incelemeye esas son hüküm eylemli uyma (sebat) ile verilmiş yeni bir hüküm niteliğinde olduğundan, temyiz incelemesinin Dairede yapılması gerekir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık uygulamaya ilişkin olmakla birlikte, Dairenin bozma kararı üzerine Askerî Mahkemece yeniden verilen hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının öncelikli mesele olarak tartışılması gerekmektedir. Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “Direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanılması, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, “Bozmaya eylemli uyma (sebat)” sonucu verilmiş yeni bir hüküm olduğu ve bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.07.2010 tarihli, 2010/62-69; 07.05.2009 tarihli, 2009/61-61; 25.12.2008 tarihli, 2008/205-206; 14.07.2005 tarihli, 2005/77-67; 17.03.2005 tarihli, 2005/29-27; 01.04.2004 tarihli, 2004/67-62; 18.03.2004 tarihli, 2004/63-55; 30.10.2003 tarihli, 2003/94-90 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.05.2008 tarihli, 2008/6-20-2008/110; 23.01.2007, 2006/9-291-2007/10; 22.11.2005 tarihli, 2005/11-1372005/142; 01.03.2005 tarihli, 2004/6-215-2005/18; 01.03.2005 tarihli, 193 2005/4-11-2005/21; 10.02.2004 tarihli, 2004/4-4-2004/23 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Dosyanın incelenmesinde; Dairece, sanığın, dizi 71’de yer alan gerekçeli hükme göre 31.08.1996 tarihinde işlediği “Büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar” suçundan 3’üncü Mknz.P.Tüm.K.lığı Askerî Mahkemesinin 01.11.1996 tarihli, 1996/537-373 Esas ve Karar sayılı hükmü ile verilip 24.12.1996 tarihinde kesinleşen beş ay hapis cezasına ilişkin infaz belgeleri getirtilerek, atılı suçun işlendiği 18.01.2007 tarihine kadar adli sicilden silinme şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesinden sonra CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin değerlendirme yapılması gerektiği belirtilerek, hükmün uygulamaya ilişkin noksan soruşturma yönünden bozulduğu; Askerî Mahkemece; bozma kararından sonra yapılan tensip ile sanığın adli sicil belgesinin yeniden istenilmesine karar verildiği, gelen adli sicil belgesinin duruşmada okunmak suretiyle dosyaya dâhil edildiği (Dz.157), bu belgeye göre sanığın, 27.11.2005 tarihinde işlemiş olduğu kasten yaralama suçundan Amasya Sulh Ceza Mahkemesinin 12.04.2007 tarihli, 2005/773-2007/227 Esas ve Karar sayılı hükmü ile 500 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğinin ve 18.05.2007 tarihinde kesinleşen hükmün 06.08.2007 tarihinde infaz edildiğinin anlaşıldığı, bu belgedeki kayıt da sanığın suça eğilimli kişiliğinin göstergesi olarak kabul edilmek suretiyle subjektif değerlendirme yapılarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği görülmektedir. Buna göre, Askerî Mahkemece; bozmaya direnilmesine karar verilmesine rağmen, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağının tespitine yönelik araştırma yapılıp, ilk hükümde yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni bir delile dayanılarak ve değişik gerekçelerle hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Askerî Mahkemece; bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında ilk hükümde direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte, Dairenin bozma nedeni olan uygulamaya ilişkin hususla ilgili olarak sanığın adli sicil kaydının tekrar istenilmesi ve dosyaya dâhil edilen yeni adli sicil kaydında yer alan bilgiler de gerekçe yapılmak suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olması karşısında, incelemeye esas son hükmün eylemli uyma (sebat) ile verilmiş 194 yeni bir hüküm niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından; incelemenin Daireler Kurulunca yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle, temyiz incelemesi yapılmak üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. ASMKYUK Mad. 254 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/103 K.No. : 2010/100 T. : 14.10.2010 ÖZET 195 1) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve infazın durdurulmasına karar verildikten sonra, karar tarihinden önce tüm taksitleri ödemiş olan hükümlünün talebi üzerine, ödemiş olduğu 500 TL tutarındaki adli para cezasının yasal faizi ile birlikte kendisine iadesine ilişkin verilen duruşmasız işlere ait karar, kesinleşmiş ve infazına başlanmış bir hükme ilişkin yapılan lehe kanun değerlendirmesi sonunda hükümlü lehine ortaya çıkan durum nedeniyle tesis edilmiş olup, cezanın yerine getirilmesi sırasında alınmış bir karar niteliğinde olduğundan, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 254’üncü maddesi kapsamına girmesi nedeniyle bu karara yapılan itirazı inceleme yeri Askerî Yargıtay’dır. 2) 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde 5728 sayılı Kanun’la yapılan değişikliğin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine, hükümlü hakkındaki dosyanın resen ele alınarak lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerekirken bunun yapılmadığı ve hükümlünün, aylık taksitleri düzenli olarak ödemek suretiyle 19.09.2008 tarihinde adli para cezasının infazını tamamladığı, daha sonra 23.12.2008 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve infazın durdurulmasına karar verildiği dikkate alındığında, mağduriyetine sebebiyet verilmemesi amacıyla, ödemiş olduğu 500 TL tutarındaki paranın hükümlüye iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; infaza başlandıktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi üzerine, hükmedilen ceza gereğince ödenmiş olan paranın hükümlüye iadesine ilişkin Askerî Mahkemece verilen karara karşı yapılan itirazı inceleme merciinin, Askerî Yargıtay mı yoksa en yakın askerî mahkeme mi olduğuna ilişkindir. Daire; ödenen adli para cezasının hükümlüye iadesine ilişkin kararın, cezanın yerine getirilmesi sırasında çektirilecek cezaya ilişkin duraksamayı gidermeye yönelik bir karar niteliğini taşıdığını, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi gereğince, bu tür kararlara karşı yapılan itirazları inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğunu ve inceleme konusu kararın hukuka uygun bulunduğunu kabul ederken; Başsavcılık; hükümlünün ödemiş olduğu adli para cezasının kendisine iadesine ilişkin kararın, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi 196 kapsamında verilmiş bir karar olmadığını, itirazın, 353 sayılı Kanun’un 202/2’nci maddesi gereğince, en yakın askerî mahkeme tarafından incelenmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; hükümlü hakkında asta müessir fiil suçundan verilen ve aylık taksitler hâlinde on eşit taksitte ödenmesi gereken 500 YTL adli para cezasına ilişkin hükmün, 14.11.2007 tarihinde kesinleştiği ve hükümlü tarafından ilk taksitin 24.12.2007 tarihinde ödenmek suretiyle infazına başlanıldığı, Askerî Savcılıkça, 5728 sayılı Kanun’la 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle hükümlü hakkında bir karar verilmesinin talep edilmesi üzerine, Askerî Mahkemece, 07.05.2008 tarihinde yapılan tensiple 05.08.2008 tarihinde yeniden duruşma açılmasına karar verilerek uyarlama yargılamasına başlandığı, diğer taraftan hükümlünün, son taksiti 19.09.2008 tarihinde ödemek suretiyle adli para cezasının infazını tamamladığı, Askerî Mahkemenin 23.12.2008 tarihli, 2008/791-1067 Esas ve Karar sayılı uyarlama hükmü ile, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve infazın durdurulmasına karar verildiği ve kararın 27.02.2009 tarihinde kesinleştiği; hükümlünün, 28.02.2009 tarihinde talepte bulunması üzerine, Askerî Mahkemenin inceleme konusu duruşmasız işlere ait kararı ile, ödemiş olduğu 500 TL tutarındaki adli para cezasının yasal faizi ile birlikte kendisine iadesine karar verildiği, söz konusu karara, Adli Müşavir tarafından itiraz edildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunun çözümü için öncelikle, itiraz kurumuna ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. Olağan bir kanun yolu olan itiraz, 353 sayılı Kanun’un 202, 203 ve 204’üncü maddelerinde düzenlenmiş iken, 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren ve 353 sayılı Kanunda köklü değişiklikler yapan 5530 sayılı Kanun’la 203’üncü madde yürürlükten kaldırılıp, 202/2’nci maddeye, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler.” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. 353 sayılı Kanun kapsamında Askerî Yargıtayın itiraz mercii olarak bakacağı işler, temyiz isteminin reddi konusuna ilişkin 214’üncü madde ile, cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin 254’üncü maddede yer almaktadır. 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, 353 sayılı Kanun’un 251, 252 ve 253 üncü madde hükümleri, 5237 sayılı TCK ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da düzenlendiğinden yürürlükten kaldırılmış; 5275 197 Kanun’un “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama” başlıklı 98, “Birden fazla hükümdeki cezaların toplanması” başlıklı 99 ve “Hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi” başlıklı 100’üncü maddelerinde düzenlenen konular, bir bütün hâlinde “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlıklı 254’üncü maddede düzenlenmiştir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun'un 59’uncu maddesiyle yeniden düzenlenen 254’üncü maddesinin birinci fıkrası, “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile, hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.”; son fıkrası ise, “İtiraz üzerine Askerî Yargıtay karar verir.” hükmünü içermektedir. 353 sayılı Kanun’un 244/1’inci maddesindeki, “... Bu Kanunda ve Askerî Ceza Kanununda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, cezalar ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesinde, 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü de dikkate alındığında, Kanun’un 254/1’inci maddesindeki, “... mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama ...” şeklinde yer alan cümlenin, 5275 sayılı Kanun’un aynı başlık altında düzenlenen 98’inci maddesinde düzenlenen durumların tamamını, dolayısıyla “cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği” ya da “sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi” için hükmü veren mahkemeden bir karar isteneceğine ilişkin hususları da kapsadığının kabulü gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 02.04.2009 tarihli, 2009/38-46; 17.07.2008 tarihli, 2008/161-153 ve 17.07.2008 tarihli, 2008/148-148 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Diğer taraftan, CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun uygulama alanını genişleten ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un, kesinleşmiş ve infazı devam etmekte olan hükümlere nasıl uygulanacağını düzenleyen geçici 1’inci maddenin ikinci fıkrasında, “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet 198 kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. ....” hükmü yer almaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi, 5278 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesinde atıf yapılan 5275 sayılı Kanun’un 98 ilâ 101’inci maddelerinde düzenlenen konular, özel bir kanun olan 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 254’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Açıklanan düzenlemeler doğrultusunda itiraz konusuna bakıldığında; hükümlü hakkında verilip 14.11.2007 tarihinde kesinleşen ve aylık on eşit taksitte ödenmesi gereken 500 TL adli para cezasının infazı sırasında, Askerî Mahkemece, yapılan uyarlama yargılaması sonunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve infazın durdurulmasına karar verildikten sonra, karar tarihinden önce tüm taksitleri ödemiş olan hükümlünün talebi üzerine, ödemiş olduğu 500 TL tutarındaki adli para cezasının yasal faizi ile birlikte kendisine iadesine karar verildiği anlaşıldığından, kesinleşmiş ve infazına başlanmış bir hükme ilişkin yapılan lehe kanun değerlendirmesi sonunda hükümlü lehine ortaya çıkan durum nedeniyle tesis edilmiş olan söz konusu duruşmasız işlere ait kararın, cezanın yerine getirilmesi sırasında alınmış bir karar niteliğinde olduğu ve 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 254’üncü maddesi kapsamına girmesi nedeniyle yapılan itirazı inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğu sonucuna varılmıştır. ... Kurulumuzca, itirazı inceleme görevinin Askerî Yargıtaya ait olduğu sonucuna varıldıktan sonra, karanın içeriğine ilişkin incelemeye geçilmiştir. Askerî Mahkemece, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde 5728 sayılı Kanun’la yapılan değişikliğin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine, hükümlü hakkındaki dosyanın resen ele alınarak lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerekirken bunun yapılmadığı, Askerî Savcılığının 14.03.2008 tarihinde hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılması için talepte bulunması üzerine, 07.05.2008 tarihinde yapılan tensiple, infazın durdurulmasına ilişkin bir karar verilmeden, 05.08.2008 tarihinde yeniden duruşma açılmasına karar verildiği, bu esnada hükümlünün, aylık taksitleri düzenli olarak ödemek suretiyle 19.09.2008 tarihinde adli para cezasının infazını tamamladığı, daha sonra 23.12.2008 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 199 ve infazın durdurulmasına karar verildiği dikkate alındığında, mağduriyetine sebebiyet verilmemesi amacıyla, ödemiş olduğu 500 TL tutarındaki paranın hükümlüye iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. ASMKYUK Mad. 256 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/26 K.No. : 2010/20 T. : 04.03.2010 ÖZET Sanığın, istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti sırasında CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları hatırlatılırken, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde kendisine baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmiş olması, Askerî Mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceğine ilişkin 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı 200 olup, sanığın müdafi yardımından yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma hakkını kısıtlayıcı niteliktedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe suretiyle sorgu ve savunması tespit edilen sanığa hakları hatırlatılırken, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmiş olmasının savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığına ilişkindir. Daire; sanığa, bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde kendisine baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin hatırlatılmasının, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiğini ve savunma hakkının kısıtlanmasına neden olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; sanığın talebi üzerine görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin hatırlatılmasının savunma hakkının kısıtlanmasına yol açmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; 11.05.2009 tarihinde Hozat Asliye Ceza Mahkemesi tarafından istinabe suretiyle sorgusu tespit edilen sanığa, CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları hatırlatılırken; “... Müdafi talebi hâlinde barodan görevlendirilmesi istenecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği ...” şeklinde açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Öncelikle konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelere baktığımızda; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 5560 sayılı Kanunla değişik “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. 201 (2) Müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak Yönetmelikte gösterilir.”; “Yargılama giderleri” başlıklı 324’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.”; “Sanığın yükümlülüğü” başlıklı 325’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir.”; Hükümleri yer almaktadır. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Müdafi, vekil ve uzlaştırıcı ücreti” başlıklı 13’üncü maddesinin 1’inci fıkrası, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, görevin ifasından doğan masraflar hariç avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak bu tarifenin hazırlanış usulüne göre tespit edilecek ücret ödenir. İleride yargılama giderleri ile mahkûm olan sanıklardan müdafi ve vekile ödenen ücreti ödeyebilecek durumda olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı saklıdır.” şeklinde iken; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.” şeklinde değiştirilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Askerî mahkemece müdafi tutulması” başlıklı 87/1’inci maddesinde, “Sanık 15 yaşını bitirmemiş olur ve sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunursa ve müdafii de yoksa kendisine askerî mahkemece bir müdafi tutulabilir.”; “Müdafii ücreti” başlıklı 92’nci maddesinde, 202 “Askerî Mahkemece tutulan müdafiye tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verilir. Hükümlüye, Hazinenin rücu hakkı vardır.”; “Yargılama giderleri” başlıklı 256’ncı maddesinde, “Askerî mahkemelerde görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile uygulanacak cezaların giderleri, Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödenir.” Şeklinde düzenlemeler yer alırken; 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla, 353 sayılı Kanunun müdafi ile ilgili düzenlemeler içeren 87 ila 92’nci maddeleri yürürlükten kaldırılmış; 256’ncı maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmayıp, Ek 1’inci madde ile, “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ila 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ila 285’inci maddeleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır.” şeklinde genel bir atıf yapılmıştır. CMK’nın 150’nci maddesinin 4’üncü fıkrası gereğince çıkartılan ve 02.03.2007 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5’inci maddesinde, “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. (2) Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır. (3) İkinci fıkrada sayılan hâllerde kovuşturma aşamasında sanığa iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca ‘Tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafi bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği, görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil 203 edileceği’ hususunu hatırlatan meşruhat verilir. Sanığın tutuklu olması hâlinde Ceza Muhakemesi Kanununun 176’ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince yapılan işlemler sırasında yukarıda belirtilen meşruhat hatırlatılır. Sanık tarafından bildirimde bulunulmadığı, tebligat yapılamadığı veya tutuklu sanığın müdafii olmadığını bildirmesi hâlinde duruşma günü beklenmeksizin barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. … (6) Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından barodan talep edilir.”; 8’inci maddesinde ise, “(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden ayrık olarak hazırlanacak ... Tarife gereğince ödenecek meblağ Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır. (2) Müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri ayrıca ödenir. (3) Müdafi veya vekile Tarife gereğince ödenen meblağ ile yol giderleri yargılama giderlerinden sayılır.” Düzenlemelerine yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek 1’inci maddesi ile yapılan atıf, CMK’nın 150’nci maddesinin tamamını ve bu maddenin 4’üncü fıkrasına göre çıkartılan Yönetmelik hükümlerini de kapsamakla birlikte; CMK’nın 325’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki, cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde bütün yargılama giderlerinin sanığa yükleneceğine ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan eden sanığa, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususunun hatırlatılacağına ilişkin düzenlemelerin askerî mahkemelerdeki yargılamalar ve asker kişi sanıklar bakımından uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun askerî mahkemece tutulan müdafie tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verileceğine ve hükümlüye Hazinenin 204 rücu hakkının bulunduğuna ilişkin düzenleme içeren 92’nci maddesi 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılırken yerine özel bir düzenleme getirilmediğinden, yargılama giderleri konusunda yürürlükte kalan tek hüküm Kanun’un 256’ncı maddesidir. Müdafie yapılacak ödemenin niteliği, yani yargılama gideri sayılıp sayılmayacağı hususunda 353 sayılı Kanunda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Ek 1’inci maddenin atfı karşısında, CMK’nın 324 ve 5320 sayılı Kanun’un 13’üncü maddelerinin açık hükümleri karşısında, sanığın istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin de yargılama giderlerinden olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek 1’inci maddesinde CMK’ya atıf yapılırken, CMK’nın istisna tutulan maddeleri dışındaki hükümlerinin, ancak “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde” askerî yargıda da uygulanacağı belirtilmiştir. Ek 1’inci maddedeki düzenlemeden sonra Kanun’un 256’ncı maddesini yürürlükten kaldıran bir değişiklik yapılmadığından ve askerî mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin karşılanma biçimi özel olarak bu maddede düzenlendiğinden, bu konuda CMK ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanması ve müdafi tayin edilmesi hâlinde, ileride mahkûmiyetine karar verilecek olması durumunda müdafie yapılacak ödemeden sanığın sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu nedenle, “Mahkûmiyeti hâlinde müdafie yapılacak ödemenin kendisinden tahsil edileceği” vurgulanarak müdafi isteme hakkının sanığa bildirilme yöntemi ve şekli 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca konuya, vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı kapsamında yaklaşılması ve çözümün savunma hakkına ait düzenlemelerde aranması zorunluluğu da bulunmaktadır. Anayasa’nın 36’ncı maddesine göre; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince bir iç hukuk normu hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin "Adil yargılanma hakkını” düzenleyen 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının (c) bendine göre de; her sanık, “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek 205 bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek” hakkına sahiptir. Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve müdafi isteme hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Mevzuatımızda müdafilik sistemini öngören düzenlemelerin amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi imkânı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 tarihli, 2008/9-7 Esas ve 2008/56 Karar sayılı kararı bu yöndedir). Savunmanın sadece bir hak olarak tanınması yeterli değildir. Bu hakkın gerçekten kullanılabilmesi gerekir. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının, şüpheli/sanığa savunma hakkına sahip olduğunu bildirmesi ve sanığın da böyle bir hakkının bulunduğunu bilmesi yeterli olmayıp, savunma için gerekli “Zaman” ve “Kolaylık” sağlanmalıdır (Veli Özer ÖZBEK: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s.78). Adil yargılanma hakkı ve “Sanığın aleyhine olan bir durum yaratmamak” anlamına gelen “Silahların eşitliği” ilkesinin doğal sonucu olarak, istemesi hâlinde kendisine bir müdafi görevlendirileceğinin hiçbir şarta ve yükümlülüğe bağlı olmaksızın sanığa bildirilmesi gereklidir. Aksi yöndeki uygulama, silahların eşitliği ilkesinin gereği olan dengenin sanık aleyhine bozulması ve savunmanın yapılamaz hâle getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Sanığın bir müdafi yardımından yararlandırılmasının sadece teorik ve lafzi olmaması, pratik ve etkin olarak uygulanması gerekir. Müdafi görevlendirilmesini isteme hakkı bulunan sanığa, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususunun hatırlatılması durumunda, böyle bir mali külfetle karşı karşıya kalmamak için sanığın tedirginlik duyarak esasen kendisine tayin edilmesini isteyebileceği bir müdafi görevlendirilmesinden vazgeçmesi mümkündür. Nitekim, kimlik tespiti esnasında şahsi ve ekonomik durumu ile ilgili yöneltilen sorulara, P.Er olarak askerlik hizmetini yaptığını ve sivilde kunduracılık işiyle uğraştığı beyan ederek cevap veren sanığın, “Baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderlerinden sayılıp mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği” 206 şeklinde ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı düşecek tarzda müdafi görevlendirilmesini isteme hakkının hatalı ve yanıltıcı bir biçimde bildirilmesi sonucu, endişeye kapılarak ve iradesi olumsuz yönde etkilenerek müdafi görevlendirilmesini isteme hakkını kullanmamış olabileceği ortadadır. Bu şartlar altında, savunma hakkının tam anlamıyla kullanıldığı düşünülemeyeceği gibi, adil yargılanma hakkı da ihlâl edilmiş olmaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanığın, ileride mahkûmiyetine karar verilecek olması durumunda dahi müdafie yapılacak ödemeden sorumlu tutulamayacağı açık olmasına karşın, istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti sırasında CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları hatırlatılırken, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde kendisine baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmiş olması, Askerî Mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceğine ilişkin 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı olup, sanığın müdafi yardımından yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/40-22 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 207 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 7 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/98 K.No. : 2010/104 T. : 28.10.2010 ÖZET Sadece hükmün infazını ilgilendiren bir konu hakkında karar verilirken, önceki hükmün içeriğini tartışılır hâle getiren ve sabit görülen eylemle ilgili yeniden ve tekrar hüküm tesis edildiği izlenimini uyandıracak uygulamalardan kaçınılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Mahkemece lehe kanun değerlendirmesi amacıyla yapılmış olan uyarlama yargılaması sonucunda tesis olunan hükümlerin, yeni bir mahkûmiyet hükmü niteliğinde olup olmadığına ve bu bağlamda, son hükümde usule aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; asıl olan kısa kararda (hüküm fıkrasında) önceki hükümlerin uyarlandığından bahsedilmeksizin, önceki kesinleşmiş hükümlerden bağımsız olarak ikinci birer hüküm kurulduğu izlenimi verecek ve infazda karışıklığa yol açacak şekilde hüküm fıkraları yazılması hukuka aykırılık teşkil ettiğinden, lehe kanun değerlendirmesine ilişkin hükümlerin 208 öncelikle bu usule aykırılık nedeniyle ayrı ayrı bozulması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; Askerî Mahkemece, kısa karar içerisinde dahi hükümlü tabirinin kullanılmış olması ve gerekçeli karar içerisinde önceki hükme gerekli atıflar da yapılmak suretiyle sadece lehe kanun değerlendirmesinin irdelenmesi gerektiği nedenleriyle, önceki kesinleşmiş hükümlerden bağımsız olarak ikinci birer hüküm kurulduğu izleniminin doğmadığını ve infazda karışıklığa yol açacak şekilde hüküm fıkraları oluşturulmadığını, ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında benimsenip, vurgulandığı gibi; kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp, hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infaz tamamlanmadan önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı kendine özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada asli ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılamayacak, karardaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise “Önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına”, başka bir ifade ile uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekecektir. Önceki kesinleşmiş hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu istisnai yetki, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe kanun konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla gerek olağan gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi mümkün görülmemektedir. Uyarlama yargısı için kesin hükmün yeniden ele alınmasına olanak tanıyan bir kanun hükmü bulunmadıkça, talep vukuunda hükme el atılması, kesin hüküm dokunulmazlığı ilkesi ile bağdaşmaz. Hükümlülerin hukuki durumlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi işleminin uyarlama davası adı verilen tali davada ele alınmasının ön şartı ise, lehe yasa değişikliğinin mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra gerçekleşmiş olmasıdır. 209 Sonraki kanunun lehe olup olmadığı konusunda yapılan yargılama faaliyeti esnasında, suç olduğu evvelce saptanan eylemin sübutu, vasfı ve kanuni unsurlarıyla ilgili bir değerlendirmeye lüzum ve ihtiyaç bulunmadığı gibi, esasen bu yönde bir uygulamanın kesin hüküm dokunulmazlığı ilkesine aykırı düşeceği de ortadadır. Ceza yargılamasının temel işlevi, yargılamaya esas maddi gerçeğin açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu faaliyet çerçevesinde, suç teşkil eden eylemin tarihi, niteliği, mağduru, işlendiği yer gibi ayırt edici ve tamamlayıcı kriterlerin detaylı bir biçimde araştırılması ve hükme yansıtılması gerekmektedir. Oysa, sonraki kanunun lehe olup olmadığı konusunda yapılan yargılama faaliyetinin ceza muhakemesi hukukunun yukarıda açıklanan klasik işlevinden farklı olduğu, maddi gerçeğin araştırılmasından öte, kesinleşmiş cezanın infazına yönelik yargılama faaliyeti niteliği taşıdığı konusunda duraksama yoktur. Bu itibarla; sadece hükmün infazını ilgilendiren bir konu hakkında karar verilirken, önceki hükmün içeriğini tartışılır hâle getiren ve sabit görülen eylemle ilgili yeniden ve tekrar hüküm tesis edildiği izlenimini uyandıracak uygulamalardan kaçınılması gerekmektedir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Askerî Mahkemece uyarlama yargılaması sonunda kurulan hüküm ve bu kapsamda gerekçeli karar incelendiğinde; “... Mahkememizin 04.06.2008 tarihinde kesinleşen 14.05.2007 tarihli, 2007/495-406 sayılı hükmü ile ilgili olarak lehe kanun değerlendirmesi bakımından inceleme yapıldığında; ... ASCK’nın tekerrürün uygulama esaslarını belirleyen 42’inci maddesinin 01.01.2009 tarihinden itibaren yürürlükten kalktığı ve ASCK kapsamında yer alan suçlar bakımından TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanacak olduğu değerlendirilerek hükümlü hakkında uygulanacak kanun maddeleri yönünden lehe kanun değerlendirilmesi yapıldığında, Suç tarihinde yürürlükte olan ASCK’nın 42, 66/2-c, 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun’un 107/2’nci maddesi ile karar tarihinde ASCK’nın 42’nci maddesinin 01.01.2009 tarihi itibariyle yürürlükten kalkması sonucu ASCK’nın 66/1-a, 5237 sayılı TCK’nın 58, 5275 sayılı 210 Kanun’un 108’inci maddesi bir bütün hâlinde uygulanması sonucunda hükümlü lehine olan kanun maddelerinin tespiti gerekmektedir. ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca hükümlünün, en az 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmesi, bu cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun’un 107/2’nci maddesi uyarınca ve cezanın üçte ikisinin infaz kurumunda geçirilmesinden sonra şartla salıverilmeye hak kazanacak şekilde infaz edilmesi gerekirken; sonraki kanun hükümlerine göre, ASCK’nın 66/1-a, TCK’nın 62/1 ve 58’inci maddeleri uyarınca, hükümlünün en az 10 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmesi, bu cezanın 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi gereği dörtte üçünün infaz kurumunda geçirilmesinden sonra şartla salıverilmeye hak kazanacak şekilde infaz edilmesi gerekmektedir. Bu karşılaştırma sonucunda her iki suç için de ASCK’nın 66/1-a, 5237 sayılı TCK’nın 58 ve 62 ve 5275 sayılı Kanun’un 108’inci maddeleri gereğince yapılacak uygulamanın hükümlü lehine olduğu anlaşılmakla, aşağıdaki uygulamalar yapılmıştır ...” denilmek ve devamında kısa kararda (hüküm fıkrasında); “... Hükümlü P.Er C.K.’nin, 09.01.2004-08.08.2005 tarihleri arasında firar suçunu işlediği sabit olduğundan, müsnet suçtan eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a maddesi uyarınca takdiren bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ...” şeklinde belirtilmek, Suretiyle gerekçeli karar içerisinde önceki hükme gerekli atıfta bulunularak, sadece lehe kanun değerlendirmesinin yapıldığı, kısa karar içerisinde dahi hükümlü tabirinin kullanıldığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle; atılı suçların 01.01.2009 tarihinden önce işlendiği ve hükümlü hakkında ASCK'nın 66/2-c maddesine göre hüküm kurulduğu, bu hükümlerin kesinleşmesi sonrası, ASCK'nın 66/2-c maddesi ile 01.01.2009 tarihinden itibaren işlenen askerî suçlarda da uygulanması gereken 5237 sayılı TCK'nın 58’inci maddesi hükümlerinden hangisinin hükümlü lehine olduğunun, 5237 sayılı TCK'nın 7/2’nci ve 5252 sayılı Kanun’un 9/3’üncü madde ve fıkraları uyarınca değerlendirildiği, kesin hüküm dokunulmazlığı ilkesine uygun olarak, suç olduğu evvelce saptanan eylemin sübut, vasıf ve kanuni unsurlarıyla ilgili bir değerlendirmeye gidilmeksizin önceki hükümlerin uyarlandığı, Askerî Mahkemece kısa karar içerisinde dahi hükümlü tabirinin kullanılmış olduğu, gerekçeli karar içerisinde önceki hükme gerekli atıfta bulunmak suretiyle sadece lehe kanun değerlendirmesinin yapıldığı, kesinleşen önceki hükümlerden 211 bağımsız olarak ikinci birer hüküm kurulduğu izleniminin doğmadığı ve infazda karışıklığa yol açacak şekilde hüküm fıkraları oluşturulmadığı sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. TÜRK CEZA KANUNU Mad. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/76 K.No. : 2010/65 T. : 24.06.2010 ÖZET Nöbetçi Astsubayı tarafından, içtimaa geç gelen sanığa, disipline aykırı davranışı nedeniyle verilen şınav vaziyeti almasına yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olması ve ceza niteliği taşımaması nedeniyle, sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması mümkün değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir. Daire; sanığın, bölük huzurunda kendisine cezai mahiyette şınav çektirilmesinden kaynaklanan hiddet ve elemin etkisi altında kalarak atılı suçu işlemesi nedeniyle haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; yanaşık düzen eğitimine geç kalan sanığa şınav vaziyeti alması için verilen emrin, disiplini tesis etmek amacıyla verilmiş olması nedeniyle fırsat eğitimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve 212 haksız tahrikin söz konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 29.10.2008 tarihinde saat 19.30'da yapılan içtimaa 15-20 dakika geç katıldığı, bu esnada Des.Grp.K.lığı Nöb.Astb. olan Hv.P.Astsb.Çvş. L.Ö.'nün, 30-31 kişiden oluşan bölük personeline yürüyüş hâlinde sağa sola dönüş eğitimi yaptırmakta olduğu, sanığa neden geç kaldığını sorduktan sonra şınav vaziyeti alması için emir verdiği, şınav vaziyetinde bekleyen sanığın, emir verilmeksizin ayağa kalktığı ve umumi adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye mecbur olduğu amiri konumundaki Astsb. L.Ö.'ye “Sen görürsün” diyerek içtima alanından uzaklaşmaya çalıştığı, askerler tarafından tutularak gitmesine engel olunduğu, bu suretle ASCK’nun 82/1’inci maddesinde düzenlenen toplu asker karşısında amire saygısızlık suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme...” şeklinde düzenlenmiş olup, söz konusu hükmün uygulanabilmesi için; 1) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması, 2) Fiilin haksız olması, 3) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi, 4) İşlenen suçun bu ruhî durumun tepkisi niteliğinde olması gerekmektedir. Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCK’da açıklanmamıştır. Ancak, 29’uncu maddenin gerekçesinde, “... Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzeninde tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye ... yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir. ...” açıklamasına yer verilmiştir. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131; 03.04.2008 tarihli, 2008/68-63; 17.01.2008 tarihli, 2008/10-10; 27.12.2007 tarihli, 2007/133-135; 13.07.2006 tarihli, 213 2006/160-160; 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Somut olayda, sanığın haksız bir fiilin etkisi altında suç işleyip işlemediğinin belirlenebilmesi için, şınav vaziyeti alması için verilen emrin niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde, “Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır.”, 8’inci maddesinde de, “Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” şeklinde tanım ve düzenlemeler yer almaktadır. ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malûm ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, söz konusu düzenlemeler de dikkate alınarak, bozulan disiplinin temini için amir tarafından verilen şınav vaziyeti alınması ve benzeri nitelikteki emirlerin, tamamlayıcı ve destekleyici eğitim anlamında hizmete ilişkin birer emir oldukları ve ceza niteliği taşımadıkları kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.07.1989 tarihli, 1989/191-185 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir). Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; nöbetçi astsubayı tarafından sanığa verilen şınav vaziyeti alması emrinin hizmete ilişkin bir emir olması nedeniyle haksız bir fiil olduğunun ve sanığın haksız tahrik altında suç işlediğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Bu itibarla; nöbetçi astsubayı tarafından, içtimaa geç gelen sanığa, disipline aykırı davranışı nedeniyle verilen şınav vaziyeti almasına yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olması ve ceza niteliği taşımaması nedeniyle, 214 sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına; usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. TÜRK CEZA KANUNU Mad. 32 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2010/403 K.No : 2010/395 T. : 10.02.2010 ÖZET 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesinin uygulanabilmesi için; öncelikle, sanığın, isnat konusu suçu işleyip işlemediğinin belirlenmesi, atılı suçun işlenmediğinin saptanması halinde beraatine karar verilmesi, ancak suç işlendiğinin saptanması durumunda TCK’nın 32/1 ve 57’nci maddeleri doğrultusunda, ceza verilmesine yer olmadığına ve koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmolunmasına karar verilmesi gerekmektedir. TCK’nın 32/1’inci maddesinden yararlanabileceğine dair adli rapor düzenlenen, sahip olduğu akıl hastalığı nedeniyle işlediği fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan sanık hakkında; her iki suç nedeniyle ayrı ayrı “Ceza verilmesine yer olmadığına, TCK’nın 57’nci maddesi uyarınca koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbiri uygulanmasına, toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığı veya 215 azaldığı anlaşılıncaya kadar yüksek güvenlikli bir sağlık kurumunda koruma ve tedavi altına alınmasına” karar verildiği anlaşılmıştır. Gerek uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay içtihatlarında ve gerekse öğreti ile uygulamada, fiili işlediği sırada şuurunu veya harekât serbestisini tamamen ortadan kaldıracak derecede akıl hastalığına duçar olan fail hakkında; 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesinin uygulanabilmesi için, öncelikle, sanığın üzerine atılı bulunan suçu işleyip işlemediğinin belirlenmesi, işlemediğinin saptanması hâlinde “Beraatine”, işlediğinin anlaşılması hâlinde ise, “Ceza verilmesine yer olmadığına” ve aynı zamanda “Koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine” karar verilmesi gerektiği benimsenmiştir. 765 sayılı TCK’nın 46/1’inci maddesi ile ilgili içtihatlarda da benimsenen uygulama aynı doğrultudadır. Bu nedenle, sanığın hukuki durumunun öncelikle suçların sübutuna ve vasfına ilişkin değerlendirme yapıldıktan sonra belirlenmesi gerekmektedir. Askerî Mahkemece; öncelikle suçların sübutuna ve vasfına ilişkin değerlendirme yapılmadan, davaların esasları ile ilgili kararlara varılmadan, suçların sübut delilleri gösterilip, irdelenmeden, savunma inandırıcı gerekçelerle karşılanmadan, salt gerekçede“Mahkememizce yapılan yargılama sırasında;sanığın 16 Nisan 2007 tarihinde basit emre itaatsizlikte ısrar,18 Nisan 2007 tarihinde de nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçlarını işlediği ve bu suçların sübuta erdiği anlaşılmışsa da;,…” şeklinde belirtilen ifadelerle, kısa kararda ise, hiç sübut değerlendirmesi yapılmadan “...suçlarını işlediği ileri sürülerek Askerî Savcılıkça kamu davası açılmış ise de,…” şeklindeki ifadelerle doğrudan TCK’nın 32/1’inci maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına ve 57’nci maddesi gereğince koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesinin hukuka düşmektedir. 216 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 50 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/79 K.No. : 2010/71 T. : 08.07.2010 ÖZET Sanığın açık bir talebinin bulunmaması ve hâkimin, uygulamadığı bir hükme ya da reddetmediği bir hususa ilişkin gerekçe gösterme zorunluluğunun bulunmaması da dikkate alınarak, Askerî Mahkemece; kısa süreli hapis cezasının, sanığın yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve mali durumunun iyi olmaması dikkate alınarak alt sınırdan adli para cezasına çevrilmesinde ve adli para cezasının 20 eşit taksitte tahsiline karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilirken, adli para cezası dışındaki diğer seçenek yaptırımlardan birinin uygulanmamasının ve uygulamama gerekçesinin gösterilmemesinin hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. 217 Daire; sanık hakkında, TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenen adli para cezasına çevirme dışındaki diğer seçenek yaptırımlardan birinin uygulanmaması ve uygulamama gerekçesinin gösterilmemesinin ve sanığın mali durumu araştırılarak adli para cezasına çevirme dışındaki seçenek yaptırımlardan birinin uygulanması hususunun değerlendirilmemesinin hukuka aykırı olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın herhangi bir talebinin bulunmaması da dikkate alındığında, Askerî Mahkemenin, kısa süreli hapis cezasının adli para cezası dışındaki diğer seçenek yaptırımlara neden çevrilmediği hususunda gerekçe göstermek zorunda olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delillerden; sanığın, 13.07.2008 tarihinde saat 05.00’de kule nöbetine giderken, yan ranzada yatmakta olan P.Çvş. M.S.’nin ranzasında asılı olan eğitim elbisesinin cebindeki cüzdanında bulunan 50 YTL parayı sahibinin rızası olmadan ve kendisine bir yarar sağlamak maksadıyla gizlice aldığı, olayın ortaya çıkması üzerine parayı iade ettiği, böylece üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece, sanığın cezalandırılmasına karar verilirken, suça konu paranın değerinin azlığı, sanığın parayı iade etmesi ve bundan dolayı mağdurun herhangi bir zararının kalmaması nedeniyle temel ceza alt sınırdan tayin edilmiş, sabıkasız oluşu ve samimi ikrarı dikkate alınarak takdiri indirim uygulanmış, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık nedeniyle kısa süreli hapis cezası 5237 sayılı TCK’nın 50/1-a maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmiş, maddi durumunun iyi olmaması nazara alınarak adli para cezasının günlüğü alt sınırdan hesaplanmış, aynı gerekçe ile adli para cezasının 20 eşit taksitte tahsiline karar verilmiştir. Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olup, kısa süreli hapis cezası, “Suçlunun kişiliğine”, “Sosyal ve ekonomik durumuna”, “Yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa” ve “Suçun işlenmesindeki özelliklere” göre; “ a) Adli para cezasına, b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine, c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye, 218 d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya, e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya, f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya, çevrilebilir.” Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi, maddede yer alan “Çevrilebilir” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mahkemenin takdirindedir. Mahkemenin bu konudaki takdir yetkisi iki hususa ilişkindir. Bunlardan birincisi, sanık hakkında kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmedip hükmetmemeye ilişkindir. Kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmetmeye karar verildikten sonra, seçenek yaptırım olarak adli para cezasına mı yoksa diğer seçenek yaptırımlardan birine mi hükmedileceği de mahkemenin takdirindedir. Mahkeme takdir hakkını kullanırken, suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikleri dikkate alacaktır (İzzet ÖZGENÇ – Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005, s. 646; İsmail MALKOÇ – Yeni Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Ankara 2008, s. 353; Veli Özer ÖZBEK – Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C.1, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 494-495; Sedat BAKICI – Ceza Hukuku Genel Hük., 2. Bası, Ankara 2008, s. 1072). Görüldüğü gibi, TCK’nın 50’nci maddesinde, kısa süreli hapis cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama süresince duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebileceği hüküm altına alınmış olup, sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği ve çevrilecek ise adli para cezasına mı yoksa güvenlik tedbirlerinden birine mi hükmedileceği konusunda hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Bu itibarla, sanığın açık bir talebinin bulunmaması ve hâkimin, uygulamadığı bir hükme ya da reddetmediği bir hususa ilişkin gerekçe gösterme zorunluluğunun bulunmaması da dikkate alınarak, Askerî Mahkemece; kısa süreli hapis cezasının, sanığın yargılama sürecinde 219 duyduğu pişmanlığı ve mali durumunun iyi olmaması dikkate alınarak alt sınırdan adli para cezasına çevrilmesinde ve adli para cezasının 20 eşit taksitte tahsiline karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına; usul ve esas yönlerinden hukuka uygun olan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. TÜRK CEZA KANUNU Mad. 51 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/19 K.No. : 2010/11 T. : 14.02.2010 ÖZET Askerî Mahkemece, takdiri indirim nedeni olarak sanığın duruşmadaki iyi hâli ve kısmi ikrarının gösterilmesi, cezanın ertelenmemesine ilişkin gerekçenin pişmanlığa yönelik olması, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gerekçenin ise kişilik özelliklerine dayanması karşısında; gerekçelerin birbiriyle çelişmediği, cezanın ertelenmemesine dair gerekçede yetersizlik bulunmadığı, direnme hükmünün yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün, uygulamaya yönelik gerekçelerinin birbirleriyle çelişip çelişmediği ve cezanın ertelenmesine dair gerekçenin yeterli olup olmadığının tespitine ilişkindir. Daire; uygulamaya yönelik gerekçelerin birbiriyle çeliştiğini, cezanın ertelenmemesine ilişkin gerekçenin yetersiz olduğunu kabul ederken; Askerî Mahkemece; takdiri indirime ilişkin gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ve cezanın ertelenmemesine ilişkin gerekçeler arasında çelişki bulunmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir. 220 Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 15.12.2005 tarihinde İl Jandarma Komutanlığı Kantin Başkanlığına bağlı kantin reyonu sorumlusu olarak görevlendirildiği, Mayıs 2006 tarihinden itibaren J.Er M.Ç.’nin satış sorumlusu olarak görev yaptığı, satılacak malların kantin heyetince sanığa teslim edildiği, sanığın satış sorumlusuna emir vererek malları yüksek fiyattan sattırdığı, kantin reyonuna fiyat listesi asılmadığı, raflarda fiyat etiketlerinin bulunmadığı, günlük satış hasılatının sanığa elden teslim edildiği, para teslim defteri tutulmadığı, 1.7.2006-23.7.2006 tarihlerinde izne ayrılan satış sorumlusunun yerine görevlendirilen J.Er İ.K.’nin de aynı şekilde satışa devam ettiği, sanığın, J.Er M.Ç.’nin tuttuğu kayıtlarını yırttığı, aylık sayım tartı çizelgelerini ve bilançoları olması gereken fiyatlar üzerinden düzenlediği, 25.9.2006 tarihinde İl Jandarma Komutanlığınca yapılan denetlemede; Temmuz, Ağustos ve Eylül 2006 aylarında malların yüksek fiyatlardan satılması nedeniyle toplam 1311 YTL fazla para alındığı, 28.9.2006 tarihinde yapılan sayımda, kantinde gerek malzeme ve gerek para devir tesliminin imza karşılığında yapılmaması, nihai hesabın tutulmaması neticesinde toplam 1.345,95 YTL açığın oluştuğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. Askerî Mahkeme ile Daire arasında sübutun kabulünde, eylemin zincirleme kamu görevini kötüye kullanmak suçu olarak nitelendirilmesinde, hapis cezasının alt sınırdan belirlenmesinde, takdiri indirim uygulanmasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. TCK’nın 62’nci maddesi gereğince hâkimin cezayı hafifletirken gösterdiği nedenlerin makul olması, hukuk kurallarını ihlal etmeyecek, yasanın amacına aykırı düşmeyecek ve kamu vicdanını incitmeyecek bir nitelik taşıması gerekir. Takdiri indirim nedeni olarak failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Askerî Mahkemece; yukarıda belirtilen ölçütlere uygun olarak sanığın duruşmadaki iyi hâli, bazı olaylara ilişkin kısmi ikrarı, yargılama sürecindeki olumlu davranışları gibi hususların takdiri indirim nedeni kabul edilmesinde ve gösterilen gerekçede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer yandan; CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, 221 b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılması ve CMK’nın 223’üncü maddesi gereğince kamu davasının düşmesi nedenlerinden birini oluşturmaktadır. Koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi objektif koşulların varlığı hâlinde, diğer kişiselleştirme müesseselerinden önce ve resen değerlendirilerek, isteme bağlı olmaksızın uygulanacak olup, koşullarının bulunmaması veya anılan müessesenin uygulanmaması yönünde kanaate ulaşılması hâlinde ise, TCK’nın 50’inci maddesinde düzenlenen kısa süreli hapis cezalarına seçenek yaptırımlar müessesesi ve 51’inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi müessesesi yönünden değerlendirme yapılabilecektir. Görüldüğü gibi, sanık hakkında hükmolunan hapis cezası, henüz seçenek yaptırım olarak adli para cezası veya diğer tedbirlere çevrilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının değerlendirilmesi zorunlu olup; ancak bu konuda olumsuz bir kanaate ulaşıldığı takdirde ve koşulların oluşması hâlinde, adli para cezası veya diğer tedbirlere çevrilebilecek ya da ertelenebilecektir. Somut olayda; atılı suç Temmuz, Ağustos ve Eylül 2006 tarihlerinde işlenmiş olup; sanığın daha önce 9.9.1994 tarihinde işlediği asta müessir fiil suçundan 2’nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.2.1995 tarihli, 1995/217-123 Esas ve Karar sayılı hükmüyle 25.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği, hükmün 2.5.1996 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Hüküm tarihinden itibaren geçen süre bakımından Adli Sicil Kanununa göre silinme koşulları oluştuğundan, belirtilen mahkûmiyet hükmü yargılama konusu suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmayacaktır. Ancak, objektif şart gerçekleşmemiş ise de, bu hüküm suç işleme eğilimi konusunda kanaat oluşturabilir. Bunun yanında, sanık hakkında resmî belgeyi gizlemek 222 suçundan soruşturmanın devam etmesi, Disiplin Mahkemesince kısa süreli kaçma suçundan oda hapis cezası ile cezalandırılması ve birlik komutanının olumsuz kanaati değerlendirilerek Askerî Mahkemece, yeniden suç işlemeyeceği yönünde bir kanaat oluşmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin olarak gösterilen gerekçe de, sanığın kişilik özelliklerine ilişkin olup, takdiri indirim gerekçesiyle çelişmemektedir. Askerî Mahkemece, kısa kararda, “Sanığın tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemece bir kanaate varılmadığı”, gerekçeli hükümde, “Aynı gerekçelerle ve yargılama sürecinde sanığın pişmanlığını ortaya koyacak herhangi bir söz ve eylemin izlenmemiş olmasına göre mahkememizce yeniden suç işlemeyeceği konusunda bir kanaate varılamadığı” gerekçesiyle cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. TCK’nın 51’inci maddesine göre, 2 yıl veya daha az süreli hapis cezasının ertelenebilmesi için sanığın, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı 3 aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. CMK’nın 231’inci maddesinde hükmün geri bırakılmasına karar verilebilmesi için öngörülen subjektif koşullardan biri de mahkemede sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir kanaat oluşmasıdır. Mahkeme bu kanaate varabilmek için sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulunduracaktır. TCK’nın 51’inci maddesine göre cezanın ertelenebilmesi için de sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekecektir. Görüleceği üzere her iki yasal düzenlemede de mahkemenin sanığın yeniden suç işlemeyeceği yolunda bir kanıya varması gerektiği belirtilmekte ise de, bu kanıya ulaşırken dikkate alınacak ölçütlerde farklılık bulunmaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6.5.2008 tarihli, 2007/4. MD-27 Esas, 2008/95 Karar sayılı kararı da bu yöndedir). Dolayısıyla TCK’nın 51’inci maddesi gereğince yargılama sürecinde pişmanlık göstermemesi nedeniyle tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaat oluşmadığından sanığa verilen cezanın ertelenmemesine karar verilmiştir. Cezanın ertelenmemesine karar 223 verilirken yargılama süreci göz önünde bulundurulmuştur. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken ise, kişilik özelliklerinin değerlendirildiği görülmektedir. Bu nedenlerle, sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde pişmanlık göstermediği gerekçesiyle hapis cezasının ertelenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece, takdiri indirim nedeni olarak sanığın duruşmadaki iyi hâli ve kısmi ikrarının gösterilmesi, cezanın ertelenmemesine ilişkin gerekçenin pişmanlığa yönelik olması, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gerekçenin ise kişilik özelliklerine dayanması karşısında; gerekçelerin birbiriyle çelişmediği, cezanın ertelenmemesine dair gerekçede yetersizlik bulunmadığı, direnme hükmünün yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak; Askerî Mahkemece 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince sanıktan 72,5 YTL yerine 72,57 YTL nispi harç alınmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, hükmün uygulama yönünden bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 224 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 53 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/23 K.No. : 2010/23 T. : 11.03.2010 ÖZET Sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 53/1’inci maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilirken anılan madde ve fıkranın (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen haklardan, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar (c) bendinde belirtilen haktan, koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken; yanlış anlaşılmaya ve uygulamaya sebebiyet verecek mahiyette, “İşlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının a, b, c, d, e bendlerinden yoksun bırakılmasına” şeklinde karar verilmesi; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre; hükmün verildiği 24.2.2009 tarihi itibarıyla Askerî Mahkemelerde takip edilen davalar için müdahil lehine 625 TL avukatlık ücreti yerine, müdahil vekili lehine 1.250 TL avukatlık ücreti takdiri; Sanık hakkında ceza tayin edilirken, sanığın duruşmadaki iyi hali lehine takdiri indirim sebebi kabul edildiğine göre, hükümde, hangi kanunun hangi maddesine göre indirim yapıldığının belirtilmemesi; Hukuka aykırı olup; mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden bozulması ve bozma nedenleri yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükümlerin düzeltilerek onanması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 53/1’inci maddesinde sayılan tüm haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılması ve müdahil yerine müdahil vekiline fazla 225 avukatlık ücreti takdir edilmesinin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağının ve hükümlerin bozulup bozulmayacağının tespitine ilişkindir. Daire; sanığın mahkûm olduğu hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1’inci maddesinde belirtilen tüm haklardan yoksun bırakılması ve vekili bulunan katılan hakkında avukatlık ücretinin fazla belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; TCK’nın 53/1’inci maddesinde sayılan belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirlerinin mahkûmiyetin yasal sonucu olması, takdir hakkının kullanılmasına gerek bulunmaması, yeni bir araştırma ve soruşturma işleminin yapılmasının gerekli olmaması karşısında yeniden yargılamayı gerektirmediğinden mahkûmiyet hükümlerinin düzeltilerek onanması; müdahil vekili lehine ve fazla olarak avukatlık ücreti takdiri hatalı olmakla birlikte, şahsi hakka yönelik temyiz olmadığından, bu hususun bozma nedeni yapılmaması, işaretle yetinilmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 29.8.2008 tarihinde P.Çvş. Z.D. ve P.Onb. F.B.’yi hamili olduğu piyade tüfeği ile öldürmek suretiyle ölümü mucip olacak şekilde üste fiilen taarruz suçlarını işlediğinin kabulüyle ceza tayin edildikten sonra; mahkûm olduğu hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına ve müdahil vekiline 1.250 TL avukatlık ücretinin ödenmesine karar verildiği görülmektedir. 1- Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin uygulanmasına yönelik inceleme: TCK’nın 53’üncü maddesinde; “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya ve seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan, c) Velayet haklarından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, 226 d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, Yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dosyasıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. (3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. (4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş ve fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. (5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adli para cezasına mahkûmiyet hâlinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. (6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmünün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” şeklindeki hüküm ile hak mahrumiyetleri ve kısıtlılıkları, güvenlik tedbiri olarak tek bir madde altında toplanmıştır. Maddenin 1’inci fıkrasında, kasten işlediği suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm olan kişinin, mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, bu fıkrada sayılan haklardan yoksun bırakılacağı, 227 2’nci fıkrasında, failin bu hakları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanamayacağı, Hususları düzenlenmektedir. 3’üncü fıkrada, mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından 1’inci ve 2’nci fıkra hükümlerinin uygulanmayacağı ve mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında 1’inci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebileceği öngörülmekte, 4’üncü fıkrada ise, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı belirtilmektedir. TCK’nın 53’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında, kural olarak birinci fıkrada belirlenen hak yoksunluklarının cezası ertelenen hükümlü hakkında da uygulanacağı, ancak mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından 1’inci ve 2’nci fıkra hükümlerinin uygulanmayacağı, ayrıca koşullu olarak salıverilen hükümlünün velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinden sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkilerini koşullu salıverilme ile kazanacağı hususlarının belirtilmesi nedeniyle, hükümlünün her hâlde, kendi alt soyu dışındaki kişiler yönünden velayet hakkı ile vesayet ve kayyımlık yetkilerini ancak hapis cezasının infazı tamamlandığında kullanabilmesi olanaklı görülmektedir. Keza, 4’üncü fıkrada, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmünün uygulanmayacağının belirtilmesi dikkate alındığında, cezası ertelenen kişiler yönünden cezanın kısa süreli olup olmamasına göre bir ayrım yapıldığı, kısa süreli hapis cezasına hükmedilip cezası ertelenmiş olan kişiler yönünden belli hakların kullanılmasından yoksun bırakılma güvenlik tedbirine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, kısa süreli hapis cezası dışında süreli hapis cezasına mahkûm olan ve cezası ertelenen kişiler (Cezası bir yıl ile iki yıl hapis cezası arasında olup, cezası ertelenen kişiler) yönünden belli hakların kullanılmasından yoksun bırakılma güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. 5’inci fıkrada, 1’inci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, ayrıca cezanın infazının sona ermesinden sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar ve 1’inci 228 fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adli para cezasına mahkûmiyet hâlinde, adli para cezasının tamamen infazından itibaren başlamak üzere, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verileceği belirtilerek, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmaktadır. 6’ncı fıkrada ise, belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebileceği, yasaklama ve geri almanın, hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe gireceği ve sürenin cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlayacağı hususları düzenlenmektedir. Askerî Ceza Kanunu’nun Ek-8’inci maddesinin 3’üncü fıkrasına göre, kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirlerinin, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanması gerekmekte olup, yedek subaylar ile erbaş ve erler hakkında bu tedbirin uygulanması askerlik hizmetlerinin tamamlanmasından sonra mümkündür. Bu düzenlemeye göre, askerlik hizmetinin tamamlanmasından sonra yerine getirilmesi gereken tedbir, TCK’nın 53’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının a bendinde düzenlenen “Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma” ve 5’inci fıkrasında düzenlenen “Kamu görevinin kullanılmasının yasaklanması” güvenlik tedbirleridir. Askerî Ceza Kanunu’nun Ek-8’inci maddesinin 3’üncü fıkrasındaki düzenleme ile asker kişilerin ifa etmekte oldukları ve bir kamu görevi olduğunda kuşku bulunmayan askerlik hizmetlerinin, terhis işlemine kadar kesintiye uğramaması yanında, kamu görev ve yetkisinin kullanılmasının yasaklanması tedbirinin TSK mensupları yönünden açığa çıkarılmak suretiyle uygulanması amaçlanmıştır. TCK’nın 53’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının a bendinde düzenlenen “Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma” tedbiri, belirli bir süreye bağlı olmayan ve hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanabilecek bir güvenlik tedbiri olup, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden cezanın infazının tamamlanmasına kadar her hükümlü için değişkenlik gösterebilecek niteliktedir. Askerî Ceza Kanunu’nun Ek-8’inci maddesinin 3’üncü 229 fıkrasına göre, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra hükümlünün hâlen asker olması hâlinde “Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma” güvenlik tedbirinin uygulanması mümkün olmayıp, bu güvenlik tedbirinin sadece hükümlünün askerlik hizmeti sırasında hapis cezasının yerine getirilememiş olması hâlinde, askerlik hizmetinin tamamlanmasından hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanması mümkün bulunmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.4.2009 tarihli, 2009/64-55 Esas ve Karar sayılı kararı). Yukarıda belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın TCK’nın 53/1’inci maddesinde sayılan haklardan yoksun bırakılmasının mahkûmiyetin yasal sonucu olması nedeniyle, hüküm kurulduğu esnada hapis cezasının ertelenmesi hâli ile TCK’nın 53’üncü maddesinin 5’inci ve 6’ncı fıkralarında öngörülen durumlar dışında, bu maddenin uygulanması konusunda bir karar verilmesi zorunlu olmamakla birlikte, sanık hakkında anılan madde uygulandığında; “TCK’nın 53/2’nci maddesi gereğince, ASCK’nın Ek-8’inci maddesi dikkate alınarak, mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, sanığın TCK’nın 53’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına ve koşullu olarak salıverilmesi durumunda, TCK’nın 53’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası gereğince, sanığın kendi alt soyu üzerindeki velayet ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmak yetkileri açısından yukarıda belirtilen hak yoksunluğu kararının uygulanmamasına” karar verilmesi gerekirken, her iki hükümde yanlış anlaşılmaya ve uygulamaya sebebiyet verecek mahiyette “İşlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) bentlerinden yoksun bırakılmasına” şeklinde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 2- Avukatlık ücretinin; sanıktan alınarak müdahil vekiline ödenmesine ve miktarına yönelik inceleme; Hükümlerin verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin “Ceza davalarında ücret” başlıklı 13/1’inci maddesinde “Kamu davasına katılma üzerine, mahkûmiyetine karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir.” hükmü mevcut olup, Tarifenin ikinci kısım, ikinci bölümünün 13’üncü bendinde, hukuki yardımlara ödenecek ücretin “Askerî Mahkemelerde takip edilen davalar için 625,00 YTL” olduğu, 20’nci maddesinde, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki 230 yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı belirtilmiştir. Bu duruma göre, yargılama giderlerinden sayılan ve dava sonunda tarife uyarınca vekili bulunan katılan lehine yüklenecek avukatlık ücretinin vekil lehine değil, ceza davasında taraf olan ve kendilerini vekille temsil ettiren katılan lehine hükmedilmesi gerekmektedir. Belirtilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde, müdahil vekille temsil edildiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1’inci maddesine göre 625 TL olan avukatlık ücretinin, 1.250 TL olarak ve müdahil vekiline ödenmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Tebliğnamede, müdahil vekili lehine ve ayrıca fazla avukatlık ücreti takdir edilmesine ilişkin temyiz bulunmadığından bu hususa işaret edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; sanığın temyiz layihası incelendiğinde; avukatlık ücreti hakkında herhangi bir temyiz sebebi belirtilmemekle birlikte, “... İlgili Kanun maddelerinin uygulanmasını yüce mahkememizden istiyorum. Gereğinin yapılmasını arz ederim. ...” şeklinde talebinin mevcut olması ve sanığın aleyhine fazla avukatlık ücretine karar verilmesi karşısında (Dz.361), bu konuda temyiz incelemesi yapılarak tebliğnamede belirtilen görüşe iştirak edilmemiştir. 3- Sanığın duruşmadaki iyi hali lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek temel cezada indirim uygulanırken Kanun adı ve madde numarasının hükümde gösterilmemesine yönelik inceleme; Takdiri indirim nedenleri TCK'nın 62’nci maddesinde düzenlenmiş olup, somut olayda takdiri indirim sonucu verilecek cezanın sabit olarak belirlendiği görülmektedir. Sanık hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulurken temel cezalar tayin olunduktan sonra sanığın duruşmadaki iyi hâli lehine takdiri indirim sebebi kabul edildiği hâlde, bu indirime yönelik olarak ilgili kanunun adı ve maddesinin yazılmamış olması CMK’nın 232/6’ncı maddesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, sanık ve sanık müdafiinin temyizlerine atfen ve resen mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulmasına, yukarıda belirtilen bozma nedenleri yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 231 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 58 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/13 232 K.No. : 2010/37 T. : 08.04.2010 ÖZET Lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı TCK'nın 58’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddi ceza hukukuna ilişkin olan ve hem suçun niteliğini hem de hükmolunacak cezanın hangi infaz rejimine tabi olarak yerine getirileceğini belirleyen tekerrür hükümlerinin, hükmün tesisi aşamasında maddi ceza hukukuna ilişkin diğer hükümlerle birlikte bir bütün hâlinde uygulanması, yani hükümlünün eyleminin ASCK'nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “İzin tecavüzü” suçunu oluşturduğunun kabulüyle, alt sınırdan temel ceza tayin edilip takdiri indirim hükmü uygulanmak suretiyle mahkûmiyetine ve 5237 sayılı TCK’nın 58/7’nci maddesi gereğince “Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” karar verilmesi gerekirken, “Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde karar verilmesi hukuka aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 01.01.2009 tarihinden önce (15.03.2006-21.11.2006 tarihleri arasında) mükerrer izin tecavüzü suçunu işleyen hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, TCK’nın 58’inci maddesinin, yani “Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin” uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir. Daire; hükümlü hakkında, sabit görülen eyleminden dolayı, 01.01.2009 tarihi itibariyle 5237 sayılı TCK'nın 7/2’nci maddesi hükmü gözetilmek suretiyle, ASCK'nın 66/1-b maddesine göre ceza tayin edildikten sonra, 5237 sayılı TCK’nın 7/3’üncü maddesindeki tekerrür hükümlerinin derhâl uygulanamayacağına ilişkin düzenleme nedeniyle, aynı Kanun’un 58’inci maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağını kabul ederken; Başsavcılık; lehe kanunun hangisi olduğunun tespiti için önceki ve sonraki yasal düzenlemelerin kül hâlinde değerlendirmeye katılması gerektiğinden, 01.01.2009 tarihinden itibaren ASCK’daki tekerrür hükmünün kalkması nedeniyle yapılacak lehe kanun değerlendirmesi 233 açısından TCK’nın 58’inci maddesinde yer alan düzenlemenin de değerlendirmeye katılması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 765 sayılı TCK’nın “Cürümde tekerrür” başlığı altındaki 81’inci maddesinde, daha önce mahkûmiyete karar verilip cezanın çekilmesinden itibaren belirli bir süre içerisinde başka bir suçun daha işlenilmesi hâlinde yeni suça verilecek cezanın belirli oranlarda artırılmasını öngören genel ve özel tekerrür hâlini kabul eden bir düzenlemeye gidilmiş iken; özel ceza kanunu niteliğinde bulunan 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun “Cürümde tekerrür” başlığı altında yer alan 42’nci maddesinde, bir cürüm işleyenin mükerrir sayılmasının ve bu Kanun’un (ASCK’nın) o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesinin, suçlunun askerî bir cürümden dolayı bir Türk askerî mahkemesinde mahkûm olarak ceza gördükten (cezası tamamen veya kısmen infaz edildikten) sonra aynı askerî cürmü tekrar yapmasına bağlı olduğuna dair, kendine özgü bir düzenlemeye gidilmiştir. Genel ceza kanunu olan 765 sayılı TCK’nın 10’uncu maddesinde, “Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur.” denilerek, özel ceza kanunlarının, Türk Ceza Kanunu’nun hükümlerine aykırı olan düzenlemelerinin uygulanmasına herhangi bir engel getirilmediği için, Askerî Ceza Kanunu’nun tatbikatında “Cürümde tekerrür” konusunda Türk Ceza Kanunu’nun 81’inci maddesi değil, Askerî Ceza Kanunu’nun 42’nci maddesi hükmü esas alınmıştır. Durum bu merkezde iken, 5252 sayılı Kanun’un 12/1-b maddesiyle, 765 sayılı TCK bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve yerine 5252 sayılı Kanun’un 5328 sayılı Kanun ile değişik 13/1-b maddesi hükmüyle, aynı tarihten itibaren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri düzenleyen Birinci Kitabında “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlığını taşıyan 58’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.” denilerek, genel ve özel tekerrür ayrımına ve önceki mahkûmiyetin infaz edilmesi koşuluna son verilmiştir. Maddenin diğer fıkralarında tekerrür hükümlerinin hangi hâllerde ve ne şekilde uygulanacağı belirtilirken, 6’ncı fıkrasında “Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz 234 rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.”; 7’nci fıkrasında da, “Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.” denilerek, suçta tekerrür hâli, cezanın artırılmasını gerektiren sebep olmaktan çıkarılıp, infaz sırasında farklı ve daha ağır rejime tabi tutulmayı gerektiren sebepler arasına dâhil edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de, tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırım yapan sistemden vazgeçildiği belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesine paralel olarak, tekerrür hâlinde hükmedilen hapis cezasının infazının nasıl yapılacağı 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri” başlıklı 108’inci maddesinde düzenlenmiş olup, ilk mükerrerlik hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuz dokuz yılının, müebbet hapis cezasının otuz üç yılının, diğer hürriyeti bağlayıcı cezalarda ise cezanın dörtte üçünün infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirilmesi durumunda, hükümlü koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir. Ancak koşullu salıverilme süresine eklenecek süre tekerrüre esas alınan mahkûmiyetin en ağırından fazla olamayacak, ikinci defa tekerrür hâlinde ise, hükümlü koşullu salıverilmeden yararlanamayacaktır. Ayrıca, hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır. 5237 sayılı TCK ile birlikte 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5329 sayılı Kanun ile 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’na getirilen Ek 8’inci maddenin 1’inci fıkrasının 1’inci cümlesinde, “26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır.” denilerek, TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlığını taşıyan 5’inci maddesinin emredici hükmü bir kez daha tekrarlanmıştır. Bu arada, gerek Ek 8’inci maddenin diğer fıkra ve cümleleri gerek yine 5329 sayılı Kanun ile Askerî Ceza Kanunu’na getirilen Ek 9 ve gerekse 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun ile getirilen Ek 10’uncu maddeleri hükümleri ile, bazı istisnalar (örneğin, Askerî Ceza Kanunu’nun ferî askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49’uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı olduğu; sırf askerî suçlar ile Askerî Ceza Kanunu’nun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanamayacağı gibi) getirilmiş ise de, “Tekerrür” ile ilgili hükümlerin de uygulanmasına devam olunacağına dair bir düzenlemeye 235 yer verilmeyip, bu husus, Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerine tâbi tutulmak üzere ayrık tutulmuştur. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.2009 tarihli, 2009/2018 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 5252 sayılı Kanun’un 5349 sayılı Kanun ile eklenen ve 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 1’inci maddesinde; “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenlemeyle süre tanınmış ve ardından 5560 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile, ‘31 Aralık 2006’ ibaresi ‘31 Aralık 2008’ şeklinde değiştirilerek”, bu süre iki yıl uzatılmıştır. Buna göre, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun “Tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesi, 5252 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31.12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında uygulanamaz hâle gelmiş olup, bir bakıma zımnen ilga edilmiş bulunmaktadır. Buna bağlı olarak, Askerî Ceza Kanunu’nun “Firar ve izin tecavüzü” suçlarını düzenleyen 66’ncı maddesinin, suçlunun “Mükerrir” olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2’nci fıkrasının (c) bendi de zımmen ilga edilerek uygulanmasına son verilmiştir. Bu durumda, 5237 sayılı TCK’nın “Zaman bakımından uygulama” başlığını taşıyan 7’nci maddesinin, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şeklindeki 2’nci fıkrası göz önüne alınarak hükümlünün hukuki durumunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu madde gereğince, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanunların, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 9/3’üncü maddesinde de; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Lehe kanunun tespiti açısından hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, 236 “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde lehe kanun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir. Yerleşik yargısal kararlarda da uygulama bu şekilde devam etmiştir. Buna göre, 5252 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesinin 3’ncü fıkrası gereğince, kesin yargı hâline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması; sabit kabul edilen somut olaya, suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmadan bir bütün hâlinde uygulanmasını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlar birlikte değerlendirilecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.12.2007 tarihli, 2007/1-255 Esas ve 2007/266 Karar, 17.07.2007 tarihli, 2007/1-168 Esas ve 2007/173 Karar, 17.04.2007 tarihli, 2007/1-32 Esas ve 2007/97 Karar, 03.10.2006 tarihli, 2006/3-207 Esas ve 2006/207 Karar, 11.07.2006 tarihli, 2006/2-190 Esas ve 2006/186 Karar, 04.07.2006 tarihli, 2006/10128 Esas ve 2006/177 Karar, 14.02.2006 tarihli, 2006/9-13 Esas ve 2006/16 Karar; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.09.2006 tarihli, 2006/167-164, 28.09.2006 tarihli, 2006/165-163, 20.07.2006 tarihli, 2006/161-161 ve 17.11.2005 tarihli, 2005/97-97 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya uygulanıp sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (Sulhi DÖNMEZER–Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, s. 167 vd; Sulhi DÖNMEZER: Genel Ceza Hukuku, s. 64 vd; M.E.ARTUK-A. GÖKÇEN – A. C. YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, s. 221 vd.). 237 Aksine hareket edilmesi, diğer bir deyişle, ister önceki ve ister sonraki kanunlar olsun, hangileri failin lehine ise, bir eski kanunun, bir yeni kanunun hükümlerinin tatbik edilmesi hâlinde, karma sisteme gidilerek kanun koyucunun yerine geçilmiş olacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 7’nci maddesinin 3’üncü fıkrası, ilk hâlinde, “Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır.” şeklinde iken, 08.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 2’nci maddesi ile, “Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz rejimine ilişkin hükümler derhal uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir. Değişiklik gerekçesinde, “Yeni Türk Ceza Kanununun benimsediği yaptırım sisteminde ... aralarında bir ayırım yapmaksızın, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı bakımından derhâl uygulama kuralı benimsenmiştir. Bu kuralı açık bir şekilde ifade edebilmek için, Kanunun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur. Ancak, bu düzenlemede hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin hükümler bakımında, bu kuraldan ayrılınmıştır. Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkradaki zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır.” denilmiştir. Bu değişiklikle, ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, 5237 sayılı TCK'nın 7’nci maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarındaki zaman bakımından uygulama, diğer infaz rejimine ilişkin kuralların ise derhâl uygulanması sağlanmıştır. Bu şekilde, ileride infaz rejiminde yapılacak değişikliklerin uygulanmasını engelleyen ve sadece güvenlik tedbirlerinin infaz rejimi ile sınırlı düzenlemeye, cezaların infaz rejimi de eklenmek ve derhal uygulama ilkesi benimsenmek suretiyle genişletilmiş, anılan üç müessese yönünden ise, zaman bakımından uygulama kurallarının geçerliliği kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK'nın 7/3’üncü fıkrasında yapılan değişiklik, tekerrürün koşullarını değiştirmeye yönelik olmayıp, infaz rejimi olarak düzenlenmiş bulunan tekerrürün de lehe kanun değerlendirilmesinde dikkate alınmasından ibarettir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarihli, 2008/1-57 Esas ve 2008/74 Karar sayılı kararı bu yöndedir, Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt: 35, Mart 2009, Sayı: 3, s. 545). 238 Bu durumda, hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılırken TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için, öncelikle söz konusu düzenlemenin niteliğinin, yani maddi ceza hukukuna mı yoksa infaz hukukuna mı ilişkin olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinde; “... (6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. (7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir. (8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.” Düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi maddede, tekerrür hâlinde mahkûmiyet hükmünde, sanık veya hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtileceği öngörülmüştür. 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesine paralel olarak, 5275 sayılı Kanun’un “Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri” başlıklı 108’inci maddesinde de; “... (4) Hâkim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler. (5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır. (6) Hâkim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir.” Hükmüne yer verilerek, tekerrür hâlinde hâkimin, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirleyeceği, tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde koşullu salıvermeye ilişkin hükümlerin uygulanacağı, hâkimin, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebileceği ve denetim süresinin en fazla beş yıla kadar uzatılabileceği belirtilmiştir. 239 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi gereğince kişinin mükerrir sayılması için, ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 01.06.2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrerlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Bu açıklamalara göre, 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin, 5275 sayılı Kanun’un 108’inci maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, kendi içinde hem maddi ceza hukukuna hem de infaz hukukuna ilişkin hükümler içerdiği görülmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 tarihli, 2007/10-71 Esas ve 2007/98 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; 5237 sayılı TCK'nın 58’inci maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakla birlikte, anılan düzenleme maddi ceza hukukuna ilişkindir. Hükümlülüğün kanuni sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Kanun'un 98 ve devamı maddeleri gereğince infaz aşamasında bu konuda bir karar alınması mümkün değildir. Tekerrür şartlarının bulunup bulunmadığının, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığının ve tekerrür nedeniyle hükümlünün cezaevinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığının ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının mahkûmiyet hükmünde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin, infaza yönelik hükümler içermesi, bu düzenlemenin lehe kanun değerlendirmesi yapılarak uygulanmasına engel değildir. Nitekim, cezalarının infazı süreci içerisinde maddi ceza hukuku ile şartla salıverilme süre ve koşullarını belirleyen, yani her iki hususa ilişkin düzenlemeleri de kapsayan kanunların yürürlüğe girmesi durumunda lehe kanun değerlendirmesinin nasıl yapılacağına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2004 tarihli, 2004/1-46 Esas ve 2004/78 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; kanun koyucu tarafından bir kanunla yapılan şartla salıverilme süre ve koşullarına ilişkin düzenlemelerin, aynı kanundaki maddi ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler nazara alınarak belirlendiği kabul edilmelidir. Bu nedenle, 765 sayılı TCK’nın 2/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddelerinin uygulanması bakımından, önceki ve sonraki kanunların öngördükleri koşullar itibariyle somut olayda uygulanma alanı bulunup bulunmadığı öncelikle araştırılıp, hangi kanunun bir bütün hâlinde hükümlü veya sanık yararına olduğu belirlendikten sonra bu kanunun yine bir bütün hâlinde uygulanması gerekmektedir. 240 O hâlde, lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin hükmün tesisi aşamasında dikkate alınması ve uygulanması zorunludur. Bu açıklamalar doğrultusunda inceleme konusu olaya bakıldığında; 5237 sayılı TCK'nın, ASCK'nın tatbikatı bakımından 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 58’inci maddesinin uygulanması sonucunda, hükümlünün eylemi, ASCK'nın 66/2-c maddesi kapsamına giren “Mükerrer izin tecavüzü” suçunu değil, daha az cezanın öngörüldüğü 66/1-b maddesi kapsamına giren “İzin tecavüzü” suçunu oluşturacaktır. Suçun niteliğinin (vasfının) bu şekilde tayin edilmesinden sonra, cezanın ne şekilde infaz edileceği konusunda da, hükümlünün hukuki durumunun yine 5237 sayılı TCK'nın 58’inci maddesinin tatbiki suretiyle belirlenmesi, yani sonradan yürürlüğe giren ve bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunların bir bütün hâlinde uygulanması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi, hem suçun niteliğini ve hem de hükmolunacak cezanın hangi infaz rejimine tabi olarak yerine getirileceğini belirlemektedir. Maddi ceza hukukuna ilişkin bir düzenlemeyi içeren 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin tatbiki sonucu, bir yandan suçun hukuki niteliğinin “Mükerrer izin tecavüzü” olmaktan çıkarak “izin tecavüzü”ne dönüştüğü kabul edilirken, diğer yandan hükmolunan cezanın 5275 sayılı Kanun’da belirtilen şekillerden hangisine göre yerine getirileceği konusuna gelince, “Mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verileceğine ilişkin” 6 ve 7’nci fıkralarının göz ardı edilmesinin (maddenin kendi içinde bölünerek karma sisteme gidilmesinin), hukuka aykırı olacağı açıkça ortadadır. Tüm bu açıklamalar sonucunda; suç tarihinde yürürlükte olan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hangisinin hükümlü lehine olduğunun tespiti için, önceki ve sonraki kanunlar ayrı ayrı ve bir bütün hâlinde somut olaya uygulandığında; 1) Hükümlünün, izin tecavüzünde bulunduğu 15.03.200621.11.2006 tarihlerinde yürürlükte olan kanunların bir bütün hâlinde uygulanması durumunda, hükümlünün eylemi, ASCK’nın iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü 66/2-c maddesi kapsamına giren “Mükerrer izin tecavüzü” suçunu oluşturmaktadır. Alt sınırdan temel ceza tayin edilmesi ve takdiri hafifletici sebebin varlığının kabulüyle 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddesi tatbik edilerek cezasından azami oranda indirim yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi hâlinde; önce temel ceza 241 olarak iki yıl hapis cezası verilecek ve ardından bu cezasından 1/6 oranında takdiri indirim yapıldığında bir yıl sekiz ay hapsine hükmolunacaktır. ASCK’nın 47/A ve Ek 8’inci maddeleri hükümleriyle getirilen engel nedeniyle, hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine çevrilemeyecek ve ertelenemeyecektir. Daha önce kasıtlı bir suç olan “izin tecavüzü” suçundan mahkûmiyeti bulunduğundan, 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif şartın gerçekleşmemesi nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da karar verilemeyecektir. Hükmolunan bu bir yıl sekiz ay hapis cezasının infazı yönünden, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5275 sayılı Kanun’un 107’nci maddesinin 2’nci fıkrası hükmüne göre, cezasının üçte ikisi olan bir yıl bir ay on günlük süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir. 2) Maddi olaya sonradan yürürlüğe giren kanunların yine bir bütün hâlinde uygulanması durumunda, hükümlünün eylemi, ASCK’nın bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü 66/1-b maddesi kapsamına giren “İzin tecavüzü” suçunu oluşturmaktadır. Alt sınırdan temel ceza tayin edilmesi ve takdiri hafifletici sebebin varlığının kabulüyle 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddesi tatbik edilerek cezasından azami oranda indirim yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi hâlinde, önce temel ceza olarak bir yıl hapis cezası verilecek ve ardından cezasından 1/6 oranında takdiri indirim yapıldığında on ay hapsine hükmolunacaktır. ASCK’nın 47/A ve Ek 8’nci maddeleri hükümleriyle getirilen engel nedeniyle, hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine çevrilemeyecek ve ertelenemeyecektir. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunduğundan, 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif şartın gerçekleşmemesi nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da karar verilemeyecektir. Hükmolunan bu on ay hapis cezasının ne şekilde infaz edileceği konusuna gelince; Askerî Ceza Kanununun tatbikatı bakımından 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin 6’ncı fıkrası gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve 5275 sayılı Kanun’un bu konuyla ilgili 108’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (c) bendine göre de, cezasının dörtte üçü olan yedi ay on beş günlük süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir. 242 Görüldüğü gibi, somut olaya suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunlar, birbirine karıştırılmadan (karma sisteme gidilmeksizin) bir bütün hâlinde uygulandığında, hükümlü, eski kanuna göre bir yıl sekiz ay hapse mahkûm edilecek ve bu cezasının üçte ikisi olan bir yıl bir ay on günlük süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabilecekken; sonradan yürürlüğe giren kanunlara göre, on ay hapse mahkûm edilecek ve bu cezasının dörtte üçü olan yedi ay on beş günlük süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir. Bu şekilde ortaya çıkan sonuçlar birbiriyle karşılaştırıldığında; netice ceza ve infaz kurumunda geçirilecek sürenin azlığı, yani hükümlünün özgürlüğünün daha az kısıtlanmasını gerektirmesi nedeniyle sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin hükümlü lehine sonuç doğurduğu açıktır. Öte yandan, lehe kanun değerlendirmesi yapılması amacıyla duruşma açılması suretiyle yapılan “Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması”, infaza ilişkin tali bir yargılama faaliyeti olduğundan, “Cezayı aleyhe değiştirmeme” (aleyhe bozma yasağı) ilkesinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.12.2007 tarihli, 2007/3-272 Esas ve 2007/279 Karar sayılı ve 20.06.2006 tarihli, 2006/10-124 Esas ve 2006/165 Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Açıklanan nedenlerle; lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı TCK'nın 58’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddi ceza hukukuna ilişkin olan ve hem suçun niteliğini hem de hükmolunacak cezanın hangi infaz rejimine tabi olarak yerine getirileceğini belirleyen tekerrür hükümlerinin, hükmün tesisi aşamasında maddi ceza hukukuna ilişkin diğer hükümlerle birlikte bir bütün hâlinde uygulanması, yani hükümlünün eyleminin ASCK'nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “İzin tecavüzü” suçunu oluşturduğunun kabulüyle, alt sınırdan temel ceza tayin edilip takdiri indirim hükmü uygulanmak suretiyle mahkûmiyetine ve 5237 sayılı TCK’nın 58/7’nci maddesi gereğince “Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” karar verilmesi gerekirken, “Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; 243 Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, uyarlama hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. TÜRK CEZA KANUNU Mad. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/1091 K.No. : 2010/1083 T. : 20.04.2010 ÖZET 244 Sanığın temyize konu izin tecavüzü suçunu işlemeye başladığı tarihte, önceki suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü henüz kesinleşmemiş olduğundan tekerrür hükümlerinin uygulanması mümkün olamayacağından, cezanın bu sebeple artırılmasında herhangi bir isabetsizlik yoktur. Ancak, artırım yapılırken adil bir nispet uygulanmamış, sanık, TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanması hâlinde infazı gereken cezadan daha fazla cezaevinde kalmasını gerektirecek şekilde bir ceza ile cezalandırılmış, diğer bir deyişle kanunen mükerrir sayılmamış olması aleyhine sonuç doğurmuştur. Bu durum hak, adalet ve nesafet kuralları ile bağdaşmadığından, hükmün temel cezanın takdir ve tayinindeki zafiyet nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Askeri Mahkemece; sanığın, 05.06.2009-20.10.2009 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b (Teşdiden) ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca, bir yıl üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, nezaret ve tutukluluk süresinin TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet süresinden mahsubuna karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından yasal süresi içerisinde, sebep gösterilmeden temyiz edilmiş; tebliğnamede, onama isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede; Foça/İzmir’deki Birliğinde askerlik hizmetini yerine getiren sanığın, 23.05.2009 tarihinde iki gün yol süresi tanınarak memleketi İstanbul’da geçirmek üzere on gün süre ile izne gönderildiği, izin süresinin bitiminde en geç 04.06.2009 günü bitimine kadar Birliğine dönmesi gereken sanığın dönmemek suretiyle izin süresini geçirdiği, bir süre sonra 20.10.2009 tarihinde kendiliğinden gelerek Birliğine katıldığı, izinden zamanında dönmesini engelleyen yasal ve kabul edilebilir bir mazereti de bulunmayan sanığın bu şekilde 05.06.2009-20.10.2009 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmakta olup, cezai ehliyetinin tam olduğu, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti bakımından müşahede altına alınmasına gerek bulunmadığı duruşma sırasında usulüne uygun olarak dinlenen bilirkişi mütalaası ile tespit olunan sanık hakkında, sübut bulan suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, 245 Sanık hakkında sübut bulan eylemi nedeniyle ceza tayin edilirken daha önce 29.08.2008-30.09.2008 tarihlerinde işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan verilen ve hüküm tarihi itibarıyla henüz kesinleşmemiş bulunan 13.04.2009 tarihli, 2009/489-402 Esas ve Karar sayılı on ay hapis cezasını içeren hükümden bahisle, “...aynı suçtan daha önce önceden yargılama yapılmasına ve bir müddet de tutuklu kalmasına rağmen kurallara uymamakta ısrar eden olumsuz kişiliği”şeklindeki bir gerekçe ile temel cezanın asgari haddin yarısı oranında artırılarak belirlenmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Şöyle ki; 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesinin 1’inci fıkrası; “Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklindedir. Aynı maddenin 3’üncü fıkrasında ise; “Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Temel cezanın belirlenmesine yönelik olarak sayılan yedi ölçütün sınırlayıcı nitelikte olduğu anılan maddelerin anlatım tarzından açıkça anlaşılmakta olup, sınırlayıcı olarak sıralanan olgular arasında, fiile ve faile bağlı sebepler açısından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesinin gerekçesinde yer verilen; “Tekerrür, cezanın ağırlaştırılması nedeni olarak görülmediği için, cezanın belirlenmesi açısından Tasarıda belirlenen sıralamada yer alan tekerrür ibaresi fıkra metninden çıkarılmıştır.” şeklindeki açıklamadan da, tekerrür nedeniyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır. 246 Ancak, Askerî Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatları ile tekerrür hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı hâllerde, suçun tekrar işlenmesi hâlinin, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı olarak değerlendirilmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini için gerekçe olabileceği kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.06.2007 tarihli, 2007/72-74 E.K ve 08.05.2008 tarihli, 2008/85-85 E.K. sayılı kararları bu mahiyettedir). Somut olayda, sanığın temyize konu izin tecavüzü suçunu işlemeye başladığı tarihte, önceki suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü henüz kesinleşmemiş olduğundan tekerrür hükümlerinin uygulanması mümkün olamayacağından, cezanın bu sebeple artırılmasında herhangi bir isabetsizlik yoktur. Ancak, artırım yapılırken adil bir nispet uygulanmadığından, sanık, TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanması hâlinde infazı gereken cezadan (on aylık hapis cezası mükerrirlere özgü infaz rejimine göre 225 günlük infaza tabidir) daha fazla cezaevinde kalmasını gerektirecek (Bir yıl üç ay hapis cezasının infaz süresi 303 gün) şekilde bir ceza ile cezalandırılmış, diğer bir deyişle kanunen mükerrir sayılmamış olması aleyhine sonuç doğurmuştur. Bu durum hak, adalet ve nesafet kuralları ile bağdaşmadığından, hükmün temel cezanın takdir ve tayinindeki zafiyet nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. TÜRK CEZA KANUNU Mad. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/116 K.No. : 2010/116 T. : 02.12.2010 ÖZET 247 Sanığın, “geçmişi”, “fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları” ile ilgili olup, TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri” başlığını taşıyan 62’nci maddesinin uygulanıp uygulanmaması bakımından yapılacak değerlendirmede ele alınması mümkün olan hususların, temel cezanın tayini sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesi; daha önce işlediği firar suçundan kurulan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği için, 5560 sayılı Kanun ile 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesine eklenen 5’inci fıkra hükmüne göre, sanık hakkında hukuki sonuç doğurması mümkün olmayan bir hükmün, teşdit sebebine esas alınması; yine daha önce işlediği izin tecavüzü suçundan kurulan, temyiz incelemesine konu yüklenen firar suçundan önce kesinleşen ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren mahkûmiyet hükmünün (cezanın), alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesi; yüklenen firar suçunun haksızlık içeriği ile ilgili olarak değerlendirme yapılırken, suçun işlenmesi sırasında henüz gerçekleşmediğinden, sanığın bilgisi dâhilinde (iradesi kapsamında) bulunması zaman bakımından mümkün olmayan, sonraki firar suçunun, alt sınırdan uzaklaşma (teşdit) sebebi olarak kabul edilmesi; TCK'nın 61’inci maddesinde sayma yoluyla belirtilen ölçütlerin hiçbirine uymamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Mahkemece, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi için gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire; tekerrür olarak düzenlenmiş ve ayrı bir müeyyideye bağlanmış eylemin, dava konusu suçtan ceza tayin olunurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine gerekçe oluşturamayacağını kabul ederken; Başsavcılık; Askerî Mahkemece tayin olunan temel cezanın alt sınırın üzerinde belirlenmesinde gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; daha önce, 11.06.2007 – 23.10.2007 tarihleri arasındaki firar suçundan yargılanması sonucunda, Ege Ordusu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 28.07.2008 tarihli, 2008/533-444 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen; keza, 12.12.2007 – 14.04.2008 tarihleri 248 arasındaki izin tecavüzü suçundan da, ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın 62/1’inci maddeleri uyarınca, on ay hapse mahkûm edilen; hakkındaki bu hükümler 13.08.2008 tarihinde kesinleşmiş bulunan sanığın, İzmir/Menemen’de konuşlu olan Birliğinde askerlik hizmetine devam ederken, 09.08.2008 tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden aynı gün akşam saat 18.00’de dönüp Birliğine katılması gerekirken, bir süre firar hâlinde kaldıktan sonra 13.04.2009 tarihinde Yalova’da güvenlik kuvvetlerince yakalandığı, bu tarihler arasında işlediği, temyiz ve itiraz incelemesine konu firar suçundan yargılanması devam ederken, 24.09.2009 - 18.11.2009 tarihleri arasında tekrar firar ettiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunun çözümü için, kanunlarda genel olarak alt ve üst sınırları belirtilmek suretiyle gösterilen cezaların hâkim veya mahkeme tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak, bu iki sınır arasında belirleneceğine ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. 765 sayılı TCK’nın 29/son maddesi; “Hâkim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsî ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle belirler. Cezanın asgarî hadden tayini hâlinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir.” şeklinde iken; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinin 1’inci fıkrası; “Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, 249 Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir. Cezanın belirlenmesine ilişkin esaslar yönünden 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK karşılaştırıldığında; 765 sayılı TCK’nın 29/son maddesinde, temel cezanın belirlenmesinde esas alınabilecek ölçütlerin maddede sayılanlarla sınırlı olmamasına karşın, 5237 sayılı TCK’nın 61/1’inci maddesinde, temel cezanın belirlenmesine yönelik olarak sayılan yedi ölçütün sınırlayıcı nitelikte olduğu anılan maddelerin anlatım tarzından açıkça anlaşılmaktadır. Yine 765 sayılı TCK’nın 29/son maddesinde temel cezanın belirlenmesinde esas alınabilecek ölçütler arasında sayılan, “Failin geçmişi, şahsî ve sosyal durumu (kişiliği), fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları” gibi nedenlere, 5237 sayılı TCK’nın 61/1’inci maddesinde yer verilmeyip; esasen işlenen fiilin haksızlık içeriği ile ilgili olmayıp, ancak cezanın kişiselleştirilmesi sırasında dikkate alınabilecek bu nedenlere, aynı Kanunun “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlığını taşıyan 50 ve “Takdiri indirim nedenleri” başlığı altında düzenlenen 62’nci maddelerinde yer verilmiştir. Keza 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi de “Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır.” hükmünü amirdir. Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesinin gerekçesinde yer verilen; “Tekerrür, cezanın ağırlaştırılması nedeni olarak görülmediği için, cezanın belirlenmesi açısından Tasarıda belirlenen sıralamada yer alan tekerrür ibaresi fıkra metninden çıkarılmıştır.” şeklindeki açıklamadan da, tekerrür nedeniyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır. 5252 sayılı “Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun”a 5349 sayılı Kanunla eklenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1’inci madde ile “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” hükmü getirilmiş ve daha sonra bu süre 5560 sayılı Kanun ile 31 Aralık 2008 tarihine kadar uzatılmıştır. ASCK’nın Ek 8’inci maddesinde sayılan istisnalar arasında yer almadığı hâlde, 5252 sayılı Kanundaki bu düzenleme sebebiyle ASCK’nın 42’nci maddesinin yürürlükte olduğu kabul edilerek, ASCK’da özel tekerrürü esas alan suçlar bakımından eski uygulama aynen sürdürülmekte iken, 250 31.12.2008 tarihine kadar başkaca bir düzenleme yapılmadığından, 5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesi ile ASCK’nın Ek 8 ve Ek 10’uncu maddelerinin emredici hükümleri gereğince; 01.01.2009 tarihinden itibaren 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesindeki düzenlemeye aykırı olan, Askerî Ceza Kanunu’na özgü 42’nci maddede koşul ve unsurları gösterilen “Özel tekerrür” hâlinin, ASCK’da özel tekerrürü esas alan suç tipleri yönünden uygulanması olanağı kalmamıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri içinde yer alan 58’inci maddesinde hem maddi ceza hukukuna ve hem de infaz hukukuna ilişkin olarak düzenlenmiş olan tekerrür hükümlerinin, 01.01.2009 tarihinden itibaren işlenen tüm askerî suçlar yönünden de uygulanması ve belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108’inci maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir. Dava dosyasında bulunan, onaylı gerekçeli karar içeriğinden, sanığın; Ege Ordusu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 28.07.2008 tarihli, 2008/533-444 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; 12.12.2007 14.04.2008 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçundan, ASCK'nın 66/1-b ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, yüze karşı tefhim olunan bu hükmün 13.08.2008 tarihi itibarıyla kesinleştirildiği, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır. Mütemadi (kesintisiz) suçlarda, neticeyi meydana getirmeye elverişli nitelikteki hareketin yapılmasıyla işlenmeye başlanan suçun, temadinin sona erdiği, diğer bir ifadeyle kesintinin gerçekleştiği tarihte işlendiğinin kabul edilmesi ve failin hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gereklidir. Sanığın, 09.08.2008 - 13.04.2009 tarihleri arasında işlediği, temyiz ve itiraz incelenmesine konu (yüklenen) firar suçunun, mütemadi (kesintisiz) suç niteliğini taşıdığı ve temadinin 13.04.2009 tarihinde sona erdiği hususunda kuşku yoktur. Daha önce, 12.12.2007 14.04.2008 tarihleri arasında işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ise, yüklenen firar suçunu işlediği (temadinin sona erdiği) 13.04.2009 tarihinden önce 13.08.2008 günü kesinleşmiş olduğundan, bu hususun, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirmesine rağmen, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma (teşdit) sebebi yapılması hukuka aykırıdır. Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 61’inci maddesi, hâkim tarafından, somut olayda, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezanın 251 belirlenmesi sırasında, maddede belirtilen nedenlerin göz önünde bulundurulacağını amirdir. Bu itibarla, temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak gösterilecek gerekçenin, TCK'nın 2’nci maddesinin “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz” şeklindeki emredici hükmünün de göz önüne alınarak, genişletici yorum ve kıyas yapılmaksızın, 61’inci maddede sınırlı olarak gösterilen ölçütlerden en az birine uygunluk arz etmesi zorunludur. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece, temel cezanın belirlenmesi sırasında, “... Daha önce benzer suçlardan dolayı cezalandırılmasına, hatta önceki yargılanmaları esnasında bir müddet tutuklu kalmasına ve anılan suçla ilgili yargılaması neticelenip tahliye edildikten hemen kısa bir süre sonra yeniden firar etmesi ile yargılama konusu firarından sonra dahi yeniden firar ederek hâlen yargılanıyor olması karşısında, bu şekilde davranışlarının neticeleri hakkında bilgi sahibi olmasına rağmen disiplinsiz ve kurallara uymamakta ısrar eden tutumunu devam ettirdiği ...” şeklindeki gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılmış ise de; Sanığın, “geçmişi”, “fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları” ile ilgili olup, TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri” başlığını taşıyan 62’nci maddesinin uygulanıp uygulanmaması bakımından yapılacak değerlendirmede ele alınması mümkün olan bu hususların, temel cezanın tayini sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesi; daha önce işlediği firar suçundan kurulan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği için, 5560 sayılı Kanun ile 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesine eklenen 5’inci fıkra hükmüne göre, sanık hakkında hukuki sonuç doğurması mümkün olmayan bir hükmün, teşdit sebebine esas alınması; yine daha önce işlediği izin tecavüzü suçundan kurulan, temyiz incelemesine konu yüklenen firar suçundan önce kesinleşen ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren mahkûmiyet hükmünün (cezanın), alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesi; yüklenen firar suçunun haksızlık içeriği ile ilgili olarak değerlendirme yapılırken, suçun işlenmesi sırasında henüz gerçekleşmediğinden, sanığın bilgisi dâhilinde (iradesi kapsamında) bulunması zaman bakımından mümkün olmayan, sonraki firar suçunun, alt sınırdan uzaklaşma (teşdit) sebebi olarak kabul edilmesi; TCK'nın 61’inci maddesinde sayma yoluyla belirtilen ölçütlerin hiçbirine uymamakta olup, hukuka aykırı bulunduğundan; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir. 252 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 62 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/648 K.No. : 2010/638 T. : 3.3.2010 ÖZET Kişinin salt suçunu kabullenmemiş olmasının ya da işlediği iddia olunan suçu işlediği izlenimini doğurabilecek pişmanlık içeren sözleri sarf etmemiş olmasının, sanığın yargılama sürecindeki 253 davranışları kapsamında bir olumsuzluk olarak değerlendirilmemesi gerekir. Askerî Mahkemece; sanığın, 21.11.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 87/1’inci maddesinin “hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar” cümlesi uyarınca, bir ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, pişmanlık göstermediği kanaatine varıldığından TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, eksik incelemeyle karar verildiği, cep telefonunun kendisine ait olmadığı, iletişim hakkının kısıtlandığı, takdiri indirimin uygulanması ve verilen cezanın tedbire çevrilmesi gerektiği ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Birlik emniyeti, haberleşme güvenliği ve istihbarata karşı koyma bakımından hizmete ilişkin olduğunda ve haberleşme özgürlüğünün özüne dokunmadığı hususunda kuşku bulunmayan, “Kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasını ve kullanılmasını” yasaklayan emirlerin 9.3.2008 ve 1.10.2008 tarihlerinde imza karşılığı sanığa tebliğ edilmesine rağmen, sanığın bu emirlere riayet etmeyip, 21.11.2008 tarihinde dolabında cep telefonu bulundurduğunun tespit edildiği, iletişim tespiti kayıtlarından da söz konusu xxxxxxx19687190 IMEI numaralı telefonun sanık tarafından kullanıldığının belirlendiği, bu suretle sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek kurulan mahkûmiyet hükmünde usul, sübut, vasıf, uygulama maddesi ve cümlesi, temel cezanın tayini yönünden herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiş ise de; Sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen mahkûmiyet hükmünde, “Sanığın, ...suçunu kabullenmemesine göre pişmanlık göstermediği kabul edildiğinden, TCK’nın 62/1’inci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmamış” şeklindeki gerekçeyle, takdiri indirimi düzenleyen TCK’nın 62’nci maddesi uygulanmamıştır. TCK’nın 62’nci maddesinin 1’nci fıkrasında, “Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde” cezada indirim yapılacağı belirtilmiş, 2’nci fıkrada ise, takdiri indirim nedenlerinin neler olabileceği, sayılanlarla sınırlı olmamak üzere ve örnekler şeklinde gösterilmiştir. Buna göre, takdiri indirim nedeni olarak, “Failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden 254 sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların” göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, TCK’nın 62/2’nci maddesinde sayılan nedenler, hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Dolayısıyla, serbest takdir sisteminin bir gereği olarak, olayda takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi hâkime ait olacaktır. Zira, yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.3.2008 tarihli ve 2008/13-41 sayılı kararı). Bu itibarla, takdiri indirim maddesinin uygulanıp uygulanmaması ve cezada uygulanacak indirim oranı hâkimin takdirine ait olmakla beraber, bu takdirin objektif nedenlere dayanması gerekmektedir. Zira, aksi hâlin kabulünün keyfiliğe yol açabileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır. Askeri Yargıtay, cezayı azaltıcı sebeplerin varlığının tespitinde, yargılamayı bizzat yürüten yargılama makamının takdir hakkına sahip olduğunu, ancak takdiri indirim maddesinin uygulanıp uygulanmadığı veya hangi oranda uygulandığı konularında gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olması, diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki yaratmaması gerektiğini, temyiz denetiminin bu kapsamda yapılacağını ve anılan maddede öngörülen ceza indiriminin sanık açısından mutlak bir hak oluşturmadığını kabul etmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.1.2008 tarihli ve 2008/10-10 esas-karar sayılı kararı). Ancak, söz konusu bu değerlendirme hakkı kullanılırken, gösterilen nedenlerin akla uygun ve geçerli olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların esas ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması, hak ve nasafet kurallarına uygun olarak kullanıldığının açıkça anlaşılması gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.1980 tarihli ve 1/335-428 sayılı kararı). Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; birlik komutanlığı tarafından saptanan ifadesinde atılı suçu kabullenen sanığın talimatla tespit edilen sorgusunda, kendisine konuyla ilgili emrin tebliğ edildiğini, yasaklamadan haberdar olduğunu, ancak dolabında bulunan cep 255 telefonunun kendisine ait olmadığını ve bu telefonu hiç kullanmadığını beyan ettiği görülmektedir. Öte yandan, sanık hakkında düzenlenen ve dava dosyasında bulunan danışmanlık kartında (Dz.8), uzman erbaş ve er anket formunda (Dz.9), vaka kanaat raporunda (Dz.17), adli sicil ve arşiv kaydında (Dz.30) ve terhis belgesinde (Dz.35), sanık aleyhinde değerlendirilebilecek herhangi bir olumsuzluğa yer verilmediği gibi, sanığın liyakatlı bulunarak onbaşılığa nasbedildiği (Dz.11-12) ve terhis belgesinde de, uzman erbaş olabileceği yönünde kanaat bildirildiği görülmektedir. Bu bağlamda, takdiri indirim nedenlerine örnek olarak gösterilen, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar kapsamında, sanık aleyhine değerlendirilebilecek bir durumun bulunmadığı kabul edilmiştir. Sanığın yargılama sürecindeki davranışları kapsamında yapılacak bir değerlendirmede ise, Anayasanın 38/4’üncü maddesinde düzenlenen “Kimse kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” hükmü gereğince, sanıkların hukuki durumlarını güçleştirecek beyanda bulunmaktan imtina etme ve CMK’nın 147/1-e maddesi gereğince de susma hakları bulunduğu hususunun, gözardı edilmemesi gerekmektedir. Dolayısıyla, kişinin salt suçunu kabullenmemiş olmasının ya da işlediği iddia olunan suçu işlediği izlenimini doğurabilecek pişmanlık içeren sözleri sarf etmemiş olmasının, sanığın yargılama sürecindeki davranışları kapsamında bir olumsuzluk olarak değerlendirilmemesi gerekir. Bu itibarla, Askerî Mahkemenin, “Sanığın, suçunu kabullenmemesine göre pişmanlık göstermediği” şeklindeki gerekçeyle takdiri indirim sebebini uygulamamasının, dosya kapsamıyla tamamıyla örtüşen, hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun bir değerlendirme olduğunu söylemek mümkün görülmediğinden, takdirde zafiyet veya yanılgı oluşturacak şekilde takdiri indirimin uygulanmaması sebebiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 256 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/27 K.No. : 2010/21 T. : 04.03.2010 ÖZET Sanığın bozma kararına karşı diyeceklerinin tespitinin dava zamanaşımı süresini kesmemesi ve zamanaşımı süresini kesen en son işlemin 15.2.2005 tarihinde Askerî Mahkeme huzurundaki sorgusunun olması karşısında, bu tarihten itibaren hesaplanması gereken 765 sayılı TCK'nın 102/4’üncü maddesinde öngörülen beş 257 yıllık dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından; direnme hükmünün bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kamu davasının düşmesine karar verilmiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık bu çerçevede ifade edilmekle birlikte, dosyadaki deliller dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; uyuşmazlığın derhâl beraat kararı verilmesini gerektirir (iddianamede sanık olarak gösterilen kişinin, esasen o eylemin sanığı olmadığının anlaşılması, iddia konusu eylemin açıkça suç teşkil etmemesi veya daha sonra suç olmaktan çıkarılması hâllerine özgü) nitelik taşımadığı sonucuna varılarak, öncelikli olarak dava zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı hususu müzakere edilmiştir. Sanığın işlediği iddia edilen asta müessir fiil suçu ASCK’nın 117’nci maddesinde düzenlenmiş olup, iki yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. Anılan suç, cezasının üst sınırı itibariyle, suç tarihinde yürürlükte olan ve sanık lehine hükümler içeren 765 sayılı Kanun’un 102/4’üncü maddesi gereğince beş yıllık dava zamanaşımı süresine tabidir. TCK’nın 104’üncü maddesinde, dava zamanaşımının mahkûmiyet hükmü, yakalama, tevkif, celp ve ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi ve iddianame düzenlenmesi ile kesileceği, kesilme gününden itibaren zamanaşımının yeniden işlemeye başlayacağı, birden fazla zamanaşımını kesen işlem olduğunda zamanaşımının en son işlem tarihinden itibaren yeniden işlemeye başlayacağı düzenlenmiş bulunmaktadır. Daha önceki beraat hükümlerinin, Dairenin 21.11.2007 tarihli, 2007/2526-2516 Esas ve Karar sayılı kararı ile noksan soruşturma ve 28.01.2009 tarihli, 2009/249-242 Esas ve Karar sayılı kararı ile de sübut yönünden bozulmasını müteakip, sanığın bozma kararlarına karşı 08.01.2008 ve 06.03.2009 tarihlerinde diyecekleri tespit edilmiş ise de; yerleşik kararlarda, bozma kararına karşı sanığın diyeceklerinin tespit edilmesinin CMK’nın 147’nci maddesi anlamında bir sorgu niteliği taşımadığı ve dolayısıyla zamanaşımını kesen nedenlerden olmadığı kabul edilmektedir (Örneğin, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.10.1989 tarihli, 1989/212-212 Esas ve Karar sayılı; Yargıtay Ceza Genel 258 Kurulunun 11.05.1981 tarihli, 1981/7-27 Esas ve 1981/175 Karar sayılı kararları bu yöndedir). Buna göre, inceleme konusu uyuşmazlıkta; sanığın bozma kararına karşı diyeceklerinin tespitinin dava zamanaşımı süresini kesmemesi ve zamanaşımı süresini kesen en son işlemin 15.02.2005 tarihinde Askerî Mahkeme huzurundaki sorgusunun olması karşısında, bu tarihten itibaren hesaplanması gereken 765 sayılı TCK'nın 102/4’üncü maddesinde öngörülen beş yıllık dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından; direnme hükmünün bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kamu davasının düşmesine karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 10.06.2010 tarihli, 2010/59-59 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. TÜRK CEZA KANUNU Mad. 129 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/60 K.No. : 2010/62 T. : 24.06.2010 ÖZET 1) Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin, emrinde çalıştıkları amirleri ile aralarında amirmaiyet ilişkisinin kurulabilmesi için kendisinin veya amirinin hizmet hâlinde olması veya fiilin hizmet gereklerinden doğması zorunlu olduğundan, olay anında istirahatlı olan mağdur ile sanık arasında amir-maiyet ilişkisinin kurulması mümkün değildir. 259 2) Sanığın, mağdura “Terbiyesiz …” dediği anlaşılmakla birlikte, bu sözleri, 5237 sayılı TCK’nın 129/1’inci maddesinde öngörüldüğü şekilde mağdurun haksız bir fiiline tepki olarak söylemesi, haksız tahrike ilişkin özel bir düzenleme niteliğindeki bu madde çerçevesinde uygulama yapılmasının hâkimin takdirinde olması, haksız hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, içinde bulunulan koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alındığında, sanık hakkında “ceza vermekten vazgeçilmesine” karar verilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 129/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen ceza vermekten vazgeçme şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; mağdurun haksız fiil teşkil eden davranışlarının TCK’nın 129/1’inci maddesinin son cümlesi kapsamında sanığa ceza vermekten vazgeçilebilir nitelikte ve yoğunlukta olmadığını kabul ederken; Askerî Mahkeme; katılanın sanığa karşı sergilediği tavır ve hareketlerin ağır tahrik ve ceza vermekten vazgeçilmesini gerektirecek nitelikte olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir. Kurulumuzca öncelikle, suç vasfının belirlenmesi ile doğrudan ilgili olması nedeniyle sanık ile mağdur arasında amir-maiyet ilişkisinin söz konusu olup olmadığı tartışılmıştır. Sanık, Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığı Personel Kısım Amiri olup, 30.09.2006 tarihinde yapılan Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alayı Gündüz Bakımevi Genel Kurul toplantısında yapılan seçim ile Gündüz Bakımevi Müdürü olarak görevlendirilmiştir. Mağdur ise, Gündüz Bakımevinde anaokulu öğretmeni olarak görev yapmaktadır. ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile değişik 3/2’nci maddesinde, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan devlet memurlarının asker kişi sıfatlarının, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğunun belirtilmiş olması ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115/1-b ve bu maddenin atıf yaptığı 14’üncü maddeleri gereğince sivil personelin, emrinde çalıştıkları amirleri ile amir-maiyet ilişkisinin kurulabilmesi için kendisinin veya amirinin hizmet hâlinde olması veya fiilin hizmet gereklerinden doğması zorunlu olduğundan, olay anında istirahatlı olan 260 mağdur ile sanık arasında amir-maiyet ilişkisinin kurulmasının mümkün olmadığı ve sanığın eyleminin TCK kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir. ... Dosyanın incelenmesinde; Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığı Personel Kısım Amiri olan ve Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alayı Gündüz Bakımevi Müdürü olarak da görevlendirilen sanığın, anaokulu öğretmeni olarak görev yapan mağdur Svl.Me. N.K.'nın 18.10.2007 tarihinde saat 09.00 sıralarında sevk alarak revire gittiğinin ve saat 10.30 sıralarında iki gün istirahat raporu ile kreşe döndüğünün kreş sorumlusu Svl.Me. S.E. tarafından telefonla bildirilmesi üzerine, mağdurun saat 14.00’e kadar kreşte beklemesini ve işlerini bitirdikten sonra gitmesini söylediği, öğle saatlerinde kreşe gittiğinde mağduru S.E’nin odasına çağırarak ne rahatsızlığı olduğunu sorduğu, mağdurun ise sinirli bir şekilde “Kaç gündür hastayım, neden böyle yapıyorsunuz, niye beni bekletiyorsunuz?” diye cevap verdiği, sanığın mağdura işini gereği gibi yapmadığını, sürekli izin ve rapor alması durumunda çocukların bakımında sorun olacağını belirterek uyarılarına devam ettiği, S.E.'nin odadan çıkmasını söylemesine rağmen odadan çıkmayan mağdurun el kol hareketleri yaparak sert şekilde konuşmaya devam ettiği ve “Yeter artık, çifte standart uyguluyorsunuz” diye bağırdığı, daha sonra da “Benimle alıp veremediğiniz mi var, benim üzerime çok geliyorsunuz” diye bağırarak odadan çıktığı ve çıkarken kapıyı sert bir şekilde kapattığı, sanığın da mağdurun arkasından odadan çıkarak “Terbiyesiz, burada böyle davranamazsınız” şeklinde sözler sarf etmek suretiyle hakaret suçunu işlediği anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 129/1’inci maddesi “Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde, “Mağdur kendi haksız hareketleriyle hakarete neden olmuş ise, haksız hareketinin ağırlığını göz önüne almak suretiyle hâkim, failin cezasını azaltabileceği gibi gerektiğinde tümüyle kaldırabilecektir.” şeklindeki açıklamalarla, bu konuda hâkimin takdir yetkisinin bulunduğu belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme, TCK’nın 29’uncu maddesindeki genel haksız tahrik hâlinin özel bir şeklini teşkil etmektedir. Ancak, TCK’nın 29’uncu maddesinden farklı olarak, “Hiddet veya şiddetli elem” hâlinin açıkça öngörülmemiş olması nedeniyle haksız fiilin failde hiddet veya 261 şiddetli elem oluşturmaması hâlinde dahi fail hakkında özel tahrik hükmünün uygulanması mümkündür (M. E. ARTUK- A. GÖKÇEN- A. C. YENİDÜNYA - Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C. 3, s. 3183; Murat KAYANÇİÇEK, Şerefe Karşı Suçlar, Ankara 2008, s. 288). Ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın 129/1’inci maddesinde düzenlenen özel haksız tahrik hâlinin uygulanabilmesi için, tahrik teşkil eden “haksız bir fiil” olması yeterli olup, fiilin mutlaka suç teşkil etmesi gerekmemektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, mağdura “Terbiyesiz …” dediği anlaşılmakla birlikte, bu sözleri, olay günü hakkında iki gün istirahat raporu verilmesiyle ilgili olarak sağlık durumunu sorduğu ve uyarılarda bulunduğu mağdurun, sinirli ve aşırı bir şekilde tepki göstermesi, olayı yatıştırmak amacıyla bulunduğu odadan çıkması yönünde uyarılarda bulunulmasına rağmen odadan çıkmayarak tartışmaya devam etmesi, el kol hareketleri yaparak “Çifte standart uyguluyorsunuz, gerekeni yapacağım, Alay Komutanına çıkacağım” diye bağırarak odadan çıkması, çıkarken kapıyı sert bir şekilde çarpması üzerine sarf etmiş olması, mağdurun daha sonraki görüşmelerinde de saygısız hareketlerine devam ederek revirde oynadığını, güldüğünü ve eğlendiğini söylemesi karşısında, eylemin, 5237 sayılı TCK’nın 129/1’inci maddesinde öngörüldüğü şekilde mağdurun haksız bir fiiline tepki olarak işlenmesi, haksız tahrike ilişkin özel bir düzenleme niteliğindeki bu madde çerçevesinde uygulama yapılmasının hâkimin takdirinde olması, haksız hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, içinde bulunulan koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alındığında, sanık hakkında “ceza vermekten vazgeçilmesine” karar verilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; hükmün onanmasına karar verilmiştir. 262 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 179 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/0924 K.No. : 2010/0918 T. : 30.03.2010 ÖZET Alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek hâlde olmasına rağmen, kişinin araç kullanması TCK’nın 179/3’üncü maddesi kapsamında somut tehlike suçunu oluşturmaktadır. Somut tehlikenin varlığı için, kişinin salt alkollü veya uyuşturucu maddenin etkisinde olması yeterli değildir. Kişinin emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek durumda olup olmadığının tıbbi bulgular yada dışa yansıyan davranışları 263 dikkate alınmak suretiyle saptanması gerekir. Somut olayda, sanığın Komutanı olduğu TCSG-2 botunu alkollü olarak kullandığı sabit olmasına rağmen emniyetsiz bir şekilde sevk ve idare ettiğine dair hiçbir delil bulunmadığından, müsnet suçun unsurları bakımından oluşmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, Askerî Mahkemenin, sanığın üzerine atılı “trafik güvenliğini tehlikeye sokmak” suçunun oluşmadığına yönelik tespit ve kabulü yerinde olmakla birlikte; mülga 353 sayılı Kanunun 162/1’inci maddesindeki “hükmün ... ceza kanunları ve diğer kanunlarda belirtilen kararlardan birine dair olur” şeklindeki düzenlemeye istinaden ve bu madde delaletiyle ASCK’nın 179’uncu maddesi gereğince hükmolunan “muhakemenin tevkifi” kararının, 29.06.2006 gün ve 5530 sayılı kanunun 62’nci maddesi ile yürürlükten kaldırıldıktan sonra artık 353 sayılı kanunun Ek 1’inci maddesi atfıyla CMK’nın 223’üncü maddesinde yargılamayı sonlandıran kararlar arasında “muhakemenin tevkifine” dair karar sayılmadığından, hükmün usul yönünden bozulması gerekmiştir. Askerî Mahkemece; sanık SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E.’nin, 08.07.2007 tarihinde trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçunu işlediği iddia olunarak, eylemine uyan TCK’nın 179/3’üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istenilmiş ise de; müsnet suçun yasal unsurları bakımından oluşmadığı, eyleminin askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiillerden olması nedeniyle,”disiplin tecavüzü” kapsamında kaldığı, ASCK’nın 179’uncu maddesi uyarınca “muhakemenin tevkifine”, hükmün kesinleşmesini müteakip ceza verilmesi hususunun takdiri için Sahil Güvenlik Grup Komutanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. Askerî Savcı tarafından yasal süresi içerisinde, usul ve esasa yönelik sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir.Tebliğnamede, usul yönünden bozulması isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede; Olay tarihinde TCSG-2 Bot Komutanlığı emrinde bot komutanı olarak görev yapan sanık SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E. ile temyize gelmeyen diğer sanıklar SG Mot.Kd.Bçvş.M.Ç. ve SG Mot.Uzm.Çvş.H.İ.Ö.’nün 08.07.2008 tarihinde icra ettikleri sahil güvenlik görevi esnasında Orhaniye-Marmaris bölgesinde sivil şahıs tarafından işletilen “...” isimli gezi teknesine konuk oldukları, burada sohbet edip içki içtikleri, daha sonra sanık SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E. komutasında alkollü olarak sahil güvenlik 264 görevine devam ettikleri, bir süre sonra Gurup Komutanı SG Kd.Bnb.Z.S.’nin emriyle botlarını Orhaniye Martı Marina’ya bağladıkları, aynı gün saat 23.55’de yapılan muayene sonucu SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E.’nin 93 promil, SG Mot.Kd.Bçvş.M.Ç.’nin 135 promil ve SG Mot.Uzm.Çvş.H.İ.Ö.’nün 65 promil alkollü olduklarının tespit edildiği, olay sonrası yapılan araştırmalar neticesinde, Bot Komutanlığı tarafından su sporları merkezlerinin sportif faaliyet izin belgelerinin olup olmadığının 2007 Temmuz ayı öncesinde kontrol edilmesi gerekirken edilmediği, bu merkezlerin sportif faaliyet izin belgelerinin olmadığı, ayrıca “...” isimli gezi teknesinin 4922 sayılı Denizde Can ve Mal Emniyeti Kanununa aykırılık teşkil eden eksikliklerin bulunduğunun belirlendiği, maddi vakıa olarak belirlenmiş ve Askerî Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçu bakımından yapılan incelemede; sanık SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E.’nin 08.07.2007 tarihinde Komutanı olduğu botunu alkollü bir şekilde kullanmak suretiyle “trafik güvenliğini tehlikeye sokmak” suçunu işlediği iddia olunarak eylemine uyan TCK’nın 179/3’üncü maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; TCK’nın 179/3’üncü maddesi, “alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle, yada başka bir nedenle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek hâlde olmasına rağmen araç kullanan kişinin cezalandırılacağını” düzenlemiştir. Bu suçun maddi unsuru, kişinin alkol veya uyuşturucu yada başka nedenle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek durumda olmasına rağmen araç kullanmasıdır. Alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olan kişilerin davranışlarında meydana gelen değişiklikler, sinir sistemi üzerindeki etkisi, ruh ve beden sağlığı üzerinde yaptığı tahribat tıp biliminin araştırma konusuna girmekle birlikte, alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek hâlde olmasına rağmen kişinin araç kullanması TCK’nın 179/3’üncü maddesi kapsamında somut tehlike suçunu oluşturmaktadır. Somut tehlikenin varlığı için, kişinin salt alkollü veya uyuşturucu maddenin etkisinde olması yeterli değildir. Kişinin emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek durumda olup olmadığının tıbbi bulgular yada dışa yansıyan davranışları dikkate alınmak suretiyle saptanması gerekir. (Ali PARLAR, Muzaffer HATİPOĞLU, TCK Yorumu, 3’üncü cilt, 2’nci baskı, 2008, Seçkin). Somut olayda, sanığın Komutanı olduğu botunu alkollü olarak 265 kullandığı sabit olmasına rağmen emniyetsiz bir şekilde sevk ve idare ettiğine dair hiçbir delil bulunmadığından, müsnet suçun unsurları bakımından oluşmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, Askerî Mahkemenin, sanığın üzerine atılı “trafik güvenliğini tehlikeye sokmak” suçunun oluşmadığına yönelik tespit ve kabulü yerinde olmakla birlikte; mülga 353 sayılı Kanunun 162/1’inci maddesindeki “hükmün ... ceza kanunları ve diğer kanunlarda belirtilen kararlardan birine dair olur” şeklindeki düzenlemeye istinaden ve bu madde delaletiyle ASCK’nın 179’uncu maddesi gereğince hükmolunan “muhakemenin tevkifi” kararının, 29.06.2006 gün ve 5530 sayılı kanunun 62’nci maddesi ile yürürlükten kaldırıldıktan sonra artık 353 sayılı kanunun Ek 1’inci maddesi atfıyla CMK’nın 223’üncü maddesinde yargılamayı sonlandıran kararlar arasında “muhakemenin tevkifine” dair karar sayılmadığından, hükmün usul yönünden bozulması gerekmiştir. TÜRK CEZA KANUNU Mad. 206 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/119 K.No. : 2010/118 T. : 09.12.2010 ÖZET 1) 2004 yılında Ankara’dan Batman’da konuşlu Birlik Komutanlığı emrine atanan ve ailesini götürmeyerek Ankara’da bırakan sanık Yüzbaşı’nın, 2005 yılı genel atamalarında tekrar Ankara’ya atanması üzerine, kendisiyle ilgili olarak düzenlenip imzalaması için getirilen “sürekli görev yolluğu bildirimi”ni, ailesinin de bildirime dâhil edilmesi gerektiğini beyan ederek imzalamadığı, Birlik Komutanı ile görüşmesi neticesinde Batman’da birlikte ikamet etmeyen aile bireyleri de dâhil edilerek yeniden tanzim edilen sürekli 266 görev yolluğu bildirimini imzalayıp, haksız olarak tahakkuk ettirilmesini sağladığı harcırahı almak suretiyle, 5237 sayılı TCK’nın 206’ncı maddesinde düzenlenen “resmî belgenin düzenlenmesinde kamu görevlisine yalan beyanda bulunmak” suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. 2) Birlik Komutanı olarak görevli sanık Binbaşı’nın, emrinde görev yapan diğer sanık Yüzbaşı’nın, ailesinin Ankara’da ikamet ettiğini bildiği hâlde, görevinin gereklerine aykırı hareket ederek, 2005 yılı genel atama döneminde Ankara’ya atanması üzerine düzenlenen “yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimi”ne ailesini de dâhil ettirmek, hazırlanan belgeyi imzalayarak üst makamlara göndermek ve fazladan harcırah almasını sağlamak suretiyle, kamunun zarara uğramasına ve Yüzbaşı’nın haksız bir kazanç sağlamasına neden olduğu anlaşıldığından, eylemi, 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen “memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin sübuta erip ermediği ve atılı suçları oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; 2005 yılı genel atamalarında Batman’dan ailesinin ikamet ettiği Ankara’ya tayin olan sanık Yzb. G.L.R.’nin, sürekli görev yolluğu bildiriminde eşi ve çocuklarını kendisiyle birlikte Batman’da ikamet ediyorlarmış gibi beyan ederek haksız olarak fazladan harcırah tahakkuk ettirip almak suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 206’ncı maddesinde düzenlenen “resmî belgenin düzenlenmesinde kamu görevlisine yalan beyanda bulunmak” suçunu; doğru bilgileri içermediğini bildiği sürekli görev yolluğu bildirimini imzalayarak yetki hudutlarını aşan ve Devleti zarara uğratan sanık Bnb. M.K.’nin de memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; İdari İşler Astsubayı olan Bçvş. A.G.’nin, sanık Yüzbaşı’nın beyanının doğruluğunu araştırma görevi olmasına rağmen, belgenin gerçeği yansıtmadığını bilerek haksız yere sanığa harcırah tahakkuk ettirilmesine müsamaha göstermesi, düzenlenen yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimindeki beyanın doğruluğunun ispat edici bir güce sahip olmaması nedeniyle suçun maddi unsurunun oluşmadığını; sanık Binbaşı’nın ise, ilk defa birlik komutanı olması nedeniyle tecrübesiz olması, iş yoğunluğu, birliğin iç güvenlik bölgesinde olmasından dolayı çalışma koşullarının ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde, beşeri bir hata 267 sonucu beyannameyi onayladığı ve suç kastı ile hareket etmediği gerekçeleriyle, önceki hükümlerde direnmek suretiyle sanıkların beraatlerine karar vermiştir. Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, maddi olayın tam olarak tespiti bakımından, öncelikle sanık ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir. Sanık Yzb. G.L.R. sorgu ve savunmasında; 2004 yılında Ankara'dan Batman'a tayin olduğunu, ancak evini Batman'a götürmediğini, 2005 yılı genel atamaları ile tayininin tekrar Ankara'ya çıktığını, tayin evrakının hazırlandığı dönemde sürekli olarak görevde olduğunu, çocuğunun hastalığı nedeniyle Ankara'ya gidip döndükten sonra, Pazartesi günü gece görev dönüşü saat 12’den sonra personel subayının yazıcısı olan askerin kendisine tayin evrakını getirdiğini, kendisinin de “Bu saatte evrak mı getirilir” diye kızarak bunları imzaladığını, ancak görev yoğunluğu nedeniyle kontrol etmediğini, daha sonra ilişiğini kesip ayrıldığını, eşinin ve çocuğunun görev yolluğuna hak kazanıp kazanmadığı konusunda tereddütler yaşadığını, iki ay kadar bir süre para biriktirip, 16.11.2005 tarihinde ailesi için aldığı harcırahı faizi ile birlikte iade ettiğini, suç işleme kastının bulunmadığını, bu durumun görev yoğunluğu nedeniyle evrakı yeterince kontrol edememesinden kaynaklandığını, ailesini götürmediği için Batman’da birlik içerisindeki konteynırda kaldığını ve erden birlik komutanına kadar herkesin ailesini getirmediğini bildiğini, Ali Başçavuş ile aralarında nöbet meselesi nedeniyle bir husumet bulunduğunu beyan etmiştir. Olay tarihinde İdari İşler Astsubayı olarak görevli İsth.Kd.Bçvş. A.G. ise, şikâyet dilekçesinde ve ifadesinde; sürekli görev yolluğu bildiriminin düzenlendiği tarihte, personel (sanık) için sadece kendisinin beyan edildiği bir bildirim düzenlediğini, yazıcı olarak görev yapan Er M.A. ile gönderdiğini, ancak sanığın bu bildirimi imzalamadığını ve eş ve çocuklarının da bildirime dâhil edilmesi gerektiğini söylediğini, bunun üzerine Kolordu Komutanlığının mesaj emrini hatırlatarak, sadece kendisini beyan etmesi gerektiğini belirttiğini, buna rağmen sanığın, Batman’a hiç getirmediği eş ve çocuklarını da sürekli görev yolluğu bildiriminde beyan ettiğini, bu durumun Kolordu K.lığının mesaj emrine aykırı olduğunu ve belgenin bu şekilde düzenlenmesi hâlinde gerçeğe aykırı evrak tanzim edilmiş olacağını Birlik Komutanı Bnb. M.K.'ye arz ettiğini, Bnb. M.K.'nin ise, sanığın 2004 atamalarında Ankara’dan Batman’a gelirken de ailesini getirmeyeceği hâlde getirecekmiş gibi beyan 268 ederek harcırah aldığını ve bir sorun çıkmadığını, aynı şekilde beyan etmenin bir sıkıntı yaratmayacağını söylediğini, bu şekilde sanığın fazla harcırah almasının sağlandığını, İHA sisteminin arızalı olması nedeniyle belgenin düzenlendiği 11.07.2005 tarihinden önceki yaklaşık bir ay içinde (11.06.2005-11.07.2005) ne Batman'dan ne de Şırnak'tan uçuş görevi icra edildiğini, belgenin sehven imzalanmasına neden olacak herhangi bir uçuş yoğunluğunun mevcut olmadığını, Birlik Komutanlığının toplam mevcudunun 31 kişi olduğunu, 2005 atama yılında toplam 7 personel için atama evrakı düzenlediğini, personel ve mesai yoğunluğu bu kadar düşük bir birlikte, atama gören 7 personel için düzenlediği atama evrakında herhangi bir hata yapmasının söz konusu olamayacağını, evrakı hatasız olarak düzenlediğini, yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimi formunda, harcırah tahakkuk ettirilecek personelin beyan edildiği bölüm dışında kontrol edilecek başkaca bir bölümün mevcut olmadığını ve söz konusu evrakın toplam dört satırdan oluştuğunu, Yzb. G.L.R.’ye ait yurtiçi sürekli görev yolluğu bildiriminin mevcut hâlinin tamamen Bnb. M.K.'nin bilgisi ve müsaadesi dâhilinde düzenlenmiş ve imzalanmış olduğunu beyan etmiştir. İdari İşler kısmında yazıcı olarak görev yapan tanık terhisli Er M.A. yeminli ifadesinde; “2005 yılı Haziran ayı sonu veya Temmuz ayı başlarında, o dönemdeki atamalarda tayin olacak personelin yurt içi sürekli görev yolluklarını hazırlıyordum. G.L.R.’nin ailesi Batman’a gelmemişti, Ankara’da oturuyorlardı. G.L.R.’nin tayini Ankara’ya çıkmıştı. Ailesi Batman’da oturmadığından, sadece kendisi için yolluk ile ilgili belgeyi hazırladık. Bunu kendisine gösterdiğimde, bu şekilde hazırlanmayacağını, ailesi için de yolluk hazırlanması gerektiğini söyledi. Gösterdiğimde yanımda İsth.Ütğm. B.Ö.T. de vardı. Kendisinin Birlik Komutanı Bnb. M.K.’la bu konuyu konuşacağını söyledi. Ertesi gün Binbaşı M.K. ile görüşmüş. Bizim İdari İşler Astsubayı A.G.'ye yolluğun G.L.R.’nin istediği şekilde hazırlanması talimatını Birlik Komutanı M.K. vermiş. Bunun üzerine biz G.L.R.’nin sürekli görev yolluğuna eşi ve iki çocuğunu da dâhil ettik. Batman’a gelirken de aynı şekilde yolluk almış, bunu Birlik Komutanı M.K. söylemişti. … Sürekli görev yolluğu bildirimini … ilk gün saat 17.00’den sonra imzalatmak istedim, kendisi kabul etmedi, ertesi gün Şırnak’a gidecektim, bu nedenle onun isteği gibi belgeleri hazırlayıp sabah mesai saati başladıktan sonra 08.00-09.00 arasında imzalattım. …” şeklinde, İsth.Kd.Bçvş. A.G.’yi doğrular nitelikte beyanda bulunmuştur. Ütğm. B.Ö.T. de; “… P.Er M.A. getirdiği bir evrakı imzalaması için Yzb. G.L.R.’ye verdi. Yzb. G.L.R. evraka baktı. ‘Tamam, ben bu konuyu 269 görüşeceğim’ diyerek evrakı imzalamadı. P.Er M.A.’yı geri gönderdi…” şeklinde, diğer tanıkların söyledikleriyle uyumlu ifadeler kullanmıştır. Kor.K.lığınca düzenlenen 21.05.2005 tarihli ve “Atama görecek personelin harcırah evrakı” konulu mesaj formunda, “Sürekli görev yolluğu bildirimine bakmakla yükümlü olup, yanında beraber ikamet etmeyen personel belirtilmeyecek ve harcırah talebinde bulunulmayacaktır (Anne, baba ve askerî okullar ile Devlet tarafından okutulan çocuklar dâhil).” şeklinde emir yer aldığı, bu emrin, 25.05.2005 tarihinde sanık Bnb. M.K.’ye arz edildiği ve 08.06.2005 tarihinde de diğer sanık Yzb. G.L.R.’ye tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede yapılan inceleme sonunda, sanıkların durumları ayrı ayrı irdelendiğinde; 1) Sanık Yzb. G.L.R. hakkında yapılan inceleme: Tanık beyanları ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, 2005 genel atamalarında Batman’dan Ankara’ya atanması üzerine, ailesinin Batman’da ikamet etmemesi nedeniyle sadece kendisi hakkında düzenlenen sürekli görev yolluğu bildirimini, ailesinin de dâhil edilmesini söyleyerek imzalamayıp geri çevirdiği, birlik komutanı olan diğer sanık Binbaşı’nın da bilgisi dâhilinde, ailesini (eşi ve iki kızını) kapsayacak şekilde yeniden düzenlenen sürekli görev yolluğu bildirimini imzalamak suretiyle haksız olarak 704,40 YTL fazladan harcırah tahakkuk ettirilmesini sağladığı ve aldığı, şikâyet üzerine idari tahkikat heyeti kurulduktan sonra, haksız olarak aldığı harcırahı faiziyle birlikte 16.11.2005 tarihinde 810,06 YTL olarak geri ödediği anlaşılmaktadır. 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, “Aile için harcırah itasında ilgililerin verecekleri beyan kâğıtları esas tutulur. Bu beyan kâğıdında harcırahın tahakkuk ettirilebilmesi için lüzumlu malümat gösterilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, sanık hakkında düzenlenen “yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimi” belgesinin resmî belge niteliğinde ve beyan edilen hususa ilişkin ispat gücüne sahip olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCK’nın “Resmî belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” başlıklı 206’ncı maddesinde yer alan, “Bir resmî belgeyi düzenlemek yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunan kişi, … cezalandırılır.” hükmü, mülga 765 sayılı TCK’nın 343/1’inci maddesinde 270 düzenlenen “Her kim resmî bir varaka tanzimi esnasında kendisinin veya başkasının hüviyet ve sıfatı yahut mezkur varaka ile sıhhati ispat olunacak sair ahval hakkında memurine karşı yalan beyanatta bulunursa bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar husule geldiği takdirde … cezalandırılır.” düzenlemesine karşılık gelmekte, ancak 206’ncı maddede zarar unsuru aranmamaktadır. Söz konusu 206’ncı maddenin gerekçesinde de; “Kişi, kendi beyanıyla, sahte bir resmî belgenin düzenlenmesine neden olmak hakkına sahip değildir. Kişinin açıklamaları üzerine düzenlenen resmî belgenin bu beyanın doğruluğunu ispat edici bir güce sahip olması suçun oluşması için gereklidir. … O hâlde bakılacak husus şudur: Beyanın doğruluğu düzenlenen resmî belgeyle ispat edilecek ise, madde uygulanacaktır; buna karşılık beyanı alan memur, beyanın doğruluğunu tahkik edip, buna kanaat getirdikten sonra resmî belgeyi düzenlemek durumunda ise yani resmî belge sadece kişinin beyanı üzerine değil de, memurca yapılacak inceleme sonucuna göre meydana getirilmekte ise, bu maddedeki suç oluşmaz. …” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Benzer konulara ilişkin Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın uygulamalarına baktığımızda; Asker hastanesi yetkilileri tarafından doldurularak imzalanıp mühürlenen “Rapor Muayene Kağıdı”ndaki fotoğrafını çıkartıp, yerine bir başkasının fotoğrafını yapıştıran ve bu belge ile sağlık kurulu muayenesine giren (Daireler Kurulunun 23.05.2002 tarihli, 2002/43-43 Esas ve Karar sayılı kararı); “Konut Başvuru Beyannamesi”nde, velayeti boşandığı eşine bırakılmış olan kızı ile, gerçekte bakmakla mükellef olmadığı annesini bakmakla mükellef olduğu şahıslar olarak gösteren ve daha önce lojmanda oturmuş olduğu hâlde belgenin bu bölümünü boş bırakmak suretiyle yüksek puan verilmesini sağlayan (Daireler Kurulunun 17.01.1991 tarihli, 1991/12-8 Esas ve Karar sayılı kararı); “Lojman Müracaat Beyannamesi”nde, anne ve babasını daimi surette yanında oturuyorlarmış gibi gösteren (Daireler Kurulunun 26.02.1971 tarihli, 1971/13-12 Esas ve Karar sayılı kararı) ve “Konut Başvuru Beyannamesi ve Dilekçesi” ile “Lojman Müracaat Bilgi Dönüştürme Formu”nda, eşi adına tahsis edilmiş olan konutta oturduğu süreyi belirtmeyen (3’üncü Dairenin 26.11.2002 tarihli, 2002/1152-1177 Esas ve Karar sayılı kararı); Başka garnizona atanma üzerine bizzat tanzim ettiği “Aile Yolluğu Bildirimi”nde, boşanmış olduğu eşi ve velayetleri boşandığı eşine verilen 271 iki oğlu ile annesini de belirten (Daireler Kurulunun 30.12.1977 tarihli, 1977/103-103 Esas ve Karar sayılı kararı); “Geçici Memuriyet Yollukları Bildirimi”nde, görev yeri dışında geçirilen ve hizmet yapılmayan günleri dahil eden (Daireler Kurulunun 03.07.1970 tarihli, 1970/53-53 Esas ve Karar sayılı kararı); Resmî nikahlı olmadığı hâlde, ileride evlenmeyi düşündüğü bayan adına “Sağlık Muayene Fişi Beyannamesi ve Dilekçesi” başlıklı formu doldurmak (3’üncü Dairenin 02.12.2008 tarihli, 2008/2816-2804 Esas ve Karar sayılı kararı); beyanname verirken eşinin yerine başkasının fotoğrafını ibraz etmek (4’üncü Dairenin 10.10.2001 tarihli, 2001/810762) suretiyle TSK Sağlık Muayene Fişi düzenlenmesini sağlayan; Önceden aldığı avansı iade etmemek için “Sürekli Görev Yolluğu Bildirimi”nde, önceden iptal edilmiş olan uçak bileti, kabul edilmeyince de proforma fatura ibraz eden (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.2003 tarihli, 2003/6-62/84 Esas ve Karar sayılı kararı); Sanıkların eylemlerinin, mülga 765 sayılı TCK’nın 343/1’inci maddesinde düzenlenen “resmî belgenin düzenlenmesinde memura yalan beyanda bulunmak” suçunu; Ayrıca, “Aile Yardımı Bildirim Formu”nda, eşinden boşanmış olmasına rağmen kendisini evli ve eşi çalışmıyor olarak gösteren sanığın eyleminin de, 5237 sayılı TCK’nın 206’ncı maddesinde düzenlenen “resmî belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak” suçunu oluşturduğuna karar verilmiştir (Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 31.03.2010 tarihli, 2010/843-830 Esas ve Karar sayılı kararı). Buna göre, dosyada mevcut deliller ve benzer konulara ilişkin yerleşik uygulamalar birlikte dikkate alındığında; 2004 yılında Ankara’dan Batman’da konuşlu Birlik Komutanlığı emrine atanan ve ailesini (eşini ve iki kızını) götürmeyerek Ankara’da bırakan sanık Yüzbaşı’nın, 2005 yılı genel atamalarında tekrar Ankara’ya atanması üzerine, kendisiyle ilgili olarak düzenlenip imzalaması için getirilen “sürekli görev yolluğu bildirimi”ni, ailesinin de bildirime dâhil edilmesi gerektiğini beyan ederek imzalamadığı, Birlik Komutanı ile görüşmesi neticesinde Batman’da birlikte ikamet etmeyen aile bireyleri de dâhil edilerek yeniden tanzim edilen sürekli görev yolluğu bildirimini imzalayıp, haksız olarak tahakkuk ettirilmesini sağladığı 704,4 TL tutarında harcırahı almak suretiyle, 5237 sayılı TCK’nın 206’ncı maddesinde düzenlenen “resmî belgenin düzenlenmesinde kamu görevlisine yalan beyanda bulunmak” suçunu 272 işlediği sonucuna varıldığından; direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 2) Sanık Bnb. M.K. hakkında yapılan inceleme: Sanık yazılı olarak sunduğu savunmasında; 2004 yılı genel atamaları ile Birlik Komutan Vekili olarak atandığını, bu görevle ilgili herhangi bir komutanlık kursuna tabi tutulmadığını, farklı sınıflara mensup rütbeli personelden oluşan karma bir birliği sevk ve idare etmenin lojistik, ikmal ve mali konulardaki bilgi birikimi eksikliğinin sıkıntılarını yoğun olarak yaşadığını, 23-25 Mayıs 2005 tarihleri arasında Eskişehir’de icra edilen Keşif Semineri’nde görevli olması nedeniyle Kor.K.lığınca düzenlenen 21.05.2005 tarihli ve “Atama görecek personelin harcırah evrakı” konulu mesaj emrinin kendisine tebliğ edilemediğini, görevden döndükten sonra hatırlayamadığı bir tarihte İd.İşl.Astsb. Bçvş. A.G. tarafından kendisine arz edildiğini, parafının altındaki “25/05” şeklindeki tarih ibaresini sehven yazmış olabileceğini, Yzb. G.L.R.’ye ait 11.07.2005 tarihli hatalı tanzim edilen yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimini bilerek imzalamasının düşünülemeyeceğini, birliğin keşif ve uçuş görev isteklerinin yoğunluğu karşısında, birlikteki personel yetersizliği nedeniyle kendisinin dahi keşif uçuşu faaliyetlerine gece gündüz katıldığını, 2005 yılında atama gören 7 rütbeli personelin ilişik kesme evrakının da bu yoğun görev döneminde kendisine arz edildiğini, Bçvş. A.G.’nin ikazına rağmen söz konusu evrakı bilerek ve isteyerek imzaladığına ilişkin iddiaların asılsız olduğunu, Bçvş. A.G. ile idari yazışmalar konusunda geçmişte problemler yaşadığını, atama evrakını da imzalamadan önce birkaç kez hatalı işlemler nedeniyle geri gönderdiğini ve düzeltmeler yaptırdığını, hatalı evrak tanzimi hususunda kendisine bir hatırlatma yapılmış olması durumunda bunu göz ardı etmesinin mümkün olmayacağını, 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinde düzenlenen suçun oluşması için öngörülen kamu zararı, kişi mağduriyeti ve başkalarına menfaat temin etme unsurlarının gerçekleşmediğini, suç işleme kastının da bulunmadığını, bu nedenlerle yüklenen suçun oluşmadığını ifade etmiştir. Kor.K.lığınca düzenlenen 21.05.2005 tarihli ve atama gören personelin sürekli görev yolluğu bildiriminde, bakmakla yükümlü olup yanında beraber ikamet etmeyen personelin belirtilmeyeceğine ve bu kişiler için harcırah talebinde bulunulmayacağına ilişkin mesaj emrinin, 25.05.2005 tarihinde sanık Bnb. M.K. tarafından paraf edilmiş olduğu; 273 ayrıca, 2005 yılı Temmuz ayının tamamında, Yer Kontrol İstasyonu (GCS) arızası nedeniyle uçuş icra edilmediği anlaşılmaktadır. Diğer yandan, dosya dizi 9’da yer alan ve Yzb. G.L.R.’nin izin talebini içeren 14.04.2005 tarihli dilekçesinde, “Görev süremin bir yıl olması nedeniyle ailemi Ankara’da bıraktım. Hâlen oturdukları evin ev sahibi ile anlaşamamamız nedeniyle evimi taşımam gerekmektedir....” şeklinde açıklamanın yer alması ve bu dilekçenin, sanık Bnb. M.K. tarafından paraf edilerek izin talebinin uygun görülmesi karşısında, Yzb. G.L.R.’nin ailesinin Batman’da kendisiyle birlikte ikamet etmediğinin sanık Bnb. M.K. tarafından bilindiğinde kuşku bulunmamaktadır. 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 59’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, “Beyannameyi alan daire amirleri bunu vize ettikten sonra taşrada mahallin en büyük mal memuruna ve merkezde de alakadar mali mercie vermekle mükelleftirler.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, Birlik Komutanı olan sanık Bnb. M.K.’nin, Ankara’ya ataması yapılan diğer sanık Yzb. G.L.R. hakkında düzenlenen yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimini imzalamak ve üst makamlara göndermekle görevli bulunmaktadır. ASCK’nın 144’üncü maddesiyle yapılan atıf nedeniyle askerî suç niteliğinde bulunan ve mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesiyle yaptırıma bağlanan “memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçu, “Yasada yazılı hâllerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. ...” şeklinde düzenlenmiş olup, madde metninde kanuni ve maddi unsurları açıkça gösterilmemiş olmakla birlikte; öğretiye ve yerleşik içtihatlara göre, bu suçun oluşabilmesi için; memur olan failin, kanuni görev ve yetkisini aşması, kanunun belirlediği şekil, usul ve esaslara uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemlerini görevi kötüye kullanma kastı altında gerçekleştirmesi (kendisine veya başkasına menfaat sağlamak ya da başkasına zarar vermek özel kastıyla hareket etmesi) gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin 1’inci fıkrasında “memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçu, “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 274 şeklinde düzenlenerek, bu suçun evvelce içtihatlarla belirlenen unsurları, kanun metnine alınmış bulunmaktadır. Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesindeki suçun oluşabilmesi için, kanuna aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olunması ya da “kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmekte, diğer bir ifadeyle bu suç, 5237 sayılı TCK’da “zarar suçu” hâline getirilmiş bulunmaktadır. Bu açıklamalar dikkate alınarak, tanıklar Bçvş. A.G. ve Er M.A.’nın yeminli beyanları ile diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; Birlik Komutanı olarak görevli sanık Bnb. M.K.’nin, emrinde görev yapan diğer sanık Yüzbaşı’nın, ailesinin Ankara’da ikamet ettiğini bildiği hâlde, görevinin gereklerine aykırı hareket ederek, 2005 yılı genel atama döneminde Ankara’ya atanması üzerine düzenlenen “yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimi”ne ailesini de dâhil ettirmek, hazırlanan belgeyi imzalayarak üst makamlara göndermek ve 704,4 TL tutarında fazladan harcırah almasını sağlamak suretiyle, kamunun zarara uğramasına ve Yüzbaşı’nın haksız bir kazanç sağlamasına neden olduğu anlaşılmakla, eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen “memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 275 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 296 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/2 K.No. : 2010/2 T. : 21.01.2010 ÖZET Bir hükümlünün koğuşuna götürüldüğü sırada dövülmesi ve tutanak tutulmasından bahisle sanıkların, gardiyanların üzerine yürümeleri, bazılarını darp etmeleriyle başlayıp cezaevi nöbetçi subayı tarafından kendilerine yapılan müteaddit ikazlara rağmen ranzalarla kapılara vurup kırmak ve gardiyanları cezaevinden çıkarmak şeklinde gelişen eylemleri; askerlik hizmeti dışında, hükümlülük ve tutukluluk sıfatlarından kaynaklanıp cezaevi personelinin amirlik veya üstlük nüfuzlarına değil, cezaların infaz edilmekte olduğu kurumsal yapıya ve işleyişine yönelik olması nedeniyle cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçunu oluşturmaktadır. Cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçunun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması, bazı sanıkların suç tarihi itibariyle, bazı sanıkların yargılama sırasında askerliğe elverişsiz oldukları için terhis edildiklerinden askerî mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin kesilmesi ve atılı suçun asker ve 276 asker olmayan kişilerce müştereken işlenmesi karşısında; yargılama görevi adliye mahkemesine ait olacaktır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 100 ve devamı maddelerinde düzenlenen askerî isyan suçunu mu, yoksa 5237 sayılı TCK’nın 296’ncı maddesinde düzenlenen hükümlü ve tutukluların toplu olarak ayaklanması suçunu mu oluşturduğu, buna bağlı olarak yargılama görevinin Askerî Mahkemeye mi, Adliye Mahkemesine mi ait olduğunun belirlenmesine ilişkindir. Daire; olay tarihinde tutuklu veya hükümlü de olsalar askerî şahıs oldukları hususunda şüphe bulunmayan sanıkların, arkadaşlarının dövüldüğünden bahisle, gardiyanların, nöbetçi heyetinin ve cezaevi müdürünün ikaz ve müdahalelerine rağmen gürültü, patırtı ile alenen bir araya gelip, bağırmak, kapılara vurmak, çay ocağını devirmek ve koğuş camlarını kırmak şeklindeki eylemlerinin ASCK’nın 100 ve devamı maddelerinde düzenlenen askerî isyan suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanıkların eylemlerinin, Devletin zor kullanma (Hürriyetten yoksun bırakma) yetkisini zedelemeye veya ortadan kaldırmaya yönelik olduğunu, TCK’da düzenlenen hükümlü ve tutukluların ayaklanması suçunu oluşturduğunu, sanıklardan bazılarının hâlen, bazılarının suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadıklarını, yargılamanın Adliye Mahkemesinin görevine girdiği, mahkûmiyet hükümlerinin görev yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanıkların, haklarındaki hükümler temyiz edilmeyen diğer sanıklarla birlikte Sarıkamış Askerî Ceza ve Tutukevinde tutuklu ve hükümlü oldukları, 15.7.2004 tarihinde arkadaşlarının dövüldüğünden bahisle gardiyanların üzerine yürüdükleri, gürültü, patırtı yaptıkları, koğuşların kapılarını ve pencerelerin camlarını kırıp, çay ocağını devirdikleri, yapılan uyarıları dinlemedikleri verilen emirlere riayet etmedikleri anlaşılmaktadır. Sanıkların eylemleriyle ilgili olabilecek tutuklu veya hükümlülerin toplu olarak ayaklanması suçu ve askerî isyan suçunun unsurlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır. ASCK’nın 100’üncü maddesinde askerî isyan suçu birden ziyade askerî şahsın gürültü, patırtı ile veya alenen toplanarak bir amire veya 277 mafevke itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmaları şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; iki veya daha ziyade askerî şahsın, gürültü ve patırtı ile alenen toplanarak müşterek bir kast ve arzu içerisinde bir amire veya üste itaatsizliğe veya mukavemete veya fiilen taarruza birlikte teşebbüs etmeleri, suçun oluşumu için zorunlu unsurlardır. İtaatsizlik, mukavemet veya fiilen taarruz amacına yönelik anlaşma veya birleşme önceden olabileceği gibi sonra da gerçekleşebilir. Ancak, bu amaca yönelik ortak arzu ve kastın haricen anlaşılabilir olması da gerekir (Rıfat TAŞKIN, ASCK Şerhi, 8’inci Bası, Sayfa 187-190; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.9.1996 tarihli, 1996/126-119; 5.3.1998 tarihli, 1998/36-37 E.K. sayılı kararları). Askerî isyan suçu ASCK’nın Üçüncü Babındaki “Askerî İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar” başlıklı Beşinci Faslında düzenlenmiştir. Maddenin bulunduğu fasıl ve düzenleniş şeklinden de anlaşılacağı üzere, madde ile korunmak istenen hukuki menfaat; bir amir veya üstün hiyerarşik yapı nedeniyle haiz olduğu emretme salahiyeti üstlük / amirlik nüfuzu ve otoritesidir. Maddede birden çok askerî şahsın bir amir veya mafevke yönelik olarak; itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmaları şeklindeki eylemler askerî isyan suçu sayılarak cezai yaptırıma bağlanmıştır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 304’üncü maddesiyle düzenlenen cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçu, 5237 sayılı TCK’nın 296’ncı maddesinde hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçu adı altında düzenlenmiş olup, bu suçun oluşabilmesi için sanıkların hükümlü veya tutuklu olması, bunların toplu şekilde ayaklanması, ayaklanmanın üçten fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesi ve suç kastıyla hareket edilmesi unsur olarak aranmaktadır. Hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçunda, Devletin egemenliğinin doğal uzantısı olan yargılama, cezalandırma ve cezayı infaz etme (zor kullanma) yetkileri koruma altına alınmış ve bu yetkilerin kullanılmasını engellemeye yönelik eylemler suç sayılarak cezai yaptırıma bağlanmıştır. TCK’nın 296’ncı maddesinde bir kişiye yönelik koruma değil, kurumsal bir otoriteye yönelik hukuk dışı eylemlerin cezalandırılması söz konusudur. Askerî ceza ve tutukevinde tutuklu ve hükümlü olan sanıkların; meşru veya gayrimeşru bazı taleplerini karşılamaya yönelik olarak veya cezaevi idaresinin, kendilerince mevzuat dışı olarak gördükleri bazı uygulamalarına son vermek amacıyla giriştikleri eylemlerdeki tipiklik, bu 278 eylemlerin cezaevi idaresinde görevli personelin amirlik veya üstlük nüfuzlarına yönelik olmayıp, cezalarının infaz edilmekte olduğu kurumsal yapıya karşı itaatsizlik niteliğindedir. Somut olayda, bir hükümlünün koğuşuna götürüldüğü sırada dövülmesi ve tutanak tutulduğundan bahisle sanıkların, gardiyanların üzerine yürümeleri, bazılarını darp etmeleriyle başlayıp cezaevi nöbetçi subayı tarafından kendilerine yapılan müteaddit ikazlara rağmen ranzalarla kapılara vurup kırmak ve gardiyanları cezaevinden çıkarmak şeklinde gelişen eylemlerinin; askerlik hizmetinin dışında, hükümlülük veya tutukluluk sıfatlarından kaynaklanıp cezaevi personelinin amirlik veya üstlük nüfuzlarına değil, cezaların infaz edilmekte olduğu kurumsal yapıya ve işleyişine yönelik olması nedeniyle hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. ... Kurulumuzca, sanıklarının eylemlerinin vasfının belirlenmesinden sonra görev konusunun incelenmesine geçilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde, Askerî Mahkemelere ve Adliye Mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise sanıkların yargılanmalarının Adliye Mahkemelerine ait olacağı; 17’nci maddesinde, Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde Askerî Mahkemenin görevinin sona ereceği hüküm altına almıştır. Sanıklara atılı hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçu, askerî bir suç olmadığı gibi, askerî bir suça bağlı suç da değildir. Sanıklardan hakkındaki hükmü temyiz etmeyen E.E. ile B.A’nın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadıkları, diğer bir ifadeyle suçun işlendiği tarihte asker kişi olmadıkları, ayrıca R.K. ile A.K. ise suç tarihinden sonra askerliğe elverişsiz oldukları, asker kişi sıfatları sona erdiği sağlık kurulu raporlarıyla tespit edilmiştir. Dolayısıyla, unsurları ve cezası ASCK’da yazılı olmayan veya ASCK’nın TCK’ya atıf yapmak suretiyle de cezalandırmadığı, unsurları ve cezası tümüyle TCK’da gösterilen, asker ve asker olmayan kişiler tarafından iştirak hâlinde işlendiği iddia edilen bir suç söz konusudur. Askerî Mahkemece, ASCK’nın 140’ıncı maddesinde yapılan atıf nedeniyle atılı suçun askerî suç olduğu kabul edilmiş ise de; 279 Anayasa Mahkemesinin 30.1.2002 tarihli, 2002/17-22 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, ASCK’nın 140’ıncı maddesinin 765 sayılı TCK’nın 304’üncü maddesini bünyesine almadığı, zira TCK’nın 304’üncü maddesinin 11.6.1936 tarihli 3038, 28.9.1971 tarihli 1490 ve 7.1.1983 tarihli 2370 sayılı kanunlarla değiştirilmiş olduğu, ASCK’nın 140’ıncı maddesinde hükümlü ve tutuklu olanları firar ettirenlerin cezalandırılacağının düzenlendiği, hükme esas alınan ve hükümlü veya tutukluların toplu ayaklanması olarak kabul edilen eylem, mülga 765 sayılı TCK’nın 304 ve 5237 sayılı TCK’nın 296’ncı maddeleri kapsamında olup, ASCK’nın 140’ıncı maddesinde tanımlanan suç tipleri ile ilgisi bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanıkların eylemlerinin mülga 765 sayılı TCK’nın 304’üncü maddesine göre cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçunu, 5237 sayılı TCK’nın 296’ncı maddesine göre hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçunu oluşturması, atılı suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması, bazı sanıkların suç tarihi itibariyle, bazı sanıkların yargılama sırasında askerliğe elverişsiz oldukları için terhis edildiklerinden askerî mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin kesilmesi ve atılı suçun asker ve asker olmayan kişilerce müştereken işlenmesi karşısında; yargılama görevinin Adliye Mahkemesine ait olduğu sonucuna varıldığından; mahkûmiyet hükümlerinin görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 280 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 290 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/117 K.No. : 2010/114 T. : 25.11.2010 ÖZET Karakol Nöbetçi Astsubayı olarak görevli Uzm.J.Çvş. E.A.’nın, nöbetçi olan sanık K.A.'nın yasak olmasına rağmen kışla içerisinde cep telefonu bulundurduğunu tespit etmesi üzerine, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 9, 10 ve 24’üncü maddelerinin verdiği yetkiyle cep telefonuna el koyduğu, sanıkların, arkadaşlarına ait olan ve Uzm.J.Çvş. E.A. tarafından el konularak odasındaki çekmeceye kilitlenen cep telefonunu bulunduğu yerden gizlice aldıkları anlaşılmakla, söz konusu cep telefonunun, Uzm.J.Çvş. E.A.’ya ait bir eşya niteliğinde olmadığı, sanıkların da bu cep telefonunu, gerçek sahibine iade etmek niyet ve iradesiyle hareket ederek muhafaza edilmek için konulduğu kilitli çekmeceden aldıkları anlaşılmakla, eylemlerinin, “üstünün bir şeyini çalmak” suç tipine uymadığı, 5237 sayılı TCK’nın 290’ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu suçun askerî bir suç olmaması, asker kişiye karşı işlenmemesi, 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 145’inci maddesinde yapılan değişiklikle, askerî 281 mahkemelerin görevini belirleyen unsurlar içerisinde yer alan “askerî mahal” kavramının yürürlükten kaldırılması ve sanıkların kovuşturma aşamasında terhis edilmiş olmaları dikkate alındığında, davaya bakma görevinin adliye mahkemesine ait olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; telefonu sahiplerine iade etmek ve bedelini ödemek zorunda kalmamak amacıyla hareket eden sanıkların suç kastıyla hareket etmemeleri ve suça konu cep telefonunun “üstün bir şeyi“ niteliğini taşımaması nedeniyle sanıkların eylemlerinin üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturmadığını kabul ederken; Askerî Mahkemece; TCK'nın 290’ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki, yetkili merci tarafından muhafaza altına alınan eşyaların muhafaza altına alan merciin rızası dışında alınması durumunda hırsızlık suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin düzenlemeyi de dikkate alarak, sanıkların eylemlerinin üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturduğunun kabulüyle, önceki hükümde direnilerek, sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiştir. Dosyanın incelenmesinde; Trabzon Havalimanı Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görevli sanık J.Er K.A.'nın, 24.06.2008 tarihinde 20.00-24.00 saatleri arasında çevre emniyet nöbetçisi olduğu, nöbete başlamadan önce M.T.'den aldığı cep telefonunu da üzerinde bulundurduğu, saat 23.00 sıralarında Karakol Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.Çvş. E.A.'nın nöbet bölgesine geldiğini görmesi üzerine, cep telefonunu orada bulunan su arkının içerisine attığı, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın, bu cep telefonunu görerek, bulunduğu yerden alıp el koyduğu, M.T.'nin bu olay üzerine birkaç defa sanık K.A.'dan cep telefonunu getirmesini ya da parasını vermesini istediği, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın, 26.06.2008 tarihinde cep telefonuna kendi sim kartını takıp telefonu odasındaki masanın çekmecesine koyarak kilitlediği, sanık K.A. ile diğer sanık J.Er M.S.S.’nin, telefonu çekmeceden alıp M T.’ye vermeyi kararlaştırdıkları, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın, saat 18.00 sıralarında duş almak için banyoya girdiği, bunu gören sanıkların, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın odasına giderek tornavida, tırnak çakısı ve makas ile çekmeceyi açmaya çalıştıkları, açamayınca, Uzm.J.Çvş. E.A'nın pantolonunun cebinden anahtarı almaya karar 282 verdikleri, sanık K.A.'nın, banyonun kapısında bekleyerek gözcülük yaptığı, diğer sanığın içeri girip Uzm.J.Çvş. E.A.'nın pantolonunun cebinden anahtarı alarak K.A.’ya verdiği, birlikte tekrar odaya gittikleri, K.A.’nın çekmeceyi açarak cep telefonunu aldığı, çekmeceyi kilitleyip, anahtarı tekrar Uzm.J.Çvş. E.A.'nın pantolonunun cebine koyduğu, cep telefonunu da Karakolun yanındaki depoya sakladığı, kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğuna ilişkin hizmete ilişkin emrin, suç tarihinden önce sanıklara tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunun çözümü için, kamu düzenine ilişkin olan görev konusuyla da ilgili olması nedeniyle, öncelikle sanıkların eylemlerine uyabilecek suç tiplerinin ortaya konulması ve incelenmesi gerekmektedir. ASCK’nın 132’nci maddesi, “Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, ... hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmünü içermekte olup, madde metninde geçen “çalmak” sözcüğü, “hırsızlık” yapmak anlamına gelmektedir. Hırsızlık; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin veya zilyedinin rızası olmaksızın faydalanmak (kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) kastıyla bulunduğu yerden almaktır. Buna göre, suçun maddi unsuru, başkasına ait taşınır bir malın sahibinin veya zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alınmasıdır. Suçun manevi unsuru ise, failde faydalanmak (kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) özel kastının varlığıdır. Yani failde, başkasına ait bir malı faydalanmak için almak şuur ve iradesinin bulunmasıdır. ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak” suçu ile, mülga 765 sayılı TCK'nın 491 ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 141’inci maddelerinde düzenlenen “hırsızlık” suçunun genel unsurları yönünden aralarında benzerlik bulunmakla birlikte, söz konusu düzenleme, hırsızlık suçunun, asker kişiler arasında üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalmak şeklinde işlenmesini yaptırıma bağlayan özel bir düzenlemedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.05.2007 tarihli, 2007/73-69 Esas ve Karar sayılı kararı). Yerleşik Askerî Yargıtay uygulamasına göre; ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “üstünün bir şeyini çalmak” suçunun oluşabilmesi için, failin, üstüne ait taşınabilir bir şeyi, sahibinin veya zilyedinin izni ve rızası olmaksızın, faydalanmak kastıyla bulunduğu yerden alması, suçun kanuni tanımında yer alan unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi, 283 yani üstüne ait olduğunu bildiği bir şeyi çalmak niyet ve iradesiyle hareket etmesi gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.06.2006 tarihli, 2006/138-133 ve 26.05.2005 tarihli, 2005/51-47 Esas ve Karar sayılı kararları). 5237 sayılı TCK’nın “Resmen teslim olunan mala elkonulması ve bozulması” başlıklı 290’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Muhafaza edilmek üzere başkasına resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır malın bu kişinin elinden rızası dışında alınması hâlinde hırsızlık, cebren alınması hâlinde yağma, hileyle alınması hâlinde dolandırıcılık, tahrip edilmesi hâlinde mala zarar verme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Kişinin bu malın sahibi olması hâlinde, verilecek cezanın yarısından dörtte üçüne kadarı indirilir.” hükmü ile, herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır malın bu kişinin elinden rızası dışında alınması hâlinde, “hırsızlık” suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması suretiyle cezanın belirleneceği düzenlenerek, bağımsız bir suç tipi oluşturulmuştur. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; Karakol Nöbetçi Astsubayı olarak görevli Uzm.J.Çvş. E.A.’nın, nöbetçi olan sanık K.A.'nın kışla içerisinde bulundurulması ve kullanılması yasak olan cep telefonu bulundurduğunu tespit etmesi üzerine, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 9, 10 ve 24’üncü maddelerinin verdiği yetkiyle, söz konusu disiplinsizliğe müdahale ederek cep telefonuna el koyduğu, el koyma işleminin hukuka uygun olduğu, sanıkların, birlikte karar verip birlikte hareket ederek, M.T.’ye ait olan ve Uzm.J.Çvş. E.A. tarafından el konularak odasındaki çekmeceye kilitlenen cep telefonunu bulunduğu yerden gizlice aldıkları görülmektedir. Buna göre; söz konusu cep telefonunun, Uzm.J.Çvş. E.A.’ya ait bir eşya niteliğinde olmadığı, sanıkların da bu cep telefonunu, gerçek sahibi olan M.T.’ye iade etmek niyet ve iradesiyle hareket ederek, Uzm.J.Çvş. E.A. tarafından muhafaza edilmek için konulduğu kilitli çekmeceden aldıkları anlaşılmakla, eylemlerinin, “üstünün bir şeyini çalmak” suç tipine uymadığı, 5237 sayılı TCK’nın 290’ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, adliyeye karşı suçlar bölümünde düzenlenen bu suçun askerî bir suç olmaması, asker kişiye karşı işlenmemesi, 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 145’inci maddesinde yapılan değişiklikle, askerî mahkemelerin görevini belirleyen unsurlar içerisinde yer alan “askerî mahal” kavramının yürürlükten kaldırılması ve 284 sanıkların kovuşturma aşamasında terhis edilmiş olmaları dikkate alındığında, davaya bakma görevinin Askerî Mahkemeye değil, suçun işlendiği yer adliye mahkemesine ait olduğu sonucuna varıldığından; direnilerek kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/12 K.No. : 2010/10 T. : 04.02.2010 ÖZET 5918 sayılı Kanunla CMK’nın 3’üncü maddesine eklenen 2’nci fıkranın, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesini kısmen ve zımnen ilga etmesi, yapılan değişiklikle barış zamanında asker olmayan kişilerin ASCK’da veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak hâlinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmalarının Cumhuriyet Savcıları, kovuşturmalarının adli yargı mahkemeleri tarafından yapılacağının hüküm altına alınması karşısında; suç tarihinde asker olmayan sanık hakkında atılı suçtan yargılama yapma görevi adliye mahkemesine aittir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sivil kişi olan sanık hakkındaki kamu davasına bakma görevinin, adli yargı yerine mi yoksa askerî yargı yerine mi ait olduğuna ilişkindir. 1) Görev yönünden yapılan inceleme; 285 Daire; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3’üncü maddesine 5918 sayılı Kanun ile getirilen ek fıkra hükmü ile, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinin kısmen ilga edildiğini, yapılan bu değişiklikten sonra, barışta asker olmayan kişiler tarafından işlenen suçlar bakımından, suçun askerî bir suç olup olmadığına ve asker kişilerle müştereken işlenip işlenmediğine bakılmaksızın, askerî mahkemelerin yargılama görevinin sona erdiğini kabul ederken; Başsavcılık; barışta sivil kişiler tarafından işlenen suçlar bakımından, suçun askerî bir suç olması ve asker kişilerle müştereken işlenmesi hâlinde yargılama görevinin askerî mahkemelere ait olduğunu sivil ve suç tarihinde asker kişi olan sanıklar, asker kişi ile müştereken işlediği iddia olunan askerî suç ile ilgili davaya bakan Askerî Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünü görev yönünden bozan Daire kararının kaldırılmasının gerektiğini, CMK’nın 3’üncü maddesine 5918 sayılı Kanun ile eklenen fıkra hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesini kısmen ilga ettiğinin kabul edilmesi hâlinde; yapılan değişikliğin Anayasa’ya aykırı olduğunu, bu konuda Anayasa Mahkemesine itirazda bulunulması gerektiğini ileri sürmektedir. Dosyada mevcut delillere göre, sivil kişi olan sanık F.A’nın, askerlik yükümlüsü olarak yapılan sevk işlemleri esnasında rahatsızlığını beyan etmesi üzerine, Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından sevk edildiği İstanbul Merkez Komutanlığı’nda görevli Tbp.Yb. M.B.E. tarafından yapılan muayenesinden sonra, ileri tetkik ve muayenesi için Asker Hastanesi Ortopedi Kliniğine sevkine karar verilmesi üzerine gönderildiği Asker Hastanesi’nde, 19.10.2005 tarihinde sanık Tbp.Yb. H.B. tarafından yapılan muayenesi sonucunda çıkarıldığı Sağlık Kurulunca “Sol diz meniskopati” tanısı konularak “1 (bir) yıl sevk geciktirmesi” kararının verildiği anlaşılmış bulunmaktadır. Henüz eğitim birliğine sevk edilmemiş olması nedeniyle, suç tarihinde asker kişi olmadığı, diğer bir ifadeyle “sivil kişi” olduğu hususunda kuşku bulunmayan sanıkla ilgili davaya, Askerî Mahkemenin bakma görevinin devam edip etmediğinin belirlenmesi bakımından, kamu düzeniyle ilgili olması nedeniyle, soruşturma veya kovuşturma evresinin her aşamasında, öncelikle ve resen göz önüne alınması gereken görev yönünden bir inceleme ve değerlendirmenin yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. 9.7.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı “Türk Ceza Kanunu ile Bazı 286 Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 6’ncı maddesi ile, 5271 sayılı CMK’nın 3’üncü maddesine eklenen 2’nci fıkra; “Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askerî Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak hâlinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır.” hükmünü içermektedir. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu maddesinde, bu Kanun’un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun “Askerî şahıslar” başlıklı 3’üncü maddesinde de kimlerin askerî şahıs olduğu sayma yöntemi ile gösterilmiştir. Bu maddelerde gösterilmeyen/sayılmayan kişilerin “sivil kişiler” olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. 18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” “Tabi hâkim” ilkesini somut hâle getiren “Kanuni hâkim güvencesi” başlıklı 37’nci maddesinde; “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” 287 “Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90’ıncı maddesinde; “...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” “Mahkemelerin kuruluşu” başlıklı 142’nci maddesinde; “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” “Askerî Yargı” başlıklı 145’inci maddesinde; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hâllerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. ...” hükümlerine yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un; “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi, Anayasa’nın 145’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki düzenlemeyi aynen içermektedir. “Müşterek suçlar” başlıklı 12’nci maddesinde; “Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde, eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç ise, sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise, adliye mahkemelerine aittir.” “Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tabi suçlarında yargılama merci” başlıklı 13’üncü maddesinde; 288 “Askerî Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131’inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.” “Hükümlünün lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri” başlıklı 228’inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile eklenen (F) bendinde; “Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiği ve hükmün bu aykırılığa dayandığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olursa...” düzenlemeleri yer almaktadır. Anayasa’nın 145’inci maddesinin “Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.” şeklindeki 2’nci fıkrası ile, 353 sayılı Kanun’un, asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları konusunu düzenleyen 11’inci maddesinde belirtilen ve Askerî Ceza Kanunu’nun Ek 6’ncı maddesinde yer alan askerî suçlarına atıf yapılmış olmakla birlikte; 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesiyle, 353 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi değiştirilerek, “Yabancı asker kişilerin askerî mahkemelerde yargılanması” başlığı altında yeniden düzenlenmesi üzerine, sivil kişilerin, Anayasa’nın 145’inci maddesinin 2’nci fıkrasının atfı yoluyla askerî mahkemelerde yargılanmasını gerektiren bir kanun hükmü kalmamıştır. Özetle; 5530 sayılı Kanun ile, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nda yapılan değişikliklerden sonra, bu Kanun’un, asker kişilerle sivil kişilerin müştereken işledikleri Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı suçlarına askerî yargıda bakılacağına ilişkin 12’nci maddesi hükmü hariç olmak üzere, sivil kişilerin barış zamanında işledikleri Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı suçlarından dolayı Askerî Yargıya tabi olmalarına tamamıyla son verilmiştir. Bu düzenlemelerde de görüldüğü gibi, askerî mahkemelerde askerlerin yargılanması kural, asker olmayan kişilerin yargılanması ise istisnadır. Asker olmayan, sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları, ancak kanunda belirtilen sınırlı hâllerde mümkündür. 289 Hukuk düzeninde karışıklıklara yol açmamak için bir kanun hükmünün diğer kanunlarda yer alan hükümlerle ilgisinin gözetilerek, birbirine aykırı düzenlemelerin yapılmaması arzu edilen bir durum olmakla birlikte; askerî ve adli yargı mahkemelerinin görev alanlarını belirleyen ve bu bakımdan kamu düzeniyle doğrudan ilgili olan, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinin sivil kişileri askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi kılan bölümüyle, 5918 sayılı Kanun ile değişik CMK’nın 3’üncü maddesi, aynı konuyu düzenleyen ve uygulamada sorun yaratabilecek şekilde birbirine aykırı iki hüküm olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bu durumda, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci maddesi ile, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ilâ 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285 inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır.” şeklinde, CMK’ya yapılan genel atıf dikkate alınarak, 5918 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesiyle, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde bir değişiklik yapılıp yapılmadığının veya bu maddenin kısmen ilga edilip edilmediğinin belirlenmesi, görevli yargı merciinin de buna göre tayin edilmesi gerekmektedir. 5918 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde yer alan düzenleme yönünden, kanun koyucunun iradesini ortaya koyabilmek amacıyla başvurulabilecek, kanunun hazırlık çalışmaları, komisyon raporları ve yasama organındaki tartışmalar gibi metin dışı araçlar mevcut değildir. Bu nedenle, sivillerin askerî mahkemelerde yargılanmalarına ilişkin 353 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 5530 sayılı Kanun’un gerekçeleri ile hukukun genel ilkeleri ve mukayeseli hukuk bağlamında, Anayasa’nın 2, 36, 37, 90, 142 ve 145/2’nci maddeleri hükümleri ile birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Türkiye aleyhine açılan davalarla ilgili olarak verdiği kararlar dikkate alınarak, amaçsal bir yorum yapılması gerekmektedir. Bilindiği gibi, bir normun uygulanabilmesi için ilk değerlendirme, “yürürlük” (mer’iyet) açısından yapılır. Ancak, bir normun uygulanabilmesi için, onun yürürlükte olması yetmez; aynı zamanda uygulanabilir olması da gerekir (Nevzat TOROSLU-Metin FEYZİOĞLU: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s.14). Bir kanunun yürürlükten kalkış tarihi, kural olarak, onu ilga eden bir başka kanunun yürürlüğe girdiği tarihtir. Yürürlükten kalkış, kanunun bütünü veya madde veya fıkrası şeklinde bir parçası bakımından olabildiği 290 gibi, başka bir kanunla ilga da açık veya “üstü kapalı” (zımnî) olabilir. Hukuk düzeninin bir bütün, bir sistem oluşu normların birbirine aykırı olmamasını gerektirdiğinden, sonradan çıkan normun-eğer istisna söz konusu değilse-eskisini üstü kapalı biçimde ilga ettiği kabul olunarak aykırılık yok edilir (Nurullah KUNTER-Feridun YENİSEY-Ayşe NUHOĞLU: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2008, s. 593-594). 5530 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; “Türkiye, Birleşmiş Milletler düzeyinde insan hak ve hürriyetlerine ilişkin sözleşmeleri ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini) kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu sözleşmelerde, adil yargılanma hakkı ve bunun gerekleri olan suçsuzluk karinesi, susma hakkı, silahların eşitliği ilkeleri ve savunma hakları gibi hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, bugün artık Türk iç hukukunun uyulması zorunlu kısımları hâline gelmiştir. Söz konusu sözleşme hükümleri, mahkemelerimiz tarafından doğrudan uygulanmakta, Anayasa Mahkemesince de destek norm olarak kullanılmaktadır. … Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı’nda, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü alanlarında kaydedilecek gelişmeleri sürekli olarak izleyeceği, Avrupa Birliği müktesebatına uyum çalışmalarını düzenli şekilde değerlendireceği ve bu çalışmaların hızlandırılması için gerekli önlemleri alacağı belirtilmiştir. Ulusal Programda, yargının işlevselliği ve verimliliği bölümünde orta vadede Askerî Ceza Kanunu ile Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun gözden geçirilmesi de öngörülmüştür. Ayrıca, Ulusal Programda öngörülen hedefler doğrultusunda hazırlanan 7/5/2004 tarihli ve 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile Anayasada yapılan bazı değişikliklerin askerî yargıya da yansıtılması gerekmektedir. Bu bağlamda, Anayasa’nın bazı maddelerinde yapılan savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde bile ölüm cezasının verilmemesine dair değişikliklerin askerî yargıya yansıtılması, sivillerin askerî yargıya tabi oldukları hâller incelenerek mümkün olduğu ölçüde sivillerin askerî mahkemede yargılanmalarına son verilmesi amacıyla çeşitli çalışmalar yapılmıştır. Bu çalışmalarda, askerî yargıda karşılaşılan bazı sorunların ve 291 yargılamanın uzamasına neden olan hâllerin giderilmesi de amaçlanmıştır.” gerekçelerine yer verilerek, Avrupa Birliğine uyum sürecinde Ulusal Program kapsamında yapılan çalışmalarda, sivillerin mümkün olduğu ölçüde askerî mahkemede yargılanmalarına son verilmesinin amaçlandığı vurgulanmıştır. Gerekçede, ayrıca; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümlerinin, Askerî Ceza Kanunu’nu ve Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nu da etkilediği belirtilerek, 353 sayılı Kanun’un, askerî mahkemelerin kuruluşuna, teşkilatında askerî mahkeme kurulan komutanın yetki ve sorumluluklarına, savaş hâline ve kanun yollarına ilişkin hükümlerinde ihtiyaçlar dışında değişikliğe gidilmediği, adil yargılanma hakkına uyularak gerçeğin meydana çıkarılmasına katkıda bulunacağından, Ceza Muhakemesi Kanunu ile getirilen bazı yeni düzenlemelerin askerî yargıda da uygulanmasının gerekli görüldüğü, ancak getirilen yeni düzenlemelerin Kanun içinde tekrarlanması uygun görülmeyerek, 353 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin yürürlükten kaldırılması ve askerî yargıda uygulanmasına ihtiyaç bulunmayan hükümler hariç olmak üzere, Ceza Muhakemesi Kanunu’na atıf yapılması yolu tercih edilmiştir.” şeklindeki ifadelere yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinin gerekçesinde, “Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen hususların ayrıca 353 sayılı Kanun’da yer almasına gerek görülmediğinden, bu nitelikteki hükümler müteakip madde ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununa genel atıf yapılmış, askerî yargıda uygulama olanağı bulunmayan hükümler ayrık tutulmuştur.” açıklamaları yer almaktadır. Bu açıklamalara göre; 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinde yer alan “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde” ibaresi ile, 5530 sayılı Kanun ile değişiklik yapıldığı anda 353 sayılı Kanun’da mevcut olan hükümlerin istisna tutulduğu, daha sonra CMK’da yapılacak değişikliklerin askerî mahkemelerde uygulanmasına engel oluşturmak istenmediği görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, emsal nitelikteki 4.5.2006 tarihli ve 47533/99 sayılı Ergin/Türkiye kararında; “AİHM, bu 292 yaklaşımında son on yıldır, askerî mahkemelerin, sivillere suçluluk isnadında bulunmalarını sınırlayan bir eğilimin mevcut olduğunu onaylayan uluslararası seviyedeki gelişmelerden destek almaktadır. Bu bağlamda, ilgili BM alt komisyonuna sunulan, adaletin askerî mahkemeler aracılığıyla uygulanması üzerine hazırlanan rapordan bahsedilmelidir. Raporun 4 numaralı maddesinde; ‘Askerî mahkemelerin, prensip olarak, sivilleri yargılama konusunda yargı yetkisi bulunmamalıdır. Her koşulda Devlet, herhangi bir nitelikteki cezai bir suçla itham edilen sivillerin, sivil mahkemelerce yargılanmasını garanti etmelidir.’ yazılıdır. Askerî mahkemelerin, silahlı kuvvetler içerisinde düzen ve disiplini sağlama amacıyla, çeşitli yasalarca kurulmuş olduğunu vurgulayan Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi de benzer bir görev üstlenmiştir (Bkz., Cantoral Benavides/Peru, 18.8.2000, C Serisi no: 69, 75). Bu nedenle, askerî mahkemelerin yargı yetkileri, görevlerini icra ederken suç işlemiş askerî personeli kapsamalıdır. ... Askerî adaletin gücü, bu tür bir durumu haklı çıkaracak, zorlayıcı nedenlerin bulunmadığı ve bulunsa bile, açık ve öngörülebilir yasal bir temele dayanmadığı müddetçe sivil kişileri kapsamamalıdır. Sözkonusu nedenlerin mevcudiyeti, her bir özel davada kanıtlanmalıdır. İç mevzuatın, in abstracto, askerî mahkemelere belli suç türlerini atfetmesi yeterli değildir. Davaların bu tür bir tutumla, in abtracto, görüldüğü durumlarda, ilgili sivil vatandaşların konumu, sivil mahkemelerce yargılanan vatandaşların konumundan farklı olabilir. Askerî mahkemeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi standartları ile sivil mahkemelerle aynı seviyede uyumlu olsa bile, farklı niteliklerine ve mevcut olma nedenlerine bağlı olarak muamelede görülen farklılıklar, mahkemeler huzurunda özellikle ceza davalarında mümkün olduğunca kaçınılması gereken eşitsizlik problemlerine yol açabilir. ... Askerî bir mahkemenin silahlı kuvvetler mensubu olmayan bir kişiyi yargılama yetkisine sahip olduğu adli bir sistemin, söz konusu mahkemenin bağımsızlığını temin eden yeterli teminatlar mevcut olsa dahi, mahkeme ve ceza davasındaki taraflar arasında muhafaza edilmesi gereken mesafeyi sıfıra indirgediği varsayılabilir. Yukarıda belirtilenlerin ve özellikle uluslararası düzeydeki durumun ışığında, AİHM, askerlik hizmeti aleyhine propaganda yapmaya ilişkin itham edilen sivil bir kişi olarak yalnızca askerî personelden oluşan bir mahkemede yargılanan başvuranın, davada bir taraf olarak nitelendirilebilecek askerî hâkimlerin huzuruna çıkmakta endişe duymasının anlaşılabilir olduğunu değerlendirmektedir. Dolayısıyla, başvuran, askerî mahkemenin gereksiz yere taraflı düşüncelerden 293 etkilenebileceği konusunda haklı bir endişe duyabilir. Bu nedenle, başvuranın, söz konusu mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin şüpheleri haklı olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrası ihlal edilmiştir.” denilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sivil kişi olan ve asker kişilerle müştereken işlediği askerî bir suçtan dolayı askerî mahkemelerde yargılanarak mahkûm olan başvuranlarla ilgili olarak; Özel ve diğerleri hakkındaki 31.1.2008 tarihli ve 37626/02 sayılı, Erükçü hakkındaki 13.11.2008 tarihli ve 4211/02 sayılı, kararları ile de; benzeri gerekçelerle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlığını taşıyan 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. BM İnsan Hakları Komitesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14’üncü maddesine ilişkin 1984 tarihli Genel Yorumunda, üye devletlere, “... Sözleşme bu kategorideki mahkemelerin kurulmasını yasaklamaz iken, Sözleşmede öngörülen koşullar bu mahkemelerde sivillerin yargılanmasının çok istisnai durumlarda olmasını ve 14. maddede öngörülen tüm garantileri gerçekten sağlaması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. ...” uyarısında bulunmuştur. Komite, Polonya hakkında hazırladığı 1999 yılındaki raporunda da, “Komite, askerî mahkemelerin sivilleri yargılama yetkisine ilişkin bilgiden endişe duymaktadır; usule ilişkin son zamanlarda yapılan sınırlamalara rağmen, Komite, bir ordu mensubu tarafından öncelikli olarak işlenen suça bir şekilde iştirak eden tüm şahısların askerî mahkeme tarafından yargılanmasının daha uygun olacağı şeklindeki gerekçeyi kabul etmemektedir.” (İnsan Hakları Komitesinin Sonuç Gözlemleri: Polonya, Doc. CCPR/C/79/ Add. 110, 29 Temmuz 1999, s.21), Sonucuna ulaşarak; sivillerin asker kişilerle iştirak hâlinde işledikleri suçlara dahi askerî mahkemelerde bakılmaması gerektiğini vurgulamıştır. 353 sayılı Kanun’un CMK’ya göre özel bir kanun olduğu ileri sürülmekle birlikte, doktrinde ağırlıklı görüş, iki kanun arasında genel-özel kanun ilişkisinin bulunmadığı yönündedir (Sahir ERMAN: “Askerî Ceza Hukuku,” 7. Bası, İstanbul 1983, s. 306-307; Bahri ÖZTÜRK-Mustafa Ruhan ERDEM: “Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku,” 11. Bası, Ankara 2007, s.1071; Köksal BAYRAKTAR: “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’ndaki Değişikliklerin Askerî Yargıda Uygulanması”, Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 110 vd.). 294 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile eklenen “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde” ibaresi de, genel-özel kanun ilişkisinin varlığını kabul etmek için yeterli olmayıp, bu ifade, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen hususların ayrıca 353 sayılı Kanun’da yer almasına gerek görülmemesi nedeniyle, 5530 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan maddelerin boşluğunu doldurmak için zorunlu olarak eklenmiştir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMK’nın, askerî mahkemelerin kuruluşu, görev, yetki ve yargılama usulünü belirleyen 353 sayılı Kanun’a göre genel bir kanun olduğu kabul edilse dahi, bu durum, esas itibarıyla, asker olmayan (sivil) kişilerin işledikleri suçlarla ilgili yargılama usulü kanunu olan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda sonradan yapılacak bir değişiklik ile, sivil kişilerin, yargı yetkisinin prensip olarak bir sivil toplum niteliği olmasının ve tabi hâkim ilkesinin bir gereği olarak, müşterek suç dahi olsa askerî mahkemelerde yargılanmasına son verecek şekilde, 353 sayılı Kanun’daki bir hükmün zımnen ilga edilmesine engel teşkil etmeyecektir. Böyle bir düzenlemenin, Anayasa’nın 2, 36, 37, 90, 142 ve 145/2’nci maddelerinin bir bütün hâlinde göz önüne alındığında vazediliş maksadına (ratio legis), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlığını taşıyan 6’ncı maddesine ve bu maddenin ihlali konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlarda gösterilen gerekçelere uygun düşeceği de, açıklamadan uzaktır. Bunun yanı sıra, üzerine atılı suçu tek başına işlemesi hâlinde, askerî yargıya tabi olmayan, askerî disiplin ve düzenle bir ilgisi de bulunmayan sivil kişi sanığın, sonradan düzenlenen açık ve net kanun (CMK’nın 3’üncü maddesine eklenen fıkra) hükmüne rağmen, müştereken işlenen bir suç nedeniyle görevli yargı yerinin askerî yargı olduğunun kabul edilmesinin ve buna bağlı olarak, tabii hâkim ilkesine ve yukarıdaki açıklamalara aykırı düşecek şekilde askerî yargı yerinde yargılanmasının hukuka uygun olmayacağı da açıktır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 01.03.1957 tarihli, 1957/619-22 Esas ve Karar sayılı kararında da, 6329 sayılı Kanun ile genel bir kanun olan TCK’nın 161’inci maddesinin sonuna ilave edilen fıkra hükmü, ASCK’nın 58 ve 1631 sayılı Kanun’un 3’üncü maddelerinin ilga edildiğine dair açık bir hüküm içermediği hâlde, TCK’nın 161’inci maddesindeki fiillerin siviller tarafından işlenmesi hâlinde yargılama makamının, TCK’nın 161’inci maddesinin son fıkrası gereğince, adliye 295 mahkemeleri olduğuna; askerler kişiler bakımından ise, askerî mahkemelerin görevli bulunduğuna karar verilmiştir. Tüm bu açıklamalardan sonra; 5918 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3’üncü maddesine eklenen fıkra hükmü ile, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 12’nci maddesinin kısmen ilga edilmesinden sonra, Anayasa’nın 145’inci maddesinin 3’üncü fıkrası, 353 sayılı Kanun’un 14’üncü ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 15’inci maddeleri ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250’nci maddesinin 3’üncü fıkrası hükümlerine göre, sivil kişilerin, yalnızca, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde askerî mahkemelerde yargılanabileceği, bunun dışında ve barış zamanında ise; 1) Sivil kişiler tarafından işlenen suçlar bakımından, suçun askerî bir suç olup olmadığına ve asker kişiler ile müştereken işlenip işlenilmediğine bakılmasızın, askerî mahkemelerin görevinin sona erdiği, 2) Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde, eğer suç Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı bir suç ise; sivil kişilerin yargılanmalarının adliye mahkemelerine, asker kişilerin yargılanmalarının askerî mahkemelere ait olduğu, sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, sivil kişi olan sanık F.A. hakkında, Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı bir suç olan askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan açılan kamu davasına bakma görevinin, bu suçu asker kişilerle müştereken işlemiş de olsa, Adli Yargı yerine ait olması nedeniyle, bu sanık hakkında Askerî Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün, görev yönünden hukuka aykırı bulunarak bozulmasına ilişkin Daire kararında isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın, atılı suçla ilgili davaya Askerî Mahkemenin bakma görevinin devam ettiğine yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. 2) Anayasa’ya aykırılık iddiası yönünden yapılan inceleme; Tebliğnamede; Anayasa’nın, “Mahkemelerin kuruluşu” başlıklı 142’nci maddesinde, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verildiği; “Askerî Yargı” başlıklı 145’inci maddesinde, askerî mahkemelerin görevleri belirtilirken, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya 296 kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevli olduklarının belirtildiği, Anayasa’daki tüm bu düzenlemelerde, görev konusu açık ve net olarak belirtilmiş olmasına rağmen; 9.7.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı “Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 6’ncı maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3’üncü maddesine eklenen “Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askerî Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak hâlinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır.” hükmünün, Anayasa’nın amaç ve ruhuna aykırı bulunduğu ve adil yargılama ilkesine de aykırı olduğu belirtilerek, Anayasa’nın 152/1’inci maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiş ise de; Anayasa’nın “Askerî Yargı” başlığını taşıyan 145’inci maddesinin 1’inci fıkrasının birinci cümlesinde “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.” denildikten sonra; ikinci cümlesinde “Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” şeklinde; 353 sayılı Kanun’un askerî mahkemelerin görevini belirleyen “Genel görev” başlığı altındaki 9’uncu maddesi hükmü ile aynı olan bir düzenlemeye gidilmiştir. Anayasa’nın 145’inci maddesinin 1’inci fıkrasında; Askerî Mahkemelerin genel görevinin belirlenmesi bakımından herhangi bir kanuna atıfta bulunulmayıp, doğrudan bir düzenleme yapılarak, bu hususun Anayasa hükmü niteliğini taşıması tercih edilmiştir. 145’inci maddenin 2’nci fıkrasında ise, asker olmayan kişilerin, barış zamanında hangi suçlarından dolayı Askerî Mahkemelerin yargı yetkisine tabi olacakları hususunda Anayasa hükmü niteliğini taşıyacak şekilde doğrudan bir düzenleme yapılmayıp, özel kanuna atıfta bulunulmakla yetinilmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 142’nci maddesi “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.”, 5271 sayılı CMK’nın 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrası da “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir.” hükümlerini içermektedir. 297 Anayasa’nın 145’inci maddesinin 2’nci fıkrası ile, Askerî Mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler denilirken, 353 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki hâline atıfta bulunulmuş olmakla birlikte, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren bu değişiklikten sonra, sivil kişilerin, özel kanunda sayma yoluyla açıkça belirtilen ve bu nedenle, sıkıyönetim ve savaş hâli dışında askerî mahkemelerde yargılanmalarını gerektiren bir suç kalmamıştır. 353 sayılı Kanun’un “Müşterek suçlar” başlığını taşıyan ve “Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.” şeklindeki 12’nci maddesine, Anayasa’nın 145’inci veya başka bir maddesiyle yapılmış bir atıf söz konusu değildir. 353 sayılı Kanun’da 5530 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerde, sivillerin mümkün olduğu ölçüde Askerî Mahkemede yargılanmalarına son verilmesi amaçlanırken, müştereken işlenmiş bir askerî suçta, asker kişiler askerî mahkemelerde yargılanırken, sivil kişilerin ise adli yargı mahkemelerinde yargılanması nedeniyle, farklı mahkemelerde, farklı kararların çıkmasının, bu nedenle askerî yargıda karşılaşılabilecek bazı sorunların ve yargılamanın uzamasına neden olabilecek hâllerin önüne geçilebilmesi bakımından, “Müşterek suçlar” başlığı altındaki 12’nci maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmamış olmakla birlikte; yukarıda, görev sorununun çözümü ile ilgili birinci bölümde ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, sivil kişilerin, barış zamanında, asker kişilerle müştereken işledikleri bir suç dahi olsa Askerî Mahkemelerde yargılanmaları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik kararlarıyla, tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlığını taşıyan 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının ihlali niteliğinde bulunarak, mahkûmiyete konu teşkil ettiği gibi; bu durum, aynı zamanda, 353 sayılı Kanun’un “Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri” başlığını taşıyan 228’inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile eklenen (F) bendine göre, yargılamanın yenilenmesini zorunlu kılan bir sebep olarak da ortaya çıkmaktadır. 298 Anayasa’nın, “Cumhuriyetin nitelikleri” başlığını taşıyan 2’nci maddesinde, diğer hususların yanı sıra “İnsan haklarına saygılı” olma konusuna da yer verilmesi, “Hak arama hürriyeti” başlığını taşıyan 36’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile “Adil yargılanma” hakkına sahip olduğunun belirtilmesi; “Kanuni hâkim güvencesi” başlığını taşıyan 37’nci maddesinin 1’inci fıkrasının, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı hükmünü içermesi; “Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlığını taşıyan 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrasının birinci cümlesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olup, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağının belirtilmesi; 7.5.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanun ile eklenen ikinci cümlesinde de; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağının belirtilmiş olması; her mahkemenin temyiz denetimi de dâhil olmak üzere, maddi gerçeği tam olarak araştırmak zorunda oluşu, gerek adli yargıda ve gerekse askerî yargıda, adil yargılanma hakkının Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde uyulması gereken ortak ve evrensel kurallar şeklinde yer alarak, doğabilecek hukuki hataları giderme imkânının bulunması, salt maddi gerçeğin araştırılmasında ve uygulamada ortaya çıkabilecek karışıklık, sıkıntı ve zorluklara dayalı olarak açık ve somut bir Anayasa hükmüne aykırılığın söz konusu olmaması, bu hususların uygulamada ve yasal düzenlemelerle giderilmesinin her zaman imkân dâhilinde bulunması ve bu konuda kanun koyucunun takdir hakkının olması karşısında; Sivil kişilerin sıkıyönetim ve savaş hâli hariç olmak kaydıyla, barış zamanında Askerî Mahkemelerde yargılanmalarına tamamıyla son verilmesi bakımından, 9.7.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3’üncü maddesine eklenen ve “Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askerî Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak hâlinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır.” hükmünü içeren 2’nci fıkranın, Anayasa’ya aykırı olduğu, bu konuda 299 Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yönündeki Başsavcılık talebi ciddi ve kabule değer bulunmamıştır. NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.03.2010 tarihli, 2010/25-24; 18.03.2010 tarihli, 2010/28-27; 18.03.2010 tarihli, 2010/29-28; 18.03.2010 tarihli, 2010/31-29; 18.03.2010 tarihli, 2010/33-30 ve 25.03.2010 tarihli, 2010/38-35 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU 300 Mad. 40 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/350 K.No. : 2010/417 T. : 17.2.2010 ÖZET Tebliğ memurunun tebliğ mazbatasını imzalamadığı ve tebliğ memurunun ad ve soyadının mazbatada yer almadığı görüldüğünden, yapılan tebligatın geçerli bir tebligat olarak kabul edilmesinin mümkün görülmediği Hk. Askerî Mahkemenin, 26.3.2009 tarihli ve 2009/88-93 Esas ve Karar sayılı kararı ile; sanığın, 14.5.2008 tarihinde hizmette tekasülle askerî aracın mühimce hasarına sebep olmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 137, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri gereğince beşyüz TL. adli para cezası ile cezalandırılmasına; verilen adli para cezasının TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca 5 eşit taksit halinde ödenmesine, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edilmesine, ödenmeyen adli para cezasının hapis cezasına çevrilmesine; eylemi ile sebebiyet verdiği 1600,31 TL. Hazine zararının sanıktan tahsili halinde müzayaka düşeceği kanaati ile Borçlar Kanunu’nun 44/2’nci maddesi gereğince 1300,31 TL.lik kısmının tenkis edilerek, bakiye 300 TL.nin 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca sanıktan tazminen tahsiline; sanıktan 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun değişik 1 sayılı tarifesi gereğince 16,00 TL. nispi harç alınmasına karar verilmiştir. Hüküm hakkında, sanık tarafından; gerekçeli hüküm tarafına tebliğ için Nisan 2009 tarihinden önce gelmiş ise de, hastalık sebebiyle ailece İstanbul’a gitmeleri ve burada 15 günden fazla kalmaları nedeniyle PTT memurunca muhtara tebliğ edildiği ve bunun kendisini mağdur ettiği belirtilerek zımnen eski hâle getirme talebinde bulunulmuş; geç saatte uykusu geldiği için kafası dağıldığından kazanın iradesi dışında meydana geldiği ileri sürülerek de temyiz talebinde bulunulmuştur. 301 Askerî Mahkemece, 20.11.2009 tarihli ve 2009/88-603 E-K sayılı duruşmasız işlere ait karar ile zımni olarak temyiz isteminin süre yönünden reddine, eski hale getirme talebinin değerlendirilmesi için dosyanın Askerî Yargıtaya gönderilmesine karar verilmiştir. Yapılan incelemede; Eski hâle getirme talebi hakkında inceleme : 5271 sayılı Kanun’un; “Eski hâle getirme” başlıklı 40’ıncı maddesi: “(1) Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir. (2) Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de, kişi kusursuz sayılır.”; “Eski hâle getirme dilekçesi” başlıklı 41’inci maddesi: “(1) Eski hâle getirme dilekçesi, engelin kalkmasından itibaren yedi gün içinde, süreye uyulduğunda usule ilişkin işlemleri yapacak olan mahkemeye verilir. (2) Dilekçe sahibi, sürenin geçmesinde kusuru olmadığına ilişkin olguları, varsa belgelerini de ekleyerek açıklar. Dilekçe verildiği anda usule ilişkin yapılamayan işlemler de yerine getirilir.”; “Eski hâle getirme dilekçesi üzerine verilecek karar” başlıklı 42’nci maddesi ise: “(1) Süresi içinde usul işlemi yapılsaydı, esasa hangi mahkeme hükmedecek idiyse, eski hâle getirme dilekçesi hakkında da o mahkeme karar verir. (2) Eski hâle getirme isteminin kabulüne ilişkin karar kesindir; reddine ilişkin karara karşı itiraz yoluna gidilebilir. (3) Eski hâle getirme dilekçesi, kararın yerine getirilmesini durdurmaz; ancak, mahkeme yerine getirmeyi erteleyebilir.” şeklinde düzenlemeler içermektedir. Buna göre; eski hâle getirme talebinde bulunulması için tebligatın hukuka uygun bir şekilde yapılması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, tebligatın hukuka uygun bir şekilde yapılmaması hâlinde eski hale getirme kurumunun işletilmesi imkânı bulunmamaktadır. Sanığın yokluğunda verilen hükmün, kendine rastlanılmadığından sanığın tebliğ saatinde adresinde bulunamaması nedeniyle 22.4.2009 tarihinde mahalle muhtarı F.D.’ye tebliğ edilerek 2 nolu haber kâğıdının kapıya yapıştırıldığı ve durumun sanığın komşusu O.A’ya haber verildiği; 302 sanığın, kanun yolu, merci, şekli ve sürelerine ilişkin haklarının ne olduğunun hüküm fıkrasında açık ve anlaşılır biçimde yazılı olduğu; sanığın 16.7.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile eski hale getirme sebeplerini de bildirerek hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü temyiz ettiği görülmektedir. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesine göre, temyiz isteminin, karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde yapılması mümkündür. 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21’inci maddesinde, muhatap veya onun adına tebligat yapılabilecek kimselerin o adreste oturup da tevzi saatlerinde adreste bulunmamaları durumunda, tebliğ olunacak evrakın muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir veya memurlarından birisine imza karşılığı teslim edileceği ve tebliğ memurunun tesellüm edenin adresini kapsayan ihbarnameyi muhatabın bina kapısına yapıştırıp en yakın komşusuna haber vereceği öngörülmüş ve ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebligat tarihi olarak kabul edilmiştir. Tebligat Kanunu’nun 21’inci maddesi gereğince yapılacak tebligatın şekli ise, Tebligat Tüzüğü’nün 28 ve 30’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, kendisine tebligat yapılacak kimse veya muhatap namına tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmazsa, tebligat memuru, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel olan komşu, kapıcı, muhtar vb. gibi kimselerden araştırarak vaki olacak beyanı tebliğ mazbatasına yazıp altını imzalatması, beyanı yapan imzadan imtina ederse bu ciheti şerh ve kendi imzasıyla tasdik etmesi, her durumda ise Tebligat Kanunu’nun 23/8 ve Tebligat Tüzüğü’nün 33’üncü maddesi uyarınca tebliğ mazbatasının tebliğ memurunun adı ve soyadını içermesi ve tebliği yapan tarafından da imzalanması gerekmektedir. Belirtilen tebligat yöntemi, muhatabın veya namına tebligat yapılabilecek diğer kimselerin o adreste oturmakla birlikte işte, çarşıda vb. olmaları nedeniyle tevzi saatlerinden sonra adrese gelmeleri hâline münhasır olup, muhatabın nereye gittiği ve ne zaman döneceği belli değilse, tebligat evrakı bilâ tebliğ çıkış merciine iade edilmeli; şayet muhatap veya muhatap adına kendisine tebligat yapılabilecek kimseler birkaç gün için şehir dışına seyahate çıkmış iseler bu durumda tebligat 20’nci maddeye göre yapılmalıdır. Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında; yapılan ilk tebligat esnasında, tebligat memurunun, sanığın tebligat adresinde 303 oturmakla birlikte tevzi saatinde adreste bulunamadığını öğrenerek tebligat için Tebligat Kanunu’nun 21’inci ve Tüzüğün 28 ile 30’uncu maddelerindeki yöntemi uyguladığı ve tebliğ olunacak gerekçeli hükmü mahalle muhtarına teslim ettiği, daha sonra 2 nolu haber kağıdını sanığın kapısına yapıştırarak sanığın tevzi saatinde adreste olmadığını beyan eden O.A’ya bildirdiği, mahalle muhtarı ve komşusunun imzasını almakla birlikte tebliğ memurunun tebliğ mazbatasını imzalamadığı ve tebliğ memurunun adı ve soyadının mazbatada yer almadığı görülmektedir. Bu nedenle, 22.4.2009 tarihinde yapılan tebligatın geçerli bir tebligat olarak kabul edilmesi mümkün görülmemiştir. Bu itibarla, 22.4.2009 tarihinde yapılan tebligatın geçerli olmaması nedeniyle, sanığın 15.7.2009 tarihli temyiz başvurusunun bir haftalık yasal süre içerisinde yapıldığı kabul edilmiştir. Bu sebeple, ortada eski hâle getirilmesi gereken bir durumun söz konusu olmadığı dikkate alındığında, sürenin geçirilmemesi nedeniyle eski hâle getirme kurumunun işletilmesi mümkün olmadığından, sanığın eski hâle getirme talebi hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına ve sanığın temyiz istemi doğrultusunda temyiz incelemesi yapılmasına geçilmiştir. Temyiz başvurusu hakkında inceleme: Askerî Mahkemece; Sanığın Orduevi Müdürlüğü emrinde askerliğini yaptığı sırada askerî araç sürücüsü olarak görevlendirildiği, kendisine askerî araç sürücü ehliyetinin verildiği, 06 EFT 43 plakalı Ford Transit marka askerî aracın 8.5.2008 tarihinde el senediyle sanığa teslim edildiği; Olay tarihinde göreve çıkmadan önce tekerlekli araç günlük görev ve koruyucu bakım formunun düzenlendiği, 13.5.2008 tarihinde sanıkla aynı birlikte görev yapan İkm.Er C.G.'nin rahatsızlanması üzerine saat 23.00 sıralarında sanık tarafından askerî araç ile Ankara GATA Hastanesine götürüldüğü, araç komutanı olarak ise araçta Dz.Er A.E.'nin bulunduğu; 14.5.2008 tarihinde saat 01.30 sıralarında birliğe geri dönmek maksadıyla GATA Hastanesinden ayrıldıkları, Dışkapı-Ulus istikametinde hareket halindeyken sanığın bir ara aracı toparlayamayıp bordür taşına çarpması üzerine aracın savrulup sol yan tarafına devrildiği ve kaza sonrasında araçla ilgili olarak maddi hasarlı trafik kazası tespit tutanağı düzenlendiği; Kovuşturma evresinde dinlenen bilirkişinin, araçta meydana gelen hasarın aracın göreve sevk edilmesine engel teşkil ettiğini, sanığın ani 304 direksiyon kırması ve şerit değiştirmesi sonucu kazaya sebebiyet verdiği için kusurlu olduğunu ve hasarın mühimce olduğunu beyan ettiği; Olay sonrasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda, 8.7.2008 tarihli ve 2008/106210-68384 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve bu suretle sanığın, hizmette tekasülle askerî aracın mühimce hasarına sebep olmak suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Sanığın sorgu ve savunmasının 18.9.2008 tarihinde huzurda tespit edildiği, duruşmanın 6.11.2008 tarihine bırakılmasına ve sanığın duruşmaya celbi için birliği komutanlığına müzekkere yazılmasına karar verildiği; duruşmaya celbedilen sanığın, hükümlü olarak cezaevine konulması nedeniyle 6.11.2008 tarihli duruşmada hazır bulundurulamadığı, bu kez duruşmanın 18.12.2008 tarihine bırakılmasına ve sanığın duruşmaya celbi için birliği komutanlığına müzekkere yazılmasına karar verilmesine rağmen sanığın duruşmaya çağrılmadığı, sanığın da 18.12.2008 tarihli duruşmada hazır bulunmadığı, bunun üzerine duruşmanın 5.2.2009 tarihine bırakılmasına ve sanığın duruşmaya celbine karar verildiği; duruşmaya celbedilen sanığın 14.1.2009 tarihinden itibaren bir ay hava değişiminde olması sebebiyle duruşmada hazır bulundurulmadığı, duruşmanın 5.3.2009 tarihine bırakılmasına ve sanığın duruşmaya celbedilmesine karar verilmekle birlikte sanığın hava değişimi süresi sonunda eksik askerlik süresini Askerlik Şubesinde tamamlaması nedeniyle sanığın 5.3.2009 tarihli duruşmada da hazır bulundurulamadığı; 26.3.2009 tarihinde yapılan duruşmaya duruşmadan haberdar edilmeyen sanık katılmadığı ve duruşmanın yokluğunda yürütülmesine karar verilmediği hâlde, sanığın yokluğunda hüküm kurulduğu görülmektedir. Duruşmada hazır bulunma zorunluluğundan bağışık tutulma istemi bulunmayan sanığın, 353 sayılı Kanun’un 81’inci maddesi gereğince birliği aracılığıyla duruşmaya çağrılması gerekirken duruşmaya çağrılmamasının ve bu tarihten sonraki duruşmalarda ise duruşmaların bırakıldığı günlere dair kendisine tebligat yapılmaması nedeniyle duruşmalarda hazır bulunmayan sanığın yokluğunda yargılamaya devamla hüküm kurulmasının, CMK’nın 193 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddeleri kapsamında vicahilik ilkesine aykırılık oluşturduğu ve savunma hakkının kısıtladığı anlaşıldığından, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 305 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 176 T.C. ASKERÎ YARGITAY 306 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/2337 K.No. : 2010/2324 T. : 3.11.2010 ÖZET Yakalama emrinde “sanık süresinden feragat ederse sorgusuna başlanması, yasal savunma süresini kullanmak istediği takdirde sevk tutuklaması ile yargılamayı yapan askerî mahkemeye sevk edilmesi” yönünde açıklama yapılmış olmasının, “savunma hakkını kısıtlayıcı” nitelikte usule aykırılık teşkil ettiği Hk. Askerî Mahkemece; sanığın, 17.7.2007-13.5.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b maddesi gereğince bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; hüküm, sanık tarafından özetle, ailevi sorunları sebebiyle zamanında dönemediği, bu durumun mazeret olarak görülmesi gerektiği, ayrıca cezasından takdiri indirim yapılmadığı ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; 13.7.2007 tarihinde dört gün süre ile kanuni izne gönderilen sanığın, 17.7.2007 tarihinde birliğine dönmesi gerekirken dönmediği ve 13.5.2008 tarihinde birliğine katıldığı, bu suretle 17.7.2007-13.5.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, cezalandırılması yoluna gidildiği görülmektedir. Sanığın, sorgu ve savunmasının tespit edilememesi üzerine hakkında yakalama emri çıkarılarak arandığı, 24.11.2009 tarihinde Uşak 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesine getirilmesi üzerine, Askeri Mahkemenin talimatı ve ekindeki belgelerin istinabe mahkemesine ulaştırıldığı, Uşak 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesinde aynı gün yapılan duruşmada; kimliği tespit edilen sanığa iddianame ve ekleri okunduktan ve CMK’nın 147 ve devamı ile 191 ve devamı maddeleri gereğince yasal hakları açıklandıktan sonra “müdafii talep etmesi halinde ve mahkumiyeti halinde müdafii ücreti ödemesi” hususunun hatırlatıldığı ve sanık tarafından müdafi talep edilmemesi üzerine, müdafi bulunmaksızın sorgu ve savunmasının tespit edildiği anlaşılmaktadır. 307 Sanığın istemi üzerine, baro tarafından müdafi atandığı takdirde, müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden olduğu kuşkusuzdur. 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesinde, “Askerî mahkemelerde görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile uygulanacak cezaların giderleri, Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödenir.” hükmü öngörülmüştür. Dolayısıyla, ileride mahkûmiyetine karar verilecek olması durumunda, müdafie ödenecek ücretin, sanıktan alınması mümkün değildir. Bu nedenle, “Mahkûmiyeti hâlinde müdafie yapılacak ödemenin kendisinden tahsil edileceği” vurgulanarak müdafi isteme hakkının sanığa bildirilme yöntemi ve şekli 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinde, sanıkların kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek hakkına sahip olduğu vurgulanmaktadır. Sanığa, müdafi istemesi hâlinde hiçbir şart ve yükümlülüğe bağlı olmaksızın müdafi atanabileceğinin bildirilmesi, aynı zamanda silahların eşitliği ilkesine de uygun olacaktır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.3.2010 tarihli ve 2010/2620, 4.3.2010 tarihli ve 2010/40-22; 1’inci Dairesinin 17.3.2010 tarihli ve 2010/740-729; 2’nci Dairesinin 14.4.2010 tarihli ve 2010/1059-1050, 31.3.2010 tarihli ve 2010/937-929; 3’üncü Dairesinin 20.4.2010 tarihli ve 2010/1098-1090, 30.3.2010 tarihli ve 2010/871-865; 4’üncü Dairesinin 21.4.2010 tarihli ve 2010/1183-1175 Esas ve karar sayılı kararında da kabul edildiği üzere; Sanığa, “Baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderlerinden sayılıp mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği” şeklinde ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı düşecek tarzda müdafi görevlendirilmesini isteme hakkının hatalı ve yanıltıcı bir biçimde bildirilmesi nedeniyle, bu hakkını kullanmaktan çekinebileceği dikkate alındığında, müdafii yardımından yararlanma hakkının bu şekilde kendisine duyurulması “savunma hakkını kısıtlayıcı” nitelikte usule aykırı bulunmuştur. Ayrıca, dosya içeriği belgelerden; ikâmet adresinin “Uşak Merkez Karahasan Köyü” olduğu, sorgusunun saptanması için bu adresine 308 28.10.2008 tarihinde yazılan talimatın, 25.11.2008 tarihli tebliğ kaydı ve “Uşak’ta oturuyor. Açık adresi bilinmiyor.” şerhi ile iade edildiği; Sosyal durum araştırması sırasında düzenlenen 11.11.2008 tarihli tutanak ile sanığın, “Cumhuriyet Mahallesi .... Bulvarı No:xx Kat 1 Merkez/Uşak” adresinde oturduğunun belirlendiği; ancak, köy adresine 27.2.2009 tarihinde yeniden yazılan adli gözlem altına alma ile ilgili talimatın, sanık bu adresten temin edilerek, 9.4.2009-10.4.2009 tarihleri arasında İzmir Asker Hastanesinde yerine getirildiği; buna rağmen bu adrese sorgu ve savunmasının tespiti için yeniden talimat yazılmadığı ve yeni talimatın Uşak Cumhuriyet Mahallesi’ndeki adresine 7.4.2009 tarihinde yazıldığı, talimatın 15.7.2009 tarihli tebliğ kaydı ve “Adres bırakmadan ayrılmış. Yeni adresi bilinmiyor.” şerhi ile iade edilmesi üzerine, sorgu ve savunmasının saptanması için yakalama kararı çıkarıldığı ve 23.11.2009 tarihinde, kasten yaralama suçundan tutuklu bulunduğu Uşak E Tipi Cezaevinden tahliyesi sırasında yakalama emrinin ve talimatın gereğinin yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, 27.2.2009 tarihinde köy adresine yazılan adli gözlem işlemi ile ilgili talimatın, bu adresten temin edilerek, 9.4.2009-10.4.2009 tarihleri arasında yerine getirilmiş olması nedeniyle, sorgu ve savunmasının tespiti için bu adresten araştırılması gerekirken; gerek bu tarihten önceki bir tarih olan 25.11.2008 tarihli kayda ve gerekse jandarma tarafından belirlenen ikinci bir adresine yazılan talimat kapsamındaki 15.7.2009 tarihli kayda itibar edilerek kaçak kabul edilmesi ve hakkında yakalama kararı çıkartılması hukuka aykırı bulunmuştur. Askerî Savcılık tarafından yazılmış olan talimat ekinde bulunan yakalama emrinde “sanık süresinden feragat ederse sorgusuna başlanması, yasal savunma süresini kullanmak istediği taktirde sevk tutuklaması ile mahkememize sevk edilmesi” yönünde açıklama yapılmış olması nedeniyle; yukarıda açıklandığı üzere kaçak durumunda bulunmayan sanığın, yasal süre talebi olmadığını belirtmiş olmasına karşın, süre istemesi halinde tutuklanacağını öğrenmiş olmasının kendisini endişeye düşüreceği ve iradesini olumsuz yönde etkileyebileceği dikkate alındığında, yasal savunma süresi isteme hakkının usulüne uygun olarak bildirilmemiş olmasının da “savunma hakkını kısıtlayıcı” nitelikte usule aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu sebeplerle, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş; sanığın diğer temyiz sebepleri bu aşamada incelenmemiştir. 309 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/8 K.No. : 2010/6 310 T. : 21.01.2010 ÖZET İstinabe olunan mahkemede yapılan duruşmada sanığın kimliğinin tespitinden sonra, CMK’nın 147/1-b maddesi uyarınca sanığa yüklenen suçun anlatılmasıyla, iddianamede yazılı eylemin, isnat olunan suçun ve cezalandırma isteminin açıklandığının, iddianamenin okunmasından beklenen amaç ve gayenin gerçekleştiğinin, kamunun ve tarafların yargılama konusu hakkında bilgi sahibi olduklarının kabul edilmesi gereklidir. Savunma hakkının kısıtlandığından ve aleniyet ilkesinin ihlal edildiğinden söz edilemez. Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe mahkemesinde yapılan duruşmada iddianamenin okunduğuna ilişkin bir kayıt bulunmamakla birlikte, sanığın “... Yüklenen suç anlatıldı. ...” şeklindeki açıklamadan sonra sorgusunun tespit edilmiş olmasının hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Daire; istinabe mahkemesince yapılan duruşmada iddianame okunmadan sanığın sorgu ve savunmasının tespit edilmesinin, aleniyet ilkesinin ihlal edilmesi ve savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; istinabe mahkemesinde sanığa atılı suç hâkim tarafından açıklandığı, sanık tarafından okunması suretiyle iddianamenin okunmasından umulan hukuki amaca ulaşıldığı, aleniyet ilkesinin ihlal edilmediği kabul edilerek direnmek suretiyle hükmü kurmuştur. Yapılan incelemede; istinabe mahkemesince, sanığa iddianamenin tebliğ edildiğine dair herhangi bir belgeye rastlanmaması nedeniyle iddianamenin bir sureti verilerek, okunmasına müsaade edildiği, sanığın savunmasını yapmak için süre istemediği, “Sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147/b maddesi gereğince kendisine yüklenen suç anlatıldı. ...” şeklindeki açıklamadan sonra, tüm yasal haklarını anladığını, savunmasını kendisinin yapacağını, müdafi talebinin olmadığını, müteakip duruşmalardan bağışık tutulmayı istediğini belirttiği, Askerî Savcının iddianame uyarınca sorgu ve savunmasının tespit edilmesine ilişkin talebi üzerine açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiği, ancak iddianame okunduğuna ilişkin bir 311 açıklamaya yer verilmeksizin sorgu ve savunmasının tespitine geçildiği anlaşılmaktadır. CMK’nın 191/3’üncü maddesinde; “Duruşmada, sırasıyla; a) Sanığın açık kimliği saptanır. Kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır. b) İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur, c) Sanığa yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu ve 147’nci madde de belirtilen diğer hakları bildirilir. d) Sanık açıklanmada bulunmayan hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.” hükmü yer almaktadır. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, iddianamenin duruşmada okunması “Aleniyet” ilkesinin gereği olup, iddianamenin duruşmada okunmamasının usule aykırılık oluşturduğu kabul edilmiştir. Aleniyet ilkesi kamunun ve tarafların her türlü yargılama faaliyetinden haberdar olmalarını veya haberdar olma imkânına sahip bulunmalarını öngörür. Ceza yargılamasını başlatan esaslı bir belge veya karar olması sebebiyle iddianamenin duruşmada okunmasının aleniyet ilkesi yönünden önemi açıktır. Buna karşın, iddianamenin okunması işleminin gereği gibi ifa edilip edilmediğinin denetiminde, yasanın ruhunun ve amacının bir yana bırakılıp, şekli bir incelemeyle sonuca varılmasının da isabetli olmayacağı açıktır. Bu nedenle, “Aleniyet” ilkesinin gereklerine riayet olunup olunmadığına ilişkin değerlendirmede, her yargılama faaliyetinin kendi özellikleri göz önünde bulundurulmalıdır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 6.1.2005 tarihli, 2005/5-3 Esas ve Karar sayılı kararı). Dava konusu olayda; istinabe mahkemesinde iddianamenin okunduğuna ilişkin olarak tutanağa açık bir ibare geçmemiş ise de; istinabe duruşma tutanağında; “İddianame verilerek okumasına müsaade edildi. “... Sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147/b maddesi gereğince kendisine yüklenen suç anlatıldı. ...” şeklinde açıklamanın yer aldığı görülmektedir. Ayrıca, istinabe mahkemesinde görevli Askerî Savcı iddianamenin tarihini ve sayısını belirtmek suretiyle sanığın sorgu ve savunmasının tespitini talep etmiştir. İstinabe mahkemesinin sorgudan önce sanığa böyle bir açıklamada bulunması, CMK’nın 147/1-b maddesinde belirtilen “Kendisine yüklenen suç anlatılır.” şeklinde hükmün gereğidir. Anılan maddenin düzenleniş amacına nazaran, burada kastedilenin iddianamede yazılı eylem, isnat olunan suç ve cezalandırma istemidir. Nitekim Askerî Savcı da 312 iddianame uyarınca sanığın sorgu ve savunmasının saptanmasını talep etmiştir. Bu nedenle istinabe mahkemesinde sanığa iddianamede yazılı eylemin, isnat olunan suçun ve cezalandırma isteminin anlatıldığı kabul olunmalıdır. Bu itibarla; iddianamenin içeriğinin sanığa anlatılması sırasında, gerek tarafların ve gerek kamunun yargılama konusunda bilgi sahibi oldukları ve aleniyet ilkesinin gereğinin de yerine getirildiği anlaşılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.12.2004 tarihli, 2004/187-181 Esas ve Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır). Ayrıca, sorgusunun tespitinden önce iddianame kendisine verilerek okuması sağlanan sanığın hakkındaki iddiayı öğrendiği, isnattan haberdar edildiği, savunmasının iddianame içeriği ve iddiayı kapsayacak mahiyette olduğu, savunma hakkının da kısıtlanmadığı anlaşılmaktadır. İstinabe mahkemesinde yapılan duruşmada sanığın kimliğinin tespitinden sonra, sanığa yüklenen suçun anlatılması ile iddianamenin okunmasından beklenen amaç ve gayenin hasıl olduğu, savunma hakkının kısıtlanmadığı, Askerî Mahkemenin usule yönelik direnme nedenlerinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. ... Kurulumuzca, Askerî Mahkemenin usule yönelik direnme nedeni yerinde görülmekle ve Dairece hükmün usul yönünden bozulup, esasa girilmemiş olması karşısında; esas yönünden incelemeye devam edilip edilmeyeceği hususu tartışılmıştır. Temyizin incelenmesinde öncelikle Dairenin inceleme ve denetleme yetkisi asıldır. Dairesi tarafından incelenmemiş bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi mümkün değildir. Daireler Kurulunun incelemesi ise bir sonraki aşamadır. Daireler Kurulu, ancak Askerî Mahkemece verilen hükmün direnme konusunu teşkil eden kısmını incelemeye yetkilidir. Somut olayda, Daire, Askerî Mahkemece verilen hükmün esası ile ilgili olarak henüz bir inceleme yapmamış ve bu konuya yönelik bir karar verilmemiştir. Bu durumda, işin esasının incelenmesi yetkisinin önceki incelemeyi yapan Daireye ait olduğu sonucuna varıldığından; diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.4.2002 tarihli, 2002/35-33; 24.10.2002 tarihli, 2002/80-80; 24.5.2001 tarihli, 2001/55-56; 7.5.1998 tarihli, 1998/68-67 Esas ve Karar sayılı kararları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.3.1993 tarihli, 1993/7-314, 1993/67 Esas ve Karar sayılı kararı bu doğrultudadır). 313 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 193 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/0846 K.No. : 2010/0833 T. : 31.03.2010 314 ÖZET Sanığın sorgusu yapılmadan davanın gıyabında bitirilebilmesi için, delillerin toplanması, toplanan delillere göre ilk bakışta eylemin suç oluşturmayacağının anlaşılması, bu sonuca ulaşılırken de delil takdirine girilmemesi gerekir. Askerî Mahkemece; sanıkların, 19.05.2008 tarihinde memuriyet görevini ihmal etmek suçunu işledikleri iddia olunarak haklarında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanıkların eylemlerinin açıkça suç teşkil etmediği gerekçesiyle beraatlerine karar verilmiştir. Anılan karar Askerî Savcı tarafından; sanıkların üzerine atılı suçun oluştuğu belirtilerek, beraat kararlarının sanıklar aleyhine bozulması istemiyle temyiz edilmiş; hükümlerin usul yönünden bozulması görüşünü içeren tebliğname sanıklara tebliğ edilmekle birlikte, yazılı cevap verilmemiştir. Usul yönünden yapılan incelemede; … Komutanlığı Askerî Savcılığının 31.12.2008 tarihli ve 2008/583-970 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile; “... Sanıkların, çamaşırhanede mevcut çamaşır yıkama ve sıkma makinelerinin kapak emniyet sistemleri bozuk veya mevcut değil iken buna dair bir tedbir almamak ve bu eksikliği gidermemek suretiyle memuriyet görevini ihmal ettikleri, asli kusurlu kendisi olsa bile dolaylı olarak P.Er C.K’nin çalışmakta olan makinenin kapağını, makine tam olarak durmadığı halde açabilmesine olanak sağlayarak bu askerin elinin bilekten kopmasıyla mağduriyetine sebep oldukları, söz konusu tedbiri ancak kazadan sonra aldıkları ve bu şekilde memuriyet görevini ihmal suçunu işledikleri ...” belirtilerek, sanıklar hakkında kamu davası açıldığı, İddianamenin iadesi kararına yapılan itirazın, en yakın Askerî Mahkemece kabulü üzerine, Askerî Mahkemece, 05.03.2009 tarihinde iddianamenin kabulü ve tensip kararı ile; iddianamenin kabulüne ve duruşmanın 06.03.2009 tarihinde yapılmasına karar verildiği, Askerî Mahkemece; 06.03.2009 tarihinde duruşma açıldığı, dosyadaki belgelerden sanıkların kimliklerinin tespitinin yapıldığı, Askerî Savcı tarafından iddianamenin okunduğu, akabinde yazılı ve sözlü deliller ile sanıkların savunmaları okunduktan sonra hükme gidildiği ve sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği, 315 Gerekçeli kararda, eylemin değerlendirilmesi ve yargılama usulü hususunda “... Sanıklara isnat olunan eylemlerin Kamu Görevinin Gereklerini Yapmakta İhmal suçunu oluşturup oluşturmayacağı değerlendirildiğinde; sanıkların dava konusu edilen mevcut çamaşır yıkama ve sıkma makinelerinin kapak emniyet sistemleri bozuk veya mevcut değil iken buna dair bir tedbir almamak ve bu eksikliği gidermemek eylemlerinin neticesinde herhangi bir kamu zararının oluşmadığı ve kişilere haksız kazanç sağlanmadığı aşikardır. Sanıkların eylemlerinin kişilerin mağduriyetine neden olup olmadığı hususuna gelince; dava konusu olayda P.Er C.K’nin yaralanarak mağdur olduğu açık olmakla, adı geçenin yaralanmasına eylemiyle doğrudan sebebiyet veren, başka bir ifadeyle yaralanma neticesi ile eylemi arasında doğrudan illiyet bağı bulunan kişi bizzat P.Er C.K’dir. Nitekim, iddianamede de olayda asli kusurlunun P.Er C.K olduğu, sanıkların ise eylemleriyle dolaylı olarak olaya sebebiyet verdikleri belirtilmiştir. Sanıkların dava konusu eylemleri ile P.Er C.K’nin yaralanması neticesi arasında doğrudan illiyet bağı kurmak mümkün değildir. Eylemle doğrudan illiyet bağı kurulamayan neticelerin ise 5237 sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesindeki suçun oluşumu açısından yeterli olacağı söylenemez. Maddenin lafzı ve gerekçesi buna imkan vermemektedir. Bu itibarla, sanıkların dava konusu edilen eylemlerinde üzerlerine atılı Kamu Görevinin Gereklerini Yapmakta İhmal suçunun unsurları bulunmadığından, unsurları itibariyle oluşmayan atılı suçlardan sanıkların ayrı ayrı beraetlerine hükmedilmiştir. İddianame ve dosya kapsamı itibariyle sanıkların dava konusu edilen eylemlerinin açıkça suç teşkil etmediği kanaatine varıldığından, CMK’nın 193/2’nci maddesi uyarınca, sanıkların sorgularının tespitine gerek görülmeden haklarında beraet hükmü verilmiştir.” şeklinde gerekçelere yer verildiği, Anlaşılmaktadır. Ceza yargılamasındaki vicahilik ilkesi gereğince, duruşmaya gelmeyen sanık hakkında yargılama yapılmaması ve hüküm verilmemesi esastır. 5271 sayılı CMK’nın 193/2 maddesinde, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sanığın sorgusu yapılmamış olsa da davanın gıyabında bitirilebileceğine ilişkin düzenlemeyle, bu prensibe istisna getirilmiştir. İstisnai bu hükme göre, sanığın sorgusu yapılmadan davanın gıyabında bitirilebilmesi için, delillerin toplanması, toplanan delillere göre ilk bakışta eylemin suç 316 oluşturmayacağının anlaşılması, bu sonuca ulaşılırken de delil takdirine girilmemesi gerekir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.09.1992/225236, 27.01.1997/39-46, 26.06.2001/138-137, 19.11.2002/6-272-402, 27.11.2007/7-248-251, 4’üncü Ceza Dairesinin 11.04.2006/2004-15800, 2006-9275, 7’nci Ceza Dairesinin 26.04.2006/2004-31566, 2006-5778 tarihli, esas ve karar sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Somut olayda, sanıklara isnat olunan ihmali hareketlerle, mağdurun davranışları ve meydana gelen netice arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı hususunun delil değerlendirmesini gerektirdiği gözetildiğinde, sanıkların üzerine atılı fiillerin kanunda düzenlenen tipe uygun ve ceza yaptırımını gerektiren bir fiil olup olmadığının ilk bakışta anlaşıldığını söylemek olası değildir. Bu nedenlerle; Askerî Mahkemece; iddianame ile duruşma gün ve saatinin sanıklara tebliğ edilmemesi, sanıkların savunmalarının tespit edilmemesi ve talepleri olmaksızın vicahilik ilkesine aykırı olarak duruşmanın yokluklarında yapılması, mağdur, bilirkişi ve tanıkların dinlenmemesi, okunan yazılı belgelere karşı Askerî Savcıdan diyeceklerinin sorulmaması ve esas hakkındaki mütalaa alınmadan hükme gidilmesi, 5271 sayılı CMK’nın 175/2, 176/1, 181, 191/1 ve 3-c,d, 196/1, 198/1, 206/1-3, 211, 215/1 ve 216/1’inci maddelerine aykırılık oluşturup, bu usule aykırılıklar 353 sayılı Kanun’un 207/3-E ve H madde ve bendlerinde mutlak bozma sebebi kabul edildiğinden, sanıklar hakkındaki beraat hükümlerinin öncelikle açıklanan bu usule aykırılıklar sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 193 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/120 K.No. : 2010/121 T. : 16.12.2010 317 ÖZET Sanığın birlik komutanlığı aracılığıyla duruşmaya çağrılması ve bu çağrı üzerine birliğince duruşmaya gitmesine müsaade olunmasına rağmen kendi serbest iradesiyle duruşmaya gelmemesi şartının inceleme konusu davada gerçekleşmemesi, vicahilik ile iddia ve savunmada silahların eşitliği ilkelerine aykırılık teşkil ettiği gibi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; “Vicahilik ilkesi”nin ihlal edilip edilmediğine, sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir. Daire; savunma hakkının kısıtlanmadığını, usule aykırılığın hükümlerin özüne etkili olmadığını, hükümlerin onanmasına karar verilmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık, duruşmalarda hazır bulunma hakkının ihlali suretiyle, sanığın iradesine aykırı olarak duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilip, yargılamaya yokluğunda devam edilerek hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğunu ve bu durumun, hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Sanık temyiz dilekçesinde özellikle; tüm duruşmalara katıldığını, her duruşmaya katılmak istediğini mahkemeye bildirdiğini, en son duruşma gününün kendisine zamanında tebliğ edilmediğini, duruşmanın olduğu gün saat 17.00’de duruşma tarihinin tebliğ edildiğini, “Duruşmaya katılmak istemiyorum” şeklinde evrak imzalamak zorunda kaldığını, mahkemeye faks çekildiğini, bu nedenle kendisini savunamadığını, ileri sürmüştür. Ceza yargılamasında esas kural yargılamanın sanığın yüzüne karşı yapılmasıdır. “Vicahilik ilkesi” adını taşıyan bu kural, 5271 sayılı CMK’nın 193’üncü maddesinde “Hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz” şeklinde açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, yargılamanın sanığın yokluğunda yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakta ve ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün bulunmaktadır. Nitekim 5271 sayılı CMK’nın 196’ncı maddesinin 1’inci fıkrası hükmüne göre, sanığın duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabilmesi kendisinin veya bu konuda yetkilendirilmiş müdafiinin açık isteğine bağlıdır. Başka 318 bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur ve bu zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulması üzerine mahkemece istemin kabulüne karar verildiği takdirde ortadan kalkacaktır. Mahkeme sanığın huzuruna gerek görüyorsa bağışık tutulmaya yönelik istemi kabul etmek zorunda olmadığı gibi böyle bir istemin bulunmadığı hâllerde de kendiliğinden bu yönde bir karar vermesi yasal değildir. Duruşmanın başlangıcından hüküm verilene kadar kendisini yargılayan mahkemenin huzurunda bulunmak, duruşmalara katılmak ve kendisini savunmak hakkına sahip olan sanığın, bu hakkını kullanmak üzere 353 sayılı Kanun’un 81’inci maddesi gereğince Birliği aracılığıyla duruşmaya çağrılması gerekir. 5271 sayılı CMK’nın 194’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında belirtilen “Sanık ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse dava yokluğunda bitirilebilir” şeklindeki kuralın uygulanabilmesi ise, ara vermeyi izleyen duruşma gününde sanığın kendi isteğiyle duruşmaya gelmemiş olması şartına bağlıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dosyada mevcut delillere göre; sanığın, mahal mahkemesinde yapılan duruşmalara iştirak ettiği ve duruşmalara katılmak istediği hususunu aşamalarda sürekli dile getirdiği, son olarak 27.05.2009 tarihli duruşmada mümkün olması hâlinde duruşmanın 15 Temmuz’dan sonraki bir tarihe bırakılmasını talep ettiği, askerî mahkemece duruşmanın 01.07.2009 tarihine talikine ve sanığın duruşmaya celbine karar verildiği, bu arada adli gözlem işlemleri de yürütülmekte olan sanığın, bilinmeyen bir sebeple müteakip duruşmaya katılmadığı, bu kez Mahkemece, sanığa duruşma gününün tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesinin, sanığın duruşmaya katılmayı istememesi hâlinde bu hususa ilişkin tutanak düzenlenerek tutanağın mahkemeye gönderilmesinin istendiği, ancak sanığın 22.07.2009 tarihinde yapılacak duruşmada hazır bulundurulması yönünde bir karar alınmadığı gibi birlik komutanlığından da bu yönde bir istemde bulunulmadığı, dosyaya giren, sanık celbi konulu yazının 22.07.2009 tarihinde (Patnos’ta) tebliğ edildiğine dair tebellüğ belgesi ile sanığın 22.07.2009 tarihinde yapılacak duruşmaya katılmak istemediğine ve bundan sonraki duruşmalara da katılmayacağına dair tutanağa ilişkin faks belgelere istinaden, 22.07.2009 tarihli duruşmada sanığın duruşmadan bağışık tutulmasına karar verildiği, 22.07.2009 tarihli duruşmada okunan bu faks belgelerin gönderme tarih ve saatinin, 23 Temmuz 2009 günü saat 15.29 319 olduğu, nihayet 16.09.2009 tarihli duruşmada sanığın yokluğunda hüküm kurularak yargılamaya son verildiği, anlaşılmaktadır. Dosyadan, sanığın 01.07.2009 tarihli duruşmada hazır bulundurulmayış sebebi anlaşılamamaktadır. Keza, 353 sayılı Kanun’un 81’inci maddesine aykırı olarak, 22.07.2009 tarihli duruşmada sanığın hazır bulundurulması birliğinden istenmemiştir. Öte yandan; sanığa duruşma günü tebliğine ve sanığın duruşmada hazır bulunmak istemediğine dair faks belgelerin gönderilme tarihinin, okundukları duruşma gün ve saatinden sonraya rastlaması karşısında, yapılan işlemlerin sıhhati konusunda ciddi anlamda şüphe doğmaktadır. Bu husus ayrıca, sanığın, duruşma gününün kendisine 22.07.2009 günü saat 17.00’de tebliğ edilmesi nedeniyle duruşmaya katılamadığı ve tutanağı imzalamak durumunda kaldığı şeklindeki temyiz sebeplerini doğrular niteliktedir. Bu nedenlerle; sanığın birlik komutanlığı aracılığıyla duruşmaya çağrılması ve bu çağrı üzerine birliğince duruşmaya gitmesine müsaade olunmasına rağmen kendi serbest iradesiyle duruşmaya gelmemesi şartının inceleme konusu davada gerçekleşmediği, vicahilik ile iddia ve savunmada silahların eşitliği ilkelerine aykırılıkla, savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan her üç mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.196 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/21 K.No. : 2010/18 T. : 18.02.2010 ÖZET 320 Askerî Mahkemece, sanığın, duruşmadan bağışık tutulması yönünde bir talebi olmadığı halde, duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilerek yokluğunda hükme varılması usule aykırı olmakla birlikte; sanığın, sorgusunun yapıldığı tarihte terhisli olması, müteakip duruşma gününü bilmesi nedeniyle istediği takdirde duruşmaya katılma imkanının bulunması, atılı suça ilişkin olarak ayrıntılı savunma yapması karşısında; savunma hakkının kısıtlanmadığı, usule aykırılığın hükmün özüne etkili olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; terhisli iken sorgusu tespit edilip, açıkça talebi olmadığı hâlde duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilen sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir. Daire; sanığın duruşmadan bağışık tutulmasına yönelik herhangi bir talebi olmamasına rağmen, sorgusu tespit edildiğinden bahisle duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilmesinin savunma hakkının kısıtlanması mahiyette olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; terhisli iken sorgusu yapılan sanığın sonraki duruşmaya katılma imkânı bulunduğunu, kendi iradesiyle duruşmaya katılmaması hâlinde duruşmadan bağışık tutulma isteminin varlığının kabul edilmesi gerektiğini, savunma hakkının kısıtlanmasının söz konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan kamu davası açıldığı, duruşma hazırlığı tensip kararı ile duruşmanın 24.6.2009 tarihinde yapılmasına, sanığın celbi için birlik komutanlığına müzekkere yazılmasına karar verildiği, birlik komutanlığınca, sanığın 17.5.2009 tarihinde terhis edilmiş olduğunun bildirildiği, terhis olduğu hâlde duruşmadan haberdar olan sanığın, 24.6.2009 tarihinde Askerî Mahkemede yapılan duruşmaya katıldığı, sorgusunun tespit edildiği, duruşmadan bağışık tutulmasına yönelik herhangi bir talebi olmamasına rağmen, sorgusu tespit edildiğinden bahisle duruşmadan bağışık tutulduğu, dava dosyasının tetkike alınarak duruşmanın 1.7.2009 tarihine bırakıldığı, duruşmaya çağrılmayan, ancak duruşma gününden haberdar olan ve duruşmaya gelmeyen sanığın yokluğunda yargılamaya devam edilerek mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. 321 Amacı insan hakları ihlallerine yol açmadan maddi gerçeğin araştırılıp bulunması, adaletin gerçekleştirilmesi olan ceza yargılanmasında, asıl olan “Yüze karşılılık” ilkesidir. Sanık, duruşmaların başlangıcından itibaren hüküm verilene kadar duruşmalarda hazır bulunmak ve kendini savunmak hakkına sahiptir. Bu bağlamda, CMK’nın 193/1’inci maddesinde; gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamayacağı; 196/1’inci maddesinde ise; sanığın ya da vekaletnamede açıklık bulunması hâlinde savunucusunun istemi üzerine sanığın duruşmadan bağışık tutulabileceği; 194/2’nci maddesinde de; önceden sorguya çekilmiş olması ve huzuruna mahkemece gerek görülmemesi durumunda ara vermeyi izleyen oturuma gelmeyen sanığın yokluğunda davanın bitirilebileceği düzenlenmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.5.2009 tarihli, 2009/61-61 Esas ve Karar sayılı kararı). Askerî Mahkemece, sanığın, duruşmadan bağışık tutulması yönünde bir talebi olmadığı halde, duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilerek yokluğunda hükme varılması usule aykırı olmakla birlikte; sanığın, sorgusunun yapıldığı tarihte terhisli olması, müteakip duruşma gününü bilmesi nedeniyle istediği takdirde duruşmaya katılma imkanının bulunması, atılı suça ilişkin olarak ayrıntılı savunma yapması karşısında; savunma hakkının kısıtlanmadığı, usule aykırılığın hükmün özüne etkili olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/53 K.No. : 2010/41 T. : 29.04.2010 322 ÖZET Askerî Mahkemenin talimatı üzerine düzenlenen sanığın sorgu ve savunmasının tespitine ilişkin istinabe duruşma tutanağında, Cumhuriyet Savcısına haber verilerek celse açılmasına karar verildiğinin açıkça yazılması karşısında, istinabe duruşmasına Cumhuriyet Savcısının katılmamasının veya hangi nedenle katılmadığının bir öneminin bulunmadığı, duruşma tutanağında Cumhuriyet Savcısının “Görüldü” şerh ve imzasının bulunmamasının CMK’nın 196’ncı maddesinin 2’nci fıkrasına aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sorgusunun tespitine ilişkin istinabe duruşma tutanağında, duruşma gününün bildirildiğine işaret olacak şekilde Cumhuriyet Savcısının “Görüldü” şerh ve imzasının yer almamasının usule aykırılık teşkil edip etmediğine ilişkindir. Daire; istinabe duruşma tutanağında Cumhuriyet Savcısına haber verildiği belirtilmekle birlikte, haber verildiğini doğrulayacak olan şerh ve imzasının tutanakta yer almaması nedeniyle Cumhuriyet Savcısının duruşmadan haberdar olup olmadığı hususunda tereddüt doğduğunu ve bu durumun usule aykırılık oluşturduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; istinabe duruşma tutanağında duruşma gününün Cumhuriyet Savcısına bildirildiğinin açıkça belirtilmesi nedeniyle bu hususta herhangi bir tereddüt bulunmadığı ve usule aykırılığın söz konusu olmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın sorgusunun tespiti için en yakın Askerî Mahkeme veya Asliye Ceza Mahkemesine sevkini isteyen Askerî Mahkemenin talimatı üzerine birlik komutanlığı tarafından 20.02.2009 tarihinde Erdek Asliye Ceza Mahkemesine gönderilen sanığın, aynı gün huzura alınarak tespit edilen sorgusuna ilişkin dizi 29’daki istinabe duruşma tutanağında, “... Sanık M.B. mevcutlu olarak hâkimliğimize müracaat etmekle, C. Savcısına haber verilerek tarafımca celse açılmasına karar verildi. Karar açıklandı. Açık yargılamaya devam olundu. ...” bilgisinin yer aldığı, ancak tutanağın altında Cumhuriyet Savcısının görüldü şerhinin ve imzasının bulunmadığı ve bu şekilde Askerî 323 Mahkemeye gönderilen istinabe tutanağı duruşmada okunduktan sonra yargılamanın sonuçlandırılıp hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu CMK’nın “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlığını taşıyan 188’inci maddesinde, duruşmada, hükme katılacak hâkimler, Cumhuriyet Savcısı (Askerî Savcı) ile zabıt kâtibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunmasının şart olduğu düzenlenmiştir. Ancak, CMK’nın “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı 196’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, “Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.” hükmüne yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde de, “Sanığın istinabe yoluyla sorgusunun yapılabileceği hâllerde sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile avukata bildirilir; ancak bunların sorgu sırasında hazır bulunmaları zorunlu değildir.” açıklaması yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre, istinabe suretiyle sanığın sorgusu tespit edilirken, sorgu için belirlenen günün Cumhuriyet Savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilmesi gerekmekte, ancak Cumhuriyet Savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunmaları zorunlu değildir. Kanun koyucu, istinabe duruşmasına katılıp katılmamayı Cumhuriyet Savcısının takdirine bırakmıştır. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’un, 226’ncı maddesiyle ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.02.1988 tarihli, 1987/1-512 Esas ve 1988/12 Karar sayılı kararına göre de, “... Usul yasamız, talimat suretiyle yapılacak sorgulamalarda yalnızca haberdar edilmesi şartıyla C. Savcısının duruşmada bulunmasını zorunlu kılmamıştır. ...” (Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt: XIV, Sayı: 5, Mayıs - 1988, s. 697-698). Doktrinde de, istinabe yolu ile veya naip hâkim vasıtası ile tespit edilecek sorgu için tayin olunan günden Cumhuriyet Savcısı ile müdafiin mutlaka haberdar edileceği, fakat bunların duruşmada bulunmalarının zorunlu olmadığı kabul edilmektedir (Muhtar Çağlayan: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, C.II, Ankara 1968, s. 282). 324 Öte yandan, CMK’nın duruşmanın yapılması usulünü ve sanığın sorgusunun tespitini düzenleyen maddelerinde, Cumhuriyet Savcısının katılmadığı istinabe duruşmasına ilişkin tutanağın Cumhuriyet Savcısına gösterileceğine ve “Görüldü” şerh ve imzasının alınacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. CMK’nın “Duruşma tutanağının ispat gücü” başlığını taşıyan 222’nci maddesindeki, “Duruşmanın nasıl yapıldığı, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı, ancak tutanakla ispat olunabilir. Tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiası yöneltilebilir.” hükmü gereğince, istinabe duruşma tutanağında Cumhuriyet Savcısına haber verilerek celse açıldığının belirtilmesi yeterli olup, bu kayda rağmen duruşma için Cumhuriyet Savcısına haber verilip verilmediği ve Cumhuriyet Savcısının duruşmaya fiilen çağrılıp çağrılmadığı hususunda tereddüt doğduğunu kabul etmek mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle; Askerî Mahkemenin talimatı üzerine Erdek Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen sanığın sorgu ve savunmasının tespitine ilişkin istinabe duruşma tutanağında, Cumhuriyet Savcısına haber verilerek celse açılmasına karar verildiğinin açıkça yazılması karşısında, istinabe duruşmasına Cumhuriyet Savcısının katılmamasının veya hangi nedenle katılmadığının bir öneminin bulunmadığı, duruşma tutanağında Cumhuriyet Savcısının “Görüldü” şerh ve imzasının bulunmamasının CMK’nın 196’ncı maddesinin 2’nci fıkrasına aykırılık oluşturmadığı ve Askerî Mahkemenin bozma kararına karşı direnme gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.05.2004 tarihli, 2004/82-75 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir). Kurulumuzca, Dairece daha önce hükmün sadece usul yönünden inceleme yapılarak bozulması ve esasa girilmemiş olması karşısında; esas yönünden incelemeye devam edilip edilmeyeceği hususu tartışılmıştır. Temyizin incelenmesinde Dairenin inceleme ve denetleme yetkisi asıl olup, Daire tarafından incelenmemiş bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, inceleme konusu hükmün esası ile ilgili olarak Dairece henüz bir inceleme yapılmamış ve bu konuya yönelik bir karar verilmemiş olduğundan, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/8-6; 02.10.2003 tarihli, 2003/84-74; 28.11.2002 tarihli, 2002/100-95; 24.10.2002 tarihli, 2002/80-80; 325 18.04.2002 tarihli, 2002/35-33; 24.05.2001 tarihli, 2001/55-56 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.03.1993 tarihli, 1993/314-67 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 209 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/0146 K.No. : 2010/0144 T. : 19.01.2010 ÖZET 326 Sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanıkların yeminli ifadelerinin, Askerî Mahkeme huzurunda veya istinabe suretiyle yetkili kılınabilecek Tunceli Asliye Ceza Mahkemesinde tespiti mümkün iken, şartları oluşmadan ve Askerî Savcının katılımına da imkân sağlanmaksızın naip hâkim vasıtasıyla saptanması, CMK’nın 188, 209 ve 180’inci maddelerine aykırı olduğu gibi; sözlülük, vicahilik, vasıtasızlık, tartışılabilirlik, adil yargılama ilkelerinin ihlali niteliğinde ve ayrıca 353 sayılı Kanun’un 207/3-F, H maddeleri anlamında hukuka kesin aykırılık oluşturmaktadır. Askerî Mahkemece; 1) Sanık J.Onb. S.D.’nin, 02.10.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve TCK’nın 62/1’inci maddesi gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine, yasal imkânsızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, verilen cezanın ASCK’nın 47/A ve Ek 8’inci maddeleri gereği ertelenmesine ve adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına, TCK’nın 53’üncü maddesi gereğince, bu maddenin 1’inci fıkrasının (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde yazılı haklardan koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına; 2) Sanık (Ter.) J. Er S.A.’nın, 02.10.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve TCK’nın 62/1’inci maddesi gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine, yasal imkânsızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, verilen cezanın ASCK’nın 47/A ve Ek 8’inci maddeleri gereği ertelenmesine ve adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına, TCK’nın 53’üncü maddesi gereğince, bu maddenin 1’inci fıkrasının (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde yazılı haklardan koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmiştir. Bu hükümler, sanıklar müdafii tarafından kanuni süresi içerisinde özetle, sübuta ve uygulamaya yönelik sebeplerle temyiz edilmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde, usul yönünden hukuka aykırı görülen mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir. 327 Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; sanıkların, Tunceli’de askerlik görevlerini yaparlarken, 02.10.2008 tarihinde (Hakkında aynı suçtan açılmış olan davası tefrik edilen sanık) J. Er S.S.’den aldıkları 2 kutu birayı içerek, Birlik içerisine alkollü içki sokulmasının ve içilmesinin yasak olduğu yönündeki daha önce kendilerine yazılı olarak tebliğ edilen hizmete ilişkin emre aykırı hareket etmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri kabul edilerek, haklarında yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulmuş ise de; Sanıklar hakkında kamu davasının açılmasını müteakip, 16.10.2008 tarihinde alınan tensip kararı ile, “Mahkememizde görülen başka bir davada keşif maksadıyla Tunceli’ye gitmek kararı alındığından, yargılamanın gereksiz yere uzamaması için hâlen Tunceli’de olan sanık ve tanıkların ifadelerinin naip hâkim yoluyla tespit edilmesine, naip hâkim olarak Hâk.Bnb. H.G.’nin tayinine” şeklinde karar verilerek, bu karar gereğince, sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanıkların yeminli anlatımlarının 22.10.2008 tarihinde Tunceli Jandarma Bölge Komutanlığı Disiplin Mahkemesine ait duruşma salonunda Askerî Savcı duruşmada hazır bulunmaksızın tespit edildiği görülmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 209’uncu maddesinde, sanığın sorgu ve savunmasının naip hâkim tarafından tespit edilmesine olanak tanınmış ise de, asıl olan, sanığın sorgu ve savunması ile tanıkların beyanlarının görevli ve yetkili Askerî Mahkemede aleni ve vicahi olarak yapılacak duruşmada saptanmasıdır. Sanığın sorgu ve savunmasının hangi hâllerde naip hakim tarafından tespit edilebileceğine ilişkin olarak CMK’nın 209’uncu maddesinde açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, tanık ve bilirkişinin naip hâkim yoluyla dinlenilmesine yönelik olarak CMK’nın 180’inci maddesinde yer alan düzenleme dikkate alındığında ve kıyasen uygulandığında; Askerî Mahkeme ancak, sanığın, “hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa”, bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verebilecektir. Somut olayda, sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanıkların yeminli ifadelerinin Askerî Mahkeme huzurunda veya istinabe suretiyle yetkili kılınabilecek Tunceli Asliye Ceza Mahkemesinde tespiti mümkün iken, şartları oluşmadan ve Askerî Savcının katılımına da imkân sağlanmaksızın naip hâkim vasıtasıyla saptanmasının; CMK’nın 188, 209 ve 180’inci maddelerine aykırı olduğu gibi; 328 sözlülük, vicahilik, vasıtasızlık, tartışılabilirlik, adil yargılama ilkelerinin ihlali niteliğinde ve ayrıca 353 sayılı Kanun’un 207/3-F, H maddeleri anlamında hukuka kesin aykırılık oluşturduğundan, sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekmiş, bozma sebebi karşısında, sanıklar müdafiinin uygulamaya yönelik temyiz sebepleri bu aşamada incelenip irdelenmemiştir (Benzer durumlarla ilgili Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 15.04.2009 tarihli, 2009/897-878 E.K., 2’nci Dairesinin 26.09.2009 tarihli, 2009/1074-1070 E.K., 3’üncü Dairesinin 14.07.2009 tarihli, 2009/1971-1959 E.K., 14.07.2009 tarihli, 2009/1978-1966 E.K. ve yine 14.07.2009 tarihli, 2009/1982-1970 E.K. sayılı ilamları da bu yöndedir). CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 215 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/97 K.No. : 2010/95 T. : 07.10.2010 ÖZET 329 Temyiz konusu hükümde mevcut olan ve 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılıklar kapsamında bulunmayan, usul hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılığın, ancak hükmü etkileyecek nitelikte olması ve bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması hâlinde hükmün değişme ihtimalinin bulunması durumunda hükmün bozulması, ancak, 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılıklar kapsamında bulunmayan usul hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılığın, hükmü etkileyecek nitelikte olmaması ve bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması hâlinde dahi hükmün değişme ihtimalinin bulunmaması durumunda, hükmün bozulmaması gereklidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Yargıtay bozma kararından sonra yargılama sırasında mevcut yazılı belgelerin yapılan duruşmada okunmamasının bozmayı gerektirir bir usule aykırılık oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine yöneliktir. Daire; bozmadan önce tesis edilen hükmün duruşmasında yazılı belgelerin okunması nedeniyle, bozmadan sonraki duruşmada tekrar okunmasına gerek olmadığını kabul ederken; Başsavcılık; bozma kararından sonra da dosya içerisine yeni bilgi ve belgelerin girebileceğini, nitekim, olayımızda da bozma kararından sonra bir takım bilgi ve belgelerin dosya içerisine girdiğini, hüküm kurulmadan önce bunların değerlendirilmesi bakımından okunması ve taraflara söz verilerek tartışılmasının gerektiğini, bu itibarla 5271 sayılı Yasa’nın 209/1’inci maddesinde belirtildiği şekilde delillerin okunmamasının usule aykırılık oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; 18.04.2008 tarihinde yapılan duruşmada ilk mahkûmiyet hükmü tesis edilirken dosyadaki tüm yazılı belgelerin okunduğu, mahkûmiyet hükmünün temyizi üzerine hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapılmasına olanak sağlanması bakımından bozulmasına karar verildiği, bozma kararından sonra dosyaya sadece yeni tarihli adli sicil kaydı ile bozma kararında belirtilen hırsızlık suçuna ilişkin gerekçeli kararın girdiği ve bu belgelerin duruşmalarda okunduğu, müdafiin hazır bulunduğu 29.09.2009 330 tarihli duruşmada ise, tüm sabıka kayıtlarını içeren yeni tarihli adli sicil kaydına karşı tarafların diyeceğinin de sorulduğu, ancak Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirdiği 29.09.2009 tarihli duruşmada ve sanık hakkında hüküm tesis edilen 08.10.2009 tarihli duruşmada dosyadaki mevcut yazılı belgelerin okunmadığı anlaşılmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar” başlıklı 209/1’inci maddesinde “Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adli sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur.” ve “Dinleme ve okumadan sonra diyeceğin sorulması” başlıklı 215’inci maddesinde “(1) Suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur.” hükümleri bulunmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 207/1-2’nci maddesine göre, hukuka aykırılık; bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması olup, temyiz, kural olarak, hükmün hukuka aykırılığı sebebine dayanmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde belirtilen usul hukukuna ilişkin hukuka aykırılıkların mevcut olması hâlinde hükmün bu hukuka aykırılıklar nedeniyle mutlaka bozulması gerekmekte olup, bu hukuka aykırılıklara doktrinde mutlak bozma nedeni adı verilmektedir. Mutlak bozma nedenlerinin varolduğu durumlarda, mevcut olan hukuka aykırılığın hükmü etkilediğinin yasal faraziye olarak kabul edilmiş olması nedeniyle, hukuka aykırılığın hükmü etkileyip etkilemediği araştırılmamaktadır. Öte yandan, 353 sayılı Kanun’un “Askerî Yargıtayca hükmün bozulması” başlıklı 221/1’inci maddesi “Askerî Yargıtay, aleyhine temyiz olunan hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise o yönden bozar” hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi ile, “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar” şeklinde değiştirilmiştir. Yine 353 sayılı Kanun’un “Askerî Yargıtayca incelemelerin konusu” başlıklı 222’nci maddesi; “Askerî Yargıtay, temyiz dilekçe, beyan ve layihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun’un 331 50’nci maddesi ile madde metninde geçen “Kanuna” kelimesi yerine “Hukuka” kelimesi getirilmek suretiyle değişiklik yapılmıştır. Dolayısıyla, 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri dışındaki usule ilişkin hukuka aykırılıklar, hükmü etkilemeleri hâlinde bir bozma nedeni teşkil etmekte olup, bu hukuka aykırılıklara doktrinde nispi bozma nedeni adı verilmektedir. Hükme etkili olmayan ve dolayısıyla bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıklar konusu ile ilgili olarak öğretiye bakıldığında, KUNTER/YENİSEY (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası, 2000), bozma nedeni sayılmayan temyiz nedenlerini ve son karara tesirsiz aykırılıklarla ilgili görüşlerini; “Temyiz yolu, son kararın kural olarak bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi için kabul edilmiş bir kanun yolu olduğundan, temyiz davasının sebebi demek olan ‘Temyiz sebebi’ ile ‘Bozma sebebi’ arasında bir fark olmamalı, başka bir söyleyişle, her hukuka aykırılık kaide olarak bozmayı gerektirmelidir. Ancak, nispeten önemsiz bazı hâllerde, aykırılıklara ses çıkarmamak da gerektiğinden, veya ayrı bir tali dava açmak mümkün olduğundan bazı aykırılıkların istisna olarak bozma sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir. Bu sebepler; 1)Son karara tesirsiz aykırılıklar: Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lazımdır. Eğer başka bir karar verilemeyecekse bozmanın da anlamı yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar, daha önce son soruşturma safhasında yapılan muhakeme işlemlerinin sentezi olduğundan, bu işlemlerdeki aykırılıklar çok defa son karara tesir edecek ve onun yanlış ve dolayısıyla haksız olması sonucunu doğuracaktır. Ancak bunun aksi de imkânsız değildir. Bu takdirde son karar doğru yani haklı olduğundan, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıkların bozma sebebi sayılmaları, muhakemenin uzamasından başka bir işe çok defa yaramayacaktır. Son karara tesirsizlikten maksat, aykırılık yapılmasının tesir etmediğinin ve aykırılığın kaldırılmasının da tesir etmeyeceğinin muhakkak görülmesidir. ” biçiminde açıklamaktadır. Yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, temyiz konusu hükümde mevcut olan ve 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılıklar kapsamında bulunmayan, usul hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılığın, ancak hükmü etkileyecek nitelikte olması ve bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması hâlinde hükmün değişme ihtimalinin bulunması durumunda hükmün bozulması, diğer bir ifadeyle, 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılıklar kapsamında bulunmayan usul hukukuna ilişkin bir hukuka 332 aykırılığın, hükmü etkileyecek nitelikte olmaması ve bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması hâlinde dahi hükmün değişme ihtimalinin bulunmaması durumunda, hükmün bozulmaması gereklidir. Somut olayda, sanık hakkında amire fiilen taarruz suçundan kurulan, bozmadan önceki ilk mahkûmiyet hükmünün duruşmasında dosyadaki tüm yazılı belgelerin okunmuş olması, temyiz incelemesi sonucunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapılmasına olanak sağlanması bakımından bozma kararı verilmesinden sonra yapılan yargılamada, dosyaya giren yeni tarihli adli sicil kaydı ile hırsızlık suçuna ilişkin gerekçeli kararın da duruşmada okunması ve müdafiin hazır bulunduğu 29.09.2009 tarihli duruşmada, hırsızlık suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü dâhil, tüm sabıka kayıtlarını içeren adli sicil kaydı okunduktan sonra taraflara diyeceklerinin sorularak beyanlarının alınmış olması karşısında; son aşamada tüm yazılı belgelerin tekrar okunmamasından ibaret usule aykırılığın, hükme etkili olmayan nispi nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturduğu ve bozmayı gerektirmediği sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı ve Daireler Kurulunun 20.03.2008 tarihli, 2008/48-46 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 220 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/112 K.No. : 2010/112 T. : 25.11.2010 ÖZET İstinabe duruşma tutanağında “mahkeme adı” belirtilmemiş olmakla birlikte; Askerî Mahkemece, Söğüt Jandarma Ulaştırma 333 Eğitim Tabur Komutanlığına yazılan talimat mahiyetindeki müzekkere üzerine, Birlik Komutanlığınca, sanığın Söğüt Asliye Ceza Mahkemesine sevk edildiği ve Askerî Mahkemeye de bu konuda bilgi verildiği dikkate alındığında, sanığın sorgu ve savunmasının Söğüt Asliye Ceza Mahkemesince tespit edildiğinde kuşku bulunmadığından, sadece istinabe duruşma tutanağının başında mahkemenin adı ile ilgili bölümde Asliye Ceza Mahkemesi anlamına gelen “ASCM” ibaresinin baş tarafına “Söğüt” ibaresinin yazılmamış olması şeklindeki eksiklik, hükmü etkileyecek, hükmün esasına dokunacak nitelikte olmayıp, usul yönünden bozulmasını gerektirmemektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının saptandığı istinabe duruşma tutanağında duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yer almamasının, hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Daire; dosyadaki belgelere göre sanığın sorgu ve savunmasının istinabe suretiyle Söğüt Asliye Ceza Mahkemesinde saptandığı konusunda kuşku bulunmadığından, istinabe duruşma tutanağında duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yer almamasının hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirmediğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın sorgu ve savunmasının tespit edildiği istinabe duruşma tutanağında talimatın gereğini yerine getiren mahkemenin adının bulunmamasının, hükmün esasına etkili olduğunu ve usul yönünden bozulmasını gerektirdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Duruşma tutanağının başlığı” başlıklı 220’nci maddesinde; “(1) Duruşma tutanağının başlığında; a) Duruşmanın yapıldığı mahkemenin adı, b) Oturum tarihleri, c) Hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin adı ve soyadı, Belirtilir.”; 334 Düzenlemesi yer almakta olup, aynı Kanun’un 221’inci maddesinde de, duruşma tutanağının kapsayacağı hususlar ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Diğer taraftan; 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik 221/1’inci maddesinde, “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”; Kanun’un 222’nci maddesinde de, “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” hükümleri yer almaktadır. Görüldüğü gibi, Askerî Yargıtayca temyiz incelemesi yapılırken tespit edilen hukuka aykırılıklar “hükmü etkileyecek” ve “hükmün esasına dokunacak” derecede ise bozma kararı verilecek; bu derecede bir hukuka aykırılığın bulunmaması hâlinde ise, bozma sebebi yapılmayıp, işaret veya tenkit etmekle yetinilmesi gerekecektir. Nitekim, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında da, “Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların” bozma sebebi yapılmamasına karar verilmiştir. Belirtilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; Askerî Mahkemece, tensipte alınan karar gereğince, sanığa iddianame ve duruşma gününün tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesi, sanığın gönderilen belgelerle birlikte sorgu ve savunmasının tespiti için mahkemeye sevk edilmesi, sevk edileceği mahkemece, duruşmadan bağışık tutulmayı istemesi hâlinde iddianameye karşı sorgu ve savunmasının tespit edilip, tanzim olunacak istinabe tutanağının gönderilmesi için birliği olan Söğüt Jandarma Ulaştırma Eğitim Tabur Komutanlığına 19.11.2008 tarihli ve 2008/1248 Y.M.K. sayılı talimat niteliğinde müzekkere yazıldığı (Dz.40), Birlik Komutanlığınca sanığın, gereği için Söğüt Asliye Ceza Mahkemesine, bilgi için 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine hitaben yazılan bir yazı ve söz konusu müzekkere ile birlikte Söğüt Asliye Ceza Mahkemesine sevk edildiği (Dz.45), Söğüt Asliye Ceza Mahkemesince tanzim edilen dizi 48’deki istinabe duruşma tutanağına göre, sanığın, 3’üncü Kolordu K.lığı 335 Askerî Mahkemesinin 19.11.2008 tarihli ve 2008/1248 Y.M.K. sayılı talimatı ile mevcutlu olarak gönderilmesi nedeniyle 29.12.2008 tarihinde duruşma açılıp, kimliği tespit edilerek, iddianame ve ekleri okunduktan sonra “Savunmamı şimdi kendim yapacağım, savunma için süre istemiyorum” demesi üzerine, yasal hakları hatırlatıldıktan sonra sorgu ve savunmasının saptandığı, talimat gereğinin yerine getirildiği belirtilerek mahal mahkemesine iadesine karar verildiği, istinabe duruşma tutanağının, başlık kısmında “ASCM 2008/281 Tal.” şeklinde bir ibarenin, bunun altında duruşmayı yapan hâkimin ve tutanak kâtibinin adları, soyadları ve sicil numaraları ile duruşma tarihinin yer aldığı ve yargılama usulünün temel kurallarına uyulduğunu gösteren unsurları içerdiği, tutanağın altının duruşmaya katılan hâkim ve tutanak katibi tarafından imzalandığı, ayrıca duruşmaya katılmayan Cumhuriyet Savcısı tarafından görüldü şerhi konularak imzalandığı görülmektedir. İstinabe duruşma tutanağında “mahkeme adı” belirtilmemiş olmakla birlikte; Askerî Mahkemece, Söğüt Jandarma Ulaştırma Eğitim Tabur Komutanlığına yazılan talimat mahiyetindeki müzekkere üzerine, Birlik Komutanlığınca, sanığın Söğüt Asliye Ceza Mahkemesine sevk edildiği ve Askerî Mahkemeye de bu konuda bilgi verildiği dikkate alındığında, sanığın sorgu ve savunmasının Söğüt Asliye Ceza Mahkemesince tespit edildiğinde kuşku bulunmadığı, sadece istinabe duruşma tutanağının başında mahkemenin adı ile ilgili bölümde Asliye Ceza Mahkemesi anlamına gelen “ASCM” ibaresinin baş tarafına “Söğüt” ibaresinin yazılmamış olması şeklindeki eksikliğin, hükmü etkileyecek, hükmün esasına dokunacak nitelikte olmadığı ve usul yönünden bozulmasını gerektirmediği sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.2006 tarihli, 2006/176-178 Esas ve Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır). Öte yandan, istinabe duruşma tutanağında, sorgu için belirlenen günün Cumhuriyet Savcısına bildirildiğine ilişkin açık bir kayıt yer almamakta ise de; CMK’nın 196’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, sanığın istinabe suretiyle sorguya çekilebileceği, sorgu için belirlenen günün, Cumhuriyet Savcısı ile sanık ve müdafiine bildirileceği, ancak Cumhuriyet Savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiş olup, istinabe duruşma tutanağının altının Cumhuriyet Savcısı tarafından görüldü şerhi konularak imzalanmış olması dikkate alındığında, söz konusu eksikliğin de hükmü etkileyecek nitelikte 336 olmadığı ve hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirmediği sonucuna varılmıştır. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/3 K.No. : 2010/1 T. : 14.01.2010 ÖZET Yerleşik uygulamada kabul edildiği üzere; hükmün gerekçesinde, hükmün konusunu oluşturan eylemin ve suça ilişkin 337 sübut sebeplerinin ayrıntılı olarak gösterilmesi, hangi delile neden itibar edildiği veya bazı delillerin diğerlerine nazaran neden üstün tutulduğunun tartışılıp irdelenmesi, cezanın ferdileştirilmesinde dikkate alınan hususların belirtilmesi, sanığın savunmalarının karşılanması, bu şekilde kamunun ve tarafların bilgilenmeleri yanında, kanun yolu denetimine de imkân sağlanması gerekir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında atılı suçlardan verilen mahkûmiyet hükümlerinin yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğine ilişkindir. Daire; sanıklar hakkındaki hükümlerin yeterli gerekçe içermediğini kabul ederken; Askerî Mahkemece; hükümlerin yasal ve yeterli gerekçe içerdiği ileri sürülerek önceki hükümde direnilmiştir. T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”; 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230’uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”; 5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesi ise; “(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi. d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin 338 uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar. (2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223’üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir. (3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223’üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir. (4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.” ; Hükümlerini ihtiva etmektedir. Yerleşik yargısal kararlarda gerekçe; mahkemeyi mahkûmiyete veya diğer kararları vermeye sevk eden hususların karar yerinde gösterilmesi ve bunların birbiriyle karşılaştırılarak, aralarında çelişki bulunması hâlinde birinin diğerine, hangi sebepten dolayı üstün tutulduğunun açıklanması şeklinde tarif edilmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.2.2008 tarihli, 2008/24-23 Esas ve Karar, 29.3.2007 tarihli, 2007/26-23 Esas ve Karar, 27.1.2005 tarihli, 2005/8-10 Esas ve Karar, 18.3.2004 tarihli, 2004/59-53 Esas ve Karar, 17.6.2004 tarihli, 2004/93-97 Esas ve Karar, 7.10.2004 tarihli, 2004/160-129 Esas ve Karar, 26.9.2002 tarihli, 2002/71-69 Esas ve Karar, 7.1.1999 tarihli, 1999/21-6 Esas ve Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, dava dosyasındaki delillerin özetlenmesi, sıralanması veya bilirkişi raporuna atıfta bulunulması yeterli olmayıp, sübuta ve uygulamaya dayanak, teşkil eden delillerin açıkça gösterilerek, deliller arasında çelişki ve farklılıklar bulunduğu takdirde, hangi delile ne sebeple itibar olunduğunun, diğerinin hangi sebeple kabul edilmediğinin, dava konusu olayın ya da olayların hangi delillere göre sabit kabul edildiğinin, makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi gerekli olup, bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açar. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır. Bu itibarla, 339 hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesinde hukuka kesin aykırılık hâli olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Askerî Mahkemece, kanunda, gerekçede nelerin bulunması gerektiğinin maddeler hâlinde tek tek sayıldığı, gerekçenin ne kadar ve nasıl olacağı konusunda somut bir ölçü bulunmadığı, gerekçenin dosyanın şerhi olarak değerlendirilemeyeceği, kararı veren ve bu kararı denetleyen kişilerin hukukçu olduğu dikkate alındığında kararının yeterli olduğu, tam bir klasörden ibaret olan bilirkişi raporunu ayrıntılarıyla bir kere daha açıklamanın gerekçeli kararı aşırı derecede uzatarak, anlaşılmaz hâle getireceği, 2004 ve 2005 yılına ait tüm işlemlerin, kayıtlarda bulunan tüm akaryakıt emanet mal çekleri (AEMÇ), AEMÇ'leri için düzenlenmiş irat ve masraf belgelerinin, stok kayıt kartlarının, belge kayıt defterlerinin ve hesap teftiş dosyalarının bilirkişiler tarafından tek tek incelemeye tabi tutulduğu ve bilirkişi raporunun tamamen belgelere dayandırılan tespitlerden oluştuğu, müfettiş raporuna itibar edilmemesi sonucu sahte rapor sayısında ve buna bağlı olarak hazine zararında değişme olduğu, hangi yıl, hangi tarihli belge ile, ne kadar YTL tutarında Hazine zararı oluştuğu, zarardan kimlerin sorumlu gösterildiği hususlarının bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak belirtildiği, tanıklar N.B., E.Ç. ve S.A.’nın, sanık ve sanık müdafilerinin talebi üzerine dinlenip, dosyanın esasına yönelik hiçbir beyanda bulunmamaları nedeniyle sözlü deliller içerisinde sayıldığı, tanık dinlenmesi konusunda usul hükümlerinde, tanıkların yazılı ifade veremeyeceğine dair bir hüküm bulunmadığı, sanıkların eylemlerinin tüm ayrıntılarıyla klasör hâlindeki bilirkişi raporunda bulunması nedeniyle gerekçeli kararda ana hatlarıyla izah edilip ayrıntılarıyla açıklanmadığı belirtilerek önceki kararda direnilmiş ise de; Somut olayda, sanık J.Lv.Bçvş. Y.G.’nin 2001 yılında Jandarma Bölge Karargah Servis Bölük Komutanlığında idari işler astsubayı ve bölük mal sorumlusu, 5.10.2002-30.6.2003 tarihleri arasında 8 No’lu Birlik Mal Saymanlığında mal sorumlusu, 1.7.200321.8.2003 tarihleri ile 2.9.2003-30.6.2004 tarihleri arasında sayman olarak görev yaptığı, sanık Sivil Memur H.B.un ise, 1.1.2001-27.8.2006, 20.9.2006-17.10.2006 ve 6.11.2006-12.3.2007 tarihleri arasında hesap sorumlusu olarak görev yaptığı, Jandarma Bölge Komutanlığı 8 No'lu Birlik Mal Saymanlığı zimmetinde bulunan akaryakıt emanet mal çeklerinin aylık sarf sonrası kontrolü ve kalan miktarının tespiti maksadıyla 9.3.2007 tarihinde Birlik Mal Saymanı J.Ord.Bçvş. T.K. tarafından Saymanlık Mal Sorumlusu J.Lv.Tek.Üçvş. H.A.’nın görevlendirildiği, sayım neticesinde toplam 20.375,00 YTL değerinde 340 akaryakıt çekinin olmadığının tespit edildiği, keza sanık Svl.Me. H.B.'ye ait kilitli karteks dolapta ikmal maddesi kayıt kartlarının arkasında bir poşet içerisinde çok sayıda akaryakıt çek koçanlarının ve aynı yerde dosya içerisinde 16 adet sarf imal istihsal belgesi ile 17 adet dağıtım belgesi ve 1 adet iade belgesi bulunduğu, 2006 yılına ait evrakın incelenmesi sonucunda toplam 157.450,00 YTL tutanak akaryakıt çekinin çalınarak bilgisayar üzerinden düşümünün yapıldığı daha sonra da muhtelif akaryakıt bayileri vasıtasıyla çeklerin nakde çevrildiğinin idarece belirlendiği ve müfettiş incelemesini müteakip, verilen soruşturma emri sonunda Askerî Savcılıkça, 8 No'lu Birlik Mal Saymanlığı akaryakıt emanet mal çeklerinin sarfları ile ilgili olarak 2001-2007 yılları arasında zincirleme olarak yapılan suiistimaller sonucunda çok sayıda akaryakıt çekinin zimmete geçirildiği ve söz konusu zimmet olayını kontrolden gizlemek için çok sayıda sahte belge düzenlendiği, bütün bu eylemler sonucunda toplam 876.052,50 YTL tutarında Hazine zararına sebebiyet verildiği, sanıklardan J.Lv.Bçvş. Y.G.'nin gerek mal sorumlusu olduğu, gerek sayman olarak görev yaptığı süre zarfında görevini suiistimal ederek kendisine teslim edilen ve sorumluluğunda olan akaryakıt emanet mal çeklerini zimmetine geçirdiği, zimmetine geçirdiği çekleri kontrolden gizlemek için gerek tek başına, gerek hesap sorumlusu sanık Svl.Me. H.B. ile işbirliği yapmak suretiyle sahte sarf imal istihsal belgesi, dağıtım belgesi vb. düzenleyerek ve bilgisayar sisteminden düşümlerini yaparak gerçek sarf işlemi gibi gösterdiği, sanık Svl.Me. H.B.'nin hesap sorumlusu olarak görev yaptığı dönem boyunca (2001-2007 yılları arasında ) önce sanık J.Lv.Bçvş. Y.G. ile işbirliği hâlinde, onun tayinen birlikten ayrılmasından sonra tek başına gerçekleştirdiği eylemler sonucunda saymanlık zimmetinde bulunan akaryakıt emanet mal çeklerini zimmetine geçirdiği, zimmet eylemini gizlemek için sahte belgeler (sarf imal istihsal belgesi, dağıtım belgesi vb.) düzenlediği, belgelerde tahrifatlar yaptığı, bilgisayar sistemi üzerinden dönüşümlerini yaparak gerçekte sarf edilmeyen çekleri sarf edilmiş gibi gösterdiği, zimmete geçirdiği çekleri piyasada nakde çevirerek menfaat temin ettiği, böylece atılı suçları işledikleri iddia olunmaktadır. Yukarıda belirtilen genel açıklamalar ve iddianamede belirtilen maddi vakıa birlikte gözetilerek gerekçeli hüküm irdelendiğinde; Askerî Mahkemece, iddianamede 2001-2003 yılları arasında çek bedellerinin mal edinilerek zimmete geçirildiği ya da akaryakıta dönüştürülerek harcandığı ileri sürülmesine karşın, 2001-2003 yılları arasında hazine zararı olmadığının, dolayısıyla bu yıllar için sanıklara yüklenecek bir suç bulunmadığının değerlendirildiği, ancak gerekçeli 341 hükümde, iddianamede suç teşkil ettiği ileri sürülen bu eylemler yönünden bir değerlendirme yapılmadığı, gerekçeli hükümde bilirkişi raporundan söz edilmekle ve 15-18’inci sayfalarda bilirkişilerin mevzuat hükümlerine göre AEMÇ kullanımı ile ilgili açıklamalarına yer verilmekle birlikte, bilirkişi raporundaki; hangi yıl, hangi tarihli belge ile ne kadar YTL tutarında hazine zararının oluştuğu ve zarardan kimlerin sorumlu gösterildiği hususlarındaki açıklamalara yer verilmediği, sanık Y.G.’nin 13.9.2002-15.7.2003 tarihleri arasında mal sorumlusu ve 15.7.20032.7.2004 tarihleri arasında mal saymanı olarak görev yaptığı belirtilmesine karşın, gerekçeli hükmün birçok bölümünde, eylemlerin ortaya çıktığı 9.3.2007 tarihine kadar diğer sanık H.B. ile birlikte suç işlediği anlamına gelecek tarzda kabullere yer verildiği, gerekçeli hükümde, “Bilirkişiler akaryakıt çeklerinin bir kısmının usulüne uygun kullanılmadığını, toplam 491.280 YTL zarar meydana geldiğini belirtmişlerdir.” ibaresine yer verilmesine karşın, bu zararın hangi yıl, hangi eylemle oluştuğu, zarardan hangi sanığın, hangi eylemden dolayı ne oranda sorumlu olduğunun anlaşılamadığı, bu hususun sübut konusunu da yakından ilgilendirdiği, sanık Y.G.’nin sayman olduğu dönemde 614 ve 647 numaralı Sarf İmal İstihsal Belgelerinin usulsüz olduğu belirtilmesine karşın, bu belgelerin hangi tarihte düzenlendiğinin ve zararın tutarının ne olduğunun gösterilmediği, her iki belgenin mahiyeti, düzenleme tarihi, ekindeki belgelerin içeriği ve ekinin ne olduğu, üzerinde kimlerin imzalarının bulunduğu, bu belgelerin tanzimi ile ne kadar sarf yapılmış olduğu hususlarının belirtilmediği, 2004, 2005 ve 2006 yıllarında düzenlenen sahte belgelerin hangi tarihte düzenlendiği, her belge ile oluşan Hazine zararının ne miktarda olduğu, belgelerin içeriği, mahiyeti ve eklerinin nelerden ibaret olduğunun açıklanmadığı, sözlü deliller arasında sıralanan tanıklar N.B., E.Ç. ve S.A.’nın ifadelerinin değerlendirilmediği, sanıklar ve müdafileri tarafından bilirkişi raporunda hazine zararından sorumlu gösterilen bir şahsın duruşmada yeminli ifade vermesine ve bu tanığın önceden hazırladığı yazılı metni okumasına itiraz olunması konusu ele alınırken, sözü edilen tanığın kim olduğunun, ifadesine neden gerek duyulduğunun, ne şekilde ifade verdiğinin, yazılı metin okumasına izin verilme nedenleri ve bu durumun yargılama kurallarına göre ne şekilde izah edildiği hususlarının mevzuata uygun olarak açıklanmadığı, sanıkların suç oluşturduğu kabul edilen eylemlerinin nelerden ibaret olduğunun bir plân dahilinde tarih sırasına göre açıklanmadığı, olayların iştirak hükümleri ve zincirleme suç yönünden yasal biçimde irdelemediği, teselsüle dahil son fiilin hangi tarihte gerçekleştiği hususlarının da belirtilmediği, 2.7.2004 342 tarihinde tayinen ayrılan sanık Y.G’nin 2004 yılı sonunda hazırlanan belge kayıt defteri döküm çizelgesi ve teftiş sandığı ambalaj tutanağından sorumlu tutulacak şekilde maddi olaya uymayan gerekçelere yer verildiği, “Sanık H.B.’nin başkalarının yerine imzalar atarak sahte belgeler hazırladığı, ancak 2006 yılındaki sahte SİİB’leri teftişten kaçıracak şekilde tam olarak hazırlayamadığı” belirtilmesine karşın, 2006 yılı için düzenlenen SİİB’lerin, içeriğindeki çalıntı çeklerin bilgisayar kayıtlarında zimmetten düşülmesine neden olunmakla beraber, üzerinde imza bulunmadan karteks dolabında saklanması durumu nazara alınarak, bu belgeler yönünden sahte belge düzenlemek suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı, teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı, belgede imza bulunmamasına karşın bilgisayar üzerinde işlem yapılmasının yeterli olup olmadığı, bu yönüyle aldatma ve kandırma unsurunun mevcut olup olmadığı hususlarının da açıklanmadığı gözetildiğinde, gerekçeli hükmün yeterli gerekçeyi içermediği anlaşılmaktadır. Gerekçeli hükmün ihtiva etmesi gereken hususlar 5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesinde belirtilmiş olup, içeriği hususunda kanun koyucunun somut bir ölçü belirlemesi fiilen mümkün değildir. Kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacak ve 5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesinde belirtilen hususları kapsayacak şekilde, somut olaylara göre, gerekçeli kararın yazımı zorunludur. Temyizde esas denetimin, gerekçeli kararın hukuki denetimi olduğu gözetildiğinde, gerekçe dosyanın şerhi veya atıf kaynağı değil, özü olmalıdır. Hükmü veren ve bu hükmü denetleyen kişilerin hukukçu olması, hükmün yukarı da kıstasları belirtilen gerekçeden yoksun olabileceği sonucunu doğurmaz. Zira, gerekçeli hükmün, yasal şartları ihtiva etmesi, hükmü veren ve bu hükmü denetleyen kişilerinden ziyade, davanın taraflarının (sanık, katılan, katılan sıfatı almamış suçtan zarar gören, Komutan, Askerî Savcı) yanı sıra hükmün şahsi, mali, idari sonuçlarına göre hareket edecek kamu idaresi ile gerçek ve tüzel kişileri de ilgilendirdiği şüphesizdir. İlgililer, gerekçeli hükmü incelediğinde, hangi somut olayların, hangi delillerle kabul edilip, hangi delillerin reddedildiğini, hangi delilin diğer delile göre, hangi nedenle üstün tutulduğunu ve uygulama gerekçelerini görmeli ve adeta olayı yaşamalıdırlar. Gerekçeli hükümde bilirkişi raporunun tamamına yer verilmesi gerekmemekte ise de, bilirkişi raporunun hangi bölümlerine itibar edildiğinin, eylemlerin bir plân dahilinde tarih sırasına göre nasıl 343 kabul edildiğinin, neden müfettiş raporuna itibar edilmediğinin açıklanması da kaçınılmazdır. Açıklanan nedenlerle, Askerî Mahkemece sanıklar hakkında direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükümlerinin yasal ve yeterli gerekçeden yoksun olduğu sonucuna varıldığından; mahkûmiyet hükümlerinin, usul (gerekçesizlik) yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/9 K.No. : 2010/12 T. : 11.02.2010 ÖZET Bozma kararına uyulmaması ve direnilmek suretiyle aynı hükmün kurulması hâlinde, ilk hükmün gerekçesine ilave olarak, bozma kararına uyulmamasının nedenlerinin ayrıca gösterilmesi zorunludur. Bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden ve direnme gerekçeleri gösterilmeden önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi, Anayasa’nın 141 ve CMK’nın 34/1’inci 344 maddelerine aykırılık teşkil etmekte ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi kapsamında “Hukuka kesin aykırılık” hâli oluşturmaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı yasaklanan bilgileri taksirle açıklama suçunun sübuta erip ermediğinin tespitine yöneliktir. Daire; sanığa atılı suçun sübuta erdiğini kabul ederken; Askerî Mahkemece; atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmek suretiyle sanığın beraatine karar verilmiştir. Uyuşmazlık konusu atılı suçun sübutuna yönelik olmakla birlikte, öncelikle Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle verilen hükmün yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin tartışılması gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinde; Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünde; “... Bir hükmün direnme hükmü olarak kabul edilebilmesi için önceki hükümle aynı olması gerektiği, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması hâlinde dosyaya yeni kanıtlar eklenip bunlara dayanılmasının bozmaya eylemli uyma (sebat) niteliği taşıyacağı ve hükmün direnme niteliğini yitirmesi sonucunu doğuracağı ...” şeklindeki açıklamalara yer verilerek önceki hükmün aynen tekrarlandığı görülmektedir. T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”; 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230’uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”; 5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesi ise; “(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. 345 c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi. d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar. (2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223’üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir. (3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223’üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir. (4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.”; Hükümlerini ihtiva etmektedir. Yerleşik yargısal kararlarda gerekçe; mahkemeyi mahkûmiyete veya diğer kararları vermeye sevk eden hususların karar yerinde gösterilmesi ve bunların birbiriyle karşılaştırılarak, aralarında çelişki bulunması hâlinde birinin diğerine, hangi sebepten dolayı üstün tutulduğunun açıklanması şeklinde tarif edilmektedir. Bozma kararına uyulmaması ve direnilmek suretiyle aynı hükmün kurulması hâlinde de, ilk hükmün gerekçesine ilave olarak, bozma kararına uyulmamasının nedenlerinin ayrıca gösterilmesi zorunludur. Bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden ve direnme gerekçeleri gösterilmeden önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi, Anayasa’nın 141 ve CMK’nın 34/1’inci maddelerine aykırılık teşkil etmekte ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi anlamında “Hukuka kesin aykırılık” hâli oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle; Askerî Mahkemece bozma kararına neden uyulmadığı, hangi nedenlerle önceki hükümde direnildiği açıklanmadan önceki hüküm aynen tekrarlanarak ve yukarıda belirtildiği gibi direnme niteliğini bozacağından bahisle başkaca değerlendirme yapılmayarak hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; 346 direnmeye ilişkin beraat hükmünün usul (gerekçesizlik) yönünden bozulmasına karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 1.3.2007 tarihli, 2007/16-9, 28.9.2006 tarihli, 2006/170-165, 16.3.2006 tarihli, 2006/62-63, 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134, 27.3.2003 tarihli, 2003/26-28 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/18 K.No. : 2010/17 T. : 18.02.2010 ÖZET Dairenin bozma kararı ile önceki hüküm tamamen ortadan kalkması nedeniyle, Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle hüküm kurulurken, önceki hükümde yer verilen iddia, sorgu ve savunma, sözlü ve yazılı delillere yer verilmeksizin ve dayanakları gösterilmeksizin doğrudan delillerin takdir ve değerlendirilmesi yapılarak ve yalnızca direnme nedenlerinin belirtilmesiyle yetinilerek hüküm verilmesi hukuka aykırıdır. 347 Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında noksan soruşturmayla hüküm verilip verilmediği, atılı suçun sübuta erip ermediğinin tespitine ilişkindir. Daire; sanık hakkında noksan soruşturmayla hüküm verildiğini, öncelikle eksiklerin giderilerek suçun maddi unsurunun oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise suç kastı değerlendirilerek buna göre hüküm kurulması gerektiğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; noksan soruşturma bulunmadığı gerekçesiyle direnilmek suretiyle sanığın beraatine karar vermiştir. Yapılan incelemede; Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesildikten sonra Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile göreve başlatılan J.Uzm.Çvş. İ.İ.’nin 23.11.2005 tarihli dilekçesi ile kendisine yol harcırahı ödenmesini veya ödenip ödenmeyeceğinin bildirilmesini talep ettiği, Personel Lojistik Kısım Komutanı olan sanığın, mağdurun yol harcırahına hakkı olmadığı gerekçesi ile dilekçe hakkında işlem yapmadığı iddiasıyla açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, sanığın suç işleme kastı ile hareket etmediği gerekçesiyle beraatine karar verildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusundan önce Askerî Mahkemece sanık hakkında direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün yasal ve yeterli gerekçeyi içerip içermediğinin tartışılması gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”; 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230’uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”; 5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesi ise; “(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. 348 c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi. d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar. (2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223’üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir. (3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223’üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir. (4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.”; Hükümlerini ihtiva etmektedir. Yerleşik yargısal kararlarda gerekçe; mahkemeyi mahkûmiyete veya diğer kararları vermeye sevk eden hususların karar yerinde gösterilmesi ve bunların birbiriyle karşılaştırılarak, aralarında çelişki bulunması hâlinde birinin diğerine, hangi sebepten dolayı üstün tutulduğunun açıklanması şeklinde tarif edilmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.2.2008 tarihli, 2008/24-23 Esas ve Karar, 29.3.2007 tarihli, 2007/26-23 Esas ve Karar, 27.1.2005 tarihli, 2005/8-10 Esas ve Karar, 18.3.2004 tarihli, 2004/59-53 Esas ve Karar, 17.6.2004 tarihli, 2004/93-97 Esas ve Karar, 7.10.2004 tarihli, 2004/160-129 Esas ve Karar, 26.9.2002 tarihli, 2002/71-69 Esas ve Karar, 7.1.1999 tarihli, 1999/21-6 Esas ve Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, dava dosyasındaki delillerin özetlenmesi, sıralanması veya bilirkişi raporuna atıfta bulunulması yeterli olmayıp, sübuta ve uygulamaya dayanak, teşkil eden delillerin açıkça gösterilerek, deliller arasında çelişki ve farklılıklar bulunduğu takdirde, hangi delile ne sebeple itibar olunduğunun, diğerinin hangi sebeple kabul edilmediğinin, dava konusu olayın ya da olayların hangi delillere göre sabit kabul edildiğinin, makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi gerekli olup, bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna 349 olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açar. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır. Bu itibarla, hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesinde hukuka kesin aykırılık hâli olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Diğer yandan; yerleşik yargısal kararlara göre; temyiz incelemesi sonunda bozulmasına karar verilen hüküm tamamen ortadan kalkacağından, Askerî Mahkemece hukuki varlığı sona eren önceki hüküm yerine yeniden verilen hükmün de dava konusu olayla ilgili olarak yukarıda yapılan açıklamalara uygun gerekçeyi içermesi, yeni hüküm direnilmek suretiyle verilmiş ise ayrıca hangi nedenlerle önceki hükümde direnildiğinin de açıklanması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.10.2001 tarihli, 2001/88-86; 7.10.1993 tarihli, 1993/73-73 E.K. sayılı kararları ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1.4.2008 tarihli, 2008/42-69; 21.9.2004 tarihli, 2004/149-171; 12.5.1998 tarihli, 1998/6. 104-171; 8.3.1993 tarihli, 1993/6. 37-57 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır). Somut olayda; Askerî Mahkemece, Dairece bozulmasına karar verilen önceki beraat hükmünde, iddia, sorgu ve savunma, sözlü ve yazılı delillere yer verildiği hâlde, direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünde, iddia, sorgu ve savunma, sözlü ve yazılı delillere yer verilmeksizin doğrudan önceki hükümdeki “Deliller ve değerlendirilmesi” başlığı altındaki bölüm tekrarlanıp, direnmeye ilişkin gerekçeler de gösterilmek suretiyle hüküm kurulduğu görülmektedir. Dairenin bozma kararı ile önceki hüküm tamamen ortadan kalkması nedeniyle, Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle hüküm kurulurken, önceki hükümde yer verilen iddia, sorgu ve savunma, sözlü ve yazılı delillere yer verilmeksizin doğrudan ve dayanakları gösterilmeksizin delillerin takdir ve değerlendirilmesi yapılarak ve direnme nedenleri belirtilerek hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; yasal ve yeterli gerekçeyi ihtiva etmeyen direnme hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 350 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/52 K.No. : 2010/67 T. : 08.07.2010 ÖZET Dairenin bozma kararı ile önceki hükmün tamamen ortadan kalkması nedeniyle, Askerî Mahkemece, direnilmek suretiyle hüküm kurulurken bozma kararına neden uyulmadığına, önceki hükümde hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden, bozulan hükmün gerekçesine atıf yapılmak suretiyle hüküm kurulması hukuka aykırıdır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; maddi olayın kabulüne 351 ilişkin olarak kısa karar ile hükmün gerekçesi arasındaki kısmi farklılığın hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Daire; kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında, sanığın J.Yzb. Y.A.’ya “Nerede lan bu?” diyerek amire hakaret suçunu işlediğinin kabul edilmesine rağmen, “Bölük Komutanı adam mı da medet umuyorsun?” sözlerine hakaret kastının yoğunluğuna işaret etmek için gerekçeli hükmün değerlendirme bölümünde yer verilmesinin hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiğini kabul derken; Askerî Mahkemece; usule ilişkin bozma nedeni olarak kabul edilen değerlendirmeye katılınmadığı ve önceki gerekçeli kararda yapılmış olan değerlendirmelerin yeterli olduğu belirtilerek direnme kararı verilmiştir. Kurulumuzca, uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, hükmün direnme niteliği taşıyıp taşımadığı, direnme gerekçesinin gösterilip gösterilmediği ve sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı hususları tartışılmıştır. Dosyanın incelenmesinde; bozma kararı sonrasında sanığın ve katılanın bozma kararına karşı diyeceklerinin tespitini müteakip yapılan duruşmada, Askerî Savcıdan bozma kararına karşı diyeceklerinin sorulduğu, sonra sanığın diyecekleri yerine geçmek üzere dosyada mevcut tüm beyanlarının okunduğu, daha sonra sanık müdafiinin beyanı alınıp, “... Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 30.09.2009 tarihli, 2009/2049-2025 Esas ve Karar sayılı kararına uyulmamasına, sanık müdafiinin müvekkili hakkında güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine yönelik talebinin, sanığın görevdeki bir astsubay olması nedeniyle ve de güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine gerek olmadığı yönünde meydana gelen vicdani değerlendirme nedeniyle reddine...” karar verildiği, akabinde “Ara kararını müteakip ... duruşmaya devam olundu” denildikten sonra yargılama bitirilerek mahkûmiyet hükmü kurulduğu, kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında, önceki hükümde direnildiğine ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği görülmektedir. Bilindiği gibi, bir kararın “direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen karar ile, direnmeye ilişkin kararın aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtay ve Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; bozma kararına uyulmayıp ilk hükümde direnilmesine ilişkin karar, klasik yargılama faaliyeti sırasında alınan ara kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükmün tekrar kurulacağına işaret eden nihaî bir karardır. Direnme kararı alındıktan sonra yeni bir yargılama süreci başlamadığından, yapılması 352 gereken, sadece bozulan hükmün aynen tesis edilmesidir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.10.2008 tarihli, 2008/179-170; 06.01.2005 tarihli, 2005/6-4; 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134; 27.02.2003 tarihli, 2003/1615 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.01.2007 tarihli, 2006/5-2772007/3; 17.10.2002 tarihli, 2002/11-194-2002/195 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). İnceleme konusu dosyada; Askerî Mahkemece, direnme kararı verdikten sonra başka bir yargılama işlemi yapılmadan doğrudan bozulan ilk hükmün aynen kurulması gerekirken, sanık müdafiinin sanık hakkında güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine yönelik talebine ilişkin değerlendirme yapılarak reddine karar verilmiş olması usule aykırı olmakla birlikte, direnme kararından sonra yeni bir delil ikame olunmaması ve yeni bir yargılama faaliyetine girişilmemesi, ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın 32/2’nci maddesinden yararlanabileceğine karar verilen sanığın, mahkûm olduğu cezanın kısmen veya tamamen akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak uygulanıp uygulanmayacağına, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin 2’nci fıkrasının son cümlesi ve 57’nci maddesinin 6’ncı fıkrası gereğince hükmün infazı aşamasında aynı hastanenin veya psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan bir diğer hastanenin sağlık kurulundan alınacak rapora göre karar verilecek olmasından dolayı hüküm kurulurken bu yönde bir karar verilmesinin bağlayıcılığının bulunmaması nedeniyle bu usule aykırılığın, kurulan hükmün direnme niteliğini etkilemediği sonucuna varılmıştır. Ayrıca, kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında önceki kararda direnildiği açıkça belirtilmemiş ise de, duruşma tutanağında Dairenin bozma kararına “uyulmamasına” karar verildiğinin belirtilmesi ve gerekçeli hükmün içerisinde de “Önceki gerekçeli kararda direnilmesine karar verilmiştir” ifadesinin yer alması karşısında, inceleme konusu hükmün direnme niteliğinde olduğuna ve Daireler Kurulunca incelenmesi gerektiğine karar verilmiştir. Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddeleri, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmünü amirdir. Hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3G maddesinde mutlak hukuka aykırılık nedenleri arasında belirtilmiş olup, temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hâllerinin “mutlak bozma nedeni” niteliğindedir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada 353 da keyfiliğe yol açacaktır. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir hukuki denetim yapılmasına olanak sağlamak için, hükmün gerekçeli olması gerekmektedir. Bozma kararına uyulmaması ve direnilmek suretiyle aynı hükmün kurulması hâlinde de, ilk hükmün gerekçesine ilave olarak, direnme nedenlerinin de ayrıca gösterilmesi gerekmektedir. Bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden ve direnme gerekçesi gösterilmeden önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi, Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddelerine aykırılık teşkil etmekte ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi anlamında hukuka kesin aykırılık hâli oluşturmaktadır. Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın yerleşik kararlarında bu husus açıkça vurgulanmakta, bozma kararı ile ilk hüküm geçerliliğini yitirdiğinden "Önceki hükümde direnilmesine" denilmekle yetinilerek ve direnme gerekçesi gösterilmeden önceki hükmün gerekçesine atıf yapılmak suretiyle hüküm kurulması bozma nedeni sayılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.02.2010 tarihli, 2010/18-17; 23.10.2008 tarihli, 2008/179-170; 01.03.2007 tarihli, 2007/16-9; 28.09.2006 tarihli, 2006/170-165; 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134; 27.03.2003/26-28; 27.02.2003 tarihli, 2003/16-15 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.2008 tarihli, 2008/42-69; 21.09.2004 tarihli, 2004/149-171; 05.02.2002 tarihli, 2001/1-417-2002/153; 12.05.1998 tarihli, 1998/6.104171; 08.03.1993 tarihli, 1993/6.37-57 ve 23.10.1989 tarihli, 1989/247306; 21.03.1977 tarihli, 1977/103-126; 02.02.1976 tarihli, 1976/1-22-25 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece, Dairenin bozma kararına uyulmamasına ve önceki hükümde direnilmesine karar verilmesine rağmen, bozma kararına niçin uyulmadığının açıklanmadığı, direnme nedenlerin gösterilmediği, önceki gerekçeli kararda yapılmış olan değerlendirmelerin yeterli olduğu belirtilmek suretiyle önceki hükme atıf yapılmakla yetinildiği görülmektedir. Bu itibarla, Dairenin bozma kararı ile önceki hükmün tamamen ortadan kalkması nedeniyle, Askerî Mahkemece, direnilmek suretiyle hüküm kurulurken bozma kararına neden uyulmadığına, önceki hükümde hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden bozulan hükmün gerekçesine atıf yapılmak suretiyle hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; direnme hükmünün usul (gerekçesizlik) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 354 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/126 K.No. : 2010/125 T. : 23.12.2010 ÖZET Gerekçeli hükümde, iddianamede belirtilen maddi vakanın gerçekleşip gerekleşmediğinin ve ne şekilde gerçekleştiğinin temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanmadığı, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin (hangi eylemi ile talimattaki hangi emre aykırı hareket ettiğinin) açıkça ortaya konulmadığı gibi; iddianamede yer almadığı hâlde, emniyet ve kaza önleme talimatının “tüfeğin boş olması gereken zamanlarda tüfeğe şarjör takılmayacağına” ilişkin maddesinin de ihlal edildiği kabul edilmek suretiyle iddianamenin dışına çıkılarak karar verilmiş olduğu anlaşıldığından, CMK’nın 230 ve 225’inci maddelerine aykırı olan 355 bu durum, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık teşkil etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; gerekçeli hükümde, iddianamenin kapsamı dışına çıkılıp çıkılmadığının ve usule aykırılık bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; tebliğnamede belirtilen usule ilişkin hususta inceleme yapmaksızın, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar ve askerî eşyayı gizlemek suçlarını oluşturmadığını kabul ederek, hükmün sübut yönünden bozulmasına karar vermiş; Başsavcılık; iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiilden başka bir fiil hakkında hüküm kurulduğunu, bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğini ve hükmün, öncelikle usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusu usule ilişkin olduğundan, öncelikle bu konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasının açılması” başlıklı 170’inci maddesinde, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede, diğer unsurların yanında, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi ile suçun delillerinin de gösterileceği, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı, iddianamenin sonuç kısmında da, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiğinin açıkça belirtileceği düzenlenmiş olup; 225/1’inci maddesinde de, “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın yerleşik kararlarında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, yani iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan eylem/fiil olduğu, iddianamenin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir dava nedeniyle karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.04.2007 tarihli, 2007/42-37; 19.01.2006 tarihli, 2006/14356 11; 22.02.2001 tarihli, 2001/21-24; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006 tarihli, 2005/7-173, 2006/145; 12.06.1995 tarihli, 1995/6181/208; 28.03.1994 tarihli, 1994/4-59/82 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Diğer taraftan, T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”; 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. ...” hükmünü içermekte olup; CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin birinci fıkrasında da; “(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: (a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler. (b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. (c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirlerinin belirlenmesi, (d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.” denilmektedir. Bu düzenlemelere göre; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesinin yanında, iddia ve savunmanın bu delillere göre irdelenmesi, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup bulunmadığı hususunun temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanarak, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulması ve bu fiilin nitelendirmesinin yapılması gerekmektedir. Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna 357 olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı açıktır. Yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açabilir. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.02.2010 tarihli, 2010/18-17; 14.01.2010 tarihli, 2010/3-1; 21.02.2008 tarihli, 2008/24-23; 29.03.2007 tarihli, 2007/26-23; 27.01.2005 tarihli, 2005/8-10; 18.03.2004 tarihli, 2004/59-53; 17.06.2004 tarihli, 2004/93-97; 07.10.2004 tarihli, 2004/160-129; 26.09.2002 tarihli, 2002/71-69 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesinde hukuka kesin aykırılık nedenleri arasında belirtilmiş olup, temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hâllerinin mutlak bozma nedeni teşkil ettiği kuşkusuzdur. Söz konusu düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda dava dosyası incelendiğinde; dizi 5’te yer alan ve 07.10.2008 tarihinde sanığa tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı’nın 1’inci maddesinde, “Tüfeğin boş olması gereken zamanlarda tüfeğime şarjör takmayacağım”, 17’nci maddesinde, “Soyunma dolabında, üzerimde ve herhangi bir başka yerde mermi bulundurmayacağım” ve 19’uncu maddesinde, “Nöbet ve eğitim haricinde tüfeğimi silahlıkta ve kilit altında bulunduracağım” şeklinde emirler yer aldığı, iddianamede sanığın eyleminin, “kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme özel talimatına aykırı hareket ederek üzerinde mermi bulundurduğu”, “yine talimatın 19’uncu maddesinde yer alan emre aykırı hareket ettiği” şeklinde belirtilmiş olduğu, ancak hangi eylemi ile talimatın 19’uncu maddesine aykırı hareket ettiğinin açıklanmadığı, gerekçeli hükümde de, emniyet ve kaza önleme talimatının içerisinde “soyunma dolabında, üzerinde, herhangi bir başka yerde mermi bulundurmayacağı, tüfeğin boş olması gereken zamanlarda tüfeğine şarjör takmayacağı, nöbet ve eğitim haricinde tüfeğini silahlıkta ve kilit altında bulunduracağı” maddelerinin yer aldığı belirtildikten sonra, sanığın, “tüfeğini izinsiz alarak yolda bulduğunu iddia ettiği mühimmatı tüfeğine sürmeye teşebbüs ettiği” ve böylelikle kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme talimatında belirtilen emre aykırı davranarak emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilmek suretiyle hüküm kurulduğu, iddianamede belirtilen maddi vakanın gerçekleşip gerekleşmediğinin ve ne şekilde gerçekleştiğinin temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanmadığı, sanığın suç 358 oluşturduğu sabit görülen fiilinin (hangi eylemi ile talimattaki hangi emre aykırı hareket ettiğinin) açıkça ortaya konulmadığı gibi; iddianamede yer almadığı hâlde, emniyet ve kaza önleme talimatının “tüfeğin boş olması gereken zamanlarda tüfeğe şarjör takılmayacağına” ilişkin maddesinin de ihlal edildiği kabul edilmek suretiyle iddianamenin dışına çıkılarak karar verilmiş olduğu, anlaşılmakla; CMK’nın 230 ve 225’inci maddelerine aykırı olan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/0548 K.No. : 2010/0534 T. : 24.02.2010 ÖZET Kanunlarda, ‘hafif hapis’ veya ‘hafif para’ cezası olarak öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürüldüğünden, adli sicil kaydında yer alan ve hafif para cezasını gerektiren eylem, CMK’nın 231/6-a maddesi kapsamında objektif engel teşkil etmez. … Askerî Mahkemesinin 08.11.2005 tarihli ve 2005/1225-766 E.K. sayılı hükmü ile; hükümlünün, 12.07.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1 (1’nci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince neticeten 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Bu hükmün, Dairemizin 27.09.2006 tarihli ve 2006/1331-1327 E.K. sayılı ilamı ile onanarak 27.09.2006 tarihinde kesinleştiği, Askerî Mahkemece, kesinleşen hükmün infazı için Askerî Savcılığa gönderildiği ve Askerî Savcılığın 07.08.2008 tarihli yazısı ile; hükümlü hakkında, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesindeki değişiklik 359 nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda bir karar verilmesinin talep edildiği, Askerî Mahkemenin itiraza konu 05.01.2009 tarihli D.İ.A.Kararıyla; “… hükümlünün dosyada mevcut adli sicil kaydına göre, daha önce kasıtlı olarak işlemiş olduğu suça ilişkin olarak mahkumiyetinin bulunması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 231/6-a maddesindeki şartları taşımadığı…” gerekçesiyle hakkında HAGB kurumunun uygulanmasına yer olmadığına, mahkûmiyet hükmünün aynen infazına, karar verildiği, Bu duruşmasız işlere ait karara, hükümlü müdafii tarafından; müvekkilinin sorgu ve savunmasının alınmadığı, gerekçeli hükmün tebliğ edilmediği, müvekkilinin HAGB’nın uygulanmasına engel olacak nitelikte sabıkasının bulunmadığı, ileri sürülerek itiraz edildiği; tebliğnamede itirazın reddine karar verilmesi yönünde görüş bildirildiği, Anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; Hükümlünün, istinabe olunan … Asliye Ceza Mahkemesinde; … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin talimatı ve ekindeki iddianame okunarak sorgu ve savunmasının tespit edildiği (Dz.20), mahkûmiyete ilişkin gerekçeli kararın Askerî Mahkemece hükümlüye tebliğ için … Komutanlığına gönderildiği (Dz.25), anılan Komutanlıkça tebliğ-tebellüğ tutanağı düzenlenerek kararın hükümlüye 06.12.2005 tarihinde tebliğ edildiği (Dz. 27), tebellüğ belgesindeki Esas No.sunun 2005/1225 yerine 2005/1125, Karar No.sunun 2005/766 yerine 2005/764 şeklinde hatalı yazılmasının gerekçeli kararın sanığa tebliğ edilmediği sonucunu doğurmayacağı, nitekim hükümlünün zamanında (12.12.2005 tarihinde) hükmü temyiz ettiği (Dz.29), dolayısıyla hükümlü müdafiinin gerekçeli hükmün müvekkiline tebliğ edilmediğine ilişkin itiraz nedeninin kabule değer bulunmadığı görülmektedir. Ancak somut olayda, duruşma açılmadan yapılan değerlendirme sonucunda, Askerî Mahkemece; hükümlünün sabıka kaydında kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin bulunduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ve hapis cezasının aynen infazına karar verildiği anlaşılmakta ise de; Hükümlünün, dosya 18 sıradaki sabıka kaydına göre; 25.08.2002 tarihinde sürücü belgesi olmadan trafiğe çıkmak eyleminden dolayı, 2918 sayılı Kanun’un 36/3, 765 sayılı TCK’nın 119/4, 72 ve 647 sayılı Kanun’un 4/1’inci maddeleri uyarınca neticeten 288.078.060 TL. hafif para cezasıyla cezalandırılıp, bu cezanın 27.11.2002 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. 360 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36/3’üncü maddesinde, hafif hapis cezası ile birlikte hafif para cezası öngörülmüş olup, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı “Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun”un 7/1’inci maddesine göre “Kanunlarda, ‘hafif hapis’ veya ‘hafif para’ cezası olarak öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürülmüştür…”denildiğinden, hükümlünün adli sicil kaydında yazılı söz konusu sabıka kaydı, CMK’nın 231/6-a madde ve bendinde öngörüldüğü şekilde, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet niteliğini taşımadığından, dolayısıyla hükümlü hakkında HAGB kurumunun uygulanması yönünden objektif bir engel bulunmadığından, Askerî Mahkemece yukarıda izah edildiği şekilde tesis edilen inceleme konusu 05.01.2009 tarihli duruşmasız işlere ait kararın hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmakla, bu karara karşı sanık müdafiin yaptığı itirazın kabulüyle anılan DİAK’ın kaldırılmasına, Sanığın HAGB kurumundan yararlanıp yararlanmayacağına dair; 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin, 6-b fıkra ve bendine göre yapılacak değerlendirmenin ise, Mahkemesince duruşma açılıp, taraf teşkili yapılarak icrasına, hükümlünün mağduriyetinin önlenmesi içinde 08.11.2005 tarihli ve 2005/1225-766 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilmiştir. 361 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/749 K.No. : 2010/787 T. : 24.3.2010 ÖZET Daha önce verilen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB)” kararının kaldırılmasıyla yeniden hüküm kurulması söz konusu olacağından, yargılamanın vicahiliği ve hükmün kolektif verilmesi ilkesi doğrultusunda, hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığını bilen sanığın duruşmaya celp edilmesi ve mevcut duruma ilişkin beyanlarının tespiti suretiyle hükme varılması gerektiği Hk. Askerî Mahkemece; sanığın, 23.2.2008-10.4.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yolda, nezarette ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin hükmedilen ceza süresinden TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca indirilmesine, yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 362 Hüküm; sanık tarafından, annesinin rahatsızlığı nedeniyle eylemini gerçekleştirdiği, dolayısıyla suç işleme kastının bulunmadığı ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, sanığın usulüne uygun şekilde duruşmaya celp edilmemesinin vicahilik ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu ileri sürülerek, hükmün usule aykırılıktan bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; sanığın, 23.2.2008-10.4.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, Bu karara, Adli Müşavir tarafından yapılan itiraz üzerine, en yakın Askerî Mahkemenin 23.12.2008 tarihli duruşmasız işlere ait kararı ile sanık hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü bulunmasından ötürü HAGB kararının kaldırılmasına karar verilmesi üzerine, Askerî Mahkemece, tensiple duruşmanın 23.2.2009 tarihinde yapılmasına ve en yakın Askerî Mahkemenin 23.12.2008 tarihli duruşmasız işlere ait kararının sanığa tebliğ edilmesine karar verilerek, sanık celp edilmeksizin ve duruşma günü bildirilmeksizin açılan duruşmada; Sanığın, 23.2.2008 tarihinde çarşı izninden dönmeyerek firar ettiği, 10.4.2008 tarihinde yakalandığı, bu suretle de 23.2.2008-10.4.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde sanığın mahkûmiyetine hükmedilmiş ise de; Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, yargılamada hükmün açıklanması sırasında dikkate alınması gereken, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını sağlayan, beş yıllık denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranılması şartına bağlı olarak davanın düşmesine karar verilmesini sağlayan yeni bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır. Diğer taraftan, 1632 sayılı ASCK’ya 5739 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle (1.3.2008 tarih ve 26803 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren) eklenen Ek-10’uncu maddesinde, “...Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK’nın 231’inci 363 maddesinin beş ile on dördüncü fıkralarının uygulanmayacağı” hususu düzenlenmiştir. Bu itibarla, 5739 sayılı Kanun’un yayım tarihi olan 1.3.2008 tarihinde kadar işlenen suçlar bakımından, 5728 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi kapsamında, koşullarının varlığı hâlinde, kesinleşmiş olsalar dahi, askerî suçlar bakımından da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği açıktır. Sanığın işlediği kabul edilen firar suçunun temadisinin 10.4.2008 tarihinde sona erdiği dikkate alındığında, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılamayacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim, Adli Müşavirin itirazı üzerine, Askerî Mahkemenin hukuka aykırı olarak verdiği hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı kaldırılmıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun düzenlendiği CMK’nın 231’inci maddesine 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle eklenen 11’inci fıkrasında, “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Sanığın hazır bulunduğu oturumda yüzüne karşı verilen HAGB kararının, itirazı inceleyen en yakın Askerî Mahkemece kaldırılması üzerine, Askerî Mahkemenin sadece daha önce tesis ettiği hükmü açıklayacağından bahsetmek mümkün değildir. Zira, CMK’nın 231/11’inci maddesi uyarınca, mahkemenin değerlendirme yaparak takdir hakkını kullanması durumu söz konusu olabilecektir. Her ne kadar, somut olayda, sırf askerî suçtan mahkûmiyet hükmünün verilmiş olması sebebiyle, hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine yasal olarak olanak bulunmamakta ise de; daha önce verilen HAGB kararının kaldırılmasıyla yeniden hüküm kurulması söz konusu olacağından, yargılamanın vicahiliği ve hükmün kolektif verilmesi ilkesi doğrultusunda, hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığını bilen sanığın duruşmaya celp edilmesi ve mevcut duruma ilişkin beyanlarının tespiti suretiyle hükme 364 varılması gerektiğinden, mahkûmiyet hükmünün usule aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/1166 K.No. : 2010/1159 T. : 21.4.2010 ÖZET Kantin zararının giderilmesi amacıyla ifadelerinde ileri sürdüğü teklifler dikkate alınarak, zararın sanık tarafından taksitle ödenmesi ihtimalinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği Hk. Askerî Mahkemece; önceki mahkûmiyet hükmünün, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 29.4.2009 tarihli ve 2009/811-890 E.K. sayılı kararıyla usule aykırılık nedeniyle bozulmasının ardından, bu karara uyularak yapılan yargılama sonucunda; Sanığın; 10.8.2002-21.7.2003 tarihleri arasında müteselsilen ihtilasen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 (birinci cümlesi), TCK’nın 80, ASCK’nın 51/A ve TCK’nın 59’ uncu maddeleri uyarınca, neticeten bir yıl iki ay on yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 30/A-B maddesi uyarınca sanığın TSK’dan çıkarılmasına, cezanın paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer 365 olmadığına, suçun işlenmesi nedeniyle Kantinin uğradığı zararın karşılanmamış olması ve karşılanacağına dair bir kanaate de ulaşılamaması nedeniyle CMK’nın 231’inci maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, sanıkların eylemleri sonucu oluşan 21.827.096.700 TL tutarındaki kantin alacağının, ASCK’nın 131’inci maddesi uyarınca hükümlü emekli Bnb. A.N. ile birlikte müteselsilen sanıktan tazminen tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1 nolu tarifesi uyarınca bin yüz yetmiş sekiz YTL altmış Krş. tutarındaki nisbi harcın sanıklardan müteselsilen tahsiline, karar verilmiştir. Bu hüküm sanık tarafından; CMK’nın 231’inci maddesi yönünden hata yapıldığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Sanık Astsb. K.D.’nin İç Güvenlik Taburu S1’i olarak atandığı, bu göreve 13.7.2002 tarihinde başladığı, 1.6.2003 tarihine kadar tatlı-poğaça işletmesinin tüm işleri ile diğer sanık A.N. ile birlikte ilgilendiği, bunun dışında kantin muhasibi olarak da görev yaptığı, bu dönemde diğer sanık A.N.’nin tabur komutanı olması nedeniyle amirlik nüfuzunu kullanmak suretiyle sanık Astsb. K.D.’a emir vererek özel harcamalarını tabur gelirlerinden ödettirdiği; bu kapsamda sanık Astsb. K.D.’nin, tatlı-poğaça gelirinden ve kantin hasılatından, Bnb. A.N.’nin mükerrer tahakkuk ettirilen maaşını geri ödediği, Tb. Komutanının özel telefon paralarını ödediği, Tb. Komutanına tatlı-poğaça gelirlerinden zaman zaman para verdiği, dijital fotoğraf makinası aldığı anlaşılmaktadır. Zimmet suçunun oluşabilmesi için kişinin kendisine menfaat sağlamasının zorunlu olmadığı, üçüncü bir şahsa da menfaat sağlamanın yeterli olduğu, Tabur Komutanı olan diğer sanığın emir ve talepleri doğrultusunda tatlı-poğaça gelirlerini ve kantin gelirlerinin bir kısmını Tabur Komutanının istifadesine sunması şeklindeki eylemin zimmet suçunu oluşturacağı; sanığın da sorgu ve savunmalarında, zaman zaman kantin ve tatlı-poğaça gelirlerini de kullandığını beyan etmiş olduğu, buna göre de sanığın, Bnb. A.N.’nin emirleri ve talimatları doğrultusunda kantin ve tatlı-poğaça gelirlerinden bir kısmını onun istifadesine sunduktan sonra, Tabur Komutanı ile birlikte meydana gelen açığın sahte faturalarla kapatılması yoluna gittiği, dolayısıyla ihtilasen zimmet suçunu Tabur Komutanı ile birlikte işlediği sabit olduğundan, sanık hakkında müsnet suçtan asgari hadden uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesinde, suçun müteselsilen işlendiğinin kabulüyle TCK’nın 80’inci maddesi gereğince cezasının artırılmasında, takdiri indirim yapılmasında ve TSK’dan çıkarma feri cezasının uygulanmasında, verilen hapis cezasının para cezasına 366 çevrilmemesi ve ertelenmemesinde; usul ve esas yönlerinden isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, Askerî Mahkemece, “sanığın beyanları karşısında kantinin uğradığı zararın taksitlendirme yapılsa da sanık tarafından karşılanacağı hususunda mahkememizde bir kanaat oluşmaması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinde mağduriyetin giderilmesinin esas olduğu, kantinin uğradığı mağduriyetin giderilmediği gibi giderileceği hususunda da sanığın mahkememizi ikna edememiş olduğu........uzun zamandan beri yargılama sonuçlandırılmadığı için kantin zararının tazmini hususunun sürüncemede bırakılmamasının gerekmesi nedeniyle CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olamadığına” şeklindeki gerekçeyle CMK’nın 231’inci maddesinin tatbik edilmediği görülmekte ise de; 5271 sayılı CMK’nın 231/6’ncı maddesi gereğince “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmaması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” gerekmektedir. Aynı maddenin 9’uncu fıkrasında ise; “... Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Somut olayda; sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmadan önce, kantin zararının ödenmesi halinde CMK’nın 231’inci maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde karar verilebileceği hususunda yapılan bildirim doğrultusunda, sanığın emekli maaşı bağlandıktan sonra maaşına göre ödeme yapabileceğini beyan etmesine rağmen, maddenin 9’uncu fıkrası kapsamında bir değerlendirme yapılmadan ve buna ilişkin gerekçe gösterilmeden uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, dosya içeriğine ve adli sicil kaydına göre, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan ve bir yıl iki ay on 367 yedi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin “müteselsilen ihtilasen zimmet” suçu nedeniyle, kantin zararına neden olmuş bulunan sanığa, kantin zararının giderilmesi amacıyla ifadelerinde ileri sürdüğü teklifler dikkate alınarak, zararın sanık tarafından taksitle ödenmesi ihtimali değerlendirilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, sadece soyut gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/80 K.No. : 2010/60 T. : 10.06.2010 ÖZET Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun düzenlendiği 5271 sayılı CMK’nın 231/6-b maddesindeki ölçütler hâkime geniş bir takdir yetkisi tanıdığından, Askerî Mahkemece; birlik komutanı tarafından düzenlenen vaka kanaat raporunda belirtilen olumsuz kişilik özellikleri ile inceleme konusu suçtan yargılaması devam ederken aynı türden başka bir suç daha işlemesi ve bu suçtan da mahkûmiyetine karar verilmesiyle ortaya çıkan suç işlemeye meyilli yapısı dikkate alınarak, subjektif bir değerlendirme yapılmak suretiyle, yeniden suç işlemeyeceği yönünde bir kanaat oluşmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaat edinilmediğine ve bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gösterilen gerekçenin yerinde olup olmadığına ilişkindir. Daire; vaka kanaat raporundaki soyut kanaatin ve aynı dosyada yargılandığı ikinci firar eyleminin, sanığın yeniden suç işlemeyeceği 368 konusunda kanaat edinilemediğine ilişkin yeterli gerekçe olamayacağını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, inceleme konusu suçtan sonra işlediği ve aynı davada yargılandığı ikinci firar suçu ve vaka kanaat raporunda belirtilen kişilik özellikleri dikkate alınarak yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaate ulaşılamaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasına göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Buna göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için öngörülen objektif şart, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmamış olmasıdır. Subjektif şart ise, mahkemede sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir kanaat oluşmasıdır. Mahkeme, bu kanaate varabilmek için sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulunduracaktır. Görüldüğü gibi, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde öngörülen ölçütler, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin düzenlemeler içeren 647 sayılı Kanun’un 4 ve 6’ncı maddelerine göre daha geniş olup, hâkime geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2008 tarihli, 2008/6.MD-346 Esas ve 2008/25 Karar sayılı kararı da bu yöndedir). Somut olayda, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan sanık hakkında, objektif şart bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine bir engel bulunmamaktadır. 369 Askerî Mahkemece; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin kararın gerekçesi, “Vaka kanaat raporunda belirtilen sanığın olumsuz kişilik özellikleri, 17.10.2004-15.11.2004 tarihleri arasındaki firar eyleminden sonra 09.01.2005-18.04.2006 tarihleri arasında başka bir firar suçunu işlemesi göz önünde bulundurulduğunda, ... sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate ulaşılmadığından” şeklindeki ifadelerle sübjektif ölçüte dayandırılmıştır. Birlik komutanı tarafından düzenlenen vaka kanaat raporunda, “Tnk.Er C.E., katıldığı günden beri birlik içerisinde disiplinsiz davranışlarıyla ön plana çıkmıştır. Kendisi hakkındaki kanaatim olumsuzdur.” ve kıta anket formunda, “Bu şartlarda görev yapamaz. Birliğin moral ve motivasyonunu bozmaktadır.” şeklinde kanaat bildirilmiştir. Sanığın, inceleme konusu firar suçuna ilişkin yargılaması tutuklu olarak yapılırken, 21.12.2004 tarihinde tahliye edilmesini müteakip, 09.01.2005 tarihinde izinsiz olarak birliğini terk ettiği ve 18.04.2006 tarihinde kendiliğinden dönmek suretiyle 09.01.2005-18.04.2006 tarihleri arasında ikinci bir firar suçunu işlediği, her iki suça ilişkin kamu davaları birleştirilerek yargılamaya devam edildiği ve yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate ulaşılmadığı kabul edilmek suretiyle her iki suça ilişkin mahkûmiyet hükümleriyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına karar verildiği, ikinci suça ilişkin hükmün, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 14.04.2010 tarihli, 2010/10531041 Esas ve Karar sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalara göre, Askerî Mahkemece; sanığın, birlik komutanının kanaatine dayandırılan olumsuz kişilik özellikleri ile inceleme konusu suçtan yargılaması devam ederken 09.01.2005-18.04.2006 tarihleri arasında aynı türden başka bir suç daha işlemesi ve bu suçtan da mahkûmiyetine karar verilmesiyle ortaya çıkan suç işlemeye meyilli yapısı dikkate alınarak, subjektif bir değerlendirme yapılmak suretiyle yeniden suç işlemeyeceği yönünde bir kanaat oluşmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, kanaatin ve gerekçesinin hukuka uygun, yeterli ve dosya içeriği ile uyumlu olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 370 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 234 vd. T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/39 K.No. : 2010/49 T. : 27.05.2010 ÖZET Sadece sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmiş olması karşısında, müşteki mağdurun duruşmadan haberdar edilmemesi ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması şeklindeki usule aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, öncelikle yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan müşteki mağdura hakları bildirilmek suretiyle tebliğ edilmesi ve mağdurun kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturma aşamasındaki ifadesinde sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan eden ve kovuşturma aşamasında bu ifadesinin doğru olduğunu belirten mağdurun, ilk hükmün bozulmasını müteakip yapılan duruşmaya çağrılmamış ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olmasının, hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Daire; mağdurun, ilk hükmün bozulmasını müteakip yapılan duruşmaya çağrılmamasının ve duruşma sırasında şikâyetini belirten ifadesi olduğu hâlde davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasının usul yönünden hükmün bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken; 371 Başsavcılık; bu hukuka aykırılığın, bozma nedeni yapılamayıp, Daire tarafından alınacak bir ara karar ile gerekçeli hükmün mağdura tebliğinin sağlanması ve mağdurun temyiz hakkını kullanıp kullanmayacağının belirlenmesi suretiyle giderilmesi gerektiği ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Sanığın, 02.07.2003 tarihli emirle Harekat Eğitim Şube Müdür Vekili olarak görevlendirilmesi nedeniyle amiri durumunda bulunan J.Kd.Üçvş. V.D.’ye karşı “Şeytan suratlı, yüzünü şeytan görsün, senin ananı, avradını, çocuğunu s.nk.f edeyim!” dedikten sonra çıkan arbedede yere düşen amirine vurmak için yumruk salladığı şeklinde geliştiği iddia edilen olayda, Üçvş. V.D.’nin inceleme konusu suçun mağduru olduğu (suçtan zarar gördüğü) hususunda duraksama bulunmamaktadır. Mağdur Üçvş. V.D., muhakkik tarafından tespit edilen 14.07.2003 tarihli ifadesinde sanıktan şikayetçi olduğunu beyan etmiş, 09.03.2004 tarihinde Askerî mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesi sırasında okunan bu ifadesinin doğru olduğunu ve aynen tekrar ettiğini belirterek sanıktan şikayetçi olmuştur. 353 sayılı Kanun’un 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan “Katılma yolu ile dava ve şahsi dava” başlıklı 257’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Askerî mahkemelerde 197 ve 198 inci maddelerdeki şartlar dairesinde katılma yolu ile dava olunabileceği gibi şahsi dava da açılabilir. Bu hâllerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri tatbik olunur.” hükmü yer almaktadır. 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 365’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki, “Suçtan zarar gören her şahıs tahkikatın her hâlinde müdahale yolu ile hukuku amme davasına iltihak edebilir.”; 366’ncı maddesinin 1’inci fıkrasındaki, “Müdahale, merciine verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Bu zabıt varakası reis veya hâkime tasdik ettirilir.” şeklindeki hükümlerle müdahalenin usulü düzenlenmiştir. Somut olayda, müşteki mağdurun, CMUK’un yürürlükte bulunduğu dönemde usulüne uygun bir şekilde katılma istemi bulunmamakta ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 4/2’inci maddesi gereğince, 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden önce soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yapılmış işlem ve verilmiş kararlar hukuki geçerliliklerini korumakta iseler de, 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra, 372 yöntemine uygun bir temyiz başvurusu nedeniyle hükmün bir başka hukuka aykırılık saptanarak bozulması üzerine, yeniden yapılacak yargılama artık yürürlükte olan 5271 sayılı CMK hükümlerine göre yapılacak ve kovuşturma evresinin bu aşamasında şikayetçinin davaya katılması mümkün olabilecektir. Bu itibarla, sanık hakkındaki ilk hükmün bozulmasından sonraki aşamada diğer yargılama kurallarının yanında 5271 sayılı CMK’nın 233 ve devamı maddeleri gereğince mağdur ve şikayetçinin duruşmaya çağırılıp dinlenmeleri ve onlara yeni Kanunun bahşettiği diğer hakların yanı sıra 238’inci madde gereğince kamu davasına katılma haklarının bulunduğunun hatırlatılması da gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.03.2006 tarihli, 2006/9-51 Esas ve 2006/50 Karar sayılı kararı bu yöndedir). 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikayetçinin hakları” başlıklı 234’üncü maddesinde; mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir. Davaya katılmaya ilişkin hükümlere ise, CMK’nın 238 ilâ 243’üncü maddelerinde yer verilmiştir. Kanun’un 237’nci maddesinde; "(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. (2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmü yer almakta olup; 238’inci maddesinde de, “(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur. (2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. 373 (3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir. (4)Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." hükmü ile, katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, ilk hükmün bozulmasını müteakip yapılan yargılama sırasında 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, müşteki mağdur J.Kd.Üçvş. V.D.’nin, duruşma gününden haberdar edilerek CMK’nın 234’üncü maddesinde düzenlenen hakları anlatılmak suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi ve CMK’nın 238/2’nci maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması usule aykırılık teşkil etmektedir. Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir. Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesinde de; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya 374 katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır." hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda, müşteki mağdurun 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmasına karşılık, temyiz kanun yoluna müracaat edip etmeyeceği henüz belli değildir. O hâlde öncelikle, yokluğunda verilen hükmün müşteki mağdura tebliğ edilmesi ve kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/22-2 ve 21.05.2009 tarihli, 2009/68-1 sayılı ara kararları ile, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar; 30.05.2006 tarihli, 2006/11-143 Esas ve 2006/147 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve 2007/226 Karar; 27.03.2007 tarihli, 2007/5-45 Esas ve 2007/77 Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Açıklanan nedenlerle; sadece sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmiş olması karşısında, müşteki mağdurun duruşmadan haberdar edilmemesi ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması şeklindeki usule aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, öncelikle yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan müşteki mağdura hakları bildirilmek suretiyle tebliğ edilmesi ve mağdurun kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerektiği sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 375 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 234 vd. T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/41 K.No. : 2010/50 T. : 27.05.2010 ÖZET Sadece sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmiş olması karşısında, 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra mağdurun yeniden duruşmaya çağrılmaması ve haklarının anlatılması suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi şeklindeki usule aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, öncelikle yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan mağdura hakları bildirilmek suretiyle tebliğ edilmesi ve mağdurun kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kovuşturma evresinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK ile tanınan haklar nedeniyle mağdurun tekrar duruşmaya çağrılıp hakları anlatılmak suretiyle ifadesinin tespit edilmemiş olmasının, hükmün, usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Daire; mağdurun, sonradan duruşmaya çağrılmak suretiyle CMK’da düzenlenen haklarının açıklanmamış olmasının hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken; Başsavcılık; bu hukuka aykırılığın, bozma sebebi yapılamayıp, Daire tarafından alınacak bir ara karar ile gerekçeli hükmün mağdura tebliğinin sağlanması ve mağdurun temyiz hakkını kullanıp kullanmayacağının belirlenmesi suretiyle giderilmesi gerektiği ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Tutuklu olarak askerî ceza ve tutukevinde bulunan sanık Dz.Mhf.Er E.E.’nin, 15.07.2003 tarihinde nöbetçi başgardiyan olan Dz.Muhf.Uzm.Onb. M.Ü.’nün başına yumrukla vurduğu ve 08.10.2003 tarihinde de “Kelepçeleri çıkar la, şerefsiz!" diye bağırdıktan sonra kafa 376 atarak vurmaya çalıştığı iddia edilen olaylarda, Uzm.Onb. M.Ü.’nün inceleme konusu suçların mağduru olduğu (suçtan zarar gördüğü) hususunda duraksama bulunmamaktadır. Mağdur Uzm.Onb. M.Ü., soruşturma evresinde Askerî Ceza ve Tutukevi Müdür Yardımcısı ile Askerî Savcı tarafından ve kovuşturma evresinde Askerî Mahkeme huzurunda tespit edilen ifadelerinde, sanıktan şikayetçi olduğuna dair bir beyanda bulunmamıştır. 353 sayılı Kanun’un 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan “Katılma yolu ile dava ve şahsi dava” başlıklı 257’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Askerî mahkemelerde 197 ve 198’inci maddelerdeki şartlar dairesinde katılma yolu ile dava olunabileceği gibi şahsi dava da açılabilir. Bu hâllerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri tatbik olunur.” hükmü yer almaktadır. 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 365’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki, “Suçtan zarar gören her şahıs tahkikatın her hâlinde müdahale yolu ile hukuku amme davasına iltihak edebilir.”; 366’ncı maddesinin 1’inci fıkrasındaki, “Müdahale, merciine verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Bu zabıt varakası reis veya hâkime tasdik ettirilir.” şeklindeki hükümlerle müdahalenin usulü düzenlenmiştir. Somut olayda, mağdurun, CMUK’un yürürlükte bulunduğu dönemde usulüne uygun bir şekilde katılma istemi bulunmamakta ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 4/2’nci maddesi gereğince, 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden önce soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yapılmış işlem ve verilmiş kararlar hukuki geçerliliklerini korumakta iseler de, kovuşturmanın 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra da sürdürülerek 31.12.2007 tarihinde hüküm verilmiş olması karşısında, 01.06.2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler ve bu kapsamda, 5271 sayılı CMK’nın mağdur ve şikayetçinin hakları ile davaya katılma hakkını düzenleyen hükümleri gereğince işlem yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006 tarihli, 2006/11-143 Esas ve 2006/147 Karar sayılı kararı bu yöndedir). 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikayetçinin hakları” başlıklı 234’üncü maddesinde; mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili 377 aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir. Davaya katılmaya ilişkin hükümlere ise, CMK’nın 238 ilâ 243’üncü maddelerinde yer verilmiştir. Kanun’un 237’nci maddesinde; "(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. (2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmü yer almakta olup; 238’inci maddesinde de, “(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur. (2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. (3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir. (4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." hükmü ile, katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, yargılama sırasında 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, mağdur Uzm.Onb. M.Ü.’nün, yargılama sırasında 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesini müteakip duruşma gününden haberdar edilerek CMK’nın 234’üncü maddesinde düzenlenen hakları anlatılmak suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi usule aykırılık teşkil etmektedir. Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir 378 temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir. Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesinde de; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır." hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda, mağdurun, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmasına karşılık, temyiz kanun yoluna müracaat edip etmeyeceği henüz belli değildir. O hâlde öncelikle, yokluğunda verilen hükmün mağdura tebliğ edilmesi ve kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/22-2 ve 21.05.2009 tarihli, 2009/68-1 sayılı ara kararları ile, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3143 Esas ve 2009/185 Karar; 30.05.2006 tarihli, 2006/11-143 Esas ve 2006/147 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve 2007/226 Karar; 27.03.2007 tarihli, 2007/5-45 Esas ve 2007/77 Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Açıklanan nedenlerle; sadece sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmiş olması karşısında, 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe 379 girmesinden sonra mağdurun yeniden duruşmaya çağrılmaması ve haklarının anlatılması suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi şeklindeki usule aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, öncelikle yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan mağdura hakları bildirilmek suretiyle tebliğ edilmesi ve mağdurun kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerektiği sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 234 vd. T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı 380 E. No. : 2010/54 K.No. : 2010/54 T. : 27.05.2010 ÖZET 1) Soruşturma evresinde sanıktan şikâyetçi olduğuna dair dilekçe veren mağdurun, kovuşturma evresinde CMK’nın 234’üncü maddesinde yazılı hakları anlatılmak suretiyle dinlenilmesi gerekirken, bilinen son adresinde bulunamadığı gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçilip, birlik komutanlığı tarafından tespit olunan ifadesi esas alınarak hüküm verilmesi kanuna aykırı olmakla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan mağdurun, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca tebliğe çıkartılan gerekçeli hükmü tebellüğ etmesine rağmen temyiz hakkını kullanmamış olması nedeniyle açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu husus, hükümlerin usul yönünden bozulmasını gerektirmemektedir. 2) Mağdurun, olaydan sonra birlik tabibi tarafından “Nazal fraktür” şüphesiyle sevk edildiği Devlet Hastanesi Acil Polikliniğinde yapılan muayenesinde beş gün istirahatinin öngörülmesi, daha sonra K.B.B. uzmanınca tanzim edilen raporda “Nazal travma, nazal konsültasyon yok, nazal deformite yok. Medikal tedaviye devam” kanaatinin bildirilmesi karşısında, söz konusu yaralanma tahribat meydana getirecek derecede olmadığından ve düzenlenen raporlar yeterli nitelikte olup, bu hususta herhangi bir noksan soruşturma bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturma evresinde sanıktan şikâyetçi olduğuna dair dilekçe veren mağdurun, kovuşturma evresinde CMK’nın 234’üncü maddesinde yazılı hakları anlatılmak suretiyle dinlenilmesi gerekirken, bilinen son adresinde bulunamadığı gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçilip, birlik komutanlığı tarafından tespit olunan ifadesi esas alınarak ve mağdurun vücudunda tahribat meydana gelip gelmediği kati rapor ile tespit ettirilmeden hüküm verilmiş olmasının, hükmün, usul ve noksan soruşturma yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. 381 Daire; müşteki mağdurun, kovuşturma evresinde yeterli adres araştırması yapılarak CMK’nın 234’üncü maddesinde yazılı hakları anlatılmak suretiyle dinlenilmemiş ve mevcut yaralanma nedeniyle mağdurun vücudunda tahribat meydana gelip gelmediğinin kati rapor ile tespit ettirilmemiş olmasının usul ve noksan soruşturma yönünden hükmün bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken; Başsavcılık; gerekçeli hükmün hakları anlatılmak suretiyle mağdura tebliği sağlanmasına rağmen hükmü temyiz etmemiş olması nedeniyle usule aykırılığın hükmün bozulmasını gerektirmediğini ve dosyadaki raporlarda, mağdurda herhangi bir araz ve tahribat meydana geldiğine dair tespit bulunmaması nedeniyle noksan soruşturmanın da söz konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillerden; sanık P.Er M.K.’nın, 20.05.2008 tarihinde yemekhane bölgesinde otururken, oradan geçen P.Onb. M.A. K.’ye “Şaşı, şaşı!” diye bağırması üzerine Onb. M.A.K. ile tartışmaya başladıkları, diğer askerlerin araya girerek olayın büyümesini önledikleri, daha sonra kantinler bölgesine giden sanığın, Onb. M.A.K.'nin burnuna yumrukla vurduğu anlaşılmakta olup, Onb. M.A.K.'nin inceleme konusu suçun mağduru olduğu (suçtan zarar gördüğü) hususunda duraksama bulunmamaktadır. 1) Usul yönünden inceleme: 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234’üncü maddesinde; mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir. Davaya katılmaya ilişkin hükümlere ise, CMK’nın 238 ilâ 243’üncü maddelerinde yer verilmiştir. Kanun’un 237’inci maddesinde; "(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. 382 (2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmü yer almakta olup; CMK’nın 238’inci maddesinde de, “(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur. (2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. (3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir. (4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." hükmü ile, katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece, olayı müteakip birlik komutanlığına vermiş olduğu dilekçede sanıktan şikâyetçi olduğunu belirten mağdur Onb. M.A.K.’nin, CMK’nın 234’üncü maddesinde düzenlenen haklarının anlatılması suretiyle ifadesinin tespiti için terhis adresine talimat yazıldığı, ancak adresinden ayrıldığı ve yeni adresinin bilinmediği belirtilerek talimatın bila ikmal iade edilmesi üzerine yeterli adres araştırması yapılmadan ve kovuşturma evresinde dosyaya dahil olan yeni adresine talimat yazılmadan, birlik komutanlığınca tespit edilen ifadesinin okunulması ile yetinilmek suretiyle hüküm verilmesi usule aykırılık teşkil etmektedir. Ancak, olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine 383 uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararı da bu yöndedir). Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesindeki; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır." hükmü karşısında, mağdur Onb. M.A.K.’nin hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bununla birlikte, sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmesi üzerine Askerî Yargıtay Başsavcılığına gönderilen dava dosyasının, gerekçeli hükmün temyiz hakkı bulunan mağdura tebliğ edilmesi için Askerî Mahkemeye iade edildiği, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekli açıklanmak suretiyle gerekçeli hükmün 21.11.2009 tarihinde mağdura tebliğ edildiği, ancak kanuni süre içerisinde mağdur tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmemiş olması nedeniyle açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, hükümlerin, söz konusu usule aykırılık nedeniyle bozulması mümkün görülmemiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.01.2010 tarihli, 2010/1-7 Esas ve Karar sayılı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve 2007/226 Karar ve 11.07.2006 tarihli, 2006/9191 Esas ve 2006/183 Karar sayılı kararları da bu yöndedir). 2) Üste fiilen taarruz suçuna ilişkin noksan soruşturma bulunup bulunmadığına yönelik inceleme: ASCK’nın 91 ve 118’inci maddelerinde yer alan “Vücutta tahribat” teriminin neyi ifa ettiği konusunda Kanun’da açıklık bulunmamakla beraber, Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamasında, 384 vücudun harap olan noktasının doğal görevini yapamaması anlamına geldiği ve 765 sayılı TCK’nın 456’ıncı maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarındaki “Devamlı zaaf ”, “Uzuv tatili ”, “Çehrede sabit eser” ve “Kalıcı hastalık” gibi hâllerin tahribat olduğu kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 05.02.2004 tarihli, 2004/24-22 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir). Somut olaya bakıldığında, mağdurun ilk muayenesinin 48’inci P.Eğt.A. Revir Baştabipliğinde yapıldığı, nazal bölgede ödem tespit edilerek “Kafa travması” teşhisiyle sevk edildiği Tokat Devlet Hastanesi Acil Polikliniğinde 21.05.2008 tarihinde Acil Yardım Uzmanınca yapılan muayenesinde “Minör kafa travması, Nazal fraktür, KBB Plk. kontrolü uygundur. 5 (beş) gün isth. uygundur.” kanaati ve “Nazal fraktür” şüphesiyle K.B.B. Polikliniğine sevk edildiği, KBB uzmanınca yapılan muayenede ise, “Nazal travma, nazal konsültasyon yok, nazal deformite yok. Medikal tedaviye devam.” tespit ve kararıyla taburcu edildiği, terhis olması nedeniyle kovuşturma evresinde kati rapor düzenlenmesi için muayeneye sevk edilemediği görülmektedir. Söz konusu rapor ve tespitlerden, mağdurun vücudunda tahribat oluşturacak derecede bir yaralanmanın söz konusu olmadığı tereddüte yer vermeyecek şeklide anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 sayılı kararında, hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, son karara etkisi bulunmayan ve sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların hükmün bozulmasını gerektirmediğine, bu kapsamda, üste fiilen taarruz suçu hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 91’inci maddesinin hizmet hâlini düzenleyen fıkrası yerine eylemin basit hâlinin cezasını düzenleyen fıkrasının uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme etkili olmadığına ve bozma nedeni sayılmamasına karar verilmiş olması karşısında, uyuşmazlık konusu eksikliğin bozma nedeni yapılması da mümkün değildir. Bu itibarla; 1) Soruşturma evresinde sanıktan şikâyetçi olduğuna dair dilekçe veren mağdurun, kovuşturma evresinde CMK’nın 234’üncü maddesinde yazılı hakları anlatılmak suretiyle dinlenilmesi gerekirken, bilinen son adresinde bulunamadığı gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçilip, birlik 385 komutanlığı tarafından tespit olunan ifadesi esas alınarak hüküm verilmesi kanuna aykırı olmakla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan mağdurun, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca tebliğe çıkartılan gerekçeli hükmü tebellüğ etmesine rağmen temyiz hakkını kullanmamış olması nedeniyle açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu hususun hükümlerin usul yönünden bozulmasını gerektirmediği; 2) Mağdurun, olaydan sonra birlik tabibi tarafından “Nazal fraktür” şüphesiyle sevk edildiği Tokat Devlet Hastanesi Acil Polikliniğinde yapılan muayenesinde 5 gün istirahatinin öngörülmesi, daha sonra K.B.B. uzmanınca tanzim edilen raporda “Nazal travma, nazal konsültasyon yok, nazal deformite yok. Medikal tedaviye devam” kanaatinin bildirilmesi karşısında, söz konusu yaralanmanın tahribat meydana getirecek derecede olmadığı, düzenlenen raporların yeterli nitelikte olduğu ve bu hususta herhangi bir noksan soruşturma bulunmadığı; Sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 234 vd. T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/22 386 K.No. : 2010/55 T. : 10.06.2010 ÖZET 1) Mağdurun (suçtan zarar görenin) istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, CMK’nın 234’üncü maddesinde düzenlenen haklarının anlatılmaması kanuna aykırı olmakla birlikte, yokluğunda verilen hükmün, temyiz hakkı bulunan mağdura tebliğ edilmesine rağmen temyiz hakkını kullanmamış olması karşısında, açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, hükmün, söz konusu usule aykırılık nedeniyle bozulması mümkün görülmemiştir. 2) İstinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken sanıktan şikâyetçi olduğuna dair herhangi bir beyanda bulunmayan mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. 3) Mağdurun yemin verilerek dinlenilmesi 5271 sayılı CMK’nın 236/1’inci maddesine aykırı olmakla birlikte, maddenin gerekçesinde, hâkimin gerekli görürse mağdura yemin verebileceğinin belirtilmesi, mağdurun “yeminsiz dinlenilmesi” kural ihlalinin geriye dönülerek giderilme olanağının bulunmaması ve mağdurun davaya taraf olarak katılmamış olması da gözetildiğinde, hükmün özüne etkili olmayan bu hata bozmayı gerektirmemektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurun yemin verilerek dinlenilmesinin, mağdura haklarının anlatılmamasının ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasının, hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Daire; suçun mağdurunun yeminsiz olarak dinlenilmesi gerekirken yemin verilerek dinlenilmesinin, mağdura, CMK’nın 234’üncü maddesindeki haklarının anlatılmamasının ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasının usul yönünden hükmün bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken; Başsavcılık; mağdurun hatalı da olsa bir kere yemin verilerek dinlenilmesinden sonra geriye dönülerek bu durumun giderilmesinin olaya bir katkı sağlamayacağını, mağdurun istinabe yoluyla tespit edilen 387 ifadelerinin hiçbirinde şikâyeti belirten bir beyanda bulunmaması nedeniyle davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmasına gerek olmadığını ve mağdura haklarının anlatılmamış olmasına ilişkin usule aykırılığın, gerekçeli hükmün mağdura tebliğ edilmesi ve temyiz yoluna başvurup başvurmama durumuna göre incelenmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delil durumuna göre; Hizmet Bölük Komutanı olan sanık Ord.Yzb. A.A.A.’nın, daha önce Millî Güvenlik dersine girdiği bir öğrencinin kendisini arayarak öğrenci hattı alması konusunda yardımcı olmasını istemesi üzerine öğrenci olduğunu öğrendiği Er A.A.’yı yanına çağırarak öğrenci kimliğine baktığı, sonra nüfuz cüzdanını da alıp fotokopilerini çektirmesini söylediği, bu fotokopiler ile Er A.A. adına GSM hattı alındığı ve bu hattın başkası tarafından kullanıldığı, daha sonra bu hat kullanılarak birisinin rahatsız edildiğini öğrenmesi üzerine hattını kapattıran Er A.A.’nın, yargılama konusu suçun mağduru olduğu (suçtan zarar gördüğü) hususunda duraksama bulunmamaktadır. 1) İfadesi tespit edilirken mağdura haklarının anlatılmamasına ilişkin inceleme: 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234’üncü maddesinde; mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir. Somut olaya bakıldığında, mağdur Er A.A.’nın, gerek Gaziantep 1’inci Asliye Ceza Mahkemesinde 23.11.2006 tarihinde ve gerek 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinde 23.07.2007 tarihinde istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, CMK’nın 234’üncü maddesinde belirtilen haklarının anlatılmamış olması usule aykırılık teşkil etmektedir. Ancak, olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde 388 bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararı da bu yöndedir). Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesindeki; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır.” hükmü karşısında, mağdur Er A.A.’nın hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bununla birlikte, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/22 Esas ve 2010/2 Ara Karar sayılı kararı ile; hükmün, hakları bildirilmek suretiyle mağdura tebliğ edilmesi amacıyla dava dosyasının Başsavcılığa iadesine karar verilmesi üzerine, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekli açıklanmak suretiyle gerekçeli hükmün 13.04.2010 tarihinde mağdura tebliğ edilmesine rağmen, kanuni süre içerisinde mağdur tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmemiş olması nedeniyle açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, hükmün, söz konusu usule aykırılık nedeniyle bozulması mümkün görülmemiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.01.2010 tarihli, 2010/1-7 ve 27.05.2010 tarihli, 2010/54-54 Esas ve Karar sayılı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3143 Esas ve 2009/185 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve 2007/226 Karar ve 11.07.2006 tarihli, 2006/9-191 Esas ve 2006/183 Karar sayılı kararları da bu yöndedir). 389 2) Mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasına ilişkin inceleme: Davaya katılmaya ilişkin hükümler, 5271 sayılı CMK’nın 238 ilâ 243’üncü maddelerinde yer almaktadır. Kanun’un 237’nci maddesinde; "(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. (2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmüne yer verilmiş olup; CMK’nın 238’inci maddesinde de, “(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur. (2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. (3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir. (4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." hükmü ile, katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. CMK’nın 238’inci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince, katıldığı duruşmada şikâyetçi olduğunu ifade eden mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması zorunlu olmakla birlikte, somut olayda, suçtan zarar gören (mağdur) durumunda bulunan Er A.A.’nın, 23.11.2006 ve 23.07.2007 tarihlerinde istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmemesi ve bu anlama gelebilecek herhangi bir beyanda da bulunmaması nedeniyle davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmasına gerek olmadığından, mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasında usule aykırılık bulunmamaktadır. 3) Mağdurun yemin verilerek dinlenilmesine ilişkin inceleme: 390 Mağdur Er A.A., gerek Gaziantep 1’inci Asliye Ceza Mahkemesinde 23.11.2006 tarihinde ve gerek 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinde 23.07.2007 tarihinde istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, tanık sıfatıyla ve yemin verilerek dinlenilmiştir. 5271 sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi” başlıklı 236’ncı maddesini 1’inci fıkrasında, “Mağdurun tanık olarak dinlenmesi hâlinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Bununla birlikte, söz konusu maddenin gerekçesinde, “Suçun mağdur ve şikâyetçisi olayın tarafı durumunda bulundukları için yeminsiz dinlenmeleri kuraldır. Ancak, Cumhuriyet savcısı veya hâkim gerekli görürse yani delil olma değeri itibarıyla yemin verebilir. Yeminli beyan tanık beyanına ilişkin hükümlere tâbidir.” açıklamasına yer verilmiştir. Buna göre, mağdurun yeminsiz dinlenmesi esas olup, hâkimin gerekli görmesi hâlinde yemin verilerek dinlenmesine de bir engel bulunmamaktadır. Öte yandan, inceleme konusu hükmün sadece mağdurun beyanına dayanmaması, davaya katılma ve taraf olma olasılığı bulunan mağdurun sanık gibi gerçeğe aykırı düşen beyanından dolayı yalan tanıklık suçlamasına maruz kalmaması için konulan “yeminsiz dinlenilmesi” kural ihlalinin geriye dönülerek giderilmesinin olaya bir katkı sağlamayacağı gibi, mağdurun davaya taraf olarak katılmadığı da gözetildiğinde, bu hatanın, hükmün özüne etkili olmaması nedeniyle bozmayı gerektirmediği açıktır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.05.2006 tarihli, 2006/104113 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir). Bu itibarla; 1) Öğrenci kimliği ve nüfus cüzdanı fotokopileri kullanılarak adına GSM hattı alınan ve hattı başkası tarafından kullanılan mağdurun (suçtan zarar görenin) istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, 5271 sayılı CMK’nın 234’üncü maddesinde düzenlenen haklarının anlatılmaması kanuna aykırı olmakla birlikte, Daireler Kurulunun ara kararı gereğince yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan mağdura tebliğ edilmesine rağmen temyiz hakkını kullanmamış olması karşısında, açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu hususun hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirmediği; 2) 5271 sayılı CMK’nın 238’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine suçtan zarar görenden 391 davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması öngörülmüş olduğundan, istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken sanıktan şikâyetçi olduğuna dair herhangi bir beyanda bulunmayan mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı; 3) Mağdurun yemin verilerek dinlenilmesi 5271 sayılı CMK’nın 236/1’inci maddesine aykırı olmakla birlikte, maddenin gerekçesinde, hâkimin gerekli görürse, yani delil değeri itibarıyla mağdura yemin verebileceğinin belirtilmesi, inceleme konusu hükmün sadece mağdurun beyanına dayanmaması, davaya katılma ve taraf olma olasılığı bulunan mağdurun, yalan tanıklık suçlamasına maruz kalmaması için öngörülen “Yeminsiz dinlenilmesi” kural ihlalinin geriye dönülerek giderilme olanağının bulunmaması ve mağdurun davaya taraf olarak katılmamış olması da gözetildiğinde, hükmün özüne etkili olmayan bu hatanın bozmayı gerektirmediği; Sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 237 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2010/1 K.No. : 2010/7 T. : 28.01.2010 ÖZET 392 Suçtan zarar gören durumundaki Er M.Ö.ye, istinabe yoluyla ifadesi tespit edilirken CMK’nın 234’üncü maddesinde belirtilen haklarının hatırlatılmaması ve sanıklardan şikayetçi olduğunu belirtmesi üzerine aynı Kanun’un 238’inci maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması şeklindeki eksikliklerin, gerekçeli hükmün tebliğ edilip kanun yoluna müracaat imkânı tanınarak giderilmesi ve adı geçenin hükmü temyiz etmesi halinde bozma kararı verilmesi gerekirken, bu eksiklikler giderilmeden temyiz incelemesine devam edilerek belirtilen hususların bozma sebebi yapılması hukuka aykırıdır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların emriyle garaj çatısının onarımında çalışırken düşerek yaralanan ve ifadesi saptanırken sanıklardan şikayetçi olduğunu belirten mağdura sanıklar hakkındaki kamu davasına katılıp katılamayacağının sorulmamasının bozma nedeni yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. Daire; Tnk.Er M.Ö.'nün dava konusu olayda suçtan zarar gören kişi konumunda olması ve istinabe suretiyle tespit edilen ifadesinde, sanıklardan şikayetçi olduğunu beyan etmesine rağmen, kendisine duruşma günü tebliğ edilerek CMK’nın 237 ve 238'inci maddeleri gereğince müdahil olarak kamu davasına katılıp katılmayacağının sorulmamasının usule aykırı olduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; mağdurun suçtan doğrudan değil, dolaylı olarak zarar gördüğü gerekçesiyle mahkûmiyet hükümlerinde direnilmesine karar vermiştir. Dava konusu olayda, sanıkların emriyle garaj çatısının onarımında çalışırken düşerek yaralanan Tnk.Er M.Ö.’ye hükmün tebliğ edilip hakları bildirilerek, kanun yoluna müracaat edip etmeyeceğinin belirlenmesi amacıyla dava dosyasının Başsavcılığa iadesi üzerine Tnk.Er M.Ö.’ye usulüne uygun tebligat yapıldığı, ancak mağdurun yasal süre içerisinde kanun yoluna müracaat etmediği anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen ara kararda açıklandığı üzere; “Katılma yolu ile dava” 353 sayılı Kanun’un 257’nci maddesinde düzenlenmişken, madde 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla kaldırılmış, Kanun’un Ek-1'inci maddesiyle de Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 109 ilâ 115, 166, 272 ilâ 285'inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere, diğer hükümlerinin askerî yargıda da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. 393 Askerî Mahkemece tanık sıfatıyla dinlenilen ve sanıkların emri üzerine çıkmış olduğu çatıdan düşerek yaralanan terhisli Tnk.Er M.Ö.n'ün 25.11.2005 tarihli ifadesinde, “Sanıklardan şikayetçiyim, cezalandırılmalarını talep ediyorum” şeklinde beyanda bulunduğu görüldüğünden, 1.6.2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler ve bu kapsamda, CMK'nın mağdur ve şikayetçinin hakları, davaya katılma, yasa yollarına başvurma hakkını düzenleyen hükümlerinden önce, mağdur ve suçtan zarar gören kavramlarının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. CMK'nın 237/1'inci maddesinde; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” şeklinde yer alan düzenlemeyle, kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup hâlinde belirlenmiştir. Söz konusu düzenleme, 1412 sayılı CMUK’un 365'inci maddesindeki, “Suçtan zarar görenler, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilirler” hükmü ile paralellik göstermekle birlikte, yeni hükme önceki yasada yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmiş, bu şekilde madde, öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde yasalaşmıştır. Gerek 5271 sayılı Kanunda gerek 1412 sayılı Kanunda, kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, katılma yetkisi bulunan kişinin “Suçtan zarar görmesi” koşulu aranmış, ancak “Suçtan zarar gören” ve “Mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olması şeklinde bir ayrım da yapılmamıştır. Bu nedenle öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen “Mağdur”, “Suçtan zarar gören” ve “Malen sorumlu olan” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir. Malen sorumlu; işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir. Mağdur; dar anlamda suçtan zarar gören, suçun maddi unsuruna muhatap olan ve bu nedenle suçla korunan hukuki yararı zedelenen kişiyi ifade etmektedir (B. ÖZTÜRK-R. ERDEM, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 317 vd.; V. Ö. ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Hukuku s. 235). 394 Bu şekilde malen sorumlu ve mağdur (dar anlamda suçtan zarar gören) kavramları açıklandıktan sonra, katılmanın kapsamını belirlemek için, suçtan zarar gören kavramının ve kapsamının da belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Suçtan zarar gören kavramının kapsamı konusunda öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüş, suçun maddi unsuru ile korunan hukuki çıkarı zedelenen kişiyi suçtan zarar gören olarak kabul ederken, bir başka görüş, iddia edilen fiil ile haklı çıkarı zedelenen kişiye suçtan zarar gören niteliği tanımaktadır. Bu görüş yanlıları, iddia edilen ve cezalandırılması istenen fiille haklı bir çıkarı zedelenen kişinin, o suçun kovuşturulması konusundaki isteğini, suçun o kişide yaratmış olduğu tatmin edilme gereksinmesini esas almakta, suçun kişi üzerinde yarattığı psikolojik etkiyi göz önünde tutmaktadır. “Suçtan zarar gören” kavramının sınırları saptanırken, kesinlik taşıyan bir ölçüte ulaşılamamış ise de, yargıca yol gösterici nitelikte olabileceği değerlendirilen “Haklı çıkar” ve “Cezalandırma istemek için gerekli psikolojik durum” şeklindeki kriterlere yer verilmiştir (E. YURTCAN, Ceza Yargılaması Hukuku, B.12, s. 211 vd.). Benzer görüşü savunanlar, “... Suçun maddi unsuru ile korunan menfaatte yakın ve haklı görülecek bir ilgisi bulunan herkes suçtan zarar görmüş diyebiliriz. Bu ilgi sadece menfaat ilgisi olmalıdır. ...” (S. ONURSAL, Kamu Davasına Müdahale, 1968, s. 57); “... Suçtan zarar görmek demek, suçun maddi unsurunun ilgilendirdiği, yöneldiği ve etkilediği bir hakkın sahibi olmak demektir. ...” (Ö. TOSUN, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, C.1, s. 205-206) şeklinde görüş belirtmişlerdir. Prof.Dr. Baha KANTAR; sadece eylemin doğrudan doğruya zarar verdiği kişilerin suçtan zarar gören kişi olduğunu, eylemden vasıtalı şekilde zarar görenlerin bu kavrama dahil edilmeleri hâlinde, konuya bir sınır çizilemeyeceğini (B. KANTAR, Ceza Muhakemesi Usulü, 1957, s. 431); KUNTER-YENİSEY ise, suçtan zarar görene haklar tanınıp, ödevler verilirken, her hak ve ödevde kanun koyucunun farklı ölçü ile hareket etmesi mümkün olduğundan, suçtan zarar gören teriminin ihtiyaca ve somut olaya göre yorumlanması zorunluluk gösterdiğini belirtmişlerdir (KUNTER-YENİSEY; Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2000, B.11, s. 269). Bu itibarla, çeşitli yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, yargıç bir olayda suçtan zarar göreni belirlerken, sanığa yüklenilen ve 395 cezalandırılması istenilen fiille haklı bir çıkarı zedelenen kişinin ceza kovuşturması konusundaki isteğini göz önünde tutmak ve bu haklı görüldüğünde kişiye suçtan zarar gören niteliği tanımak durumundadır (CGK'nun 29.6.1992 tarihli, 1992/176-201; 11.4.2000 tarihli, 2000/65-69; 15.7.2008 tarihli, 2008/95-195 E.K. sayılı kararları). Görüldüğü gibi, gerek öğretide gerek yargısal kararlarda, kamu davasına katılma için aranan ve yargıcın değerlendirmesi gereken keyfiyet, ihtiyaca ve somut olaya göre, "Haklı çıkarın zedelenmesi" ve "Cezalandırma konularındaki psikolojik durum" ölçütlerinin yorumlanmasıdır. Bu bağlamda inceleme konusu olaya dönüldüğünde; sanıkların suça konu eylemleri ile Er M.Ö.'nün yaralanması olayının bütünlük teşkil etmediğini ve aralarında illiyet bağının bulunmadığını söylemek mümkün görülmemiştir. Bu itibarla, Er M.Ö.’nün maddi olaydan zarar gördüğü hususunda duraksama bulunmamaktadır. CMK'nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen 234'üncü maddesinde; mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp, açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir. Kanun'un kamu davasına katılmaya ilişkin 237'nci maddesinde; mağdurun, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilecekleri belirtilmiştir. Diğer taraftan, kamu davasına katılma usulünü düzenleyen 238’inci maddede; duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulacağı düzenlenmiş olup, bu düzenlemenin emredici olması sebebiyle, katıldığı duruşmada şikayetçi olduğunu beyan edene davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması zorunluluğu bulunmaktadır. Kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin yer aldığı 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesinde; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan 396 sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır”, CMK'nın 237’nci maddesinde ise; “Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”, Hükümlerine yer verilmiştir. Belirtilen yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; suçtan zarar gördüğü belirlenen Er M.Ö.'nün, 25.11.2005 tarihinde istinabe suretiyle tespit edilen ifadesinde sanıklardan şikayetçi olduğunu belirtmesine rağmen, davaya katılmak isteyip istemediği sorulmamış ise de; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca usulüne uygun yapılan tebligata rağmen yasal süre içerisinde kanun yoluna müracaat etmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, hükümlerin sadece sanıklar ve sanık Uzm.Çvş. H.İ.K. müdafii tarafından temyiz edilmiş olması karşısında, suçtan zarar görene davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadığından bahisle bu hususta bir istem olmaksızın aleyhe sonuç doğuracak şekilde bozulması mümkün değildir (Yargıtay CGK'nun 30.5.2006 tarihli, 143-147, 27.3.2007 tarihli, 45-77 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Açıklanan nedenlerle, istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken sanıklardan şikayetçi olduğunu belirten suçtan zarar gören kişi durumundaki Er M.Ö.’ye hakları hatırlatılıp davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması şeklindeki eksikliğin, gerekçeli hüküm tebliğ edilerek kanun yoluna müracaat imkânı tanınarak giderilmesi gerekirken bu hususun bozma nedeni yapılması hukuka aykırı olduğundan, gerekçesi farklı olmakla birlikte direnmenin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak, temyizin incelenmesinde öncelikle Dairenin inceleme ve denetleme yetkisi asıldır. Dairesi tarafından incelenmemiş bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi mümkün değildir. Daireler Kurulunun incelemesi ise bir sonraki aşamadır. Daireler Kurulu, ancak Askerî Mahkemece verilen hükmün direnme konusunu teşkil eden kısmını incelemeye yetkilidir. Somut olayda, Daire, Askerî Mahkemece verilen hükmün esas ile ilgili olarak henüz bir inceleme yapmamış ve bu konuya yönelik bir karar vermemiştir. Bu durumda, işin esasının incelenmesi yetkisinin önceki incelemeyi yapan Daireye ait olduğu sonucuna varıldığından; diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay 397 Daireler Kurulunun 21.1.2010 tarihli, 2010/8-6, 2.10.2003 tarihli, 2003/84-74, 24.10.2002 tarihli, 2002/80-80, 18.4.2002 tarihli, 2002/3533, 24.5.2001 tarihli, 2001/55-56, 7.5.1998 tarihli, 1998/68-67, 29.11.1968 tarihli, 1968/95-96 Esas ve Karar sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.5.2006 tarihli, 2006/1-13 Esas, 2006/146 Karar sayılı, 15.3.1993 tarihli, 1993/7-314 Esas, 1993/67 Karar sayılı kararları da bu doğrultudadır). CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 237 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/1759 K.No. : 2010/1659 T. : 23.06.2010 ÖZET 398 Emre itaatsizlikte ısrar suçunun koruduğu hukuki menfaat askeri disiplin ve itaatın korunması şeklinde kamusal değer olup, emir veren amirin suçtan zarar gören kişi olarak davaya kabulü mümkün değildir. Askeri mahkemece, sanığın, 24.06.2008 tarihinde; 1-) Toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmasına rağmen, sanığın üzerine atılı fiilin 477 sayılı Kanunun 47’nci maddesinde düzenlenen üste saygısızlık suçunu oluşturması ve bu suçla ilgili yargılama yapma görevinin Disiplin Mahkemesine ait olması nedeniyle askeri mahkemenin görevsizliğine, sanık hakkındaki hükmün kesinleşmesinden sonra dava dosyasının … Komutanlığı Disiplin Mahkemesine gönderilmesine, 2-) Sanığın silah ile üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmasına rağmen, sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları itibarı ile oluşmaması nedeniyle üzerine atılı suçtan sanığın beraatine, 3-) Sanığın üste hakaret suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmasına rağmen, sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları itibarı ile oluşmaması nedeniyle üzerine atılı suçtan sanığın beraatine, 4-) Katılanın Birlik Komutanı olmasının verdiği nüfuzu kullanarak tanıkların ifadelerinin farklı yazılmasına sebebiyet vermek suretiyle, memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunu işleme ihtimali bulunması nedeniyle bu konuda yasal işlem yapılabilmesi için … Komutanlığına suç duyurusunda bulunulmasına, Karar verilmiştir. Anılan hükümler, katılan ile katılan vekili tarafından, özetle, sanığın, üzerine atılı suçları işlediği ve katılan hakkında suç duyurusunda bulunulması kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiş; tebliğnamede katılan ve vekilinin görevsizlik kararına vaki temyiz istemlerinin temyiz isteminde bulunmaya hakları olmaması nedeniyle reddi, beraat hükümlerinin onanması, suç duyurusuna ilişkin temyiz isteminin ise kararın temyiz edilemez nitelikte olması nedeniyle reddi yönünde görüş bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; sanığın, olay tarihinde, …Komutanlığı emrinde askerlik hizmeti yaptığı, Topçu Yüzbaşı A.U’nun ise aynı taburda 1’inci Batarya Komutanı olarak görevli olduğu, olay tarihinde Ordu Kıtalı Komuta yeri tatbikatı nedeniyle 1 inci Bataryanın tatbikata çıktığı ve 2 nci 399 Bataryadan da 3 adet obüs kısmının 1 inci Batarya Komutanlığı emrine verildiği, tatbikat sırasında bir subay, bir astsubay ve bir uzman çavuşun akşamları nöbetçi olarak kaldığı, tatbikatın ilk günü sanığın kendi bataryasından nöbetçi olarak kaldığı, bu hususu her bataryanın kendisinin kararlaştırdığı, tatbikatın dördüncü gününde içtima sonrasında akşam kimin nöbetçi olarak kalacağı hususu belirlenirken Topçu Yüzbaşı A.U’nun sanığa “Akşam sen kalacaksın” dediği, sanığın ise “Komutanın ben niye kalıyorum” şeklinde sözler söyleyerek itiraz ettiği, Topçu Yüzbaşı A.U’nun, sanığa esas duruşa geçmesi hususunda emir verdiği ve sanığın esas duruşa geçmesinden sonra sanığı kolundan tutarak olay yerinde bulunan çalıların yanına götürdüğü, sanığın, Topçu Yüzbaşı A.U ile çalıların yanında bir süre konuşmasından sonra olay yerinden ayrılarak yürümeye başladığı, Topçu Yüzbaşı A.U’nun “Dur” diyerek sanığı yanına çağırdığı ve sanığın gelmemesi üzerine Top.Uzm.Çvş.M.D’ye sanığı getirmesini söylediği, sanığın, daha sonra, Topçu Yüzbaşı A.U’ya doğru koşmaya başladığı, Top.Uzm.Çvş.M.D’nin sanığı tutarak yere yatırdığı, tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 1-) Sanığın üzerine atılı üste saygısızlık suçu yönünden yapılan incelemede; Sanığın, Topçu Yüzbaşı A.U tarafından verilen esas duruşa geçmesi ve yanına gelmesi hususunda verilen emirlere aykırı hareket etmek suretiyle toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açıldığı, Askeri mahkemenin ise, sanığın esas duruşa geçmesine rağmen, Topçu Yüzbaşı A.U ile konuştuğu sırada el kol hareketleri yapması nedeniyle sanığın üzerine atılı eylemin üste saygısızlık suçunu oluşturduğu, kabul edilerek görevsizlik kararı verdiği, Anlaşılmaktadır. Anılan kararın katılan ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, öncelikle katılanın davaya katılma hakkının bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237/1’inci maddesi; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” hükmünü içermektedir. 400 Anılan hükme göre, Topçu Yzb.A.U’nun işlendiği iddia olunan emre itaatsizlikte ısrar suçunun mağduru veya suçtan zarar gören kişisi olup olmadığının belirlenmesi önem taşımaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.06.2005 tarihli ve 2005/66-59 E.K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere; emre itaatsizlikte ısrar suçunun koruduğu hukuki menfaat askeri disiplin ve itaatın korunması şeklinde kamusal bir değerdir. Bu durum, 5237 sayılı CMK’nın 237’nci maddesinin öngördüğü anlamda Topçu Yzb.A.U’nun suçtan zarar gören kişi olarak kabulü ile bu kişinin açılan kamu davasına katılan sıfatıyla katılmasına hak vermediği gibi, bu sıfatının bulunmaması nedeniyle verilmiş görevsizlik kararını da temyize imkan vermemektedir. Bu nedenle katılan ve katılan vekilinin temyiz istemlerinin reddine karar verilmiştir. 2. Silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçu yönünden yapılan incelemede; Sanık hakkında katılan Topçu Yzb.A.U’nun üzerine silahını doğrultarak koşmak suretiyle silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan dolayı, ASCK’nın 91/2 (Az vahim hal) madde ve fıkrası uyarınca tecziyesi talebiyle kamu davası açılmış ise de; Sanık, katılan Topçu Yzb.A.U’ya saldırmadığını, katılana doğru koştuğu sırada elinde tabanca değil, siyah çanta olduğunu beyan etmiştir. Katılan ve tanık Topçu Er A.İ sanığın elinde tabanca olduğunu beyan etmiş iseler de; yeminle dinlenen diğer tanıklardan bir kısmı sanığın elinde tabanca görmediklerini, bir kısmı ise siyah çanta gördüklerini beyan ettikleri gibi, sanığın Birliğinden gönderilen yazıda sanığın üzerine kayıtlı şahsi silahının olmadığının bildirildiği görülmektedir. Sanık ve tanık beyanları (A.İ hariç) dikkate alındığında sanığın elinde tabanca olmadığının kabulünde isabetsizlik görülmemiştir. Diğer yandan sanığın katılana doğru koşması sözkonusu ise de, sanığın katılana vurma, vurmak için elini kaldırma, tekme savurma gibi hareketlerinin olmadığı, katılanın vücut bütünlüğünün ihlal edilmediği, üste fiilen taarruza teşebbüs suçunun koruduğu hukuki değerlerin ihlal edilmediği, sanığın katılana doğru koşmaktan ibaret olan icrai hareketlerinin henüz fiili bir şekilde ortaya çıkmadığı göz önüne alındığında, sanık hakkında üste fiilen taarruz suçunun unsurları itibariyle oluşmadığından bahisle verilen beraat hükmünde bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ve katılan vekilinin kabule değer 401 bulunmayan temyiz nedenlerinin reddi ile beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 3. Sanığın üste hakaret suçu yönünden yapılan incelemede; Sanık hakkında, üste hakaret suçunu işlediğinden bahisle ASCK’nın 85/1 (Birinci cümle) madde ve fıkrası gereğince cezalandırılması bahisle kamu davası açıldığı görülmekte ise de; Sanık sorgu ve savunmasında katılana küfür etmediğini beyan etmiş, katılan da sanığın kendisine küfür etmediğini doğrulamıştır. Tanık Topçu Er A.İ, sanığın, katılana küfür ettiğini beyan etmekte ise de, yeminle dinlenen diğer tüm tanıklar sanığın, katılana küfür etmediği yolunda beyanda bulunmuşlardır. Dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üzerine atılı eylemi gerçekleştirdiği hususunun, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olarak ispat edilemediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Askerî Mahkemece üste hakaret suçunun unsurları itibariyle oluşmadığından bahisle sanık hakkında beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık görülmediğinden katılan ve vekilinin kabule değer bulunmayan temyiz nedenlerinin reddi ile beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 4. Katılan hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin karara yönelik temyiz istemi hakkında yapılan incelemede; Askerî Mahkemece, sanık hakkında hüküm kurulur iken aynı zamanda katılanın Birlik Komutanı olmasının verdiği nüfuzu kullanarak tanıkların ifadelerinin farklı yazılmasına sebebiyet verdiği, böylece memuriyet nüfuzuna suistimal suçunu işlediği ihtimalinin bulunduğundan bahisle katılan hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Katılan ve katılan vekili sözkonusu hükmün suç duyurusuna ilişkin kısmını da temyiz etmiş iseler de; 353 sayılı Kanunun “Temyiz edilebilen ve edilemeyen hükümler” başlıklı 205/1’inci maddesi, “Askerî mahkemelerce verilen hükümler temyiz edilebilir….” şeklinde olup, duruşmanın sona ermesi ile verilecek hükümler CMK’nın 223’üncü maddesinde tek tek belirtilmiştir. Suç duyurusunda bulunulmasına dair; CMK’nın 223’üncü maddesinde hükümlerden olmadığı gibi, idari nitelikte bir işlem 402 olduğundan, ortada temyiz kanun yoluna konu olabilecek bir hüküm bulunmadığı anlaşılmakla, katılan ve katılan vekilinin temyiz istemlerinin kararın temyiz edilemez nitelikte olması nedeniyle reddine karar verilmiştir. 477 SAYILI KANUN Mad.2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/0458 K.No. : 2010/0451 T. : 09.02.2010 ÖZET 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve 403 Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 2’nci maddesine göre, disiplin mahkemesinin, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulması; astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden birinin astsubaylardan seçilmesi gerektiği, bu nedenle yargılama sırasında “er” statüsünde bulunan sanığın yargılanmasında Disiplin Mahkemesinin biri başkan olmak üzere iki subay ve bir astsubaydan oluşturulması gerektiği hâlde, her iki üyenin de astsubaylardan seçilmesi, 477 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu gibi, aynı zamanda aynı Kanun’un 32/A,B maddeleri anlamında kanuna mutlak aykırılık oluşturur. Nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçundan hükümlü (Ter.) J.Er M.İ. hakkında Jandarma Bölge Komutanlığı Disiplin Mahkemesince tesis olunan 28.03.2008 tarihli, 2008/27-26 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmü ile, on gün oda hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın askerlik hizmeti içinde infazı hâlinde ceza süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasına karar verildiği, taraflarca itiraz edilmeyen kararın 07.04.2008 tarihinde kesinleşerek 18.04.2008-28.04.2008 tarihleri arasında infaz edildiği; Milli Savunma Bakanı’nın; 477 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin amir hükmüne göre disiplin mahkemesinin astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında iki subay ve bir astsubaydan, diğer hâllerde üç subaydan kurulması gerekirken, somut olayda disiplin mahkemesinin bir subay ve iki astsubaydan oluşturularak mahkemenin usulüne uygun olarak kurulmaması ve böylece savunma hakkının kesin olarak kısıtlanması kanuna aykırılık oluşturduğundan, nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçundan hükümlü terhisli J.Er M.İ. hakkındaki Jandarma Bölge Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 28.03.2008 tarihli, 2008/27-26 Esas ve Karar sayılı kararının kanuna yararına bozulmasını istediği anlaşılmıştır. Yapılan incelemede; Hükümlü (Ter.) J.Er M.İ.’nin, 1987/3 tertip olarak askerlik hizmetini yerine getirmekte iken, 15.02.2008 günü 18.0020.00 saatleri arasında 2 No.lu Nöbet Kulesi’nde tuttuğu nöbet esnasında ve saat 18.20 sıralarında sigara içtiği, bu durumun Nöbetçi Amiri J.Per.Bnb. S.B. tarafından yapılan kontrolde tespit edilerek tutanak altına alındığı, bu eyleminden dolayı suç dosyası düzenlenerek gönderilmesi üzerine, hakkında Jandarma Bölge Komutanlığı Disiplin Subaylığının 21.03.2008 tarihli, 2008/27-23 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile “nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu işlediği iddiası ve eylemine uyan 477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle 404 kamu davası açıldığı, Jandarma Bölge Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin, 28.03.2008 tarihinde yapılan duruşmada Başkan J.Yb.İ.C., Üye J.Kd.Bçvş. Y.G. ve Üye J.Kd.Bçvş. O.Y.Ç.’den kurulu olarak toplanıp, mahkûmiyet hükmü verdiği, oysa, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 2’nci maddesine göre, disiplin mahkemesinin, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulması; astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden birinin astsubaylardan seçilmesi gerektiği, bu nedenle yargılama sırasında “er” statüsünde bulunan sanığın yargılanmasında Disiplin Mahkemesinin biri başkan olmak üzere iki subay ve bir astsubaydan oluşturulması gerektiği hâlde, her iki üyenin de astsubaylardan seçilmesinin yukarıda zikredilen 477 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu gibi, aynı zamanda aynı Kanun’un 32/A,B maddeleri anlamında kanuna mutlak aykırılık oluşturduğu belirlendiğinden, Milli Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin, 477 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi gereğince kabulüne, inceleme konusu mahkûmiyet hükmünün kanun yararına bozulmasına, suç tarihi (15.02.2008) itibarıyla 477 sayılı Kanun’un 43/1’inci maddesinde belirtilen beş aylık dava zaman aşımı dolmuş olduğundan hükümlü hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine ve infazı yapılmış olan on gün oda hapsi cezasının çektirilmemiş sayılmasına karar verilmiştir. 477 SAYILI KANUN Mad.50 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/1956 K.No. : 2010/1953 T. : 28.09.2010 ÖZET Sanık, yaralanması nedeniyle babası tarafından götürüldüğü 405 Devlet Hastanesinde kimliğinin sorulması üzerine, üzerinde kimliğinin bulunmadığını ve asker olduğunu beyan etmiştir. Hastane yetkililerinin asker olması nedeniyle kendisine bakamayacaklarını, askerî hastaneye gitmesi gerektiğini söylemeleri üzerine Gümüşsuyu Asker Hastanesine giden sanığın izin kağıdının incelenmesi üzerine izin süresini geçirdiği anlaşılmış ve inzibatlara teslim edilmiştir. Hakkında yakalama kararı olmayan ve güvenlik görevlileri tarafından yakalama işlemi yapılmayan sanığın, izin süresini geçirdiğini ve bu nedenle hakkında işlem yapılacağını bilmesine rağmen asker olduğunu beyan ederek Gümüşsuyu Asker Hastanesine başvurmuş olması karşısında, dehalet kastı ile hareket ettiği kabul edilmelidir. Sanık hakkında 21.03.2009-25.03.2009 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren mehil içi izin tecavüzü suçunu işlediği iddiası ile yapılan soruşturma sonucunda, Askeri Savcılığın 02.07.2009 tarihli, 2009/875-673 Esas ve Karar sayılı kararı ile; sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 50/B maddesinde tanımlanan kısa süreli izin süresini geçirme suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verildiği ve soruşturma dosyasının Kolordu Komutanlığına gönderildiği; Kolordu Komutanlığı tarafından yapılan Disiplin soruşturması neticesinde sanığın eyleminin yakalanmakla sona eren mehil içi izin tecavüzü suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 27.08.2009 tarihli ve 2009/74-1 Esas ve Karar sayılı görevsizlik kararı verildiği ve dava dosyasının soruşturma yapacak makamın tespiti için Milli Savunma Bakanlığına gönderildiği; Milli Savunma Bakanlığının 17.09.2009 gün ve MAİY: 91902321-09 (20-7-09) As.Adl.İşl. Müt.Yet.ve As. Czev.İşl.Ş.sayılı kararı ile sanığın dehalet kastıyla hareket etmediği, kendiliğinden gelmeyip yakalandığı, bu nedenle eyleminin ASCK’nın 68’inci maddesinde düzenlenen mehil içi yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçunu oluşturabileceği düşüncesiyle sanık hakkındaki soruşturmanın Askeri Savcılık tarafından yapılmasına karar verildiği; Askeri Savcılığın 06.10.2009 tarihli, 2009/1355-957 Esas ve karar sayılı iddianamesi ile sanığın 21.03.2009-25.03.2009 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan mehil içi izin tecavüzü suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı; Askeri Mahkemenin 12.11.2009 tarihli, 2009/1825-1241 Esas ve 406 Karar sayılı kararıyla; sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 50/B maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verildiği; Söz konusu görevsizlik kararının, taraflarca süresi içinde temyiz edilmediğinden, 15.12.2009 tarihinde kesinleştiği; Görevsizlik kararı ile gelen dosyanın Kolordu Komutanlığı Disiplin Mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, 08.03.2010 tarihli, 2010/44-99 Esas ve Karar sayılı hüküm ile sanığın dehalet kastıyla hareket etmediği ve kendiliğinden gelmeyip yakalandığı, bu nedenle eyleminin ASCK’nın 68’inci maddesinde düzenlenen mehil içi yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçunu oluşturduğu gerekçesi ile Disiplin Mahkemesinin görevsizliğine ve olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü için dava dosyasının Askerî Yargıtay Başkanlığına gönderilmesine karar verildiği; bu kararın da itiraz edilmeyerek kesinleştiği; Tebliğnamede, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 50/B maddesinde tanımlanan kısa süreli izin süresini geçirme suçunu oluşturacağına, bu suçla ilgili davaya bakma görevinin Disiplin Mahkemesine ait olduğuna dair görüş bildirildiği, anlaşılmıştır. Yapılan incelemede; Ankara’daki Birliğinde askerlik hizmetini yerine getiren sanığın 13.03.2009 tarihinde memleketi İstanbul’da geçirmek üzere yedi gün süre ile izne gönderildiği, daha önce aynı takvim yılında kullandığı izinde yol süresinden yararlandırıldığı için yol süresi hakkı bulunmayan sanığın izin süresi sonunda en geç 20.03.2009 günü bitimine kadar Birliğine dönmesi gerekirken dönmemek suretiyle izin süresini geçirdiği, bir süre sonra 25.03.2009 tarihinde babası ile birlikte asker olduğunu, sağ uyluk kısmından delici-kesici alet ile yaralandığını beyan ederek Gümüşsuyu Asker Hastanesine başvurduğu, tedavisi sırasında kendisinden izin kağıdı veya sevk evrakının istenmesi sonrası, izin kağıdında yapılan inceleme neticesinde izin süresini geçirdiği tespit edilen sanığın Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi, şeklî ve mütemadî suçlardan olan firar (izin tecavüzü) suçlarında temadî ya iradî (dehalet-teslim) veya gayri iradî (yakalanma) olarak sona erer. Temadinin iradî olarak sona erdiğinin kabulü için, ilgilinin firar durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani kendiliğinden birliğine dönmesi veya bir askerî birliğe veya resmî bir kuruluşa müracaat etmesi gerekmektedir. Uygulamada birliğine veya resmî bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıtasına dönmek veya 407 teslim olmak istediği dış aleme yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, bu hâlde dahi firar temadisini sona erdirme kastıyla hareket ettiği kabul edilmektedir. Dava konusu olayda; sanık, yaralanması nedeniyle babası tarafından götürüldüğü devlet hastanesinde kimliğinin sorulması üzerine, üzerinde kimliğinin bulunmadığını ve asker olduğunu beyan etmiştir. Yetkililerinin asker olması nedeniyle kendisine bakamayacaklarını, askerî hastaneye gitmesi gerektiğini söylemeleri üzerine Gümüşsuyu Asker Hastanesine giden sanığın izin kağıdının incelenmesi üzerine izin süresini geçirdiği anlaşılmış ve inzibatlara teslim edilmiştir. Hakkında yakalama kararı olmayan ve güvenlik görevlileri tarafından yakalama işlemi yapılmayan sanığın, izin süresini geçirdiğini ve bu nedenle hakkında işlem yapılacağını bilmesine rağmen asker olduğunu beyan ederek Asker Hastanesine başvurmuş olması karşısında, dehalet kastı ile hareket ettiği kabul edilmelidir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.10.2007 tarihli, 2007/110-110 Esas ve Karar sayılı kararında; yaralanması nedeniyle bir yakını tarafından götürüldüğü Devlet Hastanesinde kimliğinin sorulması üzerine, üzerinde kimliğinin bulunmadığını ve asker olduğunu beyan eden firari sanığın, dehalet kastıyla hareket ettiği kabul edilmiştir). Bu durumda sanığın eyleminin diğer unsurların da bulunması hâlinde 477 sayılı Kanun’un 50/B maddesi kapsamına giren kısa süreli izin süresini geçirme suçunu oluşturacağı ve bu suçla ilgili davaya bakma görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu sonucuna varıldığından, 353 sayılı Kanun’un 31’inci maddesi hükmüne kıyasen Kolordu Komutanlığı Disiplin Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılmasına ve uyuşmazlığın bu şekilde çözümlenmesine karar verilmesi gerekmiştir. 408 477 SAYILI KANUN Mad.56 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2010/2049 K.No. : 2010/2055 T. :01.12.2010 ÖZET Sanığın, kendisine iken doldur boşalt işlemi hareket ettiği, eyleminde aksamasına da sebebiyet tebliğ edilen talimata uymayarak nöbette yapmak suretiyle nöbet talimatına aykırı maddi bir zarar doğmadığı gibi hizmetin vermediği anlaşılmakla, eylemi 477 sayılı 409 Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 56’ncı maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Askerî Mahkemece; sanığın, 24.03.2009 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; yasal süresi içinde sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiş; tebliğnamede, onama isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede; sanığın, 28.12.2008 tarihinde imzası karşılığı tebliğ edilen, kışla içinde doldur boşalt işleminin yalnızca doldur boşalt istasyonunda yapılacağı, herhangi bir yerde veya nöbet yerinde şarjör değiştirme ve doldur boşalt işleminin yapılmasının yasak olduğuna dair, Birliğin fiziki güvenliğinin sağlanması ve disiplinin teminine yönelik hizmete ilişkin emri hiç yerine getirmediği ve 24.03.2009 tarihinde nöbet bölgelerinde yapılan kontrolde, kule nöbetçisi iken silahının şarjörünü çıkarıp, doldur boşalt yaptığının tespit edildiği anlaşılmakla, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi kapsamına giren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; ASCK’nın 87’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 56’ncı maddesi hükmüne göre, İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde belirtilen nöbet görevlerini yaparken nöbet yerini terk edenler ve başka surette nöbet talimatına aykırı hareket edenler, bu eylemlerinden dolayı hizmet aksamamış veya maddi zarar doğmamış ise cezalandırılacağı belirtilmektedir. Dava dosyasında sanığın tuttuğu nöbet yeri ile ilgili bir talimat bulunmamakta ise de, Karargâh Bölüğü Erbaş ve Er Devamlı Talimatı içinde yer alan nöbetlerle ilgili emirlerin sanığa 28.12.2008 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir. Belirtilen talimatta, doldur boşalt işleminin doldur boşalt istasyonunda, nöbetçi Subay ve Astsubayının nezaretinde yapılacağı, bunun haricinde herhangi bir yerde münferit olarak doldur boşalt yapmanın ve nöbet yerinde şarjör değiştirmenin yasak olduğu belirtilmektedir. 410 Somut olayda sanık, 24.03.2009 tarihinde 19.00-20.00 saatleri arasında kule nöbetçisi iken silahının şarjörünü çıkardığı, doldur boşalt yaptığı tespit edilmiş ve olaya ilişkin bir tutanak düzenlenmiştir. Olayda sanığın bir başkasına, silah tevcih ettiğine ilişkin bir delil mevcut olmadığı gibi, eyleminden maddi bir zarar doğmamış ve hizmet aksamamıştır. Sanık kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı hareket ederek nöbette iken doldur boşalt işlemi yapmak suretiyle kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı hareket ettiği, eyleminde maddi bir zarar doğmadığı gibi hizmeti aksamasına da sebebiyet vermediği anlaşılmakla, eylemi 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 56’ncı maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle sanık hizmet emrine değil, nöbet talimatına aykırı hareket ettiği cihetle, emre itaatsizlikte ısrar suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU Mad. 41 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2010/2009 K.No. : 2010/1991 T. : 22.09.2010 ÖZET Vekillikten çekilme hâlinin vekil edene tebliğinden itibaren 15 gün sonra avukatlık görevinin sona erecek olması ve sanığa bu yönde bir tebligat yapılmamış olması dikkate alındığında; yargılamanın müdafii tarafından takip edildiğini düşünen ve müdafiinin istifa ettiğinden haberdar edilmeyen sanığın, bu eksiklik nedeniyle, duruşmalara katılarak kendisini savunma veya yeni bir müdafii tayin etme olanaklarından yoksun bırakılması hukuka aykırıdır. 411 Askerî Mahkemece; sanığın, 06.08.2005-16.12.2005 tarihinde firar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince neticeten 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir. Bu hüküm Adli Müşavir tarafından, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumundan faydalanıp faydalanamayacağının Mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek temyiz edilmiş; tebliğnamede, hükmün usul yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; … Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, 06.08.2005 tarihinde çıktığı çarşı izninden en geç aynı gün akşamı dönerek Birliğine katılması gerekirken katılmayıp, izinsiz Garnizonu terk etmek suretiyle firar ettiği, bir müddet firarda kaldıktan sonra, 16.12.2005 tarihinde kendiliğinden Birliğine dönüp bu durumunu sona erdirdiği, maddi olay olarak sabit görülerek, başlangıçta belirtildiği şekilde hükme varılmış ise de; Sanığın, 09.06.2006 tarihinde düzenlenmiş vekaletname ile müdafii tayin ettiği Av.A.Y’nin vekaletnamesini ibraz ederek 05.07.2006 tarihli duruşmaya katıldığı, 31.01.2007 tarihinde ise Askeri Mahkemeye gönderdiği faks-dilekçe ile sanığın müdafiliğinden istifa ettiğini bildirdiği, bu bildirim sonrası 20.03.2007 tarihinde sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 41’inci maddesi uyarınca, vekalet görevinin, görevden çekilindiğinin müvekkile tebliğden itibaren 15 gün sonra sona erecek olması ve sanığa bu yönde bir tebligat yapılmamış olması dikkate alındığında; yargılamanın müdafii tarafından takip edildiğini düşünen ve müdafiinin istifa ettiğinden haberdar edilmeyen sanığın, bu eksiklik nedeniyle, duruşmalara katılarak kendisini savunmak veya yeni bir müdafii tayin etme olanaklarından yoksun bırakıldığı ve bu suretle savunma hakkının kısıtlandığı değerlendirilmekle, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 412 413