Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi
Transkript
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi) Sayı : 25 Kitap : 2 ANKARA GENELKURMAY BASIMEVİ 2010 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi Yayın Kurulu Personeli Hâk.Alb.Gürbüz GÜMÜŞAY Hâk.Yb.Dr.Kazım GÜLTEKİN Hâk.Bnb.Ayşe SEREZLİ Hâk.Bnb.Yunus YILMAZ Hâk.Yzb. Murat GÜNDOĞAN Svl.Me. İlhami ERKAN Svl.Me. Tuba AÇIK Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER İletişim Adresi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA Gensek Faks : +90.312.4172992 Tel : 0 .312.4106649 / 4106585 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Dergisi, Mahkeme Başkanlığı’nca yılda bir sayı olarak yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM kararlarına yer veren bir dergidir. AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat Bankası Saraçoğlu Şubesi (Şube No:1059) 1276 No’lu hesabına istenen her kitap için 15 (onbeş) TL yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile birlikte doğrudan Mahkeme Başkanlığı’ndan yazılı olarak talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilir. *Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu bağlamaz. GENELKURMAY BASIMEVİ YAYIN NUMARASI : 2010/ SIRA NU 2.KİTAP KONU FİHRİSTİ II. ESAS D DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER 1 ATAMA KARAR NU. SAHİFE NU. 108,109 439 110,111 447 3 DİSİPLİN CEZALARI 112 459 4 GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ 113 465 114,115 469 6 KADRO VE SINIF DEĞİŞİKLİĞİ 116 475 7 MEMURLUĞA ALINMA ŞARTLARINI KAYBETME NEDENİYLE MEMURİYETE SON VERME 926 SAYILI KANUNU'NDAN DOĞAN DİĞER İŞLEMLER 1 AÇIĞA ALINMA 117 478 118 480 2 İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA 3 İSTİFA-ZORUNLU HİZMET 119 482 120,121 486 4 KUVVET DEĞİŞİKLİĞİ 122 491 5 SINIF DEĞİŞİKLİĞİ 123 494 6 YURTDIŞI SÜREKLİ GÖREVE SEÇİLMEME E EMEKLİLİK 1 ADİ MALULİYET 124 497 125 499 2 FİİLİ HİZMET ZAMMI 126 503 2 DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA 5 ÖZLÜK HAKLARI 3 KADROSUZLUK TAZMİNATI 127 504 4 ŞEHİT YETİM AYLIĞI 128 509 5 VAZİFE MALULİYETİ 129,130,131132,133134 512 135 532 136 557 137 559 138 561 139 564 3 LOJMAN TAHLİYE İŞLEMİ 140,141 568 4 ÖN TAHSİSE TABİ TUTULMAMA 142,143 573 KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ 1 İLAVE LİSANS ÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ 2 İLAVE YÜKSEK LİSANS KIDEMİ 144 578 145 581 3 KIDEM SIRALAMASI 146 583 4 ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ 147 592 148,149 597 G GATA KANUNU'NDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 GATA ETİK KURULU KARARLARI 1 1 1 2 H HARCIRAH YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU İ İNTİBAK YÜKSEK ÖĞRENİM GÖRMÜŞ ASTSUBAYLARIN İNTİBAKI K KAMU KONUTLARI (LOJMAN) AYNI GARNİZON İÇİNDE İNTİBAK ATAMASI NEDENİYLE KONUTTAN KONUTA NAKİL GÖREV TAHSİSİ İLİŞKİSİ LOJMAN KİRA BEDELİ 5 YÜKSEK LİSANS KIDEMİ KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ İŞLEMLER 1 EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY KİMLİK KARTLARI 2 KİMLİK KARTI 150,151 604 152 608 3 SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ M MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI 1 İSTİKLAL MADALYASI 153 610 154 617 2 ŞEREF AYLIĞI 155 620 156,157 622 158,159,160161,162 637 163,164,165166 660 167 674 168 677 169 679 170 681 171,172 683 6 NÖBET HİZMETİ 173 689 7 RADYASYON GÖREVLİSİ PERSONELİN GÜNLÜK MESAİSİ 8 ŞEHİT SAYILMA 174 691 175 694 9 UÇUCULUKTAN AYIRMA İŞLEMİ 176 697 N NASIP 1 İPTAL KARARI NASIP İLİŞKİSİ 2 NASIP DÜZELTİLMESİ O OYAK İŞLEMLERİ 1 TAM VE DAİMİ MALULİYET YARDIMI Ö ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 ASKERİ HAKİM SINIFINA ALINMAMA 2 GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ 3 İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA 4 KLİNİK SORUMLU HEMŞİRELİĞİ 5 NAKDİ TAZMİNAT R RÜTBE VE TERFİ 1 RÜTBE BEKLEME SÜRESİ 177,178,179 701 180 711 181,182,183 724 184 736 185,186 740 187 748 1 EHLİYET 188 750 2 KADEME İLERLEMESİ 189 755 3 OBJEKTİF VERİLEN SİCİL 190 759 191,192 765 193 772 1 SÖZLEŞMELİ SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMEMESİ 2 SUBAY SÖZLEŞMENİN FESHİ 194 778 195 783 3 SUBAY SÖZLEŞMESİNİN YENİLENMEMESİ 196 787 2 TUTUKLULUKTA VE AÇIKTA GEÇEN SÜRELERİN TERFİİ VE RÜTBE KIDEMLİLİĞİNE ETKİSİ S SAĞLIK İŞLEMLERİ 1 RAPOR İPTALİ 2 SAĞLIK FİŞİ 3 TEDAVİ GİDERLERİ 4 UZMAN ERBAŞ SAĞLIK YARDIMI SİCİL-KADEME İLERLEMESİ 4 SİCİL TANZİMİNDE 3 AY BİRLİKTE ÇALIŞMA KOŞULU 5 SİCİLDE YETKİ UNSURU SÖZLEŞMELİ SUBAY/ASTSUBAY İŞLEMLERİ T TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI 1 İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI 197,198,199200,201 792 202,203,204205,206 207,208,209210,211 212,213,214215,216,217 2 İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAZMİNAT DAVALARI A- İŞLEMİN İPTALİ İSTENMEKSİZİN İŞLEM NEDENİYLE AÇILAN TAM YARGI DAVASI B- İPTAL DAVASI İLE BİRLİKTE AÇILAN TAM YARGI DAVASI C- İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN KARARI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI DAVASI Ç- İPTAL DAVASINI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI DAVASI Y YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER 1 DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI 218,219,220,221 873 222,223 896 224 903 225 912 226,227 915 228,229 920-927 II. ESAS (DEVAMI) DEVLET MEMURLARI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1. ATAMA -108ÖZETİ: 1’inci ve 2’nci sicil amiri ile Birlik Komutanı tarafından davacının atanma talebinin “uygun” mütalaa edilmiş olması karşısında, genel ve soyut nitelikli hizmet ihtiyacı gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı 06.08.2008 tarihinde Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde, 11.08.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinin reddedilmesi üzerine 06.10.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava dilekçesi ile özetle; 29.12.1998 tarihinde Dz.K.K.lığı GÖLCÜK Tersane K.lığı emrinde istatistikçi olarak göreve başladığını, 29.08.2005 tarihinden bu yana da GÖLCÜK Tersanesi Komutanlığı İşletme Md.lüğü Destek Hizmetleri Grup Md.lüğü emrinde istatistikçi olarak görev yapmakta olduğunu, eşinin BURSA/Osmangazi’deki bir mali müşavirlik bürosunda kadrolu muhasebe personeli olarak görev yapmakta olduğunu, bu nedenle Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Bursa Bölge Müdürlüğündeki bir kadroya atandırılmak için söz konusu kuruma müracaat ettiğini, bu müracaatının uygun görülerek Türkiye İstatistik Kurumu Bşk.lığının 23.05.2008 tarihli yazısı ile Dz.K.K.lığından nakil için muvafakat verilmesi talebinde bulunulduğunu, ancak Dz.K.K.lığının 17.06.2008 tarihli cevabi yazısı ile muvafakat talebinin hukuka aykırı bir şekilde reddedildiğini öne sürerek naklen atama için muvafakat verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının KOCAELİ/GÖLCÜK Tersane K. İşlt.Md. Des.Hiz.Grup Md. Tesis ve Tezg.Müh. İstatistikçi sivil memur kadrosuna 29.08.2005 tarihinde atanarak halen bu görevi yürütmekte olduğu, bu görevi yürütmekte iken Türkiye İstatistik Kurumu Bşk.lığına müracaat ederek bu kuruma naklen atanma isteğinde bulunduğu, bu müracaatın uygun görülmesi üzerine Türkiye İstatistik Kurumu Bşk.lığının 23.05.2008 gün ve B.02.1 TÜİ. 0.71.02.00909-02-1212 sayılı yazısı ile Dz.K.K.lığından naklen atama için muvafakat istenildiği, diğer taraftan davacının 23.05.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye de müracaat ederek eşinin BURSA ilinde çalışmakta olması gerekçesiyle Türkiye İstatistik Kurumu BURSA Bölge Md.lüğü İstatistikçi kadrosuna naklen atandırılması isteminde bulunduğu, davacının bahse konu naklen atandırılması isteminin 1nci sicil amiri olan Des.Hiz.Grp.Md., 2nci sicil amiri olan İşletme Md. ve Birlik komutanı olan GÖLCÜK Tersane Komutanı tarafından “uygun” görüldüğü, ancak Dz.K.K.lığının 09.06.2008 - 439 - gün ve PER:1230-711-08/Svl.Me.Ş. (Atm.İşl.)-94840 ve 17.06.2008 gün ve PER:1210-767-08/Svl.Me.Ş. (Atm.İşl.)-100038 sayılı cevabi yazıları ile naklen atanma isteğinin reddedildiği, red işleminin davacıya 24.06.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, müteakiben davacının naklen atamaya muvafakat verilmemesi işleminin iptali istemiyle davalı idarece öne sürüldüğünün aksine 60 (altmış) günlük dava açma süresi içerisinde olmak üzere 06.08.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle AYİM’de dava açmış olduğu, AYİM 2. Dairesinin 10.09.2008 gün ve 2008/832-852 E-K sayılı dilekçe reddi kararı sonrasında da yine süresinde olmak üzere 06.10.2008 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 657 sayılı DMK’nun 74 ncü maddesi; “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakat ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür..” hükmüne amirdir. Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakatinin gerektiği ve bu konuda davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Ancak davalı idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dava konusu olayda davalı idarece, davacının “halen bulunduğu görev yerinde kendisine duyulan hizmet ihtiyacı” gerekçesiyle kurumlar arası atanma talebine muvafakat verilmemiş olmakla beraber; davacının 23.05.2008 tarihli atanma talebi ile ilgili olarak hizmet yerindeki ve kadrosundaki şartları, ihtiyaçları ve fiili durumu bizzat yerinde müşahede ederek değerlendirmek durumunda olan 1nci ve 2nci sicil amiri ile Birlik - 440 - Komutanı tarafından davacının talebinin “uygun” mütalaa edilmiş olması karşısında; davalı idarenin genel ve soyut nitelikli hizmet ihtiyacı gerekçesinin yerinde olmadığı değerlendirilerek takdir yetkisinin objektif kriterlerle kişi-kamu yararı arasındaki denge gözetilerek kullanıldığı söylenemeyeceğinden, muvafakat verilmemesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlere; Davacı ………’ın naklen atama talebine muvafakat verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE 29 NİSAN 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir KARŞI OY GEREKÇESİ 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “İdari Davalar ve Yargı Yetkisinin Sınırı” bölümü madde 21’in, 2nci fıkrasında, “idari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” denmektedir. Devlet memurlarının, bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinde yer alan "Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür" hükmü ile düzenlenmiştir. Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakati gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için davalı İçişleri Bakanlığınca muvafakatin verilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74 ncü maddesi gereği davalı idarenin davacının kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. İdarenin bu takdir hakkının yerinde kullanıldığını değerlendirmekteyiz. Şöyle ki; davacı, dava konusunun anlatımını, 2001 yılında yaptığı muvafakat isteminin reddinden itibaren başlatmaktadır. Bu da, davacının görevine başlamasından kısa süre sonra başka görevlere geçiş için sürekli gayret gösterdiğini ortaya koymaktadır. Davacı 29.12.1998 tarihinde Dz.K.K.lığı GÖLCÜK Tersane K.lığı emrinde istatistikçi olarak göreve başlamış olup yaklaşık bir buçuk yıl sonra, 2000 yılından itibaren, önce - 441 - Ankara’ya, sonra Bursa’ya olmak üzere, farklı mazeretler kullanarak sürekli bölge/kurum dışı atama isteğinde bulunmuştur. Örneğin davacı, ne tip bir zarar gördüğü dava dosyasında açık olmamakla birlikte, Gölcük depremini mazeret olarak göstererek psikolojisinin bozulduğunu belirtmek suretiyle, ilk kurum dışı atamaya muvafakat isteğinde bulunmuştur. Gölcük bölgesinde görev yapan tüm kamu personelinin bu acı olayı yaşadığını düşünüldüğünde, bu hususun mazeret olarak kabul edilemeyeceği aşikardır. Bulunduğu görevi atlama taşı olarak gören bakış açısı da, hukuk çerçevesi içinde kalmak kaydı ile, davacının en doğal hakkı olarak görülebilir. Ancak, bu amaç ve isteklerin değerlendirilmesinde, kamu yararı ile kişi yararının dengesi ve diğer çalışanların hakları gözetilerek değerlendirme yapılması gerektiği düşünülmektedir. Dava konusu işlem olan son kurum dışı muvafakat isteminde, davacı mazeretini “eşinin başka bir bölgede, özel bir kurumda çalışmasına ve bu sebeple aile bütünlüğünün sağlanması isteğine” dayandırmaktadır. Sayın çoğunluk kararı ise iptal kararını, “davacının sicil amirlerinin atama isteğini uygun görmesine” dayandırmakta, “davalı idarenin soyut nitelikli hizmet ihtiyacı gerekçesinin yerinde olmadığını” belirtmektedir. Ancak, davacının sicil amirlerinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığının personel planlamasını yapan makamlar olmadığı ve genel resmi değerlendirme olanaklarının bulunmadığı, idarenin aynı bölgede aynı sınıftaki memur ihtiyaçlarını ve yeni memur alımında davalı idareye konulmuş olan kısıtlamaları bilemeyecekleri aşikardır. Sicil amirleri mütalaaları, karar verici makamın onayına sunulmuş sadece bir tek veridir. Bu tek veriden yola çıkarak karar vermek, genel personel politikasını adil olarak yürütülmesini engeller. Davalı idare sadece “soyut nitelikli hizmet ihtiyacını” değil, personel ihtiyacının somut olarak ortaya konulduğu ayrıntılı istatistikler ve değerlendirmeler sunmuştur. Tüm atama taleplerinin toplandığı karar verici makam, gerekçelerini ayrıntıları ile sunmuştur. Tüm bu gerekçeler karşısında, sicil amirlerinin sübjektif bir “uygundur” kelimesi, hüküm verilmesine tek başına dayanak teşkil edemez. Şöyle ki; davacının görev yaptığı kurumda bulunan ve davalı kurumun dışındaki sebepler yüzünden doldurulamayan %53 oranındaki eksik memur kadrosunun da büyümesine yol açan uygulamalar ile, kamu görevinin yürütülmesinde güçlükler olması doğaldır. Ayrıca, kurumdaki diğer çalışanlar da, sürekli artan eksik personel nedeniyle daha fazla performans göstermek zorunda kalmakta ve gerçek ihtiyaç sahibi olarak atama talebinde bulunanların/bulunacakların ihtiyaçlarının karşılanmasında esnekliği engellemektedir. Ancak, şunu da vurgulamamız gerekir ki, yeni personel alımı için gereken süreçle birlikte, alınabilecek personel kontenjanının da kısıtlanıyor olması, bunun yanı sıra eksikliklerini muvafakat yoluyla tamamlayan kurumların, bu yolla tam kadro eksikliklerini tamamlıyor olması, idare bir bütün olarak düşünüldüğünde, sürdürülebilir bir uygulama olarak görülmemektedir. Bu husus personel planlaması yapılmasını güçleştirmekte, daha esnek bir personel politikası uygulanabilmesindeki en önemli güçlüğü teşkil etmekte, kamu personelinin çalışma şartlarındaki - 442 - eşitsizliği artırmaktadır. Bu hususlar, kadro eksiği nedeniyle yoğun çalışan personelin moral motivasyonunu da menfi etkileyecektir. Kaldı ki davacının istemini dayandırdığı “eş durumu mazereti”, muvafakat isteminin kabulüne dayanak teşkil edemeyeceği, AYİM İkinci Dairesinin 28 Ocak 2009 Tarih ve Esas No.:2008/495 Karar No: 2009/96 sayılı kararında da vurgulanmıştır. Bahse konu kararda da yer aldığı üzere; 25/6/1983 tarihli ve 18088 sayılı Resmi Gazete'de "Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik" adı altında Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu Yönetmeliğin 2 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli memurların bu Yönetmelik hükümlerine tabi olmadıkları hükme bağlanmış; 28 inci maddesinde ise; "Kurumların bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde halen görevde bulunan memurların geçmiş hizmetlerinin bu Yönetmelik çerçevesinde nasıl değerlendirileceğini ve bu Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde kurumlarca tespiti öngörülen diğer hususları kapsayan özel Yönetmeliklerinin Devlet Personel Dairesinden olumlu görüş alınmak sureti ile çıkaracakları, özel Yönetmeliklerde bu Yönetmeliğe aykırı hükümlerin yer alamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğin Eş Durumunun Belgelendirilmesi başlıklı 14 ncü maddesinde; “(B) özür grubuna dayanarak memurun yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için; eşinin Devlet Personel Dairesi Kurulması Hakkındaki 13.12.1960 tarih ve 160 sayılı Kanuna tabi bir kurumda memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve nüfus kağıdı örneği ile belgelendirmesi gerekir. ...” hükmü yer almıştır. Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına ilişkin Yönetmeliğin 11 inci maddesinde; "Memurun eş durumu özür grubuna dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için; eşinin 08.06.1984 tarih ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi bir kurumda memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve vukuatlı nüfus kayıt örneği ile belgelendirmesi gerekir." hükmüne yer verilmiştir. Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesine göre eş durumu nedeniyle atamada eşlerin her ikisinin de kamu görevlisi olmasının kastedildiği, ayrıca Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 14ncü maddesinde de, memurun eş durumuna dayanak yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için eşinin memur olmasının gerektiğinin belirtildiği, dolayısıyla Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 11 nci maddesinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine paralel olup - 443 - davacının eşinin bu maddede belirtilen 08.06.1984 tarih ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi bir kurumda memur statüsünde çalışmadığı, özel bir şirkette görev yaptığı anlaşıldığından, davacının başka bir kuruma nakli için muvafakat verilmemesi işleminin hukuka aykırılık içermediğini, takdir hakkının, kişisellikten ve keyfilikten uzak tamamen kamu yararı gözetilerek, yerinde kullanıldığını, değerlendirdiğimizden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. 29.04.2009 ÜYE Ali KİBAR Dz.Kur.Alb. ÜYE Ahmet DÜZEN Top.Kur.Alb. (AYİM 2.D., 29.04.2009; E. 2008/1025, K. 2009/481) -109ÖZETİ: Davacının görevden ayrılması halinde personel zafiyetinin meydana geleceği, atanma talep ettiği görev yerinin halen sürdürdüğü kadro görevine eşit statüde olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde idarenin muvafakat vermemesi işleminin hukuka uyarlığı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı, 26.09.2008 tarihinde Kahramanmaraş 2 nci Asliye Hukuk Mahkemesinde, 09.10.2008 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dilekçesinin AYİM 2.D.nin 05.11.2008 gün ve 2008/1092-1075 E-K sayılı kararı ile reddi üzerine 24.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde özetle; Tatvan Askerlik Dairesinin 21.04.2005 tarihinde açmış olduğu sınavı kazanarak 29.08.2005 tarihinde Ağrı Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde sivil memur olarak görev yapmaya başladığını ve halen Kahramanmaraş Askerlik Şubesi Bşk.lığı emrinde sivil memur olarak görev yapmakta olduğunu, ÖSYM’nin 2008-3 ncü grup yerleştirilmesinde 2004 KPSS sonucu gereğince Türkiye İş Kurumu Osmaniye İl Müdürlüğüne birinci sırada yerleştirildiğini (Askerlik Şubesine memur alımında KPSS sonuçlarının direkt uygulanmayıp bir ön koşul olarak öngörülmüş iken Türkiye İş Kurumu Osmaniye İl Müdürlüğüne yerleştirmede KPSS sınav sonucunun direkt kullanıldığını), yerleştirme sonuçları neticesinde 03.07.2008 tarihinde Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğüne müracaatta bulunduğunu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Türkiye İş Kurumu Personel ve Eğitim Dairesi Bşk.lığının 24.07.2008 gün ve B.13.1.TİK.0.71.00.01/903.02-258564 sayılı ve tarafına 11.09.2008 tarihinde tebliğ edilen yazısı ile; 03.07.2008 tarihli naklen atanma isteği üzerine Milli Savunma Bakanlığından muvafakat istendiğini, ancak Milli Savunma - 444 - Bakanlığının 16.07.2008 gün ve 9734 sayılı cevabi yazısı ile muvafakat verilmediğinden atamasının yapılmasının mümkün olmadığının bildirildiğini, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinde kurumlar arası nakillerde esas itibarıyla bağlı bulunulan kurumun muvafakatinin alınacağının belirtildiğini, bu itibarla idareye takdir yetkisi tanındığını, ancak idarenin bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığını, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bir şekilde kullanması gerektiğini, 4904 sayılı Kanunun 15 nci maddesinde İş kurumu çalışanlarının statüsünün ve bir takım özlük haklarının düzenlendiğini, buna göre kurum çalışanlarının yılda iki kez ikramiye aldıklarını ve fazla süreli çalışma halinde fazla çalışma ücreti aldıklarını, bu nedenle bu kuruma nakline muvafakat verilmesi halinde maaşının önemli miktarda artacağını, ayrıca eşinin memleketi olması nedeniyle sosyal ve ekonomik bazı avantajlara da sahip olacağını, bunun yanında Askerlik Şubelerinde görev yapan sivil memurların sınav ile sadece uzman memurluk hakkını kazanabildiğini, ancak naklinin yapılması halinde çalışacağı kurumda; 4 yıllık fakülte mezunu olması nedeniyle şeflik, uzmanlık, şube müdürlüğü, şube müdür yardımcılığı, il müdürlüğü, il müdür yardımcılığı ve genel müdürlükteki çeşitli idari kadro ve görevlere gelebileceğini ve Devlet memurlarına tanınan görevde yükselme hakkını sonuna kadar kullanma imkanına sahip olacağını, bu nedenle nakline muvafakat verilmemesinin hem kendisinin hem de kamunun aleyhine olduğunu, bunun yanında Milli Savunma Bakanlığına bağlı çeşitli Askerlik Şubelerinde görev yapan sivil memur ……………’ın İçişleri Bakanlığına, sivil memur …………..’in Gençlik ve Spor Bakanlığına, sivil memur ………….’in Hava Kuvvetleri Komutanlığına, Ağrı Askerlik Şubesi Bşk.lığında görev yapan sivil memur …………..’un Diyarbakır Asker Hastanesine nakline muvafakat verilmesine rağmen kendisine muvafakat verilmemesinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini belirterek muvafakat verilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2.D.nin 14.01.2009 gün ve 2008/3451-1204 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Kahramanmaraş Askerlik Şubesi Bşk.lığı emrinde sivil memur (VHKİ) olarak görev yapmakta olan davacının, ÖSYM KPSS 2008/3 yerleştirme sonuçlarına göre 1 nci tercih sırasından Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatı olan Osmaniye İl Müdürlüğüne yerleştirilmesini müteakip davacının 03.07.2008 tarihli dilekçesi ile naklen atanma talebinde bulunması üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Türkiye İş Kurumu Personel ve Eğitim Dairesi Bşk.lığının 07.07.2008 gün ve 238539 sayılı yazısı ile Milli Savunma Bakanlığından muvafakat verilip verilmeyeceğinin sorulduğu, Milli Savunma Bakanlığının 16.07.2008 gün ve 9734 sayılı cevabi yazısı ile davacının naklen atanmasına muvafakat verilmemesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. - 445 - Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinde yer alan "Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür" hükmü ile düzenlenmiştir. Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakatinin gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının muvafakatinin bulunduğu fakat davalı Milli Savunma Bakanlığınca muvafakatin verilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74 nci maddesi gereği davalı idarenin davacının kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir. İdare, işlem ve eylemlerini yaparken “kişi yararı” ve “kamu yararı”nı göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir. Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dava konusuna dönüldüğünde; Kahramanmaraş As.Ş.Bşk.lığının 15 sivil memur kadrosuna karşılık 10 sivil memur mevcudu ile hizmet - 446 - yürüttüğü, davacının görevden ayrılması halinde personel zafiyetinin meydana geleceği, dolayısıyla hizmette aksamalara neden olabileceği, muvafakat verilen her iki personelin yerine bir yıl sonra ancak bir personel alınabileceği, diğer taraftan muvafakat verilmesi durumunda, davacının Türkiye İş Kurumu Osmaniye İl Müdürlüğüne halen sürdürdüğü kadro görevine eşit statüde “memur” olarak gideceği, hususları birlikte değerlendirildiğinde, sürdürülen kamu hizmetinin zaafa uğramaması, hizmetin daha iyi işlemesi maksadıyla İdarenin muvafakat vermemesinde takdir hakkını usulüne uygun ve objektif kriterleri dikkate alarak kullandığını ve bu nedenle davacının başka bir kuruma nakli için muvafakat verilmemesi işleminin hukuka aykırı olmadığı kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Kurumlar arası naklen atanmaya muvafakat verilmemesi işleminin iptali istemli davanın REDDİNE (AYİM 2.D., 06.05.2009; E. 2008/1204, K. 2009/523) 2. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA -110ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görevli bir Devlet memurunun askerlik şubesinde işlem memuru olarak görev yaparken bir yükümlüye isteği doğrultusunda askere erken sevkinin temin edileceğini vaat ederek karşılığında menfaat temin etmesinin memuriyet sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici bir hareket olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Davacı vekilinin 01.04.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 07.04.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya karşı cevap dilekçesinde özetle; davacının "yetkili olmadığı bir işten yarar sağlamaya teşebbüs etmek" suçundan dolayı 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve söz konusu cezanın para cezasına çevrildiği, anılan kararın temyizi aşamasında yürürlüğe giren 5207 sayılı Kanun ile yargılamanın durdurularak ertelendiği, buna karşın davacının "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğu" gerekçesiyle Yüksek Disiplin Kurulu tarafından devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, ancak söz konusu kararın hukuka aykırı olduğu, zira isnat edilen suç ile verilen disiplin cezası arasında açık orantısızlık bulunduğunu, ceza davasına konu fiillerin “yüz kızartıcı, şeref, ve haysiyet kırıcı” suç - 447 - kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirterek, davacının memurluğundan çıkarılması işleminin iptalini talep etmiştir. devlet Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının Beykoz Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde ASAL işlem memuru olarak görev yaptığı, yükümlü ………..'nin 11 Ağustos 2006 tarihinde erken sevk isteği için sevk işlemlerini yaptırmak üzere Beykoz Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği, bu esnada sevk ve muayene işlemleri ile uğraşan aynı zamanda Şube Başkanlığına vekalet eden Per.Kd.Üçvş………… ve davacının yükümlüden erken sevk işlemlerini gerçekleştirmek için 200-300.-YTL para talep ettikleri, yükümlü ……………'nin Askerlik Şubesinden ayrıldığı ve durumu Askerlik Dairesi Başkanlığı'na bildirdiği, Askerlik Dairesi Başkanlığınca olayı doğrulamak ve suçüstü yapmak amacıyla yükümlünün vereceği paraların seri numarasının tutanakla tespit edildiği, daha sonra yükümlünün sevk işlemlerini yaptırmak için zarf içinde bulunan seri numaraları alınmış 300.-YTL para ile davacının yanına gittiği, davacının da yükümlüyü elindeki iki adet zarf ile beraber Per.Kd.Üçvş…………'nın yanına götürdüğü ve yükümlünün içinde her birinin içerisinde 150.-YTL olarak 300.-YTL bulunan adet zarfı bizzat Per.Kd.Üçvş…………..'ya verdiği; müteakiben yapılan arama neticesinde bahse konu paranın Per.Kd.Üçvş………..'ya ait masanın çekmecesinden çıktığı iddiası ile 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından 25 Eylül 2006 gün ve 2006/930-538 E.-K. sayılı iddianame ile hakkında "Yetkisi Olmadığı Bir İş İçin Yarar Sağlamak" suçunu işlediği isnadıyla kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25 Aralık 2006 tarih ve 2006/1142-960 E.-K. sayılı kararı ile Per.Kd.Üçvş…………….. ve Svl.Me………………'ün yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu işlediğinden bahisle ayrı ayrı bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, askeri mahkeme kararının Askeri Yargıtay tarafından "Sanıklar tarafından atılı suçun oluşumu için neticeyi meydana getirmeye elverişli icra hareketleri tamamlanmış olmakla birlikte, yükümlü ………….'nin durumu, sanığın amirlerine bildirmiş olması nedeniyle netice meydana gelmeden teşebbüs derecesinde kaldığı ve teşebbüs hükümlerinin uygulanmamış olmasının hukuka uygun bulunmadığı" gerekçesi ile bozulduğu, davacının eylemlerinin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler olarak değerlendirildiği ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesinin (g) alt bentleri uyarınca Devlet Memurluğundan çıkarılması istemiyle Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiği, davacının devlet memurluğundan çıkarılmasına dair 05 Şubat 2008 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu Kararının ise davacıya 21 Şubat 2008 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Mahkememizce davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün en son neticesi araştırılmış, 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 23.01.2009 tarih ve 5728/155 sayılı yazısı ile gönderilen kararlardan davacı hakkında 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25.09.2009 tarih ve E.2007/642, K.2007/440 sayılı kararıyla yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlamaya teşebbüs etmek suçundan netice olarak para cezası ile - 448 - cezalandırıldığı, bu kararın Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 29.12.2008 tarih ve E.2008/149, K.2008/166 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, davacının talebi üzerine 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 20.03.2008 tarih E.2007/642, K.2008/166 sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla davacı hakkında kesinleşen mahkumiyet hükmünün infazının durdurulmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, ceza Muhakemesi Kanunun 231/10 ncu maddesi uyarınca davanın düşmesine karar verildiği anlaşılmıştır. T.C.Anayasasının 128 nci maddesi: “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” Hükmünü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 18 nci maddesi “Kanunlarda yazılı haller dışında Devlet memurunun memurluğuna son verilmez, aylık ve başka hakları elinden alınamaz.”hükmünü, Aynı Kanunun 48/A-5 nci maddesi “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.” hükmünü, Aynı Kanunun 125/E maddesi “Devlet memurluğundan çıkarma : Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır. Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: a) İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükun ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak, b) Yasaklanmış her türlü yayını veya siyasi veya ideolojik amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek, c) Siyasi partiye girmek, d) Özürsüz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek, e) Savaş, olağanüstü hal veya genel afetlere ilişkin konularda amirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak, - 449 - f) Amirine ve maiyetindekilere fiili tecavüzde bulunmak, g) Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak, h) Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak, ı) Siyasi ve ideolojik eylemlerden arananları görev mahallinde gizlemek, j) Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak, k) 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanuna aykırı fiilleri işlemek. Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir. Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve iyi veya çok iyi derecede sicil alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir. Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir. Öğrenim durumları nedeniyle yükselebilecekleri kadroların son kademelerinde bulunan Devlet memurlarının, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının verilmesini gerektiren hallerde, brüt aylıklarının 1/4'ü - 1/2'si kesilir ve tekerrüründe görevlerine son verilir. Özel kanunların disiplin suçları ve cezalarına ilişkin hükümleri saklıdır. Yukarıda yazılı disiplin kovuşturmasının yapılmış olması, fiilin genel hükümler kapsamına girmesi halinde, sanık hakkında ayrıca ceza kovuşturması açılmasına engel teşkil etmez.” hükmünü amir bulunmaktadır. Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesi “Bir daha Devlet Memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır. Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: a - İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükun ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak, - 450 - b - Yasaklanmış her türlü yayımı veya siyasi veya ideolojik amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların her hangi bir yerine asmak veya teşhir etmek, c - Siyasi partiye girmek, d - Özürsüz olarak kesintisiz 10 gün veya bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek, e - Savaş, olağanüstü hal veya genel afetlere ilişkin konularda amirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak, f - Amirine ve maiyetindekilere fiili tecavüzde bulunmak, g - Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak, h - Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak, ı - Siyasi ve ideolojik eylemlerden arananları görev mahallinde gizlemek, j - Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak, k - 5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna aykırı fiilleri işlemek.”hükmünü amirdir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Disiplin Cezalarının Çeşitleri ile Ceza Uygulanacak Fiil ve Haller” başlıklı 125 nci maddesinin birinci fıkrasının “Devlet Memurluğundan Çıkarma” hususunu düzenleyen (E) bendinin (g) alt bendinde “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiil ve hallerinin, Devlet Memurluğundan çıkarma cezasını gerektirdiği belirtilmektedir. Bu hüküm kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olmasını şart koşmamış, eylemleri itibarı ile memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmayı yeterli saymıştır. Yine 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin son fıkrasına göre, ilgili memur hakkında disiplin kovuşturmasının yapılmış olması, fiilen genel hükümler kapsamına girmesi halinde, aynı memur hakkında ayrıca ceza kovuşturulması açılmasına engel teşkil etmeyecektir. Diğer bir deyişle, ilgili memur hakkındaki ceza kovuşturması sonuçlanmadan da, memurun söz konusu fiil ve hareketleri ayrı bir disiplin suçuna sebebiyet verebilir ve bu takdirde idarece re'sen disiplin kovuşturması yapılıp, 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinde yazılı disiplin cezaları verilebilecektir. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E maddesi ve TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nin 13/5 maddesinde; “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” devlet memurluğundan çıkarılma sebebi olarak kabul edilmiştir. - 451 - Kanunlarda yüz kızartıcı suçların tanımı yapılmamıştır. Yargı Kararlarında da yüz kızartıcı suçlar konusunda içtihat birliğine varılamamıştır. 1961 Anayasasının milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin bulunan 1801 Sayılı Anayasa değişikliği ile değiştirilen 68 nci maddesinde, 1982 Anayasasının aynı konuyu düzenleyen 76 ncı maddesinde, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8 nci maddesinin (h) bendinde, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 48(A) ve 98 nci maddelerinde, 306 Sayılı Milletvekili Seçim Yasasının 9/7 maddelerinde, 2839 Sayılı Milletvekili Seçim Yasasının 11 nci maddesinde 1803 Sayılı Af Kanununun 20 nci maddesinde 442 Sayılı Köy Kanununun 33/5 maddesinde, 743 Sayılı Eski Medeni Kanunun 131 nci maddesinde, 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunun 11/b-2 maddesinde, 1602 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesinde, 2821 Sayılı Sendikalar Kanununun 5 nci maddesinde, 2908 Sayılı Dernekler Yasasının 4/2-a maddelerinde yer alan hükümlerde yüz kızartıcı suçlar olarak hep aynı suçlar sayılmıştır. Dava konusu açısından tüm bu düzenlemelerdeki Yasa Koyucu tarafından bu maddelere “gibi” edatını koyulmakla, metinlerde sayılan suçlarla birlikte nitelikleri ve yasal unsurları bakımından onlara benzeyen başka yüz kızartıcı suçların bulunduğunun kabul edilip edilemeyeceği hususunun çözülmesi gerekmektedir. TBMM’nin 12.05.1937 gün, 991 Sayılı Yorum Kararında; “1. Memurin Yasasının 4 ncü ve 49 ncu maddelerinde yazılı olan muhili haysiyet ve namus cürümleri tabiri mutlak olup ne bu yasada ve ne de diğer yasalarda hangi cürümlerin muhili haysiyet ve namus olduğunu gösteren bir kayıt ve sarahat bulunmadığı gibi bu hususta kazai bir içtihat da bulunmamasına; 2. 2071 Sayılı yasada sayılan cürümlerin muhili haysiyet ve namus olduğunun kabulü zaruri olsa dahi bu yasada tadat edilmeyen diğer ceraim ve ef’al muhili haysiyet ve namus mefhumu içerisine muhili haysiyet ve namus ef’alin yalnız bu cürümlere inhisar ettirilemeyeceği tabi bulunduğuna; 3. Kanunen memnu olan ve bir suç teşkil eden her hadise esas itibariyle failin haysiyetiyle alakalı olmakla beraber muhitin ve içtimai sebeplerin tesiratına tabi olan muhili haysiyet ve namus fiillerde sebep, saik ve zaman değişmekle de telakki farkları hasıl olabileceğine göre bu nevi fiilleri vazıı kanun tayin ve inhisar ifade edecek tarzda tadat etmesi doğru olmayacağına ve binaenaleyh yasal ve inzibati bakımından suç sayılabilecek fiillerin bu amiller her zaman göz önünde bulundurularak bir neticeye varılmak üzere takdiri vaziyete bırakılması maksadı temine daha ziyade yarayacağına, Binaen muhili haysiyet ve namus tabirinin tefsir mevzuu olamayacağına ve bu mefhumun yasal tatbiki ile mükellef olan salahiyetli mercilerin takdir ve içtihatlarına bırakılması muvafık olacağına” karar verilmiştir. - 452 - Doktrinde ve yargı kararlarında “gibi” terimi iki şekilde yorumlanmaktadır. Birinci görüşe göre “gibi” sözcüğünün maddede sayılan suçlara atıf yaptığı kabul edilmekte ve yüz kızartıcı suçlar maddede sayılan suçlarla sınırlı tutulmaktadır. (Bu konudaki örnek yargı kararları: Danıştay 1.D.09.11.1983 1983/220 K.1983/260, Y.C.G.K. 09.03.1987 gün 608/107, Danıştay 5. D. E. 1987/1931, K.1989/640 AYİM 1. D. 04.04.1989, E.1988/390, K.1989/217) Diğer görüş ise dilbilgisi ve yorum kurallarını esas alarak benzer suçları da kategoriye alarak Kanundaki sayımın sınırlı olmadığını vurgulamaktadır. (Bu konudaki örnek yargı kararları:Y.C.G.K. 02.07.1996 gün 1996-3-144/171, Danıştay 10.D. E.1987/1637, K. 1989/1877, DİDDGK.nun E.1992/117, K.1992/118, Danıştay 5. D. 30.04.1984 E.1981/2025, K.1984/2038, Danıştay 5. D. 17.03.1986 E.1985/953 K.1986/308, Danıştay 5.D. 29.12.1986 E. 1986/1946, K.1986/2547) Öncelikle belirtmek gerekir ki 657 sayılı Kanunun 125/E-g maddesinde Devlet memurluğundan çıkarma cezası için gereken eylemin mutlaka ceza hukuku anlamında yüz kızartıcı suç olması gerekmez. Devlet Memurluğundan çıkarma için aranan ölçüt; memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı hareketlerde bulunmaktadır. Bu bentte belirtilen yüz kızartıcı hareketler kavramı 657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinde belirtilen yüz kızartıcı suçlardan daha geniş kapsamlıdır. Ceza Hukukunda dahi kapsamı tartışmalı olan yüz kızartıcı suçlardan daha geniş yorumlanabilecek yüz kızartıcı hareketlerin sınırı memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede olmasıdır. Davacının bir yükümlüye isteği doğrultusunda askere erken sevkinin temin edileceğini vaat ederek karşılığında menfaat temin etmek şeklinde gerçekleşen eyleminin memuriyet sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket olarak değerlendirilmesinin yerinde olup olmadığı incelenmelidir. Davacı Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında sivil memur olarak görev yapmakta 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 3, 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 10 ncu maddeleri uyarınca askeri şahıs kabul edilmektedir. Yine 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 232 ve 233 ncü maddelerinde, TSK’de görevli Devlet memurlarına uygulanacak özel kanunlar belirtilmiştir. Dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet Memurlarına Disiplin hukuku bakımından daha katı kuralların uygulanmasına yasalarca imkan tanındığı bir gerçektir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin temeli disiplin üzerine kurulmuştur. Ceza hukukunun amacı kamu düzenini, disiplin hukukunun amacı ise kurum düzenini sağlamaktır. Davacının eylemi Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışıyla tamamen zıt bir eylem olduğu gibi memuriyet sıfatıyla bağdaşmayan ve hem Türk Silahlı Kuvvetlerinde hem de Türk toplumunda tasvip edilemeyecek dolandırıcılık suçu benzeri bir davranıştır. Sonuç olarak, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görevli bir Devlet memurunun askerlik şubesinde işlem memuru olarak yaparken bir yükümlüye isteği doğrultusunda askere erken sevkinin temin edileceğini vaat ederek karşılığında menfaat temin etmesinin memuriyet sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici bir hareket - 453 - olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının eyleminin, memuriyetle bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket olarak değerlendirilerek, MSB’lığı Yüksek Disiplin Kurulunca Devlet Memurluğundan çıkarılmasında ve bu karar uyarınca birliği ile ilişiğinin kesilmesinde hukuka aykırılık olmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.2.D., 11.02.2009; E. 2008/412, K. 2009/162) -111ÖZETİ: Davalı idarece memuriyetten çıkarılma sebebi yapılan olumsuz sicilin mevzuata aykırı olarak, usulüne uygun tanzim edilmemiş olması karşısında, buna dayandırılan memuriyetten çıkarma işleminin hukuka aykırılıkla sakatlandığı kanaatine varılarak tesis edilen işlemin iptaline karar verilmiştir. Davacı vekili, 29.06.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 02.07.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen karar düzeltme dilekçesinde özetle; müvekkilinin sicil nedeniyle memuriyetten çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu, gerekli süre çalışılmadan sicil düzenlendiği belirtilerek Daire kararının düzeltilmesi ve talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir. Davacının karar düzeltme istemi görüşülmüş, karar düzeltme talebi oyçokluğu ile yerinde görülerek, AYİM İkinci Dairesinin 27.05.2009 tarih ve Esas No.:2008/317, Karar No..2009/625 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek davaya kaldığı yerden devam edilmiştir. Davacı vekili, 04.03.2008 tarihinde İzmir Nöb. İdare Mahkemesi ve 07.03.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile 10.06.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkillinin aday memur olarak İskenderun Sahil Güvenlik K.lığı emrinde görev yaparken disiplinsizlik nedeniyle kurumdan ilişiğinin kesildiğini, bu işlemin iptali istemiyle açtıkları iptal davası sonunda söz konusu işlemin hukuka aykırı bulunarak iptal edildiğini, müvekkilinin idare tarafından kalan aday memurluk süresini tamamlamak üzere 14.08.2007 tarihinde yeniden işe başlatıldığını, bir yıllık aday memurluk süresinin tamamlanmasının ardından olumlu sicil almadığı gerekçesi ile 25.02.2008 tarihinde birliği ile ilişiğinin kesildiğini, müvekkiline mahkeme kararı ile dönerek başladığı aday memurluğu tamamlama döneminde 3 adet ceza verilerek bu karara zemin hazırlandığını, verilen cezaların evraklarla ilgili işlemi zamanında yapmamak, - 454 - bir personele ait lojman ücretini kesmemek ve öğle yemeğinden sonra mesaiye geç gelmek sebeplerine dayalı olduğunu, bu hadiseler sonucu 3 adet uyarma ve kınama cezalarının verildiğini, verilen cezaların soyut nedenlere dayandığını, sadece davacının değil her memurun yapabileceği sıradan hatalar olduğunu, neticeten verilen olumsuz sicil sonucu ilişik kesildiğini, 60 puanın altında sicil verilmesinin ise sübjektif sebeplerden kaynaklandığını ve ilişiğinin kesilmesine esas alınan bu sicilin de iptalinin gerektiğini, tesis edilen aday memurluktan çıkarılma isteminin ölçülülük ve orantılılık ilkeleri gereği hukuka aykırı olduğunu belirterek, müvekkili hakkında aday memurluk dönemi sonunda sübjektif olarak düzenlenen sicilinin iptalini ve müvekkilinin mahrum kaldığı hak ve alacaklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir. AYİM 2.D.’nin 21.05.2008 tarih ve 2008/790 Gensek, 2008/317 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine, AYİM 2.D.’nin 28.10.2008 tarih ve 2008/790 Gensek, 2008/317 Esas sayılı kararı ile de yeniden yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası ve davacının özlük dosyasının incelenmesinden, davacının Sahil Güvenlik K.lığının 27.01.2005 tarihli açıktan atama onayı ile aday devlet memuru olarak atamasının yapıldığı, 09.02.2005 tarihinde göreve başladığı, bu tarihten itibaren takip eden birinci yılın dolmasından sonra 16.02.2006 tarihinde 1 nci ve 2 nci sicil üstünce davacı hakkında “Henüz bir kanaat edinemedim” şeklinde sicil tanzim edildiği, bu belgede davacı hakkında notlu bir değerlendirmenin yapılmadığı, 1 nci sicil üstünce “Adaylık süresinin bir yıl uzatılmasının uygun olduğu yönünde düşünce bildirilmesi ve 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince “Hakkında henüz kanaat edinemedim.” Şeklinde sicil belgesi düzenlenmiş olması gerekçeleriyle, Sahil Güvenlik Komutanlığı’nca davacının adaylık süresinin 1 yıl daha uzatılmasına karar verildiği, davacının adaylığının ikinci yılında 13 Mart 2006 tarihinde “Birlik komutanına çıkardığı evrakın imza onayını beklemeksizin mesai mahallini terk etmesi” ve 31 Mart 2006 tarihinde “Birlik içinde yaka kartı takılması ile ilgili olarak verilen idari emre uymaması” sebeplerinden “UYARI”, 19 Haziran 2006 tarihinde “Mesai bitiminde çalışma masası üzerinde gizlilik dereceli evrak bırakarak evrak ve bilgi güvenliğini ihlal etmesi” ve 27 Haziran 2006 tarihlerinde ise “Birlik mutemedi olduğu halde özel işyerlerinden alınan mal ve hizmet karşılığı ödenmesi gereken fatura tutarını zamanında ödemeyerek görevine kayıtsız kalması” sebepleriyle da “KINAMA” cezaları verildiği, davacının ikinci yılı henüz dolmadan 12.07.2006 tarihinde hakkında 1 nci ve sicil üstlerine olumsuz sicil doldurularak “asaletinin tasdikinin uygun görülmediği” yönünde kanaat bildirildiği ve Devlet Memurları Kanunu’nun 56 ve 57 nci maddeleri gereğince devlet memurluğunun sona erdirilmesine karar verildiği, davacının bu işlemin iptali istemiyle açtığı dava sonucu AYİM 2.D.’nin 30.05.2007 tarih ve 2006/1170 Esas, 2007/508 Karar sayılı kararı ile söz konusu aday memurluk dönemi içinde göreve son verilme işleminin iptaline karar - 455 - verildiği, söz konusu karar üzerine davacının 14.08.2007 tarihinde tekrar göreve başlatıldığı, davacının göreve başlatıldıktan sonra aday memurluk süresi içinde 08.11.2007 tarihinde “görev ve yetki alanına giren işleri kendiliğinden zamanında ve doğru yapılmaması nedeniyle “UYARI”, “mesaiye geç gelmek” nedeniyle “UYARI” ve “lojman kira ücretlerini tahakkuk ettirmemek” suçundan “KINAMA” cezaları verildiği, aday memurluk süresi sonunda 01.02.2008 tarihinde 1nci ve 2nci sicil üstlerince olumsuz sicil doldurularak, 2nci sicil üstüne “asaletinin onanmamasının uygun olacağı” yönünde kanaat bildirdiği ve 657 Sayılı Devlet memurları Kanunun 57nci maddesi uyarınca Sahil Güvenlik K.lığının 19.02.2008 tarihli onayı ile devlet memurluğunun sona erdirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 54 ncü maddesinde "Aday olarak atanmış Devlet Memurunun adaylık süresi bir yıldan az, iki yıldan çok olamaz ve bu süre içinde aday memurun başka kurumlara nakli yapılamaz." denilmekte; "Adayların Yetiştirilmesi" başlıklı 55 nci maddesi "Aday olarak atanan memurların önce bütün memurların ortak vasıfları ile ilgili temel eğitime, bilahare sınıfları ile ilgili hazırlayıcı eğitime ve staja tabi tutulmaları ve Devlet Memuru olarak atanabilmeleri için başarılı olmaları şarttır..." hükmü yer almakta; "Adaylık devresi içinde göreve son verme" başlıklı 56 ncı maddesi "Adaylık süresi içinde temel ve hazırlayıcı eğitim ve staj devrelerinin her birinde başarısız olanlarla, adaylık süresi içinde hal ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumları, göreve devamsızlıkları tespit edilenlerin sicil amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişkileri kesilir..." hükmünü amir bulunmakta; "Adaylık süresi sonunda başarısızlık" başlıklı 57 nci maddesinde ise "Adaylardan en geç iki yıl içinde Devlet Memuru olabilmeleri için olumlu sicil alamayanların sicil amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişkileri kesilir..." denilmektedir. Yukarıda belirtilen yasal hükümlere göre bir aday memurun, adaylık döneminde ilişiğinin kesilebilmesi ancak şu hallerde mümkündür: - Temel eğitim, hazırlayıcı eğitim veya staj devrelerinin herhangi birinde başarısız olma, - Adaylık süresi içinde hal ve bağdaşmayacak durumların tespit edilmesi, hareketlerinde memuriyetle - Adaylık süresi içinde göreve devamsızlık halinin saptanması, - Adaylık süresi içinde en geç iki yıl içinde olumlu sicil alınamaması. Davacı hakkında tesis edilen aday memurluktan çıkarılma işleminin gerekçesi olarak adaylık süresi sonunda tanzim edilen kanaat ve sicil raporlarının olumsuz olması gösterilmiştir. Bu şekildeki gerekçe 657 sayılı DMK’nun 56 ncı maddesinde belirtilen “adaylık süresi içinde hal ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumları tespit edilmek” - 456 - koşuluna ve aynı zamanda aynı Kanunun 57 nci maddesindeki “adaylık süresi içinde en geç iki yıl içinde olumlu sicil alamamak” koşuluna karşılık gelmektedir. Bu nedenle davacının durumunun bu iki koşul bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. Devlet Memurlarının sicillerinin düzenlenmesi ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 657 sayılı Kanunun 113 ncü maddesinde "Sicil amirleri, belli zamanlarda düzenleyecekleri sicil raporlarında, memurların liyakat derecesini not esasına göre kıymetlendirerek tespit ederler." denilmekte; 115 nci maddesi "Sicil amirleri maiyetlerindeki memurların sicil raporları ile birlikte, bunların genel durum ve davranışları bakımından da olumlu ve olumsuz nitelikleri, kusur ve eksiklikleri hakkında mütalaalarını bildirirler." hükmünü taşımakta; 119 ncu maddesi "...Sicil raporlarındaki sicil notu ortalaması 60'ın altında olanlar olumsuz sicil almış sayılırlar..." hükmünü taşımakta ve 121 nci maddesi sicile ilişkin kapsamlı düzenlemelerin bir Yönetmelikle yapılmasını öngörmektedir. 657 Sayılı Kanunun 121 nci maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde "...Aday memurların sicil raporları işe başladıkları tarihi takip eden birinci yılın dolmasından sonraki 15 gün içinde, 2 yıl süre ile adaylığa tabi tutulan aday memurların ikinci yıl sicilleri aynı şekilde doldurulur..." denilmekte; 17 nci maddesinde "Sicil amirleri sicil raporunu doldurdukları her memuru; -a) Dış görünüşü (kılık, kıyafet), -b) Zeka derecesi ve kavrayış kabiliyeti, -c) Azim ve sebatkarlık, dürüstlük, sır saklamada güvenirlilik ve beşeri münasebetlerdeki başarısı, -d) Alkol, kumar vb. alışkanlıkları, memuriyetle bağdaşmayacak ölçüde sürdürme gibi halleri, -e) Güvenilir olmama, şahsi menfaatlerini aşırı ölçüde düşünme, yalan söyleme, dedikodu yapma, kıskançlık, kin tutma gibi kötü huy ve davranışları, bakımından genel bir değerlendirmeye tabi tutarlar. Sicil döneminde edinilen bilgi ve müşahedelerden yararlanılarak yapılacak değerlendirme sonuçlarına göre memurların olumlu ve olumsuz yönleri, kusur ve noksanları hakkındaki düşünceler sicil raporunun şahsiyet değerlendirilmesine ait bölümüne ayrı ayrı, açık ve gereğine göre kısa veya teferruatlı olarak yazılır. Sicil amirlerinin memurların genel durum ve davranışları hakkındaki düşünceleri, not takdirlerinde dikkate alınır." hükmü yer almakta; 19 uncu maddesinde "Sicil amirleri sicil raporlarını itinalı, doğru ve tarafsız bir şekilde düzenlerken; Devlete sadakat ve bağlılığı, memuriyet sıfatının gerektirdiği şeref ve itibar ile hizmetlerin süratli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini; güvenilir ve yetenekli memurların yükselmelerini, diğerlerinin ise kamu hizmetlerinden uzaklaştırılmaları gerektiğini esas alır..." denilmektedir. Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 1 nci fıkrası; “Haklarında sicil raporu düzenlenecek memurların, - 457 - değerlendirmelerini yapacak sicil amirlerinin yanında en az altı ay çalışmış olmaları şarttır.” hükmünü amirdir. Davacı 12.07.2006- 14.08.2007 tarihleri arasında statü dışında kalmış, anılan Mahkeme Kararı uyarınca 14.08.2007 tarihinde tekrar göreve başlatılmış, 01.02.2008 tarihinde hakkında tanzim edilen sicil notunun düşük ve olumlu olmaması üzerine 25.02.2008 tarihinde ilişiği kesilmiştir. Düşük ve olumsuz sicil, davacının göreve tekrar başlamasından sonra yine gayret göstermediği ve özellikle görevine ilişkin ihmali davranışlarda bulunmaya devam ettiği, 08.11.2007 tarihinde, uyarı, 11.01.2008 tarihinde ise uyarı ve kınama cezaları verilmesi gerekçesine dayandırılmıştır. Hukuka aykırılığı Mahkeme kararı ile tespit edilen devlet memurluğundan çıkarılma işleminin iptali üzerine 14.08.2007 tarihinde yeniden göreve başlatılan davacı, değişen yeni sicil amirleriyle beş ay onaltı gün çalışmasına karşılık, Devlet Memurları Sicil Yönetmeliği’nin amir hükmü olan en az 6 ay çalışma şartı gerçekleşmeden davacı hakkında sicil belgesi tanzim edildiği bu suretle Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak 01.02.2008 tarihinde düşük ve olumsuz takdir edilen sicile istinaden yeniden Devlet Memurluğu statüsünden çıkarıldığı anlaşılmıştır. Davalı idarece memuriyetten çıkarılma sebebi yapılan olumsuz sicilin mevzuata aykırı olarak, usulüne uygun tanzim edilmemiş olması karşısında, buna dayandırılan memuriyetten çıkarma işleminin hukuka aykırılıkla sakatlandığı kanaatine varılarak tesis edilen işlemin iptaline ve memuriyet dışında geçen özlük haklarının davacıya ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; 1. Davacının karar düzeltme isteminin KABULÜNE, AYİM İkinci Dairesinin 27.05.2009 tarih ve Esas No.:2008/317, Karar No.:2009/625 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2. Davacı ……….’ın olumsuz sicil nedeniyle Devlet Memurluğundan çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE, 3. Davacı ………..’ın memuriyetten çıkarılması sebebiyle özlük haklarının tahakkukundan itibaren yasal faizleriyle birlikte ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE 16 EYLÜL 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi KARŞI OY GEREKÇESİ 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde; - 458 - a.Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, b.İlamda birbirine aykırı hükümler yer alması, c.Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir. Davacı vekilinin, kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri sürdüğü sebepler yerinde görülmediği gibi düzeltilmesi istenen karar Kanuna ve Usule uygun bulunduğundan, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne ilişkin çoğunluk kararına katılamadım. 30.09.2009 ÜYE Ahmet DÜZEN Top.Kur.Alb. (AYİM 2.D., 16.09.2009; E. 2009/875, K. 2009/943) 3. DİSİPLİN CEZALARI -112ÖZETİ: Disiplin amiri ve kurullarına karar vermek için tanınan süreler idarenin iç işleyişi ve düzeni ile ilgilidir, bu süre haklı gerekçelerle geçirilse bile 657 sayılı Kanunun 127 nci maddesinde belirtilen süreler içerisinde ceza verilmiş olmasında yasaya aykırılık yoktur. Davacı, 19.08.2008 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi ve 25.08.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; Foça Onarım Destek K.lığı Bina Bakım Onarım Amirliği emrinde görevli iken 22, 23 ve 24 Nisan 2008 tarihlerinde özürsüz işe gelmediği gerekçesiyle Dz.K.K.lığı Disiplin Kurulunun 11.07.2008 tarih ve 2008/02 sayılı kararı ile kademe ilerlemesinin bir yıl süreyle durdurulması cezası verildiğini, ilgili mevzuat hükümlerine göre kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde azami 45 günlük süre içinde karar verilmesi gerektiğini, suç dosyasının 12.05.2008 tarihinde Dz.K.K.lığına gönderildiğini ancak savunmasının alınmadığını, daha sonra 09.06.2008 tarihinden savunmasının alındığını, Disiplin Kurulunca 11.07.2008 tarihinde dava konusu disiplin cezasının verildiğini, karara konu olan fiilin son temadi tarihi olan 24.04.2008 tarihinde 77 gün sonra karar verildiğini, 657 sayılı Kanun’un 128 nci maddesinde belirtilen 45 günlük süre geçirildikten sonra disiplin cezasının verildiğini, kaldı ki 22.04.2008 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle hastaneye müracaat ettiğini, 23.04.2008 tarihinin ise resmi tatil olduğunu, 24.04.2008 tarihinde aldığı ilaçların etkisiyle kusma ve ishal şikayetiyle aynı hastaneye müracaat ettiğini ve tedavisinin yapıldığını, hastanede iken Gn.Dz.Sh.K.lığı Askeri Savcılığından eve telefon edilerek ertesi gün olan - 459 - 25.04.2008 tarihinde Askeri Savcılığa müracaat etmesinin istendiğini, 25.04.2008 tarihinde Askeri Savcılığa müracaat ettiğinde 3 ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçundan tutuklanarak cezaevine gönderildiğini, mesaiye gelmediği 3 günün , birinci gününde rahatsızlığı sebebiyle tedavi gördüğü için mesaiye gelmediğini, ikinci gününde 23 Nisan’a denk gelmesi ve resmi tatil olması ve tedavisine devam etmesi sebebiyle mesaiye gelmediğini, üçüncü gününde de başka bir rahatsızlığı sebebiyle mesaiye gelemediğini ancak bu mazeretleri dikkate alınmadan kendisine hukuka aykırı olarak ceza verildiğini belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası, davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; Foça Onarım Destek Komutanlığında görevli olan davacının 22, 23 ve 24 Nisan 2008 tarihlerinde mesaiye gelmediği 25 Nisan 2008 tarihinde Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca 2008/0454 Esas numarasıyla sürdürülen soruşturmaya ilişkin olarak tutuklanarak Buca Kapalı Bölge Cezaevi Müdürlüğüne gönderildiği, davacının özürsüz ve kesintisiz olarak görevine gelmemesi sebebiyle hakkında tanzim edilen soruşturma dosyasının Foça Onarım Destek Komutanlığının 12 Mayıs 2008 tarih ve PER.:1570-375-08/(0045) sayılı ve “Kademe İlerlemesinin Durdurulması” konulu yazısıyla Deniz Kuvvetleri Komutanlığına gönderildiği, bu evrakın 22 Mayıs 2008 tarihi itibarıyla Dz.K.K.lığına intikal ettiği, bahse konu evrakta; tutuklandığı bildirilen davacı memurun Güney Deniz daha Komutanlığı Askeri Savcılığınca savunmasının alınarak Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderilmesinin talep edildiği, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Personel Atama Daire Başkanlığınca davacı memurun soruşturma dosyasının 27 Mayıs 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğine gönderilerek Disiplin Kuruluna sevk edildiği, 28 Mayıs 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğince, soruşturma dosyasında eksik olduğu tespit edilen, memurun yazılı savunması ve imzalı ifadesinin Foça Onarım Destek Komutanlığından talep edildiği, bu arada, Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca 26 Mayıs 2008 tarihli yazı ile "söz konusu ifade tespitinin idari bir işleme esas teşkil edeceğinden, bu ifade tespitinin Foça Onarım Destek Komutanlığınca yapılması gerektiği" belirtilerek davacının görevli olduğu Foça Onarım Destek Komutanlığına bildirildiği, "Üç ayrı emre itaatsizlikte ısrar ve müteaddit kişiler arası konuşmaların kayda alınması" suçlarından dolayı Buca Kapalı Bölge Cezaevi Müdürlüğünde tutuklu bulunan davacı memur hakkında "Maddei mahsusa suretiyle amire hakaret" suçundan dolayı 09 Mayıs 2008 tarihinde ikinci bir tutuklama kararı verildiği, davacının 23 Mayıs 2008 tarihinde, ilk tutuklama kararından kaynaklanan tutukluluğundan tahliyesine karar verilerek serbest bırakılmaksızın aynı gün ikinci tutuklama kararının infazına başlanıldığı ve 06 Haziran 2008 tarihinde tahliye edildiği, Foça Onarım Destek Komutanlığınca; davacı memura, tahliye tarihini takip eden ilk mesai günü olan 09 Haziran 2008 tarihinde 22, 23, 24 ve 25 Nisan 2008 tarihlerinde özürsüz ve kesintisiz olarak göreve - 460 - gelmemek fiilinden dolayı savunmasının verildiği ve davacının 10 Haziran 2008 tarihinde yazılı olarak savunmasını yaptığı, 13 Haziran 2008 tarihinde söz konusu yazılı savunmanın Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğine gönderildiği, 20 Haziran 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğince, Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığına hangi gün ve saatte ve ne şekilde getirildiğinin, getirilmeden önce hakkında "yakalama, gözaltı vb." işlemler yapılıp yapılmadığının Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığından ÇOK İVEDİ olarak talep edildiği, cevabi yazının 30 Haziran 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığına gönderildiği, 10 Temmuz 2008 tarihi itibariyle söz konusu evrağın Deniz Kuvvetleri Komutanlığına intikal ettiği, ayrıca 20 Haziran 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğince, davacı memurun birinci sicil amiri Dz.Ütğm. …………. (2002-9110)'nın tanık sıfatıyla ifadesinin ve birinci sicil amiri tarafından düzenlenmiş suç vak'a kanaat raporunun ÇOK İVEDİ olarak Foça Onarım Destek Komutanlığından talep edildiği, 03 Temmuz 2008 tarihinde söz konusu bilgi ve belgelerin Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğine gönderildiği, 10 Temmuz 2008 tarihi itibariyle Deniz Kuvvetleri Komutanlığına intikal ettiği, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğinin 10 Temmuz 2008 tarihli yazısına istinaden Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Disiplin Kurulunun söz konusu kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası hakkında karar verilmesi maksadıyla 11 Temmuz 2008 Cuma günü saat 14.00'de toplantı yapılacağının kurul üyelerine bildirildiği, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Disiplin Kurulunun 11 Temmuz 2008 tarihinde yaptığı toplantı neticesinde; davacı memurun 22-23-24 Nisan 2008 tarihlerinde özürsüz olarak mesaiye gelmemek disiplin suçunu işlediğinin tespiti ile eylemine uyan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/1-D,b ve TSK'da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/4-b, maddeleri gereğince "BULUNDUĞU KADEMEDE, RADEME İLERLEMESİNİN 1 (BİR) YIL SÜRE İLE DURDURULMASINA" cezasının uygulanmasının teminen soruşturma dosyası ile Disiplin Kurulu Kararının, atamaya yetkili amirine sunulmasına karar verildiği, 16 Temmuz 2008 tarihinde söz konusu cezanın atamaya yetkili amir tarafından onaylandığı, davacının 22 Nisan 2008 tarihinde Central Hospital’de muayene edildiğine ilişkin bir belge ile 24 Nisan 2008 tarihinde aynı hastanece tanzim edilmiş TSK reçete kaydının bulunduğu anlaşılmıştır. 657 Devlet Memurları Kanununun “Disiplin amiri ve disiplin cezaları” başlıklı 124 ncü maddesinin 2 nci fıkrası, “(Değişik: 12/5/1982 2670/30 md.) Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125 inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisi verilir.” hükmünü amirdir. - 461 - “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” başlıklı 125 nci maddesinin ‘D’ fıkrası; “D- Kademe ilerlemesinin durdurulması : Fiilin ağırlık derecesine göre memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 1 - 3 yıl durdurulmasıdır. Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: a) Göreve sarhoş gelmek, görev yerinde alkollü içki içmek, b) Özürsüz ve kesintisiz 3 - 9 gün göreve gelmemek, …” hükmünü, “Disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar” başlıklı 126 ncı maddesinin 1 nci fıkrası; “(Değişik birinci fıkra: 29/11/1984 - KHK 243/27 md.) “Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra,atamaya yetkili amirler il disiplin kurullarının kararlarına dayanan hallerde Valiler tarafından verilir.” hükmünü, “Zamanaşımı” başlıklı 127 nci maddesi; “(Değişik: 12/5/1982 2670/33 md.) Bu Kanunun 125 inci maddesinde sayılan fiil ve halleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren; a) Uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarında bir ay içinde disiplin soruşturmasına, b) Memurluktan kovuşturmasına, çıkarma cezasında altı ay içinde disiplin Başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğrar. Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren nihayet iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar.” hükmünü, “Karar süresi” başlıklı 128 nci maddesinin ikinci paragrafı “Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyası, kararını bildirmek üzere yetkili disiplin kuruluna 15 gün içinde tevdi edilir. Disiplin kurulu, dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildirir.” hükmünü içermektedir. Diğer taraftan 04.04.1983 tarih ve 18008 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş bulunan “TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNDE GÖREVLİ DEVLET MEMURLARI DİSİPLİN KURULLARI VE DİSİPLİN AMİRLERİ YÖNETMELİĞİ’nde Disiplin ve Yüksek Disiplin kurullarının teşkil tarzları, Disiplin Kurullarının görevleri, kimlerin disiplin amiri olduğu belirtilmiş, disiplin amirlerinin yetkileri - 462 - sayılmış, devamla 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun sistemine muvazi bir düzenleme ile Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde “Kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet Memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmayı gerektiren fiil ve halleri bulunan memurlar hakkında, memurun görevli olduğu birlik komutanları veya kurum amirlerince gerekli soruşturma yapılarak, düzenlenecek soruşturma dosyasının ilgili Kuvvet Personel Başkanlığı veya Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanlığına gönderileceği düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 18 nci maddesi ise “Soruşturma dosyasında bulunması gereken belgeler; 1. OLAY RAPORU (Bu raporda hakkında disiplin cezası verilmesi istenen memurun kimliği, disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve halin mahiyeti, olayın yeri, zamanı, cereyan tarzı varsa tanıkların adları belirtilir.) 2. MEMURUN SAVUNMASI (Memurun alınan ifadesi veya sonradan yaptığı yazılı savunmasıdır.) Memur verilen süre içinde savunmasını yapmamışsa bu husus savunma yerine kaim olmak üzere belirtilir. 3. Varsa TANIKLARIN İFADESİ. 4. MEMURUN GÖREVLİ BULUNDUĞU BİRLİK KOMUTANI VEYA KURUM AMİRİNİN KANAAT RAPORU. 5. MEMURUN ŞİMDİYE KADAR İŞLEDİĞİ DİSİPLİN SUÇLARI VE VERİLEN CEZALARIN ÖZETİ (Özet tarihleri belirtilerek işlediği disiplin suçunun mahiyeti, verilen ceza ve cezayı veren makam, olay tarihi sırasına göre yazılır.)” hükmünü taşımaktadır. Yönetmeliğin 19 ncu maddesinde; Personel Başkanlıklarına gelen dosyaların incelenerek noksanları varsa tamamlanacağı, dosyanın atamaya yetkili amire verileceği, amir tarafından yapılan inceleme sonunda kişinin uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarından biri cezalandırılmasına karar verilirse, verilen cezanın ilgiliye tebliğ edileceği, disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve haller kademe ilerlemesinin durdurulmasını gerektiriyorsa soruşturma dosyasının yetkili disiplin kurulunun raportörüne gönderileceği, kurulun konuyu görüşüp karar vermesini müteakip, kararla birlikte dosyanın gereği yapılmak üzere Personel Başkanlığına gönderileceği, Yönetmeliğin “zamanaşımı” başlığını taşıyan 26 ncı maddesinde de; Bu Yönetmelikte sayılan fiil ve halleri işleyenler hakkında bu fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren, uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarında bir ay içinde disiplin soruşturmasına başlanmadığı taktirde disiplin cezası verme yetkisinin zaman aşımına uğrayacağı vurgulanmıştır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda dava konusu olay incelendiğinde; davacının özürsüz ve kesintisiz olarak görevine gelmediği, mesaiye gelmediği günlerde sevk zincirine uygun olarak tedavi kurumlarına başvurmadığı, rahatsızlığı ile ilgili olarak sıralı amirlerini haberdar etmediği özel sağlık kuruluşundan aldığı sağlık belgelerinde mesaiye gelmesine engel bir rahatsızlığının bulunduğunu gösteren ibarelerin bulunmadığı, dolayısıyla davacının ileri sürdüğü mazeretinin kabule şayan olmadığı, bu nedenle davacının özürsüz ve kesintisiz olarak görevine - 463 - gelmediği üçüncü gün olan 24 Nisan 2008 tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/D,b maddesine göre kademe ilerlemesi cezası için aynı kanunun 127 nci ve TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 26 ncı maddesi gereğince disiplin amiri tarafından disiplin soruşturması sürecinin başladığı, disiplin amiri tarafından oluşturulan soruşturma dosyasının 12 Mayıs 2008 tarihi itibarıyla Deniz Kuvvetleri Komutanlığına gönderildiği, yönetmeliğin 18 nci maddesi gereğince soruşturma dosyasında bulunması gereken evraklardan eksik olanların yönetmeliğin 19 ncu maddesine istinaden tamamlattırılmasını müteakip, 10 Temmuz 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Disiplin Kuruluna sevk edilerek yine aynı yönetmeliğin 7 nci maddesinde belirtilen disiplin kurulunun soruşturma dosyasını aldığı tarihten itibaren 30 günlük karar vereme sürecinin başlatıldığı, 11 Temmuz 2008 tarihi itibariyle de Disiplin Kurulunun kararını vererek yürürlükteki mevzuat hükümlerinde belirtilen zamanaşımına uğratmadan dava konusu olayın sonuçlandırılmasının sağlandığı, kaldı ki disiplin amiri ve kurullarına karar vermek için tanınan sürelerin idarenin iç işleyişi ve düzeni ile ilgili olduğu, bu süre haklı gerekçelerle geçirilse bile (somut olayda süresinde işlem başlatılmış ancak, elde olmayan nedenlerle belli bir süre davacının ifadesi alınmamıştır.) DMK. 127 ni maddesinde belirtilen süreler içerisinde ceza verilmiş olmasında yasaya aykırılık bulunmadığı, bu nedenlerle dava konusu cezanın mer’i mevzuat hükümlerine uygun olarak verildiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 16 EYLÜL 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir KARŞI OY GEREKÇESİ Disiplin cezalarının amacı bozulan disiplini yeniden tesis etmektir. Bu nedenle disiplini bozan davranışların öğrenildiği tarihten itibaren makul olan en kısa sürede gerekli soruşturmaya başlanıp bitirilerek, gerek görüldüğünde bu cezaların verilmesi gerekir. Bu nedenle Kanunların disiplin suç ve cezalarını düzenleyen hükümlerinde disiplin soruşturmasına başlanılması ve disiplin cezalarının verileceği azami süreler açıkça düzenlenmiştir. Dava konusu olayda kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyasının kararını bildirmek üzere 15 gün içinde yetkili disiplin kuruluna tevdi edilmesi, Disiplin Kurulunun da dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildirmesi, başka bir ifadeyle azami 45 günlük süre içerisinde karar verilmesi gerekmektedir. Davacının 22,23 ve 24 Nisan 2008 tarihlerinde işlediği iddia olunan “özürsüz olarak 3 gün süreyle mesaiye gelmemek” eyleminden dolayı davacı hakkında 12.05.2008 tarihinde disiplin soruşturulmasına başlanmış olmasına ve hakkında tanzim olunan dosyanın 27.05.2008 tarihinde disiplin kuruluna - 464 - sevk edilmesine rağmen Dz.K.K.lığı Disiplin Kurulunca 657 sayılı Kanunun 128 nci maddesinin amir hükmünde belirtilen sürelerin geçirilmesinden sonra 11.07.2008 tarih ve 2008/02 sayılı kararı ile verilen kademe ilerlemesinin 1 yıl süreyle durdurulmasına dair disiplin cezasının belirtilen yönüyle hukuka aykırı olduğu, bu nedenle iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 16.09.2009 ÜYE Kenan KENAN Hâk.Alb. (AYİM. 2.D., 16.09.2009; E. 2008/858, K. 2009/939) 4. GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ -113ÖZETİ: Davacının görevde yükselme eğitimine tabi tutulmadığı 3 ncü sırada tercihte bulunduğu kadro yerine atamasının yapılmasına imkan bulunmamaktadır. Davacı, 06.01.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesine özetle; 2008 yılında yapılan görevde yükselme ve unvan değişikliği eğitimine alınarak eğitim sonucunda başarılı olduğunu ve 17.11.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek daha önce yapmış olduğu tercihlerinden 3 ncü sırada bulunan Hv.K.K.lığı Pl.P.Bşk.Ml.Pl.Prog. ve Ynt.D.Bşk.lığı Bütçe Uyg.Muhas.Ş.Md.Per.Ödenek Ynt.Uzm.lığı kadrosuna atanmayı talep ettiğini, bu talebine Hv.K.K.lığının 23.12.2008 gün ve PER.: 1490-152304 08/Per.D.Svl.Me.Ş. sayılı cevabi yazısı ile olumsuz cevap verildiğini, talebi doğrultusunda söz konusu uzmanlık kadrosuna atandırılması gerektiğini, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2 nci Dairesinin 11.03.2009 gün ve 2009/48 Gensek, 2009/50 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; ANKARA/Etimesgut 3 ncü HİBM K.Des.ve İd.Ynt.Bşk.lığı emrinde Sivil Memur (Maliye V.H.K.İ) olarak görev yapmakta olan davacının, Hv.K.K.lığnın 29.02.2008 gün ve PER.:1400-28183-08/Per.D.Svl.Me.Ş. sayılı ve “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği” konulu emri ile 2008 yılında yapılacak görevde yükselme ve unvan değişikliği eğitimi ve sınavı sonuçlarına göre atama yapılacak kadroların ilanı üzerine 08.04.2008 tarihli dilekçesi ile yapılacak olan görevde yükselme eğitimi ve sınavına katılmak - 465 - istediğini belirterek 1nci sırada “3ncü HİBMK. Des. ve İd.Ynt.Bşk. Mly.Ş.Md.Büt.Mly.veFon.Ynt.Ks.Fon.Ynt.Uzm.lığı”, 2 nci sırada “Loj.Bşk. Loj.Pl.Hiz.D.Bşk.Loj.Kay.veTed.Pl.Ş.Md.Kay.Pl.veKoor.Ks.Kay.Pl.Uzm.lığı” ve 3 ncü sırada da “Pl.P.Bşk.Ml.Pl.Prog. ve Ynt.D.Bşk.Büt.Uyg. ve Muhar.Ş.Md.Per.Ödenek Ynt.Uzmanlığı” kadrolarını tercihte bulunarak müracaat ettiği, Hv.K.K.lığının 26.06.2008 gün ve PER.. 1490-8119108/Per.D.Svl.Me.Ş. sayılı yazısı ile davacının başvurusunun incelendiği ve nitelikleri uygun bulunarak 1 nci tercihi olan “3 ncü HİBM.K.Des. ve İd.Ynt.Bşk.Mly.Ş.Md.Büt.Mly. ve Fon.Ynt.Ks.Fon Ynt.Uzm.lığı” kadro görev ünvanı için görevde yükselme eğitimine katılacağı belirtilerek işbu kadroiçin 3 adaydan biri olarak seçildiğinin bildirildiği ve ardından bu kadro için eğitime tabi tutulan davacının eğitim sonunda yapılan sınavda başarılı olduğu, ancak başarı sıra listesinde bu kadro için belirlenen 3 aday arasında 2 nci sırada yer aldığından eğitime tabi tutulduğu 3 ncü HİBMK.lığı Destek İdari Yönetim Bşk.lığı Mly.Ş.Md.lüğü Bütçe Maliye Fon Ks.Fon Ynt.Uzm.lığı kadrosuna atamasının yapılamadığı, bunun üzerine davacının 17.11.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek daha önce 3’ncü sırada tercihte bulunduğu Pl.P.Bşk.Ml.Pl.Prog. ve Ynt. D.Bşk.Büt.Uyg. ve Muhas.Ş.Md. Per.Ödenek Ynt. Uzm. kadro görev yerine atamasının yapılmasını talep ettiği, bu talebine Hv.K.K.’lığının 23.12.2008 gün ve PER.: 1490-152304-08/Per.D.Svl. Me.Ş. sayılı cevabı yazısı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. MSB.lığı, Gnkur.Bşk.lığı ve Kuvvet K.lıklarında görevli devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasların belirlendiği Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin “Duyuru ve başvuru” başlıklı 9’ncu maddesi; “ Kurum tarafından ihtiyaç duyulan söz konusu kadroların öncelikle boş olması ve fiili kadronun bulunması halinde; a) Bir sonraki atama yapılacak kadroların birimi, unvanı ve adedi ile ilgili görev tanım formlarında açıklanan niteliklerine göre başvuru şartları Kurum tarafından eğitim tarihinden iki ay önce Birlik ve Kurumlara duyurulur. b) Yapılacak duyuru üzerine Karargâh, Birlik ve Kurum Amirliklerince belirtilen şartları taşıyanların azami beş kadroyu belirten dilekçesi alınarak, varsa nitelikler için aranan belgeler ve Birlik ve Kurum Amirleri tarafından doldurulacak görevde yükselme nitelik belgesi, bir üst yazı ile birlikte duyurudan itibaren bir ay içinde Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları Personel Başkanlığına gönderilir. “ hükmüne. Anılan Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Eğitimine Alınma” başlıklı 10’ncu maddesi ”Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara yapılacak atamalarda; personelin öncelikle görevde yükselme eğitimine alınması esas - 466 - olup, eğitime çağırılacak aday sayısı, atama yapılacağı duyurulan her bir kadro sayısının üç katını geçemez. Bu kapsamda, görevde yükselme eğitimine alınacak aday personelin tespiti aşağıdaki şekilde yapılır; a) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara müracaat eden ve yapılan inceleme sonucunda son başvuru tarihi itibariyle niteliklerinin uygun olduğu tespit edilen personel, sicil ve disiplin durumları da dikkate alınacak şekilde hazırlanmış olan EK-1 "Görevde Yükselme Değerlendirme Formu"na göre değerlendirmeye tabi tutulur. b) Yapılan değerlendirme sonucunda elde edilen değerlendirme notlarına göre her bir personelin başvurmuş olduğu kadrolar esas alınmak suretiyle kendi aralarında sıralanır. c) Aynı kadroya müracaat eden adaylar arasında puanların eşitliği halinde sırası ile hizmet süresi fazla ve son sicil notu yüksek olana öncelik verilir. ç) Görevde yükselme eğitimine katılmış ancak görevde yükselme sınavında başarısız olan personel ile bu sınava katılmayan veya başarılı olup da müteakip eğitim ve sınava kadar atanmamış olan personel, aynı veya benzer görev unvanları için düzenlenecek görevde yükselme eğitimine alınmaya ilişkin bütün usul ve esaslara tabidir.” hükmüne, Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavı” başlıklı 13’ncü maddesi; “Görevde yükselme sınavı her yıl yayımlanacak emirde belirtilen tarihte Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından yazılı olarak yaptırılır. a) Sınavlarda 100 üzerinden en az 70 ve daha fazla puan alanlar başarılı sayılır. b) Aynı kadroya müracaat eden adaylar arasında başarı notlarında eşitlik olması halinde, sırası ile atamanın yapılacağı kurumda hizmeti fazla olana, yine eşitlik halinde ise son sicil notu yüksek olana öncelik verilir. c) Sınavda kopya çekenler, kopya verenler veya bunlara teşebbüs edenler ile sınav kağıtlarına belirtici işaret koyanlar sınav salonundan çıkarılır ve düzenlenecek bir tutanakla sınav kağıtları geçersiz sayılır. Ayrıca bu kişiler hakkında disiplin işlemi de uygulanır ve 2 yıl içinde aynı unvanlı kadrolar için yapılacak görevde yükselme sınavlarına alınmazlar” hükmüne, Yönetmeliğin “Sınavı kazananların atanması” başlıklı 18’nci maddesi; “Görevde yükselme niteliğindeki atama yapılacak kadrolar için görevde yükselme eğitimine çağrılan ve eğitimi tamamlayarak yapılan sınavlarda başarılı olan adayların atanmasında aşağıdaki usul ve esaslar uygulanır : - 467 - a) Atamalar, boş olan ve fiili kadrosu alınan miktara göre, bu kadro için eğitime tabi tutulan ve sınavda başarılı olan adayların başarı sıraları esas alınarak üç ay içinde yapılır. b) (Değişik:10.4.2009-27196/4 md.) Atamaya esas başarı sıralamasına girdiği halde başarı sıralamasında kendisinden önce gelen personelin boş kadroya atanması nedeniyle ataması yapılamayan personelin; müteakip eğitim ve sınav yapılıncaya kadar boşalacak kadrolardan eğitime katıldığı kadro olması halinde atamaya esas başarı sırasına göre ataması yapılır. c) Atamaları yapılanlardan, geçerli mazeretleri olmadan süresi içerisinde görevine başlamayanların veya atama isteğinden vazgeçenlerin atamaları ve sınavın bunlara ilişkin sonuçları iptal edilir. Bu durumda olanlar aynı görev için açılan sonraki ilk sınava katılamazlar. ç) Haklarında memuriyete atama şartlarının kaybedilmesini gerektirecek nitelikteki eylemlerinden dolayı adli ve idari bir kovuşturma veya soruşturma bulunanların haklarında yapılan kovuşturma veya soruşturma neticeleninceye kadar ataması yapılmaz.“ hükmüne, Yönetmeliğin 22’nci maddesi; “Bu Yönetmelikte belirtilen müracaat, sınav kurulu, sınavın yapılması, takdir/ceza durumu ve diğer hususlar Millî Savunma Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönerge ile düzenlenir.” hükmünü amirdir. Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 22’nci maddesine dayanılarak hazırlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesi (MSY 52-11)’nin 3’ncü Bölüm 3’ncü maddesinin 2’nci fıkrasının (ç) bendi; “Yükselmeye esas kadrolar itibariyle kendi aralarında sıralanmış olan personelden değerlendirme notu en yüksek olandan başlamak suretiyle tercih önceliği ve tercih ettiği kadro için eğitime alınacak personel miktarı göz önüne alınarak adayların hangi kadro görevi için eğitime alınacağı tespit edilir.”hükmüne amirdir. Yukarıda belirtilen yönetmelik ve yönerge hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; görevde yükselme eğitimine tabi tutulacak personelin, duyurulan atanabileceği uzman kadroları arasında tercihte bulunduktan sonra tercihlerinden sadece birisi için eğitime tabi tutulabileceği, tercihleri arasından eğitime tabi tutulacağı kadronun ise Yönetmeliğinin 10’ncu ve Yönergenin 3 ncü Bölüm ve 3 ncü maddesinde öngörülen kriterler esas alınmak suretiyle tespit edileceği ve hangi kadro için eğitime tabi tutuldu ise sadece o kadroya (sınavda başarılı olmak ve o kadro için belirlenen adaylar arasında başarı sırasında ilk sırada yer almak şartıyla) atanabileceği anlaşılmaktadır. Dava konusuna dönüldüğünde; davacının görevde yükselme eğitimine tabi tutulacağı kadrosunun, Yönetmelik ve Yönergede öngörülen kriterler esas alınmak suretiyle 1’nci sırada tercihte bulunduğu 3’ncü HİBMK.lığı Mly. - 468 - Ş.Md.lüğü Bütçe Maliye Fon Ks.Fon Ynt.Uzm.kadrosu olarak belirlendiği ve bu kadro görevi için eğitime alındığı, eğitim sonunda yapılan sınavda başarılı olduğu ancak söz konusu kadro için belirlenen 3 aday (kendisi ile birlikte) arasında başarı sıra listesinde 2’nci sırada yer aldığından bu kadroya atamasının yapılamadığı, anlaşılmıştır. Davacı 3’ncü sırada tercihte bulunduğu Hv.K.K.lığı Pl.P.Bşk.lığı Per.Ödenek Uzm. Kadrosuna atanma talebinde bulunmuş ise de; bu kadroda eğitime tabi tutulmadığından davacının bu kadroya atamasının yapılmasına imkan bulunmamaktadır. Bu itibarla; davacının Hv.K.K.lığı Pl.P.Bşk.lığı Per. Ödenek Uzm. kadrosuna atanma talebinin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu kanaatine varılmakla yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE (AYİM 2.D., 30.09.2009; E. 2009/50, K. 2009/1027) 5. ÖZLÜK HAKLARI -114ÖZETİ: Davacının maaşından yapılan kesintilerin hakediş tarihleri esas alınarak davacıya faiz ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırıdır. Davacı vekili, 05.12.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 25.03.2002 tarihinde tutuklanıp 21.08.2002 tarihinde tahliye edildiğini, cezaevinde iken kendisine tebliğ edilen Milli Savunma Bakanlığının 28.03.2002 tarihli onayı ile işten geçici olarak el çektirildiğini, tahliye edildikten sonra 4 yıl 10 ay açıkta kaldığını, yargılama süresinin sonunda MSB.lığının 31.01.2007 tarihli onayına istinaden 20.03.2007 tarihinde göreve dönebildiğini, davacının tutuklanmasına neden olan suçlar nedeniyle hakkında açılan davaların tamamından, Gnkur.Bşk.lığı Askeri Mah.nin 26.12.2006 gün ve 2006/7-467 E-K sayılı kararı ile beraat ettiğini ve bu kararın Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesince onandığını, davacıya tutuklu kaldığı süre içinde aylıklarının yarısı, işten geçici olarak el çektirildiği süre içinde ise aylıklarının 2/3’ünün ödendiğini, davacının 16.07.2008 tarihli dilekçesiyle eksik ödenen özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle davalı idareye müracaat ettiğini, davalı idarenin 28.10.2008 tarihinde sadece kesintileri ödediğini, herhangi bir faiz ödemediğini, davacının 25.03.2002-21.08.2002 tarihleri arasında tutuklulukta ve 21.08.2002-20.03.2007 tarihleri arasında işten geçici olarak el çektirildiği sürelerde eksik ödenen özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğini, her bir kesintinin yapıldığı tarihten ödeme tarihine - 469 - kadar yasal faizlerin ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 25.03.2002-21.08.2002 tarihleri arasında tutuklulukta ve 21.08.200220.03.2007 tarihleri arasında işten el çektirildiğinden açıkta kalan davacıya bu tarihler arasında özlük haklarının eksik ödendiği, tutuklu ve açıklı kalmasına sebep teşkil eden suçların tamamı ile ilgili olarak Genkur.Bşk.lığı Askeri Mah.nin 26.12.2006 gün ve 2006/7-467 sayılı kararı ile hakkında beraat kararı verildiği ve bu kararın Askeri Yargıtay 4 ncü D.nin 14.01.2008 gün ve 2008/1-72 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, davacının 16.07.2008 tarihli dilekçe ile idareye müracaat ederek tutuklu ve açıkta kaldığı sürelerde eksik ödenen özlük haklarının yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesini talep ettiği, davalı idarece 28.10.2008 tarihinde sadece yapılan kesintilerin ödenmesi, yasal faiz ödenmemesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Öncelikle davalı idarece davada süre aşımı bulunduğu öne sürülmüş ise de; tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerde eksik ödenen özlük hakları davalı idare tarafından davacıya 28.10.2008 tarihinde ödenmiştir. Bu itibarla; tutuklu ve açıklı iken eksik ödenen özlük haklarının geri ödenmesinde faiz uygulanmadığından 28.10.2008 tarihinde haberdar olan davacının, noksan ödenen özlük haklarının ödenmesine faiz uygulanmaması işleminin iptali istemi ile süresinde AYİM’de işbu davayı açtığı, dolayısıyla davada süre aşımı bulunmadığı kanaatine varılarak davanın esastan görüşülmesine geçilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık, davacının tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerde noksan ödenen özlük haklarının geri ödenmesinde faiz uygulanmaması noktasından kaynaklanmaktadır. Konusu bir miktar paranın ödenmesi ile ilgili olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. İşte faiz borçlunun böyle bir süreden faydalanması dolayısıyla alacaklıya, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dâhilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle fer’i bir borçtur. Çünkü faiz borcunun doğumu ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğumu ve varlığına bağlıdır. Faiz, alacağın bir bölümü olmayıp onun fer’i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır. Mevzuatta özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödeneceğine dair bir hüküm yer almamasına rağmen, faiz alacağının asıl alacağa bağlı olmasının yanısıra, idarenin objektif sorumluluğu ilkesinin doğal ve zorunlu bir sonucu olarak, asıl alacağının davacıya ödenmemesinden kaynaklanan kayıpların telafisine yönelik faiz alacağının da asıl alacak ile birlikte davacıya ödenmesi gerekmektedir. - 470 - Dava konusu olayda davacının özlük haklarında yapılan kesintilerin kesilme tarihi ile ödendiği tarih arasında alım gücünde azalma meydana gelmiştir. Alım gücünde meydana gelen bu azalmanın hakkaniyet ilkesi gereği davalı idare tarafından karşılanması gerekir. Faiz ödenmesi için bütçeye ödenek konulmaması davacının zararının karşılanmasını engellememelidir. Davacının maaşından yapılan kesintilerin hakediş tarihleri esas alınarak davacıya faiz ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırı bulunduğundan iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı …………….’ın tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerde eksik özlük haklarının ödenmesinde, hak ediş tarihleri ile ödeme tarihi arasında geçen süreler için yasal faiz işletilmemesi işleminin İPTALİNE, (AYİM 2. D., 13.05.2009; E. 2009/105, K. 2009/597) -115ÖZETİ: Anayasanın 128/2 nci maddesi gereğince Yasada düzenlenmeyen başka bir ödencenin devlet memurlarına ödenemeyeceği, bu nedenle lise mezunu olan davacıya vekalet gereğince Yazı İşleri Müdürüne ödenen özlük haklarına eşdeğer bir meblağın ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.. Davacı 03.12.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle; 5.P.Eğt.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken As.Mah.Kıdemli Hakimi tarafından 23.10.2007 tarihinden itibaren As.Mah.Yazı İşleri Md.lüğüne vekaleten görevlendirildiğini ve halen bu görevi vekaleten yürütmekte olduğunu, yüksek okul mezunu olmadığı için kendisine fiilen vekaleten yürütmekte olduğu Yazı İşleri Müdürlüğüne ait özlük haklarının ödenmediğini, Anayasanın 18 nci maddesiyle angaryanın yasaklandığını, bu nedenle Anayasanın 18 nci maddesi gereğince yürütmekte olduğu Yazı İşleri Müdürlüğü görevinin vekalet aylığına eşdeğer tutardaki meblağın kendisine ödenmesi için 22.09.2008 tarihinde idareye yapmış olduğu müracaatının hukuka aykırı olarak reddedildiğini belirterek, kendisine Yazı İşleri Müdürlüğüne vekalet ücretine eşdeğer tutarda bir meblağın ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının SİVAS 5.P.Eğt.Tug.K.lığı As.Mah. Zabıt Katipliği kadrosunda görev yapmakta iken Yazı İşleri Müdürlüğü kadro görevini yürütmekte olan Makbule ERDEM’in emekliye ayrılarak 22.10.2007 tarihinde ilişiğinin - 471 - kesilmesi nedeniyle 5.P.Eğt.Tug.K.lığı As.Mah.nin 23.10.2007 gün ve EVRAK NO: 2007/832 sayılı görevlendirme emriyle Yazı İşleri Müdürlüğüne vekalet göreviyle görevlendirildiği ve halen de bahse konu vekalet görevini yürütmekte olduğu, davacıya söz konusu vekalet görevi nedeniyle davalı idarece Yazı İşleri Müdürlüğü vekalet aylık ve ücretinin ödenmediği, davacının 22.09.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye başvurarak Anayasanın 18 nci maddesi gereğince halen fiilen yürütmekte olduğu Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna ait özlük haklarına eşdeğer miktarda bir meblağın kendisine ödenmesini talep ettiği, bu talebinin reddi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. TC. Anayasasının 128 nci maddesinin 2 nci fıkrası “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmünü amirdir. 657 sayılı DMK’nun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesi; “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, köy ve kasaba imamlığına ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısiyle atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir. Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.” hükmüne, - 472 - “Vekalet ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 nci maddesinin 2 nci fıkrası da; “Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmüne amir bulunmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Zam ve Tazminatlar" başlıklı 152'nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 14 Şubat 2005 tarihli ve 2005/8501 sayılı Bakanlar Kurulu kararına ekli kararın 9'uncu maddesinde; “1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere; a) Vekaletin, 657 sayılı kanunun 86'ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, b) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili bakan, diğer kadro ve görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, c) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı kanunun 175'inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir. 2- a)Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, b) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere, c) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs veya seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için), d) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere, e) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosunda bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere, f) Bu kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüden sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu kararı kapsamındaki kadro karşılığı - 473 - sözleşmeli personel hariç), vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez." hükmüne yer verilmiştir. Davanın konusu Yazı İşleri Müdürü olarak vekaleten görevlendirilen davacıya bu görevi nedeniyle vekalet aylığına eşdeğer bir meblağın tazminat olarak ödenmemesi işleminin iptali istemlidir. Açıklanan mevzuat hükümleri incelendiğinde; 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin 2 fıkrasına göre bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekateletin asıl olduğu, aynı maddenin müteakip fıkralarında istisnai olarak kimlere hangi hallerde vekalet aylığı verileceğinin düzenlenmiş olduğu, 6 ncı fıkrasında da vekalet aylığı ödeneceğine ilişkin sayılan haller dışındaki boş kadrolara ait görevlerin memurlara ücretsiz olarak gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır. Tüm bunların dışında, aynı Kanunun 175 nci maddesinin 2 nci fıkrasıyla da “vekalet edenlere vekalet ücretinin ödenebilmesi için vekilinin asilde aranan şartları taşıması” zorunluluğu getirilmiş bulunulmaktadır. Diğer taraftan, MSB.lığı, Genkur Bşk.lığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesinin (b) fıkrasında “Yazı İşleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için fakülte, 4 yıllık yüksek okul veya Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunu olunması” aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Davanın “lise” mezunu olması nedeniyle Yazı işleri Müdürlüğü kadrosuna atanma şartlarını taşımadığı bu nedenle kendisine bir kişiye vekalet aylığı ödenebilmesinin mümkün olmadığı, Anayasanın 128/2 nci maddesi gereğince Yasada düzenlenmeyen başka bir ödencenin de devlet memurlarına ödenemeyeceği, bu nedenle vekalet gereğince Yazı İşleri Müdürüne ödenen özlük haklarına eşdeğer bir meblağın davacıya ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Hernekadar davacı dava dilekçesinde Anayasanın 18 nci maddesine göre angaryanın yasak olduğunu bu nedenle fiilen yürütülen görev karşılığında bu görevi yürütenlerin bazı maddi haklar kazanmaları gerektiğini iddia etmiş ise de; Anayasanın 18 nci maddesinin başlığının “Zorla çalıştırma yasağı” olduğu ve anılan fıkranın da “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” şeklinde olduğu, angaryanın ise; bir kimseye veya topluluğa zorla ücret vermeden yaptırılan iş (Türk Dil Kurulu Türkçe Sözlük s.98, Ankara 2005) olarak tanımlandığı, davacının kendi rızasıyla bu işi yaptığı, zorla çalıştırılmadığı ve yaptığı iş karşılığında yasal mevzuata uygun olarak bir ücretin ödendiği bu nedenle yapılan işin angarya veya zorla çalıştırma olarak kabul edilemeyeceği değerlendirildiğinden davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir. - 474 - Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 29 NİSAN 2009; E2009/32, K. 2009/531) 6. KADRO VE SINIF DEĞİŞİKLİĞİ -116ÖZETİ: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36/IV maddesinde ve JGY: 5112 Yönergesinde açıkça belirtildiği üzere fiilen “eğitim ve öğretim vazifesiyle görevlendirilen öğretmen” statüsüyle görev yapmadığı anlaşılan davacının sınıf değişikliği talebinin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlem hukuka uyarlıdır. Davacı 24.09.2008 tarihinde AYİM. kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Hacettepe Üniversitesi Eğitim Fakültesi Eğitimde Ölçme ve Değerlendirme Bölümünden mezun olduğunu, 2006 yılında J.Okll.K.lığı Öğretim Bşk.lığı Ölçme Değerlendirme ve Soru Bankası Şube Md.lüğünde Ölçme Değerlendirme Uzmanı olarak göreve başladığını, görev yapmakta olduğu bu kadronun genel idari hizmetler sınıfı içerisinde yer almakta olduğunu, genel idari hizmetler sınıfı ile eğitim öğretim hizmetleri sınıfı arasında statü ve mali açıdan farklılıklar bulunduğunu, halen ifa ettiği görev itibariyle eğitim faaliyetlerinde bizzat yer alması nedeniyle eğitim öğretim hizmetleri sınıfına geçirilmesi hususunda davalı idareye yapmış olduğu başvurusunun hukuka aykırı bir şekilde reddedildiğini öne sürerek sınıf değişikliği talebinin reddi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Hacettepe Üniversitesi Eğitim Fakültesi Eğitimde Ölçme ve Değerlendirme Bölümünden mezun olarak 24.07.2006 tarihinde J.Okll.K.lığı Öğretim Bşk.lığı Ölçme Değerlendirme ve Soru Bankası Şb.Md.lüğü emrindeki “genel idari hizmetler sınıfı” içerisinde yer alan “Ölçme Değerlendirme Uzmanlığı” kadrosunda görev yapmaya başladığı, bilahare davacının davalı idareye müracaat ederek görev yapmakta olduğu “Ölçme Değerlendirme Uzmanlığı” kadrosunun genel idari hizmetler sınıfı içerisinde değil eğitim öğretim hizmetleri sınıfı içerisinde yer alması gerektiğini öne sürerek sınıf değişikliği talebinde bulunduğu, bu talebinin J.Gn.K.lığının 29.07.2008 gün ve PER.: 1200-61768-08/Svl.Me.ve İşçi İşl.Ş. sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesi; - 475 - “Bu Kanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları aşağıda gösterilmiştir. I - GENEL İDARE HİZMETLERİ SINIFI: Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlar Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil eder. ... IV - EĞİTİM VE ÖĞRETİM HİZMETLERİ SINIFI: Bu sınıf, bu Kanun kapsamına giren kurumlarda eğitim ve öğretim vazifesiyle görevlendirilen öğretmenleri ilköğretim müfettişlerini ve yardımcılarını kapsar. ...” hükmüne amirdir. JGY: 51-12 J.Gn.K.lığı Sivil Memur İşlemleri Yönergesinin 1 nci Bölümünün “Hizmet Sınıfları” başlıklı 7 nci maddesinin “ç” bendinde de “Eğitim ve öğretim vazifesiyle fiilen görevlendirilen öğretmenler, Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfını teşkil eder.” düzenlemesine yer verilmiştir. Jandarma Okullar Komutanlığı Öğretim Başkanlığı Ölçme Değerlendirme Uzmanlığı görev tanım formuna göre ölçme değerlendirme uzmanının görevleri; “a) J.Okullar K.lığı emrindeki tüm öğretmenlere ölçme ve değerlendirmeyle ilgili bilgi verir; konusuyla ilgili olarak yardımcı kitap, broşür ve yardımcı doküman hazırlanmasını sağlar. b) Ölçme-değerlendirme faaliyetleriyle ilgili olarak şubeler, bölüm ve grup başkanlıklarıyla gerekli koordineyi sağlar; danışmanlık hizmeti verir. c) Ölçme araçlarının eğitim ve öğretimin amaçlarına uygun olarak seçilmesini sağlar. ç) Öğretimin her aşamasında mevcut durumu değerlendirerek öğretimin varsa aksayan taraflarını belirler ve aksaklıkların giderilmemsi için çalışmalar yapar. d) Soru Bankası Uzmanı ve Not Kayıt ve Arşiv Uzmanıyla koordineli olarak Jandarma Okullarında yapılacak ara, genel bütünleme ve engel sınavlarında sorulacak soruların hazırlanmasını, çoğaltılmasını, sağlar; sınav evraklarını sınav tarihine kadar muhafaza eder. e) Uygulanacak sınavlarla ilgili hazırlıkların tamamlanmasını ve çoğaltılan sınav sorularının sınav salon mevcutlarına göre paketlenmesini ve sınav tarihine kadar muhafazasını sağlar. f) Yapılan sınavların değerlendirilmesini sağlar. - 476 - g) Sınav sonuçlarına göre madde analizi ve konu analizlerinin yapılmasını sağlar. ğ) Konu analiz sonuçlarına göre geri besleme programlarına alınacak öğrencileri belirler ve geri besleme planları hazırlar. h)Sınav sonuçlarının ve not çizelgelerinin, öğretmenlere tebliği amacıyla bölüm başkanlıklarına; kursiyer ve öğrencilere tebliği amacıyla da ilgili birimlere yayımlanmasını sağlar. ı) Ölçme Değerlendirme ve Soru Bankası faaliyetlerinde kullanılacak bilgisayar programlarının hazırlanması için ilgili ünitelerle koordinede bulunur. i) J.Gn.K.lığı tarafından yapılan sınavlara ait soruların hazırlanması, çoğaltılmasını sağlar. j) Öğretim Başkanı ve Şube Müdürünün kendisine verdiği diğer görevleri yapar.” şeklinde belirtilmiştir. Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; davacının Eğitim Fakültesinden mezun olmasının tek başına eğitim öğretim hizmetleri sınıfına alınabilmesi için yeterli olmadığı, keza davacının J.Okll.K.Öğretim Bşk.lığı Ölçme Değerlendirme ve Soru Bankası Şb.Md.lüğü bünyesinde ölçme değerlendirme uzmanı olarak görev yapmakta olması nedeniyle görev konusu eğitim ve öğretim vazifesiyle ilgili olmakla beraber 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36/IV maddesinde ve JGY: 51-12 Yönergesinde açıkça belirtildiği üzere fiilen “eğitim ve öğretim vazifesiyle görevlendirilen öğretmen” statüsüyle görev yapmadığı göz önüne alınarak eğitim öğretim hizmetleri sınıfı kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından davalı idarece sınıf değişikliği talebinin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı dava dilekçesinde kendisiyle aynı görevi yapan Deniz Harp Okulu Komutanlığı Ölçme Değerlendirme uzmanının Eğitim Öğretim Hizmetleri sınıfında görev yaptığını bu durumun Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiş, ancak Deniz Eğitim K.lığının 21 Nisan 2009 tarihli yazısıyla gönderilen Deniz Harp Okulu Dekanlığı Sekreterliği Ölçme Değerlendirme Şube Müdürlüğü TMK.sından Ölçme Değerlendirme Uzmanının Genel İdari Hizmetler sınıfında görev yaptığı anlaşılmıştır. Bu nedenle tesis edilen işlemlerin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 06.05.2009; E. 2008/1011, K. 2009/533) - 477 - 7. MEMURLUĞA ALINMA ŞARTLARINI NEDENİYLE MEMURİYETE SON VERME KAYBETME -117ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinde Devlet Memurluğuna alınacaklarda aranan özel şartlardan “güvenlik soruşturmasının müspet sonuçlanması” şartını taşımadığı anlaşılan davacının 657 sayılı DMK’nun 98/b maddesi gereğince memuriyetine son verilmesi yönünden tesis edilen işlem hukuka uyarlıdır. Davacı vekili, 31.10.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Topçu ve Füze Okulu K.lığında görev yapmakta olan müvekkilinin, MSB.lığının 26.09.2008 gün ve 2008/60 sayılı kararı ile güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle memurluğuna son verildiğini, tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2.D.nin 14.01.2009 gün ve 2008/3213-1100 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Dava ve özlük dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; KKK.lığında 21-24 Kasım 2006 tarihleri arasında açıktan sivil memur temini kapsamında yapılan sınavı, Polatlı/Ankara ili Psikolog branşındaki kadro için asil olarak kazanan ve akabinde sivil memur adayı (psikolog) olarak 23.03.2007 tarihinde ataması yapılıp 13.04.2007 tarihinde göreve başlayan davacının, güvenlik soruşturması bakımından incelemeye devam edildiği, 13.04.2008 tarihinde asaleti onaylanmayarak aday memurluk statüsüne devam edildiği, ilgili birimlerden alınan istihbarat bilgileri çerçevesinde durumunun KKK.lığı Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilerek güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verildiği, bu nedenle MSB.lığının 26.09.2008 gün ve 2008/60 sayılı kararı ile memuriyetine son verilmesi ve 17.10.2008 tarihinde memuriyetle ilişiğinin kesilmesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davacının devlet memurluğundan çıkarılma işleminin hukuki sebebi incelendiğinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 98/b maddesi gereği “memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi” olarak belirtilmiştir. Bunun dayanağı da MY 114-1 (B) Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesine göre davacının güvenlik ve tahkikat sonucunun KKK.lığı - 478 - Değerlendirme Komisyonunun 23.07.2008 gün ve 1 nolu toplantı tutanağı ile olumsuz kabul edilmesidir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak özel şartları düzenleyen 48 nci maddesinin B) bendinin 2 numaralı alt bendi “Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak.” düzenlemesini içermektedir. Dava konusuna ilişkin olarak, 4045 sayılı Güvenlik Soruşturmasının Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 nci maddesi; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacağını, Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğunun Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenleneceğini belirtmektedir. Bu kanuna dayalı olarak çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin Türk Silahlı Kuvvetlerince yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması başlığını taşıyan 9 ncu maddesi; Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılacağını belirtmektedir. Belirtilen bu mevzuat uyarınca çıkarılan MY 114-1 (B) Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma,Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi, Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilecek personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl yapılacağını düzenlemektedir. Dava konusuna dönüldüğünde; davalı idarece 1602 sayılı AYİM Kanununun 52/son maddesi kapsamında gönderilen “GİZLİ” gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinden; güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen bilgilerin Silahlı Kuvvetler İKK, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-1(B))’nin 3 ncü Bölüm 1 nci Kısım 9/d maddesi kapsamında olumsuz olduğu, bu itibarla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/B-2 maddesi kapsamında Türk Silahlı Kuvvetlerinde Devlet Memurluğuna alınacaklarda aranan özel şartlardan “güvenlik soruşturmasının müspet sonuçlanması” şartını taşımadığı anlaşılan davacının 657 sayılı DMK’nun 98/b maddesi gereğince memuriyetine son verilmesi yönünden tesis edilen dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu kanaatine varılarak, davanın reddine, karar verilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. - 479 - Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 2.D., 20.05.2009; E. 2008/1100, K. 2009/592) 926 SAYILI KANUNDAN DOĞAN DİĞER İŞLEMLER 1. AÇIĞA ALINMA -118ÖZETİ: Davacı hakkındaki yargılamaya devam edildiği görüldüğünden ve eyleminin zimmet suçunu oluşturabilmesi muhtemel eylemlerin 926 S. K.’nun 65/a maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden; idarenin davacı hakkında takdir hakkını açığa alma şeklinde kullanmış olması işleminin tüm unsurlarıyla hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı 03.03.2009 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle, 2002-2003 yıllarında işlediği iddia edilen memuriyet görevini kötüye kullanma ve memuriyet görevini ihmal etmek suçları nedeniyle Dağ Komd.Ok.Eğt.Mrk.K.lığı Askeri Mahkemesinde 2005 yılında açılan kamu davası sonunda 12.08.2008 tarihli karar ile zimmet ve müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarını işlediği sabit görülerek mahkumiyetine hükmedildiğini, zimmet suçundan mahkumiyeti nedeniyle davalı idare tarafından 03.11.2008 tarihli işlem ile açığa alındığını, hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin temyizi üzerine Askeri Yargıtay tarafından her iki mahkumiyet hükmünün de eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verildiğini, yerel mahkemenin bozmaya uyarak yargılamaya devam ettiğini, yargılamanın halen sürdüğünü, zimmet suçundan kurulan mahkumiyetin hatalı olduğunu, bu nedenle açığa alınması yönündeki işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, açığa alınma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. AYİM 3 ncü Dairesinin 28.04.2005 tarih ve 2005/649 Gensek:2005/356 Esas nolu kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden, davacının Antalya İbradı İlçe J.K.lığı Bedelen Beslenme Heyetinde mutemet olarak görev yaptığı 2002-2003 yıllarında müteaddit ve müteselsilen memuriyet görevini ihmal ve kötüye kullanmak suçlarını işlediği iddiasıyla başlatılan hazırlık soruşturması sonunda Dağ Komd.Ok.Eğt.Mrk. K.lığı Askeri Savcılığının 22.09.2005 gün, 2005/18-658 E.K. sayılı iddianamesi ile her iki suçtan kamu - 480 - davası açıldığı, yargılama sonunda askeri mahkemenin 12.08.2008 gün ve 2008/75-333 E.K. sayılı hükmü ile davacıya yüklenen eylemlerin zimmet ve müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarını oluşturduğu kabul edilerek her iki suçtan davacının mahkumiyetine hükmedildiği gibi zimmet suçundan mahkumiyet hükmü kapsamında As.C.K.nın 30/B maddesi gereğince davacının TSK.’den çıkarılmasına da karar verildiği, davacı tarafından her iki mahkumiyet hükmünün temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay 4’ncü Dairesinin 26.12.2008 gün ve 2008/2287-2322 E.K. sayılı ilamı ile her iki hükmün eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verildiği, bozma kararında memuriyet görevini kötüye kullanma olarak kabul edilen eylemlerin de eksiklikler tamamlandığında zimmet suçuna dönüşme ihtimaline işaret edildiği, bu arada davalı idarenin mahkumiyet hükmündeki zimmet suçuna bağlı olarak 926 S. Kanunun 65’nci maddesi gereğince davacının açığa alınmasına karar verdiği ve bu işlemin 28.11.2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 926 S.K.nun 65’nci maddesinin (a) bendinde “haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar, mensup oldukları Bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler...” hükmüne yer verilmektedir. Davacı hakkında açılan kamu davasında isnad eylemler memuriyet görevini ihmal ve kötüye kullanmak olarak nitelendirilmiş ise de yargılama sonunda askeri mahkemece bu eylemlerden birinin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş, temyiz incelemesi sonunda da Askeri Yargıtay tarafından her iki eylemin de zimmet suçunu oluşturma ihtimali kabul edilerek eksik soruşturma gerekçesi ile hükümler bozulmuştur. Bozma kararı üzerine halen davacının aynı eylemler nedeni ile yargılamasına devam edildiği görülmektedir. 926 S. Kanunun 65’nci maddesinde yüz kızartıcı bir cürümden kamu davası açılması açığa alınma sebebi olarak sayıldığından, davacıya isnad edilen ve eksiklikler giderildiğinde yapılacak nitelemeye göre zimmet suçunu oluşturması ihtimali bulunan bu eylemlerin 926 S. Kanunun 65’nci maddesi kapsamında olduğu tartışmasızdır. 926 sayılı Kanunun 65’nci maddesinin (c) bendinde “1.Yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir.“ hükmü bulunmaktadır. Kanun maddesinin, açık haline son verilmesi sebepleri arasında sayılan sebeplerden “c” bendinin 1 numaralı alt bendinde sayılan sebeplerin davacı açısından gerçekleşmediği ortadadır. 2 - 481 - numaralı alt bendinde ise kişinin soruşturma konusu fiillerin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanlardan olup olmadığı konusunda idareye bir takdir yetkisi tanınmıştır. 926 sayılı kanunun 65’nci maddesi “açıkları haklarında bir karar verilmeksizin kaldırılabilir” şeklinde olup bu hüküm, idareye takdir hakkı tanımaktadır. İdarenin takdir hakkının bulunduğu durumlarda, bu yetkinin alabildiğince sınırsız kullanılacağı elbette düşünülemez. Hukuk devletinin gereği olarak, hukuka bağlı idare takdir yetkisini, hukuki ölçütlere sadık kalacak şekilde kullanmak durumundadır. Davaya konu işlemi tesis ederken idarenin bu çerçevede hareket etmediğini gösteren bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. Diğer taraftan, Askeri Yargıtayın bozma kararı bulunmasına rağmen davacının aynı eylemlerden yargılanmasına devam edildiği görüldüğünden ve zimmet suçunu oluşturabilmesi muhtemel eylemlerin 926 S. K.’nun 65/a maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden; İdarenin davacı hakkında takdir hakkını açığa alma işlemi tesis etmek yönünde kullanmış olmasında işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 19.11.2009; E. 2009/313, K. 2009/1219) 2. İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA -119ÖZETİ: Davacı hakkındaki mülakat değerlendirme formunda mülakat komisyonunda bulunan beş üyenin de benzer değerlendirmelerde bulunarak olumsuz kanaat bildirdikleri dikkate alındığında dava dosyası içeriğine göre davalı idare tarafından takdir yetkisinin objektiflikten uzaklaşıldığına dair hiçbir somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı anlaşılmakla, davacının ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayılma işleminde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı 05.12.2008 tarihinde Mardin İdare Mahkemesi kaydına, 23.12.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2008 yılı Ekim ayında Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapılan ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında muhabere branşını 2 nci sıradan - 482 - kazandığını, 11.11.2008 tarihinde mülakata girdiğini, muhabere ihtisası kontenjanına alınan personel isim listesinin 28.11.2008 tarihinde J-Net ortamı üzerinden yayınlandığını ve mülakatı kazanamadığını, sınavda elendiğini öğrendiğini, mülakatta komisyonların kime ne sorduğunun, kaç soru sorduğunun ve soru sorup sormadığının, mülakatın nasıl yapıldığının belirlenemediğini, bu yüzden birçok personelin mağdur olduğunu, Yönergenin mülakatla ilgili bölümündeki kriterlerin her türlü subjektif değerlendirmeye imkân verebilecek nitelikte olduğunu, mülakat sınavının sağlıklı ve objektif olmadığını belirterek 2008 yılı ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayılma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının 30.08.2002 tarihinde Uzm. J. Çvş. olarak göreve başladığı, ihtisas kapsamına alınacak personeli tespit amacıyla 18.10.2008 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapılan yazılı sınava katıldığı, davacının sınavı muhabere ihtisasında 2 nci olarak kazandığı, 06-14.11.2008 tarihleri arasında icra edilecek mülakat sınavına çağırıldığı, 11.11.2008 tarihinde mülakata girdiği, sınav sonuçlarının 28.11.2008 tarihinde J.Net ortamında yayınlanarak açıklandığı, davacının mülakat sınavında başarısız olması sebebiyle ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayıldığı, dava konusu işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. AYİM 3 ncü Dairesinin 05.03.2009 tarih ve Gensek No:2008/3723; Esas No:2008/1123 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Uzman jandarmaların ihtisas dallarının tespiti ve personel seçim esasları JGY 52-11 (A) Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesinde düzenlenmiş olup, ihtisasa alınma koşullarından biri de Yönergede belirtilen sınavlarda başarılı olmaktır. Söz konusu Yönergenin “İhtisas Kapsamına Personel Seçimi” başlıklı 2 nci bölüm 2 nci maddesi “b. İhtisas kapsamına personel seçimi yapılırken; (3) Yazılı sınav sonucunda, başarılı olan personelden en yüksek notu alanlardan başlayarak, kontenjanlar dahilinde; (a) Birinci tercihten asil olarak giren birinci tercihinden, (b) Birinci tercihinden yedek, ikinci tercihinden asil olarak giren ikinci tercihinden, (c) Birinci ve ikinci tercihinden yedek olarak giren birinci tercihinden, (ç) Birinci tercihinden giremeyen, ikinci tercihinden yedek olarak giren ikinci tercihinden mülakata alınır. (4) Mülakat komisyonları Personel Başkanlığından (2), ilgili başkanlıklardan (2) ve J.Okll.K.lığından (1) üye olmak üzere, toplam (5) üyeden oluşturulur. Komisyona kişilik değerlendirme testlerinin incelenmesi amacıyla psikolog (Komisyonda oy kullanmaz) görevlendirilir. - 483 - Yazılı sınav sonrası yapılan mülakatta puanlama yapılmaz, psikolojik değerlendirme testi sonuçları da göz önünde bulundurularak oyçokluğu (En az üç olumlu) esas alınır...” hükmünü içermektedir. Davalı idarenin savunması ekinde gönderilen belgeler ve mülakat formuna göre; davacının söz konusu Yönergenin 2 nci bölüm 2 nci maddesi b/4 ncü bendine göre oluşturulan 5 kişilik mülakat komisyonundaki her bir üye tarafından “fiziki görünüm, anlatım düzgünlüğü, güleryüz ve kendine güven, doğru yorumlama, gerekli jest ve mimik” şeklindeki seçici kriterlere ve diğer yardımcı kriterlere göre ayrı ayrı değerlendirildiği, değerlendirme sonucunda beş üyenin tamamının seçici kriterler bakımından olumsuz değerlendirmede bulundukları ve olumsuz değerlendirmelerini gerekçelendirdikleri ve en az üç üyenin olumlu değerlendirmede bulunmamış olması sebebiyle söz konusu Yönergenin 2 nci bölüm 2 nci maddesi b/4 ncü bendi gereği davacının ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayıldığı anlaşılmaktadır. İdarenin mülakat değerlendirme formunda belirtilen ölçütlere göre personel seçimi konusunda takdir hakkı bulunduğu, idareye tanınan bu takdir yetkisinin mutlak olmayıp hukuki esaslar içerisinde kamu yararı ve kamu görevinin gerekleri ile sınırlanmış bulunduğu kuşkusuzdur. Özellikle mülakat komisyonunda bulunan beş üyenin de benzer değerlendirmelerde bulunarak olumsuz kanaat bildirdikleri de dikkate alındığında dava dosyası içeriğine göre davalı idare tarafından takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca aykırı olarak keyfi, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme yapılarak kullanıldığına, değerlendirme yapılırken objektiflikten uzaklaşıldığına dair hiçbir somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, davacının ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayılma işleminde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 15 EKİM 2009 tarihinde Üye Hâkim Albay M. Aydan AL’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. - 484 - KARŞI OY GEREKÇESİ Anayasasının 2. maddesinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temel niteliklerinden olan "hukuk devleti" ilkesi, vatandaşlarına hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir. Nitekim hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesini sağlayacak araçlar arasında, Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; Anayasanın 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir. Hukuk devleti ilkesi karşısında, idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir. Sözlü sınav sonucunda tesis edilen işlemin, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılması esastır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmeyeceği açıktır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 inci maddesi gereğince iptal davalarında, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması zorunlu bulunmaktadır. Dolayısıyla, yapılan sözlü sınavın ve sınav sonucunda tesis edilen işlemin yargısal denetimi için gerekli tüm unsurların oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir. Yukarıda da belirtildiği üzere hukuk devleti ilkesinin, idarenin yargısal denetiminin yapılmasını ortadan kaldıracak, imkansız kılacak ya da güçleştirecek şekilde bir idari işlem tesis edilmesine izin vermesi mümkün değildir. Bu durumda; sözlü sınavda verilen yanıtların, teknolojik imkanlardan yararlanılarak kayıt altına alınmak (elektronik ortamda görüntülü ve/veya sesli kayıt gibi) suretiyle, objektif nitelikte incelenip yargısal denetiminin yapılmasına imkan tanınmasının, hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi açısından önemli ve yerinde bir uygulama olacağı kuşkusuzdur. Danıştayın bir kararı da aynı yöndedir (Danıştay 5. Daire 21.5.2008 E.2007/1771 K.2008/3008). Öte yandan, iptal yönünde verilecek bir kararın davacının söz konusu göreve doğrudan atanması sonucunu doğuran bir karar niteliğinde olmayacağı, yalnızca, yeniden alınacağı sözlü sınav sonucunda ortaya çıkacak olan değerlendirme ve puana göre, işlem tesis edilmeye yönelik olduğunun belirtilmesi gerekir. Belirtilen nedenlerle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiğini değerlendirdiğimden sayın çoğunluğa katılamadım. 15 EKİM 2009 - 485 - ÜYE M. Aydan AL Hâkim Albay (AYİM.3.D., 15.10.2009; E. 2008/1223, K. 2009/1047) 3. İSTİFA-ZORUNLU HİZMET -120ÖZETİ: Davacının 2004 yılında subay nasbedildiği, istifa dilekçesini verdiği tarihte on beş yıllık mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamlamadığı dikkate alındığında davacının istifasının kabul edilmemesi işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir. Davacı 26.11.2008 tarihinde Kiğı Asliye Hukuk Mahkemesi 02.12.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 1998 yılında Maltepe Askeri Lisesinden, 2004 yılında Gülhane Askeri Tıp Akademisinden mezun olduğunu, subay nasbedildiğini, 11.11.2008 tarihinde şahsi nedenlerden dolayı süresini tamamlamadığı gerekçesi ile istifasının kabul edilmediğini, onbeş yıllık mecburi hizmet süresini düzenleyen 926 sayılı kanunun 112 nci maddesinin Anayasanın 18 nci maddesinde düzenlenen zorla çalıştırılma ve angaryanın yasak olduğuna dair kuralına, temel hak ve hürriyetlerin anayasal sınırlar içerisinde sınırlandırılabileceği ilkesine aykırı olduğunu belirterek 926 sayılı kanunun 112 nci maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, istifanın kabul edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2004 yılında Gülhane Askeri Tıp Akademisinden mezun olarak subay nasbedildiği, 11.11.2009 tarihinde istifa dilekçesi verdiği, onbeş yıllık mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamladığından talebinin kabul edilmediği anlaşılmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 112 nci maddesinde “muvazzaf subay ve astsubaylar nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler” hükmü bulunmaktadır. Bu yasal düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu husus irdelenmiştir. Anayasanın 18 nci maddesinde hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı, angaryanın yasak olduğu belirtilmiştir. Angarya ile ilgili olarak 11.12.2007 tarih ve 26727 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 13.03.2006 tarih 2006/21-38 E.K. sayılı kararının gerekçesi; “Anayasanın 18 nci maddesinde; ‘Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar, olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık - 486 - ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.’ denilmektedir. Madde gerekçesinde angarya, kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında da angarya, bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma olarak tanımlanmıştır. Devlet hizmeti yükümlülüğüne tabi tabiplerin sözleşmeli personel statüsünde bulunmaları ve hizmetlerinin karşılığında kendilerine ücret ödenmesi gözetildiğinde bu yükümlülük kapsamındaki çalışmalarının angarya olarak nitelendirilmesi mümkün değildir” şeklindedir. Anayasa Mahkemesinin kararında ücret karşılığında çalışmanın angarya olarak nitelendirilemeyeceği açıkça vurgulandığı gibi kamu hizmeti gören Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin bir ücret karşılığında çalıştığı göz önüne alındığında mecburi hizmetin angarya olarak değerlendirilmek sureti ile zorla çalıştırılma kapsamında kabulü mümkün değildir. Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13’ncü maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve Türkiye Cumhuriyetinin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü bulunmaktadır. Anayasanın 128 nci maddesinde; kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasanın 128 nci maddesi uyarınca çıkarılan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelin hak ve yükümlülükleri gösterilmiş, bu kapsamda subay ve astsubaylar için mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin gördüğü hizmetin niteliği, üstlendiği yurt savunması ve ülkenin konumu gibi şartlar göz önüne alınarak zorunlu hizmetin süresi ve sınırlarının belirlenmesinde kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu yetkinin kullanılarak Türk Silahlı Kuvvetleri personeline yasa ile mecburi hizmet getirilmesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere aykırılık teşkil etmez. Temel hak ve hürriyetleri sınırlandırma nedenlerinin başında Milli Güvenlik ve kamu düzeni gelmektedir. Yurt savunmasının gereği gibi yerine getirilebilmesi için mecburi hizmetin günümüz koşullarında elverişli ve gerekli bir durum almadığını söyleyebilmek mümkün değildir. Bu nedenle mecburi hizmetli ilgili 926 sayılı kanunda yapılan düzenleme Anayasanın 13 ncü maddesine aykırı düşmez. Açıklanan nedenlerle Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden 926 sayılı kanunun 112 nci maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmamıştır. Dosya kapsamından davacının subay nasbedildiği tarihten itibaren onbeş yıllık mecburi hizmet süresini tamamlamadığından kanunun açık hükmü gereği istifasının kabulü mümkün değildir. Davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. - 487 - Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 04.06.2009; E. 2009/132, K. 2009/628) -121ÖZETİ: Davacının kendi serbest iradesi ile 9 yıl süreli sözleşme imzalayarak sözleşmeli astsubay statüsüne girdiği, sözleşme süresinin en az 3, en fazla 9 yıl olduğu, bu nedenle istifa talebinin kabul edilmemesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili 28.07.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 28.01.2007 tarihinde sözleşmeli astsubay adayı olarak Hv.K.K.lığına katıldığı, eğitimini tamamlamayı müteakip 9 yıl süreli sözleşme imzalayarak 30.08.2007 tarihinde sözleşmeli astsubay olarak göreve başladığını, ancak müvekkilinin göreve başladığı andan itibaren bu mesleğin kendisine uygun olmadığı kanaatine vardığını, 03.06.2008 tarihinde TSK’lerinden ayrılmak için istifa dilekçesi verdiğini, fakat talebinin reddedildiğini, müvekkillin detaylı bilgilendirilmeden tek taraflı olarak hazırlanmış bir sözleşme ile 9 yıl gibi uzun bir süre çalışma yükümlülüğü altına sokulduğunu, müvekkiline sözleşmeyi fesh etme hakkının hiçbir şartta tanınmadığını, 4678 sayılı kanunun sözleşmeli subay veya astsubayların tek taraflı olarak sözleşmeyi fesh edemeyeceğine ilişkin 12/3 ncü maddesinin sözleşme hürriyeti ilkesine, uluslararası sözleşmelere ve Anayasaya aykırı olduğunu belirterek 4678 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin 3 ncü fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesini istifa dilekçesinin reddi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının sözleşmeli astsubaylık sınavlarını geçerek ön sözleşme yaptığı ve 28.02.2007 tarihinde sözleşmeli astsubay adayı olarak Hv. K. K.lığına katıldığı, eğitimini tamamlamayı müteakip 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subaylar ve Astsubaylar Hakkında Kanun kapsamında 9 yıl süreli sözleşme imzalayarak Uçak Bakım Sınıfında Astsb. Çvş. rütbesi ile sözleşmeli astsubay statüsünde göreve başladığı, davacının şahsına münhasır sebepleri ileri sürerek 03.06.2008 tarihli dilekçe ile istifasının kabul edilmesi talebinde bulunduğu, davacının talebinin reddedilerek bu hususun 16.06.2008 tarihinde davacıya tebliği üzerine davacının 4678 sayılı kanunun 12/3 ncü maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesi ve - 488 - istifa dilekçesinin reddi işleminin iptaline karar verilmesi talebi ile bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık sözleşmeli astsubay statüsünde olan davacının tek taraflı istemi üzerine sözleşmesinin fesh edilmemesinin hukuka aykırı olup olmadığı noktasındadır. 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 3 ncü maddesi; “Bu kanunda geçen; a) Ön sözleşme : Türk Silahlı Kuvvetleri birlik, karargah, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay veya astsubay adayları arasında; askeri eğitime alınmaları konusunda yapılan ve sadece askeri eğitim dönemi için geçerli olan sözleşmeyi, b) Sözleşme : Türk Silahlı Kuvvetleri birlik, karargah, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askeri eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan ve üç yıldan az, dokuz yıldan fazla olmamak üzere hizmet yükümlülüğü getiren, örneğine göre hazırlanmış olan yazılı bir belgeyi, c) Sözleşmeli subay adayı : Sözleşmeli subay yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınanları, d) Sözleşmeli astsubay adayı : Sözleşmeli astsubay yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınanları……. ifade eder.” şeklindedir. 4678 sayılı kanunun “sözleşme süreleri” başlıklı 10/1 nci maddesi; “Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler astsubay çavuş rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli astsubaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.” hükmünü amirdir. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde de benzer bir düzenlemeye yer verilerek Kuvvet Komutanlıklarının sözleşme sürelerini azami ve asgari sözleşme sınırlarını aşmamak kaydıyla her sınıf ve branşa göre çıkaracakları yönergelerde ayrıca belirleyebilecekleri belirtilmiştir. Söz konusu yasanın 12 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında da “Sözleşmeli subay ve astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini tak taraflı fesh edemezler.” hükmüne yer verilmiştir Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 15 nci maddesinde de yine aynı düzenlemeye yer verilmiştir. Davacı, 4678 sayılı yasanın 12/3 ncü maddesinin hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağına ilişkin Anayasanın 18/1, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 4 ncü maddesine, Uluslar arası Çalışma Örgütü (İLO) 29 - 489 - numaralı sözleşmesine, Anayasanın sözleşme hürriyetine ilişkin 48/1 nci maddesine aykırı olduğunu, ayrıca 926 sayılı Kanunun 68 nci maddesinde muvazzaf astsubaylığa geçişte 1 yıllık deneme süresi tanınmasına rağmen sözleşmeli personel için adaylık süresi tanınmamasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; Davacı sözleşmeli astsubay statüsünde kamu hizmetinin yürütülmesine katılmayı kabul ederek önceden kanun ve yönetmelikle belirlenmiş olan hukuksal duruma kendi serbest idaresi ile girmiş bulunmaktadır. Davacının girdiği hukuksal durumun zorla çalıştırma yasağına ilişkin Anayasa hükmü ve uluslar arası sözleşmelerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Sözleşme hürriyetinin kısıtlanması da söz konusu değildir Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Davacının bulunduğu sözleşmeli astsubay statüsü 4678 sayılı kanunda, muvazzaf astsubaylık statüsü ise 926 sayılı kanunda düzenlenmiştir. Davacı ile muvazzaf astsubaylar aynı statü ve hukuksal durumda bulunmamaktadır. Dolayısıyla farklı statüde bulunanların farklı hizmet koşullarına tabi tutularak muvazzaf astsubaylar için 1 yıllık deneme süresi öngörülerek bu süre için de istifa hakkı tanınmasına karşılık, sözleşmeli astsubay statüsündeki personel için deneme süresi tanınmamasının Anayasada belirtilen eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Bu nedenlerle davacının 4678 sayılı kanunun söz konusu süresi dolmadan sözleşmenin tek taraflı olarak fesh edilemeyeceğine ilişkin 12/3 ncü maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiası ciddi görülmemiştir. T.C. Anayasasının 128 nci maddesinde asli ve sürekli görevlerin sadece memurlar eliyle değil, diğer kamu görevlileri eliyle de gördürülebileceği açıkça belirtilmiştir. Davacı da diğer kamu görevlileri kapsamında 4678 sayılı Kanun uyarınca akdi bir statüye tabidir. Sözleşmeli kamu görevlilerinin hukuki durumuna ilişkin özel anlaşmalar, özel düzenlemeler yapılabilir. Davacı ile davalı idare arasındaki “Sözleşmeli Astsubay“lığa ilişkin sözleşmenin akdedilmesiyle davacı dokuz yıl süreli hizmet yükümlülüğünü yerine getirme, davalı idare de 4678 sayılı kanunun 13 ncü maddesinde belirtilen haller dışında sözleşmeyi fesh etmeme yükümlülüğü altına girmiştir. Statüsel bir kamu görevi icra eden kamu görevlisine istifa hususunda verilecek kayıtsız ve şartsız bir yetki, personelin yerine başkasının yetiştirilmesindeki zorluk ikamesinin zaman ve maddi imkân gerektirdiği dikkate alındığında kamu hizmetinin kesintiye uğramasına sebebiyet verebilir. Statüler, şartları önceden tespit edilmek suretiyle belirgin hale getirilmişlerdir. Bu statülere giren kimselerin önceden belirlenmiş olan şartları kabul ettiği farz olunur. Sözleşmeli astsubay statüsü kanun, yönetmelik ve yönerge hükümleri ile önceden düzenlenmiştir. Statüye - 490 - girmek isteyen kimselerin ilgili mevzuatı inceleyip kendisi için uygun bulduğu takdirde statüye girmesi gerekmektedir. Dava konusu olaya dönüldüğünde; Davacı kendi serbest iradesi ile 9 yıl süreli sözleşme imzalayarak 30.08.2007 tarihinde sözleşmeli astsubay statüsüne girmiş, 03.06.2008 tarihinde TSK’den ayrılmak için istifasının kabul edilmesi talebinde bulunmuştur. 4678 sayılı Kanunun 10 ncu ve Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde sözleşme süresinin en az 3, en fazla 9 yıl olduğu belirtilmiş, 4678 sayılı Kanunun 12/3 ncü maddesinde de sözleşmeli subay ve astsubayların sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini fesh edemeyecekleri hükmüne yer verilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ile söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde davacının sözleşme süresi dolmadan istifa hakkının bulunmadığı, bu nedenle istifa talebinin kabul edilmemesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 15.01.2008; E. 2009/40, K. 2009/69) 4. KUVVET DEĞİŞİKLİĞİ -122ÖZETİ: Davacının statüsü sözleşmeli subay olduğundan, sözleşmeli personellerin, idarenin ihtiyaç duyulan dallarda ve ihtiyaç hizmet süreleri gözeterek alındığı, davacı topçu sınıfında ihtiyaç gösterilerek belli bir süre ile alındığı, topçu sınıfında sözleşme yapma iradesi bulunan davacı hakkında düzenlenen “kuvvet ve sınıfın değiştirilmemesi” işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili 23.06.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin 12.07.2000 tarihinde Eskişehir Anadolu Üniversitesi Sivil Havacılık Yüksek Okulu Uçak Bakım Lisans bölümünden mezun olduğunu, ardından TUSAŞ Motor Sanayi A.Ş.(TEI) BASIC ENGINEFAMILIARIZATION TRAINING kapsamında F-16 savaş uçaklarının motor montajı kursunu bitirdiğini, 2004 yılında K.K.K.lığında sözleşmeli subay olarak göreve başladığını, 07 Şubat 2008 tarihinde idareye Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçmek istediğine ilişkin başvuruda bulunduğunu ancak bu talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiğini öne - 491 - sürerek Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçirilmeme işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. AYİM.3.D.nin 03.07.2008 gün ve 2008/1981-768 Gensek.-Esas nolu kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının dört yıl süreli Anadolu Üniversitesi Sivil Havacılık Yüksekokulu Uçak Motor Bakım bölümündeki lisans öğrenimini 12.07.2000 tarihinde tamamlamasını müteakip müracaatı üzerine 30.08.2004 tarihinden itibaren K.K.K.lığı bünyesinde topçu sınıfında sözleşmeli subaylığa (teğmenliğe) nasbedilerek göreve başladığı, bilahare 07.02.2008 tarihli dilekçesiyle davalı idareye müracaat ederek Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçirilmesi isteminde bulunduğu, istemin K.K.K.lığının 15.04.2008 gün ve PER.: 1460-130946-08/Per.Tem.Mrk.Ölç.Değ.ve Snf.Ş. sayılı cevabi yazısı ile reddedildiği, red işleminin davacıya 02.05.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, müteakiben 23.06.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile kuvvet değişikliği isteminin reddine ilişkin bahse konu işlemin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 24 ncü maddesinin (g) fıkrası; “Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca her yıl Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinde belirtilen zamanlarda hizmet fazlası veya ihtiyaç duyulan personel sayısı Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Genelkurmay Başkanlığınca, ilgili kuvvet komutanlıklarının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra bu personelin kuvvetleri değiştirilebilir. Bu personel, yeni kuvvetinde, sınıfı görevinde istihdam edilebileceği gibi ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere, yeniden sınıflandırmaya da tabi tutulabilir.” hükmüne amirdir. Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin 10 ncu madde (i) fıkrası; “Kuvvetler arasında birlikçe yapılan kuruluş değişikliklerinde: Genelkurmay Başkanlığınca Kuvvetler arasında birlikçe yapılan kuruluş değişikliklerinde birliğin personeli aynen o kuvvete nakledilebilir. Bu nakil işleminde, kuvvetlerin sınıf ve rütbe ihtiyacına göre yapılacak protokol esas alınır. Bundan sonra personelin eski sınıfına geçme istemleri kabul edilmez.” hükmünü içermektedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun; ”Kaynak” başlıklı 4 ncü madde 1 nci fıkrası; “Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az dört yıllık fakülte veya yüksek okulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 27 yaşından, lisansüstü eğitimi tamamlamış olanlardan 32 yaşından büyük olmayan ve yönetmelikte belirtilen diğer şartları haiz bulunanlar teşkil eder. Sözleşmeli subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir." hükmünü, "Yetiştirme" başlıklı 7'nci maddesi "Sözleşmeli subay adayları, yapılacak ön sözleşmeyi müteakip sınıf okullarında veya eğitim - 492 - merkezlerinde askerî eğitime alınırlar. Türk Silâhlı Kuvvetlerinde.....ilgili esaslar yönetmelikte düzenlenir." hükmünü, 24'üncü madde 1'inci fıkrası "Sözleşmeli......uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır." hükmünü, 25'inci maddesi "Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, ..... yönetmelikte gösterilir." hükmünü, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin "Kaynak" başlıklı 5'inci madde 1’inci fıkrası "Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az 4 yıllık fakülte veya yüksekokulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 27 yaşından, lisans üstü eğitimi tamamlamış olanlardan 32 yaşından büyük olmayan ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları haiz bulunanlar teşkil eder. Sözleşmeli subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir." hükmünü, "Giriş Şartları" başlıklı 6'ncı madde 3'üncü fıkrası "En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksekokul mezunu olmak," hükmünü, "Yetiştirme" başlıklı 7'nci maddesi "Sözleşmeli subay adayları, yapılacak ön sözleşmeyi müteakip en az üç ay süreli olmak kaydıyla Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaçları doğrultusunda, sınıf okulu veya eğitim merkezlerinde temel askerlik ve subaylık nosyonu kazandırma eğitimine tabi tutulurlar." hükmünü, 21'inci maddesi "Sözleşmeli.....uygulanır. Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde muvazzaf subay veya astsubayların tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır." hükmünü, 28'inci maddesi "Sözleşmeli subay ve astsubaylar öncelikle muharip sınıflarda istihdam edilirler. Sözleşmeli subay ve astsubayların hangi sınıf ve branşlarda istihdam edileceği Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından kendi ihtiyaçlarına göre belirlenir." hükmünü amirdir. Konuyla ilgili olabilecek mevzuat hükümleri yukarıda zikredilmiştir. Öncelikle davacı vekilinin, işlemi oluşturmaya yetkili birimin Genelkurmay Başkanlığı olduğu, bu nedenle Kara Kuvvetleri Komutanlığınca düzenlenen işlemin yetki unsuru açısından sakat olduğu savına değinmek gerekmekle bunda haklılık görülmemiştir. Zira, davacının kuvvet değiştirmesi işlemi idarece kendiliğinden oluşturulmuş bir işlem olmayıp, davacının istemi üzerine bir süreç başlatılmıştır. Bu durumda da kuşkusuz, 926 sayılı kanunun 24 ncü maddesinde zikredildiği üzere ilgili kuvvet, durumunu değerlendirecek ve eğer koşulları varsa kuvvet değişikliği teklifini üst birime gönderecektir. Kara Kuvvetleri Komutanlığı kendisine verilen yetkiye nazaran bu teklifi değerlendirmiş koşulların bulunmaması nedeniyle reddetmiştir. İşlem bu aşamada yetkili birim tarafından menfi bir şekilde sonlandırılmış olmakla, bunda yetki unsuru açısından herhangi bir sakatlık bulunmamaktadır. İşlemin diğer unsurları açısından da herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki davacının statüsü - 493 - sözleşmeli subay statüsüdür. Bu statü ihtiyaç duyulan dallarda ve ihtiyaç hizmet süreleri gözetilerek kurulmuş bir yapıdır. Davacı topçu sınıfında ihtiyaç gösterilerek belli bir süre ile alınmıştır. Bu süre içerisinde zaten kendisine bu sınıfta ihtiyaç duyuluyor demektir. Aksini kabul, getirilen sistemin mantığına aykırı düşer ki bunu kabul etmek olanaksızdır. Öte yandan davacının sözleşmesinin sona ermesini müteakip, kuvvet değişikliği talebinden bir yıl önce yine sözleşmesini topçu sınıfında uzatmak istediği ve bunun kabul edildiği anlaşılmakla topçu sınıfında sözleşme yapma iradesi bulunan bir kimse hakkında düzenlenen “kuvvet ve sınıfın değiştirilmemesi” işleminde bu yönden de hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM 3.D., 26.02.2009; E. 2008/768, K. 2009/195) 5. SINIF DEĞİŞİKLİĞİ -123ÖZETİ: Hangi sınıf ve branşta, hangi nitelikte, ne kadar personele ihtiyaç olduğu hususunun davalı idarenin takdirinde olduğu, davalı idarenin dava konusu yeniden branş değişikliği yapılmamasına ilişkin işlemi tesis ederken takdir yetkisini objektif ölçütlere bağlı kalarak ve hizmet gereklerine uygun olarak kamu yararına uygun düşecek şekilde kullandığı anlaşıldığından, tesis edilen sınıf değişikliği yapılmaması işleminin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili 11.08.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin “Kronik hbv hepatiti” hastası olması sebebiyle sınıf değişikliği yapılarak personel sınıfına geçirildiğini, daha sonra da kendi isteği ile sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına geçirildiğini, müvekkilinin yeni branşındaki görevine başladıktan sonra iş temposu, düzensiz çalışma saatleri ve aşırı fiziki yorgunluk nedeniyle sağlık durumunun kötüleştiğini, müvekkilinin aynı branşta ve aynı çalışma koşullarında çalışmaya devam ettiği takdirde hayati tehlikeye maruz kalacağını, müvekkilinin hastalığının bulaşıcı nitelikte olduğunu mutfak, lokanta, otel kısmı gibi personelin sağlığını ilgilendiren mahallerde kontroller yapmak zorunda olduğu Askeri Gazino Müdürlüğünde görevli olduğunu, müvekkilinin hastalığının bu mahalleri de tehdit ettiğini, bu nedenle branş değişikliği yapılmasında kamu yararı bulunduğunu belirterek - 494 - aksi yönde tesis edilen sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşının değiştirilmesi talebinin reddine ilişkin işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Nöbetçi Daire Başkanlığının 20.08.2008 tarih ve Gensek No:2008/2517, Esas No:2008/214 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 21.07.1997 tarih ve 1053 rapor numaralı raporu ile “Kronik Aktif Hepatit Evre I” teşhisi ile sınıfı görevini yapamaz kararı verilmesi üzerine davacının sınıfının değiştirilerek Topçu sınıfından personel sınıfına geçirildiği, davacının Haymana Askerlik Şubesi Başkanı olarak görevli olduğu sırada Ankara GATA Hastanesinin 23.03.2005 tarih ve 39 rapor numaralı raporuyla “Kronik HBV” teşhisi ile üç ay istirahatının uygun görülmüş olduğu, GATA Asker Hastanesinin 13.07.2005 tarih ve 1451 sayılı raporuyla da “Kronik HBV” teşhisi ile “sınıfı görevini yapar” kararı verildiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 02.11.2007 tarihli emri ile personel sınıfı içinde sosyal tesisler, halkla ilişkiler ve protokol branşı oluşturulması çalışmaları başlatıldığı ve oluşturulan bu branşın subay kadrosunun 388, astsubay kadrosunun 500 olarak tespit edildiği, sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşının oluşturulması ve uygulanması kapsamında müracaat ve personel seçimi ile ilgili esasların Kara Kuvvetleri Komutanlığının 16 Kasım 2007 tarih ve PER:4031-527-07/Tyn. D. Pl. Koor. Ş. Ks. (631) sayılı emri ile yayınlandığı, davacının da personel sınıfı içerisinde bu branşa geçmek için müracaat ettiği, müracaat eden ve gerekli şartları taşıyan personel arasında davacıyla birlikte ihtiyaç miktarı kadar personelin Kara Kuvvetleri Komutanlığının 23.01.2008 gün ve PER:413-03-07/Per. Tem. Mrk. Ölç. Değ. ve Snf. Ş. (3) (176) sayılı onay emri ile sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına geçirildiği, müteakiben davacının 2008 yılı genel atamaları ile sınıfına ve yeni branşına uygun olarak 4’ncü Komando Tugay B Tipi Askeri Gazino Müdürlüğü Gazino subaylığı görevine atandığı, diğer taraftan davacının 07.05.2008 tarihli dilekçesiyle yetersiz bilgiyle evvelce branş değişikliği talebinde bulunduğunu, sağlık durumunun kötüye gittiğini belirterek sınıf değişikliği kararının iptal edilmesini ve eskisi gibi personel subayı olarak bırakılması için idari müracaatta bulunduğu, davacının bu talebinin Kara Kuvvetleri Komutanlığının 28.06.2008 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 926 sayılı Kanunun “Yeniden sınıflandırma” başlıklı 24 üncü maddesinin (e) fıkrası ikinci bendinde kuruluş ve kadro değişiklikleri sebebiyle veya idarece görülecek lüzum üzerine sınıflarının değişmesi icap eden subayların yeniden sınıflandırılabileceği belirtilmiştir. 926 sayılı kanuna göre çıkartılan Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin 10’ncu maddesinin f ve g fıkrasında da benzer düzenlemelere yer verilmiştir. Sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşının oluşturulması ve uygulanması kapsamında personelin müracaatları ve seçimi esasları ile ilgili - 495 - olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığının 16 Kasım 2007 tarih ve PER:4031527-07/Tyn. D. Pl. Koor. Ş. Ks. (631) sayılı emrinde: Personelin istekli olması (Tercih sebebi) Emrin yayınlandığı tarih itibariyle yüzbaşı rütbesinin son hizmet yılında, binbaşı, yarbay rütbesinde olmak Çalışkan, ketumiyeti temayüz etmek Özel uzmanlık gerektiren (Kurmay, İsth., Mu. OBİ v.s.) sınıflarına mensup olmamak Kendisi eşi veya bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinden herhangi birinin atamaya esas sağlık sorunu bulunmamak (tercih sebebi) ve belli bazı suçlardan mahkum olmamak şeklinde personel seçimine ilişkin ölçütler getirilmiştir. Personelin yeniden sınıflandırılması ve buna bağlı olarak branşının değiştirilmesinde idarenin takdir hakkının bulunduğu yukarıdaki hükümlerde yer alan “idarece görülecek lüzum üzerine” ve “sınıflarının değişmesi icap eden subaylar” ibarelerinden açıkça anlaşılmaktadır. Genel olarak takdir yetkisi, idarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkânıdır. Belli bir işleme neden olarak hangi tür maddi veya hukuksal olguların kullanılacağını seçmede, ya da belli nedenlerin ortaya çıkması durumunda belli konudaki işlemin yapılıp yapılmaması yönetimin takdirine bırakılmış olabilir. İşlemin nedeni, yasada açıkça belirlenmemiş, ya da yukarıda izah edildiği gibi neden olarak “görülecek lüzum üzerine” gibi belirsiz bir kavram kullanılmış ise bu gibi durumlarda yönetime tanınmış olan takdir yetkisi, işlemin nedenini belirleme, ya da neden olarak gösterilen belirsiz kavramı belirli duruma getirme biçiminde kendini gösterir. Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu hak ve yetkinin sınırını oluşturur. Kamu hizmeti, hizmet gerekleri ve kamu yararına uygun olarak yürütülür. Hizmetin hangi nitelikteki personel eliyle yürütüleceğinin belirlenmesinde takdir hakkı hiç kuşkusuz idareye aittir. İdare kamu hizmetini gördüreceği personeli seçerken hizmetin özelliklerini, hizmetin gereksinme duyduğu personelin niteliklerini ve personelin sınıf mevcudunu göz önünde bulundurmak zorundadır. Davacı yeni branşındaki göreve başladıktan sonra iş temposu, düzensiz çalışma saatleri ve aşırı fiziki yorgunluk nedeniyle sağlığının kötüye gittiğini, hayati tehlikeye maruz kalacağını, bulaşıcı olması nedeniyle branşının değiştirilmemesinde kamu yararı olmadığını ileri sürmüş ise de; Davacının yeni branşına uygun olarak atandığı göreve başlamadan önce de benzer şikayetlerle 07.05.2008 tarihinde branşının değiştirilmesi isteminde bulunduğu, davacıda mevcut “kronik HBV hepatiti” rahatsızlığının sınıf ve branşını değiştirmeden önce mevcut olduğu, yeni ortaya çıkan bir durum olmadığı, kendisi, eşi veya aile fertlerinden birinin atanmaya esas sağlık sorunu bulunmamak ölçütünün sadece sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına geçirilmek için bir tercih sebebi olduğu, - 496 - bu branşta görev yapmaya engel bir hal olmadığı, başlangıçta davacının mevcut rahatsızlığı bilinerek davacının istemi de dikkate alınarak gerekli şartları taşıması sebebiyle sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına geçirildiği, davacının sağlık durumunun bu branşta görev yapmaya engel teşkil ettiği yönündeki beyanlarının soyut iddiadan ibaret olduğu anlaşılmıştır. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde hangi sınıf ve branşta, hangi nitelikte, ne kadar personele ihtiyaç olduğu hususunun davalı idarenin takdirinde olduğu, davalı idarenin dava konusu yeniden branş değişikliği yapılmamasına ilişkin işlemi tesis ederken objektiflikten uzaklaştığı, takdir yetkisini takip edilen kamu yararı amacına uygun kullanmadığına dair herhangi bir bilgi bulunmadığı, idarenin takdir yetkisini objektif ölçütlere bağlı kalarak ve hizmet gereklerine uygun olarak kamu yararına uygun düşecek şekilde kullandığı, tesis edilen işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 09.04.2009; E. 2009/235, K. 2009/439) 6. YURTDIŞI SÜREKLİ GÖREVE SEÇİLMEME -124ÖZETİ: Davacının, genel dil notu, sicil not ortalaması, mükafat puanı, hizmet puanı, ceza puanı dikkate alınarak Yönerge hükümlerine göre tespit edilen değerlendirme notuna göre 3 ncü sırada yer aldığı görülmekle; 1 ve 2 nci sırada yer alan ve değerlendirme notu daha yüksek olan personelin yurt dışında bulunan 2 kadroya sürekli görevli olarak görevlendirmelerinde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. - 497 - Davacı ilk kez 07.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve AYİM Drl.Krl.nun 10.04.2009 tarih ve 2009/27-30 E-K sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verildiği, kararın 22.04.2009 tarihinde tebliği üzerine 24.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2010 yılında göreve başlamak üzere yurt dışı sürekli görev kadrolarına; Deniz İkmal sınıfı personelinin görev yaptığı Washington Silahlı Kuvvetler Ataşeliği Deniz Ateşe Yardımcısı (Deniz İkmal Ataşesi) ile Washington Silahlı Kuvvetler Ataşeliği Deniz İrtibat Subayı (Navilco) kadrolarına personel tefrik edildiğini, personel seçiminde kimlikleri açıklananlar arasında olmadığını, personel seçiminde yabancı dil notu yanında, sicil notu ve alınan takdirler dikkate alındığında yabancı dil notu sıralamasında birinci olmasına rağmen iki kadroya da seçilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, yurt dışı sürekli göreve personel seçimi işleminin iptalini talep etmiştir. 7 Nisan 1998 tarih ve 19778 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yurt Dışında Görevlendirilecek Memurlarının Seçim Esaslarına Dair Yönetmeliğinin “Amaç: başlıklı 1 nci maddesi “Bu Yönetmeliğin amacı”, yurtdışı teşkilatında sürekli bir göreve atanacak memurlar ve diğer görevlerin gerekli ve yeterli yabancı dil bilgisi, mesleki bilgi, temsil yeteneği, sicil durumları ile bu niteliklerin tespitine dair genel esasları düzenlemektir.” biçimindedir. Aynı Yönetmeliğin “Kapsam, başlıklı 2 nci maddesi ise Türk Silahlı Kuvvetleri Personelini de kapsadığını hüküm altına almıştır. Anılan Yönetmelik uyarınca çıkarılan Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesi MY 52-1(A), ile Türk Silahlı Kuvvetler Personelinin yurt dışı görevlere seçimi ve sonrasında yapılacak işlemler belirlenmiştir. 3 ncü Bölüm 7 nci madde c (2) bendi; “Değerlendirme notu oluşturulurken; genel dil notu, varsa ek lisan puanı, sicil notu ortalaması, mükafat puanı ve varsa hizmet puanı ile Hava Kuvvetleri K.lığı pilotları için uçuş puanı toplanır. Ceza puanı, toplam puandan çıkarılır” hükmünü, 3 ncü Bölüm 7 nci madde c (2) bendi; “Aday personel, aranan temel niteliklerin rakamsal olarak ifadesi olan ve adaylık için öncelik derecesini belirleyen değerlendirme notlarına göre en yüksek puandan başlamak üzere sıralanır” hükmünü amirdir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 52/son maddesi kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesinden; genel dil notu, sicil not ortalaması, mükafat puanı, hizmet puanı, ceza puanı dikkate alınarak Yönerge hükümlerine göre tespit edilen değerlendirme notuna göre davacının 3 ncü sırada yer aldığı görülmekle; 1 ve 2 nci sırada yer alan ve değerlendirme notu daha yüksek olan personelin yurt dışında bulunan 2 kadroya sürekli görevli olarak görevlendirmelerinde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Öte yandan davacı 2000 ve 2005 yıllarına ait sicillerin iptali ile dava açmış ise de bu dava Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesinin 16 Eylül 2009 gün ve E.2009/520, K.2009/863 sayılı ilamı ile reddedildiğinden davacının sicil notu ortalamasında herhangi bir değişiklik olmamakla bu durum da işlemin sağlığını etkilememiştir. - 498 - Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 19.11.2009; E. 2009/666, K. 2009/1223) EMEKLİLİK 1. ADİ MALULİYET -125ÖZETİ: Bulunduğu sınıfın sağlık niteliklerini kaybederek sınıfı görevini yapamayacağı sağlık kurulu raporu ile tespit edilen davacının adi malûliyet aylığı bağlanmasını talep etme hakkı olduğundan, davacı her ne kadar re’sen ayırma işlemine tabi tutulmuş ise de; davacı hakkında sırf re’sen ayırma işlemine tabi tutulduğu gerekçesiyle 5434 sayılı Kanunun 39/e maddesindeki 25 yıllık hizmet süresinin aranması hukuken mümkün değildir. Davacı vekili 01.09.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında GATA Sağlık Kurulunun 27.06.2008/1028 sayılı raporu ile “sınıfı görevini yapamaz” kararı verildiğini ve bu raporun 10.07.2008 tarihinde onaylandığını, bu arada müvekkili hakkında disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemi tesis edildiğini, bu işlemin 22.07.2008 tarihinde onaylandığını ve 05.08.2008 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin 11.08.2008 tarihinde adi malul olarak emekliliğine karar verilmesi ve aylık bağlanması talebiyle idareye müracaat ettiğini, davalı kurumun 20.08.2008 tarihli yazısı ile talebin reddedildiğini ve müvekkiline emekli ikramiyesi ödenmediğini, müvekkilinin emekli aylığı bağlanmasına esas hizmet süresinin 13 yıl 10 ay 5 gün olduğunu, bu nedenle adi malûliyeti nedeniyle aylık bağlanması ve emekli ikramiyesi ödenmesi gerektiğini, disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesinin adi maluliyet nedeniyle doğmuş olan emeklilik haklarını ortadan kaldıramayacağını belirterek müvekkilinin adi maluliyet aylığı bağlanmaması ve emekli ikramiyesi ödenmemesi işlemlerinin iptali ile ödenmeyen aylıkları ile emekli ikramiyesinin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmektedir. AYİM 3 üncü Dairesinin 11.09.2008/2693-859 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. - 499 - Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden; davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığında uçak bakım üsteğmen sınıf ve rütbesinde görev yapmakta iken, hakkında GATA Sağlık Kurulunun 27.06.2008/1028 sayılı raporu ile “bronşiyal astım, lomber disk hernisi ameliyatlısı, geçirilmiş akciğer tüberkülozu, nevrotik kişilikte remisyonda anksiyete bozukluğu” teşhisi ile “Sınıfı görevini yapamaz. TSK SYY’nin 2 nolu sınıflandırma çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda sınıflandırılması uygundur” kararı verildiği ve söz konusu raporun 10.07.2008 tarihinde onaylanarak kesinleştirildiği, bilahare 22.07.2008 tarihli onay ile disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle TSK’nden ayrılmasına karar verildiği ve 05.08.2008 tarihi itibariyle fiilen ilişiğinin kesildiği, davacının ilişiğinin kesilmesinden sonra 11.08.2008 tarihli dilekçe ile davalı kuruma müracaat ederek malul kabul edilmesi ve adi maluliyet aylığı bağlanması talebinde bulunduğu, davalı kurumun 20.08.2008 tarihli cevabi yazısı ile talebinin reddi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı, bilahare davalı kurum tarafından davacının 13 yıl 9 ay 23 gün hizmetine karşılık olarak 24.10.2008 tarihinde; 27.796,09 TL toptan ödeme, 12.935,33 TL emekli ikramiyesi ödendiği anlaşılmaktadır. Davacı ile davalı kurum arasındaki uyuşmazlık; daha önce adi malûl olarak emekliliğini talep etme hakkına sahip olan davacının görevine devam ettiği dönemde, normal şartlarda aylık bağlanması için gereken 25 yılı doldurmadan re’sen ayırma işlemine tabi tutulması durumunda adi malûliyet aylığı bağlanıp-bağlanmayacağı noktasındadır. 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44 üncü maddesi; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır. Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya malûliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.” Aynı Kanunun 53 üncü maddesi ise; “Adi malullük aylığı, fiili hizmet müddetleri en az 10 yılı tamamlamış bulunan iştirakçilerin fiili ve itibari hizmet müddetleri toplamına göre ve malullük dolayısıyla vazifeden ayrıldıkları tarihteki keseneğe esas aylık veya ücretleri ve 15 inci maddenin (g) fıkrasında yazılı olanların tam aylık veya ücretleri tutarları üzerinden aşağıda gösterilen nispetlerde bağlanır...” şeklinde düzenlenmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri personeline hangi hallerde emekli maaşı bağlanacağı aynı Kanunun 39 uncu maddesinde hükme bağlanmış, maddenin (e) fıkrasında; subay ve askeri memurlarla, gedikli subay ve gedikli erbaşların ahlak noktasında hüküm ile veya yetersizlik veya disiplin - 500 - sebeplerinden dolayı sicilleri üzerine veyahut askeri mahkemelerce verilecek kararlar üzerine kurumlarınca re’sen ayrılmaları halinde aylık bağlanacağı belirtilmiş ve bu kapsamda olanlara aylık bağlanabilmesi için 25 fiili hizmet yılını doldurmuş olmaları gerektiği öngörülmüştür. Öte yandan emekli aylığı bağlanmaksızın toptan ödeme ile Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiği kesilecek personele ilişkin düzenlemelere ise, Kanunun 82 nci maddesinde yer verilmiştir. Buna göre; 39/e maddesi kapsamında kurumlarından ilişiği kesilenlerden fiili hizmet müddetleri 25 yılını doldurmamış olanlar ile haklarında adi malûllük hükümleri tatbik edilen iştirakçilerden fiili hizmet müddeti on yıldan az olanlara yalnız toptan ödeme yapılacağı, keza 89/1 maddesinde; emekli, adi malûllük veya vazife malûllüğü aylığı bağlananların yanı sıra toptan ödeme yapılan asker-sivil tüm iştirakçilere emekli ikramiyesi verileceği düzenlenmiştir. Mevzuat hükümlerinin ışığında, haklarında sınıfı görevlerini yapamayacaklarına ilişkin kesinleşmiş sağlık raporu bulunan iştirakçilerin malûl kabul edildiği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede, bulunduğu sınıfın sağlık niteliklerini kaybederek sınıfı görevini yapamayacağı sağlık kurulu raporu ile tespit edilen davacının malûliyetini ve adi malûliyet aylığı bağlanmasını talep etme hakkı olduğu noktasında şüphe yoktur. Davacı evvelce adi malûliyet hakkını kazanmış olduğundan davacıya aylık bağlama ile ilgili hükümler, 25 yıllık hizmet süresini arayan normal aylık bağlanması ile ilgili 39 ncu ve 82 nci maddeler olmayıp Kanunun 44 ve malûl aylığı ile ilgili tespitler içeren 53 ncü maddesidir. Buna göre malûl olduğu tarihte 10 yılı aşkın fiili hizmeti bulunup kendisinden kesenek kesilmiş olan davacı artık bu hakkı elde etmiştir. Zira davacı her ne kadar re’sen ayırma işlemine tabi tutulmuş ise de; ayırma işleminden önce sınıfı görevini yapamayacağı tıbben tespit edilmiştir. Buna malûliyet hakkının bulunması nedeniyle, davacı hakkında sırf re’sen ayırma işlemine tabi tutulduğu gerekçesiyle 5434 sayılı Kanunun 39/e maddesindeki 25 yıllık hizmet süresinin aranması hukuken mümkün değildir. Kanunun 39/e maddesine göre 25 yıllık hizmet süresinin aranması koşulu, haklarında adi malûliyet kararı bulunmayanlar için getirilmiş bir düzenlemedir. Bu düzenlemeye ve 53 ncü maddeye paralel olarak da 82 nci maddede toptan ödemenin hangi hallerde yapılacağı düzenlenmiş; maddenin (c) bendi açıkça haklarında adi malûllük hükümleri uygulananlardan hizmet süresi 10 yıldan az olanlara toptan ödeme yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Davacının hizmet süresinin 10 yıldan fazla olması ve önceden malûliyetini talep etme hakkının bulunması nedeniyle davacıya adi maluliyet aylığı bağlanmaması işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırıdır. Davacıya adi malûliyet aylığı bağlanması gerekirken toptan ödeme tahakkuk ettirilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, işlemin iptaline karar verilmiş, alım gücünde meydana gelen kayıpların telafisine yönelik olarak adi malûl aylıklarına faiz uygulanması hüküm altına alınmıştır. Dava açıldıktan sonra, davalı kurum tarafından 22.10.2008 tarihli işlem üzerine 24.10.2008 tarihinde banka havalesiyle(on-line) davacıya 12.905,03 TL tutarında emekli ikramiyesi ödenmiş olduğu, ancak faiz ödenmediği - 501 - anlaşılmaktadır. Davacıya, dava açıldıktan sonra emekli ikramiyesi ödenmesi, bu istem yönünden davanın kısmen kabulü niteliğinde olduğu ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 56 ncı maddesi atfıyla HUMK’nun 91-95 nci maddeleri gereğince taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusunu ortadan kaldıran ve davanın esasına girilmesini önleyen kesin bir irade beyanı niteliğinde olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğurduğundan kabul nedeniyle davacıya emekli ikramiyesi ödenmemesi işleminin iptaline ilişkin istemin esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, ancak davalı kurumca emekli ikramiyesinin haksız ve geç ödenmesinden kaynaklanan kayıpların telafisine yönelik olarak faiz ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya adi malûliyet aylığı bağlanmaması işleminin İPTALİNE 11 Haziran 2009 tarihinde Üye Topçu Kurmay Albay Dursun ÇAĞDAŞ ile Üye Jandarma Kurmay Albay Aytekin ŞAHİN’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39 ncu maddesinde; iştirakçilerin istek üzerine (a, b, ç, d, g, j bentleri) yaş haddi nedeniyle (c bendi), asker kişiler yönünden ahlaken, disiplinsizlik, yetersizlik nedeniyle veya askeri mahkemelerce verilecek kararlar üzerine (e bendi), asker kişiler dışındaki iştirakçiler yönünden ahlak ve yetersizlik nedeniyle ayrılabilecekleri ve bunlardan (c) fıkrasında belirtilen halde ilgililerin fiili hizmet müddetlerinin 10 yılı, (e) ve (f) fıkralarında yazılı hallerde ise 25 yılı doldurmaları halinde kendilerine emekli aylığı bağlanabileceği hüküm altına alınmaktadır. 5434 Sayılı Kanunun 39/e maddesinde, disiplinsizlik nedeniyle re’sen ayırma işlemine tabi tutulan subay ve astsubaylardan 25 fiili hizmet yılını dolduranlara emekli aylığı bağlanacağı hususu açıkça yer almaktadır. 25 fiili hizmet yılını doldurmayan (13 yıl 9 ay 23 gün) davacının 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde “saklı” olan malûlen emeklilik hakkını re’sen ayırma işlemi tesisine kadar kullanmadığından ve disiplinsizlikten ayırma işlemi tesisinden sonra artık bu hakkın kullanılması hukuken mümkün olmadığından adi malûliyet aylığı bağlanmaması işleminin iptali yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 11.06.2009 ÜYE Dursun ÇAĞDAŞ Topçu Kurmay Albay ÜYE Aytekin ŞAHİN Jandarma Kurmay Albay (AYİM.3.D., 11.06.2009; E. 2008/859, K. 2009/650) - 502 - 2. FİİLİ HİZMET ZAMMI -126ÖZETİ: 5434 Sayılı Kanunun 32/h maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay ve astsubaylar hakkında öngörülen her yıl için üç ay olmak üzere ilave fiili hizmet zammından devlet memuru sıfatını haiz davacının yararlanması mümkün olmadığından, buna uygun bir şekilde oluşturulan red işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacının dilekçesinde özetle; 04.10.1999 tarihinden itibaren Gn. Kur. Elk. Sistemler Komutanlığı bağlısı GES 5’nci Elk. Komutanlığı emrinde Mu. İst. Operatörü olarak görev yaptığını, mesleği gereği nükleer kaynaklı cihazlarla çalışmak zorunda olup subay astsubaylarla aynı ortamı paylaştığını, buna rağmen görevli subay ve astsubaya her yıl için fiili hizmet zammı verilmesine rağmen bu olanaktan kendisinin yararlandırılmadığını, buna ilişkin olarak yaptığı talebin reddedildiğini, subay, astsubaya fiili hizmet zammı verilmesine rağmen onlarla birlikte görev yapan sivil memurlara bu hakkın tanınmamasının Anayasanın 10’ncu maddesi eşitlik ilkesine aykırı oluğunu belirterek işlemin iptali istemi ile dava açtığı görülmektedir. Dava dosyasının incelenmesinden Gn. Kur. Elk. Sis. K.lığı bünyesindeki 5’nci Elk. Brl. K.lığında görevli davacının, sivil memurların da fiili hizmet zammından istifade ettirilmesi konusunda verdiği dilekçeye verilen red cevabı üzerine yukarıda zikredilen gerekçelerle iptal davası açtığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere çoğu maddeleri 5510 Sayılı Kanunun 106’ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılan 5434 Sayılı Kanunun 32/h maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay ve astsubaylar hakkında her yıl için üç ay olmak üzere ilave fiili hizmet zammı öngörülmüştür. Bu hüküm 5510 sayılı Kanunun 40’ncı maddesinde de aynı kişiler bakımından 360 gün için 90 gün olarak belirlenmiştir. Davacının bu uygulamadan kendisinin de istifade ettirilmesini talep ettiği ve bunun reddi üzerine iptal davası açtığı görülmekte ise de davacının hukuksal konumunda olan devlet memuru sıfatını haiz bir kimse hakkında zikredilen maddeler ile herhangi bir fiili hizmet zammı uygulaması öngörülmediğinden, buna uygun bir şekilde oluşturulan red işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı bu uygulamanın Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılığını belirtmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin eşitlik ilkesi ile ilgili uygulamalarına göre, aynı durumdaki kişiler arasındaki farklı uygulamalar bu ilkeyi zedelemektedir. Davacının konumu ile örnek gösterdiği kimseler bu durumda bulunmamaktadırlar. - 503 - Ayrıca davacı dava dilekçesinde nükleer kaynaklı cihazlarla ve radyasyon içeren ortamda çalıştığını da beyan etmiştir. Bu cümleden olarak yine bahse konu 40'ıncı maddeye göre, doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar da fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaktadır. Bu hüküm uyarınca, hizmetlerin röntgen teşhis, röntgen tedavi, nükleer tıp laboratuvarları gibi radyasyon kaynakları ile çalışan ve bu işe özgü olarak kurulmuş olan laboratuvarlarda geçmesi, ilgililerin günde 5 saat röntgen, radyum ve iyonizan radyasyonla fiilen çalışması, 07 Eylül 1985 tarihli ve 1861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Tüzüğü'nün 2'nci maddesinin K bendi uyarınca Kurumlarınca da radyasyon görevlisi sayılması gerekmektedir. GES Komutanlığı'nın 25 Mart 2009 tarihli, PER. :9110-292-09/sayılı yazısında da belirtildiği gibi, davacı muhabere istihbarat dinleme operatörü (Mors Operatörü) olarak görev yapmakta ve röntgen radyum ve benzeri iyonizan radyasyonlarla bilfiil çalışmadığı dikkate alındığında tesis edilen işlemde bu yönden de hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 19.11.2009; E. 2009/364, K. 2009/1217) 3. KADROSUZLUK TAZMİNATI -127ÖZETİ: Davacının kıdemli albay olduktan sonra Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekliye ayrılmış olması nedeniyle 5758 sayılı Kanunda, daha önce emekli olmuş personele uygulanmayacağı yönünde düzenleme olmaması ve 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesi uyarınca davacıya kadrosuzluk tazminatının ödenmemesi hukuka uygun düşmemektedir. Davacı, 17.07.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 30.08.2001 tarihinde kıdemli albaylığa nasbedilerek bu rütbede 4 ay 21 gün hizmet ettikten sonra 21.01.2002 tarihinde kendi isteğiyle emekliye ayrıldığını, 926 sayılı Kanuna 5758 sayılı Kanunla eklenen geçici 30 ncu madde uyarınca tarafına kadrosuzluk tazminatı ödenmesi gerekirken ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve kanunun yürürlük tarihinden ödeme tarihine kadar geçmiş tazminatlarının yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 504 - Maliye Bakanlığının da davada taraf olması gerektiği ileri sürülmüş ise de dava konusu işlemin davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından tesis edilmiş olması, uyuşmazlık konusu işlemde dahlinin bulunmaması nedeniyle Maliye Bakanlığı husumet makamına alınmamıştır. Dava dosyası ve tahsis dosyasındaki belgelerin incelenmesi sonucunda; 30.08.1999 tarihinde albaylığa, 30.08.2001 tarihinde de kıdemli albaylığa nasbedilmiş bulunan davacının 22.01.2002 tarihinde kendi isteğiyle emekliye ayrıldığı, 19.06.2008 tarihli dilekçesiyle davalı kuruma müracaat ederek 926 sayılı Kanuna 5758 sayılı Kanunla eklenen geçici 30 ncu maddesi uyarınca kadrosuzluk tazminatı ödenmesi isteminde bulunduğu, davalı kurumun 25.06.2008 gün ve B.07.1.EMS.1.0.10.08.01/TAH 53.581.033 sayılı cevabi yazısı ile istemin reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır. 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 40 ncı maddesinde bu kanuna tabi olan iştirakçilerin yaş hadleri düzenlenmiş, iştirakçilerin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddinin 65 yaşını doldurdukları tarih olduğu, üniversite öğretim görevlileri için bu yaşın 67 olduğu belirtilerek subay ve astsubaylara ait her rütbe için yaş hadleri gösterilmiştir. 926 Sayılı Kanunun 41 nci maddesi uyarınca her yılın 30 Ağustos tarihinden itibaren uygulanacak kadrolar, sınıf (varsa branş) belirtilerek Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığının teklifi üzerine Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tespit edilir. Tespit edilen bu kadrolar haricindeki albay miktarı her yıl Yüksek Askeri Şuraca miktar ile ilgili karar alınır. Aynı madde uyarınca rütbe bekleme süresini tamamlamış albaylardan yüksek Askeri Şura tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilen miktar kadar kadrosuzluktan emekliye sevk edilir. Subayların görev ve yükümlülükleri, terfileri, özlük hakları 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel kanununda düzenlenmiştir. Personel Kanununun 41 nci maddesinde subay hizmet kadrolarının Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tespit edileceği belirtilmiş, 49 ncu maddesi (f) fıkrasında yaş haddinden emekliye ayrılan general-amiral ve albaylara kadrosuzluk tazminatının Emekli Sandığınca ödenmesi öngörülmüş, aynı fıkrada Emekli Sandığınca 3 aylık devreler halinde bu meblağın faturası karşılığında Hazineden tahsil edilmesi hüküm altına alınmıştır. 926 sayılı kanunun Ek 5 nci maddesinde rütbe bekleme süresini dolduran albaylardan kendi isteği üzerine emekliye ayrılanlara da 49 ncu maddenin (f) bendi esaslarına uygun olarak kadrosuzluk tazminatı ödeneceği belirtilmiştir. 09.05.2008 Tarih ve 26871 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5758 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 8, 35, 36, 109, 115, 150 nci maddelerinde değişiklik yapılmış, 926 sayılı kanunun 65 nci maddesine (I) bendi ile Geçici 30 ve Geçici 31 nci maddeler eklenmiştir. 5758 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi; - 505 - “926 sayılı kanunun 65 nci maddesine aşağıdaki bent eklenmiştir. ı) Soruşturma veya kovuşturmasının devamı nedeniyle terfi edemeyen subay ve astsubaylardan; açığa çıkarılan, tutuklanan ya da açıkları kaldırılanlar veya tahliye edilenler hakkında , davaları neticeleninceye kadar, bu Kanunun 32 nci maddesinin (b) bendinde yer alan en çok rütbe bekleme süreleri ile 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesinde belirtilen rütbe karşılığı yaş hadleri uygulanmaz. Bunların Silahlı Kuvvetlerde kalabileceği azami süre, emsali neşetlilerin Silahlı Kuvvelerindeki görev süresi kadardır.” şeklindedir, 5758 sayılı Kanunun 8 nci maddesi: “926 sayılı kanuna aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir. “GEÇİCİ Madde 30-Bu kanunun ek 5 nci maddesi kapsamında kadrosuzluk tazminatı almaya hak kazanmış olanlar hariç olmak üzere, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emeklilik hakkını elde etmiş olan kıdemli albaylardan kendi isteği ile emekli olanlara da yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar, 49 ncu maddenin (f) bendi esaslarına göre kadrosuzluk tazminatı ödenir. “GEÇİCİ Madde 31- Bu Kanunun 65 inci maddesinin (ı) bendi hükümleri Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce emekliye ayrılanlar hakkında uygulanmaz” şeklinde olup, 5758 sayılı Kanunun 13 ncü maddesinde bu kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Yukarıda yer verilen kanuni düzenlemelerde görüldüğü gibi 926 sayılı Kanunun 49 ncu maddesi uyarınca kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilen albaylar ile emeklilik hakkını elde etmiş olan kıdemli albaylardan kendi isteği ile emekli olanlara da kadrosuzluk tazminatı ödenebilecektir. 5758 sayılı Kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe girmesi nedeni ile 09.05.2008 tarihinden sonra isteği ile emekli olan kıdemli albaylara kadrosuzluk tazminatının ödenmesi hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kanunun yürürlük tarihinden önce kıdemli albay rütbesinden emekli olan Türk Silahlı Kuvvetleri personeline bu tazminatın ödenip ödenmeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir. Anayasanın 128 nci maddesi uyarınca memurların ve diğer kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri kanunla düzenlenir. Hangi kamu görevlisine hangi ödeneğin hangi tarihten itibaren ödeneceği kanun koyucu tarafından yasalarla belirlenir. Kanunla ödenmesi öngörülen hakların kimlere, hangi tarihten itibaren ödenmesi konusunda açık bir düzenleme mevcut ise bu tarih ve kapsama dahil edilen personel esas alınır. Kanunlar yürürlük tarihinden itibaren derhal hüküm doğururlar. Kanunun yürürlük tarihinden itibaren albaylıkta iki yıl bekleyerek emekli olmuş albaylar için kadrosuzluk tazminatının hüküm doğurması beklenir. Kanunun metninden, kanunun yürürlüğe girmesinden önce sonuçlanmış olaylara uygulanacağı anlaşılabiliyor ise daha önce kanunda belirtilen şartları yerine getirerek emekli olmuş kimselere de bu hakların tanınması gerekir. Geçici madde 30 ile 5434 sayılı kanuna göre emeklilik hakkı elde etmiş kıdemli albaylardan kendi isteği ile emekli olanlara yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar kadrosuzluk tazminatı verilmesi öngörülmüştür. Yeni - 506 - düzenleme ile kadrosuzluk tazminatı için albaylıkta beş yıllık bekleme süresi kıdemli albaylığa çekilmiştir. Tazminatın ödenmesi için emeklilik hakkı elde edilerek ayrılma ve kıdemli albaylık yeterli görülmüştür. Kanun kapsamından bu şartları tamamlayanların kanunun yürürlük tarihinden sonra bu haktan yararlanacağı anlaşılmaktadır. Burada söz konusu olan kanunun geçmişe uygulanması değil, kanunda öngörülen koşullara sahip olanların kanunun yürürlüğe girmesinden sonra bu kimselere uygulanmasıdır. Geçici madde ile Personel Kanununun Ek 5 nci maddesine göre kadrosuzluk tazminatı almaya hak kazananlar hariç tutulmuş, daha önce kıdemli albay olarak emekliye ayrılanların kapsam dışında olduğuna dair düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca 5758 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ve eklemeler yönünden kanuna iki geçici madde konulmuş, 926 sayılı Kanun 65 (i) bendi hükümlerinin kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce emekliye ayrılanlar hakkında uygulanmayacağı açıkça belirtilmesine rağmen, kadrosuzluk tazminatını düzenleyen Geçici 30 ncu maddede daha önce kıdemli albaylığa yükselerek emeklilik hakkını elde etmek sureti ile emekli olmuş personele uygulanmayacağı yönünde bir düzenleme yapılmamıştır. Kadrosuzluk tazminatı için yeni düzenlemede belirtilen şartları tamamlamış olanlara da kanunun uygulanması gerekir. 534 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun Ek 9 ncu maddesinin birinci fıkrası: “ Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra barem, teşkilat, kadro ve sair kanunlarda yapılacak değişiklikler sonunda aylık tutarlarında husule gelecek yükselmeler; aynı rütbe, kadro ünvanı ve dereceden bağlanmış bulunan emekli, adi malûllük ve vazife malûllüğü aylıkları ile dul ve yetim aylıkları hakkında uygulanır” şeklindedir. 5434 sayılı kanunun Ek 9 ncu maddesi 5510 sayılı kanunun 5754 sayılı kanunla değişik 106 ncı ve 108 nci maddeleri uyarınca 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren yürürlükten kaldırılmış ancak 5510 sayılı Kanunun Geçici 4 ncü maddesi (9) ncu fıkrasında aynı yönde düzenlemeye yer verilmiştir. 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesinin birinci fıkrası 08.09.1999 tarih ve 23810 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4447 sayılı kanunun 24 ncü maddesi ile “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce emekli, adi malûllük, vazife malûllüğü ile dul ve yetim aylığı alanların bu aylıkları Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren; Kanunun yürürlüğünden sonra bağlanacak emekli, adi malûllük, vazife malûllüğü ile dul ve yetim aylıkları ise bağlandığı tarihten sonraki ilk memur maaş artışı tarihinden itibaren her ay bir önceki aya ilişkin Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksi değişim oranına göre belirlenir.” şeklinde değiştirilerek ilgili personel kanunlarında gerekli değişikliklerin yapılmasını takip eden yıl başında yürürlüğe gireceği konusunda yasal düzenleme yapılmıştır. Kanun değişikliği yürürlüğe girmeden Anayasa Mahkemesinin 23.02.2001 tarih ve 1999/42 Esas, 2001/41 karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Kanunun iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin gerekçesi (23.11.2001 tarih ve 24592 sayılı Resmi Gazete): “5434 sayılı Yasa’nın Ek 9 ncu maddesinin birinci fıkrasının değişikliğinden önce, eski emekliler ile yeni emekliler arasında herhangi bir - 507 - eşitsizlik doğması engellenmiş iken, yeni düzenlemeyle emekli aylıklarındaki artışın gösterge ve ek göstergelerdeki artışa göre hesaplanması esasından vazgeçilerek, aylığın enflasyon oranındaki artışa göre hesaplanması kabul edilmiş, böylece çalışan memurların maaş artışı ile emekli memurların maaş artışı arasındaki olduğu gibi daha önce aynı görevlerde bulunan eski ve yeni emeklilerin maaşları arasında da büyük farkların ortaya çıkmasına neden olacak bir sistem getirilmiştir. Bu durum Anayasa’nın 10 ncu maddesindeki eşitlik ilkesini zedelemektedir” şeklindedir. 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesi uyarınca barem, teşkilatı kadro ve sair kanunlarda yapılacak değişiklikler sonucunda aylık tutarında meydana gelecek yükselmelerin aynı rütbe, kadro unvan ve dereceden bağlanmış bulunan emekli aylıklarına da uygulanması gerekmektedir. 5758 sayılı Kanun ile kıdemli albay rütbesine yükselerek isteği ile emekli olan albaylar için öngörülen tazminatın emekli aylığında yükselmeye neden olmasından dolayı 5758 sayılı Kanun uyarınca bu şartlara haiz olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmış olan kimseler için de uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararında açıkça vurgulandığı gibi 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesi ile aynı görevi yapan personelin aynı maaşı almasının amaçlandığı, kanun değişikliğinin de aynı şartları taşıyan eski ve yeni emekliler arasında farkların ortaya çıkmasını sağlayacak bir sistemin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu vurgulanmıştır. 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesi aynı görevi yaparak hizmetten ayrılmış personel ile daha sonradan ayrılan personel arasındaki maaş farkını engellemeye yöneliktir. Aynı statüde bulunanların aynı özlük haklarına sahip olması gerekir. Sonuç olarak davacının kıdemli albay olduktan sonra Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekliye ayrılmış olması nedeniyle 5758 sayılı Kanunda daha önce emekli olmuş personele uygulanmayacağı yönünde düzenleme olmaması ve 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesi uyarınca davacıya kadrosuzluk tazminatının ödenmemesi hukuka uygun düşmemektedir. Kanunla ödenmesi öngörülen bir ödemeden kimlerin yararlanma hakkı olup olmadığı hususunda yetkili birimler tarafından bir değerlendirme yapılır. İlgili hakkında idare tarafından kendiliğinden birel işlem tesis edilirse bu işlemden zarar görenler işlemin tebliğinden itibaren dava açabilirler. Kanunda belirtilen özlük hakkından yararlanma hakkı olmadığı değerlendirilenler için müracaat yok ise genelde birel işlem tesis edilmez. İdareye müracaat veya bu hakkın kullanılması için süre açısından kanunda aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde kanunda yer alan düzenlemenin kendisine uygulanarak bu haktan yararlandırılması için her zaman idareye müracaat edilebilir. İlgilinin müracaatı üzerine kanunda yer alan özlük hakkına müracaat edenin müstehak olup olmadığı konusunda birel işlem tesis edilir. Bu işlemden zarar görenler birel işlemin tebliğinden itibaren dava açabilir. İdari işlemin iptali durumunda idari işlemden doğan zararlar yönünden müracaat tarihi esas alınır. Kanunun yürürlük tarihinden itibaren kadrosuzluk tazminatının ödenmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de - 508 - idari işlemden doğan zarardan dolayı davacının idareye müracaat tarihinden itibaren kadrosuzluk tazminatlarının ödenmesine karar verilmiş, geç ödenmeden kaynaklanan alım gücündeki kayıpların telafisine yönelik olarak faiz ödenmesi hüküm altına alınmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya kadrosuzluk tazminatı ödenmemesi işleminin İPTALİNE (AYİM.3.D., 07.05.2009; E. 2009/584, K. 2009/573) NOT: Uyuşmazlık Mahkemesinin 06.07.2009 tarih 2009/39-194 E.K. sayılı kararı ile bu tür uyuşmazlıkların görüm ve çözüm mercii (Görevli yargı yeri ), Genel idari yargı olarak belirlenmiştir. 4. ŞEHİT YETİM AYLIĞI -128ÖZETİ: Davacının babasına ait Millî Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğü’nde bulunan künye kayıtlarına göre davacının babasının İstiklal Savaşında silah altında iken öldüğü konusunda bir kuşku bulunmadığından, bu ölüm şeklinin 1325 Tarihli Kanun kapsamında olduğunun kabulü ile buna göre şehit yetim aylığı bağlanması gerekmektedir. Davacı 21.07.2008 tarihinde kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle; babasının 1. Dünya Savaşı esnasında askere alındığını, İstiklal harbinde vefat etmiş olduğunu, bu sebeple davacının kendisine şehit yetim aylığı bağlanması talebi ile yaptığı ilk müracaatın, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün babasının ölüm sebebinin belli olmadığı gerekçe gösterilerek talebinin red edildiğini, kendisine şehit-yetim aylığı bağlanmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve kendisinin dul kaldığı tarihten itibaren geriye dönük olarak ödenmesi gereken aylıkların ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava ve Tahsis dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının 06/10/2005, 12/03/2008, 08/04/2008, 09/05/2008 ve 15/05/2008 tarihli dilekçeleri ile, Denizli İli, Acıpayam İlçesi, Yumrutaş Kasabası nüfusuna kayıtlı ……………. oğlu ……….'nin babası olduğu ve istiklal savaşında şehit olduğundan bahisle tarafına yetim aylığı bağlanması talebinde bulunduğu, şahsına hitaben yazılan 31/10/2005, 02/04/2008 tarihli yazılar ile, babasının kayıtlı bulunduğu Nüfus Müdürlüğüne başvurarak buradan temin edeceği babasının doğum ve ölüm tarihini, annesini ve kendisi ile diğer aile bireylerini bir arada gösterir şekilde tanzim edilecek vukuatlı nüfus kayıt örneğinin, babasından dolayı daha önce aylık almış bir kimse varsa ilgili Defterdarlık veya Malmüdürlüğünden çıkartılacak maaş kayıt örneğini göndermesinin istenildiği, ancak anılan belgelerin T.C. Sosyal - 509 - Güvenlik Kurumu Başkanlığına intikal etmediği, davacı tarafından T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilen kendisine Acıpayam Nüfus Müdürlüğünün 19/10/2005 tarihli vukuatlı nüfus kayıt örneğinin eklenen düşünce kısmında "Kayıtlarımızda ………'nin babası …………. ölü olarak geçtiğinden ……..'nin kaydına rastlanmamıştır" denildiği, Millî Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünce düzenlenen Künye Kayıt Belgesinde; “Acıpayam Askerlik Şubesi Başkanlığının 1404 no.lu silahaltı defterinden kaydı çıkartılmıştır./Askerlik Şubesi: Acıpayam/Defterin Adı: Silahaltı/Defter No : 1404/Sayfa No: 436 (424)/Sıra No :…/Hane No: 15/Köyü: Yumrutaş/Lakabı : Mülazimoğullarından/Adı : ………/Baba Adı : ……/Doğum Tarihi :1299/-Garp Cephesine Şevki: 19 Eylül 1337/-Tebdili hava 475/Dinar seferi sevk komisyonuna şevki : 7 Mart 1338/Fevt 17 Nisan 1338 tarihinde Eğirdir Menzil Hastanesinde vefat etmiştir. (56)/Mezkur hastane sertebabetinin bila tarih ve 1639 protokol numaralı ihbariyesiyle iş'ar edilmekle kaydı terkin edilmiştir. Yukarıdaki bilgiler defter kayıtlarının aynısı olup, başka bir bilgi yazılı değildir." denildiği, Yine Millî Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünce düzenlenen Künye Kayıt Belgesinde; "Acıpayam Askerlik Şubesi Başkanlığının 1411 no.lu silahaltı defterinden kaydı çıkartılmıştır./Askerlik Şubesi: Acıpayam/ Defterin Adı: Silahaltı/Defter No:1411/Sayfa No:179/Sıra No:12131/Hane No:15/Köyü: Yumrutaş/Lakabı: ………….. /Adı: ………../ Baba Adı: ………/ MÜLAHAZAT Piyade Neferi/Şevki: 30 T. Sani 1330 İzmir'de müteşekkil fırka 11 deposuna 19 K. Sani 1334 ve 21 numaralı raporla 6 maKtebdilihavaya (3106)/Yukarıdaki bilgiler defter kayıtlarının aynısı olup, başka bir bilgi yazılı değildir." denildiği anlaşılmıştır. Davalı kurum tarafından “Her ne kadar ……… oğlu ………'nin künye kayıt belgesinde Eğridir Menzil Hastanesinde öldüğü belirtilmekte ise de, ölüm nedenin belirtilmemesi nedeniyle şehit yada vazife malulü olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca ………. oğlu ……..’nin babası olduğunu nüfus kayıtları ile belgeleyemediğinden ve ölümünden sonra dul ve yetimlerine bağlanmış herhangi bir maaş kaydına da rastlanamaması nedeniyle durumunun anılan kanun hükümleri kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından ilgilinin kızı ……….. tarafına yetim aylığı bağlanması talebi, şahsına hitaben yazılan 21/04/2008 ve 19/06/2008 tarihli yazılar ile gerekçeli olarak reddedilmiştir.” denilmektedir. Diğer taraftan davacının babası olduğunu beyan ettiği ………oğlu ………’nin murisi olduğuna dair Acıpayam Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 03.05.2007 tarih ve E:2006/759, K: 2007/479 sayılı hükmünün bulunduğu, ayrıca nüfus kaydında davacının babası olarak …………..’nin isminin geçtiği ancak nüfus kaydında Hasan Ali’nin kaydının bulunmadığının belirtilmiş olduğu anlaşılmıştır. 1325 sayılı Askeri Tekaüt ve İstifa Kanununun 35, 36 ve 39 uncu maddeleri gereğince savaşa katılanların yakınlarına aylık bağlanabilmesi için; savaşa katılanın harp esnasında şehit ya da hayat ve memadı meçhul kalarak gaip olması veya seferin getirdiği zor koşullar nedeniyle hastalanarak vefat etmesi ve aylık talep eden ile aralarında baba-evlat ilişkisinin bulunması gerekmektedir. - 510 - 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 29 uncu maddesinin 1 inci fıkrası “Doğum ve ölüm, nüfus sicilindeki kayıtlarla ispat olunur. Nüfus sicilinde bir kayıt yoksa veya bulunan kaydın doğru olmadığı anlaşılırsa, gerçek durum her türlü kanıtla ispat edilebilir.” hükmünü amirdir. Nüfus kaydına göre babasının ismi ……… olan davacının ………. oğlu ……… olduğuna dair mahkeme tespiti bulunan davacı ile Hasan Ali’nin baba evlat ilişkisinin mevcut olduğunun kabulü gerekmektedir. Diğer taraftan davacının babası ……..’ye ait Millî Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğü’nde bulunan künye kayıtlarına göre Yumrutaş Köyünden ………. oğlu ………’ın 19 Eylül 1337 tarihinde Garp Cephesine sevk edildiği ve 475 gün hava değişimi aldığı, 07 Mart 1338 tarihinde Dinar Seferi Sevk Komisyonuna sevk edildiği ve 17 Nisan 1338 tarihinde Eğirdir Menzil Hastanesi’nde vefat ettiği kaydedilen ilgilinin İstiklal Savaşında silah altında iken öldüğü konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Davacının babasının Eğirdir Menzil Hastanesi’nde vefat ettiği sabit olmakla, seferberlik ve savaş yıllarında (Balkan, I. Dünya, İstiklal Savaşı) askeri hastane ve revirlerde meydana gelen ölüm halleri (hangi hastalıktan ve ne sebeple olursa olsun) bu ölüm şeklinin 1325 Tarihli Kanunun 30 Haziran 1332 Tarihli Kanun-u Muvakkatle değişik 36 ncı maddesinde belirtilen ilgilinin “...maruz kaldığı âhval-i hava’iye ve meşâkk-ı fevkalade-i seferiye veya hazariyeden veya bunlardan mütevellid bir hastalıktan müteessiren...vefat olarak değerlendirilmesi, bunun genel sefer ve savaş koşulları ile hava koşullarının etkisine bağlı bir ölüm şekli olarak kabulü gerekmektedir.” Şu halde, mevcut bu bilgi ve belgelere göre davacının babası …………’nin 1325 Tarihli Kanun kapsamı içinde olduğunu ortaya koyucu mahiyette bulunmaktadır. Diğer taraftan davacı dava dilekçesinde dul kaldığı tarihten itibaren kendisine babasından dolayı yetim aylığı bağlanmasını talep etmekte ise de; davalı kuruma 06.10.2005 tarihli dilekçe ile müracaat ettiği anlaşıldığından bu tarihi takip eden aybaşından itibaren şehit yetim aylığının bağlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1325 Tarihli Kanun kapsamında bir nedenle öldüğü anlaşılan Hasan Ali’den dolayı, dul olan kızı davacıya yetim aylığı bağlanması gerekirken, davalı kurumca aksi yönde tesis edilen işlem sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE 19 MART 2009 tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay Aytekin ŞAHİN’in karşı oyu OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Mehmet Ali oğlu Hasan Ali’nin künye kayıt belgesinde Eğirdir Menzil hastanesinde vefat ettiği belirtilmekte ise de; davacının Mehmet Ali Oğlu Hasan Ali’nin çocuğu olduğunu nüfus kayıtları ile belgeleyemediği ayrıca vefat nedeninin net olarak ortaya konamadığı açıktır. - 511 - 1325 sayılı Askeri Tekaüt ve İstifa Kanunun 35, 36 ve 39 uncu maddeleri ile askerlik yükümlülüğü altında iken çatışmada vurularak veya hava ve sefer koşullarından kaynaklanan nedenlerden dolayı bulaşıcı hastalığa yakalanan ve bu hastalıktan ölenler ile silah altında iken muharebe esnasında gaip olanların dul ve yetimlerine aylık bağlanacağı hüküm altına alınmıştır. Davacının babasının Hasan Ali olduğu kabul edilse bile ne şekilde vefat ettiği kanıtlanamamaktadır. Askere sevk edilmiş olma ve silah altındayken vefat ettiği bilgisi dışında başka hiçbir bilginin ortaya konamadığı olayda, 1325 sayılı kanun hükümlerine dayalı olarak 5434 sayılı yasaya göre dul ve yetim aylığı bağlanması için gerekli şartlar için tam bir kanaatin oluşmadığı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım.19.03.2009 ÜYE Aytekin ŞAHİN Jandarma Kurmay Albay (AYİM 3.D., 19.03.2009; E. 2009/373, K. 2009/292) 5. VAZİFE MALULİYETİ -129ÖZETİ: Davacının, 1992 yılında askerlik görevini yaparken terörist saldırı sonucu vücudunun çeşitli bölgelerinden ateşli silah ile yaralandığı, çatışmada 16 erbaş ve erin şehit olduğu, davacıyla beraber 35 personelin de yaralandığı, davacı hakkındaki raporda, davacıda halen mevcut olan psikiyatrik rahatsızlığın 1992 yılında yaşamış olduğu ateşli silah yaralanması ve ruhsal travmaya sekonder olarak ortaya çıktığının tıbbi kanaat olarak belirtildiği, bu nedenle davacı hakkında vazife maluliyeti hükümlerinin uygulanması gerekir. Davacı vekili 06.03.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1992 yılında Hakkâri Şemdinli 118’inci Jandarma Sınır Taburu 2’nci Jandarma Sınır Bölük Komutanlığı Alan Karakolunda görev yaparken terörist saldırı sonucu göğsünden ve vücudunun muhtelif yerlerinden ateşli silahla yaralandığını, bu yaralanma neticesinde psikolojisinin bozulduğunu, zamanla rahatsızlığının arttığını, bu rahatsızlık nedeniyle malûl hale geldiğini ancak davalı kurumun vazife malûllüğü aylığı bağlanması talebini reddettiğini belirterek vazife malûllüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 512 - Dava ve Tahsis dosyasının incelenmesinden; davacının Hakkâri Şemdinli 1/118’inci Jandarma Tabur Komutanlığı Alan 2’nci Jandarma Sınır Bölük Komutanlığında Jandarma Eri olarak askerlik görevini yaptığı sırada, 30.08.1992 günü saat 04:55’te yaklaşık 500 kişilik PKK terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen ve aynı gün saat 15:00’e kadar devam eden çatışmada görevli olduğu mevzide saldırıya karşı koyarken ateşli silahla vücudunun çeşitli bölgelerinden yaralandığı, aynı çatışmada 16 erbaş ve erin şehit olduğu, 35 erbaş ve erin yaralandığı 63 teröristin etkisiz hale getirildiği, davacıya önce, Hakkâri 30 Yataklı Cerrahi Hastanede ilk müdahale yapıldıktan sonra Van Asker Hastanesinde tedavisinin yapıldığı, davacının hava değişimi sonunda 30.09.1992-03.11.1992 tarihleri arasında Gölcük Deniz Hastanesinde yatarak tedavi gördüğü, aynı hastane sağlık kurulunun 02.11.1992 tarih ve 1801 sayılı raporu ile “ateşli silah yaralanması nekahati” tanısı ile “C/58 bir ay hava değişimi” kararı verildiği, bilahare 28.02.1993 tarihinde sağlam olarak terhis edildiği, davacının uzun bir zaman sonra askerlik Şubesi aracılığı ile Gölcük Asker Hastanesine sevk edildiği, sağlık kurulunun 27.03.1997 tarih ve 514 sayılı raporu ile “eski göğüs ve omuz tam şifa bulmuş ateşli silah yaralanması” tanısı ile “A/61 F-1 askerliğe elverişlidir” kararı verildiği daha sonra davacı hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 07.11.2007 tarih ve 4545 sayılı raporda “16/B/F1 Anksiyete bozukluğu tanımlanmamış” tanısı ile “askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği, son olarak aynı hastane sağlık kurulunun 13.05.2009 tarih ve 974 sayılı raporu ile “travma sonrası stres bozukluğu” tanısı ile “B/16/F1 anksiyete bozukluğu Askerliğe elverişli değildir vazife malûlüdür” kararı verildiği, bu arada davacının 13.11.2007 tarihli dilekçesi ile vazife malûllüğü aylığı bağlanması için Jandarma Genel Komutanlığına müracaatta bulunduğu, davacı hakkında gerekli belgeler toplandıktan sonra, davalı kurum sağlık kurulunun 25.09.2008 tarih ve 2860 Sayılı kararı ile “1.Bu raporundaki ortopedik rahatsızlıkların 01.10.1992 tarihin 02.11.1992 tarih ve 1801 Sayılı Sağlık Kurulu raporundaki rahatsızlığının devamı olduğuna 2. Bu rahatsızlıklardan dolayı malûl olmadığına 3. Bu raporundaki askerliğe elverişli değildir kararına yol açan psikiyatrik rahatsızlığın ise 02.11.1992 tarih ve 1801 Sayılı Sağlık Kurulu raporundaki rahatsızlığın devamı niteliğinde olmadığına…” karar verildiği, vazife malûllüğü tespit kurulunun 27.12.2008 tarih ve 1063 Sayılı kararı ile de davacının vazife malûlü sayılamayacağına karar verildiği, bu kararın 26.01.2009 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine yasal süre içerisinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Malûllük ve vazife malûllüğü konuları 5434 Sayılı Kanunun 44 ve 45’inci maddelerinde düzenlenmiştir. 5434 Sayılı Kanunun 44’üncü maddesine göre “her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malûl denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.” Vazife malûllüğü konusunu düzenleyen aynı Kanunun 45’inci maddesinde de “44’üncü maddede yazılı malûllüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları - 513 - sırada vazifelerinden doğmuş olması veya vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olması halinde buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü deneceği” belirtilmiştir. 5434 Sayılı Yasanın 56’ncı maddesinde ise, muvazzaf ve gönüllü erlerin, iştirakçi olmadıkları halde silâhaltında bulundukları esnada, celp ve terhislerinde, sevkleri sırasında malûliyete uğramaları halinde vazife malûlü aylığı bağlanabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere malûllüğün vazife malûllüğü sayılabilmesi için vazifenin yapıldığı sırada ve vazifenin etkisiyle meydana gelmesi gerekmektedir. Dava konusu uyuşmazlık davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan psikiyatrik rahatsızlığın vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelip gelmediği hususundadır. Davacının, yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere 1992 yılında askerlik görevini yaparken terörist saldırı sonucu vücudunun çeşitli bölgelerinden ateşli silah ile yaralandığı, çatışmanın sabah 04.55’te başlayıp aynı gün 15:00’e kadar sürdüğü, bu çatışmada 16 erbaş ve erin şehit olduğu davacıyla beraber 35 personelin de yaralandığı, davacı hakkında düzenlenen 02.11.1992 tarihli raporda davacıya psikiyatri konsültasyonu da yapıldığı ve bu yönde de tedavi uygulandığının belirtildiği, diğer raporlarında da psikiyatrik bulgulardan bahsedildiği, davacı hakkında son olarak GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 13.05.2009 tarih ve 974 sayılı raporda, davacıda halen mevcut olan psikiyatrik rahatsızlığın 1992 yılında yaşamış olduğu ateşli silah yaralanması ve ruhsal travmaya sekonder olarak ortaya çıktığının tıbbi kanaat olarak belirtildiği, bu durumda davacının vazife esnasında ve vazifenin sebep ve tesiriyle malûl hale geldiğinin kabulüyle davacıya vazife malûllüğü aylığı bağlanması gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin iptaline karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Davacıya vazife malûllüğü İPTALİNE aylığı bağlanmaması (AYİM.3.D., 15.10.2009; E. 2009/1198, K. 2009/1100) - 514 - İŞLEMİNİN -130ÖZETİ: 5434 sayılı kanunun 56 ncı maddesinde kanun koyucu özel düzenleme ile muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin askere sevk anından itibaren birliklerine katılmak için toplu sevk ve serbest yolculuklar esnasında malûl hale gelmesini vazife malûlü olarak kabul edildiğinden ve davacının oğlunun Askerlik Şubesinden yol süresi verilerek birliğine sevk edildiği, yol süresi içerisinde trafik kazası sonucu vefat ettiği anlaşıldığından vazife malûlü kabul edilmesi gerekir. Davacı vekili 01.09.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının oğlu ………….’ün Bingöl Kozluk Kaletepe köyü İnanlı mezrasında oturmakta iken askerlik hizmetini yapmak üzere Kozluk Askerlik Şubesinden 09.11.1993 tarihinde Isparta ilinde bulunan Eğitim birliğine sevk edildiğini, terör olaylarının yoğunluğu sebebiyle babası ile birlikte Batman’da akrabalarının yanında kalarak 10.11.1993 tarihinde Batman’dan Isparta’ya otobüs bulamadıklarını, Diyarbakır’a gittiklerini, Isparta’ya otobüs bulamadıklarını, Adana üzerinden Isparta’ya gitmek için otobüs bulduklarını, 11.11.1993 tarihinde sabaha karşı Adana’ya vardıklarını, Isparta’ya bilet aldıklarını, otobüs hareket saatini beklemek için dolaşırken otogarın yanındaki yoldan geçen aracın çarpması sonucu davacının oğlunun vefat ettiğini, davalı kurum tarafından vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmasına imkân bulunmadığı gerekçesi ile aylık bağlanma talebinin red edildiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu belirterek olumsuz işlemin iptaline, vazife malûllüğü aylıklarının ilk başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının oğlu olan ………….’ün Batman Kozluk Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından 09.11.1993 tarihinde 3 gün yol süresi verilerek Isparta ilinde bulunan eğitim birliğine sevk edildiği, davacının oğlu ile birlikte Diyarbakır’a buradan da Adana iline gittikleri, Adana ilinde bulundukları 11.11.1993 tarihinde davacının oğlu olan ………..’ün karayolunda araç çarpması sonucunda vefat ettiği, Adana 9 ncu Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.1994 tarih 1993/825 E., 1994/1202 K. sayılı kararı ile ………’ün ölümüne sebebiyet veren kamyon şoförü …………..’ın mahkumiyetine karar verildiği, davacının 08.08.2006 tarihinde kurum kayıtlarına geçen dilekçesi ile malûliyet aylığı bağlanmasını talep ettiği, davalı kurum tarafından ölüm olayının görevli olmadığı bir sırada meydana gelmesi ve ölüm olayında askerlik görevinin neden ve etkisinin bulunmadığı gerekçesi ile 5434 sayılı yasanın vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan - 515 - bulunmadığına karar verildiği, bu işlemin iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır. 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun 44 ncü maddesinde her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar ve düçar oldukları tedavisi imkânsız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl denileceği ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, 45 nci maddesinde malûllüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa buna vazife malûllüğü denileceği, aynı kanunun 56 ncı maddesinde muvazzaf yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (serbest sevkler dâhil) sevkleri sırasında vazife malûlü olmaları halinde aylık bağlanacağı belirtilmiştir. Tahsis dosyasında yer alan 11.11.1993 tarihli trafik kazası tespit tutanağında sürücü …………..’ın sevk ve idaresinde bulunan 51 KC 986 plakalı aracın Yeni Adana otogar yanı Doğan Petrol karşısına geldiği sırada ………….’e çarpması sonucu ölümlü kazanın meydana geldiği tespit edilmiştir. T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından sorulması üzerine Ulaştırma Bakanlığı Diyarbakır Ulaştırma Müdürlüğünün 25.04.2008 tarihli yazısında; 1993 yılında Öz Diyarbakır Seyahat Tic. Ltd. Şti. Firmasının güzergâh listesinde Diyarbakır-Marmaris hattında Isparta ilinin ara durak olarak kayıtlı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir. Diyarbakır Otobüsçüler Derneğinin tahsis dosyasında bulunan 18.04.2008 tarih 2008/05 sayılı yazısında; Öz Diyarbakır Seyahat firmasının her gün saat 13:00 de Diyarbakır Isparta istikametine otobüs seferi bulunduğu, bunun dışında diğer seyahat firmalarının bu istikamette seferlerinin olmadığı, Diyarbakır-Isparta istikametine seyahat etmek isteyen ve direk olarak bilet bulamayan yolcuların Gaziantep ve Adana’dan aktarmalı olarak seyahat etmelerinin en uygun yol olduğu belirtilmiştir. 5434 sayılı kanun uyarınca vazife malûlü sayılabilmek için vazifenin ifası sırasında, vazifenin sebep ve tesiri ile ilgilinin malûl hale gelmiş olması gerekmektedir. Somut olayda davacının oğlu askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile vefat etmemiştir. Ancak 5434 sayılı kanunun 56 ncı maddesinde kanun koyucu özel düzenleme ile muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin askere sevk anından itibaren birliklerine katılmak için toplu sevk ve serbest yolculuklar esnasında malûl hale gelmesini vazife malûlü olarak kabul etmiştir. Burada malûliyete sebep olan hadisenin sevk işleminden sonra yol süresi ve yol güzergâhı içerisinde başka bir anlatımla birliğine katılmak üzere toplu veya serbest sevk esnasında meydana gelmesi gerekir. Davacının oğlu Yemlihan BÜLBÜL 09.11.1993 tarihinde Kozluk Askerlik Şubesinden üç gün yol süresi verilerek Isparta 3 ncü P. Er Eğt. Tug. 40 ncı P. Er Eğt. A. K.lığı emrine sevk edilmiş, yol süresi içerisinde 11.11.1993 tarihinde Adana otogar yanında bulunan karayolunda trafik kazası sonucu babasının yanında vefat etmiştir. Olay tarihi itibarı ile Diyarbakır Öz Seyahat firmasından Isparta istikametine her gün bir otobüs seferi düzenlendiği bildirilmiş ise de bu yöne hareket eden tek firmada sevk zamanı yoğunluk nedeniyle yer - 516 - bulunmayabilir. Diyarbakır Otobüsçüler Derneğinin 18.04.2008 tarihli yazısında da Diyarbakır Isparta istikametine seyahat etmek isteyen ve direk olarak bilet bulamayan yolcular için en uygun yolun Gaziantep ve Adana’dan aktarmalı gitmek olduğu bildirilmiştir. Bu yazıdan da davacı ve oğlunun birliğine katılmak için uygun güzergâhta olduğu, sonuç olarak birliğine katılmak üzere yola çıkmasına rağmen serbest sevk esnasında vefat etmek suretiyle malûl olduğu sonucuna varılmıştır. 5434 sayılı kanunun 56 ncı maddesi uyarınca vazife malûlü kabul edilmesi gerekir, aksine tesis edilen işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Vazife malûllüğünden dolayı ilgililere ve aylık bağlanabilmesi için malûliyetin vazifeden doğduğunun kabulü ile ilgili hakkında vazife malûllüğüne ilişkin hükümlerin uygulanmasına karar verilmesi, daha sonra aylık bağlanmaya ilişkin şartların olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Malûliyetin vazifeden doğduğunun kabul edilmesinden sonra vefat edenin yakınlarına maaş bağlanma şartları 5434 sayılı kanunun 72 nci maddesinde düzenlenmiştir. Davacının oğlunun ölüm olayı hakkında vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanamayacağı yolunda işlem tesis edildiğinden maaş bağlanma şartları konusunda tahsis dosyasında bir araştırma yapılmadığı, bu konuda bir işlem tesis edilmediği anlaşılmaktadır. Davacının müracaat tarihinden itibaren aylıkların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de bu konuda bir işlem tesis edilmediğinden denetlenecek işlem bulunmaması nedeniyle bir karar verilmemiştir. Vazife malûllüğünün kabul edilmemesi işleminin iptaline dair karardan sonra 5434 sayılı kanunun 72 nci maddesinde belirtilen şartların olup olmadığı veya hangi tarihten itibaren oluştuğu konusunda bir işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Bu işlem tesis edildiğinde aylıkların başlangıcı ve faiz hususunda uyuşmazlık halinde bu taleplerin yeniden dava konusu yapılması mümkündür. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının oğlunun vazife malûlü kabul edilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE (AYİM.3.D., 15.01.2009; E. 2009/44, K. 2009/80) - 517 - -131ÖZETİ: Davacının oğlunun, çevre emniyet nöbetçisi olduğu sırada; birlikte nöbet tuttuğu diğer askerin tedbirsiz ve dikkatsiz davranışları neticesinde ateş alan nöbet silahından çıkan merminin karnına isabet etmesi neticesinde vefat ettiği ve vazife malûlü olduğu konusunda kuşku bulunmamakta ise de; davacının muhtaç olmadığı; keza çalışarak hayatını kazanmasına engel bir rahatsızlığının da bulunmadığı anlaşıldığından vazife maluliyeti aylığı bağlanmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır Davacı vekili, 20.03.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 26.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile AYİM 3’üncü Dairesinin 02.04.2009 gün ve 2009/454–374 E-K s. Dilekçenin Reddi Kararından sonra 28.05.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 01.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin oğlu ……….’in, Düzce/ Gümüşova İlçe Jandarma Komutanlığında askerlik görevini yaptığı sırada, 30.09.2005 tarihinde nöbet değişimi esnasında silahla yaralanma olayı neticesinde vefat ettiğini; müteveffanın babasına vazife malûliyeti aylığı bağlanması konusunda yapılan başvurunun, Kurumun 05.12.007 tarihli kararıyla reddedildiğini; red işleminin iptali için açılan davanın, Ankara 4’üncü İdare Mahkemesinin 2008/660 – 2319 E-K sayılı kararı ile görev yönünden reddedildiğini; belirterek müvekkiline vazife malûllüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının oğlu ………….’in Gümüşova ilçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada, 29.09.2005 tarihinde 22.00-24.00 saatleri arasında çevre emniyet nöbetçisi olduğu; nöbet bitiminde bölük binasına doğru ilerledikleri sırada birlikte nöbet tuttuğu J.Er ……….’ın, tedbirsiz ve dikkatsiz davranışları neticesinde ateş alan nöbet silahından çıkan merminin davacının oğlu J.Er ……….’in karnına isabet ettiği; yapılan tüm müdahalelere rağmen kurtarılmayan müteveffanın babası ……………’in, vazife malûllüğü aylığı bağlanması için ilk olarak 28.10.2005 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığına başvurarak aylık bağlanmasını talep ettiği; Davalı Kurum Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının nezdinde teşkil edilen Vazife malûllüğü tespit kurulunun 08.11.2007 tarih ve 1046 sayılı kararı ile davacının oğlunun vazife malûlü olduğunun kabul edildiği; müteakiben davacı hakkındaki Şişli Etfal Eğitim - 518 - ve Araştırma Hastanesince tanzim olunan 18.10.2005 gün ve 2192 Sayılı raporun, 5434 Sayılı Kanunun 72’nci maddesi kapsamında olmadığına dair Kurum Sağlık Kurulunun 19.11.2007 gün ve 3664 sayılı raporuna binaen kurumca 05.12.2007 tarihli işlemle davacının talebinin, “Davacının hakkındaki sağlık raporunun 5434 Sayılı Kanunun 72’inci maddesi kapsamında olmadığı ve 20.10.2005 gün ve 869 s. muhtaçlık belgesi ile davacının muhtaç olmadığı” gerekçesiyle reddedildiği; bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın Ankara 4’üncü İdare Mahkemesinin 25.12.2008 gün ve 2008/660-2319 E-K. sayılı kararı ile görev yönünden reddedilmesi sonrasında AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 56’ncı maddesi uyarınca muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde sevkleri esnasında vazife malûlü olmaları halinde kendilerine aylık bağlanacağı öngörülmüştür. 5434 Sayılı Kanunun 44’üncü maddesi 1’inci fıkrası: “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.” hükmünü; 45’inci madde ise; “Malûllük; a)İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa, b)Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa, c)Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa, ç)Fabrika, atölye ve benzeri iş yerlerinde, işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine iş yerinin malûliyetinden ve çalışma konusunda ileri gelen kazadan doğmuş olursa, buna “vazife malûllüğü” ve bunlara uğrayanlara da “vazife malûlü” denir” hükmünü;. Vazife malûllüğünü engelleyen haller; aynı Kanunun 48’inci maddesinde; “Malûllüğün; a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan, b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan, c) Yasak fiilleri yapmaktan, ç) İntihara teşebbüsten, d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından,” doğmamış bulunması olarak sayılmıştır. İş bu mevzuat kapsamında; vazife malûllüğünün oluşması için, meydana gelen malûliyetin vazife sırasında, vazifenin sebep ve tesiriyle meydana gelmiş olması ve bu şartlara ek olarak; ilgilinin durumunun 5434 Sayılı Kanunun 48’inci maddesindeki vazife malûllüğünü engelleyen hallere girmemesi gerekmektedir. - 519 - 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun “Dul ve Yetim Aylıkları” başlıklı 66’ncı maddesi ise: “a) Cumhurbaşkanı iken veya ayrıldıktan sonra ölenlerin, b) İştirakçilerden fiili hizmet müddetleri 10 yıl ve daha fazla olanlardan ölenlerin, c) Emekli, âdi malûllük veya vazife malûllüğü aylığı alanlardan (Aylığa müstahak duruma girip de henüz bağlama yapılmamış olanlar dâhil) ölenlerin, ç) İştirakçilerden 45’inci maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle ölenlerin veya aynı sebeplerden doğma kaza ve yaralanmaları üzerine tedavi sırasında veya ameliyat yüzünden ölenlerin; d) Erlerden 56’ncı maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle veya aynı sebeplerden doğma kaza ve yaralanmaları üzerine tedavi sırasında veya ameliyat yüzünden ölenlerin; e) Erlerden 56’ncı madde gereğince vazife malûllüğü aylığı alanlardan (Aylığa müstahak duruma girip de henüz bağlama yapılmamış olanlar (dâhil) ölenlerin, f) Fiili hizmet müddetleri 10 yıl ve daha fazla olup da kesenekleri geri verilmemiş durumda olanlardan 60 yaşını doldurmadan ölenlerin, g) Vazife malûllüğü geçtiğinden dolayı aylığı kesilmiş ve emeklilik hakkı tanınan bir vazifeye tâyin edilmemiş ve fiili hizmet müddetleri de 10 yılı doldurmuş bulunanlardan ölenlerin, Ölüm tarihinde bu kanuna göre aylığa müstahak dul ve yetimlerine bağlanır.” hükmünü içermektedir. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler itibariyle; davacının oğlu’nun, 29.09.2005 tarihinde 22.00 - 24.00 saatleri arasında çevre emniyet nöbetçisi olduğu sırada; birlikte nöbet tuttuğu J.Er ………..’ın, tedbirsiz ve dikkatsiz davranışları neticesinde ateş alan nöbet silahından çıkan merminin karnına isabet etmesi neticesinde vefat ettiği; davacının oğlunun durumunun, 5434 Sayılı Kanununun 48’inci maddesinde sayılan durumlardan birine girmediği; ölüm olayının görev sırasında ve görevin neden ve etkisiyle meydana geldiği anlaşılmaktadır. Somut olayda malûliyetin tamamıyla askerlik hizmetine yabancı olan ve yasak fiil olarak nitelendirilen bir eylemden doğmuş olması gibi bir durum söz konusu olmadığından, davacının oğlunun vazife malûlü olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Esasen davalı kurum tarafından 08.11.2007 gün ve 1046 sayılı karar ile davacının oğlu hakkında vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş bulunmaktadır. 5434 Sayılı Kanunun 4049 Sayılı Kanunla değişik 72’nci maddesinin son fıkrası “Bu Kanunun 64’üncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 03.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle hayatlarını kaybetmiş bulunan iştirakçilerle, bunlardan aylık almakta iken ölenlerin baba veya analarına ölüm tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır” hükmünü içermektedir. İş bu hüküm çerçevesinde aylık bağlanması için getirilen ölçüt, 5434 Sayılı Emekli - 520 - Sandığı Kanununun 64/a-e maddesi ya da 2330 Sayılı Kanun kapsamında sayılabilecek bir görevden dolayı yaşamın yitirilmiş olmasıdır. 2330 Sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 1’inci maddesi uyarınca; Kanunun amacı, barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların, bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile, yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesi olarak ifade edilmiştir. 2330 Sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 2’nci maddesi ile bu Kanunun uygulanmasını göstermek üzere yayınlanan Nakdi Tazminat ile Aylık Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğin (RG.18.1.1993, S.41469) 2’nci maddesi uyarınca; iç güvenlik, asayişin korunması ve kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen ve bu maddelerin (a) fıkrasında beş bent halinde sayılıp, içlerinde Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının da yer aldığı bir kısım personelin, belirtilen bu görevlerle ilgili olaylara müdahale sırasında, fiilen görev yaparken bu görevleri nedeniyle veya bu görevleri sona ermiş olsa bile, aynı nedenle meydana gelen yaralanma, sakatlanma veya ölümleri halinde nakdi tazminat ödeneceği, ölüm halinde geride kalan dul ve yetimlerine, yaralanma ve sakatlanma halinde kendilerine nakdi tazminat verileceği hükme bağlanmıştır. Dava konusuna dönüldüğünde; davacının görev yaptığı birlik olan Gümüşova İlçe Jandarma Komutanlığının, asayişi koruma görevinin olduğu anlaşılmakta ise de; malûliyeti doğuran olayın iç güvenlik ve asayişin temini ile ilgili bir görevden değil, her askeri birliğin İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği hükümlerine göre ifa etmek zorunda olduğu nöbet görevinden kaynaklandığı tespit edilmiştir. Bu sebeple, müteveffanın 2330 Sayılı Kanun kapsamında vazife malûlü sayılması mümkün olmadığından, aylıkların, bu kanun ve 5434 Sayılı Kanunun 72’nci maddesinin son fıkrasına göre bağlanması da hukuken mümkün değildir. Aksinin kabulü halinde asayişle görevli birliklerdeki malûliyetlerin tümünün 2330 Sayılı Kanun kapsamında sayılmasını gerektir. Bu ise mevzuatın amacına uygun düşmemektedir. Davacının oğlunun vefat ettiği sırada yaptığı görev her askeri birliğin yaptığı nöbet görevi olup, bu görev 2330 Sayılı Kanunda sayılan görevlerden olmadığından; davacının oğlunun 2330 Sayılı Kanun kapsamında vazife malûlü sayılması mümkün değildir. Öte yandan, 5354 Sayılı Kanunun 72’nci maddesi; “Ölen iştirakçilerin, iştirakçi bulunmayan dul ve muhtaç anaları ile iştirakçi olmayan ve ölüm tarihinde muhtaç ve (65) yaşını doldurmuş bulunan babalarına Sandığa müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır. Muhtaç babalardan çalışarak geçimini sağlayamayacak derecede malûl olanlar için yaş kaydı aranmaz. - 521 - Muhtaç olması sebebiyle aylık bağlanan babanın ölümünde aylığı, muhtaç olması şartı ile Sandığa müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren öz anaya bağlanır. Şu kadar ki, ölüm tarihinde; evli bulunmaları dolayısıyla aylık bağlanmamış ve sonradan dul kalmış veya boşanmış muhtaç analar ile (65) yaşını doldurmamış malûl ve muhtaç bulunmayan babaların, (65) yaşını doldurmaları veya malûl duruma girmeleri halinde, muhtaç bulunmaları şartı ile (65) yaşını doldurmuş olmakla beraber muhtaç olmadıklarından dolayı aylık bağlanmamış bulunanların sonradan muhtaç duruma girmeleri halinde, Sandığa müracaatlarını takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır. Bu Kanunun 64 üncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 03/11/1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18/12/1981 tarihli ve 2566 sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle hayatlarını kaybetmiş bulunan iştirakçilerle bunlardan aylık almakta iken ölenlerin, baba veya analarına, ölüm tarihini takip eden aybaşından geçerli olarak aylık bağlanır. Babaya bağlanan aylık, dul ve yetimlerin bulunması hali de dâhil, ana ve babaya eşit olarak paylaştırılarak ödenir. Dul ve yetimlerle beraber baba veya anaya aylık bağlanması halinde, eş ve çocukların aylıkları baba veya ananın bulunmadığı durumlarda bağlanacak aylıktan az olamaz. 03/11/1980 tarihli ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18/12/1981 tarihli ve 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle bağlanan aylıklar Bakanlar Kurulu Kararıyla iki katına kadar çıkartılabilir. Ödenecek aylığın Bakanlar Kurulunca artırılması halinde, bağlanan aylıkta meydana gelecek farklar ile dul ve yetimlerle beraber aylık bağlanması halinde, baba veya anaya bağlanan aylıklar da sosyal güvenlik kurumlarınca Hazineden tahsil edilir.” hükmüne amirdir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde; görevinin sebep ve tesiri ile vefat edenlerin aylığa müstahak anne veya babalarına yetim aylığı bağlanacağı; anneye aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi olmaması, dul olması ve muhtaç olması, babaya aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi olmaması, 65 yaşından küçük ise malûl olması ve muhtaç olması şartlarının bir arada bulunması gerektiği; 65 yaşından büyük ise muhtaç olması gerektiği; söz konusu şartları sonradan taşıyanlara da müracaat tarihlerini takip eden ay başından itibaren aylık bağlanabileceği; 5434 Sayılı Kanunun 72’nci maddesinin son fıkrası gereğince, iştirakçilerin Kanunun 64’ncü maddesinin (a-e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı ve 03.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18.12.1981 tarihli ve 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle ölmeleri halinde geride bıraktıkları baba veya analarına malûl ve muhtaç olup olmadıklarına bakılmaksızın aylık bağlanacağı hüküm altına alınmıştır. Davacıya 2330 Sayılı Kanun kapsamında aylık bağlanamayacağı dikkate alındığında; 65 yaşından küçük olduğu anlaşılan davacıya aylık bağlanabilmesi için; Sosyal Güvenlik Kurumunca, davacının malûl ve muhtaç olup olmadığının tespitini müteakip işlem tesis edilmesi gerektiği; davacıların yukarıda sayılan şartları sağlaması halinde davalı kuruma - 522 - müracaat tarihinden itibaren aylıkların yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır. 05.04.1962 doğumlu olan 65 yaşından küçük davacı ……….’in oğlu müteveffa ………’in ölümü, vazifenin sebep ve tesirinden ileri gelmiş olup, davalı kurum tarafından müteveffa hakkında vazife malûliyeti hükümleri uygulandığından bu konuda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davaya konu uyuşmazlık, müteveffanın babasına vazife malûllüğü emekli aylığı bağlanması gerekip gerekmediği noktasındadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde; davacının oğlunun, 5434 sayılı Kanunun 64’üncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 03.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle vefat etmemesi sebebiyle; 65 yaşından küçük davacıya vazife malûllüğü aylığı bağlanabilmesi için, davacının hem muhtaç, hem de malûl olması gerekmektedir. Dava dosyasında bulunan İstanbul Bağcılar Kaymakamlığının 20.10.2005 gün ve 2005/869 sayılı Muhtaçlık Belgesine göre müteveffanın babasının muhtaç olmadığı; halen yürürlükte olan bu karar uyarınca tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu kabul etmenin mümkün olmayacağı; keza Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesince tanzim olunan 18.10.2005 gün ve 2192 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda belirtilen bulgular ışığında; davacının çalışarak hayatını kazanmasına engel bir rahatsızlığının da bulunmadığı anlaşıldığından; davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE 10 Aralık 2009 tarihinde görev yönünden Hâkim Albay Ayhan AKARSU’nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU esasa ilişkin olarak OYBİRLİĞİ ile karar verildi. GÖREVE İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ Sayın çoğunluğun, yukarıda gerekçeleri belirtilen kararı ile müteveffa er …..’in babasının açtığı vazife malûliyeti nedeniyle aylık bağlanmaması işleminin iptali istemli davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevli görülerek işin esasına geçilmiş ve dava esastan reddedilmiştir. Konuyla ilgili olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin davaya bakmakla görevli olmadığı kanısını taşıdığımdan bu konuda karşı oy kullandım. Anayasanın 157’nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Kanunun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunla değişik 20’nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava - 523 - konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılı Kanunun değişik 20’nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır. İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir. Yukarıda getirilen görev ölçütleri ile dava konusunu değerlendirmek gerekmektedir. Görevli olmanın birinci koşulu olan asker kişiyi ilgilendirme gerçekleşmiştir. Zira davacı sivil olsa da işlem müteveffa er dikkate alınarak gerçekleştirildiğinden bu koşul oluşmuştur. Konunun diğer bölümü işlemin konusunun askeri hizmete ilişkinliğidir. Müteveffa erin ölümünün hizmet ile ilişkisinin kurulması konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Zaten Kurum da ölümün hizmetle ilgisiz olmasından dolayı talebi reddetmemiştir. Kurum, aylık ödenecek kişi olan babanın malûl ve muhtaç olmaması nedeniyle aylık bağlamamıştır. Bu halde de uyuşmazlık konusu bu durumun askerlik ve hizmetleri ile ilgisinin bulunmadığı açıktır. Bu durumda öncelikle davanın görev nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir iken davaya devam ile esasa girilmesine muhalif kaldım. 10.12.2009 ÜYE Ayhan AKARSU Hâkim Albay (AYİM.3.D., 10.12.2009; E. 2009/765, K. 2009/1306) - 524 - -132ÖZETİ: Davacının ZPT aracından inerken dizinden yaralanması vazife nedeniyle olsa da, “görevin yapıldığı esnada direkt olarak terör eyleminden kaynaklanan” bir hal olmaması nedeniyle 3713 sayılı kapsamında olmadığı ve bu nedenle de hakkında 5510 Sayılı Kanunun 14’ncü maddesinin (d) bendi uyarınca, görevde iken vazife malulü aylığı bağlanmaması işleminde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacının, dilekçesinde özetle; 1995 yılında Hatay Yayladağı bölgesinde bir karakola takviye olarak giderken teröristlerce tuzaklanan mayının patlaması üzerine derhal içinde bulunduğu araçtan inmek zorunda kaldığını ve bu esnada dizini taşa çarparak yaralandığını, bununla ilgili olarak bir süre tedavi olup daha sonra ameliyat geçirdiğini ve hakkında “sınıfı görevini yapamaz ancak Sınıflandırma Yönetmeliğinde rahatsızlığı ile ilgili (+) işaretli sınıflarda sınıflandırılması uygundur.” şeklinde sağlık kurulu raporu düzenlendiğini, daha sonra sınıf değiştirip göreve devam ettiğini, hakkında adi malul kararı alınması üzerine bu karara itiraz ettiğini, ancak değişmemesi üzerine açtığı dava sonucunda vazife malulü sayıldığını, en son 5510 sayılı kanunun 14’ncü maddesi uyarınca 3713 Sayılı Kanun kapsamında olanlara görev aylıkları ile birlikte emekli aylığının da verileceği şeklindeki hükme istinaden ilgili kuruma istemde bulunduğunu, buna olumsuz yanıt verilmesi üzerine ise işlemin iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir. Dava dosyası ve Kurumun tahsis dosyasın incelenmesinden aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Davacı teğmen rütbesi ile görev yaptığı esnada, 24 Kasım 1995 tarihinde bir başka karakola yardım için giden bir konvoydaki ZPT aracında iken teröristlerce ileride bir mayın tuzaklaması sonucu oluşan patlama nedeniyle aracı tahliye ettiği esnada düşerek dizini incittiğini beyan etmiştir. Davacının böyle bir olay nedeniyle dizini yaralandığına dair tutanak vs. tutulmamıştır. Ancak tanık P. Yzb. ……….; “davacının ZPT’nden tahliye esnasında bacağını zedelediğini diğer personelden duydum” şeklinde beyanı mevcuttur. Davacı bundan sonra çeşitli aralıklarla dizinden şikâyeti nedeniyle revire çıkmış ve en son hakkında 600 Yataklı Hv. Hastanesinin 26 Ağustos 1998 günlü “Sağ diz ön çapraz bağ ameliyatlısı ve dizde laksite B/58 F-2 sınıfı görevini yapamaz yeniden sınıflandırılması uygundur. TSK II no’lu çizelgede (+) işaretli sınıflarda görev yapar.” şeklinde rapor düzenlenmiştir. Davacı bunun üzerine personel sınıfına tefrik edilmiş olup halen Türk Silahlı Kuvvetlerinde binbaşı rütbesi ile görev yapmaktadır. - 525 - Davacı hakkında bilahare “adi malul” kararı alınmış, bu karara karşı açılan dava sonucunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1 nci Dairesi E.2000/959 K.2003/332 sayılı kararı ile “Her ne kadar davacının iddia ettiği olay ile ilgili birliği tarafından herhangi bir olay tutanağı tutulmamış ve davalı kurumca olay tarihi olan 24 Kasım 1995 tarihi ile davacının İskenderun Dz.Hastanesine müracaat ettiği 29 Ocak 1996 tarihleri arasında birlik revirine viziteye çıktığı hususunun belgelendirilmediği ileri sürülmüş ise de; Tahsis dosyası 22 dizide yer alan İskenderun 39’uncu Mknz.P.Tug.K.lığının 25 Kasım 1998 tarihli yazısında “Olayda yer alan P.Ütğm…………… değil, P.Ütğm…………’dur” denildikten sonra sözkonusu olayda birlik tarafından herhangi bir kayıt tutulmadığı belirtilerek, davacının Bölük Komutanı P.Yzb.’nın konu ile ilgili ifadesinin Ek’te sunulduğu, bu ifade de davacının dava dilekçesinde belirttiği şekilde olayın olduğuna yönelik anlatımların yer aldığı, keza; benzer anlatımlara diğer bir deyişle olayın olduğuna ilişkin bir erin ifadesinin bulunduğu, yine davacının dava dilekçesinde 27 Kasım 1995 tarihinde 7 gün istirahat aldığını belirtmesine rağmen, bununla ilgili belge sunulamamış ise de; takip eden tedavi, ameliyat ve istirahat raporlarının davacının anlatımlarını tamamladığı, genç bir subay olan davacının başlangıçta basit bir yaralanma olarak kabullendiği sakatlığına ilişkin olarak hemen viziteye çıkamamasının da askerlik sanatının olağan yapısından kaynaklandığı ve Komutanları tarafından çatışma bölgesinden kaçıyor izlenimine kapılmaması için davacı tarafından ihmal edilmiş olmasının mümkün bulunduğu, belirtilen nedenlerle davacının anlatımları, tanık beyanları ve birbirini tamamlayan sağlık raporları dikkate alındığında, yaralanmanın vazifenin ifası (çatışma) sırasında vazifenin sebep ve tesiri ile meydana geldiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır.” şeklindeki gerekçe ile işlemi iptal etmiştir. Davacı bu kez 5510 sayılı Kanunun çıkması üzerine bu Kanunun Geçici 14’ncü maddesi uyarınca kendisine görevde iken (görev aylığı ile beraber) 3710 sayılı Kanun uyarınca da vazife malulü aylığı bağlanması isteminde bulunmuş, bu istemine olumsuz yanıt verilmesi üzerine işlemin iptali istemiyle dava açmıştır. Başsavcılık düşüncesinde her ne kadar, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacının aylığının 3713 sayılı Kanun uyarınca arttırılmaması olduğu belirtilmiş ise de uyuşmazlık bu olmayıp uyuşmazlık; evvelce vazife malullüğüne karar verilen bir kimsenin 5510 sayılı kanunun 14 (d) maddesi uyarınca 3713 sayılı kanun kapsamında sayılarak kendisine görev aylığına ilaveten vazife malulü emekli aylığı ödenip ödenmeyeceği hususundadır. 5510 sayılı Kanunun 14 (d) madde ve bendinde “……………….3713 sayılı Kanuna göre vazife malûllüğü aylığı almakta olanlar, sınıf veya görev değiştirerek çalışmaya devam eden iştirakçiler ile aynı Kanun kapsamına giren olaylar sebebiyle vazife malûllüğü aylığı alan ve bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışan veya daha sonra çalışmaya başlayan er ve erbaşların, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra müracaat tarihlerini takip eden aybaşından itibaren bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun - 526 - hükümlerine göre görevlerinden ayrılmasına gerek kalmaksızın alınacak emekliye sevk onayına istinaden vazife malûllüğü aylıkları bağlanarak ödenir. Bu kapsamda olup da görevlerinden emekliye ayrılanlar hakkında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde hüküm mevcuttur. Buradan da anlaşılacağı üzere sorun davacının 3713 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığındadır. Davacı hakkında AYİM 1 nci Dairesi yukarıda zikredilen gerekçesi ile vazife malulü kararı vermiştir. Ancak kararda özellikle 3713 sayılı Kanun kapsamında olduğu hususuna girilmemiş ve bu konuda bir saptama yapılmamıştır. 3713 Sayılı kanunun 21’nci maddesinde “Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.” şeklinde hüküm mevcuttur. Davacının ZPT aracından hızlı bir şekilde, telaşla inerken dizinden yaralandığı hususu sabittir. Bu yaralanma vazife nedeniyle olsa da yukarıda zikredilen kanun kapsamında, bu kanunda arandığı şekliyle “görevin yapıldığı esnada direkt olarak terör eyleminden kaynaklanan” bir hal olmayıp tehevvürle araçtan inerken taşa çarpma neticesi oluştuğundan davacının 3713 sayılı kapsamında olmadığı ve bu nedenle de hakkında 5510 Sayılı Kanunun Geçici 14 (d) maddesinin uygulanamayacağı, buna göre oluşturulan işlemde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 22.10.2009; E. 2009/617, K. 2009/1084) -133ÖZETİ: Davacının maluliyetinin belirli bir zaman diliminde oluştuğu ve Muayene Merkezlerinin sağlık raporlarında, arızanın uçuştan dolayı meydana gelmediği yönünde tıbbi tespit ve kanaate yer verildiği dikkate alındığında; vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmaması yönünde tesis edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uyarlı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili 23.06.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının pilot subay olduğunu, jet pilotu olarak görev yaptığı sırada - 527 - sol kulağındaki işitme kaybı nedeniyle jet pilotluğundan nakliye uçağı pilotluğuna geçirildiğini, akabinde Etimesgut Asker Hastanesi 3 Numaralı Muayene Merkezi tarafından tanzim edilen 27.02.2007 gün ve 229 sayılı rapor ile pilotaja elverişli olmadığına karar verilmesi üzerine talebi doğrultusunda sınıf değişikliği yoluna gidilmeyip adi malul olarak emekliye sevk edildiğini, davacının pilotaja elverişliliğini yitirmesine yol açan işitme kaybının vazifesinin sebep ve tesiri ile ortaya çıkan bir rahatsızlık olması nedeniyle davacı hakkında vazife malullüğü hükümlerinin tatbik edilmemiş olmasının hukuka uygun olmadığını belirterek olumsuz işlemin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden; davacının 1995 yılında Hava Harp Okulundan mezun olduğu ve muharip jet pilotu adayı olarak göreve başladığı, bu görevi sırasında altı kez kulak rahatsızlığı nedeniyle muayene ve tedavi olduğu, 21.08.1997 tarihinde 2 numaralı Muayene Merkezince yapılan muayenesinde “Orta derecede nerosensorial işitme kaybı” tanısı ile “Jet pilotu olamaz, başlangıç eğitim uçağı ve helikopter pilotu olur.” kararının verildiği, 15.10.1997 tarihinde 3 numaralı Muayene Merkezince aynı tanı ve kararın verilerek “Arızası uçuştan değildir.” kanaatinin de belirtildiği, bu karar üzerine pervaneli uçaklarda pilot olarak görevine devam eden davacının 2 numaralı Muayene Merkezinin 02.11.2006 tarih ve 704 sayılı raporu ile “1. Sol yüksek frekanslarda gittikçe artan ileri derece nerosensorial işitme kaybı” tanı ve “ 1. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 1 ve 2 numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde yeniden sınıflandırılması uygundur. 2. Arızası uçuştan dolayı değildir. 3. TSK SYY BL. Vll MD.72 ve B/19 F/3 gereği zamanla artacak bir arıza olması sebebiyle pilotaja elverişli değildir.” kararının verildiği, 3 numaralı Muayene Merkezinin 27.02.2007 tarih ve 229 sayılı raporu ile “1. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 1 ve 2 numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde yeniden sınıflandırılması uygundur. 2. TSK SYY BL. Vll MD.72 ve B/19 F/3 gereği zamanla artacak bir arıza olması sebebiyle pilotaja elverişli değildir. 3. Arızası uçuştan dolayı değildir.” Kararının verildiği, davacının talebi doğrultusunda adi malul olarak emekliye sevk edildiği, 28.03.2008 tarihli bir dilekçe ile davalı kuruma müracaat edilerek rahatsızlığın vazifenin sebep ve tesiri ile ortaya çıkması nedeniyle vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasının ve eksik ödenen özlük haklarının faizi ile beraber ödenmesinin talep edildiği bu talebin davalı kurum tarafından reddedildiği ve 11.06.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır. 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 44 ncü maddesinde; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malül) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş - 528 - sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar. İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz. ” hükmüne, 5434 sayılı Kanunun 45 nci maddesinde; “44 üncü maddede yazılı malullük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika, atelye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (Vazife malüllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife malülü) denir.” hükmüne yer verilmiştir. Belirtilen hükümlerden anlaşıldığı üzere vazife malullüğü hükümlerinin uygulanabilmesi için maluliyetin vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmesi gerekmektedir. Davacının maluliyetinin belirli bir zaman diliminde oluştuğu ve 3 numaralı Muayene Merkezinin 15.10.1997 ve 27.02.2007 tarihli, 2 numaralı Muayene Merkezinin 02.11.2006 tarihli sağlık raporlarında arızanın uçuştan dolayı meydana gelmediği yönünde tıbbi tespit ve kanaate yer verildiği dikkate alındığında; davacının maluliyetinin görevin sebep ve tesiri ile meydana gelmediği anlaşıldığından vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmaması yönünde tesis edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uyarlı olduğu kabul ve sonucuna ulaşılmıştır. Dava ve tahsis dosyalarında, söz konusu hastalığın bizzat vazifenin sebep ve tesiriyle oluştuğuna dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanmadığından, durumun ayrıca bilirkişi marifetiyle tespitine de gerek görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 26.03.2009; E. 2008/756, K. 2009/305) - 529 - -134ÖZETİ: Karayolunda özel aracı ile başka bir sivil araca çarpması sonucu meydana gelen davacının malûliyetinin vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmediği, bu nedenle vazife malulü kabul edilmemesine ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı 19.03.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 2005 yılında Şırnak Maden Jandarma Karakolunda görevli olduğunu, bu karakolun Şırnak iline 10 km. uzaklıkta olduğunu, karakolda görevli personel için askeri araç görevlendirilmediğini, personelin kendi imkanları ile mesaiye gittiğini, 03.09.2005 Cumartesi günü görevli olması nedeniyle özel aracı ve resmi kıyafeti ile görev yerine giderken karşı yönden gelen araç ile çarpışmak sureti ile kaza yaptığını, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu verildiğini, vazife malûlü talebinin kabul edilmediğini, terör bölgesinde göreve gitmek için araç tahsis edilmemesi nedeniyle göreve giderken kaza yaptığını belirterek olumsuz işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Şırnak Maden Jandarma Karakolunda görevli olduğu esnada 03.09.2005 Cumartesi günü kendisine ait 73 AL 095 plakalı araç ile Şırnak Cizre karayolunda saat 07:30 sıralarında karşı yönden gelen 06 AT 0538 plakalı araç ile çarpıştığı, kendisinin ve diğer araçta bulunan …………., …………., …………., ……………’un yaralandığı, davacının Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinde yargılandığı, olayda tam kusurlu bulunduğu, GATA Komutanlığının 14.12.2007 tarih ve 1416 sayılı raporu ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu verildiği, davacının adi malûl kabul edilerek adi malûl aylığı bağlandığı, davacının vazife malûllüğü talebinin davalı kurum tarafından sakatlanma olayının görevli olduğu esnada meydana gelmediği gibi sakatlanmasında görevin neden ve etkisinin bulunmadığı gerekçesi ile red edildiği, bu işlemin iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır. 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 44 ncü maddesinde her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve düçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl denileceği ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 45 nci maddesinde bir kimsenin vazife malûlü sayılabilmesi için malûliyetin görevin ifası sırasında ve görevin sebep ve etkisiyle oluşmasının gerektiği belirtilmiştir. Davacının vazife malûlü sayılabilmesi için malûliyetin görevin ifası sırasında ve görevin sebep ve tesiri ile meydana gelmiş olması gerekmektedir. Davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu verilmiş olduğundan malûliyet konusunda bir uyuşmazlık - 530 - bulunmamaktadır. Davalı kurum tarafından sorulması üzerine tahsis dosyasında bulunan Jandarma Genel Komutanlığının 29.01.2009 tarihli yazısında Şırnak Maden Jandarma Karakolunun 2004-2006 yılları arasında aile götürülemez garnizonları arasında bulunmasına rağmen davacının kendi isteği ile ailesini getirdiği, Şırnak şehir merkezinde ikamet ettiği bildirilmiş, tahsis dosyasında yer alan Şırnak il Merkez Komutanlığının 05.11.2007 tarihli yazısında 2005 yılına ait hizmet defteri ve hizmet kayıtlarının mevcut olmadığı belirtilmiştir. Davacı Cumartesi günü göreve gittiğini ileri sürmüş ise de hizmet defteri ve kayıtları bulunmadığından tatil günü görevli olduğu ortaya konulamamıştır. Malûliyet görev esnasında olmadığı gibi, karayolunda özel araçla seyir halinde iken meydana gelen trafik kazası sonucu oluştuğundan görevin sebep ve tesiri ile meydana gelmemiştir. Davacının vazife malûlü kabul edilmemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 08 EKİM 2009 tarihinde üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı dilekçesinde özetle; görevli olduğu karakolun şehir merkezi dışında olduğunu, personelin mesaiye gidiş dönüşü için askeri araç görevlendirilmediğini, kendi aracı ile görevli olduğu karakola giderken trafik kazası sonucu yaralanarak malûl hale geldiğini, vazife malûllüğü talebinin red edildiğini, görev başında iken zarara maruz kalması nedeniyle vazife malûlü sayılmamasının kanuna aykırı olduğunu belirterek olumsuz işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 03.09.2005 tarihinde Şırnak Cizre karayolunda kendisine ait özel araçla seyrederken karşı yandan gelen başka bir araçla çarpıştığı, yaralanarak malûl hale geldiği, vazife malûllüğü talebinin kabul edilmediği anlaşılmaktadır. 5434 sayılı kanunun 44 ve 45 nci maddesi uyarınca ilgilinin vazife malûlü sayılması için vazifenin ifası sırasında, ilgilinin vazifenin sebep ve tesiri ile malûl hale gelmiş olması gerekmektedir. Tahsis dosyasında ve dava dilekçesi ekinde yer alan Şırnak İl Jandarma Komutanlığına ait ayrıntılı kaza raporunda davacının olay günü özel aracı ile görevli olduğu karakola giderken kaza yaptığı bildirilmektedir. Tahsis dosyasında yer alan Jandarma Genel Komutanlığının 29.01.2009 tarihli yazısında Maden Jandarma Karakolunun olay tarihinde aile götürülemez garnizonlar arasında sayıldığı, davacının ailesini getirerek şehir merkezinde ikamet ettiği, askeri personel taşıyan servis araçlarına yapılacak bir saldırıya sebebiyet vermemek için Maden Jandarma Karakol Komutanlığında görevli olup Şırnak şehir - 531 - merkezinde ikamet eden personelin göreve geliş ve gidişleri amacıyla herhangi bir araç planlaması yapılmadığı belirtilmektedir. Güvenlik açısından bölgenin özelliği ve servis araçlarına yapılacak bir saldırıya sebebiyet vermemek için bu karakolda görevli personelin göreve gidiş ve gelişlerde araç planlanmadığı Jandarma Genel Komutanlığının bu yazısından anlaşılmaktadır. Göreve gidiş ve geliş için araç planlanmayan ve ulaşım imkanı olmayan şehir dışındaki görev yerine özel araç ile gidilmesi bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durumda göreve giden personelin trafik kazasında yaralanmasının görevin sebebinden dolayı oluştuğu kabul edilmelidir. Göreve giderken görevin sebep ve tesiri ile meydana gelen malûliyet hakkında vazife malûllüğüne ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir. Yukarıda açıklanan nedenlerle işlemin iptaline karar verilmesi görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadım. 08.10.2009 ÜYE Muhittin KARATOPRAK Hâkim Albay (AYİM.3.D., 08.10.2009; E. 2009/1056, K. 2009/1044) GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER GATA ETİK KURULU KARARLARI -135ÖZETİ: 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesinin 5’inci maddesi uyarınca GATA Etik Kurul üyeliğine seçilen davacının, yeni çıkarılan Yönerge uyarınca görev süresi sona ermeden, görevine son verilmesinin hukuka uyarlı olmadığı sonucuna varılmıştır. Davalı İdare, dava konusu işlemle, davacının kişisel hak ve menfaatinin ihlal edilmediği, GATA Etik Kurulunun görüş belirten bir danışma kurulu niteliğinde olduğu, kararlarının yasal bağlayıcılığının bulunmadığı, idarenin işleyişine ilişkin iç düzenleme olduğu, intihal iddiaları hakkında karar vermeye tek yetkili organın GATA Akademi Kurulu olduğu, GATA Etik Kurulunun ise, bu çalışmalara ön hazırlık yapan bir kurul olduğunu, söz konusu yönerge değişikliğinin davacının kurul üyeliğini sonlandırmaya yönelik bir çalışma olmadığını, “ilgili yönergenin 5 nci - 532 - maddesi a bendi ikinci cümlesindeki “…GATA Akademi Kurulunda…” ibaresinin çıkarılmasının kurul üyelerinin seçilmesine yönelik seçimlerin yapılmasında zorluklara ve karışıklığa sebebiyet vereceği belirtilerek, süresi içerisinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Davalı İdarenin kararın düzetilmesi dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar yerinde görülmekle kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile AYİM İkinci Dairesinin 15 Temmuz 2009 tarih ve Esas No:2008/910, Karar No:2009/825 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek, uyuşmazlığın esastan incelenmesine geçilmiştir. Davacı, 15.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; GATA Temel Bilimler alanında bulunan Viroloji Bilim Dalında profesör kadrosunda görev yapmakta olduğunu, 2004 yılında Genelkurmay Başkanlığı tarafından yapılan atama ile Viroloji Bilim Dalı Başkanlığı görevini yürütmeye başladığını, 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1 (A)) esaslarına göre GATA’da görev yapan öğretim üyelerinin yapmış olduğu seçim ile Eylül 2007 tarihinden itibaren 3 yıl süre ile görev yapmak üzere GATA Etik Kurulu üyeliğine seçildiğini, 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesinin 14’üncü maddesi gereğince 3 yıllık süre dolmadan üyelik statüsünün sona erdirildiğini, GATA K.lığının 30.07.2008 gün ve HRK:0180-19004-08/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) sayılı emrinde GATA Etik Kurul Yönergesinin günün ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde yeniden düzenlendiğinin belirtildiğini, ancak yeni Yönerge incelendiğinde; eski Yönergeden tek farkın, seçim sisteminin şeffaflıktan, katılımcılıktan ve çoğulculuktan uzaklaştırılarak inisiyatifin tamamen idarenin elinde toplanmasına yönelik bir çaba olduğunun görüleceğini, yeni Yönergenin, dava konusu ettiği 5‘inci maddesindeki iki ifade ile 14’üncü madde dışında eski Yönergenin aynısı olduğunu, diğer yandan Etik Kurul Yönergesinin uygulayıcısı olan Etik Kurulundan Yönerge değişikliği konusunda hiçbir talep olmadığını, Etik Kuruluna danışılmadığını, daha bir yılını bile doldurmamış etik kurul üyelerinin yeni Yönergeye eklenecek geçici bir madde ile eski Yönergeye göre oluşan kazanılmış haklarının koruma altına alınması gerekirken böyle bir düzenlemeye yer verilmediğini, eski Yönergeye göre oluşan kazanılmış hakların koruma altına alınmamış olmasının, idarenin güvenilirliği ve yansızlığı ilkeleri ile bağdaşmadığını belirterek GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi işleminin ve bu işleme dayanak teşkil eden 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 14’üncü maddesinin tamamının, 5’inci maddesinin (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi Komutanlığınca” ifadesinin ve 5’inci maddesinin (g) bendinin tamamının iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava devam ederken, AYİM kayıtlarına 19.01.2009 tarihinde geçen davalı idarenin savunmasına karşı cevap dilekçesinde GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 8 nci maddesinin a bendinin de iptalini istemiştir. - 533 - AYİM 2.D.nin 19.11.2008 gün ve 2008/2837 Gensek, 2008/910 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve AYİM 2.D.nin 04.03.2009 gün ve 2008/2837 Gensek, 2008/910 Esas sayılı kararı ile de yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Ankara/GATA Viroloji Bilim Dalı Bşk.lığında Prof.Tbp.Alb. olarak görev yapmakta olan davacının, GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-I(A)) kapsamında 07.09.2007 tarihinde yapılan GATA Etik Kurulu üyeliği seçiminde GATA Etik Kurulu’na 3 yıl görev yapmak üzere asil olarak üye seçildiği, GATA K.lığının 18.07.2008 gün ve HRK:0180-71508/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511) sayılı emri ile GATA Etik Kurul Yönergesinin yeniden düzenlenerek GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin yürürlüğe girmesi ve 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A))’nın yürürlükten kaldırılması üzerine yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 4’üncü Bölüm, “Yürürlük” başlıklı 14’üncü maddesinde yer alan “….Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.” hükmüne istinaden davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona ermesi üzerine davacı tarafından GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi işleminin ve bu işleme dayanak teşkil eden 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 14’üncü maddesinin tamamının, 5’inci maddesinin (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi Komutanlığınca” ifadesinin ve 5’inci maddesinin (g) bendinin tamamının iptali istemiyle AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 2955 sayılı GATA Kanununun 10’uncu maddesi uyarınca; GATA’daki, eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayın faaliyetlerinin esasları hakkında karar alma görevi, GATA Akademi Kuruluna verilmiştir. Bu görevinden hareketle 15 Nisan 1996 tarihinde toplanan GATA Akademi Kurulu, eğitim, araştırma, sağlık ve diğer konularda karşılaşılabilecek etik (törebilim) sorunların incelenmesi, uygun çözüm önerilerinin bulunması amacıyla GATA Etik Kurulu’nun kurulması kararını almıştır. GATA Akademi Kurulunun, 15.04.1996 tarihli ve 8 sayılı oturumunda alınan bu kararı üzerine GATA Etik Kurulu kurulmuş ve bu Kurulun Yönergesi hazırlanarak 11.12.1996 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ardından 19.04.2007 tarihinde GATA Etik Kurulu Yönergesi günün ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde yeniden düzenlenmiş ve GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A)) yürürlüğe girmiştir. Davacı, bu Yönerge yürürlükte iken ve bu Yönerge hükümlerine göre 07.09.2007 tarihinde GATA Etik Kurulu üyeliğine seçilmiş ve bu üyelik görevine de 10.09.2007 tarihinden itibaren 3 yıl görev yapmak üzere başlamıştır.18.07.2008 tarihinde söz konusu Yönerge bir kez daha değişikliğe uğrayarak yeniden düzenlenmiş ve GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B)) yürürlüğe girmiş ve GATA Etik - 534 - Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A)) yürürlükten kaldırılmıştır. Hazırlanan bu yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin “SON HÜKÜMLER” başlıklı 4 ncü bölümünün “YÜRÜRLÜK” başlıklı 14 ncü maddesinin “Bu yönerge yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer. Bu yönergenin yürürlüğe girmesi ile birlikte, GATA Komutanlığının 19.04.2007 tarih ve HRK:1708-08-07/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511) 8720 sayılı başemri ile yürürlüğe giren GATA Etik Kurul Yönergesi yürürlükten kalkar. Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.” hükmüne istinaden davacının GATA Etik Kurulu üyeliği görevinin sona erdirildiği anlaşılmıştır. Davalı İdare tarafından; I.USUL YÖNÜNDEN.: Etik Kurul üyeliğinin hukuki statüsü incelendiğinde, uygun görülen personelin asli görevleri/kadroları değiştirilmeksizin sadece ek görevle kurul üyesi olarak görevlendirildikleri ve bu sebeple herhangi bir ek mali kazanç sağlamalarının mümkün olmadığını, bu kapsamda davacının, bu görevlendirme dolayısıyla herhangi bir ek mali kazanç, hak veya menfaat sağlaması söz konusu olmadığı gibi Yönerge değişikliğine istinaden görevinin sona ermesi sebebiyle de herhangi bir özlük hakkı kaybı olmadığını, bu nedenle Etik Kurul üyeliği görevinin sonlandırılması sebebiyle davacının hak ve menfaatinin ihlal edilmediğini, dolayısıyla iptal davasına konu olabilecek bir menfaat ihlalinin ya da hukuka aykırılığın mevcut olmadığını, bu sebeple idari davaya konu edilebilecek mahiyette bir işlemin mevcut olmadığını, II. ESAS YÖNÜNDEN: Davacının Etik Kurul üyesi olarak atandığı tarihte yürürlükte bulunan Yönergede Etik Kurul üyeliği görevinin 3 yıl için seçimle belirlenmesinin öngörülmüş olmasının, bu şekilde verilen Etik Kurul üyeliği görevinin bir tür kazanılmış hak olmaması ile Etik Kurul üyeliğinin seçim şekli, toplam üye sayısı, üyelerin Akademinin alt birimlerine göre dağılımlarının kapsamlı olarak değiştirilmesi suretiyle tümüyle yeniden oluşturulması gereği karşısında, eski yönergeye göre verilen Etik Kurul üyeliği ek görevinin devam ettirilmemesinin, Yönergenin yenilenmesini zorunlu kılan hususların ehemmiyeti karşısında hizmet gereklerine ve Yönergenin amacına uygun bir yaklaşım olduğunun değerlendirildiğini belirterek, davanın ve yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır. AYİM Başsavcılığı Düşüncesinde; Davacının GATA Etik Kurul üyesi olarak seçilmesinde olduğu gibi, bu üyelik statüsünün sona erdirilmesinde de davacının hukuksal durumunda (statüsünde) değişiklik meydana geldiğinden, davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi; idari davaya konu olabilecek yürütülmesi gereken kesin, icrai bir idari işlem niteliğinde olduğu gibi, davacının işbu işlem nedeniyle menfaatinin de ihlal edildiği, bu nedenle davalı idarenin aksi yöndeki iddialarına itibar edilmemesi gerektiği, “Kazanılmış haklara saygı ilkesi”ne aykırılık teşkil eden yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci - 535 - maddesinin (g) fıkrasının tamamı ile 14’üncü maddesinde yer alan “…. Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.” şeklindeki düzenlemenin iptali gerektiği, buna bağlı olarak davacı hakkında tesis edilen dava konusu GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona erdirilmesi işleminin de hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği, davacının kazanılmış hakkının ihlali mahiyetinde de olmadığı, bu itibarla; 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 16-1(B))’nin 5’inci maddesinin (a) fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi Komutanlığınca” ifadeleri ile 14’üncü maddenin tamamının iptali isteminde bulunan davacının bu istemlerinin reddi gerektiği, zira söz konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi bu düzenlemelerin davacının menfaatini ihlal eder mahiyette de olmadığı belirtilerek, davacının GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona erdirilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin iptaline, 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y-1(B))’nin 5’inci maddesinin (g) fıkrasının tamamı ile 14’üncü maddesinde yer alan “… Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.”şeklindeki düzenlemenin iptaline, GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci maddesinin (a) fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi Komutanlığınca” ifadesinin ve 14’üncü maddesinin tamamının iptali yönündeki istemin reddine, karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir. Davalı idare; GATA Etik Kurulunun görüş bildiren bir danışma organı olduğunu kararlarının yasal bağlayıcılığı olmadığını, bu nedenle idari işlem niteliğinde kararlar verebilecek bir kurul olmadığını, bu nedenle GATA Etik kurul kararlarının ve buna dayanak teşkil edecek olan yönerge değişikliğinin yargı denetimine tabi olmayacağını, ancak bu kurulun görüşleri esas alınarak tesis edilecek nihai kararların yargı denetimine tabi olacağını, ayrıca, GATA Etik Kurulunda, uygun görülen personelin asli görevleri/kadroları değiştirilmeksizin sadece ek görevle Kurul üyesi olarak görevlendirildiklerini ve bu sebeple herhangi bir ek mali kazanç sağlamalarının mümkün olmadığını, bu kapsamda davacının, herhangi bir ek mali kazanç, hak veya menfaat sağlaması söz konusu olmadığı gibi, Yönerge değişikliğine istinaden görevinin sona ermesi sebebiyle de herhangi bir özlük kaybı olmadığını, bu nedenle Etik Kurul üyeliği görevinin sonlandırılması sebebiyle davacının hak ve menfaatinin ihlal edilmediğini, iptal davasına konu edilebilecek bir menfaat ihlalinin ya da hukuka aykırılığın bulunmadığını, ortada idari davaya konu edilebilecek mahiyette bir işlem bulunmadığını öne sürdüğünden, öncelikle GATA Etik Kurulu kararlarının ve bunun dayanağını teşkil eden GATA Etik Kurul yönergesinde yapılan değişikliklerin yargı denetiminin yapılıp - 536 - yapılmayacağı ve davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesinden menfaatinin ihlal edilip edilmediği hususlarının irdelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde idarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli hukuki yoldur. İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin işlemlerinden ancak kesin ve icrai (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmaları da gereklidir. Konu doktrin ve yargı kararları yönünden irdelenecek olursa; ”Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine, yönetsel işlemler denir...Yönetsel işlemler, uygulanabilir işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır” (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19 ncu Bası, Mart 2004, s.277, 278). “Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem, kural olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları, kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı irade açıklamalarıdır” (Halil KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s.134) “Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı zamanda “etkili”, “icrai”, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun deyimiyle, “yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekir. Kararın etkili olması, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar iptal davasına konu olmazlar.” (KALABALIK, s.144.) “İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır.” (Celal ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.2) AYİM’e göre: “yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir.”(AYİM Drl.Krl.11.12.1997, E.1997/70, K.1997/132) İdari işlemin, iptal davasına konu olabilmesi için, kesin olması gerekmektedir. Kesin işlem, idari karar alma sürecinin tamamlanarak nihai işlemin ortaya çıkmasını anlatmaktadır. Kesin işlem, artık aleyhinde idari başvurma yolu kalmayan veya baştan böyle bir yol bulunmamış olan işlem demektir. Danıştay’a göre: “Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün - 537 - son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır.”(D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241, K.1991/26499 “... Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir.” (ERKUT.İdari İşlemin Kimliği, s.119) İdarenin iradesinin “varolan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar yaratmak yönünde oluşması”, tek başına, işlemde “icrailik” özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; “hukuksal durumlarda yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları”, icrai işlemlerin diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır.(ERKUT,İdari İşlemin Kimliği,s.120) Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; her ne kadar önceki ve değiştirilen GATA Etik Kurul Yönergesinin her ikisinin de 7 nci maddesinde; “… GATA Etik Kurulu görüş belirten bir danışma kurulu niteliğindedir. Kararlarının yasal bağlayıcılığı yoktur…” hükmü mevcut ise de; GATA Etik Kurulu Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığını ilgilendiren sağlık hizmeti, eğitim, araştırma ve yayın ile ilgili konularda karşılaşılabilecek etik sorunları inceleyen, görüş belirten, gerektiğinde çözüm önerilerinde bulunan bir kuruldur. Tıbbi etik ise; Tıp uygulamalarında temel insan hakları kapsamında, çalışanların kendi hakları ve hasta hakları ile birlikte kurum, çalışanlar, hasta ve ilgili bireyler arasında doğru mesleki yaklaşımların kurulmasına ilişkin temel prensipleri, çalışanların tıp uygulamaları sırasında kendisini seçim yapma zorunda bırakan durumlarda tutum ve davranışlarını belirleyecek olan ilkeleri irdeleyen bilim dalıdır. Ayrıca GATA Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinde yapılan değişiklikle; bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi esiri gibi göstermek fiilini işlediği dilekçe veya resmi yazı ile bildirilen personel hakkındaki başvuruların soruşturulması görevi GATA Etik Kuruluna verilmiştir. Yapılan soruşturma sonucunda bu personel hakkında nihai kararı verecek hakem GATA Akademi Kurulu olmakla birlikte bu kurulun kararının temel dayanağını GATA Etik Kurulunca hazırlayan soruşturma dosyası oluşturacaktır. Yine Gata Etik Kurulu tarafından yapılan soruşturma sonuçları ve hazırlanan etik ihlali ile ilgili raporlar ilgili kişilerin şahsi dosyalarında muhafaza edilmekte olup, bunlar ilgili şahısla ilgili olarak yapılacak tasarruflarda etkili olmaktadır. Örneğin GATA’da görevli bir öğretim üyesi hakkında GATA Etik Kurulu tarafından etik ihlali yapıldığına - 538 - karar verilmiş ve davalı idare tarafından bu karara dayanılarak anılan öğretim üyesi Doçentlik kadrosuna atandırılmamıştır. Bu öğretim üyesinin bu karara dayanılarak doçentlik kadrosuna atandırılmaması işleminin iptaline yönelik açmış olduğu dava da AYİM İkinci Dairesinin 17 Ekim 2007 gün ve 2005/815 E, 2007/827 K sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dolayısıyla GATA Etik Kurul kararları özellikle akademik personel üzerinde son derece etkili kararlardır. GATA Etik Kurul kararıyla tıbbi etik ihlali yaptığına karar verilen bir kişinin; bundan etkilenmemesi söz konusu değildir, Mahkememizin Yerleşik içtihatları da bu yönde olup GATA Etik Kurulu tarafından verilen kararlar yargı denetimine tabi tutulmuştur. (2005/37 E. 2005/588 K sayılı karar ve 2005/812 E, 2007/826 K. Sayılı kararalar gibi) Açıklanan bu nedenlerle davalı idarenin GATA Etik Kurul Kararlarının ve buna dayanak teşkil eden ETİK Kurul Yönergesi değişikliğinin yargı denetimine tabi olmayacağı iddialarına itibar edilmemiştir. Davacının GATA Etik Kurul üyesi olarak seçilmesinde olduğu gibi, bu üyelik statüsünün sona erdirilmesinde de davacının hukuksal durumunda (statüsünde) değişiklik meydana geldiğinden, davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi; idari davaya konu olabilecek yürütülmesi gereken kesin, icrai bir idari işlem niteliğinde olduğu gibi, davacının işbu işlem nedeniyle menfaatinin de ihlal edildiği, menfaatin ihlal edilmesi için herhangi bir ek mali kazanç, hak veya menfaat sağlamasına, özlük hakkı kaybına gerek olmadığı, kişilerin görevden alınması sebebiyle duydukları üzüntünün de hak ve menfaat ihlali mahiyetinde olduğu, bu nedenle davalı idarenin aksi yöndeki menfaat ihlali bulunmadığı yönündeki iddialarına itibar edilmemesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Dava devam ederken, AYİM kayıtlarına 19.01.2009 tarihinde geçen davalı idarenin savunmasına karşı cevap dilekçesinde GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 8 nci maddesinin a bendinin de iptalini istemiş ise de, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 46/son maddesi uyarınca iddia ve savunmaların değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı bulunduğundan, bu yöndeki talebi inceleme dışı bırakılmıştır. Davacı, GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi işleminin iptali yanında 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69I(B))’nin; 5 nci maddesinin (a) fıkrasının, ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi Komutanlığınca” ifadesinin, 5 nci maddenin (g) fıkrasının tamamının ve 14 ncü maddesinin tamamının iptalini talep etmek suretiyle işbu iptal davasına konu yaptığından öncelikle yönergelerin hukuki niteliğinin belirlenmesi önem taşımaktadır. “Türk hukuk sistemi içinde genel olarak normlar hiyerarşisi içerisinde yer almayan yönergeler, öğretide kimi yazarlarca "adsız düzenleyici işlemler" olarak tanımlanan nitelik ve kuvvetinde bulunmaları ve üçüncü - 539 - kişiler açısından üst norma aykırı düşmemek kaydıyla düzenlemeler getirmeleri koşuluyla, bir düzenleyici işlem gibi değerlendirilmektedirler.“ (AYİM.1.D. 29.03.1994 gün ve E.1993/829, K.1994/435) “...Bilindiği üzere Anayasamızla, yürütmeye KHK, tüzük ve yönetmelik şeklinde düzenleyici işlemler yapabilme yetkisi verilmiştir. Yürütmenin düzenleyici tasarrufta bulunabilmesi yetkisinin gerekçesi kuşkusuz, idari sorumluluklara göre soyut ve benzer olaylara karşı idarenin hareket kabiliyetinin bulunması, yönetimde çabukluk ve istikrarın sağlanması düşüncesindedir. Anayasada belirtilmemesine rağmen önceden beri Kurumlar Yönerge, Genelge adı altında düzenleyici işlem benzerleri düzenlemektedirler. “Yürütme faaliyetini dar ve işlemesi güç bir çerçeve içerisine sokmamak gerekliliği” şeklindeki düşünce ile hukuk alemince cevaz verilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin E.1973/12, K. 1973/24 sayılı kararı) “Düzenleyici işlem yönetimin sıra düzen bakımından, yasanın altında yer alan genel kurallar koyması anlamına gelir. Bu yolla yasaların uygulanmasında eşitlik ve hukuk güvenliği sağlanır… Düzenleyici işlemler, hem yönetilenleri hem de düzenleyici işlemi yapanları bağlar.” (GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetim Hukuku, Ağustos 2004, 21 nci Basım, s.59) Yönergelerin hukuki düzenlemelere uygun olarak çıkarılması ve yeni bir yasal ve yönetsel bir düzenleme ile yürürlükten kaldırılmamış veya mahkeme kararı ile iptal edilmemiş olmaları halinde hukuk aleminde normatif bir bütün olarak hayatiyetini devam ettiren pozitif bir yönetsel düzenleme oldukları kabul edilmektedir. Bu nedenle yürürlüğe giriş, uygulama ve yürürlükten kaldırılmaları sırasındaki hukuki etkilerinin, yasa ve yönetmelikler gibi olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Yönergelerin normlar hiyerarşisi içerisindeki yerini irdeleyecek olursak; bilindiği üzere hukukta normlar arasında hiyerarşik bir ilişki bulunmaktadır. Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış ve "Normlar hiyerarşisi" olarak isimlendirilen bu ilke uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler" şeklinde sıralanmıştır. Normlar hiyerarşisi Anayasanın 8, 11, 115 ve 124’üncü maddelerinde düzenlenmiştir; Anayasanın 8’inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmiş; Anayasanın 11’inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiş; Anayasa'nın 115’inci maddesinde, Tüzüklerin Kanuna aykırı olamayacağı; Anayasa'nın 124’üncü maddesinde de, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını - 540 - sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Normlar hiyerarşisi olarak isimlendirilen bu ilke uyarınca, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması yada onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin doğal bir sonucu olarak yönergenin yönetmeliğe, yönetmeliğin tüzüğe, tüzüğün yasaya, yasanın ise Anayasaya aykırı hükümler içermesi mümkün değildir.Bu nedenle normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması durumunda, söz konusu düzenlemelerin kaçınılmaz olarak hukuka aykırılığı söz konusu olacaktır. Genel düzenleyici işlemlerin, normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca barındırmaları gereken özelliklere ilişkin aşağıda yer verilen açıklama ve değerlendirmelerin -yönergelerin de genel düzenleyici işlem olarak kabul edilmeleri nedeniyle- bu kapsamda anlaşılması gerekir. Öğretinin konuya yaklaşımı şu şekildedir: - "...Yürütme ve idare herhangi bir konu veya sorunu ilk olarak ve doğrudan doğruya düzenleyemeyeceği gibi, düzenleyebildiği hallerde de dilediği kapsamda ve yönde hükümler koyamaz...Yürütme ve idare, düzenleme yetkisini kullanırken, koyacağı yeni hükümlerle kuvvet aldığı kural işlemlerin (Anayasa, kanunlar, tüzükler) kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır...Mahkemeler, kural işlem niteliğindeki tüzük ve yönetmelikleri, kanunlar gibi, kendi görüş ve anlayışlarına göre yorumlayıp, uygulamaya yetkilidir...Çünkü hakimler Anayasaya, kanuna ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle görevli olduğundan, yürütme ve idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuken geçerli olup olmadığını anlayabilmek için, kanunlara ve Anayasaya aykırı bulunmadığını tetkik ve tespit etmek zorundadırlar..." (Prof. Dr. Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 465-470) - "...Yönetmelikler Anayasa'ya, Kanunlara, genel hukuk ilkelerine, tüzüklere ve kural kararnamelere aykırı olamazlar. Üstün hukuk kurallarına uygunluk şartının böyle anlaşılması gerekmektedir. Kuşku yok ki bu şart, hem Yönetmeliğin tümü, hem de içerdiği hükümler yönünden geçerlidir..." (Yüksel ESİN, Yönetmelikler, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler III, Ankara 1980, s.151) - "...Yönetmelikler, bunları yapan idarenin görev alanı içinde, dayandıkları kanun veya tüzüğün hükümlerine olduğu kadar, diğer Kanun ve tüzüklere de aykırı olmamak şartıyla, yeni kurallar getirirler. Ancak bu yenilik, Kanunun yapmadığını Yönetmelik yapacaktır şeklinde anlaşılamaz. Uygulamayı sağlayıcı yeni kurallardır bunlar...Yönetmelikte maksat kamu yararıdır. Uygulanacak Kanun ve tüzüklerin amaçlarının dışına çıkılması bu unsurda bir sakatlığa yol açar..." (Prof. Dr. Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku I, İstanbul 1990, s. 111) - 541 - “...Anayasanın 124’üncü maddesine göre Yönetmelikler, “kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla” çıkarılabilirler. Anayasanın bu hükmüne göre, bir yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı olamaz. Yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı ise, bu yönetmelik, konu unsuru itibarıyla sakat hale gelir...” (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.l, Bursa 2003, s.1116 ). “...İdare, kanunlara aykırı düzenleyici işlemler yapamaz. İdarenin düzenleyici işlemleri kanunlara uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırların dışına çıkmamalıdır. Zira, kanun ile idarenin düzenleyici işlemleri arasında hiyerarşik güç farkı vardır. İdarenin düzenleyici işlemlerinin gücü, daima kanunun gücünden daha aşağıdadır. İdarenin düzenleyici işlemleri kanuna aykırı olamaz. İdare kanunun çizdiği sınırlar içinde düzenleme yapabilir...” (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku Dersleri, 2002, s. 351) Yönetmeliğin bu üstün hukuk kurallarına bağımlılığı bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da şu şekilde dile getirilmiştir: "...Yönetmelik, Kanunu açıklayan, Kanunun uygulanmasını sağlayan ve Kanunu tamamlayan bir idari tasarruftur. Yönetmelikle Kanun arasında organik bir bağ mevcut olup, Yönetmelik Kanuna bağımlıdır. Kanunla Yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan Kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözülmesi zorunludur..." (Yargıtay İBK.22.3.1996 tarih ve E.93/5, K.96/1; RG.31.5.1996, Sayı:22652) AYİM’de birçok kararında aynı saptamaya işaret etmiş, konuya ilişkin şu yönde kararlar vermiştir: “...Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis edebilmesi için, kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile ilgili ana esasları belirlemesi, sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi zorunludur. Kanun bunu yaptıktan sonra idare o hizmet dalında ve kanunun çizdiği sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapacak ve tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirecektir...” (AYİM.Drl.Krl.nun 3.11.1986 gün ve E.1985/386, K.1986/9; AYİM.Drl.Krl.nun 9.2.1989 gün ve E.1988/10, K.1989/2; AYİM.1.D.nin 7.4.1987 gün ve E.1986/221, K.1987/64; sayılı kararları) -“...Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklerin uygulanmasını göstermek için çıkarılan Yönergenin, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı bir hüküm taşıyamayacağı bilinen bir idare hukuku kuralıdır. ... Yürütme organı, yasama organının görev ve yetki alanına giren bir konuyu yönetmelik ve yönerge ile düzenleyemeyeceği gibi, yasama organınca düzenlenmiş bir hukuki duruma aykırı bir düzenleme yetkisine de sahip değildir...(AYİM.1.D.21.1.1986; E.1985/175, K.1986/12) - 542 - -“...Yönetsel yargı yeri, Yönergeye dayanılarak yapılan tasarrufun hukuka uygunluk denetimini yaparken, normlar hiyerarşisine uygun hareket etmek koşuluyla, tasarrufun öncelik sırasına göre Anayasa, yasa, yasa hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik hükümlerine uygun olup olmadığını denetlemekle işe başlamak ve sayılan düzenlemelerde, tasarrufun yapılmasına dayanak sayılabilecek hükümlere yer verilmemesi halinde, yönetimce dayanak alınan Yönerge hükümlerine bakılması gerekmektedir...” (AYİM.1.D.4.5.1993; E.1992/1355, K.1993/433) -“...Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis edebilmesi için; kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile ilgili ana esasları belirlemesi ve sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi zorunlu olmaktadır. Kanunla bu belirleme yapıldıktan sonradır ki, idare o hizmet dalında ve çizilen sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapmak suretiyle tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirebilecektir. Yürütme yetki ve görevinin kanunlara uygun olarak kullanılması ve 1961 Anayasanın deyimi ile ‘kanunlar çerçevesinde’ yerine getirilmesinin anlamının da böyle anlaşılması gerekmektedir. Bu açıklamadan anlaşılacağı üzere, Yönetmeliğin kanuna aykırı olması mümkün olamayacağı gibi, Yönetmelikle bir hak inşası veya bir hakkın ortadan kaldırılması da mümkün değildir...”(AYİM.Drl.Krl.24.9.1987; E.1987/1, K.1987/29) “...hukuk kuralları kademelenmesi yukarıdan aşağıya doğru anayasakanun- kanun hükmünde kararname- tüzük- yönetmelik- diğer alt düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmaktadır. Alt kademede yer alan üst kademedeki norma aykırı olamaz ve ona aykırı hükümler taşıyamaz yada kapsamını aşan düzenleme içeremez. Öyle ise, idare tarafından yasal düzenlemelere dayanılarak bu konuda çıkarılan düzenleyici tasarruflarla, hukuki hiyerarşide üstün durumda olan yasal kurallara aykırı hükümler getirilemez...” (AYİM 1. D. 18.01.2000 Gensek No.:1999/908 Esas No.:1999/598, Karar No.: 2000/294). Anayasa Mahkemesi, yürütmenin klasik düzenleme yetkisini idarenin kanuniliği prensibi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki olarak görmüş, yasalarla düzenlenmiş bir alanda öznel hakları etkileyen kural koyma yetkisi bulunmadığı sonucuna varmıştır (Any.Mah.nin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararı; RG. 24.8.1985, S. 18852). Anayasa’da nitelikleri belirlenen hukuk devletinin bir gereği olarak, diğer hukuk kurallarında olduğu üzere idarenin genel düzenleyici işlemlerinden birisi olarak kabul edilen yönergelerde de yer alan hükümlerin -sürekli, nesnel, soyut ve genel durumları belirleyen, kamu yararı ve eşitlik ilkesine uygun- norm olma özelliğini taşımalarının yanı sıra normlar hiyerarşisi ilkelerine uyumlu olmaları gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; Davalı idare, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmet etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda gerek görüldüğünde - 543 - mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptir. Bütün kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptama, bunları bir metinle düzenleme olanağa yoktur. Bu bakından gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişikliği yapma konusunda davalı idareye takdir yetkisi tanımak zorunludur. Ancak idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarinin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. Zira takdir yetkisi ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü demek olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere askeri hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması ve objektif kriterlere dayanması gerekmektedir. Yani idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Bu kapsamda davacının iptalini istediği yönerge değişiklikleri incelendiğinde; bu değişikliğin hangi ihtiyacı karşılamak üzere yapıldığının ortaya konulmadığı, yapılan değişikliklerin tamamına yakınının GATA Etik Kurulana üye seçimi ve bu üyelerin görevine son vermeye ilişkin olduğu, yapılan değişiklik ile gerek üye seçiminde gerekse üyeliğin sona erdirilmesinde akademi komutanına son derece geniş ve sınırsız yetkiler tanındığı GATA Kanununun 3 ncü maddesinde de açıkça belirtildiği üzere bilimsel özerkliğe sahip bir yüksek öğrenim kurumu olan ve yine aynı Kanunun 4 ncü maddesinin b maddesinde belirtildiği gibi amacı sağlık bilimleri alanında yüksek düzeyde bilimsel çalışma ve araştırma yapmak, bilgi ve teknoloji üretmek, bilim verilerini yaymak, ulusal alanda sağlık hizmetlerinin gelişmesine destek olmak, yurt içi ve yurt dışı kurumlarla işbirliği yapmak suretiyle bilim dünyasının seçkin üyesi haline gelmek, evrensel ve çağdaş gelişmeye katkıda bulunmak olan bir yüksek öğretim kurumunda kurum amirine tanınan bu çok geniş yetkilerde etik kurulun - 544 - kuruluş amacına uygun kamu yararı bulunmadığı, bu nedenle yapılan yönerge değişikliklerinde kamu yararı bulunmadığından işlemin amaç ve unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ayrıca yapılan değişikliklerin sebebi ortaya konulmadığından yapılan işlemin sebep unsuru yönünden de hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu kapsamda davacının taleplerini ayrıntılı olarak inceleyecek olursak, davacı 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci maddesinin (a) fıkrasının, ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi Komutanlığınca” ifadesinin iptalini de talep etmiştir. 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesinin 5’inci maddesinin (a) fıkrasında GATA Etik Kurul üyelerinin seçimi ve belirlenmesi hususu düzenlenmiştir. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci maddesinin (a) fıkrası “a.Gülhane Askeri Tıp Akademisi Etik Kurulu, 3 yıl için 2 tabii, 11 seçilmiş toplam 13 üyeden oluşur. Seçimler, aşağıda belirtilen alanlarda görev yapan kişiler arasından, 1’er yedekleri ile birlikte GATA Akademi Kurulunda gizli oylama ile yapılır. Etik değerlere önem verdiği, dürüstlüğü, saygınlığı ve hakkaniyetle davrandığı kabul edilen adaylar, kendi istekleri yada onayı alınmak koşulu ile başkasının önerisi ile Akademi Komutanlığınca belirlenir. Adaylık ön başvuruları seçim tarihinden bir ay öncesine kadar Akademi Komutanlığına yapılır.” şeklindedir. Yukarıda belirtilen yeni düzenlemeler göz önüne alındığında (eski yönergeden farklı olarak maddeye “GATA Akademi Kurulunda” ve “Akademi Komutanlığınca” ifadeleri eklenmiştir); Gülhane Askeri Tıp Akademisi’nin, bir Kıt’a Komutanlığı veya Askeri Karargah’tan farklı olarak, bilimsel ve akademik bir kurum olmasından hareketle, ilgili yönergenin 7’nci maddesinde de belirtildiği şekilde bir “danışma kurulu” niteliğinde olan ve kararlarının yasal bir bağlayıcılığı olmayan “Etik Kurulu” tarafından bilimsel ve akademik anlamda Türk Silahlı Kuvvetleri’ne en üst düzeyde tıbbi personel ve akademisyen yetiştirmek ve tıbbi hizmet vermek maksadıyla faaliyet gösteren GATA’nın çağdaş dünya standartlarına ulaşabilmesi ve bu standartları idame ettirebilmesi/ geliştirebilmesi için mümkün olan en tarafsız ve bağımsız görüşlerin ortaya çıkması ve en doğru sonuçlara ulaşılmasının bilimsel ve akademik açıdan önemli ve faydalı olacağı, bu hususların bir danışma kurulu niteliğinde olan Etik Kurulu’nun bu niteliğini de etkilemeyeceği, aksine yapılan düzenlemelerin Etik Kurulu’nun bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşüreceği, alınacak kararları idarenin etkilerine açık bir hale getireceği, her ne kadar kararlarının bağlayıcı olmadığı, danışma organı niteliğinde olduğu belirtilse de Etik Kurulu’nun verdiği kararların bilimsel ve akademik anlamda önemli bir rehber niteliğinin de oluşacağı ve bunun bilimin ilerlemesi ve akademik çalışmaların kalitesine olumlu katkısının olacağı, “etik değerlere önem verdiği, dürüstlüğü, saygınlığı ve hakkaniyetle davrandığı kabul edilen adaylar, kendi istekleri ya da onayı alınmak koşulu ile başkasının önerisi ile Akademi Komutanlığınca belirlenir” şeklindeki - 545 - düzenlemenin Akademi Komutanına dolayısı ile idareye Kurulun oluşturulması aşamasında müdahale yetkisi verdiği, bu durumun keyfi uygulamalara sebebiyet vereceği ve kurulun oluşumunu hukuka aykırı biçimde doğrudan etkileyebileceği, bilimsel/akademik ilerleme ve gelişmeye olumsuz etkisinin olabileceği, bunun da ulusal ve uluslararası bilimsel ve akademik kamuoyunda GATA nezdinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyebileceği de değerlendirilerek, “Akademi Komutanlığınca” ifadesinin iptaline karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci maddesinin (a) fıkrasının, ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesinin ise yukarıda belirtilen gerekçedeki menfi uygulamalara yol açmayacağı, kurul üyelerinin seçiminin en üst karar organı olan Akademi Kurulunda yapılmasının hizmetin gereklerine uygun olduğu, ilk uygulamaya konan Yönergede de bu seçim sisteminin uygulandığı, her hangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesinin iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Konuyu bir de kazanılmış haklar yönünden inceleyecek olursak “Kazanılmış hak” kavramına gelince; doktrinde kazanılmış hak kavramı ile ilgili tanım ve açıklamalar şu şekildedir: ONAR kazanılmış hakkı; yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan hukuki durumlar, yada tatmin edilmedikçe, boşluğu işlem yada eylemle geri alınması mümkün olmayan bir yetki” olarak tanımlamıştır (ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.1,s.492-494, C.II s.1239, İstanbul 1966). TOLON kazanılmış hakkı; “Objektif bir hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi, böylece objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir istemle özel hukuki duruma dönüşen bir kişisel hak ve karşılanmadıkça ve boşluğu giderilmedikçe tek taraflı tasarrufla geri alınamayan hukuki güç veya yetki” şeklinde tanımlamıştır (TOLON, Kemal Doğu, İptal ve Tam Yargı Davalarında Kazanılmış Hak, İdare Hukuku ve idari Yargı ile ilgili incelemeler (III), s.171). ERDOĞAN kazanılmış hakkı; “yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan hukuki durumlar” olarak tanımlamıştır (ERDOĞAN, Mustafa, Anayasal Demokrasi, 4. Bası, Siyasal Kitapevi, Ankara 2001, s. 109). OĞURLU, kazanılmış hak tanımını; “doğumu anında hukuka uygun olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği yada işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen hukuk düzenince korunması gereken hak.” şeklinde yapmıştır (OĞURLU, Yücel, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Birinci Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s.28). - 546 - “...Kazanılmış hak ancak statünün şartları çerçevesinde kişisel bir durum doğduktan yani genel durum şahsi duruma dönüştükten sonra kazanılmış bir haktan bahsedilebilir.” (ÖZAY, İl Han, Gün Işığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul 1996,s.332). Doktrindeki kazanılmış hak kavramı ile ilgili tanımlar ve açıklamalardan sonra yargı kararlarında kazanılmış hakka ilişkin tanımlara şu şekilde yer verilmiştir: Anayasa Mahkemesi bir kararında kazanılmış hakkı; “…kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak” olarak tanımlamıştır (03.04.2001 tarih ve E. 1999/50, K.2001/67 sayılı kararı aynı yönde AYM, 27.02.2001 tarih E.1999/43, K.2001/46, 25.10.1990 tarih, E. 1989/11, K.1989/48 sayılı kararlar). Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu da bir kararında, kazanılmış hakkın hukuka uygun bir işlemden doğacağını ve işlem geri alınsa bile, ilerisi için devam edeceğini içtihat etmiştir (27.1.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı karar). Danıştay ise kazanılmış hakkı; “Objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi” (1.D. 04.10.1991 gün, E. 1991/211, K.1991/289 sayılı kararı) ve “eski kanun yürürlükte iken kesin bir surette kazanılan yani hukukça korunmakta bulunan ve bir iddia haline gelen haklar” şeklinde tanımlamakta (1.D.13.07.1992 gün, E.1992/224, K.1992/238), Danıştay Yönetmelik değişikliklerinde ise kazanılmış haktan söz edilebilmesi için istikrarlı bir şekilde hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerektiğini belirtmektedir: “…Kazanılmış hak bir hak sağlamaya elverişli nesnel kuralların bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebileceğinden, başka bir deyişle kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olmasına bağlı olduğundan…”(D.10.d. 9.6.1999 gün ve E. 1996/10150 K. 1999/3101), (D.10.d. 1.10.2002 gün ve E.2000/2114, K. 2002/3458). AYİM’de kazanılmış hakkı Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında yer verilen değerlendirmeler doğrultusunda kabul etmektedir. “...Daha önceden hakkında birel işlem tesis edilmeyen davacının genel düzenleyici işleme bağlı olarak kazanılmış hak iddia etmesi hukuken mümkün değildir...” (AYİM Drl.Krl. 18.06.2002 gün ve E.:2003/109, K.:2004/44). - 547 - Doktrin ve Yargı kararlarında, düzenleyici işlemlerin birel işlem haline dönüşerek kişilere uygulanıp, kesin, kişisel bir alacak haline geldiği durumlarda, kazanılmış hakkın varlığını ittifakla kabul ettikleri görülmektedir. Bu açıklamalardan sonra dava konusuna dönüldüğünde; davacının önceki GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A))’nın yürürlükte olduğu tarihte ve bu Yönerge hükümlerine göre GATA Etik Kurul üyeliği statüsünü kazandığı, dolayısıyla davacı açısından düzenleyici işlemin (19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi) birel işlem haline dönüşerek kesinlik kazandığı ve hukukça korunan bir hak haline dönüştüğü anlaşılmaktadır. Davacının GATA Etik Kurul üyeliğine seçildiği tarihte yürürlükte bulunan 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesinin 5’inci maddesinde; GATA Etik Kurul üyelerinin 3 yıl görev yapmaları ve seçilen üyelerin akademik unvanları değişse bile süreleri doluncaya kadar üyeliklerinin devam edeceği öngörülmüştür. Bu itibarla; 3 yıl süre ile görev yapmak üzere GATA Etik Kuruluna üye olarak seçilen davacının işbu üyelik statüsü davacı açısından kazanılmış hak teşkil etmektedir. Usulde paralellik ilkesi gereğince değişen ihtiyaçlar ve karşılaşılan aksaklıklar dikkate alınarak söz konusu Etik Kurul Yönergesinin değiştirilmesi veya yenilenmesi hususunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan bu takdir yetkisi kapsamında idarece, Etik Kurul Yönergesi yeniden düzenlenerek 18.07.2008 tarihinde yeni Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B)) yürürlüğe sokularak 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1 (A)) yürürlükten kaldırılmış ise de; idarece yeni yönerge hazırlanırken “kazanılmış haklara saygı ilkesi”nin göz ardı edilmemesi gerektiğinden, GATA Etik Kurulu üyesi olarak görev yapmakta olan personelin mevcut kazanılmış haklarını kısıtlayıcı veya ortadan kaldırıcı düzenlemelere hazırlanan yeni yönergede yer verilmemesi ve hatta bu personelin kazanılmış haklarını koruyan geçici maddelere yer verilmesi gerekirken, kazanılmış hakları koruyan düzenlemelere yer verilmediği gibi, yeni GATA Etik kurul Yönergesinin 14’üncü maddesinde; “… Yürürlükte kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.” düzenlenmesine yer verilmek suretiyle eski GATA Etik Kurul Yönergesi hükümlerine göre GATA Etik Kurul üyeliği statüsünü kazanmış personelin üyelik statüleri sona erdirilmiş ve yine yeni GATA Etik Kurul Yönergesinin 5’inci maddesinin (g) fıkrasında; “Akademi Komutanlığının teklifi üzerine Akademi Kurulu tarafından süresi dolmadan önce Etik Kurul seçimlerinin yenilenmesine karar verilebilir. Bu durumda yeni Etik Kurul seçimleri 2 ay içinde yapılır.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmesi şeklindeki düzenlemenin, eski GATA Etik Kurul Yönergesi hükümlerine göre Kurul üyeliği statüsünü kazanmış personele, üyelik statüleri sona erene kadar uygulanmayacağı yönünde kazanılmış hakları koruyucu bir düzenleme - 548 - öngörülmeyerek, eski Yönerge hükümlerine göre Kurul üyeliği statüsünü kazananların 3 yıllık görev süreleri dolmadan önce (eski Yönergede bulunmayan bir düzenleme getirilmek suretiyle) üyelik statülerinin sona ermesi durumu ile karşı karşıya kalmalarına sebebiyet verildiği, kaldı ki bu hükümlerin de keyfi uygulamalara sebep olabileceğinden hukuka aykırı olduğu, bu itibarla; “kazanılmış haklara saygı ilkesi”ne ve hukuka aykırılık teşkil eden yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci maddesinin (g) fıkrasının tamamı ile 14’üncü maddesinde yer alan “…. Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.” şeklindeki düzenlemelerin iptali gerektiği, buna bağlı olarak davacı hakkında tesis edilen dava konusu GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona erdirilmesi işleminin de hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği, yeni Yönergenin yürürlüğü ile ilgili GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 691(B))’nin 14’üncü maddesinin; “Bu yönerge yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer. Bu yönergenin yürürlüğe girmesi ile birlikte, GATA K.lığının 19.04.2007 tarih ve HRK:1708-08-07/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511)8720 sayılı başemri ile yürürlüğe giren GATA Etik Kurul Yönergesi yürürlükten kalkar...” şeklindeki hükmünde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, davacının kazanılmış hakkının ihlali mahiyetinde de olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; 1. AYİM İkinci Dairesinin 15 Temmuz 2009 tarih ve Esas No.:2008/910, Karar No.:2009/825 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2. Davacı Prof.Dr.Tbp.Kd.Alb….’ın GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona erdirilmesi işleminin İPTALİNE, Topçu Kur.Alb.Ahmet DÜZEN ve Hak.Alb.Yüksel DOĞAN’ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile, 3. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5 nci maddesinin (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan “...GATA Akademi Kurulu’nda...” ifadesinin iptali isteminin REDDİNE, Dz.Kur.Alb.M.Nuri ÇİMENOĞLU ve Hak.Alb.Metin ULUKANLIGİL’in karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile, 4. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5 nci maddesinin (a) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan “...Akademi Komutanlığınca...” ifadesinin İPTALİNE, Topçu Kur.Alb.Ahmet DÜZEN ve Hak.Alb.Yüksel DOĞAN’ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile, 5. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5 nci maddesinin (g) bendinin; “Akademi Komutanlığının teklifi üzerine Akademi Kurulu tarafından süresi dolmadan önce Etik Kurul seçimlerinin yenilenmesine karar verilebilir. Bu durumda yeni Etik Kurul seçimleri 2 ay - 549 - içinde yapılır. ” cümlesinin İPTALİNE, Topçu Kur.Alb.Ahmet DÜZEN ve Hak.Alb.Yüksel DOĞAN’ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile, 7. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 14 ncü maddesinin son cümlesi olan ”...Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.” İfadesinin İPTALİNE, Topçu Kur.Alb.Ahmet DÜZEN ve Hak.Alb.Yüksel DOĞAN’ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile, 8. 1602 sayılı AYİM Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, 9. Davacı tarafından peşin yatırılan 74,00 TL. (YETMİŞDÖRT TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE, 10. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 18,00 TL. (ONSEKİZ TÜRK LİRASI) posta ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 1. Genel olarak bakıldığında, kamu görevlileri etik kurulu kurulması konusunun yeni bir konu olduğu ve mevzuatımıza 2004 yılında 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile girdiği görülmektedir. Bu düzenlemenin amacı; kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik davranış ilkeleri belirlemek ve uygulamayı gözetmek üzere Kamu Görevlileri Etik Kurulunun kuruluş, görev ve çalışma usul ve esaslarının belirlenmesidir. Özel durumları itibariyle Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Bakanlar Kurulu üyeleri, Türk Silahlı Kuvvetleri ve yargı mensupları ve üniversiteler bu Kanun hükümleri kapsamı dışında tutulmuştur. Anılan Kanunun uygulanmasına ilişkin hususlar, 2005 yılında çıkarılan “Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” ile düzenlenmiştir. Kanuna paralel şekilde, Türk Silahlı Kuvvetleri, söz konusu Yönetmelik kapsamı dışında tutulmuştur. Dolayısıyla, TSK’nin anılan Kanun ve Yönetmelik çerçevesinde Etik Kurul oluşturma zorunluluğu bulunmamaktadır. Anılan Kanun, “genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeli kuruluşlar, mahalli idareler ve bunların birlikleri, kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve - 550 - kuruluşlarında çalışan; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul başkan ve üyeleri dahil tüm personeli kapsamaktadır. 2. TSK’nin anılan Kanun ve Yönetmelik çerçevesinde Etik Kurul oluşturma zorunluluğu bulunmamakta iken, GATA Komutanlığınca yürütülen sağlık hizmeti, eğitim, araştırma ve yayın ile ilgili konularda karşılaşılabilecek etik sorunları incelemek, görüş bildirmek ve gerektiğinde çözüm önerilerinde bulunmak üzere GATA Etik Kurulu oluşturulmuştur. Oluşturulan Etik Kurulun bir esasa bağlanması gereğinden hareketle GATA Etik Kurul Yönergesi hazırlanmış, 19.04.2007 tarihinde GATA Komutanı tarafından imzalanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir. Zaman içerisinde görülen lüzuma binaen, 18.07.2008 tarihinde anılan Yönergenin bazı maddeleri değiştirilmiştir. 3. Söz konusu Yönergenin tanımlar başlığı altında 4 ncü maddesinde “ETİK: Ahlak bilimi, törebilim, insan yaşamını ilgilendiren bilimlerde ortaya çıkabilecek davranışların iyi ve doğru sınırları ile ilgili yol gösterici ve tanımlayıcı kurallar topluluğu, ETİK KURUL: tıbbi etik ile ilgili konularda, etik ilkeler doğrultusunda görüş bildirmek üzere kurulmuş kuruldur.” şeklinde tanımlanmıştır. Bağlayıcı karar alma özelliği bulunmamaktadır. Kararları danışma ve görüş verme, değerlendirme ve tavsiyede bulunma şeklindedir. Bu husus; söz konusu Yönergenin 7 nci maddesinde “GATA Etik Kurulu kurumsal veya bireysel olarak yapılan başvurular hakkında etik açıdan değerlendirme yapar, görüş bildirir.GATA Etik Kurulu görüş belirten bir danışma kurulu niteliğindedir. Kararlarının yasal bağlayıcılığı yoktur” şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla, GATA Etik Kurulu, kişilerin hak ve menfaatlerini etkileyecek tarzda, Mahkemeler tarafından denetlenebilecek mahiyette idari işlem niteliğinde kararlar verebilecek bir Kurul değildir. Ancak, GATA Etik Kurulunun görüşleri esas alınarak tesis edilecek nihai idari işlemlere karşı yargı denetimi yapılabilir. 4. Etik Kurulu sanki kişiler hakkında kişileri ve idareyi bağlayıcı kararlar alan idareden bağımsız bir yargı mercii; etik kurul üyelerinin de bir tür hakim teminatına sahip kişiler olduğu şeklindeki bir kabul, doğru bir yaklaşım olarak değerlendirilemez. Zira, Etik Kurul GATA K.lığı Akademi Kurulunun kararı doğrultusunda Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığının vazettiği bir yönergeyle varlık bulmuştur. Kaynağını herhangi bir Anayasa, Kanun, Yönetmelik gibi hak doğurucu bir üst normdan almamaktadır. Kamu idaresi bakımından olmazsa olmaz bir niteliği de bulunmamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, 2004 yılına kadar, yasal bazda Etik Kurul olmadan varlığını sürdürmüştür. TSK açısından hala böyle bir yasal zorunluluk bulunmamaktadır. 5. Etik Kurulun danışmanlık yaptığı Akademi Komutanlık makamınca, kurul çalışmalarının layıkıyla yürütülüp yürütülmediğini takip etmesi gerektiği, idari hizmetin işleyişine ve kamu yararına uygun ve beklenen bir yaklaşımdır. Bu nedenle, 2955 sayılı Kanunda akademinin bütünüyle amiri olarak, bütün idari ve bilimsel faaliyetlerin - 551 - yürütülmesinden-koordinasyonundan sorumlu olduğu açıkça hükme bağlanan Akademi Komutanı'nın usulde paralellik ilkesine göre gelişen somut koşullar ve ihtiyaçlar ya da aksaklıklar karşısında mevcut yönergede değişikliğe gidilmesi gerektiğini, bu kapsamda kurul üyelerinin belirlenme kriterlerinin yeniden belirlenmesini ilgili Kurulda talep etmesinin, ilgili Kanun ile verilen yetki ve sorumluğun bir gereği olduğu değerlendirilmektedir. Etik Kurulu oluşturan Komutanlık teklifini, etik kurulu seçen organ olan Akademi Kurulu'nun, bu teklifi kabul ederek, etik kurul seçimlerini yenileyebilmesinin, GATA K.lığınca yürütülen kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin düzenlemelere ve hukuka aykırı yönü bulunmamaktadır. 6. İntihal iddiaları bakımından, Etik Kurulun idareden bağımsız ve özerk adeta bir yargı organına benzer bir statü kazandığı ve Etik Kurulun Akademi Kurulu tarafından teşkil edilmemesi gerektiği sonucunu çıkarmaya yönelik iddialar bakımından; 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun "unvanların korunması" başlıklı 25. maddesinin konu ile ilgili üçüncü fıkrasında; "(Ek Fıkra: 21/11/2007 - 5714/1 md.) Bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini işlediği Akademi Kurulu kararıyla sabit olan öğretim elemanlarının, öğretim elemanlığı görevlerine son verilir. Öğretim elemanlığı görevine son verilen personel, Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki başka bir göreve ya da Gülhane Askeri Tıp Akademisi dışındaki karargâh veya kurumlara atanır." hükmü mevcuttur. Buna göre; bir başkasının bilimsel eserini veya çalışmasını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilinin yani diğer bir deyişle intihal eyleminin işlenip işlenmediğine karar verecek olan tek yetkili organın Akademi Kurulu olduğunu çok açık bir şekilde hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla 2955 sayılı GATA Kanunda "etik kurul" ifadesi zikredilmemiş, görev ve statü belirtilmemiştir. O halde, intihal eylemlerinde Etik Kurulun karar veren makam olduğu yönündeki iddia dayanaksızdır. Buna karşılık intihal iddialarında kanunen idarenin karar verecek tek yetkili organı olan Akademi Kurulunun bu husustaki çalışmalarına ön hazırlık olmak maksadıyla idarenin yönetmelikle bir iç düzenleme yaptığı görülmektedir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin "unvanların korunması" başlıklı 40. maddesine davanın açılmasını takiben 30 Ekim 2008 tarih, 27039 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikle eklenen üçüncü ve dördüncü fıkralar; "(Ek üçüncü fıkra:R.G..-30/10/2008-27039) Bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini işlediği Akademi Kurulu kararıyla sabit olan öğretim elemanlarının, öğretim elemanlığı görevlerine son verilir. (Ek dördüncü fıkra:R.G..-30/10/2008-27039) Akademi Kurulu, bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini işlediği dilekçe veya resmî yazı ile bildirilen personel hakkındaki başvuruyu, gerekli soruşturmayı yapmak üzere, Gülhane Askerî Tıp Akademisi Etik - 552 - Kurulu Başkanlığına iletir. Etik Kurulu, soruşturmanın tamamlanmasını müteakiben hazırlayacağı raporu, Akademi Kurulu Başkanlığına sunar. Akademi Kurulunda rapor okunur, hakkında şikâyet olan öğretim elemanı ve lüzumlu görülmesi halinde diğer şahıslar dinlenir ve üzerine atılı fiilin sabit olduğuna karar verilmesi durumunda, söz konusu öğretim elemanı hakkında verilen karar, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Öğretim elemanlığı görevine son verilmesi Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülen personelin durumu, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığına, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına ve ilgili kuvvet komutanlığına bildirilir. Söz konusu personel, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığının teklifi üzerine, ilgili kuvvet komutanlığınca, Gülhane Askerî Tıp Akademisindeki başka bir göreve ya da Gülhane Askerî Tıp Akademisi dışındaki karargâh veya kurumlara atanır." hükmünü amirdir. Anılan Yönetmelik hükmü ile Gülhane Askerî Tıp Akademisi Etik Kurulunun görevinin kapsamı belirlenmiş olup; idarenin kanunen intihal konusunda karar vermeye yetkili tek organı olan Akademi Kurulunun karar aşamasına geçmeden önce, ihtiyaç duyulan ön çalışmanın yapılarak konunun incelenmesi ve buna dair çalışmanın rapor haline getirilmesi amacıyla anılan Kurula görev verildiği açıktır. Dolayısıyla etik kurulun işlevi, intihal iddiası hakkında ilk incelemeyi yapmak ve buna istinaden düzenlediği raporunu Akademi Kuruluna arz etmekten ibarettir. Etik Kurulun bu raporunun Akademi Kurulunu bağlayıcı hiçbir yönü bulunmamaktadır ve Akademi Kurulu raporu okuduktan sonra asıl soruşturmayı bizzat yürüterek şikayet edilen kişiyi ve gerekli gördüğü başka kişilerin de savunmasını ya da açıklamaları dikkate alarak, soruşturma dosyasını müzakere edecek ve nihai kararı kendisi verecektir. Dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yönetmelik değişikliği ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinde zikredilmeyen "Etik Kurul" birimine ilk kez yer verildiği görülmektedir. Davacı taraf iddiasının tam aksine, bu Yönetmelik değişikliğinin, Akademi Kurulunun çalışmalarına yardımcı olmak maksadıyla ön soruşturmayı yapacak ve Akademi Kuruluna soruşturma raporu arz edecek etik kurulun, bizzat Akademi Kurul tarafından teşkilini zorunlu kıldığı değerlendirilmektedir. Bu husus, dava konusu olan Etik Kurul Yönergesindeki değişikliğin isabetli ve normlar hiyerarşisi bakımından da mevcut düzenlemelere uygun olduğunu göstermektedir. Zira, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nda yer verilmeyen, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği'nin yukarıda anılan hükmü dışında zikredilmeyen Etik Kurul'un kimlerden ve ne şekilde teşkil edileceği, çalışma usul ve esaslarının halen hiçbir üst normda düzenlenmemiş olduğuna göre, idarenin hizmet gereklerini gözeterek, Etik Kurulun oluşumunu, çalışma usul ve esasları ile Yönerge ile düzenlemesini engelleyecek bir düzenleme mevcut değildir. Yine, ilgili Yönetmelikle Etik Kurula verilen tek görevin Akademi Kuruluna intikal eden intihal iddiaları hakkında ön soruşturma raporu hazırlama görevinin verilmiş olması, bir bakıma Etik Kurulun Akademi Kurulu tarafından teşkilini gerekli kılan bir - 553 - düzenleme olarak kendini göstermektedir. 7. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; "20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. İdari yargı yetkisi, İdari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez." hükmü mevcuttur. Görüldüğü üzere; iptal davalarının ancak dava konusu işlemle kişisel hak ve menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabileceğini ve yerindelik denetimi yapılamayacağı açıktır. dava konusu Etik Kurul Yönergesi değişikliğinde ve dolayısıyla iptali talep edilen Yönerge maddelerinde, davacının kişisel hak ve menfaatlerini ihlal edici hiçbir yön bulunmamaktadır. Zira, etik kurul üyeliği kişilere hiçbir yasal hak ve statü sağlamamakta, etik kurul üyesi olmakla asli görevde, kadroda, özlük haklarında hiçbir değişiklik olmamakta, etik kurul üyeliği sonlanınca da hiçbir hak veya menfaat kaybı söz konusu olmamaktadır. SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle; Etik Kurulun ihdası ve teşkili bir Akademi Kurulu kararına dayanılarak Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca idarenin işleyişindeki iç düzenleme niteliğinde çıkarılan bir yönerge ile gerçekleştirildiği sebebiyle; usulde paralellik ilkesine göre Etik Kurulun teşkil usulünün ihtiyaçlar doğrultusunda üst hukuk normlarına aykırı hükümler içermeyecek şekilde yeniden düzenlenmesi mümkündür. Bu düzenleme yetkisinin idarenin takdir hak ve yetkisinin sınırları içinde kalmaktadır. Dolayısıyla, ilgili yönerge değişiklikleri ile değişiklik kapsamında diğer üyelerle birlikte davacının da etik kurul üyeliğinin sona ermesi işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğundan, bütün istemler bakımından davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olamamıştır.18.11.2009 ÜYE Ahmet DÜZEN Topçu Kur.Alb. ÜYE Yüksel DOĞAN Hak.Alb. - 554 - KARŞI OY GEREKÇESİ Davalı idare, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmet etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda gerek görüldüğünde mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptir. Bütün kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptama, bunları bir metinle düzenleme olanağa yoktur. Bu bakımdan gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişikliği yapma konusunda davalı idareye takdir yetkisi tanımak zorunludur. Ancak idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarinin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. Zira takdir yetkisi ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü demek olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere askeri hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması ve objektif kriterlere dayanması gerekmektedir. Yani idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır. GATA Kanununun 10’ncu maddesi’nde “Akademi Kurulu; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının başkanlığında Dekan, Dekan Yardımcıları, Bölüm Başkanları, Ana Bilim Dalı Başkanları, Enstitü ve Yüksek Okul Müdürleri, Sağlık Astsubay Meslek Yüksek Okulu Komutanı ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının Yüksek Bilim Konsey Üyeleri arasından bir yıl süre ile görevlendirileceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının bulunmadığı hallerde Dekan, Kurula başkanlık eder. “ hükmüne amirdir. - 555 - Davacı tarafından “GATA Akademi Kurulunda” ifadesinin de iptali istenmiştir. Eski yönergeden farklı olarak maddeye “GATA Akademi Kurulunda” ifadesi de eklenmiştir; Gülhane Askeri Tıp Akademisi’nin, bir Kıt’a Komutanlığı veya Askeri Karargah’tan farklı olarak, bilimsel ve akademik bir kurum olmasından hareketle, ilgili yönergenin 7’nci maddesinde de belirtildiği şekilde bir “danışma kurulu” niteliğinde olan ve kararlarının yasal bir bağlayıcılığı olmayan ve askeri konular dışında bilimsel ve akademik etik konuları değerlendirmekle görevli “Etik Kurulu” tarafından bilimsel ve akademik anlamda Türk Silahlı Kuvvetleri’ne en üst düzeyde tıbbi personel ve akademisyen yetiştirmek ve tıbbi hizmet vermek maksadıyla faaliyet gösteren GATA’nın çağdaş dünya standartlarına ulaşabilmesi ve bu standartları idame ettirebilmesi/geliştirebilmesi için mümkün olan en tarafsız ve bağımsız görüşlerin ortaya çıkması ve en doğru sonuçlara ulaşılmasının bilimsel ve akademik açıdan önemli ve faydalı olacağı, bu hususların bir danışma kurulu niteliğinde olan Etik Kurulu’nun bu niteliğini de etkilemeyeceği, aksine yapılan düzenlemelerin Etik Kurulu’nun bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşüreceği, alınacak kararları idarenin etkilerine açık bir hale getireceği, her ne kadar kararlarının bağlayıcı olmadığı, danışma organı niteliğinde olduğu belirtilse de Etik Kurulu’nun verdiği kararların bilimsel ve akademik anlamda önemli bir rehber niteliğinin de oluşacağı ve bunun bilimin ilerlemesi ve akademik çalışmaların kalitesine olumlu katkısının olacağı, yukarıda açıklanan GATA Kanununun 10’uncu maddesindeki Akademi Kurulunu oluşturan Kurul üyelerinin niteliği ve seçim şekilleri göz önüne alındığında, “GATA Akademi Kurulu’nda” şeklindeki düzenlemenin Etik Kurulunun oluşturulması aşamasında sübjektif yaklaşımların ortaya çıkmasına neden olabileceği, bu durumun keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği ve kurulun oluşumunu hukuka aykırı biçimde doğrudan etkileyebileceği, bilimsel/akademik ilerleme ve gelişmeye olumsuz etkisinin olabileceği, bunun da ulusal ve uluslararası bilimsel ve akademik kamuoyunda GATA nezdinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyebileceği değerlendirilerek, “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesinin de iptaline karar verilmesinin gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık.18.11.2009 ÜYE ÜYE M.Nuri ÇİMENOĞLU Metin ULUKANLIGİL Dz.Kur.Alb. Hak.Alb. (AYİM.2.D., 18.11.2009; E. 2009/1127, K. 2009/1211) - 556 - HARCIRAH YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU -136ÖZETİ: Davacının emrine girdiği Kurs Taburunun, bir komuta altında İzmir/ Menteş’e intikal ettiği, bu intikalin geçici süreli bir kıta halinde intikal olduğu, davacının da geçici süreli kıta halinde intikal eden birliğin emrinde görevlendirildiği dikkate alındığında, 6245 sayılı Kanunun 15’inci maddesi gereği, davacıya geçici görev süresince yurt içi geçici görev yevmiyesi ödenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Davacı, 01.04.2009 tarihinde Urla Asliye Hukuk Mahkemesinde, 03.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; İstanbul Merkez K.lığı Boğaz Doğusu Askeri İnzibat Bölge K.lığı 2.Özel Koruma Tb.’da atamalı olarak görev yaptığını, K.K.K.lığının 02.01.2009 tarihli mesaj emri ile KHO Öğr.A.K.lığı Kurs Taburuna geçici görevlendirildiğini, İzmir/Menteş’de ATAT Bölge K.lığına intikal ettiklerini, kendisine harcırah ödenmediğini, kendisinin KHO Öğr.A.K.lığının personel olmadığını belirterek harcırah ödenmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul/Küçükyalı Boğaz Doğusu Askeri İnzibat Bölge K.lığı 2.Özel Koruma Tb.K.lığında görevli davacının K.K.K.lığının 02.01.2009 tarihli mesaj emri ile KHO Öğr.A.Krs.Tb.K.lığı emrine (Ankara) 26 hafta süre ile icra edilecek olan SUTASAK eğitimine eğitici personel olarak geçici görevle görevlendirildiği, bu görev kapsamında nazari eğitimin Ankara’da, tatbiki eğitimin ise İzmir/Menteş’te yapıldığı, Ankara’da yapılan eğitim süresince davacıya 6245 sayılı Kanunun 14’üncü maddesi uyarınca harcırah ödendiği, ancak İzmir/Menteş’teki görevde aynı Kanunun 15’inci maddesi uyarınca harcırah ödenmediği, bu konuda davacının 17.03.2009 tarihli dilekçe ile idari müracaatta bulunduğu, talebinin 18.03.2009 tarihli yazı ile reddedilerek aynı tarihte davacıya tebliğ edilmesi üzerine 01.04.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 6245 sayılı Harcırah Kanununun “Muvakkat vazife harcırahı” başlıklı 14’üncü maddesinde; “Aşağıda gösterilen memur ve hizmetlilere muvakkat vazife harcırahı olarak yol masrafı ile yevmiye verilir ve hamal (Cins ve adedi - 557 - beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgah veya vazife mahalli ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası masrafları da ayrıca tediye olunur: 1. Birinci maddede yazılı kurumlara ait bir vazifenin ifası maksadıyle muvakkaten yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere; 2. Yeni ve eski memuriyetlerine mütaallik bir meseleden dolayı bu kanuna tabi kurumlarca açılan bir dâva sebebiyle sanık veya davalı olarak (işten el çektirilmiş olsun veya olmasın) başka bir yere gönderilenlerden lehinde netice hasıl olanlara; 3. Memuriyet merkezlerinin bulunduğu mahal dışındaki bir vazifeye vekâleten gönderilenlere; 4. Fiilen oturduğu mahalden gayrı bir yere açıktan vekâleten gönderilenlere (yalnız gidiş ve dönüşleri için); 5. (Değişik:12/1/1959-7187/1 md) Muvakkat kaza salâhiyeti ile gönderilenlere.” hükmü; Aynı Kanunun “Askeri birliklerde harekatta harcırah” başlıklı 15’inci maddesinde de; “Kıta halinde ve bir kumanda altında hareket eden askeri birliklere mensup subay ve askeri memurlarla astsubaylara ve sivil memur ve hizmetlilere yol masrafı ve yevmiye verilmez. Ancak bu hareket, kıtanın daimi yer değiştirmesi veya diğer kuruluşa girmesi için olursa bunlara aile ve yer değiştirme masrafı verilir. Subay, askerî memur ve astsubaylardan bir kıtayı bir yerden diğer muayyen bir yere götürmeye memur edilip bu vazifenin hitamında asıl birlikleri mahalline dönenlere yalnız dönüşleri için ve teslim ve tesellüm için birkaç erle başka mahalle gönderilenlere gidiş, dönüşleri için yol masrafı ve yevmiye verilir. Celp ve terhis eratını sevke memur edilen subay ve askeri memur ve astsubaylara gidişlerinde yalnız yevmiye ve dönüşlerinde yol masrafı ve yevmiye verilir.” hükmü bulunmaktadır. İç Hizmet Kanununun 12’nci madde, (a) fıkrasında; “kıt’a: görevin yapılması için taktik ve idari birlikleri kapsayan ve bir kumanda altında toplanan teşkillere kıta denir.” şeklinde tanımlanmıştır. Davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf İzmir/Menteş bölgesindeki geçici görevlendirmenin kıt’a ile yapılan intikal mahiyetinde olup olmadığı noktasındadır. Davacının emrine girdiği Kurs Taburunun, bir komuta altında İzmir/Menteş’e intikal ettiği, bu intikalin geçici süreli bir kıta halinde intikal olduğu, davacının da geçici süreli kıta halinde intikal eden birliğin emrinde görevlendirildiği dikkate alındığında, 6245 sayılı Kanunun 15’inci maddesi gereği, davacıya geçici görev süresince yurt içi geçici görev yevmiyesi ödenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; - 558 - Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.2.D., 08.10.2009; E. 2009/531, K. 2009/992) İNTİBAK YÜKSEK ÖĞRENİM GÖRMÜŞ ASTSUBAYLARIN İNTİBAKI -137ÖZETİ: 926 Sayılı kanunun 137 nci maddesinde, astsubayların yüksek öğrenimleri nedeniyle intibaklarının nasıl yapılacağı gösterilmiş olup, 926 sayılı Kanunda astsubaylara lisansüstü öğrenimden dolayı kıdem verileceğine veya kademe ilerlemesi yapılacağına bir bir hükme yer verilmediğinden, kanunda düzenlenmeyen bir hakkın ilgili personele verilmesi mümkün değildir. Davacı 05.01.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava ve cevap dilekçelerinde özetle; yüksek lisans eğitimini tamamladığını, 1 kademe verilmesi için müracaat ettiğini, talebinin uygun görülmediğini, Devlet memurlarının intibak ve özlük hakları bakımından 657 sayılı kanuna, devlet memuru olan astsubayların 926 sayılı kanuna tabi olduğunu, astsubayların intibaklarının Devlet Memurları Kanunun Genel İdari Hizmetleri sınıfında aynı yüksek öğrenimi bitirenler için tespit edilen derece ve kademeden yapılmasının kabul edildiğini ancak 926 sayılı kanunda astsubayların lisansüstü öğreniminden bahsedilmemesinin genel hukuk kurallarına ve Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek olumsuz işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının 07.06.2003 tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümünden mezun olduğu, bir derece verilerek intibakının yapıldığı, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası ilişkiler Anabilim dalı yüksek lisans programını 14.12.2007 tarihinde tamamladığı, kademe ilerlemesi yapılması için müracaat ettiği, talebinin red edildiği, 20.10.2008 tarihinde kayıtlara geçen dilekçe ile dava açıldığı, dilekçenin reddine karar verildiği, dava dilekçesinin yenilendiği anlaşılmıştır. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri personel kanunun 137 nci maddesinde Silahlı Kuvvetlerdeki subayların, astsubayların astsubaylıktan subay olanların, uzman erbaş ve uzman jandarmaların aylıklarının, rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanacağı, Yüksek öğrenim yapmış olan astsubayların intibaklarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun Genel İdari Hizmetleri sınıfında aynı yüksek öğrenimi bitirenler - 559 - için tespit edilen derece ve kademelerden hizmete başlamış kabul edilerek yapılacağı, 2 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 kademe, 3 yıl süreli yüksek öğrenim için 2 kademe, 4 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 derece ilave edileceği, yüksek öğrenimden dolayı yapılacak intibak işlemlerinin 1 dereceden fazla olmayacağı, 5 yıl ve üzerindeki öğrenimlerin 4 yıldan fazlası için kademe verilmeyeceği belirtilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin hak ve yükümlülükleri, özlük hakları 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri personel kanununda düzenlenmiştir. 926 sayılı kanunun 83 üncü maddesinde astsubayların nasıp düzeltilmesinin 36 ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümlerine göre yapılacağı belirtilmiş, gönderme yapılan 36 ncı maddenin (a) fıkrasında firar, izin tecavüzü ve açıkta geçen süreler bakımından yapılacak işlemler, (b) fıkrasında kurs ve staja gönderilen personel hakkında yapılacak işlemler, (e) fıkrasında nasıp düzeltilen personelin özlük hakları düzenlenmiştir. 926 Sayılı kanunun 137 nci maddesinde de astsubayların yüksek öğrenimleri nedeniyle intibaklarının nasıl yapılacağı gösterilmiştir. 926 sayılı kanunda astsubaylara lisansüstü öğrenimden dolayı kıdem verileceğine veya kademe ilerlemesi yapılacağına bir bir hükme yer verilmemiştir. Kanunda düzenlenmeyen bir hakkın ilgili personele verilmesi mümkün değildir. Anayasanın 128 inci maddesi uyarınca memurların ve diğer kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri kanunla düzenlenir. Kamu görevlilerinin yaptığı hizmetin niteliği göz önüne alınarak yükümlülük ve hakları kanun koyucu tarafından takdir edilir. Askerlik hizmetinin kendine has özelliği dikkate alınarak Devlet Memurları Kanunundan ayrı 926 sayılı personel kanunu yürürlüğe konulmuştur. Farklı statüde bulunan personel için ayrı düzenlemeler yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Kanunla, yapılan atıflar konusunda da atfın konusu ve sınırlarına göre işlem tesis edilir. 926 sayılı kanunun 137 nci maddesinde sadece astsubayların yüksek öğrenimden dolayı 657 sayılı kanunun Genel İdari Hizmetler için tespit edilen derece ve kademeye göre intibaklarının yapılacağı belirtildiğinden uygulamanın 657 sayılı kanundaki diğer düzenlemeleri kapsayacak şekilde genişletilmesi kanuna uygun düşmez. Davacı hakkında yapılan işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE (AYİM.2.D., 07.05.2009; E. 2009/94, K. 2009/565) - 560 - KAMU KONUTLARI (LOJMAN) 1. AYNI GARNİZON İÇİNDE İNTİBAK ATAMASI NEDENİYLE KONUTTAN KONUTA NAKİL -GÖREV TAHSİSİ İLİŞKİSİ -138ÖZETİ: Davacının Askerlik Şube Başkanı olarak görev yaptığı sürede konutta görev tahsisli olarak oturduğu anlaşılması karşısında, sıra tahsisten kalan yasal oturma süresi bulunan personelden aynı garnizonda intibak ataması gören personele konuttan konuta nakil suretiyle konut tahsis edilerek yasal oturma süresinin tamamlattırılmasına imkan tanıyan TSK Konut Yönergesinin Üçüncü Bölüm 7 nci maddesinin davacı hakkında uygulama yeri yoktur. Davacı 31.07.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2007 yılı genel atamaları ile Konya Askerlik Dairesi Meram Askerlik Şubesi Başkanlığına atandığını, Meram ve Karatay Askerlik Şube Başkanlıklarının aynı bina içinde olduğunu, askerlik dairesine ait 12 konuttan birinin Karatay Askerlik Şube Başkanına görev tahsisli olarak verildiğini, bir ay sonra da Akıncılar Apt. 3 numaralı dairenin kendisine tahsis edildiğini, TSK Konut Yönergesinin 7 nci Bölüm 1 nci maddesine göre 2 dairenin askerlik dairesine, 1 dairenin ise Askerlik Şube Başkanına görev tahsisli olduğunu, 2008 yılı genel atamaları ile Konya 5 nci Mühimmat Depo Komutanlığına atandığını, konutta sıra tahsisli oturmasına rağmen lojman puan kartına görev tahsisli oturduğunun yazıldığını, bu nedenle Konya Garnizon Komutanlığınca konuttan konuta nakil işleminin yapılmayarak 5 yıl oturma süresinin tamamlattırılmadığını belirterek konutta sıra tahsisli oturduğunun kabul edilmeyerek yasal oturma süresinin tamamlattırılması için nakil işlemine tabi tutulmayarak konut tahsis edilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması isteminin AYİM 3 ncü Dairesinin13.08.2008 tarih ve Gensek No:2008/2400, Esas No:2008/121 sayılı kararı ile reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının 2007 yılı genel atamaları ile Konya/Meram Askerlik Şube Başkanı olarak atandığı, Meram Askerlik Şubesinin Karatay Askerlik Şubesi - 561 - ve Konya Askerlik Daire Başkanlığı ile aynı kışla güvenlik sınırları içinde yer aldığı, Konya Askerlik Dairesi Başkanlığı tahsis yetkisinde bulunan kışla güvenlik sınırları içindeki 12 konuttan A Blok 3 numaralı dairenin 14.09.2007 tarihinde davacıya tahsis edildiği, 2008 yılı genel atamalarında davacının Konya K.K. Loj. K.lığı Müht. K.lığı 5 nci Mühimmat Dep. K.lığı Per. Sb.lığına atandığı, birliğinden ilişiğini kesmesini müteakip düzenlenen konut puan kartında davacının konutta görev tahsisli olarak oturduğunun belirtildiği, davacının konutta sıra tahsisli olarak oturduğunun kabulü ile konutta kalan oturma süresinin tamamlattırılması için 15.07.2008 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, Konya Hava Savunma Okulu ve Eğt. Mrk. K.lığının 30.07.2008 tarihli yazısı ile davacının talebinin reddedilmesi üzerine tesis edilen işlemin iptali istemi bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. TSK Konut Yönergesinin Üçüncü Bölüm 7 nci maddesinde sıra tahsisten kalan yasal oturma süresi bulunan ve aynı garnizonda intibak ataması gören personelden, kışla güvenlik sınırları içindeki konutlarda oturanların konuttan konuta nakil işlemine tabi tutulacağı, kışla güvenlik sınırları içinde olmayan konutlarda oturanlardan ise yeni tahsis makamında sıra tahsisli bir görev yerine atanan veya aynı tahsis makamın sorumluluğunda bulunan farklı konut grubundan istifade edecek şekilde atama gören personelin istekli olması halinde beş yıllık yasal oturma süresini tamamlayıncaya kadar aynı konutta oturmaya devam edeceği düzenlenmiştir. Davacının kışla güvenlik sınırları içinde bulunan bir konutta oturmakta iken aynı garnizonda yeni tahsis makamında sıra tahsisli bir görev yerine intibak ataması gördüğü hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Açıklanan bu hüküm kapsamında davacıya konuttan konuta nakil suretiyle yeni tahsis makamında konut tahsis edilebilmesi için öncelikle davacının oturduğu konutta sıra tahsisli olarak oturuyor olması gerekmektedir. Dava konusu uyuşmazlık davacının halen oturduğu konutta sıra tahsisli olarak oturup oturmadığı ve bu bağlamda kalan oturma süresinin tamamlattırılması için yeni tahsis makamında konut tahsisi yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında odaklanmaktadır. Bu nedenle davacının halen oturduğu konutta sıra tahsisli olarak oturup oturmadığı irdelenmelidir. TSK Konut Yönergesinin “Askerlik Şubesi Konutları” başlıklı 7 nci Bölüm 1 nci maddesinde “Özel tip projesine göre inşa edilen askerlik şubesi binalarında veya şube binası çevre duman içerisine kalan konutlardan biri askerlik şubesi başkanına görev tahsisli olarak tahsis edilir. Askerlik Dairesi Başkanlığı ile aynı bina veya aynı kışla güvenlik sınırı içerisinde konuşlu bulunan Askerlik Şubesi Başkanlıkları için; Askerlik Daire Başkanlığına ait ikiden fazla konut varsa, üçüncü konut Askerlik Şubesi Başkanına görev tahsisli konut olarak tahsis edilir.” hükmüne yer verilmiştir. - 562 - Davacı bu hükme göre 2 dairenin Askerlik Daire Başkanlığına 1 Dairenin ise Askerlik Şubesi Başkanına görev tahsisli olduğunu, lojmandan istifade eden diğer personele ise lojmanların sıra tahsisli olarak verildiğini ileri sürmüş ve 1 konutun diğer Askerlik Şube Başkanına tahsis edildiği anlaşılmış ise de; TSK Konut Yönergesinin 7 nci Bölüm 1 nci maddesinin ikinci fıkrasında Askerlik Daire Başkanlığı ile aynı bina veya aynı kışla sınırı içinde konuşlu bulunan askerlik şube başkanlıkları için görev tahsisli konut tahsis edileceği açıklanmıştır. Eğer aynı bina veya aynı kışla sınırları içinde konuşlu askerlik şube başkanlıklarından sadece birine konut tahsis edilmesi öngörülmüş olsaydı madde metnindeki “Askerlik Şube Başkanlıkları” ibaresi yerine “Askerlik Şube Başkanlığı” ibaresine yer verilmesi gerekirdi. Bu madde hükmünü Askerlik Daire Başkanlığı ile aynı bina veya kışla güvenlik sınırı içerisinde konuşlu bulunan askerlik şubelerinin başkanlarının hepsine yeterli konut bulunduğu sürece görev tahsisli olarak konut tahsis edileceği şeklinde anlamak gerekir. Dolayısıyla davacının sadece bir askerlik şube başkanına görev tahsisli konut verilebileceğinden kendisine görev tahsisli konut verilmesinin mümkün olmadığı yönündeki iddialarına itibar edilmesi mümkün değildir. TSK Konut Yönergesinin Görev ve Hizmet Tahsislilerle İlgili Esaslar başlıklı Üçüncü Bölüm 5 nci maddesinde “Bu Yönergede görev ve hizmet tahsisli olarak belirlenen makamlara atanan personele, konut tahsis etmeye yetkili makamlar tarafından tespit edilen konutlardan görev/hizmet tahsisli olarak konut tahsis edilir. Görev veya hizmet tahsisli makama atanan personel, bu hakkını kullanmak istemediğini öneri tarihinden önce dilekçe ile bildirmesi halinde puanına göre sıra tahsisli konuta gireceklerle beraber işleme tabi tutulur….” Bu hükme göre asıl olan görev tahsisli olarak belirlenen makamlara atanan personele görev tahsisli olarak konut tahsis edilmesidir. Personel bu hakkını kullanmak istemediği takdirde bu hususu tahsis makamına dilekçe ile bildirmesi gerekmektedir. Davacı TSK Konut Yönergesinin 7 nci Bölüm 1 nci maddesine göre görev tahsisli konut hakkı tanınan Askerlik Şubesi Başkanlığına atanmıştır. Davacıya konut tahsis edilmesinden önce davacının görev tahsisli konut olarak konut alma hakkını kullanmak istemediğine ilişkin dilekçe ile müracaatta bulunduğu hususunda herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Askerlik Dairesi Başkanlığı tahsis yetkisinde yeterli sayıda (12 adet) konut bulunduğu, davacı adına düzenlenen konut puan kartında da Meram Askerlik Şube Başkanı olarak görev yaptığı 14.09.2007 -15.07.2008 tarihleri arasında görev tahsisli olarak konut tahsis edildiğinin belirtilmiş olduğu hususu ile yukarıda açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının Askerlik Şube Başkanı olarak görev yaptığı sürede konutta görev tahsisli - 563 - olarak oturduğu anlaşılmıştır. Bir başka ifade ile davacının konutta sıra tahsisli olarak oturduğunun kabulü mümkün değildir. Bu halde sıra tahsisten kalan yasal oturma süresi bulunan personelden aynı garnizonda intibak ataması gören personele konuttan konuta nakil suretiyle konut tahsis edilerek yasal oturma süresinin tamamlattırılmasına imkan tanıyan TSK Konut Yönergesinin Üçüncü Bölüm 7 nci maddesinin davacı hakkında uygulama yeri yoktur. Tüm bu nedenlerle davacının konutta sıra tahsisli olarak oturduğunun kabul edilmeyerek yasal oturma süresinin tamamlattırılması için nakil suretiyle konut tahsis edilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 19.03.2009; E. 2009/363, K. 2009/296) 2. LOJMAN KİRA BEDELİ -139ÖZETİ: Kamu Konutları Yönetmeliğinin 25’inci maddesinde hizmet tahsisli konutlardan kira bedeli alınmayacağı düzenlenmiş olmasına rağmen, hizmet tahsisli olarak lojmanda oturan davacının maaşından kesinti yapılmak suretiyle, bahsi geçen Yönetmelik hükmüne aykırı olarak kira bedeli alınması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı, 24.06.2008 tarihinde İpsala Asliye Hukuk Mahkemesi ve 26.06.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 2005 - 564 - yılında Yunanistan hududunda bulunan 4’üncü Mknz. P. Tug. 1’inci Hd. Tb. 3’üncü Hd. Bl. K.lığı görevine atandığını, 22.08.2005 tarihinde lojman dağıtımı sonucunda Gazi Apt. D.8 nolu daireye yerleştiğini, bu tarihten itibaren oturduğu dairenin kira bedelinin düzenli olarak maaşından kesildiğini, daha sonra MSY 319-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Lojman Yönergesini incelediğinde Ek-C Bölümünde Hudut Bölüklerinde görev yapan subay ve astsubaylara lojmanların hizmet tahsisli olduğunu, bu durumda da sadece yakıt bedelinin kesilmesi gerektiğini gördüğünü, görev yaptığı Tabura bağlı Enez garnizonunda lojmanda oturan personelden lojman kira bedeli tahsil edilmeyip sadece yakıt bedelinin kesildiğini gördüğünü, 17.03.2008 tarihinde, lojmana girdiği 17.08.2005 tarihinden itibaren usulüne uygun olmayarak tahsil edilen lojman kira bedellerinin geri ödenmesi ve görev yapacağı sonraki aylarda lojman kira bedelinin alınmaması için başvurduğunu, Tb. K.lığının 20.05.2008 tarihli emri ile kira bedeli alınmayacağının, yakıt bedelinin konutta oturanlarca karşılanacağının bildirildiğini, 15.04.2008 tarihinden itibaren sadece yakıt bedeli alındığını, ancak 15.04.2008 tarihinden önceki tarihlerde maaşından kesilen kira bedellerinin ödenmediğini, söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, 20.05.2008 tarihli hizmet tahsisli konut hakkındaki emrin geriye dönük olmaması nedeniyle iptaline ve 17.08.2005 tarihinden itibaren 15.03.2008 tarihine kadar kesilen kira bedelinin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Nöbetçi Dairesinin 07.08.2008 tarih ve 2008/2043-127 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Dava dosyasının incelenmesinden; 2005 yılı genel atamaları ile İpsala/Köprü 4’üncü Mknz. P. Tug. 1’inci Hd. Tb. 3’üncü Hd. Bl. K.lığı K.lığı görevine atanan davacının, yapılan lojman dağıtımı sonucu 22.08.2005 tarihi itibarıyla Gazi Apt. No:8 nolu daireye yerleştiği, bu tarih itibarıyla düzenli olarak davacının maaşından kesinti yapılmak suretiyle idarece lojman kira bedelinin tahsil edilmiş olduğu, lojman kira bedelinin alınmasına devam edilmekte iken 4’üncü Mknz. P. Tug. K.lığının 12 Şubat 2008 tarih ve Mly.Büt.: 9240-25-08 sayılı yazısı ile İpsala ve Enez garnizonlarında görevli personelden hudut karakollarında görevli olup şehir merkezindeki lojmanlarda oturanlardan kira bedeli alınıp alınmayacağı konusunda tereddüte düşüldüğü belirtilerek görüş sorulması üzerine Gelibolu 2’nci Kolordu Komutanlığı tarafından yapılan inceleme sonrasında 04.03.2008 tarihli yazı ile hizmet tahsisli konutlardan kira bedeli alınmaması gerektiğinin bildirildiği, bu emir sonrasında davacıdan Nisan 2008 ayından itibaren lojman kira bedelinin alınmadığı, davacının 17.03.2008 tarihli dilekçesi ile 22.08.2005 tarihinden itibaren oturduğu dairenin ifa ettiği görevi gereği hizmet tahsisli olması nedeniyle kendisinden kira bedeli kesilmemesi gerektiği halde, kira bedeli kesildiğini beyanla ödemiş olduğu lojman kiralarının ödenmesi talebinde bulunduğu, ancak davacının - 565 - ödenmesini talep ettiği geçmiş dönemlere ait ödediği kira bedellerinin tarafına ödenmemesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık, hizmet tahsisli olarak oturduğu lojmanda kendisinden alınmış olan kira bedellerinin iade edilip edilmeyeceğidir. Davanın esas yönünden incelenmesinden önce davada süre aşımı bulunup bulunmadığı incelenmelidir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 40/1’inci maddesi; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür…” hükmünü amirdir. Davacıya hizmet tahsisli konutun 22.08.2005 tarihinde tahsis edilmiş olması ve ilk olarak 15.09.2005 tarihli maaşından kesinti yapılmak suretiyle lojman kira bedelinin davacıdan tahsil edilmiş olması dikkate alındığında; maaştan kira bedelinin alınması işlemi ile 60 günlük dava açma süresinin başladığı, bu durumun her maaş ödemesinden (ve kira bedelinin maaştan kesilmesinden) itibaren 60 günlük sürenin yeniden işlemeye başladığı, bu durumda davacının 15.09.2005 tarihinden itibaren 60 gün içinde davasını açması gerektiği, hâlbuki davacının bu süreyi geçirdikten sonra ilk olarak 17.03.2008 tarihinde idareye müracaatta bulunarak söz konusu kesilen kira bedellerinin tarafına ödenmesini talep ettiği, davacının ödenmesini talep ettiği kira bedelleri yönünden 17.03.2008 tarihinden geriye doğru 60 günlük sürenin öncesine ait dönem (15.01.2008 tarihinden önceki dönem) ile ilgili talebinin süre aşımına uğradığı, 15.01.2008 tarihinden sonraki dönem yönünden ise süre aşımının bulunmadığı sonucuna varılmış ve yalnızca 15.01.2008 sonrasında yapılan lojman kesintisi nedeniyle esastan inceleme yapılmıştır. Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili mevzuat incelendiğinde; 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3’üncü maddesinin (d) bendinde; “Hizmet tahsisli konutlar, hudut karakolu, istasyon, haberleşme, gözlem, araştırma, inşaat mahalli gibi meskûn yerlerden uzak, sosyal ve ekonomik zorlukları olan, ulaşım ve iskân imkânları kısıtlı yerlerde, normal çalışma saatleri ile sınırlandırılması kabil olmadan görev başında bulundurulması gerekli olan personel ve koruma görevlisi, makam şoförü, kapıcı, kaloriferci gibi personel için inşa ve tefrik edilerek tahsis edilen bina, baraka, prefabrik yapı, şantiye eklentisi, tadil edilmiş veya edilmemiş karavan, kulübe vb. konutlardır. Konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.” hükmünü amirdir. Kamu Konutları Yönetmeliğinin “Aylık Kira Bedeli Alınmayacak konutlar” başlıklı 25’inci maddesinde; “…Yönetmeliğin 5 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen hizmet tahsisli konutlardan aylık kira bedeli alınmaz” hükmü yer almaktadır. (MSY 319-2(B)) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 1’inci Bölüm 8’inci madde (ç) bendinde ise; hizmet tahsisli konutlar; hudut - 566 - karakolu, istasyon, haberleşme, gözlem, araştırma, inşaat mahalli gibi meskun yerlerden uzak, sosyal ve ekonomik zorlukları olan ulaşım ve iskan imkanları kısıtlı yerlerde normal çalışma saatleri ile sınırlandırılması kabil olmadan görev başında bulundurulması gerekli olan ve Genelkurmay Başkanlığının uygun görüşü ile belirlenerek bu Yönergenin EK-C’sinde gösterilen personele, tahsis edilen konutlar olarak tanımlanmış olup söz konusu Yönergenin EK-C’sinde ise “hizmet tahsisli konut tahsis edilecek personel listesi”nin 1’inci sırasında bütün hudutların Bölük, Takım ve Karakol personeli hizmet tahsisli konut tahsis edilecek personel olarak belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda dava konusu işlem değerlendirildiğinde; hudut birliği olduğunda kuşku bulunmayan Edirne/İpsala 1’inci Hd. Tb. 3’üncü Hd. Bl. K.lığı görevinde bulunan davacının, 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu, Kamu Konutları Yönetmeliği ve MSY 319-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi hükümleri uyarınca ifa ettiği görev kadrosu itibarıyla hizmet tahsisli konutta oturma hakkına sahip olduğu, başka bir anlatımla davacıya 22.08.2005 tarihinde tahsis edilen konutun hizmet tahsisli konut türünden olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim davacının birliği komutanlığınca bu konuda yaşanan tereddüt sonrasında bir üst komutanlıktan görüş sorulduğu, kira bedeli alınmaması gerektiği yönünde görüş bildirilmesi üzerine Nisan 2008 ayından itibaren kira bedelinin alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda Kamu Konutları Yönetmeliğinin 25’inci maddesinde hizmet tahsisli konutlardan kira bedeli alınmayacağı düzenlenmiş olmasına rağmen, idarece davacının maaşından kesinti yapılmak suretiyle, bahsi geçen Yönetmelik hükmüne aykırı olarak kira bedeli alınması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmış ve yukarıda işaret edilen süre aşımı bulunmayan 15.01.2008 tarihinden sonraki döneme ait davacıdan tahsil edilen kira bedelinin dava (24.06.2008) tarihinden işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan 15.01.2008 tarihinden sonraki döneme ilişkin davacıdan tahsil edilen hizmet tahsisli konut kira bedellerinin ödenmemesi işleminin İPTALİNE (AYİM.3.D., 02.04.2009; E. 2009/426, K. 2009/407) - 567 - 3. LOJMANDAN TAHLİYE İŞLEMİ -140ÖZETİ: Davacının eşinin başka bir ilde öğretmen olarak görev yaptığı, davacının görev yaptığı ilde branşına uygun boş kadro olmadığı için atamasının yapılamadığı, aile fertleriyle birlikte oturma şartının, her zaman ve kesintisiz olarak birliktelik olarak algılanamayacağı, bu nedenle davacının konuttan çıkarılması işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı 25.06.2009 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; halen oturmakta olduğu lojmanın sıra tahsisli olarak 31.08.2006 tarihinde tahsis edildiğini, bilahare bakmakla mükellef olduğu aile fertleri ile beraber oturmadığı, sadece bazı hafta sonları ve uzun tatil dönemlerinde oturduğu gerekçesiyle 14.05.2009 tarihli yazıyla konutu tahliye etmesinin bildirildiğini, halbuki Konut Yönergesinde her durumda aile fertlerinin yanında bulunacağına dair bir hüküm bulunmadığını, eşiyle evlilik bağının devam ettiğini, lojmanın ortak aile konutu olduğunu, eşinin öğretmenlik yaptığı için oturduğu evin ise geçici olduğunu, eşinin Afyonkarahisar’a atanabilmesi için defalarca müracaat etmelerine rağmen, eşine uygun kadro bulunmaması nedeniyle atamasının yapılmadığını, eşinin öğretim döneminde mecburiyetten konutta oturamadığını, tatil dönemlerinde ise konutta birlikte oturduklarını belirterek hukuka aykırı olarak tesis edilen lojmandan çıkarılma işleminin öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 3 ncü Dairesinin 09.07.2009 tarih ve E:2009/887 sayılı kararı ile idari işlem yerine getirilmesi halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğumunun muhtemel bulunması ve dilekçede ileri sürülen hususların ciddi görülmesi nedenleriyle yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2006 yılı atamalarında Afyonkarahisar Askerlik Daire Başkanlığına atandığı, 14.08.2006 tarihinde yeni görevine başladığı, 15.08.2006 tarihinde konut başvuru beyannamesi doldurarak Kara Kuvvetleri Komutanlığı İkmal Komutanlığı tahsis yetkisindeki konutlardan kendisine konut tahsis edilmesi için müracaatta bulunduğu, İkmal Komutanlığının 31.08.2006 tarih ve PER:6124-15306/935 sayılı emri ile M.Muğlalı Lojmanı 6 nolu dairenin davacıya tahsis edildiği, ancak davacının bakmakla mükellef olduğu aile fertleri ile birlikte daimi olarak birlikte oturmadığı, sadece hafta sonları ve uzun tatil - 568 - dönemlerinde aile fertleri ile beraber oturduğu, bu durumun yapılan kontrollerle de tespit edildiği, davacının konutta oturma şartlarına haiz olmadığı gerekçesiyle 14.05.2009 tarihli emirle en geç iki ay içerisinde konutu tahliye etmesinin istenilmesi üzerine yasal süre içerisinde iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 1. maddesinde kanunun amacının, kamu konutlarının tahsis biçimi, oturma süresi, kira, bakım onarım ve yönetimine ilişkin temel ilkeleri belirlemek olduğu, 3. maddesinde konut türleri sayıldıktan sonra konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği, 4. maddesinde sıra tahsisli konutlarda oturma süresinin beş yıl olduğu, 7 ve 8 nci maddelerinde konutun hangi hallerde ve ne kadar sürede boşaltılması gerektiği hususları düzenlenmiştir. 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 11 nci maddesine dayanılarak çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinde konutta birlikte oturabilecekler sayılmış, 33 ve 34 üncü maddelerinde konuttan çıkma ve çıkarılma hususları düzenlenmiştir. Yine Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8, 9 ve 14 üncü maddelerinde görev ve sıra tahsisli konutların tahsis şekli ile konut tahsis talebi ve değerlendirilmesinin usul ve esaslarının Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığınca ayrıca düzenleneceği belirtilmiştir. TSK Konut Yönergesinin [(MSY 319-2(B)] Beşinci Bölüm 1. maddesinde; “Konutlar, Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu evli, bekar veya dul; subay, istisnai memur, astsubay, sivil memur, uzman jandarma ve uzman erbaşlardan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri ile birlikte oturacağını beyan edenlere tahsis edilir. Kendisine konut tahsis edilen personelin, bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri ile beraber oturup oturmadıkları, blok yönetim kurullarınca takip edilir ve aksine davrananlar konut tahsis makamına bildirilir. Bekar veya dul olan personelden, yalnızca bir defaya mahsus olarak müteakip üç ay içerisinde evleneceğini yazılı olarak beyan ederek ilgili tahsis makamına veya yetki vereceği birimlere başvuranlar, evli personel gibi (eş puanı verilmeksizin) öneri listesine dâhil edilir. Ancak bu personel beyan tarihinden itibaren üç ay içerisinde beyanının doğruluğunu belgelemediği taktirde, öneri listesinden çıkarılır. Kendisine konut tahsis edilmiş ise tahsis emri iptal edilir, eğer konutu teslim almış ise tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde konutu tahliye eder. Bu personele, konutu teslim ettiği tarihten itibaren aynı garnizonda bir yıl süreyle konut tahsis edilmez. Konut tahsis edilenlerin yanında, kendisinin veya eşinin usul ve füruğu ile üçüncü dereceye kadar (üçüncü derece dâhil) hısımları veya gelenek, görenek ve ahlak kuralları gereği, korumak ve bakmakla yükümlü bulundukları kimseler oturabilir.” hükmü - 569 - Aynı Yönergenin Dördüncü Bölüm 1. maddesinin (e) fıkrasında “Tahsis yapıldıktan sonra konutta oturma şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar, kendilerine yapılan tebligat tarihinden itibaren iki ay içinde” konutu boşaltacakları hükmü bulunmaktadır. Davacının konuttan çıkarılmasına sebep olarak bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri ile konutta daimi olarak birlikte oturacağı beyanının aksine, bakmakla mükellef olduğu aile fertleriyle beraber oturmadığı, dolayısıyla tahsis yapıldıktan sonra konutta oturma şartlarını kaybetmesi gösterilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde; davacının 15.08.2006 tarihinde düzenleyerek idareye sunduğu konut başvuru beyannamesinde eşinin öğretmen olup atama beklediğini açıkça beyan ettiği, herhangi bir yalan beyanının bulunmadığı, davacının eşinin Manisa ili Saruhanlı ilçesi Saruhanlı Çok Programlı lisesinde kimya öğretmeni olarak görev yaptığı, Afyonkarahisar Merkezde branşına uygun boş kadro olmadığı için atamasının yapılamadığı, yapılan kontrollerde de eşinin hafta sonları, sömestr tatili, yaz tatili, bayram tatili ve izinli olduğu zamanlarda eşi olan davacı ve çocuğu ile birlikte lojmanda ikamet ettiğinin tespit edildiği, aile fertleriyle birlikte oturma şartının, her zaman ve kesintisiz olarak birliktelik olarak algılanamayacağı, sağlık, eğitim, eşin atanamaması gibi geçerli mazeretlerin bulunması durumunda birlikte oturma şartının daha esnek yorumlanması gerektiği, söz konusu düzenlemenin asıl amacının suistimalleri önlemek olduğu, davacı açısından böyle bir durumun söz konusu olmadığı hususları hep birlikte değerlendirildiğinde davacının konuttan çıkarılması işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının konuttan tahliye işleminin İPTALİNE (AYİM.3.D., 03.12.2009; E. 2009/887, K. 2009/1282) -141ÖZETİ: Davacının tahliyesinin talep edildiği konutun sıra tahsisli olarak davacıya verildiği ve beş yıllık oturma süresi dolmadan tahliyesinin talep edilmesinin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, lojmandan tahliye işleminin iptaline karar verilmiştir. - 570 - Davacı ilk kez 02.09.2008 tarihinde Siirt Asliye Hukuk Mahkemesinde, 05.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve AYİM 3 üncü Dairesinin 18.09.2008 tarih ve 2008/874-1046 E-K sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 10.10.2008 tarihinde Siirt Asliye Hukuk Mahkemesinde, 18.10.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi üzerine AYİM 3 üncü Dairesinin 23.10.2008 tarih ve 2008/10101193 E-K sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verildiği, kararın 20.11.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 20.11.2008 tarihinde Siirt Asliye Hukuk Mahkemesinde, 25.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 21.06.2006 tarihindeki Lojman tahsisinde İl Jandarma Komutanlığı lojmanları Şehit Yüksel Eryiğit Apartmanı K:3 D:6 nın kendisine sıra tahsisli olarak verildiğini, kendisinin 243 lojman puanı olmasına rağmen tahsis edilen bu dairenin sivil memur tahsisli olduğunun kendisine söylenmediğini, 30.07.2008 tarihinde yapılan lojman tahsis toplantısında söz konusu lojmanın, sivil memur tahsisli olduğu belirtilerek bir sivil memura tahsis edildiğini ve lojmanı boşaltmasının istendiğini, bunun üzerine 25.08.2008 de lojmanı tahliye ettiğini, Şehit Yüksel Eryiğit Apartmanı 1 no.lu dairenin uzman jandarmalara tahsisli olduğu halde 9 yıl boyunca bir sivil memura tahsis edildiğinin tespit edildiğini, bu nedenlerle 30.07.2008 tarihinde kendi lojmanının bir sivil memura tahsis edilmesi işleminin yürütmesinin durdurularak iptal edilmesini talep etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 3 üncü Dairesinin 04.12.2008 tarih ve K:2008/1148 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Siirt İl Jandarma Komutanlığında J.Uzm.Erb. olarak görev yapan davacıya 21.07.2006 tarihinde “sıra tahsisli” statüde “243” konut puanı ile “Yüksel Eryiğit (6)” konutun tahsis edildiği, Siirt İl Jandarma Komutanlığının 28.07.2008 tarihli konut önerisi ile bir sivil memura tahsis edildiği belirtilerek davacıdan 30 gün içinde boşaltmasının istenildiği, 30.07.2008 tarihinde işlemin davacıya tebliği üzerine davacının işlemin geri alınması amacıyla dilekçe ile müracaatta bulunduğu, talebinin Birlik K.lığınca 31.07.2008 tarihli yazı ile üst Komutanlığa gönderildiği, talebinin Siirt İl Jandarma Komutanlığının 04.08.2008 tarihli yazı ile reddedilmesi üzerine 02.09.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ve 11 inci maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 14 üncü maddesi son fıkrasına istinaden yürürlüğü konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 1 inci Bölüm 5 inci maddesi b fıkrası gereği, ve Siirt İl Jandarma Komutanlığınca 1999 ve 2007 yılında hazırlanmış konut özel yönergelerinde Şehit J.Er Yüksel Eryiğit Apt.1, 2 ve 4 nolu dairelerinin Uzman Jandarma, 3, 5 ve 6 nolu dairelerinin Svl.Me. kontenjanında olduğu görülmektedir. Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 3 üncü Bölüm 3 üncü maddesinde Görev, Hizmet ve Sıra Tahsisli olarak konutların önerilmesi ve tahsisinin nasıl yapılacağı, hangi sürelerde hangi konutların kimlere önerileceği belirtilmektedir. Davacı, kendisine tahsis edilen konutun - 571 - “sıra tahsisli” olarak tahsis edildiğini iddia etmektedir. Davalı idare, davacının Özel Yönerge gereği konutların hangi statüdeki personelin kontenjanına dâhil olduğunu bildiğini ileri sürmekte ise de gerek Siirt İl Jandarma Komutanlığı Konut Özel Yönergesinin davacıya tebliğine dair belge sunulamamış olması gerekse tahsis belgesinde de konutun “sıra tahsisli” olarak tahsis edildiği dikkate alındığında (idare sehven yazıldığını kabul etmektedir) davacının iddialarının aksi ortaya konulamadığından davacının tahliyesinin talep edildiği konutun sıra tahsisli olarak tahsisinin yapıldığı ve beş yıllık oturma süresi dolmadan tahliyesinin talep edilmesinin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının lojmanda oturduğu süre nazara alınarak (mahsup edilerek) 5 yıllık lojmanda oturma süresinin tamamlatılması gerektiği sonucuna varılmakla işlemin iptaline karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar dava dosyası münderecatından karar tarihi itibariyle davacının dava konusu lojman dairesini tahliye ettiği anlaşılmaktaysa da, davacının sıra tahsisli lojmanda kalan oturma süresini tamamlamasına imkân sağlayıcı tedbirlerin alınmasının davalı idare sorumluluğunda olduğu hususu izahtan varestedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Lojmandan tahliye edilme işleminin İPTALİNE 16 Nisan 2009 tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay Aytekin ŞAHİN’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi KARŞI OY GEREKÇESİ MSY: 319-2 (B) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 3 üncü Bölüm 6 ncı maddesinde şartlı konut tahsis ve tahliye şekli açıklanmıştır. Davacıya tahsis edilen daire 1999 yılında Siirt İl Jandarma Komutanlığınca hazırlanan Konut Özel Yönergesinde Sivil memur kontenjanında bulunmaktadır. 2006 yılında davacıya Şehit Yüksel Eryiğit Apartmanı 6 numaralı daire tahsis yapılırken bu yönerge yürürlüktedir. Ayrıca, 2007 yılında yenilenen ve tekrar yayımlanan Konut Özel Yönergesinde de aynı şekilde söz konusu dairenin sivil memur kontenjanla olduğu yer almıştır. 2006 yılında davalı idarece hatalı işlem yaparak sivil kontenjanlı daireyi, sıra tahsisli olarak davacıya vermediği ve davacının da bu dairenin sivil memur kontenjanlı olduğunu bilmediği kabul edilse bile, 2007 yılında yeniden yayımlanan Konut Özel Yönergesinin yayımlanmasından sonra davacının harekete geçmesi ve yanlışlığın düzeltilmesi yönünde başvuruda bulunması gerekirdi. Mevcut davada ise davacının hiçbir girişiminin olmadığı görüldüğünden davacının oturduğu lojmanın sivil memur kontenjanında olduğunu bildiği kanısı oluştuğundan işlemin iptali yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 16.04.2009 ÜYE Aytekin ŞAHİN Jandarma Kurmay Albay (AYİM.3.D., 02.04.2009; E. 2009/426, K. 2009/407) - 572 - 4. ÖN TAHSİSE TABİ TUTULMAMA -142ÖZETİ: Davacının, aynı konut tahsis makamının yetkisinde olmak üzere farklı konut grubunun tahsis edildiği bir birliğe intibak ataması şeklinde atanması nedeniyle oturma süresi bitiminde oturduğu konutla ilgili ön tahsis işlemine tabi tutulması mümkün görülmemiştir. Davacı vekili 06.11.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2003 yılında İstanbul 15’inci Füze Üs Komutanlığına atandığını, hemşire olan eşinin ise BakırköyYenimahalle’de bulunan bir eğitim ve araştırma hastanesine atandırıldığını, eşinin görev yerini mazeret olarak gösterip İstanbul Batı grubu lojmanlarından talepte bulunması üzerine 2003 yılında davacıya İstanbul Yeşilyurt’ta bulunan Hava Lojmanları 12/2 numaralı dairenin tahsis edildiğini, bu dairede oturma süresinin 13.11.2008 tarihinde dolduğunu, 2008 yılında davacının Anadolu yakasında bulunan Hava Malzeme Transit Komutanlığına atandırıldığını, eski ve yeni birliğinin lojman tahsis makamının 15’inci Füze Üs Komutanlığı olması nedeniyle; eşinin il içi atamasının mümkün olmaması mazeretine dayanarak oturduğu lojmanın tekrar kendisine tahsis edilmesini talep ettiğini, bu talebin reddedildiğini belirterek, bu dairenin tekrar dağıtıma sunulması işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve bilahare iptaline, keza, İstanbul Garnizonunda konuşlu Hava Kuvvetleri bağlısı birlikler arasında lojman dağıtımına ilişkin olarak 2005 yılında tesis edilmiş bulunan ve şekil yönünden hukuka aykırı olan protokolün ve (ÜSY 58-1) 15’nci Füze Üs Lojman Yönergesinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. AYİM 3 üncü Dairesinin 20.11.2008 tarih ve 2008/3272 Gensek, 2008/1085 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 2003 yılı genel atamalarıyla İstanbul 15’inci Füze Üs Komutanlığına atandığı, bu görevi nedeniyle kendisine 15’inci Füze Üs Komutanlığı tahsis yetkisindeki Batı Konut grubunda yer alan Yeşilyurt Hava Lojmanları 12/2 numaralı lojman Dairesinin 13.11.2003 tarihinde tahsis edildiği, bilahare 2008 yılı genel atamaları ile Haydarpaşa’da bulunan Hava Malzeme Transit Komutanlığına atanan davacının lojmanda oturma süresinin 13.11.2008 tarihinde dolacak olması ve yeni atandığı birliğine tahsisli konut grubunun farklı olması nedeniyle, eşinin iş durumunu mazeret olarak bildirerek oturmakta olduğu lojmandan istifade etmeyi sürdürmek - 573 - üzere talepte bulunduğu, bu talebin reddi üzerine de iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 12.04.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY/319-2 (B))’nin 1’inci Bölüm 3’üncü maddesinin (g) fıkrasında “Konut Grubunun” “Aynı tahsis makamının tahsis sorumluluğunda bulunan konutlar birlik ve kurumların konuş durumu, emniyet, servis hizmeti, trafik yoğunluğu birlik ve kurumlardaki mevcut personel sayısı, personelin konutlardan eşit şekilde faydalandırılması ve personelin görev yerlerine en yakın konutlardan istifade esasları dikkate alınarak oluşturulan konut gruplarını ifade eder” şeklinde, 3’üncü Bölüm 6’ıncı maddesi ise; “Ayrılan kontenjana göre konuta girecek personel olmadığı için tahsis edilemeyen konutlar, kendi kontenjanında boş konut olmadığı için konuta giremeyen, diğer kontenjanlardaki personele; subay, astsubay, sivil memur/uzman erbaş (Jandarma Genel Komutanlığı için subay, astsubay, uzman jandarma/uzman erbaş, sivil memur) öncelik sırasına göre önerilerek şartlı olarak tahsis edilir. Şartlı girenlerin tahliyesi gerektiğinde ihtiyaç miktarı kadar konut; tahsis tarihi önce olandan, tahsis tarihi aynı ise tahsis öncelik sırasının statüsüne göre tersinden başlamak üzere tahsis puanı en az olandan, tahsis puanı da eşit ise hizmet süresi az olandan, hizmet süresi de eşit ise konuttan en fazla yararlanmış olandan başlamak üzere tesbit edilerek, hak sahibi personele önerilir. Bu konutlardan tercih edilenler tebligat tarihinden itibaren 30 gün içerisinde tahliye ettirilir. Şartlı konutların tahliyesi gerekmediği müddetçe, konutta oturma süresi beş yıldır. Şartlı konut tahsis edilen personelden beş yılını dolduranlara ön tahsis işlemi uygulanmaz” hükümlerini içermektedir. Davacı, aynı konut tahsis makamının yetkisinde olmak üzere farklı konut grubunun tahsis edildiği bir birliğe intibak ataması şeklinde atandığına ve oturma süresi de bu atamadan hemen sonra 13.11.2008 tarihinde dolduğuna göre, Yönergenin 3’üncü Bölüm 5’inci maddesinin son fıkrası ile 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendindeki düzenleme gereğince davacının oturma süresi bitiminde oturduğu konutla ilgili ön tahsis işlemine tabi tutulması mümkün görülmemektedir. Davacı vekili, davacı ile benzer durumdaki üç subayı örnek göstererek, mevzuat gereğince farklı lojman grubundan lojman almaları gereken bu üç subayın, hak etmedikleri halde değişik lojman gruplarındaki konutlardan yararlandırıldıklarını ileri sürmekte ise de; idare tarafından yapılan bu çeşit uygulamaların dava konusu edilmediği görülmektedir. Ayrıca eğer böyle bir uygulama var ise bile bunlar dava konusu işlem yönünden emsal teşkil etmemektedirler. Davacı hakkında yapılacak işlem hususunda kanun yönetmelik ve yönerge hükümlerinin esas alınması gerekmektedir. Davacı vekili tarafından, İstanbul’daki Hava Kuvvetlerine bağlı birlikler arasında 2005 yılında tesis edilen lojman protokolünün şekil yönüyle hukuka aykırı olduğu, iddia edilmiş ise de MSY 319- 2 (B) YÖNERGESİNİN 1 inci bölüm 4 üncü maddesinde belirtilen esaslar - 574 - dâhilinde İstanbul’daki Hava Kuvvetlerine bağlı 2 Ana birliğin (15’nci Füze Üs K.lığı ile Hava Harp Okulu K.lığı) arasında bu protokolün düzenlediği, Ankara Hava Lojistik K.lığına bağlı olan İstanbul Hava Malzeme Transit K.lığının da bu protokole dâhil edildiği görülmektedir. Protokol, bu birlik temsilcileri tarafından hazırlandıktan sonra, Ana Birlik durumundaki 15’nci Fz.Üs ile Hv.H.O. Komutanlarının imzası ile onaylanmış bulunmaktadır. Dolayısıyla söz konusu protokolün iptalini gerektirecek hukuka aykırı bir durumun mevcut olmadığı kanısına varılmıştır. Diğer taraftan davacı vekili tarafından, 15’nci Füze Üs Lojman Yönergesi ÜSY 58-1’nin de Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile çeliştiği ileri sürülmüş ise de bu alt yönerge hükümlerinin, Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile çelişen bir yönünün bulunmadığı, özellikle, davacının konuttan çıkarılmasına esas alınan hükümlerin, Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile paralel mahiyette olduğu, İstanbul Garnizonundaki subay-astsubay konut kontenjanlarının belirlenmesine yönelik düzenlemesinde de üst norm niteliğindeki Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile uyumlu olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacının ÜSY 58-1 Yönergesinin iptaline yönelik talebinin de hukuki dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 07.05.2009; E. 2008/1085, K. 2009/492) -143ÖZETİ: Davacının Gölcük Doğu Bölgesi Konutlar gurubunda ikamet etmekte iken 2007 yılı genel atamalarıyla ayrı bir konut gurubu olan Gölcük Başiskele/Yuvacık Bölgesi Konutlar gurubundan yararlanma hakkına sahip olan İkm. Mrk. Malzeme Depo K.lığı görevine atanmış ve buna bağlı konut grubu değişmiş olduğundan 5 yıllık oturma süresi sonunda ön tahsise tabi tutulmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.. Davacı, 24.06.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; Gölcük Bölgesine ilk atandığında 01.09.2003 tarihinden itibaren Değirmendere Batı Lojmanları Dumlupınar A-3 lojmanında sıra tahsisli olarak ikamet etmeye başladığını, bilahare lojman onarım temin planı gereği 09.10.2006 tarihinde Gölcük Doğu Lojmanları Bafra A-7 lojmanına nakil olduğunu, 2007 yılı genel atamalarıyla Gölcük Yzb. N.Öngören K.lığından Gölcük İkmal Merkezi Malzeme Depo K.lığı görevine atandığını ve aynı lojmanda oturmaya devam ettiğini, 5(beş) yıllık yasal oturma süresinin - 575 - 01.09.2008 tarihinde sona ereceğini, bu sürenin bitiminde halen ikamet etmekte olduğu lojman ile ilgili ön tahsis işlemine tabi tutulması isteminin davalı idarece Başiskele Bölgesi lojmanlarından istifade etmesi gerektiği gerekçesiyle reddedilerek 01.09.2008 tarihinden itibaren konutu boşaltmasının istenildiğini, ön tahsis işlemine tabu tutulmayarak ikamet etmekte olduğu lojmanı tahliye etmesi gerektiğine dair tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. AYİM Nöbetçi Dairesinin 28.08.2008 gün ve 2008/2037-172 sayılı, 3 üncü Dairesinin 31.12.2008 gün ve 2008/2037-776 sayılı kararları ile davacının yürütmenin durdurulması taleplerinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacıya Gölcük Deniz Ana Üs K.lığı tahsis yetkisindeki Gölcük Batı Bölgesi konutlar gurubundaki Dumlupınar A-3 numaralı konutun 01.09.2003 tarihinde sıra tahsisli olarak tahsis edilmiş olduğu, bilahare söz konusu konut hakkında düzenlenen konutta oturulamaz raporuna bağlı olarak uzun süreli bakım/onarım planlaması çerçevesinde kalan yasal oturma süresini tamamlamak üzere Gölcük Doğu Bölgesi konutlar grubundaki Bafra A-7 numaralı konuta 09.10.2006 tarihinde nakil edildiği, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 21.05.2007 tarihli genel atamalarıyla da Gölcük Yzb. ………. K.lığı görevinden Gölcük Deniz İkm. Mrk. K. İşlt. A. Mlz. Depo K.lığı görevine atandığı, davacının söz konusu atama işlemine bağlı olarak istifade etmesi gereken konut grubunun yine Gölcük Deniz Ana Üs K.lığı tahsis yetkisinde olmakla beraber ayrı bir konut grubu olan Gölcük Başiskele/Yuvacık Bölgesi konut gurubu olduğu, ancak davacının 20.07.2007 tarihli dilekçesine nazaran konutların esaslı bakım/büyük oranım faaliyetleri kapsamında konuttan tahliye edilmeyerek kalan yasal oturma süresini ikamet etmekte olduğu konut tamamlamasına izin verildiği, müteakiben davacının konuttaki 5 (beş) yıllık yasal oturma süresinin 01.09.2008 tarihinde sona erecek olması nedeniyle 16.05.2008 tarihli dilekçesi ile müracaat ederek yasal oturma süresi sonunda konuttan tahliye edilmeyip ön tahsis işlemine tabi tutularak Gölcük Doğu Bölgesi Konutlar gurubundan istifade ettirilmesi talebinde bulunduğu, bu talebin Donanma K.lığının 20.06.2008 gün ve PER:1630-12332-08/Moral ve Spor Ks.sayılı cevabi yazısı ile Başiskele/Yuvacık Bölgesi Konutlar Gurubundan istifade etmesi gerektiği gerekçesiyle reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık, sıra tahsisli olarak 5 yıllık oturma süresi dolan, oturduğu konut grubu ile görev yaptığı birliğin yararlandığı konut grubu farklı olan davacının ön tahsis işleminden yararlanma hakkı bulunup bulunmadığı hususunda odaklanmaktadır. 2946 Sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesinde konut türleri; “özel tahsisli” “görev tahsisli”, “sıra tahsisli” ve “hizmet tahsisli” olarak sayılmış, konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslarının Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiştir. - 576 - 2946 Sayılı Kamu Konutları Kanununun 11 nci maddesine dayanılarak çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8, 9 ve 14 ncü maddelerinde görev ve sıra tahsisli konutların tahsis şekli ile konut tahsis talebi ve değerlendirilmesinin usul ve esaslarının Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca ayrıca düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin (MSY 319-2(B)) Üçüncü Bölüm maddesinde konutta yasal oturma süresini dolduran personele uygulanacak ön tahsis işlemlerinin esasları belirlenmiş, son fıkrada; “Bu hususlar aynı tahsis makamı veya konut grubunda göreve devam eden personele uygulanır. Aynı garnizonda farklı tahsis makamı veya konut grubunda göreve devam eden personele yasal oturma süresi sonunda yeni görev yerinin konutlarından faydalanır” denilmek suretiyle ön tahsisten kimlerin yararlanabileceği düzenlenmiştir. Ancak bu düzenlemenin kendi içerisinde çeliştiği görülmektedir. Birinci cümlede; aynı tahsis makamı veya konut grubunda göreve devam etmenin, bir başka ifadeyle iki koşuldan birini sağlamanın ön tahsisten yararlanmak için yeterli olduğu kabul edilmiş, ancak ikinci cümlede farklı tahsis makamı veya farklı konut grubunda göreve devam edenlerin ön tahsisten yararlanamayacağı belirtilmiştir. Sırf bu hükme bakıldığında davacı aynı tahsis makamının sorumluluğunda göreve devam ettiği için birinci cümleye göre ön tahsisten faydalanabilecek, ancak farklı konut grubunda göreve devam ettiği için ikinci cümleye göre ön tahsisten faydalanamayacaktır. Yukarıdaki düzenleme uyuşmazlığın çözümünde tek başına yeterli olmamaktadır. Bu karmaşık durumun çözümü için Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin diğer hükümlerini de irdelemek gerekmektedir. Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin İkinci Bölüm 2 nci maddesinde Konutta yasal oturma süresini dolduran veya oturma süresini doldurmadan atanma veya diğer bir sebeple konutu tahliye eden personelin puan hesaplamasının nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemede ön tahsis işlemiyle ilgili hükümlere de yer verilmiştir. Anılan maddede; “Konutta oturan personelden yasal oturma süresini dolduran ve tahsis makamı veya konut grubu (Değişiklik 25.06.07) değişmeyenlerin, ön tahsis işlemine tabi tutulmak üzere, konut başvuru beyannamesi ile (beyanlarında değişiklik olması halinde) son bir ay içerisinde yapacağı müracaat üzerine puanı, bu bölümün 1 nci madde esaslarına göre (her ay için verilen puan hariç) yeniden hesaplanır ve bu personel ön tahsis işlemine tabi tutulur. Ön tahsis sonucu puanı yeterli olmadığından aynı konutta kalamayan veya başka bir konut tahsis edilemeyen personelin her ay için verilen puanı konutunu teslim ettiği kamu konutları geri alma tutanağında belirtilen tahliye tarihini takip eden ay başından itibaren verilmeye başlanır….” hükmü bulunmaktadır. Davacı hakkındaki red işleminin tesis edildiği tarihte de değişik hali yürürlükte bulunan düzenlemeye göre ön tahsis işlemine tabi tutulabilmek için tahsis makamı veya konut grubunun değişmemesi gerekmektedir. Dava konusu olayda da; davacı aynı tahsis makamı olan Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığının tahsis yetkisinde olmakla beraber Gölcük Doğu Bölgesi Konutlar gurubunda ikamet etmekte iken 2007 yılı genel - 577 - atamalarıyla ayrı bir konut gurubu olan Gölcük Başiskele/Yuvacık Bölgesi Konutlar gurubundan yararlanma hakkına sahip olan İkm. Mrk. Malzeme Depo K.lığı görevine atanmış ve buna bağlı olarak konut tahsis makamı değişmemiş ise de; konut gurubu değişmiş olduğundan ön tahsise tabi tutulmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Her ne kadar davacı savunmaya cevap dilekçesinde Gölcük Bölgesinde görev yapan personelin açtığı benzer davalarda yürütmenin durdurulmasına ve daha sonra da işlemin iptaline karar verildiğini ileri sürmekte ise de; emsal olarak gösterdiği kararlar incelendiğinde, davacıya emsal teşkil edemeyeceği, zira söz konusu kararlarda Altınova lojman bölgesinde ikamet edildiği ve bu bölgede 243 adet konutun Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığının tahsis yetkisinde bulunması nedeniyle ön tahsise tabi tutulmalarının gerektiğine işaret edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 02.04.2009; E. 2008/776, K. 2009/389) KIDEM - YURTİÇİ, YURTDIŞI ÖĞRENİM İŞLEMLERİ 1. İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ -144ÖZETİ: Davacı, 926 sayılı TSK. Personel Kanununa 5621 sayılı Kanun ile eklenen ek geçici 85 inci maddesindeki düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğunu öne sürmüş ise de; davacının ve benzer durumda olanların kazanılmış bir hakkı bulunmadığından kanun koyucunun geçiş sürecini 7 ay ile sınırlandırmasının “hukuk devleti” ilkesine, hukuk güvenliği ilkesine ve “eşitlik” ilkesine aykırı olduğu söylenemez. Bu bakımdan davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir. Davacı, 24.04.2009 tarihinde Kars 1’inci Asliye Hukuk Mahkemesinde, 28.04.2009 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; ilk yüksek lisans eğitimini Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Anabilim Dalı Yönetim Organizasyon bölümünde 07.11.2003 tarihinde tamamlayarak bir yıl lisansüstü öğrenim kıdemi aldığını, ikinci yüksek lisans eğitimine 07.02.2007 tarihinde Sütçü İmam Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü - 578 - Tarih Anabilim Dalı Tarih Bölümünde başladığını ve 02.02.2009 tarihinde tamamlayarak 11.03.2009 tarihinde ilave yüksek lisans kıdemi almak için müracaatta bulunduğunu, KKK.lığının 31.03.2009 gün ve PER:1430-9659609/Tyn.D.Sicil ve Kd.ş.Sb.Ks. sayılı cevabi yazısı ile; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36’ncı maddesinin 5621 sayılı Kanun ile değişikliğe uğradığını ve ikinci yüksek lisans öğrenimine verilen kıdemin kaldırıldığını, 5621 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 17.04.2007 tarihinde yüksek lisans öğrenimine devam edenler ile öğrenimini bitirmiş ancak kıdem almak için müracaat etmemiş personele eski Kanun hükümlerinden istifade edebilmek için yedi aylık bir süre tanındığı, bu kapsamda 17.11.2007 tarihine kadar yüksek lisans öğrenimini tamamlayan ve kıdem almak için müracaat eden personele eski kanun esasları dahilinde lisansüstü öğrenim kıdemi verildiği, kendisinin ise 17.11.2007 tarihinden sonra yüksek lisans öğrenimini tamamladığı ve kıdem almak için başvurduğundan eski kanun esaslarından istifade edemeyeceği belirtilerek ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi talebinin reddedildiğini, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36’ncı maddesini değiştiren 5621 sayılı Kanunun 3’üncü maddesindeki “bu Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi ay içerisinde” ibaresinin Anayasanın 2, 5, 10 ve 11’inci maddelerine aykırı olduğundan iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını ve ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptaline ve bu işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebiyle bu davayı açtığı görülmektedir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; daha önce 1 yıl lisansüstü öğrenim kıdemi alan davacının, 07.02.2007 tarihinde başladığı Sütçü İmam Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tarih Anabilim Dalı Tarih Bölümü yüksek lisans programını 02.02.2009 tarihinde tamamladıktan sonra 11.03.2009 tarihli dilekçesi ile ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi yönünde yapmış olduğu müracaatına, KKK.lığının 31.03.2009 gün ve PER:1430-96596-09/Tyn.D.Sicil ve Kd.Ş.Sb.Ks. sayılı cevabi yazısı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açıldığı görülmektedir. Bilindiği üzere 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun “Nasıp Düzeltilmesi” başlıklı 36/1’inci maddesinin 28.06.2001 tarihli ve 4699 sayılı Kanunla değişik (d) bendinde; “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verileceği” hükmü yer almaktayken, 05.04.2007 tarihli ve 5621 sayılı Kanunla (R.G.:17.04.2007/26496) yapılan değişiklikle, diğer bazı değişiklikler yanında ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine ilişkin hüküm kaldırılmıştır. Keza yine 926 sayılı Kanuna 5621 sayılı Kanunun 3’üncü maddesi ile eklenen Ek Geçici 85’inci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yüksek lisans öğrenimine - 579 - başlamış veya yüksek lisans eğitimini tamamlamış ve henüz kıdem almamış olan subaylar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten (17.04.2007 tarihinden) itibaren yedi ay içerisinde yüksek lisans öğrenim kıdemi almak maksadıyla müracaat etmeleri halinde, bu Kanundan önceki esaslar dâhilindeki yüksek lisans kıdeminden istifade ederler.” denilmek suretiyle bir geçiş süreci öngörülmüştür. Görüldüğü üzere EK Geçici 85’inci maddeden istifade edilebilmesi için 5621 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra yedi ay içinde (yani 17.11.2007 tarihine kadar) diploma v.s gibi gerekleri yerine getirerek kıdem almak için müracaat edilmesi gerekmektedir. Oysa davacı, yedi aylık geçiş süreci tamamlandıktan sonra ilave yüksek lisans öğrenimini tamamlayarak kıdem verilmesi için 11.03.2009 tarihinde müracaat etmiştir. Bu itibarla davacının EK Geçici 85’inci madde kapsamına girmediği açıktır. Sonuç olarak, İlave yüksek lisans öğrenimini tamamladığı ve müracaat ettiği tarih itibariyle 5621 sayılı Kanunla getirilen öğrenim kıdemi rejimine tabi olan (yani ilave lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanma hakkı bulunmayan) davacıya ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan davacı, 926 sayılı TSK. Personel Kanununa 5621 sayılı Kanun ile eklenen ek geçici 85 inci maddesindeki düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğunu öne sürmüş ise de; kanun koyucunun, bir kanunun yürürlüğe giriş tarihini belirmeye; keza bir geçiş süreci öngörüp kimi statüleri koruma altına almaya yada almamaya; eğer bir geçiş süreci öngörecekse de bunun süresini belirlemeye münhasıran yetkili olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Somut olayda, davacının ve benzer durumda olanların kazanılmış bir hakkı bulunmadığından kanun koyucunun geçiş sürecini 7 ay ile sınırlandırmasının “hukuk devleti” ilkesine, hukuk güvenliği ilkesine ve “eşitlik” ilkesine aykırı olduğu söylenemez. Bu bakımdan davacının Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülmemiştir. Davacı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının tazmini talep etmişse de, işlem de yasaya ve hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi karşısında bu isteminin de dayanaksız kaldığı ortadadır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE (AYİM.1.D., 22.12.2009; E. 2009/532, K. 2009/1222) - 580 - 2. İLAVE YÜKSEK LİSANS KIDEMİ -145ÖZETİ: ilave lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanabilmek için en temel koşul ikinci lisansüstü öğrenimin, öncekinden farklı bir dalda yapılmış olması gereğidir. İki yüksek lisans programının birbirinden farklı olup olmadığı konusunda mütalaa bildirmeye en yetkili Kurul da YÖK Başkanlığıdır. Davacı, 13.03.2009 tarihinde Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde, 19.03.2009 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; Çağ Üniversitesi İşletme Anabilim Dalı İşletme Yönetimi (MBA) Dalında yaptığı lisansüstü öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem aldığını, 2007 yılında da Selçuk Üniversitesi İşletme Anabilim Dalı Yönetim ve Organizasyon dalında yüksek lisans programını tamamlayarak, ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için müracaat ettiğini, ancak Yüksek Öğretim Kurumu tarafından ilave yüksek lisans eğitimi yaptığı dalın ilk yüksek lisans eğitimini yaptığı daldan farklı olmadığının bildirilmesi nedeniyle ilave yüksek lisans kıdemi verilmesi talebinin reddedildiğini, KKK Personel Temin Planında İşletme Yönetimi Bilim Dalı ile Yönetim ve Organizasyon Bilim Dalının ayrı ayrı yer aldığını, eğitim dallarının içerikleri açısından da her iki bilim dalının birbirinden farklı olduğunu, YÖK Başkanlığının görüşüne itibar edilerek ilave yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, ilave lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; kendi nam ve hesabına Çağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalı İşletme Yönetimi Bilim Dalında yüksek lisans öğrenimini 16.06.2006 tarihinde tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle bir yıl lisansüstü öğrenim kıdemi alan davacının, bilahare Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalı Yönetim ve Organizasyon Bilim Dalında ikinci yüksek lisans öğrenimini 10.08.2007 tarihinde tamamladığı ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi amacıyla 14.08.2007 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ettiği, davalı idarenin 06.01.2009 tarihli yazı ile Yüksek Öğretim Kurumu tarafından ilave yüksek lisans eğitimi yaptığı dalın ilk yüksek lisans eğitimini yaptığı daldan farklı olmadığının bildirilmesi nedeniyle ilave yüksek lisans kıdemi verilmesi talebinin reddedildiği, durumun 22.01.2009 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine söz konusu menfi işlemin iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. - 581 - Davacının müracaat tarihi itibariyle kapsamına girdiği, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi usul, esas ve koşullarını düzenleyen 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 36/d (Değişik: 28/6/2001-4699/4 md.) maddesinin 5’inci bendi; “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha; Kıdem verilir.” hükmünü içermektedir. Keza Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddesinde de paralel bir hüküm mevcuttur. Görüldüğü üzere ilave lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanabilmek için en temel koşul ikinci lisansüstü öğrenimin, öncekinden farklı bir dalda yapılmış olması gereğidir. YÖK Başkanlığının yukarıda belirtilen 08.07.2008 tarihli cevabi yazısından açıkça anlaşıldığı üzere davacının ilk lisansüstü öğrenimini tamamladığı “İşletme Yönetimi” dalının, ikinci yüksek lisans öğrenimini tamamladığı “Yönetim ve Organizasyon” dalından farklı olmadığı gözetildiğinde TSK Personel Kanunu’nun 36/d maddesinde öngörülen daha önce lisansüstü öğrenim gördüğü daldan farklı bir dalda yüksek lisans yapmış olma koşulunu sağlayamayan davacı hakkında davalı idarece tesis edilen ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, tamamladığı iki dalın birbirinden farklı olduğuna dair çeşitli argümanlar öne sürmüş ise de, iki yüksek lisans programının birbirinden farklı olup olmadığına karar verilirken esas alınacak ölçüt programların isimleri değildir. Çünkü, farklı isimlerdeki programlar kısmen de olsa ortak içeriği ihtiva edebilmekte veya ilgili oldukları alan kısmen de olsa kesişebilmekte ya da iki program birbiri ile ilişkili olabilmektedir. Bu konuda mütalaa bildirmeye en yetkili Kurul da YÖK Başkanlığıdır. Belirtilen nedenlerle davacının aksi yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE (AYİM.1.D., 21.07.2009; E. 2009/385, K. 2009/776) - 582 - 3. KIDEM SIRALAMASI -146ÖZETİ: Farklı kuvvetlere mensup subayların kıdem sıralamasını düzenleyen 926 sayılı Kanunun 37’nci maddenin (d) fıkrasında temel ölçütün Kuvvet sıralaması olduğu; aynı yıl terfi edenlerden kıdem almadan yükselenler yönünden ayrık bir düzenleme getiren 1 numaralı bend ile, aynı yıl terfi edip de ikisinin de kıdem alarak yükselmiş olması durumu için yine ayrık bir düzenleme getiren 2 numaralı bendin Kuvvet sıralamasından ayrılmayı gerektiren istisnalar olduğu; istisnaların ise dar yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir. Davacı 26.12.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 30.08.1998 tarihinde Albay rütbesine yükseltildiğini; Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem aldığını ve Albaylık nasbının 30.08.1997 tarihine götürüldüğünü; Askeri Yargıtay 3’üncü Daire Üyesi olarak görev yapan Hv. Hak. Kd. Alb. ………..’in de albaylık nasbının 30.08.1997 olduğunu; Askeri Yargıtay kurullarının rütbe ve kıdem sırasına göre oluşturulması nedeniyle 14.11.2007 tarihli dilekçe ile, kendisiyle aynı nasıplı ve fakat farklı Kuvvet mensubu askeri hakim sınıfı subaylar arasındaki kıdem sırasının belirlenmesini talep ettiğini; Askeri Yargıtay Başkanlığının 23.11.2007 tarihli yazısı ile, Hv. Hak. Alb. ……….’in kıdemli olduğunun bildirildiğini; oysa gerek kendisinin, gerekse Hv. Hak. Alb. ………..’in son rütbeye ve daha önceki rütbelere normal bekleme süreleri sonunda yükseltilmiş olması nedeniyle aralarındaki kıdem sıralamasının 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 37/d madde ve fıkrasının üçüncü bendine göre çözülmesi gerektiğini; buna göre de kendisinin Hava Kuvvetleri K.lığı mensubu olan Hv. Hak. Alb. ………..’e nazaran kıdemli olması gerektiğini değerlendirdiğini; aksi yöndeki bir kabulün kimi durumda kendisiyle aynı nasıplı K.K.K mensubu subaylardan kıdemli iken Hv. K. mensubu subaydan kıdemsiz, kendisinden kıdemsiz olan bir K.K.K mensubu subayın ise kendisinden önde yer alan Hv. Kuvvetleri mensubu subaydan kıdemli sayılabileceğini; 17.04.2008 tarihinde kayda giren cevap dilekçesinde, 926 sayılı Kanun’un 36/d maddesinin 1’inci bendinde aynı yıl terfi etmeyenlerin durumuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığını; gerçek bir düzenleme boşluğu olduğunu; yasadaki bu boşluk doldurulurken yasanın bütününün ele alınıp genel amacı ve sistemi gözetilerek, yasa koyucunun iradesinin araştırılması gerektiğini; yasa koyucunun söz konusu düzenlemeyi - 583 - yaparken yasanın genel mantığı olan yeterlik esasından ayrılarak Kuvvet sıralamasını esas aldığını; idarenin çözümü uygulanacak olursa terfiden terfie kıdem sırasında değişiklik olacağını belirterek, kendisinin Hv. Hak. Alb. ………..’den kıdemsiz kabul edilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dairemizin 18.03.2008 tarihli ve 2007/3780 Gensek, 2008/36 Esas sayılı kararı ile, Hv. Hak. Kd. Alb. ……………’in 09.01.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesi ile vaki (davalı yanında) davaya müdahale talebinin kabulüne karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; 30.08.1998 tarihinde albay rütbesine yükseldikten sonra tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem verilerek 28.07.2006 tarihinden geçerli olmak üzere nasbı 30.08.1997 tarihine götürülen davacının, 18.10.2007 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ederek diğer Kuvvet mensubu askeri hakim subaylarla arasındaki kıdem sırasının belirlenmesini talep ettiği; 23.11.2007 tarihinde tebellüğ ettiği MSB.lığının 18.10.2007 tarihli cevabi yazısı ile, albay rütbesine 30.08.1997 tarihinde yükselmiş olan Hv. Hak. Kd. Alb. ………..’in kıdemli olduğunun bildirilmesi üzerine, söz konusu işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. Görüldüğü üzere davacı, 30.08.1998 tarihinde albay rütbesine yükselmesini müteakip tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle nasbı 30.08.1997 tarihine götürülmüş K.K.K mensubu hâkim subay, müdahil ise 30.08.1997 tarihinde (kıdem almadan) albay rütbesine yükselmiş ve albay rütbesinde kıdem almamış Hv.K.K. mensubu hâkim subaydır. Uyuşmazlığın esasını da bu kişilerden hangisinin kıdem sıralamasında önde olması gerektiği hususu oluşturmaktadır. Bilindiği üzere kıdem sırasının nasıl belirleneceği hususu 926 sayılı Kanun’un 37’inci maddesinde düzenlenmiştir. 926 sayılı Kanun’da geçen “kıdem” kavramının ve kıdemin tanımında yer alan kavramların neyi ifade ettiği ise aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde belirtilmiştir. Buna göre: “Nasıp”: İlk subaylık ile bir rütbeden sonraki rütbeye terfide, yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihini (Md. 3, Bend b), “Kıdem”: Belli bir rütbeye nasıp tarihinden itibaren o rütbede hizmet süreleri veya aynı nasıplılar arasında yeterlik bakımından üstünlük sırasını (Md. 3/ c), “Yeterlik”: Ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye liyakati (Md. 3/ o), “Yeterlik derecesi (Değişik: 4374 – 28.07.1998) ” : Sicil notu ortalamalarına göre aynı sınıf ve rütbede olan subayların kendi aralarındaki derecelenmelerini (Md. 3/ k) ifade etmektedir. Öncelikle yukarıda belirtilen kavramların tanımlarından yola çıkılarak bazı saptamalarda bulunmak mümkündür. Buna göre; “yeterlik” kavramının - 584 - ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayeti ve üst rütbeye liyakati ifade ettiği; bunun derecesinin ise, “yeterlik derecesi” kavramının tanımında belirtildiği üzere (aynı sınıf mensubu subaylar için) sicil notu ortalamasına göre belirleneceği; keza “yeterlik derecesi” kavramının tanımında salt aynı sınıf mensubu subaylardan söz edildiği için esasen farklı sınıf ve Kuvvet mensupları bakımından yeterlik derecesinin (yani ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayetin derecesinin) nasıl belirleneceği hususuna tanımlarda yer verilmediği; tüm bu hususlar “kıdem” kavramının tanımı ile birlikte değerlendirildiğinde, “kıdem” kavramının, salt aynı rütbe mensubu subayların sıralamada birbirlerine nazaran üstünlüklerini ifade ettiği (Zira, farklı rütbedeki subaylar için esas olan rütbedir.); keza “kıdem”in tanımında, aynı rütbede olup nasıpları aynı olanlar ile nasıpları farklı olanlar yönünden iki ayrı esas getirildiği; buna göre aynı rütbede ve fakat nasıpları farklı subaylar için (hangi kuvvetten ya da sınıftan olursa olsun) ölçütün, bulunulan rütbeye nasıp tarihinden itibaren o rütbedeki hizmet süresi olduğu (diğer bir anlatımla nasbı ister lehe ister aleyhe düzeltilmiş olsun ya da nasıp düzeltilmesi yapılmamış olsun, nasbı önce olanın kıdemli olduğu); aynı rütbe ve nasıptaki (aynı sınıf/Kuvvet mensubu) subaylar için ölçütün ise, yeterlik derecesi (yani sicil notu ortalamaları) olduğu; aynı nasıplı ve fakat farklı sınıf/Kuvvet mensuplarının birbirlerine göre yeterliklerinin nasıl saptanacağı belirtilmediğinden bu sayılanlar yönünden kıdem sırasının nasıl belirleneceği hususunda kıdemin tanımında bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Bu açıklamalar ışığında örnek vermek gerekirse; düzeltilmiş nasıplarına göre 1997 nasıplı bir albay hangi Kuvvet ya da sınıftan olursa olsun her hal ve şartta 1998 nasıplı bir albaydan kıdemlidir. Düzeltilmiş nasıplarına göre, aynı sınıf ve rütbede ve aynı nasıplı olan iki subaydan ise yeterlik derecesi yüksek olan kıdemlidir. Düzeltilmiş nasıplarına göre, aynı nasıplı ve fakat farklı sınıf/Kuvvet mensubu subaylar için birbirlerine göre yeterliğin derecesinin nasıl belirleneceği hususunda kıdemin tanımında bir ölçüte yer verilmediğinden bu sayılanlar yönünden tanımlardan hukuken anlamlı bir sonuç çıkarmak mümkün değildir. Ancak daha bu noktada davalı idarenin savunmasında dayandığı bir argümanla ilgili olarak bir yargıya varmak mümkündür. Daha önce de ifade edildiği üzere, davaya konusu uyuşmazlığın sujeleri, terfi tarihleri farklı fakat albaylık nasıpları aynı (30.08.1997) olan iki farklı kuvvete mensup hakim subaydır. O halde “kıdem” kavramının tanımında aynı rütbede ve fakat farklı nasıplı iki subay için öngörülmüş olan ölçüt kullanılamayacaktır. Bu nedenle davalı idarenin, kıdemin tanımında kanun koyucunun iki ana esas kabul ettiği; bu esaslardan birisinin, belli bir rütbeye nasıp tarihinden itibaren geçen hizmet süresine göre yapılan sıralama olduğu; bu nedenle de albay rütbesinde hizmet süresi fazla olduğu için müdahilin davacıdan kıdemli olduğu yönündeki savunmasına itibar etmek hukuken mümkün değildir. Yukarıda açıkça belirtildiği üzere bu esas (ölçüt) salt aynı rütbede ve fakat farklı nasıptaki subaylar için öngörülmüş bir ölçüttür. Kıdem kavramının tanımında aynı rütbe ve nasıplılar için ise daha önce de - 585 - belirtildiği üzere farklı bir esas getirilmiştir ve düzeltilmiş nasıplarına göre davacı da müdahil de 30.08.1997 nasıplıdır. Sonuç olarak davalı idarenin, kıdemin tanımından yola çıkarak davacıya nazaran albay rütbesinde bir yıl fazla hizmeti olduğundan bahisle müdahilin kıdemli olduğu yönündeki iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır. Aynı rütbe ve nasıplı subayların kıdem sırasını düzenleyen 926 sayılı Kanun’un “Kıdem ve kıdem sırası” başlığı altındaki 37’inci maddesi aynen: “Kıdem ve kıdem sırası aşağıdaki esaslara göre düzenlenir: a) Rütbelerde kıdemler, terfi kararnamesinin metninde yazılı tarihten başlar. Aynı günde subaylığa nasbedilenlerin arasındaki kıdem sırası: Harb okulları, fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin kıdemleri harb okullarında fakülte veya yüksek okullarda kazanılan not ortalamalarına göredir. Bunlar kendi aralarında sıralanırlar. b) Aynı rütbe ve aynı nasıplar arasında kıdem sırası: 1. (Değişik:31.7.1998-4374/2 md.) Her yıl tespit edilen yeterlik derecesine göre saptanır. 2. (Değişik:9/8/1993-KHK-499/6 md.) Aynı rütbe ve aynı nasıplı olup değişik kaynaklardan yetiştiğinden yeterlik derecesi kıyaslanamayan subaylar arasında kıdem sırası aşağıdaki önceliğe göredir: aa) Harp okullarından mezun olan subaylar, bb) Silahlı Kuvvetler adına fakülte ve yüksek okullarda yetiştirilen subaylar. cc) (Değişik: 28/6/2001-4699/5 md.) Askerlik hizmeti sırasında veya müteakiben muvazzaf subay nasbedilenler, dd) Sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenler, ee) 14 veya 110 uncu maddelere göre astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenler, ff) Sivil kaynaktan muvazzaf subaylığa geçirilenler, gg) Sözleşmeli subaylar, hh) Yedek subaylar, ıı) 109 uncu maddeye göre astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenler. 3. (Değişik: 7/7/1971 – 1424/8 md.) Çeşitli sınıflara mensup aynı rütbe ve aynı nasıplı subaylar arasında kıdem sırası: Kadrodaki sınıfı esas olmak üzere bunların dahil bulundukları yeterlik derecelerine, yeterlik dereceleri aynı olanların hizmet sürelerine göre tespit edilir. Hizmet süreleri de aynı olanların bir evvelki rütbelerindeki yeterlik dereceleri esastır. c) Her ne sebeple olursa olsun sınıfı değiştirilenlerin kıdem sırası: - 586 - Yeni sınıflarındaki yeterlik dereceleri tespit olununcaya kadar yeni sınıfının aynı nasıplarının sonunda sıralanırlar. d) (Ek: 9/8/1993-KHK-499/6 md.) Kuvvetleri ayrı olan aynı rütbe ve nasıplı subayların kıdem sırası: 1. Aynı yıl terfi edenlerden kıdem almadan yükselenler, 2. Her ikisi de kıdem alarak yükselmiş iseler bir önceki rütbeye yükselme tarihi önce olanlar, 3. (Değişik:18.6.2003-4902/20 md.) Bütün şartların aynı olması halinde mensup bulunduğu kuvvete göre sıra ile; kara, deniz, hava, jandarma, sahil güvenlik, diğerlerine nazaran kıdemlidir. (Ek:10.5.2006-5497/4 md.) Yukarıda belirtilen ilkelere göre kıdem ve kıdem sırasının belirlenmesine ilişkin diğer usul ve esaslar, Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmünü içermektedir. Subay ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 93/h maddesinde de paralel bir düzenleme mevcuttur. Görüldüğü üzere, aynı Kuvvet mensubu aynı rütbe ve nasıptaki subaylar için (Md. 37/b-1,3) kıdem sıralamasının saptanmasında temel ölçüt “kıdem” kavramının tanımında belirtildiği gibi “yeterlik”, yani “ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye liyakat”tir (Md. 3/0). Yeterliğin derecesi ise, yukarıda belirtildiği üzere, aynı sınıf ve rütbede olan subayların sicil notu ortalamalarına göre belirlenmektedir. Kanun koyucu bu ölçütten salt yeterlik derecesi saptanamayanlar yönünden (ve ilk sicillerini almalarına kadar olan süreyle sınırlı olarak) ayrılmıştır (Md. 37/b–2). Ne var ki, farklı Kuvvet mensubu subayların kıdem sıralamasını düzenleyen ve 37’nci maddeye 09.08.1993 tarihli ve 499 sayılı KHK’nin 6’ncı maddesi ile eklenmiş olan (d) fıkrasının lafzından açıkça anlaşıldığı üzere norm koyucu, farklı Kuvvet mensubu subaylar yönünden yeterlik ölçütünü tamamen terk etmiştir. Bu noktada farklı Kuvvet mensubu subayların kıdem sıralamasının belirlenmesinde hangi ölçütün esas alındığı saptanmalıdır. Bu hususa ilişkin olarak davacı, farklı Kuvvet mensubu subaylar için kıdem sıralamasının belirlenmesinde temel ölçütün Kuvvet sıralaması olduğunu; Başsavcılık ise düşüncesinde – 37’nci maddenin (d) fıkrasının 1 ve 2 numaralı bendlerini esas alarak- temel ölçütün hizmet süresi olduğunu ileri sürmüştür. Ancak, 37’nci maddenin (d) fıkrasının 1 ve 2 numaralı bendleri salt bulunulan rütbe ile bir önceki rütbede alınan kıdemleri nazara almıştır. Diğer bir anlatımla örneğin; Binbaşı rütbesindeki iki subay için teğmen ve üsteğmen rütbesinde alınan kıdemlerin, ya da Albay rütbesindeki iki subay için yüzbaşı ve daha önceki rütbelerde alınan kıdemlerin diğer bir ifadeyle bu rütbelerdeki hizmet sürelerinin bir önemi bulunmamaktadır. O halde 1 ve 2 numaralı bendten yola çıkarak temel ölçütün hizmet süresi olduğunu ileri sürmek mümkün görülmemiştir. Dolayısıyla 1 ve 2 numaralı bendin temel ölçüt getirmediği; temel ölçütün, 3’ünce bendte belirtildiği üzere Kuvvet sıralaması olduğu; 1 ve 2 numaralı - 587 - bendlerin ise temel ölçütten ayrılmayı gerektiren istisnaları düzenlediği kabul edilmelidir. İstisnalar ise kural olarak dar yorumlanmalıdır. Esasen 499 sayılı KHK’nin 6’ncı maddesinin gerekçesi de bu kabulü desteklemektedir. Söz konusu madde gerekçesinde aynen:” Kuvvetleri ayrı olan aynı rütbe ve nasıplı subayların kıdem sırası ile ilgili olarak Kanun’da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Müşterek Karargahlarda birlikte çalışan değişik kuvvetlere mensup personel arasındaki kıdem sırasına ilişkin olarak Kanun’da bir hüküm bulunmaması, yasal boşluk meydana getirmekte ve sorunlara neden olduğundan Kanun’un 37’inci maddesine (d) bendi eklenerek, değişik kuvvetlere mensup subaylar arasındaki kıdem sırasına ilişkin boşluk sırası ile Kara, Deniz, Hava, Jandarma şeklinde olmak üzere giderilmektedir.” denilmiştir. Dolayısıyla farklı kuvvetlere mensup subayların kıdem sırasının saptanmasında temel ölçütün Kuvvet sıralaması olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Bu noktada önemli olan husus, Kurulumuzun bu doğrultudaki kabulünün subjektif olarak adil olup olmadığı, ya da TSK. Personelinin algısına uygun olup olmadığı değil kanun metninin ne dediğidir. Esasen 37’nci maddenin (d) fıkrası salt bu yönüyle, “yeterlik derecesi” ölçütünden ayrılınmış olması nedeniyle dahi eleştirilebilir. Şöyle ki; yukarıda izah edildiği üzere “kıdem” kavramı, aynı nasıplılar arasında “yeterlik” bakımından üstünlük sırasını ifade etmektedir. “Yeterlik” ise, ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye liyakati ifade etmektedir. O halde kıdem sırasının belirlenmesi ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye liyakat yönünden üstünlüğün belirlenmesidir. Buna göre farklı Kuvvet mensuplarının kıdem sıralaması bakımından yeterlik derecesini, yani ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye liyakatini Kuvvet sırası belirlemektedir. Kuşku yok ki, müşterek karargâhlarda görev yapan subaylar için atama yetkisi ilgili Kuvvet Komutanlarında olduğundan “amir” belirlenirken yeterlik dereceleri nazara alınarak atama işlemi tesis edilebilecektir. Dolayısıyla somut uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak normun zafiyetinin uygulamada telafi edilmesi mümkündür, denilebilir. Ancak Askeri Hâkim sınıfı subaylar yönünden durum farklıdır. Zira 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun “Atanma” başlığı altındaki 13’üncü maddesi uyarınca; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanları Askeri Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanmaktadır. Dolayısıyla bu sayılan görevlere atanacak hâkim subayın belirlenmesinde ölçüt zorunlu olarak Kuvvet sıralaması olmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görevli Askeri Hâkim sınıfı subaylar yönünden de aynı husus geçerlidir. Ne var ki, Kurulumuza düşen mevcut düzenlemeye rağmen yeni bir kural koymak değil somut uyuşmazlığı mevcut düzenleme çerçevesinde çözmektir. Esasen, temel ölçüt olarak gerek “hizmet süresi” gerek se “kuvvet sıralaması” kabul edilsin belirttiğimiz sakınca devam edecektir. Bunun giderilmesi ise Kanun koyucunun farklı Kuvvet mensubu subaylar yönünden de “yeterlik derecesi” ölçütünü benimsemesiyle mümkündür. - 588 - Buraya kadar yapılan izahat çerçevesinde, farklı kuvvetlere mensup subayların kıdem sıralamasını düzenleyen 37’nci maddenin (d) fıkrasında temel ölçütün Kuvvet sıralaması olduğu; aynı yıl terfi edenlerden kıdem almadan yükselenler yönünden ayrık bir düzenleme getiren 1 numaralı bend ile, aynı yıl terfi edip de ikisinin de kıdem alarak yükselmiş olması durumu için yine ayrık bir düzenleme getiren 2 numaralı bendin Kuvvet sıralamasından ayrılmayı gerektiren istisnalar olduğu; istisnaların ise dar yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, anılan iki istisnanın mevcut olmaması durumda bütün şartların aynı olduğu yasal bir faraziye olarak kabul edildiğinden uyuşmazlık artık esas ölçüt olan Kuvvet sıralamasını öngören 3’üncü bende göre çözülecektir. Buna göre; farklı Kuvvet mensubu ve fakat aynı nasıplı iki subayın kıdem sırası saptanırken öncelikle Kara, Deniz, Hava, Jandarma, Sahil Güvenlik sıralaması esas alınmalı ve bu sıralamadan ayrılmayı gerektiren 1 ve 2 numaralı bendlere giren bir durumun olup olmadığına bakılmalıdır. Eğer somut uyuşmazlığın sujelerinin durumları 1 ve 2 numaralı bendlerin kapsamına giriyorsa uyuşmazlık buna göre çözülmeli, 1 ve 2 numaralı bendlerin kapsamına giren bir durum yoksa bütün şartların (yasal bir faraziye olarak) aynı olduğu kabul edilip Kuvvet sıralaması esas alınmalıdır. Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut uyuşmazlık ele alındığında; albay rütbesine davacı 30.08.1998 tarihinde, müdahil ise 30.08.1997 tarihinde terfi ettiğinden (yani farklı tarihlerde terfi ettiklerinden) durumlarının 926 sayılı Kanun’un 37/d maddesinin 1’inci bendindeki “Aynı yıl terfi edenlerden kıdem almadan yükselenler” istisna hükmünün kapsamına girmediği; gerek davacı ve gerek se müdahil, Albay rütbesine aynı yıl yükselmediklerinden, aynı yıl yükselenlerin ikisinin de kıdem alarak yükselmiş olması halinde başvurulacak istisnai hüküm olan 926 sayılı Kanun’un 37/d maddesinin 2’nci bendindeki; “Her ikisi de kıdem alarak yükselmiş iseler bir önceki rütbeye yükselme tarihi önce olanlar” hükmü kapsamına da girmediği; o halde sıralamada Kuvvet sıralamasının esas alınması gerektiği, diğer deyişle 3’üncü bend uyarınca Kara Kuvvetleri mensubu olan davacının Hava kuvvetleri mensubu olan müdahilden kıdem sırasında önde olduğunun kabulünün gerektiği değerlendirilmiştir. Başsavcılığın değerlendirilmesi: ve davalı idarenin ileri sürdüğü hususların Başsavcılık, düşüncesinde; “farklı yıllarda terfi edip aynı rütbede bulunanlardan, kıdemsiz olanın daha sonradan kıdem alması nedeniyle aynı rütbe ve nasıplı konuma gelen kuvvetleri ayrı olan subayların” kıdem sırasının ne şekilde çözümleneceğine dair 926 sayılı Kanun’un konuya ilişkin 37’nci maddesinin (d) fıkrasında herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğini, buna göre yasa koyucunun sorunu öngörememesinden kaynaklanan bu boşluğun, “hizmet süresi” ana ölçütüne uygun olarak bulundukları rütbeye yükselme tarihi önce olanlar”ın diğerlerine nazaran - 589 - kıdemli olacağı şeklinde doldurulması gerektiğini öne sürmüş ise de; Kurulumuzca yapılan değerlendirmeye göre 37’nci maddenin (d) bendinde bir boşluk bulunmamaktadır. Esasen bir an için boşluk bulunduğu kabul edilse dahi, farklı Kuvvete mensup, aynı nasıplı subayların kıdem sıralarının belirlenmesinde temel ölçüt yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle Kuvvet sıralaması olduğu için bu boşluk da aynı esasla doldurulmalıdır. Bu noktada vurgulanması gereken bir husus da, Kurulumuzca varılan çözümün davacının dava dilekçesinde, Başsavcılığın da düşüncesinde belirttiği karmaşayı önleyecek olmasıdır. Örneğin: Aynı kurumda iki K.K.K mensubu subay (……… ve ……….) ile bir Hv. K.K mensubu subayın (……..) görev yaptığı kabul edilsin. (……..)’nın nasbı, 30.08.1998 tarihinde Albay rütbesine terfi ettikten sonra bir yıl kıdem alması nedeniyle 30.08.1997 tarihine götürülmüş olsun. Hiçbir şekilde kıdem almamış olan (………) ve (………)’nin Albay rütbesine terfi tarihleri ise 30.08.1997 olsun. Keza (…………)’nın yeterlik derecesi (………..)’den üstün olsun. Bu kişilerin kıdem sırası şu şekilde olacaktır: K.K.K mensubu olan (………….) ve (……..)’nin sıralaması 926 sayılı Kanun’un 37/b maddesi uyarınca “yeterlik derecesine” göre belirleneceğinden yeterlik derecesi üstün olan (…………) (……….)’den kıdemlidir. (………) ise 926 sayılı Kanun’un 37/d maddesinin 3’üncü bendi uyarınca Hv. K.K mensubu (……….)’den kıdemlidir. (………..) ile (………….) kıyaslandığında ise; Başsavcılığın ve davalı idarenin yaklaşımına göre (hizmet süresi esas alınacağından) Albay rütbesinde hizmet süresi fazla olan (…………..), (……….)’dan kıdemlidir. Görüldüğü üzere gerek davalı idarenin gerek se Başsavcılığın yaklaşımı karmaşayı artırmaktadır. Oysa bu kişilerin kıdem sıralamaları Kurulumuzun kabulü doğrultusunda yapıldığında, sıralama (……….) - (……….) (……..) şeklinde olacaktır. Dolayısıyla Kurulumuzun kabulü mevcut düzenleme çerçevesinde karmaşayı en asgari seviyeye indiren, bu bağlamda da en ideal olan çözümdür. Bu noktada, ifade edilmesi gereken bir husus da; davalı idarenin, Kanun’un 37/d maddesinin iki kişi arasında yapılacak kıdem sıralamasını esas aldığı; örnekteki gibi bir durumda öncelikle Kanun’un 37/b maddesi tatbik edilerek aynı Kuvvete mensup subayların kendi aralarında kıdem sıralamalarının yapılacağı, müteakiben de Kuvvetlerin en kıdemlilerinin arasında 37/d maddesi uyarınca kıdem sırasının tespit edileceği yönündeki savunmasına itibar etmenin hukuken mümkün olmadığıdır. Diğer taraftan Başsavcılık düşüncesinde; (varsayılan) boşluk gerek “hizmet süresi” gerekse “yeterlik ölçütüne” göre doldurulsun (ki 37’nci maddenin (d) fıkrası hükmünün açıklığı karşısında yeterlik ölçütüne başvurulamayacağını Başsavcılık da kabul etmektedir.), hukuki istikrarı bozmayacak bir çözüme ulaşılamayacağını; farklı durumlarda farklı sonuçların ortaya çıktığını; bu nedenle Anayasanın 10’uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eden 926 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin (d) fıkrasının 1’inci ve 2’nci bentlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini ileri sürmüş ise de; Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlığı altındaki 10’ncu maddesi; “Herkes, dil, ırk, - 590 - renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ (Ek: 7.5.20045170/1 md.)Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. /Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. /Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’nın 10’uncu maddesi her yönüyle aynı hukuki durumda olanların yasa karşısında eşit olduklarını ifade etmektedir. Bu da demektir ki, her Kanun yürürlükte kaldığı sürece kendi içinde her yönüyle aynı hukuki durumda olanlara aynı hak veya yükümlülükleri getirmelidir. Dolayısıyla, 926 sayılı Kanun’un 37’inci maddesinin (d) bendinin Anayasanın 10’uncu maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Keza Anayasa Mahkemesine ancak Anayasaya aykırı olduğu düşünülen bir kanun hükmünün iptalini sağlamak için başvurulabilmektedir. Özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın kısmen iptali yoluyla uygulama alanının daraltılması ya da genişletilmesi amacı ile iptal isteminde bulunulamaz. Diğer bir anlatımla def’i yolundan amaç bir kanunun/kanun hükmünün kimi ibarelerinin iptalini temin ederek ilgili kanunu/kanun hükmünü yeniden kurgulamak değildir. Bu sayılan nedenlerle Başsavcılığın, 37’inci maddenin 1 ve 2 numaralı bendlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması yönündeki düşüncesine itibar edilememiştir. Diğer taraftan, Başsavcılığın farklı durumlarda farklı sonuçların çıktığı (Örneğin; 1 ve 2 numaralı bendlerdeki istisnalar nedeniyle, olgularda hiçbir değişiklik olmamasına rağmen kimi durumda terfiden terfie kıdem sırası değişebilmektedir.) yönündeki saptamasına Kurulumuz da iştirak etmektedir. Ne var ki, bunun nedeni aynı Kuvvet mensubu, aynı rütbe nasıptaki subayların kıdem sıralamasında “yeterlik derecesi” ölçüt olarak benimsenmiş iken farklı Kuvvet mensubu, aynı rütbe ve nasıptaki subayların sıralanmasında “yeterlik derecesi” ölçütünden vazgeçilip bambaşka ölçütler (esas ölçüt olarak Kuvvet sıralaması, istisnalara ilişkin olarak hizmet süresi ölçütü) getirilmiş olmasıdır. Bunun zorunlu sonucu olarak da farklı Kuvvetlere mensup subayların sıralanmasında Kanun koyucunun öngörmediği sorunlar ortaya çıkmaktadır. Dolayısıysa söz konusu olan Anayasaya aykırılık değil, ihtiyaca cevap vermeyen (yetersiz) bir düzenlemenin mevcudiyetidir. Bunun düzeltilmesi görevi de Kanun koyucunundur. Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle 926 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin (d) bendi uyarınca davacının Hv. Hak. Kd. Alb. ……….’den kıdemli kabul edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hv. Hak. Kd. Alb. …………’in davacıdan kıdemli sayılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığının 18.10.2007 tarihli işleminin İPTALİNE (AYİM.1.D., 27.11.2008; E. 2008/36, K. 2008/1094) - 591 - 4. ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ -147ÖZETİ: Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde J. Pilot sınıfının bulunmaması ve bu görevi yerine getiren personelin jandarma sınıfı içinde değerlendirilmesi gerçeği karşısında, J. Pilot olan personele, nitelik ve nicelik olarak sınıf ve miktara bağlı bir sınırlama getirilmesinin ve sınıf farkı gözetilmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Bu çerçevede davalı idare tarafından “sınıf” olmayan “J. Pilotlara” mevzuata aykırı olarak nitel ve nicel olarak sınırlama getirilmesinin ve buna bağlı olarak davacıya üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, 08 Ekim 2009 tarihinde Van İdare Mahkemesi kaydına, 13 Ekim 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 15 Şubat 1999 – 11 Şubat 2000 tarihleri arasında açılan Pilot Subay Temel Kursunu bitirerek J.Plt.Ütğm. olarak mezun olduğunu, 2007 yılı genel atamalarıyla Van J.Hlk.Filo K.lığı emrine atandığını, 21 Ekim 2007 günü bölücü terör örgütü mensuplarınca Dağlıca’ya yapılan saldırıyı bertaraf etmek için görev aldığını ve bu görev sonucunda Üstün Cesaret ve Feragat Şerit rozeti ile ödüllendirildiğini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev aldığı yıllar boyunca toplam yirmi bir adet takdir belgesi, iki adet şerit rozet ile ödüllendirildiğini, 28 Ocak 2009 tarihinde J.Gn.K.lığı tarafından beş yıl üst üste tam sicil takdir edildiğini, 12 Ağustos 2009 tarihi itibariyle kıdem sicil sıralamasında 11’inci sırada bulunmasına rağmen 42’nci sıradaki personele üstün başarı kıdemi verildiğini, sıralamada 6’ncı sırada olduğundan, üstün başarı kıdeminden yararlanması gerektiğini, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/1-a maddesinin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 30 Ağustos 1996 tarihinde Jandarma Teğmen nasbedilen ve 15 Şubat 1999 – 11 Şubat 2000 tarihleri arasında Pilot Subay Temel Kursunu başarıyla bitiren davacının J.Plt.Ütğm. olarak Diyarbakır J.Hava Grup K.lığı Helikopter Pilot kadrosunda göreve başladığı, J.Gn.K.lığı bünyesinde J.Pilot sınıfının bulunmaması nedeniyle 2009 yılında üstün başarı kıdemi alacak personel olarak Jandarma sınıfı içinde sıralamaya tabi tutulduğu, jandarma sınıfı - 592 - içinde altıncı sırada bulunan davacının üstün başarı kıdeminden yararlandırılmaması üzerine süresinde olmak üzere iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin, Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde Jandarma Pilot sınıfının bulunmaması nedeniyle, davacıyı 2009 yılı üstün başarı kıdemi sıralamasında jandarma sınıfı içinde değerlendirdiği, ancak jandarma ve J. Pilot personeli arasında rekabette eşitliğin sağlanması kapsamında değerlendirmeye alınan 14 Jandarma Pilot olan personelin %8’ine denk gelen 1 (bir) personelin (sıralama 2’nci sırada yer alan personelin) üstün başarı kıdeminden yararlandırıldığı, bu personel dışında Jandarma Pilot olan başka bir personelin üstün başarı kıdeminden yararlandırılmadığı, sıralamada davacıdan sonra yer olan 8, 9, 10, 11, 14, 16, 17, 21, 24 ve 25’inci sıradaki personelin takdir yetkisi içinde üstün başarı kıdeminden yararlandırıldığı görülmektedir. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun “Subayların Rütbe terfii Şartları ve Esaslarını” düzenleyen 38’inci maddesinin (c) fıkrasında; / “Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun yüzde doksanbeş ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun, muharip sınıflar için yüzde sekizi, yardımcı sınıflar için yüzde dördü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. / Her yıl düzenlenecek sicil belgelerinin şekli ve muhtevası ile sınıf, rütbe ve görevlerin özelliklerine göre ne surette, kimler tarafından, hangi zamanlarda doldurulacağı, sicil notunun verilme esasları ve birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sebeplerle terfi edemeyenlerin gelecek yıldaki terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı, sivil değerlendirme denetleme kurullarının kuruluş ve çalışma esasları ile görevleri ve ayrıca üstün başarı sebebiyle terfi usul ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmü bulunmaktadır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı maddesinin (a) fıkrasında; / “Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir: / a) (Değişik:15.7.2009-27289/1 md.) Üstün başarı nedeniyle terfi usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir: / Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan terfi şartlarını haiz olan üsteğmen, yüzbaşı ve - 593 - binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun % 95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun % 90 ve daha yukarısında olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az olan sınıflar, yardımcı sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar. / Bunlardan; sicil notu ortalaması aynı olanlar, hizmette bulundukları rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre kendi aralarında sıralanırlar. Bu durumda da eşitlik varsa eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamalarına bakılarak sıralama tespit edilir. Eşitliğin yine bozulmaması hâlinde bulundukları rütbede daha fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde sıralanırlar. Bu durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93 üncü maddesi hükümleri uygulanır. / Bu şekilde, EK-4’de yer verilen "Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu"na sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve kurmaylar için % 8’i, yardımcı sınıflar için % 4’ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi hâlinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı ise, sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilir. Ancak mevcutlarının az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıfların toplam mevcudunun, muharip sınıflar için % 8’i, yardımcı sınıflar için % 4’ü, bir tam sayının altında küsuratlı çıkması hâlinde bu sayı, bir tam sayıya tamamlanarak dikkate alınabilir. Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede, bulunduğu rütbede daha fazla süre fiili olarak kıta komutanlığı görevi yapan personele, komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev yapmış olan personele, iç güvenlik harekâtında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personele Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanınca öncelik verilebilir. / Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde; / a) Muharip sınıfların % 8’i, yardımcı sınıfların % 4’ü tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın üst tama çevrilmesi, / b) Rütbelerine göre muharip sınıfların ve yardımcı sınıfların küsuratının toplamı sonucu ortaya çıkan kontenjan artışının ilgili kategorideki sınıflara taksimi, / Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak yapılır. / Üstün başarı nedeniyle terfi edenlerin toplamı, o yıl rütbe bekleme süresinin bitimine bir yıl kalan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılarda; kendi sınıf mevcudunun - 594 - muharip sınıflar için % 8’ini, yardımcı sınıflar için % 4’ünü; eğer bu oranlar küsuratlı çıktıysa üst tama çevrilmeleri sonucu bulunan tam sayıyı geçemez. / Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanı yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olanları, askerî veya adli mahkemelerde herhangi bir suçtan yargılanması devam edenleri seçmeyebilirler. / Üstün başarı nedeniyle terfiden üsteğmen rütbesinde bir defa, yüzbaşı rütbesinde bir defa ve binbaşı rütbesinde bir defa olmak üzere en fazla üç defa yararlanılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Davalı idare tarafından, 2009 yılı üstün başarı kıdem sıralamasında Jandarma sınıfı kapsamında değerlendirilen ve 6’ncı sırada yer alan davacının, Jandarma ve J.Plt. Personeli arasında rekabette eşitliğin sağlanması amacıyla jandarma sınıfı sıralamasında yer alan 14 (On Dört) J. Pilot olan personele Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/a maddesinde yer alan %8 kıstasını uygulamak suretiyle J. Pilotlardan bir adet personelin üstün başarı kıdeminden yararlandırılması cihetine gidildiği, bu kapsamda takdir yetkisinin kullanılmasının başka bir ölçüte dayandırılmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim davacıdan sonra gelen ve üstün başarı kıdeminden yararlandırılan personelden büyük bir kısmının takdir yetkisi içinde kullanılacak ve davacıdan üstün veya ayırt edici bir niteliğe sahip olmadığı görülmektedir. Bu bağlamda, davalı idarenin J. Pilot ve Jandarma personeli arasındaki rekabet eşitliğine dayanarak kullandığı takdir yetkisinin irdelenmesi gerekmektedir. Davalı idarenin savunmasında da belirttiği üzere, Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde J. Pilot sınıfı bulunmamaktadır. Bu nedenle, J. Pilot olan personel üstün başarı kıdem sıralamasında jandarma sınıfı içinde değerlendirilmeye alınmaktadır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı madde (a) bendinde “….. sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az olan sınıflar, yardımcı sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar.” düzenlemesine yer verilmektedir. Bu düzenleme kapsamında, sıralamaya alınacakların kapsamanın belirlenmesinde nitelik açısından temel ölçütün “sınıf” esasına dayandırıldığı ve bu ölçüte de nicelik açısından muharip sınıflarda “12 ve daha az”, yardımcı sınıflarda ise “24 ve daha az” olma kriteri getirilmiştir. Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde J. Pilot sınıfının bulunmaması ve bu görevi yerine getiren personelin jandarma sınıfı içinde değerlendirilmesi gerçeği karşısında, J. Pilot olan personele, nitelik ve nicelik olarak sınıf ve miktara bağlı bir sınırlama getirilmesinin ve sınıf farkı gözetilmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Bu çerçevede davalı idare tarafından “sınıf” olmayan “J. Pilotlara” mevzuata aykırı olarak nitel ve nicel olarak sınırlama getirilmesinin ve buna bağlı olarak davacıya üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, dava dilekçesi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinin, dayanağı olan 926 sayılı Kanunun - 595 - 38/2-c maddesinde öngörülmeyen bazı kayıtlar içermesi nedeniyle iptali gerektiğini ileri sürmektedir. 926 sayılı Kanunun 38’inci maddesinin 2-c fıkrasında üstün başarı kıdemi verilmesine yönelik genel kural ve prensip belirlenmiş olup, maddenin son fıkrasında “(Değişik fıkra: 28/07/1998 - 4374/3 md.) Her yıl düzenlenecek sicil belgelerinin şekli ve muhtevası ile sınıf, rütbe ve görevlerin özelliklerine göre ne surette, kimler tarafından, hangi zamanlarda doldurulacağı, sicil notunun verilme esasları ve birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sebeplerle terfi edemeyenlerin gelecek yıldaki terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı, sicil değerlendirme denetleme kurullarının kuruluş ve çalışma esasları ile görevleri ve ayrıca üstün başarı sebebiyle terfi usul ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir. Subay Sicil Yönetmeliğinin konuyla ilgili 116/1-(a) maddesinde üstün başarı kıdemi verilmesi için aranılan şartlarla ilgili hüküm incelendiğinde, anılan hükmün, 926 sayılı Kanunun 38/2’nci maddesinde yer verilen şartlara aykırı koşullar içermediği gibi, bu madde ile çelişen ya da bu maddede öngörülmeyen bir düzenlemeye de yer vermemiş olduğu, bilakis, yönetmeliğin bu hükmünün, yasada yer alan kural ve koşulların somutlaştırılarak uygulama biçimini göstermeye yönelik bir düzenleme getirdiği görülmektedir. Dolayısıyla, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/1-(a) maddesinin, 926 sayılı Kanunun 38/2’nci maddesine aykırı olmadığı değerlendirildiğinden bu yöndeki talebin reddi cihetine gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Hukuka aykırı olan üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin İPTALİNE, 2. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/1- (a) maddesinin iptali isteminin REDDİNE (AYİM.1.D., 09.02.2010; E. 2009/1095, K. 2010/145) - 596 - 5. YÜKSEK LİSANS KIDEMİ -148ÖZETİ: Davacının sicil notunun sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması şartını sağladığı, keza tamamladığı yüksek lisans öğreniminin 2004-2012 KKPL: 52-2 K.K.K.lığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planında öğretmen sınıfı subaylar için lisansüstü öğrenim kıdemi verilecek dallar arasında sayıldığı anlaşılmakla, davacının, mezuniyet tarihi itibariyle lisansüstü öğrenim kıdemine müstahak olduğu, böylelikle tesis edilen yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı 27.06.2008 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesinde özetle: Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Eğitim Yönetimi ve Denetimi dalındaki yüksek lisans öğrenimini 27.08.2007 tarihinde tamamladığını; 13.09.2007 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmesi isteminde bulunduğunu, bu müracaatının sicil şartını sağlamadığı gerekçesiyle reddedilerek yüksek lisans öğrenim kıdeminin verilmediğini; bu durumun 1992, 1993 ve 1995 yılı sicil dönemlerinde hissi davranışlardan dolayı tarafına düşük sicil verilmesinden kaynaklandığını öne sürerek 1992, 1993 ve 1995 yılları sicil işlemleri ile yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava ve özlük dosyalarında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde “Eğitim Yönetimi ve Denetimi” dalında yüksek lisans öğrenimini 27.08.2007 tarihinde tamamlayan davacının, 13.09.2007 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmesi isteminde bulunduğu; davacının bu isteminin, müracaat tarihindeki mevcut sicil notları ortalamasının sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması şartını sağlamaması nedeniyle K.K.K.lığının 07.03.2008 gün ve PER: 1430-8904108/Tyn.D.Sic.ve Kd.Ş.Sb.Ks. sayılı cevabi yazısı ile reddedildiği; red işlemini 20.03.2008 tarihinde tebellüğ eden davacının, dilekçe reddine konu 15.05.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi sonrasında 27.06.2008 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile AYİM’de bu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. Davacı hakkında tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin sebep unsurunu davacının sicil notları ortalamasının sicil tam - 597 - notunun %90’ının altın olması olgusu oluşturduğundan öncelikle iptali istenen sicil işlemlerinin yargısal denetimi yapılmalıdır. Sicil işlemlerinin iptali istemine ilişkin olarak: Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; 1985 yılında teğmen nasbedilen davacının 1986 yılından itibaren sicil almaya başladığı; genel olarak meslek yaşamının ilk yarısında ortalamaları nispeten düşük, ikinci yarısında ise yüksek seviyede gerçekleşen bir sicil safahatı sergilediği; 1992 ve 1993 sicil dönemlerinde 1’nci sicil üstü tarafından çok iyiye yakın “iyi” seviyesinde, 2’nci sicil üstü tarafından ise “iyi” seviyesinde not takdir edildiği; 1995 sicil döneminde, 1’nci sicil üstü tarafından “çok iyi”, 2’nci sicil üstü tarafından “iyi”, 3’üncü sicil üstü tarafından ise çok iyiye yakın “iyi” seviyesinde not takdir edildiği ve 2’nci sicil üstü tarafından olumsuz kanaat belirtildiği; anılan sicil dönemlerine ilişkin olarak 1993 ve 1995 sicil dönemlerinde birer kez takdirname ile taltif edilen davacının anılan dönemlerde cezasının bulunmadığın belirlenmiştir. İşlem tarihinde yürürlükte olan 21.1.1972 tarihli Subay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur…” denilmektedir. Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Kuşkusuz sicil üstünün tesis ettiği sicil işleminin tamamen üst’ün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi takdir yetkisi de eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmalıdır. Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendiril-diğinde; dava konusu 1992, 1993 ve 1995 yıllarında davacı hakkında 2’nci sicil üstleri tarafından takdir edilen “iyi” - 598 - seviyesindeki sicil notunun gerek davacının sicil alma eğilimine gerekse aynı yıllarda diğer sicil üstlerinin takdir ettikleri notlara göre bariz şekilde düşük gerçekleştiği ve bu yönde not takdirini haklı kılan bir nedenin (disiplin cezası, rapor, tutanak vb.) bulunmadığı, aksine davacının dava konusu yıllarda iki kez takdirname ile taltif edildiği nazara alınarak 1992, 1993 ve 1995 yıllarında 2’nci sicil üstü sicil notlarının hukuka aykırı olduğu; anılan yıllardaki 1 ve 3’üncü sicil üstü sicil notları yönünden ise safahatı ile uyumlu olması, diğer bir anlatımla safahatında benzer notların bulunması nedeniyle herhangi bir hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği değerlendirilmiştir. Yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemine ilişkin olarak; Bilindiği üzere 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun “Nasıp Düzeltilmesi” başlıklı 36/1’inci maddesinin 28.06.2001 tarihli ve 4699 sayılı Kanunla değişik (d) bendinin 3’üncü alt bendinde “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik, master) öğrenimi yapanlara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl” kıdem verileceğine dair hüküm yer almaktayken; 05.04.2007 tarihli ve 5621 sayılı Kanunla (R.G.:17.04.2007/26496) yapılan değişiklikle, “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması, mükâfatlar ve cezalar ile Türk Silâhlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl” kıdem verileceği hükmü getirilmiştir. Keza yine 5621 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen EK Geçici 85’inci maddenin 2’nci fıkrası ile de; bu Kanunun (5621 sayılı Kanunun) yürürlüğe girdiği tarihten önce yüksek lisans öğrenimine başlamış veya yüksek lisans eğitimini tamamlamış ve henüz kıdem almamış olan subayların, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten (17.04.2007 tarihinden) itibaren yedi ay içerisinde yüksek lisans öğrenim kıdemi almak maksadıyla müracaat etmeleri halinde, bu Kanundan önceki esaslar dâhilindeki yüksek lisans kıdeminden istifade edecekleri belirtilmiştir. Davacının lisansüstü öğrenim kıdemi için 13.09.2007 tarihinde (yani geçiş döneminde) müracaatta bulunduğu nazara alındığında, 926 sayılı Kanunun 36/1-d maddesinin 05.04.2007 tarihli ve 5621 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi hükümlerinden bir bütün olarak istifade edebileceği açıktır. - 599 - Buna göre; yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmesi için müracaat ettiği 13.09.2007 tarihi itibariyle, yukarıda değinilen ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan 1992, 1993 ve 1995 yılları 2’nci sicil üstü notları hesaba katılmaksızın davacının sicil notları ortalaması (basit ortalama) hesaplandığında, sicil notunun sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması şartını sağladığı, keza tamamladığı yüksek lisans öğreniminin 20042012 KKPL: 52-2 K.K.K.lığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planında öğretmen sınıfı subaylar için lisansüstü öğrenim kıdemi verilecek dallar arasında sayıldığı anlaşılmakla, davacının, mezuniyet tarihi itibariyle lisansüstü öğrenim kıdemine müstahak olduğu, böylelikle tesis edilen yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan 1992 ve 1993 yılı 1’inci; 1995 yılı 1’inci ve 3’üncü sicil üstü sicil notlarının iptali isteminin REDDİNE, 2. Hukuka aykırı bulunan 1992, 1993 ve 1995 yılı 2’inci sicil üstü sicil notlarının İPTALİNE (AYİM.1.D., 03.03.2009; E. 2009/274, K. 2009/217) -149ÖZETİ: Nitelik notunun belirlenmesinde esas alınan Yüksek Lisans bitirme notu, lisans bitirme notu, sicil notu ortalaması, mükâfat ve ceza puanlaması sonucu yapılan sıralamada davacının 6’ncı sırada kaldığı ve en yüksek nitelik notuna haiz deniz subayına kıdem verildiği anlaşıldığından, tesis edilen işlemin her yönüyle hukuka ve ilgili yasal düzenlemelere uygun olduğu kararına varılmıştır. Davacı, 24.09.2008 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi kaydına, 7.10.2008 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Maltepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalında 17.2.2007 tarihinde tezsiz yüksek lisans eğitimine başladığını, eğitimini 26.6.2008 tarihinde tamamladığını, kıdem verilmesi için 23.7.2008 tarihinde müracaat ettiğini, ancak 13.8.2008 tarihinde tebliğ edilen cevapta “926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin değişikliği sonrası mevzuat çalışmaları nedeniyle talebinin bilahare değerlendirileceğinin bildirildiğini bu durumda talebinin 22.9.2008 tarihi itibariyle zımnen reddedildiğini, zımnen red işleminin iptali gerektiğini, zira talebinin 926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde 17.4.2007 tarihinde yapılan - 600 - değişiklik öncesi mevzuata göre değerlendirilmesi gerektiğini, yasa değişikliği ile getirilen 7 aylık sınırlamanın sübjektif olduğunu ifade ederek işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir. Dava dosyasının incelenmesinde; davacının kendi nam ve hesabına olmak üzere 17.2.2007 tarihinde Maltepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalında yüksek lisans eğitimine başladığı ve eğitimini 26.6.2008 tarihinde tamamlayarak 23.7.2008 tarihinde kıdem verilmesi için müracaat ettiği, idarenin 6.8.2008 tarih ve PER:1430-30108/Sic. ve Kd.Şb. 128794 sayılı cevabi yazı ile, “Çalışmaların tamamlanmasını” müteakip talebin değerlendirileceğini bildiren yazısının davacıya 13.8.2008 tarihinde tebliğ olunduğu, davacının da müracaatını takip eden 60 günlük sürenin dolduğu 22.9.2008 tarihi sonrası istemin zımnen reddedildiğinden hareketle bu davayı açtığı görülmektedir. Davacı dava dilekçesinde yaptığı yüksek lisans eğitimi nedeniyle kıdem verilmesine yönelik değerlendirmenin 926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin 5621 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi halinin uygulanması gerektiğini ifade etmekte ise de; yapılan yüksek lisans eğitiminin 926 sayılı Kanunun değiştirilmesine yönelik 5621 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 17.4.2007 tarihinden sonraki ve yine bu değişiklikle Ek Geçici 85’inci madde ile getirilen 7 aylık geçiş süresi sonu olan 17.11.2007 tarihinden sonraki bir tarih olan 26.6.2008 tarihinde tamamlanması nedeniyle bu iddiaya hukuken itibar etme imkânı bulunmamıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun “Nasıp Düzeltilmesi Başlıklı” 36’ncı madde (d) bendi (3) nolu alt bendi; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması, mükâfatlar ve cezalar ile Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl kıdem verilir.” hükmünü taşımaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunun 36’ncı maddesine dayanılarak, hazırlanan Türk Silâhlı Kuvvetleri Lisansüstü Eğitim - Öğretim Yönetmeliği 06.09.2008 tarihinde yayınlanarak, yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmeliğin 10’uncu maddesinde; “(1) Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından ihtiyaç duyulan yüksek lisans eğitim dalları ile yıllık kontenjan miktarları Personel Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilir. Söz konusu planlarda yıllık kontenjan, - 601 - kendi nam ve hesabına yüksek lisans eğitimi yapacak personel ile kuvvet nam ve hesabına yüksek lisans eğitimi yapacak personel için ayrı ayrı gösterilir. a) Kuvvet nam ve hesabına öğrenim; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Temin ve Yetiştirme Planlarında kuvvet nam ve hesabına eğitime ihtiyaç duyulan yüksek lisans eğitim dalları için belirlenen kontenjan esas alınarak, bu Yönetmeliğin 6’ncı ve 7’nci maddelerinde belirtilen şartlar kapsamında eğitime tefrik edilen personelden, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve bu Yönetmelik esasları kapsamında öğrenim kıdemi alma şartlarını taşıyanlara, eğitimlerinin tamamlamalarını takiben Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre öğrenim kıdemi verilir. b) Kendi nam ve hesabına öğrenim; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Temin ve Yetiştirme Planlarında belirlenen kendi nam ve hesabına eğitime ihtiyaç duyulan yüksek lisans dallarda eğitim gören personelden, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve bu Yönetmelikte belirtilen esaslar kapsamında öğrenim kıdemi alma şartlarını taşıyanlara kontenjan dahilinde öğrenim kıdemi verilir. Söz konusu kontenjana girecek personelin belirlenmesinde nitelik puanı esas alınır. Nitelik puanı; 1) Yüksek lisans eğitimi bitiriş notu yüzde kırk, 2) Lisans eğitimi bitiriş notu yüzde on, 3) Sicil notu ortalaması yüzde kırk, 4) Mükâfatlar ve cezalar yüzde on, oranında dikkate alınarak belirlenir. (2) Mükâfatlar Ek-1’deki, cezalar Ek-2’deki çizelgeye göre hesaplanır. (3) Tezli yüksek lisans eğitimlerine ilave 10 puan verilir. Nitelik puanlarının eşit olması durumunda öncelikle sicil notu ortalaması, eşitliğin bozulmaması durumunda sırasıyla akademik başarı, fiilî hizmet süresi ve rütbe dikkate alınır. (4) Kendi nam ve hesabına lisansüstü öğrenimlerini tamamlayan personel, kıdem verilmesini isteyen dilekçesi ve eğitimini tamamladığını gösterir belgeler ile birlikte kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına her yıl kasım ayı sonuna kadar müracaat eder. Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından lisansüstü eğitimini tamamlayan personelden öğrenim kıdemi verileceklerin değerlendirilmesi her yıl aralıkocak aylarında tamamlanır. Söz konusu personelin nasıp düzenlemesi, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve Subay Sicil Yönetmeliği esaslarına göre yapılır.” hükümlerine yer verilmiştir. - 602 - Davacının yüksek lisans eğitimi nedeniyle kıdem verilmesine yönelik müracaatı sonrası davalı idarece yeni mevzuat hükümleri çerçevesinde Aralık ve Ocak aylarında değerlendirme yapılacağının bildirilmesi ve müracaat tarihinde yürürlükte olan Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Personel Temin ve Yetiştirme Planında Deniz Sınıfı Subaylar için İşletme Ana Bilim Dalında 2008 yılı için bir kontenjan verildiğinin de görülmesi nedeniyle 20.5.2009 tarihli ara kararla; “davacıya TSK. Lisansüstü Eğitim Öğretim Yönetmeliğinin 10’uncu madde b/4 bendine göre; 2008 Aralık ve 2009 Ocak ayları itibariyle yapılan değerlendirmede yüksek lisans kıdemi verip verilmediği, verildi ise kararname fotokopisinin gönderilmesi, verilmedi ise nedeninin bildirilmesi ayrıca deniz sınıfında İşletme Bilim Dalında tanınan bir kişilik kontenjan kapsamında kime yüksek lisans öğrenim kıdemi verildiğinin, kontenjana girecek kişiler sıralamasının hangi kriterlere göre belirlendiğinin, davacının deniz sınıfı subaylar arasında İşletme Ana Bilim Dalında yüksek lisans kıdemi almak için başvuranlar arasında kontenjan sıralamasında kaçıncı sırada olduğunu belgeleriyle birlikte bildirilmesi” istenilmiş Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 17.6.2008 tarih ve PER:1470-144-09/Sic. ve Kd.Şb. 81758 sayılı yazı ve ekleriyle verilen cevapta; 1 subay kontenjanı kapsamında yapılan çalışma sonucunda; deniz sınıfı işletme dalı için müracaat eden 9 subay içinde 6’ncı sırada olan davacının kontenjana giremediği ve kıdem alamadığı, nitelik notu itibariyle 1’inci sırada olan Deniz Üsteğmen ……...’ye kıdem verildiğinin bildirildiği yine yazı ekinde gönderilen belgelerden nitelik notunun belirlenmesinde esas alınan Yüksek Lisans bitirme notu, lisans bitirme notu, sicil notu ortalaması, mükâfat ve ceza puanlaması sonucu yapılan sıralamada davacının 6’ncı sırada kaldığı ve en yüksek nitelik notuna haiz deniz subayına kıdem verildiği anlaşıldığından, tesis edilen işlemin her yönüyle hukuka ve ilgili yasal düzenlemelere uygun olduğu kararına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1.Yüksek lisans eğitimi nedeniyle kıdem verilmesi talebinin reddine dair işlemin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE (AYİM.1.D., 14.07.2009; E. 2008/1030, K. 2009/757) - 603 - KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ İŞLEMLER 1. EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY KİMLİK KARTLARI -150ÖZETİ: Davacı hakkındaki sağlık kurulu raporu ile psikotik bozukluk teşhisi nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden sağlık nedeniyle emekli edildiği anlaşıldığından, TSK emekli personel akıllı kartı alabilme hakkı bulunan davacıya bu kartın verilmemesi işlemi hukuka aykırıdır. Davacı vekili, 04.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Etimesgut As.Hst.nin 01.10.2002 tarihli sağlık kurulu raporunu istinaden 15.10.2003 tarihinde maaş bağlanmak suretiyle malulen emekliliğe sevk edilen davacıya TSK Kimlik Kartı Yönergesi gereği emekli kimlik kartı verilmesi gerektiği halde aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Kr.Hvcl.Ok. ve Eğt.Mrk.K.lığında Kr.Hv.Tek.Bçvş. olarak görev yapan davacının Etimesgut 3 nolu Muayene Mrk.Bşk.lığı Sğl.Krl.nun 01.10.2002 tarih ve 1443 sayılı raporu ile “Psikotik Bozukluk (Ayırt Edilmeyen Tip Kronik nitelik Kazanmış) tanısı ile D/15 F2 TSK’da Görev Yapamaz. Fikren Çalışamaz, Bedenen Çalışır” kararı verildiği, raporun 09.12.2002 tarihinde onaylandığı, bunun üzerine malulen emekliye sevk edilen davacının 27.10.2003 tarihinde verilen “Emekli Astsubay” kimlik kartına sahip olduğu, bu kimlik kartlarının akıllı kartı ile değiştirilmesi gerektiği, davacı vekilinin 27.08.2008 tarihli dilekçe ile Çankaya As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, talebinin MSB.nın 01.09.2008 tarihli yazısı ile reddedilerek Çankaya As.Ş.Bşk.lığının 16.09.2008 tarihli yazısı ile davacıya aynı tarihte tebliği üzerine 04.11.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İç Hizmet Yönetmeliği hükümlerine istinaden Gnkur Bşk.lığınn 03 Şubat 2009 gün ve PER:0180-1157-09/Mrk. D. Akıllı Kart Ş. (1231) sayılı MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi yayımlanmıştır. Konu ile ilgili esaslar teferruatlı bir şekilde bu yönergede düzenlenmiş olmakla Yönergenin 2 nci Bl. 2/3 madde fıkrasında Türk Silahlı Kuvvetlerinden, T.C. Sosyal Güvenlik Kurumundan maaş bağlanmak suretiyle ayrılan emeklilere ya da emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini Türk Silahlı Kuvvetlerinde doldurduktan sonra kanunda belirlenen yaş hadlerini tamamlayamama nedeniyle istifa ederek ayrılan subay, istisnai memur, astsubay vs….kimselere emekli TSK Personel Akıllı Kartının verileceği hükmü getirilmiştir. - 604 - Davacının Etimesgut Asker Hastanesinin 01.10.2002 gün ve 1443 sayılı sağlık kurulu raporu ile TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 15 nci madde D fıkrası 2 nolu bendi uyarınca psikotik bozukluk teşhisi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden sağlık nedeniyle emekli edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda zikredilen Yönerge hükmüne göre davacının TSK Emekli Personel Akıllı Kartı alabilme hakkı mevcuttur. Davalı idare davacı hakkında alınan rapora yönelik şikâyetlerin bulunduğunu, bu nedenle durumun araştırılıp bilahare kart verileceğini belirtmiş ise de, öncelikle şu anda davacının hak sahibi olması, ayrıca davacı vekilince sunulan evrak sırasında davacının maluliyetini tevsik eden bir raporun da bulunması nedeniyle bu iddialara itibar edilememiştir. Hal böyle iken kimlik kartı alma hakkını haiz bulunan davacıya bu kartın verilmemesi işlemi hukuka uygun bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacı hakkında düzenlenen işleminin İPTALİNE, (AYİM 3.D., 12.03.2009; E. 2008/1113, K. 2009/263) -151ÖZETİ: Davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş olmakla, baştan itibaren Türk Silahlı Kuvvetleri emekli personel kimlik kartı almaya hakkı bulunmadığı anlaşıldığından, davacıya kimlik kartının verildiği tarihte yürürlükteki mevzuatta belirtilen kurallara aykırı olarak kimlik kartı sahibi olmasında kazanılmış hakkın varlığından söz edilemez ve verilmiş olan kimlik kartlarının geri alınması işlemi hukuka uygundur. Davacı 23.12.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; İstanbul İl Jandarma Komutanlığında görevli iken 07.02.1983 tarihinde re’sen emekli edildiğini, emekli edildikten sonra kendisine emekli kimlik kartı verildiğini, bilahare halen kullandığı kimlik kartının 15.06.1998 tarihinde Sarıyer Askerlik Şubesi tarafından verildiğini, akıllı kartların verilmeye başlanmasından sonra kimlik kartlarının akıllı kimlik kartları ile değiştirilmesi için başvurduğunda, disiplinsizlik nedeniyle emekliye sevk edildiği gerekçesiyle akıllı kart verilmediğini, kimlik kartlarının geri istendiğini, idareyi yanıltıcı bir davranışı olmadığını, kazanılmış hakkının bulunduğunu belirterek kendisine ve eşine verilen kimlik kartlarının geri alınması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 605 - Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının İstanbul İl Jandarma Komutanlığında görevli olduğu esnada sıralı sicil üstlerince “Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir” yönünde düzenlenen sicile dayanılarak 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b maddesi uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle 12.01.1983 tarihli bakan onayı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, davacının kendisine ve eşine Sarıyer Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından 15.06.1998 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri emekli kimlik kartı verildiği, eski kimlik kartları yerine Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kimlik kartlarının verilmeye başlanması üzerine davacının kendisine akıllı kart verilmesi için 14.04.2008 tarihinde Sarıyer Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği, davacının durumunun nüfusa kayıtlı olduğu Görele Askerlik Şubesi Başkanlığından sorulduğu, Görele Askerlik Şubesi Başkanlığının 13.10.2008 tarih ve As. Ş.:1310-1153708/Per.8 sayılı yazısı ile Trabzon Askerlik Daire Başkanlığının 15.05.2008 tarihli yazısı ile davacıya Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kart verilmesinin mümkün olmadığının ve daha önce verilen kimlik kartlarının personelden alınarak imha edilmesinin bildirildiği belirtilerek, davacıya ve aile fertlerine ait Türk Silahlı Kuvvetleri kimlik kartlarının teslim alınmasının Sarıyer Askerlik Şubesi Başkanlığına bildirildiği, bu yazının 16.12.2008 tarihinde davacıya tebliği üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Kimlik kartları ile ilgili hususlar 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 34/e, İç Hizmet Yönetmeliğinin 80/b maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 34/e maddesi, “Silahlı Kuvvetler mensupları şekli ve kullanma tarzı talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya mecburdurlar” hükmünü ihtiva etmektedir. İç Hizmet Yönetmenliğinin 80/b maddesinde, kimlik kartlarının şekilleri, dağıtma usulleri ve hangi makamlarca verileceğinin Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tespit edileceği öngörülmüştür. Yukarıdaki düzenlemeler, halen görevde olan Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına ilişkin olup Türk Silahlı Kuvvetleri emeklileri ile ailelerine, vazife malulü yedek subay ve ailelerine kimlik kartı verilmesine ilişkin yasa ve yönetmelikte açık bir bir düzenleme bulunmamaktadır. İç Hizmet Yönetmenliğinin 80/b maddesi uyarınca çıkartılan Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinde (MSY-52-7/A), emekli askeri personel ile muvazzaf ve emekli askeri personelin aile fertlerine de kimlik kartı verilmesi öngörülmüştür. - 606 - Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinin “Amaç” başlıklı 1/c maddesinde, bu yönerge ile, Türk Silahlı Kuvvetleri emeklilik statüsünü muhafaza eden subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar ile bunların aile fertlerine verilecek kimlik kartlarının şekil, dağıtım ve kullanma usullerinin düzenlediği belirtildikten ve 3’üncü maddesinin (b) bendinin (1) nci alt bendinde kimlik kartı çeşitleri arasında “Emekli Subay Kimlik Kartı“ sayıldıktan sonra, 5’inci maddesinin (b) ve (c) bendlerinde; emekli subay eş ve çocuklarına kimlik kartı verilme esasları düzenlenmiştir. Aynı Yönergenin “Kimlik Kartlarının Hak Sahiplerine Verilmesi ve Değiştirilmesi“ başlıklı 9’uncu maddesinin (c) bendi; “Hak sahibi olarak emekliye ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlara emekliye ayrılış sırasında bir defaya mahsus olmak üzere kimlik kartları ilgili Kuvvet veya Jandarma Genel Komutanlığınca, daha sonraki zayi, yıpranma ve diğer değişiklik vs. hallerinde ilgili Askerlik Şube Başkanlıklarınca verilir.....”hükmünü amirdir. MSY 52-7 (A) Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinin “Kimlik Kartı Verilmeyecek Personel” başlıklı 6’ncı maddesinin (b) fıkrasında ise; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi gereğince disiplinsizlik veya ahlaki durumları nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulanlara kimlik kartı verilmeyeceği düzenlenmiştir. 03.02.2009 tarihinde yürürlüğe giren MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesinin 2’nci Bölüm 3’üncü maddesi 3/c bendinde de 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu gereğince disiplinsizlik veya ahlaki durumları nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulanların Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kart hak sahipliğini kaybedecekleri belirtilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık disiplinsizlik ve ahlaki durumu sebebiyle Kd. Bçvş. rütbesinde iken emekli edilen davacıya 15.06.1998 tarihinde verilen Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartının geri alınıp alınamayacağı noktasında odaklanmaktadır. Davacı tarafından emekli edildiğinde kendisine ve eşine verilen kimlik kartlarını yıllarca kullandığı, kazanılmış hakkı bulunması sebebiyle geri alınamayacağı iddia edilmiş ise de; kazanılmış hakkın varlığı için, hakkın elde edilme anında yürürlükte olan kurallara uygun şekilde ve tüm sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gereklidir. Davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş olduğundan yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde baştan itibaren Türk Silahlı Kuvvetleri emekli personel kimlik kartı almaya hakkı bulunmadığı anlaşılmıştır. - 607 - Dolayısıyla davacı kimlik kartının verildiği tarihte yürürlükteki mevzuatta belirtilen kurallara aykırı olarak kimlik kartı sahibi olması karşısında davacının kazanılmış hakkının varlığından söz edilemez. Birçok yargı kararında belirtildiği üzere yokluk, açık hata, kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi halinde idarenin hatalı tasarrufunu her zaman geri alabilmesi mümkündür. (Danıştay İ.B.K’.nun 22.12.1972 gün ve E.1968/8; K.1973/14 sayılı kararı) Davacıya ve eşine Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinin hükmüne aykırı olarak idarenin açık hatalı işlemi ile sehven kimlik kartı verilmiştir. 03.02.2009 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi ile davacıya kimlik kartı verilmesi konusunda bir hak da verilmemiştir. Bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacıya ve eşine verilen kimlik kartlarının geri alınması işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 09.07.2009; E. 2009/13,K. 2009/772) 2. KİMLİK KARTI -152ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay statüsünde görev yaparken askeri mahkeme tarafından TSK’den çıkarılmasına karar verilen davacının eşi, TSK Akıllı Kart asıl hak sahipliğini de kaybettiğinden, TSK Akıllı Kart sahipliğine sadece kendi statüsünden yararlanarak sahip olan personelin asıl hak sahipliğini kaybetmesi durumunda bu kez eşinden dolayı hak sahibi aile fertleri kapsamında aile kimlik kartı verilmesine imkân bulunmamaktadır. Davacı 28.05.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; subay olan eşinin 13.02.2009 tarihi itibariyle mükerrer ticaret yapmak suçu nedeniyle TSK’den çıkarıldığını, eşine kendisi üzerinden aile kimlik kartı çıkarmak istemesine ve bu nedenle çalıştığı kuruma dilekçeyle başvurmasına rağmen dilekçesine olumsuz yanıt verildiğini, TSK Akıllı Kart Yönergesinin eşinin durumunda olanlar için aile - 608 - kimlik kartı sahibi olamayacaklarına dair bir düzenleme içermediğini, aksine aile fertlerine kart verileceği yönünde düzenlemeler bulunduğunu, davalı idarece Yönergenin aleyhe yorumlandığını, eşine kimlik kartı verilmemesinin aynı zamanda cezaların şahsiliği ilkesine de aykırı düştüğünü, TSK’den çıkarma cezasının nitelik ve sonuçlarının düzenlendiği Askeri Ceza Kanununun 31 inci maddesinde bu şekilde bir hüküm olmadığını, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek eşine aile kimlik kartı verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; halen Diyarbakır Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde Sağlık Yüzbaşı sınıf ve rütbesiyle görev yapmakta olan davacının, aynı hastanede Tabip Yüzbaşı olarak görev yapmakta iken, eşi …………’nun “mükerrer ticaret yapmak” suçundan dolayı 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 09.10.2008 gün ve E.2008/2619, K.2008/1670 sayılı kararı ile TSK’den çıkarılmasına karar verildiği, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 39 uncu maddesi uyarınca resen ayırma işleminin 26.01.2009 tarih ve 2008/112 sayılı üçlü kararname ile onaylandığı ve 13.02.2009 tarihi itibariyle ilişiğinin kesildiği, davacının 13.04.2009 tarihli dilekçesi ile eşi adına aile kimlik kartı çıkartılması talebinin Diyarbakır Asker Hastahanesi Baştabipliğinin 28.04.2009 gün ve PER.:1310-499-09/Per.2/G sayılı yazısı ile uygun görülmediği anlaşılmıştır. Kimlik kartına ilişkin hususlar TSK. İç Hizmet Kanununun 34/e ve TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 80/b maddelerinde düzenlenmiş olup bu hükümlerde, Silahlı Kuvvetler mensuplarına verilecek kimlik kartının veriliş biçim ve koşullarının yönerge ile saptanacağı öngörülmüştür. Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde, TSK’nden emekli olan personele kimlik kartı verilmesine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Dava konusu uyuşmazlığı oluşturan işlem tarihinde yürürlükte bulunan TSK Akıllı Kart Yönergesinin (MY 88-1), Silahlı Kuvvetler mensupları ve ailelerine ilaveten, kapsam genişletilerek subay ve astsubay emeklileri ile bunların ailelerine de kimlik kartı verilmesi öngörülmüştür. TSK Akıllı Kart Yönergesinin (MY 88-1) Birinci Bölüm 1 inci maddesinin 3/o bendi; “Yasaklı Şahıslar: Hiçbir zaman TSK Akıllı Kartı alamayacak, Mahkeme Kararı, Disiplinsizlik ve Ahlaki Durum, Yüksek Askeri Şura kararı gibi nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetleri emekli statüsünü kaybeden personeli ifade eder. Karargah, birlik ve kurumlara girişlerini engellemek amacıyla sakıncalı ve şüpheli sivil şahıslar ile yasaklı firma mensuplarını da kapsar.” düzenlemesine, Yönergenin İkinci Bölüm 3 üncü maddesinin a bendinde “Mahkeme kararı ile veya haklarında verilen mahkûmiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılanlar,... TSK Akıllı Kart asıl hak sahipliğini kaybederler.” düzenlemesine, Yönergenin İkinci Bölüm 4 üncü maddesinde;”Birbiriyle evlenen TSK personeli ile bunların Hak Sahibi Aile fertlerine aşağıda belirtilen esaslar dahilinde TSK Personel Akıllı Kartı verilir. (1) Eşlerden her - 609 - birine sadece kendi statülerine ait TSK Personel Akıllı Kartı verilir...” düzenlemesine yer verilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay statüsünde görev yaparken askeri mahkeme tarafından TSK’den çıkarılmasına karar verilen davacının eşi TSK Akıllı Kart asıl hak sahipliğini de kaybetmiştir. Yönerge gereği TSK Akıllı Kart sahipliğine sadece kendi statüsünden yararlanarak sahip olan personelin TSK Akıllı Kart asıl hak sahipliğini kaybetmesi durumunda bu kez eşinden dolayı hak sahibi aile fertleri kapsamında aile kimlik kartı verilmesine imkân bulunmamaktadır. Bu nedenle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.3.D., 22.10.2009; E 2009/793, K. 2009/1063) 3. SİLAH TASIMA VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ -153ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekli olan ve hakkında ateşli silahla işlenen bir cürümden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacıya, emeklilikte şahsi silah ruhsatı verilmemesi yönünde tesis edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili, 30.04.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda giren dava dilekçesinde ve 30.06.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacıya ilişkin ceza hükmünün ordudonatım sınıfında bir silah teknisyeni astsubay olması sıfatıyla görevi gereği olarak arıza kontrolünü yaptığı bir tabancaya uyguladığı doldur boşalt işlemi sonrasında silahın emniyetli bir şekilde yere bırakılması esnasında, teknik arızası sebebiyle kendiliğinden ateş alması sonucu iki kişinin yaralanması ile ilgili olduğu, davaya konu eylemin kasti değil, taksirli bir eylem olduğu, hükmün hapis cezasını havi olmayıp para cezasını havi bir hüküm olduğu, söz konusu hükmün taksirle işlenecek bir suça taalluk etmesi nedeniyle adli sicilde hiç bir zaman yer almayan bir hüküm olup, esasen olsa bile aradan geçen zaman itibariyle de adli sicilden silinmesi gerektiği, dolayısıyla bu hükmün hukuk aleminde yok kabul edilmesi gerektiği ve 21 yıl önce vukuu bulmuş böyle bir olayın, davacının silah ruhsatı almasına engel olamayacağının aşikar olduğu, davacının - 610 - emeklilik müracaat evrakı içerisine şahsi silah ruhsat talep formunda askeri mahkeme kararını da bildirmekte tereddüt göstermediği, ilgili mevzuat ve davacının durumunun hatalı yorumlandığı ve talebinin KKK.lığının 14 Mart 2008 tarih ve LOJ : 4080-72008/Loj.Hiz.D.Şah.Slh.Kyt. ve Ruh.Ş (Ks.3) (95819) “Bkm.Kd.Bçvş. ………….” sayılı yazısına istinaden 12 nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığının 03.04.2008 tarih ve LOJ:4150-14008/İkm. ve Bkm.Ks.Ana Mlz. sayılı “Bkm.Kd.Bçvş. ……….” konulu yazısı ile reddedildiğini ve durumunun Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin ruhsat verilmesini engelleyen halleri düzenleyen 16 ncı maddesinin a bendi kapsamına girdiğinden silah taşıma ve bulundurma hakkını kaybettiği, bu sebeple kendisine silah taşıma ruhsatı verilmeyeceği, ayrıca adına kayıtlı silahların zaptına ve altı ay içinde silah taşıma yetkisine sahip bir başka şahsa devredilmesi, bunun yapılmaması durumunda bu süre sonunda silahların adli makamlara intikal ettirileceğinin 14.04. 2008 tarihinde bildirildiğini, 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 15.9.1989 tarih ve 1989/612-689 sayılı gerekçeli hükmünde davacının Ağır Bakım Tamir Fabrikasında silah teknisyeni olarak görevli iken 600 Yataklı Diyarbakır Askeri Hastanesine iş isteği yapılan silahlar için 27.04.1998 tarihinde giden davacının saat 13.30 da hastane deposunda silahların muayenesini yaptığı, işin bitmesinden sonra hastanede görevli bir onbaşının bir Kırıkkale tabanca getirerek bu silahın nöbetçi subaylığına ait olup mermi olmadığını söyleyip silahı verdiği, davacının silahın tarak kısmını söküp bir adet 9 mm.lik mermi istediği, bu mermiyi tabancanın namlusuna sokup çıkardığı, daha sonra görevliden tabancaya ait şarjör ve 6 adet mermi daha istediği, çömelmiş vaziyette 7 mermiyi tabancaya basıp, şarjörü tabancaya taktığı, çökmüş vaziyette kapak takımını bir kaç kez çekip bıraktığında elindeki silahın aniden patladığı, bunun üzerine silahı yere attığı ve yerde de bir kaç kez patladığı, olayda iki kişinin yaralandığı, davacının olayda 3/8 oranında kusursuz olduğu değerlendirmelerine ve açıklamalarına yer verilerek, olay nedeniyle davacı hakkında As.C.K. 146, TCK. 459 l, 59, 647 S.K. 4 üncü maddeleri gereğince neticeden 36975 TL. para cezasına hükmolunduğu, davacı hakkında 1989 yılında tesis edilen iş bu hüküm, hapis cezasını öngören bir hüküm olmayıp, sadece para cezasını havi olduğu, ayrıca silahın kullanılması kişisel bir olay ve arzuya dayanmamakta, askeri bir hizmetin ifası için yapılan ve davacının görevi içerisinde mütalaa edilen bir bakım faaliyetine taalluk ettiği, keza olay anında silahın arızalı olduğu, tamirat için kendisine getirildiği, bu sebeple kendiliğinden ateş almasının da , kuşkusuz söz konusu olduğu, nitekim bu konuda ceza indiriminin de yapıldığı, hükmün taksirle işlenen bir eyleme dayanması sebebiyle adli sicile esas teşkil etmediği, ayrıca üzerinden 20 yıla yakın bir zaman geçmiş olması sebebiyle herhangi bir idari işleme esas alınmamasının gerektiği, 6136 sayılı Kanun'un 7 inci maddesinin 5/son fıkrasında (08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5728 sayılı Kanunun 154 üncü maddesiyle değişik sekli) “Ateşli silahlarla işlenen suçlardan hükümlü bulunanlar ile taksirli suçlar hariç olmak üzere bir yıldan veya bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı altı aydan fazla hapis cezasına mahkum - 611 - olanlara, affa uğramış olsalar bile ateşli silah taşıma ve bulundurma izni verilmez” hükmünün yer aldığı, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde ise “Kanunun 1 numaralı bendinde sayılanlar hariç aşağıda belirtilen hallerden birine giren kimselere hiç bir şekilde ateşli silah ve mermilerini taşıma ve bulundurma izni verilmez, verilmiş olan ruhsatlar iptal edilir.” denildiği ve a fıkrasında “Ateşli silahla işlenen cürümlerden hükümlü bulunanlar” hükmüne yer verildiği, aynı maddenin d ve e fıkralarında ise “taksirle işlenen suçlardan dolayı mahkumiyetlerin hariç” olduğunun açıkça vurgulandığı, söz konusu olayın 1988 yılında meydana geldiği, mahkumiyet hükmünün de 15.9.1989 tarihini ihtiva ettiği, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin ve dayanağı olan ilgili Kanun maddesinin, bu olayın vuku bulmasından sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle öncelikle kişisel hakları kısıtlayıcı bu hükmün daha sonra vuku bulan olaylara tatbikinin gerektiği, ayrıca suçun taksirle işlenen bir eyleme dayanması nedeniyle davacının durumunun 6136 sayılı Kanunun 7/5-son maddesi ile Yönetmeliğin 16/d maddesinde yer alan hüküm gereği silah ruhsatı verilmesine engel oluşturmadığı, söz konusu olayın vuku bulduğu tarihten sonra aradan 20 yıl süre geçtiği dikkate alındığında, bugün itibariyle davacının hükümlülüğünü gösteren bir adli sicil sabıkasının bulunmadığı, davacının silahla işlenen bir cürümden mahkum olduğuna ilişkin açıklamanın da doğru olmadığı, yasa koyucunun ateşli silahla işlenen cürümlerden hükümlü olanlar şeklindeki kuralı, doğrudan ateşli silahın kullanılması suretiyle işlenen kasti cürümlere hasrettiğini, davacının mahkumiyetine esas olan 765 sayılı TCK.nun 459 uncu maddesi, dikkatsizlik ve tedbirsizlikle veya meslek ve sanatta acemilikle yaralama suçunu düzenlediğini, bu maddede yazılı suçun taksirli bir suç olduğu ve madde metninin sadece silahla işlenen bir cürümü öngörmediğini, silahın bir vasıta olması mümkün ise de, TCK.nun 459 uncu maddesinin münhasıran silahla işlenen bir suç olarak kabulünün mümkün olmadığı, ayrıca hükümlülüğe konu olan olayda silahın kullanılmasının kişisel bir sebep ve arzuya dayanmadığını askeri bir hizmetin ifası için yapılan ve davacının görevi içerisinde mütalaa edilen bir bakım faaliyetine taalluk ettiğini, dolavısıyla bu durumun gelmiş olmasının beklenmeyen bir durum olmadığı, idari yargı denetiminde hukuka uygunluk denetimi ile bunun aşılabileceği ve maddenin ruhuna uygun bir yorum ile işlemin iptali cihetine gidilebileceği, olay anında silahın arızalı olduğu, tamirat için davacıya getirildiği, ayrıca arızalı olan silahın kendiliğinden ateş aldığı da dikkate alındığında, Yasa Koyucunun böyle durumlarda kamu hizmeti ifa edenlerin mağduriyetini arzulamayacağının açık olduğu, davacıyla aynı durumda olan bir çok Türk Silahlı Kuvvetleri personeli hakkında, emeklilik aşamasında bu yola gidilmemiş olmasının da eşitlik ve adalet prensiplerine aykırı olduğu, diğer yandan yıllarca Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan bir astsubay olarak asayiş ve güvenlik hizmetlerinde de görev aldığı kuşkusuz olan davacıya 6136 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi kapsamında can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı verilmesine ilişkin hükmün kıyasen dahi uygulanmasının - 612 - gerektiğini belirterek tesis edilen emeklilikte şahsi silah ruhsatı verilmesi talebinin reddi ile adına kayıtlı tabancalara el konulması ve altı ay içinde başkasına devretmemesi halinde adli makamlara teslimine ilişkin idari işlemin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 3 üncü Dairesinin 08.05.2008 tarih ve Gensek. No.:2008/1400, Esas No.:2008/575 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 12 nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında ordudonatım silah teknisyeni başçavuş rütbesinde görevli iken 2008 yılı Ocak-Şubat döneminde emekli olma talebinde bulunduğu, 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 15.09.1989 tarih ve 1989/612 Esas, 1989/689 Karar sayılı kararı ile “özensizlik ve önemsizlikle iki kişinin yaralanmasına neden olmak” suçundan neticeden 36.975 TL Para Cezası ile mahkumiyetinin bulunması nedeniyle KKK.lığının 14 Mart 2008 tarih ve LOJ:4080-72008/Loj.Hiz.D.Şah.Slh.Kyt. ve Ruh.Ş (Ks.3) (95819) “Bkm.Kd.Bçvş. ……….” sayılı yazısına istinaden 12 nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığının 03 Nisan 2008 tarih ve LOJ:4150-140-08/İkm. ve Bkm. Ks. Ana Mlz. sayılı “Bkm.Kd.Bçvş. ………….” konulu yazısı ile davacının durumunun Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin ruhsat verilmesini engelleyen halleri düzenleyen 16 ncı maddesinin 1 nci fıkrasının (a) bendi kapsamına girdiği, bu nedenle adına kayıtlı tabancaların aynı yönetmeliğin 17 nci maddesi gereğince zapt edilerek emanete alınması ve zapt edildiği tarihten itibaren 6 ay içinde silah ruhsatı almak yetkisi olan başka bir şahsa devretmesini, altı ay içinde devir işleminin tamamlanması durumunda silahların adli makamlara intikal ettirileceğinin bildirildiği, bu hususun 16.04.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır. İptal davalarında idari işlemin hukuka uygunluk denetiminin, işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereğince yapılması gerekmektedir. Bu nedenle davacı vekilince Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin ve dayanağı olan ilgili Kanun maddesinin mahkumiyete neden olan olayın vuku bulmasından sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle öncelikle kişisel hakları kısıtlayıcı bu hükmün daha sonra vuku bulan olaylara tatbikinin gerektiği yönündeki iddiasına itibar edilmemiştir. Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak olan 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un 7/1-4 ncü maddesinde; “ (Değişik: 2478 - 23.6.1981) Ateşli silahları ancak; ... - 613 - 4. A) (Değişik: 4534 - 23.2.2000) Mahkeme kararı ile yada haklarında verilen mahkumiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden tart ve ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin (c) bendi, 3269 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 3466 sayılı Kanunun 15 inci maddesi uyarınca disiplinsizlik veya ahlâki durumları sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulanlar, 3269 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca başarısız görülenler ile 3466 sayılı Kanunun 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca ilişikleri kesilenler veya 1402 sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca emekli edilenler hariç olmak üzere emekli subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile mecburi hizmetini tamamlayarak istifa etmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan subay, astsubay ve uzman jandarmalar ve en az on yıl görev yapıp sözleşmelerinin uzatılmaması sonucu veya kendi isteğiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan uzman erbaşlar, ... Taşıyabilirler veya mesken yada iş yerinde bulundurabilirler. ... Silâh taşımaya yetki veren kimlik kartları ile belgelerin düzenlenmesi ve gerektiğinde yenilenmesi yada geri alınmasına ilişkin usul ve esaslar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken hazırlanacak bir yönetmelikte düzenlenir. (Değişik fıkra: 23/02/2000 - 4534/1. md.;Değişik fıkra: 23/01/20085728 S.K./154.mad) Ateşli silahla işlenen suçlardan hükümlü bulunanlar ile taksirli suçlar hariç olmak üzere bir yıldan veya bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı altı aydan fazla hapis cezasına mahkûm olanlara, affa uğramış olsalar bile ateşli silâh taşıma ve bulundurma izni verilemez.” düzenlemesine, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin Emekli Türk Silahlı Kuvvetleri personeli başlıklı 11 inci maddesinde; “ (Değişik: 2000/1550 - 25.10.2000) Mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkumiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden tard veya ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesinin (c) bendi, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15 inci maddesi uyarınca disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulanlar, 3269 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca başarısız görülenler ile 3466 sayılı Kanunun 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca ilişikleri kesilenler veya 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 2 nci maddesi gereğince emekli - 614 - edilenler hariç olmak üzere, emekli Türk Silahlı Kuvvetleri personeli ile mecburi hizmetini tamamlayarak istifa etmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan subay, astsubay ve uzman jandarmalar ile en az on yıl görev yapıp sözleşmelerinin uzatılmaması sonucu veya kendi isteği ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan uzman erbaşlara silah taşıma ve bulundurma izni, bağlı bulundukları Kuvvet Komutanlıklarınca, Jandarma personeli için Jandarma Genel Komutanlığınca, Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli için Sahil Güvenlik Komutanlığınca verilir. Kanunen silah almaya ve taşımaya yetkili olan Türk Silahlı Kuvvetleri personeli emekli olarak ayrılmaları halinde, ilişiklerini keserken şahsi tabancalarını emekli kimlik kartlarına işletebilirler. Emekli ve müstafi Türk Silahlı Kuvvetleri personeli için mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı şahsi tabanca envanterinde, o şahıs için kayıtlı bulunan tabanca veya tabancalardan, antika silahlar için bulundurma belgesi diğer tabancalar için taşıma belgesi düzenler ve onaylar. Taşıma ve bulundurma müsaadesi süresizdir. Ancak, emekli ve müstafi personelin durumları ilgili komutanlıkça beş yılda bir araştırılır. Emekli Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin kimlik kartlarında bulunacak silaha ait bilgiler, ilgiliye silahını taşıma veya bulundurma müsaadesi verir. Kuvvet komutanlıkları ve Sahil Güvenlik Komutanlığı, yukarıda belirtilen esaslar dahilinde verdikleri taşıma ve bulundurma müsaadelerini, düzenleyecekleri listelerle Jandarma Genel Komutanlığına bildirirler.” düzenlemesine, 16 ncı maddesinde; “ (Değişik 1. cümle: 2000/1550 - 25.10.2000) Kanunun 7 nci maddesinin (1) numaralı bendinde sayılanlar hariç aşağıda belirtilen hallerden birine giren kimselere hiçbir şekilde ateşli silah ve mermilerini taşıma ya da bulundurma izni verilmez, verilmiş ruhsatlar iptal edilir. a) Ateşli silahla işlenen cürümlerden hükümlü bulunanlar, ... (Değişik 2. fıkra: 99/13749 - 2.12.1999) Yukarıdaki fıkranın (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g), (h), (ı), (i) ve (ö) bentleri kapsamına girenler, affa uğramış olsalar veya mahkumiyetleri bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalksa ya da mahkemelerce verilen karar üzerine adli sicilden silinmiş olsa bile kendilerine hiçbir surette ateşli silahlarla mermilerini taşıma ya da bulundurma izni verilmez. Bu fıkra hükmü 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 2 nci maddesi hükümlerine göre suç olmaktan çıkan bir fiil nedeniyle hüküm giymiş olanlara uygulanmaz. ... Bu madde de belirtilen mahkumiyet, kesinleşmiş mahkumiyettir. Bu madde hükümlerinin uygulanmasında, mahkemelerce verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar paraya çevrilmiş olsa dahi, hürriyeti bağlayıcı ceza esas alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. - 615 - Belirtilen düzenlemeler uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkumiyet kararının sonucu olarak tart ve ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin (c) bendi, 3269 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 3466 sayılı Kanunun 15 inci maddesi uyarınca disiplinsizlik veya ahlâki durumları sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulanlar, 3269 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca başarısız görülenler ile 3466 sayılı Kanunun 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca ilişikleri kesilenler veya 1402 sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca emekli edilenler hariç olmak üzere emekli olan personelin silah taşıyabilmeleri veya mesken yada iş yerinde bulundurabilmeleri için ateşli silahla işlenen suçlardan kesinleşmiş bir mahkumiyetle hükümlü bulunmamaları gerekmektedir. Bu hükümlülüğün para cezasına çevrilmiş, affa uğramış veya mahkumiyetin bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkmış olmasının ya da adli sicilden silinmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Davacı 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 15.09.1989 tarih ve 1989/612 Esas, 1989/689 Karar sayılı kararı ile “özensizlik ve önemsizlikle iki kişinin yaralanmasına neden olmak” suçundan neticeden 36.975 TL ağır para cezası ile mahkum olmuş bu karar 21.11.1989 tarihinde kesinleşmiştir. Davacının mahkumiyetine neden olan olayın meydana geldiği ve hakkında mahkumiyet hükmünün tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 1 inci maddesinde suçlar cürüm veya kabahat olarak belirlenmiş, Kanun'un 11 inci maddesinde cürümlere mahsus cezalar idam, ağır hapis, hapis, sürgün, ağır para cezası ve kamu hizmetinden mahrumiyet olarak sayılmış, davacının mahkum olduğu 459 uncu maddesi Kanunun İkinci Kitap, Cürümler kısmının Dokuzuncu Bab, Şahıslara karşı işlenen cürümler bölümünde düzenlenmiştir. Bu haliyle gerek davacının yargılandığı ceza maddesi gerekse bu suçun karşılığı olarak hükmedilen cezanın niteliği dikkate alındığında davacının işlediği suçun bir cürüm olduğu ve bu cürümün silahla işlendiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. 6136 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin son fıkrasında ateşli silahla işlenen suçlarda kast veya taksir ayrımına gidilmemiş olması nedeniyle suçun taksirle işlenmiş olmasının ve yasa koyucunun mahkumiyetin sebeplerine ilişkin bir ayrıma gitmemiş olması nedeniyle askeri bir hizmetin ifası için yapılan ve davacının görevi içerisinde mütalaa edilen bir bakım faaliyetine taalluk etmesinin kişisel bir olay ve arzuya dayanmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Davacı vekilince idari yargı denetiminde hukuka uygunluk denetimi ile bunun aşılabileceği ve maddenin ruhuna uygun bir yorum ile işlemin iptali cihetine gidilebileceği belirtilmiş ise de; idari yargı denetiminde hukuka uygunluk denetimi yapılırken Anayasa'nın 138 inci maddesinin buyurucu kuralının dikkate alınması gerekir. Anayasa Mahkemesinin bir - 616 - kararında da belirtildiği üzere yasa metinleri ve sözcükleri hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılmalıdır. Yasa kuralının, günün toplumsal ve ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile, yürürlükte kaldığı sürece uygulanması hukukun gereğidir. Kimi gerekçelerle bu kuralın dışına çıkılması, metinlerin anlamlarından başka biçimlerde yorumlanması, metnin bir tür düzeltilmesine kalkışılması, aslında yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla amacını değiştirmek ya da yasa koyucunun yerini almak olur. (Anayasa Mahkemesinin 25.5.1999 tarih ve E.1999/23 K.1999/18 sayılı kararı) Davacı vekili dava dilekçesinde davacıyla aynı durumda olan bir çok Türk Silahlı Kuvvetleri personeli hakkında, emeklilik aşamasında bu yola gidilmemiş olmasının da eşitlik ve adalet prensiplerine aykırı olduğunu belirtmiş ise de hangi personel hakkında bu yönde işlemler tesis edildiği belirtilmediği gibi mevzuatın açık hükmü karşısında bu yönde alınabilecek kararların emsal alınabilecek bir yönü bulunmamaktadır. Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu; Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekli olan ve hakkında ateşli silahla işlenen bir cürümden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacıya emeklilikte şahsi silah ruhsatı verilmemesi yönünde tesis edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 3.D., 26.02.2009; E. 2008/575, K. 2009/197) MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI 1.İSTİKLAL MADALYASI -154ÖZETİ: İstiklal madalyasına hak kazanan madalya sahibinin vefatından sonra madalyayı intikalen devralan madalya hamilinin de vefatı durumunda, madalya hamilinin 1’inci kuşaktan murislerinin bir sıra dahilinde hak sahibi olacağı hüküm altına alındığından; madalyanın, bu konumda bulunan madalya hamilinin tek evladı olan davacıya intikal etmesi gerekmektedir. - 617 - Davacı vekili 28.01.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve savunmaya karşı cevap dilekçesinde özetle; İstiklal Madalyası ile onurlandırılan dedesi ……….’ın İstiklal Madalyası sahibi iken vefat ettiğini, İstiklal Madalyasını taşıma hakkının tek erkek evlat olarak babası ………….’a geçtiğini, babasının da vefat etmesi ile madalyanın tek evlat olarak kendisine intikal ettirilmesi gerektiği halde halası ………..’a intikal ettirilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek İstiklal Madalyasının kendisine intikal ettirilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmektedir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının dedesi ………..’a Türkiye Büyük Millet Meclisinin 24.05.1926 tarihinde yapılan 107’nci toplantısının 1’inci celsesinde kırmızı şeritli İstiklal Madalyası verildiği, madalya sahibi ………..’ın 09.03.1967 tarihinde vefatı üzerine söz konusu istiklal madalyası ve 5920 numaralı istiklal madalyası vesikasının madalya sahibinin büyük oğlu olan davacının babası olan ………….’a 13.06.1967 tarihinde Milli Savunma Bakanlığınca intikal ettirildiği, davacının babası ………….ın 01.03.2007 tarihinde vefatından sonra davacının vekili aracılığı ile 27.11.2008 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek söz konusu istiklal madalyasının kendi adına tescil edilmesini ve intikalini talep ettiği, davalı idarece; madalya sahibi olan davacının dedesi ……….’ın kızı, davacının halası olan ……….. hayatta olduğundan ve ………..’a intikali gerektiğinden bahisle olumsuz cevap verilmesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu ihtilaf davacının İstiklal Madalyası sahibi dedesinin vefatı tek erkek evladı olan davacının babasına intikal etmesinden sonra madalya hamilinin de vefatı halinde İstiklal Madalyasının madalya hamilinin yaşayan kızına mı yoksa madalya sahibinin yaşayan kızına mı intikal edeceği noktasındadır. Davacının dedesi ………….. 29 Teşrinisani 1336 tarih ve 66 sayılı İstiklal Madalyası Kanunu kapsamında İstiklal Madalyasına hak kazanmış ve kendisine İstiklal Madalyası verilmiştir. İstiklal Madalyası Kanununda madalyaya hak kazanılması ayrı bir konu olarak, madalyaya hak kazanan vefatı halinde madalyanın intikali ayrı bir konu olarak düzenlenmiştir. 66 Sayılı İstiklal Madalyası Kanununun 525 sayılı kanunla değişik 1’inci maddesinde kimlere İstiklal Madalyası verileceği düzenlenmiş olup, buna göre; “İstiklâl madalyası bilfiil kıta başında, cephede veya dahili isyanları teskinde hamaset ve fedakarî âsarı gösteren erkân, ümera ve zâbitan ve efrat ve millî kahramanlara ve cephe gerisinde ulvi maksadın husulü için mesai ibraz edenlere ve istiklâli millî uğrunda fedayı hayat eden şehitlerin büyük oğluna, yoksa büyük kızına, yoksa pederine, o da yoksa validesine, o da yoksa zevcesine verilir” hükmü getirilmiş, ancak daha sonra 869 sayılı Kanunun 2’nci maddesiyle eklenen EK–4’ncü maddesinde 15 Mayıs 1335 (1919) ile 09 Eylül 1338 (1922) tarihleri arasında Milli Orduda görev alan herkese İstiklal Madalyası verileceği hükme bağlanmıştır. Madalya sahibinin - 618 - vefatı halinde mirasçılara intikalini düzenleyen aynı Kanunun EK–2 nci maddesi ise; “İstiklâl madalyasını hâmil olanlardan vefat edenlerin istiklâl madalyası erkek oğullarının en büyüğüne, erkek oğlu yoksa kız çocuklarının büyüğüne, yoksa pederine, o da yoksa validesine, o da yoksa zevcesine intikal eyler. Bunların vefatından yine bu suretle intikal eder. Bunlardan biri vefat edipte tertip dahilinde varis bulunmadığı halde diğer tabakada bulunanlara veya onların veresesine aynı suretle intikal eyler.// (Ek fıkra: 15/1/1927 – 958/1 md.) Müteveffanın madalyasının bu madde mucibince intikal edeceği mirasçısı, İstiklâl Madalyası ile taltif olunmuş ise, madalya, bu maddedeki sıra mucibince İstiklâl Madalyası olmayan mirasçıya intikal eder.” hükmünü içermektedir. Öte yandan EK-4’ncü maddesinde; Kanun uyarınca madalya verilmesi ve mirasçılara intikal işlemlerinin Milli Savunma Bakanlığınca yapılacağı öngörülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere madalyaya hak kazanan ve kanuni madalya sahibinin vefatı halinde madalyanın intikal ettiği kişi kanunda “madalya hamili” olarak tabir edilmiştir. Kanunda açıkça düzenlediği üzere madalya sahibinin vefatı halinde intikalinde 1’nci kuşaktan murisler bir sıra dâhilinde hak sahibi iken, madalya sahibinin vefatı üzerine madalyayı intikalen devralan madalya hamilinin vefatı durumunda madalya sahibinin değil, madalya hamilinin 1’inci kuşaktan murislerinin bir sıra dahilinde hak sahibi olacağı hüküm altına alınmıştır. Somut olayda, madalya sahibi İbrahim ……….’ın vefatı ile madalyanın intikal ettiği, madalya sahibinin 1’inci kuşaktan murisi ve tek erkek evladı ………..’ın madalya hamili iken vefatı halinde, İstiklal Madalyası 66 sayılı İstiklal Madalyası Kanunu EK Madde 2 gereği, madalya sahibinin 1’inci kuşaktan kızı ………’a değil, madalya hamilinin tek evladı olan davacı ……… (……….)’e intikal edecektir. Bu çerçevede dava konusu işlemin konu unsuru itibarı ile hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Belirtilen nedenlerle hukuka aykırılık teşkil eden işleminin İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 66 sayılı İstiklal Madalyası Kanununun Ek-2 nci maddesi; “İstiklal madalyasını hamil olanlardan vefat edenlerin istiklal madalyası, erkek oğulların en büyüğüne, erkek oğlu yoksa kız çocukların büyüğüne, yoksa pederine, o da yoksa validesine, o da yoksa zevcesine intikal eyler. Bunların vefatından yine bu suretle intikal eder. Bunlardan biri vefat edipte tertip dahilinde varis bulunmadığı halde diğer tabakada bulunanlara veya onların veresesine aynı suretle intikal eyler.” hükmünü haizdir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü gereğince, madalya sahibi …………..’ın vefatı ile madalyanın en büyük erkek evlat sıfatıyla - 619 - …………’a intikal ettiği, ………….’ın da vefatı halinde, söz konusu madalyanın toruna değil madalyaya hak kazanan (gerçek hak sahibinin) kendi çocuğu olan …………’ın hayatta bulunması durumunda bu şahsa intikal etmesinin gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunlukça verilen; karara muhalif kaldım. 10.12.2009 ÜYE Ayhan AKARSU Hâkim Albay (AYİM 3.D., 10.12.2009, E. 2009/178, K. 2009/1299) 2.ŞEREF AYLIĞI -155ÖZETİ: Davacının Kıbrıs Birinci Barış Harekatının yapıldığı 20, 21, 22 Temmuz 1974 tarihlerinde veya İkinci Harekatın yapıldığı 14, 15, 16 Ağustos 1974 tarihlerinde Kıbrıs’ta fiilen görev yaptığına ilişkin bir delil, belge bulunmadığından, davacının Kıbrıs Gazisi sayılmasına olanak bulunmamaktadır. Davacının 03.11.2008 tarihinde Göle Asliye Hukuk Mahkemesi, 20.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinin reddine dair kararın 14.01.2009 tarihinde tebliğini müteakip 26.01.2009 tarihinde kayda giren dava dilekçesinde özetle; 1 nci ve 2 nci Kıbrıs Barış Harekatlarına fiilen katıldığını, yaralanması sebebi ile Türkiye’ye gönderildiğini, tedavisinin tamamlanmasını müteakip İzmir Bornava’ya sevk edilerek buradan terhis edildiğini, şeref aylığı bağlanması istemiyle yaptığı başvuruya bağlı olduğu askerlik şubesinden OBİM numarasını gösterir şekilde askerlik künye kayıt örneğinin gönderilmesinin istenildiğini, gelen cevabi yazı ile bilgisayar kayıtlarında görev yaptığı Kıbrıs Barış Harekatlarına fiilen katıldığına dair kayda rastlanmadığı gerekçesiyle olumsuz cevap verildiğini, oysa harekata katıldığını, bu hususta ………., ………. ve ………….’in tanık olduklarını, harekata katıldığı halde sehven adının bilgisayar kayıtlarına geçmemiş olabileceğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden, davacının 1005 sayılı Kanun uyarınca aylık bağlanması istemiyle 05.06.2008 tarihinde MSB’lığına yaptığı başvurunun idarece reddi üzerine, davalı idarece tesis edilen bu işlemin iptali ile gazilik maaşı bağlanmasına karar verilmesi istemiyle Erzurum 2 nci İdare - 620 - Mahkemesinde açtığı davanın, 09.10.2008 tarihinde tebliğ edilen karar ile davanın görev yönünden reddine kararı verilmesi üzerine 03.11.2008 tarihinde Göle Asliye Hukuk Mahkemesi, 20.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesi ile AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Konuyla ilgili yasal mevzuat incelendiğinde; 28.08.1991 tarihli 3461 sayılı Kanunla 1005 sayılı Kanunun 2943 sayılı Kanunla değişik 1nci maddesinde değişiklik yapılarak, Milli Mücadeleye ve Kore Savaşlarına iştirak edenlerle 1974 yılında Temmuz 1 ve Ağustos 2 nci Barış Harekatına Kıbrıs’ta fiilen görev alarak katılanlara hayatta bulundukları sürece Vatani Hizmet Tertibinden 1500 gösterge rakamının her yıl Bütçe Kanunu ile tespit edilen memur maaş katsayısı ile çarpılmasından bulunacak miktarda aylık bağlanması öngörülmüştür. 20.02.1968 tarihli 1005 sayılı Kanunun iki maddesinin değiştirilmesi ve Kanuna iki geçici madde eklenmesi amacıyla çıkarılmış olan 2943 sayılı Kanunun gerekçesi incelendiğinde; Kore’de savaşanlarla, Kıbrıs’ta savaşanlar arasındaki eşitsizliğin giderilmesi maksadıyla 1974 yılında Temmuz 1 ve Ağustos 2nci Barış Harekatına Kıbrıs’ta fiilen görevli olarak katılan Türk Vatandaşlarına da benzer imkanların sağlanmasının hedeflendiği görülmektedir. 1005 sayılı Kanunu değiştiren 27.04.1976 tarihli 1985 sayılı Kanun, 1950-1953, yılları arasında Kore’de fiilen savaşa katılanların tümünü kapsamakta olduğuna göre, bu kanundan yaralananlarla, Kıbrıs’ta savaşanları eşit statüye getirmeyi amaçlayan 2943 sayılı Yasadaki “1974 yılında Temmuz 1 ve Ağustos 2nci Barış Harekatına Kıbrıs’ta fiilen görev alarak katılmış olan Türk Vatandaşları” ibaresi ile kanun koyucunun 1974 yılında Kıbrıs’ta icra edilen Barış Harekatının birincisine veya ikincisine ya da her ikisine birden fiilen iştirak etmiş olma şartını kastettiği kuşkusuzdur. Bunun aksini düşünmek kanunun gerekçesinde belirtilen sosyal amaca ters düşeceği gibi, 1nci Harekata fiilen katılma ancak, yaralanarak Türkiye’ye tahliye edildiği için İkinci Harekata katılmayan veya 1nci harekatta şehit olan bir personelin yerine 1nci harekatın sonunda tayin olan ve ikinci harekata katılan bir kişinin de yasanın getirdiği haklardan yararlandırılmaması gibi bir sonuç doğurur ki bu da büyük bir eşitsizliğe neden olur. 3761 sayılı Kanunun getiriliş amacı da aynı olduğuna ve yararlanabilmek için yeni şartlar getirilmediğine göre bu kanundan yararlanmak için Kıbrıs’ta birinci ya da ikinci harekata katılmanın yeterli olacağı açıktır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşmiş kararlarıyla, Birinci Kıbrıs Barış Harekatının 20-21-22 Temmuz 1974, İkinci Barış Harekatının da 14-15-16 Ağustos 1974 tarihlerinde yapıldığı kabul edilmekte olup 2943 sayılı Kanun ve onu değiştiren 3761 sayılı kanundan yararlanabilmek için bu tarihlerde fiilen Kıbrıs’ta görev almış bulunmak gerekmektedir. - 621 - Kıbrıs Barış Harekatının yalnızca Kıbrıs’a giderek savaşanların mücadelesi ile sınırlı kalmadığı, çok sayıda askeri birlik ve kurumun etkinliği ile gerçekleşebildiği, Ülkemizin genel yaşam düzenine de yansıyan pek çok yönünün bulunduğundan kuşku yoktur. Bu yönüyle Kıbrıs Barış Harekatı sırasında birçok askeri birliğin Güney Bölgemizde çeşitli yerlere intikal ettiği ve oralarda üstlendiği, buralara intikal eden birliklerinin eski karargahlarında kalan personelin de mesaisini Kıbrıs Barış Harekatına yönelik olarak harcadığı bir vakıadır. Keza harekatın Türkiye’den yönlendirilmesinin gerektiği Kıbrıs’a görevli gidiş-dönüşlerin olduğu da bir gerçektir. Davacının Kıbrıs Barış Harekatına katıldığının kabul edilebilmesi için birinci ve ikinci harekatların yapıldığı tarihlerde fiilen Kıbrıs’ta görev yapmış olması gerekmektedir. Ayrıca davacının birinci harekatın yapıldığı 20, 21, 22 Temmuz 1974 tarihlerinde veya ikinci harekatın yapıldığı 14, 15, 16 Ağustos 1974 tarihlerinde Kıbrıs’ta fiilen görev yaptığına ilişkin bir delil, belge bulunmamaktadır. Kara Kuvvetleri Komutanlığında bulunan Kıbrıs Barış Harekatına katılan personele ait OBİM listesinde, davacının emsal gösterdiği ……….’nın Hv.İnd.Tug.2 nci Tb.1 nci Bl.K lığında görev yaptığı, ………..’in ise Hv.İnd.Tug.1 nci Tb.1 nci Bl.K lığında görev yaptığı erat künye defterlerinde kayıtlı olduğundan OBİM listelerinde de isimlerinin bulunduğu, diğer emsal gösterilen …………’in ise davacı gibi kaydına rastlanmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda kanunun aradığı Kıbrıs Barış Harekatına fiilen katılmak koşulunun gerçekleştiği açık ve net bir biçimde kanıtlanamadığından, davacının Kıbrıs gazisi sayılmasına olanak bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM.3.D., 10.12.2009; E. 2009/178, K 2009/1299) NASIP 1. İPTAL KARARI NASIP İLİŞKİSİ -156ÖZETİ: Davacı hakkında idarenin tesis ettiği ilk işlem olan 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılmasının geri alınması işlemi, hukuki etki ve sonucunu “nasıp” alanında doğurmamaktadır. Geri alma işleminin etkisi, zorunlu olarak eski statüye (astsubaylıktan subaylığa geçiş adaylığına) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. - 622 - Davacı, 06 Ocak 2009 tarihinde Foça Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına, 09 Ocak 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; J.Gn.K.lığınca 2006 yılında yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavına katıldığını, yapılan sınavda aldığı notun 70 baraj puanının altında kalması nedeniyle başarısız sayıldığını ve adaylık statüsüne dahil edilmediğini, ancak sonradan yapılan başvurular üzerine yazılı sınavda sorulan sorulardan bir kısmının cevaplarının yanlış olduğunun tespit edilmesinden dolayı davalı idarenin bu işlemden dönerek kendisini yazılı sınavda başarılı saymak suretiyle 2007 yılı subay adayları için açılan yazılı sınava dahil edilmeden doğrudan mülakata davet ettiğini, bu mülakatta başarılı olması üzerine de gerekli kurs ve eğitimleri başarıyla tamamlayıp 30 Ağustos 2007 tarihinden geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedildiğini, idare tarafından hatalı olarak tesis edilen ve bilahare geri alınan 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılması şeklindeki idari işlem nedeniyle emsalleriyle birlikte 30 Ağustos 2006 tarihinden geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedilmeyip 1 yıl geç teğmenliğe nasbedildiğini, bu nedenle nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptalini ve mahrum kaldığı aylık ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının katılmış olduğu 2006 yılında J.Gn.K.lığınca yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında 70 not barajını aşamaması nedeniyle başarısız kabul edildiği ve adaylık sürecine dahil edilmediği, bilahare davalı idarece yazılı sınavda sorulan bazı soruların ve cevapların hatalı olduğunun tespit edilmesi üzerine tekrar yapılan değerlendirme sonucunda 70 baraj puanını geçmesi üzerine davacının yazılı sınavda başarısız sayılmasına dair bahse konu işlem geri alınarak 2007 yılında astsubaylıktan subaylığa geçiş için yapılan yazılı sınava alınmadan doğrudan 2007 yılı mülakatına alındığı, mülakatta da başarılı olması üzerine katılmış olduğu eğitim ve kurslar sonunda kursun bitim tarihi olan 20.08.2008 tarihinden geçerli olmak üzere subaylığa nasbedilerek subaylık nasbının kursa başladığı tarih esas alınarak 2007 yılının 30 Ağustosuna götürülüp 30 Ağustos 2007 olarak belirlendiği, bilahare davacının 18 Eylül 2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek subaylık nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi isteminde bulunduğu, davalı idarece 04 Kasım 2008 tarihli işlemle bu talebin reddedildiği ve keyfiyetin 22 Kasım 2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 109’uncu maddesi; “(Değişik:3.7.2003-4917/3 md.) Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi - 623 - sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler//…//d) (Değişik:1.3.2007-5589/1 md.) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak./Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır./(Değişik üçüncü fıkra:1.3.2007-5589/1 md.) Bunlardan; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenen esaslar dahilinde yapılacak subaylık nosyonu kazandırma eğitimini başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıplarında kararname takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır. Ancak, 30 Ağustos tarihinden sonra subay nasbedilenlere bu işlemden dolayı geriye doğru maaş, maaş farkı ve diğer özlük hakları verilmez….“ hükmünü içermektedir. Dava konusu uyuşmazlık, davacının 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri alınıp, tesis edilen geri alma işlemi gereğince mülâkat aşamasını da geçerek, katılmış olduğu subaylık eğitimi ve kursları sonunda emsallerinden bir yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak, 30.08.2007 olan teğmenliğe nasıp tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2006 tarihine götürülüp götürülemeyeceğine ilişkindir. Bilindiği üzere, bir idari işlem idare tarafından geri alınmakla, yargısal işlem niteliğindeki iptal kararlarında olduğu gibi, ilk yapıldığı andan itibaren hukuk aleminden silinerek geriye yürür sonuçlar doğurur. Bu noktada irdelenmesi gereken husus; davacının nasbının emsalleri tarihine getirilmesinin, 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri alınmasının sonuçlarından olup olmadığıdır. Geri alma işlemi, işlemdeki sakatlığın yetkili idari makam tarafından saptanarak, sakat işlemin geriye doğru yürür biçimde ortadan kaldırılmasıdır. Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın düzeltilebilmesi ve sonuçların silinebilmesi için geri alma işlemini müteakip idarenin yeni işlemler tesis etmesi gerekebilmektedir. Zira, sakat işlem, sakatlığı saptanarak geri alınıncaya kadar uygulanması ve uyulması zorunlu bir işlem olarak bir takım hukuka aykırı durumlar yaratabilmektedir. İdare, geri alma işlemini müteakip olabildiğince sakat işlemin doğurduğu olumsuz sonuçları ortadan kaldırmaya, sakat işlemin yapılmadan önceki durumunu geri getirmeye çalışmalıdır. - 624 - Davalı idare tarafından, geri alma işlemini müteakip yeni bir işlem tesis edilerek, yazılı sınavda başarılı kabul edilen davacı astsubaylıktan subaylığa geçiş sürecine dâhil edilmiştir. Dolayısıyla davacı doğrudan 2007 yılı mülakat sınavına kabul edilmiş, mülâkatta ve bilahare katılmış olduğu subaylık eğitimi ile kursları sonunda başarılı olmasını müteakip 926 sayılı TSK Personel Kanunun 109’uncu maddesi uyarınca 30 Ağustos 2007 tarihinden geçerli olarak teğmenliğe nasbedilmiştir. Davacının yeniden astsubaylıktan subaylığa geçiş adaylık statüsüne alınmasının, 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin geri alınması işleminin gereği olduğu açık ise de, geri alma işlemi tesis edilinceye kadar adaylık statüsünde bulunmayan ve statü dışında geçirdiği süre nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden bir yıl sonra mezun olan davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesinin ise, geri alma işleminin gereğinden olduğunu söyleyebilmek mümkün bulunmamaktadır. Zira, davacı sakat işlem nedeniyle subaylık statüsüne değil, astsubaylıktan subaylığa geçiş adaylık statüsüne ara vermek zorunda kalmıştır. Yeniden adaylık statüsüne dönen davacının subay olabilmesi için kaldığı yerden çeşitli aşamalardan geçmesi, mülâkat, subaylık eğitimi ve kursunda başarılı olması halinde teğmenliğe nasba müstahak olacağı kuşkusuzdur. Davacı hakkında idarenin tesis ettiği ilk işlem olan 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılmasının geri alınması işlemi, hukuki etki ve sonucunu “nasıp” alanında doğurmamaktadır. Geri alma işleminin etkisi, zorunlu olarak eski statüye (astsubaylıktan subaylığa geçiş adaylığına) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. Dolayısıyla, davalı idarece, davacının teğmenlik nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi hususundaki isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış, işlemin iptali ve özlük haklarının ödenmesi taleplerini içeren davanın reddi cihetine gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının katılmış olduğu 2006 yılında J.Gn.K.lığınca yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında 70 not barajını aşamaması nedeniyle başarısız kabul edildiği ve adaylık sürecine dahil edilmediği, bilahare davalı idarece yazılı sınavda sorulan bazı soruların ve cevapların hatalı olduğunun tespit edilmesi üzerine tekrar yapılan değerlendirme sonucunda 70 baraj puanını geçmesi üzerine davacının yazılı sınavda başarısız sayılmasına dair bahse konu işlem geri alınarak 2007 yılında astsubaylıktan subaylığa geçiş - 625 - için yapılan yazılı sınava alınmadan doğrudan 2007 yılı mülakatına alındığı, mülakatta da başarılı olması üzerine katılmış olduğu eğitim ve kurslar sonunda kursun bitim tarihi olan 20 Ağustos 2008 tarihinden geçerli olmak üzere subaylığa nasbedilerek subaylık nasbının kursa başladığı tarih esas alınarak 2007 yılının 30 Ağustosuna götürülüp 30 Ağustos 2007 olarak belirlendiği, bilahare davacının 18 Eylül 2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek subaylık nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi isteminde bulunduğu, davalı idarece 04 Kasım 2008 tarihli işlemle bu talebin reddedildiği ve keyfiyetin 22 Kasım 2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık, davacının 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri alınıp, tesis edilen geri alma işlemi gereğince mülâkat aşamasını da geçerek, katılmış olduğu subaylık eğitimi ve kursları sonunda emsallerinden bir yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak, 30 Ağustos 2007 olan teğmenliğe nasıp tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30 Ağustos 2006 tarihine götürülüp götürülemeyeceğine ilişkindir. Bir idari işlem, idare tarafından geri alınmakla yargısal işlem niteliğindeki iptal kararlarında olduğu gibi ilk tesis edildiği andan itibaren hukuk aleminden silinerek geriye yürür sonuçlar doğurmaktadır. Başka bir anlatımla idari geri alma işlemi “İptal kararının sonuçlarını” doğurup, hukuki düzlemdeki sonuçları açısından ikisi arasında fark bulunmamaktadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109’uncu maddesinde Astsubaylıktan Subay olma ve nasıp düzeltme şartları; 3’üncü madde (b) fıkrasında “nasıp”ın tanımı, 82’nci maddesinde Astsubayların ilk nasıplarının nasıl yapılacağı; 83’üncü maddesinde hangi hallerde nasıp düzeltilmesi yapılacağı ayrıca 83’üncü maddesinde, kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında aynı Kanunun 36’ncı maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Uyuşmazlığın hukukun genel ilkelerinden birini oluşturan “iptal kararlarının sonuçları” ve “Geri alma işlemi” kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir. Sayın çoğunluk ile aynı görüşte olamadığım ve uzlaşamadığım nokta, davacı hakkında 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin davalı idare tarafından geri alınması ile hukuka aykırılığının ortaya konmasının ve geri alma işleminin iptal kararlarının aynı sonuçlarını doğurmasına bağlı olarak geri alma işleminin hukuki düzlemde doğurduğu / doğuracağı sonuçların tam olarak yerine getirilip getirilmediği ve bu konuda fiili veya hukuki bir engel bulunup bulunmadığı noktasında düğümlenmektedir. - 626 - Geri alma işlemi ile tesis edilen önceki işlemin “hiç yapılmamış sayılacağı”, “işlemden önceki durumun geri geleceği” ve geri alınan işlemin tesis tarihinden itibaren hukuki sonuçlarını doğurması gerektiği açıktır. Ancak fiili veya hukuki engellerin varlığı durumunda, davalı idarenin “geri alma işleminin” sonuçları gereği engellerin ortadan kalkmasına bağlı olarak davacının sahip olduğu tüm haklarının verilmesi ve hukuki düzlemde doğması gereken tüm sonuçları yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu yaklaşım hukuk devleti olmanın zorunlu bir sonucudur. Davalı idarenin sonradan hukuka aykırılığı nedeniyle geri almak zorunda kaldığı bir işlemin davacı aleyhine sonuçlar doğurmasını hukuken kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Davacının 2006 yılında girmiş bulunduğu astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavının sonucuna bağlı olarak başarısız sayılma işleminin “geri alınması” işlemi ile ortadan kaldırılması, davacının subay nasbedilmesi için mevzuatta öngörülen aşamalardan başarılı olarak geçmesi sonucu, hukuki ve fiili olarak belirtilen engellerin de ortadan kalktığının bir göstergesidir. Davalı idare tarafından hukuka aykırı olarak tesis edilen bir işlemin hukuk düzleminde doğurduğu aleyhe sonuçların davacıya yükletilmesinin hiçbir hukuki gerekçesi olmasa gerektir. Davalı idare tarafından, geri alma işlemine bağlı olarak, davacının, 2007 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavına alınmayarak diğer aşamalara tabi tutulması geri alma işleminin ilk aşamadaki gereklerinin ve sonuçlarının uygulanmasına yöneliktir. Bundan sonraki aşamalarda başarılı olan davacının hukuki ve fiili engelleri ortadan kaldırdığı ve dolayısıyla teğmen nasbedildiği açıktır. Bu bağlamda, ikinci aşamada ise davacının 2006 yılında sınava giren ve başarılı kabul edilen emsallerinin nasıp tarihine koşut olarak davacının da Teğmenlik nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi hukuki bir zorunluluk ve geri alma işleminin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. (Aynı yönde karar için Bkz. AYİM 1.Daire 21 Mayıs 1996 tarih ve E:1996/344, K:1996/472 sayılı kararı) Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacının nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi işleminin davalı idare tarafından tesis edilen geri alma işleminin sonuçları kapsamında kaldığını değerlendirdiğimden aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 29.09.2009 ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM.1.D., 29.09.2009; E. 2009/269, K. 2009/931) - 627 - -157ÖZETİ: İdarenin tesis ettiği ilk işlemin (okuldan çıkarma işleminin) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu “nasıp” alanında doğuramamaktadır. İptal kararının etkisi, zorunlu olarak eski statüye (askeri öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. Davacı vekili, 16.09.2008 tarihinde AYİM kaydına geçip, AYİM Daireler Kurulunun 10.10.2008 gün ve 2008/41-44 E.K. sayılı kararı ile verilen dava dilekçesinin reddine dair kararın tebliği üzerine 21.10.2008 tarihinde kayıt altına alınan yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenci iken okuldan ayırma işlemine tabi tutulduğunu, AYİM 2’nci Dairesinin 18.06.2008 gün ve 2007/856 E.-2008/730 K. sayılı kararı ile ayırma işleminin iptal edildiğini, okuldan ilişiği kesilmeden önce eğitim ve öğretimle ilgili tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini, yeniden okula döndükten sonra herhangi bir tamamlama eğitimi ve öğretimine tabi tutulmadığını, haksız olarak okuldan atıldığını, bu nedenle de astsubaylığa 2007 yılında nasbedilmesi gerekirken 2008 yılında nasbedildiğini, bu kaybın, hukuka aykırılığı mahkeme kararı ile tespit edilmiş olan idari işlemden kaynaklandığını, mahkeme kararının sonucu olarak nasbının emsallerinin nasbına götürülmesi gerektiğini belirterek, 2008 olan nasbının emsallerinin nasbı olan 2007 yılına götürülmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 04 Kasım 2008 tarih ve 2008/3112-1056 Gensek, Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenim görmekte iken; disiplin notunun tamamından fazlasını kaybetmesi nedeniyle; 18.07.2007 tarihinde toplanan Yüksek Disiplin Kurulunca okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, bu karar gereğince 30.07.2007 tarihinde okuldan ilişiğinin kesildiği, açılan dava sonucu bu işlemin AYİM 2’nci Dairesinin 18.06.2008 gün ve 2007/856 E.-2008/730 K. sayılı kararı ile iptal edildiği, karar gereğince 25.07.2008 tarihinde tekrar okula dönen davacının öğrenimini tamamlayıp 30.08.2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiği, ancak davacının nasbının 30.08.2007 tarihine götürülmesi gerektiğini belirterek işbu davayı açmış olduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, hukuka aykırılığı AYİM kararı ile tespit edilen bir işlem ile okuldan çıkarıldığı hususunda kuşku bulunmayan davacının, bir süre sonra iptal kararı gereğince yeniden Jandarma Astsubay - 628 - Meslek Yüksek Okuluna kabul edilerek, emsallerinden bir yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak 30.08.2008 olan Astsubay Çavuşluğa nasıp tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2007’ye götürülüp götürülmeyeceğine ilişkindir. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun “Tarifler” başlıklı 3’üncü maddesinin (b) fıkrasına göre “Nasıp: İlk subaylığa, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihidir.” Astsubayların ilk nasıplarının nasıl yapılacağı 926 sayılı Kanunun 82’nci maddesinde, hangi hallerde nasıplarının düzeltilmesi gerektiği ise 926 sayılı Kanunun 83’üncü maddesinde düzenlenmiştir. 82’nci maddeye göre; Astsubay meslek yüksek okullarını başarı ile bitirenler ve fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar, o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler. 83’üncü maddeye göre ise; Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36’ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Yollama yapılan 36’ncı maddede; “Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır. a) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların; 1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri, 2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet halinde açıkta geçen süreleri, 3. Firar ve izin tecavüzünde bulundukları Askerî Mahkeme kararı ile sabit olanların firarda ve izin tecavüzünde geçen süreleri, kıdemlerinden düşülür. Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır. b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurtiçinde yurtdışında her çeşit öğrenim, kurs veya staja gönderilen subayların, öğrenim, kurs ve stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikle gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen başarısızlık ve diğer sebeplerle bu yönetmelikle gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre - 629 - içerisinde bitirmelerine imkân olmayan, üniversiteler, yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurtdışına öğrenim, kurs veya staja gönderilenler için bu süre yurtdışına çıkış ve dönüş tarihleri arasında geçen süredir. ........ e) Nasıp düzeltilmek suretiyle yapılacak terfiler 33 ncü madde hükmüne tabidir.” hükümleri bulunmaktadır. 926 Sayılı Kanunun “nasıp düzeltilmesi” başlığı altındaki 36ncı maddesinde, Okul Yüksek Disiplin Kurulunun kararı gereği okulla ilişiği kesilip de yargı sürecinin sonunda tekrar okula dönen davacının durumu ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Esasen böyle bir hüküm bulunması da beklenmemelidir. Zira, statüleri düzenleyen 926 sayılı Kanun, hukuka aykırı idari işlemlerle ilgilenmemektedir. Dolayısıyla hukuka aykırı işlemlerin doğurduğu kimi olumsuz sonuçların giderilmesine yönelik hüküm de içermemektedir. Bu durumda, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla okuldan ilişiği kesilip, anılan kararın yargı yerince iptal edilmesi üzerine statüye dönen ve mezuniyetini müteakip astsubay çavuş nasbedilen davacının, nasbının düzeltilip düzeltilemeyeceği hususu iptal kararının sonuçları kapsamında çözülmesi gerekir. Bu noktada irdelenmesi gereken husus ise, davacının nasbının emsalleri tarihine getirilmesinin, davacının okuldan çıkarılması işlemini hukuka aykırı bularak iptal eden AYİM 2’nci Dairesinin 18.06.2008 gün ve 2007/856 E.-2008/730 K. sayılı iptal kararının sonuçlarından olup olmadığıdır. İptal, işlemdeki sakatlığın yetkili yargı organı tarafından saptanmasıdır. İptal kararı ile kuramsal olarak, sakat işlem geriye yürür biçimde ortadan kalkmış sayılır. Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın düzeltilebilmesi ve sonuçların silinebilmesi için idarenin yeni işlemler tesis etmesi gerekebilmektedir. Zira, sakat işlem, sakatlığı saptanarak iptal edilinceye kadar uygulanması ve uyulması zorunlu bir işlem olarak, bir takım hukuka aykırı durumlar yaratabilmektir. İdare, iptal kararını yerine getirirken olabildiğince sakat işlemin doğurduğu olumsuz sonuçları ortadan kaldırmaya, sakat işlemin yapılmadan önceki durumu geri getirmeye çalışmalıdır. Davalı idare, AYİM 2’nci Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararı üzerine, yeni bir işlem tesis ederek davacıyı yeniden askeri öğrenci statüsüne - 630 - almış, akabinde de kendisini 30.08.2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbetmiştir. Davacının yeniden öğrenci statüsüne alınmasının, okuldan çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının gereğinden olduğu kuşkusuz ise de, iptal davasının görülmesi sırasında statü dışında geçirdiği süre nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden bir yıl sonra mezun olan davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesinin anılan iptal kararın gereğinden olduğunu söyleyebilmek güçtür. Zira davacı sakat işlem nedeniyle astsubaylık statüsüne değil öğrencilik statüsüne ara vermek zorunda kalmıştır. Diğer bir deyişle davacının öğrencilik statüsü kesintiye uğramış, idari yargılama süreci sonunda yeniden öğrencilik statüsüne döndürülmüştür. Yeniden Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olan davacının okulu bitirmek için kaldığı yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçerek, başarılı olması halinde astsubay çavuşluğa nasba müstahak olacağı kuşkusuzdur. Nitekim bu aşamalardan başarıyla geçtiği için de davacı 30.8.2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilmiştir. Astsubay çavuşluğa nasbını müteakip de öğrencilik statüsü dışında geçirdiği sürenin astsubaylık statüsünde geçmiş gibi kabul edilerek, nasbının geriye getirilmesini talep etmektedir. Oysa sakat işlemle kesintiye uğratılan öğrencilik statüsü olduğuna göre, bu sürenin astsubaylık statüsünde geçmiş sayılması olanaklı değildir. Bu bağlamda, idarenin tesis ettiği ilk işlemin (okuldan çıkarma işleminin) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu “nasıp” alanında doğuramamaktadır. İptal kararının etkisi, zorunlu olarak eski statüye (askeri öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. Bilindiği ve Mahkememizin çeşitli kararlarında dile getirildiği üzere, idare hukuku bir statü hukukudur ve statüler, koşulları önceden saptanmak suretiyle belirgin hale getirilmiş ve düzenlenmiştir. Bu nedenle davacının önceki öğrenci statüsü ile sonradan girdiği astsubay statüsünün birbiri yerine sayılması olanaklı değildir. Yasa koyucu bu konuda özel ve açık bir düzenleme öngörmedikçe, öğrencilik statüsüne ilişkin kimi düzeltmeler ve iyileştirmelerin, kendiliğinden astsubay statüsündeki konum ve durumlara bir etkisi söz konusu olamamaktadır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenim görmekte iken disiplin notunun tamamından fazlasını kaybetmesi nedeniyle 18 Temmuz 2007 tarihinde toplanan Yüksek Disiplin Kurulu tarafından okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, bu karar gereğince ilişik kesme işleminin 30 Temmuz 2007 tarihinde gerçekleştirildiği, açılan dava sonucu bu işlemin AYİM 2’nci Dairesinin 18 Haziran 2008 gün ve E:2007/856, K:2008/730 sayılı kararı ile iptal edildiği, iptal kararı üzerine - 631 - davacının 25 Temmuz 2008 tarihinde tekrar okula dönerek eğitimine başladığı ve 30 Ağustos 2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiği, ancak davacının astsubay çavuşluk nasbının 30 Ağustos 2007 tarihine götürülmesi gerektiğini belirterek işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık hukuka aykırılığı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile tespit edilen işlem ile J.Astsb. Meslek Yüksek Okulundan ilişiği kesilen davacının, iptal kararı gereğince yeniden J.Astsb. Meslek Yüksek Okuluna kabul edilmesine rağmen emsallerinden bir yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak 30 Ağustos 2008 tarihi olan astsubay çavuşluğa nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30 Ağustos 2007 tarihine götürülmesi gerektiği noktasında odaklanmaktadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 3’üncü madde (b) fıkrasında “nasıp”ın tanımı, 82’nci maddesinde Astsubayların ilk nasıplarının nasıl yapılacağı; 83’üncü maddesinde hangi hallerde nasıp düzeltilmesi yapılacağı, ayrıca 83’üncü maddesinde, kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında aynı Kanunun 36’ncı maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Sayın çoğunluk gerekçesinde ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere, uyuşmazlığın hukukun genel ilkelerinden birini oluşturan “iptal kararlarının sonuçları” kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir. Sayın çoğunluk ile aynı görüşte olamadığım ve uzlaşamadığım konu; davacı hakkında Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan ilişiğinin kesilmesi yönünde tesis edilen işlemin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile hukuka aykırılığının ortaya konmasına bağlı olarak, davalı idarenin iptal kararı icap ve sonuçlarını tam olarak yerine getirip getirmediği ve bu konuda nesnel veya hukuksal bir engel bulunup bulunmadığı noktasında düğümlenmektedir. Bu bağlamda, bir kurallar ve normlar bütünü olan hukuk disiplininde yer alan iptal davası ve buna bağlı olarak iptal kararının sonuçları çerçevesinde iptal edilen işlemin “hiç yapılmamış sayılacağı” ve iptal kararı ile “işlemden önceki durumun geri geleceği” ilkelerinin yargı kararının uygulanması zorunluluğu çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir. Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere temel amaç, yargı kararlarının, icaplarına (gereklerine) ve gerekçelerine uygun olarak uygulanmasına karşın, kimi durumlarda bu kararların uygulanması fiilen veya hukuken imkansız (olanaksız) olabilmektedir. Ancak olanaksızlık durumunun var olup olmadığı her olayın özelliğine göre kendi içinde değerlendirilmesi gereken bir durumdur. (Bkz. ALTAY, Evren, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara, 2004, s.195) Olanaksızlık durumlarının nesnel (fiili) ve hukuki olarak ayrıştırılması genel kabul görmektedir. Nesnel olanaksızlık; fiili engeller nedeniyle yargı - 632 - kararının uygulanamamasıdır. Hukuki olanaksızlık ise, başka bir hukuk kuralının engellemesi sonucu ortaya çıkan durumdur. Hukuki olanaksızlık yasadan doğabilir. Yasaların, işlemlerin yapılmamış sayılmasını ve eski duruma getirilmesini önlediği durumlarda, yasadan doğan hukuki olanaksızlığın bulunduğu kabul edilir. Ancak, belirtilen ilkeler çerçevesinde “iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması” ve “önceki durumun geri getirilmesi” nesnel alana irdirgendiğinde kısmen sorunların yaşanabileceği açık ise de, başka bir hukuk kuralı engel olmadıkça olanaksızlık durumunun kolayca kabul edilmemesi hukuk devleti olmanın bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır. (Bu konuda bkz. ULER, Yıldırım, İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara, 1970, s.99-102.) Yargı kararının uygulanmasında olanaksız durumların varlığı, ayrık olarak kararın verilmesinden sonraki aşamaları içeren halleri kapsar. Bu bakımdan idare, iptal kararının uygulanmasında yaşanılan “olanaksız durumlar” dışında, kararı, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak “maddi” anlamda ve “süre” açısından belirli bir zamanda yerine getirme yükümlülüğü altında olup konunun bu çerçevede irdelenmesi yararlı olacaktır. Anayasanın 138nci maddesinin son fıkrası: “Yasama ve Yürütme Organları ile İdare mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” anayasal düzenlemesini getirmekte ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesinin 2nci fıkrasında ise “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur” düzenlemesi yer almaktadır. Bu Anayasal ve yasal düzenlemeler kapsamında idare, iptal kararının sonuçlarından doğan ilkeler çerçevesinde önünde nesnel veya hukuki bir olanaksızlık durumu mevcut olmadıkça, iptal kararının gereklerine ve gerekçesine uygun olarak süresinde ve “iptal edilen işlem hiç yapılmamış” gibi uygulama, hukuki zorunluluğu altındadır. Bu çerçevede idarenin önünde belirli bir süre için ve/fakat iptal kararlarının gereklerine ve gerekçesine uygun işlem tesis etmesine engel olacak geçici bir nesnel ve hukuki olanaksız durumun ortaya çıkmasında ne olacaktır? Öncelikle davalı idare 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesi kapsamında iptal kararını, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak (nesnel ve hukuki olanaksızlık olmadıkça) belirtilen süre içinde davranmak ve kararın amaç ve kapsamına uygun olarak işlem tesis etmek zorundadır. - 633 - İptal kararının uygulanma olanağının bulunmaması halini yansıtan olanaksızlık durumu, idarenin bu yöndeki iradesini değil, irade dışı oluşan nesnel ve hukuki sebeplerden kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda “uygulamamadan” değil “uygulanamamadan” söz edilmesi daha doğru olacaktır. Buna göre iptal kararının yasada belirtilen (1602 sayılı Kanunun 63ncü maddesinde belirtilen 60 günlük süre içinde) süre içinde nesnel ve hukuki olanaksız durumların ortaya çıkması halinde, hukuk devleti ilkesine sadık bir idareden beklenen, anılan nesnel ve hukuki engellerin kalkmasıyla, iptal kararının gereklerini tam olarak yerine getirmesidir. Anayasal ve yasal düzenlemelerle getirilen süre, idarenin uyması gereken azami süredir. İleri aşamalarda engellerinin ortadan kalkması ile, iptal kararının hukuki ve nesnel sonuçları tam ve eksiksiz olarak yerine getirme yükümlülüğü yeniden ortaya çıkabilecek ve azami süre sınırlaması bu bağlamda idarenin yükümlülükten kurtulma sebebini oluşturamayacaktır. Yukarıda da belirtildiği üzere nesnel ve hukuki olanaksızlık hallerinin değerlendirilmesi her olayın (uyuşmazlığın) özelliğine göre değişik ve farklı bir çerçeve çizebilmektedir. Öncelikle kabul edilmesi gereken konu; idarenin iptal kararını, gereklerine ve gerekçelerine (amaç ve kapsamına) uygun olarak altmış günlük süre içinde yerine getirmesi ve hukuki veya nesnel (fiili) olanaksızlık halleri ile sınırlı olarak yerine getirememesi durumunda ise, bu hallerin ortadan kalkması sonucu karar gereklerinin sonraki aşamalarda uygulanmasıdır. Hukuk devleti ilkesi içinde hareket eden idareden beklenen de bu olmalıdır. Bu açıklamalar ışığında dava konusu uyuşmazlık irdelendiğinde; davacının 30 Temmuz 2007 tarihinde Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan disiplin notuna bağlı olarak ilişiğinin kesildiği ve bu işlemin AYİM 2’nci Dairesinin 18 Haziran 2008 gün ve E:2007/856, K:2008/730 sayılı kararı ile “iptal” edildiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusunun iki aşamalı olarak ele alınıp değerlendirilmesi iptal kararının gereklerinin (icaplarının) yerine getirilip getirilmediğinin açıklığa kavuşturulması açısından önem göstermektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile davalı idare tarafından davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan ilişiğinin kesilmesi şeklinde tesis edilen işlemin “ölçülülük” ilkesine aykırı olması nedeniyle iptali ile anılan işlemin hukuka aykırılığı açıkça ortaya konmuştur. Söz konusu karara göre davacının emsalleri ile birlikte başladığı J.Astsb. Meslek Yüksek Okulu, emsalleri ile birlikte bitirme imkanının davalı idare tarafından tesis edilen bir işlem ile elinden alındığı, davacının fiilen öğretimini tamamlayarak emsallerinin nasıp tarihinde Astsb.Çvş. nasbedilmesinin önüne geçildiği görülmektedir. AYİM 2.D.nin anılan iptal kararı sonuçları çerçevesinde; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63’üncü maddesinin 2’nci - 634 - fıkrası uyarınca kararın tüm gereklerinin (icaplarının) yerine getirilmesi gerekmektedir. Davalı idarenin bu gerekleri yerine getirmesindeki tek engel fiili ve hukuki olanaksızlar olmak zorundadır. Bunun dışında hiçbir gerekçe veya idari işleyişten kaynaklanan sorun hukuki düzlemde engel oluşturamayacaktır. Birinci aşamada idare tarafından, iptal kararının gereklerinden olan ve davacının öğrenci statüsüne alınmasına yönelik işlem yerine getirilmiştir. Bu aşamada, davacının öğrenimini tamamlamadan emsalleri ile birlikte Astsubay Çavuş nasbedilmesi 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 82’nci maddesinde yer alan yasal düzenleme engeli ile (hukuki imkansızlık) karşı karşıya kalmaktadır. Nitekim anılan maddede “Astsubay Meslek Yüksek Okullarını başarı ile bitirenlerin” astsubaylığa nasbedileceği açık bir düzenleme altına alınmıştır. Bu hukuki olanaksızlık karşısında davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenimini tamamlamadan astsubaylığa nasbedilmesi mümkün değildir. Kaldı ki bu aşamada davacının Astsubaylığa nasbının emsalleri tarihine götürülmesi yönünde bir talebinin olması da söz konusu edilemeyecektir. İptal kararının ikinci aşaması ise, davacının önündeki hukuki olanaksızlığın (926 sayılı Kanunun 82’nci maddesindeki Astsubay Meslek Yüksek Okullarını bitirmek engelinin) kalkmasından sonraki uygulamayı içermektedir. Bu aşamada davacı, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu eğitimini süresinde bitirmiş ve hukuki olanaksızlık engelinden kurtulmuştur. Davalı idare hukuki olanaksızlık bulunmadıkça ve/veya bu hukuki olanaksızlık ortadan kalktığı zaman, iptal kararının sonuçları çerçevesinde “işlemden önceki hali gerçekleştirmek.” yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğün ikinci aşamada da devam ettiği, asıl olanın “işlemden önceki halin” yeniden geri getirilmesi olduğuna göre, idare, fiili duruma bağlı hukuki olanaksızlığın kalktığı andan itibaren bu yükümlülüğünü eksiksiz olarak yerine getirmelidir. Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi iken emsalleri ile birlikte öğrenimini bitirme ve emsalleri ile aynı tarihte Astsubay Çavuş nasbedilme hakkı, hukuka aykırılığı yargı yerince tespit edilen bir işlemle elinden alınan davacının, geleceğe yönelik olarak emsalleri gibi aynı süre içinde herhangi bir gecikme olmadan Astsubay Meslek Yüksek Okulunu bitirmesi durumunda, davalı idarenin iptal kararını sonuçları ve gerekleri çerçevesinde davacının Astusbay Çavuş nasbını emsalleri tarihine götürme hukuki zorunluluğu ve yükümlülüğü doğmaktadır. Bunun tek istisnası, nesnel (fiili) ve hukuki olanaksızlığın devam etmesidir. İkinci aşamada ise, artık böyle bir olanaksızlık hali mevcut değildir. Emsallerinden bir yıl gecikmeli olarak 30.08.2008 tarihinde Astsubay Çavuşluğa nasbedilen davacının bu tarihte Astsubaylığa nasbedilmesinin tek - 635 - gerekçesi yargılama sürecinde iptal edilen ve davalı idarenin hukuka aykırı olarak tesis ettiği anlaşılan “Astsubay Meslek Yüksek Okulundan Çıkarılma” işlemidir. Davacının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.nin iptal kararından sonra ilk aşamada, öğrencilik statüsüne alınması anılan kararın gereklerinden olduğu kadar, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenimini bitirmeden Astsubay nasbedilememe yasal düzenlemesinin getirdiği hukuki olanaksızlık karşısında bulunan davacının 30.08.2008 tarihinde Astusbay nasbedildikten sonra idareden nasıp tarihinin emsalleri tarihine kadar geri götürülmesi talebinde bulunması ve idarenin de ortadan kalkan hukuki olanaksızlığa bağlı olarak nasıp düzeltmesi yapması zorunluluğu da iptal kararının amaç ve kapsamına uygun gereklerindendir. Davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenimini bitirmeden astusbaylığa nasbının geriye götürülmesi istemi hukuken mümkün değildir. Nitekim davacı öğrencilik statüsünden çıkıp astsubaylık statüsüne girdikten sonra haklı talebini ileri sürmüştür. Bu talep, iptal kararının gerekleri kapsamında idareye yükümlülük getirmekte, bu yükümlülüğün yine tek sınırı hukuki olanaksızlıktır. Halen İkinci aşamada (davacının Astsubay Çavuş nasbının emsalleri tarihine götürülmesi aşaması) bu yükümlülüğün yerine getirilmesine engel olacak herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun sistematiği de buna engel gözükmemektedir. Anılan Kanunda iptal kararının sonuçları çerçevesinde davacının astsubaylık nasbının emsallerinin tarihine götürülmesine engel, tek bir düzenleme olmadığı gibi, davacının durumuna uymayan ancak ilgililerin lehine getirilen benzer düzenlemeler bulunduğu görülmektedir. Buna göre davacının nasbının lehe düzeltilmesinde hukuki bir olanaksızlık bulunmadığı açıktır. Bu noktada üzerinde durulması gereken konu; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 85’inci maddesinde belirtilen rütbelerde asgari bekleme süreleridir. 85’inci maddedeki bu yasal düzenlemenin davacının ikinci aşamada iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi bağlamında (Astsubaylık nasbının emsalleri tarihine götürülmesi) hukuki olanaksızlık yaratmayacağıdır. Davacı, 926 sayılı Kanunun 85’inci madde kapsamında şartlarını da yerine getirerek ve rütbelerdeki asgari bekleme sürelerini tamamlayarak emsallerine yetişme olanağına her zaman sahip olacaktır. Diğer yandan sayın çoğunluk gerekçesinde; davacının sakat işlemle kesintiye uğrayan statüsünün öğrencilik statüsü olduğu, bu süresinin astsubaylık statüsünde geçmiş sayılmasının olanağının bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak sayın çoğunluğun bu gerekçesine katılmak hukuken mümkün gözükmemektedir. Gerçekten de iptal kararının, gereklerinin uygulanması bakımından en çok sorunun statü hukukunda yaşandığı görülmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta öncelikle iptal kararının sonuçları çerçevesinde “iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması” ve “önceki - 636 - durumun geri getirilmesi” ilkeleri bağlamında, hukuki olanaksızlık doğuracak hiçbir yasal düzenlemenin bulunmadığını belirtmek gerekmektedir. Ayrıca statü hukukunda; değişik statülerde geçirilen sürelerin birbirine esas alınması yönünde de idari mevzuatta bir çok örnek düzenleme bulunmaktadır. Örneğin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 31nci maddesi bu yönde bir düzenleme getirmektedir. Bu bağlamda, statü hukukunda, bir statünün diğer bir statüye esas alınmasına iptal kararlarının sonuçları çerçevesinde yaklaşıldığında, bu konuda lehe bir yasal düzenleme bulunmasından ziyade, iptal kararının gereklerinin uygulanması bağlamında, bağlı yetki içine giren idarenin bu gereklerin uygulanmasını engelleyen hukuki bir olanaksızlığın bulunup bulunmadığının aranması, hukuki düzlemde davranılmasını ve soruna bu düzlemde yaklaşılmasını sağlayacaktır. Sonuç olarak, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda davalı idarenin iptal kararının gereklerini yerine getirmesi açısından hukuki olanaksızlık içinde bulunmadığı, dolayısıyla, bu gerekler (icaplar) çerçevesinde davacının Astsubay Çavuş nasbının emsalleri tarihine götürülmesi hukuki zorunluluğu altında bulunduğunu söylemek hukuken yanlış olmayacaktır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında işlemin iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 12.05.2009 ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb (AYİM 1.D., 12.05.2009; E. 2008/1056, K. 2009/669) 2.NASIP DÜZELTİLMESİ -158ÖZETİ: Muvazzaf subay nasbedildikten sonra statüde iken uzmanlık eğitimini tamamlayan ve 926 sayılı Kanunun 36/d maddesi kapsamında davalı idare tarafından 16 Ocak 2001 tarihinde 2 yıl kıdem verilen davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı uyarınca nasıp düzeltme işlemi yapılmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili 09 Mayıs 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinin AYİM 1. Dairesinin 27 Mayıs 2008 gün ve E:2008/608, K:2008/546 sayılı kararı ile reddine karar verilmesi - 637 - üzerine 10 Temmuz 2008 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi’nden 1990 yılında pratisyen olarak mezun olduğunu, 1993 yılında Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesine dış kaynaktan pratisyen hekim olarak katıldığını ve teğmen rütbesine nasbedildiğini, 1996-2000 yılları arasında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde uzmanlık eğitimini tamamlayarak Anestezi ve Reanimasyon uzmanı olarak mezun olduğunu, 13 Mart 2008 tarihinde kayda geçen dilekçesi ile nasbının GATA Tıp Fakültesi 1990 yılı mezunlarına eşitlenmesini talep ettiğini, bu talebinin idarece, TSK. Personel Kanununun 36/d maddesi gereğince mümkün olmadığı belirtilerek reddedildiğini, müvekkili hakkında tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle nasıp düzeltme işleminin yapılmamasının 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35 ve 36’ncı maddeleri ve TC.Anayasasının 10’uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafında “lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimini tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür....” hükmü yer aldığını, idare tarafından bu paragraf hükmünün sadece sözü edilen lisansüstü öğrenimlerini tamamladıktan veya doçentlik unvanlarını aldıktan sonra muvazzaf subaylığa girenleri kapsadığı şeklinde yorumlanmakta ve uygulanmakta ise de, bu yorum ve uygulamanın hukuka ve kanunun lafzına aykırı olduğunu, ilk paragraf uyarınca muvazzaf subaylığa girenlerin de müteakiben söz konusu öğrenimlerini tamamladıklarında veya doçent unvanı aldıklarında işbu ikinci paragraf çerçevesinde işleme tabi tutulmaları gerektiğini, kanunun lafzı, sistematik ve amaçsal yorumundan çıkan sonucun bunu gerektirdiğini, zira ikinci paragraf dikkatle okunduğunda, ilk paragraf uyarınca girenlerin hiçbir şekilde ayrık tutulmamış olduğunun görüleceğini, söz konusu paragrafın, ister tamamlamış olarak girsin ister girdikten sonra tamamlamış olsun 35’inci madde uyarınca girenlerin söz konusu öğrenim veya unvanları nedeniyle muvazzaf subaylığa ilk girişlerindeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemesi şartıyla muvazzaf subaylığa nasıp ve nasıplarının emsallerinin nasıp tarihine götürülmesini düzenlemekte olduğunu, buradaki “muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde” tabirinin ilk giriş sırasında söz konusu öğrenimlerini tamamlamış veya unvanlarını almış olma şeklinde yorumlanamayacağını, tüm bu nedenlerle müvekkili hakkında tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle nasıp düzeltme işlemi yapılmaması işleminin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunu, 926 sayılı Kanunun 35/d fıkrasının ikinci paragrafına açıklamaları aksine bir anlam yüklendiği takdirde, başka bir anlatımla söz konusu paragrafın “... muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilenler ve ”ibaresinin sadece muvazzaf subaylığa girmeden önce söz konusu öğrenimlerini tamamlayanları veya unvan almış olanları kapsadığı şeklinde - 638 - anlaşıldığı takdirde bu ibarenin, Anayasanın 10 ve 11’inci maddelerine aykırı olduğunu belirtilerek müvekkilinin tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi ikinci paragrafı gereğince GATA Tıp Fakültesi 1990 yılı mezunu emsallerine götürülecek şekilde nasıp düzeltme işleminin yapılmaması işleminin iptaline, 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafının “... muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilenler ve ”ibaresinin Anayasanın 10 ve 11’inci maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 14 Mart 2008 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ederek; Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinden 1990 yılında pratisyen hekim olarak mezun olduğunu, 1993 yılında Dz.K.K.lığı bünyesine dış kaynaktan pratisyen hekim olarak katılıp 1993-25 sicil numarası ile tabip teğmen sınıf ve rütbesi ile göreve başladığını, 1996-2000 yılları arasında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde uzmanlık eğitimini tamamlayarak Anestezi ve Reanimasyon uzmanı olarak mezun olduğunu belirterek nasbının 1990 yılı GATA Tıp Fakültesi mezunlarına eşitlenmesini talep ettiği, Dz.K.K.lığının 26 Haziran 2008 gün ve PER.: 1470-25783- 08/Sic ve Kıd.Ş. sayılı cevabi yazısı ile; davacının pratisyen hekim olarak teğmen rütbesine nasbedildiği, Dz.K.K.lığı bünyesine katıldıktan 7 yıl sonra GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinden Anestezi ve Reanimasyon uzmanı olarak mezun olduğu, muvazzaf subaylığa ilk girişinde tıpta uzmanlığını tamamlamış olma şartını sağlamadığı belirtilerek talebinin reddedilmesi üzerine vekili aracılığı ile işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 35’inci maddesinin (d) fıkrası (09 Mayıs 2008 gün ve 26871 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5758 sayılı Kanunun ile değişmeden önceki hali); “Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32’nci madde hükümlerine göre işlem yapılır. / Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar, - 639 - yönetmelikle gösterilir. / Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez.” hükmüne amirdir. Yukarıda belirtilen 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 35’inci maddesinin (d) fıkrasının birinci paragrafında; fakülte ve yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanların, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilecekleri öngörülmüştür. Davcının da bu kapsamda kendi hesabına Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesini 1990 yılında bitirerek pratisyen hekim olarak mezun olduğu ve 1993 yılında Dz.K.K.lığı bünyesine katılarak aynı yıl tabip teğmen nasbedildiği anlaşılmaktadır. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35’inci maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafında; lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanların, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilecekleri ve nasıplarının da muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği öngörülmüştür. Davacı vekili, 926 sayılı Kanunun 35’inci maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafındaki düzenlemeden, ilk paragraf uyarınca muvazzaf subaylığa girenlerin de, muvazzaf subaylığa girdikten sonra söz konusu öğrenimlerini (lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi) tamamladıklarında veya doçent unvanı aldıklarında ikinci paragraf çerçevesinde işleme tabi tutulmaları gerektiğini öne sürmektedir. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35’inci maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafında; “Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür.” denilmek suretiyle muvazzaf subaylığa girmeden önce; lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık (tabipler açısından), diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanların, muvazzaf subaylığa girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilecekleri ve nasıplarının da muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği öngörülmüştür. Bu bağlamda yasa koyucu, bu şartlara sahip olan kişileri hangi şartlarda statüye alacağını tartışmaya yer bırakmayacak şekilde ortaya - 640 - koymuştur. Yasa koyucu, statüye girmeden önce belli konularda yetişmiş ve uzmanlık kazanmış kişileri ayırt etmek suretiyle bu özellikleri taşımayanlara göre ilave haklar getirmektedir. Diğer yandan, davacının statüye girmeden önce 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafında belirtilen ölçütlere sahip olmadığı, uzmanlık eğitimi, statüde iken 1996-2000 yılları arasında yaptığı görülmektedir. Statü içindeyken uzmanlık eğitimine başlayan ve mezun olan davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı kapsamında değerlendirilmesi ve buna göre nasıp düzeltme işlemi yapılması hukuken mümkün değildir. Davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin birinci fıkrası uyarınca statüye alınması sonucu, statü içinde iken tamamladığı uzmanlık eğitimi nedeniyle davalı idare tarafından 16 Ocak 2001 tarihinde 2 yıl kıdem verildiği, dolayısıyla sonradan sahip olduğu ve yasal düzenleme ile ayırt edici bir özellik olarak hukuki sonuçlara bağlanan bu durumu nedeniyle bu özelliği taşımayanlardan farklı bir işleme (2 yıl kıdem verilmesi) tabi tutulduğu da açıktır. Bu çerçevede davacıya 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı uyarınca nasıp düzeltme işlemine tabi tutulmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili, 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 36’ncı maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafında yer alan “... muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilenler ve” şeklindeki düzenlemenin Anayasanın 10’uncu ve 11’inci maddelerine aykırı olduğunu belirterek Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülerek söz konusu düzenlemenin iptali istemi ile dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini talep etmektedir. Anayasa Mahkemesinin istikrar bulmuş yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere; Anayasanın 10’uncu maddesinde belirtilen eşitlikten amaç, eylemli değil hukuki eşitliktir. Anayasanın Hukuki eşitlik, kavramı aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden her zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez. Aynı hukuki durumda olanlara farklı hükümlerin uygulanması durumunda eşiklik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilir. Davacı, muvazzaf subaylığa nasbedildikten sonra tıpta uzmanlık eğitimine başlamış ve tamamlamış olduğundan, 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 35’inci maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafında belirtilen muvazzaf subay statüsüne girmeden önce tıpta uzmanlık öğrenimini tamamlayanlar ile aynı hukuki şartlara ve konuma sahip olmadığı, bu itibarla; muvazzaf subay statüsüne girmeden önce lisansüstü öğrenimini tıpta - 641 - uzmanlık (tabipler açısından), diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanların, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirken nasıplarının muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülmesi yönünde yapılan kanuni düzenlemenin, Anayasanın 10’uncu maddesinde belirtilen “eşitlik” ilkesine aykırılık talebi ve Anayasanın 11’inci maddesindeki “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” talebi ciddi bulunmadığından davacı vekilinin bu yöndeki talebine itibar edilmemiştir. Kaldı ki, davacı muvazzaf subay nasbedildikten sonra tamamladığı tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 926 sayılı TSK. PersonelKanunun 36’ncı maddesinin (d) fıkrası kapsamında iki yıl kıdem almış bulunmaktadır. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36’ncı maddesinin (d) fıkrasında; “... 35’inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere ...” denilmek suretiyle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili öğrenimlerini (yüksek lisans, tıpta uzmanlık, doktora vb.) kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar hakkında da 36/d maddesinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu bakımdan davacı 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı kapsamında değerlendirilmiş olsa idi aynı Kanunun 36/d maddesi kapsamında davacıya tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 2 yıl kıdem verilmemesi gerekecektir. Ancak, yukarıda da belirtildiği üzere davacıya söz konusu tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 926 sayılı Kanunun 36/d maddesi kapsamında iki yıl kıdem verildiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, muvazzaf subay nasbedildikten sonra statüde iken uzmanlık eğitimini tamamlayan ve 926 sayılı Kanunun 36/d maddesi kapsamında davalı idare tarafından 16 Ocak 2001 tarihinde 2 yıl kıdem verilen davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı uyarınca nasıp düzeltme işlemi yapılmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM.1.D, 03.03.2009; E. 2009/27, K. 2009/226) - 642 - -159ÖZETİ: Davacının firarda bulunduğunun sabit olduğunun mahkeme kararı ile anlaşılması karşısında, hakkında hükmün açıklasının geri bırakılması kararı bulunsada, firarda geçirdiği 7 günlük sürenin kıdeminden düşülerek binbaşılık nasbının 30.08.2003 tarihinden 06.09.2003 tarihine götürülerek aleyhe nasıp düzeltilmesi işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gibi müracaat tarihinde aleyhe nasıp düzeltilmesi işlemi tesis edilecek personel konumunda bulunan davacının bir üst rütbeye(yarbay) terfisinin yapılarak nasbının 30.08.2008 tarihine götürülmesine yasal imkân bulunmadığından lehe nasıp düzeltilmesi yapılamaması işleminde de hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır. Davacı vekili, 29.01.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı Kuvvetlerinde Hv.Plt.Bnb.olarak görev yapmakta olan müvekkilinin 15.09.2008 tarihinde kendi isteği ile emekliye ayrıldığını, yargılandığı yabancı memlekete firar suçundan Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 02.09.2009 gün ve 2008/1082 Esas, 2008/758 Karar sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı hukuki sonuç doğurmayacağından müvekkilinin terfisinin emsallerine göre yapılması gerektiğini, bu nedenle yapmış oldukları nasıp düzeltilmesi taleplerine Hv.K.K.lığnın 06.01.2009 gün ve PER.:1900-1680-09/Per.D.Emk.Ş.sayılı cevabi yazısı ile olumsuz cevap verildiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek lehe nasıp düzeltilmesi yapılmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyası ve özlük dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Türk Silahlı Kuvvetlerinde Hv.Plt.Bnb. sınıf ve rütbesi ile görev yapmakta olan davacının kendi isteği ile emekliliğinin MSB. lığının 05.09.2008 gün ve 2008/26/253 sayılı karar ile onaylanarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldığı, görevde iken 24.07.2005-30.07.2005 tarihleri arasında işlediği iddia olunan yabancı memlekete firar suçundan hakkında açılan kamu davası sonucunda Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 02.09.2009 gün ve 2008/1082 Esas, 2008/758 Karar sayılı kararı ile; 24.07.2005-30.07.2005 tarihleri arasında yabancı memlekete firar suçunu işlediği anlaşıldığından neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK’nun 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasını geri bırakılmasına, beş - 643 - yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği, bu kararın süresinde itiraz edilmemekle kesinleşmesini müteakip MSB’nin 31.12.2008 tarihli onayı ile, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36’ncı maddesinin (a) fıkrası gereğince davacının firarda geçirdiği (24.07.2005-30.07.2005 tarihleri arasında) 7 günlük sürenin kıdeminden düşülerek binbaşılık nasbının 30.08.2003 tarihinden 06.09.2003 tarihine götürülerek aleyhe nasıp düzeltilmesi işlemi yapıldığı, bu arada davacı vekilinin bila tarih dilekçesiyle idareye müracaat ederek davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiğini, davacının bir üst rütbeye (yarbay) terfisinin yapılarak nasbının emsallerinin nasıb tarihi ilan 30.08.2008 tarihine götürülerek davacının nasbının lehte düzeltilmesini talep ettiği, davalı idarece 06.01.2009 tarihli cevabi yazı ile; “davacının firarda geçirdiği sürelerin 926 Sayılı Kanunun 36/ a maddesi gereğince kıdeminden düşülerek binbaşılık nasbının 30.08.2003 tarihinden 06.09.2003 tarihine götürüldüğünün, yeni nasbına göre 30.08.2009 tarihinde terfi edebilecek olan davacının emekli olması nedeniyle yapılacak bir işlem bulunmadığının” belirtilerek talebin reddedilmesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı 83’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36’ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık, yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az süreli kurslar için 36’ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.//(Ek: 29/9/1988 -3475/9 md.) Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmünü; 926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi ise; “Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır: //a) (Değişik:9/8/1991-KHK-445/2 md.; Aynen kabul 23/1/1992-3768/2 md.) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların; // 1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri, // 2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet halinde açıkta geçen süreleri, / 3. Firar veya izin tecavüzünde bulundukları askeri mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde geçen süreleri, Kıdemlerinden düşülür.//Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır….” hükmünü içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinin 5‘inci fıkrasında; ”(Değişik:23.01.2008-5728/562 md.) Sanığa yüklenen suçtan - 644 - dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”. hükmü yer almaktadır. 926 Sayılı Kanunun 36’ncı maddesi irdelendiğinde; gözaltı, tutukluluk, hükümlülük ve açıkta geçen sürelerden farklı olarak firar ve izin tecavüzünde geçen sürelerin kıdemden indirilmesi için mahkûmiyet halinin aranmadığı, firar veya izin tecavüzünde bulunulduğunun askeri mahkeme kararı ile sabit olmasının kanun koyucu tarafından yeterli görüldüğü anlaşılmıştır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 02.09.2009 tarihli kararı ile 24.07.2005–30.07.2005 tarihleri arasında davacının yabancı memlekete firar suçunu işlediğin sabit olduğunun anlaşılarak neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’nci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği görülmektedir. Davacının firarda bulunduğunun sabit olduğunun mahkeme kararı ile anlaşılması karşısında, davacı hakkında MSB’nin 31.12.2008 tarihli onayı ile 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36’ncı maddesinin (a)/3 fıkrası gereğince davacının firarda geçirdiği (24.07.2005–30.07.2005 tarihleri arasında) 7 günlük sürenin kıdeminden düşülerek binbaşılık nasbının 30.08.2003 tarihinden 06.09.2003 tarihine götürülerek aleyhe nasıp düzeltilmesi işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gibi müracaat tarihinde aleyhe nasıp düzeltilmesi işlemi tesis edilecek personel konumunda bulunan davacının bir üst rütbeye(yarbay) terfisinin yapılarak nasbının 30.08.2008 tarihine götürülmesine yasal imkân bulunmadığından lehe nasıp düzeltilmesi yapılamaması işleminde de hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE (AYİM 1.D., 10.11.2009; E. 2009/251, K. 2009/1068) - 645 - -160ÖZETİ: İşletme Fakültesinin 4 yıl süreli İşletme Bölümünden 02.06.2008 tarihinde mezun olmakla, “yüzbaşı rütbesinde normal bekleme süresini” ve “en az dört yıl süreli yüksek öğrenimi” tamamlamak şartlarını 4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihinden sonra sağlamış olan davacının, mezun olduğu tarihin takvim yılının 30 Ağustos’dan (30.08.2008 tarihinden) geçerli olarak binbaşı rütbesine terfi ettirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacı, 20.02.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 1.D.nin 03.03.2009 tarihli ve 2009/276-216 E-K sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine, 27.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda giren yenileme dilekçesinde özetle; 1991 yılında teğmen naspedildiğini ve 2000 yılında yüzbaşı rütbesine terfi ederek 8 yıl bu rütbe ile görev yaptığını, bu arada 926 sayılı Personel Kanununda değişiklik yapılarak, astsubaylıktan subaylığa geçen personele yüzbaşı rütbesini geçerek terfi etme imkanı sağlandığını, kendisin de Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesini 02.06.2008 tarihinde bitirerek davalı idareye başvurarak binbaşı rütbesine yükseltilmesini talep ettiğini, 30.08.2008 tarihi itibariyle binbaşı rütbesine terfi ettirildiğini, bilahare 01.04.2009 tarihinde davalı idareye başvurarak naspının 30.08.2006 tarihine götürülmesini talep ettiğini, ansak bu talebinin reddedildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu, keza dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 80 inci maddesindeki “Kanunun yayımı tarihinden” ibaresi ile 81’inci maddesinin Anayasanın 2, 10 ve 11’inci maddelerine aykırılık teşkil ettiğini belirterek 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 81’inci maddesinin tamamının, Ek Geçici 80’ inci maddesinde “kanunun yayımı tarihinde” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını, kıdem ve nasıplarına esas olan terfisinin yüzbaşılıkta normal bekleme süresini doldurduğu 30.08.2006 tarihinin esas alınması gerekeceğinden 30.08.2008 tarihinin esas alınmasına ilişkin dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109’uncu maddesi gereğince 1991 yılında astsubaylıktan subaylığa geçirilen davacının, yüzbaşılık normal rütbe bekleme süresinin son yılına kadar en az dört yıl süreli yüksek öğrenimi tamamlamadığı için 2005, 2006 ve 2007 yıllarında bir üst rütbeye terfi ettirilmediği, Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi dört - 646 - yıl süreli İşletme Bölümünden 02.06.2008 tarihinde mezun olması ve mezuniyet belgesi ile J.Gn.K.lığına müracaat etmesi üzerine davalı idarece, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 30, 33, 34, 38 ve Ek Geçici 80 ve 81’inci maddeleri ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 37, 39, 40 ve 41’inci maddeleri gereğince mezun olduğu takvim yılının 30 Ağustosundan geçerli olacak şekilde 30.08.2008 tarihinden geçerli olarak binbaşılığa yükseltildiği, davacının 01.04.2009 tarihinde davalı idareye müracaat ederek binbaşılığa terfi tarihinin 30.08.2008 tarihi değil, yüzbaşılıkta normal bekleme süresini tamamladığı 30.08.2006 tarihine götürülmesinin gerektiğini ileri sürerek naspının düzeltilmesini talep ettiği, Jandarma Genel Komutanlığının 10.04.2009 tarihli, PER:1410-137978-09/Per.D.Kd.Sic.Ş.Sb.Değ. sayılı cevabi yazısı ile bu talebine olumsuz cevap verilmesi üzerine AYİM’de işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. 926 sayılı TSK Personel Kanununa 03.07.2003 tarihli ve 4917 saylı Kanun ile eklenen Ek Geçici 80’inci maddenin son fıkrası ” … Bu Kanunun yayımı tarihinde en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirenlerden yüzbaşı rütbesinde bulunup, normal rütbe bekleme süresini tamamlamış olanlar, 38’inci maddede belirtilen rütbe terfi şartları ve esasları dahilinde binbaşı rütbesine terfi ettirilirler. Bunların terfi ve kademe ilerlemesine esas olacak nasıpları, yüzbaşı rütbesinde normal rütbe bekleme süresini tamamladıkları takvim yılının 30 Ağustosudur.…” hükmünü; Ek Geçici 81’inci madde ise “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109’uncu maddesine göre astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerden, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra; yüzbaşı rütbesinde rütbe bekleme süresini tamamlamayı müteakip, en az dört yıl süreli yüksek öğrenimi tamamlayanlar, 38 inci maddede belirtilen terfi şartları ve esasları dahilinde, mezun oldukları tarihin takvim yılının 30 Ağustosundan geçerli olarak binbaşı rütbesine terfi ettirilirler” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere Ek Geçici 80’inci madde, yürürlüğe girdiği 03.07.2003 tarihinden önce yüzbaşılıkta rütbe bekleme süresini ve en az 4 yıllık yüksek öğretimi tamamlayanları; Ek Geçici 81’inci madde ise yürürlüğe girdiği 03.07.2003 tarihinden sonra rütbe bekleme süresini ve/veya en az 4 yıllık yüksek öğrenimini tamanlayanları kapsamına almaktadır. Belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda davacının durumu değerlendirildiğinde; yüzbaşı rütbesinde rütbe bekleme süresini 30.08.2006 tarihinde ve fakat 4 yıllık yüksek öğrenimini 02.06.2008 tamamlayan davacının, kapsamına girdiği 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 81’inci maddesi uyarınca lisans öğrenimini tamamlamasını müteakip 30.08.2008 tarihde ve bu tarihten geçerli olarak binbaşılığa yükseltilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, Ek Geçici 80’inci madde uyarınca binbaşılık nasbının 30.08.2006 tarihine götürülmesi gerektiğini ileri - 647 - sürmekte ise de, Kanunun Ek Geçici 80’inci maddesinin yürürlüğe girdiği 03.07.2003 tarihi itibarıyla yüzbaşı rütbesinde rütbe bekleme süresini tamamlamamış olan ve yine o tarih itibariyle en az 4 yıllık fakülte veya yüksekokul diploması bulunmayan davacının Kanunun Ek Geçici 80’inci maddesi kapsamına girmediği, bu bağlamda davacının binbaşılık nasbının 30.08.2006 tarihine götürülmesine kanunen imkan bulunmadığı açıktır. Kanun koyucunun, 4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihinden önce “dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirenlerden yüzbaşı rütbesinde bulunup normal bekleme süresini tamamlamış” olan astsubaylıktan subaylığa geçen personelin normal rütbe bekleme süresini tamamladıkları takvim yılının 30 Ağustos tarihi itibariyle binbaşı rütbesine; 4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihinden sonra “yüzbaşı rütbesinde rütbe bekleme süresini tamamlamayı müteakip en az dört yıl süreli yüksek öğrenimi tamamlayan” astsubaylıktan subaylığa geçmiş personelin ise mezun oldukları tarihin takvim yılının 30 Ağustos tarihi itibariyle binbaşı rütbesine terfi ettirilmesini öngörmesinin; Anayasanın 2’inci maddesinde belirtilen “Hukuk Devleti” ilkesine ve 10’uuncu maddesinde belirtilen “Eşitlik” ilkesine aykırı herhangi bir yönü bulunmamaktadır. Zira Ek Geçici 80’iinci madde kapsamındaki personelin, 4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihi itibariyle “yüzbaşı rütbesinde bulunup normal bekleme süresini tamamlama” ve “en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirmek” şartlarını sağlamış oldukları; Ek Geçici 81 inci madde kapsamındaki personelin ise 4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihi itibariyle henüz yüzbaşı rütbesinde rütbe bekleme süresini tamamlamayan, tamamlasalar bile henüz “en az dört yıl süreli yüksek öğrenimi tamamlama” şartını sağlamayan personel konumunda olduğu, dolayısıyla Ek Geçici 80’inci madde kapsamındaki personel ile Ek Geçici 81’inci madde kapsamındaki personelin statülerinin farklı olduğu anlaşılmaktadır. Anayasaya Mahkemesinin bir çok kararında belirtildiği üzere Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlikten amaç; eylemli değil, hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlik ise, aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmalarını ifade etmektedir. Kanun önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden ve her zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez. Aynı statüde olanlara farklı hükümlerin uygulanması durumunda ancak eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilir. Kanun koyucu, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla her alanda düzenleme yapabilir. Bu kapsamda Kanun koyucunun en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitiren 926 sayılı Kanunun 109’uncu maddesi kapsamında astsubaylıktan subaylığa geçirilen personele, “yüzbaşı rütbesinde normal bekleme süresini tamamlamak” şartıyla bir üst rütbe olan binbaşılığa terfi hakkı tanırken; kanunun yürürlüğe girdiği tarihten (10.07.2003 tarihinden) önce en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirenlerden yüzbaşı - 648 - rütbesinde bulunup da normal bekleme süresini doldurmuş konumda bulunan personelin binbaşı rütbesine nasıp tarihini, yüzbaşı rütbesinde normal rütbe bekleme süresini tamamladıkları takvim yılının 30 Ağustos tarihi olarak; kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihinden sonra yüzbaşı rütbesinde rütbe bekleme süresini tamamlamayı müteakip en az dört yıl süreli yüksek öğrenimi tamamlayan personelin ise binbaşı rütbesine nasıp tarihini, mezun oldukları tarihin takvim yılının 30 Ağustos tarihi olarak öngörmesinin “Hukuk Devleti” ilkesine ve “Eşitlik” ilkesine aykırı olduğu söylenemeyeceğinden, davacının Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi görülmememiştir. Diğer taraftan “Kazanılmış hak” kavramı, objektif bir hukuk kuralının bireye uygulanmasıyla özel hukuksal duruma dönüşmesini ifade eder. Dolayısıyla genel düzenleyici işlemler (kanunlar) birel işlemlerle kişisel durumlara dönüşmedikçe kişisel hak doğurmazlar. Kuşkusuz norm koyucu dilerse yeni düzenlemeye istisnai hükümler koyup belli durumlara hukuki geçerlik kazandırabilecektir. Bu takdirde eski durumlar kazanılmış bir hakkın varlığından değil, yeni statünün istisnai hükümlerine dayandığı için hukuksal bir değer ve gerçeklik kazanmış olur (Aynı yönde, bkz. AYİM Drl. Krl., 09.11.1989/1989/5, K.1989/24.). Dolayısıyla, norm koyucu, özel olarak düzenlemedikçe düzenleyici işlemlerin (kanunların) ancak birel işlemlerle somutlaşmaları halinde ilgilileri bakımından hak kazandırmaları mümkündür. Bu bağlamda, davacı açısından herhangi bir kazanılmış haktan söz etmek de mümkün görülmemiştir. Keza, davacının iddiasının aksine, Ek Geçici 80’inci madde kapsamına giren persone bu madde uyarınca, Ek Geçici 81’inci madde kapsamına giren personele ise Ek Geçici 81’inci madde uyarınca işlem tesis eden idarenin bu uygulamasının idari istikrar ilkesi ile bir ilgisinin bulunmadığı izahtan varestedir. Sonuç olarak; İşletme Fakültesinin 4 yıl süreli İşletme Bölümünden 02.06.2008 tarihinde mezun olmakla, “yüzbaşı rütbesinde normal bekleme süresini” ve “en az dört yıl süreli yüksek öğrenimi” tamamlamak şartlarını 4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihinden sonra sağlamış olan davacının, mezun olduğu tarihin takvim yılının 30 Ağustos’undan (30.08.2008 tarihinden) geçerli olarak binbaşı rütbesine terfi ettirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 1.D., 10.11.2009; E. 2009/507, K. 2009/1049) - 649 - -161ÖZETİ: Davacının firarda bulunduğunun sabit olduğunun mahkeme kararı ile anlaşılması karşısında, davacı hakkında (dava konusu olan) J. Gn. K.lığının 16.01.2009 tarihli emri ekindeki 15.01.2009 tarihli onayla davacının firarda geçirdiği 19 günlük sürenin 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36’ncı maddesinin (a)/3 fıkrası gereğince nasbına eklenerek aleyhe nasıp düzeltilmesi sonucu yükselmeye esas nasbının 30.08.2006 tarihine götürülmesinde ve dolayısıyla rütbe terfii ve kademe ilerlemesi yapılmamasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale edilmek üzere 24.02.2008 tarihinde Van Nöbetçi İdare Mahkemesinde kayda geçirdiği dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine 27.04.2009 tarihinde kayda geçirdiği (yenileme) dava dilekçesinde; 11.10.0730.10.2007 tarihleri arasında işlediği firar suçu nedeniyle Van Asayiş Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.03.2008 tarihli kararıyla (Neticeten Beş Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına ve) Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine karar verildiğini, kendisine 06.10.2008 tarihinde tebliğ edilen J. Gn. K.lığının 04.08.2008 tarihli emri ile, kademe ve rütbe ilerlemesinin yapılmadığını, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine dair kararın 10.11.2008 tarihinde kesinleşmesi üzerine kademe ve rütbe ilerlemesinin yapılması için 02.12.2008 tarihinde idari müracaatta bulunduğunu, kendisine 05.02.2009 tarihinde tebliğ edilen J. Gn. K.lığına ait yazı ile kademe ilerlemesinin yapıldığını fakat bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira bu işlemde eski nasbı 30.08.2005 olmasına rağmen yeni nasıp tarihinin 30.08.2006 olarak belirtildiğini, oysa 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi gereğince HAGB kararının kesinleşme tarihi olan 10.11.2008 tarihinden itibaren rütbe kıdemliliğinin yapılarak emsallerinin tarihine götürülmesi gerekirken rütbe ve kademe ilerlemesinin yanlış yapıldığını belirterek J. Gn. K.lığının 16.01.2009 tarihli aleyhe nasıp düzeltilmesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; 11.10.2007 – 30.10.2007 tarihleri arasında işlediği firar suçu nedeniyle davacı hakkında Van Asayiş Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.03.2008 tarihli ve 2008/789-107 E/K sayılı kararıyla (Neticeten Beş Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına ve) Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine karar verildiği; J. Gn. K.lığının, davacı tarafından 06.10.2008 tarihinde tebellüğ edilen 04.08.2008 tarihli emri ile, söz konusu kesinleşmemiş karar gerekçe - 650 - gösterilerek davacının 30.08.2008 tarihinde rütbe terfiinin ve kademe ilerlemesinin yapılmadığı; bilahare, 10.11.2008 tarihinde Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine dair kararın kesinleştiği; davacının, ekinde Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi kararını sunduğu 02.12.2008 tarihli dilekçe ile idari müracaatta bulunarak özlük haklarında gerekli düzeltmelerin yapılmasını talep ettiği; bilahare J. Gn. K.lığının 16.01.2009 tarihli emri ekindeki 15.01.2009 tarihli onayla davacının firarda geçirdiği 19 günlük süre nasbına eklenerek aleyhe nasıp düzeltilmesi sonucu davacının yükselmeye esas nasbının 30.08.2006 tarihine götürüldüğü (diğer bir anlatımla davacının nasbının aleyhe düzeltildiği); davacının da aleyhe nasıp düzeltilmesi işleminin hatalı ve hukuka aykırı olduğundan bahisle söz konusu işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 106’ncı maddesinde, firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65’inci madde hükümlerine göre işlem yapılacağı; 65’inci maddenin 1’inci fıkrasının (e) bendinin 4’üncü alt bendinde de, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin, terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı belirtilmiştir. Bu itibarla, firar suçundan yargılaması devam ettiği sırada davacının rütbe terfiinin ve kademe ilerlemesinin yapılmasına yasal olarak imkân bulunmadığı açıktır. Bu noktada saptanması gereken husus, firar suçundan yürütülen yargılamanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı ile son bulması durumunda ne gibi işlem tesis edileceğidir. 926 sayılı Kanunun 81’inci maddesinin yollamasıyla astsubaylar hakkında da uygulanacak olan aynı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında “....kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği nanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz...” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere 33’üncü maddede terfie ve kademe ilerlemesine engel olmayan kararlar arasında HAGB kararı yer almamaktadır. Bu halde, firar suçundan yürütülen yargılamanın HAGB kararı ile son bulması durumunda bu gibiler hakkında aleyhe nasıp düzeltilmesi yapılıp yapılamayacağına bakılmak gerekir. Zira, aleyhe nasıp düzeltilmesinin yapılamaması halinde, bu kapsamda bulunanların 33’üncü maddeden yararlandırılması gerektiği ileri sürülebilecektir. 926 sayılı TSK Personel Kanununun “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı 83’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36’ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık, - 651 - yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az süreli kurslar için 36’ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.//(Ek: 29/9/1988 -3475/9 md.) Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmünü; 926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi ise; “Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır: //a) (Değişik:9/8/1991-KHK-445/2 md.; Aynen kabul 23/1/1992-3768/2 md.) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların; // 1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri, // 2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet halinde açıkta geçen süreleri, / 3. Firar veya izin tecavüzünde bulundukları askeri mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde geçen süreleri, Kıdemlerinden düşülür.//Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır….” hükmünü içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinin 5‘inci fıkrasında; ”(Değişik:23.01.2008-5728/562 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü yer almaktadır. 926 Sayılı Kanunun 36’ncı maddesi irdelendiğinde; gözaltı, tutukluluk, hükümlülük ve açıkta geçen sürelerden farklı olarak firar ve izin tecavüzünde geçen sürelerin kıdemden düşülmesi için mahkûmiyet halinin aranmadığı, firar veya izin tecavüzünde bulunulduğunun askeri mahkeme kararı ile sabit olmasının kanun koyucu tarafından yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; Van Asayiş Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.03.2008 tarihli kararı ile davacının, 11.10.2007 – 30.10.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediğinin sabit görüldüğü belirtilerek neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği görülmektedir. Davacının firarda bulunduğunun sabit olduğunun mahkeme kararı ile anlaşılması karşısında, davacı hakkında (dava konusu olan) J. Gn. K.lığının 16.01.2009 tarihli emri ekindeki 15.01.2009 tarihli onayla davacının firarda geçirdiği 19 günlük sürenin 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36’ncı - 652 - maddesinin (a)/3 fıkrası gereğince nasbına eklenerek aleyhe nasıp düzeltilmesi sonucu yükselmeye esas nasbının 30.08.2006 tarihine götürülmesinde ve dolayısıyla rütbe terfii ve kademe ilerlemesi yapılmamasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE (AYİM 1.D., 23.12.2009; E. 2009/591, K. 2009/1217) -162ÖZETİ: Davacının tabi tutulduğu altı aylık süreci kapsayan staj eğitimi (130’ncu dönem) sonucunda başarısız kabul edilerek aleyhe nasıp düzeltme işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamakla birlikte, aleyhe nasıp düzeltme süresinin bir yıl olarak yapılması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, 28 Mayıs 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; GATA Staj ve Kurs Birlik K.lığı emrinde iken, 130’uncu dönem stajyer subay eğitiminin “Temel Askerlik ve Sahrada Sağlık Hizmetleri” safhasında başarısız olduğunu ve bu eğitimde geçen 2 ay 27 günlük sürenin 926 sayılı Kanunun 36/b maddesi gereği uzatılacağının kendisine 13.4.2009 tarihinde tebliğ edildiğini, İdarenin işlemi 926 sayılı Kanunun 36’ncı madde (b) bendine göre tesis ettiğini, ancak (c) bendindeki, “üç ay dahil daha az süreli kurslar için (b) bendi hükümleri uygulanmaz” hükmünün göz ardı edildiğini ve işlemin bu nedenle hukuka aykırı olduğunu ifade ederek teğmenlik rütbe bekleme süresinin 1 yıl uzatılması işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı ileriki aşamada tutulan vekil kanalıyla verilen cevaba cevap dilekçesinde ise; davacının tabi tutulduğu eğitimin 6 ayrı süreli değil 3 ay süreli bir eğitim olduğu zira her 3 ay sonunda birbirinden bağımsız diplomalar verildiği, eğitim süresinin 6 ay olduğu varsayılsa bile bu seferde rütbe bekleme süresinin bir yıl değil sadece eğitim süresi kadar uzatılması gerektiği, GATA Yönetmeliğinin 123/1’inci maddesine göre stajyerlerin mezuniyet sonrası eğitim ve öğretim süresinin 3 ayı Temel Askerlik ve Sahra Sağlık Hizmetleri Eğitim ve Öğretimi, 3 ayı da Mesleki Staj Eğitim ve Öğretimi olmak üzere 6 ay olduğunu, bu eğitimlerden Teme Askerlik ve Sahra Sağlık Hizmetleri eğitiminin Sahra Sağlık Merkezi K.lığında Mesleki Staj Eğitim ve Öğretiminin de Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yapıldığı ve her iki eğitim arasında 15 gün tatil verildiği, buradan anlaşıldığı üzere de davacının - 653 - mezuniyet sonrası iki ayrı eğitime tabi tutulduğu, iki eğitimin birbirinden bağımsız olup tek bir eğitim gibi değerlendirilmesinin yanlış olduğu zira eğitimin birisinin Samsun’da diğerinin Ankara da birbirinden ayrı okullarda yapıldığı ve birbirinden bağımsız değerlendirmeye tabi tutulduğu ve sonuçta da bu eğitimlerin birbirinin devamı şeklinde eğitimler olmayıp birbirinden bağımsız ve üçer ay sonunda her birinin ayrı diplomalar verildiği, aksi halde değerlemenin 6’ncı ayın sonunda yapılarak tek bir diploma verilmesi gerektiği “Eğitim süresinin 6 ay olduğu varsayılsa bile bu seferde rütbe bekleme süresinin bir yıl değil sadece eğitim süresi kadar uzatılması gerektiği” oysa idarenin rütbe bekleme süresini 1 yıl uzattığını ifade ederek işlemin iptaline karar verilmesi istemi ile bu davayı açıldığı görülmektedir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; GATA Tıp Fakültesini bitirerek 31 Temmuz 2008 tarihi itibariyle teğmen rütbesiyle subay naspedilen davacının, 130’uncu Dönem Stajyer Subay Eğitim Öğretim Programına tefrik edildiği, söz konusu öğretim programının iki safhadan oluştuğu, bunlardan ilki olan “Subay Temel Askerlik ve Sahrada Sağlık Hizmetleri” safhasının 08 Eylül 2008 – 05 Aralık 2008 tarihleri arasında Samsun Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı bünyesinde icra edilmesinin, ikinci safhayı oluşturan “Mesleki Staj Eğitim ve Öğretimi”nin ise 22 Aralık 2008 – 27 Mart 2009 tarihleri arasında GATA Komutanlığı bünyesinde icra edilmesinin planlandığı, davacının sözü edilen birinci safhaya katıldığı, ancak başarısız olması nedeniyle ikinci safhaya devam ettirilmeyerek GATA K.lığı emrine alındığı, durumun K.K.K.lığına bildirildiği ve K.K.K.lığı tarafından davacının başarısız kabul edildiği staj eğitiminde geçirdiği 2 ay 27 günlük süre dikkate alınarak teğmenlik rütbe bekleme süresinin 1 yıl uzatılmasına karar verildiği, işlemin 13 Nisan 2009 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun “Terfi zamanı” başlıklı 33’üncü maddesi birinci fıkrasında; “Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır.” hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanunun “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı 36’ncı maddesi de; “Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır: / …. b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurt içinde veya yurt dışında her çeşit öğrenim, kurs ve staja gönderilen subaylardan, öğrenim, kurs veya stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikte gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremiyen başarısızlık veya diğer sebeplerle bu yönetmelikte gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmıyan üniversiteler, yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurt dışına öğrenim, kurs veya staja gönderilenler için bu süre yurt dışına çıkış ve dönüş tarihleri - 654 - arasında geçen süredir. / c) Harp Akademileri tahsili, sıhhi sebeplerle devamsızlık, yönetmelikte gösterilen özel nitelik istiyen kurslar ve üç ay dahil daha az süreli kurslar için (b) bendi hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı Kanunun 15’inci maddesinde; “(Değişik: 26/3/1982 - 2642/4 md.)Silahlı Kuvvetler veya kendi hesabına fakülte veya yüksek okulları bitirenler ile lisansüstü öğrenimi tamamlayanlar subay nasbedildikten sonra nakledildikleri sınıfları ile ilgili bir göreve atanırlar. / (Değişik: 9/8/1993 KHK - 499/3 md.) Bunlar nasbedildikleri rütbede ilk açılacak sınıfları ile ilgili subay sınıf okulları temel eğitimine, sınıfları ile ilgili subay sınıf okulları olmayanlar ise özel askeri eğitime tabi tutulurlar. Başarı gösteremeyenler görevlerine dönerek sonraki dönem eğitimine katılırlar. Bunlardan ikinci dönem eğitimde de başarı gösteremeyenler görevlerine iade edilirler ve yeniden eğitime tabi tutulmazlar. 14 üncü maddenin bir ve ikinci fıkralarına göre subay nasbedilenler hariç bu gibilerin nasbedildikleri rütbeye ait bekleme süresi bir yıl uzatılır.” Hükmü düzenlenmiştir. 2955 sayılı GATA Kanununun 50’nci maddesinde hangi hususlarda Yönetmelik çıkarılacağı ve yönetmeliğin aynı maddede sayılan hususlar dışında GATA Kanununun uygulanmasıyla ilgili diğer hususları kapsayacağının belirtildiği görülmektedir. GATA Yönetmeliğinin 3’üncü maddesinde; “Staj eğitim-öğretimi: Sağlıkla ilgili fakülte ve yüksekokullar ile lise dengi okulları bitiren ve muvazzaf subay ve astsubaylığa nasbedilen personel ile ordu hemşirelerinin GATA Komutanlığında askeri, askeri tababet ve genel sağlık bilgilerine ilişkin teorik ve uygulamalı olarak altı aydan az, bir yıldan fazla olmamak üzere yaptıkları eğitim-öğretimdir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Yönetmeliğin “Stajyer Eğitimi ve Öğretimi” başlıklı 123’üncü maddesi; “(Değişik: 22/10/1995-22441) GATA'da staj eğitimi ve öğretimi üç bölüm halinde icra edilir. / 1) Stajyer Subay Eğitim ve Öğretimi: Sağlıkla ilgili fakülte ve yüksekokulları bitiren ve muvazzaf subaylığa nasbedilen personel GATA Komutanlığında özel bir program gereğince ve özellikle askeri askeri tababet ve genel sağlık hizmetleri ile ilgili uygulama ve teorik eğitim-öğretime tabi tutulur. / 2) Stajyer Astsubay Eğitim ve Öğretimi: Sağlık Astsubay Sınıf Okulunu bitiren ve astsubay olarak nasbedilen personel, GATA Komutanlığında askeri tababet ve genel sağlık bilgilerine ilişkin teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretime tabi tutulur. / 3) Stajyer Teknisyen Hemşire/Tekniker Eğitim ve Öğretimi: Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Meslek Lisesini/Sağlık Meslek Yüksekokulunu bitiren ve Teknisyen Hemşire/Ordu Hemşiresi (Tekniker) olarak atanan personel; GATA Eğitim Hastanelerinde, askeri tababet ve genel sağlık bilgisine ilişkin teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretime tabi tutulur. Staj eğitim-öğretiminin süresi 1 yıldır. Eğitim, GATA Stajyer Hemşire Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönergesi esaslarına göre yürütülür. / Stajyerler, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde eğitim-öğretim programlarına muntazaman devam etmeye ve kendilerine - 655 - verilen görevleri yapmaya mecburdurlar. / Stajyerler, barışta ve savaşta Askeri Sıhhi Hizmetler ve askeri bilgiler sahasında görüş ve bilgi edinebilmek için Genelkurmay Başkanlığınca düzenlenecek programa göre ve gerektiğinde arazi üzerinde sıhhiye taktiği bakımından uygulamalı çalışma da yaparlar. / 4) (Değişik:28/12/1989-203869) Stajyerlerin mezuniyet sonrası eğitim ve öğretim süresi, 3 ayı Temel Askerlik ve Sahra Sağlık Hizmetleri Eğitim ve Öğretimi, 3 ayı da Mesleki Staj Eğitim ve Öğretimi olmak üzere 6 aydır. Bu eğitim ve öğretimlerden, Temel Askerlik ve Sahra Sağlık Hizmetleri Eğitim ve Öğretimi Sahra Sağlık Eğitim Merkezi Komutanlığında, Mesleki Staj Eğitim ve Öğretimi ise Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yapılır. Eğitim ve öğretimin esasları ile başlayış ve bitim tarihleri Akademi Kurulunca saptanır. Her iki eğitim ve öğretim arasında 15 gün tatil verilir. Sınavlar Nisan ayında tamamlanır yarıyıl arasında 15 gün yarıyıl tatili verilir Sınavlar NİSAN ayında tamamlanır. / 5) (Değişik:28/12/1989-203869) Yabancı dil dersleri hariç stajyerlik derslerinin sınavları her dersin öğretim üyesinin katılmasıyla oluşacak 3 kişilik bir kurul tarafından yapılır. Yabancı dil sınavı ise, lisan öğretmeni ile Akademi Kurulunca seçilecek 2 öğretim üyesinden oluşan 3 kişilik bir kurul tarafından yapılır. Sınav sonuçları en geç NİSAN ayı sonuna kadar komutanlığa bildirilir. / 6) Stajyer diş tabipleri, stajları esnasında ayrıca savaşta ağız ve çene yaralanmaları ve tedavileri dersine devam ederek sınava tabi tutulurlar. / 7) (Değişik:18.4.1998-23317) Stajyer eczacılar ayrıca Sağlık Bilimleri Enstitüsünün hazırlayacağı programdaki derslere devam ederek sınav vermek zorundadırlar. / 8) Tabip, Diş Tabibi ve Eczacıların dışındaki diğer stajyerler, Akademi kurulunca saptanacak kendi mesleklerinin özelliklerine ilişkin derslere devam ederek sınav vermeye mecburdurlar. / 9) Stajda başarılı olmuş sayılmak için stajyerlik derslerinin her birinden (60) ve daha yukarı not almış olmak şarttır. / (Değişik İkinci Fıkra:27.09.200827010/1 md.) Derslerden 59 ve daha aşağı not almış olanlar o derslerden bütünlemeye kalırlar. Bütünleme sınavları, sınavların bitiminden 15 gün sonra yapılır. Bütünleme sınavlarında başarısız olanlar sonraki staja devam ettirilerek haklarında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu uyarınca nasıp düzeltilmesi işlemi yapılır. / Sınavlarda tam not (100) dür. 85100 Pekiyi, 70-84 iyi ve 60-69 Orta sayılır. / Stajyerlik sınavları sonunda stajyerlerin almış oldukları notlar, Akademi Kurulunda yapılan inceleme sonunda değerlendirilerek stajyerlerin başarı dereceleri saptanır. / Stajda başarılı olan stajyer subaylara, programa dahil bütün uygulamalı ve teorik derslerden alınan notların ortalamasını ve başarı derecelerini gösteren diplomaları komutanlıkta düzenlenip, onaylanılarak, törenle verilir. Sınav sonuçları, Genelkurmay Başkanlığına sunulur. Ayrıca diplomalarının tasdikli bir fotokopisi bağlı olduğu Kuvvetin Personel Başkanlığına gönderilir. / Sağlık durumları ve geçerli özürleri nedeniyle staj öğretiminin 1/3'inden fazla süre derslere devam etmemiş olan stajyerler o devre sınava girme hakkını kaybederler. Ancak, bunlar ertesi yıl derslere devam etmek üzere Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı emrinde bırakılırlar. / (Ek Yedinci Fıkra:27.09.2008-27010/1 md.) İlk staj eğitimlerini sağlık durumları - 656 - veya geçerli özürleri nedeniyle tamamlayamayan veya başarısızlık nedeni ile sonraki staja devam ettirilen stajyer subay ve astsubaylar, katıldıkları ikinci staj eğitimini de herhangi bir sebeple tamamlayamadıkları veya başarısız oldukları takdirde, bir daha staj eğitimine tabi tutulmazlar. Haklarında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu uyarınca nasıp düzeltmesi işlemi yapılarak, ilgili kuvvet komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığınca atamaları yapılmak üzere durumları Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığı tarafından Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. / Genelkurmay Başkanlığınca ihtiyaç duyulması halinde ve savaş veya olağanüstü hal dolayısıyle stajına başlayamayan veya stajını tamamlamayanlar, bu durumların ortadan kalkmasını müteakip stajlarını tamamlamak üzere Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığına atanırlar. / (Ek:10.03.2003-25044/47 md.)Sivil fakültelerde okuyan öğrenciler için, ilgili üniversite rektörlüğü, fakülte dekanlığı ya da yüksek okul müdürlüğü tarafından staj eğitimi talep edilmesi durumunda, Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığının uygun göreceği sayıda öğrenciye, haklarında Genelkurmay Başkanlığı İstihbarat Başkanlığınca yapılacak araştırmanın müspet olması kaydıyla staj eğitimi verilebilir. Stajyer öğrencilerin eğitim programları, staj süreleri dikkate alınarak ilgili ana bilim dalı, bilim dalı veya merkez başkanlığı tarafından hazırlanır.” hükmünü taşımaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, dava konusu uyuşmazlık üç noktada odaklanmaktadır. Bu bağlamda davacının tabi tutulduğu staj süresinin belirlenmesi; davacının başarısız kabul edilip edilmeyeceği ve aleyhe nasıp düzeltilmesinin 926 Sayılı Kanunun hangi maddesi kapsamında yapılması gerektiği (926 sayılı Kanunun m.36/b, m.15) ve süresinin ne kadar olacağı hususlarının ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir. I- Staj Süresinin Belirlenmesi Konusu: GATA Kanununun 50’nci maddesi kapsamında çıkarılan GATA Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde davacının tabi tutulduğu staj eğitim – öğretiminin tanımlandığı, eğitim kapsamının askeri, askeri tababet ve genel sağlık olduğunun ayrıca eğitim süresinin teorik ve uygulamalı olarak altı aydan az, bir yıldan fazla olamayacağının, belirtildiği görülmektedir. Diğer yandan aynı Yönetmeliğin 123’üncü maddesinde; altı aylık staj dönemin ilk üç ayı kapsayan ilk aşamasının “Temel Askerlik ve Sahra Sağlık Hizmetleri Eğitim ve Öğretim”nden ve yine üç ay olan ikinci aşamanın ise “Mesleki Staj Eğitim ve Öğretim”inden oluştuğu, ilk aşamanın Samsun garnizonunda, ikinci aşamanın Ankara GATA Komutanlığı emrinde yapıldığı, her iki aşamanın da bir bütün olarak kabul edilip altı aylık süreci kapsayacak şekilde staj programı yapılacağı, ilk aşamada başarılı olamayan ilgilinin ikinci aşamaya geçirilmeden sonraki staja tabi tutulacağı, buna bağlı olarak 926 sayılı TSK. Personel Kanunu kapsamında nasıp düzeltilmesi yapılacağı, sonraki staj döneminde de başarısız olan ilgili hakkında yine aynı - 657 - kapsamda nasıp düzeltilmesi yapılarak bir daha staj eğitimine tabi tutulmayacağı belirtilmiştir. Bu açıklamalar çerçevesinde, staj süresinin ortaya konulması gerekmektedir. Yönetmeliğin 3’üncü maddesinin açık olarak staj süresinin altı aydan az olamayacağı belirtilmiştir. Buna bağlı olarak 123’üncü madde de staj süresinin 3 aylık iki aşamadan ve toplam 6 aydan oluştuğu saptanmaktadır. Anılan staj eğitiminin, farklı garnizonlarda iki aşamada yapılmasının, ilk aşama eğitimi sonucunda, ikinci aşama eğitimine devam edilip edilememesi konusunda bir karara varılması amacıyla, ilgilinin birinci aşamada başarılı olup olmadığına ilişkin adı ne olursa olsun bir belge verilmesinin, Yönetmeliğin 3 ve 123’üncü maddelerinde açık bir şekilde 6 ay olarak belirlenen staj süresini değiştirmeyeceği açıktır. Bu bağlamda, gerek davacının gerek AYİM Başsavcılığının davacının başarısız kabul edilen stajın ilk üç aylık bölümünü oluşturan aşamanın bağımsız ve farklı bir kurs olduğu yönündeki itirazlarına itibar edilmemiştir. Bütün bu açıklamalar ışığında davacının tabi tutulduğu Staj (Kurs) süresinin altı aylık bir süreci kapsadığı sonucuna ulaşılmıştır. II- Davacının altı aylık staj süresince başarısız olup olmadığının değerlendirilmesi: 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 36/b maddesinde, silahlı kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurt içinde veya yurt dışında her çeşit öğrenim, kurs ve staja gönderilen subaylardan öğrenim, kurs veya stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikte gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen veya bitiremeyeceği anlaşılanların öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar rütbe bekleme sürelerinin uzatılacağı belirtilmiştir. GATA Yönetmeliğinin 123’üncü maddesi kapsamında üçer aylık iki aşamadan oluşan altı aylık stajın ilk aşamasında başarılı olamayan ilgilinin o staj dönemi için ikinci aşamaya geçemeyeceği ve bir sonraki staj döneminde ilk üç aylık aşamayı tekrar edeceği açıkça belirtilmiştir. Davacının, stajın ilk üç aylık aşamasında başarısız olduğu ve bu hususta taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı tartışmasızdır. Yönetmelik hükmü, ilk aşamada başarısız olan personelin ikinci aşamaya devam edemeyeceği, dolayısıyla ilgilinin altı aylık staj döneminde başarısız kabul edileceğini ve hakkında nasıp düzeltilmesi işlemi yapılacağını açıkça belirtmektedir. Davacının, tabi tutulduğu130’uncu dönem stajın ilk üç ayından oluşan aşamada başarısız olduğu ve buna bağlı olarak ikinci aşama eğitime devam edemeyeceği anlaşılmakla, davacının altı aylık staj eğitiminde başarısız kabul edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim davacının altı aylık 130’ncu staj döneminden sonra icra edilen 131’inci dönem olarak 23 Mart 2009 – 12 Haziran 2009 tarihleri arasındaki ilk aşama eğitimde başarılı olduğu görülmektedir. - 658 - III. Aleyhen nasıp düzeltilmesinde, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun hangi maddesinin esas alınacağı ve aleyhe nasıp düzeltme süresinin ne kadar olacağı konusunun değerlendirilmesi: GATA Yönetmeliğinin 123’üncü maddesinde, stajda başarısız olan personel hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu uyarınca nasıp düzeltme işleminin tesis edileceği belirtilmiş ancak hangi maddesi kapsamında bu işlemin tesis edileceği açıkça belirtilmemiştir. Bu bağlamda davacının staj eğitiminin 926 sayılı Kanunun 36/b maddesi mi yoksa 15’inci maddesi kapsamında kaldığının irdelenmesi gerekmektedir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 15’inci maddesinin; “Silahlı Kuvvetler veya kendi hesabına fakülte veya yüksek okulu bitirenler ile lisansüstü öğrenimi tamamlayan ve subay nasbedilen personeli kapsadığı görülmektedir. Nitekim anılan maddenin 926 sayılı Kanunun 14’üncü maddesi kapsamında subay nasbedilenlerle, askeri okullar dışında fakülte veya yüksek okulları, Silahlı Kuvvetler veya kendi hesabına bitirenleri kapsadığı, davacının tabi tutulduğu “staj” eğitiminin ise 926 sayılı Kanunun 36/b maddesi kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, davacının durumunun 926 sayılı Kanunun 36/b maddesi kapsamında irdelenmesi ve buna bağlı olarak davacının rütbe bekleme süresinin tespiti gerekmektedir. 926 sayılı Kanunun 36/b maddesinde başarısız nedeniyle eğitimlerine son verilen personelin “kurs veya stajda kaldıkları süreler” kadar rütbe bekleme süresinin uzatılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu açık hüküm karşısında davacı hakkında bir yıl süreyle aleyhe nasıp düzeltilmesi yönünde tesis edilen işlemin sebep ve konu unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; davacının tabi tutulduğu altı aylık süreci kapsayan staj eğitimi (130’ncu dönem) sonucunda başarısız kabul edilerek aleyhe nasıp düzeltme işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamakla birlikte, aleyhe nasıp düzeltme süresinin bir yıl olarak yapılması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bir yıl süreyle aleyhe nasıp düzeltme işleminin İPTALİNE, (AYİM 1.D., 16.02.2010; E. 2009/703, K. 2010/193) - 659 - OYAK İŞLEMLERİ TAM VE DAİMİ MALULİYET YARDIMI -163ÖZETİ: Davacıların murisinin henüz OYAK üyesi olduğu sırada tespit edilen hastalığının Türk Silahlı Kuvvetlerinde devlet memurluğu görevine devam etmesine engel olduğunun sağlık kurulu raporu ile belirlenmiş olması ve aynı rahatsızlık nedeniyle tedavi gördüğü sırada vefat etmesi nedeniyle tam ve daimi maluliyet yardımının ödenmesi için gereken koşulların gerçekleştiği; diğer yandan adi malul olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi nedeniyle emeklilik yardımının ödenmesinin gerektiği anlaşılmıştır. Davacılar vekili 30.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkillerinin murisi ………’ın Milli Savunma Bakanlığında sivil memur olarak görev yapmakta iken, geçirmiş olduğu bir ameliyat üzerine, "sol tenporoparietal maling tümör ameliyatlısı" teşhisi konularak "D/10 F.1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Devlet Memuru Görevine Devam Edemez." kararının verildiğini ve bu rapor nedeniyle 29.12.2008 tarihli Onay ile adil malul olarak emekliye sevk edildiğini, adil malul olarak emekliye sevkine neden olan hastalığı nedeniyle, 16.12.2008 tarihinde GATA Beyin Cerrahisi Ana Bilim Dalında tedavisine başlandığı, ancak tüm tıbbi tedaviye rağmen 26.01.2009 tarihinde kurtarılamayarak vefat ettiğini, davalı kurum tarafından maluliyet yardımı talebinin 24.02.2009 tarihli bir yazı ile reddedildiği, ………..'ın vefatından sonra geride mirasçı olarak annesi İlgün ile kardeşi …………..’ın kaldığı, bu nedenle mirasçılar adına iş bu davanın açıldığı, 205 sayılı Kanun'a göre tam ve daimi maluliyet yardımı ile emeklilik yardımının yapılması gerektiği belirtilerek davalı kurumca aksi yönde tesis edilen işlemlerin iptaline ve hakediş tarihinden ödemenin yapılacağı tarihe kadar yasal faizi ile birlikte davacılara ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacılar murisi ………….’ın 25.03.1998 tarihinde Milli Savunma Bakanlığında sivil memur olarak göreve başladığı, 15.08.1999 tarihinden itibaren OYAK Üyesi olduğu, GATA Sağlık Kurulunun 11.06.2008 gün ve 1346 sayılı raporu ile “Sol Temporoparietal Malign Tümör Ameliyatlısı” teşhisiyle “D/10 F-1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Devlet Memurluğu Görevine Devam Edemez” kararının verildiği, 06.01.2009 tarihinde adi malul olarak emekliye ayrıldığı, Milli Savunma Bakanlığının 15.01.2009 - 660 - gün ve PER:1920-167-09/Svl.Me.Ş. sayılı yazısı ile ilgili belgelerin davalı kuruma gönderildiği, ………..’ın tedavi görmekte olduğu GATA’da 26.01.2009 tarihinde vefat ettiği, davalı kurumun 24.02.2009 tarih ve 332602009 (Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı cevabi yazısı ile maluliyet yardımı yapılması talebinin reddedildiği anlaşılmıştır. 205 sayılı OYAK Kanununun “Kurumun yapacağı yardımlar” başlıklı 20 nci maddesinin (a) fıkrası; “Kurumun üyelerine veya ölümleri halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar şunlardır. a) Daimî üyelere bir defaya mahsus olarak yapılacak toptan yardımlar şunlardır: (1) Emeklilik yardımı, (2) Malûliyet yardımı, (3) Ölüm yardımı. (4) (Ek:26.6.1996-4148/3 md.) Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenlere verilecek ve kullanım ve yönetim usulleri Genel Kurulca belirlenecek Konut Edindirme Yardımı.” hükmüne, 21 nci maddesinin 1 nci fıkrası; “En az 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar.” hükmüne, 26 ncı maddesinde; “Mâlûliyet yardımı aşağıdaki hallerde ödenir: a) Tam ve daimî mâlûllük, üyelerden her hangi biri ister vazife dahili ister vazife harici olsun, her hangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak imkânından katî surette mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimî mâlûl addedilir. Muvakkat ve kısmi mâlûllük ile muvakkat hastalıklar tam ve daimî maluliyet mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrikabil daimî hastalıklarla gayrikabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip Kurumca da vazifeye devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimî hali olarak kabul edilir. Hastalık sebebiyle yapılacak tam ve daimi mâlûliyet yardımı, maluliyet halinin tespitinden bir sene sonra ödenir. Tam ve daimi mâlûliyet yardımı 25 inci madde gereğince hesaplanan ölüm yardımı gibi hesap ve tesviye olunur.” hükmüne yer verilmiştir. Belirtilen mevzuat hükümleri gereği maluliyet ve emeklilik yardımlarının üyenin vefat etmesi halinde mirasçılarına ödenmesinin gerektiği, bu nedenle üyenin hayatta bulunduğu sırada Milli Savunma Bakanlığınca ilgili belgelerin Ordu Yardımlaşma Kurumu’na gönderilmesinin ve hakkında henüz bir işlem tesis edilmeden üyenin vefat etmesi nedeniyle davanın konusuz hale gelmediği, 205 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinde Kurumun üyelerine veya ölümleri halinde mirasçılarına verilecek yardımlar kapsamında emeklilik yardımı ile malûliyet yardımına yer verilmiş olması nedeniyle üyenin vefatından sonra tesis edilen olumsuz işlemin yasal mirasçıları olan davacıların kişisel, güncel, ve meşru menfaatlerini etkilediği, bu nedenle idari davaya konu edilebilir işlemlerin - 661 - söz konusu olduğu anlaşıldığından davalı OYAK’ın bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiş ve davanın esasının incelenmesine geçilmiştir. Tam ve daimi malullük yardımı 205 sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde “Tam ve daimi malullük üyelerden herhangi biri ister vazife dahili ister vazife harici olsun herhangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak imkanından kati surette mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimi malul addedilir. Muvakkat ve kısmi malullük ve muvakkat hastalıklardan ve daimi maluliyet mefhumunun haricindedir. Ancak vücudun yarısının felci, iki kol veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayri kabil daimi hastalıklarla gayri kabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip kurumca da vazife devamına imkan olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi hali olarak kabul edilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde tam ve daimi malullük yardımını doğuran hukuki nedenlerin kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşmesi mümkün bulunmaktadır. İki paragraf halinde düzenlenen bu fıkrada eşit şekilde etkili kurucu unsur, kaza, hastalık veya sakatlığın “bir işle meşgul olmak imkanından kat’i surette mahrum kalma” sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporuyla ortaya konulmuş olması koşuludur. Davacının henüz OYAK üyesi olduğu sırada tespit edilen hastalığının Türk Silahlı Kuvvetlerinde devlet memurluğu görevine devam etmesine engel olduğunun sağlık kurulu raporu ile belirlenmiş olması, göreve devamına imkan görülmemesi nedeni ile emekliye sevk edilmesi, aynı rahatsızlık nedeniyle 7 ay sonra yatarak tedavi gördüğü sırada vefat etmesi nedeniyle söz konusu rahatsızlığının bir işle meşgul olmak imkanından kat’i surette mahrum kalmasına neden olduğunun kabulü ile tam ve daimi maluliyet yardımının ödenmesi için gereken koşulların gerçekleştiği anlaşılmıştır. AYİM 3 üncü Dairesinin 17.10.2003 tarih ve Esas No: 2003/191, Karar No: 2003/122; 22 Eylül 2005 tarih ve Esas No: 2005/777, Karar No: 2005/1081; 19 Ocak 2006 tarih ve Esas No.: 2004/1533 Karar No.: 2006/32 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere 205 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde tam ve daimi maluliyet yardımı yapılması koşulları arasında ilgilide mevcut rahatsızlığın OYAK üyeliğinden önce var olmaması hususunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı kurumun davacıda mevcut rahatsızlığın (rizikonun) OYAK üyeliğinden önce var olduğu, davacıya maluliyet yardımı yapılmaması gerektiği itirazına itibar edilmemiştir. 205 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesinde hastalık sebebiyle yapılacak tam ve daimi mâlûliyet yardımının, maluliyet halinin tespitinden bir sene sonra ödeneceği hükmüne yer verilmiştir. - 662 - OYAK Kanunun Komisyon görüşmeleri sırasında bu düzenlemenin gerekçesi olarak: “... ……….- Maluliyeti sağlık kurulu tespit edecektir, herhalde. Ancak, bir sene sonra ödenmesi, bu kadar müddet hastanın ızdırap çekmesi olur. ………- Bir kimsenin hastalığı dolayısıyle iş yapamayacak hale gelirse, bunun devamlı olup olmadığını kontrol edebilmek için, maluliyetinin tespitinden bir sene sonraya bırakılması uygun görülmüştür. Geçici bir maluliyetlik olabilir. Kati olarak raporla malul olduğu anlaşıldıktan sonra yardım edilecektir. Bu bakımdan bir sene beklemek lazımdır...” şeklinde açıklanmıştır. Davacının tam ve daimi maluliyet ödenmesini gerektirir hastalığı nedeniyle vefat ettiğinden bu rahatsızlığın geçici bir maluliyet olma ihtimalinin kalmaması nedeniyle vefat tarihi itibariyle söz konusu yardımın ödenmesinin gerektiği kabul edildiğinden faizin de vefat tarihinden itibaren yürütülmesi gerektiği kabul edilmiştir. Dava konusu edilen diğer uyuşmazlığı emeklilik yardımının ödenmemesi yönünde tesis edilen işlem oluşturmaktadır. 205 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 1 nci fıkrasında; “En az 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar” hükmüne, 21 nci maddenin 3 ncü fıkrasında; “26 ncı maddenin (a) fıkrasına göre tam ve daimi maluliyet yardımından yararlanacak üyeler; emeklilik yardımlarının 1/4’ünü veya 2/4’ünü veya 3/4’ünü yahut tamamını Kurumda bırakmak suretiyle emekli maaşı sistemine girebilirler. 26 ncı maddenin (b) fıkrasına göre kısmi maluliyet yardımından yararlanan üyeler, emeklilik yardımından yararlanabilmeleri durumunda emeklilik yardımının 1/ 4’ünü veya 2/4’ünü veya 3/ 4 ‘ünü yahut tamamını kurumda bırakmak şartıyla Emekli Maaşı Sistemine girebilirler” hükmüne, 23 ncü maddenin 1 nci fıkrasında; “Kurumun daimi üyelerinden 21 ve 25 nci maddelerde gösterilen sebepler dışında üyelik vasfını kaybedenlere aidatları iade olunur. Ancak, kurum üyelik müddetleri üç seneyi geçmeyenlere geçici üyelere hiçbir aidat iadesi yapmaz.” hükmüne, 25 nci maddenin 1 nci fıkrasında; “Kurum üyesinden herhangi birine, Kuruma aidat ödediği müddet içinde ölmesi halinde, almakta olduğu son aylık tutarının 12 misli ölüm yardımı olarak ödenir. Ayrıca, bu yardıma ilave olarak üyeye, kuruma dahil olduğu tarihten ölüm tarihine kadar geçen müddeti esas ittihaz edilmek suretiyle 24 ncü maddeye göre hesabedilecek emeklilik yardımı da verilir” hükmüne, 26/b maddesinde; “Kısmi malûliyete düçar olan üyenin durumu vazifesinden de ayrılmasını icap ettirecek olursa bu takdirde ayrılış tarihine kadar birikmiş emeklilik yardımı tutarı da kendisine iade olunur” hükmüne yer verilmiştir. 205 sayılı OYAK Kanununda tam ve daimi malûliyet yardımı yapılanlara üyelik süresi 10 yıldan az olsa dahi emeklilik yardımı yapılacağını açıkça düzenleyen bir hüküm bulunmamakta ise de; vazifesinden ayrılmayı gerektirecek derecede kısmi malûliyete düçar olan - 663 - üyelere üyelik süresi 10 yıldan az olsa dahi emeklilik yardımının ödenmesi ve anılan Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında emeklilik yardımı için 10 yıllık üyelik süresinin gerekli olduğu genel kuralı belirtildikten sonra, iki ve üçüncü fıkralarında emekli maaş sistemine kimlerin girebileceğinin düzenlendiği, ikinci fıkrada 10 yıllık üyelik süresini dolduranların emekli maaş sistemine giriş koşulları düzenlendiği halde üçüncü fıkrada ayrıca 26 ncı maddenin (a) fıkrasına göre malûliyet yardımından faydalananların da emeklilik yardımlarının bir kısmını ya da tamamını kurumda bırakarak emekli maaş sistemine göre bileceklerinin belirtildiği, bu düzenleme ile 26 ncı maddedeki hüküm birlikte değerlendirildiğinde tam ve daimi malûliyet yardımı almaya hak kazanan üyelere, üyelik süresi 10 yıldan az olsa dahi emeklilik yardımının ödenmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3 üncü Dairesinin 25.12.2008 gün ve E.2008/1043, K.2008/1397; sayılı karar da aynı yöndedir. Davacılar murisinin 15.08.1999 tarihinde OYAK üyesi olması ve 06.01.2009 tarihinde adi malul olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi nedeniyle üyelik süresi 10 yıldan az olmakla birlikte yukarıda açıklanan gerekçelerle üyelik süresine bakılmaksızın davacılara emeklilik yardımının 06.01.2009 tarihi itibariyle ödenmesinin gerektiği ve faizin de bu tarihten itibaren yürütülmesi gerektiği kabul edilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Davacılara tam ve daimi maluliyet yardımının yapılmaması işleminin İPTALİNE, 2. Davacılara emeklilik yardımının yapılmaması işleminin İPTALİNE, (AYİM 3.D., 08.10.2009; E. 2009/840, K. 2009/1022) -164ÖZETİ: Her ne kadar davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporunda, davacının daimi olarak bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kaldığına dair açık bir ifade bulunmamakta ise de; sürekli olarak ağır özürlü olduğuna karar verilen davacının 205 sayılı OYAK Kanunun 26/a maddesinde belirtilen tam ve daimi malûllük şartlarını taşıdığı sonucuna varılmıştır. - 664 - Davacı vekili 04.09.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi ile davalı kurumun savunmasına cevabında özetle; müvekkilinin Malatya Askerlik Dairesinde Sivil Memur olarak görevli iken 2007 yılı ortalarında rahatsızlığının ortaya çıktığını, tedavisine başlandığını ancak görevine devam edebilecek gücü kendisinde bulamadığı için 01.02.2008 tarihinde emekliye ayrıldığını, karaciğer nakli olduğunu, İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Turgut Özal Tıp Merkezi Sağlık Kurulunca davacı hakkında çalışma gücünün % 95’ini kaybettiği yönünde 14.02.2008 tarihli rapor düzenlendiğini, bu rapora istinaden 08.04.2008 tarihinde davalı kuruma başvurduğunu, davalı kurumun 17.06.2008 tarihinde tebliğ edilen yazısıyla Millî Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesince onaylı kesin işlemli sağlık kurul raporu istenildiğini, bu durumun davacının isteminin mevcut duruma göre kabul edilmemesi yani istemin reddedilmesi anlamına geldiğini, bu red işleminin dava edilebileceğini, kaldı ki 205 sayılı Yasanın 26 ncı maddesinde sağlık kurulu raporlarının Millî Savunma Bakanlığınca onaylanacağına dair bir hüküm bulunmadığını, söz konusu sağlık kurulu raporunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre de onaylanması gerekmediğini, müvekkilinin Malatya’da oturduğunu ve çalışma gücünün % 95’ini kaybettiğini bu nedenle Ankara’ya gelip işlemlerini takip etmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin 1983 yılından beri OYAK üyesi olduğunu, daimi bir hastalık sonucu bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kaldığını belirterek, tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Malatya Askerlik Dairesi Başkanlığında Sivil Memur olarak görev yapan ve OYAK üyesi olan davacının 14.01.2008 tarihinde emeklilik dilekçesi verdiği, 01.02.2008 tarihinde emekliliğinin onaylandığı bu arada devam eden mevcut rahatsızlığı nedeniyle 05.02.2008 tarihinde İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Turgut Özal Tıp Merkezine başvurduğu, anılan Hastane Sağlık Kurulunun 14.02.2008 tarih ve 363-196 sayılı özürlü sağlık kurulu raporu ile “B.18.1 Kronik viral hepatit B, delta ajansız, K.72.1 Karaciğer yetmezliği kronik” teşhisi konularak “özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kayıp oranı % 95 sürekli ağır özürlü” kararı verildiği, 20.02.2008 tarihinde davacıya oğlundan karaciğer nakli yapıldığı, 28.02.2008 tarihinde emeklilik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, 08.04.2008 tarihinde davacının OYAK’a müracaat ederek tam ve daimi malûliyet yardımı ederek tam ve daimi malûliyet yardımı talebinde bulunduğu, davalı kurumun 24.04.2008 tarihli yazısıyla Millî Savunma Bakanlığınca onaylı kesin işlemli sağlık kurulu raporu istenildiği, davacının talebine cevap verilmediği gerekçesiyle 03.06.2008 tarihinde yeniden müracaatta bulunduğu, davalı kurumun 10.06.2008 tarihli yazısıyla aynı şekilde cevap verildiği, bu işlemin 17.06.2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine yasal süre içerisinde 25.06.2008 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. - 665 - Davalı kurumca, davacı hakkında OYAK’ın tesis ettiği ve bir iptal davasına konabilecek olumlu veya olumsuz bir idari işlem bulunmadığı öne sürülmüş ise de, davacının 08.04.2008 tarihli dilekçesiyle tam ve daimi malûliyet yardımı ödenmesi talebinde bulunduğu, davalı kurumun bu isteme karşı 60 günlük yasal süre içerisinde olumlu veya olumsuz kesin bir işlem tesis etmediği ve dolayısıyla davacının talebini zımnen reddettiği, davanın bu zımni red işlemine karşı açıldığı dikkate alındığında davalı kurumun ortada denetlenebilecek bir idari işlem bulunmadığı yönündeki itirazına itibar edilmemiştir. 205 Sayılı OYAK Kanununun 26/A maddesi “Tam ve daimi malûllük, üyelerden herhangi biri ister vazife dâhili ister vazife harici olsun, herhangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak imkânından kati suretle mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimi malûl addedilir. Muvakkat ve kısmi malûllük ile hastalıklar tam ve daimi malûliyet mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrı kabil daimi hastalıklarla gayri kabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip kurumca da vazifeye devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi hali olarak kabul edilir.” hükmünü içermektedir. 205 sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve daimi malûliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebilir. İki paragraf halinde düzenlenen bu fıkra da her iki paragrafta da eşit şekilde etkili kurucu unsur; kaza, hastalık veya sakatlığın “ bir işle meşgul olmak imkânından kati surette mahrum kalma” sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporu ile ortaya konulmuş olması gerekmektedir. Davacı hakkında Malatya İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Turgut Özal Tıp Merkezi Sağlık Kurulunca düzenlenen 05.02.2008 tarih ve 363-196 sayılı raporda davacının tüm vücut fonksiyon kayıp oranının % 95 olduğu ve sürekli ağır özürlü olduğu belirtilmiştir. Anılan raporda davacının daimi olarak bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kalıp kalmadığı hususunda bir ifade bulunmadığından AYİM 3 üncü Dairesinin 15.01.2009 tarih ve E:2009/29 sayılı ara kararı ile GATA Sağlık Kurulundan ek rapor tanzim edilmesi istenilmiştir. GATA Baştabipliğinin 16.02.2009 tarih ve GEN. CERR. AD.: 8200-160-09/1566 sayılı yazısıyla; mevcut belgelerle - 666 - istenilen raporun düzenlenemeyeceği, davacının ameliyat raporu ve epikrizi ile birlikte hastaneye müracaat etmesi gerektiği bildirilmiştir. Davacının % 95 ağır özürlü olması ve karaciğer nakli ameliyatı geçirmesi durumunu dikkate alan kurulumuz, davacının Ankara’ya sevk edilmesi halinde sağlık durumunun ciddi şekilde tehlikeye girebileceği kanaatine ulaştığından GATA sağlık kuruluna sevk edilmemiştir. 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunun 31’inci maddesi uyarınca Yüksek Öğretim Kurumlarının ve bunların birimlerinin resmi bilirkişi sıfatları bulunması, davacının tedavisinin ve ameliyatının İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Turgut Özal Tıp Merkezinde yapılması nedeniyle davacı hakkında ameliyat sonrası durumu itibariyle, bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kalıp kalmadığı hususunda İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Sağlık Kurulundan rapor düzenlenmesi istenilmiştir. Ara kararı üzerine İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 30.03.2009 tarih ve 743-428 sayılı özürlü sağlık kurulu raporunda davacının ameliyat sonrası tüm vücut fonksiyon kayıp oranının % 70 olduğu, davacının sürekli ve ağır özürlü olduğuna karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporunda, davacının daimi olarak bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kaldığına dair açık bir ifade bulunmamakta ise de; 16.07.2006 tarih ve 26230 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (a) fıkrasında; “Ağır Özürlü: Özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranı %50 nin üzerinde olduğu tespit edilen özürlülerden; beslenme, giyinme, yıkanma ve tuvalet ihtiyacını giderme gibi öz bakım becerilerini yerine getirmede, kendi başına hareket etmede veya iletişim kurmada zorluk ya da yoksunluk yaşadığına ve bu becerileri başkalarının yardımı olmaksızın gerçekleştiremeyeceğine tıbbi olarak karar verilen kişileri,” olarak belirtildiğinden, sürekli olarak ağır özürlü olduğuna karar verilen davacının 205 sayılı OYAK Kanunun 26/a maddesinde belirtilen tam ve daimi malûllük şartlarını taşıdığı, dolayısıyla davacıya tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmaması işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmaması işleminin İPTALİNE, (AYİM 3.D., 30.04.2009; E. 2009/29, K. 2009/590) - 667 - -165ÖZETİ: Davacı hakkındaki sağlık kurulu raporuna göre tam ve daimi malûliyet yardımı yapılabilmesi için gerekli “bir işle meşgul olmak imkanından kati suretle mahrum kalma” şartı gerçekleşmemiş olduğundan tam ve daimi malûliyet yardımı ödenebilmesi mümkün olmadığı gibi davacının rahatsızlığı “kaza” dolayısıyla değil “hastalık” dolayısıyla meydana geldiğinden kısmî malûliyet yardımı şartlarının da oluşmadığı anlaşılmıştır. Davacı vekili 19.02.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 10.11.1998 tarihinde sağlam olarak göreve başladığını, müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmesi için 14.07.2008 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesine muayeneye sevk edildiğini, hastanenin 25.07.2008 tarih ve 404 sayılı raporu ile “sol total işitme kaybı ve remisyonda mesane tümörü” tanısı ile “TSK’de görev yapamaz” kararı verildiğini, 10.11.2008’de birliği ile ilişiğinin kesildiğini, davalı kuruma maluliyet yardımı ödenmesi için yaptıkları müracaatın reddedildiğini, müvekkilinin malul kabul edilerek aylık bağlanmasına rağmen davalı tarafından bir işle meşgul olmaktan mahrum kalmadığı belirtilerek maluliyet yardımı ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, maluliyet yardımı yapılmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının 10.11.1998 tarihinde Dz. K. K. lığı bünyesinde sözleşmeli uzman erbaş olarak göreve başladığı, sözleşmesinin yenilenmesi aşmasında 14.07.2008 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesi Baştabipline muayene için sevk edildiği, Kasımpaşa Asker Hastanesinin 25.07.2008 tarih ve 404 sayılı sağlık kurulu raporu ile “sol total işitme kaybı ve remisyonda mesane tümörü” teşhisi ile “D/53 F6 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz.” kararı verildiği, 10.10.2008 tarihinde birliğinden ilişiğinin kesildiği, davacının OYAK maluliyet yardımı ödenmesi talebinde bulunduğu, davacının talebinin Ordu Yardımlaşma Kurumunun 15.12.2008 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 205 sayılı OYAK Kanununun 26 ncı maddesi; “Malûliyet yardımı aşağıdaki hallerde ödenir: - 668 - a) Tam ve daimî malûllük, üyelerden her hangi biri ister vazife dahili ister vazife harici olsun, her hangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak imkânından katî surette mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimî malûl addedilir. Muvakkat ve kısmi malûllük ile muvakkat hastalıklar tam ve daimî malûliyet mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrikabil daimî hastalıklarla gayrikabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip Kurumca da vazifeye devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimî hali olarak kabul edilir. Hastalık sebebiyle yapılacak tam ve daimi malûliyet yardımı, malûliyet halinin tespitinden bir sene sonra ödenir. Tam ve daimi malûliyet yardımı 25 inci madde gereğince hesaplanan ölüm yardımı gibi hesap ve tesviye olunur. b) Kısmi malûllük, üyelerden birisi her hangi bir kaza dolayısıyla daimi ve fakat kısmi bir malûliyete uğradığı takdirde işbu kanunun ilişik 2 No. lu tablodaki nispetler dâhilinde kısmi malûliyet yardımına hak kazanır. Kısmi malûliyet yardımı hesabında, son olarak alınan maaş tutarının 12 misli esas ittihaz olunur ve bu miktarın tablodaki nispetlerle hâsılı zarbı kısmî malûliyet yardımı tutarını verir. Kısmi malûliyete duçar olan üyenin durumu, vazifesinden de ayrılmasını icabettirecek olursa bu takdirde ayrılış tarihine kadar birikmiş emeklilik yardımı tutarı da kendisine iade olunur. Kasten husule getirilen sakatlıklar, alkol ve uyuşturucu maddelerin kullanılmasının tevlidedeceği malûllükler için yalnız malûliyetin vukua geldiği tarihe kadar birikmiş emekli yardım tutarı verilir. Sırf ihtiyarlık dolayısıyla çalışmamak veya kudretten düşme malûliyet sayılmaz ve 65 yaşından sonra vukua gelen malûliyet halleri her ne olursa olsun sureti katiyetle ödenmez. Her hangi bir uzvun malûliyete duçar olması sebebiyle ödenen malûliyet yardımı, o uzvun ikinci bir defa malûliyete duçar olması halinde ödenecek malûliyet yardımında, tenzili bir şekilde nazara alınır. - 669 - Bir uzvun veya uzuv kısmının kaybı tabiri, o uzvun veya uzuv kısmının kati ve mutlak surette vazife görmemesini ve kullanılmamasını ifade eder. Bir kazadan evvel esasen hiçbir suretle vazife, göremeyen ve kullanılamayan bir uzvun veya uzuv kısmının kaybı tazmin olunmaz. Aynı kazadan dolayı muhtelif uzuvlarda veya uzuv kısımlarında meydana gelen malûliyetler için ayrı ayrı hesap edilecek yardım yekûnu son olarak alınan maaş tutarının 12 mislini geçemez.” hükmüne amirdir. Dava konusu, OYAK Kanununun 26 ncı maddesi kapsamında malûliyet yardımı yapılmaması işleminin iptali istemi olduğundan davacının bu talebinin tam ve daimi malûliyet yardımı ve kısmî malûliyet yardımı bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. 205 sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve daimi malûliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebilir. İki paragraf halinde düzenlenen 26/a maddesinde her iki paragrafta da eşit şekilde kurucu unsur; kaza, hastalık veya sakatlığın “bir işle meşgul olmak imkânından katti surette mahrum kalma” sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporu ile ortaya konulmuş olması koşuludur. Bu nedenle 205 sayılı Kanunun 26/a maddesinin ikinci paragrafında belirtilen “tedavisi gayri kabil daimi hastalıklar” ve “tedavisi gayri kabil tedavi olduğu sağlık kurulu raporuyla belirlenip, kurumca da vazifeye devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklar” da da söz konusu ortak unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğinin aranması gerekmektedir. Davacının Oyak maluliyet yardımı talebi üzerine davacının durumu davalı kurumun 11.11.2008 tarihli yazısı ile GATA Komutanlığından sorulmuş, davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 27.11.2008 tarih e 410 numaralı Ek raporunda: “Sol total işitme kaybı, remisyonda mesane tümörü” tanı ve “D/53 F6 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı olan hastanın hastalığının tedavisin mümkün olduğu ve bu hastalıktan dolayı bir işle meşgul olmak imkânından fikren ve bedenen kat’i surette mahrum kalmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla tam ve daimi malûliyet yardımı yapılabilmesi için gerekli “bir işle meşgul olmak imkanından kati suretle mahrum kalma” şartı gerçekleşmemiş olduğundan tam ve daimi malûliyet yardımı ödenebilmesi mümkün değildir. 205 sayılı OYAK Kanununun 26/b maddesinde düzenlenen kısmî malûliyet yardımının ise herhangi bir kaza nedeniyle daimi ve kısmi bir malûllük durumunda yapılabileceği belirtilmiştir. Davacı hakkında düzenlenen 25.07.2008 tarih ve 404 numaralı sağlık kurulu raporu ve 27.11.2008 tarih ve 410 numaralı Ek rapordan - 670 - anlaşılacağı üzere davacının rahatsızlığı “kaza” dolayısıyla değil “hastalık” dolayısıyla meydana geldiğinden kısmî malûliyet yardımı şartlarının da oluşmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla; davacının mevcut rahatsızlığı nedeniyle bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kalmadığı anlaşıldığından tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.3.D., 02.07.2009; E. 2009/850, K. 2009/770) -166ÖZETİ: Davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulu ek raporunda, davacının fikren ve bedenen bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kalmadığı belirtildiğinden, tam ve daimi maluliyet yardımı ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının rahatsızlının kaza kaynaklı olmaması nedeniyle kısmi maluliyet yardımı ödenmesinin de mümkün olmadığı gibi, Kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmemesi nedeniyle davacıya emeklilik yardımı ödenmesi de yasal olarak mümkün değildir. Davacı 04.12.2008 tarihinde Hassa Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına ve bu yolla 29.12.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle, 04.01.1994 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığında uzman erbaş olarak göreve başladığını, 07.12.2007 tarihinde aort kapak ameliyatı olduğunu, 11.04.2008 tarih ve 873 sayılı sağlık kurulu raporu ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verilmesi üzerine 14.04.2008 tarihinde sağlık nedeniyle ilişiğinin kesildiğini, görev yaptığı dönemde 15.08.2001 tarihinde OYAK’na üye olduğunu, malulen emekli olması nedeniyle kendisine hem maluliyet yardımı hem de emeklilik yardımı ödenmesi gerektiğini, bu yöndeki müracaatının reddedildiğini belirterek OYAK maluliyet yardımı ve emeklilik yardımı ödenmemesi işleminin iptaline ödenmesi gereken tutarların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 671 - Dava dosyasının incelenmesinden; 04.01.1994 tarihinde Uzman Erbaş olarak göreve başlayan davacının OYAK üyeliğinin 15.08.2001 tarihinde başladığı, GATA Sağlık Kurulunun 11.04.2008 tarih ve 873 sayılı raporu ile “Aort kapak replasmanlısı” tanısı ile “D/42 F10 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verildiği, raporun 06.05.2008 tarihinde onaylandığı, davacının sözleşmesinin sağlık nedeniyle feshedildiği, T.C. Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 23.06.2008 tarih ve 1921 sayılı kararına istinaden MSB’nin 01.08.2008 tarihli onayı ile davacının adi malul olduğu kabul edilerek aylık bağlandığı, davacının idari müracaatı üzerine GATA Sağlık Kurulunun 10.09.2008 tarih ve Ek Rapor No:306 sayılı raporu ile “…fikren bir işle meşgul olabileceği ayrıca bedenen bir işle meşgul olma imkanından kat’i muafiyetinin söz konusu olmadığına” karar verilen davacının talebinin 13.10.2008 tarihli yazı ile reddedilerek 20.11.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının kesintilerinin 26.05.2008 tarihinde nemalandırılmadan ödenmesi için tahakkuk ettirildiği, hangi tarihte ödendiğinin tespit edilmediği, nema ödenip ödenmediğine dair davacıya bir bildirim ya da tebligat yapılmadığı, 04.12.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 205 Sayılı OYAK Kanununun 26/A maddesi “Tam ve daimi malullük, üyelerden herhangi biri ister vazife dahili ister vazife harici olsun, herhangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak imkanından kati suretle mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimi malul addedilir. Muvakkat ve kısmi malullük ile hastalıklar tam ve daimi maluliyet mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrı kabil daimi hastalıklarla gayri kabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip kurumca da vazifeye devamına imkan olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi hali olarak kabul edilir.” hükmünü içermektedir. 205 sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve daimi maluliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebilir. İki paragraf halinde düzenlenen bu fıkra da her iki paragrafta da eşit şekilde etkili kurucu unsur; kaza, hastalık veya sakatlığın “ bir işle meşgul olmak imkânından kati surette mahrum kalma” sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporu ile ortaya konulmuş olması gerekmektedir. Davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 10.09.2008 tarih ve 306 sayılı ek raporunda, davacının fikren ve bedenen bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kalmadığı belirtildiğinden, tam ve daimi maluliyet yardımı ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık - 672 - bulunmamaktadır. Ayrıca davacının rahatsızlının kaza kaynaklı olmaması nedeniyle kısmi maluliyet yardımı ödenmesi de mümkün değildir. Davacı sağlık nedeniyle malulen emekli olduğunu bu durumun çalışamayacağı anlamına geldiğini, GATA ek raporunun Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine neden olan raporla çeliştiğini ileri sürmektedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin sağlık nitelikleri ile ilgili olarak askeri hizmetin gerekleri göz önünde tutularak yüksek standartlar getirilmiştir. Bir kimsenin Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapacak sağlık niteliklerine haiz olmaması, onun başka kurumlarda ya da özel sektörde çalışamayacağı anlamına gelmez. Davacı hakkında düzenlenen 11.04.2008 tarihli rapor davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışamayacağını tespit etmiş, 10.09.2008 tarihli Ek rapor ise davacının TSK dışında herhangi bir işte fikren ve bedenen çalışabileceğini ortaya koymuştur. Raporlar arasında bir çelişki mevcut değildir. Davacı emeklilik yardımı ödenmemesi işleminin iptalini de talep etmektedir. Davacı 15.08.2001 tarihinde OYAK üyesi olmuş 14.04.2008 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiştir. Üyelik süresi 3 yıldan fazla 10 yıldan azdır. 205 Sayılı OYAK Kanununun 21’inci maddesi gereği emeklilik yardımı ödenebilmesi için en az 10 yıl müddetle kurumda üye olarak bulunmak gerekmektedir. Davacı bu şartı sağlayamadığından 21’inci madde kapsamında emeklilik yardımı ödenmesi mümkün değildir. Bununla birlikte 205 Sayılı OYAK Kanununun 26/b maddesi hükmüne göre kısmi maluliyete duçar olan üyenin durumu, vazifesinden de ayrılmasını icap ettirecek olursa bu takdirde ayrılış tarihine kadar birikmiş emeklilik yardımı da ödenecektir. Yine tam ve daimi maluliyet halinde de üyelik süresine bakılmaksızın emeklilik yardımı ödenmektedir. Ancak davacı tam ve daimi maluliyet yardımına hak kazanamadığı gibi yukarıda belirtildiği şekilde kısmi maluliyet yardımına da hak kazanmadığından bu kapsamda da emeklilik yardımı ödenmesi yasal olarak mümkün değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.3.D., 21.05.2009;E. 2009/41,K. 2009/595) - 673 - ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER 1. ASKERİ HAKİM SINIFINA ALINMAMA -167ÖZETİ: Sözleşmeli subay statüsünde askeri hâkim sınıfında personel alınamayacağı yasal düzenlemede açıkça belirtildiğinden, sözleşmeli subay olan davacının bulunduğu statüde askeri hâkim sınıfına geçirilmemesi işlemi Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı değildir ve işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı 18.04.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Hukuk Fakültesi mezunu olarak sözleşmeli subaylık sınavına müracaat ettiğini, 30.08.2004 tarihinde teğmen naspedildiğini, halen ikmal sınıfında görev yaptığını, Hava Kuvvetleri Komutanlığına askeri hâkim temini kapsamında müracaat ettiğini, talebinin uygun görülmediğini, 357 sayılı kanunun 2 nci maddesinde muvazzaf subayların askeri hâkimliğe müracaat edebileceğinin düzenlendiğini, Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde muvazzaf subayın; mesleği askerlik olan subay olarak tarif edildiğini, bu anlamda kendisinin de muvazzaf subay olduğunu, bu nedenle askeri hâkimliğe müracaatının kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun askeri hâkim kaynaklarını düzenleyen 2 nci maddesinin Anayasanın 10 ncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine ve Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen 70 nci maddesine aykırı olduğunu belirterek Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülerek 357 sayılı kanunun 2 nci maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, askeri hâkimliğe müracaatının kabul edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasına yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Hukuk Fakültesi mezunu olarak sözleşmeli subay olmak için müracaat ettiği, 30.08.2004 tarihinde teğmen naspedildiği, Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli subay statüsünde görev yaptığı, 2008 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığına dış kaynaktan ve muvazzaf subay kaynağından askeri hâkim temini için müracaatların gönderilmesinin duyurulduğu, davacının müracaatının kabul edilmediği anlaşılmıştır. Askeri hâkim kaynaklarını belirten 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 2 nci maddesinde “Askeri hâkim ve askeri savcı ihtiyacı aşağıda belirtilen kaynaklardan sağlanır: A) Muvazzaf subay olan isteklilerden, üniversitelerce aranıyorsa, hukuk fakültelerine giriş sınavlarını veya testlerini kazananlardan bu fakültelere gönderilip öğrenimlerini başarı ile bitirenler. - 674 - B) Askeri liseleri bitirerek harb okullarına kabul olunan isteklilerden, üniversitelerce aranıyorsa, hukuk fakültelerinin giriş sınavlarını veya testlerini kazananlardan bu fakültelere gönderilip öğrenimlerini başarı ile bitirenler, C) Kıtada başarı göstermiş ve bir hukuk fakültesi bitirmiş bulunan yedek subaylardan askerlik görevleri sırasında istemde bulunanlar.(2) D) (Değişik:1.6.2005-5359/1 md.) Harp okulu mezunu ya da en az dört yıllık fakülte veya yüksekokulu Türk Silâhlı Kuvvetleri nam ve hesabına okuyarak muvazzaf subay nasbedilenlerden veya 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre dış kaynaktan muvazzaf subay nasbedilenlerden hukuk fakültesi mezunu üsteğmen rütbesinde veya yüzbaşı rütbesinin ilk üç yılında bulunan. Bu subayların taşımaları gereken diğer özel şartlar yönetmelikle belirlenir. E) (Değişik:1.6.2005-5359/1 md.) Kendi hesabına hukuk fakültesini bitiren bayanlar ile aynı durumda olan ve henüz askerliğini yapmamış erkek vatandaşlardan istemde bulunanlar. F) (Ek : 24/5/1989 - 3562/1 md.) Liseleri bitirerek hukuk fakültelerine devam hakkını kazanmış olanlar ile hukuk fakültelerinde okudukları sınıfı başarı ile geçenlerden lüzum ve ihtiyaç duyulduğunda askerî öğrenciliğe kabul edilip, öğrenimlerini tamamlayanlar. (Değişik : 19/1/1981- 2372/1 md.) Bu kaynaklardan faydalanmaya ilişkin şekil ve esaslar, Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine, Milli Savunma Bakanlığınca tespit olunur.” hükmü bulunmaktadır. 357 Sayılı kanunun 2 nci maddesinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürüldüğünden öncelikle bu iddianın ciddi olup olmadığı incelenmiştir. Anayasanın 10 ncu maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. “Anayasanın 10 ncu maddesinde, herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.’ denilmektedir. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme, eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasanın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlarda aynı, ayrı - 675 - hukuksal durumlarda ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Durum ve hukuki statüdeki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir.” (Anayasa Mahkemesinin 10.02.2004 tarih ve 2001/73 E, 2004/12 K., 17.03.2004 tarih 2001/390 E, 2004/35 K. sayılı kararları) Farklı hukuki statülerde bulunanlar için değişik düzenlemeler yapılabilir. Askeri hâkim kaynaklarının kanun koyucu tarafından belirlenmesine de Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılıktan söz etmek mümkün değildir. Anayasanın 70 nci maddesinde Her Türk’ün kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu, hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği belirtilmiştir. Kamu hizmetinin en iyi şekilde yürütülmesi için hangi görevin hangi kriterlere sahip personel ile yürütüleceğinin belirlenmesi konusunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Görevin gerektirdiği nitelikler kanunla belirlenebilir. Bu takdir yetkisi kapsamında 357 sayılı kanunun 2 nci maddesine yer alan düzenlemede kamu hizmetine girme hakkını engelleyen bir durum bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır. 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun 4 ncü maddesinde askeri hâkim sınıfına sözleşmeli subay statüsünde personel alınmayacağı, 6 ncı maddesinde sözleşme sürelerinin üç yıldan az dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla hizmet gereklerine göre yönetmelikle belirleneceği, 7 nci maddesinde sözleşmeli subaylardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanların talepleri halinde muvazzaf subaylığa geçiş için yedinci hizmet yılı başından itibaren onikinci hizmet yılı bitimine kadar başvurulabileceği belirtilmiştir. Somut olayda davacının halen Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli subay statüsünde görev yapmakta olduğu anlaşılmaktadır. 357 Sayılı kanunun 2 nci maddesinde sayılan askeri hâkim kaynakları arasında sözleşmeli subay yer almamaktadır. Davacı 357 sayılı kanunun 2/A maddesinde geçen muvazzaf subay statüsünde değildir. 4678 sayılı kanunun 7 nci maddesi uyarınca davacın muvazzaf subaylığa geçirilme işleminin tamamlanması halinde aranan diğer şartlar da mevcut ise 357 sayılı kanunun 2/A maddesinde tarif edilen muvazzaf subay kapsamında değerlendirilebilir. Sözleşmeli subay statüsünde askeri hâkim sınıfında personel alınamayacağı kanun hükmünde açıkça belirtilmiştir. Davacının bulunduğu statüde askeri hâkim sınıfına geçirilmesi de mümkün değildir. Davacının askeri hâkimliğe müracaatının kabul edilmemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3. D., 22.01.2009; E 2008/557, K. 2009/107) - 676 - 2. GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ -168ÖZETİ: Davacının yaralanmasının havan eğitimi esnasında meydana geldiği, Devletin sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak ile harpte veya terör örgütlerine karşı yapılan mücadele veya her çeşit düşman silahlarının tesiri ile veya harp bölgesindeki harekatlar esnasında meydana gelmediği anlaşıldığından malûl gazi sayılması mümkün değildir. Davacı vekili 10.04.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi, 16.04.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dilekçesinde özetle; davacının askerlik hizmetini yaparken havan eğitimi sırasında kaza sonucu yaralandığını, yapılan tedavilere rağmen sağ elini kullanma yeteneğini kayıp ettiğini, kuaförlük mesleğini yapamayacak hale geldiğini, olayda davacının hiçbir kusurunun bulunmadığını, kusurun idarede olduğunu, yapılan müracaata cevap verilmediğini belirterek esasa girilmeden önce dilekçe ekinde sunulan tanıkların istirahe yolu ile dinlenilmesine, kusur oranının tespiti için uzman bir veya heyetten bilirkişi raporu alınmasına, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davacıya gazi statüsünün verilmesine ve gazilerin yararlandığı imkanlardan yararlanmasının hüküm altına alınmasına karar verilmesini, yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının İstanbul 23 ncü P.Tug.Mot.P.A.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken 06.06.2006 günü eğitim alanında havan namlucuk atışları yapıldığı, namlucuğun atışa hazırlanması sırasında kapsül ve sevk fişeğinin patladığı, davacının sağ elinden yaralandığı, GATA Haydarpaşa Eğitim hastanesi sağlık kurulunun 19.07.2006 tarih 7687 sayılı raporu ile iskelet sisteminin kazanılmış deformitesi teşhisi ile bir ay hava değişimine gönderildiği, aynı hastanenin 03.10.2006 tarih 943 sayılı raporu ile anksiyete bozukluğu tanısı ile 1,5 ay hava değişimine gönderildiği, 24.11.2006 tarihinde terhis edildiği, davacı vekilinin 18.11.2007 tarihinde Milli Savunma Bakanlığına müracaat ederek maddi ve manevi tazminat ödenmesi, gazilik statüsü verilmesini talep ettiği, 23.11.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçe ile dava açıldığı, AYİM Daireler Kurulunun 30.11.2007 tarih 2007/57-70 E.K. sayılı kararı ile taleplerin ayrı dilekçelerle açılması ve dilekçedeki noksanlıklar nedeni ile dilekçenin reddine karar verildiği, gazilik statüsü verilmesi hakkındaki talebin 14.01.2008 tarihinde kayıtlara geçen dilekçe ile yenilendiği, AYİM 3 ncü Dairesinin 28.02.2008 tarih 2008/288-463 E.K. sayılı kararı ile dilekçedeki noksanlıklar nedeniyle dilekçenin reddine karar verildiği, - 677 - 10.04.2008 tarihinde kayıtlara geçen dilekçe ile bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davada süre aşımı olduğu ileri sürülmüş ise de; davacı vekilinin gazilik statüsü verilmesine ilişkin talebe cevap verilmemesi nedeniyle açılan dava dilekçesinin AYİM Daireler Kurulunca reddine karar verilmesinden sonra yenileme dilekçesinin süresinde verilmiş olması nedeniyle dava da süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmış, dava konusu edilen gazilik ünvanı verilmemesi işleminde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının dahlinin bulunmaması nedeniyle dava Milli Savunma Bakanlığı husumeti ile görülmüştür. Davanın esasına girilmeden önce istinabe yolu ile tanık dinlenilmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de; idari yargıda yazılılık esas olduğundan tanık dinlenmemiştir. Mevzuat hükümlerinde malûl gazi tanımına sadece 2847 sayılı kanunda yer verilmiştir. 2847 sayılı Emekli Subaylar, Emekli Astsubaylar, Harp Malûllükleri, Gaziler, Şehit Dul ve Yetimleri ile Muharip Gaziler Dernekleri hakkında kanuna 4417 sayılı kanunla eklenen mükerrer 1 nci maddesinde “Malul Gazi; TSK mensuplarından T.C. Devleti sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak ile harpte veya Devletin bekasını hedef alan terör örgütlerine karşı yurt içi ve yurt dışı mücadelede her çeşit düşman veya terörist silahlarının tesiriyle veya harp bölgesindeki harekat ve hizmetler sırasında bu harekat ve hizmetlerin sebep ve tesiriyle yararlanarak tedavileri sonucunda sakatlığı rapor ile kesinleşenlerdir.” hükmü bulunmaktadır. Davacının yaralanması havan eğitimde havan namlucuk atışları esnasında meydana gelmiştir. Devletin sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak ile harpte veya terör örgütlerine karşı yapılan mücadele veya her çeşit düşman silahlarının tesiri ile veya harp bölgesindeki harekatlar esnasında meydana gelmemiştir. Malûl gazi sayılmak için kanunda sayılan hallerde yaralanma meydana gelmediğinden davacının malûl gazi sayılması mümkün değildir. Davacının malûl gazi sayılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacının yaralanma olayı kanun kapsamında olmadığından kusur oranının tespiti de sonuca etkili değildir. Bu nedenle kusur oranının tespiti için bilirkişi dinlenmesine gerek görülmemiş, idare hukukunda davalar süreye tabi olduğundan fazla ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 12.03.2009; E. 2008/551, K. 2009/246) - 678 - 3. İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA -169ÖZETİ: Davacının son bir yıl içinde aldığı toplam 14 gün oda hapsi cezası nedeniyle İhtisaslaşma Değerlendirme Kuruluna sevk edildiği ve Kurul tarafından ihtisas kapsamından çıkarılmasına karar verildiği, işlem tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak davacının ihtisas kapsamından çıkarıldığı ve tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 29.12.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile 23.03.2009 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1999-2001 yılları arasında Tunceli Pülümür İlçe J.K.lığı Mutu J.Krk.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada istihbarat ihtisası kapsamına alındığını, bu ihtisasta başarılı bir şekilde görevini yaptığını 2003 yılında Antalya İl J.K.lığı İstihbarat Şb.Md.lüğü emrine atandığını, başarılı bir şekilde görevini sürdürürken aldığı oda hapsi cezaları nedeniyle ihtisastan çıkarıldığını ve il içi atamaya tabi tutularak Gömbe J.Krk.K.lığına atandığını, söz konusu cezaların müvekkilinin ihtisastan çıkarılması amacıyla verildiğini, “izinsiz garnizonu terk etmek” ve “uygun olmayan kişilerle görüşmek” suçlarının oluşmadığını ve hukuka aykırı olduğunu, bu sebeple ihtisas kapsamından çıkarılma işleminin de hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep etmiştir. AYİM 3.D.nin 08.01.2009 tarih ve Gensek: 2008/3779, E:2009/49 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının görev yaptığı son 1 yıl içerisinde disiplin amirlerince; 26.06.2008 tarihinde kendisine yazılı ve sözlü bir çok emir verilmesine rağmen amirlerinin bilgisi dışında uygun olmayan kişilerle görüşmesi ve Jandarma etiğine uygun olmayan hareketlerde bulunması nedeniyle “7 gün oda hapsi” cezası, aynı tarihte izinsiz olarak garnizonu terk etmesi nedeniyle ise “7 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunca; Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesinin, ihtisas kapsamından personel çıkarma esaslarını düzenleyen, İkinci Bölüm 3/g maddesi 2 nci bendi uyarınca “disiplinsizlik nedeniyle” ihtisas kapsamından çıkarılmasına 17.10.2008 tarihli onay ile karar verildiği anlaşılmıştır. - 679 - Dava konusu uyuşmazlık, istihbarat ihtisası kapsamından çıkartılması işleminin hukuka uygun olup olmadığıdır. Uyuşmazlık konusu işlem 17.10.2008 tarihinde tesis edilmiştir. Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 12.09.2007 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesi JGY:52-11(A) İkinci Bölüm Üçüncü maddesinin (a) bendinde; “ihtisas sisteminden personel çıkarılması, her yıl Eylül ayı içerisinde, ayrıca; personelin ihtisas kapsamında bulunmasında sakınca olduğu değerlendirilen durumlarda zamana bağlı kalmaksızın toplanan İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunca yapılır…” hükmüne amirdir. Aynı maddenin; (b) bendinde Kurulun kimlerden oluşacağı açıklanmış; (ç) bendinde ise Kurulun kararlarını oy çokluğu ile alacağı belirtilmiştir. Yönergenin İkinci Bölüm Üçüncü maddesi (g) bendinde ise ihtisas kapsamından çıkarılmayı gerektiren haller tek tek sayılmıştır. Çıkarma sebeplerinden olan g(2) bendine göre; “Disiplinsizlik nedeniyle; son bir yıl içinde mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerinden toplam; (a) (14)gün ve daha fazla hapis cezası alması veya, (b) (7) gün ve daha fazla hapis cezası ile (2) kez aylık kesilmesi cezası alması veya, (c) (7) gün ve daha fazla hapis cezası ile (3) kez uyarı cezası alması halinde...” Birlik komutanları veya kurum amirleri tarafından konuya ilişkin bilgi ve belgeler İhtisaslaşma Değerlendirme Kuruluna gönderilecektir. Açıklanan düzenlemeye göre davacının durumu incelendiğinde; davacının son bir yıl içinde aldığı toplam 14 gün oda hapsi cezası nedeniyle İhtisaslaşma Değerlendirme Kuruluna sevk edildiği ve 26.09.2007 tarihinde Kurul tarafından istihbarat ihtisası kapsamından çıkarılmasına karar verildiği, Kurulun Yönergeye uygun olarak teşkil edildiği, Kurul kararının 17.10.2008 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylandığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olmakla birlikte dava dosyasında ve savunma ekinde gönderilen belge ve bilgilerde davacıya ait ceza yazıları ile buna ait evrakın asıl ya da suretlerinin bulunmadığı öncelikle, bunların getirtilerek incelenmesi ve davacı tarafın iddia ettiği “beldibi beldesinin” garnizon hudutları içerisinde olup olmadığının da sorulması konusu gündeme gelmiş, bu ara karar isteği Üye Hakim Albay Ayhan AKARSU ve Üye Hakim Yarbay Mehmet AKBULUT’un karşı oyları ile reddedilmiş ve eldeki verilerle karar ittihaz edilmiştir. Bu durumda işlem tarihinde yürürlükte bulunan yukarıda belirtilen mevzuata uygun olarak davacının ihtisas kapsamından çıkarıldığının anlaşılması nedeniyle davacı hakkında tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; - 680 - Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.3.D., 02.07.2009; E. 2009/49, K. 2009/733) 4. KLİNİK SORUMLU HEMŞİRELİĞİ -170ÖZETİ: 4 yıllık yüksek hemşirelik okulu hemşirelerin klinik sorumlu hemşiresi olacaklarına dair objektif düzenlemeler getirilmesi karşısında, Hastane yönetiminin öncelikle bu objektif düzenleyici işlemlere uyması gereklidir. Bu nedenle davacının klinik sorumlu hemşireliğinde görevlendirilmemesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Davacı 03.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile özetle; 2003 yılında GATA Hemşirelik Yüksek Okulundan yüksek hemşire olarak mezuniyetini müteakip 2004 yılında TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Başkanlığı 200 Yataklı Rehabilitasyon Hastanesi Baştabipliği Tanı ve Tedavi Bölüm Şefliği Ortopedik Rehabilitasyon Sorumlu Hemşireliğine hemşire olarak atandığını, ancak bu kadroda çalışmadan Spinal Cord Kliniğinde 2 yıl, Akut Bakım Kliniğinde 1 yıl görevlendirildiğini, müteakiben Beyin Hasarı Kliniğinde hemşire olarak görevlendirildiğini ve halen bu görevini sürdürdüğünü, mevcut düzenlemelere göre görev yaptığı kliniğin sorumlu hemşireliği görevinin kendisine verilmesinin gerektiğini, ancak halen bu görevin atamaları sorumlu hemşire kadrosuna yapılmamış olmasına rağmen iki yıllık Sağlık Meslek Yüksek okulu veya Sağlık Meslek Lisesi mezunu hemşirelerce yürütüldüğünü, bu durumun askeri kıdem sıralamasına aykırı olduğu kadar, sorumlu hemşirelik nedeniyle hak etmesi muhtemel bir takım maddi imkanlardan da yoksun kaldığını, bu gerekçelerle 22.01.2009 tarihinde dilekçe yazarak Kurumuna yaptığı başvurunun reddedildiğini, bu nedenlerle klinik sorumlu hemşiresi olarak görevlendirilmeme işleminin iptal edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının GATA Hemşirelik Meslek Yüksek Okulundaki lisans öğrenimini 2003 yılında tamamlayarak yüksek hemşire olarak mezun olduğu, mezuniyetini müteakip gördüğü stajın ardından TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Başkanlığı 200 Yataklı Rehabilitasyon Hastanesi Baştabipliği Tanı ve Tedavi Bölüm Şefliği Ortopedik Rehabilitasyon Sorumlu Hemşireliği kadrolarına “hemşire” olarak atandığı, Kurum içi görevlendirmelerle farklı kadrolarda çalıştırılan davacının halen Beyin Hasarı Kliniğinde hemşire olarak görev yaptığı, bilahare 30.06.2008 tarihli onay ile “fiilen görev yaptığı kadro görev yerlerine intibak atamasının - 681 - yapılmasının” kararlaştırıldığı ve Ortopedik Rehabilitasyon Sorumlu Hemşireliği kadrosuna intibak atamasının yapıldığı, buna karşın davacının halen atandığı kadro görev yerinden farklı birimde, Beyin Hasarı Kliniğinde “hemşire” olarak çalıştırılmaya devam edildiği, görev yaptığı Kliniğin sorumlu hemşireliği görevinin ise bir başka hemşire tarafından yürütüldüğü, davacının 22.01.2009 tarihli dilekçe ile davalı idareye başvurarak Klinik Sorumlu Hemşireliği görevini talep ettiği, bu talebin 25.02.2009 tarihli yazı ile reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Sorunun çözümü için öncelikle konu ile ilgili hükümlere bakmak gerekmektedir. Genelkurmay Başkanlığınca yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Hemşirelik Hizmetleri Yönergesi (MY33-15) nin “4. Esaslar” başlıklı bölümünün ç fıkrasında: “Başhemşire, Bölüm Sorumlu Hemşiresi ve Eğitim Koordinatörü görevlendirmeleri rütbe kıdemliliği esasına göre yapılacaktır. Sağlık Subayı hemşire atanmadığı durumlarda, görevlendirme sırasıyla doktora, yüksek lisans, lisans ve ön lisans gibi hemşirenin eğitim seviyesi göz önüne alınarak yapılacaktır. Aynı eğitim seviyesinde bulunan personel için hizmet yılı hesaplanıp kıdemlilik esas alınarak görevlendirmeleri yapılacaktır.“ şeklinde hüküm mevcuttur. Ayrıca 24 Ocak 2007 gün ve TSK.Sağ:9001-2-07(34) günlü emre istinaden yayınlanan MY:33-1(B) TSK Asker Hastaneleri Eğitim Yönergesinin 9 ncu madde (b) fıkrasında da “Hemşirelik Yüksek Okulu mezunu hemşiredir. Atama yapılmadığı takdirde lisans mezunu en kıdemli yüksek hemşire bölüm sorumlu hemşiresi olarak görevlendirilir. Kendisine bağlı bölümlerdeki servis sorumlu hemşirelerini ve sorumlu olduğu servislerdeki hasta bakım faaliyetlerini denetleme, değerlendirme ve başhemşirelik ile bölüm/servis şefleri arasında koordinasyon sağlama görevlerini yürütür.” hükmü mevcuttur. Davalı idarenin savunmasını, görülen hizmetin daha iyi sunulması için idarenin takdir yetkisine sahip olduğu ve davacıdan daha alt eğitim düzeyindeki birtakım hemşirelerin klinik sorumlu hemşireliğinde bu nedenle, hizmet gerekleri göz önüne alınarak görevlendirildikleri tezine dayandırdığı görülmektedir. İdare kuşkusuz, hizmetin daha iyi sunumu için takdir yetkisine sahiptir. Görevlendirilmelerde de bu yetkiye istinaden hareket etmek durumundadır. Ancak yine gözden uzak tutulmayacak bir husus ta; idarenin bu yetkiyi kullanırken kendisini sınırlayan objektif tanzimi tasarruflara riayet etme gerekliliğidir. Aksi takdirde kamu yönetiminde bir düzensizlik ve karmaşa olur. Yukarıda zikredilen iki yönerge hükmü ile konuyla ilgili olarak objektif düzenlemeler getirilmiş her iki düzenlemede de 4 yıllık yüksek hemşirelik okulu hemşirelerin klinik sorumlu hemşiresi olacakları emredilmiştir. Daha alt birim olan Hastane yönetiminin öncelikle bu objektif düzenleyici işlemlere uymaları gereklidir. Takdir hakkının kullanımı öncelikle, getirilen bu hükümlere uygun bir şekilde olmalıdır. Bu nedenle - 682 - davacının klinik sorumlu hemşireliğinde görevlendirilmemesi (aslında atamaya yetkili birimce davacı sorumlu hemşireliği atanmıştır.) hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Öte yandan TSK Rehabilitasyon ve Bkm. Mrk. Bşk.lığı 200 Yataklı Rehabilitasyon Hastanesi Başhemşireliği TMK’sının da klinik sorumlu hemşirelerinin 4 yıllık yüksek okul mezunlarından seçileceğine amir olduğu görülmüştür. İşlemin ayrıca bu yönden de hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Hukuka aykırılık teşkil eden işlemin İPTALİNE, (AYİM 3.D., 17.09 2009; E. 2009/499, K. 2009/896) 5. NAKDİ TAZMİNAT -171ÖZETİ: Yol kontrolü amacıyla görevli olan davacının, bu görevin icrası cümlesinden olmak üzere BTR-60 aracından çıkarken kendi kusuru olmaksızın araç kapağınının, mandalından kurtularak parmağının kırıldığı ve elinin ezildiği, bundan dolayı meydana gelen yaralanma nedeniyle davacıya nakdi tazminat ödenmemesi işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı, 26.05.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; davacının, Bingöl/Genç İlçe J.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada, 26 Temmuz 2008 tarihinde Bingöl/Genç İlçe J.K.lığı Yayla J.Krk.K.lığı sorumluluk alanının emniyetini sağlamak ve teröristleri etkisiz hale getirmek maksadı ile icra edilen operasyonda, yol kontrolü amacıyla bulunduğu BTR60 aracından çıkmak için aracın üst kapağını kaldırması sonrasında, üst kapağın emniyet mandalından kurtularak elinin üzerine düşmesi sonucu, sol el işaret parmağının kırıldığı ve sağ ve sol el orta parmaklarının ezildiğini; olayın 2330 sayılı kanun kapsamında iç güvenlik ve asayişi koruma görevi ifa ederken gerçekleşmesi nedeniyle, kendisine 2330 sayılı Kanun kapsamında nakdi tazminat ödenmesi gerekirken davalı idarece aksi yönde tesis edilen nakdi tazminat ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek bu işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının, Bingöl/Genç İlçe J.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada, Yayla J.Krk.K.lığı sorumluluk alanının emniyetini sağlamak üzere icra edilen operasyona katıldığı, yol kontrolü yapmak maksadıyla Bingöl-Diyarbakır Karayolu Servi Köyü yol ayrımına geldiğinde, içinde bulunduğu BTR-60 aracından çıkmak için üst kapağı kaldırdığı, bu sırada üst kapağın elinin üzerine düşmesi sonucu sol el - 683 - işaret parmağında kırık, sağ ve sol el orta parmaklarında ezilme meydana gelecek şekilde yaralandığı; olay sonrası tedavisinin yapılabilmesi amacıyla önce revire , oradan da Genç Devlet Hastanesine sevk edilerek tedavisinin yapıldığı; kendisine nakdi tazminat ödenmesi için yaptığı başvuru sonrasında: J.Gn.K.lığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 27.03.2009 tarih ve 2009/103 sayılı kararıyla “Olayın doğrudan emniyet, asayiş görevinin yerine getirilmesi esnasında meydana gelmemesi ve bu sebeple 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamına girmemesi “ gerekçesiyle davacıya nakdi tazminat ödenmemesine karar verildiği ve 24.04.2009 tarihinde bu kararın davacıya tebliğini müteakip, iş bu davanın, AYİM’de süresinde açıldığı anlaşılmıştır. Nakdi Tazminatın ödenme usul ve esasları, 2330 Sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. 3.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun ”Amaç” başlığı altındaki 1 nci maddesinde, bu kanunun amacı; “Barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir”. şeklinde belirtilmiştir. Kanunun 2 nci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen personelle kimlerin amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında bulunan personel sayılmıştır. Aynı Kanunun 10 ncu maddesinin 1 nci fıkrasında; Kanuna göre verilecek nakdi tazminatların ödeme şekli ile 3 ncü maddenin (b) bendi uyarınca ödenecek tazminatların tutarları ile bu kanunla ilgili diğer hususların hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür. Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin Kapsamla ilgili 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen personel sayılmakta, bu görev ve yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona ermiş olsa bile yaptıkları bu görev ve yardımları nedeniyle ya da Devlet güçlerini sindirme amacına yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma ve hastalık sonucu ölmeleri halinde hak sahiplerine verilecek Nakdi Tazminat ile bağlanacak aylığın, sakat kalmaları halinde kendilerine verilecek nakdi tazminatın esaslarını kapsayacağı açıklanmıştır. - 684 - Yukarıdaki açıklamaları göz önünde bulundurarak dava konusu olayı değerlendirmek gerekmektedir. Olay ile ilgili tutanaklardan açıkça anlaşılacağı üzere Bingöl Genç İlçesi Yayla Jandarma Komutanlığı emrinde konuşlu 2 nci Mknz. Tim elemanı davacının 26.07.2008 gecesi yol kontrolü amacıyla Bingöl-Diyarbakır karayolu Sevi Köyü yol ayrımında görevli olduğu, saat 23:00 sıralarında bu görevin icrası cümlesinden olmak üzere BTR-60 aracından çıkarken kendi kusuru olmaksızın araç kapağınının, mandalından kurtularak parmağının kırıldığı ve elinin ezildiği olayın tamamen yukarıdaki mevzuatta zikredilen faaliyet esnasında ve bundan dolayı meydana geldiği görülmekle buna aykırı bir kabul ile oluşturulan işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonuç kanısına varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Belirtilen nedenlerle hukuka aykırılık teşkil eden işleminin İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Nakdi Tazminatın ödenme usul ve esasları, 2330 Sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. 3.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun ”Amaç” başlığı altındaki 1 nci maddesinde, bu kanunun amacı; “Barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir”. şeklinde belirtilmiştir. Kanunun 2 nci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen personelle kimlerin amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında bulunan personel sayılmıştır. Aynı Kanunun 10 ncu maddesinin 1 nci fıkrasında; Kanuna göre verilecek nakdi tazminatların ödeme şekli ile 3 ncü maddenin (b) bendi uyarınca ödenecek tazminatların tutarları ile bu kanunla ilgili diğer hususların hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür. Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin Kapsamla ilgili 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen personel sayılmakta, bu görev ve yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona - 685 - ermiş olsa bile yaptıkları bu görev ve yardımları nedeniyle ya da Devlet güçlerini sindirme amacına yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma ve hastalık sonucu ölmeleri halinde hak sahiplerine verilecek Nakdi Tazminat ile bağlanacak aylığın, sakat kalmaları halinde kendilerine verilecek nakdi tazminatın esaslarını kapsayacağı açıklanmıştır. Yönetmeliğin 19 ncu maddesinde, Nakdi tazminat ödenmesi, aylık bağlanması, öğretim ve sağlık yardımlarıyla ilgili hükümlerinin; ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın görevin sebep ve tesiriyle olmayıp da görevli kişinin kendi kastı sonucu meydana geldiğinin idarece saptanması halinde uygulanmayacağı vurgulanmıştır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde: nakdi tazminat ödenebilmesi için: 1) İç güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevli olunması ya da görevli kişinin 2330 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği derecede yakını bulunulması 2) Ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın, doğrudan doğruya belirtilen görevlerin yapılışı sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile görevden dolayı meydana gelmiş olması, 3) Ölüm, yaralanma ve sakatlanmanın oluşumunda kendi kastı bulunmaması, koşullarının bir araya gelmesi gerekmektedir. Olay sonrası gerçekleştirilen idari tahkikat sonucunda: “davacının, yol kontrol maksadıyla görevlendirilmesi üzerine içinde bulunduğu BTR 60 aracının park edildiği yolun meyilli olması nedeniyle, araç kapağının mandalından kurtularak söz konusu personelin eline düştüğü “ tespitinde bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu açıklamalara nazaran; davacının yaralanması olayının iç güvenlik, emniyet ve asayişin korunmasına ve teminine yönelik ya da kaçakçılığın men, takip ve tahkiki ile ilgili belirli bir görevin yapılışı sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile bu görevden dolayı meydana gelmemiş olup, davacının yol kontrol görevine gitmek üzere BTR-60 aracından çıktığı sırada, aracın park edildiği yolun meyilli olmasının ve kendi dikkatsizliğinin de etkisiyle, araç kapağının davacının elinin üzerine düşmesi neticesinde meydana geldiği tespit edilmiştir. Bu sebeple, yaralanmanın, 2330 sayılı Kanunda belirtilen görevlerin sebep ve tesiri ile meydana gelmediği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 03.12.2009 ÜYE Abdullah Cüneyt KÜSMEZ Jandarma Kurmay Albay ÜYE Cumhur BALKAN Topçu Kurmay Albay (AYİM.3.D., 03.12.2009; E. 2009/885, K. 2009/1278) - 686 - -172ÖZETİ: Davacıların oğlunun, nöbete giden silah arkadaşı ile şakalaşması ve arkadaşının yapılan şakaya sinirlenmesi neticesinde silahını ateşlemesi suretiyle ölüm olayının meydana geldiği anlaşıldığından, askerlik hizmetinin mutad faaliyetleri esnasında meydana gelen ölüm veya yaralanma olaylarının 2330 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Davacılar vekili 27.02.2009 tarihinde Bakırköy 9 ncu Asliye Hukuk Mahkemesinde, 16.03.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin oğlu ………….’un, Şırnak/UludereDağdibi J.Asyş.Krk.K.lığı emrinde hazır kıta görevini ifa etmekte iken nöbet değişimi esnasında 13.10.2005 tarihinde silah kazası sonucu şehit olduğunu, davalı idare tarafından nakdi tazminat talebinin reddedildiğini, nakdi tazminat ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Şırnak/Uludere Dağdibi J.Asyş.Krk.K.lığı emrinde J.Er olarak askerlik hizmetini yapmakta olan davacıların oğlu ……….’un, 13.10.2005 tarihinde nöbete gitmekte olan J.Er …………..’e “……. misin, döner misin” demek suretiyle şakalaşması ve bu şakaya sinirlenen J.Er ………..’in bu şekilde konuşmaması konusunda uyarmasına rağmen şakaya devam etmesi üzerine J.Er …………..’in silahını doğrultup ateşlemesi neticesinde vefat ettiği, Şırnak Ağır Ceza Mehkemesinin 21.10.2008 gün ve 2007/806 Dosya, 2008/541 Karar sayılı kararı ile ………..’in tahrik altında kasten öldürme suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, 2330 sayılı kanun kapsamına girmediğinden davalı idare tarafından nakdi tazminat talebinin reddedildiği anlaşılmıştır. Nakdi Tazminatın ödenme usul ve esasları 2330 Sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 1 nci maddesinde, bu kanunun amacının “Barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile - 687 - birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir”. şeklinde belirtilmiştir. Kanununun ikinci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen personelle kimlerin amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında bulunan personel sayılmıştır. 2330 sayılı kanuna dayanılarak çıkarılan Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin kapsamla ilgili 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen personel sayılmakta, bu görev ve yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona ermiş olsa bile yaptıkları bu görev ve yardımları nedeniyle ya da devlet güçlerini sindirme amacına yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma ve hastalık sonucu ölmeleri halinde hak sahiplerine verilecek nakdi tazminat ile bağlanacak aylığın, sakat kalmaları halinde kendilerine verilecek nakdi tazminatın esaslarını kapsayacağı açıklanmıştır. Belirtilen mevzuat hükümlerine göre nakdi tazminat ödenebilmesi için; iç güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevli olunması ya da görevli kişinin 2330 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği derecede yakını bulunulması, ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın, belirtilen görevlerin yapılışı sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile görevden dolayı meydana gelmiş olması, ölüm, yaralanma ve sakatlanmanın oluşumunda kendi kasdı bulunmaması koşullarının bir araya gelmesi gerekmektedir. Dava konusuna dönüldüğünde; davacıların oğlu J.Er ……….’un, olay günü iç güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevli olmadığı ve söz konusu ölüm olayının bu belirtilen görevlerin yapılışı sırasında meydana gelmediği, nöbete giden silah arkadaşı J.Er ………. ile şakalaşması ve J.Er ………..’in J.Er ……….. tarafından yapılan şakaya sinirlenmesi neticesinde silahını ateşlemesi suretiyle ölüm olayının meydana geldiği anlaşılmıştır. Ülke genelinde askerlik hizmeti ile ilgili bütün görevlerin bu kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Askerlik hizmetinin mutad faaliyetleri esnasında meydana gelen ölüm ve yaralanma olaylarının 2330 sayılı kanun kapsamında değerlendirilmek sureti ile uygulamanın genişletilmesi kanunun amacına uygun düşmez. Davacılar hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 17.09.2009; E. 2009/1014, K 2009/893) - 688 - 6. NÖBET HİZMETİ -173ÖZETİ: Davacının dahil edildiği nöbet hizmetinin bir karargah nöbeti olması dikkate alındığında, sınıfının karargah hizmetlerinde görevlendirilmesi uygun görülen davacı hakkındaki sağlık kurulu raporu ile tutulan nöbetin çelişki yaratmadığı ve yapılan işlemin hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Davacı 05.12.2008 tarihinde Bursa Bölge İdare Mahkemesi, 15.12.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; GATA Asker Hastanesinin atamaya esas Sağlık Kurulu raporu ile kronik hepatit B teşhisine dayanılarak “B/52 F2 sınıfının kıta komutanlığı olmayan kurum ve karargahlarında görev yapar” kararı verilmesi üzerine 2006 yılı genel atamaları ile bu rapora uygun bir atama işlemine tabi tutulduğunu ve bu birlikte nöbet hizmetinden muaf tutulduğunu, bilahare 2008 yılında şimdiki birliğine atandırıldığını, ancak bu birlikte karargah nöbetçi astsubaylığı nöbetine dahil edildiğini, sağlık sorunları nedeniyle komutanlığa müracaat ederek hakkındaki rapora istinaden nöbet hizmetinden muaf tutulmayı talep ettiğini, bu talebin reddedildiğini, oysa ki mevcut sağlık kurulu raporu karşısında nöbet hizmetine dahil edilmemesi gerektiğini ileri sürerek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi AYİM 3’ncü Dairesinin 22.01.2009 gün, 2008/3623 Gensek-2009/91 E. Sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; rahatsızlığı nedeniyle atamaya esas rapor temini amacıyla Ankara GATA Hastanesine sevk edilen davacının, adı geçen hastane sağlık kurulunun 23.01.2006 gün, 116 sayılı raporu ile “Kronik Hepatit B” rahatsızlığı nedeniyle “B/52 F2 sınıfının kıta komutanlığı olmayan kurum ve karargahlarında görevlendirilmesi uygundur” kararı verildiği, bu rapora istinaden davalı idare tarafından 2006 yılı genel atamalarında atamaya tabi tutulan ve atandığı birliğinde nöbet hizmetine dahil edilmeyen davacının 2008 yılı atamaları ile şimdiki birliğine atandığı, ancak bu birliğinde karargah nöbetçi astsubaylığı nöbetine dahil edilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır. Nöbet hizmetinin dayanağı ve yerine getirme şekli, TSK İç Hizmet Kanununda ve Yönetmeliğinde ayrıntılı olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunun 76’ncı maddesi “Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin - 689 - belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır. Nöbetçi: Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır.” hükmünü, Aynı Kanunun 77’nci maddesi ise “ Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve tespit olunur.” hükmünü içermektedir. TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin konuyu düzenleyen 382 nci maddesinde; ”Kıtalar, karargâhlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı Kuvvetler Teşkilâtı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur. Nöbetler Karargâh ve kurumlarda sabah saat 09.00 dan ertesi günü saat 09.00 a kadardır. Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez. Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri dahil edilemezler. a. Albay ve birinci sınıf askerî memurlar, b. (Mülga:15.3.1984) c. (Değişik:20.4.2000-24026) Alay (Deniz ve Hava'da eşidi) komutan muavini ile kurum amiri muavinleri, (Askerlik dairesi ile aynı bina veya kışla içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla nizamında konuşlu bulunan kışla komutanı dışındaki askerlik şubesi başkanları hariç.) d. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askerî hâkimler, disiplin subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları, e. Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve sorumlulukları icabı nöbete dahil edilmemesine karar verilen mal saymanı ve mal sorumluları ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal sorumluluğu yapanlar, f. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden affedilenler, g. (Değişik:26.8.2005-25918/1 md.) Uzman tabip raporuyla belgelemek koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumun gerçekleşmesini müteakip çocuğun bir (12 ay) yaşını doldurmasına kadar geçen süre içinde bayan subaylar ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen bayan Devlet memurları. h. (Ek:3.4.2003-25068) İki kademeli kıdemli başçavuşlar.” hükmüne yer verilmiş, 387’nci maddesinde ise “24 saatlik nöbet hizmeti ile görevlendirilen nöbetçi heyeti, nöbet yerinden ayrılmaz, her zaman vazifeye hazır bulunur. Subay ve astsubaylar yatma zamanından kalk zamanına kadar kontrol görevlerine aralıksız ve münavebe ile devam ederler. - 690 - Ancak, nöbeti Pazar gününe rastlayan subay ve astsubaylar, nöbeti devir ve teslimden sonra ertesi günkü mesaiye kadar istirahat ederler.” şeklinde bir esas benimsenmiştir. Bu düzenlemeler ışığında nöbet hizmetinin, aynı birlik ve kurumda görevli subay ve astsubaylar ile diğer askeri şahıslar arasında eşitlikle ve sırayla yerine getirilmesi gereken bir hizmet olduğudur. Bunun sebebi ise, nerede tutulursa tutulsun, nöbet hizmetinin sorumlusuna gerek fiziken ve gerekse ruhen ek bir külfet getirmekte olmasıdır. Bu şekilde ek külfet ve yorgunluk kaynağı olan bir hizmetin, sorumlusu olan tüm personel arasında sırayla ve eşit şekilde yerine getirilmesini sağlamak idarenin sorumluluğu arasındadır. Dolayısıyla, davacının nöbet hizmetine dâhil edilmesi, nöbet hizmeti ile ilgili yukarıdaki genel düzenlemelere uygun düşmektedir. Davacının dahil edildiği nöbet hizmetinin bir karargah nöbeti olması dikkate alındığında sınıfının karargah hizmetlerinde görevlendirilmesi uygun görülen davacı hakkındaki sağlık kurulu raporu ile tutulan nöbetin çelişki yaratmadığı, bu bağlamda, davacının davasına dayanak olarak aldığı AYİM kararındaki nöbetin bir kıta nöbeti olduğu, her iki dava konularının farklı olduğu ve söz konusu iptal kararının bu davada emsal niteliğinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 11.06.2009; E 2009/91, K 2009/635) 7. RADYASYON GÖREVLİSİ PERSONELİN GÜNLÜK MESAİSİ -174ÖZETİ: Radyoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığında film-banyo görevlisi olarak çalışan davacının, bulunduğu odada radyasyon kaynağı veya radyasyon yayan aygıt bulunmadığı, davacıda yapılan radyasyon doz ölçümlerinin de Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 10 ve 15 nci maddelerinde belirtilen doz miktarından düşük olduğu anlaşıldığından, davacının radyasyon görevlisi olarak kabulü mümkün değildir. Davacı 008.07.2008 tarihinde Kadıköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına ve bu yolla 14.07.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dilekçesinde özetle; 1990 yılından beri GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı Radyoloji Servisinde banyocu (hizmetli) olarak - 691 - görev yaptığını, çalıştığı yerin konumu gereği radyasyona maruz kaldığını, film kaset penceresinin hasta yoğunluğundan dolayı sürekli açık kaldığını, 1 nolu banyo odasının 1 ve 2 nolu röntgen salonunun ortasında, 2 nolu banyo odasının ise 4 nolu röntgen salonunun içinde, 5 nolu çekim odasının önünde bulunduğunu, banyo odasının her iki salona açılan pencerelerinden ayrıca 4 nolu salonun kapısından radyasyon aldığını, karanlık oda çalışmaları sırasında banyo solüsyonlarının kokusunu devamlı teneffüs ettiğini, aynı serviste görev yaptığı ve aynı ortamı paylaştığı röntgen teknisyenlerinin tüm haklardan yararlandırıldığını, dozimetre sonuçlarında doz aşımı bulunmamasının radyasyona maruz kalmadığı anlamına gelmediğini, haklı olduğuna dair emsal yargı kararları bulunduğunu, 2006 yılında kalp krizi geçirdiğini, 2007 yılı Nisan ayında ise mesane tümöründen ameliyat olduğunu radyasyona maruz kaldığı için sağlığının bozulduğunu belirterek radyasyon görevlisi sayılmama ve bu nedenle 5 saatten fazla mesai yaptırılması, fiili hizmet zammı ve yıllık şua izninden yararlandırılmama yönündeki idari işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Radyoloji servisinde sivil memur olarak görev yapan davacının röntgen filmlerinin banyo işinde çalıştığı, 30.01.2008 tarihli dilekçesi ile radyasyon görevlisi sayılması için müracaat ettiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 29.02.2008 tarihli yazısı ekinde yer alan 28.02.2008 tarihli inceleme komisyon raporu ile davacının talebinin reddedildiği, red işleminin 11.03.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 07.05.2008 tarihinde kayda geçen dilekçesinin AYİM 3. D.nin 12.06.2008 tarih ve E. 2008/695, K. 2008/841 sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın tebliği üzerine yasal süre içinde 08.07.2008 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesi ile iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, “Radyasyon Görevlisi” tanımının mevzuatta ne şekilde yapıldığını, kimlerin radyasyon görevlisi sayıldığını tespit etmek gerekmektedir. 3153 sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un 1 nci maddesinde; “Münhasıran röntgen şuaı vasıtasile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletler ile tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin iznine bağlıdır.”, 3 ncü maddesinde de;”Birinci maddede yazılı müesseselerin bina vasıfları ve hastalarla mütehassısları ve orada çalışan veya bulunan başkalarının elektrik cereyanı ve röntgen şuaı ve radiyom arızalarından korunacak tertiplerle bunlara ait levazımın şartları ve radiyom için bir müessesede bulunması lazım gelen en az miktar ve elektrikle tedaviye mahsus aletlere ait vasıf ve şartlar hakkında bir nizamname yapılır.” hükmü mevcuttur. - 692 - Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname’nin 21 nci maddesinde; “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır.”, 22 nci maddesinde; “Hastahanelerde, röntgen ve radyom ile tam müddetle (günde 5 saat) çalışan kimseler, hastahanenin başka işlerinde kullanılamaz. Bunlara gece uykularını ihlal edecek iş verilmemelidir.”, 24 ncü maddesinde de; “Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütehassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapması mecburidir.” hükmü bulunmaktadır. 07 Eylül 1985 tarih 18861 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Radyasyon Güvenliği Tüzüğünün 1 nci Bölüm 2 nci maddesinde denetimli alanlar; radyasyon güvenliği bakımından giriş ve çıkışları özel denetime ve içerisindeki çalışmaların özel kurallara bağlı olduğu alan şeklinde tarif edilmiş, aynı maddede denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile geçici olarak veya ara sıra çalışan kişilerin radyasyon görevlisi sayılamayacakları belirtilmiştir. 24.03.2000 tarih 23999 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin Birinci Kısım 4/h maddesinde radyasyon görevlisi; bu yönetmeliğin 10 ncu maddesinde belirtilen yıllık doza maruz kalma olasılığı bulunan ve bu yönetmelikte belirtilen denetimli ve gözetimli alanlarda görev gereği radyasyon kaynağı ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı yönetmeliğin 15 nci maddesinde maruz kalınacak yıllık dozun 1 mSv değerini geçme olasılığı bulunan alanların radyasyon alanı olarak niteleneceği, 10 ncu maddesinde yıllık doz sınırlarının sağlığa zarar vermeyecek şekilde uluslar arası standartlara uygun olarak belirlendiği, radyasyon görevlileri için etkin dozun herhangi bir yılda 50 mSv’i, beş yılın ortalaması ise 20 mSv’i geçemeyeceği belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere radyasyon görevlisi sayılabilmek için sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışmak gerekmektedir. Denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla geçici olarak çalışan kişiler radyasyon görevlisi sayılmazlar. Bu açıklamalar çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının Radyoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığında film-banyo görevlisi olarak çalıştığı bu odada radyasyon kaynağı veya radyasyon yayan aygıt bulunmadığı, bu odaların denetimli alan olmadığı, bu odaların bitişiğinde radyasyon yayan cihazlar bulunmakla birlikte bu cihazların sadece çekim sırasında radyasyon yaydığı ve çekim yapılmadığı sürelerde cihazlar açık dahi olsa radyasyon yaymadığı, röntgen çekimi - 693 - yapılan odaların TAEK tarafından belirlenen standartlara uygun olduğu, yapılan denetimlerde röntgen kaçağı bulunmadığının anlaşıldığı, davacının röntgen kaçağı bulunmayan, duvarları, kapı ve penceresi kurşunla kaplı, içerisinde radyasyon kaynağı bulunmayan, havalandırması bulunan film banyo odasında çalıştığı, sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışmadığı, dolayısıyla radyasyon görevlisi sayılamayacağı anlaşılmaktadır. Dosya içerisinde yer alan ve davacı üzerinde yapılan doz ölçümlerinde 0,15 mSv ve C seviyesinde (0,10 mSv’nin altında) radyasyon bulunduğunun tesbit edildiği görülmüştür. Davacıda yapılan radyasyon doz ölçümleri Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 10 ve 15 nci maddelerinde belirtilen doz miktarından düşüktür. Buna göre de davacının radyasyon görevlisi olarak kabulü mümkün değildir. Davacının radyasyon görevlisi olarak kabul edilmemesinde ve buna bağlı olarak beş saatten fazla mesai yaptırılmasında, üç ay fiili hizmet zammı ve yıllık şua izni verilmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 12.02.2009; E. 2009/183, K 2009/231) 8. ŞEHİT SAYILMA -175ÖZETİ: Davacıların oğlunun, kendisine nöbet için verilen silahı kullanarak intihar etmek suretiyle vefat ettiğinden, ölüm olayının Şehitlik Yönergesi kapsamında görülmesine ve müteveffanın şehit statüsüne alınmasına hukuken imkan bulunmamaktadır. Davacılar vekili 14.05.2009 tarihinde Sivas İdare Mahkemesinde ve bu yolla 20.05.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin oğlu müteveffa ………..’ın Gaziantep 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığında Tank Er olarak vatani görevini yapmakta iken intihar ederek hayatını kaybettiğini, ancak müteveffanın ölüm olayından önce psikiyatrik rahatsızlıklarının bulunduğunu ve bu durumun birlik komutanlığınca da bilinmesine rağmen kendisine silah verildiğini ve böylelikle ölümle sonuçlanan olaya zemin hazırlandığını, bu nedenle şehit sayılmasının gerektiğini, konuya ilişkin olarak davalı idareye yaptıkları başvuruya cevap verilmeyerek taleplerinin zımnen reddedildiğini, yapılan - 694 - işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasının incelenmesi sonunda; Davacıların oğlu olduğu onlaşılan Tnk.Er ………..’ın Gaziantep 5’inci Zh.Tug.K.lığı emrinde askerlik görevini yerine getirmekte iken, 10.05.2006 tarihinde kendisine nöbet için verilen G-3 piyade tüfeği ile intihar etmek suretiyle hayatını kaybettiği, müteveffanın şehit kabul edilmesi için davacılar tarafından Milli Savunma Bakanlığına idari müracaatta bulunulduğu, ancak Bakanlığın 16.01.2009 tarihli yazısı ile “başvurunun K.K.K.lığından takip edilmesinin gerektiği” yönünde cevap verildiği, K.K.K.lığınca davacılara herhangi bir cevap verilmemesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. İç hukukumuzda “ŞEHİT”in tanımını yapan bağlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. 1325 Tarihli Askerî Tekaüt ve Maaş Kanununda “şehit” kavramı geçmekte ise de tanımı verilmemektedir. Keza, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 64 ve müteakip maddesinde “Harp Malûllüğü”nden söz edilmekle birlikte, “şehit” le ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Kanununun 69’uncu maddesinin (d) bendinde : “...64’üncü madde de yazılı hallerde şehit olmuşlarsa;...” ibaresinin, şehit ya da şahadeti tam olarak açıkladığı da ileri sürülememektedir. Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanan (MSY 439-1(A)) Şehitlik Yönergesi, şehitliğe kimlerin gömüleceğinin belirlenmesi, şehitlik yerlerinin tespiti ve tescili ile bakım ve onarım işlemlerinin yürütülme esas ve usullerinin tespiti amacı ile çıkarılan idarenin bu hususlardaki iç işleyişi ilgili bir düzenlemesidir. Bu yönergenin 2’nci bölüm 4’üncü maddesinde şehitliklere defnedilecekler sayılmış, 1’inci bölüm 3’üncü madde (a) bendinde ise 2’nci bölüm 4’üncü maddede yazılı nedenlerden dolayı ölenler “şehit” olarak tanımlanmıştır. Ancak bu tanımlama idarece şehitliklere defnedilecekler ile sınırlı bir tanımlamadır. Zira Yönergede şehitliğe gömülenlere “ŞEHADET BELGESİ” verileceği, bu belgenin vefat eden personelin şehitliğe gömülme hakkını kazandığını ifade eden bir belge olduğu, bu belgenin hak sahiplerine şehitlik nedeniyle yasaların tanıdığı hakların verilmesi zorunluluğunu doğurmayacağı belirtilmiştir. Dava konusunu teşkil eden “şehitlik” kavramının yer aldığı Şehitlik Yönergesi hükümleri incelendiğinde Yönergenin 2’nci bölüm 4’üncü maddesinde şehitliklere defnedilecekler sayılmıştır. Bu maddeye göre; “Şehitliklere; Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma - 695 - Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına mensup asker ve sivil kişilerden aşağıda belirtilen durumlarda olanlar gömülür. - Harpte fiilen ateş altında ölenler, ya da yaralanıp tedavisi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler veya geride bulunup da düşman silahlarının tesiriyle ölenler, ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler, - İç Güvenlik görevlerinde (disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç) veya terör ve anarşi ile mücadelede ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler, - Eğitim, atış, tatbikat, manevra gibi görevleri yapan asker kişilerden; görev yaptıkları sırada veya yetkili makamlarca görevlendirilmeleri nedeniyle, sabit görev yerlerinden ayrıldıktan sonra, vukuu bulan bir olayda ölenler ya da yaralanıp da bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler, - Kaçakçılığın men ve takibinde fiilen çatışma sırasında ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler, - Hudut emniyet hizmetlerinde iken silahlı çatışma sırasında veya hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik diğer faaliyetler sırasında kaza ve olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler, (disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç), - Ailesi arzu ettiği takdirde, ölen M.S.B.ları, Orgeneraller ve Oramiraller, - T.S.K. mensubu veya T.S.K.’nden ayrılanlardan (emekli, istifa v.b.) daha önce T.S.K. mensubu olmaları gerekçesiyle terör eylemlerine muhatap olarak ölenler, - Herhangi bir askeri tesis, kışla ve binanın v.s. yangın, sel, deprem, heyelan, çığ gibi doğal afetlere maruz kalması nedeniyle ölenler, - Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak veya askeri maksatla kullanılan uçak, helikopter, gemi ve denizaltının herhangi bir sebep ve etki ile düşmesi, batması, infilak etmesi sonucu bu vasıtalarda bulunanlardan ölenler, (disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç), - Yurtdışında sürekli görev veya her türlü geçici görev nedeniyle bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri personelinden; bu görevlerinden dolayı (görevleri sona ermiş olsa bile) maruz kaldıkları tedhiş veya uğradıkları suikast sonucu ölenler ile T.C. Anayasasının 92 nci Maddesi veya Türkiye’nin taraf olduğu anlaşmalar uyarınca ya da 926 sayılı Türk Silahlı - 696 - Kuvvetleri Personel Kanununun EK-10 ncu maddesi gereğince görevlendirilenler ile yabancı ülkelerde veya uluslararası sahalarda yapılan eğitim, tatbikat, manevra veya harekat sırasında bu görevlerin başlangıcından bitimine kadar geçen süre içinde ölenler.” hükmünü amirdir. Açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde, Davacıların oğlu müteveffa Tnk.Er ……………’ın 10.05.2006 tarihinde kendisine nöbet için verilen silahı kullanarak intihar etmek suretiyle vefat ettiği, ölüm olayının Şehitlik Yönergesi kapsamında görülmesine ve müteveffanın şehit statüsüne alınmasına hukuken imkan bulunmadığı, bu sebeple davalı idare tarafından yapılan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 12.11.2009; E. 2009/744, K 2009/1194) 9. UÇUCULUKTAN AYIRMA İŞLEMİ -176ÖZETİ: TSK.Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’ nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin hastalık ve arızalar listesi 53’üncü madde B dilimi 1’inci fıkrasının iptalini gerektiren bir hukuka aykırılık bulunmadığı, bu hüküm uyarınca uçuculuk sağlık niteliğini kaybettiği anlaşılan davacının uçuculuktan ayrılarak TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin K.K.K.lığına ait 2 numaralı sınıflandırma çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırma işlemine tabi tutulmasında mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmek üzere 27.05.2008 tarihinde Konya İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Kara Havacılık sınıfında helikopter pilotu olduğunu, pilot olmadan önce de sol böbreğinde “Sol Hypoplazik Böbrek” olduğu tespit edilmesine rağmen Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 53 A F/1 maddesi gereği uçucu yetiştirilmeye elverişlidir raporu verildiğini, aynı raporların 11.10.2006 tarihinde de verildiğini ancak son olarak yapılan yıllık periyodik muayene sırasında müvekkilinde başından beri var olan “Sol Hypoplazik Böbrek” - 697 - tanısından dolayı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin B 53 F/1 maddesi gereğince pilota elverişli olmadığına ve yeniden sınıflandırılmasına karar verildiğini, müvekkilinin bütün değerlerinin normal olmasına rağmen yönetmeliğin B 53 F/1 maddesi gereğince sınıfını yitirmesinin hukuka ve çağın koşullarına uygun olmadığını, sınıflandırma çizelgesinin günün sağlık koşullarına uygun olmadığını, müvekkilinin pilot olmasına mani bir durumunun olmadığını belirterek müvekkilinin uçuculuk görevinden ayırılarak yeniden sınıflandırmaya tabi tutulmasına ilişkin işlemin iptali ile yürütmenin durdurulmasına ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin hastalık ve arızalar listesi 53’ncü madde B dilimi 1’nci fıkrasının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda: Davacı hakkında Eskişehir Hava Sağlık Muayene Merkezinin 20.09.2005 tarih ve 1826 sayılı raporu ile “Sol Hypoplazik Böbrek” tanısı ile “A/53 F/1 Uçucu yetiştirilmeye elverişlidir” kararı verildiği, davacının sınıf okulunu bitirmeyi müteakip Kara Pilot Teğmen olarak göreve başladığı, 2006 yılında da Eskişehir Hava Sağlık Muayene Merkezinin 10.10.2006 tarih ve 2246 sayılı raporu ile aynı tanı ve kararın verildiği, 2007 yılında yapılan periyodik muayeneler sırasında İzmir/Güzelyalı Hava Sağlık Muayene Merkezinin 09.10.2007 tarih ve 711 rapor numaralı raporu ile “Sol Hypoplazik Böbrek” tanısı ile “Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği B/53 F/1 maddesi uyarınca pilotaja elverişli değildir. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na ait 2 (İki) nolu sınıflandırma çizelgesinde (+) işaretli sınıflardan birinde yeniden sınıflandırılması uygundur. Arızası uçuştan dolayı değildir.” Kararı verildiği, yapılan birinci kontrol muayenesi sonucunda da Eskişehir Asker Hastanesi 1 numaralı Hava Sağlık Muayene Merkezinin 03.01.2008 tarih ve 02 numaralı raporu ile aynı teşhis ve kararla davacının pilotaja elverişli olmadığına karar verildiği, Kara Havacılık Komutanlığı’nın 04.03.2008 tarih ve MRK.Ş.:8050-343-08/İd.Ks. sayılı emri ile davacının uçuculuktan çıkarılarak yeniden sınıflandırmaya tabi tutulduğu, davacının bu işlemin iptali ile yürütmenin durdurulmasına ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 53/B maddesi 1’nci fıkrasının iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 13.06.2008 tarih ve Gensek No: 2008/1736, Esas No:2008/26 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir. Dava konusu ile ilgili olarak tartışılması gereken ilk konu, Yönetmeliğin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin hastalık ve arızalar listesi 53’ncü madde ve B dilimi 1’nci fıkrasının iptali istemidir. Davacı her ne kadar dava dilekçesi ve cevap dilekçesinde pilotla beraber uçan hava teknisyenleri için “Hypoplazik Böbrek” tanısında hava teknisyeni olamayacaklarının yönetmelikte belirtilmediğini, mevcut bu - 698 - çelişkinin yönetmeliğin işlerliğini yitirdiğini gösterdiğini, müvekkilini muayene eden doktorların yönetmeliğin yetersiz olduğunu söylediklerini ileri sürmüş ise de; Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin hastalık ve arızalar listesinin 53’ncü maddesi B dilimi 1’nci fıkrasında “Fonksiyon bozukluğu yapmış tek taraflı, komplikasyon yapmış, iki taraflı böbrek ve üreter şekil bozuklukları, nüks eden taşları, mesane hastalıkları, sekelleri, bunların anomolileri ve ameliyatları” gösterilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’ne ekli Kara Kuvvetleri Komutanlığı için 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde yönetmeliğin 53’ncü maddesi B dilimi 1’nci fıkrasına uyan hastalığı bulunan subay ve astsubayların Kara Havacılık sınıfı görevini yapamayacakları belirtilmiştir. Kamu hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin hangi nitelikteki personel eliyle gördürüleceğinin belirlenmesi ve seçiminde idarenin hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek bir takdir yetkisi mevcuttur. İdare bazı kamu personeli için getirdiği “ölçütleri, bir kısmı veya diğeri için hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek aramayabilir veya farklı ölçütler getirebilir. Bu bağlamda Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalık ve Arızalar Listesi” ile ekinde yer alan “sınıflandırma çizelgeleri” incelendiğinde birçok hastalık ve arızanın farklı düzeylerinin olduğu, rahatsızlığın görüldüğü personelin sınıfı ve rütbesi de dikkate alınarak sınıflandırma çizelgelerinin düzenlendiği, hatta aynı sınıflandırma çizelgesinde yer alan ölçütlerin aynı sınıfa tabi personel arasında da rütbelerine göre çeşitlilikler gösterebildiği, bunun hem personelin alacağı görev, görev şartları ve hem de tıbbın gereği olarak kişilerin yaşları ve tıp bilimindeki gelişmeler doğrultusunda değişebildiği görülmektedir. Davalı idarenin savunmasında da belirtildiği üzere Yönetmelikteki “Hastalık ve Arızalar Listesi” ile sınıflandırma çizelgeleri Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı’nın ilgili bilim dalı uzmanlarının yanı sıra, ilgili ihtisas hastanelerin uçuş tabipleri ve diğer uzmanlar ile ilgili sınıfların temsilcilerinin katılımı ile hazırlanmaktadır. İdare, Yönetmeliğe ekli Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde hastalık ve arızalar listesi 53’ncü madde B dilimi 1’nci fıkrasına uyan arızası bulunan subay ve astsubayların Kara Havacılık sınıfı görevini yapamayacaklarını belirtmek suretiyle kamu hizmetini hangi sınıf ve rütbedeki ve hangi sağlık niteliğine haiz kamu personeline gördüreceği konusunda takdir yetkisi kullanmıştır. İdare söz konusu yönetmeliğinin 53/A maddesi 1’nci fıkrası ile fonksiyon bozukluğu yapmamış böbrek arızasını sınıfını görevini yapmaya engel saymazken, aynı yönetmeliğin 53/B maddesinin 1’nci fıkrası uyarınca fonksiyon bozukluğu yapmış böbrek arızası bulunan subay ve astsubayların Kara Havacılık sınıfı görevini yapamayacağını tespit etmiş olmakla, bu tespitte takdir yetkisinin - 699 - yanlı ve subjektif bir şekilde kamu yararı amacına aykırı olarak kullanılması durumu mevcut değildir. Davacının söz konusu sınıflandırma çizelgesinin yetersiz ve işlerliğini yitirdiğine ilişkin beyanları soyut iddiadan ibarettir. Tüm bu nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin hastalık ve arızalar listesi 53’ncü madde B dilimi 1’nci fıkrasının iptalini gerektiren bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacının uçuculuktan ayırma işleminin iptaline yönelik isteminin incelenmesinde; Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 72’nci maddesinde yetişmiş uçucular hakkında, hava sağlık muayene merkezlerindeki muayeneleri sırasında uçuş yönünden karar verilirken uçucu adayların niteliklerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Aynı yönetmeliğin “Uçucu adaylarının sağlık nitelikleri” başlıklı 69/3 ve 4’ncü maddesi ise “Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı uçucu adaylarına Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1 numaralı sınıflandırma çizelgesindeki uçucuların sağlık yetenekleri ile ilgili hükümler, …..uygulanır. Kara Kuvvetleri Komutanlığı, …. uçucu adayları için; uçucu adayı uçuculuk sağlık niteliğini kaybettiğinde, Hava Sağlık Muayene Merkezleri tarafından “Uçucu yetiştirilmeye elverişli değildir” kararı verilir ve uçucu adayları hakkında bu yönetmeliğin 1 ve 2 numaralı sınıflandırma çizelgelerine göre işlem yapılır.” hükmüne amirdir. Aynı yönetmeliğinin 71/2’nci maddesinde de, Hava Sağlık Muayene Merkezlerince verilen raporlara itiraz edildiği veya karar onay makamlarınca tatminkar bulunmadığı takdirde uçucunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığı’nca birinci kontrol muayenesi için diğer bir Hava Sağlık Muayene Merkezine gönderileceği, yapılan ilk muayene kararı ile sonraki kontrol muayenesi arasında uyuşmazlık bulunmazsa kararın kesinlik kazanacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu mevzuat hükümleri kapsamında dava konusu olaya dönüldüğünde; Davacının ilk muayenesi sonucunda İzmir/Güzelyalı Hava Sağlık Muayene Merkezi tarafından verilen rapor ile, 1’nci kontrol muayenesi sırasında Eskişehir Hava Sağlık Muayene Merkezi tarafından düzenlenen raporun teşhis ve karar bölümleri arasında uyumsuzluk bulunmadığı anlaşılmıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin ekli Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde davacı hakkında düzenlenen raporda belirtilen ve Yönetmeliğin Hastalık ve arızalar kıstasının 53’ncü maddesi B dilimi 1’nci fıkrasına uyan fonksiyon bozukluğu yapmış böbrek arızası Kara Havacılık sınıfı görevinin yapılmasına engel hal olarak gösterilmiştir. - 700 - Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde uçuculuk sağlık niteliğini kaybeden davacının uçuculuktan ayırılarak Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na ait 2 numaralı sınıflandırma çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırma işlemine tabi tutulmasında mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM Drl.Krl., 20.02.2009; E. 2008/26, K 2009/15) RÜTBE VE TERFİ 1. RÜTBE BEKLEME SÜRESİ -177ÖZETİ: 30.08.2006 tarihinde 5 yıl öğrenim süresi olan Diş Hekimliği Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra sözleşmeli subay olarak teğmen naspedilen davacının Harp Okulu öğrenim süresinden (4 yıl) yıl olarak fazla okuduğu 1(bir) yıllık öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden düşürülerek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı, 16.09.2008 tarihinde Isparta İdare Mahkemesinde ve 26.09.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine sunduğu ve 13.11.2008 tarihinde kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde ve savunmaya cevap dilekçesinde özetle; 06.10.2005 tarihinde 5 yıllık eğitim süresi sonunda Ege Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesini bitirdiğini 30.08.2006 tarihinde Diş Tbp.Tğm. olduğunu, 25.07.2008 tarihli dilekçeyle idareye müracaat ederek 5 yıllık Diş Hekimliği Fakültesi öğrenim süresi nedeniyle Harp Okulu mezunlarından fazla okuduğu, 1 yıllık eğitim süresinin rütbe bekleme süresinden sayılarak 30.08.2008 tarihi itibarıyla Üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesini ve nasbının buna göre düzeltilmesini talep ettiğini, K.K.K.lığının 21.08.2008 tarihli yazısı ile talebin reddedildiğini, 4678 sayılı Kanun 24’üncü maddesi ile yapılan açık atıf sayesinde, nasıp da dahil olmak üzere 4678 sayılı Kanunda düzenlenmemiş hususlar da muvazzaf subayların tabi olduğu 926 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağının anlaşıldığını, 926 sayılı Kanun 31/1-a hükmü uyarınca fakülte ve yüksekokulları bitiren - 701 - subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları öğrenim sürelerinin rütbe bekleme süresinden düşüldüğünü, 4678 sayılı kanunda bu düzenlemeye aykırı yahut bu düzenlemenin sözleşmeli subaylar hakkında uygulanmasını engelleyici herhangi bir hüküm bulunmadığını o halde 4678 sayılı Kanunun yaptığı açık atıf uyarınca 926 sayılı Kanun 31/1-a hükmünün sözleşmeli subaylar hakkında da uygulanacağını belirterek 30.08.2008 tarihinden itibaren üsteğmen rütbesine terfi ettirilmeme işleminin ile buna bağlı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 4678 sayılı TSK’nde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanun kapsamında 30.08.2006 tarihinden geçerli olarak teğmenliğe nasbedildiği, 25.07.2008 tarihli dilekçesi ile idareye başvurarak, 926 sayılı Kanun 31’inci maddesinin durumuna uyan hükmünün tarafına uygulanmasını, Diş Hekimliği fakültesinde geçirdiği beş yıllık öğrenim süresinin, harp okulunun dört yıllık öğrenim süresinden fazla olan bir yıllık kısmının, teğmenlikteki üç yıllık rütbe bekleme süresinden düşürülmesini ve 30 Ağustos 2008 tarihinden itibaren üsteğmen olarak terfi ettirilerek nasbının düzeltilmesini talep ettiği, davacının bu talebinin K.K.K.lığının 21.08.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. Davalı idarece, davada süre aşımı bulunduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gündür. Davacının 25.07.2008 tarihli dilekçe ile idari müracaat ederek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesi talebinde bulunduğu, davacının bu talebinin K.K.K.lığının 21.08.2008 tarihli yazısı ile reddedilerek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmediği, bu yazının 05.09.2008 tarihinde davacıya tebliği üzerine süresi içinde olmak üzere 16.09.2008 tarihinde davanın açıldığı, davada süre aşımı bulunmadığı anlaşılmıştır. Dava dilekçesi ve savunmadan anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın esasını Diş Hekimliği Fakültesinden mezun olduktan sonra sözleşmeli subay olan davacının Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okuduğu 1(bir) yıllık öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden düşürülüp düşürülmeyeceği hususu oluşturmaktadır. 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun rütbe bekleme süreleri ve sözleşmenin yenilenmesi başlığı altındaki 12’nci maddesi: “Sözleşmeli subay ve astsubayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunda muvazzaf subay ve astsubaylar için belirlenen süreler uygulanır. Sözleşmeli subaylardan üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler, terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sözleşme müddeti sonuna kadar derece ilerlemesi yaparlar. // Sözleşmeli astsubayların normal - 702 - eğitim sürelerinden fazla okudukları süreler ile sözleşmeli astsubaylığa geçmeden önceki askerlik hizmet süreleri için rütbe bekleme sürelerinde düşme yapılmaz. Bu durumda olanlardan muvazzaf astsubaylığa geçirilenlerin normal eğitim sürelerinden fazla olarak okudukları süreler, rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte belirtilir..” hükmünü, Aynı Kanunun özel hükümler başlıklı 24’üncü maddesi ise: Sözleşmeli subay ve astsubayların görev ve sorumlulukları ile atama, nasıp, kıdem, terfi, kademe ilerlemesi, sicil ve izin işlemleri, taltifleri, madalya verilmesi, ödüllendirilmeleri, savaş takdirnamesi verilmesi, esir düşmeleri, harp gaibi olmaları, enterne edilmeleri konularında 27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun muvazzaf subay ve astsubaylar hakkındaki hükümleri uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır. // Sözleşmeli subaylar, 27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun 35’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 36’ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. Ayrıca sözleşmeli subaylar aynı Kanunun 38’inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinden, sözleşmeli astsubaylar ise 85’inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinden istifade edemezler. Ancak, bu personelden muvazzaf subaylığa ve astsubaylığa geçirilenler anılan maddelerin hükümlerinden yararlanabilirler.” hükmünü içermektedir. 926 Sayılı Kanunun Beşinci Kısım (Subay Terfileri), Birinci Bölüm (Genel Hükümler), III– Bekleme Süreleri, B En Az Bekleme Süreleri başlığı altında yer alan 31’inci maddesinin a bendi; (Değişik bent: 28/06/1978 2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür. // Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikle saptanır.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere yasa koyucu sözleşmeli subayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 926 sayılı Kanunda muvazzaf subaylar için belirlenen sürelerin uygulanacağını hükme bağladığı gibi sözleşmeli subayların normal öğrenim sürelerinden yıl olarak fazla okuduğu öğrenim sürelerinin rütbe bekleme sürelerinden düşürülmeyeceğine dair astsubaylarda olduğu gibi olumsuz bir düzenlemede yapmamıştır. Buna göre, davacının durumundakiler hakkında 4678 Sayılı Kanunun 12 ve 24’üncü maddelerindeki açık atıf uyarınca 926 Sayılı Kanunun “Bekleme Süreleri” başlığının altında, en az rütbe bekleme sürelerinin düzenlendiği 31’inci maddesinin a bendinde yer alan “Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür.” hükmünün uygulanması gerekir. - 703 - Bu durumda, 30.08.2006 tarihinde 5 yıl öğrenim süresi olan Diş Hekimliği Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra sözleşmeli subay olarak teğmen naspedilen davacının Harp Okulu öğrenim süresinden (4 yıl) yıl olarak fazla okuduğu 1(bir) yıllık öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden düşürülerek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacının 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkin olarak; Öğretide ve idari yargı uygulamasında tartışmasız bir şekilde kabul gördüğü üzere iptal kararı sakat (hukuka aykırı) işlemi geriye yürür biçimde ortadan kaldırır. Dolayısıyla iptal kararı ile ortadan kaldırılan idari işlemin tesisinden önceki durumun aynen ve tamamen tesisi gerekir. Davacının hukuka aykırı olduğuna hükmedilen idari işlem dolayısıyla 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı(eksik ödenen) aylık ve özlük haklarının ödenmesine ve bunların geç ödenmesinden kaynaklanan kayıplarının telafisine yönelik olarak da faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Hukuka aykırı bulunan 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmeme işleminin İPTALİNE, 2. Davacının 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı aylık ve özlük haklarının, müstahak olunan tarihten ödeme tarihine kadar yürütülecek YASAL FAİZLE BİRLİKTE ÖDENMESİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 4678 Sayılı Kanunda, sözleşmeli subayların Harp Okulu öğrenim süresinden fazla okudukları öğrenim sürelerinin rütbe bekleme sürelerinden düşürülmesi ile ilgili her hangi bir düzenleme yer almamaktadır. 926 Sayılı Kanunun 31’inci maddesinin a bendi TSK’da muvazzaf olarak görev yapan subaylara ait nasıp düzeltilmesi işlemlerini kapsadığı, bu maddenin genişletici bir yorumla sözleşmeli subaylara uygulanmaması gerektiği ve tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle, aksi yönde tecelli eden çoğunluk görüşüne muhalif kaldım. 28.04.2009 ÜYE Bülent TATKAN Hv.P.Kur.Alb. (AYİM 1.D., 28.04.2009; E. 2008/1141, K 2009/478) - 704 - -178ÖZETİ: 4 yıllık maliye bölümü mezunu olarak muvazzaf astsubay giriş sınavına kabul edilen ve aşamalardan geçtikten sonra 4 yıllık fakülte mezunu temelinde astsubay çavuş nasbedilen davacının Astsubay Meslek Yüksek Okulundan yıl olarak fazla okuduğu sürenin 926 sayılı Kanunun 79 ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 82’nci maddesi uyarınca Astsubay Çavuşluktaki rütbe bekleme süresinden düşülmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin konu bakımından hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Davacı vekili, 28.11.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2006 yılı yaz dönemi 4 yıllık fakülte mezunu olduğunu, KKK.lığının açtığı astsubaylık sınavlarına süresinde başvurarak sınavları kazandığını, 19.04.2007 tarihinde Balıkesir Astsubay Meslek Yüksek Okuluna katıldığını ve Astsubay Meslek Yüksek Okulunda astsubay nosyonunu kazandırma eğitimine başlamadan çok evvel mezuniyet belgesini aldığını, 30.08.2007 tarihinde Astsb.Çvş. nasbedildiğini, 30.08.2008 tarihinde terfi beklerken terfi edemediğini, söz konusu terfiin yapılması için 07.10.2008 tarihinde yapılan başvuruya 11.11.2008 tarihinde red cevabı verildiğini, dört yıllık fakülteyi bitirdikten sonra astsubay nasbedilmiş olması nedeniyle 926 Sayılı Kanun'un 79'uncu maddesi gereği kendisine iki yıl kıdem verilerek nasbının buna göre düzeltilmesi gerektiğini, aksi yönde tesis edilen işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; muvazzaf astsubay giriş sınavlarına katılmak için, son başvuru tarihi olan 23.06.2006 tarihinden önce “fakültelerin maliye bölümü mezunu” statüsünde başvuruda bulunan davacının, Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesindeki 4 yıl süreli öğrenimini 04.09.2006 tarihinde tamamlayarak mezun olduğu, muvazzaf astsubay giriş sınavlarına başvurusu kabul edilen davacının yapılan sınavlarda başarılı olmasını müteakip 19.04.2007 tarihinde Balıkesir Astsb. Mes. Yük. Okulunda öğrenime başladığı ve temel askerlik eğitimini başarı ile tamamlamasını müteakip 30.08.2007 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiği, bilahare fakülte mezunu olması (ve fakat fakülteyi astsubay olmak için başvurmuş olduğu tarihten sonraki bir tarih olan 04.09.2006 tarihinde bitirmiş olması) nedeniyle 926 sayılı Kanunun 137’nci maddesi (c) bendi uyarınca 9’uncu derecenin 3’üncü kademesine intibakının yapıldığı, - 705 - ancak Astsubay Meslek Yüksek Okulundan yıl olarak fazla okuduğu sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmediği, diğer bir anlatımla davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin tatbik edilmediği, bunun üzerine davacının Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesinde, Astsubay Meslek Yüksek Okulu’ndan fazla olarak okuduğu 2 yılın rütbe bekleme süresinden düşülerek 30.08.2008 tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine terfi ettirilmemesi üzerine Astsubay Meslek Yüksek Okullarından yıl olarak fazla okuduğu sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmemesi işleminin iptali istemiyle vekili aracılığıyla bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Yukarıda özetlenen dava dilekçesi ve davalı idarenin savunmasından açıkça anlaşıldığı üzere dava konusu uyuşmazlık, davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin uygulanma imkânı olup olmadığı diğer bir anlatımla davacının durumunun anılan maddenin kapsamına girip girmediği hususundadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 79/3 maddesi; “Kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir.” hükmünü amirdir. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 82’nci maddesi de; “Kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmaları hariç olmak üzere, astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, rütbe bekleme süresinden düşülür. Bunlardan hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri, aşağıda gösterilmiştir: Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim süreleri; a. Üç yıl olanların, astsubay çavuşlukta bir yıl, b. Dört yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, c. Beş yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, astsubay kıdemli çavuşlukta bir yıl, d. Altı yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, astsubay kıdemli çavuşlukta iki yıl eksiktir. Bunlardan, Kanunun 82’nci maddesi gereğince askerlik görevinde iken müracaat ederek astsubay nasbedilen ve askerlik hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılanların, eksik bekletilecekleri süreler, her rütbede en az bir yıllık müspet sicil almaları şartıyla, müteakip rütbelerdeki normal bekleme sürelerinden düşülür.“ hükmünü içermektedir. - 706 - Yukarıda serdedilen mevzuat hükmünden anlaşıldığı üzere; 926 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin tatbik edilebilmesi için ilgililerin Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvurmuş olmaları ve anılan okullarda okudukları sürenin astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olması gerekmektedir. Bu noktada irdelenmesi gereken husus davacının muvazzaf astsubay olmak için hangi statüde, diğer bir anlatımla ne mezunu olarak müracaat ettiği ve idarenin davacıyı, hangi mezuniyetini nazara alarak başvurusunu kabul ettiğidir. Kurulumuzca 26.05.2009 tarihinde alınan ara kararına davalı idarenin verdiği 23.06.2009 tarihli cevaptan, davacının, muvazzaf astsubay olmak için fakültelerin “Maliye bölümü mezunu” olarak müracaat ettiği ve müracaatının bu statü ile yani 4 yıllık fakülte (lisans) mezunu statüsü ile kabul edildiği anlaşılmaktadır. Esasen KKK Muvazzaf/Sözleşmeli Astsubay Giriş Sınavları Başvuru Kılavuzu (2006) incelendiğinde davacının 04.09.2006 tarihinde tamamlayarak mezun olduğu “Maliye” bölümüne “Kaynak Teşkil Eden 4 yıllık Bölümler” başlığı altındaki Tablo-4’de yer verildiği görülmektedir. Dolayısıyla davacının başvurusunun 4 yıllık lisans mezunu olarak kabul edildiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. 2006 yılı “Faaliyet Takvimi”ne göre muvazzaf astsubaylığa geçiş için son müracaat tarihinin 23.06.2006 tarihi olduğu ve müracaat ettiği tarihte davacının, henüz lisans diplomasını almadığı gerçektir. Bu bağlamda idarenin, başvuru tarihinde henüz lisans diploması elinde olmadığı için davacının müracaatını başlangıçta kabul etmeyebileceği açıktır. Ancak davacının müracaatının, öğrenim gördüğü fakülteden henüz diplomasını almadan kabul edildiği ve davacının, 2006 yılı “Faaliyet Takvimi”ne göre mülakat seçmelerinin yapıldığı son gün olan 20 Ekim 2006 tarihinden önce lisans diplomasını aldığı, sürece uygun olarak sırasıyla yazılı sınav, ön sağlık, fiziki kabiliyet ve yeterlilik testi, mülakat, ve temel askerlik eğitiminde başarılı olduktan sonra astsubay çavuş nasbedildiği nazara alındığında davalı idarenin artık, müracaat tarihinde davacının diplomasının olmadığı yada diğer bir anlatımla 4 yıllık fakülteyi astsubay olmak için başvurmuş olduğu tarihten sonraki bir tarih olan 04.09.2006 tarihinde bitirdiğini ileri sürerek davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 79’uncu maddesini uygulamaması hukuken mümkün değildir. Zira, davacının astsubay nasbedilmesinin dayanağı 4 yıllık lisans mezunu olmasıdır. Sonuç olarak, 4 yıllık maliye bölümü mezunu olarak muvazzaf astsubay giriş sınavına kabul edilen ve aşamalardan geçtikten sonra 4 yıllık fakülte mezunu temelinde astsubay çavuş nasbedilen davacının Astsubay Meslek Yüksek Okulundan yıl olarak fazla okuduğu sürenin 926 sayılı - 707 - Kanunun 79 ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 82’nci maddesi uyarınca Astsubay Çavuşluktaki rütbe bekleme süresinden düşülmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin konu bakımından hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Davacının Astsubay Meslek Yüksek Okullarından yıl olarak fazla okuduğu sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmemesi işleminin İPTALİNE, (AYİM 1.D., 30.06.2009; E. 2008/1195, K 2009/704) -179ÖZETİ: Davacının, Astsubay Meslek Yüksek Okulunda eğitim ve öğretime başladıktan sonra 04.06.2007 tarihinde dört yıllık fakülteyi tamamladığı bir gerçek ise de; başvuru tarihinde 2 yıllık yüksek okul mezunu statüsünde olan ve başvurusu bu statü ile kabul edilen davacı hakkında, sonradan tamamladığı 4 yıllık fakülte nedeniyle 926 sayılı Kanunun 79’uncu maddesi gereği Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenim süresinden fazla olan iki yıllık sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmesi mümkün olmadığından davacının 30.08.2008 tarihinde astsubay kıdemli çavuş rütbesine yükseltilmemesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale edilmek üzere 22.09.2008 tarihinde Bingöl Asliye Hukuk Mahkemesinde kayda geçen dilekçesinin ve müteakip dilekçesinin Dairemizce reddine karar verilmesi üzerine en son 12.01.2009 tarihinde Bingöl Asliye Hukuk Mahkemesinde, 15.01.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen (yenileme) dava dilekçesinde özetle; Anadolu Üniversitesi AÖF Muhasebe Bölümü ön lisans (2 yıllık) programını tamamlayıp dış kaynaktan astsubay temini kapsamında müracaat ettiğini ve 19.04.2007 tarihinde Astsubay Temel Eğitimine başladığını, 04.06.2007 tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi İşletme Bölümünden mezun olduğunu, 30.08.2007 tarihinde Astsb. Çvş. nasbedildiğini ve fakat 30.08.2008 tarihinde terfi edemediğini, zira 4 yıllık fakülte / yüksek okul mezunlarına uygulanması gereken rütbe bekleme süresinin kısaltılmasının kendisine uygulanmadığını belirterek 30.08.2008 - 708 - tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine terfi ettirilmemesi işleminin iptaline ve maaş farkının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi belgelerden, muvazzaf astsubay giriş sınavlarına katılmak için son başvuru tarihi olan 23.06.2006 tarihinden önce iki yıllık yüksek okul mezunu statüsünde başvuruda bulunan davacının, yapılan sınavlarda başarılı olmasını müteakip 19.04.2007 tarihinde Balıkesir Astsb. Mes. Yük. Okulunda öğrenime başladığı, bu öğrenimi devam ederken Anadolu Üniversitesi AÖF İşletme Fakültesinin 4 yıl süreli İşletme Bölümünü 04.06.2007 tarihinde tamamlayarak mezun olduğu, ardından da temel askerlik eğitimini başarı ile tamamlamasını müteakip 30.08.2007 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiği; bilahare K.K.K.lığının 10.10.2007 tarihli, “İntibak Onayı” konulu emri ile, fakülte mezunu olması (ve fakat fakülteyi astsubay olmak için başvurmuş olduğu tarihten sonraki bir tarih olan 04.06.2007 tarihinde bitirmiş olması) nedeniyle 926 sayılı Kanunun 137’inci maddesi (c) bendi uyarınca 9’uncu derecenin 3’üncü kademesine intibakının yapıldığı, ancak Astsubay Meslek Yüksek Okulundan yıl olarak fazla okuduğu sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmediği, diğer bir anlatımla davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 79/c maddesinin tatbik edilmediği ve buna bağlı olarak da 30.08.2008 tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine terfi ettirilmediği; davacının da söz konusu menfi işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. Yukarıda özetlenen dava dilekçesi ve davalı idarenin savunmasından açıkça anlaşıldığı üzere dava konusu uyuşmazlık, davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 79/c maddesinin uygulanma imkânı olup olmadığı diğer bir anlatımla davacının durumunun anılan maddenin kapsamına girip girmediği hususundadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 79/3 maddesi; “Kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir.” hükmünü amirdir. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 82’nci maddesi de; “Kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmaları hariç olmak üzere, astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, rütbe bekleme süresinden düşülür. Bunlardan hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri, aşağıda gösterilmiştir: - 709 - Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim süreleri; a. Üç yıl olanların, astsubay çavuşlukta bir yıl, b. Dört yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, c. Beş yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, astsubay kıdemli çavuşlukta bir yıl, d. Altı yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, astsubay kıdemli çavuşlukta iki yıl, eksiktir. Bunlardan, Kanunun 82’nci maddesi gereğince askerlik görevinde iken müracaat ederek astsubay nasbedilen ve askerlik hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılanların, eksik bekletilecekleri süreler, her rütbede en az bir yıllık müspet sicil almaları şartıyla, müteakip rütbelerdeki normal bekleme sürelerinden düşülür.“ hükmünü içermektedir. Keza, (2006) Kara Kuvvetleri Komutanlığı Muvazzaf/Sözleşmeli Astsubay Giriş Sınavları Başvuru Kılavuzu’nun 1’inci Bölüm 1/c maddesinde; Muvazzaf /Sözleşmeli Astsubaylığa en az iki yıl süreli Yüksek Okul, Meslek Yüksek Okulu ve 4 yıl süreli Fakülte/Yüksek Okul Mezunlarının başvurabileceği belirtilmiş. Yukarıda serdedilen mevzuat hükmünden anlaşıldığı üzere; gerek 2 yıllık gerekse 4 yıllık okul mezunları dış kaynaktan astsubay temini kapsamında statüye alınabilmektedir. 926 sayılı Kanunun 97/3 maddesinin tatbik edilebilmesi için ise ilgililerin Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvurmuş olmaları ve anılan okullarda okudukları sürenin astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olması gerekmektedir. Bu noktada irdelenmesi gereken husus davacının muvazzaf astsubay olmak için hangi statüde, diğer bir anlatımla ne mezunu olarak müracaat ettiği ve idarenin davacıyı, hangi mezuniyetini nazara alarak başvurusunu kabul ettiğidir. Gerek davacının dava dilekçesindeki beyanından, gerekse 30.06.2009 tarihli ara kararımıza davalı idarenin verdiği cevaptan, davacının 2 yıllık muhasebe bölümü mezunu olarak müracaat ettiği ve 2 yıllık yüksek öğrenim mezunu statüsü ile müracaatının kabul edildiği, keza 2 yıllık yüksek okul mezunu temelinde astsubay çavuş nasbedildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla davacının, Astsubay Meslek Yüksek Okulunda eğitim ve öğretime başladıktan sonra 04.06.2007 tarihinde dört yıllık fakülteyi tamamladığı bir gerçek ise de; başvuru tarihinde 2 yıllık yüksek okul mezunu statüsünde olan - 710 - ve başvurusu bu statü ile kabul edilen davacı hakkında, sonradan tamamladığı 4 yıllık fakülte nedeniyle 926 sayılı Kanunun 79’uncu maddesi gereği Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenim süresinden fazla olan iki yıllık sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmesi mümkün olmadığından davacının 30.08.2008 tarihinde astsubay kıdemli çavuş rütbesine yükseltilmemesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (AYİM 1.D., 15.09.2009; E. 2009/133, K 2009/827) 2.TUTUKLULUKTA VE AÇIKTA GEÇEN SÜRELERİN TERFİİ VE RÜTBE KIDEMLİLİĞİNE ETKİSİ -180ÖZETİ: Bir suçtan açığa alınmış olan kişinin açığı kaldırılmış olsa dahi yargılaması kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfiinin ve kademe/derece ilerlemelerinin yapılamayacağı; ancak hakkındaki yargılama (mahkumiyet dışında bir kararla) kesin hükümle sonuçlanınca 30 Ağustos beklenmeksizin (emsalleri terfi etmiş olmak koşuluyla) kararın kesinleştiği tarihten geçerli olarak ilk terfiinin yapılacağı; müteakip terfiler için ise 926 sayılı Kanunun terfie ilişkin hükmüne göre hareket edileceği sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 12.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM Drl.Krl’nun 27.03.2009 tarihli ve 2009/20-20 E-K sayılı kararı ile reddine karar verilmesi üzerine 22.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçirdiği yenileme dava dilekçesinde özetle; 30.08.2000 tarihinde Kıdemli Üstçavuş Rütbesine yükseltilmesi gereken davacının, hakkında “Sahte Evrak Tanzim Etmek” suçundan düzenlenen iddianame nedeniyle 19.07.2000 tarihli onayla 24.07.2000 tarihinde açığa alındığını ve bu nedenle terfisinin yapılmadığını; Edirne 2’nci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 20.12.2002 tarihinde beraat kararı vermesi üzerine İçişleri Bakanlığı’nın 31.01.2002 tarihli onayı ile açığının kaldırıldığını ve bu beraat kararının 26.01.2004 tarihinde kesinleştiğini; bu arada davacı hakkında bu kez “İştirak Halinde İhtilasen Zimmet” suçundan kamu davası açıldığını ve bu nedenle 22.01.2004 tarihinde yeniden açığa - 711 - alındığını; bu suçtan da hakkında beraat kararı verilen davacının açığının 12.06.2008 tarihinde kaldırıldığını ve beraat kararının 15.10.2008 tarihinde kesinleştiğini; hakkında haksız ve hukuka aykırı iddianameler düzenlenmemiş ve haksız yere açığa alınmamış olması halinde 30.08.2008 tarihi itibariyle Kademeli Başçavuş rütbesinde 3/3 derece ve kademede olacak olan davacının, 09.01.2009 tarihli Bakan onaylı kademe ilerleme onay çizelgesi ile Kıdemli Üstçavuş rütbesine ve 6’ncı dereceye yükseltildiğini; davacının her bir rütbede 2/3 sicil şartını sağlamadığı gerekçesiyle, 926 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi yanlış yorumlanarak, emsallerinin bulunduğu rütbe, derece ve kademeye yükseltilmemesinin hukuka aykırı olduğunu; keza emsallerinin rütbe, derece ve kademesine yükseltilmesi gereken davacıya anılan rütbe ve dereceler üzerinden aylık ve diğer özlük haklarının da ödenmesi gerektiğini, bunun 65’inci maddenin amir hükmü olduğunu; 926 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde yer alan “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez” şeklindeki hükmün buna engel olmadığını belirterek, Mahkeme tarafından farklı düşünülüyor olması halinde 33’üncü maddenin 2’nci fıkrasının son cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; davacının emsalleri ile eşitlenecek şekilde terfi ettirilmemesi ve intibakının yapılmaması işleminin iptaline; davacı hakkında emsallerinin terfi tarihleri esas alınarak terfi işlemi yapılıp, bu güne kadar alamadığı tüm parasal özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dairemizin 05.05.2009 tarihli ve E:2009/505 sayılı kararı ile davacı vekilin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden: 30.08.1992 tarihinde J. Astsb. Çvş. nasbedilen davacının 30.08.1994 tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine, 30.08.1997 tarihinde de Astsb. Üçvş. rütbesine yükseltildiği; Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.1994 tarihli ve 1994/1039-116 E/K sayılı iddianamesi ile “sahte evrak tanzim etmek” suçundan kamu davası açılması üzerine 19.07.2000 tarihli onay ile (24.07.2000 tarihinde) açığa alındığı, bu nedenle 30.08.2000 tarihinde Astsb. Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmediği; anılan suçtan yürütülen yargılaması sonunda Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin 20.12.2001 tarihli ve E: 1994/86, K:2001/45 sayılı kararı ile (kesinleşmemiş) beraat kararı verilmesi üzerine 31.01.2002 tarihli onayla karar tarihi olan 20.12.2001 tarihinden geçerli olarak açığını kaldırıldığı; hakkındaki beraat kararının aleyhine temyiz edildiği, diğer bir anlatımla yargılamasının devam ettiği, bu nedenle de terfi ve derece kademe ilerlemelerinin yapılmadığı; sözkonusu yargılaması devam ederken davacının, bu kez Malatya 2. Or. K.lığı As. Savcılığının 02.10.2003 tarihli ve 2003/585-433 E/K sayılı iddianamesi ile hakkında “iştirak halinde ihtilasen zimmet” suçundan kamu davası açılması nedeniyle 19.01.2004 tarihli onay ile (22.01.2004 tarihinde) ikinci kez açığa alındığı; bundan birkaç gün sonra, temyiz incelemesinde olan Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin davacı hakkındaki beraat kararına ilişkin olarak Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesinin 26.01.2004 tarihli (kesin) kararı ile zaman aşımı nedeniyle - 712 - Kamu Davasının Düşmesine karar verildiği; bu karar üzerine davacının, 28.11.2005 tarihinde idari müracaatta bulunup, Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesinin hakkındaki kararının 26.01.2004 tarihinde kesinleştiğini belirtip, bu tarihten ikinci kez açığa alındığı 20.01.2004 tarihine kadar özlük haklarının verilmesini talep ettiği; bu talebinin J. Gn. K.lığının 06.01.2006 tarihli yazısıyla 22.01.2004 tarihinde yeniden açığa alındığından bahisle reddedildiği ve cevabın davacıya 30.01.2006 tarihinde tebellüğ edildiği; bilahare 2. Or. K.lığı As. Mahkemesince yürütülen yargılaması sırasında Askeri Yargıtayca bozma kararı verilmesi nedeniyle 12.06.2008 tarihli onayla ikinci açığının da kaldırıldığı ve ikinci yargılanmanın sonuncunun beklenmeye başlandığı; daha sonra 2. Or. K.lığı As. Mah.nin 07.08.2008 tarihli ve 2008/324-242 E-K sayılı kararı ile “iştirak halinde ihtilasen zimmet suçundan” beraatine karar verildiği, kararın 15.10.2008 tarihinde kesinleştiği; tüm yargılamaları kesin hükümle (Kamu davasının ortadan kaldırılması ve beraat kararıyla) sonuçlanan davacının, İçişleri Bakanlığının 09.01.2009 tarihli yazısının ekindeki 31.12.2008 tarihli onay ile 15.10.2008 tarihinden geçerli kıdemli üstçavuşluğa yükseltilerek kıdemli üstçavuşluk nasbının 30.08.2000 tarihine götürülmesine ve 30.08.2008 tarihi itibariyle 6’ncı derecenin 9’uncu kademesine ilerletilmesine karar verildiği; daha sonra davacının 06.01.2009 tarihli idari müracaatında 02.06.2003 tarihinde 4 yıllık fakülteyi bitirdiğini belirtip intibakının yapılmasını talep etmesi üzerine 27.01.2009 tarihli onay ile davacıya bir derece verilerek 5’inci derecenin 9’uncu kademesine yükseltildiği; İçişleri Bakanlığının 09.01.2009 tarihli yazısını 31.01.2009 tarihinde tebellüğ eden davacının 03.02.2009 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, buna henüz cevap verilmemiş iken bu kez davacı vekilinin dava dilekçesi ile aynı içeriğe sahip bir dilekçe ile 11.03.2009 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, ardından da İçişleri Bakanlığının 9.01.2009 tarihli emrinin (31.12.2008 tarihli işlemin) iptali ve yürtmesinin durdurulması istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. Dava dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzeri davacı vekili, hakkındaki iki ayrı yargılamanın da kesin hükümle (mahkumiyet dışı bir kararla) sonuçlanmış olması nedeniyle davacının her bir rütbede 2/3 oranında sicil alma şartı aranmaksızın derhal emsali astsubayların rütbe ve derece/kademesine yani 30.08.2006 tarihi itibariyle Kad. Bçvş.luğa ve 30.08.2008 tarihi itibariyle 3’üncü derecenin 3’üncü kademesine getirilmesi, ayrıca geriye dönük olarak da aylık farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğini; iptalini talep ettiği 09.01.2009 tarihli emrin (31.12.2008 tarihli onayın) bu içerikte olmadığı için hukuka aykırı olduğunu ifade etmekte ve iddiasını genel olarak 926 sayılı Kanunun 33 ve 65’inci maddesi ile Genkur. Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip emrine dayandırmakta, bir de emsal göstermektedir. Öncelikle ifade edilmek gerekir ki; davacı vekilinin dayandığı Genkur. Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip emrinin, salt bir emir olmakla Kanun ve Yönetmelik hükümleri karşısında hukuki bir değere sahip olmaması bir - 713 - yana, anılan emir davacı vekilinin tezini destekler hiçbir hüküm de içermemektedir. Şöyle ki; söz konusu Prensip emri, HAGB kararının bir mahkumiyet kararı olmaması nedeniyle, açığa alınması veya tutuklanması nedeniyle terfi edemeyenlerden yargılamaları HAGB kararı ile sonuçlananlaın 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi kapsamında değerlendirilmeleri, diğer bir anlatımla bereaat etmiş, yada kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına karar verilmiş gibi muamele görmeleri gerektiğine işaret etmektedir. Yine bu bağlamda, bu gibilerin açıkta ve tutuklulukta geçirdiği süreler nedeniyle aleyhlerine nasıp düzeltilmesi yapılmaması gerektiği ifade edilmektedir. Bu kadar açık ve net olan bu ifadeleri davacı vekilinin anladığı şekilde anlamak yada yorumladığı şekilde yorumlamak hukuken mümkün değildir. Davacı vekilinin yine Prensip emrinden alıntıladığı Harp Okullarını bitirip de teğmen nasbedilmeden önce subaylar hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılanlardan HAGB kararı verilenlere ne şekilde işlem yapılacağına dair hükmün ise, dava konusu ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Diğer taraftan davacı vekilinin ismen emsal gösterdiği kişiler yönünden yapılan incelemede ise, bu kişilerin de HAGB kararından sonra salt müteakip rütbelerine yükseltildikleri, diğer bir anlatımla davacı vekilinin iddiasının aksine sicil şartı aranmadan birden fazla terfiin birden yapılmadığı dolayısıyla davacı vekilinin bu yöndeki iddialarının doğruyu yansıtmadığı görülmüştür. 926 Sayılı Kanunun 106’ncı maddesi uyarınca astsubaylar hakkında da uygulanan 65’inci maddenin (e) bendi (Değişik bent: 26/03/1982 2642/10 md.); “Terfi sırasına girenlerden; 1. Açıkta bulunanların, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların, 3. (Değişik alt bent: 29/07/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların, 4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin, Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere bir suçtan açığa alınmış olan personelin, açıkları kaldırılmış olsa dahi, yargılamaları kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılamayacaktır. Açığa alınanların açıkta bulundukları sürede yararlanacakları hakları ise aynı maddenin (Md.65) (f) bendinde belirtilmiştir: - 714 - “f) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) Açığa alınan ya da tutuklananlar; 1) Hizmet eri tazminatından ve bu Kanunda öngörülen aile yardım ödeneği, mahrumiyet yeri ödeneği, doğum yardım ödeneği, ölüm yardım ödeneği, tedavi ve cenaze masrafları, yakacak yardımı, giyecek ve yiyecek (tayın bedeli) yardımı, tahsil bursları ve yurttan faydalanma, lojmandan faydalanma hükümlerinden yararlanmaya devam ederler. / 2) Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.” Görüldüğü üzere davacı vekilinin dayandığı 65’inci maddenin (f) fıkrasında personelin açıkta yada tutuklu bulunduğu sürece hangi özlük haklarından ve hangi ölçüde yararlanacağını belirtilmiştir. Anılan fıkranın 1’inci bendinde aylık dışındaki haklar, 2’nci bendinde ise aylıklar düzenlenmiştir. Buna göre, açıktaki personele aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ödenecektir. Bu kişilerin hakkındaki hazırlık soruşturması yada sonsoruşturma, kovuşturmaya yer olmadığı, muhakemenin meni, beraat, kamu davasının düşmesi veya ortadan kaldırılması kararları ile son bulduğunda ise açıkta ve tutuklu olması nedeniyle noksan aylık alanlara noksan aldıkları kısım ödenecektir. Bu bağlamda, davacı vekilinin talebinin yasal dayanağı olarak gösterdiği f:2 bendinde yer alan “... her türlü özlük hakları ödenir.” İfadesinin, davacı vekilinin yorumunun aksine terfi ve kademe/derece ilerlemesi ile ilgisi olmadığı gibi, derece ve kademeden kaynaklanan aylık farkları ile de ilgisi yoktur. Öte yandan 926 sayılı Kanunun 81’inci maddesinin yollamasıyla astsubaylar hakkında da uygulanan, “Terfi Zamanı” başlığı altındaki 33’üncü maddesi ise; “Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır. / (Değişik fıkra : 21/7/2000 - KHK - 607/2 md.; Değiştirilerek kabül : 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Kıdem alanlar, kazaî veya idarî kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. / (Ek fıkra : 21/7/2000 - KHK-607/2 md.; Aynen kabül: 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar - 715 - tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır. Açıkça anlaşıldığı üzere 33’üncü madde ile, terfilerin 30 Ağustos’ta yapılacağı genel kuralı ile bunun istisnaları düzenlenmiştir. Buna göre genel kural terfilerin her yılın 30 Ağustos’unda yapılmasıdır. Ancak; davacıda olduğu gibi, açığa alınmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kamu davasının ortadan kaldırılmasına veya beraatine karar verilenlerin (emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak koşuluyla) terfileri için 30 Ağustos’u beklemeye gerek yoktur. Bu gibiler için yapılacak olan, rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülmesidir. Ne var ki, davacı vekilinin yorumundan farklı olarak burada ifade edilen yargılaması sona eren kişiyi birkaç rütbe birden atlayarak emsali ile eşitlemek değil, yargılama nedeniyle durdurulmuş olan terfileri yeniden başlatmaktır. Bu bağlamda madde metninde sözü edilen terfi ilk terfidir. Müteakip terfiler ise kendi koşullarına tabidir. Diğer taraftan madde metninde çok açık bir şekilde “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün, davacı vekilinin iddiasının aksine, davacıda olduğu gibi yargılanması sona erdiği için idari kararla nasbı düzeltilenleri kapsadığı tartışmaya yer vermeyecek derecede açıktır. Zira, sözkonusu hükümde “...bu şekilde...” denilmek suretiyle madde metninde bu hükümden önce sayılanlara işaret edilmiştir. Bu noktada tartışılması gereken bir husus da davacı vekilinin, 926 Sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci fırasının son cümlesi olan “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.” hükmünün Anayasa’nın eşitlik, adil yargılanma ve hukuk devleti ilkelerine açıkça aykırı olduğu iddiası ve ayrıca söz konusu maddenin davacının emsalleri seviyesine getirilmesine engel görülmesi halinde Anayasa’ya aykırılığı ciddi görülerek Anayasa Mahkemesine başvurulması istemidir. Bu yönden yapılan değerlendirmede öncelikle ifade edilmelidir ki; 926 Sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin, yargılanmaları nedeniyle rütbe terfisi ve kademe ilerlemesi yapamayanların beraat etmeleri halinde bulundukları rütbeden bir üst rütbeye yükseltilmelerine ve nasıplarının emsallerinin nasbına götürülmesine olanak verdiğinden kişi (davacı) yararına hüküm içerdiği açıktır. Bu itibarla davacının birden bire emsali rütbesine yükselmesine engel teşkil eden madde 33’üncü madde değil, aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere Kanunun 85’inci maddesidir. Bu bakımdan 33’üncü maddenin bu yönüyle Anayasa’ya aykırı olduğu düşünülmemiştir. Davacı vekilinin 33’üncü maddesinin 2’nci fırasının son cümlesi olan “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.” hükmünün Anayasa’nın eşitlik, adil yargılanma ve hukuk devleti ilkelerine açıkça aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan değerlendirmede ise; yargılama sona erdikten sonra geriye dönük olarak yapılan terfi ve derece/kademe ilerlemelerinin itibari olduğu, ilgililerin gerek açıkta iken gerekse açıkları kalktıktan sonra fiilen çalışırken aylıklarını bulundukları - 716 - rütbe derece ve kademe üzerinden aldıkları, dolayısıyla itibari olarak yapılan terfi ve derece/kademeden dolayı geriye dönük olarak aylık farklarının ödenmemesine dair yasa kuralının Anayasaya aykırılı olduğu iddiasına katılmanın hukuken mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. Buraya kadar yapılan değerlendirmelerde, bir suçtan açığa alınmış olan kişinin (somut olayda davacının) açığı kaldırılmış olsa dahi yargılaması kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfiinin ve kademe/derece ilerlemelerinin yapılamayacağı; ancak hakkındaki yargılama (mahkumiyet dışında bir kararla) kesin hükümle sonuçlanınca 30 Ağustos beklenmeksizin (emsalleri terfi etmiş olmak koşuluyla) kararın kesinleştiği tarihten geçerli olarak ilk terfiinin yapılacağı; müteakip terfiler için ise 926 sayılı Kanunun terfie ilişkin hükmüne göre hareket edileceği sonucuna varılmıştır. Astsubayların rütbe terfi şartlarını ve esaslarını düzenleyen, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 85’inci maddesi; “a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, / b) (Değişik:21/7/2000-KHK- 607/11 md.) Rütbeye mahsus bekleme süresinin üçte ikisi oranında; kıdem alanlardan astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerinde en az bir yıllık, diğer rütbelerde fiili bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak, .../...” hükmünü içermektedir. Mezkur hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, terfi edecek kişinin diğer koşullar yanında, rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olması ve rütbeye mahsus normal bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicilinin bulunması gerekmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler kapsamında davacının durumu ele alındığında; 30.08.1997 tarihinde Astsb. Üçvş. rütbesine yükseltilmiş olan davacının, 1998, 1999 ve 2000 yıllarında terfie yeterli sicili aldığı ve fakat Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.1994 tarihli iddianamesi ile hakkında “sahte evrak tanzim etmek” suçundan kamu davası açılması üzerine 19.07.2000 tarihli onay ile (24.07.2000 tarihinde) açığa alındığı, bu nedenle terfi ve derece/kademe ilerlemesinin (Astsb. Üvçvş. rütbe ve 8/3 derece / kademesinde iken durdurulduğu) nazara alındığında 30.08.2000 tarihinde Astsb. Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmesine kanunen olanak bulunmadığı açıktır. Keza, anılan suçtan yürütülen yargılaması sonunda Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin 20.12.2001 tarihli kararı ile hakkında (kesinleşmemiş) beraat kararı verilmesi üzerine 31.01.2002 tarihli onayla karar tarihi olan 20.12.2001 tarihinden geçerli olarak davacının açığı kaldırılmış ise de, hakkındaki beraat kararı aleyhine temyiz edildiğinden yargılaması devam eden davacının, aynı rütbe ve derece/kademe ile aylık almaya devam etmesi mevzuatın gereğidir. - 717 - Ancak her ne kadar, sözkonusu yargılama devam ederken davacının, bu kez Malatya 2. Or. K.lığı As. Savcılığının 02.10.2003 tarihli iddianamesi ile hakkında “iştirak halinde ihtilasen zimmet” suçundan kamu davası açılması nedeniyle 19.01.2004 tarihli onayla (22.01.2004 tarihinde) ikinci kez açığa alındığı vakıa ise de, bundan birkaç gün sonra, temyiz incelemesinde olan Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin davacı hakkındaki beraat kararına ilişkin olarak Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesinin 26.01.2004 tarihli (kesin) kararı ile zaman aşımı nedeniyle “Kamu Davasının Düşmesine” karar verildiği gözetildiğinde davacının terfi ve derece/kademe ilerlemesinin 24.07.2000 tarihinde (ilk açık nedeniyle) durdurulma nedeninin, diğer bir anlatımla 30.08.2000 tarihinde Astsb. Kd. Üçvş. rütbesine terfi ettirilmeme nedeninin ortadan kalktığının kabulü gerekmektedir. Zira, açığa alındığı eylemle ilgili olarak 26.01.2004 tarihinde kesinleşen hükümle hakkında kamu davasının ortadan kaldırılması kararı verilen davacının terfisine ve derece/kademesinin yeniden düzenlenmesine hakkında 19.01.2004 tarihli onay ile açığa alınmasının (yani ikinci açık işleminin) bir etkisi bulunmamaktadır. İkinci açık işlemi etkisini, ikinci açığının başladığı tarihten itibaren ve ikinci yargılaması sonucuna bağlı olarak gösterecektir. Bu itibarla ilk açığı kaldırılmış olan ve ilk açığına ilişkin yargılama kesin hükümle 26.01.2004 tarihinde sonuçlanmış olan davacının üstçavuşlukta rütbe bekleme süresini doldurduğu ve 1998, 1999 ve 2000 yıllarında terfie yeterli sicili aldığı da gözetilerek, 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca derhal tesis edilecek bir işlemle, 26.01.2004 tarihinden itibaren Kd. Üçvş. rütbesine terfi ettirilerek bu rütbeye nasıp tarihinin 30.08.2000 tarihine götürülmesi, buna paralel olarak da derece/kademesinin itibari olarak 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3 ve 30.08.2003 tarihinde 7/4 olarak belirlenmesi gerekmektedir. Ne varki, bu şekilde itibari olarak yapılacak terfi ve nasıp düzeltilmesi sonunda aylık farklarının geriye dönük olarak ödenmesi yasal olarak mümkün olmadığından davacının (ilk açığı kalktıktan sonra ikinci kez açığa alınana kadar) fiilen çalıştığı 2002 ve 2003 yıllarına ilişkin olarak aylık farklarının ödenmesi mümkün olamayacaktır. Buna göre davalı idarenin davacıyı 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine yükseltmesi gerekirken, ikinci yargılamasının sonunda ve 15.10.2008 tarihinden geçerli olarak yükselttiği dolayısıyla dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunduğu saptanmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmesi ve ikinci açığı öncesi son derece/kademesi 7/4 olarak tespit edilmesi gereken davacı, 19.01.2004 tarihli onayla (22.01.2004) tarihinde ikinci kez açığa alındığından bu kez Kd. Üçvş. rütbesinde ve 7/4’ünde iken terfi ve derece /kademesi durdurulacak, fakat 5289 sayılı Kanun uyarınca 15.01.2005 tarihinden itibaren 1 derece verildiğinden bu tarih itibariyle 6’ncı derecenin 4’üncü kademesine ilerletilecek ve ikinci yargılaması sonuçlanana kadar Kd. Üçvş. rütbe ve 6/4 derece/kademesinde - 718 - kalacaktır. Buna göre, 2. Or. K.lığı As. Mahkemesince yürütülen yargılaması sırasında Askeri Yargıtayca bozma kararı verilmesi nedeniyle 12.06.2008 tarihli onayla ikinci açığı kaldırıldığı sırada davacı Kd. Üçvş. rütbesinde ve 6/4 derece/kademesinde olacağından davacının bu tariten itibaren fiilen çalışırken (ikinci yargılaması sona erip derece ve kademeleri yeniden düzenlenene yani 15.10.2008’e kadar) 6’ncı derecenin 4’üncü kademesinden aylık alması gerekecektir. Oysa davalı idarenin davacıyı 15.10.2008 tarihinden itibaren Kd. Üçvş. rütbesine getirmiş olması nedeniyle davacı ikinci açığının kalktığı tarihten (12.06.2008 tarihinden) 15.10.2008 tarihine kadar 6/4’ten aylık alması gerekirken daha düşük dereceden (7/3’ten) aylık almıştır. Bu nedenle davalı idarenin hatalı işlemi nedeniyle davacıya, fiilen çalıştığı bu dönemde eksik olarak ödediği aylık farklarını müstahak olduğu tarihten ödeyeceği tarihe kadar aybeay işleteceği yasal faiz ile birlikte ödemesi gerekmektedir. İkinci açığı da kalkan davacı fiilen çalışmaya devam ederken 2. Or. K.lığı As. Mah.nin 07.08.2008 tarihli kararı ile “iştirak halinde ihtilasen zimmet suçundan” beraatine karar verilmiş ve karar 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiştir. Davacının anılan kararı müteakip durumunun ne olacağı irdelendiğinde; 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmesi gereken davacının bu rütbedeki bekleme süresini doldurduğu kuşkusuz ise de; 2002, 2003 ve 2004 (Terfiden önce açığa alındığı için 2004 sicilinin de Üçvş. rütbesinde verildiği kabul edilmek gerekir.) sicilini Üçvş. rütbesinde aldığı, dolayısıyla Kd. Üstçavuş rütbesinde üçte iki oranında sicili bulunmak koşulunu sağlamadığı açıktır. Bu nedenle davacının Bçvş rütbesine terfiine yasal olarak imkan bulunmamaktadır. Dolayısıyla davalı idarenin davacıyı Baçvş. ve daha sonraki rütbelere terfi ettirmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, Bçvş. rütbesine Kd. Üçvş rütbesinde gerekli sicili aldıktan sonra terfi edebilecektir. 15.10.2008 tarihinde kesinleşen beraat kararı (ikinci yargılaması) sonrası davacının derece ve kademesinin ne şekilde düzeltileceği yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak; 926 sayılı Kanunun “Kademe terfii esas ve şartları” başlığı altındaki 93’üncü maddesi (Değişik madde: 07/07/1971 - 1424/32 md.): “Astsubaylar aşağıda yazılı esaslara göre her yıl kademe ilerlemesi yaparlar. / .... b) Rütbelere ait kademeler ve bu kademelerin üst derece maaş kademelerine sırayeti ek-VIII sayılı çizelgede gösterilmiştir. Kademe ilerlemesi suretiyle üst rütbe maaşını almış olmak, üst rütbeye terfii gerektirmez / ... d) Bekleme süreleri sonunda üst rütbeye terfi eden astsubaylar, yeni rütbelerinin birinci kademesine de ilerlemiş olurlar. Bekleme süreleri dışında rütbe terfii eden astsubaylar da yeni rütbelerinin birinci kademesine ilerlemiş sayılırlar..../ e) Muhtelif sebeplerle nasıp tarihleri lehlerine düzeltilenlerin, yeni nasıp tarihlerine göre ek - VIII sayılı cetveldeki kademelere intibakları yapılır .../...” hükümlerini içermektedir. - 719 - 926 sayılı Kanunun 93’üncü maddesi ve Ek - VIII sayılı cetvel nazara alındığında tesis edilecek işlem ile davacının, 15.10.2008 tarihinden geçerli olmak üzere (itibari olarak) 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3; 30.08.2003 tarihinde 7/4; 30.08.2004 tarihinde 7/5; 15.01.2005 tarihinde (5289 sayılı Kanun uyarınca) 6/5; 30.08.2005 tarihinde 6/6; 30.08.2006 tarihinde 6/7; 30.08.2007 tarihinde 6/8; 30.08.2008 tarihinde de 6/9 derece/kademede olduğu tespit edilmelidir. Nitekim dava konusu 31.12.2008 tarihli onay ile davacının derece ve kademesi mevzuatın öngördüğü şekilde tespit edildiğinden bu konuda hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Keza, derece ve kademeleri geriye dönük olarak bu şekilde tespit edilen davacıya aylık farklarını gereye dönük olarak ödenmesine 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi yasal engel teşkil ettiğinden bu konuda tesis edilen işlemde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Sonuç olarak, davacı vekilinin, hakkındaki iki ayrı yargılamanın da kesin hükümle (mahkumiyet dışı bir kararla) sonuçlanmış olması nedeniyle davacının her bir rütbede 2/3 oranında sicil alma şartı aranmaksızın derhal emsali astsubayların rütbe ve derece/kademesine yani 30.08.2006 tarihi itibariyle Kad. Bçvş.luğa ve 30.08.2008 tarihi itibariyle 3’üncü derecenin 3’üncü kademesine getirilmesi gerektiği yönündeki iddiası ile Başsavcılığın sonuçta benzer çözümüne itibar etmenin yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle hukuken mümkün olmadığı, ancak dava konusu 09.01.2009 tarihli işlem (31.12.2008 tarihli onay) ile tesis edilen rütbe terfii ve kademe ilerlemesi işlemlerinin davacı vekilinin ileri sürdüğü nedenle ve şekilde değilde salt davacının 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine yükseltmesi gerekirken, 15.10.2008 tarihinden geçerli olarak yükseltilmiş olması nedeniyle ve bu yönüyle hukuka aykırı olduğu; ayrıca davacının 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak değil de 15.10.2008 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş.luğa yükseltilmiş olmasının zorunlu sonucu olarak ikinci açığı kalktıktan sonra fiilen çalışmaya başladığı dönemde (12.06.2008 - 15.10.2008 tarihleri arasında) 6/4’ten aylık alması gerekirken daha düşük dereceden aylık almış olması nedeniyle aradaki farkın davalı idare tarafından yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği dava konusu işlemlerin diğer yönleriyle hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir. Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1. Davacının Kd. Üçvş. rütbesine 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak yükseltilmemesi işleminin İPTALİNE, 2. Davacının 12.06.2008 - 15.10.2008 tarihleri arasında 6’ncı derecenin 4’üncü kademesinden aylık alması gerektiğinden, bu tarihler arasında fiilen çalıştığı dönemde noksan ödenen aylıklara ilişkin farkların - 720 - müstahak olduğu tarihten ödeneceği tarihe kadar hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ödenmesine; 3. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan diğer taleplerin REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 1. Rütbe terfi işlemi ile ilgili olarak: Hakkında açılan ilk kamu davasının kesin hükümle sonuçlandığı 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş.luğa yükseltilip, Kd. Üçvş.luğa nasbı emsallarinin Kd. Üçvş.luğa nasıp tarihi olan 30.08.2000 tarihine götürülmesi gerektiği kabul edilen davacının, 2002, 2003 ve 2004 yıllarında (2004 yılı için açığa alındığı 22.01.2004 tarihine kadar) fiilen çalıştığı ve olumlu sicil aldığı; bilahare ikinci kez açığa alınan davacının ikinci yargılamasının da 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiş beraat hükmüyle sonuçlandığı vakıadır. Buna göre; Kd. Üçvş.luğa nasbı emsallarinin Kd. Üçvş.luğa nasıp tarihi olan 30.08.2000 tarihine götürülmüş olan davacı, bu tarihten itibaren Kd. Üçvş. kabul edildiğine göre 2002 ve 2003 yılında aldığı sicillerin Kd. Üçvş. rütbesinde alındığının kabulü zorunludur. Bu kabule göre de, Kd. Üçvş.lukta bekleme süresini doldurduğu ve üçte iki oranında sicil aldığı gözetilerek davacının 26.01.2004 tarihinden geçerli Bçvş. rütbesine terfi ettirilmesi ve Bçvş.luğa nasıp tarihinin emsallerinin Bçvş.luğa nasıp tarihi olan 30.08.2003 tarihine götürülmesi gerekmektedir. Buna göre davacının 2004 yılında aldığı sicilin de Bçvş.luğa itibari nasıp tarihinden sonra alındığı için Bçvş.lukta alındığını kabulü gerekmektedir. Davacının ikinci yargılamasının 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiş beraat hükmüyle sonuçlanması sonrasında ise, Bçvş. rütbesinde sadece bir sicili (2004 sicili) olduğu için üçte iki sicil şartı gerçekleşmediğinden davacı, 15.10.2008 tarihinden geçerli olarak bir üst rütbeye terfii ettirilemeyecektir. Yani ikinci yargılama sonuçlandıktan sonra davacının Bçvş.lukta üçte iki sicil şartını sağlayana kadar muhafaza edeceği rütbe Bçvş. rütbesidir. Bu şekilde yapılacak bir uygulamaya 926 Sayılı Kanunu 33’üncü ve 85’inci maddeleri engel teşkil etmediği gibi, hakkaniyete en uygun çözüm şekli de budur. Aksinin kabulü beraat ile sonuçlanmış olsa dahi salt yargılanmış olmaya hiç de ölçülü olmayan bir yaptırım uygulanması anlamına geldiği gibi bu yaptırımın ağırlığı da yargılamanın sonucu ile değil süresi (-ki buna kişinin bir etkisi yoktur.) ile doğru orantılı olmaktadır. Keza yargılama sırasında fiilen çalıştırılıp, kesin hükümden sonra, çalışılan bu sürenin ve bu sürede alınan sicillerin yok sayılması yasa koyucunun amaçladığı bir şey olmasa gerekir. Esasen, çoğunluğun benimsediği görüşün zorunlu sonucu olarak, yargılama süresi (yargılama sonucundan bağımsız olarak) terfi yönünden hukuksal sonuç doğurduğundan, bu husus kimi zaman kişinin (sanığın), yargılamanın uzun sürmemesi için hakkındaki adli - 721 - para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünü temyiz etmekten feragat etmesi sonucunu doğurabilecektir. Zira, bilindiği üzere 926 sayılı kanunun 33’üncü maddesinde açığa alınmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında verilen cezanın para cezasına (veya teciline, tedbire) çevrilmesine karar verilenlerin rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürüleceği öngörülmüştür. Bu bağlamda, adli para cezasına mahkumiyet terfiye engel teşkil etmediğinden, hakkında adli para cezasına hükmedilen sanık, salt yargılama uzamasın da emsalleriyle birlikte terfi edebilsin diye hükmü temyiz etmekte tereddüt edebilecektir. Sonuç olarak, rütbe terfi yönünden ele alındığında idarenin, davacıyı en son 26.01.2004 tarihinden geçerli Bçvş. rütbesine terfi ettirmesi ve Bçvş.luk nasbını 30.08.2003 tarihine götürmesi gerektiği görüşünde olduğumdan terfi açısından karara bu yönüyle muhalif kaldım. 2. Derece/kademe terfii işlemi ile ilgili olarak: Yukarıda rütbe terfiine ilişkin yaptığım değerlendirmeye paralel olarak 26.01.2004 tarihinden geçerli Bçvş. rütbesine terfi ettirilmesi gereken davacının, derece/kademesinin aynı tarihten geçerli (itibari) olarak 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3 ve 30.08.2003 tarihinde (Bçvş. rütbesine yükseltildiği için) 6/1 olarak belirlenmesi gerekmektedir. Davacıya 5289 sayılı Kanun uyarınca 15.01.2005 tarihinden itibaren 1 derece verildiği de nazara alındığında davacı bu tarih itibariyle 5’nci derecenin 1’inci kademesine ilerletilecek ve ikinci yargılaması sonuçlanana kadar Bçvş. rütbesinde ve 5/1 derece/kademesinde kalacaktır. Buna göre de 12.06.2008 tarihli onayla ikinci açığın kaldırılmasını müteakip (ikinci yargılaması sona erip derece ve kademeleri yeniden düzenlenene yani 15.10.2008’e kadar) 5/1 derece/kademesinden aylık alması gerecektir. Dolayısıyla bu döneme ilişkin noksan ödenen aylık farkları da bu derece kademe üzerinden ödenmesi gerekecektir. Bu itibarla, aylık farkları hesap edilirken nazara alınacak derece ve kademeyi Kurulumuz çoğunluğundan farklı saptadığım için bu konudaki karara bu yönden muhalif kaldım. Davacının ikinci yargılamasının 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiş beraat hükmüyle sonuçlanması sonrasında ise, 15.10.2008 tarihinden geçerli olmak üzere (itibari olarak) 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3; 30.08.2003 tarihinde 6/1; 30.08.2004 tarihinde 6/2; 15.01.2005 tarihinde (5289 sayılı Kanun uyarınca) 5/2; 30.08.2005 tarihinde 5/3; 30.08.2006 tarihinde 5/4; 30.08.2007 tarihinde 5/5; 30.08.2008 tarihinde de 5/6 derece/kademede olduğu tespit edilmelidir. Dolayısıyla davacının nihai derece ve kademesinin tespitinde (rütbe terfiine ilişkin kabulüme bağlı olarak) farklı sonuca ulaştığımdan karara bu yönüyle de muhalif kaldım. - 722 - 3. 926 Sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci fırasının son cümlesi olan “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.” hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak: Yasa koyucu, salt yargılanmaları nedeniyle rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapamayanlardan, yargılanmaları 33’üncü maddede öngörülen neticelerle sonuçlananların (-ki bunlar mahkumiyet dışında bir sonuçtur.) rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapamamaları nedeniyle haksızlığa uğradıklarını kabul etmektedir. Bu nedenle de rütbe ve terfi kıdemliliklerinin yapılıp (ilk rütbe yönünden) emsalleri tarihine götürülmesini ön görmektedir. Bu husus bir kez kabul edildiğinde, kişinin, terfi ve rütbe kıdemliliğinin götürüldüğü tarihten itibaren mali haklarına da müstahak olduğunun kabulü zorunludur. Esasen yargılama sonunda varılan kesin hükmün sonucuna göre nasbın geriye götürülmesi olgusu, kişinin belirtilen tarihte o rütbeye müstahak olduğunun ve zamanında terfi ettirilmeyerek haksızlığa uğradığının sonradan (yargılama sonunda) saptanması anlamındadır. O halde kişinin emsalleriyle terfi ettirilmemekle kayba uğradığı mali haklarının da verilmesi gerekir. Mevcut düzenleme hakkaniyet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmamaktadır. Diğer taraftan; yargılanan kişinin, Anayasaya aykırılığı iddia olunan yasa hükmü (926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının son tümcesi) nedeniyle gerçekleşen mali kayıplarının büyüklüğü yargılanma sürecinin uzunluğu ile doğru orantılıdır. Makul bir yargılanma süresi için kişinin mali kayıplara katlanması gerektiği öne sürülebilecek olsa bile, yargılama çoğu zaman kişinin müdahale edemediği nedenlerle olağandan çok uzun sürebilmektedir. Somut olayda da durum budur. Dolayısıyla ihtilaf konusu yasa hükmü nedeniyle, kişilerin, haklarında verilen kararı temyiz etmekten kaçınması sonucu dahi doğabilmektedir. Daha açık bir ifadeyle, (sanık) kişinin, salt yargılamanın uzun sürmesi ve bunun sonucunda mali kayıplara uğramaması için hürriyeti bağlayıcı ceza dışındaki mahkumiyet kararlarına katlanması söz konusudur. 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının son tümcesinin bu yönden de adil olmadığını söyleyebilmek kolaylıkla mümkündür. Yukarıda belirttiğim nedenlerle 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.” tümcesinin, Anayasanın 2’nci maddesinde öngörülen adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ve bu bağlamda davacı vekilinin Anayasaya aykırılık itirazının ciddi bulunup iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. - 723 - Sonuç olarak; davalı idarenin, yargılamanın kesin hükümle sonuçlanmasını müteakip, davacının müstehak olduğu rütbeyi, derece ve kademeyi yukarıda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde belirlemesi ve özlük haklarını bu çerçevede ödemesi gerektiğini gözeterek karara muhalif kaldım. 09.02.2010 ÜYE Sedat ÇELENLİOĞLU Hâk. Alb. (AYİM 1.D., 09.02.2010; E 2009/505, K 2010/151) SAĞLIK İŞLEMLERİ 1. RAPOR İPTALİ -181ÖZETİ: Davacının askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi maksadıyla askerlik yoklamasının başından itibaren, yetkili asker hastaneleri tarafından düzenlenen raporlar arasında teşhis ve karar bakımından uyumsuzluk bulunmadığı dikkate alındığında dava konusu sağlık kurulu raporunun hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili 02.04.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkiline İzmir Asker Hastanesi tarafından 06.05.2007 tarihinde 1 yıl süreyle askere sevkinin ertelenmesi kararı verildiğini, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi tarafından 21.05.2008 tarihinde ise "askerliğe elverişlidir. Komando olamaz" raporu verildiğini, askere gönderildikten sonra ciddi ve kalıcı rahatsızlığının etkisiyle şikayetlerinin ortaya çıktığını, İzmir Asker Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.01.2009 tarihli rapor ile müvekkilinde kalıcı hastalığı olan "Wernicke Korsakoff Sendromu" tespit ve teşhis edildiğini, buna rağmen ayrıntılı inceleme için GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiğini, 25.03.2009 tarihli raporla askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini, rapor verilirken müvekkilinin tam bir fiziki muayeneden geçirilmediğini, Wernicke Korsakoff sendromu için tıbbi literatürde gerekli görülen ve Adli Tıp Kurumu tarafından cezaevinden cezasını tamamlamadan çıkarılması kararı verilirken aranan tetkiklerinin Haydarpaşa Eğitimi Hastanesi - 724 - tarafından yapılmadığını, tıp literatüründe Wernicke Korsakoff sendromunun ortaya çıkardığı rahatsızlıkların (hatırlama zorluğu, yalnız başına dışarı çıkma imkansızlığı) kalıcı olduğunun kabul edildiğini, müvekkilinin günlük hayatını sürdürmesinde karşılaştığı ve askerlik yapmasına engel olacak bulguların ele alınmadığını belirterek GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi tarafından düzenlenen 25.03.2009 tarihli sağlık kurulu raporunun iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının 01.01.1989 tarihinde askerlik çağına girdiği, Gazi Üniversitesindeki öğrenciliği sebebiyle askerliğinin 31.10.1992 tarihine kadar ertelendiği, davacının yasa dışı örgüt üyesi olmak suçundan cezaevine girdiği, Adli Tıp Kurumu tarafından davacıda "Wernicke Korsakoff Sendromu" rahatsızlığı tespit edilerek bu rahatsızlığın cezasını tamamlamasına engel oluşturduğu kararı verilmesi üzerine 07.11.2000 tarihinde cezaevinden tahliye edildiği, davacının yoklama kaçağı olarak arandığı esnada Gazi Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesini bitirerek 19.01.2004 tarihinde mezun olduğu, askerlik işlemlerini yaptırmak üzere 26.04.2007 tarihinde askerlik şubesine müracaat ettiği, İzmir Asker Hastanesinin 11.05.2007 tarih ve 69 sayılı raporu ile "organik ruhsal bozukluk Wernicke-Korsakoff sendromu" teşhisi ile 1 yıl sevk geciktirmesi kararı verildiği, rapor bitiminde sevk edildiği GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde yapılan muayenesinde 21.05.2008 tarih ve 219 numaralı sağlık kurulu raporu ile “hafif bilişsel bozukluk” tanısı ile "Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz" kararı verildiği, davacının bu rapora itiraz etmediği, 05.01.2009 tarihinde askere sevk edildiği ve Manisa'daki eğitim birliğine katıldığı, davacının rahatsızlığını beyan etmesi üzerine İzmir Asker Hastanesinin 15.01.2009 tarihli raporu ile "Wernicke Korsakoff sendromu" tanısı ile GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 25.03.2009 tarih ve 4237 protokol numaralı raporu ile "18/A/1 organik nedenlere bağlı hafif bilişsel bozukluk" teşhisiyle "Askerliği elverişlidir. Komando olamaz." kararı verildiği, davacının söz konusu raporun iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 1’inci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkeğin iş bu kanun uyarınca askerlik yapmaya mecbur olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 28’nci maddesi: “son yoklamaları yapılan kimseler Türk Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliği’ne göre ikiye ayrılırlar. 1- Askerliğe elverişli olanlar 2- Askerliğe elverişli olmayanlar. Askerliğe elverişli olmayanlar asker edilemezler.” hükmüne amirdir. - 725 - TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 10'ncu maddesinde de Askerliğe elverişli olan ve olmayanlar hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiş, sağlık durumları geçici olarak bozuk olan yükümlülere ertesi yıla bırakma kararı verileceği, aynı Yönetmeliğin 24'ncü maddesinde, hastalık ve arızaları devamlı ve her türlü askerlik görevine engel olacak durumda olan yükümlü erlere, bu Yönetmeliğin 6'ncı maddesine göre işlem yapılacağı, Yönetmeliğin 6'ncı maddesinde de sağlık yetenekleri bakımından hiç bir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimine girenlerin askerliğe elverişli olarak, hastalık ve arızası B ve D dilimine girenlerin ise Askerliğe elverişli olmadığının kabul edileceği belirtilmiştir. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin davacının rahatsızlığına uyan Hastalık ve Arızalar Listesinin 18'nci maddesinde; “A) 1. Organik ruhsal nedenlere bağlı çok hafif derecede kişilik değişimleri, 2. Geçirilmiş ruhsal reaksiyonlar, 3. Hafif derecede tik bozukluklar,ı 4. Geçirilmiş insomnia. B) 1. organik nedenlere bağlı ruhsal bozukluklar (organik nedenlere bağlı nöropsikolojik testlerle ortaya konan kognitif fonksiyonlarda bozukluk yapmış sekel niteliğindeki organik ruhsal bozukluklar), 2. Tik bozuklukları. AÇIKLAMA: Bu fıkralara gireceklerin hastalıklarının tedaviye rağmen düzelmemesi, kişinin işlevselliğini bozması ve bu durumun kıt’a anketiyle saptanması gerekir.” hükmü mevcuttur. Dava konusu olaya dönüldüğünde; İzmir Asker Hastanesinin 11.05.2007 tarih ve 69 numaralı raporuyla organik ruhsal bozukluk (Wernicke-Korsakoff sendromu) teşhisiyle davacı hakkında düzenlenen adli tıp raporları ve geçmiş safahatı da dikkate alınarak 1 yıl sevk geciktirmesi verildiği ve geçici olarak askere sevk edilmediği, sevk geciktirme süresi sonunda askerliğe elverişli olduğuna karar verilmesi üzerine askere sevk edildiği, birliğine katıldıktan sonra tekrar rahatsızlığını beyan etmesi üzerine İzmir Asker Hastanesinde ve GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi tarafından düzenlenen 25.03.2009 tarih ve 4237 sayılı "askerliğe elverişlidir" kararlı raporun gerekli tetkikler yapılmadan ve askerlik yapmasına engel bulgular ele alınmadan düzenlendiği gerekçesiyle iptalinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Davacının birliğine katılışından itibaren İzmir Asker Hastanesine ve müteakiben GATA Asker Hastanesine sevki ve muayenesi sürecinde düzenlenen İzmir Asker Hastanesinin söz konusu 15.01.2009 ve GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin dava konusu 25.03.2009 tarihli raporları incelendiğinde; Davacının Beyin MR'ı EMG-SEP tetkiklerinin yapıldığı ve - 726 - normal sınırlarda olduğunun tespit edildiği, ileri tetkik için GATA Haydarpaşa Nöroloji Polikliniğine sevk edildiği, burada psikometrik testlerin yapıldığı, davacı hakkında daha önce İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Ana Bilim dalı tarafından düzenlenen rapor ile Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen 14.01.2002, 10.07.2002, 19.12.2002 tarihli raporları, kıt'a anket formunda belirtilen "arkadaşlarına karşı soğuk, sorumluluk alamadığı, verile emirleri unuttuğu, yatağanı yapamadığı, ayakkabılarını bağlayamadığı, ..." şeklindeki hususların hep birlikte değerlendirilerek davacının zeka ve yargılamasının klinik olarak yeterli, fikir akışlarının normal olduğu, fikir içeriğinde hastalığına yoğunlaşma mevcut olduğu ve davranışlarında aktif psikopatoloji saptanmadığı sonucuna ulaşılmış ve davacıya TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar Listesinin 18'nci maddesi A dilimi 1'nci fıkrasına uyan "Hafif bilişsel bozukluk" teşhisi konularak “Askerliğe Elverişli” olduğuna karar verilmiştir. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; davacının askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi maksadıyla askerlik yoklamasının başından itibaren, bu hususta karar vermeye yetkili olan asker hastaneleri tarafından düzenlenen raporlar arasında teşhis ve karar bakımından uyumsuzluk bulunmadığı, gerekli görülen incelemenin yapıldığı, davacının gerekli tetkikler yapılmadan ve askerlik yapmasına engel olacak bulgular ele alınmadan rapor düzenlendiği şeklindeki beyanlarının soyut iddiadan ibaret olduğu, dava konusu raporun doğruluğunu şüpheye düşürecek bilgi ve belgenin bulunmadığı, dava konusu GATA Haydarpaşa Hastanesi Sağlık Kurulunun 25.03.2009 tarih ve 4237 numaralı raporunun mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 19.11.2009; E. 2009/501, K 2009/1283) - 727 - -182ÖZETİ: Koroner Anjiografi tetkik sonuçları normal bulunan davacının, bu tetkik sonuçları esas alınarak hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması gerekli görülmeyip ilgili kardiyoloji uzmanı tarafından Hastane Baştabibinin onayı ile sağlam (askerliğe sevke elverişli) olarak değerlendirilerek dava konusu 08.09.2008 tarihli raporun düzenlenmesinde ve buna bağlı olarak davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 7’nci maddesi uyarınca askere sevk işlemine tabi tutulmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili 09.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Kasım 2007 celbinde askere sevk için çağrıldığını, bu tarihten evvel müvekkilinin kalbindeki problemler nedeniyle İzmir’deki “Central Hospital” isimli hastanede tedavi gördüğünü ve kendisine Mykordial Brıdge” teşhisi konulduğunu, bunu takiben Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde de “Aterosklerotik Kalp Hastalığı” teşhisi konduğunu, müvekkilinin askere sevk için Konak/İZMİR Askerlik Şubesi’ne başvurarak rahatsızlığını belirttiğini ve Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kardiyoloji bölümüne sevk edildiğini, anjiyo sonuçlarında müvekkilinin durumunun normal olduğu belirtilmesine rağmen yapılan sintigrafi sonucunda düzenlenen raporda müvekkilininde “ “Septal ve Mid Anterolateral İskemi ile uyumlu Myokard Perfüzyon Sıntıgrafisi bulgularının” mevcut olduğunun tespit edildiğini, müvekkili hakkında önce Sağlık Kuruluna çıkarılması kararı verildiğini, ancak Sağlık Kurulunun teşekkül edememesi üzerine Eylül 2008’de Sağlık Kuruluna çıkmak için yeniden yaptığı başvuru sonucunda, kardiyoloji doktorunun müvekkilinin evraklarına bakarak hiçbir ilmi dayanak da göstermeksizin ve Sağlık Kuruluna çıkarılmaksızın müvekkilinin sağlam olduğuna karar verdiğini ve 08.09.2008 tarihli raporun tanzim edildiğini, oysa müvekkilinde Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 42/D-2 maddesine uyan “Myokardial Bridge” rahatsızlığının mevcut olduğunu, raporun sebep unsuru yönünden sakat olduğunu belirterek müvekkilinin askere sevk işlemi ile, bu işlemin dayanağı olan 08.09.2008 tarihli raporun iptaline, öncelikle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu’nun 19.12.2008 tarih ve Gensek No:2008/3001, Esas No. 2008/44 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. - 728 - Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının 01.01.1996 tarihinde askerlik çağına girdiği, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi’nde askerliği ertelenmiş öğrenci durumunda iken Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi’nden kaydının silinmesi üzerine askerliğine karar alınarak İzmir Asker Hastanesince son yoklama sırasında muayenesi yapılarak 14.10.1999 tarihinde askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği, davacının askerliğinin 31.12.2001 tarihine kadar ertelendiği, davacının sevk süresi içinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi’ne kayıt yaptırması sebebiyle askerliğinin 31.10.2002 tarihine kadar ertelendiği, okuldan kaydının silinmesi üzerine son yoklamasının yapıldığı, 20.11.2002 tarihinde sevk edildiği İzmir Mevki Asker Hastanesi’nde yapılan muayenesi sonucunda askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği, davacının sevk tehir hakkını kullanmak istemesi üzerine 31.12.2004 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, 06.10.2003 tarihinde Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi’ne yeniden kayıt yaptırması üzerine 31.10.2005 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, 10.10.2005 tarihinde tekrar okuldan kaydının silinmesi üzerine muayenesi yapılarak askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği ve 31.12.2006 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, Kasım 2007 celp döneminde sevke tabi tutulduğu, davacının sevk için 15.11.2007 tarihinde İzmir-Konak Askerlik Şubesi’ne başvurduğu ve kalbinden rahatsız olduğunu beyan etmesi üzerine İzmir Asker Hastanesi’ne buradan da 19.11.2007 tarihinde ileri tetkik için İstanbul Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kardiyoloji polikliniğine sevk edildiği, 29.11.2007 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’nde Koroner Anjiografi yapılarak sol ve sağ Koroner Arterlerinin standart pozisyonlarda ve durumunun normal olduğunun belirlendiği, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’nin 03.12.2007 tarihli raporu ile kalp ve koroner dolaşımının tanısal görüntülenmesinde anormal bulgular ön tanısı ile hastanın MPS sonucu ile başvurmak üzere taburcu edilmesi uygun görüldüğü, 27.03.2008 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’nde yapılan “sintigrafi” sonuç raporunda “Septal ve Mid Anterolateral İskemi ile uyumlu Myokard Perfüzyon Sintigrafisi bulgularının” mevcut olduğunun tespit edildiği, 07.04.2008 tarihinde ayaktan Sağlık Kurulu’a çıkmasının uygun görüldüğü, ancak usuli eksiklikler nedeniyle muayenesinin sonuçlandırılamadığı, davacının 05.09.2008 tarihinde Konak Askerlik Şubesi’nden İstanbul Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiği, davacının yapılan muayenesinde davacı hakkındaki EKG ve Koroner Anjiografi tetkikleri ilgili kardiyoloji uzmanı tarafından incelenerek ilgili uzman doktorun teklifi ve Baştabibin onayını içeren Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’nin 08.09.2008 tarihli raporu ile davacı hakkında “Kardiyolojik açıdan sağlam olup işlem ve tedavi gerektirmez” kararı verildiği, davacının bu rapora herhangibir itirazda bulunmadığı, askere sevk işlemi ile bu işlemin dayanağı - 729 - olan 08.09.2008 tarihli raporun iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi talebiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 1’inci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkeğin iş bu kanun uyarınca askerlik yapmaya mecbur olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 28’nci maddesi: “son yoklamaları yapılan kimseler Türk Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliği’ne göre ikiye ayrılırlar. 1- Askerliğe elverişli olanlar 2- Askerliğe elverişli olmayanlar. Askerliğe elverişli olmayanlar asker edilemezler.” hükmüne amirdir. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 10’ncu maddesi son yoklama sırasında yapılacak sağlık işlemlerini düzenlemektedir. Davacının son yoklaması daha önce 14.10.1999,20.11.2002, 10.10.2005 tarihlerinde yapılarak askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiş ve Kasım 2007 celp döneminde sevke tabi tutulmuştur. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinde son yoklama ile sevk tarihi arasında geçen sürede hastalananlara yapılacak işlem özel olarak düzenlenmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinde “Son yoklamada arıza ve hastalıkları gözden kaçanlarla, son yoklama ile sevk tarihi arasında geçen sürede hastalananlar ve askerlik meclisi son yoklaması dışında yoklaması yapılacakların (yoklama kaçakları dahil), muayenesi Asker Hastanelerinde, Asker Hastanesi yada Asker Tabibin bulunmaması halinde resmi sivil sağlık kuruluşlarında tek tabip tarafından yapılır. Sağlık kuruluşlarına sevkten önce, yükümlülere yoklamalarda uygulanacak sağlık durumu hakkında bilgi formunun doldurulması sağlanır.” hükmüne yer verilmiştir. MY 33-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Personelin Sağlık Muayene Yönergesi’nin “Sağlık Kuruluna girme “ başlıklı birinci bölüm 4/ı maddesinde “Hastanede yatan hastalarla, herhangi bir hastalıktan dolayı hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması gerektiği değerlendirilenler; ilgili uzman tabibin önerisi ve baştabibin onayı ile Sağlık Kuruluna girerler hükmüne yer verilmiştir. Aynı yönergenin “raporların onaylanması başlıklı” ikinci bölüm 1/a maddesinde de erbaş ve erlerin sağlam ve A dilimine giren arızalı sağlam raporlarının onayının baştabibin yetkisinde olduğu belirtilmiştir. Davacı son yoklama sırasında herhangi bir rahatsızlığı olduğunu beyan etmemesine karşılık sevki sırasında 15.11.2007 tarihinde kalbinden rahatsızlığı olduğunu beyan etmiş olup davacının son yoklama sırasında askerliğe elverişli olduğunun tespit edildiği konusunda da tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacı hakkında uygulanacak hüküm Türk Silahlı - 730 - Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 10’ncu maddesi değil, aynı yönetmeliğin son yoklama ile sevk tarihi arasında geçen sürede hastalananların durumunu düzenleyen 7’nci maddesidir. Bu madde de sağlam veya askerliğe elverişlilik kararlarının mutlaka asker hastanesi sağlık kurulu raporu ile tespit edileceği konusunda bir düzenleme mevcut olmadığı gibi, Askeri Tabibin bulunmaması durumunda da tek tabip tarafından dahi muayenenin yapılabileceği belirtilmiştir. Buna paralel olarak yukarıda söz konusu yönergenin birinci bölüm 4/ı maddesinde belirtildiği üzere ancak herhangi bir hastalığı dolayısıyla hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması gerektiği değerlendirilenlerin ilgili uzman tabibin önerisi ve baştabibin onayı ile Sağlık Kuruluna çıkarılması mümkündür. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Baştabipliği’nin 19.11.2008 tarih ve KARD.SRV.:9140-403-08 sayılı yazısı ile Kardiyoloji Servis Şefi tarafından hazırlanan tıbbi mütalaada, davacı hakkındaki tüm tıbbi belgelerin incelenmesi sonucunda; “Myokard Perfüzyon Sintigrafisi tetkikinin Myokard (kalp kası) beslenme bozukluğunu gösterebilen ve çoğunlukla Koroner Anjiografi tetkikinden bir önceki basamakta önerilen laboratuar testi olduğu, bu testin Koroner Arterde bir darlık bulunup bulunmaması ile ilgili direkt bir bilgi vermediği, yine bu testin Myokard beslenme bozukluğu ile ilgili %100 kesin bir bilgi vermeyip yaklaşık olarak %80-85 doğruluk payı ile bilgi verdiği, bu testin yanılma payının bulunduğu, bu klinik durum ile ilgili kesin teşhis aracının Koroner Anjiografi olduğu, Koroner Anjiografi tetkikinin normal olduğu, bu nedenle Myokard Perfüzyon Sintigrafisi ile hakkında kesin karar verilemeyeceği, davacıda Koroner Anjiografi sonucunda söz konusu “Myokardial Bridge” hastalığının saptanmadığı, askerlik görevi ile ilgili olarak verilen raporda geçerli olan incelemenin “Koroner Anjiografi” olduğu, bu nedenle davacının sağlık durumunun “askerliğe elverişlidir” şeklinde yorumlanarak karara bağlandığı belirtilmiştir. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, Koroner Anjiografi tetkik sonuçları normal bulunan davacının, bu tetkik sonuçları esas alınarak hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması gerekli görülmeyip ilgili kardiyoloji uzmanı tarafından Hastane Baştabibinin onayı ile sağlam (askerliğe sevke elverişli) olarak değerlendirilerek dava konusu 08.09.2008 tarihli raporun düzenlenmesinde ve buna bağlı olarak davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 7’nci maddesi uyarınca askere sevk işlemine tabi tutulmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (AYİM Drl.Krl., 27.03.2009; E. 2008/44, K 2009/25) - 731 - -183ÖZETİ: TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde Kd.Üçvş ve daha aşağı rütbedeki personel için sınıfı görevini yapmaya engel hal olarak sayılan bir rahatsızlığın, Başçavuş ve kıdemli Başçavuş rütbesindeki personel için sınıfı görevini yapmaya engel sayılmamasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı vekili 11.07.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkiline Gülhane Askeri Tıp Akademisi’nin 30.05.2008 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile “Fonksiyon bozukluğu yapmış karaciğer yağlanması” teşhisi konularak Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesi 45/B maddesi 16,17’nci fıkrası karşısında (x) işareti konulmuş bulunduğundan “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro yerlerinde görevlendirilmesi uygundur.” kararı verildiğini, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde 45/B maddesi 16,17’nci fıkrası hizasındaki (-) işareti hükmü uyarınca Astsubay Üstçavuş ve daha küçük rütbedeki personel için aynı rahatsızlığın sınıfı görevini yapmaya engel hal olarak gösterilerek bu personelin emekli olabilmesine veya sınıf değişikliği yaparak yeni sınıfında göreve devamına imkan tanındığını, böylece astsubaylar arasında sadece rütbe farkına dayalı olarak eşitsizlik yaratıldığını ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin Hastalık ve Arızalar Listesi 45/B maddesi 16,17’nci fıkrasına giren rahatsızlığı bulunan personel için Üstsubay, Kıdemli Yüzbaşı, Kıdemli Başçavuş ve Başçavuş rütbeleri karşısında (-) işareti konulacak yerde (x) işareti konulması ile üst norm olan 5434 sayılı Kanunun 44/1’nci maddesinin tanıdığı müktesep hakkının ortadan kaldırıldığını, yönetmelikle farklı emeklilik halleri yaratıldığını belirterek Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin 45/B maddesi 16,17’nci fıkrasının Piyade, Topçu, Hava Savunma ve Jandarma sınıfları için Üstsubay, Kıdemli Yüzbaşı, Kıdemli Başçavuş, Başçavuş rütbeleri karşısında (x) işareti konulan bölümün iptali ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulunun 30.08.2008 tarih ve 878 numaralı raporunun karar bölümünün iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelenmesi sonucunda; Davacı Jandarma Kıdemli Başçavuş ……..’nın Şırnak İl Jandarma Komutanlığı’nda görevli olduğu, davacının yapılan muayeneler sonucunda Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulu’nun 30.05.2008 tarih ve 878 rapor numaralı raporu ile “Fonksiyon bozukluğu yapmış karaciğer - 732 - yağlanması” teşhisi konularak “B/45 F-16 sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro yerlerinde görevlendirilmesi uygundur.” kararı verildiği, davacının söz konusu raporun karar bölümünün iptali ile bu kararın dayanağı olan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin 45/B maddesi 16,17’nci fıkrasının Piyade, Topçu, Hava Savunma ve Jandarma sınıfları için Üstsubay, Kıdemli Yüzbaşı, Kıdemli Başçavuş ve Başçavuş rütbeleri karşısında (x) işareti konulan bölümün iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Dava konusu ile ilgili olarak tartışılması gereken ilk konu, Yönetmeliğin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin Hastalık ve Arızalar Listesi 45’nci madde B dilimi 16,17’nci fıkrasının Piyade, Topçu, Hava Savunma ve Jandarma sınıfları için Üstsubay, Kıdemli Yüzbaşı, Kıdemli Başçavuş ve Başçavuş rütbeleri karşısında (x) işareti konulan bölümün iptali istemidir. Sınıflandırma çizelgeleri 1 ve 2 numaralı olmak üzere 2 grupta toplanmıştır. Bu çizelgelerde Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı’ndaki bütün sınıflar belirtilmiş ve Hastalık ve Arızalar Listesindeki maddelerle bu maddelerdeki A, B ve D dilimleri ve bu dilimlerdeki fıkralar sıralanmıştır. Sınıflandırma çizelgesindeki artı (+) işaretleri general, amiral, üstsubay, subay, yedek subay ve astsubayların o sınıfta görev yapacaklarını, çarpı (x) işaretli sınıflarında Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı’nca yönergelerde belirtilecek olan kadro görev yerlerinde görev yapacaklarını, eksi (-) işaretleri general ve amirallerin fiili kıt’a komutanlığı görevini yapamayacaklarını, buna mukabil yönetim, idari ve diğer geri hizmetlerle ilgili kadro görevlerini yapabileceklerini, üstsubay, subay, yedek subay ve astsubayların ise sınıflarında görev yapamayacaklarını belirtir. Davacı tarafından her ne kadar söz konusu Yönetmelik hükmü ile Yönetmeliğin 45/B maddesi 16’ncı fıkrasına uyan rahatsızlığı bulunan Kıdemli Başçavuş ve Başçavuş rütbesindeki personel ile Üstçavuş ve daha küçük rütbedeki personel arasında farklı emeklilik halleri yaratıldığı, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, 5434 sayılı Kanun’un 44/1’nci maddesinin tanıdığı müktesep hakkın ortadan kaldırıldığı ileri sürülmüş ise de; Yukarıda izah edildiği üzere davacının rahatsızlığı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Hastalık ve Arızalar Listesinin 45’nci madde B dilimi 16’ncı fıkrasında yazılı rahatsızlıktır. Yönetmeliğe ekli Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde bu arızaya sahip Jandarma Başçavuşların kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde sınıfı görevlerine devam edecekleri, Kıdemli Üstçavuş ve daha aşağı rütbedeki astsubayların ise sınıfı görevlerini yapamayacakları ve bu hastalık veya arızanın bulunduğu fıkra, herhangi bir sınıfta Kıdemli Üstçavuş ve daha aşağı rütbe için (+) ise sınıf değiştirme işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. - 733 - Kamu hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin hangi nitelikteki personel eliyle gördürüleceğinin belirlenmesi ve seçiminde idarenin hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek bir takdir yetkisi mevcuttur. İdare bazı kamu personeli için getirdiği ölçütleri bir kısmı veya diğeri için hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek aramayabilir veya farklı ölçütler getirebilir. Diğer taraftan 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 74’ncü maddesinde “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazifede olacağı kadrolarla tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla hangi görevler için hangi sınıf ve rütbede personel ihtiyacı olduğu dikkate alınarak kadronun, bunun doğal sonucu olarak da hangi kadro görevinin hangi sağlık niteliğini haiz personel tarafından yerine getirileceğinin tespit edilerek aynı sınıftaki bir rütbeyi haiz personelden beklenen vazife için engel teşkil eden bir hastalık veya arızanın daha ileri bir rütbe için aynı sınıfta başka bir vazifeyi yapmaya engel teşkil etmeyeceğinin kabul edilmesi mümkündür. Bu bağlamda Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalık ve Arızalar Listesi” ile ekinde yer alan “sınıflandırma çizelgeleri” incelendiğinde birçok hastalık ve arızanın farklı düzeylerinin olduğu, rahatsızlığın görüldüğü personelin sınıfı ve rütbesi de dikkate alınarak sınıflandırma çizelgelerinin düzenlendiği, hatta aynı sınıflandırma çizelgesinde yer alan ölçütlerin aynı sınıfa tabi personel arasında da rütbelerine göre çeşitlilikler gösterebildiği, bunun hem personelin alacağı görev, görev şartları ve hem de tıbbın gereği olarak kişilerin yaşları ve tıp bilimindeki gelişmeler doğrultusunda değişebildiği görülmektedir. Askerlik hizmetinin ifası için öngörülen bir kadronun yetki ve görevleri farklı olduğu gibi, bu kadroda görev yapacak kişilerde aranacak fiziki performans ve sağlık yeteneğinin de farklı olması doğaldır. İnsan vücudunun yaşlanma ve hastalıklarla fiziksel performans kaybına uğrayacağı bilimsel gerçeği karşısında astsubay çavuş ile başçavuşun, teğmen ile binbaşının aynı fiziki yeterliliğe sahip olduğunu ileri sürmenin mantığı yoktur. Eşitlik ilkesinin anlam ve kapsamı Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarıyla ortaya konulmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesine göre kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, birbiriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasının ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasının engellenmesidir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara tabi tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara tabi tutulursa eşitlik ilkesi zedelenmez. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin iptali istenen dava konusu bölümü ile hangi kamu görevinin hangi rütbe ve sağlık niteliğine haiz personel tarafından - 734 - gördürüleceğinin hizmet gerek ve özellikleri dikkate alınarak objektif olarak belirlenmesi ve idarenin takdir hakkını kullanması söz konusudur. Davacı rütbesi yönünden Kıdemli Üstçavuş ve daha aşağı rütbedeki personel ile aynı hukuki durumda değildir. Dolayısıyla söz konusu davacıda tespit edilen rahatsızlığın Başçavuş ve Kıdemli Başçavuş rütbesindeki personel için sınıfı görevini yapmaya engel sayılmaz iken Kıdemli Üstçavuş ve daha aşağı rütbedeki personel için sınıfı görevini yapmaya engel hal olarak sayılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel olacak niteliğine dönüşmüş haklar için söz konusudur.(Anayasa Mahkemesi 12.12.1983 gün ve 1983/11-48 Esas Karar sayılı kararı) 5434 sayılı Kanun’un 44’ncü maddesi genel hukuki durumlar yaratan bir hukuk kuralıdır. Davacı hakkında 5434 sayılı Kanunun 44’ncü maddesinin uygulanması ve bu madde uyarınca davacının daha önce bir hak elde etmiş olması ve dolayısıyla iptali istenen yönetmelik hükmü ile davacının kazanılmış hakkının ortadan kaldırılması da söz konusu değildir. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin dava konusu ilgili maddesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri’ndeki sınıfların hizmet özellikleri, görev şartları ve özellikleri, kadro görev ve hizmet ihtiyaçları dikkate alınarak daha faal ve daha fazla efor gerektiren hizmetlerin yapıldığı genç rütbedeki personel ile daha ileri rütbedeki personel arasında sağlık şartları yönünden gerek emeklilik gerekse göreve devamın şekli bakımından farklı sonuçlar doğurabilecek şekilde yapılan düzenlemenin kamu hizmetinin en iyi bir biçimde yürütülmesini sağlamak amacına yönelik kamu yararına uygun objektif bir düzenleme olduğu, söz konusu yönetmelik hükmünün iptalini gerektiren bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacının Sağlık Kurulu Raporunun karar bölümünün iptali isteminin incelenmesinde; Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Hastalık ve Arızalar Listesinin 45’nci maddesi B dilimi 16’ncı fıkrasında “(Değişik:06.12.2004/8202) Biyokimyasal ve histopatolojik olarak düşük veya orta aktiviteli kronik hepatitler, fonksiyon bozukluğu yapmış hepatosteatoz, en az bir yıldır devam eden, sebebi bulunmayan, karaciğer biyopsisinde minimal reaktif değişikliklerin varolduğu kronik akciğer fonksiyon bozuklukları” sindirim sistemi hastalığı olarak gösterilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’ne ekli Kara Kuvvetleri Komutanlığı için 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde Yönetmeliğin 45’nci madde B dilimi 16’ncı fıkrasına uyan hastalığı bulunan Jandarma sınıfı Başçavuş rütbesindeki personel hakkında sınıfının uygun kadro görev yerlerinde görev yapacağı kararının verileceği belirtilmiştir. - 735 - Davacı hakkında düzenlenen Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulu’nun 30.05.2008 tarih ve 878 rapor numaralı raporunda davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 45/B maddesi 16’ncı fıkrasına uyan hastalığın bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıklamalar dikkate alındığında Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 45/B maddesi 16’ncı fıkrasına uyan hastalığı bulunan davacı hakkında “B/45 F 16 sınıfının kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde görevlendirilmesi uygundur.” kararlı rapor düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (AYİM Drl.Krl., 27.02.2009; E. 2009/2, K 2009/16) 2. SAĞLIK FİŞİ -184ÖZETİ: Davacının ve hak sahibi aile fertlerinin askeri hastanelerden ücretsiz yararlanma süresi belirlenirken, sözleşmesini kendi isteği ile yenilemediği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu bağlamda davacıya, 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde 2004 yılında 5085 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki düzenlemenin uygulanmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 08.09.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 05.06.2000-04.06.2008 tarihleri arasında uzman erbaş olarak görev yaptığını ve 04.06.2008 tarihinde süresi dolan sözleşmesini kendi isteği yenilemeyerek terhis edildiğini, bu kapsamda davalı idare tarafından davacıya ve aile efradına Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık muayene fişlerinin tanzim ve teslim edildiğini, ancak bu belgelerin geçerlilik süresinin 3269 sayılı Kanunun 5085 sayılı Kanun ile değişik 10’uncu maddesi gereğince davacının hizmet süresinin yarısı kadar olacak şekilde belirlendiğini, oysa 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde 5085 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin 10.02.2004 tarihinde gerçekleştirildiğini, bu değişiklikten önce sözleşmesini kendi isteği ile yenilemeyen uzman erbaşlar ile hak sahibi aile fertlerinin, hizmet süresi - 736 - kadar ve azami 10 yıl süreyle askeri hastanelerden ücretsiz şekilde yararlanabildiğini, 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile bu sürenin, hizmet süresinin yarısı kadar ve azami 5 yıl olarak değiştirildiğini, davacının son kez 2003 yılında sözleşme yenilediğini, dolayısıyla sahip olduğu hakların bu tarihteki mevzuata göre belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyen davacı ile hak sahibi aile fertlerine verilen sağlık muayene fişlerinin geçerlilik süresinin davacının hizmet süresi kadar belirlenmemiş olması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 05.06.2000 tarihinde uzman erbaş olarak sözleşme imzaladığı, 05.06.2003 tarihinde ise sözleşmesini son defa yenilediği, sözleşme süresinin sona erdiği 04.06.2008 tarihinde davacının kendi isteği ile sözleşmesini yenilemediği, bunun üzerine davacıya ve hak sahibi aile fertlerine Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık muayene fişi tanzim edildiği, bu belgelerin geçerlilik süresinin davacının hizmet süresinin yarısı kadar belirlendiği, bunun üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık, Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli uzman erbaş olarak 8 yıl süre ile görev yapmış olan ve sözleşme süresi sonunda kendi isteği ile sözleşmesi feshedilen davacının ve bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin, 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde düzenlenmiş olan askeri hastanelerden ücretsiz olarak yararlanma süresinin ne kadar olacağıdır. Konu ile ilgili 3269 sayılı Kanunda 10 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen ve 17 Şubat 2004 tarih ve 25376 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5085 sayılı Uzman Erbaş Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişiklik yapılmış ve uyuşmazlığın da davacıya değişiklikten önceki mi yoksa sonraki mi düzenlemenin uygulanacağı konusunda çıktığı anlaşılmaktadır. Konu ile ilgili 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Tedavi” başlıklı 10'uncu maddesinin 3’üncü fıkrası; “Uzman erbaşların sözleşmeleri sona ermek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmaları halinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak hizmet ettikleri süre kadar daha kendilerinin ve bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin muayene ve tedavilerinin askeri hastanelerde ücretsiz olarak yapılmasına devam edilir." şeklinde iken; 10 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen 5085 sayılı Uzman Erbaş Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6'ncı maddesi ile değiştirilerek "..b) Sözleşme süresi sonunda kendi istekleriyle sözleşmeleri yenilenmeyenler ile istihdam edildiği kuvvetinin değiştirilmesi yahut sınıfının kaldırılması sebebiyle kendi istekleri üzerine sözleşmesi feshedilenler ve bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin ise Türk Silâhlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak hizmet edilen sürenin yarısı kadar ve beş yılı geçmemek üzere, ... Muayene ve tedavi hizmetleri asker hastanelerinde ücretsiz olarak verilmeye devam edilir." şekline getirilmiştir. - 737 - Aynı konu ile ilgili olarak 5085 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesiyle; “Bu Kanunun yürürlüğe konulduğu tarihten önce 3269 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden yararlandırılanların bu hakları saklıdır.” hükmü de getirilmiştir. 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde de değişiklik yapmış olan 5085 sayılı Kanun Resmi Gazetede yayınlandığı 17 Şubat 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bilindiği üzere kanun değişiklikleri, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren düzenleme getirdiği alandaki tüm olaylara uygulanır. Bir statünün sonuçlarıyla ilgili olarak kanunla yapılan değişiklik, o statüde bulunan, henüz statüden çıkmamış olan tüm ilgili kişilere uygulanır. Kanun değişikliğinden önce statüye girmiş olmak, değişiklikten etkilenmemeyi gerektirmez. Dolayısıyla, 5085 sayılı Kanunun yayınlanarak yürürlüğe girdiği 17 Şubat 2004 tarihi itibariyle halen Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan uzman erbaşlar hakkında, 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin getirdiği yeni düzenlemeler uygulanacaktır. Davacının da sözleşmesinin kendi isteği ile 04.06.2008 tarihinde feshedildiği dikkate alındığında 5085 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik uyarınca askeri hastanelerden görev yaptığı sürenin yarısı kadar ücretsiz yararlandırılması mümkündür. Davacı vekili, davacının 5085 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce (04.06.2003 tarihinde) son sözleşmesini yapmış olması nedeniyle yapılan değişikliğin davacıya uygulanamayacağını, aksi durumun kazanılmış hakkın ihlaline yol açacağını, ayrıca 5085 sayılı Kanunun geçici 4’üncü maddesi hükmünün de Kanun koyucunun amacını ortaya koyduğunu ileri sürmüştür. Öncelikle davacının dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak kazanılmış hakkının bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Bilindiği üzere temelde asli bir yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan kanun ile bağlı bir yetkiyle çıkarılan tüzük, yönetmelik, kararname gibi yürütmenin genel düzenleyici işlemlerini içeren kural işlemler, nesnel ve genel hukuksal durumlar yaratırken düzenledikleri konularda statü oluştururlar. Kişilerin bu statülere alınmaları özel ve kişisel bir işlemle olanaklıdır. Nesnel ve genel hukuksal durumun bu şart işlemle özel hukuksal duruma dönüşmesi kazanılmış hak yönünden yeterli değildir. Nitekim bir kişinin memur ya da emeklilik statüsüne sokulması, bu statüde hiçbir halde değişiklik yapılmayacağı anlamına gelmez. Kural işlemler her zaman değiştirilebilir ya da yargı organları tarafından Anayasaya veya yasaya aykırı görülerek iptal edilebilir. Kural işlemin değişmesi ya da ortadan kaldırılması, ona bağlı kişi ile ilgili şart işlemi de etkiler. Bu durumda ilerisi için kazanılmış haktan söz edilemez. Ancak kişi, yeni kural tasarrufa göre oluşan statüde yerini alır. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan (maaş gibi) tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş kişisel haklar için söz konusudur (Anayasa Mahkemesinin 12.12.1983 gün - 738 - ve 1989/11, E.1989/48, K. Sayılı kararı). Bu kapsamda davacı da daha önceki Kanun hükmünün yürürlükte bulunduğu 04.06.2003 tarihi itibariyle sözleşmesini yenilemiş olmakla birlikte; yeni yasal düzenlemenin yürürlüğe girdiği 17.02.2004 tarihi itibariyle henüz sözleşme süresi sona ermediğinden ve kendisine, sözleşmesi sona ermiş personele verilmiş olan sağlık karnesi henüz verilmediğinden, durumunun kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. 5085 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesindeki düzenlemenin de davacıya uygulanması mümkün değildir. Zira geçiş hükmü niteliğindeki; “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3269 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden yararlandırılanların bu hakları saklıdır” düzenlemesinin, sözleşmesini 5085 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yenileyen uzman erbaşları değil, bilakis “yararlandırılanların” ifadesi ile, sözleşmesini bu tarihten (17.02.2004) önce kendi istekleri ile sona erdirmiş ve kendilerine (3269 sayılı Kanunun 10/3 maddesinin eski düzenlemesine göre) sağlık karnesi verilmiş olan uzman erbaşları kapsamakta olduğu ve halen bu statüde bulunan 3269 sayılı Kanunun 10/3’üncü maddesi gereğince askeri hastanelerden hizmet süresi kadar yararlanma haklarının devamını sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, davacının ve hak sahibi aile fertlerinin askeri hastanelerden ücretsiz yararlanma süresi belirlenirken, sözleşmesini kendi isteği ile yenilemediği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu bağlamda davacıya, 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde 2004 yılında 5085 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki düzenlemenin uygulanmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 09.04.2009; E. 2008/918, K 2009/410) - 739 - 3. TEDAVİ GİDERLERİ -185ÖZETİ: İlaçsız stente göre daha az risk taşıdığı tıbbi olarak tespit edilmiş olan ilaçlı stentin davacının tedavisinde kullanıldığı, İç Hizmet Kanununun 66 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 309’uncu maddeleri uyarınca davacının almış olduğu bir adet ilaçlı stentin piyasa rayicine uygunluğu konusunda yapılan araştırmaya göre 3.600,00 TL. nın davacıya ödenmesi gerekirken, eksik ödenmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı 24.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; GATA Kardiyoloji Bölümünde 20.11.2008 tarihinde %90 tıkalı olan kalp damarına koroner stent (ilaçlı) uygulaması yapıldığını, takılan stentle ilgili olarak 21.11.2008 tarihli fatura bedeli olarak Medek Medikal Ürünler ve Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ye 3.600 TL ödediğini, kalp damarına takılan tıbbi malzeme bedelinin tamamının ödenmesi gerekirken, davalı idare tarafından 319,63 TL’lik kısmının ödendiğini, tıbbi malzeme bedelinin eksik ödenmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, bu işlemin iptaline ve eksik ödenen kısmın yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmektedir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; TSK İnsani Yardım Tugay K.lığı emrinde görev yapmakta olan davacının, GATA Kardiyoloji Bölümünde 20.11.2008 tarihinde %90 tıkalı olan kalp damarına 1 adet koroner stent uygulaması yapıldığı, takılan bu tıbbi malzeme bedelinin 3.600 TL olduğu ve davacı tarafından Medek Medikal Ürünleri ve Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ne ödendiği, 15.01.2009 tarihinde KKK Maliye Başkanlığına müracaat eden davacıya 25.02.2009 tarihide davalı idare tarafından tıbbi malzeme gideri olarak 319,63 TL ödeme yapıldığı, davacı ödemenin eksik yapılma sebebine ilişkin 17.03.2009 tarihli ihtiyari müracaatına, 30.03.2009 tarihinde olumsuz cevap verildiği ve aynı gün tebliğ edildiği, bunun üzerine davacı tarafından AYİM’de işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanunun Türk Silahlı Kuvvetleri personeli ile ilgili Geçici 12’nci maddesinde; “211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun, bu Kanuna aykırı hükümleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl süreyle uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. - 740 - Bu düzenlemede geçen iki yıllık sürenin hangi tarihte başladığının tespiti için 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihini gösteren 108’inci maddesi incelenmelidir. Bu maddede yer alan “Bu Kanunun…geçici 12 inci maddesi hükümleri 1/7/2008 tarihinde…yürürlüğe girer.” hükmü karşısında TSK personeli açısından 01.07.2008 tarihinden itibaren iki yıl süreyle 211 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır. Davacının 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve 211 sayılı İç Hizmet Kanunu hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan personel olması nedeniyle, davacı için yapılan tedavi giderlerinin hangi usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceği konusunda İç Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliği hükümlerine tabi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 66/a maddesi; “Subay, askeri memur ve astsubayları askeri tabip ve mütehassıslar kıta, kurum, hastane ve meskenlerinde her zaman ücretsiz olarak muayene ve tedaviye mecburdurlar. Bunların askeri hastanelerde yatırılarak tedavileri halinde hiçbir suret ve maksatla ilaç, iaşe ve malzeme bedeli alınmaz. (Değişik fıkra: 22/11/1990 - 3683/1 md.) Hastanelere yatırılmayıp ayakta veya meskende muayene ve tedavi edilenlerin, sağlık karnesine sahip aile fertleri dahil, tedavi için gerekli malzeme ve reçete muhteviyatı kıt'a, askeri kurum veya hastanece aynen verilir. Malzeme ve reçete muhteviyatının mevcut olmaması halinde bedeli, Milli Savunma Bakanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı veyahut da Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçesinden nakden ödenir. Her iki halde de kullanılacak ilaç bedelinin %20'si sağlık karnesi sahibi tarafından karşılanır. Ancak, 70 inci madde kapsamında kalan hak sahipleri bakımından bu oran %10 olarak uygulanır. Bu hüküm tatbikat ve manevralarda askeri personele, savaş halinde ise tüm askeri personele ve sağlık karnesi hakkına sahip olan aile mensuplarına uygulanmaz. Ayrıca, resmi sağlık kurulu raporu ile belirlenen; tüberküloz, kanser, kronik böbrek, akıl hastalıkları, organ nakli ve benzeri uzun süreli tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıkların ayakta veya meskende tedavileri sırasında kullanılmasına lüzum gösteren ilaçlardan, hayati önemi haiz oldukları Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilecek olanların bedellerinin tamamı kurumlarınca karşılanır. (Değişik fıkra: 23/07/1999 - 4419/1 md.) Her türlü tedavi halinde ihtiyaç görülecek gözlük, işitme cihazı, protez, suni aza, korse ve sair malzemeler ile görevli personelden, görevin icrası sırasında veya görevin icrasından dolayı bir uzvunu veya duyusunu tamamen veya kısmen kaybedenlerin rehabilitasyonu ile bu uzuv ve duyularla ilgili ihtiyaçlarını karşılayacak her türlü cihaz ve sistemler, Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Kumandanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından aynen temin edilir veya bedelleri anılan bu Bakanlık veya Komutanlık bütçelerinden ödenir...” şeklinde düzenlenmiştir. - 741 - Yukarıda belirtilen Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 66’ncı maddesindeki düzenlemeden, subay ve astsubayların her türlü tedavi halinde ihtiyaç görülecek protez, korse, suni aza ve sair malzemelerin kurum tarafından aynen temin edileceği, malzeme muhteviyatının mevcut olmaması halinde bedellerinin kurum bütçesinden ödeneceği, tedavi için gerekli görülecek malzemelerin kurum tarafından aynen temin edileceği veya bedellerinin tamamının ödeneceği, herhangi bir kısıtlamaya gidilmeyeceği anlaşılmaktadır. Keza İç Hizmet Yönetmeliğinin 309’uncu maddesinde de, “(Değişik Birinci Fıkra:29.9.2004-25598/10 md.) İşitme cihazı, sunî âza, korse ve bu gibi diğer malzemeler sağlık kurul raporu ile aynen Millî Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık başkanlıkları veya şubelerince; bu şekilde temin edilemediği takdirde tespit edilecek fiyat üzerinden bedeli verilir. 1. Korse, işitme cihazı, suni âza ve bu gibi diğer malzemeler bir defa verildikten sonra ikinci veya daha fazla verilebilmesi için eskisinin kullanılamayacak halde olduğu veya bir başkasına lüzum olduğu sıhhi kurul raporu ile yeniden tesbit edilerek alındığı takdirde tesbit edilecek fiyat üzerinden masrafı bütçeden verilir. 2. Kanuni hak sahibi personelden malûliyeti sıhhi kurul raporu ile tesbit edilenlere tıbbi tedavi cihazları aynen veya tespit edilecek fiyat üzerinden bedeli bütçeden verilir...” hükmü ile aynen temin edilemeyen malzeme bedelinin, tespit edilecek fiyat üzerinden verileceği belirtilmiştir. Açıklanan yasal düzenlemelere göre, davacı tarafından satın alınan koroner stentin faturada belirtilen model ve markası dikkate alınarak, faturada yer alan bedelin fatura tarihindeki piyasa rayicine uygun olup olmadığının bildirilmesi ara kararı ile Ankara Ticaret Odası Başkanlığından sorulmuştur. Ankara Ticaret Odası Başkanlığının 24.10.2009 tarihli yazısıyla; konu ile ilgili piyasa araştırmasının yapıldığı ve davacı tarafından alınmış olan ilaç kaplamalı koroner stentin protokolle belirlenmiş ödemeye esas birim fiyatının bulunmadığı, davacıya uygulamanın yapıldığı 26.11.2008 tarihi itibariyle döviz kur değeri üzerinden yapılan karşılıklandırma neticesinde, KDV hariç 1,956.40 USD(3333,33 TL) adet/birim satış fiyatının alternatif ürün pazar dolaşım fiyatları karşısında uygun bulunduğunun bildirildiği anlaşılmıştır. Diğer yandan Mahkememizce başka bir dava dosyasında alınan ara kararı üzerine GATA Komutanlığı Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliği tarafından verilen cevapta özetle; ilaçlı stentlerin son yıllarda kullanılmakta olan teknolojik bir stent olduğu, bu stentlerde kullanılan ilaçların özelliğinin stent takılmasından sonra özellikle 6. ayda ortaya çıkan tekrar daralmayı engellemesi olduğu, stentlerde kullanılan metalin daha önceleri paslanmaz çelik iken tıbbi gelişmelere paralel olarak ilaçlı stentlerle birlikte kobalt-krom karışımı metallerin kullanılmaya - 742 - başlandığı, bu metalin daha esnek olduğu, böylece koroner damarlara daha az metal yüklendiği ve daha az zarar verdiği, ayrıca bu stent türlerinin yapılan işlemin başarısını da olumlu etkilediği, halen kullanımda olan paslanmaz çelik ilaçsız stentlerin ilk 6 aylık yeniden daralma ihtimallerinin yaklaşık %30-40 iken, bu oranın ilaçlı krom-kobalt karışımlı stentlerde %11 civarında olduğu, sonuç olarak ilaçlı stentlerin hem 6. ayda yeniden tıkanma oranlarını hem de bu tıkanmaya bağlı ölümleri ve kalp krizi riskini azalttığı, hastalara bu veriler ışığında bilgi verilerek karar vermeleri sonrasında stent implantasyon işlemlerinin uygulandığı bildirilmiştir. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri ile Mahkememizin ara kararları üzerine Ankara Ticaret Odası Başkanlığının cevabi yazısı ile ve GATA Komutanlığı Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliği tarafından benzer konudaki verilen cevabi yazısı dikkate alınarak dava konusu uyuşmazlığa dönüldüğünde; ilaçsız stente göre daha az risk taşıdığı tıbbi olarak tespit edilmiş olan ilaçlı stentin davacının tedavisinde kullanıldığı, İç Hizmet Kanununun 66 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 309’uncu maddeleri uyarınca davacının almış olduğu bir adet ilaçlı stentin piyasa rayicine uygunluğu konusunda yapılan araştırmaya göre 3.600,00 TL. nın davacıya ödenmesi gerekirken, 319,63 TL.nın ödenmesi suretiyle tesis edilen tedavi giderinin eksik ödenmesi işleminin hukuka aykırı olduğu, eksik ödenen 3.280,37 TL.nın davalı idareye müracaat (15.01.2009) tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya tıbbi malzeme (bir adet ilaçlı stent) bedelinin eksik ödenmesi işleminin İPTALİNE, eksik ödenen 3.280,37 TL (Üçbinikiyüzseksen Türk Lirası otuzyedi kuruş) tutarının, davalı idareye müracaat tarihi olan 15.01.2009 tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile birlikte davacıya ÖDENMESİNE, (AYİM.3.D., 05.11.2009; E. 2009/1009, K. 2009/1232) - 743 - -186ÖZETİ: Davacının çocuk sahibi olabilmesi için tüp bebek uygulamasının tıbbi gereklilik olduğuna dair usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporu bulunması karşısında İç Hizmet Kanununun 66/a maddesi ile hakkaniyet ve nasafet ilkeleri de dikkate alınarak davacıya başka garnizonda yapıldığı gerekçesiyle tüp bebek tedavi giderinin ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı 21.08.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi kaydına ve bu yolla 25.08.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle: Tüp bebek tedavi süreciyle ilgili olarak Genelkurmay Başkanlığınca yayımlanan 15.05.2006 tarihli emre uygun olarak isim belirtilmeksizin “tüp bebek merkezine” sevk aldığını, Adana Özel Ankara Tüp Bebek merkezinde eşiyle birlikte tüp bebek tedavisi gördüğünü, tedavi giderinin ödenmesi için yaptığı müracaata, Genelkurmay Başkanlığı ve Jandarma Genel Komutalığınca uygun görüş bildirilmesine rağmen, İstanbul Defterdarlığının görüşü doğrultusunda olumsuz yanıt verildiğini, tüp bebek uygulama sürecinin mevzuata uygun olduğunu, sevk işleminin 15.05.2006 tarihli emir çerçevesinde gerçekleştiğini, Adana’daki merkezi tercih etme sebebinin eşinin kardeşinin bu merkezde çalışması ve akrabalarının Adana’da bulunması olduğunu, harcırah alma niyetiyle bu merkeze gitmediğini idareden hiç harcırah talep etmediğini, tedavi masraflarının gerçekte 5.000,00 TL den fazla olmasına rağmen Tebliğde belirtilen 1.104,95 TL tutarının ödenmesini talep ettiğini, art niyetli olmadığını, İstanbul’da tedavi görmesi durumunda da tedavi gideri olarak aynı miktarın ödeneceğini, bu işlemden Devlet’in zararının söz konusu olmadığını belirterek 1.104,95 TL tutarındaki tüp bebek tedavi giderinin ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Servisinin 28.04.2008 tarih ve 214 nolu raporu ile davacı ve eşine IVF-ET uygulamasına karar verildiği, bu rapor üzerine İstanbul Balmumcu Jandarma Bölge Komutanlığı Dispanseri Baştabipliğinin 30.04.2008 tarihli yazısı ile davacının ve eşinin 3’üncü uygulama için isim belirtmeksizin tüp bebek merkezine sevk edildikleri, davacı ve eşinin 01.05.2008-26.05.2008 tarihleri arasında Adana’da bulunan Özel Ankara Tüp Bebek Merkezinde tedavi gördükleri, davacının 01.06.2008 tarihli yazı ile tüp bebek tedavi giderlerinin ödenmesini talep - 744 - ettiği, İstanbul/Soğanlık Jandarma İkmal Merkez Komutanlığının 04.06.2008 tarihli yazısı ile davacının sevk zincirine uymadan tedavisini yaptırmış olması nedeniyle talebinin red edildiği, davacının 06.06.2008 tarihli dilekçe ile bir üst Komutanlığa yaptığı müracaatın, önce İstanbul/Balmumcu Jandarma Bölge Komutanlığının 12.06.2008 tarihli yazısı ile Jandarma Genel Komutanlığına iletildiği, Jandarma Genel Komutanlığının ise Genelkurmay Başkanlığı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığından görüş sorulup, Genelkurmay Başkanlığının 04.07.2008 tarihli yazısı ile davacı lehine görüş bildirdiği, davacının bu görüşü eklediği 18.07.2008 tarihli dilekçesi üzerine İstanbul/Soğanlık Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığının İstanbul Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğünden görüş sorduğu ve bu kurumun belediye sınırlara veya mücavir alan dışına yapılacak sevk işlemlerinin bulunulan yerdeki ikinci veya üçünce basamak sağlık kurumlarınca ve hastanın sağlık karnesine sevk edileceği ilin ismi ve polikliniği belirtilerek yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir” şeklinde görüş bildirmesi üzerine İstanbul/ Soğanlık Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığının 28.07.2008 tarihli yazı ile tekrar talebini red ettiği anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık davacının görev yaptığı İstanbul Büyükşehir Belediye hudutları dışında tedavi gördüğü tüp bebek tedavi giderinin ödenip ödenmeyeceği hususunda odaklanmaktadır. Davacının 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve 211 sayılı İç Hizmet Kanunu hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan astsubay olması nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği hükümlerine değil, İç Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliği hükümlerine tabi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacı için yapılan tedavi giderlerinin hangi usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceği İç Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde belirlenecektir. Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili mevzuat incelendiğinde; 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 66/a maddesi, “Subay, askeri memur ve astsubayları askeri tabip ve mütehassıslar kıta, kurum, hastane ve meskenlerinde her zaman ücretsiz olarak muayene ve tedaviye mecburdurlar. Bunların askeri hastanelerde yatırılarak tedavileri halinde hiçbir suret ve maksatla ilaç, iaşe ve malzeme bedeli alınmaz. (Değişik fıkra: 22/11/1990 - 3683/1 md.) Hastanelere yatırılmayıp ayakta veya meskende muayene ve tedavi edilenlerin, sağlık karnesine sahip aile fertleri dahil, tedavi için gerekli malzeme ve reçete muhteviyatı kıt'a, - 745 - askeri kurum veya hastanece aynen verilir. Malzeme ve reçete muhteviyatının mevcut olmaması halinde bedeli, Milli Savunma Bakanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı veyahut da Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçesinden nakden ödenir. Her iki halde de kullanılacak ilaç bedelinin %20'si sağlık karnesi sahibi tarafından karşılanır. Ancak, 70 inci madde kapsamında kalan hak sahipleri bakımından bu oran %10 olarak uygulanır. Bu hüküm tatbikat ve manevralarda askeri personele, savaş halinde ise tüm askeri personele ve sağlık karnesi hakkına sahip olan aile mensuplarına uygulanmaz. Ayrıca, resmi sağlık kurulu raporu ile belirlenen; tüberküloz, kanser, kronik böbrek, akıl hastalıkları, organ nakli ve benzeri uzun süreli tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıkların ayakta veya meskende tedavileri sırasında kullanılmasına lüzum gösteren ilaçlardan, hayati önemi haiz oldukları Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilecek olanların bedellerinin tamamı kurumlarınca karşılanır. (Değişik fıkra: 23/07/1999 - 4419/1 md.) Her türlü tedavi halinde ihtiyaç görülecek gözlük, işitme cihazı, protez, suni aza, korse ve sair malzemeler ile görevli personelden, görevin icrası sırasında veya görevin icrasından dolayı bir uzvunu veya duyusunu tamamen veya kısmen kaybedenlerin rehabilitasyonu ile bu uzuv ve duyularla ilgili ihtiyaçlarını karşılayacak her türlü cihaz ve sistemler, Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Kumandanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından aynen temin edilir veya bedelleri anılan bu Bakanlık ya da veya Komutanlık bütçelerinden ödenir.” şeklinde düzenlenmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 325-327 nci maddelerinde, subay-astsubay aile fertlerinin, sağlık hizmetlerinin hangi usul ve esaslara göre yararlanacağı ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Tüp bebek uygulaması ile ilgili olarak yayınlanan Genelkurmay Başkanlığının 15.05.2006 tarih ve TSK SAĞ:9100-215-06/Sağ. Hiz. D. Sağ. Hiz. Ynt. Şb. (442) (5234627) sayılı emrinde tüp bebek tedavisi ile ilgili sevk ve ödemenin ne şekilde yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre; personelin raporunu askeri eğitim hastanesi bulunan yerlerde bu hastanelerden alması, bulunmayan yerlerde ise o ildeki sivil eğitim veya üniversite hastanesinden alması, bu raporlara istinaden tüp bebek merkezlerine sevklerini, merkez ismi belirtilmeden kıt’a ve kurum tabipliklerinden, tabip yoksa, kıt’a veya kurum amirlerinden almaları gerekmektedir. Davacı ve eşi için tüp bebek uygulaması gerektiğine dair GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Servisi tarafından iki kadın hastalıkları ve doğum uzmanı ve bir üroloji uzmanı - 746 - tarafından tanzim edilen ve baştabip yardımcısı tarafından onaylanan 28.04.2008 tarihli ve 214 sayılı yardımlı üreme teknikleri tanı ve uygulama raporu düzenlenmiş, bu rapor ve Genelkurmay Başkanlığının 15.05.2006 tarihli emri göz önüne alınarak davacının kıt’ası tabipliğince (İstanbul Balmumcu Jandarma Bölge Komutanlığı Dispanser Baştabipliğince) merkez ismi belirtilmeksizin davacı ve eşi tüp bebek merkezine sevk edilmiştir. Tedavi yardımına ilişkin Uygulama Tebliğinin (sıra no:8) “2.4 sevk işlemleri” başlıklı maddesinin 4 üncü fıkrasında muayene ve tedavi işlemlerinin öncelikle belediye sınırları ve mücavir alan içerisinde tamamlanmasının esas olduğu, tıbbi gereklilik halinde memuriyet mahalli dışında yapılacak sevk işlemlerinin bulunulan yerdeki ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumlarınca hastanın sevk edileceği ilçe veya ilin ismi belirtilerek tedavisinin sağlanabileceği en yakın yerdeki ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumuna yapılması gerektiği belirtilmektedir. Her ne kadar davacı için Tebliğde belirtilen bu prosedür uygulanmamış ise de; davacının çocuk sahibi olabilmesi için tüp bebek uygulamasının tıbbi gereklilik olduğuna dair usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporu bulunması, davacının sevkinin Genelkurmay Başkanlığının 15.05.2006 tarihli emri uyarınca tüp bebek merkezi isminin belirtilmeden yapılmış ve sevk yazısında memuriyet mahalli içerisinde kalan bir merkeze sevkinin yapıldığına dair bir açıklık bulunmaması, davacı ve eşine daha önce iki defa uygulanan ve başarısızlıkla sonuçlanan tüp bebek uygulamasının İstanbul’da yapışmış olması, davacının tüp bebek uygulaması nedeniyle harcadığı tüm masraflarını ve harcırah istemek yerine, anılan tebliğde öngörülen miktarın ödenmesini talep etmiş olması, tüp bebek uygulamasının memuriyet mahallinde yapılması durumunda da davacıya Tebliğ’de belirtilen aynı miktarın ödeneceği, dolayısıyla davacıya fazla ödeme yapılması durumunun söz konusu olmadığı hususları ve İç Hizmet Kanununun 66/a maddesi hep birlikte değerlendirildiğinde hakkaniyet ve nesafet ilkeleri de dikkate alınarak davacıya tüp bebek tedavi giderinin ödenmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Davacıya tüp bebek tedavi giderinin ödenmemesi işleminin İPTALİNE, 2. Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinde (sıra no:8) belirtilen ödeme sınırları içerisinde kalan davacının talep ettiği 1.104,95 TL. tüp bebek tedavi giderinin davacıya ödenmesine, (AYİM 3.D., 14.05.2009; E. 2008/889, K 2009/666) - 747 - 4. UZMAN ERBAŞ SAĞLIK YARDIMI -187ÖZETİ: Uzman Erbaş Kanunu ile uzman erbaşlara sağlık yardımı yapılabilmesi için malullük aylığına hak kazanmamak şartı getirildiğinden, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren adi malul aylığı bağlanmış olan davacıya aynı zamanda sağlık yardımı ödenmesi mümkün değildir. Davacı vekili 07.04.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 10.11.1998 tarihinde Dz. Top. Uzm. Çvş. olarak göreve başladığını, sözleşmesinin yenilenmesi için sevk edildiği Kasımpaşa Asker Hastanesinde yapılan muayenesinde "sol total işitme kaybı ve remisyonda mesane tümörü" tanısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verildiğini, 10.11.2008 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin ilişiğinin kesilmesine neden sıhhi arızasının devam etmesi nedeniyle kendisine 3269 sayılı kanunun 10’ncu maddesi uyarınca sağlık yardımı ödenmesi gerekirken ödenmediğini belirterek sağlık yardımı ödenmemesi işleminin iptaline ve 10.11.2008 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının 10.11.1998 tarihinde Dz. Top. Uzm. Çvş. olarak göreve başladığı, 14.07.2008 tarihinde sözleşmesinin yenilenmesi sırasında Kasımpaşa Asker Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayenesi sonucunda Kasımpaşa Asker Hastanesinin 25.07.2008 tarih ve 404 numaralı raporuyla "sol total işitme kaybı, remisyonda mesane tümörü" teşhisiyle "53/D F-6 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz" kararı verildiği, 10.11.2008 tarihi itibariyle davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, Dz. K.K.lığının 29.01.2009 tarihli onayı ile davacının emekliye sevk edildiği, T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 16.02.2009 tarih ve 909910 sayılı işlemi ile 15.11.2008 tarihinden geçerli olarak adi malul aylığı bağlandığı ve ikramiyesinin tahakkuk ettirildiği, davacının sağlık yardımı ödenmesine ilişkin talebinin 19.01.2009 tarih ve PER:1040-16-09 sayılı işlemi ile reddedildiği, tesis edilen işlemin 07.02.2009 tarihinde davacıya tebliği üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun "Tedavi" başlıklı 10'ncu maddesinin 3'ncü fıkrasının b bendinin 4'ncü alt bendinde “Sözleşmeleri sağlık nedeniyle sona erenlerden; sözleşmelerinin sona ermesine neden olan sıhhî arızalarının tedavisine devam edilenlere, sözleşme sona erme - 748 - tarihinden başlamak şartıyla on iki ayı geçmemek üzere tedavi süresince, görevdeki emsallerinin almış oldukları net maaşların (27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci Maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile 14/7/1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve yabancı dil tazminatı hariç) 2/3'ü her ay sağlık yardımı olarak kurumlarınca ödenir. Bu ödemeden hiçbir kesinti yapılmaz. Ödemeye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir. Ancak, sözleşme sona erme tarihinden itibaren on iki ay içerisinde sözleşmenin sona ermesine neden olan sıhhî arızasından dolayı, 5434 sayılı Kanuna göre malûllük aylığına hak kazananlara, hak kazandıkları tarihten itibaren söz konusu yardım kesilir.” hükmüne yer verilmiştir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 17’nci maddesi 3’ncü fıkrası b bendi 3’ncü alt bendinde “Sözleşmeleri sağlık nedeniyle fesh edilip de, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa göre malûllük aylığına hak kazanamayan uzman erbaşlardan, sözleşmelerinin feshine neden olan sıhhî arızalarının tedavisine devam edilenlere (bu haktan yararlanacak uzman erbaş tarafından sözleşmenin feshine neden olan tedavisinin devam ettiğinin askerî hastanelerden alacağı ve onaylatacağı raporla belgelendirdiği sürece), sözleşme fesih tarihini takip eden aybaşından itibaren on iki ayı geçmemek üzere tedavi süresince, görevdeki emsallerinin almış oldukları net maaşların (27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile 14/7/1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) üçte iki (2/3)si, her ay, sağlık yardımı olarak kurumlarınca ödenir. Bu ödemeden hiçbir kesinti yapılmaz.” düzenlemesi mevcuttur. Açıklanan mevzuat hükümlerine göre kanun koyucunun Türk Silahlı Kuvvetlerinden sağlık nedeniyle ilişiği kesilen ve ilişiğinin kesilmesine neden olan sıhhi arızası sebebiyle tedavisine devam eden ilgiliye adi malul aylığına hak kazanmadığı sürece sağlık yardımı amaçladığı, adi malul aylığı bağlandığı tarihte zaten bu haktan faydalanması nedeniyle iki yardımın birden yapılmasını engellediği görülmektedir. Uzman Erbaş Kanunu ile uzman erbaşlara sağlık yardımı yapılabilmesi için malullük aylığına hak kazanmamak şartı getirilmiş, aylığa hak kazandıkları tarihten itibaren söz konusu yardımın kesilmesi öngörülmüştür. Yukarıda izah edildiği üzere davacı Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesini takip eden aybaşından itibaren adi malul aylığına hak kazanarak kendisine aylığı bağlanmıştır. Bu halde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren adi malul aylığı bağlanmış olan davacıya aynı zamanda sağlık yardımı ödenmesi mümkün değildir. - 749 - Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 05.11.2009; E. 2009/545, K 2009/1189) SİCİL-KADEME İLERLEMESİ 1.EHLİYET -188ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek-25’inci maddesi uyarınca 1’inci dereceye yükseltilme konusundaki başvurusu sicil koşulunu sağlayamaması nedeniyle reddedilen davacının, idari başvurusuna verilen cevapta bu hususu öğrenmesini müteakip süresinde davasını açtığını gözeterek davacının menfaatinin (subjektif ehliyetinin) bulunduğu sonucuna varılmıştır. Davacı, 27.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM Daireler Kurulunun 19.06.2009 tarihli ve 2009/36 – 38 E-K sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra, 06.07.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dilekçesinde ve 13.10.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 ve 1993 yıllarına ilişkin sicillerinin ortalamasının 90 puanın altında olması sebebiyle 1’inci dereceye yükselme konusundaki talebinin reddedildiğini; belirtilen dönemlerdeki sicil üstü notlarının sübjektif gerekçelerle astsubay sicil yönetmeliğine aykırı olarak verildiğini değerlendirdiğini; dava konusu dönemlerde herhangi bir ceza almadığını; - 750 - görevini en iyi şekilde yaptığını; bu yıllarda düşük sicil verilmesini gerektirecek bir durumunun söz konusu olmadığını belirterek dava konusu sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davanın esasına geçmeden önce, Kurulumuzca davacının subjekltif ehliyetinin bulunup bulunmadı tartışılmış, Kurulumuz çoğunluğu, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek-25’inci maddesi uyarınca 1’inci dereceye yükseltilme konusundaki başvurusu sicil koşulunu sağlayamaması nedeniyle reddedilen davacının, idari başvurusuna verilen cevapta bu hususu öğrenmesini müteakip süresinde davasını açtığını gözeterek davacının menfaatinin (subjektif ehliyetinin) bulunduğu sonucuna varmıştır. Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde davacının 1970 yılından itibaren sicil almaya başladığı, safahatında sicil notlarının çoğunlukla iyi ve yeterli seviyesinde, pek azının ise çok iyi seviyesinde gerçekleştiği, dava konusu yıllarda davacı hakkında, 1988, 1989 yıllarında 1’inci ve 2’nci sicil üstü ile 1993 yılında 1’inci sicil üstü tarafından çok iyi seviyesinde, 1990, 1991 yıllarında 1’inci ve 2’nci üstü ile 1993 yılında 2’nci sicil üstü tarafından iyi seviyesinde, 1992 yılında da 1’inci ve 2’nci sicil üstü rafından yeterli seviyesinde not takdir edildiği belirlenmiştir. İşlem tarihinde yürürlükte olan 21.01.1972 tarihli mülga Astsubay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur… denilmektedir. Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. - 751 - Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 ve 1993 yılları sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında takdir edilen yeterli, iyi ve çok iyi seviyesindeki sicil notlarının davacının safahatı ile uyumlu olduğu, diğer bir anlatımla davacının safahatında, dava konusu yıllarda görece düşük olan sicil notlarına benzer yada daha düşük bir çok sicil notunun bulunduğu, belirtilen sicillerin subjektif ölçütlerle düzenlendiği yönünde herhangi bir delilin de mevcut olmadığı, dolayısıyla sicil üstlerinin takdir yetkilerini hukuka aykırı kullandıklarının söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 ve 1993 yılı sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE, DAVANIN SÜBJEKTİF MENFAAT YOKLUĞUNDAN REDDİNİN GEREKTİĞİNE DAİR KARŞI OY GEREKÇESİ Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek-25’inci maddesi (17.6.1992 – 3815 sayılı Kanun m.5); görevdeki astsubaylardan, 2’nci derecenin en az üçüncü kademesini kazanılmış hak aylığı olarak alanların, Dördüncü kademeyi almaları, - son 6 yıllık sicil notu ortalamasının yüzde doksan ve daha yukarısı olması -ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşımaları kaydıyla 1’inci dereceye yükseltilmesini amirdir. Aynı Kanun’un Ek Geçici 73’üncü maddesi (2.8.1998 – 4367 sayılı Kanun m.7) ise; 31.12.1984 – 3.7.1992 arasında emekliye ayrılmış olan astsubaylarla bunlardan dolayı kendilerine aylık bağlananların yakınlarının, yukarıda belirtilen Ek 25’inci maddedeki şartları taşımaları halinde aylıklarının 1’inci dereceye yükseltilmesini öngörmektedir. Bundan başka, birinci dereceye yükseltilmeyi talep hakkını emekli olmadan önce (Ek 25’inci maddeye göre) kazananlar ile emekli olduktan sonra (Ek Geçici 73’üncü maddeye göre) elde edenler arasında önemli farklar vardır: İlkinde sadece görevdeki personelin kendisi hak sahibi iken, ikincisinde personelin yakınları da talepte bulunabileceklerdir. Keza, ikincisinde geçmişte bütün şartları sağlamak suretiyle öngörülen sübjektif hukuki konumu elde etmiş olan emeklilerin, sonradan objektif hukuki durum / düzleme girmeleri söz konusu iken ilk halde aksi geçerlidir. Davacı, 1993 tarihinde emekliye ayrılmadan sonra yürürlüğe giren Ek 25’inci maddesi hükmünden yararlanmak amacıyla, son 6 yıllık sicil notlarının iptali için dava açmıştır. Somut olayda, davacının 1’inci dereceye yükseltilmesi ve / veya bu dereceden aylık verilmesi için idareye herhangi bir başvuruda bulunmadığı gibi, bu hususta bir dava da açmadığı görülmektedir. Sadece Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde yaptığı başvuru üzerine “sicil not ortalaması 90’ın üstünde olmadığı için 1’inci dereceye - 752 - yükseltilmediğine” ilişkin bilgilendirici bir işlem söz konusudur. Hâl böyle olunca, emekli personelin doğrudan doğruya sicil iptal davası açıp açamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Zira, tatbikatta emeklilikten önce veya bu statüde açılan sicil iptal davaları ehliyet yönünden reddedilmektedir. Bilindiği üzere, ilgilinin işlemden hukuken etkilenmesini ifade eden menfaat ihlali; meşru, makul, ciddi, kişisel ve güncel olmalıdır. Yakın bir gelecekte gerçekleşmesi kesin olmadıkça muhtemel, yani henüz doğmamış ve ileride doğabilecek menfaat ihlalinden bahisle iptal davası açılamaz. Bu çerçevede, emekli olunmakla personel üzerindeki hukuki etkisini yitiren ve muhtemel sebep işlem mesabesindeki sicil notlarının, araya bir işlem girmedikçe ve yeni bir sübjektif hukuki durum söz konusu olmadıkça kendiliğinden canlanıp güncellik kazanamayacağı, dolayısıyla asli işlem tesis ve buna dayanılarak meşru bir dava ikame edilmedikçe salt norma (düzenlemenin yarattığı genel, objektif hukuki duruma) dayanılarak iptal davası açılamayacağı kanaatindeyim. Şöyle ki; - Evvelâ, ortada başvuru üzerine veya resen tesis edilmiş bir işlem (1’inci dereceye yükseltilmeme) işlemi bulunmadığına göre, ilgilinin böyle bir haktan yararlanıp yararlanmayacağı bile kesin değildir, ihtimal dairesindedir. - İkinci olarak, davacının birinci dereceye yükseltilmeme sebebi sicil notu ortalaması değil, Kanun’da aranan diğer şartlar da olabilir. Davacı olsa olsa düşüncesiyle dava açmıştır. Mahkeme’nin aynı varsayımla yargılama yapması makul ve makbul değildir. - Keza, intibak işlemi sicil sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, burada aranan şart doğrudan ve tek tek belli sicil notlarının değil, 6 yıllık ortalamanın doksanın üzerinde olmasıdır. Yani, aşağıdaki örnek kararlarda olduğu gibi, sicil ortalaması sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, yıl bazında denetime gerek kalmayabilir. - Ayrıca, davacının sicil işlemlerini yeniden inceletebilmesi için asli işlemi de yargılama mercileri önüne götürebilmesi, yani dava şartları taşıması gerekmektedir. Esasen (eğer sebep sicil ise) her iki işlemle ilgili davalar arasında sıkı bir maddi ve hukuki bağlılık bulunduğundan birlikte görülmeleri gerekir. - Menfaat şartı, idari hâkimin uygulanamayacak kararlar vermesini önler. Somut uyuşmazlıkta, muhtemel bir sicil iptal kararı, ortada asli işlem olmaksızın doğrudan davacıyı etkilemeyecektir. Hatta iptal üzerine ilgili idarenin (burada Bakanlığın) resen 1’inci dereceye yükseltmesi dahi yeterli olmayacak; buna göre aylık verilmesi için T.C. Emekli Sandığının da işlem tesisi gerekecektir. Yani, sicilin iptaliyle doğacak hukuki değişikliğin davacıyı etkilemesi, daha sonraki süreçte, müteakip işlem ve ek şartların gerçekleşmesiyle mümkündür. - 753 - - Başka bir husus da, yükselmede 6 yıllık sicil ortalaması şartının, “yüzde doksanın altında sicili olmamak” değil de, “yüzde doksan ve daha yukarısı olmak” şeklinde öngörülmesidir. Bu bakımdan iptal halinde, bu sicillerin tam veya doksanın üzerinde kabulü sonucu ortaya çıkmayacaktır. Bu takdirde ancak, geriye gidilerek davacının 2’nci derecenin dördüncü kademesine geldiği tarih itibariyle (birbirini takip eden) son altı yıllık periyota göre bir sonuca varılacaktır (Bu yönde, AYİM 1.D., 22.2.2000, 1999/676 – 2000/193; 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 – 2003/392). - Bir ihtimal de, yukarıda değinilen şekilde emekli olunan tarihten önceki altı yıllık periyotta yüzde doksan şartının sağlanamaması durumunda, geriye doğru dördüncü kademeden önceki son altı yıllık sicil ortalamasının yüzde doksanın üzerinde olması halidir. Bu takdirde, daha önceden gerekli sicil şartı sağlanmış olduğundan, artık sicil denetimine gerek kalmayacaktır. Nitekim AYİM, sicil notu ortalaması şartını emekliye ayrılmadan önceki yıllarda sağlamamakla beraber dördüncü kademe yükselme tarihinden önceki altı yıllık periyotta kazandığı anlaşılan bir davacının 1’inci dereceye intibak ettirilmeme işleminin iptaline karar vermiş; ancak altı yıllık sicil notunun iptali talebi hakkında esasa girmeksizin bir karar vermeye yer olmadığına hükmetmiştir (AYİM. 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 – 2003/392; 1.D., 4.10.2005, 210/1034). Bu da göstermektedir ki, sicil iptali talepli dava 1’inci dereceye intibak talebiyle birlikte görülmeli ve irdelenmelidir. - Diğer taraftan, asli işlemin tesisi için sicil iptal davası açıldığı dikkate alındığında, bu davanın, 1’inci dereceye intibakla ilgili işlem ve dava olmaksızın görülüp sonuçlandırılması davacının aleyhine olacaktır. Zira davacı, ancak muhtemel bir sicil iptal davasından birinci dereceye yükseltilip buna göre aylık bağlanmasını talep edebilecektir. Oysa derdest davanın, asli işlem ve dava olmaksızın sicil iptali için gelinemeyeceğinden ve güncel hukuki yararının bulunmadığından bahisle reddi halinde, davacı intibakla ilgili başvurusunu yapıp buna göre gerekirse dava açabilecektir. Bu da vakit ve nakit bakımından davacının lehine ve hukuki yararına bir durumdur. Somut olayda, 1’inci dereceye intibak yapılmama işlemi, davacı 2’nci derecenin 4’üncü kademesine ulaştığı halde 30.08.1993 tarihinde 1’inci dereceye yükseltilmemekle 30.08.1993 tarihinde tesis edilmiştir. Davacı müteakiben bu derece/kademe üzerinden emekli edilmekle ve yıllarca aylık almakla bu işleme en azından muttali olmuştur. Davacının, 24.02.2009 tarihli başvurusu zaten önceden bildiği işlemin sebebinin davacıya Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde yeniden bildirilmesinden ibarettir. Sonuç olarak, ilgilinin 1’inci dereceye intibakının yapılmamasında yıllık sicil notu muhtemel bir sebeptir, kesin değildir. Davacı, yeniden güncellik kazanmadıkça muhtemel menfaat ihlaline dayanarak dava açamaz. Bu da davacının bir işlem veya düzenleme ile yeni hukuki duruma girmesiyle mümkündür. Aksinin kabulü, her emekli personelin gelecekteki bir olguyu ileri sürerek sicil iptal davası açılması gibi bir durumun ortaya çıkmasına sebep olur. Kuşkusuz, davacı, bu dava esnasında veya sonrasında - 754 - idareye başvurup da sicil şartı sebebiyle birinci dereceye intibak ettirilmemesi halinde, her iki işlemin iptali için dava açabilir. Nitekim AYİM uygulamasında son dönemdeki birkaç dava hariç, her iki tip dava birlikte görülüp sonuçlandırıldığı gibi, davalar idarenin red işlemi üzerine bina edilmiştir (Yukarıdakilere ilaveten 1.D., 16.11.1999, 750/1145; 1.D., 19.10.1999, 268/941: 1.D., 26.11.2002, 1006/1617; Drl.Krl., 7.11.2003, 83/78). Bütün bu sebeplerle, davanın bu safhada sübjektif ehliyet yokluğundan reddinin gerektiği kanaatindeyim. 06.10.2009 BAŞKAN Dr. Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. (AYİM 1.D., 23.12.2009; E. 2009/1269, K 2009/1247) 2. KADEME İLERLEMESİ -189ÖZETİ: Dava konusu idari işlemin tesis edildiği tarih itibariyle davacı, bir süre tutuklu ve açıkta kaldığı askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek suçundan hakkında hapis ve çıkarma cezasına yönelik olarak kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunan, cezası infaz aşamasında iken anılan hükmün açıklanmasının ertelenmesine ve infazın durdurulmasına karar verilen ancak bu karar henüz kesinleşmemiş olan personel statüsündedir. İşlem tesis tarihinde hakkında verilen hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı henüz kesinleşmediğinden davacı hakkında mevzuata uygun olarak terfii ve kademe ilerlemesi yapılmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili 22.09.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinin reddedilmesi üzerine 24.11.2008 tarihinde kayda geçen yenilenen dava dilekçesiyle özetle; müvekkiline yüklenen bir eylem nedeniyle Ege Or.K.lığı Askeri Mahkemesi'nde yapılan yargılaması sonucunda; 5271 sayılı CMK'nun 231/5-14 maddesi uyarınca “Hükmün açıklanmasının geri - 755 - bırakılmasına” karar verildiğini, belirtilen yasal prosedür uyarınca görevine dönen müvekkilinin özlük haklarının yeni duruma göre düzeltilmesi, emsallerine uygun olarak terfi ve kademe işlemlerinin yapılması … konusundaki talebine idarenin 16.07.2008 tarihli cevabi yazısı ile “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının personelin statüsüne yönelik idari sonuçlarıyla ilgili bir düzenleme bulunmadığından” bahisle istemine uygun terfi ve kademe ilerlemesi işleminin yapılamadığının, özlük haklarının düzenlenmesine yönelik çalışmaların başlatıldığının ve neticesine göre işlem yapılacağının bildirildiğini, ancak müvekkilinin bir terfi dönemi geçirmesine karşın terfi ettirilmediğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki niteliği gereği ortada aleyhe bir karar mevcut olmadığından, sanığın statüsünün yargılamadan önceki duruma getirilmesini ve emsalleri ile her bakımdan eşitlenmesini gerektirdiğini iddia ederek kademe ilerlemesi ve rütbe terfiinin yapılmaması işleminin iptalini talep etmektedir Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin ve özlük dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının en son rütbesi astsubay kıdemli çavuşluğu 30.08.2004 tarihinde terfii ettiği, kademe ilerlemesinin ise son olarak 30.08.2005 tarihinde 8’inci derecenin 2’nci kademesi olarak yapıldığı, davacı hakkında zincirleme şeklinde memuriyet görevini suiistimal etmeye teşebbüs etmek ve askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek suçlarından Ege Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 01.03.2006 tarihli iddianamesi ile kamu davası açıldığı, davacının her iki suçtan 30.01.200610.04.2006 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek suçundan 12.04.2006-11.04.2008 tarihleri arasında açıkta kaldığı, müsnet suçlardan yapılan yargılama sonucunda; Ege Or.K.lığı As.Mah.nin 30.10.2006 tarih ve 2006/661-711 E-K sayılı kararı ile “zincirleme şeklinde memuriyet görevini suiistimal etmeye teşebbüs etmek” suçundan dolayı neticeten ertelemeli mahkumiyet kararı, “askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek” suçundan dolayı da neticeten beş ay hapis cezası ile mahkumiyetine ve TSK.’den çıkarılmasına karar verildiği ve her iki suçla ilgili mahkumiyet hükmünün Askeri Yargıtay 3’ncü Dairesinin 11.12.2007 tarih ve 2007/2676-2672 E-K sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği, tutuklulukta ve açıkta kaldığı süreler zarfında 926 sayılı TSK Personel Kanununun 65/e maddesi uyarınca rütbe terfi ve kademe ilerlemesinin yapılmadığı, bilahare davacının askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan dolayı verilmiş bulunulan kesinleşmiş 5 ay hapis cezası ile ilgili olarak Ege Or.K.lığı As.Mah.nin 11.04.2008 gün ve 2008/819 Müt. Sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” ve hükümlünün infazının durdurulmasına karar verildiği(karar 04.07.2009 tarihinde kesinleşmiştir.), müteakiben davacının Ağrı 12.Mknz.P.Tug.İs.Svş.Bl.K.lığının 17.06.2008 gün ve 1070-673-08 sayılı yazısı ekinde gönderilen dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini belirterek rütbe terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılması isteminde - 756 - bulunduğu; istemin KKK.lığının 16.07.2008 gün ve PER:1490-22031508/Tyn.D.Sic. ve Kd.Ş.Astsb.Ks. sayılı yazısı ile “davacının yargılama sırasında açıkta ve tutuklulukta kaldığından 926 Sayılı Kanunun 106 ve 65’inci maddeleri uyarınca terfi ve kademe ilerlemesinin yapılmadığının hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin personelin statüsüne yönelik idari sonuçlarıyla ilgili mevzuata yönelik çalışmaların başlatılmış olduğunun, yapılan çalışmalarının neticesine göre işlem yapılacağının” belirtilerek cevap verildiği, 24.07.2008 tarihinde tebliğ edildiği, 30.08.2008 tarihinde davacı hakkında terfii ve kademe ilerlemesi işlemlerinin tesis edilmediği, müteakiben 22.09.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle AYİM’de dava açıldığı, dilekçenin reddi kararı sonrasında 24.11.2008 tarihinde kayda geçen yenilenen dava dilekçesiyle AYİM’de iş bu bu davanın açılmış olduğu, davacı hakkında daha sonra disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemi tesis edilerek 14.04.2009 tarihinde ilişiğinin kesildiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 04.07.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Davalı idare tarafından davacı hakkındaki işlemlerin devam etmekte olduğu, dolayısıyla yetkili makamlarca alınmış, kesin yürütülebilir, hukuki hüküm ve sonuçlar doğuran bir işlemden söz edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de; davalı idarenin 16.07.2008 tarihli cevabi yazısında davacı hakkında yargılandığı suçlarla ilgili açıkta ve tutuklukta geçen süreler bulunması nedeniyle terfii ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılamadığının açıkça belirtilmesi nedeniyle cevabi yazının istemin reddi olarak kabulünün gerektiği gibi, idari müracaattan itibaren 60 günlük zımni red süresi içinde ve her halde 30.08. 2008 tarihinde davacı hakkında terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılmayarak davacının talebinin reddedildiği ve ortada idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilecek bir işlem oluğu açıktır. Bahse konu cevabi yazıda (red işleminde) ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin personelin statüsüne yönelik idari sonuçlarıyla ilgili mevzuata yönelik çalışmaların başlatılmış olduğu ve sonucuna göre işlem yapılacağı bilgisine de yer verilmiş olmasının tesis edilmiş bulunan dava konusu işlemin niteliğinde bir değişiklik yapmamaktadır. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 81’inci maddesi “Astsubayların terfi zamanı hakkında 33’üncü madde hükmü uygulanır” hükmüne, Aynı Kanunun 106’ncı maddesi; “Astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılması subaylar hakkındaki hükümlere tabidir. Astsubayların açığa çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan, tutuklanan, cezası infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmüne, Aynı Kanunun 65/e maddesi: “Terfi sırasına girenlerden; 1. Açıkta bulunanların, /2. Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları - 757 - nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,/3. (Değişik: 29.7.1983 – 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,/4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin, /Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. /Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir.” hükmüne, Aynı Kanunun 33’üncü maddesi de “Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır. /(Değişik:10.5.2006-5497/2 md.) Kıdem alanlar, kazaî veya idarî kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men’ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. ..” hükmüne amir bulunmaktadır. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 93’üncü maddesinde, kademe ilerlemesinin esas ve şartlarının düzenlendiği gibi kademe ilerlemesinin nasıl yapılacağının ve onay makamlarının Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır. . Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; 926 sayılı Kanunun 65/e maddesi uyarınca açığa alınan veya tutuklanan astsubaylardan terfi sırasına girenlerin yargılamaları devam ettiği ve haklarındaki hüküm kesinleşmediği sürece terfi ve kademe ilerlemesi yapılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak, aynı kanunun 33’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bunlardan haklarında “kovuşturmaya yer olmadığına”, “muhakemenin men’ine”, “kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına”, “beraatına”, “kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline”, “tedbire veya para cezasına çevrilmesine” karar verilenlerin terfi işlemleri yapılabilecektir. Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre de kademe ilerlemesi işlemleri yapılabilecektir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ışığında dava konusu olay irdelendiğinde; Ege Or.K.lığı As.Mah.nin 30.10.2006 tarih ve 2006/661-711 E-K sayılı kararı ile davacı hakkında “askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek” suçundan dolayı neticeten beş ay hapis cezası ile mahkumiyetine ve TSK.’den çıkarılmasına karar verildiği ve mahkumiyet hükmünün Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 11.12.2007 tarih - 758 - ve 2007/2676-2672 E-K sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği, infazda bulunulan karar ile ilgili olarak olarak Ege Or.K.lığı As.Mah.nin 11.04.2008 gün ve 2008/819 Müt. Sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve hükümlünün infazının durdurulmasına karar verildiği ancak işlem tarihi itibariyle anılan kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır. İdari işlemlerin hukuka uygunluğu, tesis edildikleri tarihte yürürlükte olan mevzuata ve olgulara göre değerlendirilebilir. Dava konusu idari işlemin tesis edildiği tarih itibariyle davacı, bir süre tutuklu ve açıkta kaldığı askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek suçundan hakkında hapis ve çıkarma cezasına yönelik olarak kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunan, cezası infaz aşamasında iken anılan hükmün açıklanmasının ertelenmesine ve infazın durdurulmasına karar verilen ancak bu karar henüz kesinleşmemiş olan personel statüsündedir. İşlem tesis tarihinde hakkında verilen hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı henüz kesinleşmediğinden davacı hakkında mevzuata uygun olarak terfii ve kademe ilerlemesi yapılmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 28.03.2009; E. 2008/1213, K 2009/1005) 3. OBJEKTİF VERİLEN SİCİL -190ÖZETİ: 1’inci ve 2’nci sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının; davacının genel sicil alma eğilimi ile uyumlu olduğu, sicil safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş meydana getirmediği, bahse konu sicil notlarının sübjektif verildiğine dair özlük ve sicil dosyasında herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, sicil safahatı içerisinde benzer/yakın/düşük sicil notlarının bulunduğu, 1’inci ve 2’nci sicil üstleri sicil notlarının tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı, 10.09.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda giren dava dilekçesinde özetle; 1986 yılında 2’nci derecenin 6’ncı kademesinden emekliye ayrıldığını, emsali astsubayların 2009 yılında 1’nci dereceye intibak ettirildiklerini, ancak kendisinin intibakının yapılmadığını, konuyu araştırdığında, 1’nci dereceye yükselme için son altı yıllık sicil notu ortalamasının %90 ve üstünde olması şartının - 759 - bulunduğunu öğrendiğini, yaptığı değerlendirme sonucunda emekliye ayrılmadan önceki 6 yıllık döneme tekabül eden 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1985 ve 1986 yılları sicillerinin sübjektif ve adaletsiz düzenlenmiş olması nedeniyle yeterli not ortalamasına ulaşamadığı sonucuna ulaştığını belirterek; söz konusu yıllara ait sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 1961 yılından itibaren sicil almaya başladığı, genel olarak sicil ortalamalarının notsuz sicil belgelerinde genellikle vasat ve iyi, nadiren çok iyi, notlu sicil belgelerinde ise yeterli, alt düzeyde iyi, iyi, çok iyiye yakın iyi, çok iyi ve tam nota yakın çok iyi seviyede olduğu, dava konusu; 1980 yılı sicil döneminde (06.05.1980 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “iyi ve alt düzeyde iyi” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1981 yılı sicil döneminde (02.05.1980 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “yeterli” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1982 yılı sicil döneminde (02.05.1982 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “alt düzeyde iyi ve yeterli” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1983 yılı sicil döneminde (02.05.1983 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “çok iyiye yakın iyi ve yeterli” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdirinin bulunmadığı ve 01.09.1982 tarihli 4 gün izinsizlik cezasının bulunduğu, 1984 yılı sicil döneminde (02.05.1984 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “çok iyi ve tam nota yakın çok iyi” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1985 yılı sicil döneminde (02.05.1985-09.01.1985 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “çok iyi ve tam nota yakın çok iyi” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil düzenlendiği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1986 yılı sicil döneminde (02.04.1986 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “çok iyi ve tam nota yakın çok iyi” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, mesleki safahatı süresince takdirname ile ödüllendirilmediği ve 01.09.1982 tarihli 4 gün izinsizlik cezasının bulunduğu görülmüştür. Dava konusu 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1985, 1986 yıllarında yılında yürürlükte 21.01.1972 gün ve 14079 sayılı Resmi Gazete’ de - 760 - yayımlanan Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin 4’ncü maddesi ile halen yürürlükte bulunan 28.12.1998 tarihinde 23567 No.lı Resmi Gazete‘de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil Üstlerinin Görev ve Sorumluluğu başlıklı 5’inci maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur…” denilmektedir. Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2’nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir. Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır. Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendiril-diğinde; 1980, 1981, 1982 ve 1983 yılları sicil dönemlerinde 1’inci ve 2’nci sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının “Yeterli’’, ‘’Alt düzeyde iyi’’, ’’iyi’’ ve ‘’çok iyiye yakın seviyede olmakla; davacının genel sicil alma eğilimi ile uyumlu olduğu, sicil safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş meydana getirmediği, bahse konu sicil notlarının sübjektif verildiğine dair özlük ve sicil dosyasında herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, sicil safahatı içerisinde benzer/yakın/düşük sicil notlarının bulunduğu, 1983 yılı sicil döneminde alınan 4 gün göz hapsi cezası da dikkate alındığında, 1980, - 761 - 1981, 1982 ve 1983 yılları 1’inci ve 2’nci sicil üstleri sicil notlarının tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 1984 ve 1986 yılları sicil dönemlerinde 1’inci ve 2’nci sicil üstleri ile 1985 yılı sicil döneminde 1’inci, 2’nci ve 3’üncü sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının ’’çok iyi’’ ve ‘’tam nota yakın çok iyi’’ seviyede olmakla; söz konusu sicil notlarının davacının genel sicil alma eğiliminden daha yüksek gerçekleştiği dikkate alındığında; davacı lehine olmak üzere 1984 ve 1986 yılları sicil dönemlerinde 1’inci ve 2’nci sicil üstleri ile 1985 yılı sicil döneminde 1’inci, 2’nci ve 3’üncü sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1986 yılları 1’inci, 2’nci, 1985 yılı 1’inci, 2’nci ve 3’üncü sicil üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE, Usul yönünden Başkan Hâk.Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR’ın karşı oyu ve Esastan OYBİRLİĞİ ile, DAVANIN SÜBJEKTİF MENFAAT YOKLUĞUNDAN REDDİNİN GEREKTİĞİNE DAİR KARŞI OY GEREKÇESİ Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek-25’inci maddesi (17.6.1992 – 3815 sayılı Kanun m.5); görevdeki astsubaylardan, 2’nci derecenin en az üçüncü kademesini kazanılmış hak aylığı olarak alanların, Dördüncü kademeyi almaları, - son 6 yıllık sicil notu ortalamasının yüzde doksan ve daha yukarısı olması -ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşımaları kaydıyla 1’inci dereceye yükseltilmesini amirdir. Aynı Kanun’un Ek Geçici 73’üncü maddesi (2.8.1998 – 4367 sayılı Kanun m.7) ise; 31.12.1984 – 3.7.1992 arasında emekliye ayrılmış olan astsubaylarla bunlardan dolayı kendilerine aylık bağlananların yakınlarının, yukarıda belirtilen Ek 25’inci maddedeki şartları taşımaları halinde aylıklarının 1’inci dereceye yükseltilmesini öngörmektedir. Bundan başka, birinci dereceye yükseltilmeyi talep hakkını emekli olmadan önce (Ek 25’inci maddeye göre) kazananlar ile emekli olduktan sonra (Ek Geçici 73’üncü maddeye göre) elde edenler arasında önemli farklar vardır: İlkinde sadece görevdeki personelin kendisi hak sahibi iken, ikincisinde personelin yakınları da talepte bulunabileceklerdir. Keza, ikincisinde geçmişte bütün şartları sağlamak suretiyle öngörülen sübjektif hukuki konumu elde etmiş olan emeklilerin, sonradan objektif hukuki durum / düzleme girmeleri söz konusu iken ilk halde aksi geçerlidir. - 762 - Davacı, 1986 tarihinde emekliye ayrılmasından sonra yürürlüğe giren Ek Geçici 73’üncü maddesi hükmünden yararlanmak amacıyla, son 7 yıllık sicil notlarının iptali için dava açmıştır. Somut olayda, davacının 1’inci dereceye yükseltilmesi ve / veya bu dereceden aylık verilmesi için idareye herhangi bir başvuruda bulunmadığı gibi, bu hususta bir dava da açmadığı görülmektedir. Hâl böyle olunca, emekli personelin doğrudan doğruya sicil iptal davası açıp açamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Zira, tatbikatta emeklilikten önce veya bu statüde açılan sicil iptal davaları ehliyet yönünden reddedilmektedir. Bilindiği üzere, ilgilinin işlemden hukuken etkilenmesini ifade eden menfaat ihlali; meşru, makul, ciddi, kişisel ve güncel olmalıdır. Yakın bir gelecekte gerçekleşmesi kesin olmadıkça muhtemel, yani henüz doğmamış ve ileride doğabilecek menfaat ihlalinden bahisle iptal davası açılamaz. Bu çerçevede, emekli olunmakla personel üzerindeki hukuki etkisini yitiren ve muhtemel sebep işlem mesabesindeki sicil notlarının, araya bir işlem girmedikçe ve yeni bir sübjektif hukuki durum söz konusu olmadıkça kendiliğinden canlanıp güncellik kazanamayacağı, dolayısıyla asli işlem tesis ve buna dayanılarak meşru bir dava ikame edilmedikçe salt norma (düzenlemenin yarattığı genel, objektif hukuki duruma) dayanılarak iptal davası açılamayacağı kanaatindeyim. Şöyle ki; - Evvelâ, ortada başvuru üzerine veya resen tesis edilmiş bir işlem (1’inci dereceye yükseltilmeme) işlemi bulunmadığına göre, ilgilinin böyle bir haktan yararlanıp yararlanmayacağı bile kesin değildir, ihtimal dairesindedir. - İkinci olarak, davacının birinci dereceye yükseltilmeme sebebi sicil notu ortalaması değil, Kanun’da aranan diğer şartlar da olabilir. Davacı olsa olsa düşüncesiyle dava açmıştır. Mahkeme’nin aynı varsayımla yargılama yapması makul ve makbul değildir. - Keza, intibak işlemi sicil sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, burada aranan şart doğrudan ve tek tek belli sicil notlarının değil, 6 yıllık ortalamanın doksanın üzerinde olmasıdır. Yani, aşağıdaki örnek kararlarda olduğu gibi, sicil ortalaması sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, yıl bazında denetime gerek kalmayabilir. - Ayrıca, davacının sicil işlemlerini yeniden inceletebilmesi için asli işlemi de yargılama mercileri önüne götürebilmesi, yani dava şartları taşıması gerekmektedir. Esasen (eğer sebep sicil ise) her iki işlemle ilgili davalar arasında sıkı bir maddi ve hukuki bağlılık bulunduğundan birlikte görülmeleri gerekir. - 763 - - Menfaat şartı, idari hâkimin uygulanamayacak kararlar vermesini önler. Somut uyuşmazlıkta, muhtemel bir sicil iptal kararı, ortada asli işlem olmaksızın doğrudan davacıyı etkilemeyecektir. Hatta iptal üzerine ilgili idarenin (burada Bakanlığın) resen 1’inci dereceye yükseltmesi dahi yeterli olmayacak; buna göre aylık verilmesi için T.C. Emekli Sandığının da işlem tesisi gerekecektir. Yani, sicilin iptaliyle doğacak hukuki değişikliğin davacıyı etkilemesi, daha sonraki süreçte, müteakip işlem ve ek şartların gerçekleşmesiyle mümkündür. - Başka bir husus da, yükselmede 6 yıllık sicil ortalaması şartının, “yüzde doksanın altında sicili olmamak” değil de, “yüzde doksan ve daha yukarısı olmak” şeklinde öngörülmesidir. Bu bakımdan iptal halinde, bu sicillerin tam veya doksanın üzerinde kabulü sonucu ortaya çıkmayacaktır. Bu takdirde ancak, geriye gidilerek davacının 2’nci derecenin dördüncü kademesine geldiği tarih itibariyle (birbirini takip eden) son altı yıllık periyota göre bir sonuca varılacaktır (Bu yönde, AYİM 1.D., 22.2.2000, 1999/676 – 2000/193; 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 – 2003/392). - Bir ihtimal de, yukarıda değinilen şekilde emekli olunan tarihten önceki altı yıllık periyotta yüzde doksan şartının sağlanamaması durumunda, geriye doğru dördüncü kademeden önceki son altı yıllık sicil ortalamasının yüzde doksanın üzerinde olması halidir. Bu takdirde, daha önceden gerekli sicil şartı sağlanmış olduğundan, artık sicil denetimine gerek kalmayacaktır. Nitekim AYİM, sicil notu ortalaması şartını emekliye ayrılmadan önceki yıllarda sağlamamakla beraber dördüncü kademe yükselme tarihinden önceki altı yıllık periyotta kazandığı anlaşılan bir davacının 1’inci dereceye intibak ettirilmeme işleminin iptaline karar vermiş; ancak altı yıllık sicil notunun iptali talebi hakkında esasa girmeksizin bir karar vermeye yer olmadığına hükmetmiştir (AYİM. 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 – 2003/392; 1.D., 4.10.2005, 210/1034). Bu da göstermektedir ki, sicil iptali talepli dava 1’inci dereceye intibak talebiyle birlikte görülmeli ve irdelenmelidir. - Diğer taraftan, asli işlemin tesisi için sicil iptal davası açıldığı dikkate alındığında, bu davanın, 1’inci dereceye intibakla ilgili işlem ve dava olmaksızın görülüp sonuçlandırılması davacının aleyhine olacaktır. Zira davacı, ancak muhtemel bir sicil iptal davasından birinci dereceye yükseltilip buna göre aylık bağlanmasını talep edebilecektir. Oysa derdest davanın, asli işlem ve dava olmaksızın sicil iptali için gelinemeyeceğinden ve güncel hukuki yararının bulunmadığından bahisle reddi halinde, davacı intibakla ilgili başvurusunu yapıp buna göre gerekirse dava açabilecektir. Bu da vakit ve nakit bakımından davacının lehine ve hukuki yararına bir durumdur. Sonuç olarak, ilgilinin 1’inci dereceye intibakının yapılmamasında yıllık sicil notu muhtemel bir sebeptir, kesin değildir. Davacı, yeniden güncellik kazanmadıkça muhtemel menfaat ihlaline dayanarak dava açamaz. Aksinin kabulü, her emekli personelin gelecekteki bir olguyu ileri sürerek - 764 - sicil iptal davası açılması gibi bir durumun ortaya çıkmasına sebep olur. Kuşkusuz, davacı, bu dava esnasında veya sonrasında idareye başvurup da sicil şartı sebebiyle birinci dereceye intibak ettirilmemesi halinde, her iki işlemin iptali için dava açabilir. Nitekim AYİM uygulamasında son dönemdeki birkaç dava hariç, her iki tip dava birlikte görülüp sonuçlandırıldığı gibi, davalar idarenin red işlemi üzerine bina edilmiştir (Yukarıdakilere ilaveten 1.D., 16.11.1999, 750/1145; 1.D., 19.10.1999, 268/941: 1.D., 26.11.2002, 1006/1617; Drl.Krl., 7.11.2003, 83/78). Bütün bu sebeplerle, davanın bu safhada sübjektif ehliyet yokluğundan reddinin gerektiği kanaatindeyim. 09.02.2010 BAŞKAN Dr. Celâl IŞIKLAR Hak.Alb. (AYİM 1.D., 09.02.2010; E. 2009/964, K 2010/140) 4. SİCİL TANZİMİNDE 3 AY BİRLİKTE ÇALIŞMA KOŞULU -191ÖZETİ: Kursta geçirdiği sürenin 1 ayının görevden sayılması sonucunda davacının, 2004 sicil döneminde 3 ay 1 gün görevinin başında olduğu, bu itibarla 2’nci sicil üstü yönünden 3 ay birlikte çalışma koşulunun sağlandığı ancak 1’inci sicil üstünün 8 gün izinli olarak ayrılması nedeniyle 1’inci sicil üstünün davacı ile sadece 2 ay 23 gün birlikte çalıştığı dolayısıyla 1’inci sicil üstü ile üç ay birlikte çalışma şartı gerçekleşmediği halde, bu şartı karşılamayan 1’inci sicil üstünce tesis edilen sicil işleminin, yetki yönünden hukuka aykırı olması nedeniyle iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacı, 06.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde, özetle; 2004 yılında 1’inci sicil üstü ile beraber üç aylık çalışma şartını yerine getirmediği halde; iki aydan az bir süre birlikte çalıştığı 1’inci sicil üstü tarafından verilen görevden ayrılma sicilinin hukuka aykırı olduğunu; diğer sicil işlemlerinin - 765 - de sübjektif verildiğini ileri sürerek 2004 yılı sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. İşlemin yetki unsuru yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Subay Sicil Yönetmeliği’nin 9’ncu maddesi; “(Değişik: 18.8.2000 RG 24144/2. md.) Atandıkları görev yerleri dışında yürürlükte bulunan hükümlere uygun olarak çalıştırılanlar ile bulundukları takım, kısım, ekip, müfreze gibi ünitelerle birlikte kuruluş bağlantısı dışında başka birlik veya kurumun emrinde veya desteğinde görevlendirilenlerin sicil üstleri, geçici görevlendirme süresi 3 ay ve daha fazla ise görev yaptıkları yerin kuruluş bağlantısına göre yetkili üstlerdir. Geçici görevlendirme emirleri, sicil belgesine eklenir.” hükmünü, 15’inci maddesi “ Bir sicil üstü, asil veya her ne suretle olursa olsun vekil olarak o görev yerinde sicili düzenlenecek subay ile beraber rütbesi değişmedikçe, o sicil dönemi içerisinde fiilen en az üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemez. … Sicil süresi içinde kurs, izin, üç aydan az süreli geçici görev, istirahat, hastane ve hava değişimi gibi yasal mazeret sürelerinin toplam olarak bir ayı, fiilî görevden sayılır…” hükmünü içermektedir. Dava dosyası, davacının özlük dosyaları ve sicil belgelerinin incelenmesi neticesinde; dava konusu sicil döneminde 2’nci Zh. Tug. Lojistik Şube müdürü olarak görevli olan davacının 2004 sicil yılı içerisinde 31.08.2003–07.09.2003 tarihleri arasında 8 gün kadro görevini ifa etmesini müteakip 08.09.2003–23.01.2004 tarihleri arasında İngilizce tekâmül kursuna ayrıldığı, bilahare 24.01.2004–28.01.2004 tarihleri arasında 5 gün kadro görevini ifa ettiği, akabinde 29.01.2004–05.02.2004 tarihleri arasında 1’inci sicil üstünün izne ayrıldığı (davacını asli görevi uhdesinde kalmak üzere 1’inci sicil üstüne vekalet ettiği), ardından 06.02.2004–16.03.2004 tarihleri arasında 40 gün kadro görev yerinde çalıştığı, nihayetinde P. Okul K.lığına atanması nedeniyle 17.03.2004 tarihinde birliğinden ilişiğini kestiği kurs belgesi, atama emri, ilişik kesme belgesi ve 1’inci sicil üstünün izine ayrılması nedeniyle davacının görevlendirilmesine dair belgeden anlaşılmıştır. Bu olgular, yukarıda belirtilen mevzuat hükmü çerçevesinde değerlendirildiğinde; kursta geçirdiği sürenin 1 ayının görevden sayılması sonucunda davacının, 2004 sicil döneminde 3 ay 1 gün görevinin başında olduğu, bu itibarla 2’nci sicil üstü yönünden 3 ay birlikte çalışma koşulunun sağlandığı ancak 1’inci sicil üstünün 8 gün izinli olarak ayrılması nedeniyle 1’inci sicil üstünün davacı ile sadece 2 ay 23 gün birlikte çalıştığı dolayısıyla 1’inci sicil üstü ile üç ay birlikte çalışma şartı gerçekleşmediği halde, bu şartı karşılamayan 1’inci sicil üstünce tesis edilen sicil işleminin, yetki yönünden hukuka aykırı olması nedeniyle iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak; Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; 1989 yılından itibaren sicil almaya başlayan - 766 - davacının, ortalamaları yüksek (çok iyi ve mükemmel) seviyede gerçekleşen bir sicil safahatı sergilediği, dava konusu 2004 sicil döneminde; atanarak birliğinden ayrılması nedeniyle 1’inci ve 2’nci sicil üstü tarafından 17.03.2004 tarihinde ayrılış sicili; yeni birliğinde ise 02.05.2004 tarihi itibariyle 3 ay birlikte çalışma koşulu sağlanmadığından mevzuat doğrultusunda “Henüz Kanaat Edinemedim” şeklinde sicil doldurduğu; ayrılış siciline ilişkin olarak, 2’nci sicil üstünün sadece nitelikleri ilişkin alt kıstasları işaretlemek suretiyle değerlendirme yaptığı, ilave kanaat belirtmediği, 3’üncü sicil üstünün ise değerlendirme yapmadığı, 2’nci sicil üstünce yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının “çok iyi” seviyesinde olduğu, 43’üncü niteliğin Dairemiz içtihadı uyarınca menfi kabul edilen (B) alt kıstasına işaretleme yapıldığı görülmektedir. Subay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. …” denilmektedir. Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemi değerlendirildiğinde; davacı hakkında 17.03.2004 tarihli ayrılış sicilinde 2’nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmenin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) “çok iyi” seviyesinde olmakla davacının genel sicil alma eğilimine uygun olduğu, ani ve açık bir düşüşün söz konusu olmadığı, ancak 43’üncü niteliğin Dairemizin içtihatları uyarınca olumsuz kanaat mahiyetinde kabul edilen “B” alt kıstasına yapılan işaretlemenin hukuki bir dayanağının bulunmadığı, bu nedenle iptalinin gerektiği değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; - 767 - 1. Yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunan, 17.03.2004 tarihli 1’inci sicil üstü sicil işleminin İPTALİNE, 2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunun, 17.03.2004 tarihli 2’nci sicil üstün sicil notunun iptali isteminin REDDİNE, 3. Hukuka aykırı bulunan, 17.03.2004 tarihli sicil işleminde 2’nci sicil üstü tarafından 43’üncü niteliğe yapılan işaretlemenin İPTALİNE, (AYİM 1.D., 23.12.2009; E. 2009/1236, K 2009/1249) -192ÖZETİ: 2005 yılı sicil işleminde 1’inci ve 2’nci askeri sicil üstü ile mülki sicil işlemlerinin 27.06.2005 tarihinde düzenlendiği görülmekle asgari çalışma süresi olan 3 aylık çalışma şartı sağlanmadığı halde tesis edilen sicil işleminin hukuka aykırı olduğu, 2006 yılı sicil işlemleri ise sıralı sicil üstleri tarafından ve üç aylık çalışma şartı göz önüne alınarak düzenlendiğinden yetki unsuru yönünden hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır Davacı vekili, ilk kez 01.04.2009 tarihinde Ovacık Asliye Hukuk Mahkemesinde, 09.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 27.04.2009 tarih ve E.2009/29, K.2009/32 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 08.06.2009 tarihinde Adana Nöb.İdare Mahkemesinde, 11.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 14.04.2005 tarihinde stajyerlik eğitimi tamamladığını, Gölbaşı İlçe J.K.lığına bağlı Ahiboz J.Krk.K.lığına atamasının yapıldığını, 2005 yılı sicil döneminde 27.06.2005 tarihinde sicil düzenlendiğini, bu sürenin yaklaşık bir ayında davacının başka bir karakolda geçici görevli ve (20) gününün de yıllık planlı izinde olduğunu, bu nedenle sicil amirinin sicil verebilmesi için gerekli süre olan (3) ay çalışma şartının yerine getirilmediğini, bu sicil döneminde hakkında olumsuz sicil verilebilecek bir durumun söz konusu olmadığını, 2006 yılı sicil döneminde de 1'inci sicil üstünün değiştiğini ancak yine olumsuz bir sicil alma durumunun olmadığını sicil amirinin 2005 yılında düzenlenen sicilin etkisi altında kalarak sicil verebileceğini, davacının astsubaylığa geçiş için başvurduğunu ancak sınava katılmaya hak kazanamadığını, davacının - 768 - yapmış olduğu araştırma neticesinde de 2005 ve 2006 yıllarına ait sicil notlarının düşük olması sebebiyle sınava katılamayacağını öğrendiğini yapılan değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek sicil işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 2005 yılından itibaren sicil almaya başladığı; dava konusu 2005 yılı sicil döneminde 27.06.2005 tarihli normal yıllık sicil işleminde 1’inci sicil üstünce “yeterli” seviyesinde sicil düzenlendiği, sicil belgesinin olumsuz kabul edilen alt kıstaslarından nota tahvil edilen bir adedine (22-C) işaretleme yapıldığı, 27.06.2005 tarihli normal yıllık sicil işleminde 2’nci sicil üstünce “yeterli” seviyesinde sicil düzenlendiği, sicil belgesinin olumsuz kabul edilen alt kıstaslarından nota tahvil edilen bir adedine (22-C) işaretleme yapıldığı, 27.06.2005 tarihli mülki sicil üstü tarafından düzenlenen yıllık sicil işleminde “alt düzeyde iyi” seviyesinde sicil düzenlendiği, bu sicil döneminde takdirinin ve cezasının bulunmadığı; 2006 yılı sicil döneminde 02.05.2006 tarihli normal yıllık sicil işleminde 1’inci sicil üstünce “yeterli” seviyesinde sicil düzenlendiği, sicil belgesinin olumsuz kabul edilen alt kıstaslarına işaretleme yapılmadığı ve ilave kanaat belirtilmediği, 02.05.2006 tarihli normal yıllık sicil işleminde 2’nci sicil üstünce “yeterli” seviyesinde sicil düzenlendiği, sicil belgesinin olumsuz kabul edilen alt kıstaslarına işaretleme yapılmadığı ve ilave kanaat belirtilmediği, mülki sicil üstü tarafından düzenlenen yıllık sicil işleminde “iyi” seviyesinde sicil düzenlendiği, bu sicil döneminde takdirinin ve cezasının bulunmadığı; mesleki safahatı süresince 6 adet takdirinin ve bir adet cezasının bulunduğu görülmüştür. Davacı 14.04.2005 tarihinde Gölbaşı İlçe J.K.lığına bağlı Merkez J.Krk.K.lığında yapmakta olduğu stajyerlik eğitimini tamamladığını, aynı tarihte Gölbaşı İlçe J.K.lığına bağlı Ahiboz J.Krk.K.lığına katılış yaptığını, 27.06.2005 tarihinde 2005 yılı sicilini tebliğ ettiğini ve üç aylık çalışma şartını tamamlamadan kendisi hakkında sicil düzenlendiğini belirterek yetki unsuru bakımından sicilinin geçersiz sayılması gerektiğini belirttiğinden dolayı dava konusu olan tüm yıllarda yapılan sicil işlemleri öncelikle yetki yönünden incelenmiştir. Dava ile ilgili dosya ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Ankara İl Jandarma Komutanlığının 19 Nisan 2005 gün ve PER.: 4031-237-05/Uzm.J./Uzm.Erb.İşl.(777)(6923) sayılı “Göreve Başlayan Personel” konulu yazısında davacının yeni birliği olan Gölbaşı İlçe Jandarma Komutanlığı, Ahiboz J.Krk.K.lığı 1’inci Önl. ve Müd.Mng.K. - 769 - görevine 14.04.2005 tarihinde katıldığı belirtilmiştir. Ayrıca; 2005 yılı sicil işleminde 1’inci ve 2’nci askeri sicil üstü ile mülki sicil işlemlerinin 27.06.2005 tarihinde düzenlendiği görülmekle asgari çalışma süresi olan 3 aylık çalışma şartı sağlanmadığı halde tesis edilen sicil işleminin hukuka aykırı olduğu, 2006 yılı sicil işlemleri ise sıralı sicil üstleri tarafından ve üç aylık çalışma şartı göz önüne alınarak düzenlendiğinden yetki unsuru yönünden hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin Sicil Üstlerinin Görev ve Sorumluluğu başlıklı 29’uncu maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur…” denilmektedir. Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2’nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir. Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır. - 770 - Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde; 2005 yılı sicil döneminde 1’inci ve 2’nci sicil üstü ile mülki sicil üstü sicil işlemlerinin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu, 2006 yılı sicil döneminde 1’inci ve 2’nci sicil üstünce yapılan değerlendirmelerin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanının) “yeterli” seviyesinde olmakla anılan sicil notunun davacının sicil safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş meydana getirdiği, takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılmadığı değerlendirilerek, 2006 yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, mülki sicil üstünce yapılan değerlendirmelerin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanının) “iyi” seviyesinde olmakla, anılan sicil notunun davacının sicil safahatı ile uyumlu olduğu, sicil üstünce takdir yetkisinin objektif ölçütlere uygun olarak kullanılmadığından söz edilemeyeceği, birkaç puanlık farkın sicil üstlerinin takdir yetkisi sınırları içinde bulunduğu değerlendirilerek, 2006 yılı mülki sicil üstü sicil işlemlerinin hukuka uygun olduğu kararına ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 1. Hukuka aykırı olan 2005 yılı 1’inci ve 2’nci askeri sicil üstü ile mülki sicil üstü sicil işlemlerinin yetki yönünden İPTALİNE, 2. Hukuka aykırı olan 2006 yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE, 3. Hukuka uygun olan 2006 yılı mülki sicil üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE, (AYİM.1.D., 29.12.2009; E. 2009/0764, K. 2009/1266) - 771 - 5. SİCİLDE YETKİ UNSURU -193ÖZETİ: 2005 yılı sicil döneminde yürürlükte olan 24.06.2004 tarih ve TMK.:917231 A numaralı kuruluş şeması ve TMK.’ya göre Atölye İkm. Ks. A.liğinin Ürt.Pl. ve Kont.Bl.A.liğine ve bu bölümün Teknik Md.lüğe bağlı olduğu görüldüğünden; davacının 1’inci sicil üstü Ürt.Pl. ve Kont.Bl.A., 2’nci sicil üstü Tek.Md. ve 3’üncü sicil üstü Bkm.Mrk.K.dır. Bu sebeple 2004 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstü olarak Tek.Md., 2’nci sicil üstü olarak Bkm.Mrk.K. tarafından sicil tanzim edilmesinin yetki unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, 29.06.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2001 yılında Siirt 3’üncü Komd.Tug.K.lığından Sakarya 1’inci Ana Bkm.Mrk. Des. Grp. Kh.UlşTk.K.lığına takım astsubayı olarak atandırıldığını, bu birliğe katılışından sonra hemen 1’inci Ana Bkm. Mrk. Tek. Md. Kh. Ürt. Pln. Kont. Bl. A. Atl. Ks. A.liğinde ikmal astsubayı olarak görevlendirildiğini, 1’inci sicil üstünün Ürt.Pln.Kont.Bl.Amiri, 2’nci sicil üstünün ise Teknik Müdür olduğu halde 2002 ve 2003 yıllarında atamalı olduğu fakat hiç çalışmadığı Des. Grp. K.lığındaki sıralı sicil üstlerinin sicil tanzim ettiğini, 2004 ve 2005 yıllarında ise görev yerindeki 2’inci sicil üstünün 1’inci sicil üstü sıfatıyla sicil tanzim etmiş olduğunu, bu itibarla anılan yıllardaki sicil işlemlerinin yetki unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunu belirterek; 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava, özlük ve sicil dosyalarının incelenmesi neticesinde; davacının, 1996 yılından itibaren sicil almaya başladığı, sicil safahatı içerisinde iyi, çok iyi, tam nota yakın çok iyi ve mükemmel derecede sicil notlarının ve menfi kanaatlerinin bulunduğu, dava konusu; 2002 yılı 02.05.2002 tarihli normal yıllık sicil işleminde, 1’inci (Ds.Grp.K.) ve 2’nci (Bkm.Mrk.K) sicil üstleri tarafından ‘tam nota yakın çok iyi’’ seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 1 adet şerit rozetinin bulunduğu, cezasının bulunmadığı, 2003 yılı 12.02.2003 ve 03.02.2003 tarihli görevden ayrılma sicil işlemlerinde, 1’inci (Ulş.Tk.K.) ve 2’nci (Ds.Grp.K.) sicil - 772 - üstleri tarafından ‘’Henüz bir kanaat edinemedim’’, 02.05.2003 tarihli normal yıllık sicil işleminde, 1’inci (UlşTk.K.) ve 2’nci (Ds.Grp.K.) sicil üstleri tarafından ‘‘tam nota yakın çok iyi’’ seviyede sicil düzenlendiği, sicil üstlerince menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 2 adet takdirinin bulunduğu, cezasının bulunmadığı, 2004 yılı 02.05.2004 tarihli normal yıllık sicil işleminde 1’inci (Tek.Md.) sicil üstünce ‘‘tam nota yakın çok iyi’’, 2’nci (Bkm.Mrk.K.) sicil üstünce ‘‘mükemmel’’ seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 4 adet takdirinin bulunduğu, cezasının bulunmadığı, 2005 yılı 02.05.2005 tarihli normal yıllık sicil işleminde 1’inci (Tek.Md.) sicil üstünce ‘‘tam nota yakın çok iyi’’, 2’nci (Bkm.Mrk.K.) sicil üstünce ‘‘mükemmel’’ seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 5 adet takdirinin bulunduğu, cezasının bulunmadığı, mesleki safahatı süresince 20’den fazla takdirname ve 2 adet şerit rozet ile ödüllendirildiği ve 26.01.1999 tarihli 2 gün göz hapsi cezasının bulunduğu görülmüştür. AYİM 1’inci Dairenin 22.12.2009 tarih ve ESAS:2009/786 sayılı ara kararı gereğince; davacının 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları sicil işlemlerinin iptali ile ilgili davanın görüm ve çözümüne esas olmak üzere; 1’inci Ana İkmal Merkez K.lığının 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında yürürlükte olan TMK. ve Kuruluş Şemasının gönderilmesi, 2002 yılında 1’inci Ana İkmal Merkez K.lığı Ds.Grp.K.lığı UlşTk.’da atamalı Ulş.Tk.K.’nın bulunup bulunmadığı, 2004 ve 2005 yıllarında 1’inci Ana İkmal Merkez K.lığı Teknik Md.lük bünyesinde atamalı Üretim Planlama ve Kontrol Bölüm Amirinin bulunup bulunmadığı ve 2003 yılında 1’inci Ana İkmal Merkez K.lığı Teknik Md.lük bünyesindeki Atölye Ks.Amirliğinde atamalı Ks.A.nin olup olmadığının Mahkememize bildirilmesi Kara Kuvvetleri Komutanlığı’ndan istenmiştir, K.K.K.lığının 15.02.2010 tarih ve PER.:9140-48072-10/Tyn.D.Sic. ve Kd.Ş.Dv.Ks. sayılı ‘’Bkm.Kd.Üçvş…….. (1998-Ord.36)’’ konulu cevabi yazısı ile 1’inci Ana İkmal Merkez K.lığının 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında yürürlükte olan TMK. ve Kuruluş Şemaları gönderilmiş, 2002 yılında Ds.Grp.K.lığı Ulş.Tk.K.lığında Ulş.Tk.Tk. ile 2003 yılında Tek.Md.lük bünyesindeki Atölye Ks.A.liğinde atamalı Ks.A. olup olmadığının arşiv kayıtlarının tetkiki ile yapılan inceleme ve araştırmalar neticesinde tespit edilemediği, 2004 yılında Ürt.Pl. ve Kont. bölümünün Prodüksiyon Kont. Bl. Amirliği olarak teşkil edildiği, atamalı olarak Müh.Kd.Bnb. …….. ‘nin görev yaptığı, 2005 yılında kadronun Ürt.Pl. ve Kont.Bl. A.liği olarak değiştirildiği ve atamalı olarak Müh.Yzb. ……….’nin görev yaptığı bildirilmiştir. - 773 - Davacı; 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları sicil işlemlerinin yetkisiz sicil üstleri tarafından düzenlendiğini iddia ettiğinden öncelikle dava konusu işlemler yetki yönünden irdelenmiştir. Dava, özlük ve sicil dosyaları muhteviyatı ve K.K.K.lığının 15.02.2010 tarih ve PER.:9140-48072-10/Tyn.D.Sic. ve Kd.Ş.Dv.Ks. sayılı ‘’Bkm.Kd.Üçvş………… (1998-Ord.36)’’ konulu cevabi yazısından; 2001 yılında Siirt 3’üncü Komd.Tug.K.lığından Sakarya 1’inci Ana Bkm.Mrk. Des. Grp. Kh.UlşTk.K.lığına takım astsubayı olarak atanan davacının; 2002 ve 2003 yıllarında atama gördüğü yerde Ulş.Tk.Astsb. olarak görev yaptığı, davacı tarafından iddia edildiği gibi başka bir görevde bulunduğuna dair bir görevlendirme emrine rastlanılmadığı, bu nedenle; Bkm.K.lığı 1’inci Ana Bkm.Mrk.K.lığının söz konusu yıllarda yürürlükte olan 25.06.1980 tarih ve TMK.:9-90110 C numaralı kuruluş şeması ve TMK.’ya göre davacının 1’inci sicil üstü Ulş.Tk.K., 2’nci sicil üstü Ds.Grp.K., 3’üncü sicil üstü Bkm.Mrk.K.’dır. Buna gore; 2002 yılında 1’inci sicil üstü olarak Ds.Grp.K., 2’nci sicil üstü olarak Bkm.Mrk.K., 2003 yılında 1’inci sicil üstü olarak Ulş.Tk.K., 2’nci sicil üstü olarak Ds.Grp.K. tarafından sicil tanzim edilmesinde yetki unsuru açısından hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 2004 ve 2005 yıllarında davacının sicil belgesine ekli 1010’uncu Ord. Ana Tam.Fb. K.lığının 22.04.2003 tarih ve FB.:4038-29403/PER.(Sb.Astsb.) sayılı ‘’Görevlendirme ‘’ konulu yazısıyla, davacının Teknik Müdürlük Atölye İkm.Ks.A.liğine 28.04.2003 tarihinden geçerli olmak üzere görevlendirilmiştir. Buna göre; Bkm.K.lığı 1’inci Ana Bkm.Mrk.K.lığının 2004 yılında yürürlükte olan 25.06.1980 tarih ve TMK.:9-90110 C numaralı kuruluş şeması ve TMK.’ya göre Atölye İkm. Ks. A.liğinin Teknik Md.lüğe bağlı olduğu görüldüğünden; davacının 1’inci sicil üstü Tek.Md., 2’nci sicil üstü Bkm.Mrk.K.’dır. Bu sebeple 2004 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstü olarak Tek.Md., 2’nci sicil üstü olarak Bkm.Mrk.K. tarafından sicil tanzim edilmesinde yetki unsuru açısından hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 2005 yılı sicil döneminde yürürlükte olan 24.06.2004 tarih ve TMK.:917231 A numaralı kuruluş şeması ve TMK.’ya göre Atölye İkm. Ks. A.liğinin Ürt.Pl. ve Kont.Bl.A.liğine ve bu bölümün Teknik Md.lüğe bağlı olduğu görüldüğünden; davacının 1’inci sicil üstü Ürt.Pl. ve Kont.Bl.A., 2’nci sicil üstü Tek.Md. ve 3’üncü sicil üstü Bkm.Mrk.K.dır. Bu sebeple 2004 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstü olarak Tek.Md., 2’nci sicil üstü olarak Bkm.Mrk.K. tarafından sicil tanzim edilmesinin yetki unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmış ve davanın esasına geçilmiştir. Dava konusu 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında ve halen yürürlükte bulunan 28.12.1998 tarihinde 23567 No.lı Resmi Gazete‘de yayımlanan - 774 - Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Sicil Üstlerinin Görev ve Sorumluluğu başlıklı 5’inci maddesinde “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur…” denilmektedir. Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün, ast’ı hakkında sicil düzenlemesi işleminin, tamamen üst’ün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Zira Anayasanın 125’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında “takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği” belirtilmiş, takdir yetkisinin denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre; yargı yerince denetlenemeyecek olan, hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri ise denetlenebilecektir. Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında; 2002, 2003 yılları sicil döneminde 1’inci ve 2’nci, 2004 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstleri tarafından yapılan değerlendirmelerin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) “Tam nota yakın çok iyi” seviyede olmakla; bahse konu sicil notlarının davacının genel sicil alma eğilimi ile uyumlu olduğu, sicil safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş meydana getirmediği, söz konusu sicil notlarından daha düşük sicil notlarının bulunduğu, 2004 yılı sicil döneminde ise 2’nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmenin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) tam puan olması ve sicil - 775 - dönemlerinde sicil üstlerince davacı hakkında olumsuz kanaat de belirtilmediği dikkate alınarak, 2002, 2003, 2004 yılları 1’inci ve 2’nci sicil üstleri sicil işlemlerinin tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Başkan Hâk. Alb. Celâl IŞIKLAR, 2005 yılı sicil döneminde 2’nci sicil üstünce tam sicil notu ile değerlendirilip olumsuz kanaat belirtilmemesi karşısında, davacının menfaat yokluğu nedeniyle 2005 yılı sicil döneminde 2’nci sicil üstü sicil işlemleri yönünden dava ehliyeti bulunmadığından, esâstan değil, sicil işlemlerinin gizli olmasının menfi sonucunun davacıya yüklenmemesi gerektiği de dikkate alınarak 1602 sayılı AYİM Kanunun 44/C ve 45/A maddeleri uyarınca “ehliyet yönünden davanın reddine” karar verilmesi gerektiği şeklinde karşı oy belirtmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan 2002, 2003 ve 2004 yılları sicil işlemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile, 2. Yetki unsuru açısından hukuka aykırı bulunan 2005 yılı 1’inci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE, OYBİRLİĞİ ile, 3. Yetki unsuru açısından hukuka aykırı bulunan 2005 yılı 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE, Başkan Hâk.Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR’ın usul yönünden karşı oyu ve esastan OYBİRLİĞİ ile, DAVANIN ÖN ŞARTINA İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ 1602 sayılı Kanunun 21’inci maddesi “… Askeri hizmete ilişkin işlemlerden dolayı, … hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları … Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır” hükmünü amir bulunmaktadır. Bunun anlamı, iptal davası açılabilmesi menfaatini ihlal etmesi, yani subjektif ehliyetin Kanun’un 15’inci maddesine göre, ehliyet davanın açıldığında ehliyetin bulunmadığı sonradan girilmeksizin davanın reddi gerekir (m. 44, 45/A). için işlemin davacının varlığının gerekmesidir. ön şartlarındandır. Dava anlaşılsa dahi, esasa Menfaat ihlali olgusunun, düzenleyici işlemlerde “ilgi” şeklinde; buna karşılık doğrudan muhatabı üzerinde sonuç doğuran birel işlemlerde “hukuki yarar” olarak anlaşılmasının gerektiği fikrindeyim. - 776 - Dava konusu 2005 yılı 2’nci sicil üstü sicil notu tam olup gizli olmasından dolayı mahiyeti bilinmediğinden iptali istenmiştir. Dava konusu öyle bir işlemdir ki, davanın ne sebeple olursa olsun reddi halinde davacının lehine, buna karşılık esasa girilerek iptali halinde davacının aleyhine sonuç doğurmaktadır. Bu sonuç iptal davasının mahiyeti ile de, hukuk mantığıyla da bağdaşmamaktadır. Davanın menfaat ihlali bulunmadığından ön şart yönünden reddi gerekirken, yetki unsurunun kamu düzenine ilişkin olmasından dolayı ya da iptal davasının objektifliğine dayanılarak davaya devamla esastan karar verilmesi mümkün değildir. Bir ihtimal olarak, dava konusunun ve sübjektif ehliyetin bütünlük arz ettiği düşünülebilir ise de, Mahkememizin her sicil üstü işlemini ayrı bir dava konusu kabul ede geldiği ve hatta nota tahvil edilmeyen olumsuz kanaatlerin de ayrıca iptal olunduğu dikkate alındığında, ehliyetin her dava konusu için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Nitekim bazı kararlarda sadece 1’inci üstün sicil işleminin iptali istendiği halde, sirayetle 2’nci sicil üstü işleminin sadece nota tahvil edilmeyen işaretlemelerini dava konusu kabul edilip iptal edildiği görülmektedir. (Örneğin AYİM 1.D., 26.9.2006, E.2006/388, K.2006/793). Aksinin kabulü halinde, yani esasa girildiğinde artık sadece yetki yönünden değil, diğer unsurlar bakımından da incelenmesi gerekir. Meselâ, davacının eğilim ve safahatında ani ve bariz bir sapma gösterecek şekilde çok yüksek (tam) not verildiği takdirde de bu sicilin sebep ve / veya konu unsuru yönünden iptaline karar vermek gerekecektir. Aynı şey sicil üstünün keyfi olarak siyasi vb. saiklerle özel amaç güderek tam not vermesi halinde de geçerlidir. Bu durumda da tam notun maksat yönünden iptali düşünülebilir. Diğer taraftan, davacı işlemin objektif ve mutlak surette lehine olduğunu sadece dava açtığı anda değil, dava boyunca ve sonuçlanana kadar dahi bilmemektedir. Yani, feragat etme imkânına da sahip değildir. Esasen sicil işleminin gizliliği karşısında idari usul ilkelerine, dolayısıyla hukuk devleti anlayışına aykırı düşmekte iken, bundan kaynaklanan olumsuzluğun yine davacıya yüklenmesi hak ve nısfet kurallarıyla bağdaşmamaktadır. Bunun yanı sıra, sicil işlemi sadece ilgiliyi değerlendirici / yararlandırıcı değil, kamu görevlisinin performansını değerlendirerek hiyerarşiyi belirleyen kamu düzenine ilişkin bir işlemdir. Bu sicile göre terfi ve kıdem alan ve sıralaması belirlenen personelin notunun uzun süre sonra iptali kamu düzeni ve hukuki güvenlikle de bağdaşmamaktadır. Bunlara, ilaveten sicilin yetki (ve şekil) unsuru yönünden iptali halinde dahi, yeniden işlem tesisinin teorik olarak mümkün olduğu, bu suretle aynı sicilin yetkili üstlerce verilebileceği, ancak aradan geçen zaman zarfında artık bunun fiilen mümkün olmadığı da gözden uzak tutulmamalıdır. - 777 - Bu sebeplerle, davanın esasa girilmeden, ehliyet ön şartı yönünden reddinin gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun aksi yöndeki usuli görüşüne iştirakim mümkün olmamıştır. Bununla beraber, davanın esasıyla ilgili olarak dava konusu sicil işlemlerinin hukuka aykırı olduğuna dair sonuç karara, aynı gerekçelerle katılıyorum. 23.02.2010 BAŞKAN Dr. Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. (AYİM 1.D., 23.02.2010; E. 2009/786, K. 2010/196) SÖZLEŞMELİ SUBAY/ASTSUBAY İŞLEMLERİ 1. SÖZLEŞMELİ SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMEMESİ -194ÖZETİ: Davacının devlet hizmeti yükümlülüğünün bulunduğu, ancak Türk Silahlı Kuvvetlerinde tabiplik yapmasına yasal bir engel olmadığı, davacının, yeni bir düzenleme yapılmadığı takdirde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldıktan sonra devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak sözleşmeli subay sözleşmesinin feshedilmemesine dair tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı, 27.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden 2005 yılında mezun olduğunu, aynı yıl K.K.K.lığının açtığı sözleşmeli subaylık sınavına geçici mezuniyet belgesiyle başvurduğunu, T.C.Sağlık Bakanlığı Devlet hizmet yükümlüsü olduğunun geçici mezuniyet belgesinde açıkça yazmasına ve durumunu şifahen yetkililere bildirilmesine rağmen başvurusunun kabul edildiğini ve sınavı kazandığını, K.K.K.lığının 2005 yılı sınav döneminde sözleşmeli subaylık başvuru şartnamesinde “T.C. Sağlık Bakanlığı Devlet Hizmet Yükümlülüğü” ile ilgili herhangi bir koşul bulunmadığını, daha sonraki sınav dönemlerinde şartnamenin 5371 sayılı hekimlere Devlet hizmet yükümlülüğü getiren yasaya aykırı olduğunun tespit edildiğini ve sınav şartnamesine “herhangi bir kamu veya özel - 778 - kuruluşa karşı hizmet yükümlülüğü olmamak” şartı konarak şartnamenin mevcut yasaya uygun hale getirildiğini, tabip sınıfı sözleşmeli subay adaylarından bu şartı taşımayan adayların başvurusunun kabul edilmemeye başlandığını, 2005 Eylül Tıpta Uzmanlık Sınavında İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Anesteziyoloji ve Reanimasyon Anabilim Dalı Tıpta Uzmanlık Öğrenciliğini kazandığını, bu sebeple T.C. Sağlık Bakanlığı Devlet hizmet yükümlülüğü kurası ile pratisyen hekim olarak atandığı yere gitmeyerek asistanlığa başladığını, ancak K.K.K.lığı sözleşmeli subaylık sınavını kazandığını öğrenince sözleşmeli subay adayı olmak için İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Anesteziyoloji ve Reanimasyon Anabilim Dalı Tıpta Uzmanlık öğrenciliğinden ayrıldığını ve Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine katıldığını, 28.02.2006 tarihinde Kara Harp Okulu Sözleşmeli Subay Eğitim Kurs Tabur Komutanlığı emrine atandığını, Kara Harp Okulunda verilen askeri eğitimi başarıyla tamamlayarak 30.08.2006 tarihinde Tabip Teğmen rütbesiyle Samsun/Sahra Sıhhiye Okulu Eğitim Tugay Komutanlığı emrine atandığını, buradaki üç aylık askeri eğitimden sonra 2007 yılı genel atamaları ile Erzincan/59’uncu Topçu Eğitim Tugayı Silah Eğitim Tabur K.lığı emrine Tabur Tabibi olarak atandığını, 08.08.2008 tarihli dilekçesi ile tıp fakültesi diplomasını alamadığını bildirmek ve diplomasını alamamasından kaynaklanan mağduriyetinin giderilmesi için idareye müracaat ettiğini, ancak dilekçesine henüz bir yanıt alamadığını, diplomasını almak için 25.08.2008 tarihinde T.C.Sağlık Bakanlığına dilekçe ile müracaat ettiğini, T.C. Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 01.09.2008 tarihli cevabi yazısı ile; K.K.K.lığının, Kara Kuvvetlerine katılış işlemlerini yaparken 5371 sayılı hekimlere Devlet hizmet yükümlülüğü getiren yasaya aykırı hareket ettiğinin belirtildiğini ve K.K.K.lığında ve özel sektörde Devlet hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden çalışmasının 5371 sayılı Kanuna aykırı olduğunun tarafına bildirildiğini, ayrıca Millî Savunma Bakanlığının Sağlık Bakanlığına ilgili Kanunda değişiklik yapılması konusunda istemde bulunduğunu, 08.07.2008 tarihli cevabi yazı ile Sağlık Bakanlığınca bu istemin reddedildiğini, 26.08.2008 tarihli dilekçesi ile durumunun netleştirilmesi, mağduriyetinin giderilmesi ve özlük haklarını korumak maksadıyla idareye tekrar müracaat ettiğini, ancak bu dilekçesine de yanıt verilmediğini, K.K.K.lığında hekimlik mesleğini icra etmesinin 5371 sayılı Kanuna açıkça aykırı olduğunu belirterek K.K.K.lığı ile imzalamış olduğu sözleşmeli subaylık sözleşmesinin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 16.12.2008 gün ve 2008/3167–1069 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden 2005 yılında mezun olan davacının, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığının 27.07.2005 tarihli geçici mezuniyet belgesini ibraz ederek müracaat ettiği K.K.K.lığı 2005 yılı Sözleşmeli Subay Giriş Sınavında başarılı olarak - 779 - 22.08.2006 tarihinde imzaladığı (30.08.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 3 yıl süreli) sözleşme ile Türk Silahlı Kuvvetlerine tabip sınıfı sözleşmeli subay olarak katıldığı ve halen ERZİNCAN 59’ncu Topçu Eğitim Tugayı Silah Eğitim Tabur Komutanlığı emrinde Tbp.Tğm. sınıf ve rütbesi ile görev yapmakta olduğu, davacının 08.08.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek Sağlık Bakanlığında bulunan tıp fakültesi diplomasını zorunlu hizmet görevini yapmadığından dolayı alamadığını belirterek bu konudaki mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği, bilahare 26.08.2008 tarihli dilekçesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri ve Sağlık Bakanlığı arasındaki ihtilaflı durumundan kaynaklanan mağduriyetinin giderilmesi talebi ile tekrar davalı idareye müracaat ettiği, davacının bu müracaatı ile ilgili olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığının 22.09.2008 gün ve PER.:1000-4678308/Per.Pl.ve Ynt.D.Ynt.Ş. sayılı cevabi yazısıyla; 05.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5371 sayılı Kanuna göre; tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimlerini bitirenlerin her bir eğitim için ayrı ayrı olmak üzere atandıkları ilçelere göre 300 ila 600 gün arasında “Devlet Hizmet Yükümlülüğü” bulunduğu, Devlet hizmet yükümlülüğünü tamamlamayanların bu kanun gereğince mesleklerini icra edemedikleri, Silahlı Kuvvetlerde tabip olarak çalışılan sürenin 5371 sayılı Kanunda belirtilen “Devlet Hizmet Yükümlülüğü” kapsamında değerlendirilmesi ve tabip diplomalarının verilmesi konusunda hazırlanan yazının 23.02.2008 tarihinde Genelkurmay Başkanlığına sunulduğu, Genelkurmay Başkanlığınca konunun Sağlık Bakanlığına iletildiğini ve olumsuz cevap alındığını, ancak Silahlı Kuvvetlerde tabip olarak çalışanların hizmetlerinin “Devlet Hizmet Yükümlülüğü” kapsamında değerlendirilmesi konusundaki çalışmaların halen Genelkurmay Başkanlığı koordinatörlüğünde Sağlık Bakanlığı ile koordineli olarak devam etmekte olduğunun bildirildiği, davacının ayrıca 25.08.2008 tarihli dilekçesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri zorunlu kıta hizmeti görevini 2 yıldır icra etmesi nedeniyle Sağlık Bakanlığı Devlet Hizmet Yükümlülüğünden muaf tutulması ve diplomasının verilmesi talebiyle Sağlık Bakanlığı Personel Şube Müdürlüğüne müracaat ettiği, Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 01.09.2008 tarihli cevabi yazısı ile davacının bu talebine olumsuz cevap verildiği, davacı tarafından K.K.K.lığında hekimlik mesleğini icra etmesinin 5371 sayılı Kanuna açıkça aykırı olduğu belirtilerek sözleşmeli subaylık sözleşmesinin iptali istemi ile AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubay Kanunu’nun “Sözleşme Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesi; “Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. /…/ - 780 - Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmündedir. 4678 sayılı Kanunun 25’nci maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin (R.G. 27.04.2002/24738) “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15’nci maddesin de; “Sözleşmeli subay ve astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini tek taraflı olarak feshedemezler. Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylardan; a) Haklarında disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle “Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir” şeklinde sicil düzenlenenlerin, /b) Askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız veya disiplinsiz olduğuna karar verilenlerle, yetersizlikleri nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanların, /c) Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olanların, /d) Yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai faaliyetlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla bu görüşleri benimsediği tespit edilenlerin,/e)Sözleşmeli subay/subay adayı veya astsubay/astsubay adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılanların veya sözleşme süresi içinde bu şartlarından herhangi birini kaybedenlerin, /…/ sözleşmeleri, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir.” hükmünü amirdir. 05.07.2005 gün ve 25866 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5371 sayılı Kanunun 1’inci maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen ek 3’üncü madde ile; ilgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanı kazananlar için; her bir eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydıyla Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan ilçelerin sosyoekonomik gelişmişlik sıralamasında yer alan 1 ila 6 grup ilçelerde 300 ila 600 gün arasında Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet Memuru veya talepleri halinde 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak çalışmaları suretiyle “Devlet Hizmet Yükümlülüğü” şartı getirilmiştir. Yine 5371 sayılı Kanunun 2’nci maddesi ile 3359 sayılı Kanuna eklenen geçici 6’ncı maddede de; ek 3’üncü maddede belirtilen “Devlet Hizmet Yükümlülüğü”nün, 5371 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2005 tarihi itibariyle tıp fakültesinde öğrenim görenler ile tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi yapmakta olanları da kapsayacağı, Ek 4’üncü maddenin 2’nci fıkrasında; “Devlet hizmet yükümlülüğü kapsamındaki personelin bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri” hükmünü amirdir. - 781 - Dava konusuna dönüldüğünde; dava dosyasında bulunan İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığının 27.07.2005 gün ve 573 sayılı yazısından anlaşıldığı üzere, bütün sınavlardan başarılı olarak 20.07.2005 tarihinde öğrenimini tamamlayarak tıp doktoru (tabip) unvanını kazanan davacının, 05.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5371 sayılı Kanun ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen geçici 6’ncı madde ve ek 3’üncü madde kapsamında devlet hizmet yükümlülüğü bulunduğu açıktır. Ancak, devlet hizmet yükümlülüğü kapsamındaki personelin bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri” hükmü ise yoruma muhtaçtır. Şöyle ki, ilgili Kanun ve gerekçesinde, Sağlık Bakanlığı dışındaki Kamu Kurum ve Kuruluşlarında görevli tabiplerin, Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmeden mesleklerini icra edip edemeyeceklerine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunda tabiplik mesleğinin icra şartları sayılmış, devlet hizmeti yükümlülüğü ile ilgili istisnai bir düzenleme getirilmemiştir. Ayrıca 5371 sayılı Kanunun gerekçesi incelendiğinde, kanun koyucunun amacının, istenilen sağlık hizmetinin sunulabilmesi amacıyla, ihtiyaç duyulan tabip ihtiyacını karşılamak olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Kanun koyucunun Devlet hizmet yükümlülüğüne yerine getirmeden serbest çalışmanın önüne geçmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır. Kanunda (EK Madde-4); Türk Silahlı Kuvvetlerinde tıp, tıpta uzmanlık veya yan dal uzmanlık öğrenimlerini tamamlayanlar devlet hizmeti yükümlülüğünden istisna tutulmuş, ancak davacı gibi sonradan statüye girenler bu kapsama dahil edilmemiştir. KKK.lığının 22 Eylül 2008 tarih ve PER:1000-46783-08/Per.Pl. ve Ynt.D.Şb sayılı yazısından, Silahlı Kuvvetlerde tabip olarak çalışılan sürenin devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi konusundaki çalışmaların Gen.Kur.Bşk.lığı koordinatörlüğünde Sağlık Bakanlığı ile koordineli olarak devam ettiği anlaşılmaktadır. Mevzuatı bu çerçevede değerlendirdiğimizde, davacının devlet hizmeti yükümlülüğünün bulunduğu, ancak Türk Silahlı Kuvvetlerinde tabiplik yapmasına yasal bir engel olmadığı, davacının, yeni bir düzenleme yapılmadığı takdirde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldıktan sonra devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Öte yandan tabiplere devlet hizmeti yükümlülüğü getiren Kanun değişikliği, davacının statüye girişinden önce yasalaşmış olup, davacının statüye girdikten yaklaşık iki yıl sonra Subay Sözleşmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptalini (feshini) talep ettiği görülmektedir. 2005 yılı Sözleşmeli Subay Giriş Sınavları Başvuru Kılavuzunda “herhangi bir kamu veya özel kuruluya karşı yükümlülüğü ve tazminat borcu olmamak” şartı bulunduğu halde, temin sürecinde bir beyanda bulunmayan ve sözleşmenin üzerinden iki yıl geçtikten sonra; af Kanunundan yararlanarak uzmanlık öğrenimine devam amacıyla idarenin sözleşmesini feshetmesi gerektiği şeklinde müracaatta bulunan davacının Medeni Kanun’un 2 ve 3’üncü maddelerinde kayıtlanan “dürüstlük ve iyi niyet kurallarına” uygun hareket - 782 - ettiğini söyleyebilmek mümkün değildir. (Üye Hâk.Alb. Sedat ÇELENLİOĞLU davanın, salt, devlet hizmeti yükümlülüğü bulunan davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde tabiplik yapmasına yasal bir engel bulunmaması nedeniyle reddinin gerektiği, davacının sözleşmesinin feshini talep ederken iyi niyetli olup olmamasının sonucu bir etkisinin olmadığı, diğer bir anlatımla davacının kötü niyetli olmaması halinde de davanın reddinin gerektiği gerekçesiyle gerekçenin bu kısmına katılmamıştır.) Sonuç olarak; yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; sözleşmeli subay sözleşmesinin feshedilmemesine dair tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 1.D., 20.05.2009; E. 2008/1069, K. 2009/585) 2. SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ -195ÖZETİ: Sözleşmeli subay olarak alınacak personel ihtiyaçlarının, her yıl sınıf/branşlarının kadro ihtiyaçları dikkate alınarak belirlendiği ve teğmen olarak istihdam edildiği, bu kapsamda dolu olan kadrolara ara rütbelerde personel yetiştirilmesinin kadro fazlası personelin istihdamına sebep olacağı, belirtilen sebeple bu güne kadar “sınıfı görevini yapamaz” raporu bulunan sözleşmeli subayların başka sınıfta istihdamına ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmıştır. Davalı idarenin, başka bir sınıfta istihdamına ihtiyaç bulunmayan davacının sözleşmesini feshetmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 06.05.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2004 yılında Kara Kuvvetleri Komutanlığının yapmış olduğu sözleşmeli subay alımı için açılan sınava - 783 - katıldığını ve sınavlarda gösterdiği başarıları ile tabi tutulduğu genel sağlık muayenesi sonucunda “sağlam” çıkması üzerine K.K.K.lığı bünyesinde “piyade sınıfı” sözleşmeli subaylığa kabul edildiğini, müvekkilinin sınıf okulunu müteakip Haziran 2005 tarihinde atandırıldığı Şırnak 6’ncı Motorlu Piyade Tugay 27’nci Motorlu Piyade Tabur Komutanlığında iki yıllık görevi esnasında askerlik hizmeti ile bölgede icra edilen terörle mücadele görevinin ve bölge coğrafyasının yarattığı olumsuzluklar nedeniyle fiziksel olarak aşırı zorlandığını, sözleşmeli subaylığa kabul edildiği esnada fiziksel olarak sağlam olan müvekkilinin, bölgedeki bu hizmeti esnasında karşılaştığı “uykusuzluk”, “dengesiz beslenme” ve “stres” gibi olumsuz faktörler neticesinde rahatsızlandığını, önce Şırnak arkasından da Diyarbakır Asker Hastanesinde tedavi gördüğünü, yapılan tetkikler sonucunda kanındaki trombosit sayımın düşük olduğu belirtilerek “trombositopeni” tanısı konulduğunu, kendisine bir müddet tedavi ve istirahat önerildiğini, daha sonra Ankara GATA Hematoloji Ana Bilim Dalına sevk edilen müvekkili hakkında yine “trombositopeni” tanısı konulduğunu ve o aşamada tedaviye gerek olmadığına karar verildiğini, ancak her ay düzenli olarak kan değerlerinin takip edilmesi gerektiğinin söylendiğini, Mayıs 2007 tarihinde yapılan kan değerleri kontrolünden sonra görevine devam eden müvekkilinin, o tarihte idare ile arasındaki sözleşmeyi yenilediğini ve Ankara Merkez Komutanlığına atandığını, 20.09.2007 tarihinde kontrol için GATA Hematoloji Bilim Dalı Başkanlığına kendiliğinden sevk olan müvekkilinin burada yapılan muayene ve tetkiklerinde trombosit değerinin yeniden düşük çıktığının tespit edildiğini, bunun üzerine hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 25.09.2007 gün ve 1364 sayılı raporu ile “Kronik İdiopatik Trombositopenik Purure” teşhisi ile “B/35 F3 sınıfı görevini yapamaz. Türk Silahlı Kuvvetleri SYY’nin 2 nolu çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda görev yapar” kararı verildiğini, bu rapor üzerine davalı idarece, 4678 sayılı Kanunun 13/1 ve Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 15/1’inci maddeleri gereğince başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmadığı gerekçesi ile sözleşme süresinin bitiminden önce 17.03.2008 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin feshine karar verildiğini, tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, dava konusu işlemde idarenin takdir yetkisini objektif olarak kullanmadığını, zira idarenin TSK SYY’nin 2 No.lu çizelgesinde gösterilen sınıflarda sözleşmeli subay alımına devam ettiğini belirterek tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dairemizin 17.06.2008 gün ve 2008/1452-657 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4678 sayılı Kanun kapsamında 2004 yılında sözleşmeli subay statüsünde piyade sınıfında TSK bünyesinde göreve başlayan davacının ŞIRNAK 6’ncı Motor P.Tug.K.lığı emrine atandığı, Mayıs 2007 tarihinde 30.08.2007 tarihinden geçerli olmak üzere üç yıl süre ile sözleşmesi yenilenen davacının 2007 yılı genel atamaları ile ANKARA 2’nci İnzibat Bölge Komutanlığı emrine - 784 - atandığı, davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 25.09.2007 gün ve 1364 no.lu raporu ile “Kronik İdiopatik Trombositopenik Purpura” teşhisi ile “B/36 F.3 Sınıfı Görevini Yapamaz. Türk Silahlı Kuvvetleri SYY’nin KKK. 2 No.lu Çizelgesinde (+) İşaretli Sınıflarda Görev Yapar.” kararı verilmesi üzerine K.K.K.lığının 26.02.2008 gün ve PER:1450-7509108/per.tem.mrk.ölç.değ.ve snf.ş. sayılı ve “sözleşme feshi” konulu işlemi ile “idarece başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmadığı” belirtilerek sözleşmesinin feshedildiği, davacının 17.03.2008 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine işbu davayı vekili aracılığıyla açtığı anlaşılmıştır. Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubay Kanunu’nun (R.G.21.06.2001/24439) Sözleşmenin idarece fesih hallerini düzenleyen 13’üncü maddesinde “Sözleşmeli subay veya astsubay adayları ile sözleşmeli subay veya astsubaylardan;/…/ı) İstihdam edildikleri sınıflarda görev yapamayacaklarına dair yetkili sağlık kurullarınca karar verilenlerden, idarece başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmayanların,…Sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir.” hükmünü içermektedir. Aynı Kanunun 25’inci maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin (R.G. 27.04.2002/24738) “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15’inci maddesinin “ı” bendi de aynı hükmü içermektedir. Uyuşmazlığının esası, genelde “Sınıf Görevini Yapamaz. Türk Silahlı Kuvvetleri SYY.’nin KKK 2 No.lu çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda görev yapar” raporu olan bir sözleşmeli subayın, özelde davacının başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmaması yönündeki takdir yetkisinin hukuka aykırı olup olmadığıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, söz konusu düzenlemenin hiç bir şekilde uygulanmaması, yani raporlu muharip sınıfı sözleşmeli subayların yardımcı sınıfta istihdam edilmemesi mahiyeti itibariyle olumsuz bir idari işlemdir. Burada konu, raporlu subayın herhangi bir sınıfa nakli değil başta TSK. Personel Kanunu (m.21), Subay Sınıflandırma Yönetmeliği (m.3/1-d), Sağlık Yeteneği Yönetmeliği olmak üzere askeri hizmetle ilgili mevzuatta ayrı bir statü tanınan yardımcı sınıfta istihdam edilmeye ilişkindir. Dolayısıyla, işlemin niteliği ve yargı yerinin idari işlem mahiyetinde karar verememesi kuralı da dikkate alındığında, idarenin bu husustaki takdir yetkisinin yargısal denetiminin asgari ölçüde olduğu kabul edilmelidir. Zira, düzenleme belli bir sınıfta istihdam edilmek üzere statüye alınan sözleşmeli subayların, muvazzaf subaylar gibi sınıf değiştirmelerinden değil, başka sınıfta (burada yardımcı sınıf statüsünde) istihdamından bahsetmektedir. Böyle bir istihdama da idarece gerek duyulmamaktadır. İdarenin sözleşmeli subay olan davacının başka sınıfa nakli konusundaki takdir yetkisinin somut olay ve davacı özelindeki denetimine gelince, bu hususta idarenin savunması ile resen araştırılan hususların irdelenmesi gerekmektedir. - 785 - Dairemizin aldığı ara karar uyarınca gelen cevabi yazıdan sözleşmeli subay olarak alınacak personel ihtiyaçlarının, her yıl sınıf/branşlarının kadro ihtiyaçları dikkate alınarak belirlendiği ve teğmen olarak istihdam edildiği, bu kapsamda dolu olan kadrolara ara rütbelerde personel yetiştirilmesinin kadro fazlası personelin istihdamına sebep olacağı, belirtilen sebeple bu güne kadar benzer raporu bulunan sözleşmeli subayların başka sınıfta istihdamına ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmıştır. Davalı idarenin, başka bir sınıfta istihdamına ihtiyaç bulunmayan davacının sözleşmesini feshetme yönünde kullandığı takdir yetkisini kişi yararı kamu yararı dengesini gözeterek objektif ve ölçülülük ilkesine uygun olarak kullandığı ve dava konusu idari işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili idarenin TSK SYY’nin 2 No.lu çizelgesinde işaretli sınıflarda sözleşmeli subay alımına devam edildiğini, bu sebeple davacının başka bir sınıfta istihdamına ihtiyaç olduğunun açık olduğunu ileri sürmüş ise de, alınan ara karar uyarınca gelen cevabi yazı ve eklerinden davacının rapor tarihinden itibaren(25.09.2007 tarihinden itibaren) Türk Silahlı Kuvvetleri SYY’ nin KKK. 2 No.lu Çizelgesinde (+) İşaretli sınıflarda (ulaştırma, bakım, personel, maliye vs.) iki kez alım yapıldığı, ancak davacının mezun olduğu Fen Edebiyat Fakültesi Tarih bölümünün bu sınıflar için belirlenen kaynak okullar arasında yer almadığı gözetildiğinde, davacının anılan sınıflarda istihdamına bu yönüyle de ihtiyaç bulunmadığından tesis edilen işlemde bu açıdan da hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 1.D., 09.06.2009; E. 2008/567, K. 2009/668) - 786 - 3. SUBAY SÖZLEŞMESİNİN YENİLENMEMESİ -196ÖZETİ: Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet K.lığında olduğundan sözleşme yenileme ile ilgili nitelik belgesi düzenleyen sicil üstleri olumlu nitelik belgesi düzenlemiş olsalar dahi bu aşamada şayet sözleşmenin feshi koşulları davacı bakımından gerçekleşmişse, evleviyetle sözleşmenin yenilenmemesi söz konusu olacağı gibi, feshi gerektirmediği halde (fesih koşullarından daha basit hallerin varlığı durumunda) diğer bir anlatımla nitelik belgesinin olumsuz tanzimini gerektiren koşulların varlığı halinde de yenilememe mümkün olabilecektir. Davacı vekili, 23.06.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi kaydına, 26.06. 2009 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2003 yılında sözleşmeli subay olarak göreve başlayan davacının, 2006 yılında sözleşmesini yenileme isteği davalı idarece kabul edilerek üç yıl için yenilendiğini, 2009 yılında sözleşme süresinin bitiminden önce süresinde davalı idareye müracaat ederek sözleşmesinin yenilenmesi talebinde bulunduğunu, ancak davalı idarenin somut ve objektif neden olmaksızın bu talebi kabul etmeyip sözleşmesini yenilemediğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline, statü dışında kaldığı sürelere ait özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Nöbetçi Dairesinin 12.08.2009 gün ve 2009/2240-135 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 4678 sayılı Kanun kapsamında 2003 yılında sözleşmeli subay statüsünde TSK. bünyesinde göreve başladığı, 2004 yılından itibaren sicil aldığı, sözleşmesinin 2006 yılında 3 yıl süre ile yenilendiği, bu ikinci sözleşmenin 29.08.2009 tarihinde sona ermesinden önce davacının mevzuata uygun şekilde 23.02.2009 tarihinde Komutanlık Önüne hitaben yazdığı dilekçesiyle sözleşmesinin yenilenmesini talep ettiği, ancak bu talebinin davalı idare - 787 - tarafından kabul edilmeyerek sözleşmesinin yenilenmemesi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubay Kanunu’nun (R.G.21.06.2001/24439) “Sözleşme Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesi; “Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. … Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmündedir. 4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin (R.G. 27.04.2002/24738) “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edecekleri, bu dilekçelerin EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın bu sayılan komutanlıklar tarafından verileceği belirtilmektedir. Davalı idare, davacı hakkında sözleşme yenileme evresinde sıralı sicil üstlerince düzenlenen olumsuz nitelik belgesi esas alınarak, “sözleşme yenilememe” işleminin tesis edildiğini belirtmektedir. Dava konusu uyuşmazlık davacı hakkında sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği, diğer bir anlatımla, düzenlenen nitelik belgesinin hukuka uygun olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır. Davacının diğer şartları sağladığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Bu bağlamda, davacının disiplin ve sicil safahatı irdelenerek durumu ortaya konulmalıdır. 2003 yılında sözleşmeli subay olarak piyade teğmen rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının disiplin durumu irdelendiğinde; adli, askeri ya da disiplin mahkemelerince verilmiş cezasının bulunmadığı, çeşitli disiplin tecavüzlerine istinaden disiplin amirlerince; 29.12.2004 tarihinde “saç tıraşı olmaması” nedeniyle “1 gün göz hapsi”, 28.03.2005 tarihinde “takımıyla ilgili eğitim konularına hakim olmaması” nedeniyle “3 gün göz hapsi ” 26.12.2005 tarihinde “ lider eğitimi saatinde hazırlanmadığından konuyu anlatamaması” nedeniyle “2 gün göz hapsi”, 02.03.2006 tarihinde “Bl.K.odasından çıktıktan sonra - 788 - koridorda ve Bl.Astsb. odasında sesini yükseltip dolaba ve kapıya vurması” nedeniyle “2 gün göz hapsi”, 18.04.2007 tarihinde “eğitime hazırlıksız çıkması ve bilgi seviyesinin yetersiz olması” nedeniyle “3 gün göz hapsi”, 10.07.2007 tarihinde “KPSS sınavına girdikten sonra atış alanına gelmesi belirtilmesine rağmen gelmemesi” nedeniyle “7 gün göz hapsi”, 24.11.2008 tarihinde “Üs bölgesini izinsiz terk etmesi” nedeniyle “Uyarı”, 06.05.2009 tarihinde “Bl.K.nın emrinde yaptığı değişikliği Bl.K.na bildirmemesi” nedeniyle “Uyarı”, 08.07.2009 tarihinde “izin belgesinde belirttiği adreste iznini geçirmemesi” nedeniyle “Uyarı” disiplin cezaları ile cezalandırıldığı görülmüştür. Davacının sicil safahatı incelendiğinde; 2004 yılından itibaren sicil almaya başladığı, 1 ve 2’nci sicil üstlerince niteliklere ilişkin alt kıstaslar işaretlenmek suretiyle değerlendirme yapıldığı, ilave kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstlerinin değerlendirme yapmadıkları, yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notlarının 2006 ve 2007 yıllarında “iyi” diğer yıllarda “çok iyi” seviyede, genel sicil ortalamasının da “çok iyi” seviyesinde olduğu, 2005 yılında sicil üstlerince sicil belgesinin özel ve ayırt edici hususlar bölümünde olumsuz kanaat sonucunu doğuran 42’nci niteliğine, ayrıca Subay Sicil Yönetmeliği’nin Ek 1’inci maddesine göre menfi kanaat sonucunu doğurmamakla birlikte Dairemizce olumsuz kabul edilen 43’üncü niteliğin “b” kıstasına işaretleme yapıldığı, 2006 yılında 1’inci sicil üstünce 42 ve 43, 2’nci sicil üstünce ilaveten 39’uncu niteliğe olumsuz işaretleme yapıldığı, 2007 yılında sicil belgesinin genel ve görev icra nitelikleri bölümünde yer alan 12 ve 26’ncı niteliklerle 39 ve 43’üncü niteliğe, 2008 yılında da sicil üstlerince 43’üncü niteliğin “b” kıstasına olumsuz kanaat sonucunu doğuran işaretlemeler yapıldığı görülmüştür. Davacı, meslek safahatında 29.01.2004 tarihinde P.Ok.K. tarafından, 22.06.2007 tarihinde Tug.K.Yrd. tarafından, 27.03.2006, 10.02.2008 ve 08.07.2008 tarihlerinde Tb.K. tarafından, 26.01.2004, 03.102005, 26.11.2007, 07.04.2008, 08.07.2008, 01.10.2008, 20.12.2008, 05.03.2009 tarihlerinde de Bl.K. tarafından olmak üzere toplam 14 adet takdirle taltif edilmiştir. 2006 yılında sözleşmesi yenilenen ve sözleşme süresinin bitiminden önce 2009 yılı Şubat ayında süresinde davalı idareye müracaat ederek yeniden yenileme talebinde bulunan davacının son sözleşme dönemi (20062009) içerisindeki durumu uyuşmazlığın çözümünde önem arz etmektedir. Bu dönem içerisinde davacı, toplam “10 gün göz hapsi”, 3 adet “Uyarı” disiplin cezası ile cezalandırılmış, 2007 yıllında “iyi”, 2008 ve 2009 yıllarında da “çok iyi” seviyede sicil notu ile değerlendirilmiş ve toplam 9 adet takdirle taltif edilmiştir. - 789 - Davacı hakkında 2009 yılı sicilini tanzim eden 1 ve 2’nci sicil üstleri aynı zamanda sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesi düzenleyen sicil üstleridir. (Nitelik belgesi düzenleyen 3’üncü sicil üstü ise Sb.Sic.Ynt.nin 24’üncü madde “h” fıkrası gereği 2009 yılı sicili için yetkisini devretmiştir.) Davacının yenileme talebi, sicil tanzimi ve nitelik belgesi düzenlenmesi 2009 yılı içerisindedir. Davacının sözleşmesinin yenilenmeyeceği KKK.lığının 29 Mayıs 2009 tarihli mesaj emrine istinaden 49’uncu Mot.P.Tug.1’inci Mot.P.Tb.K.lığının 02.06.2009 tarihli emriyle davacıya bildirilmiştir. İşlemin tesisine esas teşkil eden nitelik belgesinin tanzim tarihi belli olmamakla birlikte, davacının yenileme talebi (23.02.2009) ile KKK. lığının mesaj emrini yayımladığı (29.05.2009) tarihler arasında olduğu kesindir. Belirtilen süre içerisinde davacı hakkında 02.05.2009 tarihli düzenlenen (2009 yılı) sicil işlemi şu şekildedir. Davacı hakkında 1 ve 2’nci sicil üstlerince yalnızca nitelik işaretlenmek suretiyle değerlendirme yapılmış, ilave kanaat belirtilmemiş, 3’üncü sicil üstünce değerlendirme yapılmamıştır. 1 ve 2’nci sicil üstlerince yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notu ortalaması “çok iyi” seviyede(sicil tam notunun % 95’inin de daha yukarısındadır.) gerçekleşmiş, niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen bir işaretleme de yapılmamıştır. Sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesi düzenleyen sicil üstlerinin bu kanaatlerini değiştirebilecek tek hususun “Bl.K.nın emrinde yaptığı değişikliği Bl.K.na bildirmemesi” nedeniyle davacıya verilen 06.05.2009 tarihli “Uyarı” cezası olabilir. Zira bu dönem içerisinde davacıya verilen başka bir ceza bulunmamaktadır. Bahse konu ceza ile ilgili Bl.K. tarafından alınan savunma yazısı ve davacının savunması incelendiğinde 29.04.2009 tarihinde Üs Bölgesinde göreve başlayan P.Uzm.Çvş………...’nın 01.05.2009 günü saat 23.35’te Kol K.olan davacıya rahatsızlığını beyan etmesi üzerine, davacının inisiyatif kullanarak P.Uzm.Çvş…………..’yi gece emniyetiyle, P.Uzm.Çvş………’yı da gündüz emniyetiyle görevlendirmesi eyleminden dolayı Bl.K.nın (P.Uzm.Çvş………..’nın mazereti kabul edilse bile emrinde yaptığı değişikliği kendisine bildirmemesi gerekçesiyle), “Uyarı” cezası ile cezalandırdığı anlaşılmaktadır. Bu ceza, 02.05.2009 tarihli düzenlenen (2009 yılı) sicil işlemindeki kanaatlerin sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesinde belirtilen kanaatlere dönüşmesini sağlayacak nitelikte değildir. Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, - 790 - aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını takdir yetkisini kullanarak bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Böyle bir durumda sözleşmeli personel olarak alınanların süresi bittiğinde sözleşmesinin yenilenmemesinden doğal bir şey olamayacağı açıktır. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet K.lığında olduğundan sözleşme yenileme ile ilgili nitelik belgesi düzenleyen sicil üstleri olumlu nitelik belgesi düzenlemiş olsalar dahi bu aşamada şayet sözleşmenin feshi koşulları davacı bakımından gerçekleşmişse, evleviyetle sözleşmenin yenilenmemesi söz konusu olacağı gibi, feshi gerektirmediği halde (fesih koşullarından daha basit hallerin varlığı durumunda) diğer bir anlatımla nitelik belgesinin olumsuz tanzimini gerektiren koşulların varlığı halinde de yenilememe mümkün olabilecektir. Ancak davanın somutunda yukarıda açıklandığı üzere meslek safahatının sicil notu ortalaması “çok iyi” seviyede olan, son sicil döneminde sicil üstlerince menfi kanaat belirtilmeyip sicil tam notunun % 95’inin yukarısında “çok iyi” seviyede not ile yeterliliği belirlenen, 4 adet takdirle taltif edilen davacı için böyle bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Özellikle 2009 yılında davacı hakkında en yüksek ve mükemmele yakın seviyede sicil notu takdir eden amirlerinin, yenilememe yönünde kanaat belirtmesi açık değerlendirme hatası teşkil etmektedir. Sonuç olarak; davalı idarenin davacı hakkında sözleşme yenileme evresinde sıralı sicil üstlerince düzenlenen olumsuz nitelik belgesi esas alınarak davacının sözleşmesini yenilememek suretiyle tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Hukuka aykırılığı tespit edilen işlemin tesis edildiği andan itibaren hüküm ve sonuçlarının ortadan kalkacağı kabulü karşısında davacının statü dışında geçirdiği süreye ilişkin özlük haklarının ödenmesi gerektiği de tartışmasızdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Hukuka aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, Üye Topçu Kur.Alb.Bülent ÇELİK ve Üye Hv.P.Kur.Alb. Yusuf DOĞRUER’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile, 2- Statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine, - 791 - KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının, aldığı cezalar ve menfi nitelikleri göz önüne alındığında, gerek mesleki yeterlilik ve gerekse disiplin bakımından arzu edilen seviyeye ulaşmadığı, astlarına örnek olamadığı, sıralı sicil üstleri tarafından menfi nitelik belgesi düzenlenmiş olması ve bu nitelik belgesi esas alınarak sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamadık. 12.01.2010 ÜYE ÜYE Yusuf DOĞRUER Hv.P.Kur.Alb. Bülent ÇELİK Topçu Kur.Alb. (AYİM 1.D., 12.01.2010; E. 2009/0769, K. 2010/0022) TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI 1.İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAZMİNAT DAVALARI -197ÖZETİ: Davacının rahatsızlığının bünyesel bir rahatsızlık olduğu, rahatsızlığı daha önce tespit edilse bile uygulanan tedavi basamaklarında herhangi bir değişiklik olmayacağı bu nedenle davalı idarenin ajanlarının kusurlu hareketleri sonucunda herhangi bir zarar oluşmadığından davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 06.02.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacı J.Er …………..'ın Tunceli Hozat İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik görevini yerine getirdiği dönemde 22 Temmuz 2005 tarihinde rahatsızlandığını, revirde görevli Tabip Ütğm………… tarafından görsel muayene sonucu bir şey olmadığı söylenerek geri gönderildiğini, rahatsızlığının devamı nedeni ile tekrar revirde Tabip Atğm………… tarafından muayene edildiğini ve fıtık teşhisi konularak Elazığ Asker Hastanesine sevkinin uygun olduğuna karar verildiğini, sevk tarihi olarak 04 Ağustos 2005’in belirlendiğini, 05 Ağustos 2005 tarihinde Elazığ Askeri Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanı Tabip Atğm………. tarafından fıtık teşhisi ile 29 Aralık 2005 tarihine ameliyat gününün verildiğini ve tekrar birliğine geri gönderildiğini, 01 Kasım 2005 - 792 - tarihinde senelik izin için gittiği döneme kadar rahatsızlığının devam etmesine rağmen ağrı kesiciler ile durumunun geçiştirilmeye çalışıldığını, bunun üzerine babası tarafından 17 Kasım 2005 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstanbul Merkez Komutanlığına götürülerek GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesine sevkinin sağlandığını, burada yapılan tetkikler sonucunda kanser teşhisi konulduğunu, burada düzenlenen raporda kanserin son evrede tespit edilmesi nedeni ile akciğerde de nodüller tespit edildiğini ve yoğun kemoterapi uygulandığını, 17 Ağustos 2006 tarihli raporda 5 yıl boyunca takip edeceği bir çizelge verilerek askerlikten ilişiğinin kesildiğini, davacının rahatsızlığının genetik olmadığını, geç teşhis nedeni ile hastalığın harabiyeti artırdığını, davacının çalışabilecek durumda olmadığını İfade ederek davacının maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek davacının zararlarının tazmini için 50.000,00 TL. maddi 100.000,00 TL. verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının 28.11.2004 tarihinde Askerliğe sevk edildiği, acemi birliğinde iken rahatsızlığına istinaden, 22.11.2004 tarihinde revire çıktığı kendisine ilaç tedavisi uygulandığı daha sonra usta birliği olan 51 nci İç Güvenlik Piyade Tugay Komutanlığına dağıtım olduğu, burada iken 22 Temmuz 2005, 29 Temmuz 2005 tarihlerinde birliğinden revir defteri ile Hozat-51 nci İç Güvenlik Piyade Tugay Komutanlığı Revir Tabipliğine sevk edildiği ve burada ayakta tedavi gördüğü, 04 Ağustos 2005 tarihinde rahatsızlığının geçmemesi sebebi ile Elazığ Asker Hastanesine sevk edildiği, 05 Ağustos 2005 tarihinde Elazığ Askeri Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanı tarafından yapılan muayenesi sonucunda fıtık teşhisi ile 29 Aralık 2005 tarihine ameliyat günü verildiği, yıllık izinde olduğu dönemde 17.11.2005 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine başvurduğu, 18.11.2005 tarihide hastaneye yatırılarak davacıya kemoterapi uygulandığı, bu esnada 21.11.2005 tarihide 571 protokol numarası ile davacıya sağ radial orşiektomi+Hemiskrotektomi ameliyatı uygulandığı, 06.01.2006 tarihinde 181 protokol numarası ile 4 ay hava değişimi kararıyla taburcu edildiği, hava değişiminde iken davacıya 21.02.2006 tarihide 81 protokol numarası ile ingünal kitle eksizyonu ameliyatı uygulandığı, henüz hava değişiminde iken askerlik süresinin tamamladığı için normal terhis işleminin yapıldığı, 08.05.2006 tarihide 6028 protokol numarası ile 3 ay hava değişimine gönderildiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 07.08.2006 gün ve 2890 protokol numaralı heyet raporuyla davacı hakkında; “C 62.1 inmiş testis malign neoplazmı” tanısı konularak, “55/D/F4 Barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir.” kararı verildiği, son olarak aynı hastanenin 30.04.2007 gün ve 2899 protokol nolu raporuyla davacıya bir yıl süreyle uygulanmak üzere ilaç tedavisi verildiği anlaşılmıştır. Davacı vekili davacının Kanser rahatsızlığının genetik olmadığını ailesinde kanser hastası olmadığını, hastalığın ancak son aşamasında davacının babasının talebi üzerine yapılan muayenede ortaya çıktığını, geç teşhis dolayısıyla bu hastalığın vücudun başka bölgelerine de yayıldığını - 793 - davacının üreme yeteneğini kaybetmesine sebep olduğunu tüm bu hususların davacıya uygulanan tıbbi teşhis ve tedavilerdeki hata ve gecikmeden kaynaklandığını iddia etmektedir. Davalı idare ise savunmasında; davacının kıta tabibine fıtık şikayeti ile müracaat ettiği ve testisleri ile ilgili herhangi bir şikayetinin olmadığı, kıta tabibi tarafından muayenesi sonucu İnguinal Herni saptanarak 04.08.2005 tarihinde Elazığ Asker Hastanesi Genel Cerrahi Polikliniğine sevk edildiği, 05.08.2005 tarihinde 3712 protokol numarası ile Genel Cerrahi Uzmanı tarafından muayene edildiği, buradaki muayenesi esnasında da testis tümörünü düşündürecek herhangi bir şikayet ve muayene bulgusu olmaması nedeniyle Üroloji Konsültasyonu talep edilmediği, konulan teşhis doğrultusunda hastadan tetkik istenerek 20.12.2005 tarihine operasyon için randevu verildiği, ancak davacının kendisinden istenen tetkikleri yaptırarak tekrar doktoruna geri dönmediği, dolayısıyla kendisinin ihmali ile teşhiste gecikmeye yol açtığını beyan etmiştir. Dava dilekçesinde belirtilen hususların doğruluğunun tespiti ve dava konusu olayın aydınlanabilmesi bu konuda uzman bilirkişi görüşüne başvurulmasını gerektirdiğinden AYİM İkinci Dairesinin 02.04.2008 gün Gensek No.:2007/304, Esas No.:2007/194 sayılı ara kararıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup; Gazi Üniversitesi Üroloji A.D.öğretim üyeleri Prof.Dr. …………, Doç.Dr……….., Doç.Dr………… re’sen bilirkişi olarak atanmışlar ve bilirkişilerden davacıya ait dava dosyası, kıt’a şahsi dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların bilirkişi heyetince incelenerek; a. Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan “İnmiş testis malign neoplazmı” rahatsızlığının davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı, b. Rahatsızlık davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmamış ise rahatsızlığın oluşumunda askerliğin tesirinin bulunup bulunmadığı, c. Bu rahatsızlık bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmış ise bu durumun tetiklenmesinde Askerlik hizmetinin koşullarının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, d. Davacının rahatsızlığının davacının askere alındığında mevcut olup olmadığı, askere alındığında bu rahatsızlık mevcut ise bu durumun askere alma esnasında tespit edilip edilmeyeceği, e. Davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak birliği K.lığında ve birlik revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği Askeri hastanelerde (Birlik Komutanlığı Birlik reviri ile sevk edildiği Askeri Hastaneler ayrı ayrı değerlendirilerek) teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal kusur ve gecikme bulunup bulunmadığı, - 794 - f. Davacıdaki rahatsızlığın daha önce tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişimin önlenip önlenemeyeceği Hususlarında tıbbi kanaatlerini bildiren tıbbi kanaat raporunun düzenlenerek gönderilmesi istenilmiştir. Bilirkişiler tarafından hazırlanan 14.01.2009 tarihli Bilirkişi raporunda özetle; "Hastanın önceden orşiopeksi (inmemiş testis) operasyonu geçirmiş olması nedeniyle mevcut bünyesel artmış kanser riski vardır. Önceki cerrahi nedeni ile testis kanseri normal yayılma yolundan farklı olarak kasık bölgesine yayılmıştır. Hastanın ilk başvuru anında ürolojik yakınması nedeniyle üroloji konsültasyonu istenmemiştir. Bu nedenle o dönemde testiste gizli veya aşikar bir tümör olup olmadığı bilinmemektedir. Buna karşın önceden geçirilmiş operasyon nedeniyle fizik muayene bulguları güvenilir olmayabilir. Davacının kontrole gelmemesi teşhiste gecikmeye neden olabilmekle beraber mevcut durumun bir kanser olması ve olguların önemli bir kısmında ilk başvurmada metastaz yani yayılım saptandığı göz önüne alınmalıdır. Hastalığın gelişiminde ve yayılmasında askerlik hizmetinin bir etkisi olmadığı düşünülmüştür." Şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir. Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekilince özetle; "Bilirkişi raporunda davacının kontrole gelmemesinin teşhiste gecikmeye neden olduğunun beyan edildiği bu beyanın davalı idarenin savunmasına dayandığı oysa ki davacının 17.11.2005 tarihinde mevcut rahatsızlığı ile ilgili olarak İstanbul/GATA'ya başvurduğu ve 16.02.2006 tarihinde bu hastaneden taburcu olduğu, dolayısıyla davacının GATA'da yatmakta iken aynı anda 20.12.2005 tarihinde Elazığ Asker Hastanesine gitmesinin mümkün Olmadığı, yine bilirkişi raporunda davacının ilk başvuru anında ürolojik yakınması olmaması nedeniyle o dönemde testiste gizli veya aşikar bir tümör olup olmadığının bilinmediğinin beyan edilmesine rağmen davacının GATA'ya gittiğinde ne demişse diğer sağlık kurumlarında da aynı şeyi söylediği, kaldı ki doktorların hastanın beyanlarına bağlı olmaksızın gerekli teşhis ve tedaviyi yapması gerektiği, aynı yakınma sebebiyle GATA mevcut rahatsızlığı teşhis etmesine rağmen diğer sağlık kuruluşlarının bu teşhis ve tedavilerinde ihmalleri bulunduğu, kendi taleplerinin de davacının hastalığının gelişiminde askerlik hizmetinin bir etkisi olup, olmadığı değil, sağlık hizmetlerinde bir ihmal olup olmadığı hususu olduğu ancak bilirkişi raporunda bu hususun karşılanmadığı" gerekçesiyle itiraz edilmiştir. Mahkememizce de bilirkişi raporunda, Tıbbı teşhis ve tedavilerde hata bulunup bulunmadığı ve bu rahatsızlık davacı ilk müracaat ettiği esnada tespit edilseydi yayılmasının önlenip önlenmeyeceği hususlarının karşılanmadığı sonucuna varılarak davacıya ait dava dosyası, kıt'a şahsi dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların bilirkişi heyetince yeniden incelenerek; a. davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak birliği K.lığında ve birlik revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği Askeri hastanelerde (Birlik Komutanlığı Birlik reviri ile sevk edildiği Askeri Hastaneler ayrı - 795 - ayrı değerlendirilerek) teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal kusur ve gecikme bulunup bulunmadığı, b. davacıdaki rahatsızlığın daha önce (ilgili sağlık kuruluşlarına ilk müracaat tarihlerinde) tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişimin önlenip önlenemeyeceği hususlarında tıbbi kanaatlerini bildiren ek tıbbi bilirkişi raporunun gönderilmesi istenilmiştir. Bilirkişilerce hazırlanan 30.03.2009 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle: “Kasıktaki kitleyi, testis tümörünün oradaki lenf bezlerine sıçramasının oluşturduğu düşünülürse bu durumda hastanın ilk yakınmasından itibaren tümörün yayılmış olabileceği muhtemeldir. Bununla birlikte erken teşhisin hastalıkların tedavisinde başarıyı artırdığı ve bazı olgularda yayılmayı önleyebileceği bilinen bir gerçektir. Bilirkişi raporunda yazıldığı üzere bu tip rahatsızlıklarda kontrole gelmek esas tanının konulması için önemlidir. İtirazda askerin GATA’da yatmış olması nedeniyle Elazığ’da kontrole gitmesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Aynı ifadeyle Elazığ Asker hastanesinde yapılacak kontrolde tümörün belki de saptanabileceği unutulmamalıdır. Bu son durumunda sağlık kurumunun tedavideki etkinliği sorgulanamamıştır. Doktorların hastaların beyanına bağlı olmadan teşhis ve tedavi yapabileceği iddiası yerinde değildir. Doktorlar semptomdan (şikayetten) tanıya giderler. Aksini iddia etmek için tüm insanlara check-up niteliğinde tetkikler yapılarak tüm vücudun taranması ve gizli hastalıklarının araştırılması gerekir. Dünyanın hiçbir ülkesinde böyle bir uygulama rutin olmayıp hastanede yapılan tüm işlemlerin ek komplikasyonlara da sebep olabileceği unutulmamalıdır. Bu sebepten dolayı ilk muayenede genel cerrahi doktorunun hastanın şikayet belirtememesi üzerine üroloji bölümünden muayene istememesi tıbbi bir yanlışlık olarak değerlendirilmemiştir.” şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir. Taraflara tebliğ edilen ek bilirkişi raporuna davacı vekilince özetle; “Davacının testisinde ilk yakınmasından itibaren kitle bulunduğu ancak hastanede yeterli tetkik yapılmadan fıtık teşhisi konduğu, ilk teşhis zamanında konulsa idi davacının durumunun bu hale gelmeyeceği, davacının başlangıçtan itibaren şikâyetlerini doğru olarak doktorlara ifade ettiği, hastalığın nevi’ni ve tedavi şeklini tespit etmenin hastanın değil doktorların görevi olduğu, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine de aynı şikayeti bildirmesine rağmen bu hastanenin doğru teşhis koyduğu dolayısıyla başlangıçta davacıyı muayene eden doktorların hizmet kusurunun bulunduğu, ancak ek raporda da ilk raporda olduğu gibi bu hususların karşılanmadığı” gerekçesiyle itiraz edilerek dava dosyası ve eklerinin başka bir bilirkişi heyetince incelenerek yeniden tıbbi bilirkişi raporu alınması talep edilmiştir. Davacı vekilinin itirazları Mahkememizce da yerinde görülerek AYİM 2 nci Dairesinin 22 Nisan 2009 gün ve Gensek No.:2007/304, Esas No.:2007/194 sayılı kararıyla yeniden tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve Hacettepe Üniversitesi Üroloji Ana Bilim - 796 - Dalı’nda görevli Prof.Dr………, Prof.Dr………. ve Prof.Dr………. re’sen bilirkişi olarak atanmışlar ve bilirkişilerden; Davacıya ait dava dosyası, kıt’a şahsi dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların incelenerek; a) Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan “İnmiş testis malign neoplazmı” rahatsızlığının davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı, b) Rahatsızlık davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmamış ise rahatsızlığın oluşumunda askerliğin tesirinin bulunup bulunmadığı, c) bu rahatsızlık bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmış ise bu durumun tetiklenmesinde ve ortaya çıkmasında veya artmasında Askerlik hizmetinin koşullarının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, d) Davacının rahatsızlığının davacının askere alındığında mevcut olup olmadığı, askere alındığında bu rahatsızlık mevcut ise bu durumun askere alma esnasında tespit edilip edilmeyeceği, e) Davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak birliği K.lığında ve birlik revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği Askeri hastanelerde (Birlik Komutanlığı Birlik reviri ile sevk edildiği Askeri Hastaneler ayrı ayrı değerlendirilerek) teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal, kusur ve gecikme bulunup bulunmadığı, f) Davacıdaki rahatsızlığın daha önce tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişimin önlenip önlenemeyeceği veya davacının bu rahatsızlığı daha az hasarla atlatıp atlatamayacağı hususunda tıbbi kanaatlerini bildiren tıbbi bilirkişi raporunun hazırlanarak gönderilmesi istenmiştir. Bilirkişiler tarafından düzenlenen 22.07.2009 tarihli tıbbi bilirkişi raporunda özetle; “dosya incelemesinden anlaşılan, bu hastaya kıta tabibi ve genel cerrahi uzmanı tarafından iyi bir fizik muayene yapılmadığıdır. Çünkü öyküsünde inmemiş testis nedeniyle bir indirme (orşiopeksi) ameliyatı yapılan bir hasta da, indirmenin kanser riskini önlemediği bilimsel olarak kanıtlandığından, testis muayenesi koşuldur. Böyle bir hastada inguinal herni de varolabilir, nedbe dokusu dolayısıyla kitleyi muayene ile ayırt etmek zor olabilir, bu durum kıtadaki ilk muayenesi için geçerlidir. Ancak sert testis varlığından bir testis tümörü varlığı mutlak akla getirilmelidir. Hasta GATA Haydarpaşa Hastanesi Üroloji Kliniğine yatırıldıktan sonra yapılan tüm girişim ve tedaviler çağdaş bilimsel ölçütlerde yapılmış ve mukemmel olarak izlenmiştir. Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesinde sebep olan testis tümörünün gelişme şansı inmemiş testislerde ortalama 14 kat daha yüksektir. Dolayısıyla bu durumun askerlikle ilgisi yoktur. Testis tümörünün gelişiminde askerliğin tesiri yoktur. Tetiklenip ortaya çıkmasında askerlik hizmetinin koşulları etkili değildir. Askere alınma esnasında öyküden - 797 - hastanın inmemiş testis nedeniyle ameliyat olduğu, sağ inguinal bölgede ameliyat nedbesinin olduğu ve eğer varsa muayene de sert bir testisin varlığı saptanabilir. Davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak kıtasında fizik muayenesi konusunda ayrıntılı not yoktur. Yalnızcı teşhis vardır. Sevkedildiği Elazığ Askeri Hastanesinde de testis muayenesinden bahsedilmemektedir. Yalnızca sağ inguinal hernisinin olduğu ve ameliyat günü verildiği anlaşılmaktadır. Ancak hastanın GATA Haydarpaşa Hastanesi Üroloji Kliniğine yatırıldıktan sonra teşhis ve tedavi aşamaları ile ilgili en ufak bir tereddüt yoktur. Hasta mükemmel bir şekilde izlenip tedavi edilmiştir. İnmemiş testis operasyonlarından sonra testis tümörünün lenfatik metastaz yönünün değiştiği ve inguinal lenf nodlarına yayılabileceği iyi bilinen bir gerçektir. Burada önemli olan metastik testis tümörlü bu hastanın GATA Haydarpaşa Hastanesinin teşhis ve tedavisiyle tamamen tedavi edilmesi ve iyileşmesidir. Davacıdaki rahatsızlığın tanısı metastatik testis tümörüdür. Bu hastalığın tedavi basamakları inguinal orşiektomi ve kemoterapidir. Rahatsızlık askere alınması sırasında tespit edilseydi de bu basamaklarda bir değişiklik olmayacaktı. Testis tümörü şahsın askere alınmasından itibaren metastatik hale geldiyse bu kemoterapi gerekmeyebilirdi yorumu yapılabilir. Ancak kemoterapi verilmeden metastaz yok diye izlenmesi olsa daha ileride o anda belirgin olmayan odaklarda metastaz oluşma riskide akıldan uzak tutulmamalıdır. Sonuç olarak hastanın askere alınma, kıta reviri ve Elazığ Askeri Hastanesinde muayene ve tetkiklerinin yapılmasında daha duyarlı ve titiz olunabileceği düşünülmüştür. Buna karşın hastanın sonuç ve tedavisi mükemmel bir şekilde bilimsel gerçeklere uygun olarak yapılmış, hasta metastatik testis tümöründen hasarsız olarak iyileştirilerek taburcu edilmiş ve bunun sağlanması yine askerlik kurumu tarafından gerçekleştirilmiştir. “ şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir. İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zarara yol açan eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuzu sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartların birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez. - 798 - İdarenin, organ ve ajanları aracılığı ile hizmeti iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Devlet adına kamu hizmeti yürüten idarenin, halin icaplarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi, hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin açık delilidir. Dava konusu olayda davacıya ait tıbbi kayıtlar, şahsi dosya ve tıbbi bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; davacının rahatsızlığının bünyesel bir rahatsızlık olduğu bu hastalığın oluşmasında, ortaya çıkmasında veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunmadığı her ne kadar davacının kıta reviri ve Elazığ Asker Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerinde idarenin ajanı olan doktorların teşhis hatası bulunmakla birlikte, hemen akabinde yine idareye bağlı bir kurum olan GATA Haydarpaşa Hastanesinde yapılan muayene, teşhis ve tedavileri sonucunda davacının hasarsız olarak iyileştirilerek taburcu edildiği, bilirkişi raporlarına göre, davacının rahatsızlığı daha önce tespit edilse bile uygulanan tedavi basamaklarında herhangi bir değişiklik olmayacağı bu nedenle davalı idarenin ajanlarının kusurlu hareketleri (Kıta tabipliği ve Elazığ Asker Hastanesinde yapılan teşhis ve muayene hatası) sonucunda herhangi bir zarar oluşmadığından davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Tıbbi bilirkişi raporlarında, davacının rahatsızlığının daha önce tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişiminin önlenip önlenemeyeceği veya davacının bu rahatsızlığı daha az hasarla atlatıp atlatmayacağı hususları açıklığa kavuşturulamamış ise de; bu tür vakalarda (kanser rahatsızlıkları) erken teşhis ve tedavinin çok önemli bir faktör olduğu hemen hemen herkesçe kabul edilen bir gerçektir. Davacının rahatsızlığının testis tümörü olduğunun GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde anlaşıldığı anda yani doğru teşhis konulduğu esnada bu rahatsızlığın davacının akciğerlerine de sıçradığı tespit edilmiştir. Davacının rahatsızlığı önceden tespit edilse idi belki de bu rahatsızlığın akciğerlere yayılması önlenebilirdi. Bu ihtimalin olmaması halinde dahi, erken teşhis halinde davacı bu haliyle normal faaliyetlerden çok fazla efor gerektiren askerlik hizmetini yapmak zorunda kalmayabilirdi. Bu nedenle davalı idarenin ajanları olan doktorların teşhis ve tedavide gösterdiği hata sebebiyle tedavisine bir yıl gibi uzun bir süre sonra başlanabilen ve bu süre zarfında mevcut rahatsızlığına rağmen çok fazla efor - 799 - gerektiren askerlik hizmetini yapmak zorunda kalan davacının uğradığı zararların davalı idarece hizmet kusuru sorumluluğu gereğince tazminine karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım.09.09.2009 ÜYE Kenan KENAN Hak.Alb. (AYİM 2.D., 09.09.2009; E. 2007/194, K. 2009/924) -198ÖZETİ: İdarenin ajanın kusurunun hizmet kusuru teşkil etmesi karşısında, zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılması, adalet, eşitlik ve hakkaniyet kurallarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili, 12.09.2007 tarihinde kayda giren dava dilekçesinde ve savunmaya karşı cevap dilekçesinde özetle; davacının askerlik hizmetini yapmakta iken geçirdiği kaza sonucu yaralandığını, davacının iş gücü kaybına uğradığı, duyduğu acı ve üzüntülere bağlı manevi zararları bulunduğunu iddia ederek, 60.000 YTL. maddi ve 7.000 YTL. manevi olmak üzere toplam 67.000 YTL. tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının adli yardım istemi AYİM İkinci Dairesinin 02 Nisan 2008 tarih ve esas No.:2008/353 sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 14 ncü Mknz. P.Tug.K.lığı emrinde er olarak askerlik hizmetini yapmakta iken, 14.04.2006 tarihinde görevli olarak bulunduğu askeri araçla intikal esnasında, araç içi trafik kazası sonucu yaralandığı, tedavi altına alınan davacının tedavi süreci sonunda, Gölcük As.Hst.Sağlık Kurulu’nun 21.12.2006 tarih ve 1659 sayılı raporu ile “sağ parietal kraniotomi defekti+L1 Vertebra burst fraktürü transpediküler fiksosyen füzyon ameliyatlısı”, teşhisi ile “D/63 F7 Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verildiği ve bu kararın 24.04.2007 tarihinde üst makamca onaylanarak kesinleştiği, davacı vekilinin davacının zararlarının tazmini talebi ile davalı idareye verdiği dilekçeye olumlu veya olumsuz bir cevap verilmemesi üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. İdare Hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. - 800 - Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa’da belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Hizmet kusuru sebebiyle idare aleyhine tazminata hükmolunabilmesi için, idarenin ifaya mecbur olduğu hizmetin idarece yapılmaması, geç yapılması veya kusurlu ifası gereklidir. İdarenin ajanları tarafından yapılmakla birlikte idareye ve yürüttüğü hizmete ilişkin kusurlu davranışlardan idare sorumludur. Hizmetin kurulması ve işletilmesinden doğan kusur idarenin sorumluluğunu gerektirir. Dava konusu olayda İdarenin görevlisi olan P.Onb………’nın kullandığı aracın devrilmesi, hizmetin iyi işlemediğini göstermektedir. Bu nedenle ajanın kusurunun hizmet kusuru teşkil etmesi karşısında, hizmetin kötü işlemesi niteliğinde, meydana gelen zararı hizmet kusuru ilkesi gereği karşılanması gerektiği, meydana gelen zararın, hizmet kusuru ilkesi gereği, zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının, adalet, eşitlik ve hakkaniyet kurallarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Mahkememizin yerleşmiş içtihatları uyarınca Emekli Sandığı iştirakçisi olmayanlara olay sebebiyle T.C. Soysal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünce bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul edilerek davacıların maddi zararlarından düşüldüğünden bu husus araştırılmış T.C. Soysal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Kamu Görevlileri Emeklilik İşlemleri Dairesi Başkanlığının dosyada mevcut 11.03.2008 tarih ve SAYI: B.07.1.EMS.0.10.01.01/85.308.005 sayılı yazısıyla davacıya vazife malullüğü aylığı bağlandığı anlaşılmıştır. GATA Adli Tıp kurumuna tespit ettirilen davacının çalışma gücü kayıp oranının yüzde 29 olduğu anlaşılmıştır. Tüm bu bilgiler ışığında; maddi tazminat isteminde bulunan davacının maddi zararlarının tespit amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 02.03.2009 tarihli bilirkişi raporunda; 96.633 TL maddi zararına karşılık 245.396 TL maddi yarar sağladığı ve bu sebeple davacının maddi tazminat hak edişinin olmadığı belirtilmiştir. Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu, Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara - 801 - uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda davacının müterafik kusuru da dikkate alınarak uygulama yapılmıştır. Davacıya duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ıstıraplarını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, davacının askerlik statüsü, sosyal durumu, paranın alım gücü dikkate alınarak uygun miktarlarda ve olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte manevi tazminat verilmesi de kabul edilmiştir. Ancak, davacıya maddi ve manevi zarar karşılığı olarak 2330 sayılı Kanun gereğince nakdi tazminat ödenmiş olup, Kanun gereğince bu tazminatın maddi ve manevi zararlar karşılığı ödendiği izahtan varestedir. Davacının maddi tazminat hak edişinin mevcut olmadığı, nakdi tazminat miktarının da manevi zararlar karşılığı olarak kaldığı, manevi zararların karşılığı olarak bu miktarın Mahkememizin emsal olaylarda takdir ettiği manevi tazminat miktarlarından fazla olması nedeniyle manevi tazminat isteminin reddine hükmedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Bilirkişi raporu uyarınca ve ödenen nakdi tazminat yararı dikkate alınarak davacı ………….’in MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemli DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 22.04.2009; E. 2007/883, K. 2009/466) -199ÖZETİ: Davacıların yakınının tedavileri esnasında idarenin ajanı olan Doktorların hastaya gerekli özeni göstermeyerek hastalığa ait akciğer bulgularını fiziki muayenede tespit edememeleri neticesinde zarar doğuran ölüm olayının meydana geldiği, dolayısıyla zararın hizmet kusuru ilkesi uyarınca davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacılar vekilleri, 17 Kasım 2003 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde özetle; davacıların yakını J.Er ………..’in Yenifoça 7 nci J.Komd.Er Eğt.Alay K.lığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken 16.12.2002 tarihinde rahatsızlanarak önce revire, oradan da askeri hastaneye sevk edildiğini, burada da akciğer enfeksiyonu tanısıyla Tepecik Dr…………… Göğüs Hastalıkları Hastanesine sevk edildiğini ve burada vefat ettiğini, ölüm olayının davalı idare ajanlarının davacılar yakınının rahatsızlığının teşhis ve tedavisinde ilgisiz kalmaları nedeniyle oluştuğunu bu nedenle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğunu belirterek davacılar anne ve baba için bir miktar maddi, tüm davacılar için ise bir miktar manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. - 802 - Dava dosyasının incelenmesinde; müteveffa J.Er …………..’in 10 Aralık 2002 tarihide, İZMİR/Yenifoça 7.J.Komd.Eğt.Bl.K.lığına katıldığı ve yapılan muayenede herhangi bir hastalığa rastlanmadığı; 16 Aralık 2002 tarihine kadar yapılan muayenelerde rahatsızlığını beyan etmediği, 16 Aralık 2002 günü saat 21.30’da rahatsızlığını beyan ederek revire başvurması üzerine, FOÇA Deniz Üs K.lığı 30 Yt.İaşeli Revir Acil Polikliniğine sevk edildiği, buradaki muayene sonucunda kendisine akut, tonsilit ve lumbalji teşhisi konularak ilaç tedavisi yapıldığı; 18 Aralık 2002 günü saat 12.00’de rahatsızlığının arttığını beyanla, çekilmiş röntgen filminde akciğer enfeksiyonu bulgusuna rastlanılması üzerine, saat 17.00 itibariyle İZMİR KKK 600 YT.Mevki As.Hst.ne acil olarak sevkinin yapıldığı, aynı gece bu hastaneden İZMİR Tepecik Göğüs Hastalıkları Hastanesine sevk edildiği, burada yoğun bakım ünitesinde tedavi edilirken, 19 Aralık 2002 günü saat 05.00’de vefat ettiği, Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesi nine 21.03.2003 gün ve 2002/1086 Protokol No.lu raporunda; davacıların yakınının “akciğerlerinde saptanan pnömoni ve ciğer apsesi ile bunların komplikasyonları sonucunda” öldüğünün belirtildiği, söz konusu ölüm olayı ile ilgili olarak Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturması sonunda 07.07.2003 gün ve 2003/133 Esas 2003/1091 Karar sayılı “Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı” verildiği, bu karara davacı babanın itiraz etmesi üzerine Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 27.08.2003 gün ve E.2003/863,K.2003/187 “Müteferrik” sayılı kararı ile dosyadaki eksikler tamamlandıktan sonra “...dosyanın İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilerek davacıların yakınının ölümünde başından sonuna kadar müdahele eden doktorların herhangi bir kusur ve ihmallerinin bulunup bulunmadığına dair rapor aldırılması,” hususunda soruşturmanın genişletilmesine karar verildiği, yeniden yapılan soruşturma sonucunda Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca Görevsizlik Kararı verilmesi üzerine Foça Asliye Ceza Mahkemesince olayla ilgili olarak yapılan yargılama sonucunda; Yüksek Sağlık Şurasının 16.11.2007 tarih ve 11657 sayılı kararı ile hastaya gerekli özeni göstermeyerek hastalığa ait akciğer bulgularını fiziki muayenede tespit edemediklerinden dolayı doktor ………. ve doktor …………..’ın 8/8 oranında kusurlu olduklarına karar verildiği gerekçesiyle tedavileri yapan doktorların tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunun sabit olduğu belirtilerek, tedaviyi yapan doktorlardan hakkında kamu davası açılan sanık Doktor …………’un mahkumiyetine karar verildiği diğer doktor …………. hakkında kamu davası açılmadığından ve 5 yıllık zamanaşımı geçmiş olduğundan suç duyurusunda bulunulmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır. İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına - 803 - bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Anayasanın 40 ncı maddesinde yer alan “kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” şeklinde ifadesini bulan hükmü ve Anayasanın 129/5 nci maddesindeki “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir.” şeklindeki hükmü ile 1602 Sayılı Kanunun 24 ncü maddesinde yer alan “kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” şeklindeki hükmü muvacehesinde askeri bir kamu hizmetinin ifası sırasında ika edilen kusurunun ifa edilen görevden ayrı düşünülemeyeceği, bu durumda dahi verilen zararlarda devletin asıl ve birinci derecedeki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, keza devlet adına kamu hizmeti yürüten davalı idarenin halin icaplarına ve ihtiyaca görev hizmeti devamlı ve iyi şekilde topluma arz etmesi ve hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğunun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin göstergesidir. Devlet adına kamu hizmetini yürüten idarenin, halin icaplarına ve ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi, kamu hizmetini yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gerektiği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlendiğinin kanıtıdır. Nitekim davacıların yakını j. Kom. Er ……………’in tedavileri esnasında idarenin ajanı olan Doktorların hastaya gerekli özeni göstermeyerek hastalığa ait akciğer bulgularını fiziki muayenede tespit edememeleri neticesinde zarar doğuran ölüm olayının meydana geldiği, bu haliyle ölüm olayını askeri hizmetten soyutlamanın mümkün olmadığı; dolayısıyla ajanların hizmeti yürütmede gösterdiği zaafiyet sonucunda meydana gelen zararın hizmet kusuru ilkesi uyarınca davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacı anne ve babaya T.C.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca bağlanacak aylıklar maddi tazminat hesabında yarar kabul edildiğinden bu husus araştırılmış, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 05.01.2009 gün Sayı.:B.13.2.SGK.0.10.02.00.01.02 / 81.425.025 sayılı yazısından, davacılar yakını …………..’in durumunun Vazife Malulluğu Tespit Kurulu’nca incelenerek, anılan kurulun 11.11.2008 tarih ve 860 sayılı kararıyla hakkında - 804 - Vazife Malüllüğü hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği, ancak davacılardan baba ………….’in 65 yaşından küçük olması ve geçimini sağlayamayacak derecede malul olmaması sebebiyle anne ………..’in ise evlilik bağının devam etmesi sebebiyle kendilerine aylık bağlanamadığı anlaşılmıştır. Maddi tazminat isteminde bulunan davacı baba ve annenin maddi zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 12.02.2009 tarihli bilirkişi raporunda; davacı anne ……….’in 22.553,00 TL., davacı baba …………….’in 14.707,00 TL. maddi tazminat hak edişinin bulunduğu bildirilmiştir. Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna taraflarca itiraz edilmemiş bilirkişi raporu Mahkememizin yerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun olduğundan, bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır Davacılara, yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faizi ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Bilirkişi raporu uyarınca ve davacıların istemine bağlı kalınarak, davacı baba ………’e 3.500,00 TL.(ÜÇBİNBEŞYÜZER TÜRK LİRASI) davacı anne …………’e 3.500,00 TL. (ÜÇBİNBEŞYÜZER TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, 2. Takdiren ve davacıların istemine bağlı kalınarak davacı baba ……….. ile davacı anne ………..’e ayrı ayrı 7.500,00’er TL (YEDİBİNBEŞYÜZER TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, 3. Davacı kardeşler ………. ve ………….’e takdiren ve davacıların istemine bağlı kalınarak ayrı ayrı 4.000,00’er TL. (DÖRTBİNER TÜRK LİRASI) ) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, 4. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına müteveffanın yeniden gelir elde edeceği farz olunan 09 Mart 2004 tarihinden 31 Aralık 2004 tarihine kadar yıllık %15 (YÜZDE ONBEŞ), 01.01 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ) 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 5. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 19 Aralık 2002 tarihinden 31 Mart 2003 tarihine kadar yıllık %55 (YÜZDE - 805 - ELLİBEŞ), 01 Nisan 2003 tarihinden 31 Aralık 2003 tarihine kadar yıllık %50 (YÜZDE ELLİ ), 01 Ocak 2004 tarihinden 31 Aralık 2004 tarihine kadar yıllık %15 (YÜZDE ONBEŞ),01 Ocak 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 6. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, 7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 150,00 TL. (YÜZELLİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE, 8. Davacılar tarafından peşin yatırılan 418,50 TL. (DÖRTYÜZONSEKİZ TÜRK LİRASI ELLİ KURUŞ ) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE, 9. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 136,00 TL. (YÜZOTUZALTI TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak, DAVACILARA VERİLMESİNE, 10. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 3.540,00 TL. (ÜÇBİNBEŞYÜZKIRK TÜRK LİRASI) Avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 18.03.2009; E. 2004/96, K. 2009/318) - 806 - -200ÖZETİ: Ceza hukuku sorumluluğu açısından uygun illiyet bağının bulunmadığı kabul edilse dahi idare hukukundaki tazmin sorumluluğu bakımından efor sebebiyle kalp rahatsızlığının aktif hale geçmesi ile solunum ve dolaşım durması neticesinde meydana gelen vefat olayının hizmetten soyutlanamayacağı, illiyet bağını kesecek bir olgunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacılar vekili 27.10.2005 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; müvekkilleri yakını ………….’ın J.Ulş.Er olarak İSTANBUL/HALKALI Taktik J.Komd.A.1.Tb.4.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken 14.07.2004 tarihinde öğle yemeğinden sonra bölük yemekhanesinin temizlenmesi için diğer iki arkadaşıyla birlikte daha önce boks sporuyla uğraştığı için “boksör” lakabıyla ve elinin ağırlığıyla bilinen Uzm.J.Çvş……… tarafından görevlendirildiğini, müteakiben saat 13.00 sıralarında yemekhanede olmadığını ve temizlikle ilgili görevini bitirmediğini gören Uzm.J.Çvş. …………..’in müteveffa ……….’ı yemekhaneye çağırtarak kendisini savunmasına dahi izin vermeyerek başına darbeli şekilde attığı sert şiddetli tokatlar ile ağır bir şekilde dövdüğünü, bu dayak olayından sonra müvekkilleri yakının bölüğüyle birlikte silahlı bir şekilde yürüdüğünü ve arkasından yokuş yukarı koştuktan sonra kalbinin düzensiz atması ve sıkışması, tansiyonunun üşmesi şikayetleriyle rahatsızlandığını, ardından alay revirine gönderildiğini, saat 14.30 sıralarında kontrolleri yapıldıktan sonra revirden ayrılmasına izin verilerek yatakhaneye gönderildiğini, saat 15.45 sıralarında yatakhanede yatmakta olduğu yatağında fenalaştığının görülmesi üzerine arkadaşları tarafından tekrar revire kaldırıldığını, mesaisinin devam etmesine rağmen revirde rütbeli personelden kimse bulunmadığı için ilk müdahalenin Shh.Er tarafından yapıldığını ve bu er tarafından ambulansla birliğe 1,5 km. uzaklıktaki özel bir hastaneye götürüldüğünü, müvekkilleri yakınının söz konusu özel hastane acil servis kaydına da saat 16.30 itibariyle “Ex Duhul” olarak geçtiğini, Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun 13.04.2005 tarihli raporunda ölüm olayının silahlı olarak yürüyüş ve koşmaya bağlı olarak oluşan efor nedeniyle kendisinde mevcut kronik kalp damar hastalığının akut hale gelmesi ile meydana gelebileceğinin belirtildiğini, ancak ölüm olayından önce müteveffa ……………’ın gerekli sağlık kontrolleri ile tedavi ve muayene işlemlerinin birlik komutanlığınca zamanında yaptırılmayarak bu konudaki görevlerin ihmal edildiğini, Uzm.J.Çvş………. tarafından atılan sert ve şiddetli tokatların ölüme yol açtığını, Alaydaki kötü muamele/dayak olaylarının kayıtlara geçirilmediğini, ölüm olayı ile ilgili olarak As.Savcılıkça yapılan hazırlık soruşturmasında eksiklikler bulunduğunu ve dayak olayından hiç bahsedilmediğini, hazırlık soruşturmasına ilişkin tüm - 807 - bilgi ve belgelerin otopsiyi yapan doktorlara ve Adil Tıp Kurumuna bildirilmediğini, soruşturmanın yönünün hukuka aykırı bir şekilde değiştirilmesi nedeniyle ölümün gerçek nedenini tespit imkanının da artık yok edilmiş olduğunu, tüm bu nedenlerle hizmetin işlememesi, eksik ve geç işlemesi ile kusursuzluk sorumluluk ilkeleri gereğince davalı idarenin sorumluluğunun bulunduğunu öne sürerek anne ………….’a 20.000.YTL. maddi, 60.000 YTL. Manevi, kız kardeş ………..’a 5.000.YTL. maddi, 15.000.YTL. manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini adli yardım istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir. Davacıların adli yardım istemi Dairemizin 09.11.2005 tarih ve Esas No.:2005/754 sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacılar kanuni yakını J.Uş.Er ………..’ın İSTANBUL Taktik J.A.K.lığı 1.Tb.4.Bl.K.lığı emrinde muvazzaf askerlik hizmetini yapmakta olduğu, 14.07.2004 günü aynı yerde görevli Uzm.J.Çvş………’in talimatıyla diğer görevlendirilen arkadaşlarıyla birlikte yemekhaneye temizlik için gittiği, saat 13.00 sıralarında “boksör” lakaplı olarak bilinen Uzm.J.Çvş………’in yemekhaneye gelerek eşofmanlarıyla yemekhaneye gelen J.Er ……….’a yönelerek nereden geldiğini sorduğu, ………’ın durumu izah etmek isterken Uzm.Çvş……….’in sol yanağına bir tokat vurduğu, tokatın şiddeti ile …….’ın geriye doğru bir veya iki adım sendelediği, bu sırada Uzm.Çvş……….’e bir şeyler söylemek istediği, ancak Uzm.Çvş.un ……….’ın yanağına bir tokat daha attığı, ………’ın açıklama yapmak istemesine rağmen bir tokat daha attığı, dayak olayı nedeniyle ………’ın ağladığı, moralinin bozulduğu, sinirlenip hiddetlendiği, daha sonra ………..’ın da içinde olduğu bölüğün silah ve mıntıka temizliği için ellerinde silah yokuş yukarı koşarak seranın olduğu yere geldikleri, saat 13.30 mıntıka temizliği sırasında ……….’ın kendisini iyi hissetmediğini, tansiyonunun düşmüş olabileceğini, kalbinin sık attığını söylediği bunun üzerine bir ağacın dibine oturtulduğu ve daha sonra revire gönderildiği, revirdeki Er ………..’e tansiyonunun düştüğünü, bir rütbeli ile tartıştığını, tansiyonunun ölçülmesini istediği, revirde görevli J.Tbp.Yzb……….’ün ………’ı muayene ettiği, tansiyonunu ölçtürdüğü, steteskopla kalp ve akciğer muayenesi yaptığı, durumunda bir anormallik görmediği, ancak buna rağmen yaklaşık 20 dakika müşahedeye tabi tuttuğu, 20 dakika sonra ölçülen tansiyonda tansiyonunun 12’ye 8 olduğunun tespit edildiği, …………..’ın 10-15 dakika kadar sonra kendisini iyi hissettiğini belirterek revirden ayrıldığı ve koğuşa geldiği, saat 15.50 sıralarında ……….’ın koğuşta yatağında yatarken derin nefes alıp vermeye başladığı, arkadaşları tarafından tekrar revire kaldırıldığı, revirde yapılan ilk müdahaleden sonra ambulansla hastaneye kaldırıldığı ancak …………’ın yolda vefat ettiği, Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Bşk.lığının 1nci İhtisas Kurulunun 17.12.2004 tarihli otopsi raporuna göre “Ölümün kendisinde mevcut kalp hastalığına bağlı solunum ve dolaşım durmasından ileri geldiğinin” belirtildiği, İSTANBUL Kuzey Deniz Saha K.lığı As.Savcılığınca Uzm.J.Çvş…………’in müteveffa - 808 - er ………..’ı dövmesi nedeniyle dövme olayı ile ölüm olayı arasında sebep sonuç yani nedensellik bağlantısının olup olmadığı, ölüm olayının atılmış olan bu üç tokat neticesinde meydana gelip gelmeyeceğinin yeniden Adli Tıp Kurumu Bşk.lığından sorulduğu, Adli Tıp Kurumu Bşk.lığı 1nci İhtisas Kurulunun 13.04.2005 tarihli raporunda “otopsideki makroskopik ve mikroskopik bulgulara göre kronik kalp damar hastalığı olan kişinin ölümünün kendine mevcut kalp damar hastalığının aktif hale geçmesi sonucu meydana gelmiş olduğu, kişinin ölümünden yaklaşık 4 saat önce uğradığı bildirilen etkili eylem sonrasında teçhizatlı olarak 400 metrelik bir mesafeyi önce yürüme sonra koşma şeklinde ağır efor sarf ettiği anlaşıldığından ve söz konusu eforun kendinde mevcut kronik kalp damar hastalığını akut hale geçirebileceğinden daha önce maruz kaldığı etkili eylemi ile kişinin ölümü arasında illiyet bağı olduğunun kesin kanıtlarının bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur.” şeklinde görüş bildirildiği; bahsekonu olay ilgili olarak Kuzey Deniz Saha K.lığı As.Savc.lığının 20.05.2005 gün ve 2005/147-245 E-K sayılı kararı ile müteveffa ………..’ın 14.07.2004 tarihinde meydana gelen ölümünün Adli Tıp Kurumu Bşk.lığının raporlarına göre kendinde mevcut kalp damar hastalığından meydana geldiği gerekçesiyle Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı, diğer taraftan Uzm.Çvş………… hakkında da müteaddit ast’a müessir fiil suçundan iddianame düzenlenerek kamu davası açılmasına karar verildiği, ölüm olayı ile ilgili olarak verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına müteveffa vekillerinin itirazı üzerine de İSTANBUL 1.Or.K.lığı As.Mah.nin 02.08.2005 gün ve 2003/270-306 Evrak-Karar.Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile “.. Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporunda ağır eforun kronik kalp damar hastalığını akut hale getirebileceği mümkünken uğradığı etkili eylemin buna neden olup olmayacağı hususunda açık ve net gerekçelerle rapor aldırılması gerektiği kanaatiyle soruşturmanın genişletilmesine…” karar verildiği ve bu konudaki soruşturmanın devam etmekte olduğu; davacılar vekilinin maddi ve manevi tazminat istemiyle 13.07.2005 tarihinde davalı idareye müracaat ettiği, davalı idarenin 31.08.2005 tarihli cevabi yazısıyla istemi reddettiği, red cevabının davacılar vekiline 06.09.2005 tarihinde tebliğ edildiği, müteakiben AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Anayasanın 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümünü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur. - 809 - Davacılar yakını J.Ulş.Er ………..’ın ölüm olayının bir kamu görevi olan askerlik hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği, Adli Tıp Kurumu Bşk.lığı 1.İhtisas Kurulunun 13.04.2005 tarihli raporunda “kronik kalp damar hastalığı olan kişinin ölümünün kendinde mevcut kalp damar hastalığının aktif hale geçmesi sonucu meydana gelmiş olduğu” belirtilmiş olmakla birlikte aynın raporda “kişinin ölümünden yaklaşık 4 saat önce uğradığı bildirilen etkili eylem sonrasında teçhizatlı olarak 400 metrelik bir mesafeyi önce yürüme sonra koşma şeklinde ağır efor sarf ettiği anlaşıldığından ve sözkonusu eforun kendinde mevcut kronik kalp damar hastalığını akut hale geçirebileceğinden…” ifadelerine yer verilmiş olması karşısında ceza hukuku sorumluluğu açısından uygun illiyet bağının bulunmadığı kabul edilse dahi idare hukukundaki tazmin sorumluluğu bakımından efor sebebiyle kalp rahatsızlığının aktif hale geçmesi ile solunum ve dolaşım durması neticesinde meydana gelen vefat olayının hizmetten soyutlanamayacağı, meydana gelen zarar ile hizmet arasında uygun illiyet bağının bulunduğu ve illiyet bağını kesecek bir olgunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Hizmetin ifası sırasında kimsenin zarar görmemesi için gerekli tedbir ve önlemleri almak durumunda olan davalı idarenin, ajanının suç teşkil eden eylemi ile davacılar yakınının darp edildiği, bu halde iken silahlı olarak 400 metre koşturulması ve akabinde fenalaşarak ölümün meydana gelmesi olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğu, bu nedenle davacıların zararlarının davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu iştirakçisi olmayan kimselere olay sebebiyle bağlanan aylık ve yapılan ödemeler, maddi zararların hesaplanmasında yarar kabul edildiğinden, bu husus araştırılmış. T.C.SGK. Başkanlığının 15.09.2008 tarih ve B.07.1.EMS.0.10.09.01/81.282.154 sayılı yazısı ile Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 09.09.2008 tarih ve 808 sayılı kararıyla olayda vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan olmadığına karar verildiği, davacılar vekillerince bu karara karşı dava açılmayacağının Mahkememize bildirildiği anlaşılmıştır. Davacı annenin maddi zararlarının tespiti için resen seçilen bilirkişi tarafından hazırlanarak Mahkememize ibraz edilen 02.03.2009 tarihli bilirkişi raporuna göre davacı anne …………..’ın maddi tazminat hak edişinin 60.613,00 TL. olarak bildirilmiştir. Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna davacılar vekilleri tarafından diğer davacı (kardeş) …………… için maddi tazminat hesabının yapılması gerekeceği, davacı anne ………..’ın maddi tazminatı yönünden ıslah taleplerinin kabul edilmesi gerektiği yönünden itiraz edilmiş, Mahkememizce ilmi verilere ve yerleşmiş uygulamalara uygun bulunan rapor doğrultusunda işlem yapılmasına karar verilmiştir. - 810 - Tüm davacılara, yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Ayrıca, müteveffa erin kardeşi …………. için manevi tazminatın yanı sıra maddi tazminatın da istendiği görülmektedir. Türk Medeni Kanunun 364 ncü maddesi uyarınca, kardeşlerin nafaka yükümlülüğünün oluşabilmesi için nafaka verecek tarafın refah içinde bulunması, nafaka alacak tarafın yardım görmemesi halinde maddi yönden zor duruma düşecek durumda bulunması gerekmektedir. Kardeşlerin nafaka yükümlülüğüne ilişkin bu şartların, kardeşlere destekten yoksun kalmaları karşılığında verilecek maddi tazminat yönünden de kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durum karşısında müteveffanın ekonomik refah içinde bulunduğuna dair bir kanıt bulunmadığından, bu yöndeki istemlerin reddi gerektiği değerlendirilmiştir. Diğer taraftan davacı maddi tazminatla ilgili olarak bilirkişi tarafından tespit edilen miktara bağlı olarak tazminat miktarının ıslahını talep etmiş ise de, idari eylemden doğan ve tazminat istemi niteliğini taşıyan bu davada, 1602 sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde öngörülen süreler geçirildikten sonra yapılan miktar artırım talebinin, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulduğu belirtilmiş olsa dahi mümkün bulunmadığı, idari yargıda ıslah müessesesi bulunmamasına karşın Anayasanın 2 ve 10 ncu maddelerine aykırılık iddialarının da 23.12.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 12.06.2008 tarih ve Esas No.:2004/103, Karar No.:2008/121 sayılı kararıyla reddedildiği, bu duruma göre davacının ıslah yoluyla talep miktarının artırılmasına imkan bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacı anne Kamile ………….’a bilirkişi raporu uyarınca istemine bağlı kalınarak 20.000,00 TL. (YİRMİBİN TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, 2. Davacı kardeş Selime Esen DİNAR’ın MADDİ TAZMİNAT isteminin REDDİNE, 3. Davacı anne ………..’a takdiren 10,000,00 TL. (ONBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, davacı kardeş …………..’a takdiren 5.000,00 TL. (BEŞBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemlerinin REDDİNE, 4. Hükmolunan maddi tazminat miktarına müteveffanın yeniden gelir elde edeceği varsayılan 03.05.2005 tarihiden 31.12.2005 tarihinde kadar - 811 - yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 5. Hükmolunan manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 14.07.2004 tarihinden 31.12.2004 tarihine kadar yıllık %15 (YÜZDE ONBEŞ), 01.01.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 6. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, 7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 140,00 TL. (YÜZKIRK TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 8. Hükmolunan maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden yürürlükte bulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 4.200,00 TL. (DÖRTBİNİKİYÜZ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 01.04.2009; E. 2005/754, K. 2009/371) -201ÖZETİ: Davacının askerlik hizmeti sırasında tespit edilen psikolojik rahatsızlığının uygun tedaviye rağmen sekel bıraktığı, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt bulunamadığı, bu durumda davalı idarenin meydana geldiği iddia edilen zararlardan sorumlu olamayacağı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 08.01.2009 tarihinde Erciş Asliye Hukuk Mahkemesinde, 15.01.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 22.05.2007 tarihinde Ümraniye Alemdağ kışlasında görev yapmak üzere askeri birliğine katıldığını, gerek katılmadan önce ve gerekse katılma esnasında doktor kontrolünden geçtiğini, fakat kontrolleri iyi yapılmadığından askerliğe engel hastalığı hakkında rapor tanzim edilmediğini, müvekkilinin Diyarbakır As.Hst.Bştbp.liğinin 08.07.2008 tarih ve 2543 sayılı “Askerliğe Elverişli Değildir” raporu üzerine terhis edildiğini ve hasta olmasına rağmen 13 ay 12 gün askerlik yaptığını, askerliğe elverişli olmadığı halde müvekkiline - 812 - askerlik yaptırıldığını ve bu nedenle maddî ve manevi kayba uğradığını, bu zararların idarenin hizmet kusuru nedeni ile meydana geldiğini iddia ederek, uğranılan zararların telafisi amacıyla 10.000 TL. maddî, 20.000 TL. manevi olmak üzere toplam 30.000 TL. tazminatın müvekkilinin askere sevk tarihi olan 22.05.2007 tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 01.10.2006 tarihinde askerlik çağına girdiği, Muradiye As.Şb.Bşk.lığınca son yoklaması yapılmak üzere Muradiye Sağlık Ocağına sevk edildiği ve yapılan muayene neticesinde hakkında “Askerliğe Elverişlidir” kararı verildiği, davacının son yoklaması sonucunda hakkında verilen sağlık kararına karşı itirazı olmadığına dair imzasının son yoklama belgesinde mevcut olduğu, 25.05.2007 tarihinde askerlik hizmetini yapmak üzere Hv.Svn.Okl.ve Eğt.Mrk.K.lığı (Alemdağ/İSTANBUL) emrine sevk edildiği, temel eğitimini müteakip 18.08.2007 tarihinde 16 ncı Mknz.P.Tug.Hv.Svn. Bt.K.lığı (Diyarbakır) emrine katıldığı, askerlik hizmetini yapmakta iken rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Diyarbakır As.Hst.Bştbp.liğince yapılan muayenesinde hakkında "Psikotik Bozukluk" tanısı ile "C/15 SMK 3 (Üç) ay Hava Değişimi" kararlı 06 Kasım 2007 tarih ve 4769 sayılı sağlık raporu verildiği, hava değişimi sonunda askerlik şubesince sevk edildiği Van As.Hst.Bştbp.liğince "Durumu A/15 F2'ye uyar. Kontrol muayenesine kıtası psikiyatri polikliniğinde olmak üzere kıtasına sevki uygundur." kararı verildiği ve askerlik hizmetine devam etmek üzere 06.02.2008 tarihinde birliğine sevk edildiği, askerlik hizmetini yapmakta iken rahatsızlığı nedeniyle tekrar sevk edildiği Diyarbakır As.Hst.Bştbp.liğince yapılan muayenesinde hakkında "Disosiyatif Bozukluk" tanısı ile "C/16 SMK 3 (Üç) ay Hava Değişimi" kararlı 04.03.2008 tarih ve 981 sayılı sağlık raporu verildiği, hava değişimi sonunda tekrar sevk edildiği Van As.Hst.Bştbp.liğince yapılan muayenesinde hakkında "Durumu A/16 F2'ye uyar. Kıtası hastanesinde kontrol sevki uygundur." kararı verildiği, bunun üzerine davacının 04 Haziran 2008 tarihinde askerlik hizmetini yapmak üzere birliğine sevk edildiği, askerlik hizmetini yapmakta iken birliğince "Emre İtaatsizlikte Israr" suçundan mahkemeye verildiği ancak mahkemesinin henüz sonuçlanmadığı, Birlik Komutanı tarafından 7 (yedi) gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı ve cezasının 19-26 Haziran 2008 tarihleri arasında infaz edildiği, rahatsızlığı nedeniyle tekrar Diyarbakır As.Hst.Bştbp.ligine sevk edildiği ve yapılan muayenesinde hakkında "Disosiyatif Bozukluk" tanısı ile "B/16 F1 Askerliğe Elverişli Değildir." kararlı 08.07.2008 tarih ve 2543 sayılı sağlık raporu verildiği, bu mahiyetteki ön kararlı bu rapor ile terhis edildiği ve davacının raporunun 28.10.2008 tarihinde onaylanarak kesinleşmesini müteakip davacının terhisinin rapor tarihi itibarı ile yapıldığı, davacı vekilinin davacının zararlarının tazmini talebini içerir dilekçesinin 19.09.2008 tarihinde davalı idare kayıtlarına geçtiği, idarenin bu talebe olumlu veya olumsuz bir cevap vermemesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. - 813 - İddianın niteliği itibariyle teknik olarak tıp ilmiyle ilgili bulunduğundan, davacının askerlik hizmetine başladığı 25.05.2007 tarihinden son işlem tarihi olan 28.10.2008 tarihine dek devam eden sürede, rahatsızlığın tanı ve tedavisinde, tıbbi yönden ihmal ya da icrai kusurlu bir davranışın söz konusu olup olmadığının, mevcut rahatsızlığın askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile meydana gelip gelemeyeceğinin, bünyesel olup olmadığının, uzmanlarınca tespiti gerektiği kuşkusuzdur. Zira hizmet kusurunun varlığı veya yokluğu, rahatsızlığın askerliğin sebep ve tesiri ile meydana gelip gelmediğinin tespiti davalı İdarenin zararlardan hukuki sorumluluğu ya da sorumsuzluğunun nedeni olacaktır.Bilirkişi incelemesine dayanak oluşturacağından davacının sağlık işlemleri ile ilgili evrakları celp edilmiştir. Bu amaçla AYİM İkinci Dairesinin 15.04.2009 tarihli görüşmesinde alınan ara karar gereğince davacı vekilinin iddiaları da dikkate alınarak davacıda teşhis edilen ve ‘’Askerliğe Elverişli Değildir.’’ kararı verilmesine neden olan rahatsızlığının davacının bu rahatsızlığının askere alınma esnasında tespit edilip edilemeyeceği, davacıdaki rahatsızlığın daha önce tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişiminin önlenip önlenemeyeceği, davacının bu rahatsızlığının bünyesel olup olmadığı veya tetiklenmesinde Askerlik hizmetinin koşullarının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, davacıdaki bu rahatsızlığının tıbbi teşhis ve tedavi sürecinde bir hata, ihmal, eksiklik, geç sevk veya geç müdahalede bulunup bulunmadığı davacıya uygulanan tıbbi tedavilerde bir hata ve gecikme bulunup bulunmadığı, hususlarında tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Mahkememizce yaptırılan tıbbi bilirkişi incelemesi sonucunda, re’sen bilirkişi tayin edilen Gazi Üniversitesi Psikiyatri Ana Bilim Dalı Öğretim Üyeleri Prof. Dr. ……………, Doç. Dr. ……….. ve Yrd. Doç. Dr. ……… tarafından düzenlenip Mahkememize ibraz edilen 07.07.2009 tarihli tıbbi bilirkişi raporunda; davacının hastalığının askere alınmadan önce başladığı, Psikotik Bozukluk rahatsızlığının dalgalı bir seyir izleyebileceği, zaman zaman belirtilerde yatışma, zaman zaman alevlenme gösterebileceği, bu nedenle bu rahatsızlığın askere alınma sırasında tespit edilemeyebilineceği, önceden tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişiminin önlenemeyeceği, askere alınmadan önce de var olan bu tablo stres etkenleri ile artabileceği askerlik ortamının da bir stres etkeni olarak hastalığı etkileyebileceği bu etkilenmenin diğer stres etkenlerinden ayrılmasının doğru olmayacağı, tıbbi kayıtların incelenmesi sonucunda davacının hastalığının tıbbi teşhis ve tedavi süresince bir hata, ihmal eksiklik, geç sevk veya geç müdahale olmadığın bulunmadığını belirttikleri görülmüştür. Taraflara tebliğ edilen tıbbi bilirkişi raporuna davacı vekili tarafından yapılan itirazda idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu, raporun bilimsellikten uzak olduğu ileri sürmüş ise de, ilim ve fenne uygun - 814 - düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek, buna göre uygulama yapılmıştır. İdare hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125/7 nci maddesi, idarenin tazminle sorumlu tutabilmesi için: bir zararı doğuran işlem veya eylemin idareye nitelikli olması, zararla işlem veya eylem arasında nedensellik (illiyet) bağının bulunması gerekir. Bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazminle sorumlu tutulma yükümlülüğünü ortadan kaldırır. Bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise veyahut zararla idari işlem ve eylem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez. Davacının, rahatsızlığı sonucu uğradığını iddia ettiği zararın hizmetin yanlış kurulup yürütülmesinden kaynaklanmadığı, idarenin kusurlu bir davranışından ileri gelmediği, zararlı sonuçla idarenin davranışı arasında nedensellik bağının bulunmadığı bilirkişilerin raporuyla kanıtlanmıştır. Davacının askerlik hizmeti sırasında tespit edilen psikolojik rahatsızlığı nedeniyle gerekli her türlü tıbbi yardımın gecikme ve hata olmaksızın verildiği,ancak tıbbi bilirkişilerinde belirttiği gibi uygun tedaviye rağmen sekel bıraktığı ve sonunda uğradığı zararın, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt da bulunamadığından idarece tazmin edilmesi gereken bir zararın bulunmadığı, davacının rahatsızlığının bünyesel olduğu,bu durumda davalı idarenin meydana geldiği iddia edilen zararlardan sorumlu olamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacı …………’ın, maddi ve manevi tazminat istemlerinin REDDİNE, 2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri ile bilirkişi ücreti dahil) DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE, 3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri gereğince 23,90 TL. başvurma harcı ile 32,30 TL. esastan ilam harcı toplamı olan 56,20 TL. (ELLİALTI TÜRK LİRASI YİRMİ KURUŞ) harcın DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, bu miktarın davacılar tarafından peşin yatırılan 431,40 TL. harçtan mahsubu ile geriye kalan 375,20 TL. (ÜÇYÜZYETMİŞBEŞ TÜRK LİRASI YİRMİ KURUŞ) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE, (AYİM 2.D., 09.09.2009; E. 2009/441, K 2009/947) - 815 - -202ÖZETİ: Davacılar yakınının intiharına neden olan bir hizmet kusurunun veya kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasını gerektirir bir idari eylemin bulunmadığı değerlendirildiğinden davalı idareye yüklenebilecek hukuki bir sorumluluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır Davacılar vekili 07.03.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilleri …. ve …'nın oğulları ve …..'nın kardeşi olan müteveffa ….’nın Bursa İl Jandarma Komutanlığına bağlı Yıldırım İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Jandarma Er olarak görevli iken, 07 Ekim 2007 tarihinde nöbet dönüşü silahını teslim etmek için silahlığın önünde beklerken silahının birden ateş alması sonucu ağır yaralandığını ve 08 Ekim 2007 tarihinde yaşamını kaybettiğini, sonuç olarak ….’nın görevi başında iken bir kazaya kurban giderek şehit olduğunu, ölüm olayında davalı idarenin hizmet kusurunun mevcut olduğunu, J.Er ………….’nın amirlerinin astlarını denetim ve gözetim görevini ihmal ettiğini ve ayrıca müvekkillerinin murisine yeterli eğitimin verilmediğini, dava konusu olayda idarenin hizmet kusuru olmasa dahi kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davacıların zararının karşılanması gerektiğini öne sürerek anne ve baba ….. ve …….’ya ayrı ayrı 10.000 YTL maddi, 10.000 YTL manevi, kardeş …….’ya 7.500 YTL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacıların kanuni yakını J.Er ….’nın BURSA/Yıldırım İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapmakta olduğu olay günü olan 07 Ekim 2007 tarihinde 18:00-21:00 saatleri arasındaki 2 numaralı arka nizamiye nöbetini teslim edip silahını doldur boşalt yapmak için saat 21:10 civarında silahlığın önünde beklemekte iken yemekhane girişine doğru gittiği, burada üzerine zimmetli olan 90352 seri numaralı MP-5 makinalı tabancanın kurma kolunu çekip bıraktığı, silahın 1 el ateş alması ve çıkan merminin J.Er …….'nın sol şakağından girip kafasının üst kısmından çıkması sonucunda ağır yaralandığı, kaldırıldığı Bursa Şevket Yılmaz Devlet Hastanesinde tedavi altına alındığı, burada yapılan bütün müdahalelere rağmen 08 Ekim 2007 tarihinde saat 04:00 civarında vefat ettiği; sözkonusu ölüm olayı ile ilgili olarak Kocaeli Muharebe Hizmet Destek Eğitim K.lığı As.Sav.lığınca yapılan soruşturma sonucunda 04.02.2008 gün ve 2008/37-2 E-K sayılı kararı ile “Savcılığımızca toplanan deliller üzerinden yapılan inceleme neticesinde: müteveffa J.Er …….'nın her ne kadar intihar etmesine sebep olabilecek bir neden tespit edilememiş ise de, olayın intihar olduğu, zira atışın bitişik atış olmasının ve yukarıda sayılan diğer delillerin bunu açıkça - 816 - doğruladığı anlaşılmıştır. Müteveffa J.Er …….’nın, sorunlu bir personel olarak bilinmese de birlik komutanlığınca düzenlenen vak'a kanaat raporunda "kışla içerisinde cep telefonu bulundurmaktan askeri mahkemeye verildiğinin ve genellikle müstakil hareket etme eğilimine sahip bir yapısı olduğunun" belirtildiği görülmüş, zaten olay günü de ilgili emir ve talimatlara aykırı olarak doldur boşalt istasyonunda doldur boşalt yapmak için beklemediği gibi, ayrıca silahına da dolu şarjör taktığı ve silahı tam dolduruş yaptığı anlaşılmıştır. Yeminli tanık beyanlarından zaten kurma kolu sesinin akabinde hemen bir el silah sesi duyulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla Savcılığımızca olayın oluş şekli ve toplanan deliller incelendiğinde, olayın kaza değil intihar olduğu açıkça tespit edilmiştir. Ayrıca müteveffa J.Er …..'nın intiharında dolaylı veya direkt etkili olan veya sorumluluğu olan herhangi bir kişi, kişiler veya nedenlerin olmadığı, şüpheli bir durumun olmadığı, dosyada yeminli tanık beyanları, ölü muayene ve otopsi tutanak ve raporları, Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis laboratuarları ve Jandarma Genel Komutanlığı Bursa Kriminal Laboratuar Amirliğinin ekspertiz raporları olay yeri fotoğraf ve krokileri video kayıtları ile dosyada mevcut diğer tüm delillerden anlaşılmakla“ gerekçeleriyle Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı verildiği; söz konusu ölüm olayı nedeniyle davacılar vekilinin 06.12.2007 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek maddi ve manevi tazminat ödenmesi isteminde bulunduğu, istemin J.Gn.K.lığının 07.01.2008 gün ve AD.MÜŞ:2007-560/5114 sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur. Somut olayın, davacıların kanuni yakını J.Er …….’nın askerlik hizmetini yaparken, Askeri Savcılık Soruşturması neticesine göre, 07.10.2007 tarihindeki intiharı sonucu gerçekleştiğinde şüphe bulunmamaktadır. İdarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığının, zarar doğuran eylemin idareye yüklenebilir olmasının ve zararlı sonucu ile eylem arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunmasının - 817 - gerektiği açıktır. Bu şartlardan birinin bulunmaması idarenin sorumluluğunu kaldırır. Dava konusu olayda müteveffanın nöbet hizmetini bitirerek doldur boşalt işlemi için gelmiş olduğu silahlığın önünde beklediği sırada kendisini nöbet silahı ile vurarak intihar etmesi eylemini idari nitelikte bir eylem veya böyle bir eylemin sonucu olarak kabul etmeye hukuken imkan bulunmamaktadır. İntihar olayının, ilgilinin kendisini bilerek, görev gereği kendisine teslim edilen silah ile vurması şeklinde meydana gelmesinin, zararlı sonuç ile eylem arasında idareye yüklenebilecek bir nedensellik bağını ortadan kaldırdığı ve eylemin idari eylem olarak nitelendirilmesini hukuken engellediği, intiharına neden olan bir hizmet kusurunun veya kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasını gerektirir bir idari eylemin bulunmadığı değerlendirildiğinden davalı idareye yüklenebilecek hukuki bir sorumluluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri gereğince 21,40 TL. başvurma harcı ile 28,90 TL. esas maktu ilam harcı toplamı olan 50,30 TL (ELLİ TÜRK LİRASI, OTUZ KURUŞ) harcın davacılara YÜKLETİLMESİNE, bu miktarın davacılar tarafından peşin yatırılan 667,00 TL harçtan mahsubu ile kalan 616,70 TL.(ALTIYÜZONALTI TÜRK LİRASI, YETMİŞ KURUŞ) harcın aynı Kanunun 31 inci maddesi uyarınca istemi halinde davacılara İADESİNE, (AYİM 2.D., 18.02.2009; E. 2008/384, K. 2009/197) -203ÖZETİ: Davacının askerlik hizmeti sırasında yapılan tedavilerinde hizmet kusuru bulunduğuna yönelik davacı vekilinin soyut iddiasını doğrulayan somut bir delilin de bulunmadığı anlaşılmakla, herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 15.09.2008 tarihinde Diyarbakır Nöb.İd.Mah.de 22.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile özetle; davacının, davalı idarece 24.11.2006 tarihinde askere sevk edildiğini ve bilahare hakkında 27.06.2007 tarihinde askerliğe elverişsizlik kararı - 818 - verilerek terhis edildiğini, esasen müvekkilinin askere sevk edildiği 24.11.2006 tarihinde de askerliğe elverişsiz olduğunu ancak askeri sağlık ve muayene hizmetlerinin gereği gibi yapılmaması nedeniyle bu durumun ancak yedi ay sonra saptanabildiğini, diğer taraftan müvekkilinin mevcut rahatsızlığının askerlik hizmetini ifa ederken davalı idarenin denetim ve kontrol görevini yerine getirmemesi, meydana gelen kavga ve darp olayı nedenleriyle artmış olduğunu öne sürerek meydana gelen maddi ve manevi zararların tazmini için 10.000 TL maddi, 40.000 TL manevi tazminata yasal faiziyle birlikte hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 24.11.2006 tarihinde askerlik şubesince 15 ay askerlik hizmeti yapmak üzere Dz.P.Er sınıf ve rütbesiyle askere sevk edildiği ve 25.11.2006 tarihinde HATAY/İSKENDERUN 4 ncü Dz.Er Eğt.Tb.K.lığına katıldığı, Kıtasına katıldığında yapılan psikolojik danışmanlık sonucunda madde bağımlısı olduğunu beyan ettiği, askerlik hizmetinin 9 ncu gününde, 03.12.2006 tarihinde girdiği bunalım sonucu sol bileğini kestiği, kafası ve yüzünü zedelediğinden dolayı Birlik Revirine götürüldüğü, 1 gün Birlik Revirinde müşahade altında tutulduktan sonra, 04.12.2006 tarihinde refakatli olarak Etimesgut Asker Hastanesine sevk edildiği, buradan da GATA Hastanesi Psikiyatri Servisine sevk edilerek 05.12.2006 tarihinde Psikiyatri servisine yatırıldığı, 5-27.12.2006 tarihleri arasında GATA Psikiyatri Kliniğinde yatırılan davacı hakkında GATA Sağlık Kurulunun 27.12.2006 gün ve 6135 sayılı raporu ile “Bipolar Bozukluk” teşhisiyle “C/15 SMK 2(iki) ay hava değişimi” kararı verildiği, söz konusu hava değişimi süresinin bitiminde sevk edildiği DİYARBAKIR As.Hst.nin 28.02.2007 gün ve 822 sayılı sağlık kurulu raporu ile de “Bipolar Bozukluk” teşhisiyle “C/15 SMK 4 (dört) ay hava değişimi” kararı, müteakiben DİYARBAKIR Asker Hastanesinin 27.06.2007 tarih ve 2404 sayılı sağlık kurulu raporu ile de “Tek Hecme Halinde Geçirilmiş Psikotik Bozukluk (Bipolar Tip)” teşhisiyle “15/B/F1 Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verilmesi üzerine 27.06.2007 tarihinden geçerli olmak üzere terhis edildiği, bahse konu askerliğe elverişsizlik Sağlık Kurulu Raporunun 10.10.2007 tarihinde onaylanarak kesinleşmiş olduğu, davacı vekilinin 12.05.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek maddi ve manevi tazminat ödenmesi isteminde bulunduğu, MSB.lığının 28.07.2008 gün ve HUK.MÜŞ.DAV:MÜT-08-1953 sayılı cevabi yazısı ile istemin reddedilmesi üzerine 15.09.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır. Davalı idarenin; davacı vekilinin maddi ve manevi tazminat istemlerini, müvekkilinin askerliğe elverişsiz olduğu halde askere sevk edilerek elverişsizlik halinin ancak yedi ay sonra saptanması şeklindeki “idari işleme” dayandırdığı, askerliğe elverişli olmadığı halde askere alınması ve askerlik yaptırılması nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle açılan “işleme” dayalı tam yargı davasının en nihayet bahse konu DİYARBAKIR As.Hst.nin 27.06.2007 tarihli askerliğe elverişsizlik sağlık - 819 - kurulu raporunun onaylanarak kesinleştiği 10.10.2007 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde açılması gerektiği, 15.09.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile açılan “idari işleme” dayalı maddi tazminat isteminin süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki talebi incelenmiş; davacı vekilinin maddi ve manevi tazminat talebini, davacının askerliğe başlaması sonrasında uygulanan tedavilerde olduğunu iddia ettiği hizmet kusuru ve idarenin denetim sorumluluğunu yerine getirmediği gerekçesiyle hizmet kusurundan kaynaklanan idari eyleme dayandırdığı yönünde değerlendirme ile davanın idari işlemden değil idari eylemden kaynaklandığı kabulü ile davanın esasının incelenmesine geçilmiştir. İdare hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği ise Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır, ister hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem veya işlem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan işlem veya eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan bîrinin yokluğu idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır.Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez. Dosya kapsamındaki mevcut bilgi ve belgelere göre; davacının 25.11.2006 tarihinde HATAY/İSKENDERUN 4 ncü Dz.Er Eğt.Tb.K.lığına katıldığı, Kıtasına katıldığında yapılan psikolojik danışmanlık sonucunda madde bağımlısı olduğunu beyan ettiği, askerlik hizmetinin 9 ncu gününde, 03.12.2006 tarihinde girdiği bunalım sonucu sol bileğini kestiği, kafası ve yüzünü zedelediğinden dolayı Birlik Revirine götürüldüğü, bu kapsamda davacının fiilen askerlik yaptığı sürenin 9 gün olduğu, 03.12.2006 tarihinden terhis edildiği güne kadar tedavi sürecinin sürdüğü ve hava değişiminde bulunduğu, davacı vekilince öne sürüldüğü şekilde davacının herhangi bir kavga olayına karıştığına, darp ve cebire maruz kaldığına ve bu nedenle rahatsızlığının arttığına dair hiçbir somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, bu nedenle davalı idarenin denetim sorumluluğunu yerine getirmediği iddiasının doğrulanamadığı, davacının askerlik hizmeti sırasında yapılan tedavilerinde hizmet kusuru bulunduğuna yönelik davacı vekilinin soyut iddiasını doğrulayan somut bir delilin de bulunmadığı, davalı idarenin bu sebeple tazmin sorumluluğunu gerektirir zararlı sonuç ile arasında illiyet bağı kurulabilecek herhangi bir idari eyleminin ve davalı idareye - 820 - yüklenebilecek varılmıştır. herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının maddi ve manevi tazminat isteminin yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle REDDİNE, 2. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE, 3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 Sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre 20,40 TL (YİRMİ TÜRK LİRASI KIRK KURUŞ başvurma harcı ile 28,90 TL (YİRMİSEKİZ TÜRK LİRASI DOKSAN KURUŞ) esas ilam harcı toplamı olan 49.30 TL (KIRKDOKUZ TÜRK LİRASI OTUZ KURUŞ) harcın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 698,70 TL (ALTIYÜZDOKSANSEKİZ TÜRK LİRASI YETMİŞ KURUŞ) harçtan mahsubu ile arta kalan 649,40 TL (ALTIYÜZKIRKDOKUZ TÜRK LİRASI KIRK KURUŞ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE, (AYİM 2.D., 18.03.2009; E. 2008/960, K. 2009/327) -204ÖZETİ: Davacılar yakınının ölüm olayının davalı idare ajanının suç teşkil eden eylemi ile meydana geldiği, ancak davacılar yakınının da müterafik kusurunun bulunduğu anlaşılmakla, davacılarının zararlarının müterafık kusur da dikkate alınarak karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacılar vekilinin 22.06.2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde ,28.06.2007 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin 11.07.2007 tarih ve Esas No.:2007/687, Karar No.:2007/617 sayılı kararı ile reddine karar verilmesini müteakip 07.08.2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde ,10.08.2007 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde davalı idareye tazminat istemi ile ön müracaatta bulunulmadığını belirttiğinden AYİM 2 nci Dairesinin 12.09.2007 tarih ve Esas No.:2007/782,Karar No.:2007/677 sayılı kararı ile dilekçenin görevli mercie tevdiine karar verilmesi sonrasında 11.12.2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde ,14.12.2007 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacılar yakını Dz.Mhf. Er …………..’ın 13.07.2006 tarihinde, nöbet hizmeti esnasında, aynı birlikte görevli diğer nöbetçi Er ……… tarafından, nöbet silahı ile vurularak - 821 - öldürüldüğünü, olayın idare ajanı er ………..’nın emir ve talimatlara uymaması, nöbet görevinin ifası esnasında kamu malını korunmaya çalışılırken meydana gelmesi, hizmetin ifasının idare tarafından emredilmiş olması, idarenin nezaret ve kontrol eksikliğinin bulunması, maktulün tehlike anında olay mahallini terk etme iradesinin mevcut olmaması, olayın gerçekleşmesinde müteveffanın şahsi kusurunun bulunmaması ve sanığın asli kusurlu olması, suçun kamuya ait silah ve mermi kullanılarak işlenmiş olması hususları dikkate alındığında idarenin tehlike riski ilkesi ve hizmet kusuru ilkesi gereği hem kusurlu hem de kusursuz sorumluluğunun doğduğunu belirterek davacı anne ………….’a 25.000 TL maddi ve 20.000 TL. manevi tazminatın, davacı baba ………….’a 20.000 TL.maddi ve 15.000 TL. manevi tazminatın, davacı kardeş ……………’a ise 10.000 TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Çanakkale Boğaz K.lığına bağlı Güvenlik Tabur K.lığı 1.Güvenlik Bölük K.lığı emrinde görevli Dz.Mhf.Er ……………'nın 13.07.2006 günü 21.00-01.00 saatleri arasında 20 nolu kulübe ve aynı zamanda devriye nöbetçisi Dz.Mhf.Er ………….'ın aynı gün 20.00-24.00 saatleri arasında 28 nolu kulübe ve aynı zamanda devriye nöbetçisi, müteveffa Dz.Mhf.Er ………..'ın ise yine aynı gün 25 nolu kulübe nöbetçi olarak görevlendirildikleri, devriye nöbetçileri olan Dz.Mhf.Er ……….. ve Dz.Mhf.Er ………….'ın saat 21.30 civarında müteveffa Dz.Mhf.Er ……….'ın nöbet tuttuğu 25 nolu nöbet kulübesine geldikleri, bu sırada nöbet kulübesinde bulunan müteveffa Dz.Mhf.Er ………….'ın nöbet kulübesinden çıkarak devriye nöbetçilerinin yanına geldiği, bu sırada 25 nolu nöbet kulesinin alt duvarının tahrip olduğunu gören Dz.Mhf.Er ………….’nın eliyle bu duvara dokunduğu, müteveffa Dz.Er ………..'ın ………..’ya "elleme daha beter yaparsın kabasakal" dediği, Dz.Mhf.Er …………..’nın müteveffa Dz.Er ………..'a bana kabasakal deme diyerek karşılık verdiği, bunun üzerine müteveffanın Dz.Mhf.Er ………..’ya "kabasakalsın oğlum, sana niye kabasakal diyorlar o zaman" diye sorduğu, Dz.Mhf.Er ………….’nın erkek adamın sakalı olur, sen kendi haline baksana" diye cevap verdiği, müteveffanın "benim halimde ne varmış kabasakal" diyerek kabasakal delmeye devam ettiği, bu sözlere sinirlenen Dz.Mhf.Er ………..’nın "bana kabasakal diyenin anasını sikeyim” dediği, bu söze karşılık müteveffa …………….’ın "bana küfür etme, doğru konuş kabasakal "diye karşılık verdiği, bu duruma sinirlenen Dz.Mhf.Er ……………..’nın "bana kabasakal dersen vururum" dediği ve omzunda asılı bulunan 356452 seri nolu G-3 Piyade Tüfeğinin namlusunu aşağıya doğru tevcih ederek kurma kolunu çekip bıraktığı, silahın atım yatağına mermi sürdüğü, Dz.Mhf.Er …………..’nın kurma kolunu çekip bıraktığını gören müteveffanın Dz.Mhf.Er ………..’ya ait silahın namlusundan tutarak kendi göğsüne yasladığı ve Dz.Mhf.Er ………….’ya "hadi vursana adam vurmak kolay mı" dediği, bu esnada Dz.Mhf.Er ………..’nın silahın emniyetini açıp tetiğe bastığı, silahtan çıkan bir adet mermi çekirdeğinin müteveffa - 822 - ………….’ın göğsünden girip sırtından çıktığı, öldürücü nitelikte yaralanan müteveffanın olay yerinde öldüğü, olayla ilgili ceza kovuşturması yapan Kuzey Deniz Saha Komutanlığı As.Mah.nin 14.03.2007 tarih ve 2007/380 E. ve 2007/122 K.sayılı kararı ile ………….’nın, davacılar yakını ………….’ı kasten öldürmesinden dolayı “haksız tahrik altında kasten adam öldürmek” suçundan 15 yıl hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, bu kararın Askeri Yargıtay incelemesinden geçerek onandığı, bilahare 22.06.2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde, 28.06.2007 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen dava dilekçe ile süresinde iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinde doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur. Davacıların yakını Dz.Mhf.Er ………..’ın ölüm olayının askerlik ve nöbet hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği konusunda taraflar arasında bir tereddüt yoktur.Davacıların yakını ile devriye nöbetçisi olan Dz.Mhf.Er ………. arasında nöbet yerindeki tahrip olmuş bir duvara Dz.Mhf.Er ………..’nın dokunması ile başlayan ve davacıların yakınının sarf ettiği “kabasakal” benzetmesi ile büyüyen tartışma sonucunda Dz.Mhf.Er …………. tarafından idareye ait silahla ve idare ajanının suç sayılan kasti eylemi ile vurularak öldürüldüğü anlaşılmaktadır. İdarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın varlığı; zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zararla eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet bağının kesilmiş sayılması için zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlardan doğması gerekmektedir. Davacılar yakınının ölüm olayının davalı idare ajanının suç teşkil eden eylemi ve idareye ait silahla gerçekleştiği, meydana gelen zararla eylem arasında sıkı bir illiyet bağının bulunduğu, olayda davacılar yakınının “kabasakal” benzetmesi ve silahın namlusunu tutarak “vur vuracaksan adam vurmak kolaymı” diye sarf ettiği haksız tahrik oluşturan sözleri ile müterafik kusurunun bulunduğu, bu nedenle zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının adalet, eşitlik, hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden, davacılarının zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesine göre karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarıca olay sebebiyle T.C. Emekli Sandığınca bağlanan aylık ve yapılan ödemeler yarar kabul edilerek davacıların maddi zararlarından düşüldüğünden bu husus araştırılmış, T.C. - 823 - SGK. Emekli Sandığı Tahsisler Daire Başkanlığının 24.06.2008 gün ve B.07.B1.EMS.0.10.09.01/86.374.028 sayılı yazısı ile davacılara Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 30.04.2008 tarih ve 348 sayılı kararı uyarınca 5434 sayılı Yasanın vazife malullüğüne ilişkin hükümlerinin uygulanması imkanının bulunmaması nedeni ile vazife malullüğü yetim aylığı bağlanamadığı ve ek ödeme (tütün ikramiyesi) yapılamadığı bildirilmiştir. T.C. SGK. Emekli Sandığı Tahsisler Daire Başkanlığının 5434 sayılı Yasanın vazife malullüğüne ilişkin hükümlerinin uygulanması imkanının bulunmaması nedeni ile vazife malullüğü yetim aylığı bağlanmaması işleminin iptali istemi ile AYİM Üçüncü Dairesinde açtıkları iptal davası ile ilgili olarak AYİM Üçüncü Dairesinin 26 Mart 2009 tarih ve Esas No.:2009/135,Karar No.:2009/308 sayılı kararı ile “meydana gelen olayın vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmediği” gerekçesi ile “davanın reddine” karar verildiği anlaşılmıştır. Bu hale nazaran başkaca maddi yarar sağlamayan davacı anne ve babanın maddi zararlarının tespiti amacıyla resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 24.10.2008 tarihli bilirkişi raporunda, davacı anne ………….’ın 33.609 TL. ,davacı baba ………..’ın ise 21.667 TL. maddi tazminat hakedişinin bulunduğu bildirilmiştir. Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporuna karşı davacılar vekilleri 04.12.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dilekçesi ile;bilirkişi raporu uyarınca maddi tazminata hükmedilmesini,manevi tazminata ise istemleri gibi karar verilmesini talep ettikleri beyanında bulunmuştur. Mahkememizce kabul edilen kıstaslara ve ilmi verilere uygun bulunduğundan 24.10.2008 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda işlem yapılmıştır. Tüm davacılara olay sebebiyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumları, müteveffanın olayın oluşumunda müterafik kusuru, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı baba ………..’a 15.000,00 TL. (ONBEŞBİN TÜRK LİRASI), davacı anne ………..’a 20.000,00 TL. (YİRMİBİN TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT verilmesine, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE, 2. Takdiren ve müteveffanın müterafik kusuru nazara alınarak davacı baba …………..’a ve davacı anne ………….’a ayrı ayrı 8.000,00’er TL. (SEKİZBİNER TÜRK LİRASI) davacı kardeş ………….’a 3.000,00 TL. (ÜÇBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE, - 824 - 3. Hükmedilen maddi tazminat miktarına davacılar yakınının yeniden gelir elde edeceği varsayılan 20.07.2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 4. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 13.07.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 5. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 6. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 36,00 TL. (OTUZALTI TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 140,00 TL. (YÜZKIRK TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davada haklılık oranına göre, 31,00 TL.’nın (OTUZBİR TÜRK LİRASI) DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 109,00 TL.’nın (YÜZDOKUZ TÜRK LİRASI) davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 8. Davacılar tarafından peşin yatırılan 1.244,20 TL. (BİNİKİYÜZKIRKDÖRT TÜRK LİRASI YİRMİ KURUŞ) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE, 9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 6.180,00TL. (ALTIBİNYÜZSEKSEN TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 10. Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen (reddedilen manevi tazminat miktarı yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10. maddesi dikkate alınarak hesap edilen) 3.480,00 TL. (ÜÇBİNDÖRTYÜZSEKSEN TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davacılardan alınarak DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE , (AYİM 2.D., 15.04.2009; E. 2008/403, K 2009/446) - 825 - -205ÖZETİ: Davacının davalı idare ajanının suç teşkil eden eylemiyle zarar gördüğü, hizmetin ifası sırasında kimsenin zarar göremeyeceği şekilde ajanlarını eğitim, denetim ve kontrol etmek durumunda bulunan idarenin, meydana gelen zararlı sonuçtan hizmet kusuru ilkesine göre sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili, 13.12.2004 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ankara KKK Eğt.ve Doktirin K.lığı Sosyal Tesisleri Müdürlüğünde askerlik görevini yaparken, Kasım 2003 tarihinde Hiz.Bl.K.lığında görevli Astsb.Bçvş………...’ün koğuşları kontrolü sırasında müvekkilinin traş kutusunun renginden dolayı müvekkiline tokat atarak dövdüğünü, bu müessir fiil nedeniyle GATA K.lığınca darp sonrası ani işitme kaybı tanısıyla askerliğe elverişli değildir kararı verildiği ve bu olay nedeniyle zarara uğradığını belirterek 40.000.000.000.TL. maddi ve 5.000.000.000.TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini adli yardım istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir. Davacının adli yardım istemi Dairemizin 22.12.2004 tarih ve Esas No.:2004/905 sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının acemi eğitimini müteakip 15.08.2003 tarihinde EDOK Sos.Tes.Md.lüğü emrine katıldığı ve gazinoda garson olarak görevlendirildiği, katılışından bir gün sonra 16.08.2003 tarihinde gazinoda servis yaparken bayılması üzerine önce gazino mutfağında, yaklaşık bir hafta sonra da karargah çaycısı olarak görevlendirildiği bilahare 10.10.2003 tarihinde Misafirhane İşletme Kısım Amirliği emrinde görevlendirildiği, bu donem içinde üç kez viziteye çıkarak askeri hastaneye sevk edildiği, 22.08.2003 tarihinde Mevki As.Hst.Nöroşirürji Polikliniğince "Lomber disk hernisi, ağır iş ve sportif faaliyetlerden muaf tutulması", aynı tarihte Mevki As.HstGenel Cerrahi Polikliniğince "External hemoroid, 5 gün istirahat" ve 29.09.2003 tarihinde Mevki As.Hst.Ruh Sağ.Hst.Polikliniğince "Nevrotik kişilik, tedavi işlem gerekmez" tanı ve kararlarıyla birliğine sevk edildiği, 16.11.2003, 17.11.2003 ve 20.11.2003 tarihlerinde baş dönmesi, mide bulantısı, işitme kaybı şikayetleriyle ve acil kaydıyla üç kere daha viziteye müracaat ettiği, şikayetlerinin devam etmesi üzerine birlik dispanserinde iki farklı hekim tarafından muayene sonucunda "Meniere" ön tanısıyla Mevki As.Hst.Kulak Burun Boğaz Kliniğine sevk edilerek hastaneye yatırıldığı, 02.12.2003 tarihinde ameliyat edilerek 15.12.2003 gün ve 3545 sayılı raporla "Sol eksploratris timpanotomi + yuvarlak pencere ve membranındaki yırtığın tamiri ameliyatlısı, C/21 SMK üç ay hava değişimi" tanı ve kararıyla taburcu - 826 - edildiği, 12.03.2004 tarihinde iki ay daha hava değişimi daha almayı müteakip GATA Sağlık Kurulunun 12.05.2004 gün ve 1595 sayılı raporuyla aynı tanı ve "B/19 F3 Askerliğe elverişli değildir" kararı verilerek bu rapora istinaden terhis edildiği, hava değişimindeyken Sosyal Tesisler Müdürlüğüne, K.K.Eğitim Doktrin Komutanlığına ve Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderdiği 30.12.2003 tarihli dilekçeyle kendisini diğer askerlerin önünde döverek sol kulağında tahribata yol açan P.Bçvş………… (……….)'dan şikayetçi olduğu ve bunun üzerine EDOK Sos.Tes.Hiz.Ks.K.olarak görevli P.Kd.Bçvş……….. hakkında asta müessir fiil suçu işlediği iddiasıyla soruşturma emri verildiği ve KKK.lığı Askeri Savcılığınca yürütülen hazırlık soruşturması sonucu 31.12.2004 tarih ve E.2004/371, K.2004/787 sayı ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, söz konusu karara dava vekilince yapılan itiraz üzerine Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesince 28.02.2005 gün ve 2005/51-İd43 sayı ile “itirazın kabulü ile kamu davasının açılmasına” karar verildiği ve bunun üzerine P.Kd.Bçvş…………….. hakkında K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinde “Astın vücudunda tahribatı mucip müessir fiil” (ASCK 118/1nci mad.sini ihlal) suçundan kamu davası açıldığı ve davanın devam etmekte iken davacı vekilince tazminat istemi ile davalı idareye 29.09.2004 tarihli dilekçe ile yapılan başvuruya cevap verilmemesi