15) Ödünç Sözleşmelerinden Doğan Alacak Davalarında İspat
Transkript
15) Ödünç Sözleşmelerinden Doğan Alacak Davalarında İspat
ÖDÜNÇ SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN ALACAK DAVALARINDA İSPAT I. GİRİŞ Ödünç sözleşmelerinden doğan alacak davalarında ispat konusunu incelemiş olduğumuz bu çalışmamızda, öncelikle 6098 sayılı TBK’ da Kullanım Ödüncü ve Tüketim Ödüncü olarak ayrı ayrı düzenleme bulan ödünç sözleşmelerinden kısaca bahsedilmiştir. Ödünç sözleşmelerinden doğan alacak davalarının sebebini saptayabilmek adına, özellikle tarafların hakları ve borçları bahsi üzerinde durulmuştur. İspat hususuna konu içerisinde yeri geldikçe değinilmekle beraber, konumuzla alakadar olduğu kadar ispat sistemi açıklanmış, ilgili delillere kısaca yer verilmiştir. Ödünç sözleşmeleri bakımından ispatın kısaca; davacı alacaklıya düşeceği, bu kimsenin ödünç sözleşmesinin gerektirmesi nedeniyle borçluya bir şey vermiş olduğunu ve bunun değer ve tutarının şimdi dava ettiği tutara eşit olduğunu ispat etmesi gerektiğini söylemek yanlış olmayacaktır 1. Ödünç sözleşmeleri düzenlemeleri her ne kadar 818 sayılı Borçlar Kanunu’ ndan radikal farklılık içermiyor olsa da çalışmamız kapsamında 1 Temmuz 2012 Tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu baz alınmıştır. II. GENEL OLARAK ÖDÜNÇ SÖZLEŞMELERİ Ödünç sözleşmeleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 379- 392 maddeleri arasında, “Kullanım Ödüncü” ve “Tüketim Ödüncü” olarak iki başlık halinde düzenlenmiştir. İki ödünç sözleşmesi bakımından ortak olan hükümlerden bahsedecek olursak; bu sözleşmelerde, bir nesnenin kullanılmasının geri verilmek koşulu ile bırakılması söz konusudur2. Her iki sözleşme de eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Ödünç sözleşmesi ile ödünç veren, sözleşme konusu şeyi ödünç alana teslim etme borcu altına girer; buna karşılık ödünç alanın geri verme borcu, şeyi teslim aldıktan sonra ortaya çıkacaktır. Böylece ödünç sözleşmelerinde tarafların borçları karşılık içinde olmamaktadır3. 1 Bilge UMAR ve Ejder YILMAZ, İspat Yükü, İstanbul, 1980, s. 106. Mustafa Reşit KARAHASAN, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2002, s. 1195. 3 KARAHASAN, s. 1195; Cevdet YAVUZ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’ na Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), İstanbul, 2011.s. 326, 335; Mustafa Alper GÜMÜŞ, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. 1, İstanbul, 2008, s. 451; Faiz kararlaştırılan tüketim ödüncü sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme 2 Ödünç sözleşmeleri şekle tabi değildir. Bu itibarla ödünç sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılmasına gerek olmamakla birlikte ispat bakımından yazılı olarak yapılmasında fayda vardır. Zira HMK md. 200 uyarınca, ikibinbeşyüz Türk Lirası’ nı aşan iddiaların mutlaka yazılı kanıtla (senetle) ispat edilmesi şarttır Ödünç sözleşmeleri rızai sözleşmelerdendir. Sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların anlaşması yeterli olup, ödünç konusunun ödünç alana teslim edilmesi şart değildir4. Teslim sözleşmenin ifası ile ilgili bulunmaktadır. Her iki sözleşmede de ödünç konusunun ödünç alana bırakılması, her durumda ödünç alanın menfaatine bulunmaktadır5. 1. KULLANIM ÖDÜNCÜ (ARİYET SÖZLEŞMESİ) Kullanım ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin ödünç verdiği şeyin kullanılmasını, bir karşılık almaksızın belirli bir süreyle ödünç alana bırakmayı, ödünç alanın da o şeyi bizzat kullanarak belirlenmiş olan sürenin sonunda ödünç verene geri vermeyi yüklendikleri bir sözleşmedir. (TBK md. 379) İvazsız bir kullandırma amacı güden sözleşmelerden olan kullanım ödüncü sözleşmesi, herhangi bir şekle tabi olmaksızın sözleşmenin niteliğine uygun öneri ve kabul ile kurulabilir. Yukarıda da değinildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ nun bir ispat şartı koyduğu hükümler hariç, kullanım ödüncünün konusu ister taşınır, ister taşınmaz olsun, sözleşmenin geçerli olarak yapılabilmesi için herhangi bir geçerlilik şekline uyulması gerekli değildir 6. Çünkü kullanma ödüncünde şeyin mülkiyeti ödünç alana geçmez. Fakat Yargıtay, taşınmazlara ilişkin kullanma ödüncü sözleşmelerinde, gelenek gereği senet düzenlenmesinin gerekli olup olmadığı konusunun da göz önünde tutulacağı görüşündedir7. niteliğinde olduğu yönünde bknz. Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/2, İstanbul, 1988, s. 301; Fahrettin ARAL, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2003, s. 311. 4 KARAHASAN, s. 1198; TANDOĞAN, s. 291; YAVUZ, s. 326, 335; Aydın ZEVKLİLER ve Ayşe HAVUTÇU, Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2007, s. 255; GÜMÜŞ, s. 451; ARAL, s. 303. 5 GÜMÜŞ, s. 450; Kullanım ödüncü sözleşmesi, kural olarak, ödünç alanın menfaatine, onun hatırı için yapılır. Ancak ödünç alanla birlikte ödünç verenin de menfaatinin bulunması sözleşmenin niteliğine etki etmeyecektir. Mesela bir binek atının iyi bir biniciye ödünç verilmesi durumunda, hayvanın idmansız kalmaması bakımından ödünç veren malikin de menfaati bulunmaktadır. TANDOĞAN, s. 290; YAVUZ, s. 328; Bir spor malzemesinin, onu yapan firmanın reklamını taşıması gibi. ARAL, s. 305. 6 Turgut AKINTÜRK ve Derya ATEŞ KARAMAN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri, İstanbul, 2011, s. 279; KARAHASAN, s. 1196; YAVUZ, s. 326; YHGK, 28.6.2006, 13-468/470. 7 HGK 16.12.1964, E. 586, K. 732; HGK 21.2.1951, E. 16, K. 11; 4. HD. 22.2.1964, E. 6123, K. 476. ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 253. Kullanım ödüncüne konu olabilecek şeylerin kural olarak tüketilemeyen eşya olması şarttır. Bu çerçevede sözleşmenin konusu her zaman için misli olmayan maldır8. Zira ödünç alan, kullanmak üzere ödünç aldığı bu şeyi, belirli süre kullandıktan sonra ödünç verene aynen geri vermekle yükümlüdür. Sözleşmenin konusu, bir evin oturmak üzere ücretsiz olarak teslimi örneğinde olduğu gibi taşınmaz olabileceği gibi, bir kitabın okunmak üzere bir arkadaşa tesliminde ki gibi taşınır eşya da olabilir. Aynı şekilde avlanma hakkı, patent hakkı gibi bazı hakların da kullanım ödüncü verilmesi mümkündür9. İstisnai olarak misli şeylerin de aynen iade edilmek üzere kullanım ödüncüne konu olması mümkün olabilmektedir. Örneğin; bir sergide gösterilmek üzere kıymetli pulların veya bir düğünde takılmak üzere bir altın liranın ödünç verilmesi gibi10. Ödünç verenin ödünç konusu şeyin mutlaka maliki olması şart değildir. İntifa hakkı sahibinin şeyi bir başkasına ödünç vermesi durumunda, ödünç alanın iade borcu intifa hakkı sahibine karşı olacaktır11. Sözleşmede belirli bir süre kararlaştırılmamış ise, ödünç alanın aldığı şeyi sözleşme uyarınca kullanmasıyla ya da kullanılabilecek kadar süre geçmesiyle sözleşme sona ermiş olur. (TBK md. 383/1) a. Ödünç Verenin Borçları Ödünç verenin başlıca borcunu, sözleşme konusunu sözleşmeye uygun olarak kullanması için ödünç alana teslim etmesi borcu oluşturmaktadır. Burada somut olayın şartlarına göre kullanımın bırakılması için en elverişli olan zilyetliğin devri yolu seçilmelidir, yani mutlak olarak ödünç verenin teslim borcundan bahsedilmemektedir. Kullanma ödüncü veren bu borcunu kusurlu olarak yerine getirmezse, ödünç alan, TBK md. 112’ ye göre onun sorumluluğu yoluna başvurabilir. Fakat ödünç konusu şey ya da hak, karşılıksız olarak kullandırıldığından yani sözleşme ödünç alanın çıkarına yapıldığından, ödünç verenin bu konudaki sorumluluğu bağışlayanın sorumluluğu gibidir. Dolayısıyla ödünç veren, kasta ya da ağır ihmalinden doğan zararlardan; bir de ödünç alana karşı açıkça sorumlu olmayı üstlendiği durumlarda sorumlu olur12. TBK md. 112 anlamında ve kast ya da ağır ihmalinden kaynaklanan zararlardan sorumlu olması dışında, ödünç verenin ayrıca açık biçimde üstlenmedikçe ödünç konusu malın 8 Misli şeylerin de istisnaen ariyet sözleşmesine konu olması bakımından bknz. Y. 3. HD. 12.3.1990, 5485/2065, GÜMÜŞ, s. 451. 9 AKINTÜRK ve ATEŞ KARAMAN, s. 279; ARAL, s. 304; KARAHASAN, s. 1196; YAVUZ, s. 327. Buna karşılık alacak hakkı ve iş görme edimlerinin, kullanma ödüncü konusu olamayacağı kabul edilmektedir. ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 254; Kıymetli evraka bağlanmış alacak hakkının ödünç sözleşmesine konu olabileceğine ilişkin bknz. GÜMÜŞ, s. 451. 10 ARAL, s. 304; KARAHASAN, s. 1196; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 254. 11 ARAL, s. 304; KARAHASAN, s. 1197; YAVUZ; s. 327; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 254. 4. HD, 3.9.1957, E. 4946, K. 5484; GÜMÜŞ, s. 453. 13. HD. 6.5.1981, 3079/5-118. (aral) 12 ARAL, s. 305; KARAHASAN, s. 1199; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 255; GÜMÜŞ, s. 456. ayıplı olmasından ya da zapta karşı tekeffül sorumluluğu yoktur. Şeydeki bir ayıbı ödünç veren bilerek gizlemiş ve bu ayıp yüzünden ödünç alan bir zarara uğramışsa, artık bu, ödünç verenin sorumlu olmasını gerektiren bir durum sayılır. Fakat böyle bir ayıbın varlığını zaten ödünç alan da biliyorsa artık ödünç verenin sorumluluğu yoluna gidilemez. Bu gibi durumlarda ödünç alan, şeyi gecikmeksizin geri vererek sözleşmeyi feshedebilir13. Ödünç verenin bir diğer borcu da, ödünç alanın ödünç verenin menfaatine olarak yapmak zorunda kaldığı olağanüstü masraflarının ödenmesi borcudur. (TBK md. 381/2) Bu duruma örnek olarak; kullanım ödüncü alınan hayvanın ağır hastalığı dolayısıyla yapmak zorunda kaldığı tedavi masrafları gösterilebilir. Masrafların kullanım ödüncü verenin menfaatine olup olmadığı hususunda vekâletsiz iş göremeye dair esaslar kıyasen uygulanmalıdır. Kullanım ödüncü verenin menfaatine olmayan olağanüstü masraflar bakımında, ödünç alan sadece sebepsiz zenginleşme hükümlerini ileri sürebilir. Buna karşılık kullanma ödüncü konusu şeyin olağan muhafaza giderleri ve özellikle kullanma ödüncü hayvanın yiyecek ve bakım giderleri olağanüstü sayılmadığından, bunlar kullanma ödüncü verenden istenemez14. b. Ödünç Alanın Borçları Kullanım ödüncünde ödünç alanın başlıca borçlarını, ödünç konusunu sözleşmeye veya şeyin niteliğine uygun olarak kullanma borcu15, sözleşme konusu şeyi geri verme borcu ve olağan giderleri yapma borcu16 ve ödünç konusu şeyi başkasına kullandırmama borcu olarak saymak mümkündür. Ödünç alan, ödünç konusunu hakim görüşe göre elde ettiği ve elde etmeyi ihmal ettiği semereleriyle birlikte geri vermeleridir17. Geri vermenin konusu, ödünç alanın teslim zamanındaki durumudur; şeyin olağan kullanımından doğan eskimelerden ödünç alan sorumlu değildir. Ödünç alan, sözleşmeye aykırı olarak şeye zarar verirse, sorumluluktan kurtulabilmek için, şeyi iyi kullanmanın bütün icaplarına riayet ettiğini, muhafaza ve ihtimamda kusurlu bulunmadığını ispat etmek zorunda olacaktır18. Ödünç konusunun taşınır olduğu durumlarda, bunun ödünç verenin bulunduğu yere iade edilmesi gerekir. Bunun sonucu olarak taşıma giderleri de ödünç alana aittir19. Ödünç alanın, ödünç konusu şeyi sözleşmeye ve tahsis amacına uygun olmayan şekilde kullanımı sonucunda doğacak zararlardan sorumluluğu bulunmaktadır. Bu halde ödünç alan, bu 13 ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 256. ARAL, s. 306; KARAHASAN, s. 1199; YAVUZ, s. 329; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 256; GÜMÜŞ, s. 458. 15 Böylece bir binek atını ödünç alan kişi, onu arabaya koşamayacaktır. KARAHASAN, s. 1199; YAVUZ, s. 330. 16 Örneğin, ödünç verilen otomobilin yıkama yağlama giderleri bu giderlerden sayılır. ARAL, s. 307; KARAHASAN, s. 1200; YAVUZ, s. 330; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 258; GÜMÜŞ, s. 455. 17 Karşı görüş için bknz. GÜMÜŞ, s. 459. 18 UMAR, s. 273. 19 YAVUZ, s. 331; GÜMÜŞ, s. 453; KARAHASAN, s. 1200. 14 hükümlere uymuş olsaydı bile zararın doğacağını ispat edemediği takdirde, beklenmedik hallerden dahi sorumlu tutulacaktır. (TBK md. 380/3) Sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça yahut ödünç veren sonradan izin vermedikçe, ödünç alan ödünç konusunu başkasına kullandıramaz. (TBK md. 380/2) Ödünç alanın bu borcuna uymaması halinde, bu borca uysaydı dahi kazanın meydana geleceğini kanıtlayamaması durumunda, kazadan dahi sorumlu tutulacaktır20. c. Kullanım Ödüncü Sözleşmesinin Sona Ermesi Ödünç alanın ödünç konusunu sözleşmeye aykırı olarak kullanması, ödünç alanın kusurlu bir hareketi sonucunda ödünç konusunun bozulması ve ödünç alanın ödünç konusunu ödünç verenin izni olmaksızın başkasına kullandırması durumlarında ödünç alanın sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiği kabul edilerek ödünç sözleşmesi sona erdirilebilmektedir. (TBK md. 383/2) Ödünç konusunun sözleşmede kararlaştırılan şekilde ödünç alan tarafından kullanılmış olması ya da bu kullanım için gerekli sürenin geçmiş olması sebebiyle sona erme halinde, (TBK md. 383/1) örneğin; belirli bir yolculuk için otomobil ödünç verilmesi durumunda, yolculuk bitiminde kullanım gerçekleşmiş sayılacaktır. Ödünç alanın ödünç konusunu kullanmamış olması kendi kusurundan ileri gelmese bile bu hüküm uygulanır. Ödünç verenin önceden bilinmeyen acele ihtiyacı sebebiyle sona ermesi hali de mevcuttur. (TBK md. 383/son) Ancak ödünç verenin bu hakkını elverişli olmayan zamanda kullanmaması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılan sürenin sona ermesi durumunda sözleşme sona ereceği gibi, sözleşmede bir sürenin ya da kullanım tarzının kararlaştırılmadığı durumlarda ödünç veren onu dilediği zaman geri isteyerek sözleşmeyi sona erdirebilir. (TBK md. 384) Ödünç alanın ölümü halinde, tarafların iradesinin ödünç alanın ölümüyle sona ermeyeceği yolunda olduğunun halin icabından anlaşılması ve sözleşmede aksinin kararlaştırılmış olması hali hariç olmak üzere, ödünç sözleşmesi kendiliğinden sona erecektir 21. Bu sonucun meydana gelebilmesi için ödünç verenin ayrıca bozma bildirimde bulunması ya da ödünç alanın öldüğünü öğrenmesi gerekli değildir22. 20 ARAL, s. 306; KARAHASAN, s. 1200; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 257. ARAL, s. 308; YAVUZ, s. 333; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 260. 22 KARAHASAN, s. 1204. 21 2. TÜKETİM ÖDÜNCÜ (KARZ SÖZLEŞMESİ) Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin bir miktar paranın veya tüketilebilen misli bir şeyin kullanılmasını sağlamak üzere mülkiyetini ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda geri vermeyi üstlendiği bir sözleşmedir. (TBK md. 386) Tüketim ödüncü sözleşmesinin konusunu ancak para ve tüketilebilen misli23 şeyler oluşturabilir. Örneğin şeker, pirinç, buğday, kömür vs. gibi tüketilebilen şeyler tüketim ödüncü olarak verilebilir. Buna karşılık ferdiyle belli olan şeyler örneğin; “şu plaka numaralı otomobilim”, “Yasemin isimli yarış atım” ile tüketilemeyen şeyler, örneğin dolmakalemim, kitabım, şemsiyem ödünç olarak verilemeyip, ancak kira veya ariyet sözleşmelerine konu olabilirler. Ancak örneğin bir testerenin aynı firma tarafından üretilen ve tipi aynı olan bir benzerinin sağlanarak geri verilmesi şartıyla bir başkasına devredilmesi durumunda, bu şey tüketilebilen nitelikte olmadığı halde tüketim ödüncü sözleşmesi söz konusu olur24. Uygulamada en çok rastlanılan tüketim ödüncü konusu paradır25. Tüketim ödüncü sözleşmesi kural olarak ivazsızdır. Yani taraflar kendi aralarında ödünç verilen para için faiz ödenmesini kararlaştırmıyorlarsa, ödünç alanın faiz ödemesi gerekmez. (TBK md. 387/1) Ticari tüketim ödüncünde ise taraflar faiz ödemesini şart etmemiş olsalar bile, faiz verilmesi lazımdır, yani ticari tüketim ödüncü daima ivazlıdır26. Buna en güzel örneği banka mevduat hesapları oluşturmaktadır. Yargıtay 1955 yılında vermiş olduğu bir kararda27 mevduat hesaplarının tüketim ödüncü mahiyetinde olduğunu belirtmiştir. Kanun koyucu, tüketim ödüncü sözleşmesi için özel bir geçerlilik şekli aramamıştır. Ancak ödünç para verme işleri ile uğraşmayı meslek edinenler, ödünç alanlara verdikleri paranın miktar, faiz ve şartlarını gösteren bir izin belgesi vermek zorundadırlar. (Ödünç Para Verme işleri Hakkında 90 Sayılı KHK md. 5 ve md. 10) Bu hükümlerin ödünç para verme işlerini meslek haline getiren kişilerin uymak zorunda oldukları meslek kurallarını gösteren hükümler olduğu yoksa bunların yaptığı tüketim ödüncü sözleşmelerini bir geçerlilik şekline bağlama amacını gütmedikleri savunulabilir28. Aynı şekilde TKHK’ da düzenlenen tüketici kredisi sözleşmelerinin de özel bir tüketim ödüncü sözleşmesi olduğunu söylemek mümkündür. Bu sözleşmeler, TKHK md. 10/1 uyarınca nitelikli adi yazılı şekle tabi tutulmuştur. 23 Misli nesne; sayı, ölçü ya da tartıyla belirlenebilen ve biri ötekinin yerine konulabilen nesnelerdir. KARAHASAN, s. 1204. 24 ARAL, s. 310; YAVUZ, s. 336; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 261. 25 AKINTÜRK ve ATEŞ KARAMAN, s. 283. 26 AKINTÜRK ve ATEŞ KARAMAN, s. 283; ARAL, s. 311; YAVUZ, s. 335; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 263; Ödünç veren, bir karz sözleşmesini kazanç getirici faaliyet olarak yapıyorsa (örneğin banka) ya da karz konusu ödünç alan tarafından nihai-kişisel kullanımın ötesinde kendi ticari faaliyetleri çerçevesinde kullanılacaksa, akdedilen karz sözleşmesi ticari karz niteliğini taşır. GÜMÜŞ, s. 465. 27 17.5.1955, 1812/3077, AKINTÜRK ve ATEŞ KARAMAN, s. 286; Farklı görüşler için bknz. ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 270. 28 YAVUZ, s. 336; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 269; GÜMÜŞ; s. 463. Ödünç verenin ödünç konusunun maliki olması gerekmez. MK md. 988 ve md. 990’ daki esaslar içinde bir kimse iyiniyetle ödünç konusunun mülkiyetini tüketim ödüncü sözleşmesi hükümleri içinde kazanabilir29. MK md. 3/1’ e göre, bir hakkın doğumu için iyiniyetin varlığı aranan hallerde, asıl olan iyiniyetin mevcut olduğudur. Ancak buradaki iyiniyet karinesi, çürütülmeyen bir karine olmayıp, aksi ispat edilebilir. Bu karineye dayanan iyiniyetli olduğunu ispatla yükümlü olmayıp bilakis, iyiniyetin mevcut olmadığını iddia eden iddiasını ispatla yükümlüdür30. a. Ödünç Verenin Borçları Ödünç verenin asıl borcu, ödünç konusu olan para veya misli şeyi ödünç alana teslim ve mülkiyeti geçirme borcudur. Buradaki mülkiyet devri ile gerçekleşen kazandırma, bağışlama ve satım sözleşmelerinden farklı olarak ifa sebebine değil, bir alacak sebebine dayanmaktadır. Bu borcun yerine getirilmesi için şeyin mutlaka eylemli teslimi zorunlu olmayıp, zilyetliğin teslimsiz geçmesini sağlayan yollarla geçirilmesi de yeterlidir31. Ödünç verenin bu borcu, aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmenin kurulması ile muaccel olur. Ödünç verenin teslim etme borcu karşısında ödünç alanın da şeyin kendisine teslimini isteme hakkı vardır. Bu hak, ödünç verenin teslimde direnime düştüğü günden itibaren altı ay geçince zamanaşımına uğrar. Ödünç verenin teslim borcunu ifa etmesiyle birlikte ödünç verilen şeyin mülkiyeti kesin olarak ödünç alana geçer. Burada mülkiyetin ödünç alana geçmesi, sözleşemeye konu olan şeyin mahiyetinden ileri gelmektedir. Nitekim sözleşmenin konusunu oluşturan şeylerin kullanımı ancak onların tüketilebilmesiyle gerçekleşir. Bu bakımdan, ödünç alan bunları tüketecek, sözleşmenin sonunda da aynen değil, fakat miktar ve cins itibari ile eşit olmak üzere milsen geri verecektir. Ödünç alanın aldığı bu şeyi tüketebilmesi ise, ancak onun bu şeyin mülkiyetine sahip bulunması ile mümkün olabilmektedir32. Ödünç alan ödünç sözleşmesinin kurulmasından sonra, ödeme güçsüzlüğün düşerse, ödünç veren, teslimden kaçınabilir. Hatta ödünç veren, ödünç alanın sözleşmenin kurulmasından önce ödeme güçsüzlüğüne düşmüş olduğunu daha sonra öğrenmişse, aynı hakka sahiptir. (TBK md. 390) Ödünç veren sözleşmenin kurulurken, ödünç alanın ekonomik güçsüzlüğünü biliyorsa, bu hükümler uygulanamayacaktır. Ancak ifayı talep eden ödünç alan ödünç verenin kendisinin ödeme güçlüğü içinde olduğunu sözleşme kurulurken bildiğini ispatlamak zorundadır33. 29 KARAHASAN, s. 1205; YAVUZ, s. 337; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 263. Timuçin MUŞUL, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2012, s. 326. 31 ARAL, s. 317; KARAHASAN, S. 1210; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 271; Ödünç alanın teslim dışındaki diğer zilyetliğin devri yollarını kabul etmemesi durumunda, ödünç verenin mülkiyetin naklini teslim yoluyla gerçekleştirmesi gerektiği yönünde ki görüş için bknz. GÜMÜŞ, s. 471. 32 AKINTÜRK ve ATEŞ KARAMAN, s. 288; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 262. 33 ARAL, s. 319; GÜMÜŞ, s. 473; KARAHASAN, s. 1211. 30 Doktrinde ödünç verenin ödünç konusu ile ilgili olarak ayıptan ve zapttan sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmektedir. O halde bu borcun kapsam ve şartları konusunda satım sözleşmesinde satıcının zapttan ve ayıptan sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması düşünülebilir. Şu var ki faizsiz tüketim ödüncü sözleşmelerinden ödünç verenin bu sorumluluğunun TBK md. 133/1’ e kıyasen “daha hafif olarak” takdir olunması gerekir34. b. Ödünç Alanın Borçları Ödünç alanın başlıca borçlarını geri verme borcu ve ivazlı tüketim ödüncü sözleşmelerinde faiz borcu olarak saymak mümkündür. Buradaki geri verme borcu ödünç alınan şeyin aynen geri verilmesi biçiminde değildir. Ödünç alan, ödünç olarak aldığı şeyi aynı miktar ve vasıfla geri vermekle yükümlüdür. Şeyin eşit miktar ve nitelikteki benzerinin geri verilmesi geri verilen şeyin fiyatının da aynı olma zorunluluğu kurmaz. Ayrıca ödünç alınan şeyin değerindeki değişiklik de geri verme borcunu etkilemez35. Ödünç sözleşmesinin “eksik iki tarafa borç yükleyen” bir sözleşme olması sonucu olarak, ödünç alanın geri verme borcu sözleşmenin kurulduğu anda değil, şeyin ödünç veren tarafından kendisine teslim edilmesinden sonra doğar. Geriverme borcunun kapsamı, yani ödünç alanın ne miktarda geri vermekle yükümlü olduğu, sözleşmeye göre değil, fiilen verilen miktara göre belirlenir. Örneğin sözleşmede 1000TL verilmesi taahhüt edilmiş olsun ama fiili olarak 900TL ödünç verilsin. Bu durumda geri verme borcu 900TL ile sınırlı olacaktır36. Tarafların aralarında yazılı bir sözleşme yapmış olmaları durumunda, ödünç verenin iddiasını sözleşmede yazan miktar olarak belirlerse, fiili olarak ödünç verilen miktarın farklı olduğunu ispat yükü ödünç alana ait olacaktır. Tarafların geri verme zamanı hakkında sözleşmeye bir hüküm koymamış olmaları halinde, ödünç alanın geri verme borcu ilk talepten altı hafta sonra muaccel olmaktadır. (TBK md. 392) Ödünç alan geri verme borcunu yerine getirmede direnime düşerse, direnimden başlayarak değer azalmalarını, gecikmede kusuru olmadığını kanıtlamadıkça, giderimle sorumlu tutulur37. 34 ARAL, s. 319; KARAHASAN, s. 1211; YAVUZ, s. 347; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 272; İvazsız karz sözleşmelerinde ödünç verenin sorumluluğunun daha hafif takdir edilemeyeceğine ilişkin görüş için bknz. GÜMÜŞ, s. 475. 35 ARAL, s. 311; KARAHASAN, s. 1206, 1212; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 263; GÜMÜŞ, s. 477. 36 AKINTÜRK ve ATEŞ KARAMAN, s. 289; Davada ödünç konusunun aynen geri verilmesi istem sonucunu oluşturur. Yargıtay bir kararında, davacının istem sonucunda ödünç verilen altınların aynen iadesini talep etmesine rağmen, mahkemece o altınların ödünç verme anındaki parasal değerinin iadesine hükmedilmiş olmasını bozma sebebi saymıştır. Y. 13. HD. 4.11.1980, 5144/5568. KARAHASAN, s. 1214. 37 KARAHASAN, s. 1212. Taraflar faiz oranını sözleşmede serbestçe kararlaştırabilirler. Faiz oranının sözleşme ile belirlenmediği durumlarda, karzın adi veya ticari olması farkı gözetilmeksizin, uygulanacak faiz oranı kanuni faiz oranı olan %9’ luk orandır38. Faizsiz tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç alanın; faizli tüketim ödüncü sözleşmesi her iki tarafın yararına olan sözleşmelerdendir. Bu sebeple faizli tüketim ödüncü sözleşmesinde ödünç alanın ödünç konusunu teslim alma borcu bulunduğu halde; faizsiz tüketim ödüncü sözleşmesinde ödünç alanın böyle bir borcu yoktur39. Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç alanın yararına bir sözleşme olduğu için, tereddüt halinde sözleşme yapma giderlerinin ödünç alana ait olduğunun kabul edilmesi gerekir40. Ödünç verene yaptığı ödemelerin ödünç sözleşmesinden doğan iade borcunun ifasına yönelik olduğunu, ödünç sözleşmesinin varlığı ile birlikte ödünç alan ispatlar. Yargıtay41’ ın belirttiği üzere, havale dekontları borç ödeme belgesi niteliğindedir ve üzerinde paranın tüketim ödüncü olarak gönderildiğine dair bir açıklama bulunmadıkça dekont, ödünç sözleşmesinin varlığını ve iade borcunun ifasını kanıtlamaya yeterli değildir42. İade borcu, bu borcun muacceliyet anından itibaren on yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre; belirli süreli sözleşmelerde bu sürenin bitiminden, belirsiz süreli sözleşmelerde sözleşmenin sona erdiği, talepten itibaren altı haftalık sürenin dolup feshin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır43. c. Tüketim Ödüncü Sözleşmesinin Sona Ermesi Ödünç sözleşmesi konusunun geri verilmesi zamanının veya ödünç veren tarafından iadenin talep edilmesi anın yahut bu andan itibaren muayyen bir süre sonra sona ereceğinin taraflarca kararlaştırılmış olması halinde, bu tarihlerde sözleşme sona erecektir. Taraflarca geri vermeye ilişkin herhangi bir süre kararlaştırılmadığı halde ise ödünç verenin iade isteminden itibaren altı hafta sonunda sözleşme sona ermiş sayılacaktır. Geri verme borcunun ifa zamanının sözleşme ile belirlendiği durumlarda dahi, ödünç alan, faizsiz tüketim ödüncü sözleşmelerinde söz konusu ifa zamanından önce geri verme borcunu yerine getirebilir, ifa ile başka bir alacak kalmadığı için karz sözleşmesi sona erer. Faiz 38 GÜMÜŞ, s. 481. KARAHASAN, s. 1211; YAVUZ, s. 335; ZEVKLİLER ve HAVUTÇU, s. 272; GÜMÜŞ, s. 475. 40 YAVUZ, s. 348. 41 Y. 13. HD. 28.1.2005, 12189/1003; Y. 13.HD. 25.3.2003, 1046/3423, Y. 13. HD. 9.5.2002, 4518/5392, Y. 13. HD. 25.2.1992, 4034/4850. 42 GÜMÜŞ, s. 478. 43 Y 11. HD. 14.12.2004, 1441/12392; y. 13. HD. 15.6.1993, 2112/5075, GÜMÜŞ, s. 479. 39 borcu yükleyen bir tüketim ödüncü sözleşmesinde ödünç alan, sözleşmede kararlaştırılan geri verme zamanından önce kural olarak ödemede bulunamaz, meğerki bu sürelerin sonuna kadar olan faizi ödemeyi kabul etsin veya alacaklı bu faizden vazgeçsin. Bununla beraber tüketim ödüncü faizli olsa dahi ödünç alan altı haftalık süre dolmadan borcunu ödemesi mümkündür. Çünkü bu süre onun menfaatine konulmuştur44. III. İSPAT VE DELİLLER 1. İSPAT KAVRAMI Dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması; maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur. İşte dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayanağı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denilmektedir45. İspat Yükü İspat yükü, bir davada taraflar arasında ihtilaflı olup da davanın hükme bağlanmasında etkili olan ve dosyaya da girmiş bulunan bir vakıayı taraflardan hangisinin ispatla yükümlü olduğunu ifade etmektedir46. İspat yükü üzerinde olan taraf, bu yükün gereğini kanunda öngörüldüğü şekilde yerine getirmediği takdirde, gerçekte haklı olsa bile, dava aleyhine sonuçlanacağından yargılama sonunda verilen hüküm her zaman maddi gerçeğe uygun olmayabilecektir47. Bunun yanında ispat yükü kendisine düşen davacı, davasını ispat edememiş ise, hemen davanın reddine karar verilmez; davacının karşı tarafa bir yemin teklif etmesine müsaade edilir48. MK md. 649 ve HMK50’ nın yeni düzenlemesi birlikte göz önünde tutulduğunda ispat yükünün dağıtılması ile ilgili şu sonuç ortaya çıkmaktadır: ispat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşmektedir, yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. 44 YAVUZ, s. 350; GÜMÜŞ, s. 477. Baki KURU, Ramazan ARSLAN ve Ejder YILMAZ, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2011, s. 367; MUŞUL, s. 319; Hakan PEKCANITEZ, Oğuz ATALAY ve Muhammet ÖZEKES, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2011, s. 419. 46 MUŞUL, s. 321; Saim ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul, 2000, s. 613. 47 Yavuz ALANGOYA, M. Kamil YILDIRIM, Nevhis DEREN YILDIRIM, Medeni usul Hukuku Esasları, İstanbul, 2009, s. 309; MUŞUL, s. 321; KURU, s. 370. 48 KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 371. 49 MK md. 6; “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” 50 HMK md. 190/1; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” 45 İfanın ispatı yükü borçludadır. Çünkü ifa hak düşüren bir olaydır. Borçlunun davacı veya davalı durumunda bulunmasının önemi yoktur. Sözleşmenin yerine getirilmediği define muhatap olan davacı da, kendisine düşen borcu yerine getirdiğini ispat yükü altındadır51. İfanın borcu düşürmesi, ifanın ödeme olarak yapıldığı ve kabul edildiği konusunda tarafların uyuşmuş olmalarına bağlıdır. Bu durumun varlığı belirtilere bakılarak tespit edilmiş sayılabilir. Örneğin, gönderilen paranın edim olarak gönderildiği belli belirtilere bakılarak kabul edilebilir ve aksini ispat için delil gösterme yükü alacaklıya yüklenebilir. Hatta borçlunun borcu varken parasını başka bir yere harcamayacağı fiili karine olarak kabul edilebilir. Buna dayanılarak postayla alacaklıya gönderilen paranın ifa için gönderildiği ispat edilmiş sayılarak, aksini ispat konusunda, delil gösterme yükü alacaklıya yöneltilebilir52. Normal hale uygun olan bir vakıayı ileri süren taraf, bu vakıanın varlığını ispatla yükümlü değildir. Konumuz açısından bakacak olursak; ödünç akdine dayanarak 15.000TL alacaklı olduğu iddiası ile bir eda davası açılmış ise, bu davada ispat yükü alacaklı olduğunu iddia eden davacıya aittir. Zira normal olan bir kimsenin diğer kimseye borçlu bulunmamasıdır. Alacaklı olduğunu iddia etmek suretiyle normal hale aykırı bulunan bir vakıayı ileri süren davacı, ödünç akdinin varlığını ve bu akde dayanarak davalıya 15.000TL ödediğini ispat yükü altındadır. Davacı, kendisine düşen bu ispat külfetini yerine getirmediği takdirde dava aleyhine sonuçlanacaktır53. Çekin davalı tarafa ödünç akdine istinaden borç olarak verildiği iddiası ile açılan bir davada da ispat yükü davacıya aittir. Zira normal olan çekin, bir borcun doğumu amacıyla verilmesi değil, bir borcun sona erdirilmesi için verilmesidir. Davalıya ödünç olarak çek verdiğini iddia eden davacı, normal halin aksini iddia ettiğinden, bu iddiasının doğru olduğunu kendisi ispatla yükümlüdür54. MK md. 985 bir kanuni karine olan “mülkiyet karinesi” ne yer vermektedir. Buna göre; menkul bir malın zilyedi olan kimse, o mal üzerinde iddia ettiği mülkiyet hakkının varlığını ispatla yükümlü değildir. Karineye dayanan ispat yükü altında olmayıp, bilakis karinenin aksini iddia eden, iddiasını ispat yükü altında olur55. Ödünç sözleşmeleri bakımından, özellikle kullanım ödüncü sözleşmelerine gayrimisli şeylerin konu olması sebebiyle, bu karine önem arz etmektedir. Nitekim, kullanım ödüncü olarak verilen bir şeyin zilyedi ödünç alan olmaktadır. İade anında olası ihtilaflarda, ödünç alan şeyin zilyedi olarak mülkiyet karinesinden 51 UMAR, s. 291. UMAR, s. 292; “…Hakim iddia sebepleri ile bağlıdır. Davacı gönderilen paranın vekalet münasebetiyle ilgisi olmayıp, ödünç olarak gönderildiğini iddia etmiş ve bu iddiasını ispat edememiş bulunmasına göre, davalının ayrıca savunmasının ispatı gerekmemektedir.” Y. HGK. 18.11.1970, 967-4-527/627, UMAR, s. 293. 53 ÜSTÜNDAĞ, s. 617; MUŞUL, s. 323; Burada iddianın senetle ispat sınırı üzerinde olması sebebiyle, davacının iddiasını senetle yahut diğer kesin delillerle ispat etmesi gerekecektir. MUŞUL, s. 338. 54 MUŞUL, s. 323; ÜSTÜNDAĞ, s. 617. 55 MUŞUL, s. 325; Y. 6. HD. 23.10.1975, 1976/5, s. 645, ÜSTÜNDAĞ, s. 625. 52 yararlanırken, şeyin gerçek maliki olan ödünç veren, ödünç sözleşmesini ve şeyin kendisine aidiyetini ispatlamak zorunda kalacaktır. 2. DELİLLER a. Senet Senet, bir kimsenin vücuda getirdiği ve kendi aleyhine delil teşkil eden yazılı belgedir56. Belirli bir tutardan (HMK md. 200; ikibinbeşyüzTürkLirası) yukarıdaki hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar kural olarak tanıkla ispat edilmez, yalnız kesin delille ispat edilebilir57. Taraflardan birinin senetle ispatı gereken bir hukuki muameleyi tanıkla ispat etmeye kalkışması halinde, hâkim tarafından bu kural hatırlatılarak ancak karşı tarafın açık rızası ile tanık dinlenebilir. (HMK md. 200/2) Haiz olduğu ispat gücü bakımından kesin deliller arasında bir fark bulunmadığından, senetle ispatı gereken bir hukuki muamelenin senet veya diğer kesin delillerden biri ile de ispatı mümkündür58. Senetle ispat zorunluluğu, “tanıkla ispat yasağı” olarak da ifade edilir. Burada asıl olan “takdiri delille ispat yasağı” dır. Tanıkla ispatı yasak olan bir hukuki işlem, diğer takdiri delillerle de ispat edilemez59. Sebebe bağlı (illi) borç ikrarını içeren senet metninde, ikrar edilen borcun sebebi de belirtilir. Mesela ödünç sebebiyle 10.000TL borçlu olunduğunun belirtildiği bir senetteki borç ikrarı illidir. Burada ikrar, borcun doğum sebebini de kapsadığı için, senede dayanarak hak iddia eden davacı, sebebin gerçekleştiğini ispat zorunda değildir. Borç ikrarında belirtilen sebebin gerçekleşmediğini ileri süren davalı, bu hususu senet veya diğer kanuni delillerden biri ile ispat etmek zorundadır. Buna karşılık bono, ikrar edilen borcun hangi sebepten doğduğunu belirtmediğinden sadece mücerret borç ikrarı içerir. Bu yüzden burada borcu olmadığını iddia eden davalı, hem bir sebebin varlığını, hem de bu sebebin gerçekleşmediğini ispat yükü altındadır60. Ödünç sözleşmeleri yazılı şekle tabi değildir. Fakat bu hukuki işlemin ispatı için senet düzenlenebilir. Senet düzenlenmemişse, hukuki işlem yine geçerlidir; ancak bunun varlığını ispat etmek zordur. Ödünç sözleşmesinin konusu, HMK md. 200’ deki sınırın üzerinde ise, ancak senet ile ispat edilebilir. İspat edilemezse, dava ödünç sözleşmesinin geçersiz olduğundan değil, ispat edilemediğinden dolayı reddedilecektir61. 56 KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 388. KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 380. 58 MUŞUL, s. 337. 59 KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 405. 60 MUŞUL, s. 341. 61 KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 389; “Davacı, yanlar arasında ödünç sözleşmesi ilişkisinin kurulduğunu ileri sürmüş, davalı ise bir yanıt vermemiş, böylece savı yadsımıştır. Eş deyişle, davalı, ilişkiyi ikrar etmemiştir. Öyleyse, 57 Senetle İspat Kuralının İstisnaları HMK MADDE 203- (1) Aşağıdaki hâllerde tanık dinlenebilir: a) Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler62, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler63. b) İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler64. genel kural uyarınca (MK. md. 6), tanıt yükünün davacı üzerinde bulunduğunda duraksamaya yer yoktur. BK. md. 306’da ödünç, bir sözleşme olarak tanımlanmıştır. Tutara göre, hukuksal bir işlem olan ödüncün varlığı, yazılı kanıtla tanıtlanmalıdır. Davacı ise, yazılı kanıt sunmamıştır. Olayda tanık dinlenmez ve böyle olduğu için de, yazılı kanıta dayandırılmayan davanın reddine karar verilmek gerekir.” Y. 13. HD. T. 30.9.1981, E. 5603 K. 6213, KARAHASAN s. 1207. 62 Evlilik birliği mevcut iken yapılmış olan işlemler bakımından bu istisna geçerlidir. KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 408. 63 Yakın hısımlar arasındaki hukuki işlem senede bağlanmış ise, artık bunların birbirlerinden senet almalarında manevi imkansızlık bulunduğundan söz edilemeyeceğinden dolayı, bunlar arasında senede karşı ileri sürülecek savunmalar tanıkla ispat edilemez; ancak senet ile ispat edilebilir. KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 418; “Davacı, ölen oğluna hayatta iken borç olarak 1.500.000 TL. verdiğini ve kendisine ait banka hesabından paranın çekildiğini ileri sürerek oğlunun mirasçıları davalılardan tahsilini istemiştir. Davalılar ödünç ilişkisini kabul etmemişlerdir. Davacının bu parayı murislerine bağışlamış olacağını bildirmişlerdir. Davalıların bu savunmaları gerekçeli inkar niteliğindedir. Bu nedenle davacı borç para verdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Bankanın yazısından da bu paranın borç olarak davalının kocasına verdiğine dair herhangi bir kanıt yoktur. Tarafların akrabalık durumuna göre davacı borç ilişkisini tanıkla ispat edebilir. Davacıdan varsa tanıkları sorulup dinlenmeli gerektiğinde davacıya yemin teklif etme hakkının bulunduğu hatırlatılarak sonucuna uygun kara verilmesi gerekir, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın kabulü usule ve yasaya aykırıdır, bozma nedenidir.” Y. 13. HD. T. 28/5/1990, E. 75, K. 3832, KARAHASAN, s. 1208. 64 Burada hukuki muamelenin senede bağlanmaması iki kişinin kendi aralarında bu durumu alışkanlık haline getirmiş olmaları halinde yeterli değildir. O tip hukuki muamelenin senede bağlanmaması hususunda toplumda bir teamülün oluşmuş bulunması gerekir. Teamülün varlığından bahsedilebilmesi için ise hukuki muamelenin o şekilde yapılmasının pek çok olayda gerçekleşip, istikrar kazanması ve istikrar kazanan o şekil toplum tarafından benimsenmiş olmalıdır. Senetle ispatı gereken bir hukuki muamelenin tanık ile ispat edilebilmesi için dikkat edilmesi gereken husus, o hukuki muamelenin senede bağlanmaması konusunda bir teamülün olmasının gerektiğidir. MUŞUL, s. 345; Miktar itibarıyla yazılı belge ile ispatı zorunlu olduğu halde şahit dinlenmesine olanak sağlayan HUMK’un 290. maddesinin 4. bendinin uygulanabilmesi için, hukuki işlemin iki tarafın vaziyetlerine nazaran senede bağlanmasının teamül gereği olmaması gerekir. Bir hukuki ilişkinin adet veçhile oluştuğunun kabulü için istikrar unsurunun mevcut olması ve herkesin teamüle uygun hareket ettiğinin bilinmesi gerekir. Birkaç örneğinin bulunması geleneğin var sayılmasına yeterli değildir. Geleneğin öteden beri var olduğunun tespiti için bu konuda uzman bilirkişinin dinlenmesi uzmanın geçerli dayanak ve gerekçelerle konunun teamül gereği senede bağlı olmayan işlemlerden bulunduğunu belirtmesi gerekir. Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre bu hususun mahalli ticaret odası, ziraat odası, belediye gibi ilgili kuruluşlardan sorulması ve ondan sonra oluşturulacak bir uzman bilirkişi kurulundan düşüncelerinin alınması, sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Alınacak bilirkişi raporundan ödünç altın verme işleminin ne suretle senede bağlanması müteammil olmayan muamelelerden olduğu ve hangi nedenle diğer borç işlemlerinden ayrı bir işleme tabi tutulduğunun açık seçik belirlenmesi gerekir. Y. 3. HD. 20.02.1989 – 7461/1874, TUTUMLU, s. 600. c) Yangın, deniz kazası, deprem gibi senet alınmasında imkânsızlık veya olağanüstü güçlük bulunan hâllerde yapılan işlemler. ç) Hukuki işlemlerde irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları. d) Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları. e) Bir senedin sahibi elinde beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle yahut usulüne göre teslim edilen bir memur elinde veya noterlikte herhangi bir şekilde kaybolduğu kanısını kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması hâli. Delil Başlangıcı Delil başlangıcı65, senetle ispat kuralına genel bir istisna getirmektedir. Senetle ispat zorunluluğu bulunan hallerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. (HMK md. 202/1) Delil başlangıcının içeriği, kanaatin oluşabilmesi için yeterli değilse, iddia edilen vakıaların doğruluğu konusunda kuvvetli bir kanaat oluşuncaya kadar diğer takdiri delillere de başvurulması gerekecektir. Bu çerçevede genellikle delil başlangıcını destekler tanık dinlenmesi veya yemin deliline başvurulmaktadır66. Ödünç sözleşmesine dayanılarak alacaklı olduğu iddiası ile açılan alacağın tahsili davasında, ödünç sözleşmesinin varlığını ve bu akde dayanarak dava konusu parayı davalıya vermiş olduğunu ispat yükü altında bulunan davacının iddiasını ispat için, davalının kendisinden ödünç para istediğini gösteren bir mektup ibraz etmesi durumunda, bu mektup delil başlangıcı olarak kabul edilebilecektir67. Ödünç sözleşmelerinin yazılı şekil şartına tabi olmaması bakımından delil başlangıcının, ödünç sözleşmelerinin ispatında büyük rolü bulunmaktadır. Nitekim şekil şartı koşulmadığı için uygulamada senet düzenlenmeyen ödünç sözleşmelerinde, olası ihtilafların yargı organlarına taşınması durumunda, taraflar arasında ki ödünç sözleşmesi delil başlangıcı ve bunu destekler diğer takdiri deliller ile sağlanabilmektedir. “Davacı, kadın berberi olduğunu, davalının da eski müşterisi olup, aralarındaki samimi ilişkiden istifade ederek kendisinden 400.000 TL nakit borç para aldığını, bu borca karşılık verilen çek’in ise karşılıksız çıktığını, bu konuda yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptalini, 400.000 TL.’nın icra inkar tazminatı ile birlikte davalıdan alınmasını istemiştir. Davalı, davacının bu konuda kendilerine husumet yöneltemeyeceğini, çek’in hatır çeki olarak verildiğini, taraflar arasında alacak ve borç ilişkisi bulunmadığını ve çek’in kambiyo senedi niteliğinde olmadığını savunmuştur. 65 “Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.” HMK md. 202/2 66 Haluk KORUNALP, Medeni Usul Hukukunda İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara, 2009, s. 42. 67 MUŞUL, s. 358. Mahkemece, olayın mahiyeti ve tüm dosya kapsamı göz önünde tutularak davacıya re’sen yemin teklif olunmuş ve davacının bu konuda eda ettiği yemine göre davanın kabulüne kara verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz olunmuştur. Dava konusu çek’in davalı tarafından davacıya verildiği kabul edilmektedir. Ne var ki davalı bu çek’in borç karşılığı olmadığını, hatır çeki olarak verildiğini ileri sürmüştür. Dayanılan belge çek niteliğinde değildir. Davacının, davalıdan çekte yazılı miktarda alacaklı olduğunun delili olarak kabul edilmez. Ancak çekin davacıya verildiği kabul edildiğine göre, dayanılan havale belgesi davada ileri sürülen ödünç ilişkisi yönünden yazılı delil başlangıcı niteliğindedir. Bu nedenle olayda tanık dinlenebilir. Burada ödünç ilişkisini ispat yükü davacıya düşmektedir. Mahkemece bu hususta davacının göstereceği deliller ve davalının karşı delilleri toplanarak ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulü doğru bulunmadığından hüküm bozulmalıdır68.” Emare Bir iddianın doğrulanması konusunda kanaat edinmeye elverişli olan ve fakat temsili niteliği itibariyle iddia edilen vakıayı ancak ihtimal derecesinde veya kısmen doğrulayabilen ispat araçlarına emare denilmektedir69. Konumuz açısından emare ile ispatın önemi HMK md. 203/1-e uyarınca senedin kaybolduğu iddiasının emare ile ispatı noktasında ortaya çıkmaktadır. İspatı söz konusu olan işlemin gerçekten senede bağlanmış olduğu durumlarda, bu senedin kanunda belirtilen koşullar altında kaybolması durumunu kanıtlar her hangi bir delil yoksa, mahkemeye bu durum emare yoluyla gösterilebiliyorsa, burada artık iddia edilen husus tanık dinletme yolu ile ispatlanabilecektir70. b. İkrar İkrar, hasmın ileri sürdüğü vakıaları doğru olarak kabul etmektir. Mahkeme önünde ikrar, ikrar edilen aleyhine bir kanuni delil teşkil eder. İkrar edilen vakıalar çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez71. 68 13. HD. T. 23/2/1988, E. 400, K. 990, KARAHASAN, s. 1208. KORUNALP, s. 29. 70 KORUNALP, s. 27; Örneğin fabrika sahibi bir kimsenin fabrikasının çıkan yangın sonucunda tamamen tahrip olması durumunda, bu kimse taraf olduğu bir davada dayandığı senetlerin yangın sonucunda ortadan kalktığını öne sürerse ve yangın bilinen bir olaysa veya tespit edilmişse, bu hal mahkemece kabul edilebilir ve bu durumda tanık dinlenebilir. 71 ALANGOYA, YILDIRIM ve DEREN YILDIRIM, s. 320; KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 382; MUŞUL, s. 367; PEKCANITEZ, ATALAY ve ÖZEKES, s. 426. 69 Mesela, ödünç sözleşmesine dayanılarak alacağın tahsili talebiyle açılan bir eda davasında; normal halin aksini iddia ettiğinden davacı, ödünç sözleşmesinin varlığını ve dava konusu tutarı davalıya ödediğini ispat yükü altındadır. Davalı, dava konusu tutarın kendisine verildiği vakıasını ikrar etmiş ise bu basit ikrar olup, davacıyı bu vakıayı ispat yükünden kurtarır. Zira bir vakıanın ispata ihtiyaç göstermesi için, o vakıanın davanın halline etkili olması ve taraflar arasında ihtilaflı bulunması gerekir. İkrar ile vakıanın varlığı taraflar arasında ihtilaflı olmaktan çıkacağı için ayrıca ispat gerekmez. Böylece ikrar edenin hasmı, ispat yükünden kurtulmuş olur72. Davalı dava konusu yapılmış olan belirli bir miktar parayı davacıdan aldığını ikrar etmekle beraber, “bu parayı ödünç olarak değil hibe olarak aldım” dediği takdirde, bir vasıflı ikrarda bulunmuş olur. Vasıflı ikrar halinde; ikrar eden, ikrar ettiği vakıanın hukuki vasfını kabul etmeyip inkar etmekte ve bu inkarını başka bir hukuki vasıfla gerekçelendirdiği için, vasıflı ikrara “gerekçeli inkar” da denilmektedir73. Vasıflı ikrar halinde, hasmın iddia veya savunmasını dayandırdığı vakıaların hukuki vasfı inkar edildiğinden, hasım ispat yükünden kurtulmuş olmaz. Vasıflı ikrar yapılmasa idi ispat yükü hangi tarafta olacak idi ise, mevsuf ikrarın yapılmış olması halinde de ispat yükü yine aynı tarafa ait olur. Konumuzla alakalı olarak, davalıya verildiği ikrar edilen tutarın ödünç olarak verilmiş olduğunun ispat yükü gene davacıya aittir74. “Davacı, dava dilekçesinde belirtmiş olduğu para ve malları davalıya ödünç olarak verdiğini ileri sürmüş, davalı ise ödünç ilişkisini inkar ederek, belirtilen kalemleri icar bedeli olarak aldığını bildirip gerekçeli inkarda bulunmuştur. Bu durumda davacı, davalıya çeşitli kalemler nedeniyle ödünç verdiğini yasal delillerle kanıtlamak zorundadır. Tarafların 24.9.2002 tarihli celsedeki acık muvafakatleri gereğince mahkemece tanık beyanlarına başvurulmuşsa da, yeminle dinlenen davacı tanıklarının görgüye dayalı bir 72 MUŞUL, s. 369; KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 384; ÜSTÜNDAĞ, s. 628; PEKCANITEZ, ATALAY ve ÖZEKES, s. 428. 73 MUŞUL, s. 340, KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 385; “Davacı karz sebebiyle tahsil davası açmış, davalılardan biri ise davacıya borcu olmadığını, aldığı parayı davacıdan evvelce alacağı olduğundan ona mahsuben aldığını ileri sürmüştür. Bu durumda davalı maddi vakıayı kabul etmiş ve ancak davanın hukuki sebebini inkar etmiştir. Bu nedenle, davacının iade vecibesini doğuracak olan ve inkar edilen karz hukuki münasebetini ispat etmesi gerekir.” Y. 3. HD. 27.10.1958, E. 5477, K. 5483, ÜSTÜNDAĞ, s. 630; “Davacı mülkiyeti kendilerine ait iş makinesini bir ay gibi kısa bir süre için seçim öncesi belediye hizmetlerinin hızlandırılması amacı ile … davalı belediye tüzel kişiliğine gönderildiğini, istendiğinde iade etmekten kaçınıldığını ileri sürerek makinenin istirdadına … karar verilmesini istemiştir. Davalı ise iş makinesinin bağışlandığını ileri sürmüştür. Davacı dayandığı ariyet ilişkisini yasal delil göstermek suretiyle kanıtlayamamıştır … mahkemece ispat yükümün taraflara yükletilmesinde, … yanılgıya düşülerek davanın kabulüne karar verilmesi yasaya aykırıdır.” Y. 13. HD. 11.10.1994, YKD. 1995/4, s. 601-602, ÜSTÜNDAĞ, s. 630. 74 MUŞUL, s. 340, KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 385; “Davalı, davacının ödünç olarak verdiğini iddia ettiği parayı aldığını kabul etmekle birlikte, paranın mevcut bir borcun ödenmesi amacıyla verildiğini savunarak, gerekçeli inkarda bulunmuştur. Bu durumda ödünç ilişkisini ispat etme yükümlülüğü onu iddia eden davacıya aittir.” Y. 13. HD. 10.10.2005, 12411/14689, PEKCANITEZ, ATALAY ve ÖZEKES, s. 429. bilgilerinin olmadığı, duyumdan kaynaklanan ve kesin miktar da belirtmeyen şekilde beyanda bulundukları anlaşılmaktadır. Dinlenen davacı tanıkları bu nedenle, davacı iddiasını kanıtlamaya yeterli değildir. Bunun haricinde davacı, iddiasını doğrulayan başka bir delil de getirememiştir. Davacı mevcut delillerle iddiasını kanıtlayamamıştır. Ne var ki davacı dava dilekçesinde "v.s deliller demek suretiyle yemin deliline de dayanmış olduğundan, mahkemece davacıya, dava dilekçesinde bildirmiş olduğu iddialar nedeniyle davalıya yemin yöneltme hakkı olduğu hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile ve ispat yükü ters çevrilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir75.” Ödünç sözleşmesine dayanılarak açılan davada; davalının, “dava konusu parayı ödünç olarak aldığını ve ödediğini” beyan etmesi bir bağlantılı bileşik ikrar teşkil eder. Buna karşılık davalı, “dava konusu parayı ödünç olarak aldığını ve bilahare davacıdan olan bir karşı alacağı ile takas ettiğini” ileri sürerse; takas, borcun normal sona erme şekli olmadığı için, ödünç olarak alma ve takas etme vakıaları arasında bir bağlantı yoktur. Bu sebeple, “ödünç olarak aldın, fakat bir karşı alacağım ile takas ettim” şeklindeki ikrar bir bağlantısız bileşik ikrardır76. Yargıtay’ a göre her iki bileşik ikrar çeşidi de bölünebilirken, doktrindeki hakim görüş bağlantılı bileşik ikrarın bölünemeyeceğini kabul etmektedir77. c. Yemin Yemin, bir vakıanın doğru olup olmadığı hakkında mahkeme önünde kanunun öngördüğü şekilde beyanda bulunmaktır78. HMK’ da taraf yemini düzenlenmiş olup, hâkimin re’sen teklif ettiği yemin olan tamamlayıcı yemin HMK’ ya alınmamıştır. Bir vakıayı ispat yükü kendisine düşen taraf, o vakıayı başka delillerle ispat edemezse, diğer tarafa bir yemin teklif eder. Yani yemin teklifini ispat yükü kendisine düşen taraf yapacaktır79. Davacı, davalıya ödünç verdiğini bildirir, fakat bu iddiasını başka hiçbir delille ispatlayamazsa, davalıya kendisinden ödünç almadığına dair yemin teklif eder. Davalı bu yemini eda ederse, artık davalının davacıdan ödünç almadığı kesin olarak ispat edilmiş demektir. Buna karşılık, davalı yeminden kaçınırsa, davacıdan ödünç aldığını ikrar etmiş sayılır ve bu ikrar da bir kesin delil oluşturur80. 75 Y. 13. HD. 05.12.2005, 10777 /17988. www.istanbulbarosu.org.tr ALANGOYA, YILDIRIM ve DEREN YILDIRIM, s. 325; MUŞUL, s. 341, KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 386. 77 PEKCANITEZ, ATALAY ve ÖZEKES, s. 429; İspat yükü yer değiştirmemek kaydı ile ikrarın bölünmesi mümkün görünmektedir. ALANGOYA, YILDIRIM ve DEREN YILDIRIM, s. 325. 78 ALANGOYA, YILDIRIM ve DEREN YILDIRIM, s. 342; KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 422; MUŞUL, s. 373; PEKCANITEZ, ATALAY ve ÖZEKES, s. 501. 79 KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 422; ÜSTÜNDAĞ, s. 685. 80 KURU, ARSLAN ve YILMAZ, s. 422. 76 “Davacı davasını açarken karz hukuki ilişkisine dayanmış, davasını ispat için de 21.12.1998 tarihli 1.150 DM''lik ve 30.10.1998 tarihli 1.040 DM''lik banka havale makbuzlarını ibraz etmiş, mahkemece de bu belgelerle, davalının parayı aldığı yolundaki ikrarına dayanılarak dava kabul edilmiştir. Davacının dosyaya ibraz ettiği banka havale makbuzlarında paranın borç olarak gönderildiğine dair kayıt ve ibare bulunmadığı gibi, davalı bu paranın davacının eşi tarafından kendi eşine bağış olarak gönderildiğini savunarak gerekçeli inkârda bulunmuştur. Davacı buna göre davalıya borç para verdiğini yasal delillerle kanıtlamalıdır. Havale makbuzları ödeme vasıtası olup, makbuzlar üzerinde borç olarak gönderildiğine dair herhangi bir kayıt bulunmadığından, davacının iddiasını ispata yeterli değildir. Davacı iddiasını yazılı belge ve delillerle ispatlayamamış ise de, dava dilekçesinde "her türlü yasal" delil demek suretiyle yemin deliline dayandığından, davacıya dava konusu parayı davalıya borç olarak gönderilip gönderilmediği hususunda yemin teklif etme hakkının bulunduğu hatırlatılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir81.” d. Tanık Tanıklık, bir olayla ilgili vakıalar hakkında beş duyu ile algılanan gözlemleri, herhangi bir yorum ve ekleme yapmadan olduğu gibi aktarmadır82. Tanık beyanı takdiri delillerden olup hâkimi bağlamaz. Hâkim tanık beyanının ilişkin olduğu olayı varit gösterip göstermediğini, tanık beyanı üzerine olayın doğru olduğunun ispat edilmiş sayılıp sayılmayacağı hususunu takdir eder83. Senetle ispat sınırının altında kalan iddialarda ve senetle ispat kuralının istisnalarını84 oluşturan hallerde tanık delili ödünç sözleşmeleri bakımından büyük önem taşımaktadır. Özellikle ispata yarayan delil başlangıcının bulunduğu hallerde mahkemenin kanaatinin tamamlanabilmesi için tanık deliline ihtiyaç durulmaktadır. 81 Y. 13. HD. 17.06.2003, 3993/7984, www.istanbulbarosu.org.tr MUŞUL, s. 384. 83 MUŞUL, s. 384. 84 “Taraflar arasında kayınpeder-damat ilişkisi mevcut olup, bu ilişki halen devam ettiğinde uyuşmazlık yoktur. HUMK’ un 293/1 maddesi hükmünce iddianın tanıkla ispatı mümkündür. Davalının davacının kızına karşı boşanma davası açması anılan yasa maddesinin uygulanmamasını gerektirmez84.” Y. 13. HD. 15.03.2005 – 12799/4052, Mehmet Akif TUTUMLU, Medeni Yargılama Hukukunda Delillerin İleri Sürülmesi, Ankara, 2007, s. 608. 82 IV. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Uygulamada klasik anlamda ki ödünç sözleşmelerine çok sık rastlanmamakla birlikte, ödünç sözleşmelerinin yerini özellikle tüketim ödüncü sözleşmesinin özel düzenlemeleri almaktadır. Bunlar yukarıda da değinildiği üzere, ödünç vermeyi meslek edinen kişiler tarafından yapılmaktadır. Kullanım ödüncü sözleşmelerine ise genellikle ticari hayatın dışında, aralarında hısımlık yahut samimiyet bulunan kişilerde ödünç sözleşmelerinin yapıldığına rastlanmaktadır. Ödünç sözleşmesinin bir şekil şartına tabi olmaması sebebiyle, bu durum genellikle ihtilaflara yol açmakta ve ispat bakımından büyük sıkıntılar yaşanmaktadır. Ticari piyasa dışında yapılan ödünç sözleşmelerinde ispat hususu önemsenmeyerek göz önünde tutulmamakta, bu sebeple yapılan anlaşmalar yazıya dökülmemektedir. Bu noktada senetle ispat kuralı sınırları içinde kalan iddialar bakımından, geçerli olan ödünç sözleşmeleri bir şekilde ispatsız kalmakta, bu durum ödünç verenler bakımından maddi hak kayıplarına yol açmaktadır. Senetle ispatı genellikle yapılamayan ödünç sözleşmelerinde ispat unsuru olarak karşımıza çıkan en önemli delili tanık ve yemin delili ile desteklenen delil başlangıcı oluşturmaktadır. Nitekim, taraflar arasında ki sözleşmeye delalet eden bir takım bilgi ve bulgular hayatın olağan akışında kolaylıkla elde edilebilmekte, mahkemede oluşan kanaatin güçlendirilebilmesi bakımından bu bilgi ve bulgular tanık ve yemin delilleri ile desteklenebilmektedir. KAYNAKÇA AKINTÜRK, Turgut ve ATEŞ KARAMAN, Derya Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri, 6098 Sayılı Yeni Borçlar Kanunu İle Karşılaştırmalı, İstanbul, 2011. ALANGOYA, Yavuz, YILDIRIM, M. Kamil ve DEREN YILDIRIM, Nevhis Medeni Usul Hukuku Esasları, 7. Baskı, İstanbul, 2009. ARAL, Fahrettin Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2003. GÜMÜŞ, Mustafa Alper Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt 1, İstanbul, 2008. KARAHASAN, Mustafa Reşit Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2002. KORUNALP, Haluk Medeni Usul Hukukunda İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara, 2009. KURU, Baki, ARSLAN, Ramazan ve YILMAZ, Ejder Medeni Usul Hukuku, Ders Kitabı, 6100 Sayılı HMK’ na Göre Yeniden Yazılmış, 22. Baskı, Ankara, 2011. MUŞUL, Timuçin Medeni Usul Hukuku, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Esas Alınarak Hazırlanmış, 3. Baskı, Ankara, 2012. PEKCANITEZ, Hakan, ATALAY, Oğuz ve ÖZEKES, Muhammet Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara, 2011. TANDOĞAN, Haluk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: I/2, İstanbul, 1988. TUTUMLU, Mehmet Akif Medeni Yargılama Hukukunda Delillerin İleri Sürülmesi, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara, 2007. UMAR, Bilge ve YILMAZ, Ejder İspat Yükü, İstanbul 1980. ÜSTÜNDAĞ, Saim Medeni Yargılama Hukuku, Cilt: I-II, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 7. Baskı, İstanbul, 2000. YAVUZ, Cevdet 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’ na Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Güncellenmiş ve Yenilenmiş 9. Baskı, İstanbul, 2011. ZEVKLİLER, Aydın ve HAVUTÇU, Ayşe Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2007. İstanbul Barosu Bilgi Bankası www.istanbulbarosu.org.tr