Yargıtay Dergisi
Transkript
Yargıtay Dergisi
YARGITAY DERGİSİ CİLT : 14 TEMMUZ 1988 SAYI : 3 / Y a rgıta y Yayın İşleri M üd ürlüğ ü'nce yılda d ö rt kez (O cak, Nisan, Temmuz, E k im ) aylarında ya yım la n ır. Sahibi : Y a rgıta y Adına B irin ci Başkan AHMET COŞAR Yayın M üd ürü : Y a rgıta y Yayın İşleri M üdürü ALİ RIZA GENİŞ. # Dergide yayım lanan yazılar, yazarların kişisel görüşle rini y a n s ıtır. M ü dürlüğüm üzü bağlamaz. # Gönderilen yazının h iç b ir yerde yayım lanm am ış olm ası gerekir. Aksi durum da yazar ( te lif) hakkı ödenmez. # Dergide yayım lanan yazılar, Y a rgıta y D ergisinden alındığı b e lirtile re k a k ta rıla b ilir. # Yayım lanm ayan yazılar istendiğinde geri v e rilir. Posta ile gönderm e lerde PTT. gid erleri sahibine a ittir. Yayım lanm ayan yazılar için ge rekçe gösterme zorunluğu y o k tu r. D erginin sayısı KDV. içinde 864,— Abone işleri için, Y a rgıta y Yayın TL. y ıllık abone bedeli 3456,— TL. d ır. İşleri M üd ürlüğ ü'ne b aşv u ru lm a lıd ır. Tel : 125 16 32 125 16 49 117 53 80 (2 0 h a t) 117 90 36 ( 4 h a t) 2385, 2484, 2486 Y A Y IN KURULU : Başkan : İ. Teoman OZANOĞLU (10. H u ku k Dairesi Üyesi) Üye Yavuz İsm et AYER ( 3. Ceza Dairesi Başkanı) Üye : İhsan ÖZMEN (16. H uku k Dairesi Başkanı) Üye : H akkı YAŞAR ( 4. H uku k Dairesi Üyesi) Üye : S. Necip DEDA ( 2. Ceza Dairesi Üyesi) İ Çİ ND E Kİ L E R Sayfa 1 — MEDENİ HUKUK a) Doç. Dr. Şeref ÜNAL : Karşılaştırmalı Hukukta Ta şınmaz Mal Mülkiyetinin Dev rini Konu Alan Akitlerde Şe kil Noksanlığı ve Hakkın Kö tüye Kullanılması ..................... 213-221 2 — BORÇLAR HUKUKU a) Doç. Dr. Teoman AKÜNAL : Sorumluluk Hukukunda Söz leşmenin Nisbiliği Prensibinin A şılm ası....................................... 222-237 3 — TİCARET HUKUKU a) Mustafa GÜVEN : Kusurlu Karşılıksız Çek ve Karşılıksız Çek Suçu ............. 238-262 4 — İCRA VE İFLAS HUKUKU a) Talih UYAR : «Kira Süresinin Bitmesi Nede niyle» Yapılan İlâmsız Tahli ye Takiplerinde İtirazın Tetkik Merciinde İncelenmesi .......... 263 - 270 5 — ÖZEL HUKUK a) A. Nusret OZANALP b) Nihat YAVUZ : 3402 Sayılı Kadastro Kanu nunda Yer Alan Hak Düşürücü Süreyle İlgili Düşünceler ...... 271-282 : Kira Parasının Saptanmasına İlişkin Yargıtay Kararlarında ki Gelişmenin Sistematik Açık laması (II) ................................ 283-311 c) Mehmet Sernih GEMALMAZ : Çevre Koruma Sorunu, Çevre Hakkı-Çevre Yasası ve Düşün dürdükleri ................................ 312-346 Sayfa 6 — FEDERAL MAHKEME KARARLARI a) Kemal DAYINLARLI : Bir Gayrımenkulü Satın Alan lar Arasındaki Adi Şirket ...... 347-351 7 — TÜRK HUKUKUNUN YABANCI MAHKEMELERCE UYGULANMASI a) Doç. Dr. Şeref ÜNAL : Evlenmenin Umumi Hükümleri 352-355 9 — YARGITAY'DAN HABERLER a) Ali Rıza GENİŞ Yeni Seçilenler, Emeklilik Ne deniyle Aramızdan Ayrılanlar; Yasalar, Kanun Hükmünde Ka rarnameler, Tüzükler, Yönet melikler; Yargıtay Yayınları ... 356-372 -O - • MEDENİ HUKUK KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA TAŞINMAZ MAL M Ü LK İY E TİN İN DEVRİNİ KONU ALAN AKİTLERDE ŞEKİL NOKSANLIĞI VE H AK KIN KÖTÜYE KULLANILMASI Doç. Dr. Şeref ÜNAL ( * ) • ANLATIM DÜZENİ : I — Konu. II — Türk uygulaması, III — İsviçre uygulaması. A — Kefalet. B — Taşınmaz satış vaadi. C — Taşınmaz mal satış akdi. D — Alacağın temliki. IV — Alman uygulaması. V — S o n u ç . I. KONU BK. nun 213. maddesi «G ayrim enkul satım ı m uteber o lm ak için res m î senede rap ted ilm e k ş a rttır» hükm ünü ihtiva e tm e kte d ir. Aynı şekilde, M K. nun 634. m addesinde de, « m ü lkiye ti nakleden a k itle r resm î şekilde yapılm adıkça m uteber olm azlar» hükm ü yer a lm ış tır. Taşınmaz mal sa tım ını konu alan a k itle r, Tapu Kanununun 26. m ad desi uyarınca tapu m em uru huzurunda ya pılm a kta ve bu konudaki resm î senetler tapu sicil m uh afızla rı veya m em urları ta ra fınd a n düzenlenerek M K. nun 633. maddesi gereğince tapu sicilin e tescil edilerek taşınm az mal m ü lk iy e ti alıcıya in tik â l e ttirilm e k te d ir. Ancak uygulamada özellikle yap - sat şeklindeki apartm an dairesi alım sa tım ını veya arsa ka rşılığ ı kat ve rilm e sini konu alan akitle rd e , kanunun öngördüğü resm î şekle riayet edilm em ekte, ya sözlü ya da adi yazılı şekil le y e tin ilm e k te d ir. Y u ka rıd a ki özel h ü kü m le r ve BK. nun 11. m addesinin kanunun e m re ttiğ i şekle riayet olunm adıkça akdin sahih olmayacağı hük mü muvacehesinde, bu tü r a k itle r geçerli o lm a d ıkla rın d a n , böyle geçersiz b ir akde dayanarak taşınm az mal iktisa p etm ek isteyenler m ağdur o lm a k ta d ırla r. Bu tü r a kitle rd e sa tıcıla r genellikle m üte ah h it s ıfa tın ı taşıyan işadam la rı, a lıc ıla r da b ir ev sahibi o lm a k isteyen vatandaşlardır. TTK. nun 20. maddesinin 2. fıkra sın d a da öngörüldüğü üzere, « ticaretin e a it b ütü n faa liyetle rin de basire tli b ir işadamı gibi hareket etm ek» zorunda olan m üte ahhidin, bu tü r a k itle rin resm î şekilde yapılm adıkça geçerli olm adığını bilebilecek durum da olm ası şart olm akla beraber, a lıc ıla rın tüm ünden bu hususu b ilm e le rin i beklem ek m üm kün d e ğ ild ir. Bununla beraber m uhte lif saiklerle, örneğin noter veya tapu harç ve m asraflarından kaçınm ak (*) Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA TAŞINMAZ MAL MÜLKİYETİNİN DEVRİNİ KONU ALAN AKİTLERDE ŞEKİL NOKSANLIĞI VE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI 214 için m üte ah h itle r akdin resm î şekilde yapılm asına yanaşmamakta ve a lı cıla r da onun uyandırdığı güven duygusuyla ve akdin gelecekte nasıl olsa ifa edileceği düşüncesiyle, sözlü veya adi yazılı şekille ye tin m e k te d irle r. Bu gibi d u ru m la rd a , a lıcın ın kendi b o rç la rın ı ifa etmesine rağmen satıcının ifaya yanaşmaması halinde, satıcının sorum luluğu ne o la ca ktır? M K. nun 2. maddesine göre, «herkes h a kla rın ı ku lla nm akta ve b o rç la rın ifada hüsnüniyet kaidelerine riayetle m ü k e lle ftir. B ir hakkın s ırf gayrı ızrar eden suistim al ini kanun himaye etmez» hükm ü karşısında, satıcı d u ru m u n d a ki m üteahhidin bu davranışı nasıl y o rü m la n m a lı, hangi ta ra f him aye e d ilm e lid ir? Konu, T ü rk Y argıtayı ve Alm an ve İsviçre Federal Mahkeme k a ra r ları incelenerek her üç ülkede bu tü r davaların nasıl b ir seyir ta k ip et tiğ i, ne şekilde sonuçlandığı ve o rta k n o kta la r b ulunup bulunm adığı açılarından d eğ erlen dirile cektir. II. T ü rk TÜRK UYGULAMASI hukukunda yeknesak b ir uygulama m evcut olm ayıp konuya iliş k in Y a rgıta y İç tih a tla rı arasında çe lişkiler b u lu n m a k ta d ır. Gerçekten, b ir binadan adi yazılı şekilde a k it yapm ak suretiyle daire satın alarak bedelini ödeyen ve inşaatın b itim in d e n sonra da daire lerine yerleşen a lı c ıla rın M K. nun 650. maddesine dayanarak açmış o ld u k la rı cöbri tescil davalarında, sa tıcıla rın şekil noksanına daya nm ala rın ı, B irin c i H gku k Dai resi, M K. nun 2. maddesi anlam ında hakkın kötüye ku lla n ılm a sı şeklin de niteleyerek reddederken (l.H D ., 25.12.1981 ta rih ve 8 1 /1 3 2 0 6 - 14956; 19.4.1984 ta rih ve 8 4 /4 1 2 8 ), O ndördüncü H uku k Dairesi, bu tü r dava ların reddi gerektiği doğrultusunda k a ra rla r v e rm iş tir (14.H D ., 8.2.1983 ta rih ve 7 4 3 4 /9 5 7 ). Aynı şekilde, Y a rgıta y H u ku k Genel K u rulu iç tih a t a y k ırılık la rı b u lu n m a kta d ır, şöyleki : 1) HGK. nun 6.6.1979 ta rih k a ra rla rı arasında da ve 1 4 /1 9 0 -7 9 9 sayılı ka ra rın da ; «Bir sözleşmenin taraflarından birinin o sözleşmenin ifa olunacağı hususunda o güne kadar süregelen davramşları ile karşı tarafa tam bir güvence vermiş ve karşı taraf da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyiniyetle bağlanarak kendisine düşen edimleri yerine getirmiş ise, artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır ve bu savunma yasal himayeden yoksun ka lır, olayda davalının şekle aykınlık nedenine dayanan savunması hak kın kötüye kullanılması niteliğinde bulunmaktadır. O halde davalı artık sözleşmenin geçersizliğine dayanarak akdin icrasından kaçınamaz» gibi gerekçelerle haklı o la ra k davalının itira z ın ı kabul e tm e m iş tir. 215 Doç. Dr. ŞEREF ÜNAL 2) HGK. nun 21.3.86 ta rih ve 14/541 -2 5 7 sayılı kararında kanım ızca çok isabetli olan b ir önceki içtihadından a yrılm ış ve tam ak si b ir görüşle, şekil noksanıyla m alûl olan akdi geçersiz saymış ve buna dayanm ayı da hakkın kötüye ku lla nılm a sı şeklinde n ite le n d irm e m îş tir. Karara göre : «Geçersiz bir akdin ifası istenememekle beraber... taraflar akdi ifa ettikten sonra, satıcının akdin aslında geçersiz olduğunu ileri sürmesi halinde dikkate alınacak MK. nun 2. maddesinin olayımızla ilgisi yok tur. Zira tapulu taşınmaz için yapılan sözleşmenin ifası tapuda olur. Taşınmazın mücerret teslimi ifa olarak kabul edilemez... MK. nun 2. maddesi hak ve borcun var olduğu hallerde bunların kullanılması ve yerine getirilmesinde uygulanacak kuralı göstermiştir. Öncelikle da vacı isteminde haklı olmalıdır ki, iyi niyet ve kötü niyet tartışma ko nusu edilebilsin». M K. nun 2. m addesinin 1. fıkra sın d a yer alan, «herkes h aklarını ku lla nm akta ve b o rçla rın ı ifada hüsnüniyet kaidelerine riayetle m üke lle f tir» hükm ü karşısında, Genel K u rulun son derece hakkaniyete a y k ırı so nuç doğuran bu kararında m üm kün d e ğ ild ir. III. 1. ile ri sürdüğü görüş ve gerekçelere k a tılm a k İSVİÇRE UYGULAMASI İsviçre M K. nun, TM K . nun 634. maddesine tekabül eden, 657. maddesi de, gayrim e nku lle rd e m ü lk iy e ti nakleden a k itle rin resmi şekil de ya pılm asını ö ng örm e kte dir. Ancak İsviçre'de halk çok b ilin ç li o ld u ğundan, konusu b ir taşinm az mal devri olan b îr akdin, ların iş tira k i olm aksızın yapılm ası resmi m akam h alleri çok enderdir. Gerçi, ta n ık lık yapması yasak olan b ir kim senin ta n ık o la ra k göste rilm esi, noterin işlem sırasında hazır bulunm am ası, tercüm anın senedi im zalam am ış olm ası gibi, resmi işlem lerde b ir ta kım e k s ik lik le r vuku b u l maktaysa da, tapu m em uru bu gibi senetleri reddettiği ve bunlara daya narak tescil işlem ini tam am lam adığı için, şekil noksanlığı çok ender hallerde ortaya ç ık m a k ta d ır (S p iro , K ari. Die Bedeutung der Beurkundung, 5. Semain Ju ridiq ue T urco - Suisse, İst. 1976, S. 190 v d .). 2. İsviçre uygulam asında da konu, şekle bağlı olan akdin akdedil- m ekle beraber, ifa e d ilip edilm em esi hallerine göre ele a lın m a k ta d ır. Şek le bağlı olan a k it ifa edilerek a k it şa rtla rı g erçekle ştirilm iş olm akla be raber, örneğin b ir taşınm az mal satışında ta ra fla r sonradan, ayıba ka r şı te k e ffü l, satılan m alın iadesi gibi hususlarda uyuşmazlığa d ü ş e b ilirle r ve böylece, akdin şekil yönünden geçersizliği sonradan b ir önmesele ola rak ortaya ç ık a b ilir (B ucher, Eugen. Der Rechtsmissbrauch bei Form- vo rs c rifte n , 5. Semain Ju rid iq u e T urco . Suisse, İst. 1976, S. 123). ise, 21 6 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA TAŞIN AlAZ MAL MÜLKİYETİNİN DEVRİNİ KONU ALAN AKİTLERDE ŞEKİL NOKSANLIĞI VE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI 3. İsviçre Federal M ahkemesi aşağıdaki hallerde, şekle bağlı a kitte, akdin ifası veya ademi ifası dolayısıyla tazm inat taleplerine karşı, diğer ta ra fın BK. nun 1 1/2 . maddesine dayanarak, akdin şekle bağlı o l duğu hususundaki savunmasını haklı görm üş ve bunu hakkın kötüye k u l lanılm ası ola ra k te lakki e tm e m iştir. A. Kefalet BK. 493'e göre, kefalet akdinde kefalet m ik ta rın ın b e lirtilm e m iş o l ması. Burada akdin şekle bağlı olduğu hususundaki k e filin itira z ı iyi niyet k u ra lla rın a a ykırı b u lu n m a m ış tır. Çünkü k e filin , kanunun s ırf ken disin i himaye için vazettiği b ir kurala dayandığı kabul e d ilm iş tir (B ucher, E. age., s. 124). B. Taşınmaz mal satış vaadi B ir taşınm az mal satış vaadi akdi kanunun öngördüğü şekle uygun o la ra k resmi şekle göre ya pılm ış olm akla beraber, Basel Kanton h u ku ku nun öngördüğü ilave şekil şa rtla n yerine g e tirilm e m iş tir. A kd in ifa e d il memesi üzerine satış vaadi hakkı sahibi tazm inat davası açmış ve davalı da şekil noksanına d aya nm ıştır. Federal M ahkeme, d avalının şekil e ksik liğini başlangıçta b ilm e d iğ in i gözönüne alarak olayda hakkın kötüye k u l lanılm ası hali bulun m ad ığ ını kabul e tm iş tir (BGE 68 II 2 3 6 ). C. Taşınmaz mal satış akdi Resmi şekilde ya pılm ış olan b ir taşınm az mal hakdinde, a k it ko nusu taşınm az mal yeterince b e lirle n m e m iştir. A k it şekil noksanlığı sebe biyle b atıl a d d e d ilm iştir. Federal m ahkeme, davalının şekil noksanlığına dayanm asını hakkın kötüye ku lla nılm a sı o la ra k te la kki e tm e m iş tir. Mah kemeye göre davalı, şekil noksanlığına dayanabilm ek için korunm aya de ğer b ir m enfaati olduğunu isbat etm ek zorunda d e ğ ild ir. H akkın kötüye kullanılm ası ancak, şekil noksanlığım bilen veya bunu hile ile yaratan ta ra f bakım ından söz konusu o la b ilir (BGE 90 II 2 4 ). D. Alacağın te m lik i Federal Mahkem e, henüz ifa edilm em iş a k itle r b a kım ın da n, yalnızca tek b ir kararında, şekil noksanlığına dayanm asının hakkın kötüye ku lla nılm ası halini teşkil edeceğini ka ra rla ş tırm ış ve akdi geçerli sa ym ıştır (77 II 164). İsviçre hukukuna göre hayat sigortasından doğan alacağın tem lik i için yazılı te m lik sözleşmesi yapılm ası ve sigorta poliçesinin de teslim edilmesi g e çe rlilik şartı o la ra k ö n g ö rü lm ü ştü r. Olayda yazılı şekle riayet edilm iş olm akla beraber, poliçe teslim e d ilm e m iş tir. Federal Mahkeme te m lik in ivazlı olduğu gerekçesiyle, te m lik edenin akdin geçersizliğine da yanm asını M K. nun 2. maddesi anlam ında hakkın ola ra k n ite le m iş tir. kötüye k u lla n ılm a sı b ir 217 Doç. Dr. ŞEREF ÜNAL 4. teşkil Şekil noksanına dayanm anın hakkın kötüye ku lla nılm a sı halini etmesi aşağıdaki d u ru m la rd a d ü ş ü n ü le b ilir (B ucher, E. age., s. 129 v d ). A — A k it zahiren şekle riayet edilm ek suretiyle düzenlenm iş g örün m ekte ve ta ra fla r da şekil şa rtla rın a riayet e ttik le rin i s a nm akta d ırlar. B — Şekil noksanlığına buna dayanan tarafça kasten sebebiyet ve rilm iş tir veya hiç değilse kendisi akdin yapılm ası sırasında bu n o k s a n lığ ı' b ilm e k te d ir. C — Şekil noksanlığına dayanan ta ra f, akdin inika dı sırasında diğer a kitle b irlik te a ktin geçerli b ir şekilde yapılm ası için, b ild ik le ri şekil şa rt larına riayet e tm iş tir. Ancak sonradan, tesadüfen ortaya çıkan b ir şekil noksanlığından ya ra rla na ra k, yü k ü m lü lü k te n k u rtu lm a k için buna dayan m a k ta d ır. D — Aynı haklarda, özellikle geçit hakkı gibi istifade h aklarında, o r tada geçerli b ir a k it bulunm am akla beraber, irtifa k hakkından yararlanan kendi borcunu ifa etm iş ve yılla rd a n beri geçit h akkını k u lla n m a k ta d ır; ancak diğer ta ra f şekil noksanına dayanarak bu hakkı tapuya tescile yanaşm am aktadır. 5. Bu şekilde, şekil noksanlığı sebebiyle geçersiz sayılan b ir a k it dolayısıyla zarara uğrayan kimse, BK. nun 41. maddesi uyarınca tazm i nat talep e d e b ilir. Bu gibi hallerde «culpa in contrahendo» (a k d in in ik a dı sırasında k u s u r) prensibi gereğince zarara uğrayan ta ra f, şerefli b ir insan saydığı diğer akide inanm ış ve akdi y a p m ış tır. Bu durum da diğer ta ra fın tu tu m ve davranışı, m üsta kil b ir s o ru m lu lu k hali teşkil edebileceği gibi, BK. nun 41. maddesi anlam ında hukuka veya ahlaka a y k ırı b ir dav ranış o la ra k te la kki e d ile b ilir (B ucher, E. age., s. 131). 6. Federal Mahkeme iç tih a tla rın a göre, taşınm az mal satışlarında resmi şekil, yalnız ta ra fla rın aşırı acele etm e lerini engellemek için değil; ispatı ko la yla ştırm a k ve ta ra fla r arasındaki h u k u k î güvenliği sağlamak maksadıyla ö n g ö rü lm ü ştü r. Bu son hususda aynı zamanda kamu yararı da söz konusudur. Bu bakım dan, her kim a kd e dilirke n m uhteva ve şumulünü b ild iğ i b ir akdin, BK. nun 216. maddesi gereğince geçersiz olduğunu iddia ederse, s ırf bu yüzden, bu hükm ün amacına a y k ırı b ir şekilde hak kı kötüye ku lla nm ış sayılamaz (BGE 84 II 642; 78 II 224; 68 II 234; 39 II 2 2 6 ). Çünkü bu hükm ün ana m açlarından b iris i, ta ra fla rın düşün meden acele ka ra r ve rm ele rin i ö n le m e k tir (BGE 78 II 229; 54 11 332; 54 II 166). Bu bakım dan şekil noksanına rağmen ta ra fla rın akdin h ü kü m lerini yerine g e tirm e le rin in çok büyük önem i v a rd ır. Dolayısıyla, ta ra fla r şekil noksanıyla m alûl b ir akdi ifa etm işlerse, a rtık ke n d ile rin in himaye- 2 18 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA TAŞINMAZ MAL MÜLKİYETİNİN DEVRİNİ KONU ALAN AKİTLERDE ŞEKİL NOKSANLIĞI VE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI ye ih tiya çla rı kalmaz. Bu halde şekil noksanına dayanm ak hakkın kötüye kulla nılm a sı halini teşkil eder (BGE 78 II 229; 53 II 166; 50 II 148; 72 II 43; 54 II 332) (M erz, Hans, Berner Kom m enter zum schweizerischen Z iv ilre ch t, Bern Şerhi - A.2.. N .469) ve ta ra fla r gerçek iradelerine uygun b ir şekilde ifada bulunm uşlarsa, a rtık şekil noksasına dayanam azlar (BGE 78 II 227, 84 II 3 7 6 ). 7. H akkın kötüye k u lla n ıld ığ ı itira zı ancak akdi ifa etmesine rağ men şekil noksanına dayanan tarafa karşı ile ri s ü rü le b ilir. Bununla bera ber kendi borcunu ifada direnen b ir kimse, hakkın kötüye k u lla n ıld ığ ı iddiasında bulunam az (BGE 84 II 3 7 6 ). 8. Federal M ahkeme, 53 II 162 sayılı kararında, b ir aile yurdu alım satım ı olayında, tapuda m ü lkiye t henüz in tik a l etm ediği halde, a lıcın ın şekil noksanına dayanm asını hakkın kötüye ku lla nılm a sı o la ra k nitelem iş ve satıcının tek ta ra flı ola ra k, a lıcın ın İtirazına rağmen tapuda m ülk iy e tin devri işlem le rin i yapm asını k a ra rla ş tırm ış tır. Olayda alıcı, şekil noksa nı akde konu olan taşınm azın satış bedelini ödemiş ve taşınmazı da işlet meye başlam ıştı. M ahkem e a rtık kendisinin şekil noksanına dayanm asını kabul" etm em iş ve tescil işlem inin tek ta ra flı o la ra k yapılm asını em ret m iş tir. Keza Argau Kanton Mahkemesi aynı gerekçelerle, satış akdinde geçtiği halde tapuya tescili yapılm am ış bulunan b ir taşınm az mal h a k k ın da satıcının şekil noksanına dayanm asını hakkın kötüye ku lla nılm a sı ola rak nitelem iş ve alıcı adına kaydedilm esi için tapuya ta lim a t v e rm iş tir (M erz, Hans, age., N. 478, 4 8 9 ). 9. Henüz ifade edilm em iş olan b ir a kitte şekil noksanına dayanılm a sına karşı hakkın kötüye k u lla n ıld ığ ı itira zı reddedildiği ta kdirde , a rtık yalnız akdin ifası talebi değil, tazm inat talebi de kabul edilemez. A kdin ifasını haklı o la ra k reddeden b ir kimseye karşı, a rtık aynı h u k u k î sebebe dayanarak tazm inat talebinde bulunulam az. Bununla beraber, diğer a kidin itim a d ın ı kazanarak şekil noksanıyla m alûl akdi ifa edeceği hususunda onu in a nd ırm ak suretiyle kendisini akdi yapmaya sevkeden kişi M K. nun 2. maddesi çerçevesinde sorum lu tu tu la b ilir. Ayrıca kendisinin bu tu tu mu, BK. nun 4 1/1 ve 2 öngörülen haksız fiil ş a rtla rın ı da gerçekleştir miş o la b ilir (BGE 54 II 82; Merz, Hans, age., N. 4 9 0 ). 10. Federal M ahkeme, akdin inika dı sırasında şekil noksanını bile rek veya bunu kendi m enfatine kullanm a düşüncesiyle isteyerek akdi ya pan kim senin sonradan şekil noksanına dayanm asını özellikle iyi niyet ku rallarına a ykırı b ir davranış saymakta ve hakkın kötüye ku lla nılm a sı ola rak n ite le m e kte d ir (BGE 84 II 642; 78 II 228; 72 II 43; 50 II 148). 11. Şekil noksanına taraflarca h u k u k î sonuçlarını düşünmeden, b i linerek ve istenerek de sebebiyet ve rilm iş o lu n a b ilir. N itekim Federal M ah 219 Doç. Dr. ŞEREF ÜNAL keme 72 II 45 sayılı kara rın da , ta n ık lık yapması yasak olan b ir kimseyi bile re k kendine m enfaat sağlamak m aksadıyla ta n ık ola ra k gösterm ek suretiyle akdin geçersizliğine sebebiyet veren ve sonradan şekil noksanına dayanan satıcının bu tu tu m u n u hakkın kötüye ku lla nılm a sı ola ra k nite le n d irm iş tir. Keza s ırf rahata d ü şkü n lü k veya muamele m asraflarından ta s a rru f m aksadıyla resmi şekle tabi b ir akdi adi yazılı şekilde yapan b îr kim se de, başka ve çok önem li sebepler haklı gösterm edikçe, şekil noksanına dayanamaz (M erz, Hans, age., N. 4 8 4 ). ]2 . Federal M ahkem e iç tih a tla rın d a , şekil noksanlığına dayanm anın iyi niyet ku ra lla rın a a ykırı te lakki e d ilip editmeyeceği, sıkı k u ra lla ra bağ lanmadan h âkim in ta k d irin e b ıra k ılm a k ta d ır ki, bu husus kararlarda ıs rarla v u rg u la n m a kta d ır (BGE 86 II 232; 84 II 375; 78 II 227; 72 II 4 4 ). 13. İsviçre d o k trin in d e k i hâkim görüşe göre konusu taşınm az mal oian b ir a k it resmi şekilde yapılm am ışsa, m u tla k butlanla m a lû ld ü r. An cak ayni haklara iliş k in şerhlerde bu görüşe karşı ç ık ılm a k ta (Haab, N. 34; M eier - Hayoz, M. 657, N. 130) ve sadece akdin geçersiz sayıJacağı ve bu geçersizliğinde re'sen değil, ta ra flard an girişince öne sürülm esi ge rektiğ i görüşü sa vu n u lm a kta d ır (M erz, Hans, age., N. 5 1 0 ). 14. Sonuç ola ra k, İsviçre Federal M ahkemesi iç tih a tla rın a göre, he nüz ifa edilm em iş olan a kitle rd e şekil noksanlığına dayanm ak genelde hakkın kötüye ku lla nılm a sı halini teşkil etm ediği halde, ifa edilm iş a k it lerde seki Inoksanlığına dayanm ak kural o la ra k hakkın kötüye k u lla n ıl ması o la ra k n ite le n d irilm e k te d ir. Federal M ahkem e 50 II 147 ve 53 II 165 sayılı k a ra rla rın d a , ta ra fla rın şökil noksanlığını b ilm e le rin e rağmen rızai o la ra k b o rçla rın ı ifa e tm e lerinin şekil n oksanlığını gidererek akdi geçerli hale getireceğini kabulle, buna rağmen sonradan şekil noksanlığı na dayanılm asını hakkın kötüye ku lla n ılm a sı o la ra k d e ğ e rle n d irm iş tir. Mahkeme sonraki içtiha dın da da bu görüşünü te yit eden k a ra rla r v e rm iş tir (B ucher, Eugen, age., S. 133 v d ). IV . ALMAN UYGULAMASI 6. Alm an M K. nun (B G B ) 313. maddesine göre de, b îr taşınmaz mal m ü lk iy e tin in d e vrin i konu alan akdin n ote rlikçe resmen yapılm ası z o ru n lu d u r. Aynı - şekilde, BG B'nin 242. maddesinde, borçlu n un borcunu iy in iy e t ku ra lla rın a göre, ve iş ahlâkın ın gereklerine riayet suretiyle ifa etm ek zorunda olduğu ö n g ö rü lm ü ştü r. 2. Alm an Federal M ahkem esine göre, iy in iy e t k u ra lla rı, şekil noksa nıyla m alûl ve b âtıl olan b ir akdin b e lirli ş a rtla r a ltında geçerli sayılm a sını zorunlu k ıla b ilir. N ite kim Federal M ahkem e b ir yerleşim sitesi kuran b ir şirke tle site sakinleri arasındaki adi yazılı şekilde yapılan b ir akdi ge KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA TAŞINMAZ MAL MÜLKİYETİNİN DEVRİNİ KONU ALAN AKİTLERDE ŞEKİL NOKSANLIĞI VE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI 220 çerli sa ym ıştır. Mahkemeye göre, akdin şekle tabi olduğu hususunda ye te rli h u k u k î bilgiden yoksun olan site sa kin leri, ş irk e tin b o rç la rın ı yerine getirerek e vlerini kendilerine teslim edeceğine inanm ış ve güve nm işle rd ir. Dolayısıyla ke n d ile rin i bu inançlarında ko ru m a k g erekir (E. 16, 334, 3 3 7 ). Keza b ir ç iftlik te k i m iras payının devrin i konu alan şekle bağlı b ir a kitte , şekil noksanına rağmen ç iftlik sahibinin iyi niyet ku ra lla rın a göre a k itle bağlı kalması gerektiği, aksi sonucun hakkaniyetle bağdaşmayacağı k a ra r la ş tırılm ış tır (E. 12, 2 8 6 ). 3. BGB'nin 276. maddesinde, «kanunda başka tü rlü öngörülm üş o lm adıkça, borçlu kasıt veya ihm alinden so ru m lu d u r. İş hayatının gerek tird iğ i özeni -göstermeyen borçlu ihm alle davranm ış sa yılır» hükm ü yer a lm a kta d ır. Alm an Federal Mahkemesi bu hükm e dayanarak, b ir taşınm az mal satım ında kusur ve ihm ali yüzünden akdin şekil noksanıyla yapılm asına sebebiyet verm iş olan satıcıyı bu yüzden sorum lu tu tm uş ve akdin h ükü m süz olm ası sebebiyle alıcıya tazm inat ödemesini k a ra rla ş tırm ış tır (N J W ), 65, 8 1 2 ). Aynı şekilde, akdin inika dı sırasında karşı tarafa itim a t te lkin ederek onun güvenini kazandıktan sonra akdin yapılm asını sağlayan b ir kimse, sonradan akdin hüküm süz sayılması sebebiyle neden olduğu zarar ları karşı tarafa ödem ekle yü kü m lü tu tu lm u ş tu r (E. 56, 81; E. 63, 3 8 2 ). 4; Sonuç o la ra k, keza Alm an Federal M ahkemesi iç tih a tla rın a göre de, ta ra fla rın beyanları, sözleri ve vaadlerinden ve akdin inikadından sonra aralarında gelişen m ünasebetlerin derecesinden, ancak ta ra fla rın akitle bağlı .sayılm aları halinde o lu m lu ve hakkaniyete uygun b ir sonuca ulaşılabiIiyorsa, şekil noksanına dayanm ak iyi niyet k u ra lla rın a a y k ırı b u lu n makta ve hakkın kötüye ku lla nılm a sı o la ra k n ite le n d irilm e k te d ir (M erz, Hans, age., N. 5 0 8 ). Ancak hemen işaret e d ilm e lid ir ki, bu konuda A l man kanun koyucusu bizzat daha esnek ve a kılcı b ir çözüm şekli öngör m üştü r. Zira BGB'nin 313. maddesine göre, taşınm az mal m ü lk iy e tin in n a klin i konu olan a k itle r şekle bağlı olm akla beraber, «bu seki! şartına riayet edilm eyerek yapılan .b ir a k it, ifa e dilm iş ve tapuya tescil edilmişse, bütün m uhtevasıyla geçerlidir». V. SONUÇ «Kanun kanundur» düşüncesiyle h uku k k u ra lla rın ın aşırı p o zitîvist b ir yaklaşım la uygulanm ası, yu ka rıd a ki ö rneklerde ve özellikle T ü rk Yarg ıta yın ın bazı ka ra rla rın d a görüldüğü üzere hakkaniyete çok a y k ırı ve ağır sonuçlar ve re bilm e kte dir. T ü rk h â kim in in elinde M K . nun 2. maddesi hükm ü gibi çok iyi b ir im kân b u lu n m a k ta d ır. H âkim in bu im kândan ya rarlan arak, hakkaniyete ve ta ra fla rın m enfaat dengelerine a y k ırı sonuç Doç. Dr. ŞEREF ÜNAL 221 lar verecek olaylarda durum a müdahale etmesi ve şekil uğruna hakkı defa etmemesi z o ru n lu d u r. Nitekiçn y u ka rıd a ki ö rneklerde de görüldüğü g ib i, İsviçre h â kim i, bu im kânı iyi değerlendirerek hakkın tahakkuku için yo ğun b ir çaba gösterm iş ve sonraki ifa n ın , şekil noksanlığıyla m alûl ve ge çersiz olan b ir akdi geçerli hale getireceğini kabul e tm iş tir. Kanımızca şekilnoksanlığına dayanm anın hakkın kötüye k u lla n ıl ması o la ra k n itelen dirilm e si ve akdin geçerli sayılm ası için, ifanın tam ve eksiksiz olm ası da şart o lm a m a lıd ır. T a ra fla rın şekil noksanı bulunan b ir a k itle bağlı kalma n iye tle rin i açığa vuran k ıs m î ifa veya ifa yerine geçen bazı e dim le r de akdin geçerli sayılm ası hususunda ölçü ola ra k ka bul e d ile b ilir. Esasen BK. nun 82. m addesinin k a rş ılık lı taahütleri havi a kitle rd e akdin ifasını talep eden kim senin kendi borcunu ifa etm iş veya ifasını te k lif eylemiş olm ası hükm ü karşısında, bazı hallerde şekil nok sanına dayanan ta ra fın değil, bizzat akdin geçe rliliğ ini savunarak ifasını talep eden ta ra fın hakkı kötüye kullanm ası söz konusu o la b ilir. Bu konu daki ölçü, Alm an Federal M ahkem esinin de b e lirttiğ i şekilde, « ta ra fla rın beyanları, söz ve vaadleri ve akdin inikadından sonra aralarında gelişen m ünasebetlerin derecesi» o lm a lıd ır. Şekil noksanlığına dayanm anın hangi d u ru m la rd a hakkın 'kötüye k u l lanılm ası halini teşkil edeceğini kategorik o la ra k tesbit etm ek ve hâkime bazı nun 2. tutanak n o kta la rı verm ek m üm kün olm akla beraber, M K. maddesi hükm ünün sevk amacına da uygun o la ra k bundan kaçınm ak ve hâkim e çok geniş b ir ta k d ir yetkisi tanım ak maksada daha uygun olacak tır . Böylece hâkim , som ut olayın özelliğine ve m enfaat dengelerine göre ta k d ir y e tkisin i ku lla na ra k hakkaniyete en uygun düşecek sonuca ulaşabi lece ktir. Ancak burada, hakkın kötüye k u lla n ıld ığ ın ın kabulünde h iç b ir tereddüt bulunm ayan b ir hal ö zellikle vu rg u la n m a lıd ır. T em belik, işlem m asraflarından kil noksanlığını ta sa rru f veya diğer saiklerle akdin in ika d ı sırasında şe bile re k ve gelecekte bunu kendi m enfaatine kullanm a düşüncesiyle isteyerek akdi yapan b ir kim senin, sonradan y ü k ü m lü lü k lerinden k u rtu lm a k m aksadıyla buna dayanm asını M K. nun 2. maddesi anlam ında iyin iye t ku ra lla rıy la bağdaştırm ak h iç b ir şekilde m üm kün de ğ ild ir. Her halde bu konuda, bidayet m ahkem eleri k a ra rla rı ve Y argıtay iç tih a tla r! arasındaki a y k ırılık la rın giderilm esi ve T ü rk hukukunda yekne sak b ir uygulamaya zemin hazırlam ak açısından içtih a t b irliğ i sağlanması, zorunlu hale g e lm iştir. • BORÇLAR HUKUKU SORUMLULUK HUKUKUNDA SÖZLEŞMENİN N İSBİLİĞ İ PRENSİBİNİN AŞILMASI ( * ) Doç. Dr. Teoman AKÜNAL ( * * ) • ANLATIM DÜZENİ : Giriş. I — Sözleşmenin (Borç ilişkisinin) nisbilıği prensibi. 1 — Genel olarak. 2 — Nisbilik prensibinin geliştirilmesi ne yönelik çabalar. 3 — Nisbilik prensibinin aşılmasına yönelik çabalar. II — Üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme. 1 — Genel olarak. 2 — Uy gulamalardan örnekler. 3 — Üçüncü kişilere sözleşmeye dayanarak tazminat talep edebilme imkânı tanınmasının hukukî dayanağı. a — «Üçüncü kişi le hine sözleşme»den yararlanma çabalan, b — Borçlunun «özen yükümünün» edinme yakınlığı dolayısıyla bazı «üçüncü kişilere» karşı da etkili olması görü, şü. c — Üçüncü kişiyi etkili sözleşmenin yerleşik mahkeme kararlan ile olu şan örf ve adet hukukuna dayandığını ileri süren görüş, d — «Üçüncü kişiyi koruyucu etkinin» edim yükümünden bağımsız, sadece koruma yükümlerini içeren bir borç ilişkisine dayandığı ve alacaklı ile borçlu arasındaki ilişkiden soyut olduğu görüşü. III — Borçlu ile alacaklı arasında yapılan sorum suzluk anlaşmasının ifa yardımcılanna etkisi (Sorumsuzluk anlaşmalannm üçüncü kişiyi koruyucu etkisi). GİRİŞ . Kara Avrupası h uku k siste m lerinin pek çoğunda olduğu gibi, İs v iç re / T ü rk B orçlar H ukukunda da s o r u m l u l u k «haksız fiild e n » ve «sözleşmeye a y k ırılık ta n » doğan s o ru m lu lu k olm ak üzere iyi ayrı temele d a y a n d ırılm ış tır. B orçlar Kanununun 41 vd. m addeleri haksız fiild e n doğan so ru m lu lu ğu ; 96 vd. m addeleri ise sözleşmeye a y k ırılık ta n doğan so ru m lu luğu düzenlem ektedir. Som ut b ir olayda sorum luluğun bu iki temelden b ir veya diğerine dayanması arasında önem li b ir ta kım fa rk la r m evcu ttu r : Prensip ola ra k haksız fiil sorum luluğunda, davacı fa ilin kusurunu is pata m ecbur olduğu halde (B K . md. 4 1 ), borca a y k ırılık ta , s o ru m lu lu kta n k u rtu lm a k için borçlu kusursuzluğunu ispat zo ru n d a d ır (B K . md. 9 6 ). Eğer her iki tip sorum luluğa yol açan zarar borçlunun m üstahdem i sayılan b ir ya rd ım cı tarafından meydana g e tirilm iş ise, istihdam eden BK. md. 55'e dayanan so ru m lu lu kta n «böyle b ir zararın vuku bulm am ası için hal ve m aslahatın icap e ttiğ i bütün d ik k a t ve itinada bulunduğunu» veya (*) 17-18 Nisan 1987 tarihlerinde Yargıtay'da yapılan 9. Sorumlüluk Huku kunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu'nda sunulan tebliğ. (**) İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. 223 Doç. Dr. TEOMAN AKÜNAL « d ik k a t ve itinada bulunm uş olsa bile zararın vukuuna mani olamayaca ğını» ispat ederek k u rtu la b ilir. Oysa, BK. md. 100'e dayanan s o ru m lu lu kta böyle b ir k u rtu lu ş ka nıtı getirebilm e im kânı ta n ın m a m ış tır. Borca a y k ırılık halinde tazm inat davası, kural o la ra k 10 senelik za manaşım ına tabi iken (B K . m d. 125); haksız fiil sorum luluğunda tazm i nat davası zarar ve fa ile itti ladan itiba re n b ir senede zamanaşımına uğra m a k ta d ır (B K . m d. 6 0 ). Haksız fiil sorum luluğunda davacının d u ru m u n u n sözleşmeye a y k ırılık hallerinden daha ağır olm ası; diğer b ir ifade ile haksız fiil fa ilin in , sözleşmeye a ykırı davranan lunm ası, Roma H ukukunun borçluya oranla adetâ himaye edilm iş bu ilk dönem lerinden beri geçerli olan «casum sentit dom inus» ku ra lı ile a ç ık la n a b ilir. Bu kurala göre zarara prensip o larak m a lik (= d o m in u s ) k a tla n m a lıd ır. Bu k u ra lın aksi sözkonusu ola caksa, yani zarara m a lik katlanm ayacak ve b ir üçüncü şahıs onu ödemekle y ü k ü m lü olacaksa, bunu gerektiren özel b ir nedenin va rlığ ı ş a rttır. Bu ne den, üçüncü kişin in hukuken ta k b ih in i gerektiren hukuka a y k ırı ve ku surlu b ir d a v ra n ış ıtır. İşte bu sebepten dolayı m a lik ( = d o m in u s ), norm al durum dan fa rk lı o la ra k zarara kendisi katlanm ayıp, üçüncü b ir kişinin zararı tazm in etm esini talep edecek olursa, bu kişin in ispat ile yü kü m lü o lu r. k u s u r u n u Borca a y k ırılık halinde ise d u ru m bunun te rsin ed ir. B ir borç iliş k is i çerçevesinde alacaklı, borçlunun üzerine düşen her tü rlü gayreti gösterip ifayı gerçekleştireceğinden emin o lm a lıd ır. A la caklının bu beklentisi so nuçsuz kalm ışsa, borçlu bu konuda kendisine h iç b ir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etm edikçe alacaklının ifa m enfaatini tazm in etm ekle y ü k ü m lü o lm a lıd ır. Tem elinde yatan nedenler ne olursa olsun, som ut b ir olayda davalı nın so rum luluğunun «sözleşmeye a y k ırılık » h ükü m le rine altlanm ası, da vacıya haksız fiild e n doğan sorum luluğa oranla çok d a h a 'e lve rişli b ir im kân sağlayacaktır. Bu neden, sözleşmeye a y k ırılık ta n doğan sorum luluğun etki alanını genişletm ek hususunda d o k trin ve uygulamada gözlenen gay re tle rin temel hareket n o kta sıd ır. Bu tebliğin konusunu, sözleşmeye aykı rılık ta n doğan sorum luluğu daha geniş b ir alana yaym ak üzere Alm an d o k trin ve uygulam asının öncülüğünde sözleşmenin n isb ilig i pre nsib in i aş maya yö ne lik çabalar o lu ş tu rm a k ta d ır. I — SÖZLEŞMENİN (= B O R Ç İL İŞ K İS İN İN ) N İSB İLİG İ PRENSİBİ 1 — Gene! O la ra k Sözleşmenin (b o rç iliş k is in in ) n isb iliğ i prensibi, b ir borç ilişkisinden kural o la ra k yalnız bu borç iliş k is in in ta ra fla rı için hak ve b o rçla rın doğma- SORUMLULUK HUKUKUNDA SÖZLEŞMENİN NİSBİLİĞİ PRENSİBİNİN AŞILMASI 224 sfrvı ifade eder. Bu prensip uyarınca b ir borç ilişkisinden doğan m ükelle fiy e tin , yani dar anlamda borcun ifası yalnız borçludan talep e d ile b ilir ve bu m üke lle fiyet yalnız b o rçlu tarafından ihlâl e d ile b ilir. Bu nedenle n isb i lik prensibi, akdî mesuliyete tazm inat talebinde bulunm aya y e tk ili kiş ile ri olduğu kadar, ta z m in a t‘borçlusunu da s ın ırla r. , , Borç iliş k is in in alacaklı ile borçlu arasında b ir bağ (iu ru s v in c u lu m ) teşkil e ttiğ i f ik r i, üçüncü k işile rin uğradığı zararın tazm in in in borçludan istenmesi engel teşkil eder. Meğer ki, üçüncü şahıs lehine b ir a k it söz ko nusu olsun (B K . m d. 111) veya bunu m üm kün kılan özel b ir yasal daya nak bulunsun ( 1 ). 2 — N is b ilik prensib in in g e liştirilm e sine yö ne lik çabalar Roma H ukukundan devir alınan klâsik görüş uyarınca borç iliş k is i, alacaklıya borçludan belli b ir edim i isteme yetkisi veren; borçluyu da bu edim i ifa ile yü kü m lü kılan h u k u k î iliş k i o la ra k ta n ım la n m a k ta d ır. Bu klâsik tanım da borçlunun alacaklı karşısındaki aslî yüküm lü lüğ ü «edim yü küm lü lüğ ü» olar'ak ele a lın m ış tır : B ir borç ilişkisind e borçlu herşeyden önce b orçlandığı edim i sözleşmenin amacına uygun b ir biçim de yerine getirm ek, böylece alacaklının «ifa m enfaatini» ( Erfüllungsinteresse) tam o la ra k gerçekleştirm ekle y ü k ü m lü d ü r. Bu yüküm lü lüğ ün e a y k ırı dav ra n ır ise, yani ifayı gerçekleştirmezse, «sözleşmeye a y k ırı davranm ış» o lu r ve alacaklının «ifa m enfaatini» tazmni etm ekle yü k ü m lü o lu r (= a d e m i ifa dan doğan ta zm in a t). BK. nun 96. m addesinin tem elinde yatan ana düşünce de budur! Zamanla, b ir borç iliş k is in in m uhtevasının sadece «edim yüküm ü» nden ibaret olm ad ığı; edim yüküm ü yanında diğer bazı yan yü kü m l e r i (N e b e n p flich te n ) de içerdiği a n la şılm ış tır. Bu yan y ü k ü m le rin önem li b ir kısm ı «aslî edim in» tam ve doğru ola ra k ifasına y a rd ım eder ler; yani alacaklının «ifa m enfaatinin» tam o la ra k gerçekleşmesini sağlar lar. Diğer b ir kısm ın ın ise ifa ile doğrudan b ir ilgisi bulun m ayıp, asıl fo n ksiyo n la rı alacaklının edim m enfaati dışında kalan diğer mal ve şahıs (1) Nitekim BK. nun 332. maddesine 1956 yılında 6763 sayılı Kanunla eklenen 2. fıkra hükmü böyle bir yasal dayanak oluşturm aktadır. Bu hüküm uya rınca hizmet akdinde işverenin gerekli emniyet tedbirlerini almaması neticesinde «işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalan ların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyecekleri tazminat dahi a k d e a y k ı r ı h a r e k e t t e n doğan, tazminat davaları hakkmdaki hükümlere tabi olur.» TTK. nun 806/11 ve 1130/1 maddeleri de taşıma sözleşmeleri alanında akdî sorumluluktan üçüncü kişilerin de yararlanm asına olanak tanı maktadır. 225 Doç. Dr. TEOMAN AKÜNAL va rlığı değerlerinin ifa nedeniyle veya ifa dolayısıyla b ir zarara uğram a ması amacına y ö n e lik tir. B orçlar H ukuku alanında a kitten doğan b ir borç iliş k is in in m uhte vasının «edim y ü kü m le ri» ve b u n la rın ifası ile sağlanacak olan alacaklı nın «ifa m enfaati»nden ibaret o lm ayıp ; hattâ «aslî edim in» tam ve doğru gerçekleşmesine hizm et eden «yan y ü kü m le rin » de dışında; ifa m enfaati ile doğrudan veya dolaylı b ir iliş k is i bulunm ayan, fa ka t en az o n la r kadar önem li başkaca b ir m enfaatin de bulunduğunun tesbit ve kabul edilmesi ileri b ir aşam adır. Bu m enfaat « k o ru n m a m e n fa a ti» d ir (ErhaU tungsinteresse). K orunm a m enfaati, a lacaklının mal ve şahıs va rlığ ı değerlerinden o lu şan m enfaatlerin bütününe verilen a dd ır. Buna « b ü tü n lü k m enfaati» ( Integritaetzinteresse) de d e n ilm e kte d ir. T a ra fla r b ir a kdî ilişkiye girerken belli hedeflere ulaşm ak, bazı gerek s in im le ri karşılam ayı am açlarlar. Bu amacın gerçekleşmesi prensip o larak edim yükününün yerine g e tirilm e si, yani a lacaklının ifa m enfaatinin ger çekleşmesi ile sağlanır. B ir akdi iliş k i içinde alacaklının ifa m enfaati önem li ve ön plânda yer alm akla beraber, edim in ifasıyla elde edilecek m enfaatin dışında, başkaca mal ve şahıs va rlığı değerlerinden oluşan b ir m enfaat çevresi daha mev c u ttu r. Edim in ifası, hatta ifa h a z ırlık la rı a lacaklının ifa m enfaati dışında kalan bu mal ve şahıs va rlığı değerlerini tehlikeye d ü şü rm e m e lid ir. Bunun için de borçlu , ifa h a z ırlık la rı dönem inde başlayarak ifanın g e rçe kle ştiril mesinde ve hattâ ifanın gerçekleştirilm esinden sonra alacaklının « b ü tü n lük m enfaatini» zarar görmemesine özen gösterm eli, bu m enfaati mal ıdı r k o ru (= k o ru m a y ü k ü ). Bu konuda atılan b ir diğer ile ri adım da, borçlunun «korum a yü k ü m lülüğünün» henüz a k it kurulm adan önce, daha akdin müzakeresi safha sında başladığının kabul e d ilm e sid ir : A k it yapm ak amacıyla karşı karşıya gelen k iş ile r arasında sosyal temasın başlaması ile b irlik te , yani henüz a k it kurulm adan önce ve özellikle a k it görüşm eleri sırasında karşı tarafa yanlış bilg i verm em e, karşı ta ra fın şahıs ve mal va rlığı değerlerinin zarara uğra maması için gerekli tüm ö nlem leri alma hususlarında b irta k ım «korum a y ü k ü m lü lü k le ri» doğar. Bu y ü k ü m lü lü k le r ihlâl e d ilir ve bundan b ir za ra r doğarsa, ihlâl eden ta ra f bu zararı tazm in zorunda k a lır (= c u lp a in c o n tro h e n d o ). Culpa in contrahendo'dan doğan so rum luluğun borca a ykı r ılık esasına tabi olacağı ve akdin müzakeresi sırasında ve henüz akdî iliş k i kurulm adan önce ta ra flard an b iris in in korum a yü küm lü lüğ ün e a y k ırı dav ranm ak suretiyle karşı ta ra fı zarara uğratm ası halinde sözleşmeye a y k ırılığ ı dayanan b ir tazm inat davasına m uhatap olm ası kabul e d ilm e kte d ir. SORUMLULUK HUKUKUNDA SÖZLEŞMENİN NİSBİLİĞİ PRENSİBİNİN AŞILMASI 226 Bu suretle, ta ra fla r arasında henüz b ir a k it kurulm adan önce, yani edim yüküm ü doğmadan önce, b ir borç iliş k is in in m evcudiyeti kabul e d il miş ve «edim yüküm ünden bağım sız borç ilişk is i» kavram ı y a ra tılm ış o l m a kta d ır ( 2 ) . «Alacaklı» ile «borçlu» arasında «ana edim borcu» çerçevesinde ele a lın ıp g e liştirile n ve a lacaklının «ifa m enfaatini» sağlamaya yö ne lik olan «a k d î s o r u m I u I u k», alacaklı - borçlu iliş k is i ilişkisind e ka lm ak la beraber biraz g e liş tirile re k «ifa m enfaati» dışında kalan m enfaat çev resini de ( = b ü tü n lü k m en faa ti) içine alacak şekilde genişletilm iş ve gide rek «akdî iIişki»den soyutlanarak «edim yüküm ünden bağım sız borç iliş k is in e dönüşüp, culpa in contrahendo kura m ı içinde henüz b ir borç iliş kisin in m evcut dahi olm ad ığı, yani gerçek anlamda «alacaklı» ve «borçlu» s ıfa tla rın ın oluşm adığı b ir aşamada «akdî sorum luluğun» elverişli im kâ nından «m uhtem el alacaklının» da yararlanabilm esi çizgisine u la şm ıştır. Bu suretle, « n is b ilik prensibi» görünürde muhafaza edilm ekle beraber, akdî so ru m lu lu k «alacaklı» - «borçlu» ilişkisind e düşünülebilecek en yaygın uygulama alanına k a v u ştu ru lm u ştu r. Bu nedenle^ buraya kadar olan aşa mayı « n is b ilik p rensibini g e l i ş t i r m e y e yö ne lik çabalar» ola ra k nitelem ek m ü m kü n d ü r. 3 — N is b ilik p re nsib in in a ş ı l m a s ı n a yö ne lik çabalar A d î sorum luluğun davacıya sağladığı e lverişli o rta m , aslî edim yü k ü m le rin i içeren dar ve klâsik anlam daki borç ilişkisind en başlayarak, dalga dalga gen işle tilip , «aslî edim yüküm ünden bağım sız borç iliş k is i» kuram ı ile henüz gerçek anlamda b ir akdî iliş k in in ku ru lm a d ığ ı b ir safhaya kadar yayılm ış olsa dahi, yine de «alacaklı» ve «borçlu» İk ilis i çerçevesinde kal m a kta d ır. Bu suretle « n is b ilik prensibi» görünüşte muhafaza edilm iş ve akdî s o ru m lu lu k «alacaklının» dışında kala/ı «üçüncü kişilere» sirayet et tirilm e m iş tir. İşte bu noktada n is b ilik prensibini aşma ç a b a l a r ı devreye g irm iş tir. Günümüzde « n is b ilik prensib in i» aşmaya yö ne lik çabalar ik i ayrı istikam ette gelişm ektedir : a) Ö zellikle daha fazla ta ra fta r Alm an d o k trin bulan «üçüncü ve uygulam asının öncülüğünde giderek kişiyi koruyucu e tk ili sözleşme» kuram ı çerçevesinde akdî sorum luluğun elverişli o rta m ın ı l e r e » de « ü ç ü n c ü k i ş i yayma çabaları (aşağıda II altında ele a lın a c a k tır); (2) Bu konularda bkz. LARENZ Kari, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1 (8. Aufl), sh. 4 vd; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU N., Borçlar Hukuku Dersleri sh 11 vd.; EREN Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, cilt 1, sh. 32 vd.; AKYOL, Tam Üçüncü Şahıs Lehine Sözleşme sh. 51 vd. 227 Doç. Dr. TEOMAN AKÜNAL b) Borçlu ile alacaklı arasında yapılan «sorum suzluk anlaşm aları» n ın , bu anlaşmaya ta ra f olm ayan ifa ya rd ım c ıla rın a da e tk ili kılınm asına iliş k in çabalar (aşağıda III altında ele a lın a c a k tır). II — ÜÇÜNCÜ K İŞ İY İ KORUYUCU ETKİLİ SÖZLEŞME 1 — Genel o la ra k «Üçüncü kişiyi koruyucu e tk ili sözleşme», en basit b ir değerlendirm e ile, borçlunun «korum a y ü k ü m lü lü k le rin i» alacaklıya karşı olduğu kadar, onun (a la c a k lın ın ) korum a alanı içinde bulunan ve edime y a k ın lık la rı dolayısı ile en az alacaklı kadar tehlikeye m aruz olan I e r e ü ç ü n c ü kişi- de yaymayı ifade eder. Bu suretle, borçlunun edim borcuna veya korum a yü kü m le rin e a y k ırı davranışı sonucunda zarar gören üçüncü kişi lerin de genel haksız fiil k u ra lla rın a göre değil, doğrudan doğruya «sözleş meye a y k ırılık » h ükü m le rine dayanarak tazm inat isteyebilm esinin nazarî im kânı y a ra tılm a k ta d ır. Sorun, önceleri uygulamada bu alanda ortaya çıkan som ut adaletsiz likle re engel o la b ilm e k amacıyla Alm an M ahkem e ka ra rla rıy la ortaya a tı lıp , çeşitli h u k u k î fo rm ü lle r altında g e liş tirilm iş ; daha sonraki aşamada da özellikle L a r e n z tara fınd a n «üçüncü kişiyi koruyucu e tk ili sözleş me» kavram ı altında ta tm in edici nazarî tem ellere o tu rtu lm u ş tu r. Günü müzde «üçüncü kişiyi koruyucu e tk ili sözleşme» Alm an d o k trin ve uygu laması dışında A vusturya ve İsviçre d o k trin ve uygulam asını da e tkile m e k te ve T ü rk d o k trin in d e de giderek daha fazla ta ra fta r b u lm a k ta d ır ( 3 ) . 2 — Uygulamadan ö rn e kle r İs v iç re /T ü rk B orçlar H ukuku açısından sözkonusu sorunun varlığına v. T u h r ilginç b ir örnekle d e ğ in m iştir : v. T uh r'a göre, b ir kliniğe satılan e le k trik li b ir cihazın b ir kablosunun iyi ya lıtım la n m a m a sı sebe biyle onu kullanan d o k to r bedensel b ir zarara uğramışsa, alıcıya BK. md. 205/11 uyarınca tanınan ve satıcıyı ayıbın doğrudan neticesi olan zarardan b ir kusuru olmasa dahi sorum lu tutan im kâ nı, â k it s ıfa tın ı taşımayan d ok tora da (edim e ya kın lığ ı d o la yısıyla ) ta nım ak g erekir ( 4 ) . Alm an Federal M ahkemesi benzer b ir olayda satılan şey dolayısıyla zarar gören 3. kişiye (a lıc ı = â k it sıfa tı taşımamasına rağm en) sözleşme- (3) Avusturya Hukuku için bkz. BYDLİNSKİ, Vertrafliche Sorgfaltspflichten zugunsten Driter, JB1 1960, 359; KOZİOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Brand II, sh. 70; Ayrıca bkz. TANDOĞAN, Üçüncü Şahsın Zararının Tazmini, sh. 164; EREN Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, cilt. 1, sh. 44. (4) v. TUHR/ESCHER, Allegemeiner Teil des Schweizerichen Obligationenrechts, Bd. II, §68 Not 118. SORUMLULUK HUKUKUNDA SÖZLEŞMENİN NİSBİLİĞİ PRENSİBİNİN AŞILMASI 228 ye dayanm ak suretiyle tazm inat isteyebilm e hakkı d u y m a m ıştır. Yüksek M ahkem enin tanım akta tereddüt 15.5.1959 ta rih li b ir kararına konu teşkil eden som ut olayda, b ir fa b rik a n ın satın aldığı pasa karşı koruyucu maddenin kolay tu tu ş u r n ite lik te olduğu konusunda satıcının gerekli uya rıda bulunm am ası yüzünden a lıcının b ir m üstahdem i bedensel b ir zarara uğram ış ve açtığı tazm inat davasında (haksız fiile dayanan tazm inat davası için zamanaşımı süresi dolm uş olm asına rağm en) satıcının sorum luluğu stış sözleşmesine dayanm ak suretiyle tesis e d ilm iş tir ( 5 ) . B ir başka olayda, Alm an İm p a ra to rlu k Mahkemesi ev sahibinin eve ta m ir için gönderdiği ustanın ta ktığ ı gaz saatinden sızan gazın in filâ k i ne ticesinde evde çalışan hizm etçi kızın yaralanm ası örneğinde, k ira c ın ın hiz m etçisi ve hattâ kiracı «alacaklı» sıfa tın ı taşımamasına rağmen, kendile rine akdî sorum luluğa dayanarak tazm inat talep edebilme olanağı ta nı m ış tır ( 6 ) . İsviçre d o k trin in d e B e c k e r, Alm an İm p a ra to rlu k M ah kemesinin bu k a ra rın ın İsviçre hukuku açısından da geçerli olm ası gerek tiğ in i savunmakta ve ev sahibinin binada ta m ira t için yaptığı istisna a kdi ne dayanarak kira cın ın ve onunla b irlik te devam lı o turan aile fe rtle rin in m üstahdem lerin dahi m üteahhitten sözleşmeye a y k ırılığ a dayanarak taz m inat talebinde bulun ab ilece kle rin i kabul e tm e kte d ir ( 7 ) . Esasen uygulamada bu soruna iliş k in örneklere m e l e r i k i r a s ö z l e ş dolayısıyla oldukça sık rastlanm akta; hattâ bu konuya iliş k in Alm an Mahkeme k a ra rla rın ın ilk ö rn ekle rine de bu alanda rastlanm ak- ta d ır : M e s k e n k i r a l a r ı n d a binanın a yıplı olm ası nedeniyle kiracı ile b irlik te yaşayan aile fe rtle ri, akraba ve h iz m e tk â rla rı, hattâ o meskende o turm am akla beraber devam lı o la ra k tem izliğe gelen gündelikçi işçiler dahi, bizzat kiracı kadar tehlikeye m aruzdur. Alm an İm p a ra to rlu k Mahkemesi oldukça eski tarihlerden beri, kiracı ile b irlik te yaşayan bu kişilere de meskenin gerekli vasıflara sahip olm am ası yüzünden u ğrad ık ları za ra rla r için, kiralayana karşı kira sözleşmesine dayanarak tazm inat talebinde b ulunabilm e im kânı ta n ım ış tır ( 8 ) . (5) Karar için bkz. JZ 1960, sh. 124; kararın çeşitli açılardan değerlendiril mesi için bkz. HEİSEKE, Schutzwirkung eines Schuldvertrages gegenüber driten Personen, NJW 1960, sh. 77; LARENZ, NJW 1960, sh. 78 (80); LORENZ, Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverhaeltnisse, JZ 1960, sh. 108. (6) RGZ 127, 218 (7) BECKER, Kommentar zum schweiz. ZGB, Bd. VI Obligationenrecht, Art. 112 Nr. 17 (8) GRZ 91, 21; 102, 231 (232); 127, 218 (223) 152, 175 (177); BGHZ 2, 94 (96). Bu konu ile ilgili olarak özellikle bkz. SÖLLNER, Mietvertrafliche Sach- 229 Doç. Dr. TEOMAN AKÜNAL Aynı şekilde, b ir to pla ntıd a k u lla n ılm a k üzere dernek tarafından k ira lanan salonda, toplantıya katılan üyelerin binanın ayıplı olm ası yüzünden zarara uğraması örneğinde de, kira sözleşmesi dernek adına yapılm ış olm a sına rağmen tüm üyelerin kira sözleşmesine dayanarak tazm inat talep ede b ilm e le ri kabul e d ilm iş tir ( 9 ) . İşyeri k ira la rın d a ise uygulama daha çekingen d a vra n m a kta d ır (1 0 ). Buna rağmen, üçüncü kiş ile rin m a lla rın ı muhafaza için b ir deponun (a r diye) kiralanm ası örneğinde, üçüncü k iş ile rin u ğ ra d ıkla rı za ra rla rı k ira la yandan kira sözleşmesine dayanarak talep edebilm elerine im kân ta nın m ış tır (1 1 ). Taşıma sözleşmeleri alanında da sözleşmeden doğan sorum luluğun üçüncü kişilere karşı da tanınm ası hususunda oldukça zengin b ir iç tih a t g e liş tirilm iş tir. Bu suretle, sözleşmede ta ra f o lm am alarına rağmen, işvere nin tu ttu ğ u vasıta ile taşınan işçilere; b ir derneğin düzenlediği geziye katıla n la ra ; vasıta g ö n d e rilip hastaya çağırılan d o kto ra , edime olan y a kın lık la rı gözönünde tu tu la ra k , taşıyana karşı taşıma sözleşmesine dayanarak tazm inat talep edebilm e im kânı ta n ın m ış tır ( 1 2 ). Aynı şekilde, kocanın eşini; babanın çocuğunu; işverenin işçisini te d a v i e ttirm e k üzere d o k to r, hastane vesair tedavî k u ru m la n ile a k d e ttik leri sözleşmelerde, karşı akid s ıfa tın ı taşımamasına rağmen hastanın uğ radığı zararı sözleşmeye dayanarak talep edebileceğinde tereddüt d u yu l m a m ış tır ( 1 3 ). 3 — Üçüncü kişile re sözleşmeye dayanarak tazm inat talep edebilme im kâ n ı ta nın m a sının h u k u k î dayanağı a) «Üçüncü kişi lehine sözleşmemden yararlanm a çabaları Alm an m ahkem eleri, som ut adaleti sağlamak için g e liş tird ik le ri bu uygulam ada, sözleşmeye ta ra f olm ayan üçüncü kişin in sözleşmeden doğan s o ru m lu lu k h üküm lerinden ya ra rla na bilm e sinin nazari te m e lle rin i ilk dö- (9) (10) (11) (12) (13) meangelhaftung des Grundstückenverbers gegenüber Dritten, JuS 1970, 159; WEYER, Mietvertrag und Schutzwirkungen zugunsten Dritter in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, BB 1972, 339; ZUNFT, Erfüllungsgehilfen und Vertrag zugunsten Driter im Mietrecht, AcP 153, 373. GRZ 160, 153 (155). LORENZ, JZ 1960, 108 (109); WEYER, 341. EMMEFİCH, Grundlagen des Vertrags - und Schuldrechts (in Athenaeum Zivilecht I), sh. 313, dip not 40'dan naklen. Bu konuda bkz. GERNHUBER, Drittvvirkung im Schuldverhaeltnis kraft Leistungsnaehe, Festchrift für Arthur Nikisch, sh. 249 (253). GERNHUBER, Festschrift, sh. 254/255 SORUMLULUK HUKUKUNDA SÖZLEŞMENİN NİSBİLİĞİ PRENSİBİNİN AŞILMASI 230 nem lerde «üçüncü kişi lehine sözleşme» kavram ı ile açıklam aya özen gös te rm iş tir. Bu suretle, edaya ya kın lığ ı dolayısıyla en az alacaklı kadar te h li keye m aruz bulunan üçüncü kiş ile rin korunm ası konusunda yasada m evcut boşluk, yasanın genel sistem ini ve özellikle «sözleşmenin n isb iliğ i prensi b in i» zedelemeksizin d oldurulm aya ç a lış ılm ış tır. Bu alanda en sık başvu rulan yo l, zarar gören üçüncü şahıs lehine z ı m n î b ir şartın v a rlığ ı nın kabul e dilm e sidir. Bu z ım n î şart, çok defa yo ru m yoju ile akdin ga yesinden ç ık a rılm ış tır. Şayet som ut olayda zarar gören üçüncü kişi lehine z ım n î b îr şartın va rlığ ı bu yoldan dahi ile ri sürülem iyorsa, bu ta kd ird e akdin «tam am layıcı yo ru m » yolu ile ve hüsnüniyet ku ra lın a göre (BGB 157 ve 242) t a m a m l a n m a s ı suretiyle, böyle b ir şartın va rlığ ı tanınm aktaydı ( 1 4 ). Bugün, yukarıda sayılan ö rn e kle rin hemen hemen tam am ına yakın b ir bölüm ünde «üçüncü kişi lehine sözleşmenin» sözkonusu o lm ad ığı; bu konuda dayanılm ak istenen nazarî ve h u k u k î tem elin b ir varsayım dan ileri gidemeyeceği genellikle kabul ve itir a f e d ilm e kte d ir ( 1 5 ). Esasen, üçüncü kişi lehine sözleşmenin v a rlığ ın ı kabul edebilm ek için b orçlu n un ifayı alacaklıya değil de üçüncü b ir kişiye karşı yerine g e tir mekle yü kü m lü olm ası gerekir. Oysa, üçüncü kişiye, uğradığı zararı söz leşmeye dayanarak talep edebilm e im kâ n ın ın tanındığı som ut o la yların bü yü k b ir kısm ında borçlu sözkonusu üçüncü kişiye ifada bulunm akla yü kü m lü d e ğ ild ir. Diğer b ir ifade ile, asli edim yü küm ü üçüncü kişiye karşı b o rçla n ılm ış d e ğ ild ir. Bu nedenle de ister tam , isterse eksik n ite lik te b ir «üçüncü kişi lehine sözleşmenin» varlığın da n söz edilemez ( 1 6 ). b) B orçlunun yısıyla bazı « ü ç ü n c ü «özen y ü k ü m ü n ü k i ş i l e r e » n», edime y a kın lığ ı dola karşı da e tk ili olm ası görüşü L a r e n z'in isabetle teşhis e ttiğ i gibi, b ir borç ilişkisin d e borçlunun üçüncü kişiye karşı aslî edim borcu altına girm em iş olm am asına rağmen, ona karşı sözleşmeye a y k ırılık ta n dolayı sorum lu tu tu ld uğ u d u ru m la rın hemen hemen tam am ında, borçlunun alacaklıya karşı olan «korum a yü k ü m lü lü k le ri» (yoksa «aslî edim yü kü m lü lü ğ ü » değil!) üçüncü k iş i ye karşı da sözkonusu o lm a k ta d ır. Yani «üçüncü .kişiyi koruyucu e tk ili sözleşme», borçlu ile üçüncü kişi arasında aslî edim yüküm üne yol aç mayan ve sadece «korum a yüküm le rin e» yer veren; bu korum a y ü kü m le rine uyulm am ası halinde de üçüncü kişiye sözleşmeye a y k ır ılık hüküm le- (14) GERNHUBER, Festschrift, sh. 251 (14) GERNHUBER, Festschrift, sh. 251; AKYOL, sh. 55 (16) Bkz. AKYOL, sh. 9 vd. 231 Doç. Dr. TEOMAN AKÜNAL rine dayanm ak suretiyle tazm inat talep edebilm e im kânı sağlayan b ir iliş kiden ib a re ttir ( 1 7 ). Bu görüşün kabulü ile, «üçüncü kişiyi koruyucu e tk ili sözleşme» ger çek h u k u k î tem eline kavuşmuş o lm a k ta d ır., Gerçekten, b ir borç iliş k is in in borçlu için sadece «edim yü küm ü» do ğurm akla ka lm ad ığı; aynı zamanda ala caklının mal ve şahıs va rlığ ı değer lerinden oluşan m enfaatler bütününe de özen gösterm ek ve bunlara zarar verm em ek hususunda b ir «özen yü küm ü» de yüklediği uzun zamandan be ri tereddütsüz kabul edilm ekteydi ( 1 8 ). L a r e n z, uygulam anın edaya ya k ın lığ ı dolayısıyla üçüncü kişiyi korum a ih tiya cın ı duyduğu d u ru m la r da, borçlu n un ifayı gerçekle ştirirken alacaklı kadar sözkonusu üçüncü k i şilerin de zarara uğramaması için ih tim a m gösterm ekle y ü kü m lü olduğu nu; bu ih tim a n ın gösterilm em iş olm ası halinde de borçlu n un bu yüzden zarar gören üçüncü kişiye karşı b ir tan doğan y ü k ü m l ü l ü ğ e a y k ı r ı l ı k tazm inat ödemekle yü kü m lü olacağını; bu n ite liğ i d olayı sıyla da sözkonusu hallerin «üçüncü kişi lehine sözleşme» değil, «üçüncü kişi lehine koruyucu e tk ile r doğuran sözleşme (V ertraege m it Schutzwir* kung fü r D ritte ) n ite liğ i taşıdığını ortaya ko ym u ştur. Ancak L a r e n z de, b ir sözleşmenin ne zaman üçüncü kişi lehi ne koruyucu e tk ile r yaratacağı sorusunun cevabını, (eğer bu hususta söz leşmede açık b ir hüküm mevcud değilse), alacaklı ile borçlu arasındaki sözleşmenin m am layıcı y o r u m u n d a yo ru m y o r u m u a ra m ış tır : Bu hususda sözleşmenin ta yolu ile ve d ü rü s tlü k ku ra lın a dayanarak yapılacak esas a lın m a lıd ır. Bu suretle, ta ra fla rın üçüncü kişiyi söz leşmenin koruyucu e tkile rin d e n ya ra rla n d ırm a k hususundaki açık veya ö r tü lü iradeleri değil; bu yönde gerçek b ir iradenin bulunm am ası halinde dahi, sözleşmenin amacı gözönünde tu tu la ra k d ü rü s tlü k ku ra lın a göre yo ru m la n ıp t a m a m l a n m a s ı leri esas a lın a c a k tır (1 9 ). L a r e n z'e suretiyle bulunacak f a r azî irade göre, sözleşmenin koruyucu etkisinden yararlanabilecek olan üçüncü k iş ile rin tayin ve tesbitinde de aynı k rite rd e n ya ra rla nm ak m ü m k ü n d ü r : Alacaklı borçlusunun sadece kendisine karşı değil, kendisi vasıtası ile ifa ile yakın ilişkid e bulunan ve kendisinin de korum a ile yü kü m lü olduğu üçüncü kişile re karşı da gerekli özeni göstereceğini, diğer b ir ifade ile «korum a y ü k ü m le rin in bu gibi şahıslara karşı da bulunm ası nı beklem ekte h a k lıd ır. Bu k rite r uyarınca, üçüncü k iş ile rin sözleşmenin (17) LARENZ, NJW 1956, sh. 1193; ayrıca bkz NJW 1960, sh. 78 (18) Bkz. yukarıda sh. 224. vd,. (19) LARENZ, NJW 1956, 1193 230 SORUMLULUK HUKUKUNDA SÖZLEŞMENİN NİSBİLİĞİ PRENSİBİNİN AŞILMASI koruyucu etkisinden ya ra rla na bilm e leri için a la cak l ını n k e n d ile ri ne karşı akdî veya kanunî b ir korum a yüküm ü altında bulunm ası gerekir. Ancak bu ta k d ird e ,‘bu üçüncü kiş ile rin de borçlunun korum a yü küm ün ün s ın ırla rı içinde bulunduğuna iliş k in (ta m a m la y ıc ı) y o ru m , sözleşmenin amacına ve d ü rü s tlü k kura lın a uygun d ü şe b ilir. Sözleşmeden doğan sorum luluğun bu şekilde üçüncü k işile ri içine alacak şekilde genişletilm esi borç lu açısından da adaletsiz sayılamaz. Zira alacaklı, kendisine karşı g öste ril mesi gereken özenin bu üçüncü kişilere karşı da gösterilm esini beklem ek te h a k lıd ır ve bu kişile r s ın ırlı sayıda ve borçlu tara fınd a n önceden g örü le b ilir kişilerden o lu şm a kta d ır ( 2 0 ). c) oluşan Üçüncü kişiyi e tk ili sözleşmenin, yerleşik mahkeme k a ra rla rı ile ö rf ve L a r e n z âdet h u k u k un a dayandığını ile ri süren görüş tarafından savunulan ve b ir borç ilişkisind e borçlunun korum a yü küm lü lüğ ün ü tam am layıcı yorum yolu ile üçüncü kişilere karşı da tanıyan görüş, Alm an d o k trin in d e özellikle G e r n h u b e r ta ra fın- dan çeşitli açılardan e le ş tirilm iş tir. G e r n h u b e r'e göre, üçüncü kişiyi koruyucu e tk in in v a rlığ ın ı ta m am layıcı yorum yolu ile ta ra fla rın f a r a z î aslında sözleşmedeki b ir boşluğun değil, iradesine dayandırm ak, y a s a d a k i b ir boşluğun d o ld u ru lm a s ıd ır ve Alm an mahkeme k a ra rla rın ın ilk dönem inde rastlanan «üçüncü kişi lehine sözleşme» görüşü (2 1 ) kadar gerçeklere a y k ırıd ır (2 2 ). Kaldı ki, üçüncü kişiyi koruyucu e tk in in v a rlığ ı hususunda alacaklı ile borçlu arasındaki a kdî iliş k in in yorum undan hareket edilm esi, sözleşmeye dayanmayan (k a n u n î) borç iliş k ile rin d e dahi edime y a kın lığ ı dolayısıyla zarara uğrayabilecek üçüncü k iş ile ri kapsam dışı b ıra k ır. Oysa, sözleşme ye dayanmayan borç iliş k ile rin d e de üçüncü kişin in ifaya ya k ın lığ ı d o la yı sıyla zarara uğrama tehlikesi içinde bulunm ası pekâlâ m ü m k ü n d ü r (2 2 ). G e r n h u b e r tarafından L a r e n z'e yöneltilen b ir diğer eleş tir i de, sözleşmenin koruyucu etkisinden yararlanacak olan üçüncü kişile rin «alacaklının kendisine karşı korum a yüküm ü a ltında olduğu» kişile rle s ın ırlı tu tu lm a sın ın yetersizliği noktasında to p la n m a k ta d ır. G e r n h u ber, böyle b ir sınırlam a olm aksızın, b ir borç ilişkisin d e edim in niteliği icabı en az alacaklı kadar tehlikeye m aruz kalan veya a lacaklının e tki alanında ( G l a e u b i g e r s h a e r e ) etkilenecek olan t ü m b u lu n d u k la rı için edimden üçüncü kişilere, alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisine dayanarak tazm inat talep etme h a kkın ın tanınm ası gerek- (20) LARENZ, NJW 1956, sh. 1194 (21) Bkz. yukarıda sh. 229-230 vd. (22) GERNHUBER, Festschrift, sh. 269 Doç. Dr. TEOMAN AKÜNAL 233 tiğ in i sa vunm aktadır (2 3 ). G e r n h u b e r , üçüncü kişiyi koruyucu e tk in in h u k u k î dayanağını alacaklı ile borçlunun gerçekte m evcut olm a yan, fa ka t tam am layıcı yo ru m yolu ile farzedilen « ta ra f iradesine» dayan d ırılm a s ın ı da e le ştirm e kte d ir. G e r n h u b e r ' e göre «üçüncü kişiyi koruyucu e tk ili sözleşme», yerleşm iş mahkeme ka ra rla rı iler, yasaya rağ men (c o n tra legem) oluşan b ir na d aya nm aktad ır ve tir ( 2 4 ). d) ö rf «a k d î» ve değil âdet h u k u k u « k a n u n î» k u ra lı b ir temele sahip «Üçüncü kişiyi koruyucu e tk in in » edim yüküm ünden bağımsız, sadece korum a y ü k ü m le rin i içeren b ir borç ilişkisin e dayandığı ve ala caklı ile borçlu arasındaki ilişkid en soyut olduğu görüşü L a r e n z ta ra fınd a n ilk defa doğru o la ra k teşhis edilen ve b ir borç ilişkisin d e borçlunun alacaklıya karşı olan korum a y ü k ü m le rin in , ala caklı s ıfa tın ı taşımayan (b e lli n ite lik te k i) üçüncü kişilere karşı da sözko nusu olm ası şeklinde nitelenen «üçüncü kişiyi koruyucu e tk ili sözleşme» ku ram ı, özellikle tında G e r n h u b e r C a n a r i s C a n a r i s, tara fınd a n yönetilen e le ş tirile rin ışığı al tarafından g e liş tirilip ta m a m la n m ış tır (2 5 ). borçlu n un alacaklıya karşı olan korum a yüküm lerinden hareket ederek, b u n la r bakım ından geçerli olan şu üç o rta k hususu isabet le s a p ta m ıştır : 1) Korum a yü kü m le ri edim borcundan bağım sız o la ra k m evcut tu rla r; 2) Bu yü kü m le r, sözleşmenin müzakeresi safhasında, yani henüz b ir sözleşme iliş k is i kurulm adan önce de m e v c u ttu rla r: Bu ne denle bu yü k ü m le rin h u ku k dayanağını ta ra f iradelerinde ara m ak (b u iradenin yorum ve tam am layıcı yorum suretiyle araş tırılm a s ı hallerinde d a h i) y a n lış tır. 3) Korum a y ü k ü m le rin in sözleşme iliş k is in in v a rlığ ı, alacaklı ile borçlu arasındaki geçerli olup olm am asına bağlı kılınam az! Sözleşmenin geçersizliği borçlu n un «edim yü küm ün ü» e tk ile r, ama « korum a yü küm ün ü» etkilem ez. Aksi ta kdirde , b ir antika heykelciği satın alm ak niyetiyle mağazaya giren ve personelin d ik katsizliği yüzünden yaralanan (m u h te m e l) alıcıya culpa in contrahendo kura m ı ile tanınan «akde a yk ırılığ a dayanarak» tazm i nat talep edebilm e olanağını; sözkonusu heykelciği, b ir gün önce satıcının da haberi olm aksızın depoda yanm ış o ld u kta n sonra, (23) GERNHUBER, Festschrift, sh. 270 (24) GERNHUBER, Festschrift, sh. 260 (25) CANARİS, Glaebiger, Schuldner und Dritte, JZ 1965, sh. 475 SORUMLULUK HUKUKUNDA SÖZLEŞMENİN NİSBİLİĞİ PRENSİBİNİN AŞILMASI 234 telefonla akdedilen satış sözleşmesi uyarınca satın alan ve teslim alm ak üzere mağazaya g ird iğ i sırada personelin d ik k a ts iz liğ i yü zünden yaralanan alıcıdan esirgemek g e re kird i. Zira bu ih tim a l de, sözleşme im kâ n sızlık sebebiyle BK. m d. 20 uyarınca geçersiz o la ca ktı! C a n a r i s, borçlunun alacaklıya karşı olan korum a y ü k ü m le ri ko nusunda tesbit edilen bu genel p re nsip le ri, borçlunun «üçüncü kişilere» karşı «üçüncü kişiyi koruyucu e tk ili sözleşme» kura m ı çerçevesinde sözkonusu olacak korum a yü kü m le rin e de uygulam ak suretiyle, bu yü kü m lerin «alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisinden tamamen bağımsız o la ra k m evcut olacağı» sonucuna u la şm ıştır. Bu suretle, borçlunun üçün cü kişiye karşı olan korum a yü kü m le ri aslî edim yüküm ünden bağımsız, ( k a n u n î ) b ir borç ilişkisine dayanm akta ve BGB 242 ( = M K . md. 2 ) de ifadesini bulan d ü rü s tlü k ku ra lın da n ka yna kla nm a ktad ır (2 6 ). C a n a r i s, üçüncü kişiyi koruyucu e tk in in uygulamada bugüne kadar sadece «şahıs va rlığı za ra rla rın ın » tazm ini bakım ından tanınm ış olm asını da haklı o la ra k eleştirm ekte ve üçüncü k işin in şahıs va rlığ ı zararı ile m a lv a rlığ ız a ra rı arasında b ir a yırım yapılm a ksızın , her ik i tü r zararın da sözleşmeye a y k ırılık h ü kü m le ri çerçevesinde tazm ini g erektiğ ini be^ lirtm e k te d ir ( 2 7 ). C a n a r i s'e k iş ile rin göre, korum a yü küm ün ün kapsamına giren üçüncü tesbitinde de, bu kiş ile rin «alacaklı ile borçlu arasındaki borç iliş k is in in g ü v e n o r t a m ı na ( V ertrauensverhaeltnis) dahil o lup o lm ad ığın ın a ra ştırılm a sı gerekir; bunun için alacaklının da kendi açısında bu kişilere karşı b ir korum a yüküm ü altında olm ası şart değil d ir! (2 8 ). Borçlunun alacaklıya.veya üçüncü kişilere karşı olan korum a yü k ü m lü lü k le rin in o rta k ve genel prensipleri bulunduğunu savunan C a n ar i s, bu görüşünün b ir sonucu o la ra k, culpa in contrahendo s o ru m lu lu ğuna paralel şekilde, yani «akdin yanan b ir sorum luluğun ü ç ün c ü müzakeresi safhasındaki kusura» d a -, k i ş i l e r e karşı da söz konusu elm ası gerektiği in a ncın da dır ( 2 9 ). Bu suretle, « n is b ilik prensibi» b a kı m ından «alacaklı» ile «borçlu» arasında varılan noktaya, «üçüncü kişiler»in korunm asında da ulaşılm ış ve henüz «alacaklı» ile «borçlu» ara- (26) (27) CANARİS, JZ 1965, 477/478 CANARİS, JZ 1965, sh 478, aynı kanaatte KOZİOL, sh. 72, KOCAYUSUFPAŞAOGLU, sh. 27; TANDOĞAN, sh. 160/161. (28) CANARİS, JZ 1965, sh. 478 (29) CANARİS, JZ 1965, sh. 482 235 Doç. Dr. TEOMAN AKÜNAL sında gerçek anlamda b ir borç iliş k is i (sözleşm e) k u ru lm a m ış olm asına rağmen, bu «m uhtem el» iliş k in in «koruyucu e tk ile ri» ş i y i ü ç ü n c ü ki de içine alacak şekilde genişletilm iş ve « n is b ilik prensibi» bu noktada da aşılarak, sözleşmeye a ykırılığ a dayanan sorum luluğun uygu lama alanı biraz daha g enişletilm iş o lm a k ta d ır. III — BORÇLU İLE ALACAKLI ARASINDA YAPILAN SORUMSUZLUK ANLAŞM ASININ İFA YAR DIM C ILAR IN A ETKİSİ ( SORUMSUZ* LUK ANLAŞM ALARININ ÜÇÜNCÜ K İŞ İY İ KORUYUCU ET- K İS İ) Alm an d o k trin ve uygulam asında, sözleşmeye konan s o ru m lu lu kta n ku rtu lm a şa rtın ın , ta ra flard an b irin in ifa yard ım cısına da e tk ili olm ası konusunda giderek güçlenen b ir eğilim gözlenm ektedir. Bu suretle üçün cü kişi d u ru m u n d a ki ifa ya rd ım cısı ko ru n m a k istenm ektedir. Sözleşmede yer alan b ir hükm ün, sözleşmeye ta ra f olm ayan b ir üçün cü kişiyi de etkilem esi noktasından, bu eğilim de « n is b ilik p rensibinin a ş ı l m a s ı n ı » ifade eder. Zira « n is b ilik prensibi» çerçevesinde ka lınsa, ifa ya rd ım cısın ın fiil ve davranışı sonucu zarar gören alacaklı, so rum suzlu k anlaşm asının va rlığ ı nedeniyle borçluya başvuram ayacak; fa kat ifa yardım cısından haksız fiil h ü kü m le ri gereğince (zira aralarında b ir sözleşme y o k tu r !) , kusur şartına bağlı o la ra k tazm inat talep edebi lece ktir ( 3 0 ). Alm an M ahkem e ka ra rla rın d a , sosyal düşüncelerden hareket edile rek borçlu ( = işveren ile zarar gören kişi arasında yapılan sorum suzluk anlaşm asının, böyle b ir zarara sebep olan ifa ya rd ım cısı ( = iş ç i) tara fın da n da ileri sürülm esi gerekeceği hususunda b ir eğilim m evcu ttu r. A l man Federal M ahkemesi bu iç tih a d ın ı, aynen «üçüncü kiş iy i» koruyucu e tk ili sözleşme» ile ilg ili ilk örneklerde olduğu gibi (3 1 ) «üçüncü kişi lehine sözleşme» kavram ına başvurarak tesis e tm iş tir. Ö rneğin, Yüksek M ahkem enin bu konuya olan 1960 ta rih li b ir ka ra rın da , alacaklı iliş k in (ta ş ıta n ) ilk ka ra rla rın da n ile b orçlu (ta ş ıy a n ) arasında, taşıyanın m üstahdem ve y a rd ım c ıla rın ın fiille rin d e n sorum lu o l mayacağı hususunda b ir sorum suzluk anlaşması akdedilm iş ve m üstah dem in (k a p ta n ın ) kusuru sebebiyle m a lla rın hasara uğraması üzerine so rum suzluk anlaşması nedeniyle borçluya (ta şıya n ) başvuramayan ala ca klı, haksız fiil h ükü m le ri uyarınca m üstahdem in (k a p ta n ) sorum luluğu- (30) Nitekim Türk/İsviçre doktrinindeki hakim görüş bu istikamettedir. Bkz. v. TUHR/ESCHER, § 70, not 53, BECKER, Art. 101, Nr. 24; karş. AKMAN, sh. 80; AKYOL, sh. 58 (31) Bkz. yukarıda sh. 224 vd. SORUMLULUK HUKUKUNDA SÖZLEŞMENİN NİSBİLİĞİ PRENSİBİNİN AŞILMASI 236 na g itm iş tir. Alm an Federal M ahkem esi, taşıyan ile taşıtan arasındaki so rum suzluk anlaşmasını «üçüncü kişi lehine» o la ra k y o ru m la m a k s u re tiy le, kaptan hakkında açılan haksız fiile dayanan tazm inat davasını red et m iş tir ( 3 2 ). Benzer b ir olayda, Alm an Federal Mahkemesi b ir yolcunun şoföre karşı açtığı haksız fiil davasını, yolcu ile taksi işletmesi arasındaki so rum suzluk anlaşm asının «üçüncü kişi ( = ş o fö r ) yararına» da y a p ıld ığ ın ı varsayarak red e tm iş tir ( 3 3 ). B ir başka örnekte, Yüksek Mahkeme davacının b ir b e k ç ilik firm a s ı ile akdettiği sözleşmede m üstahdem lerin fiille rin e iliş k in sorum suzluk anlaşması im zalandığını gözönünde tu ta ra k, ihm ali ile depo ve m alların yanmasına sebep olan m üstahdeme (olayda 71 yaşındaki b ir gece bekçi si) karşı açılan haksız fiile dayalı tazm inat davasını red etm ekte tered d ü t d u ym a m ıştır ( 3 4 ). Alm an Yüksek M ahkem esinin bu içtihadı Alm an d o k trin in d e giderek daha fazla ta ra fta r bulm akta (3 5 ) ve b ir sözleşmenin ta ra fla rı arasında k a ra rla ş tırıla n so ru m lu lu kta n ku rtu lm a şa rtın ın , bu sözleşmeye ta ra f o l mayan üçüncü şahıs d u ru m u n d a ki m üstahdem i de so ru m lu lu k ta n k u rta rıcı etkisi gözönünde tu tu la ra k , «üçüncü kişiyi koruyucu e tk ili sözleşme» kura m ı paralelinde «üçüncü kişiyi koruyucu e tk ili so ru m lu lu k ta n k u rtu l ma sözleşmesi» ( Haftungsausschluss m it VVirkung fü r D ritte ) kavram ına n i s b i l i k p r e n s i b i n i n b ir diğer istisnası o la ra k yer v e ril m ekte dir ( 3 6 ). • BİBLİYOGRAFYA AKMAN Galip Sermet AKYOL Şener BECKER, H. BERG Hans ____________ __ (32) (33) (34) (35) : Sorumsuzluk Anlaşması, Doktora Tezi, İs tanbul 1976 : Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme,'İs tanbul 1976 : Kommentar zum schweizerischen ZGB, Bd. VI : Obligationenrecht, Zürich 1946 : Drittschadensliquidation und Vertraf mit Schutzwirkung für Dritte, MDR 1969, sh. 613 BGH VRS 1960, sh. 251 BGH 22, 109 Karar için bkz. NJW 1962, sh. 388 veya JZ 1962, sh. 570 GERNHUBER, JZ 1962, 553; LARENZ, Schuldrecht, Bd. I sh 169* EMMERİCH, sh. 315. (36) GERNHUBER, JZ 1962,554 237 Doç. Dr. TEOMAN AKÜNAL BUCHER Eugen BYDLINSKI CANARİS Claus - Wilhelm : EMMERİCH Volker EREN Fikret : FLUME Werner : GERNHUBER Joachim : GERNHUBER Joachim : HEISEKE Jürgen : HÜBNER Heinz KOCAYUSUFPAŞAOĞLU Necip : KOZİOL Helmut : LARENZ LARENZ LORENZ WERNER : LORENZ WERNER SÖLLNER Alfred : : TANDOĞAN Halûk v. TUHR/ESCHER : WEYER Friedhelm : ZUNFT Ftirz : Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1979 Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Driter, JBI 1960, sh. 359 Ansprüche wegen positiver Certrafsver. letzung und Schutzvvirkung für Dritte bei nichtigen Vfcrtraegen, JZ 1965, sh. 475 Grundlagen des Vertrags - und Schul drechts, in Athenaeum - Zivilrecht I Borçlar Hukuku, Genel Hükümler cilt 1, Ankara 1985 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2 : Das Rechtsgeschaeft, 3. Aufl. 1979 Drittwirkungen im Schulverhaeltnis krztft Leistungsnaehe, Festschrift für Arthur Nikisch, sh. 249 Glaeubiger, Schuldner und Dritte, JZ 1962, sh. 53 Schutzwirkung eines Schuldvertrages gegenüber driten Personen, NJW 1960, sh 77 Allgemeiner Teil des BGB 1985 Borçlar Hukuku Dersleri (Genel Hüküm ler) 1978 Österreichisches Haftpflichtrecht Bd. II Wien 1975 Karar tahlili (Anmerkung) NJW 1956, sh. 1193 Zur Schutzwirkung eines Schuldvertrages gegenüber driten Personen, NJW 1960, sh. 78 Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverhanisse - Grenzen zwishen vertraglicher und delik - tischer Haftung, JZ 1960, sh. 108 Karar tahlili (Anmerkung), JZ 1966, sh 143 Mietvertrafliche Sachmaenfgelhaftung des Grundstück ervverbers gegenüber Dritten, JuS 1970, sh. 159 Üçüncü Şahsın Zararının Tazmini, Ankara 1963 Allgemeiner Teil des Schweiz. OR Bd. I|, Zürich 1974 Mietvertrag und Schutzvvirkungen zu gunsten Dritter in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, BB 197 Erfüllungsgefilfen und Vertrag zugunsten Dritter im Mietrecht, AcP 153, sh 373. * TİCARET HUKUKU KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU M ustafa GÜVEN ( * ) • ANLATIM DÜZENİ : Giriş. BİRİNCİ BÖLÜM : Çekin Unsurları. I — Genel olarak çek. II — Çekin kurucu unsurları. A — Türk Ticaret Ka nununda gösterilen şekil şartlan a — Çek kelimesi, b — Belirli meblağ, c — Ödeyecek kimsenin adı ve soyadı, d — Keşide günü ve yeri, e — Çek çekenin imzası, f — Ödeme yeri. B — 3167 sayılı Kanunun getirdiği şekil şartları. III — Kurucu unsurları eksik olan çekin hukukî durumu. İKİNCİ BÖLÜM : 3167 sayılı Kanun ve karşılıksız çek. I — 3167 sayılı Kanunun özel likleri. A — 3167 sayılı Kanunun kabul ediliş nedenleri. B — 3167 sayılı Ka nuna göre çekin basım ve kullanımı, a — Çekin basımı, b — Çekin kullanı mı. II — 3167 sayılı Kanuna göre karşılıksız çek suçu. A — Hukukî konu. B — Maddî unsur. C — Manevî unsur. ÜÇÜNCÜ BÖLÜM : Kusurlu karşı lıksız çekin 3167 sayılı Kanuna göre değerlendirilmesi. I — Kusurlu karşı lıksız çekte 3167 sayılı Kanunun uygulanacağım kabul eden görüş. II — Ku surlu karşılıksız çekte 3167 sayılı Kanunun uygulanamayacağını kabul eden görüş. III — Mukayeseli hukuk ve uygulamadaki durum. IV — Yargıtay'ın görüşü. V — Görüşümüz. VI — S o n u ç . GİRİŞ K a rşılıksız çek keşide edenler hakkında, 3167 sayılı Kanunla yeni b ir uygulama g e tirilm iş tir. Eskiden TCK. nun 503. maddesine göre d o la n d ırıc ılık suçu olarak değerlendirilen ka rşılıksız çek, Bundan böyle, apayrı b ir suç ola ra k düzen le n m iştir. Ancak bu kanunda, ku surlu çek hususunda suskun k a lm ış tır. Çalışmamızda öğeleri eksik olan ve bu yüzden « ku su rlu çek» ( 1 ) ola rak isim le n d irile n çeklerin, ka rşılıksız çıkm ası halinde, 3167 sayılı Kanu nun 1 6/1 . m addesindeki suçun oluşup oluşmayacağı a ra ş tırıla c a k tır. Konuya yalnız bu açıdan b akıldığın da n, önce çek hakkında kısaca b il gi ve rilm iş, bundan sonra 3167 sayılı Kanuna göre k a rş ılık s ız çek suçu nun ö ze llikle ri ortaya ko n m u ştu r. Daha sonra da, ku surlu çekin 3167 sayılı (*) Çerkeş C. Savcı Yardımcısı. (1) «Kusurlu çek» tabirini sayın Prof. Dr. Faruk EREM kullanmıştır. Bkz. Çek Kanunu ve Karşılıksız Çek, YD, E kim - 1986, Sayı : 4, sy : 414 MUSTAFA GÜVEN 239 Kanun karşısındaki d urum u değerlen dirilm iş ve planda buna göre, ya p ıl m ış tır. BİRİNCİ BÖLÜM ÇEKİN UNSURLARI I. GENEL OLARAK ÇEK Çek, b ir ödeme a ra cıd ır ( 2 ) . Para da ödeme a ra c ıd ır, ama, aynı zaman da para hem b ir b irik im aracı, hem de dolaşım a ra c ıd ır ( 3 ) . Paranın bu üçlü özelliği onu, iktisad i alanda başköşeye ç ık a rır. T icari yaşamda a lış -v e riş her zaman peşin parayla olm az. Borçlan ma yoluyla ve paranın üstte taşınm asının verdiği z o rlu kla rd a n ö tü rü geç ödem elerle de o la b ilir. Borçlanm a yoluyla satışlara, k re d ili satışlar (a lıc ı yönünden k re d ili satın alm a) d e n irk i, bunun vasıtaları genellikle poliçe ve bonodur ( 4 ) , Para taşınm asını zo rlaştıra n olaylarda da çek k u lla n ılır. Bunun için çek, ödeme vasıtası o la ra k g ö rü lü r. Fakat ik tis a tç ıla r çeki para sayarlar. Çünkü mal satın a lın ırke n hesabı k a rş ılık göstererek çek ile ödeme yapıla b ilir. Çek için y a tırıla n vadesiz m evduat diğer bütün mübadele (d o la ş ım ) vasıtalarından fa rk s ız d ır. Paranın temel va sıfla rın a sahip olduğu için ban kalardaki çek k a rş ılık la rı para gibi s a y ıla b ilir ve s a y ılm a lıd ır ( 5 ) . İk ti satçılar bu kabulü şu açıdan ö n e m lid ir : Çek a rtık yalnız b ir ödeme aracı d e ğ ild ir. O aynı zamanda b ir değişim a ra cıd ır. T ica rî hayatta para kadar b ir p ra tik k u lla n ım ı yoksa da, ondan daha güvenli ve onun kadar tica re t hac m ine e tki eden b ir a ra çtır. Gelişm iş ve gelişm ekte olan ülkeler çeki, a rtık para o la ra k görm ek zo ru n d a d ırla r. Çekin bizce en ö n e m li vasfı mal dolaşım ını hızlandırm ası, paranın da bankalar sistem inde kalarak y a tırım la r için n a k it y a ra tm a sıd ır. B ilin d iğ i gibi çekte m uhatap devam lı b ir ban kad ır. Zaten çekin dünyada ilk o la ra k ku lla nılm a sı da, İngiltere'de, İn gilte re Bankasının kuru lm a sı (1 6 9 4 ) y ılla rın a ra stla r. Yani çek, banka sistem inin b ir ü rü nüdür. (2) Prof. Dr. Reha POROY, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, Beşinci Bası Fakülteler Matbaası, İstanbul - 1973, sy : 219 (3) Orhan HANÇERLİOĞLU, Ekonomi Sözlüğü, Remzi Kitabevi, Birinci Bası, İstanbul -1972, sy : 226 (4) POROY, age., sy : 219 (5) Paul A. SAMUELSON, İktisat, Çev. Prof. Dr. Demir DEMİRGİL, Menteş Kitapevi, İstanbul - 1973, sy : 308 v.d. (6) POROY, age., sy : 219 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 240 G örüldüğü gibi çekin hem banka sistem i, hem de para kadar geçerli olm ası açısından önemi çok b ü y ü k tü r. II. ÇEKİN KURUCU UNSURLARI Çekin kurucu u nsu rla rı ile anlatm ak istediğim iz, olm am ası halinde onun çek o la ra k kabul edilmesine, engel olan şekil ş a rtla rıd ır. Bu şekil şa rtla rı TTK. nun 692 ve 693. m addelerinde düzenlenm iştir. Fakat 3167 sayılı Kanunla da bunlara bazı eklem eler y a p ılm ış tır. A) T ü rk Ticaret Kanununda Gösterilen Şekil Ş a rtları a) Çek Kelimesi Senet Türkçe yazılm ış ise «Çek» kelim esi, başka b ir dilde yazılm ış ise, o dilde çek ka rşılığ ı o la ra k ku lla nılan kelim eyi ihtiva e tm e lid ir. En önem li şart b ud ur. Ancak bu kelim enin senet m etn inin için de m i, yoksa senedin üstünde b ir yerde m i, yazılı olacağı hususunda kanunda b ir açık lık b u lu n m a m a kta d ır. Bazı yazarlar çek kelim esinin m etin içinde b ulun masını zorunlu görmezken (7 ), bazıları çek kelim esinin m etin içinde olm asını, aksi halde senedin «emre yazılı havale» o la ra k kabul edilece ğini ile ri s ü rm e kte d irle r ( 8 ) . Çek kelim esinin m etin içinde bulunm asını zorunlu görenlerden b ir kısm ı da H uku k Usulü M uhakem eleri Kanununun 298. maddesi gereğince senet m etni dışında ’ yazılı olan çek kelim esinin, altı ayrıca im zalanırsa, senedin çek n ite liğ in i kazanacağını kabul etm ek te d irle r ( 9 ) . Bununla beraber konu fazla da b ir önem taşım a m a kta dır. Çünkü uygulamada çek kelim esi hep senet m etn inin içind ed ir. Hatta 3167 sayılı Kanunla çeklerin basım- şekli konusunda bankalar b irliğ i ve Mer kez Bankası'na görev v e rilm iş tirk i (m adde 3 /3 ) bu k u ru lu ş la rın ta m im lerine göre bankalar tarafından basılacak çeklerde, çek kelim esinin senet met.ninde veya üstünde o lm asın ın, a rtık bizce pek önemi k a lm a m ış tır Y eterki basımı yapılan çekler Merkez Bankası'nın ta m im lerin e uygun olsun. b) B e lirli Meblağ Çekin, b e lirli b ir paranın ödenmesi için bağsız ve koşulsuz havaleyi içermesi zo ru n lu d u r (1 0 ). Çekte k a rş ılık m isli şeylerin (Çarşı ve pazarda (7) DOMANİÇ ve KALPSÜZ, POROY'dan naklen bkz. age., sy : 223, dip n o t : 5a (8) AKGÜN, POROY'dan naklen, age., sy : 223, dip not : 5a; POROY'da «çek» kelimesinin metin içinde bulunmasını belirtmekle beraber, bulunmaması halinde senedin nasıl değerlendirileceğine değinmemiştir. (age., sy : 223) (9) A. Tahir ÖĞÜTÇÜ - Mehmet ALTIN, Ticari Senetler ve Özel Takip Yol ları, - Ulucan Matbaası, A nkara. 1979, sy : 280 (10) POROY, age., sy : 223; ÖĞÜTÇÜ - ALTIN, age, sy : 280 241 MUSTAFA GÜVEN benzeri b ulu n a n ) aksine her zaman b e lirli b ir p a ra d ır ( 1 1 ). Çekte be lirtilm iş olsa dahi, faiz şartı yazılm am ış s a y ılır ( 1 2 ). c) Ödeyecek Kim senin Adı ve Soyadı T ürkiye'de ödenecek çeklerde m uhakkak o la ra k ancak b ir banka gös te rile b ilir. T ü rkiye diye b e lirtilm e s in in nedeni, çekin ödenm esinin ödeme yeri kanunlarına göre yapılm ası ve bazı ülkelerde çekin b ir gerçek kişi üzerine de çe kile b ilm e sid ir ( 1 3 ). d) Keşide Günü ve Y eri Çekte keşide gününün yazılm ası g ere kir. Bu ibraz süresinin başlan* gıcını tesbite ya ra r ( 1 4 ). Ancak çeklerdeki ta rih h a kiki düzenleme ta rih i o lm a y a b ilir. Sonraki b ir ta rih konarak çekin b ir kredi aracı o la ra k k u l la n ılm a k istenmesi m ü m kü n d ü r. Bu gibi çekler geçerli o lu p , ancak kredi aracı o la ra k ku lla n ılm a sın ı önlem ek için, ibraz günü ödeneceği TTK. nun 7 0 7 /2 maddesi ile hükm e b a ğ la n m ıştır (1 5 ). Çekte keşide ya rin in de gösterilm esi g erekir. Bu yazılm am ışsa keşi* decinin ad ve soyadı yanında bulunan yer keşide yeri s a y ılır (1 6 ). e) Çek Çekenin İmzası Çek çeken kim senin (ke şid e cin in ) im zasının bulunm ası zorunlu şe k il k o ş u lla rın d a n d ır. Zira imzasız her senet geçersizdir ( 1 7 ). İmza el yazısı ile o lm a lıd ır (TT K . M d. 6 6 8 ). Usûl Kanunundaki imza ile ilg ili hü k ü m le r burada uygulanm az ( 1 8 ). f) Ödeme Y e ri TTK. nun 692. m addesinde ödeme yeri çekin u nsurlarından b iri o la rak göste rilm iş ise de, bu zo ru nlu b ir unsur d e ğ ild ir. Ödeme ye ri g öste ril memişse m uhatabın ad ve soyadı yanında gösterilen yer, birden fazla yer gösterilm işse ilk gösterilen yer, bu da yoksa çek m uhatabının iş m erke zinin bulunduğu yer ödeme yeri o la ra k kabul e d ilir (TT K . m d.6 93 ). (11) ÖĞÜTÇÜ-ALTIN, age., sy : 280 (12) POROY, age., sy : 223-224 (13) POROY, age., sy : 224; îşviçre'de gerçek kişiler üzerine çek keşidesi müm kündür. Almanya'da banka veya banker üzerine çekilebilir. Bkz. Doç. Dr. Ünal TEKİNALP, Doç. Dr. ErsinÇAMOĞLU, TürkTicaret Kanunu ve Kooperatifler Kanunu, genişletilmiş ikincibasım, Filiz Kitapevi, İstan b ul-1969, sy : 317 (14) POROY, age., sy : 226 (15) ÖĞÜTÇÜ-ALTIN, age, sy : 282 (16) POROY, age., sy : 226; ÖĞÜTÇÜ - ALTIN, age, sy : 281 (17) ÖĞÜTÇÜ-ALTIN, age., sy : 282 (18) ÖĞÜTÇÜ-ALTIN, age, sy : 25 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 242 B) 3167 Sayılı Kanunun G e tird iği Şekil Ş a rtları Kanunun 3. maddesiyle ik i şekil şartı g e tirilm iş tir. B unlar (çek kar n elerinin her yaprağına çekle işleyen hesabın bulunduğu şubelerinin adını ve keşidecinin hesap n u m arasın ı) ya zm a ktad ır. Kanun yazma y ü k ü m lü lüğünü bankalara verm iş, cezai m üeyyidesini de, 15. maddede göster m iş tir. Hal böyle olm akla beraber bu iki unsur TTK. nun 692. maddesinde öngörülen çekin unsurlarına ilâve o la ra k mı g e tirilm iş tir? diye s o ru lm a k ta d ır. Bu konuda DONAY, 3167 sayılı Kanunla g e tirile n ş a rtla rın TTK. nun 692. maddesini tam am ladığını ve b ir evrakın çek sayılabilm esi için bu ko şulların b ulunm asının da zorunlu olduğunu ile ri sü rm e kte d ir (1 9 ). GÜCÜK ise, çekle ödem elerin düzenlenmesi hakkında 3167 sayılı Yasa nın TTK. nun çekle ilg ili h ü kü m le ri ile b irle ş tirile re k temel kanun için de düzenlenmesi Yasa b ü tü nlü ğü nü sağlaması bakım ından y a ra rlı olaca ğını söylem ektedir ( 2 0 ). Bizce soru, 3167 sayılı Yasanın g etirdiğ i u nsu rla rın bulunm am ası çekin, «çek» olm a vasfını ortadan kaldıracak m ıd ır? diye s o ru lm a lıd ır. TTK. nün h ü kü m le ri karşısında ka ld ırm a y a c a k tır. B ir senedin, senet o la ra k kabulü başka, onun ku lla nılm a sı daha başka şeydir. Bu ek unsur lar 3167 sayılı Kanunun uygulanm ası açısından ö n e m lid ir. Yani bu un su rla r yoksa, 3167 sayılı Kanun uygulanm ayacak, fa ka t ham il kam biyo senetlerine has özel ta kip yo lla rın da n fa yda lan aca ktır. Ayrıca bu ik i un suru yazmayan bankaya da 3167 sayılı Kanunun 2. maddesine göre husu m ette tevcih e dileb ile cektir. III. KURUCU UNSURLARI EKSİK OLAN ÇEKİN HUKUKÎ DURUMU Z orunlu lerind eki u n su rla r ola ra k gösterilen TTK. nun 692 ve 693. madde şekil u n su rla rın ı taşımayan senetler adi senet h ükm ün de dir. Ö rneğin keşide günü ve ye rini taşımayan çeki keşideci ödemek istemez se bankadaki ka rşılığ ı yok edip, lehtarı zor durum da b ıra k a b ilir. En azın dan çekin ne denli v e rild iğ in i, yani b ir a lt borç ilişkisin e dayandığını ile ri s ü re b ilir. O zaman ham il veya lehtar muhtem elen b ir ta kım ispat k ü l fe tle rin i yü kle ne cektir. Ve tabî, h a kla rın ı elde etm ek için, önce, genel m ahkem elere başvu ra caktır ( 2 1 ). (19) Prof. Süheyl DONAY, Son Değişiklikler Açısından Çek, Beta Basım, Ya yım, Dağıtım A.Ş. Birinci bası, Ocak 1986-İstanbul, sy : 13 (20) Turgut GÜCÜK, Türk Ticaret Kanunu Değişikliği Üzerine Düşünceler, Bkz. YD, Ocak - Nisan 1987, Sayı : 1 - 2, sy : 101 (21) IÎK. nun 170/a maddesinin ikinci fıkrası gereğince tetkik merciimüdde tinde yapılan şikâyet ve itiraz dolayısıyla kendisine gelen işlerde takibin MUSTAFA GÜVEN 243 İKİNCİ BÖLÜM 3167 SAYILI KANUN VE KARŞILIKSIZ ÇEK I. 3167 SAYILI KANUNUN ÖZELLİKLERİ A) 3167 Sayılı Kanunun Kabul Ediliş Nedenleri Daha önceleri k a rşılıksız çek verenler, TBM M , nin çok eski b ir yo rum kararına göre, d o la n d ırıc ılık suçundan y a p ıla n ıy o rla rd ı. Böylece çek ç ifte güvenceli b ir hale geldi. Bu da uygulamada bono ile çekin yer de ğ iştirm esine neden o ldu. Çünkü aynen bono gibi kam biyo senetlerine mahsus ta kip yolu ile alacağın tahsiline g id ilirk e n , aynı zamanda «karşı lıksız çek keşidesi» suçundan cezayi kovuşturm a yapılm ası için sa vcılık ların ta h rik edilm esi, ödem elerin ça b u kla ştırılm asın da baskı aracı o la ra k k u lla n ılıy o rd u ( 2 2 ). Çekin alacaklı açısından bu a van tajı, borçlu açısından da ona, kü çümsenmeyecek b ir olanak ta n ıyo rd u . B ilin d iğ i üzere bononun süresi için de ödenmemesi, bono borçlusunun protesto olm asına ve de bu protes to nedeniyle bankalardan sağlayacağı kredilerden aksamalara neden o lu yordu ( 2 3 ). Çeklerde ise böyle b ir te hlike m evcut değildi. Çeki zamanında (u y gulam adaki değim le vadesinde) ödemeyen, protesto olm a tehlikesi ile dayanağı olan senedin bu niteliği kapsayıp kapsamadığını ve alacaklının kambiyo hukuku gereğince takip hakkına malik bulunup bulunmadığı hususlarının kendiliğinden gözönüne alarak bu fasla göre yapılan takip leri iptal edebilir. TTK. nun 692 ve 193. maddeleri hükümlerine göre incelendikte belgede (çek) kelimesi ile koşulsuz bir meblağın ödenmesi için havaleyi muha tabın olması nedeniyle ünvanı, keşide gününü, keşide edenin imzasının yazılı bulunduğu görülmekle beraber bu maddenin 4. bendinde yazılı öde me yerini ve keşide yerini kapsamamaktadır. 693. maddeye göre açıklık bulunmakla beraber muhatabın yeri (Karşıyaka Çarşı Şubesi) gösteril diğinden ödemenin bu yer olarak kabulü gerekir. Bu maddenin 5. ben dinde yazılı olduğu üzere, keşide yeri ve keşidecinin ad ve soyadı yanın da bir yer yazılmadığından bu belge bu unsurları kapsamaması nede niyle 693. maddenin birinci fıkrasına göre (çek) sayılamaz. Ve bu halde îlK . nun 170/a maddesinin ikinci fıkrasına göre kendiliğinden gözönüne alınması gerekeceğinden kambiyo senetlerine özgü bu yolla yapılan ta kibin iptaline karar verilmesi gerekirken bu yön gözönünde tutulmadan itiraz ve şikâyetin reddine ve takibin devamına karar verilmesi isabetsiz dir. (Yg. 12.HD., 8.6.1976 gün ve 5485/7184 sy. kararı. Bkz. ÖĞÜTÇÜ - ALr TIN, age., sy : 284-285 (22) DONAY, age., sy : 1 (23) DONAY, age., sy : 2 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 244 karşı karşıya ka lm ıyo rd u . Böylece sadece çekin k a rş ılık s ız olduğu m uha tap istihb ara tınd a kala ra k olum suz b ir puan a lıy o r ve fa k a t diğer ban kalardaki itib a rı zedelenmediği için, belkide haklı olm adığı krediye ka vuşab iliyord u ( 2 4 ). Y a rg ıta yım ız k a rşılıksız çek suçu için b ir zaman « ka rşılıksız» şar tın ı ye terli gördü. B ir zaman, çekin bütün öğeleri ile tamam olm asın ı, e k s ik lik varsa, ortada hukuken geçerli b ir çek olm adığından, suçun da oluşmayacağını ile ri sürdü. Daha sonra da k a rş ılık s ız çeki sania o la ra k benim sedi. Bundan ö tü rü öğe e k sikliğ in in suçun oluşum unu etkilem eye ceğini vurguladı ve ö zellikle son y ılla rd a bu görüş yerleşti ( 2 5 ). Seksenli yılla rd a ortaya çıkan b a n k e rlik olayı da işin içine k a rış ın ca, çekin ülkem izde k u lla n ılış şekli a ra ştırılm a ya başlandı. Ve görüşüldü k i, çek, ne h u k u k î düzenlemedeki amaca ve ne de e kon om ik gerçeklere göre k u lla n ılm a k ta d ır. Fiilen meydana gelen sistem de hep çek h a m ille ri nin aleyhine işlem ektedir. İşte bütün bu o lg u la r yeni b ir düzenlemeyi g e re k tirir. B ilin d iğ i gi bi 3167 sayılı «Çekle Ö dem elerin Düzenlemesi ve Çek H a m ille rin in K o run ması H akkın da ki Kanun» ç ık a rıld ı. Bu kanunla bankalar sistem i b ütü n o la ra k gözönüne a lın ıp yeni yet k ile r ve s o ru m lu lu k la r y a ra tıld ı. M erkez Bankası ve Bankalar B irliğ i dev reye sokuldu. Bankalara cezaî s o ru m lu lu k la r yü k le n d i. K a rşılıksız çek keşide edenin cezası a r tır ıld ı. H am ile şikâyet ve şikâyetten vazgeçme gibi y e tk ile r ta n ın d ı. Yasa bütünüyle gözönüne alın ırsa , çek k u lla n ım ın ı b e lirli b ir d is ip li ne sokacağa benzem ektedir. Çünkü hem e ko n o m ik ş a rtla r gözönüne a lın m ış, hem de var olan so ru n la rın b ir çoğuna çözüm ü re tile b ilm iş tir. Ancak uygulamada m uhakkak /ki yeni so ru nla r ç ık a c a k tır. 3167 sayılı Yasaya göre, öğeleri eksik olan çekin sorun olabileceğini ise, şim diden söylemek m ü m kü n d ü r. Bu kanun hakkında kaleme alınan yazıla rd aki görüş fa rk lılık la r ı da bunun k a n ıtıd ır ( 2 6 ). B) 3167 Sayılı Kanuna Göre Çekin Basım ve K u lla n ım ı a) Çekin Basımı 3167 sayılı Kanunun 3 /2 . maddesine göre, bundan böyle çek karne leri, bankalar tara fınd a n basılacak veya b a s tırıla c a k tır. Y a n ılm ıyo rsa k, es- (24) DONAY, age., sy : 2 (25) Dr. Sami SELÇUK, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayırımı, Ankara -1986, sy : 123 (26) Bkz. EREM, agm., DONAY, age., SELÇUK, age. 245 MUSTAFA GÜVEN . kiden de bankalar tara fınd a n basılm a kta ydı. Fiilen o lu ştu ru la n bü uygulama h u k u k î b ir k ılıf içine a lın m ış tır. Fakat yalnız basım yü kü m lü lü ğ ü g e tiril mekle y e tin ilm e m iş tir. Baskı şeklinde tek düzeliğin sağlanması için M er kez Bankası'na da görev v e rilm iş tir. M erkez Bankası a rtık , Bankalar B ir liğ in in de görüşünü alarak, çek ka rn ele rinin baskı şekline d a ir esasları tespit edecektir. M erkez Bankası konuyla ilg ili te bliğin i y a y ın la m ış tır (2 7 ). Tebliğ, 2. maddesiyle çekin ebadı ve ku lla n ıla ca k kâğıdın niteliğine kadar çekin b ir çok özelliğine a ç ık lık g e tirm iş tir. Bu şekil ö z e llik le rin in dışında tebliğ ayrıca, «Çeklerin basım ından, 3167 sayılı Kanun ile bu tebliğde b e lirtile n hususlar dışında, çekin keşide yeri ve keşide ta rih i da hil TTK. nunda ye r alan çekin şeklîne iliş k in diğer unsu rla rınd a gözönünde bulundurulacağı» da b e lirtilm iş tir. G ö rü lü yo r ki, M erkez Bankası bas kı şekline d air» sözünü haklı o la ra k geniş m anasıyla ele alm ış, yani çekin, g örünüşteki şekliyle ye tin m e m iş tir. b) Çekin K u lla n ım ı Çekin k u lla n ım ı hususunda da yeni düzenlemelere g id ilm iş tir. B e lir li b ir sıra ta kip ederek, konuya a ç ık lık g e tirm e k istersek, herhangi b ir kim senin çekle işleyen hesap a çtırm a k için b ir banka şubesine başvur m asından başlam am ız gerekecektir. M üracaatı alan banka, kendi istihb a rat kaynaklarından m üracaatçıyı a ra ş tıra c a k tır. Bu araştırm a eskiye oranla daha titiz ya p ıla c a k tır. Çünkü 3167 sayılı Kanunun 10. maddesine göre ilerid e hesap sahibinin çeki k a rşılıksız çıkarsa bunun y irm i bin lira lık bölüm ünden banka sorum lu tu tu lm u ş tu r. Ayrıca 3167 sayılı Kanunun 2. maddesiyle bankalara genel b ir s o ru m lu lu k da y ü k le n m iş tir. Bu maddeye göre bankalar, çekle işleyecek hesap açarken, çek karnesi ve rirke n ve bu kanunla kendilerine verilen görev ve m ü ke lle fiye tle ri yerine g e tirirk e n bu işlem lerin g e re ktird iğ i basiret ve itin a yı göstermeye m ecbur tu tu lm u ş la r d ır. M addeyle bankalara, b ir ta kım h u k u k î so ru m lu lu k la rd a yüklenecek t ir kanım ızca. Ö rneğin, iflas etm ek üzere olan b ir tacire, bu d urum u kısa b ir a raştırm ayla öğrenmesi m üm kün iken, yeteri kadar araştırm adan çek karnesi veren banka, zarara uğrayanlara karşı sorum lu o la b ilm e lid ir. Banka, m üracaat eden b ir şahsı a ra ş tırıp çek karnesi vermeye ka ra r verirse, aralarında m uh akka k b ir anlaşma ya pa caktır. Bu kendi iç dü zeniyle ilg ilid ir. Fakat çek karnesi v e rir vermez, 3167 sayılı Kanunun 3 /4 . maddesine göre, karne sahibinin açık k im liğ in i M erkez Bankası'na b ild ire c e k tir. B ild irm e süresi kanunda b e lirtilm e m iş , boşluk, b ir nolu teb liğin 3. maddesiyle d o ld u ru lm u ş tu r. Buna göre banka şubelerince dü zenlenecek listeler, ilg ili ban kaların genel m ü d ü rlü k le rin c e b irle ş ik hale g e tirile re k , çeklerin hesap sahiplerine ve rild iğ i a y lık dönem ler itib a riy le (27) 24 Eylül 1985 gün ve 18878 sayılı Resmî Gazete. Bkz. DONAY, age., sy : 131 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 246 düzenlenecek ve a ylık dönem leri ta kip eden, ay sonuna kadar m ektup ekinde T.C. M erkez Bankası'na g ö n de rilece ktir. Ö rneğin, M a rt ayının iç in de çek karnesi verilen kişin in k im liğ i en geç Nisan ayının sonuna kadar g ö n de rilece ktir. Bu şekilde çek karnesi alan ve kullanm aya başlayan kiş in in , çektiği çeklerin ka rşılığ ı bulunursa, herhangi b ir sorun o lm a ya ca ktır. Şayet bu kişin in çeki kısmen veya tamamen k a rş ılık s ız çıkarsa, iş lem lere devam o lu n a c a k tır. Önce m uhatap banka 3167 sayılı Kanunun 10. maddesine göre ş im d ilik y irm i bin lira lık kısm ı ham ile isteği halinde ödeyecektir. Ş im d ilik ödeyecektir dedik ,çünkü 10. maddenin 2. fık ra s ı na göre bu m ik ta r Hazine ve Dış T icaret M üsteşarlığı ta ra fınd a n, yayım lanan toplam eşya fiy a tla rı y ıllık indeksindeki a tış la r gözönünde tu tu la ra k Merkez Bankasınca a rtırıla b ile c e k tir. Bu şekilde kısmen veya tamamen çek sahibine, banka, kendisinin k a rşılık s ız kaldığı tesbit edilen veya vekil te m s ilc ile rin in elinde b ulu nan bütün çek ka rn ele rini aldığı bankalara geri verm esini, 8. madde hü k ü m le ri gereğince düzeltm e işlem le rin i yerine getirm eden 1 yıl m üddet ile çek keşide edemeyeceğini ve aksine d avran ışla rın cezai m üeyyideleri gerektireceğini, ibraz ta rih in i izleyen on iş günü içinde iadeli taahhütlü b ir m ektupla tebliğ edecektir. Ancak bununla bankaların işi bitm eyecek, ay rıca ka rşılıksız kalan çek sahibinin k a y ıtla rın ı inceleyerek ve eğer o şahıs 3167 sayılı Kanunun 8. maddesine göre düzeltm e h akkını koruyorsa, m ektupla tebligatın yapılm asını bekleyecektir. Bu bekleme m ektupla teb liga tın 3167 sayılı Kanunun 12. maddesine göre ya pılm ış sayıldığı ta rih ten itiba re n yedi iş günüdür. M ektubu alan çek sahibi 3167 sayılı Kanunun 8. maddesine göre belirlenen yedi iş günü içinde çek tu ta rın ı veya k a rş ılık s ız kalan b ölüm ü nü % 10 tazm inat ve gecikme faizi ile b irlik te , m uhatap bankaya y a tır dığı ta kdirde , işlem burada b ite c e k tir. Çek sahibi düzeltm e h akkını k u l landığında aynı maddeye göre, çek keşide h akkını yeniden kazanacaktır. Ancak düzeltm e h a kkı, ibraz ta rih in i ta kip eden b ir y ıl içinde en fazla ik i kez k u lla n ıla b ile c e k tir. Ö rneğin, 25 M a rt 1987 günü ibraz edilen ve kısm en veya tamamen ka rşılıksız çıkan çekin sahibi ( keşidecisi), 25 M a rt 1988 ta rih in e kadar ancak ik i kez düzeltm e h akkını ku lla n a b ile c e k tir. Bu ta rih ten sonra ik i düzeltm e h akkını yeniden kazanabilecektir. Fakat bu hakkı ku lla nm an ın başlangıcı 25 M a rt 1988 o lm aya ca ktır. Bu ta rih ten sonra ne zaman k a rş ılık s ız lık ortaya çıkm ışsa b ir y ıllık süre o zaman başlayacaktır. Şayet çek sahibi ih ta r m ektubuna rağmen düzeltm e h a kkın ı k u lla n mazsa, yedi iş gününden sonra başlam ak üzere veya hesap sahibi yapı 247 MUSTAFA GÜVEN lan incelemeye göre, zaten bu hakkı kullanam ayacak durum da ise hiç beklemeden banka çekin ödenm ediğini ve hesap sahibi hakkında gereken b ilg ile ri on gün içinde M erkez Bankasına b ild ire c e k tir. M erkez Bankası da o tuz gün içinde bunu bütün bankalara d u y u ra c a k tır ( M d .9 /1 ) . Bu d uyuruyu alan bankalarda, duyu ru ta rih in i ta k ip eden 15. günün b itim in d e n çek itiba re n 1 yıl süre ile sahibine veya vekil ve tem silcilerine karnesi vermeyecek ve çekle işleyecek hesap açam ayacaktır (M d . 9 /2 ). II. 3167 SAYILI KANUNA GÖRE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU A) H u k u k î Konu 3167 sayılı Kanunla k a rşılıksız çek keşide etme d o la n d ırıc ılık kap samından ç ık a rılm ış b u lu n m a k ta d ır ( 2 8 ). DONAY, bu suçla korunan h u k u k î yararı - e kon om ik yaşamın a y rıl maz b ir parçası olan çeklere karşı güven duygusunda g ö rm e k te d ir ( 2 9 ). SELÇUK, 3167 sayılı Yasanın o rta k h u k u k î konusunun b ir ödeme aracı olan çekin kolay d olaşım ını sağlam aktaki kamusal güven ve yarar olduğunu (3 0 ) k u k î konuyu c ü rüm ünün b e lirttik te n ko ru m a k sonra, ka rş ılık s ız çek suçunun da aynı hu» için düzenlendiğini, k a rş ılık s ız çek keşide etme işlenmesi ile, çeke olan kamusal güvenin ihlâl e dilm iş ola cağını söylem ektedir ( 3 1 ). Sayın EREN, korunan h u k u k î ya ra rın amm enin itim a d ı (g ü ve n i) o l duğuna dolayısıyla da olsa işaret e tm e kte d ir ( 3 2 ). G örüldüğü gibi DONAY, çeklere karşı güvende; SELÇUK ve EREN de kamusal güvenden söz e tm e kte d irle r. O zaman güven ( itim a t) nasıl ortaya ç ık m ış tır ve kamu güveni ile a n la tılm a k istenen nedir? sorularına a ç ık lık g e tirilm e lid ir. B ilin d iğ i gibi güven, in a n m a k tır. B ir kişisel yönü b ir de toplum sal yönü v a rd ır. Kişisel güven, fe rtle rin b irb irle rin i ta n ıyıp , tanım am aları ile ilg ilid ir. Ve tam am ıyla s ü b je k tiftir. İnsanlar toplum sal iliş k ile rin in sı n ırı oranında b ir b ir in i ta nım ak zo ru n d a d ırla r. Bu tanım a o n la rı, b irb irin e karşı güven duym a veya duym am a hususunda serbest k ıla r. Bununla be raber, toplum sal yaşam ın zo ru nlu k ıld ığ ı iliş k ile r, insanları bazf şeylere (28) (29) (30) (31) (32) DONAY, age., : 98 DONAY, age., sy : 99 SELÇUK, age., sy : 116 SELÇUK, age., sy : 121 EREM, agm., sy : 412 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 248 karşı güven duymaya ite r. Çünkü insanların, her konuda her şeyi b il m elerine ve bunu sağlamak için de her şeyi a ra ştırm a la rın a olanak yo k tu r. Aksi halde toplum sal yaşam daki sürat ve s ü re k lilik yo k o lu r. Bunun için fe rtle rin bazı şeyleri ferden araştırm a zorunda kalm aksızın inanm ak durum unda o lm a la rı b ir ihtiyacı ka rşıla r ( 3 3 ). B unlar o b je k tif yapıda d ır ve to p lu m sa ld ır. Ö rf ve adetler o la ra k b e lilirle r önce Ö rf ve adetle suç yaratılam azsa da toplum sal b ir fayda görülürse kanun bunlara hu k u k î neticeler ta n ıy a b ilir ( 3 4 ). Bunun en iyi örneği um um un te ke ffü lü a ltın d a ki eşyayı çalm ak cürüm ünde (TC K. 491, b. 2 ) g ö rü lü r. H ırsızlığ ın şiddet sebebini teşkil eden güvenin ihlâlinden o rta k veya sosyal güvenin (m üştereken itim a tın ) kendisi söz konusudur ( 3 5 ). Zaman ilerledikçe fe rd î ve o rta k (veya sosyal) güvenin ye terli olm a dığı da ortaya ç ık m ış tır. Çünkü toplum sal yaşam, - ih tiy a ç la rı; ih tiya çla r, icadı; icadlar, ihtiyacı karşılayacak şeyleri ya ra tm ış, şeylerin ü re tim i ve bölüşüm ü de fe rd î ve toplum sal iliş k ile ri olağanüstü a rttır m ış tır . İliş k ile r deki bu çoğulculuk, b e lirli b ir d is ip lin i g e re k tirm iş tir. D isiplin başlı ba şına zor kullanm a d e ğ ild ir. O öncelikle düzendir, siste m d ir. Düzen ve sis tem de, en soylu anlam ı ile h u k u k tu r. Uygar to plu m hayatı bu şekilde geliştikçe, hukuku koruyacak b ir ö rg ü t (de vle ) meydana gelip kuvvet lenm iş, bu da, ik tis a d ı m ünasebetlerin daha g ü v e n ilir, daha çabuk ve da ha serbest b ir surette gelişim ini m üm kün şekiller ya ra tm a k zoru nlu lu ğu k ılm a k için, bazı alâmet ve ile k a rşıla şm ıştır. Aynı toplum sal ö rg ü t bu dış alâm et ve şe kille ri, riayet ve itib a rı zo ru n lu , b e lirli b ir anlam ve değer ta nım ış ve ancak bu anlam ve değerleri ile d ir k i, sözü geçen şekil ve alâm etler h u k u k î b ir önem kazanm ıştır, h u ku k alem inde kendilerine özgü, zorlayıcı b ir bizzat ya ra ttığ ı bazı şekil ve alâm etlerin d o ğ ru lu k ve gerçekliğine gü- kuvvetle yaşamaya b a şla m ışla rd ır ( 3 6 ). İşte Devlet venilm esini fe rtle re yükleyince, bu güven, hem zo ru nlu , hem de genel b ir n ite lik kazanm ıştır. Böylece bütün fe rtle rin güven zoru nlu lu ğu b u lu n u n ca, bütün fe rtle rin de, bu genel güvene saygı gösterilm esini isteme hakkı doğm uştur. Bu şekilde ortaya çıkan genel güvene de kamu güveni (am m e nin itim a tı) d e n m iş tir ( 3 7 ). Devlet tarafından y a ra tılıp da, fe rtle rin gerçekliğine ve doğruluğuna (33) EREM, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Seçkin Kitapevi Ankara 3. Basım, Cüt : 4, sy : 2 (34) EREM, age., sy : 771 (35) EREM, age., sy : 7 (36) Prof. Dr. Sahir ERMAN, Sahtekârlık Suçları - Ticarî Ceza Hukuku III, 4. Basım, İstanbul 1981, sy : 4 (37) ERMAN, age., sy : 6-7 (38) ERMAN, age., sy : 5 249 MUSTAFA GÜVEN inanm aları gereken bu a lâm etlerin başında para g e lm iş tir. Sonra bazı m ü h ü r ve dam galara, resm î m e m u rla rın görevleri sebebiyle düzenledik leri evraka güvenilmeye b a şla n m ıştır (3 8 ). Fakat bu da ye terli o lm am ış tır . Çünkü u yga rlığım ız yazı üzerine ku ru lm u ş - ve bu yüzden yazı söze üstün s a y ılm ış tır. Y a zıla r da doğru ve gerçek o lm a lıd ır. Devlet b u n la rın ka n ıt (is b a t) değerini gözeterek yazılı yalanın cezalandırılm asını istem iş tir . Bunda kamusal b ir ya ra r g ö rm ü ş tü r ( 3 9 ). Böylece h u ku k düzeninin isbat kuvveti tanıdığı bütün şey ve şe kille r - kamu güveninin konusuna g irm iş le rd ir. Öyle ki özel şahısların rıza beyanlarını yansıtan yazılar da hi k a tılm ış tır bunlara. Kamu güvenine karşı suçlar genellikle sa h te kâ rlık o la ra k isim len d i rilm iş tir. Sahte h a k ik î o lanın ta k lid id ir ( 4 0 ). Yani sahte a ld a ta n d ır (4 1 ). Dolayısıyla fe rd in aldatılm am a hakkında y ö n e lik tir. A ld atılm am a ise inan m ak ve güven iç in d ir. İnanm ak, doğru ve gerçeği kabul e tm e k tir. Bu ka bul, onun isbat vasıtası olm asından da ile ri g elir. Ancak, kamu güvenine karşı işlenen suçların hepsinde isbat vasıtası o lm a k o rta k b ir unsur d e ğ ild ir. Toplum hayatında öyle b ir ta kım alâm etler v a rd ır k i, b u n la r kendi dışla rında bulunan veya cereyan etm iş olan hiç b ir olayı isbat e tm e dikle ri halde, bunlara iliş k in sa h te kâ rlık fiille r i yin£ kam unun güvenini sarsar. Örneğin para, kendi dışında bulunan hiç b ir olayın d e lilin i teşkil etmez; keza p u lla r, damga ve m ü h ü r aletleri de herhangi b ir isbat k a b iliy e tin den y o k s u n d u rla r bununla beraber para, p ul, damga ve m ü h ü rle rin sah* te likten ko ru n m a la rın d a , b u n la rın doğru ve gerçek o ld u k la rın a in a n ıl masında herkesin m enfaati v a rd ır. Bu itib a rla kam unun güveni isbat kuv v e tini haiz olm ayan şekil ve alam etler hakkında da söz konusu o la b ilir, yeterki şekil ve alam etlerin gerçekliğine inanm ak zo ru nlu lu ğu yüklenm iş olsun ( 4 2 ). kamuya Bu genel açıklam alara göre ka rş ılık s ız çek suçu ile ko ru n m a k iste nen kamu g üve nidir dem ek bizce ye te rli g örü lm e m e kte d ir. Çünkü çek, öncelikle b ir senettir ve dolayısıyla b ir isbat va sıtasıdır. Çekin bu özelliği göz önüne a lın a ra k sahtelikten masum kalm ası için T ü rk Ceza Kanunu nun 349. maddesi ile ko ru n m u ş tu r. Yani b ir isbat vasıtası o la ra k doğru luğuna kam unun güvenm esini sağlamak için hüküm g e tirilm iş tir. Ayrıca 3167 sayılı Kanunun 14. maddesi ile «Bu kanuna göre çek bastırabilelecek k u ru lu ş la r dışında çek karnesi basan veya b a s tıra n la r hakkında TCK. nun 323. m addesi»nin uygulanacağının hüküm a ltına alınm ası, böy lece çekin « itib a rı amme kâğıdı» sayılm ası ve filiğ ra n lı olm asın ın da şart (39) (40) (41) (42) SELÇUK, age., sy : 72 EREM, age., sy : 3 EREM, age., sy : 40 ERMAN, age., sy : 9 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 250 koşulm am ası (4 3 ) kimseyi ş a şırtm a m a lıd ır. İtita b ı amme kâ ğ ıtla rı H ükü m etler tarafından ç ık a r ılır ve keşidecisi de h ü k ü m e tle rd ir. Çek, kâğıt ola rak s ırf basım açısından « itib a rı amme kâğıdı» s a y ılm ış tır. Belge o la ra k resm î e v ra k tır ve bu özelliği de dem in söylediğim iz gibi TCK. nun 349. maddesi ile korum a altına a lın m ış tır. Hal böyle olunca ka rşılıksız çek suçu ile kamu güveninin iyice sağ lam laştırılm a sı nleyiz. için ikin ci kez gözönüne alındığından herhalde bahsede Fakat şunu söyleyebiliz, tic a rî hayatın gelişim i nedeniyle isbat vasıtası o la ra k kabul edilen belgelerden yalnız çekin bu özelliğinden ve bu özelliği için korunm ası ihtiyaçlara cevap veremez o lm u ş tu r. Ç ünkü, çeki yalnız b ir senet ola ra k kabul ,onun asıl fonksiyonunu görm em ek de m e k tir. Bu fonksiyon e k o n o m ik tir ve çekin ödeme aracı olm ası h a lid ir. Uzun zaman devam eden uygulama g ö ste rm iş tir k i, çeke ödeme aracı ola bilm e ka b iliye ti yalnız isbat vasıtası olm asından ile ri gelen korum a ile ka zan dırıla m a m a kta dır. E tkin b ir ödeme aracı olm ası için çeke güven duygusunun ya ra tılm a sı, 3167 sayılı Kanunun genel H u k u k î konusudur. Bu amacı sağlamak için de Devlet devreye g irm iş tir. Çekin basım ında b ir kuruluşunu e tkin hale g e tirm iş tir. Basımı bankalara verm iş ve bankala rın b ir sürü so ru m lu lu k la rla d o n a tm ış tır. Ve Devlet şunu sö yle m iştir : Bu işe ben dolayısıyla da olsa g ird im . Ona (çeke) b ir ta kım şekil ve ema reler vererek basım ve k u lla n ım ın ı gerek bankalar nezdinde, gerekse çek karnesi kullanan k iş ile r nezdinde sıkı k o n tro lle re ald ım . K arşılığın b ir kıs m ını da g aran tiled im . Geri kalan kısm ı için de zorlayıcı e tkin te d b irle r aldım . Bunun için Kim e d e m iştir? çeki kabul etm ekten çekinm eyin, güvenin d e m iş tir. Bunu, çeki kabul edecek kişilere, yani lehtarlara veya h am illere d e m iştir. İşte konunun m ihenk taşı h u rd a d ır. Bu nedenle kar şılıksız çek suçu ile ko ru nm ak istenen biline n genel b ir kamu güveni de ğ ild ir. Burada korunan e tkin b ir ödeme aracı olm ası istenilen çeki kabul eden h am ilin dem ekte karşılığa olan g üve nidir. Biz buna özel b ir kamu güveni herhangi b ir m ahsur görm em ekteyiz. Ö zeldir, çünkü h a m ilin karşılığa olan güveni ko ru n m u ştu r. Kamu g üvenidir, çünkü ham ile ve rilen güven, devletin e tkin genel b ir ku lla n ım ödeme ya pılm asını b ir zoru nlu lu ğu kabul k a tılım ı ile sağlanm ıştır. Diğer yönden da y o k tu r. A lış -v e riş yaşamında çekle etmeme hakkı her zaman m e vcu ttu r. Zaten b ütü n iliş k ile rin çekle ya pılm asını zo ru nlu b ir hale getirm ek, ekonom ik gerçekleri görm ezlikten g e lm e ktir. Böyle b ir halde çek, çek olm aktan ç ık a r, para o lu r. Bunu bilen ve gören kanun koyucu ka rş ılık s ız çek suçu ile çeki para haline g etirm em iş, fa k a t yanlız b ir senet gibi k u lla n ılm a sın ı da yeterli g ö rm e m iştir. Çünkü çekin bütün iliş k ile rd e paranın yerine ku lla n ılm a sın ın b ir amacı olm adığı gibi çok az ku lla n ılm a s ın ın da ekono- (43) EREM, age., sy : 667 251 MUSTAFA GÜVEN m ik b ir faydası y o k tu r. Bunun için para kadar güçlü b ir hale g e tirilm e m iş, fa ka t kabul edilm esi, bilinen bütün tic a rî senetlerden çok daha faz la g ü v e n ilir hale g e tirilm iş tir. Konuya b ir de ham il açısından, yani suçun m ağduru açısından ba karsak bu güveni sağlayan u n su rla rın çekin ka rşılığ ı olduğunu apaçık görürüz. SELÇUK, k a rşılıksız çek keşide cürüm ünde, adından da anlaşı lacağı üzere, ka rşılığ ın olm am ası nedeniyle eylem suç o la ra k benimsen m iş tir; bu da zararın ta ke n d isid ir, k a rş ılık yoksa m ağdurun mal v a rlığ ın da doğan zarar nedeniyle mal varlığın a iliş k in v a rlık ve m enfaatlerde ihlâl edilm iş o lu r. Çekin, sahte belgeden a y rıld ığ ı nokta, bu İkincisinde so m u t zararın zorunlu o lm a m a sıd ır. Bütün b u n la r k a rş ılık s ız çek keşidesi ni ik i konulu b ir suç olduğunu ortaya ko ym a kta d ır. B unlar da kamu gü veni ve mal va rlığın a iliş k in v a rlık ve m e n fa a tle rd ir ( 4 4 ). dem ektedir. Bu evrakta sahtecilik için ile ri sürülen ve A ntolisei tara fınd a n g e liştirile n b ir g ö rü ş tü r (4 5 ). Gerçekçi b ir bakış bu görüşü yabana a tm a yaca ktır elbette. Fakat kar şılıksız çek keşide etm ek suçu ile, k a rş ılık o kadar fazla k o ru n m u ş tu r ki hiç b ir senet bu kadar k a rş ılık yönünden güvenceye kavuşm am ıştır. Hatta çeke a rtık senet diyesi dahi gelm iyo r insanın. H am ilin ka rşılığ ı olan özel güvenini h u k u k î konu o la ra k göste rd iğim iz gözönüne alın ırsa , karşı lığı da içine aldığı a nlaşılaca ktır. Çünkü çekin ödeme vasıtası olm a vas fı g ü ç le n d irilirk e n , en önce ka rşılığ ın elde edilm esi b ir çok yönü ile ade ta garanti e d ilm iş tir. Özel güvenden bahsedişim izin diğer b ir sebebi de işte b ud ur. Netice o la ra k çeke karşı kamu güveninin, 3167 sayılı Kanunun genel h u k u k î konusunu; ka rşılıksız çek suçu ile ko ru m a nın da, genel h u k u k î konuyu sağlam ak için, çekin ka rşılığ ına olan h am ilin özel güveni olduğu nu kabul etm ekteyiz. B) M addî Unsur K a rşılıksız çek keşide etm ek, suçun m addî unsuru o la ra k göste ril m ekte, fa k a t eylem in ne zaman tam am landığı hususunda f ik ir b irliğ i bu lu n m a m a kta d ır. SELÇUK, çekin ya zılıp düzenlenmesini, yeterli görm em ekte, bunun lehtara ve rilm e sin i, yani dolaşım a ko nulm asını da a ra m a kta d ır. Böylece suçun, çekin dolaşım a konduğu yerde ve o anda oluşacağını, bu yüzden ani ve tek hareketle işlendiğinden e ksik ve tam kalkışm aya (teşebbüs) e lverişli o lm a d ığ ın ı ifade e tm e kte d ir ( 4 6 ). (44) SELÇUK, age., sy : 121 -122 (45) ERMAN'dan naklen, bkz. age., sy : 10; SELÇUK, age., sy : 72 (46) SELÇUK, age., sy : 124 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 252 DONAY, ka rşılıksız çek keşide suçunun oluşabilm esi için kısmen ve ya tamamen ka rşılığ ı bulunm ayan b ir çekin ibraz süresi içinde veya üze rinde yazılı keşide tarih in d en önce, hesabın bulunduğu banka şubesine ve ya bu şube dışın da ki başka b ir şubeye ibrazın ın gerekeceğini, yani ibraz anında, çekin k a rş ılığ ın ın kısmen veya tamamen bulunm am ası ile suçun oluşacağını, bundan ö tü rü de tam teşebbüse değilse de, e ksik teşebbüse m üsait olduğunu b e lirtm e k te d ir ( 4 7 ). EREM, bu konuda yeterli b ir açıklam ada b ulun m am akta , fa k a t su çun oluşum zam anını b ir Y a rgıta y Ceza Genel K urul kararından yaptığı a lın tı ile b e lirtip « ka rşılıksız çek keşidesinde h a m ilin bankaya m üracaa tında ka rşılığ ın o lm ad ığın ın tespiti ile» suçun teşekkül edeceğini söyle m ekte dir (4 8 ). Yüksek Y a rgıta y, b ir ye tki yeri b elirlem e k a ra rı ile görüşünü kısmen de olsa b e lirtm iş ve suç yeri o la ra k, çekin tahsili için bankaya v e rilip , k a r şılığ ın ın çıkm adığı yeri g ö ste rm iştir (4 9 ). Y ararcı b ir yo ru m la konuya yaklaşacak o lu rsa k suçun ibraz anında oluştu rd uğ un u kabul, en m a n tık lıs ıd ır. Çünkü suç, k a rş ılık b u lu n m a d ı ğının ibraz sırasında tespiti ile ortaya ç ık m a k ta d ır. Keşide sırasında ka r şılığ ın bulunm ası, fa k a t ibraz anında ka rşılığ ın b u lu n d u ru lm a m ış olm ası suçu ortadan kaldırm ayacağı g ib i; keşide sırasında ka rş ılığ ın olm am ası, fa kat ibraz sırasında ka rşılığ ın b u lun du rulm ası da eyleme suç vasfı ver meyecek veya daha doğru b ir tâ b irle eylem in suç vasfı ortaya çıkm aya c a k tır. T akib i şikâyete bağlı olan bu suçta ka rşılığ ı tem in eden h am ilin şikâyet edeceğini va r sayarak inCe b ir ta kım h u k u k î ta h lille re g irm ek eş yanın tabiatına ters düşer. Aslında bu suça ka rşılıksız çek keşide etme demekten ziyade, ka rşı lıksız çıkan çek keşide etme dem ek daha d oğ ru d u r. Madde «ibraz süresi içinde veya üzerinde yazılı keşide ta rih in d en önce 4. maddeye göre ibraz (47) DONAY, age., sy : 105 (48) EREM, agm., sy : 425 (49) «incelenen dosya içeriğine sanığın üzerine atılan suçun niteliğine, iddia namede olayın anlatılış biçimine, dava konusu çekin İstanbul'da tahsile konup karşılığı çıkmadığının ileri sürülmesine, bu kabil ahvalde daire mizce evvelce suç yeri olarak çekin düzenlendiği yer kabul edilmekte ise de, bilâhare Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi'nce suç yerinin çekin tahsil için bankaya tevdii olunup karşılığının çıkmadığı yer olduğu kabul edil* mekte bulunmasına, Kadıköy Asliye Ceza Mahkemesi kararındaki gerek* çeye göre; yerinde görülmeyen İstanbul 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 6.11.1986 gün ve 433/412 sayılı yetkisizlik kararının kaldırılmasına, ... oy birliğiyle karar verildi» (Yg. 3.CD., 4.12.1986 gün ve 13335/13220 sayılı kararı. Bkz. YKD., M art- 1987, sy : 468-469). 253 MUSTAFA GÜVEN e dildiğinde, ye terli ka rşılığ ı bulunm am ası sebebiyle kısmen de olsa öden meyen çeki keşide eden kişiler»den bahsetm ektedir. Bu durum a göre m ad d î unsur ka rş ılığ ın ın b u lu n d u ru lm a m a s ıd ır. İbraz anını suçun oluşum za manı o la ra k gördüğüm üze göre, neticesi harekete b itiş ik b ir suç tü rü ile karşı karşıyayız aynı zamanda. Eylem bu haliyle teşebbüse de m üsait de ğ ild ir. B ilin d iğ i gibi neticesi hareket b itiş ik olan suçlarda tam teşebbüs m üm kün d e ğ ild ir. Eksik teşebbüs ise bazı hallerde, o da, şayet hareket parçalara bölünebiliyorsa m ü m kü n d ü r ( 5 0 ). K a rş ılık s ız lığ ın tespiti ile suç ortaya çıktığ ın a göre hareketin bölünebilm esinden bahsedemeyiz. Bu konuda DONAY, eksik teşebbüsün gerçekleşebileceğini ile ri sürerek ik i ö r nek v e rm ekted ir. Önce h am ilin çeki bankaya ibraz etmeden ka rş ılığ ın o l m adığını öğrenip, çekin bankaya verilm eyerek şikâyette bulunulm ası ha lin i göste rm e kted ir ( 5 1 ). Sayın D O N AY'ın, k a rşılık s ız çek keşide etm e su çunun zaman bakım ından o lu şum u nu , çekin keşideci ta ra fınd a n ham ile verilm esiyle TTK. nun 708, maddesinde öngörülen ibraz süresinin b itim i ne kadar devam etmesinde gören fik rin e (5 2 ) h iç b ir e le ştiri getirm eden, verdiği örneğin olağan yaşam koşullarına hiç de uymayacağını söylemek isteriz. H am il çekini ibraz etmeden, hangi banka y e tkilisin d e n bu b ilg iy i alabilecektir? M üşteri s ırrı saklam akla m ü ke lle f olan banka buna nasıl cesaret edecektir? İkin ci ö rn ek de, h a m ilin çeki c iro etmesi ve c ira n ta n ın da çeki kay betm esi, çekin ibraz edilm em esi nedeniyle eksik teşebbüsün gerçekleşme si h a lid ir ( 5 3 ). Çekin kaybolm ası halinde başvurulacak yer banka değil, m ahkem edir. Bunun prosedörü ve yargılam a usulü de TTK. nda g ö ste ril m iş tir. Çek ortada yoksa eylem nasıl tespit e dilece ktir? mayan b ir suça teşebbüs hali d ü şü n ü lm ü ştü r Buö rnekle, o l adeta.Mahkemeden ka ra r alm adan, neye göre işlem y a p ıla c a k tır k i, bunun e ksik teşebbüs derece sinde kalm ış b ir suç olduğu tespit edileb ilsin . Bu konuda eksik ve tam teşebbüsü m üm kün görmeden Selçuk'un görüşü bizce en doğru o la n ıd ır. Ancak o da, suçun oluşum a nını, ibraz za manında değil, çekin tanzim e d ilip , ham ile veya lehtara ve rile re k tedavüle konduğu anda gördüğünden (5 4 ) düşüncem izle çelişm ekte d ir. Bizce suç çekin bankaya ibrazı anında o lu şu r ve eksik veya tam teşebbüse de elve riş li d e ğ ild ir. Suçun m addî unsuru da ka rşılığ ın b u lu n d u ru lm a m a s ıd ır. (50) DÖNMEZER - ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Umumi Kısım» cilt 1, 2. Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul - 1961, sy : 437, N o : 587 (51) DONAY, age., s y .: 106 (52) DONAY, age., sy : 107 (53) DONAY, age., sy : 106 (54) SELÇUK, age., sy : 124. Ayrıca Sayın SELÇUK, ibrazı cezalandırabilme şartı olarak görmektedir, sy : 124-125 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 254 C) M anevî Unsur K a rşılıksız çek keşide etme suçunda, manevî unsur o la ra k kastı gö renler olduğu gibi ( 5 5 ), o b je k tif sorum luluğu kabul edenlerde b ulu n m a k ta d ır ( 5 6 ). Suçun kastla işleneceği kabul edilecek olursa, k a rşılığ ın olm ad ığın ı bilm esine karşın, fa ilin çek keşide etme b ilin ç ve iradesiyle davranıp dav ranm adığı a ra ş tırıla c a k tır ( 5 7 ). O b je k tif sorum luluğu kabul eden görüş ise, 3167 sayılı Kanunun 16. madde gerekçesindeki « ...ib ra z edildiğinde ödenmeyen her tü rlü çek keşid e cisi...» sözüne daya nm aktad ır ( 5 8 ). Gerçekten kanunun genel gerekçesi ve 16. m addenin özel gerekçesi b irlik te gözönüne alın ırsa , o b je k tif sorum luluğu kabul edenlerin haksız sayılam ayacakları g ö rü le ce ktir. Genel gerekçede, çek k u lla n ım ın ın sağlıklı b ir şekilde yü rü tülm esi ve çek h a m ille rin in korunm ası yönünden özellikle son y ılla rd a kendisini gös teren kanunî yetersizlikten bahsedilm ekte; 16. m addenin özel gerekçe sinde de, ka rşılıksız çek keşide edenlerin daha önce TCK. nun 503. mad desine göre c e za la n d ırıld ıkla rı, ancak d o la n d ırıc ılık suçunun u n su rla rın ın ka rş ılıksız çıkan her çek yönünden tespiti m üm kün olm adığından, bu şe kilde çek keşide edenlerin b ir kısm ın ın cezasız kalm ası gibi d u ru m la rın ortaya ç ık tığ ın ı, bu d uru m u n da çeke olan güveni sarstığ ın ı, bu sebepten ka rş ılıksız çek keşide eden kişilere m üstakil b ir m üeyyide g e tirile re k, m u hatap bankaya süresi içinde ibraz edildiğinde ödenmeyen her tü rlü çek keşidecisinin cezalandırılm ası yoluna g id ild iğ i b e lirtilm e k te d ir (5 9 ). Madde m etni de bu gerekçelere göre d üzenlenm iştir. Hatta bu dü zenleme ile sonraki ta rih li veya kısmen ka rşılığ ı olm ayan çekleri keşide edenlerde t ir ( 6 0 ). (55) (59) (57) (58) (59) (60) kastın olm ayacağını ile ri süren görüşlerde b e rta ra f e dilm iş SELÇUK, age., sy : 126; EREM, agm., sy : 420 DONAY, age., sy : 110 SELÇUK, age., sy : 126 DONAY, age., sy : 107 Bkz. DONAY, age., sy : 146 ve 150 -151 «Sanığın bankadaki hesabının, ibraz tarihinden önce ve sonra suça ko nu çek bedelinin ödenmesine müsait bulunup hareketlilik arzetmesi ve çek bedelinin üzerinde büyük miktarlara baliğ olması ve sanığın cüzi miktarda eksiği olan çek bedelini, ibrazından beşgün sonra ve henüz müşteki idarece şikâyet vaki olmadan derhal ödemiş bulunması karşı sında, sanığın dolandırıcılık kastıyla hareket ettiğini gösterir kesin ve inandırıcı delillerin neden ibaret olduğu belirtilip açıklanmadan yazılı şekilde hükümlülük kararı verilmesi, ... bozmayı gerektirmiştir» Yg. 6.CD.,25.9.1984, 4397/6462 sayılı kararı. Yayınlanmamıştır. 2 55 MUSTAFA GÜVEN M edeniyetsizliğin b ir a rtığ ı (6 1 ) o la ra k nitelenen o b je k tif so ru m lu lu k çeke ka za n d ırılm a k istenen konum a göre, m edeniyetsizliğin değil, bel ki m edeniyetin b ir a rtığ ıd ır. Çünkü suçun kasten işlenebilm esini kabul eden sistem ler dahi, bunun sorunu çözmemesi karşısında z o rla n m ış la r d ır. Örneğin bazı sistem lerde ka rşılığ ın olm am ası (veya y e te rsizliğ i) kas tın kabulü için «kanuni karine» kabul e d ilm iş tir ( 6 2 ). Hatta büyü k b ir ihm al içinde ka rşılıksız çek veren keşidecinin sorum suz kalm am ası için, İtalyan Y a rg ıta y 'ı, adeta ta k s irin kasta eşit olduğu neticesine va ra ra k so runa çözüm bulmaya ç a lış m ış tır (6 3 ). 3167 sayılı Kanuna göre, k a rşılıksız çek suçunun manevî unsuru ola rak o b je k tif sorum luluğu ile ri sürenlere biz de iş tira k ediyoruz. O b je k tif s o ru m lu lu kta da hareketin iradi olup olm adığı a ra ş tırıla c a k tır. A ra ş tırıl mayacak olan, iradi hareket varsa, kast veya ta k s irin o lu p o lm a d ığ ıd ır. Ancak biz suçun m addî unsuru ola ra k ibraz anında ka rş ılığ ın bulunm am a sını kabul e ttiğim izden, hareketin ira d iliğ i konusunda verilen örneklere iş tira k e tm iyo ru z. Ö rneğin, bazı e vra kla rı im zalarken, b u n la rın arasına karışm ış çeki de im zalayanın bu çek k a rşılıksız çık tığ ın d a iradi b ir ha reketi olm adığından soru m lu lu ğu n un da bulunm ayacağından sedilm ektedir. Çeki tanzim suçun unsurlarından s a y ılır (6 4 ) bah etm ek bizce suçun ön ş a rtıd ır. Ön şa rtla r da ve esaslı hata halinde sanık mesul o l maz ( 6 5 ). Verilen örnek buna u ym a kta d ır. K arşılığın bulunm am ası ban kanın verdiği yanlış bilgiye dayanıyorsa, örneğin ku lla nılab ile cek karşı lığı ya nlışlıkla fazla b ild irm iş ve sanık da hızlı hareket eden b ir hesabın sahibi ise, bu yanlış b ilg ile nd irm eye inanarak çek tanzim etm iş ve bu sebepten ka rşılığ ı bulundurm am ışsa iradi hareketten bahsedilemeyecek ve bu hatası esaslı vasıfta görülecek olursa kastı kalkacak dolayısıyla ce za la n d ırıla m a ya ca ktır. ÜÇÜNCÜ BÖLÜM KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEKİN 3167 SAYILI KANUNA GÖRE DEĞERLENDİRİLMESİ I. KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEKTE 3167 SAYILI KANUNUN UYGULANACAĞINI KABUL EDEN GÖRÜŞ D oktrind e en açık ta v rın ı koyan Dr. Sami SELÇUK, Fransız öğreti ve Y a rg ıta y ı'n ın (61) (62) (63) (64) (65) görüşü benim sediğini söylem ektedir. Fransa'da baskın DÖNMEZER - ERMAN, Age, c. 2; 5. bası, İstanbul. 1971, sy : 318, No : 1012 EREM, agm., sy : 420 EREM, agm, sy : 421 DONAY, age., sy : 108 DÖNMEZER - ERMAN, age., c. 2, sy : 349 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 256 görüş Ceza H uku kun un ö re kkliğ in d e n , caydırıcı rolün ü iyi oynaması ge rektiğinden ve çeklere güven yaratm a zornluluğundan yola ç ıka ra k, keşidecinin bilgisiz, k a s ıtlı, aceleci ya da savsayıcı davranışı nedeniyle çekin eksik düzenlenm esinin, k a rşılıksız çek keşidesi suçunu etkilem eyeceğini savunmuş, yara rcı b ir değerlendirm eyle senedin çek görünüm ünü sergile mesini ye terli g ö rm ü ştü r. Fransız Y a rg ıta yın ın görüşü de bu d o ğ ru ltu d a d ır. Sözgelimi, Fransa'da «çek» sözcüğü, ta rih i bulunm ayan senet, çek görünüm ünde ise bu suç için ye terli s a y ılm ış tır (6 6 ). «Esasında çekte herhangi b ir kusurun m evcut o lm asın ın, keşideciyi ka rş ılıksız çek suçunun cezasından ku rta ra b ilm e s in i izah m üm kün o l maz», diyen sayın EREM'in de (6 7 ) aynı görüşte olduğunu kabul edebi liriz . II. KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEKTE, 3167 SAYILI KANUNUN UYGULANMAYACAĞINI KABUL EDEN GÖRÜŞ Bu fik r i savunan Sayın DONAY, yalnız TTK. h ü kü m le rine uygun b ir çeki de ye terli görm em ekte, ayrıca 3167 sayılı Kanunla eklenm iş koşul larında çekte bulunm asını a ra m a kta d ır ( 6 8 ). Bu şekil ş a rtla rın ı taşım a yan çekten dolayı 16. maddeye a y k ırılık ta n söz edilemeyeceği gibi diğer te d b ir ve cezalara da başvurulam ayacak, örneğin çek hesabı açma yasağı te db irin e hükm olu na m a yaca ktır. Bu kişi hakkında olsa, olsa diğer koşul ları da varsa, d o la n d ırıc ılık suçunun ihlâlinden cezalandırma yoluna gi d ile c e k tir ( 6 9 ). III. MUKAYESELİ HUKUK VE UYGULAMADAKİ DURUM 21 A ra lık 1933 gün ve 1736 sayılı İtalyan Ceza Kararnam esinin 116. maddesi, öğeleri eksik çek keşidesini ayrıca suç sa y m ış tır (7 0 ). Fransız d o k trin ve uygulam asının senedin çek görünüm ünü sergile m esini ye terli gördüğünü öğeleri eksik çeki suçun oluşum unu etkilem eye ceğini yu karıd a a ç ık la m ış tık ( 7 1 ). Belçika Mahkeme İçtihadına göre de, ka rşılığ ı olm ayan ta rih siz b ir çekten dolayı keşideci ce za la n d ırıla ca ktır ( 7 2 ). (66) SELÇUK, age., sy : 123 (67) EREM, agm., sy : 414 (68) DONAY, age., sy : 99 (69) DONAY, age., sy :100 (70) SELÇUK, age., sy : 123 (71) Bkz. Yukarıda dipnot 66 ile ilgili olan bölüm. (72) Bkz. EREM, agm., sy : 416 257 MUSTAFA GÜVEN IV . Y A R G ITAY 'IN GÖRÜŞÜ Y a rgıta y ku surlu çekte 3176 sayılı kanunun uygulanmayacağına ka ra r v e rm iş tir. Keşide yeri bulunm ayan k a rşılıksız çekten dolayı m ahkû m iyet k a ra rı veren m ah allî mahkeme hükm ünü bozm uştur. Karar aynen şöyledir : «3167 sayılı Yasaya a ykırı eylemden sanık ve tu tu k (H .M .K .) hak kında yapılan yargılam a sonucunda; hükü m lü lü ğü n e d a ir ( N .) , Asliye Ce za Mahkemesinden verilen 2.12.1986 günlü hükm ün Y argıtay'ca incelen mesi sanık ta ra fınd a n süresinde istenilerek dava evrakı C. B aşsavcılığın ın bozma isteyen 12.1.1987 günlü tebliğnam esi ile daireye ve rilm e kle, dos yadaki ka ğ ıtla r o kun du kta n sonra gereği g örüşülüp düşünüldü : Dosyada m evcut çek o la ra k düzenlenen belgede keşide yeri b e lirtil memiş bulunduğundan bu belgelerin TTK. nun 692 ve 693. m addeleri â m ir hükm üne göre çek o la ra k kabulü m üm kün olm adığı cihetle, çek u ns u rla rın ı ihtiva etmeyen ve ka rşılığ ı bulunm ayan daha konusu belgeyi lehdar m üştekiye ödeme vasıta o la ra k verm ek şeklinde tezahür eden ey lem in d o la n d ırıc ılık niteliğind e suç teşkil edip etm ediği k a ra r yerinde ta r tışılm adan yazılı şekilde hüküm ku ru lm a sı, Yasaya a y k ırı» d ır ( 7 3 ). G örüldüğü gibi Yüksek Y a rgıta y ile Sayın D O N AY'ın görüşleri kıs men de olsa u yuşm akta d ır. B ilin d iğ i gibi DONAY'da çekin TTK. na göre düzenlenm esini aram akta, ku surlu çekte şa rtla rı varsa, d o la n d ırıc ı lık suçunun uygulanm asını ile ri sü rm e kte d ir. Fakat Sayın DONAY, çekte ayrıca 3167 sayılı Kanunla g e tirile n şekil ş a rtla rın ı da a ra m a kta d ır ki, bu konuda Yüksek Y a rg ıta y'ın görüşünü tespit edemediğim izden bilem e m ekteyiz. V. GÖRÜŞÜMÜZ Ö ncelikle 3167 sayılı Kanundan sonra karşılaşılabilecek kusurlu çek çe şitle rin in neler olabileceğini meydana çıka rm a k, sanırız sorunun önem lilik derecesini ortaya ko yaca ktır. 3167 sayılı Kanunla çekin basımı k o n tro l altına alın dığın da n, bu un surlardan b ir kısm ı a rtık basım ile b irlik te senette b u lu n a c a k tır. Kanu nun 3. maddesine göre, çek ka rn ele rinin her yaprağına çek ile işleyen he sabın bulunduğu şubelerin adı ya zıla ca ktır. Bu, aynı zamanda m uhatabın ta k e n d isid ir. Yine basım sırasında «çek» kelim esi de ya z ılm a k ta d ır. Ge riye ödenecek paranın m ik ta rı, keşidecinin imzası, keşide günü ve yeri ka lm a k ta d ır. (73) Yg. 7.CD., 21.1.1987 gün ve 1987/2 sayılı karan. Yayınlanmamıştır. KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 258 İmzasız ve meblağı yazılm am ış b ir belgenin değer taşımayacağı her kesçe m alûm d ur. Çünkü imza belgenin a id iye tin i ortaya koyar. Meblağ da kam biyo senedinin v a rlık sebebidir. Eğer imza keşideciye ait değilse zaten TCK. nun 349. m addesini (ve ya 509. m addesini) ilgilen diren b ir sahtecilikten bahsed ile bilir. Çek b e lirli b ir meblağı içerm iyorsa bu defa bankaya m üracaat sözkonusu o lm a ya ca ktır. Olsa bile banka ödeme ya pm ayacaktır. Meblağ baş ka b ir elle yazılm ışsa, o zaman açığa atılan im zanın kötüye ku lla nılm a sı söz konusu o la c a k tır k i, (TC K. m d. 5 0 9 /1 ) bu da konum uz d ış ıd ır. B unları da çık a rd ık ta n sonra, kurucu unsurlardan keşide günü ve yeri yazılm am ış çek ka lıy o r k i, b üyük b ir o la s ılık la 3167 sayılı Kanunun 16. maddesi uygulam asında tam am ıyla demesek de, tama yaklaşacak b ir şekilde en fazla karşılaşacağım ız ku surlu çek çeşitleri bu ik i e ksikliği ta şıyan çekler o la c a k tır. M uhtem elen bu d u rum un fa rkın d a olan Merkez Bankası da, yayın ladığı tebliğde «çeklerin basım ında, 3167 sayılı Kanun ile bu tebliğde be lirtile n hususlar dışında çekin keşide yeri ve ta rih i d a h il, TTK. nda yer alan çekin şekline iliş k in diğer u nsu rla rı da gözönünde b u lu n d u ru la c a ğ ım b e lirtm iş tir. Y a p tığ ım ız araştırm ada bazı bankalarca, keşide yeri ve ta rih î için bölüm ayrılm adan çek karnesi b a s tırıld ığ ı g ib i; bazı bankalarca da, halâ eski çek ka rn ele rinin k u lla n ıld ığ ın ı tespit e ttik . Bu e k s ik lik le rin , ku surlu çek ta nzim in in artm asına etken olacağı kuşkusuz izahın d ışın d a d ır. Uygulam adaki d u ru m la rı gözönüne alırsak, keşide ta rih i eksik olan çeke, keşideci yeri yazılm am ış çekten daha az raslam am ız m uh tem e ld ir. Çünkü tanzim ta rih i eksik olduğundan ö tü rü ödeme yapılmazsa bunun ham il tarafından doldurulm ayacağını garanti edemeyiz. Hatta ham il bu ayıbını kapatm ak için bankanın başka b ir şubesinden provizyon alm ak suretiyle çeki tahsile koyma yoluna da g id e b ilir. Böylece karşım ıza en fazla çıkacak kusurlu çek o la ra k keşide yeri yazılm am ış çekleri g ö ste re b iliriz. Kusurlu çek, yalnız bizim ülkem izde ortaya ç ık m a m a k ta d ır. Hemen hemen her ülkenin soru nu du r. Bizde de çok uzun senelerden beri kusur suz çek tanzim i y e rle ş tirile m e m iş tir ( 7 4 ). Kusurlu çek tanzim inden de yer zaman kazançlı çıkan bizzat tanzim edenler o lm u ş tu r. Kanun koyucu da bunun b ilin cin d e olduğundan çekle ödem eleri b ir düzene alma yolu- (74) Bkz. POROY, age., sy : 93 vd. 259 MUSTAFA GÜVEN na g itm iş tir. Kanun çekle ödem eleri düze nlem iştir. Çekin tanzim e dilişi ile pek ilg ile n m e m iştir. Basım ını k o n tro l altına alm ış ve tedavüle konu labilm esi için de ik i şart koşm uştur. Bunlarda her çek yaprağına hesa bın bulunduğu bankanın a dının ve karne sahibi hesap num arasının ya z ılm a s ıd ır. Yani çeki para gibi b ir alâmet haline g e tirm iş tir. Bu alâm etin kim e ait olduğunun ve ne kadar meblağı ifade e ttiğ in in anlaşılabilm esini bu kanunun uygulanması için ye terli g ö rm ü ştü r. Çekin, kanunun 14. mad desiyle kısmen itib a ri amme kâğıdı haline g etirilm esi anlam sız olamaz. Bu ik i şartın bulunm am ası yani 3167 sayılı Kanunla g etirile n bu ş a rtla rın çek karnesinde olm am ası çekin, çek olm a vasfını ortadan kaldırm ayacak, ancak, 3167 sayılı Kanunun uygulanm asına engel o la c a k tır. B ilin d iğ i gibi bu u n su rla rın çek karnelerine yazılm ası görevi bankalara v e rilm iş tir. Gö revin yerine getirilm em e sin in cezası aynı kanunda g ö s te rilm iş tir. Yani banka ister ihm al, ister d ikka tsiz, isterse kasten hareket etsin, bu ik i un suru yazm am anın cezasını çekecektir. Çünkü burada da o b je k tif m esuli yet hali benim senm iştir. Çekin para gibi b ir alâmet haline g e tirilm e sin in en büyük dayanağı o la ra k biz, çekin devletin zorlam asıyla bankalar tara fından basılması ve ik i unsurun yine bankalar tarafından yazılm asında görm ekteyiz. Kanunun 16. maddesinde « ... kısmen de olsa ödenmeyen çeki keşide eden kişilerden» b a h se d ilm iştir. Yani çeki tanzim etm e keşideciye v e ril m iş tir. M addenin gerekçesiyle de, « ...m u h a ta p bankaya süresi içerisinde ibraz edildiğinde ödenmeyen her tü rlü çek keşidecisinin cezalandırılm a sı» ö n g ö rü lm ü ştü r. Bu gerekçeyle biz, yalnız sonraki veya önceki ta rih li çeklerin kasdedilm iş olduğunu kabul etm iyo ru z. Aslına bakılacak olursa, önceki ta rih li veya sonraki ta rih li diye b ir çek a y ırım ı da y o k tu r. Bunlar çekin ku lla nılm a sıyla ilg ili s o ru n la rd ır. Gerek madde m etni, gerekse ge rekçesi, 3167 sayılı Kanuna göre basılıp yine bu Kanuna göre bankanın yazması gereken şa rtla rı taşıması koşulu ile karneyi kullanan kişi tara fın da n (keşide ci) tanzim edilen çek, ister TTK. na göre eksiksiz, isterse eksik d oldu rsun , k a rşılıksız çıkm ası kaydıyla 16. madde uygulanacaktır. Diğer ta ra fta n çeki, Kanuna göre uygun tanzim etm ekle y ü kü m lü olan kişi keşidecidir. Uygun tanzim le yü kü m lü olan k iş in in , bu y ü kü m lülüğünü yerine getirm e yip çeki eksik tanzim etm ekle so ru m lu lu k ta n k u r tu lm a sın ı izah etm ek m üm kün d e ğ ild ir ( 7 5 ). Herkesin kendi ya p tığ ın dan mesul olm ası b ir m a n tık k u ra lıd ır. H iç b ir kanun lehtar veya ham ile çekin doğru tanzim e d ilip edilm e diğ in i k o n tro l etme görevini verm em iş tir . Ü lkem izin ş a rtla rı gözönüne alınırsa bunun pek uygun b ir yol olma- (75) Aynı mahiyette EREM, bkz. agm., s y : 414 KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 260 yacağını da b e lirtm e k isteriz. Bu kadar çok şekil şa rtın ı b ilm eyi, yaşamı boyunca b ir iki kez çek kabul etm iş kişilerden beklem ek haksızlık o lu r. Konuya korunan h u k u k î ya ra r ile m addî ve m anevî unsur açısından bakınca da aynı sonucu v a rırız . 16. madde ile çeke senet o la ra k güven v e rilm e k iste nm em iştir. Karşılığa güven v e rilm iş tir. Çekin ta nzim i, sah te likten masun olm ası veya keşidecinin iradesini yansıtm am ası diğer ka nunlarla düzenlenm iştir. Burada çek k u lla n ım ın ı teşvik etm ek amacıyla k a rş ılık güvenceye a lın m ış tır. Bu güvenceyi sağlamak için de, çekin ba sım ve k u lla n ım ı k o n tro l altına a lın m ış tır. Bu k o n tro l güvence ve re bil mek için g e tirilm iş tir. M addî unsur da ka rşılığ ın b u lu n d u ru lm a m a s ıd ır. Çekin eksik veya tam düzenlenmesiyle b ir ilgisi y o k tu r. M anevî unsur ola ra k g etirile n o b je k tif m esuliyet ise fik rim iz i desteklemede en m anidar o la n ıd ır. A r tık keşideci ka rşılığ ı b ulun du rm a m a kta n hiç b ir gerekçeyle ku rtu la m a ya ca ktır. Bizi en çok düşündüren, basım ve k u lla n ım ın , b ir tarafa verilm esi ve bu işi tam yapm am akla o kişin in m esuliyetten k u rtu lm a s ı, bunun hu k u k î z o rlu k la rın ın da diğer tarafa yü kle nm e sid ir. Bu çelişki değil de nedir? F ikrim izce, 3167 sayılı Kanun TTK. nun h ü k ü m le rin i sağlam laştır m ak için kabul edilm iş b ir kanun d e ğ ild ir. Ç eklerin uygun tanzim i ile de b ir ilgisi y o k tu r. Çekin ku lla n ılm a sın ı Kanunun ism iyle Çekle Ödem elerin Düzenlenmesi için ç ık a rılm ış tır. Daha -önceki uygulamada en çok ham il zarar görm üş ve ham ilin güveni kötüye k u lla n ılm ış tır. H am ilin zararı da ka rşılığ ın olm am asıyla meydana çıkm ış ve vadeli o la ra k is im len d irile n çeklerde h am ilin kişisel güveni devamlı kötüye k u lla n ılm ış tır. İşte Kanu nu yo ru m la rke n b u n la rı gözönüne alm ak gerekir. O rtada kusurlu çek v a rd ır, bu TTK. na göre düzenlenm em iştir, bundan ö tü rü 3167 sayılı Ka nun uygulanamaz demek g e tirilm e k istenen sisteme ters düşer. Kusurlu çek TTK. na göre gözönüne a lın a b ilir. Ama 3167 sayılı Kanun açısından alınam az. Kesideci 3167 sayılı Kanunun m üeyyidelerine rağmen ödemeyi ve düzeltm e h akkını kullanm azsa, ondan sonra adi senet g ib i, ku surlu çek ta k ip e d ile b ilir. Fakat bu, 3167 sayılı Kanunun uygulanm asını engellemez. 3167 sayılı Kanun çek karnesinin banka ta ra fınd a n M erkez Bankası'nın k o n tro lü altında basılması ve 3. m addedeki ik i unsurun belgede b u lu n m asını, yani senedin çek görünüm ünü bu şekilde sergilem esini, yeterli g ö rm ü ştü r. İmza ve meblağdan bahsetmemesi b ir e k s ik lik d e ğ ild ir. A id i yeti ve neyi tem sil e ttiğ in i ifade edecek olan bu to plu m şuurunda zaten yer e tm iş tir. Bu şekilde tanzim edilm iş b ir çek k a rş ılık s ız çıkarsa 16. mad de, başka hiç b ir şart aranm adan uygulanacaktır. B ir de ta kib a t şartı açısından soruna bakm ak, faydalı o la c a k tır. Ge 261 MUSTAFA GÜVEN rek Y a rgıta y, gerekse aynı görüşü paylaşanlarca çek, TTK. na göre tanzim edilm em iş ise, şa rtla rı da varsa d o la n d ırıc ılık suçundan dolayı keşidecinin cezalandırılm asından bahsedilm ektedir. 3167 sayılı Kanun ta k i bi şikâyete bağlı b ir suç tü rü g e tirm iş tir. D o la n d ırıc ılık suçu ise ta k ib i şikâyete bağlı olm ayan b ir suçtur. K usurlu çek tanzim edilm esinden ö tü rü TCK. nun 503. maddesine göre yargılam a y a p ılırk e n sanık 3167 sayılı Kanunun kendisine verm iş olduğu y e tk ile ri kullanacak olursa ve bunun la da kalm ayıp ka ra r v e rild ik te n sonra, fa ka t hüküm kesinleşmeden meb lağı ödeyip şikâyetçinin şikâye tini geri a ld ırırs a , düşme ka ra rı verilecek tir ( 7 6 ). Böylece ta k ib i şikâyete bağlı olm ayan b ir suçun, b ir kısm ı ta kib i şikâyete bağlı hale g e tirilm e k te d ir ki, bu h u ku k tekniğine a y k ırı d ır. Bizce k a rşılıksız olan her çek 3167 sayılı Kanundaki şekil ş a rtla rın ı taşıyorsa, aynı Kanunun 16. maddesi u ygulanacaktır. Bu ş a rtla r yoksa, kam biyo senetlerinin özel ta kip yo lla rın d a n istifa edilebilinecek ve 3167 sayılı Kanunun 2. maddesine göre, bankalara husum et tevcih m üm kün o la c a k tır. D o la n d ırıc ılık suçu da, 3167 sayılı Kanundaki şekil ş a rtla rın ı taşımayan çekler açısından düşünülecek, fa ka t şikâyetten vazgeçme ko nusu o lm a ya ca ktır. Çünkü gerek düzeltm e h a kkı, gerekse şikâyetten vaz geçme 3167 sayılı Kanuna göre düzenlenm iş çekler için kabul e d ilm iş tir . D o la n d ırıc ılık suçu için kabul e d ilm e m iş tir. (76) «... Sanık çek karşılığını tarihinde ilgili banga şubesinde hazır bu lunduracağını söyleyerek, m uhataptan mehil almış, onu bu biçimde inandırmıştır. Buna rağmen, çek karşılığını yatırmamıştır. Hal böyle olunca, sanığın TCK. nun 503. maddesinde öğeleri belirlenen dolandırı cılık kastıyla hareket ettiği, suçun oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, özel daire bozmasında açıklanan suçun oluştuğuna ilişkin bozma nedenleri, usul ve yasaya uygun, direnme kararı isabetsiz bulun maktadır. Ayrıca, direnme hükmünün kurulmasından sonra yürürlüğe giren, çekle ödemelerin düzenlenmesi ve çek hamillerinin korunmasına ilişkin 3167 sayılı Yasanın 16. maddesi, ibraz süresi içinde veya üzerinde yazılı keşi de tarihinden önce, hesabın açıldığı banka şubesinde çek karşılığının bu^ lunmaması eylemi, özel ve bağımsız bir hükümle, yaptırım altına alın mış, ayrıca, anılan Yasanın 16/2 ve geçici maddeleri de eylemi şikâyete bağlı bir suç olarak belirlediği gibi, hüküm kesinleşinceye kadar şikâyet ten vazgeçilmesi, belli koşullar ve sürelerde çek tutarının veya karşılık^ sız kalan bölümünün % 10 tazminatı ve gecikme faizi ile birlikte yatırıl ması veya Yasanın yürürlüğe girmesinden önce ödenmesi halleri ni, kamu davasını düşüren nedenler arasında saymış bulunduğun dan, bu hususların var olup olmadığının saptanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi zorunlu bulunmaktadır. Bu itibarla, direnme hükmü nün... bozulmasına karar verilmelidir, (oybirliğiyle) Yg. CGK., 8.4.1985, 6/203-485, bkz. M. M uhtar ÇAĞLAYAN, îçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Genişletilmiş 3. baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 4. cilt, sy : 4848 - 485. KUSURLU KARŞILIKSIZ ÇEK VE KARŞILIKSIZ ÇEK SUÇU 262 V I. SONUÇ Evet, çekin TTK. na göre ta nzim in i ara dığ ım ız sürece eski sorunla rın h içb irin e k o rk a rız çözüm getirm em iş olacağız. H am ilden, TTK. na göre hazırlanm ış çeki kabul etm esini istem ek, okum a - yazmayı a s k e rlik te öğrenm iş veya çoğunluğu ilk o k u l mezunu olan kişilerden çok şey bek lemek o lu r. Eski so ru n la rın te kra rın a , ceza h uku kun un ö ze rkliğ in i ön pla na çıkarm am ız gerekçe olm az inşallah. Tabi bu b ir ta h m in d ir. Fakat ça ğın gidişine de ayak u ydu rm alıyız. Çeki bizden b ir kaç asır önce k u lla n maya başlayan ülkeler, ku surlu - kusursuz çek a y rım ın ı a rtık terketm eye b a şla m ışla rd ır. Bu gelişim gözönüne a lın m a lıd ır. Ne var k i,3167 sayılı Kanunun da g ö re b ild iğ im iz kadar ik i konuda e ksikliği b u lu n m a k ta d ır : 1. Bankalar çek karnelerine yazm aları gereken ik i şartı yerine ge tirm e d ikle rin d e n çekteki meblağdan, doğrudan doğruya sorum lu o la b il m e lid irle r. G etirilen cezaî hüküm ye terli d e ğ ild ir. 2. maddedeki sorum lu lu k da genel o lup, ispatı zaman a lıc ıd ır. 2. K usurlu çek tanzim edenler için ayrı b ir y a p tırım g e tirilm e lid ir. Ve bunun cezası, çeki Kanuna uygun o la ra k tanzim edenden daha ağır o lm a lıd ır. Çeki tanzim etme keşideciye a it olduğuna göre, k a rş ılık s ız çıken kusurlu çekinden ö tü rü , o sorum lu o lm a lıd ır. KISALTMALAR Age : Adı geçen eser Agm : Adı geçen makale : bent b : Bakınız Bkz. CD : Ceza Dairesi CGK : Ceza Genel Kurulu Çev. : Çeviren HD : Hukuk Dairesi HUMK. : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İİK : İcra İflas Kanunu İst. : İstanbul Md-md : Madde : sayfa sy TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK ; Türk Ceza Kanunu TTK : Türk Ticaret Kanunu v.d. : ve devamı YD : Yargıtay Dergisi YKD : Yargıtay Kararları Dergisi • İ cra v e if l a s h u k u k u «KİR A SÜRESİNİN BİTMESİ NEDENİYLE» YAPILAN İLÂM SIZ TAH LİYE TAKİPLERİNDE İTİRAZIN TETKİK MERCİİNDE İNCELENMESİ Talih UYAR ( * ) K ira cın ın , örn ek 56 «tahliye em rî»ne karşı yaptığı itira z ın ne şekilde k a ld ırıla ra k tahliye ta k ib in in devam ının sağlanacağı İİY . mad. 275'de düzenlenm iştir. • I — K ira cın ın son; 2 7 4 /1 ), s ü r e s i n d e i c r a d a i r e s i n e (Y edi gün içinde) ( İİY . mad. 2 7 2 / yaptığı itira z ile duran «tahliye ta kibi»n e devam edilebilm esi için, kira laya nın « itira z ın k a ld ırılm a s ı» iste mi ile T e tk ik M erciine başvurm ası gerekir. K iralayanın bu konuda T e tk ik M e rcii'n e başvurabilm esi için yasada -İİY . miş mad. 2 6 9 /b 'd e n olduğundan fa rk lı (1 ), o la ra k - herhangi b ir süre de öngörülm e kiralayan, k ira c ın ın itira z ın ın kendisine b ild ir il mesinden a ltı ay geçtikten sonra da, T e tk ik M erciinden « itira z ın k a ld ı r ılm a s ın ı iste yeb ilir. G örüldüğü g ib i; kira c ın ın «örnek : 56 tahliye em ri»ne «süresinde» itirazda M erciine bulunm asından başvurm ası sonra, ta k ib in gerekm ektedir. devamı Kiralayan için kira laya nın yerine, tahliye T e tk ik em rine itira z eden kira cı, ayrıca T e tk ik M erciine _ « ta kib in d u rd u ru lm a s ı» ( 2 ) , (*) Manisa Barosu Avukatlarından - Dokuz Eylül Üniversitesi Öğretim Görevlisi. (*) Madde 275 — «İtiraz vukuunda kiralayan tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Tahliye talebi noterlikçe re'sen tanzim veya tarih ve imzası tasdik edil miş yahut ikrar olunmuş bir mukaveleye m üstenit olup da kiracı kiramn yenilendiğine veya uzatıldığına dair aynı kuvvet ve mahiyette bir vesika gös teremezse itiraz kaldırılır. Aksi takdirde itirazın kaldırılması talebi reddolunur. İtirazın kaldırılması üzerine tahliye ve teslim icra edildikten veya kal dırm a talebi reddolunduktan sonra kiracının veya kiralayanm umumî hüküm lere göre mahkemeye m üracaat hakları saklıdır. Mahkemede açılan davada, icra takibi sırasında inkâr olunan imzanın kendisine ait olduğu anlaşılan kiracı veya kiralayan 500 lirdan 25.000 liraya kadar para cezasına mahkûm edilir.» (1) Bknz : 12.HD. 8.10.1984 T. 10634/10115; 27.4.1978 T. 3895/3882 (2) Bknz : 12.HD. 12. 2.1985 T. 11649/1150 «KİRA SÜRESİNİN BİTMESİ NEDENİYLE» YAPILAN İLAMSIZ TAHLİYE TAKİPLERİNDE İTİRAZIN TETKİK MERCİİNDE İNCELENMESİ 264 « ta k ib in ip ta li» ( 3 ) , « itira z ın kabulü» (4 ) is te m iy le - başvurursa, bu başvuru gereksiz ve yasal dayanaktan yoksun olduğundan reddedilm eli ve harç ve yargılam a g id erleri başvuruda bulunan kiracıya y ü k le n m e lid ir. Eğer kiracı «süresi içinde» itirazda b ulunm adığı için, ta kip kesinleştiği halde, için kiralayan gereksiz yere T e tk ik M erciine « itira z ın k a ld ırılm a s ı» başvurmuşsa, bu gereksiz başvurunun da reddedilm esi ve harç ve yargılam a g id e rle rin in kiralayana yüklenm esi g erekir ( 5 ) . K ira cın ın -s ü resinde- yaptığı itira z ile duran ta kip , ancak T e tk ik M e rciin in o lu m lu ka ra rı ile yürütülebileceğinden, icra m em urunun kendiliğinden vereceği « ta k ib in devamı» ka ra rı da geçerli olm az ( 6 ) . II — T e tk ik M erciin de ki « itira z ın ka ld ırılm a s ı» duruşm asında, k i ralayanın, «kiracısı ile arasındaki» k ira sözleşmesi -6 5 7 0 sayılı Yasanın kapsamına giren taşınm azlarda (7 ); tahliye ta a h h ü d ü - a) N oterlikçe düzenlenm iş, veya; b) Tarih ve imzası note rlikçe onaylanm ış, yahut; c) Tarih ve imzası kiracı tarafından kabul ( ik r a r ) bulunduğunu; edilm iş (8 ), b ir yazılı belge ile kanıtlam ası gerekir. «Tarih ve imzası k ira cı ta ra fınd a n kabul ( ik r a r ) edilm iş» s ö z l e ş m e s i'nden (t ahl i ye k i r a t a a h h ü d ü'n de n) m aksat, « k i racı tarafından itira z sırasında ( İİY . mad. 274) açıkça 'ta rih ve imzası itira z konusu edilm em iş' olan» kira sözleşmesi (ta h liy e ta a h h ü d ü )d ü r ( 9 ) . İİY . mad. 63 gereğince, kiracı « itira z sebepleri ile bağlı» olduğundan (1 0 ), itira z ı sırasında « kira sözleşmesini» (ve «tahliye taahhüdü»nü) ça i n k â r e t m e m i ş o l a n a ç ı k kira cı, bu kira sözleşmesini - ve tahliye taahhüdünü - kabul ( ik r a r ) etm iş sa yılır. III — Eğer « kira sözleşmesi» (ve «tahliye taahhüdü») note rlikçe düzenlenm em iş ya da ta rih ve imzası onaylanm am ış ise, k ira c ın ın itira zında « kira sözleşmesi» (ve «tahliye taahhüdü») a ltın d a k i im zayı veya ta rih i i n k â r e t m i ş o l m a s ı hal i nde, kiralayan T e tk ik (3) Bknz : 12.HD. 12. 3.1985 T. 12387/2281; 31.1.1984 T. 11383/884; 23.5.1983 T. 2937/4033; 23.5.1983 T. 2963/4048 (4) Bknz : 12.HD. 4.11.1982 T. 7882/8017 (5) Bknz : 12.HD. 13. 3.1985 T. 355/2332 (6) Bnkz : 12.HD. 20. 2.1984 T. 12121/1704 (7) Bknz : UYAR, T. tcra Hukukunda Tahliye, sh : 313; 317 vd. (8) Bknz : 12.HD. 26.3.1984 T. 671/3542 .(9) Bknz : 12.HD. 26.3.1984 T. 671/3542 (10) Bknz : 12.HD. 31.3.1986 T. 9805/3554; 19.6.1979 T. 5477/5617; 10.11.1977 T. 9454 265 TALİH UYAR M erciinden « itira z ın ka ld ırılm a s ı» n ı isteyemez. Çünkü, bu takiplerd e, T et k ik M erciine âdi şekilde düzenlenen 'k ira sözleşmesi' veya 'ta h liy e taah hüdü a ltın d a k i t a r i h (1 1 ) ve i m z a (1 2 ) üzerinde b ilirk iş i incelemesi ya p tırm a yetkisi ta n ın m a m ış tır. Bu gibi d u ru m la rd a , kira laya nın, Sulh H u ku k Mahkemesine başvurup - taahhüt nedeniyle - «tahliye da vası» açması g erekir. Bu davada, kiralayan, kira c ın ın imzasını haksız ola rak in k â r e ttiğ in i kanıtlarsa, kira cı 500 liradan 25.000 liraya kadar para cezsına m ahkûm e d ilir. Y a rgıta y 6 . H u ku k Dairesi, « k ira c ın ın itira zı üze rine ö n c e T e tk ik M erciine - 'itira z ın k a ld ırılm a s ı' için başvuruda bu lunan kira laya nın , T e tk ik M erciince iste m inin reddedilm esinden Sulh H u ku k Mahkemesine başvurup, «tahliye davası» sonr a açamayacağını, kiralayanın iki yoldan b irisin e başvurm a seçeneğine itira z üzerine sahip olduğunu» ile ri sü rm ü ştü r (1 3 ) ( 1 4 ). IV — Kiralayan « kira sözleşmesi»ni (ya da «tahliye taahhüdü»nü) T e tk ik M erciinde « kira -y u k a rıd a b e lirtile n ş e kild e - sözleşmesinin yenilen diğ in i» veya « kira ka nıtlayın ca, k ira c ın ın süresinin u z a tıld ığ ın ı» yine ayni n ite lik te k i belgelerle isbat etmesi g e rekir (1 5 ). V — s ı» T e tk ik M e rc iin in , kira laya nın «itirazın kal dı rı l ma- istem i üzerine; a) Ö n c e l i k l e ; tahliyesi söz konüsu olan k ira c ın ın «üstü ö rtü lü » (m u s a k k a f) o lu p o lm a d ığ ın ı, «üstü ö rtü lü » ise «belediye h u d u t ları içerisinde» bulun up b ulun m ad ığ ını (1 6 ) daha doğrusu, te k n ik b ir deyişle «6570 sayılı Yasanın kapsam ında (1 7 ) yer alan» b ir taşınm az n i teliğinde b ulun up b ulun m ad ığ ını (1 8 ). b) S o n r a ; kiralanan 6570 sayılı Yasanın kapsamı dışında bu lunuyorsa, kira laya nın «yazılı b ir kira sözleşmesine veya «tahliye taahhüdü»ne, kiralanan 6570 sayılı Yasanın kapsamı içinde bulunuyorsa k ira la (11) (12) (13) (14) (15) (16) (17) (18) Bknz : 12.HD. 30.4.1986 T. 11305/5109; 7.4.1986 T. 10274/3991; 10.2.1986 T. 7814/1407; 6.2.1986 T. 7679/1297; 1.2.1983 T. 10398/560 Bknz : Iç t. Bir. K. 4.12.1975 T. 11/26; 12.HD. 30.5.1985 T. 61/5439; 4.12.1984 T. 9470/12566; 4.6.1984 T. 4926/7082; 21.6.1983 T. 3362/5023, 9.11.1982 T. 7432/8160 Bknz : 6.HD. 13.4.1984 T. 4470/4749 Bu görüşün eleştirisi için bknz : Aşa. dipn. 22 civan Bknz : 12.HD. 27.5.1985 T. 15499/5176 - 29.5.1984 T. 4768/6887; 5.10.1983 T. 5517/7121 Bknz : 12.HD. 18.4.1984 T. 2017/4776; 10.3.1983 T. 16/1690 Bknz : UYAR, T. İcra Hukukunda Tahliye, sh : 310 ve 317 vd. Bknz : 12.HD. 13.6.1980 T. 4826/5149; 6.5.1980 T. 3037/4054; 11.12.1979 T. 8629/9445; 31.12.1973 T. 12075/11912; 27.11.1985 T. 3908/10140; 19.3.1984 T. 606/3114; 10.11.1983 T. 9837/8765; 11.3.1982 T. 1723/1895 kKİRA SÜRESİNİN BİTMESİ NEDENİYLE» YAPILAN İLÂMSIZ TAHLİYE TAKİPLERİNDE İTİRAZIN TETKİK MERCİİNDE İNCELENMESİ 266 nan 6570 sayılı Yasanın içinde bulunuyorsa kira laya nın «tahliye taahhü d ü m e dayanıp dayanm adığını, c) Daha sonra; kiralayanın dayandığı « kira sözleşmesi» ve (veya) «tahliye taahhüdü»nün 'n o te rlikçe düzenlenm iş' veya 'ta rih ve imzası n ote rlikçe onaylanm ış' yahut 'ta rih ve imzası k ira cı tara fınd a n kabul ( ik r a r) edilm iş b ir yazılı belge' n iteliğinde bulun up b u lu n m a d ığ ın ı, d) den» N i h a y e t ; (ta h liye n in kira laya nın « kira süresinin sona erm e ta rih in taahhüt e dildiği ta rih te n ) itiba re n - İİY . mad. 272/1 gereğince - b ir ay içinde icra dairesine başvurarak ta k ip te bulunm uş o lu p o lm ad ığın ı ( 1 9 ), VI — -y u k a rıd a a r a ş t ı r m a s ı ger eki r . K iralayan, « kira sözleşmesi»ni (ya da «tahliye taahhüdü»nü) b e lirtile n n ite lik te k i belgelerle- k a n ıtla r ve k i r a c ı da itira z ın ı - ayni n ite lik te k i belgelerle (2 0 ) - haklı gösteremezse, T e tk ik M er cii « k ira c ın ın itira z ın ın ka ld ırılm a sın a ve ta k ib in devamına» ka ra r ve r ir (2 1 ). T e tk ik M e rciin in , bu şekilde ka ra r verecek yerde, « kira sözleş mesinin feshine ve kira lan an ın tahliyesine» ka ra r vermesi hatalı o lu r ( 2 2 ). Eğer, kiracı itira z ın ı -a y n i n ite lik te k i b e lge ler- ka nıtlarsa , o za man T e tk ik M ercii «kirala yan ın itira z ın k a ld ırılm a s ı iste m in in reddine» (ve kira laya nın mahkemeye başvurm a h a kkın ın saklı tu tu lm a s ın a ) (2 3 ) ka ra r v e rir. T e tk ik M erciin in vereceği gerek « itira zın k a ld ırılm a s ı ve ta k ib in de vam ı» gerekse « itira z ın ka ld ırılm a sı istem inin reddi» k a ra rı ta ra fla r için -m a d d î h uku k b a k ım ın d a n - k e s i n h ü k ü m (H U M Y . 237) teş k il etmez, sadece yü rü tü le n ta kip bakım ından k e sin lik taşır. Bu nedenfe, itira z ın itira z ın k a ld ırılm a s ı üzerine (ta h liy e ve teslim y a p ıld ık ta n sonra) veya k a ld ırılm a s ı iste m inin reddi üzerine; k i r a c ı n ı n veya k i r a l a y a n ı n genel hüküm lere göre mahkemeye başvurm a hak ları s a k lıd ır ( İİY . mad. 2 7 5 /IV ) . Bu nedenle, yu k. d ip n . 13'de bahsi ge çen Y a rgıta y 6. H uku k D airesi'nin aksi d o ğ ru ltu d a k i görüşüne k a tıla m ı yo r, bu görüş hem İİY . mad. 2 7 5 /IV hükm üne hem de - yu k. d ip n. 23'de değindiğim iz - 4.12.1957 gün ve 11/2 6 sayılı İçtihadı B irle ştirm e Kararına a y k ırı b u lu yo ru z... V II — T e tk ik M e rciin in âdi « kira sözleşmesi» ve «tahliye taahhüdü» ne dayanarak 'itira z ın k a ld ırılm a s ın a ' ka ra r verebilm esi için, k ira c ın ın (19) Bknz : 12.HD. 15.11.1984 T. 8790/11800; 23.11.1982 T. 8008/8612; 1.11.1982 T. 8067/7881 (20) Bknz :yuk. dipn. 15 (21) Bknz :12.HD. 7.10.1980 T. 5827/7181; 22.10.1979 T. 6680/8118 (22) Bknz :12.HD. 10.10.1980 T. 5827/7181; 22.10.1979 T. 6680/8118 (23) Bknz :İçt. Bir. K. 4.12.1957 T. 11/26; 12.HD. 1.2.1983 T. 10398/560 267 TALİH UYAR açıkça hem «im za»yı hem de « ta rih » i in k â r etm em iş olm ası g erekir. Eğer k ira c ı, «im za»yı kabul edip « ta rih » i in k â r etmişse -örneğin «taahhüdün ilk a k it sırasında v e rild iğ in i, ancak kiralayan ta ra fınd a n taahhüde, a kitten sonraki ta rih in ya zıld ığ ın ı» ile ri sürmüşse - T e tk ik M e rciin in « itira z ın kal d ırılm a s ı istem inin reddine» ka ra r verm esi g erekir. Yoksa, «imza in k â r e d ilm e d iğ in d e n bahisle « itira z ın k a ld ırılm a s ın a ka ra r veremez ( 2 4 ). Yüksek mahkem e, tahliye taahhüdü a ltında i m z a'nın 'benzetile rek a tılm ış o ld u ğ u n u 7 veya - imza kendisine a it çıkarsa - 'k ira sözleşmesi ile b irlik te a tılm ış olduğunu (bu nedenle geçerli o lm a d ığ ın ı' ile ri süren -y a n i kademeli o la ra k itirazda bulunan - k ira c ın ın bu itira z ın ın geçerli olduğuna ve bu durum da « itira z ın k a ld ırılm a s ın a ka ra r verilem eyeceğini) b e lirtm iş tir (2 5 ). V III — U y g u l a m a d a , k ira c ıla rın çok kez 'k ira la n a n ın ke n d i lerine teslim e d ilm e d iğ in i', 'k ira la y a n ın baskısı a ltında ve zo r durum da kalarak tahliye taahhüdünde b u lu n d u k la rın ı» , 'ta h liy e taahhüdünün yer aldığı kira sözleşmesinin ilk sözleşme o ld u ğ u n u ', 'kira la y a n ın önce noter den tahliye taahhüdü alıp, sonra kira sözleşmesi ya p tığ ın ı ve bu sözleşme ye önceki b ir ta rih a ttığ ın ı', 'ta h liye taahhüdünü boş o la ra k im zalayıp v e rd ik le rin i, ta rih in kiralayan ta ra fınd a n a tıld ığ ın ı', 'ta h liy e taahhüdünün kiralanana girm eden önce a lın d ığ ın ı', 'taahhütnam enin ip ta li için dava aç tık la r ın ı, bu davanın sonucunun beklenm esini', 'k o c a s ın ıf s ırf kendisini güç durum da b ıra km a k ve kiralanandan ç ıka rılm a s ın ı sağlamak için, k i ralayana tahliye taahhüdünde b ulunm uş o lduğunu, kendisinin bu kocası nın verdiği taahhüde d aya nılarak kiralanandan çık a rıla m a y a c ığ ın ı' r i s ü r d ü k l e r i i I e- g ö rü lm e kte d ir. Yüksek M ahkem e, bu tü r uyuş m azlıklara ışık tu tm a k üzere; — «Tetkik Merciinde tanık dinlenmek suretiyle kiralanmm teslim tarihinin tesbit edilemeyeceğini» (26), «tahliye taahhütnamesinin, kiracı, mn, kiralanan yere girmesinden önce mi, sonra mı düzenlendiği hususu nun Tetkik Merciinde çözümlenemeyeceğini, bu hususu çözümlemenin yargılamayı gerektireceğini» (27) — «Tahliye taahhüdünün baskı altmda verildiğini itirazının Tetkik Merciinde incelenemeyeceğini» (28), «kiracının müzayaka içinde (güç du rumda kalarak) tahliye taahhüdünde bulunduğuna dair itirazının Tetkik Merciinde incelenemeyeceğini (29)» (24) Bknz : 12.HD. 19.11.1984 T. 10920/1191 (25) Bknz : 12.HD. 5.10.1983 T. 5517/7121 (26) Bknz : 12.HD. 19.9.1985 T. 1488/7218 (27) Bknz : 12.HD. 17.9.1981 T. 4626/6764; 30.4.1980 T. 2557/3895 (28) Bknz : 12.HD. 13.4.1981 T. 2390/3693; 7.2.1977 T.722/1084 (29) Bknz : 12.HD. 14.1.1985 T. 10709/26 268 «KİRA SÜRESİNİN BİTMESİ NEDENİYLE» YAPILAN İLÂMSIZ TAHLİYE TAKİPLERİNDE İTİRAZIN TETKİK MERCİİNDE İNCELENMESİ — «Kiracının 'sözleşmedeki imzanın noterce onanmamış olduğunu ve takip dayanağı sözleşmenin tek sözleşme olması nedeni ile bu sözleş medeki taahhüdün geçersiz olduğunu’ belirtip duruşm alara gelmemesi halinde uyuşmazlğm Tetkik Merciinde çözümlenemeyeceğini» (30), «tah liye taahhüdünü içeren akdin ilk akit olmayıp ikinci akit olduğu husu sunun tanıkla isbat edilemeyeceğini» (31), «kiracının tarihsiz tahliye ta ahhüdünün 'ilk kira sözleşmesi yapıldığı sırada alındığını' bildirmesi halinde, Tetkik Merciince 'itirazın kaldırılmasına' karar verilemeyece ğini» (32), «tahliye taahhüdünü içeren sözleşmenin ilk ya da ikinci sözleşme olup olmadığının uyuşmazlık konusu olması halinde, Tetkik Merciince 'görevsizlik k aran ' verilmesi gerekeceğini» (33), — «Kiralayanın önce noterden tahliye taahhüdü alıp, daha sonra kira sözleşmesi yaptığını ve bu sözleşmeye tahliye taahhüdünün alındı ğı tarihten daha önceki bir tarihi attığım» kiracının ileri sürmesi ha linde, ilk içtihatlarında yüksek mahkeme; uzun süre; «bu gibi durum larda tahliye kararı verilemeyeceğini, uyuşmazlığın yargılama ile çö zümleneceğini» belirtmişken (34), çok yeni tarihli son içtihatlarında -ayni doğultudaki bir Hukuk Genel Kurulu Kararında kabul edildiği gibi (35) - «bu gibi durum larda Tetkik Merciince 'itirazın kaldırılma sına ve tahliyeye' karar verilmesi gerektiği» ileri sürülm üştür (36). — «Kiracının 'tahliye taahhüdünü boş olarak imzalayıp verdiğini, tarihin kiralayan tarafm dan atıldığını' bildirmesi üzerine, - 'imza' ikrar edilip 'tarih' inkâr edilmiş olduğu için- Tetkik Merciince 'itirazın kal dırılmasına' karar verilemeyeceğini» (37). — «Tahliye taahhüdündeki 'tarih' ve 'imza' inkâr edilmedikçe, tah liye taahhüdünün kiralanana girildikten sonra verildiğinin kabulü ge rekeceğini» (38) ve «tahliye taahhüdünün 'kiralanana girmeden önce verildiği' hususunun Tetkik Merciine tanıkla kamtlanamayacağını» (39), — «Tahliye taahhüdünün iptali için kiracı tarafm dan mahkemede açılan davanın tek başma -mahkemece tedbir kararı verilm edikçetahliye takibinin etkilenemeyeceğini» (40) ve «açılan bu davanın Tet kik Merciinde bekletici mesele yapılmayacağını» (41). (30) Bknz : MGK. 9.2.1979 T. 12-651/114 (31) Bknz : 12.HD. 14.2.1985 T. 11672/1277 (32) Bknz : 12.HD. 23.12.1985 T. 6131/11487 (33) Bknz : 12.HD. 27.11.1985 T. 4534/10144 (34) Bknz : 12.HD. 18.11.1985 T. 4136/9736; 3.10.1985 T. 1804/7743; 14.1.1980 T. 1008/34; 20.5.1980 T. 3295/4402; 7.4.983 T. 1485/2702 (35) Bknz : HGK. 27.11.1981 T. 12-2339/768 (36) Bknz : 12.HD. 27.2.1986T. 1837/2274; 26.2.1986 T. 8772/2160; 16.1.1986 T. 6737/281 (37) Bknz : 12.HD. 23.5.1985 T. 15299/5083; 19.1.1984 T. 10671/296; 30.6.1981 T. 4733/6246 (38) Bknz : 12.HD. 20.12.1984 T. 993/13235 (39) Bknz : 12.HD. 21. 3.1983 T. 956/2077 (40) Bknz : 12.HD. 16. 6.1983 T. 5573/4912 / (41) Bknz : 12.HD. 5. 2.1985 T. 14007/947 TALİH UYAR 269 — «Kocanın verdiği 'tahliye taahhüdüne dayanılarak yapılan takip sonucunda -taahhüt tarihinden sonra- kocası hakkında boşanma da vası açmış olan karısının da kiralanandan çıkarılması gerektiğini» (42) fakat «İİY. 276/son gereğince ancak 'birlikte yaşayan karı veya kocanın 'üçüncü kişi’ sayılmayacağını, birbirinden ayn yaşayan -h atta araların da boşanma davası devam eden- eşlerin 'üçüncü kişi' sayılmayacağını ve kiralanandan çıkarılamayacağını» (43), b e l i r t m i ş t i r . — ' Yüksek mahkeme, «tahliye ta kibind en r a tığı önce ya da s o n- kiracısından kira parası alan kira la ya n ın , kiracısı hakkında başlat tahliye ta k ib in i s ü rd ü re b ilip sürdüremeyeceği binde b ulun up bulunam ayacağı) (ya da; tahliye ta k i konusunda uygulamada ortaya çıkan uyuşm azlıklar hakkında : «Kira süresi sona ermeden kiracısına ihtarnam e çekerek tahliye isteğini bildiren kiralayanın - ittihaz kayıt bildirmeden - yeni kira dö nemine ait kira parasını almasının, tahliye takibini etkilemeyeceğini» (44), «tahliye taahhüdünde belirtilen tarihten ve buna dayalı takipten önce kiracısından ihtirazi kayıt ileri sürmeden kira parası alan kira layanın, kiracısı hakkında takipte bulunamayacağım (çünkü, kiranın yenilenmiş, sayılacağım» (45), «tahliye taahhüdünde belirtilen tarihten (ve tahliye takibinden) sonra «ihtirazi kayıt ileri sürmeden kiracısmdan kira parası alan kiralayanın, tahliye taahhüdüne dayanan takibini sür dürebileceğini (çünkü, bu durum da kiranın yenilenmiş sayılmayaca ğını» (46) vurgulamıştır. IX — T e tk ik M e rciin in gerek « itira z ın k a ld ırılm a s ı» ve gerekse « iti razın k a ld ırılm a s ı iste m inin reddi»ne iliş k in ka ra rı üzerine, b irin c i d u ru m da göre k i r a c ı , ikin ci durum da k i r a l a y a n , genel hüküm lere mahkemeye başvurarak dava a çab ilir. M ahkemede açılan davada, tahliye ta kib i sırasında in kâ r olunan im zanın kendisine a it olduğu anla şılan - k ir a sözleşmesi (veya tahliye taahhüdü) a ltın d a k i imzayı in k â r et miş olan - k i r a c ı in k â r etm iş olan - ya da - kira cın ın sunduğu belge a ltın d a k i imzayı k i r a l a y a n , 500 liradan 25.000 liraya kadar para cezasına m ahkûm e d ilir. X — T e tk ik M e rciin in verdiği t e m y i z 3 6 3 /3 ). Ancak, bu tem yiz ta kib i durdu rm a z. e d ile b ilir ( İİY . mad. Burada karşım ıza şöyle b ir sorun ç ık m a k ta d ır : T e tk ik M ercii tara fından « tahliye em rine yö ne lik itira z ın ın ka ld ırılm a sın a ve kiralanandan tahliyesine» ka ra r verilen k ira cı, acaba İİY . mad. 36'ya göre -4.12.1957 (42) Bknz : 12.HD.6.6.1985 T.432/5631 (43) Bknz : 12.HD.21.5.1984 T.3790/6360 (44) Bknz : 12.HD. 1.10.1981 T. 5475/7201 (45) Bknz : 12.HD.25.4.1983 T.3241/3208 (46) Bknz : 12.HD.2.4.1985 T.1722/3029 «KİRA SÜRESİNİN BİTMESİ NEDENİYLE» YAPILAN İLÂMSIZ TAHLİYE TAKİPLERİNDE İTİRAZIN TETKİK MERCİİNDE İNCELENMESİ 270 T. ve 10/25 İçithadı B irle ştirm e Kararından y a ra rla n a ra k , «üç a y lık k ira bedeli tu ta rın ı tem inat o la ra k y a tırıp » icra dairesinden alıp, Y argıtay'dan k a r a r ı icranın geri öncel bırakılması (süre) (te h iri ic ra ) iste ye b ilir m i? Anımsanacağı g ib i; « K ira bedelini ödememesi nedeniyle - İİY . mad. 269 vd. g ö re - tahliyesine T e tk ik M ercii ta ra fınd a n k a ra r verilen» kira cı bu olanağa sahipti ( 4 7 ). Bu olanak, borçlu - kiracıya açıkça İİY . mad. 2 6 9 c /!H 'd e ta n ın m ış tı... «Y azılı sözleşme ile kiralanan taşınm azların k ira süresinin bitm esi nedeniyle - İİY . m ad. 272 vd. g ö re tahliyesine T e tk ik M ercii ta rafm dan ka ra r verilen» k ira cıla ra ise böyle b ir olanak yasada açıkça ö n g ö rü lm e m iştir. Yani İİY . mad. 272 - 275'de; İİY . mad. 36'ya - İİY . mad. 2 6 9 c /lir d e olduğu gibi _ yollam ada b u lu n u l m a m ıştır. Kanım ızca, T e tk ik M e rciin in vereceği tahliye ka ra rı - genel mah kem elerin v e rd ik le ri tahliye ka ra rla rın d a olduğu gibi - hangi nedene da yanırsa a y lık kira dayansın, kiracıya tem inat karşılığ ınd a -ü ç tu ta rın ı y a tıra ra k - Y argıtay'dan «icran ın d u rd u ru lm a sı ka ra rı» getirm e hakkı - iç ti hat yolu ile - ta n ın m a lıd ır (4 8 ). Ancak, b ir kararından yüksek mahkeme nin aksi görüşte olduğu a n la şılıyo r (4 9 ). XI — i a d e s i Yasada açık b ir yollam a olm am asına rağmen, i c r a n ı n hakkında İİY . mad. 40 hükm ünün (5 0 ) burada da örnekseme yoluyla (kıya sen ) uygulanması gerekir. I (47) (48) (49) (50) Bknz : UYAR, T. Tahliye, sh : 198 Bknz : UYAR, T. îcra Hukukunda İlâmlı Takipler, sh : 234 vd. Bknz : 12.HD. 13.4.1982 T. 3100/3099 Ayrıntılı bilgi için bknz : UYAR, T. Takip Konusu İlâmın Yargıtayca Bo zulması - îcranm İadesi) (ABD. 1981/1, sh : 33 vd.) - UYAR, T.a.g.e., sh : 261 vd. • ÖZEL HUKUK 3402 SAYIL! KADASTRO KANUNUNDA YER ALAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYLE İLG İLİ DÜŞÜNCELER A. N usret OZANALP ( * ) • ANLATIM DÜZENİ : Giriş. I — Hak düşürücü sürenin hukuksal niteliği. A — Genel olarak. B — Kadastro Kanunu yönünden hak düşü rücü sürenin niteliği. II — Hak düşürücü süreyi kesen dava. III — Hak düşücü sürenin başlangıcı. IV — Hak düşürücü süreye bağlı olan ve bağlı olmayan davalar. A — Hak düşürücü süreye bağlı olan davalar, a — Tu tanak ve tutanağın kesinleşmiş olması, b — İtiraz ve dava sebebi. B — Hak düşürücü süreye bağlı olmayan davalar. V — Hak düşürücü süreyle ilgili ek süre. VI — hak düşürücü sürenin hesaplanması. GİRİŞ M ü lk iy e t hakkına dayanılarak açılacak davalar, genellikle dava za man aşım ına ve hak düşürücü sürelere bağlı tu tu lm a m ış la rd ır. Kuşkusuz, bu k u ra l, m ü lkiye t h a kkın ın yapısından ka yna kla nm a ktad ır. Hal böyle olm akla beraber, bazı yasalarım ızda, bu kurala ters düşen h üküm lere yer y ü rü rlü k te n k a ld ırıla n 766 sayıIr Tapulama Kanunu'yla aynı gün yü rü rlü ğ e y ü rü rlü k te n k a ld ırıla n 766 sayılı Tapulama Kanunuyla aynı gün yü rü rlü ğe giren 3402 sayılı Kadastro K anunu'nun g e tird iğ i h ü k ü m le rd ir. Bu yazım ızda, 3402 sayılı Kadastro K anunu'nun 12. maddesinde dü zenlenmiş bulunan «hak düşürücü süre» ile ilg ili düşüncelerim i açıklamaya çalışacağım. I — HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN HUKUKSAL NİTELİĞİ A — Genel O larak B ilin d iğ i gib i, h u ku k sistem im izin temel ilkelerine göre, hak arama yolunu kısıtlayan süreler, ik i ayrı tü rd e o lu ş tu ru lm u ş tu r. B unlar «dava zam anaşım ı» süresi ve «hak düşürücü» sü re le rd ir. Her ik i k u ru m ara sında önem li ayrım ( fa r k ) b u lu n m a k ta d ır. Hak düşürücü süre, hakkı ortadan k a ld ırıc ı, yok edici b ir işleve sa h ip tir. Süre geçtikten sonra a rtık hakkın varlığın da n söz edilemez. Oysa, zaman aşım ında hak v a rlığ ın ı sak lı tu ta r; sadece yasal yoldan hakkın yerine g e tirilm e sin i isteme y e tk is in i, yani dava h akkını ortadan k a ld ırır. Borçlu yönünden y ü kü m lü lü ğ ü söz konusu o lu r. (*) Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Onursal Başkanı. e k s i k b o r ç 3402 SAYILI KADASTRO KANUNUNDA YER ALAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYLE İLGİLİ DÜŞÜNCELER 272 Hak düşürücü süre g e çirild ikte n sonra, ortada dayanılacak b ir hak kalm am ış olduğundan, açılacak davada, davacıda «dava n ite lik » yani sıfa t kalm am ış olacağı için, dfava redde m ahkûm o lu r. Bu itib a rla da hak düşü rücü süre, hâkim tarafından re'sen göz önüne a lın ır. Yani hak düşürücü süre, i t i r a z n ite liğ i taşır. Zam anaşım ıysa, davada def'i o la ra k ile ri sürülm edikçe hâkim ta ra fın dan re'sen gözetilemez. B — Kadastro Kanunu yönünden Hak Düşürücü Sürenin N ite liğ i 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12. maddesinde düzenlenm iş b u lu nan hükm e göre, kadastro tu ta n a k la rın ın kesinleşmesi gününden itibaren on yıl çe ktikten sonra kadastrodan önceki hukuksal sebeplere dayanılarak dava açılamaz ve itira z edilemez. Burada söz konusu olan sürenin, hak düşürücü süre olduğunda kuş ku etm em ek gerekir. G ö rü lü yo r ki kanun koyucu, madde m etninde, hak kın tü rü yönünden b ir ayrım yapm aksızın, h u k u k î s e b e p b i çim inde genel b ir ifade k u lla n m ış tır. O halde itira z ve dava konusu ya pılacak hakkın tü rü ne olursa olsun ve hangi yasadan kaynaklanırsa kay naklansın, hak düşürücü süreye bağlı tu tu lm u ş tu r. Eğer itira z ve davaya konu edilen hak, tü rü ya da kaynaklandığı yasa hükm ü açısından daha uzun zaman aşımı ya da hak düşürücü süreye bağlıysa, a rtık bu sürelere itib a r edilm eksizin on y ıllık hak düşürücü süreye göre uyuşm azlık çö züm lenecektir. Ancak konu, kendi yasasına göre daha kısa hak düşürücü süreye bağlı tu tu lm u ş o lu p da o süre geçmişse, bu durum da a rtık Ka dastro Kanunu'nun g etirdiğ i on y ıllık süreden davacının yararlanm a im kânı olamaz. Çünkü daha önce kendi yasasında yer alan hüküm açısından süre geçmiş ve hak ortadan ka lkm ış o la c a k tır. 3402 sayılı Kanun'un 12. maddesinde düzenlenm iş bulunan hak dü şürücü sürenin, genellikle yasalarım ızda yer alan hak düşürücü sürelerden önem li b îr fa rk ı da, k a mu d ü z e n i y l e ilg ili b ir n ite lik taşım ış o lm a sıd ır. Çünkü 12. maddeyle g etirile n hak düşürücü süreyle kanun ko yucu, tapu s ic ille rin in korunm ası amacını g ü tm ü ş tü r. Büyük paralar sarfedilerek yapılan kadastroya dayanm ış bulunan tapu s ic ille rin in , on y ıl gibi uzun b ir süre geçtikten sonra yeni idd ialarla bozulm aması iste nilm iş t ir ( 1 ) . Doğal o la ra k, bu n iteliği gözönüne alınınca bu sürenin, kamu düze niyle ilg ili olduğunu kabul etm ek g erekir, von T u h r, b ir özel h uku k k u ra lı nın kamu düzeniyle ilg ili olduğunun kabul edilebilm esi için «o kurala u yul masında ve o ku ra lın korunm asında kam unun büyük ya ra rı b u lu n m a lıd ır» biçim inde açık ve kanımca m ükem m el b ir ölçü g e tirm iş tir ( 2 ) . Görüşüm e (1) Bakınız, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun Hükümet gerekçesi. (2) Bakınız, von Tuhr, Borçlar Hukuku, Tercüme Cevat Edege, Cilt; |, Sh. 258 273 A. NUSRET OZANALP göre, Kadastro Kanunu'nda yer alan hak düşürücü süre, bu ta n ım ın çar pıcı b ir örneğini teşkil e tm iş tir. Düşünceme göre, kanun koyucunun s icille rin korunm ası biçim in d e ge tird iğ i gerekçe, hak arama yolunun kısıtlanm ası için yeterli b ir neden o la ra k kabul edilemez. Çünkü hak düşürücü süre geçtikten sonra da s ic il ler, k ü lli ya da cüz'i in tik a lle r yüzünden çeşitli d eğ işiklikle re uğrayacak tır . Kadastrodan önceki nedenlere dayanan d e ğ iş ik lik de gene sicille r üzerinden ya p ıla ca ktır. Her ikisi arasında sicil üzerindeki işlev yönünden b ir fa rk b u lu n m a m a kta d ır. Kadastrodan önceki sebeple sicil bozuluyorsa, sonraki sebeple de bozuluyor d e m e ktir. Hal böyle olm akla beraber, geti rilen hak düşürücü süreyle hak arama yolu k ıs ıtla n m ış tır. B ilin d iğ i gibi, Kadastro Kanunun'nun 12. maddesi h ükm ünün paraleli olan hüküm , kal d ırıla n 766 sayılı Tapulama K anunu'nun 3 1 /2 . fıkra sın d a yer a lm aktaydı. Uzun y ılla r boyunca bu hükm ün uygulam asıyla, pek çok haksızlıklara ne den o lu n m u ştu r. M ahkem elere in tik a l eden uyuşm azlık ve Y argıtay'a gelen işler göste rm e kted ir ki, özellikle kırsal kesimde yaşayan v a tan da şlarım ı zın çoğu, tapu idaresine başvurup taşınm azlarının sicil d u rum un u öğren meye tevessül etm ezler. K ü ltü r seviyesinden kaynaklanan b ilg is iz lik ya da ihm âl, günün b irin d e , y ılla rd a n beri sahibi olduğu taşınm azının elinden gitm esine sebep o lu r. Ö rneğin, vatandaş b ir tapu işlem i için tapu idare sine başvurduğu zaman, on yıl önce kesinleşen kadastro tesbiti nedeniyle taşınm azının hazine adına tesçil edilm iş olduğunu ö ğren ir. Yapacak b ir şey y o k tu r. Hak düşürücü süre işle m iştir. Kanımca hak düşürücü sürenin tu ta rsız b ir gerekçeyle tapulam a ve kadastro kanunlarında yer alması ülke gerçeklerine ters d üşm üştür. II — HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYİ KESEN DAVA 3402 sayılı Kanunun 12. maddesinde, on yıl geçtikten sonra tu ta naklarda b e lirtile n haklara « itira z olunamayacağı ve dava açılamayacağı» b e lirtilm iş tir. G örüldüğü üzere madde m etninde, on y ıl içinde açıldığı ta k dirde hak düşürücü süreyi kesen, daha doğrusu hakkın süresinde k u lla n ıl dığı sonucunu doğuran davanın « tü rü » yönünden b ir a ç ık lık b ulun m am ak ta d ır. Kuşkusuz, uygulam alarda bu bakım dan duraksam alar ve de uyuş m a z lık la r meydana gelmiektedir. Hiç şüphe yok ki, tutanağın ve ona daya nan s icilin doğru o lm ad ığı, ancak b ir davayla ısb a tla n a b ilir. Acaba maddede söz konusu olan dava, m utlaka s icilin davacı adına düzeltilm esi isteğini kapsayan dava m ıd ır? Yoksa kadastrodan önceki b ir hakka dayanılarak açılm ış bulunan örneğin, m üdahalenin önlenmesi dava sı da, hakkın zamanında k u lla n ıld ığ ı sonucunu d o ğ u ru r mu? Kanun koyu cu madde m etninde, davayla b irlik te «itiraz»dan söz e tm iş tir. İtiraz, ge 3402 SAYILI KADASTRO KANUNUNDA YER ALAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYLE İLGİLİ DÜŞÜNCELER 274 nel b ir deyim o la ra k «hakka karşı durm a» anlam ını taşıdığına göre bu n i te lik te k i davaların da hak düşürücü süreyi keseceğini kabul etm ek zo ru n lud ur. Ö rnek o la ra k ele a ld ığım ız «m üdahalenin önlenm esi davası»na ge lince : B ilind iği üzere bu tü r eda davaları bünyesinde hakkın te sbitin i de içerm ekte dir. Davacı ilk önce hakkın kendine ait olduğunu isbat edecek t ir ki, m üdahalenin önlenmesi davasında başarıya ulaşabilsin. Böyle b ir dava elbette kadastro tutanağının davalıya tanıdığı hakka karşı durm a ni te liğ ini taşır. O halde, bu tü r davaları da, 12. madde hükm ünde söz konusu oian davalar türünden kabul edilm ek gerekir. İM _ HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN BAŞLANGICI Kadastro K anunu'nun 12. maddesinde, hak düşürücü süreye başlangıç larak t u t a n a k l a r ı n k e s i n l e ş m e günü kabul edilm iş- m iş tir. Ayrıca, maddenin 2. fık ra s ı hükm ünün b irlik te değerlendirilm esin den çıkan anlam itib a riy le de, eğer dava açılm ışsa, hükm ün kesinleşmiş olduğu gün, hak düşürücü sürenin başlangıcı o la c a k tır. B ilin d iğ i üzere, k a ld ırıla n 766 sayılı Tapulama Kanunu'nun 3 1 /2 . maddesinde, kütüğe tescil günü, hak düşürücü sürenin başlangıcı o larak kabul e d ilm iş ti. Ne var ki, aynı Kanunun 27 ve 30. m addeleri h ü kü m le ri, tescil günü ola ra k tutanağın kesinleşme gününün yazılm asını öngördüğü için, 24.10.1983 günü çıka rıla n 8 /3 sayılı Y a rgıta y İçtihadı B irleştirm e k a ra rı, tapulam anın kesinleşme gününün, hak düşürücü süreye başlangıç olacağını b e lirtm iş o ldu. G ö rü lü yo r k i, Kadastro Kanunu'nun 12. maddesi hükm üyle, sözünü e ttiğ im iz içtihadı b irle ş tirm e ka ra rın d a ki görüş, yasal durum a g e tirilm iş tir . Hal böyle olm akla beraber, hak düşürücü süreye başlangıç o larak tu ta n a kla rın kesinleşme gününün kabul e dilm iş olm ası, acaba isabetli m i d ir? Bu yoldaki hüküm , ülkem iz gerçekleriyle bağdaşır m ı? Yasa hükm ü yü rü rlü ğ e g irm iş olup elbette uygulanacaktır. Ama sorun, huku k p o lftikası açısından ta rtışılm aya değer b ir n ite lik ta şım a kta d ır. T artışılm a sı da ilerisi bakım ından y a ra rlı o la c a k tır. Hemen b elitm e k g erekir ki, h uku k devletinde hak arama y o lla rın ın kısıtlanm am ası, vatandaşın devlete güveninin te m in a tıd ır. Eğer kamu ya rarı gibi düşüncelerle b ir kim senin hak arama yolu, örneğin belli b ir sü reyle kısıtla n m ış ise, o kim seyi, h akkını arama yoluna iten ta sa rru fu , en em in biçim de öğrenm esini, o süreden zamanında ya ra rla na bilm e k ola nağını sağlamak da devletin g ö revid ir. Duraksamadan kabul etm ek g erekir k i, Kadastro Kanunu'nun g etirm iş olduğu ilân sistem i, hak sahibi olduğunu ile ri süren k iş ile rin , haklarıyla 275 A, NUSRET OZANALP ilg ili işlem leri içeren «tutan akla rd an » bilgi edinm elerine im kân verm ek ten u zaktır. Ç ünkü, kabul edilen ilân b iç im i, m ahalli kalacak ve ancak o yerde yaşayanlara d u y u r u c u b ir n ite lik ta şıyaca ktır. Oysa, ilg ili lerin m utlaka o yerde o tu raca klarına d a ir b ir kural düşünülemez. Ü lkenin başka yerlerinde yerleşm iş hak sa hiple rin in , m ahallinde yapılan ilândan haberdar o lm ala rı m üm kün olamaz. O halde haksızlıklara neden olunm am ası için, ya ülke çapında ve o b je k tif ölçülere göre emin n ite lik taşıyan b ir ilân sistem inin benimsen mesi, hatta tutanakla ilg ili olduğu b e lirli o lu p adresleri bilinen kişilere tebligat yolunun açılm ası ya da hak düşürücü sürenin, tutanağın tapu kü tüğüne tesçil edildiği günden itiba re n başlatılm ası kanımca en doğru yol o la c a k tır. B ilin d iğ i gibi, taşınm azların geom etrik ve hukuksal d u ru m la rın ı gös teren tapu sic ille ri «alen idir». Medeni Kanun'un 928. maddesi hükm ü ge reğince, «kim se tapu sicilin de k a y ıtlı olan b ir d u rum un kendisince bilinm e* diği yolunda b ir iddia ile ri süremez». Medeni Kanun'un bu temel hükm ü göz önünde tu tu la ra k , hak düşürücü sürenin kütüğe t e s c i l günün den başlatılm ası, kanım ca en uygun ve güvenli hal çaresidir. B ilin d iğ i üzere, ilân b ir kez y a p ılır ve belli süresi geçince ortadan ka lka r. Tapu sicilin de ki ka yıt ise, va rlığ ın ı süre kli o la ra k muhafaza eder. Her ne kadar, 12. maddede, tu ta n a kla rın ve mahkeme h ü k ü m le rin in kesinleşme ta rih i tescil ta rih i o la ra k gösterilm ek suretiyle en geç üç ay içinde tapu kü tü k le rin e kaydedileceği b e lirtilm işse de, çok zaman, yanılgı ya da b ilg is iz lik gibi nedenler yüzünden, tu ta n a kla rın kesinleşme ta rih le rin in tescil ta rih i o la ra k tapu kütüğüne yazılm ası gerekirken, kaydın kütüğe g e çirild iğ i günün yazıld ığ ı, 766 sayılı Tapulama Kanunu'nun uygu lam alarında çok kez g ö rü lm ü ştü r. Diğer yandan, maddede söz konusu olan üç a ylık süreye, tü rlü nedenler riayet edilm e olanağı elde edilm em iş o la b ilir. Sonuç o la ra k d iy e b iliriz ki, Kadastro Kanunu'nun hak düşürücü süreye başlangıç o la ra k kabul e ttiğ i şekil sa kın ca lıd ır. Burada şu yöne de değinmeden geçemeyeceğim. Konu, Kadastro Ka n unu'nun 11. m addesinin son fıkra sın d a g etirile n h ü k ü m d ü r. Bu fıkra d a aynen «bu kanun gereğince yapılan ilâ n la r, ilg ili gerçek kişilere, kamu ve özel h uku k tüzel kişile rin e şahsen tebliğ edilm iş sa yılır» denilm ekte d ir. G örüldüğü üzere m etinde ifade düşüklüğü varsa da, anlam a ç ık tır. Ka nımca T ü rk mevzu H uku ku'nd a bu maddede yer alan hükm ün benzerini b ulm ak çok g üçtü r. Sizin h akkınızı elinizden alan b ir ta s a rru f m ahallinde ilân edilecek ve size şahsen tebliğ edilm iş sayılacak. Bu hükm ün ne amaç la g e tirild iğ in i anlam ak ola na ksızdır. Temel h u ku k k u ra lla rın a , ülke ger çeklerine ve de hak ve adalete uygun olm ayan bu h ükm ün, kısa zamanda d e ğ iştirilm e sin i ü m it ederiz. 3402 SAYILI KADASTRO KANUNUNDA YER ALAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYLE İLGİLİ DÜŞÜNCELER 276 IV — HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYE BAĞLI OLAN VE BAĞLI OLMAYAN DAVALAR Kanunun 12. maddesi hükm ünden açıkça anlaşılacağı üzere, genel b ir deyim le, tu ta n a kla rı kesinleşen kadastro tesbiti ya da s ın ırla n d ırm a larına karşı, kadastrodan önceki nedenlere dayanılarak açılacak tüm da valar, hak düşürücü süreye bağlı tu tu lm u ş tu r. G ö rü lü yo r ki, burada üç ko şul a yırıcı rol o yna m a kta dır. Bunlar : Kadastro tutanağı, bu tutanağın kesinleşmesi ve dava sebebinin kadastrodan önceki b ir sebep olm asından ib a re ttir. Bu ko şulların varlığına göre b ir ayrım yaparak hak düşürücü süreye bağlı olan ya da olm ayan davaların saptanması yerinde o lu r. A — Hak Düşürücü Süreye Bağlı Olan Davalar Kadastro Kanunu'nun 12. maddesinin açık m etni, tutanağı düzenlen miş ve doğrudan doğruya ya da hüküm yoluyla kesinleşmiş s ın ırla n d ırm a ve tesbitlere karşı, kadastrodan önceki hukuksal nedenlere dayanılarak açılacak tüm davaların, hak düşürücü süreye bağlı olduğunu, açıkça ifade e tm iş tir. O halde 12. m addenin getirm iş olduğu hak düşürücü sürenin koşulla rın ı «Tutanak, tutanağın kesinleşmiş olm ası ve kadastrodan önceki hu kuksal sebep» o la ra k sıra la ya b iliriz. a) Tutanak ve Tutanağın Kesinleşmiş Olm ası K a d a s t r o t u t a n a ğ ı n ı n düzenleme b iç im i, kapsamı, hangi taşınm azlar hakkında düzenleneceği, Kadastro Kanunu'nun 7 ve 16. m addeleriyle, Taşınmaz M a lla rın S ın ırla n d ırm a , Tesbit ve K ontrol İşleri H akkın da ki Y ö n e tm e k lik 'in 4 ve 6 ve onu izleyen m addelerinde gösteril m iş tir. Kadastro tutanağı, sadece hak düşürücü süre konusunda açıklam a m ızı ilg ile n d ird iğ i için, tu ta na k hakkında a yrın tıya g irm ek istem iyoruz. Ancak şu yönü b e lirte lim ki, kadastro e kib in in düzenlediği tutanak it i raza uğramışsa, Kadastro Kanunu'nun 10. maddesine göre yeni b ir tu ta nağın komisyonca düzenlenmesi g e re k lid ir. Hak düşürücü sürenin söz ko nusu olabilm esi için, ister e kib in düzenlediği, isterse itira z sebebiyle ko m isyonun düzenlediği tutanağın va rlığ ı gerekir. Hak düşürücü sürenin işlemesi bakım ından tutanağın, gerçeğe uygun o larak düzenlenm iş o lup olm am ası, sonucu etkilem ez. Ö rneğin tutanağı düzenlenmesi gerekmeyen b ir yer hakkında tu ta na k düzenlenmişse, ke sinleşmiş olm ası şartıyla, bü tutanağın tesbit e ttiğ i hukuksal ve geomet r ik durum a karşı açılacak dava, hak düşürücü süreye bağlı o la ca ktır. Kadastro tutanağının ne biçim de kesinleşeceği, Kadastro Kanunu'nun 11 ve 12. m addelerinde a ç ık la n m ış tır. Y u karıda sözünü e ttiğ im iz yönet 277 A. NUSRET OZAN VLP m eliğin 25. m addesiyle de tutanağın «kadastro m üdürü ta ra fınd a n, ilânı ta kip eden gün itib a riy le onaylanarak kesinleştirileceği» b e lirtilm iş tir. b) İtira z ve Dava Sebebi Kanun koyucu, 12. maddede söz konusu edilen itira z ve dava sebebi nin n iteliği hakkında b ir açıklam a ya p m a m ıştır. Bu bakım dan, uygula malarda bu konuda duraksam aların meydana gelmesi m ü m kü n d ü r. Acaba ile ri sürülm esi gereken sebep, kadastro m ahkem esinin n ite lik bakım ından görevi alanına giren b ir konu mu o lm a lıd ır? Ve de taşınmazla ilg ili bulunan b ir kisisel hak davası da, hak düşürücü süreye bağlı tu tu lacak m ıd ır? Kanun koyucunun, 12. maddede düzenlediği hak düşürücü süreyle güttüğü amaç, sic ille ri ko ru m a k ve kadastroyla oluşan s icilin bozulm asını önlem ek olduğuna göre, o sicilin bozulm ası, değ iştirilm e si sonucunu doğu ran tüm davaların hak düşürücü süreye bağlı olduğunu kabul etm ek gere k ir. Burada hakkın n ite liğ i, ya da kadastroyla ilg ili o lup olm am ası önem ta şım a m a kta dır. Dava, kadastro tutanağının b u lu n m a lıd ır. Burada hemen açıklayalım tesbit e ttiğ i hakka yönelik ki, tutanak, hakkın n ite liğ in i ve kim e ait olduğunu ve kapsam ını b e lirtm e kle beraber; tutanağın be yanlar hanesinde de, taşınm az üzerinde m aliklerden başka b ir kimseye ya da paydaşlardan b îrin e a it m uhtesat varsa, onu da b e lirtm e k zo- run lu ğ u n d a d ır. Kanunun 19. maddesinde, bu konuda açık hüküm g e tiril m iş tir. O halde tutanağın beyanlar hanesinde gösterilen muhtesata karşı açılacak davalar da, hak düşürücü süreye b a ğ lıd ır ( 3 ) . Y u karıda , itira z ve davada dayanılan hakkın n ite liğ in in sonucu değiş tirm eyeceğini, hakkın n iteliği ne olursa olsun hak düşürücü süreye bağlı olacağını vu rg u la m ış tık . Kanun koyucu bu kurala a y rık b ir d uru m düşün m e m iştir. Hal böyle olm akla beraber, uygulama alanında ö zellikle m u h a k k ı k a- iddiasıyla açılan davalar, duraksam alara yol a çm ıştır. Acaba kamu m alı ya da kamu m a lla rın ın belli b ir tü rü , hakkında özel m ü lkiye t konusu kabul edilerek kadastro tutanağı düzenlenm iş ve tu ta na k kesinleştikten sonra on yıl da geçmişse, bu yer, örneğin m er'a ya da deniz k ıy ıs ıd ır iddiasıyla hazine tarafından açılan dava, hak düşürücü süreye bağ lı tu tu la cak m ıd ır? Hemen açıklayalım ki, ne k a ld ırıla n 766 sayılı Kanun'un 3 1 /2 . m ad desi, ne de Kadastro K anunu'nun 12. maddesi m etinlerinde, bu konuda ay rık b ir hale d e ğ in ilm e m iştir. D urum böyle olm akla beraber; Y a rgıta y Daire- (3) Ayrıntılı bilgi için bakınız, A. Nusret Ozanalp, Tapulama Kanunu Şerhi, 1976, Sh. 225. 3402 SAYILI KADASTRO KANUNUNDA YER ALAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYLE İLGİLİ DÜŞÜNCELER 278 leri, özellikle 1. H uku k Dairesi, kam unun özel m alları dışında kalan m al la rın ın özel m ü lkiye t h ü kü m le rine tabi olm adığı gerekçesiyle, kamu m alı iddiasıyla açılacak davaların hak düşürücü süreye bağlı olm ayacağını, (766 sayılı Kanun açısından) k a ra rlılık kazanmış iç tih a tla rıy la kabul et miş ve uygulm alara bu doğ ru ltud a yön ve rm iş ti. Peki, 3402 sayılı Kadastor Kanunu'nun 12. maddesi hükm ü açısından da aynı içtihadı yü rü tm e k m üm kün olacak m d ıır? Konuya a ç ık lık g etireb ilm ek için, 766 sayılı Kanun'un uygulaması açısından Y a rg ıta y'ın , kamu m alı iddiasıyla açılacak davaları, hak düşü rücü süreden a y rık tutm ası yolundaki içtihadı h a kkınd aki e le ş tirile rin kısaca gözden geçirilm esinde ya ra r um m aktayız : (M adde m etninde, kamu m alı iddiasıyla açılacak davaların, hak düşü rücü süreye bağlı olm ayacağına d a ir b ir hüküm y o k tu r. Aksine, madde m etninde «kadastrodan önceki h u k u k î sebep» deyim iyle her tü rlü h u k u k î debep a n la tılm a k is te n ilm iş tir. M adem ki hak düşürücü süre, sicili korum a amacıyla g e tirilm iş tir, kamu malı iddiasıyla da olsa, açılan dava o lu m lu sonuçlandığı takdirde, sicil bozulacaktır. Anayasa karşısında, devlete ayrı hüküm uygulanması « e şitlik prensibi»ni bozacaktır. Ve nihayet Devlet, vatandaşa tapu siciliyle b ir hak tanım ışsa, sonucuna k a tla n m a lıd ır). Kalbul etm ek gerekir ki, bu düşünceler haklı ve kolay kolay reddedilmesi m üm kün olm ayan sağlam temele dayanm aktaydı. 3402 sayılı Kadastro Kanunu tasarısının düzenlenmesi sırasında, si yasi tercih, 12. maddede kabul edilen hak düşürücü süre yönünden, devletle birey arasında b ir a yırım gözetmeden devlet m alıyla, birey m alını fa rk lı rejim e tabi tutm a doğrultusunda g e rç e k le ş tirilm iş tir. Bu görüşüm üzün en önem li k a n ıtı, hüküm et gerekçesi ve de Büyük M ille t M eclisi'nde 12. m ad deye eklenm iş olan son fık ra h ükm ü d ü r. Kanunun hüküm et gerekçesinde, 12. maddeyle ilg ili paragrafta aynen « ... k ü tü k ve kadastro işlem le rin in korunm asını sağlamak için, ve özel mal a y r ı m ı y a p ı l m a d a n k a m u kadastro tu ta na k la rın ın kesinleştiği ta rih ten itiraben on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki h u k u k î sebeplere dayanılarak dava açılamayacağı esası g e tirilm iş tir» denilm ek suretiyle, kamu m a lla rın ın dahi hak düşürücü süreye bağlı olduğu açıkça ifade e d ilm iş tir. Kanun koyucu da, hükü m e tin bu görüşünü aynen benim sem iştir. N ite kim aynı düşüncenin ürünü o la ra k da, 12. mad deye son fık ra y ı e kle m iş tir. Son fık ra d a , henüz kesinleşmemiş olan ka dastro tutanağının her hangi b ir nedenle tapuya tescil edilm iş olm ası ha linde, fıkra d a yer alan diğer ko şullar da gerçekleşmiş o lm ak kaydıyla, iddia ve taşınmazın n i t e l i ğ i n e b a k ı l m a k s ı z ı n 279 A. NUSRET OZANALP ka yıt sahipleriyle o n la rın h a lefle rin in Medeni Kanun'un m a t t apuy a i t i- prensibinden yararlanm asına olanak ta n ın m ış tır. G ö rü lü yo r ki kanun koyucu, Y a rg ıta y'ın iç tih a tla rıy la k a ra rlılık ka zanmış olan «kam u m alları özel m ü lkiye t h ükü m le rine tabi o lm a d ık la rı için, bu tü r m allar hakkında Medeni Kanun'un 931 ve 638. madde hü k ü m le rin in en uygulanması azından, Kadastro m üm kün d eğ ild ir» K anunu'nun ku ra lın a uygulanması iltifa t etm em iş ve bakım ından bu k u ra lı k a ld ırm ış tır. O halde, kamu m alı h akkında, tapuya itim a t ilkesinin işlemesini ka bul etm ek suretiyle, kamu m alının özel m ü lkiy e t h ükü m le rine göre ik ti sabına im kân tanıyan kanun koyucunun, kamu m alı iddiasıyla, kadastro tutanağına karşı açılacak davanın da hak düşürücü süreye tabi öldüğünü haydi haydi kabul etm ek amacını taşıdığından kuşku etm em ek gerekir. Gerçekte, tü rü nü n 12. maddede, kamu m a lla rın ın ya da o n la rın belli b îr hak düşürücü süreden a y rık tu tu ld u k la rı anlam ına gelecek b ir işaret b u lu n m a m a kta d ır. Bu bakım dan, yorum yoluna da başvurmaya gerek y o k tu r. Ne var ki, duraksam alar, 766 sayılı Kanun dönem indeki iç ti hadın etkisinden ka yna kla nm a ktad ır. H üküm et ve parlam ento ,siyasî te rc ih in i ku lla nm ak suretiyle soruna çözüm getirm işse, yargı gücünün, kanun koyucu yerine geçmesi ve yorum yoluyla kanun koyucunun amacına ters düşen uygulam ayı benimsemesi o lanaksızdır. B ir an için konunun yorum a e lverişli olduğunu kabul edelim . Bu ta kdirde , yasanın yü rü rlü ğe konulm asıyla doğan fa rk lı görüşlerle yasa laşma arasında çok az b ir zaman geçmiş olduğu için, kanun koyucunun amacına göre yorum yapm ak z o ru n lu d u r. Kanun koyucunun amacını ise y ukarıda, d e lille riy le açıklamaya ça lışılm ış bulunuyoruz. Kanun koyucu, 3402 sayılı «Kam u M a lla rı» Kadastro başlığı altın da , tüm Kanunu'nun kamu m alları 16. maddesinde hakkında kadastro te s b itle rin in nasıl yapılacağını, h an gilerinin sın ırla n d ırıla c a ğ ın ı ve hangi le rin in de tesbite tabi o lm ad ığın ı g ö ste rm iştir. B ir bölüm kamu m alının tesbite tabi tu tu lm a m ış olm ası, onlara kam u m alı o lm ak n ite liğ in i kaybet tirm ez. Ayrıca da, 12. madde hükm ü açısından ayrı b ir re jim e bağlı o l duğunu ifade etmez. Kuşku etm em ek g e re kir ki, kanun koyucu kamu m a lla rın ı, tü rü bakım ından b ir a yırım yapm aksızın hak düşürücü süreye bağlı tu tm u ş tu r. Vatandaş nasıl on y ıllık süre içinde h akkını ku lla n m a k zorundaysa, devlet de aynı süre içinde h akkını k u lla n m a lıd ır. Kadastro tutanağı ke sinleşmiş ve de sicil meydana gelmişse a rtık devletin, ben bu sicili yok 3402 SAYILI KADASTRO KANUNUNDA YER ALAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYLE İLGİLİ DÜŞÜNCELER 280 hükm ünde kabul e diyoru m ; tutanağın dayanağı olan tapu kaydı da bana karşı değer taşımaz demesi, h uku k devletinde tasvip g ö rm e m e lid ir. Hele hele devlet vatandaşa, tapu sicilin e dayanan b ir hak tanım ışsa, bunun so nuçlarına da k a tla n m a lıd ır. Aksi halde vatandaşın devlete karşı güven ve saygınlığı kalm aya ca ktır. Gene de vurgulam akta ya ra r görm ekteyiz k i, m ahkem eler mevzuu hukuku uygulam akla g ö re v lid irle r. M ahkem enin, h uku k p o litik a s ı açısın dan işi ele alıp kanun koyucunun iradesi dışına çıkm a k suretiyle sonuca varm ası m üm kün d e ğ ild ir. N ite kim , Y a rgıta y 1. H uku k Dairesi de, Kadastro K anunun'nun 12. maddesiyle ilg ili çok yeni b ir kararında görüşüm üzü d o ğ ru la m ış tır ( 4 ) . Yüce dairenin kararında şöyle d e n ilm e kte d ir : (Hazine, davalı kooperatif adına tapuda kayıtlı parsellerin deniz yönünde kalan kesimlerinin devletin hüküm ve tasarrufu altmda kalan yerlerden olduğunu ileri sürerek kaydın iptalini ve binaların yıkılma sını dava etmiş, mahkeme davayı kabul etmişse de, tesbit kesinleş tikten sonra on yıldan fazla süre geçmiştir. 3402 sayılı Kadastro Ka nunu'nun 12. maddesi hükmü, kadastro işlemlerinin korunması ve düzenli bir sicilin oluşmasını sağlamak amacıyla getirilmiştir. Bu hü küm, kamu malıyla özel mallar arasında bir ayrım yapmaksızın ka dastro tutanaklarının kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki sebeplere dayanılarak dava açılamayacağı ilkesini getirmiştir. Hal böyle olunca, olayda tapulam a tesbitinin ke sinleştiği tarihten davanın açıldığı tarihe kadar on yıllık hak düşü rücü süre gelmiştir. Bu süre, kam düzey inyle ilgili olduğu için re'sen göz önünde tutulur. Bu nedenlerle davanın reddi gerekirken...) Özetle, Y a rgıta y içtihadında da açıkça kabul edildiği üzere, Kadast ro Kanunu'nun 12. maddesinde yer alan hak düşürücü süre, tü r fa rk ı gözetilm eksizin tüm kamu m alı iddiasıyla, kesinleşmiş kadastro tu ta na k larına karşı açılacak davalarda uygulanm ak g erekir d iy e b iliriz . B — Hak Düşürücü Süreye Bağlı O lm ayan Davalar Kuşku etm em ek g erekir ki, b ir taşınm azın kadastro tutanağı düzen lenmemişse, o taşınm azın bulunduğu çalışma alanında kadastro uğraşı ları tam am lanm ış olsa bile, o taşınmaza karşı açılacak dava hak düşürücü süreye bağlı o lm a ya ca ktır. Kanun koyucu, hak düşürücü sürenin işleme si için kadastro tutanağının düzenlenm iş olm asını temel kural o la ra k ka bul e tm iş tir. • (4) Yargıtay 1. Hukuk . Dairesi'nin 2.12.1987 günlü ve 1987/8523 esas, 1987/ 11257 karar sayılı kararı. 281 A. NUSRET OZANALP A yrıca, Kadastro tutanağı kesinleşmemişse, hak düşürücü sürenin işlemesi de söz konusu olamaz. Örneğin kadastro tutanağı kesinleşmeden tescil işlem i dahi ya pılm ış olsa, hak düşürücü sürenin işlemesi m üm kün d e ğ ild ir. Uygulam alarda çok kez bu tü r o laylarla k a rş ıla ş ılm a k ta d ır. Ka dastro tutanağı kesinleşmeden tescil işleşm lerinin ya pıldığı g örülm ekte d ir. Bu bakım dan, m ahkem elerin kadastro tutanağının kesinleşip kesin leşmediğini bizzat incelenmesi ve tapu id a re lerinin tezkere cevaplarıyla ye tinm em esi kanımca isabetli o lu r. Hemen b e lirte yim k i,, kadastro tutanağı kesinleşmeden yapılan tes c ille r ve bu sicille rin el değiştirm esi gibi d u ru m la rd a , özellikle sicile gü venerek taşınmazı tem ellük eden k iş ile r açısından, adaletle b a ğ d a ştırıl ması m üm kün olm ayan çıkm azlarla ka rşıla şılm a kta yd ı. Kanun koyucu 12. maddenin son fıkra sın d a g etirdiğ i hüküm le böyle d u ru m la r için gerekli çözüm yolunu a çm ıştır. Y u karıda (A ) paragrafında a çıkla dığım ız üzere, hak düşürücü süre nin söz konusu olabilm esi için, davada dayanılan hukuksal nedenin, kadast rodan önceki b ir neden olm ası gerekm ektedir. Kuşkusuz, eğer hukuksal neden, kadastrodan sonraki b ir neden ise, böyle b ir nedene dayanan dava elbette 12. maddede yer alan hak düşürücü süreye bağlı d e ğ ild ir. B ilin d iğ i gib i, hak düşürücü süre, b ir kez kesildiği, süreyi kesen da va v a rlığ ın ı muhafaza e ttiğ i ta kdirde , a rtık hak düşürücü süreden söz edilemez. Ö rneğin, hak düşürücü süre içinde açılm ış ve görülm üş olan b ir davanın hükm üne karşı yargılam anın iadesi isteği, hak düşürücü sü reye tabi tutulam az ( 5 ) . Çünkü yargılam anın iadesi isteği yeni b ir dava d e ğ ild ir. İliş k in bulunduğu davayla ilg ili fevkalâde kanun y o lu d u r. V — HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYLE İLG İLİ EK SÜRE 3402 sında : sayılı Kadastro K anunu'nun geçici 4. m addesinin 3. fık r a «2613 sayılı Kadastro ve Tapu T a h rir Kanunu ile diğer kanunlar gereğince özel kadastro yapılan ve tu ta n a kla rı kesinleşmiş bulunan taşın m azlar için 10 y ıllık hak düşürücü süre geçmişse, bu kanun y ü rü rlü ğe g ird iğ i ta rih ten itibaren hükm ü g e tirilm iş tir. b ir yıl içinde hak sahipleri dava açabalirler» Hemen b e lirte lim ki, bu hükm ün 766 sayılı Tapulama Kanunu'na gö re yapılm ış olan tesbit ve tescillerle ilgisi b u lu n m a m a k ta d ır. Kanun koyu cu 2613 sayılı Kanunu ile özel kadastro yapılm asıyla ilg ili diğer kanunları (5) Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, 766 sayılı Kanunun 31/2. maddesiyle ilgili olarak 29.5.1978 gün ve 1978/649 esas ve 1978/7711 karar sayılı ilâmı. Özel kartondan. 3402 SAYILI KADASTRO KANUNUNDA YER ALAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREYLE İLGİLİ DÜŞÜNCELER 282 burada anlatm ak iste m iştir. Çünkü 2613 sayılı Kanunda hak düşürücü süreyle ilg ili kapsamlı b ir hüküm b ulun m am akta yd ı. Diğer kanunlarda da özel kadastroyla ilg ili o la ra k hak düşürücü sürelere yer v e rilm e m iş tir. Hal böyle olunca, örneğin 2613 sayılı Kanun h ü kü m le rine göre ya pılm ış ve kesinleşmiş b ir kadastro tahdidine karşı, hak sahibi olduğunu ileri süren kişi, her zaman dava açma im kânına sahip olduğu için, on yıl geç tikte n sonra b ir dava açmış olsa, 3402 sayılı Kanun'un geriye doğru yü rümesi ve 12. maddede yer alan hak düşürücü sürenin kamu düzeniyle il g ili olm ası sebebiyle, açılan bu dava, hak düşürücü süreye uğram ış ola c a k tır. İşte kanun koyucu bu sakıncayı önlem ek amacıyla geçici 4. mad deyle b ir y ıllık ek süre g e tirm iş tir. 766 sayılı Kanun'da esasen on y ıllık olduğunda, bu kanunun hak düşürücü süre yer alm ış uygulaması -açısından, ek süre vermeye gerek y o ktu . Aksi halde, 766 sayılı Kanun un içerdiği hak düşürücü süre, o rta dan k a ld ırılm ış o lu rd u . Bu itib a rla , 766 sayılı Kanun'a göre meydana g e tirilm iş olan sicillere karşı açılacak davaların, geçici 4. madde hükm ünden ya ra rla nm ala rı, ka nımca olanaksızdır. VI — HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN HESAPLANMASI B ilin d iğ i gibi, hak düşürücü süre b ir maddesel h uku k sorunudur. Ge nel ola ra k hak düşürücü sürenin hesabı, ya özel kanunlardaki hüküm le re ya da Medeni Kanun, özellikle B orçlar Kanunu h ü kü m le rine göre ya p ılır. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nda hak düşürücü sürenin hesabı hak kında b ir hükm e yer v e rilm e m iş tir. Sadece, «Kadastro İlâ nları H akkında Y ö ne tm elik»in 9 ncu maddesinde, hak düşürücü süre ve kazandırıcı za man aşım ının, H uku k Usulü M uhakem eleri Kanunu'nun 160- 162. mad deleri gereğince hesaplanacağı b e lirtilm iş tir. Oysa hak düşürücü sürenin n iteliği bakım ından, hesabında B orçlar Kanunu'nun 130 ve 76. madde h ükü m le rin in uygulanması gerektiğinde kuşku e tm e m elidir. Kanımca yönetm eliğin bu hükm ü, yasaya a y k ırıd ır. Bu bakım dan da Anayasa'nın 124. maddesi gereğince bağlayıcı olm am ak gerekir. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞ K İN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAM ASI ( * ) (II) N ihat YAVUZ ( * * ) 9 _ KİRA TESBİTİ DAVALARINDA YETKİ YETKİ : Y e tki, b ir davaya hangi yerdeki görevli mahkeme ta ra fın dan bakılacağının belirlenm esi d em ektir. Yasada aksine hüküm b ulunm adıkça, her dava davalının ikam etgâhın daki mahkemede a ç ılır. Ayrıca bazı davalar için davalının ikam etgâhı mah kemesinin yanında başka yer m ahkem eleri de y e tk ilid ir. Ö rneğin konum uz la ilg ili o lm ak üzere sözleşmeden doğan davalarda, sözleşmenin icra e d ild i ği yer mahkemesi de y e tk ili o lu r (H U M K . 10). Ö rnek : «K ira sözleşmesi A l tındağ İlçesi s ın ırla rı içerisinde bulunan işyerine iliş k in b u lu n m a k ta d ır. Da valı kira cı A nkara/C ebeci adresinde bulunm akla beraber HUMK. nun 10. maddesine göre sözleşmenin icra edildiği yer mahkemesi de y e tk ili b u lun du ğundan davalının ye tki itira z ı yerinde d e ğ ild ir» 3.HD., 31.12.1980; 6 3 9 1 / 6515 NOT : M ahkem enin HUMK. nun 13. maddesine dayanarak ye tki itira zını red etm iş bulunm ası gerekçesi bakım ından yanlış ve fa kat sonucu it i bariyle doğru b u lu n m u ştu r. B ir davaya görevsiz mahkemede bakılm ası tem yiz nedeni o lup boz mayı g e re k tirir. Ne var ki y e tkin in kamu düzeni ile ilg ili bulunm ayan hal lerinde yetki itira zı sadece ilk itira z o la ra k ile ri s ü rü le b ilir. İlk itirazda bulunm ayan davalı, b ir daha yetki itira zınd a bulunam az. Kira parasının tesbiti davası, kiralanan gayrim e nku lü n aynına iliş k in b ir dava d e ğ ild ir. Bu itib a rla HUMK. mad. 13 kapsamı dışında k a lır. Bu nedenle ta ra fla rın kira sözleşmesinde y e tk ili mahkeme o larak, gayrim en ku lü n bulunduğu yerden başka b ir yerdeki m ahkem eyi tayin etm eleri m ü m kü n d ü r. Kira sözleşmesinde yetki konusunda b ir hüküm yok ise da va lın ın ikam etgâhı mahkemesi veya sözleşmenin ifa m ahalli mahkemesi y e tk ilid ir. Ö rne kler : (*) Yargıtay Dergisi Cilt : 14, Sayı : 1-2, Ocak-Nisan 1988, Sayfa : 134- 183'den devam. (**) Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Üyesi. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 284 «Davada kira parasının tesbiti is te n ilm iş tir. Taşınmazın aynı ile ilg ili b ir uyuşm azlık b u lu n m a m a kta d ır. Davalının ikam etgâhında dava açılm ış bulunduğuna göre davaya bakılm ası gerekir» (1 6 6 ). Kira tesbiti davaları sözleşmede kira parasına iliş k in meydan gelen boşluğun doldu rulm a sına yö ne lik olduğundan taşınm azın aynına ta a llû k etmemesi nedeniyle HUMK. 13. m addesinin .uygulama nedeni b u lu n m a m a kta d ır. Ayrıca yetki it i razı ilk itira zlarda n olduğundan ancak süresinde yapıldığında bu yön in celenebilir (1 6 7 ). Değişik b ir deyişle yetki konusu ilk itira zlarda n olup zamanında itira z edilm edikçe dava re'sen yetki yönünden red edilemez (1 6 8 ). Y e tki itira z ın ı kapsayan dilekçe hâkim havalesini taşım adığı süre ce y e tk is iz lik itira zı incelenemez (1 6 9 ). Ayrıca HUMK. maddesine göre yetki itira zınd a bulunan ta ra f ayrıca y e tk ili mahkemeyi b e lirtm e k zo ru n da bulunduğundan sadece yetki itira zınd a bulun up y e tk ili m ahkem enin b ild irilm e m e si hali yasaya a y k ırıd ır (1 7 0 ). «Dava kira tesbitine iliş k in olup, kiralanan yer M alatya'da b ulun m ak ta d ır. HUMK. nun 10. maddesine göre sözleşmeden doğan uyuşm azlıklarda, sözleşmenin yerine getirileceği yer mahkemesinde de dava a ç ıla b ilir. Ta ra fla r arasında özel b ir ye tki anlaşması da b u lu n m a m a kta d ır. Kira tesbitine konu taşınm az M alatya'da olduğuna göre kira sözleş m esinin yerine k ir» (1 7 1 ). «HUM K. nun getirileceği yerin de M alatya olduğunun 10. maddesine göre m ukavelenin kabulü gere icra olunacağı yer mahkemesi de y e tk ili bulunduğuna göre, davalının Ankara'da o tu rd u ğ u n dan bahisle y e tk is iz lik ka ra rı verilm esi usul kanuna a y k ırıd ır» (1 7 2 ). 10 — KİRA TESBİTİ DAVALARINDA YARGILAMA GİDERLERİ YARGILAM A g ili işlem in HARÇ VE yapılm asını GİDERLİ : Harç ve giderler isteyen ve bazen de Devlet bununla Hâzinesi il (H U M K . 4 15) tarafından peşin o la ra k ödenir. Ancak b u n la r yani peşin ödenen ya da Devlet Hâzinesi tarafından ödenmesi gereken harçlar davada haksız (166) (167) (168) (169) (170) (171) 3.HD., 24.1.1977; 271/599. 3.HD., 15.2.1982; 570/588. 3.HD., 17.1.1984; 65/148. 3.HD., 20.12.1983; 4926/5062. 3.HD., 26.11.1984; 5723/5683. 3.HD., 13.9.1984; 4205/4078. (NOT : Davacının ikametgâhı İstanbul'da, ki ralanan yer Malatya'da ve davalının ikametgâhı da Ankara'da bulunmak, tadır). (172) 3.HD., 31.10.1984; 5058/5193. 285 NİHAT YAVUZ çıkan tarafa y ü k le n ir (H U M K . 4 1 7 /1 ) . Davada her ik i ta ra fta kısmen haklı çıkarsa, m ahkem e yargılam a harç ye g id e rle rin i haklı çıkm a o ra n ı na göre ta ra fla r arasında b ö lü ş tü rü r (H U M . 4 1 7 /1 ) . Yargılam a harç ve g id e rle rin in kim e yükleneceği ve m ik ta rı hüküm fıkra sın d a açıkça gös te rilm e lid ir (H U M K . 4 2 6 ). Vekalet ücreti yargılam a g id e rle rin d e n d ir (H U M K . 4 2 3 /6 ) . Vekalet ü cre tinin de, davada haklı çıkan ta ra fın peşin o la ra k ödediği diğer ya rg ı lama giderleri g ib i, davada haksız çıkan kimseden alın arak, haklı çıkan ta ra fın A) istem i olm adan kendiliğinden mahkemece h ü k m o lu n u r. SULH HALİNDE : HUMK. nun 417. maddesi h ü kü m le ri dairesinde yargılam a g id e rle rin in ve red e dilm iş sayılan ta ra fla r arasında sulh'ün sonuçlarına göre kabul m ik ta rla r oranında paylaştırılm a sı gerekir. Zira mahkemece sulh o la ra k n ite le n d irile n ta ra fla rın beyanlarına (ya da an laşm alarına) göre yeni dönem için tesbiti istenilen y ıllık kira m ik ta rın dan davacı ta ra fın te k lifi ve davalı tarafında kabulü üzerine tesbitine ka ra r verilen m ik ta r dışında kalan kısım dan vazgeçilmiş sa y ılır. T a ra fla r bu sulh sonunda veya sırasında, yargılam a gid erleri ve kalet ücretiyle il g ili b ir beyanda b ulunm am ış iseler red edilm iş sayılan söz konusu m ik ta r üzerinden dava ta rih in d e y ü rü rlü k te buluan Av. As. Üc. Tar. nin 10 ve 7. m addesinin son fık ra s ın ın ilg ili h ü kü m le ri uyarınca davalı yararına da vekalet ü cre tinin ta k d ir ve tayini gerekir. S ulh'ün tesçili yolunda hüküm k u ru lu rke n davanın kısmen reddinin ka ra r altına alınm am ış olm ası, so nuçta red edilm iş sayılan m ik ta r üzerinden davalı ta ra f yararına vekâlet ücreti hükm edilm esini engellemez (1 7 3 ). B) DAVANIN AÇILM ASINA NEDEN OLMA HALİNDE : «Dava ilk celsede kabul edilm ediği gibi, ihtara verdiği cevapla davanın açılmasına da davalı ta ra f sebebiyet verdiğinden, davayı ve kille ta k ip eden ta ra f ya rarına vekalet ücreti ve yargılam a giderlerine hükm edilm esi gerekir» (1 7 4 ). «İhtarda verilen süre içerisinde cevap vermeyen davalı, davanın açılm ası na sebebiyet verm iş o lu r. Ancak istenilen kira parasını bankaya yatıran davalı, parayı y a tırd ığ ın ı davacı tarafa b ild ird iğ i veya banka tarafından b ir b ild irim y a p ıld ıkta n sonra davacı bu davayı açmış ise, o zaman davalı ta ra fın davanın açılm asına sebebiyet verm ediği kabul e d ile b ilir» (1 7 5 ). Ancak davalı ta ra f Toptan Eşya Fiyat İndeksindeki a rtışın kiraya yansıyan bölüm ü kadar kira parasını a rttıra ra k ödemiş ise, tüm yargılam a giderleri davacı tarafa yü kle tilm e sine karşın davanın reddedilm em esi, b ilâ kis mah kemece bu oranda a rttırm a ya p ıla ra k hüküm tesisi g erekir (1 7 6 ). (173) (174) (175) (176) 3.HD. <3.HD., 3.HD., 3.HD., 5.11.1984; 5401/5276. 31.12.1980; 6381/6520. 7.9.1983; 3518/3450. 6.7.1983; 3094/3211. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 286 C) HARÇ : «492 sayılı H arçlar Kanununda kira tesbit dava la rın da harcın a ylık kira parasına göre m i, yokşa y ıllık kira parasına göre mi hesab edileceğine d a ir a ç ık lık b u lu n m a m a kta d ır. 7.7.1965 ta rih ve 5 /5 sayılı İçtihadı B irle ştirm e K ararında, en kısa ve en az k ü lfe tli b ir usul uygulanm ası, en az m asraf yapılm ası ilkesinden hareket edilerek, a ylık kira parası esas alın m a k suretiyle görevli mahkeme nin tayin olunacağı kabul edlidiğinden, a ylık kira parasının tesbitine iliş kin davalarda da aynı ilkelere dayanılarak a ylık kira fa rk ı üzerinden harç alınm ası gerekeceği sonucuna v a rılm ış tır. Bu görüş ayrıca 6570 sayılı Yasanın öngördüğü k ira cıyı korum a ilke sine de uygun b u lu n m a kta d ır. Mahkemece y ıllık kira fa rk ı üzerinden harç alınm ası bu nedenlerle ye rinde d e ğ ild ir» ( 177). D) VEKÂLET ÜCRETİ : Yargılam a giderlerinden en önem li bölüm ü teşkil eden vekâlet ücreti Av. As. Üc. Tar. ne göre b e lirle n ir. Buna göre tesbit olunan kira fa rk ın ın y ıllık gereğince hesap edilecek m ik ta rın tu ta rı üzerinden ta rife n in 3. kısm ı yarısı a v u ka tlık ücreti o larak ta k d ir o lu n u r. Ö rnek : «Dava ta rih in d e y ü rü rlü k te bulunan Av. As. Üc. Tar. lerin in 10. maddesi uyarınca kira tesbit davalarında tesbit olunan kira fa r k ın ın b ir y ıllık kira tu ta rı üzerinden ta rife le rin in 3. kısm ı gereğince hesap lanacak m ik ta rın yarısı A v u k a tlık ücreti o la ra k ta k d ir e d ilir. Davanın reddine ka ra r ve rildiğ in e göre reddedilen m ik ta rın y ıllık m ik ta rın ın ya rısın ın davalı lehine a v u ka tlık ücreti ola ra k ta k d ir edilmesi g e re kirke n ... m aktu vekalet ücreti hesap edilmesi doğru d eğ ild ir» (1 7 8 ). V e kilin vekalet ücretine hak kazanabilmesi için duruşm alara k a tıl ması zorunlu d e ğ ild ir (1 7 9 ). Davada davacı lehine kabul edilen k ira n ın y ıllık fa rk ı, davalı için de red edilen y ıllık kira fa rk ı gözönüne a lın ır. Ne var ki red ve kabul edilen m ik ta rın vekalet ücretine hak kazandıracak m ikta rd a olm ası gerekm ek tedir. Örneğin : «Davacı yeni dönemde a ylık kira parasının 1005 lira ola rak te sbitin i istem iş, mahkemece 1004.32 lira ola ra k tesbit e dilm iş, 68 ku ruşluk kısım red e d ilm iş tir. Bugünkü para değerine göre 68 kuruş her iki ta ra f yönünden de b ir değer taşım adığından, 68 kuruşa ilişen davanın reddi nedeniyle davalı ta ra f yararına 1000 lira vekalet ücreti ta k d ir edilmesi (177) 3.HD., 18.2.1980; 963/1081. (178) 3.HD., 22.10.1985; 6632/6830. (179) 3.HD., 23.2.1981; 992/983. 287 NİHAT YAVUZ hak ve nasafet ilkesi ile bağdaşmaz. Bu durum da dava aynen kabul e d il miş gibi dvacı ta ra f yararına vekalet ücretine hükm edilm esi gerekir» ( 180). «Dava kısmen kabul edildiğine göre davayı vekille ta kib eden davalı ta ra f için dava ta rih in d e y ü rü rlü k te bulunan Av. As. Üc. Tar. leri h ükü m lerine göre vekalet ücreti ta k d iri gerekir. Bundan ayrı HUMK. nun 417. maddesinde uygulanacak yargılam a g id e rle rin in ta ra fla r arasında b ö lü ştü rülm esi g e rekir»( 181). C) 1) vacının USUL HUKUKU DAHİL ÇEŞİTLİ KONULARLA İLG İLİ KARARLAR HUMK. 71 : «Mahkemece bozma ilâm ına u yulduktan sonra da tutanağa geçen sözleri, keşif tutanağındaki beyanları ve temyiz dilekçesindeki a çıkla m a ları, davacının bu davasını lâyıkı ile ta k ib edecek ehliyette olm ad ığın ı g ö ste rm iştir. Mahkemece HUMK. nun 71. maddesi uygulanm adan davanın reddi doğru d eğ ild ir» ( 1 ) . 2) HUMK. 74 : «Dava dilekçesinde kira parasının 1.1.1980 gü nünden başlayarak a ylık 10 bin lira ola ra k tesbiti is te n ilm iş tir. Mahkemece davanın 1 .1.19 8rde n itibaren 11200 lira o la ra k tesbiti cihetine g id ilm iş, hüküm davalı tarafından tem yiz e d ilm iş tir. Davadaki istek a ylık kira parasının 10 b in 'lira ola ra k tesbiti olduğuna göre bu istek aşılarak hüküm tesis olunam az» ( 2 ) . Bu konuda b ir örnek daha «Davacı 1.1.1981 ta rih in d e başlayan dönem için a ylık kira parasının 4100 lira olarak tesbiti ile ilg ili harcını vererek b ir dava açmadığına gö re bu davada verilecek hüküm le dava dilekçesindeki 3 bin lira lık istek aşılamaz» ( 3 ) . Ne var ki davada yeni dönem için istenen kira parasının 6500 lira olduğu b e lirtils e bile y a k ıt ile b irlik te 7273 lira n ın hüküm a ltı na alınm ası halinde istem aşılm asından söz edilemez ( 4 ) . 3) HUMK. 83 : « B ir davada usulüne uygun o la ra k ıslâh yapılm a dıkça davadaki istek dışına ç ık ıla ra k hüküm tesisedilemez» 4) HUMK. 9 4 /2 : «Dava dilekçesinde ih ta rla (5 ). istenen m iktarda n a y rıla ra k davalının cevabî ih ta rın d a k i kabulüne çok yakın kira parasının tesbiti iste nilm iş ve ilk o turum d an önce dava kabul e d ilm iş tir. HUMK. 9 4 /2 gereğince davalının hal ve veziyeti ile aleyhine dava ika- (180) (181) (1) (2) (3) (4) (5) 3.HD., 20.12.1979; 7312/7295. 3.HD., 8.9.1983; 3211/3460. 3.HD., 8.4.1982; 1276/1514. 3.HD., 25.5.1981; 2686/2683. 3.HD., 15.6.1981; 3060/3132. 3.HD., 29.6.1981; 3310/3350. 3.HD., 29.11.1979; 6826/6819. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 288 meşine sebebiyet verm em iş olduğunun kabulü ile sorum lu tu tulm am asında b ir isabetsizlik b u lu n m a m a kta d ır. Ancak, dava aynen kabul edildiğine göre davalı ta ra f lehine vekalet ücreti ta k d iri için b ir neden b ulunm adığı halde dayanağı da gösterilm eden davalı ta ra f lehine vekalet ücreti ta k d iri doğru d eğ ild ir» ( 6 ) . Eğer davalı ihtara verdiği cevapta yayınlanıp belli olduğu zaman indeksteki a rtış ın k i raya yansıyan bölüm ü kadar kira parasında a rttırm a yapm ayı kabul ve ilk celsedeki kabule göre hüküm tesis edilm iş ise davalı yargılam a gider leri ile sorum lu tutulam az ( 7 ) . Aksi ta kd ird e davalı ihtara cevap vermez ve böylece davanın açıfmasına sebebiyet verm iş olursa yargılam a g iderleri ile sorum lu tu tu lu r ( 8 ) . Ayrıca davalının kabulünden aşağı b ir m iktara da tesbit yapılam az ( 9 ) . DAVADAN FERAGAT: Kira tesbiti davalarında v e kilin vekaletnam e sinde davadan feragata ye tkisin in b ulunup b u lu n m ad ığ ının a ra ştırılm a sı gerekir ( 1 0 ). Ayrıca m ecburi dava arkadaşlığı bulunan hallerde d ava lılar dan b iris i hakkında vaki feragat diğer d a va lılar hakkında da davadan vazgeçmeyi kesin surette kapsamadığı cihetle tüm davadan vazgeçilmiş şekilde geçerli sayılamaz (1 1 ). 5) HUMK. 151 : Feragatla ilg ili beyanların HUMK. nun 151. madde si hükü m le rine göre behemahâl o kun arak imza edilm esi gerekir. Zabta geçen sözlerini davacı v e k ilin in imza etm ediği d ik k a te alınm adan davanın feragat nedeniyle reddi doğru d e ğ ild ir (1 2 ). Ayrıca bkz. «T araflar arasın da yazılı ola ra k yapılan kira sözleşmesinde y a k ıt giderleri davacıya ait b u lu n m a kta d ır. Y a k ıt g id e rle rin i davalı ta ra fın üstlendiği ve bu yolda b ir d e ğ işiklik ya pıldığı anlam ına gelebilecek duruşm adaki davalının beya nı kendisine okun arak imza e ttiriIm e d iğ i, g ib i, davalıda zabta geçen beya nını d e ğ iş tirm iş tir» (1 3 ). 6) HUMK. 163 : Mahkemece ancak uyuşm azlık konusu olan olay lar için ta ra flard an d elil iste nir. Davacının 5.S.H. M ahkem esinin kira tesb itin e iliş k in ilâ m ın ın ibrazı hakkında b ir isteği bulunm adığı halde bu ilâ m ın ibrazı hususunda re'sen davacı tarafa m ehil ve kesin mehil verilerek sonuçta bu m ehillere uyulm adığından söz e d ilip davanın reddi cihetine gidilm esi doğru d e ğ ild ir. Ka İdi ki eğer mahkemece re'sen incelenmesi ge (6) (7) (8) (9) (10) (11) (12) (13) 3.HD., 27.11.1979; 6724/6830. 3.HD., 5.5.1980; 2573/2662. 3.HD., 15.2.1979; 1053/1155, 3.HD., 29.6.1981; 3262/3320. 3.HD., 11.2.1983; 643/727. 3.HDV 13.9.1982; 3573/3407. 3.HD., 16.1.1981; 204/194. 3.HD., 30.3.1981; 1641/1651. NİHAT YAVUZ 289 rekli görülüyorsa 5.S.H. Mahkem esinden sözü edilen ilâma a it dosyanın istenerek incelenmesi de m ü m kü n d ü r ( 1 4 ). 7) HUMK. 410 : «HUM K. nun 410. maddesine göre hüküm için muayyen olan o turum d a ik i ta ra f veya b iri gelmese bile verilecek hüküm hazır im işle r gibi yüze karşı a ddolunur. Mahkemece hüküm ve rilm e k üzere ta lik yapıldığından anılan 410. madde hükm üne göre davacının son o tu ru m a gelmemiş, olm ası dosyanın işlemden k a ld ırılm a s ın ı gerektirm ez» ( 1 5 ). 8) HUMK. 425 : 12.9.1983 «Dosya ta ra flard an b irin in başvurm asına kadar ta rih in d e işlemden k a ld ırılm ış ve b ir y ıl içinde yenilenm ediği için 13.9.1984 ta rih in d e açılm am ış sayılm asına ka ra r v e rilm iş tir. Şu du rum da usulün 425. maddesi kapsamına giren davanın te rk i n ite liğ i taşı yan bu işlemden dolayı davalı yararına dava ta rih in d e y ü rü rlü k te bulunan 15.4.1981 ta rih li Av. As. Üc. Tar. le rin in 8. maddesi uyarınca vekalet ücre ti ta k d ir olunm ası gerekir» ( 1 6 ). 9) KESİN HÜKÜM : «Dava konusu yer 1972 ta rih in d e y a k ıt dahil 4200 giraya davalıya kira la n m ış ve ta ra fla r serbest iradeleri ile kira söz leşmesini im za la m ışla rd ır. Sonraki kira dönem lerinde kira p araları ait o l duğu dönem ler için ta ra fla rı bağlayıcı şekilde hükm en tesbit e dilm iş ise de, bu tesbitlerde bazen gerçek y a k ıt g id erinin d ik k a te a lınm adığı bazen de çıp la k kira parasının gerçeğe uygun olm ayan b ir şekilde hesaplandığı g ö rü lm ü ştü r. Bu gibi d u ru m la rd a ilk kira sözleşmesinin ya pıldığı 1972 ta rih in d e taraflarca saptanan 4200 lira kira parası içerisinde ne kadar y a k ıt gideri bulunduğu ve ne ka da rın ın çıpla k kira parası bulunduğu a ra ş tırılıp , bun lar arasındaki oran saptandıktan sonra çıpla k kira parası 1.3.1972 ta ri hinden 1.3.1982 ta rih in e kadar Ticaret B a kan lığınca düzenlenen Toptan Eşya Fiyat İndeksindeki a rtış la rın her kira yılın a yansıyan b ö lü m le ri to p lamı kadar a rttır ıld ık ta n sonra buna yeni dönem için saptanan y a k ıt gi d erleri eklenerek a ylık kira parası tesbit e d ilm e lid ir» ( 1 7 ). İcra te tk ik m e rciin in k a ra rı ise kesin hüküm o lu ştu rm az : «Davacı a ra la rın d a ki söz lü kira sözleşmesine dayanarak kira parasının te sb itin i istem iş, davalı kira sözleşmesini davacının m u risi ile ya p tığ ın ı ile ri sürerek davacının tek ba şına dava açamayacağını savunm uştur. Davalının ibraz e ttiğ i ve davacının m urisi Teopisti S im onidis ile aynı (14) (15) (16) (17) 3.HD., 3.HD., 3.HD., 3.HD., 15.6.1981; 3058/3131. 10.1.1983; 5559/65. 7.3.1985; 1410/1509. 12.9.1983; 3053/3580. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 290 yer hakkında yaptığı 1.1.1972 ta rih li b ir yıl süreli yazılı kira sözleşmesine davacı tarafça itirazda b u lu n u lm a m ış tır. B a kırkö y 4. İcra T e tk ik M ercii H â kim liğ in in ta ra fla r arası,nda sözlü kira anlaşm asının v a rlığ ın ı saptayarak davalının itira z ın ın ka ld ırılm a sına yö ne lik derecattan geçmek suretiyle kesinleşen 17.6.1981 gün ve 11/110 sayılı ka ra rı ta ra fla rı bu yönde bağlayan kesin hüküm niteliğind e d e ğ ild ir. Mahkemece yapılacak iş; ta ra fla rın iddia ve savunm aları d o ğ ru ltu sunda varsa diğer d e lille rin i sorm ak, davacı ile davalı arasındaki kira söz leşmesi usulen isbatlanm adığı ta kd ird e kira parasının son a rtış ta rih in den dönem sonuna kadar Ticaret B a kan lığınca yayınlanan indekslerin her kira yılın a yansıyan b ö lü m le rin in toplam ı kadar b ir a rtış yapm ak; eğer kira sözleşmesi davacının m urisi tarafından y a pıldığı anlaşılırsa iş tira k hali olm ası nedeniyle tek m irasçı tarafından dava açılamayacağından, da vacıya veraset belgesi ibraz e ttirile re k M K. nun 581. maddesi gereğince d i ğer m ira sçıla rın usulüne uygun m uva fa ka tla rın ın alınm ası veya terekeye b ir mümessil tayin o lu nd uktan sonra onun aracılığı île davaya devam o lu n masından ib a re ttir» ( 1 8 ). 10) DELİLLER M AHKEMEYE DURUŞMAYA GELMEMESİ SUNULDUKTAN DAVANIN BU SONRA DAVACININ NEDENLE REDDİNİ GEREKTİRMEZ «Davacı davasını ka nıtlam a k için gereken tüm d e lille ri mahkemeye v e rm iş tir. Bu d e lille r hüküm tesisine y e te rlîd ir. Davacının mazeret b ild ire re k duruşm aya gelmemesi d e lille rin in d ik kate alınm am asını gerektiren b ir neden olamaz. Davalının cevabı da gözönünde tu tu la ra k hüküm tesis e d ilm e lid ir» ( 1 9 ). Örneğin dosyada önceki kira yılın a iliş k in kira tesbitine ait hüküm ve dosya ile zamanında yapılan ihtarla ilg ili belge de bulunduğundan ve b ir kira y ılı içinde Ticaret B a kan lığınca düzenlenen Toptan Eşya Fiyat En deksindeki kiraya yansıyan bölüm ü b ilind iğin de n bu oranda a rttırm a .ya pılm ası g erekir. Davacının duruşm aya gelmemesinden dolayı dava red edi lemez (2 0 ). Ancak davacı ta ra f ih ta rlı tebligata rağmen duruşm aya gele rek davasını kanıtlayam az ise davasının red olunacağı ta b iid ir (2 1 ). 11) KİRA TESBİTİ DAVALARINDA FAİZE HÜKMEDİLEMEZ «K ira tesbiti davalarnda eda davaları gibi yasal faize hükm etm ek ola (18) (19) (20) (21) 3.HD., 3.HD., 3.HD., 3.HD., 4.11.1982; 4444/4646. 4.7.1986; 6082/6881. 16.12.1982; 5233/5284. 2.12.1983; 4632/4807. 291 NİHAT YAVUZ nağı y o k tu r... Bu ya nlışlığ ın düzeltilm esi yeniden yargılam ayı g erektirm e diğinden hüküm fık ra s ın d a k i (ge çerlik ta rih i olan 1.8.1979 tarih in d en it i baren tesbit edilen 509 lira lık a rtış üzerinden % 5 yasal faiz y ü rü tü lm e s i ne) cüm lesinin ç ık a rıla ra k hükm ün d ü ze ltilm iş b iç im iy le onanm ali- d ır» ( 2 2 ). «Dava dilekçesinde istenen kira parasının açıklanm am ası dava d ile k çesinin düzenlenmesinde yasal noksanlık o lup, ilk itira z o la ra k ile ri sü rü l m e m iştir» ( 2 3 ). Ancak dava dilekçesinde a ylık kira n ın 1750 liraya ç ık a rıl ması şeklindeki yazının 2500 liraya d e ğ iştirild iğ in e d a ir düzeltm e davacı ve k ili tara fınd a n paraf edilm ediğine ve harçta 1750 lira lık istem üzerinden alındığından davadaki asıl istem in 1750 lira olduğunun kabulünün g erekti ğine k a ra r v e rilm iş tir ( 2 4 ). 13) KİRA TESBİT DAVALARINDA FAZLAYA DAİR HAK SAKLI TUTULAMAZ «Eda davasından ayrı o la ra k tesbit davasının açılabilm esi için, huku k î b ir y a ra rın bulunm ası ve b ir h u k u k î iliş k in in te sb itin in istenmesi zorun lu d u r. Davada, tesbit edilecek h u k u k î iliş k i bölünüp, b ir parçasının te sb iti nin istenmesi söz konusu olamaz. Böyle b ir uygulama b ir ta ra fı himaye b i çim inde sonuç doğuracağı g ib i, dava ekonom isine de ters düşeceğinden faz laya a it hak saklı tu tu la ra k bu haktan bahisle ik in c i b ir tesbit davası açı lamaz» ( 2 5 ). Kaldı ki bu tü r davalarda genellikle ilk açılan davadaki ihtarnam elere dayanıldığından ve çoğunlukla aradan b ir y ıl geçmiş b u lu n duğundan dolayı a rtık eski dönemden de kira parasının geçerliliği söz ko nusu o lm aya ca ktır. Örneğin : 5.12.1978 ta rih in d e tebliğ edilen ih ta rn a meye dayanılarak 14.2.1980 ta rih in d e dava dilekçesi tebliğ edilen dava jle 1.1.1979 ta rih in d e başlayan kira dönem i ile ilg ili kira tesbiti davası açı lamaz. Ya da 12.12.1983 ta rih in d e tebliğ edilen dilekçeye dayanılarak 1.1.1983 ta rih in d e başlayan kira dönem i ile ilg ili kira tesbit davası açıla maz. 14) KİRALANANIN SİYASÎ BO ŞALTILM ASININ, PARTİNİN FESHİNİN SATILM ASININ KİRA TESBİTİ YA DA DAVASINA ETKİSİ Kiralanan 24.11.1979 ta rih in d e b oşa ltılm ış olsa bile davacının 1.3.1979 tarih in d en boşaltm a ta rih in e kadar tesbit edilecek kira parasını almaya hakkı olacağından kira parasının te sb itin i istem ekte h u k u k î ya ra rı b u lu n (22) (23) (24) (25) 3.HD., 3.HD., 3.HD., 3.HD., 29.9.1980; 4715/4911. 28.2.1983; 911/1106. 20.12.1982; 5195/5315. 26.1.1981; 129/459; 3.HD., 21.6.1984; 3376/3530. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTE AfATİK AÇIKLAMASI (II) 292 m a k ta d ır. Hatta davanın boşaltm anın gerçekleşmesinden sonra açılm ası dahi sonucu değiştirm ez ( 2 6 ). Ancak kiralanan 1.12.1981 ta rih in d e boşal tılm ış ise dava dilekçesinin te bliğin i izleyen 1.9.1983 ta rih in d en itibaren başlayacak yasal dönem in kira parasının tesbiti istenilem ez ( 2 7 ). «K ira parasının a rtırılm a s ı ile ilg ili ih ta rın tebliğ ta rih i a ra ş tırılm a m ış tır. Bu ih ta r süresinde tebliğ edilm iş ise davacı yeni donem başlangıcı olan 22.11.1984 ta rih in d e başlayan yeni dönem kira parasının te b itin i is temede ve bu davayı açmada h a k lıd ır. Dava konusu taşınm az m alın davadan sonra 4.1.1985 ta rih in d e s a tıl ması davanın incelenmesine engel teşkil etmez. Ancak hükm ü davacı ta ra f tem yiz etm ediğinden bu yön bozma sebe bi sayılm am ış ise de davalı yararına vekalet ücreti ta k d iri gerekm ediğinin tesbiti için ih ta rın tebliğ ta rih in in a ra ştırılm a sı z o ru n lu d u r. İh ta r süresinde tebliğ edilm em iş ise, tesbit edilecek kira parası 22.11.1985 ta rih in d e başlayan kira dönem i ile ilg ili olacağından ve bu yerde 4.1.1985 ta rih in d e satıldığından davanın reddi haklı b îr nedene da yanacağı için davalı ta ra f yararına vekalet ücreti ta k d iri gerekecektir» (2 8 ). « B ir sonraki (örneğin 1.10.1980) dönem i için açılan dava Yargıtay'ca bozulduğu halde eğer yenilenm em iş ise davacının 1.10.1977 ile 1.10.1979 arasındaki dönem in kira parasının te sb itin i istemeye hakkı o lu r (2 9 ). «Dava dilekçesinde 1.3.1980 tarih in d en geçerli o lm ak üzere kira tes b iti iste n ile n m iştir. Kira sözleşmesine göre kira cı C. Güven Partisi olup, tesbiti istenilen kira dönem inde ve ondan sonra da k ira c ılık sıfa tı devam e tm e kte dir. Sözü edilen p a rtin in 2533 sayılı Yasa ile sonradan feshedil mesi ve kira lad ığı ye rin tasfiyeye tabi kılın m a sı bu davanın görülm esine engel teşkil etmez. Davaya bakılm ası gerekirken reddine ka ra r verilm esi doğru d eğ ild ir» ( 3 0 ). 15) MAHKEME İLÂM LARINDAKİ GEREKÇENİN BAĞ LAYICILIĞ I SORUNU «Davacı kira sözleşmesinin 5 ve 6. maddesine dayanarak her kira y ı lında kira parasını tesbit isteme hakkı bulunduğundan bahisle açtığı kira (26) (27) (28) (29) (30) 3.HD , 3.HD., 3.HD., 3.HD., 3.HD., 16.9.1980; 4077/4475. 2.5.1983; 2102/2231. 11.4.1985; 2283/2575. 18.3.1982; 1042/1144. 18.10.1982; 4141/4317. NİHAT VAVUZ 293 tesbit davası, kira sözleşmesinin 5 yıl süreli yapıldığından ve ancak 5 y ı lın sonunda kira parasının tesbiti istenebileceğinden red edilm iş ve karar tem yiz edilm em ek suretiyle ke sin leşm iştir. Sözü geçen kesinleşen ilâm , sonuca sıkı sıkıya bağlı olan gerekjesiyle, davacıyı bağlar» ( 3 1 ). 16) HÜKMÜN GEREKÇE KISM İ İLE HÜKÜM FIKRASI ARASINDA UYUM OLM ALIDIR Ö rneğin, hükm ün gerekçe kısm ında kira parasının a y lık 3 bin lira ola ra k tesbiti kabul e dildiği halde hüküm kısm ında kira parasının 3500 liraya ç ık a rılm a k suretiyle tesbiti doğru g ö rü lm e m iş tir ( 3 2 ). 17) ALEYHE BOZMA YASAĞI «K ira y ılı içerisindeki Toptan Eşya Fiat Endeksindeki a rtış ın kiraya yansıyan bölüm ünden daha fazla b ir oranda kira parasında b ir a rttırm a yapılm ası hükm ü tem yiz eden davacı aleyhine bozma sebebi sayılm am ış tır» (3 3 ). 18) KİRA TESBİTİ İLE B İR İKM İŞ KİRA ALACAĞININ TAHSİLİ BİR DAVADA İSTENEBİLİR M İ? Dava dilekçesinde k ira parasının yeni kira dönem inden başlayarak a y lık o la ra k tesbiti ile d avalının dava ta rih in e kadar olan kira alacağının tahsili iste nilm iş ise; örneğin : 29.6.1980 gününden 29.6.1983 gününe kadar a y lık 500 liradan toplam 180 bin lira kira alacağının tahsili ile 29.6.1983 gü nünden başlayarak a ylık kira parasının 6500 lira o la ra k tesbiti istenilm iş ise bu ik i isteğin aynı davada görülm esinde b îr isabetsizlik y o k tu r (3 4 ). Ancak kira parasının te sbiti ile b irik e n kira parası fa rk ın ın faizi ile b irlik te tahsiline ka ra r verilm esi istenilem ez. Zira «ödenm ekte olan kira bedeli ya taraflarca veya hükm en tesbit olununcaya kadar ta ra fla rı bağlayacağına ve hükm en tesbit olunan kira bedelinin ise 21.11.1966 ta rih ve 1 9 /1 0 sa y ılı İçtihadı B irle ştirm e h ü kü m le rin e göre geçerli sayılacağı ta rih te n itib a ren bağlayıcı olacağına göre, kira fa rk ın ın istem i h akkınd aki davanın reddinde b ir isabetsizlik g ö rü lm e m iştir» (3 5 ). (31) 3.HD., 23.11.1982; 4773/4890 (NOT : Davacının yeniden açtığı kira tesbiti davasını mahkeme red eder ve Yargıtay yukarıda anılan gerekçe ile ka ra n onaylar). (32) 3.HD., 8.9.1983; 3211/3460. (33) 3.HD. 23.9.1983; 3599/3768. (34) 3.HD., 22.11.1983; 4538/4658. (35) 3.HD., 9.10.1984; 4362/4767. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 294 19) KİRA SÖZLEŞMESİNİN K IS M Î GEÇERSİZLİĞİ HALİNDE KİRA TESBİTİ «K ira sözleşmesinin özel ş a rtla rın ın 2. maddesinde kira akdi 3 y ıl de vam e ttikte n sonra kiralanan yeri kirasız o la ra k davalı ta ra fın kulla nılm a sı ö n g ö rü lm ü ştü r. , Taşınmaz mal davacı derneğe a ittir. Kira sözleşmesi derneğin Bolu Şubesi Başkanı tarafından kiralayan o la ra k d üze nlen m iştir. Tüzüğün 32. maddesine göre şubeler, merkezi ilzam edici işlem yapam ayacaktır. Tü züğün 20. maddesi hükm üne göre y e tk ili organlarca bu hususta ka ra r v e rilip kira sözleşmesini yapan Bolu Şube Başkanına yetki verilm e m iş ise kira sözleşmesindeki anılan şart derneği bağlamaz. T a ra fla r 1.3.1973 ta rih in d e başlayan kira sözleşmesinin diğer h ükü m lerinin geçerliğinde uyuşmazlığa düşm em işle rdir. 1.3.1978 ta rih in d e kira parası a rtırıla ra k yapılan yeni sözleşme ile il g ili davacı derneğin tüzüğüne göre y e tk ili k u ru lla rın ın k a ra rla rı yoksa bu ikin ci kira sözleşmesinin geçerliliğinden bahsedilemez. Bu durum da 1.3.1973 ta rih in d e yapılan kira sözleşmesinin bedelsiz kullanm a ile ilg ili şartı dışındaki h ü kü m le rin in 6570 sayılı K ira la r Kanununun 11. maddesine göre Kanun gereği her kira y ılı yenilendiği d ikk a te a lın arak davaya b a k ıl ması gerekir» (3 6 ). 20) SÜRESİZ KİRA SÖZLEŞMELERİNDE KİRA TESBİTİ VE ÖZEL LİKLE TESBİT EDİLECEK KİRA PARASININ GEÇERLİ OLACAĞI DÖNEMİN BELİRLENMESİ SORUNLARI a) «T a rafla r arasında yapılan kira akdinin süresiz olduğu hususun da bi ranlaşm azlık b u lu n m a m a kta d ır. BK. nun 262. maddesine göre ihbar y a p ılıp akdin sona e rd iğ i' gün b e lirtilip bu suretle yeni dönem başlangıcı saptanması z o ru n lu d u r. Bunun için de davacıya sözü edilen 262. madde gereğince ihbarda b ulunup bulunm ayacağı so ru lm a lı ve davacı böyle b ir ihbar yaptığı ta kd ird e ihb arın tebliğ ta rih i ve kira a kdinin fesh edilm iş sayılacağı gün yeni dönem başlangıcı kabul edilerek kira akdinin başlan gıcı ta rih i ile yeni dönem in başladığı tarihe kadar Toptan Eşya Fiat Endek sindeki a rtışın her kira y ılın a yansıyan b ö lü m le ri to pla m ı kadar kira iliş kisinin kuru ld u ğu ta rih te k i ilk kira parası a rttır ılm a lı ve ta ra fla rın anlaş tık la rı a ylık 3 bin liradan aşağı o lm am ak üzere a y lık kira parası saptan m a lıd ır» ( 3 7 ). (36) 3.HD., 16.1.1981; 59/201. (37) 3.HD., 28.1.1982; 282/344 (NOT : Davacı kira parasının 3.8.1981 tarihinden itibaren 3500 lira olarak tesbitini istemiş, mahkeme davayı red etmiştir). 295 NİHAT VAVUZ b) «T a rafla r arasındaki sözlü kira a kdinin süresiz olduğu konusun da b ir uyuşm azlık b u lu n m a m a kta d ır. Kira için ne' sarih ve ne de z ım n î b ir süre tayin edilmeyen bu gibi hallerde, her zaman kira parasının tesbiti davası a ç ıla b ilir. Kira süresi belirlenemeyen bu gibi hallerde, tesbit edilecek kira para sının geçerli olacağı döneırıin belirlenm esinde BK. nun 262. maddesi göz önünde tu tu lm a lıd ır. Kira parasının a rttırılm a s ı için ih ta rı alan ve kendisine bu konudaki dava dilekçesi tebliğ edilen k ira c ın ın , kira parasının a rttırılm a s ın ı kabul etmemesi halinde m akûl b ir a raştırm a ve düşünm e süresi geçtikten sonra kira a kdinin feshini ihb ar edebileceği gözönüne a lın arak, 262. madde hükm üne göre böyle b ir ihb ar üzerine kira a kdinin feshedilm iş sayılacağı güne kadar, tesbit edilecek yeni kira parasından sorum lu tutulam ayacağı k a b u le d ilm e lid ir. Bu durum da, ta ra fla rın beyanları da gözönüne alın arak kira söz leşmesinin başlangıç ta rih i tesbit e d ilm e li, ih ta r veya dava dilekçesinin teb liğ ta rih in e göre araştırm a ve düşünm e için geçecek m akûl b ir süre d ik kate alın arak, k ira c ın ın ihbar suretiyle akdi fe she ttiğ in i kiralayana b ild ir mesi gereken ta rih e göre 262. madde uyarınca kira a kdinin feshedilm iş sayılacağı ta rih saptanm alı ve bu ta rih , tesbit edilen kira parasının geçerli olacağı dönem in başlangıcı o la ra k hüküm altına a lın m a lıd ır» (3 8 ). c) « T a rafla rın kabulü veçhile kira başlangıcı 30 Eylül 1982 olarak tesbit edilm iş olduğuna göre 7.2.1984 ta rih în d e davalıya tebliğ edilen dava dilekçesi ihbar kabul edildiğinde, BK. nun 262. m addesini 1. bendindeki esaslar karşısında davacı üç a ylık asgari ihb ar süresi şartı da gözönüne alın arak, 30.9.1984 ta rih in d e sona eren 6 a ylık süre için ihbarda b ulun muş sayılacağından yeni dönem kira parasının anılan ta rih i izleyen aybaşı olan 1.10.1984 ta rih in d en geçerli olm asına ka ra r verilm esinde b ir isabet s iz lik b u lu n m a m a kta d ır» ( 3 9 ). 2 1) SONRADAN YAPILAN YAPILAR TAŞINMAZI (A R S A Y I) MUSAKKAF (ÖRTÜLÜ) HALE SOKABİLİR M İ? «Davaya konu olan taşınm az m al, davalı Belediye ile Petrol O fisi an laşarak benzin istasyonu tesis edilm ek üzere plan ve projesi ya pılarak üzerine b ir kısım inşaat tesis e d ild ikte n sonra, önce M.P. adında b îr kişiye kiraya v e rild iğ i, daha sonra bu k ira c ın ın k ira c ılığ ın ı sürdürem eyeceğinin anlaşılm ası üzerine encümen (38) 3.HD., 1.10.1984; 4577/4477. (39) 3.HD., 6.2.1985; 622/629. kararına dayanılarak 1.12.1972 başlangıç 296 KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) ta rih li sözleşme ile, 10 yıl süre ile davacıya kira la n d ığ ı, kira sözleşmesinin özel şa rtla r bölüm ünün 4. maddesinde taşınm az mal üzerinde yapılacak her tü rlü tesislerin kira süresinin sonunda Belediyeye bırakılacağı hükm ü bulunduğu a n la şılm a kta d ır. B ilirk iş i inşaat m ühendisi S.C.'mn 18.10.1982 ta rih li raporunda taşınm az mal üzerinde, m o to rin , benzin ve yağ pom pası, hava saati ve beton kanal dışında b ir telefon kulübesi, 2 k a tlı k â rg ir yıkam a yağlama binası ile k â rg ir m üştem ilât binası, ik i k a tlı idare bina sı ve tek ka tlı büfe binası bulunduğu b e lirtilm e k te d ir. Bütün bu ya pıların m usakkaf sayılıp sayılmayacağı hususu ta rtışılm a d a n ve nedeni de göste rilm eden kiralanan m usakkaf sayılm ayan yerlerden olduğu kabul edilerek davacının davasının reddine ka ra r v e rilm iş tir. M ahkem enin kabulü açıklanan d elille re a yk ırı d üşm ektedir. Y u karıda açıklandığı şekilde taşınm az mal üzerine sonradan y a p ıld ı ğı anlaşılan ve sözleşme süresi sonunda kiralayana b ıra k ıla c a k olan yapı larla b ir lik te dava konusu yerin 6570 sayılı Yasanın 1. maddesinin kapsa mına giren yerlerden o lu p olm adığı hususu toplanan d e lille re göre ta rtı şılm ak ve m evcut d e lille r yeterli görülm ediği ta k d ird e yeniden b ir uzman b ilirk iş in in görüşü a lın arak varılaca k sonuca göre hüküm tesis etm ek gere k ir» ( 4 0 ). «1.8.1963 ta rih li kara sözleşmesi h ü kü m le rine göre, eski hal ye rin in ar sası üzerine k ira c ıla r tara fınd a n garaj ve kahvehane yapılacağı ve böylece m usakkaf hale g etirile n kiralanan, k ira c ıla rın kira süresince sözleşmede be lirtile n koşullarla kullanacakları kabul e d ilm iş tir. K iralayanın m uvafakati ile yapılan bu ya p ıla rın y ık ıld ığ ı da iddia ve isbat o lu n m a m ış tır. Sözleşme kşu lla rı gereği m usakkaf hale g etirile n dava konusu yer 6570 sayılı K ira la r Kanununun 1. maddesinde sayılan ve sözü edilen Yasa ya tabi olan b ir ye rd ir. Bu nedenle davaya bakılm ası gerekirken reddi doğ ru d eğ ild ir» (4 1 ). (40) (41) 3.HD., 26.6.1984; 1828/3526. 3.HD., 29.1.1980; 509/618. (NOT : Aynı yer ile ilgili bulunan yükse nin 20.11.1979 gün ve 7731/9190 sayılı ilâmı ise şöyledir : «Dava akdin so na ermesi nedeniyle kiralananın boşaltılması isteminden ibarettir. Mah kemece red k aran verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir/Davacı, dava konusu taşınmaz malın musakkaf olmaması nede niyle 6570 sayılı Kanun hükümlerine göre değil BK. nun hükümlerine tabi olduğunu, davalıda tam tersine taşınmaz malın musakkaf olduğu nu, buna göre olayda BK. hükümlerinin uygulama yeri olmayıp 6570 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini bildirmiştir/Taraflar arasında yapılan kira sözleşmesinin başlangıcı 1.8.1963 olup, sü resi on senedir. Söz konusu akdin (kiralanan şeyin heyeti hazırası) yazısının karşısında eski hal yerinin arsası olup, kiracılar tarafından yapılan tesisler hakkmdaki diğer sayfada, hususî şartlarda (bildirildi NİHAT VAVUZ 22) 297 BOZMADAN SONRA İBRAZ EDİLEN BELGE KARŞI TARAF YARARINA DOĞMUŞ BULUNAN USULÎ MÜKTESEP H AK KI İHLÂL EDEMEZ Buna göre bozmadan önce mahkemece kira cağı ta rih i parasının geçerli ola 19.10.1980 o la ra k kabul etm iş ve buna d a ir hüküm davacı ta ra fınd a n tem yiz edilm eyerek g e çe rlilik bakım ından davalı yararına ka zanılan b ir hak meydana g etirm iş ise, davacının bozmadan sonra ibraz e ttiğ i ihtarnam enin tebliğ ta rih i d ikka te a lın a ra k tesbit edilen kira para sının 1.11.1979'dan itiba re n geçerli olacağına ka ra r verilem ez (4 2 ). 2 3) HUMK. 5 0 9 /5 1 0 : Davacıya duruşm a gününü b ild ire n te b li gatta duruşm aya gelmediği ta kd ird e HUMK. nun 5 0 9 /5 1 0 . m addelerine göre işlem yapılacağı ve gıyab tebliğ edilmeden hüküm tesis edileceği hususu yazılı b u lu n m a m a kta d ır. Bu durum da davacı ve kilin e sözü geçen hüküm lere göre tebligat yapılm adan gıyabında duruşm a y a p ıla ra k hüküm tesis edilemeyeceğinden davacı v e k ilin in son o turu m d a n çıka rılm a sı yasaya a y k ırıd ır (4 3 ). A nılan m addelere göre m eşruhatlı davetiye gönderilm eden ği üzere) denilmektedir. Aynı sözleşmenin hususî şartlar bölümünün 1. maddesinde de (kiracılar tarafından kiralanan iş bu yer üzerindeki te sisler on sene m ururü ile tarafların rıza ve muvafakatları ile hiç bir bedel talep edilmeden, kiralayanı mülk sahibi Kilisiye kalacaktır. An cak on sene m ürur etmeden kiralayan mülk sahibi kilise ve kiracılar anlaştıkları takdirde enkazı kiracılar alır. Ancak her ne sebepten olur sa olsun on senelik kira müddeti sonunda müstecirlerin yapmış olduk ları bina ve tesisler kilisenin malı olur ve müstecirler bu hususta bir hak talep edemezler) hükmü bulunmaktadır. Hususî şartlar bölümünün 1. maddesinde, on sene geçmekle tesislerin kiralayana kalacağı yolundaki hükümden, bu tesislerin kiracılar tarafından yapıldığı anlaşılmakta dır. Çünkü arz üzerindeki bina ve tesisler davacı kiralayana ait olsay dı kiracı davalının bu tesislerde hak iddia etmesi söz konusu olmazdı. Ve tesislerin on sene sonra davacı kiliseye terkedileceği yolundaki hü kümde izahsız kalırdı. Kaldıki aynı maddedeki (müstecirlerin yapmış olduğu bina ve tesisler kilisenin malı olur ve m üstecirler bu hususta bir hak talep edemezler) yolundaki açıklıkla tesislerin ve binaların kiracı lara ait olduğu ve onlar tarafından yapıldığı şüphe ve tereddüt göster meyecek derecede sabittir. Öte yandan sözleşmede, kiralanan şeyin he yeti hazırası eski hal yerinin arsası olarak tavsif olunmuştur, Bu du rum da kiralanan taşınmaz malın musakkaf olmadığının kabulü gerekir. Bu nedenle mahkemenin, dava konusu taşınmaz malın musakkaf ol duğu yolundaki görüşünde isabet bulunmamıştır. Musakkaf olmadığığma göre olayda 6570 sayılı Kanunun uygulanma yeri olmayıp BK. hü kümlerinin uygulanması gerekir). (42) 3.HD., 29.6.1981; 3303/3384. (43) 3.HD., 15.10.1981; 4519/4492. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 298 ve gıyab kararı tebliğ edilm eden, gelmeyen davalının gıyabında duruşm a yapılm ası doğru d e ğ ild ir *(4 4 ). 24) DAVALI TARAFA USULÜNE UYGUN OLARAK TEBLİGAT YA PILM ADIKÇA G IYABINDA YARGILAM A YAPILAM AZ «Davalının iş adresi yazılarak yapılan tebligat tebliğsiz iade edilm iş ve ev adresine çıka rıla n tebligatta polis H .T /e y a p ılm ış tır. Bu tebligatın Tebligat Kanunu h ü kü m le rine göre ve ona uygun ola ra k yapıldığı a nlaşılam am aktadır. Yasa h ükü m le rine uygun ola ra k davalı tara fa tebligat yapıldığı ke sin likle saptanm adıkça gıyabta yargılam a ya pıla maz» (4 5 ). 2 5) KİRA TESBİTİNDE ISLÂH : «T a rafla r arasındaki ilk kira iliş kisi 31.10.1974 başlangıç ta rih li sözleşme ile k u ru lm u ş tu r. Davacı ve kili a ylık 750 lira olan kira parasının E k im /1 9 7 7 ayından itibaren 1250 lira ya ç ık a rıld ığ ın ı, 12.2.1979 ta rih li dilekçesinde ıslâhen b ild irm iş tir. Dava dilekçesindeki o la yların ıslah yoluyla düzeltilm esine karşı tevsi itira zı ile ri sürülemez» ( 4 6 ). 2 6) MÜNHASIRAN H  K İM DEĞİŞİKLİĞİ NEDENİ İLE ESKİ ZABIT LARIN ETKİLİ OKUNMAMASI ŞEKLİNDEKİ BULUNMADIĞINDAN BOZMA USUL HATASI NEDENİ SONUCA SAYILM AM IŞ TIR ( 4 7 ). 2 7) DURUŞMAYA GELMEYEN DAVALI DAVAYI İNKÂR ETMİŞ SA Y ILIR «Davacı, dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar için hiç b ir delil ikâm e e tm e m iştir. Davaya cevap vermeyen ve duruşm aya gelmeyen dava lın ın dava dilekçesinde ile ri sürülen va kıa ları kabul e ttiğ i benimsenerek hüküm tesis edilemez» (4 8 ). 28) AHRAZ (SAĞIR VE D İLSİZ) DAVACI HAKKIN D A YAPILACAK İŞLEMLER «D avalıların mahkemeye 23.9.1983 ta rih in d e v e rd ik le ri cevap d ile k çesinde davacının ahraz olduğunu b ild irm iş le rd ir. Ahraz; dilsiz, konuşmaya m u k te d ir olm ayan kişiye denir. (44) (45) (46) (47) (48) 3.HD., 3.HD., 3.HD., 3.HD., 3.HD., 12.2.1980; 6.11.1979; 31.5.1979; 21.2.1983; 18.6.1982; 793/971. 6188/6344. 3538/3648. 772/864. 2739/2768. 299 NİHAT YAVUZ Dilsiz ve sağır olan kiş ile rin duruşm adaki ifadeleri tercüm an m arife tiyle a lın m a lıd ır. 18.10.1983 dan mı yoksa günlü o tu ru m tercüm an vasıtası tutanağından davacının ifadesinin doğ ru ile mi alındığı hususunda b ir a ç ık lık y o k tu r. Dilsiz ve sağır olduğu anlaşılan davacının ifadesi mahkemece tayin edilecek tercüm an m a rife tiy le alın dığı da tutanakta gösterilm ek ve dava dilekçesinde dayandığı d e lille ri toplam ak, d elil to pla tm a kta n (örneğin d i lekçesindeki ta n ık la rı d in le tm e kte n ) vazgeçtiğini söylerse bu ifadesi tu tanağa g e çirild ikte n sonra sonucuna göre b ir karar verilm esi gerekir» (4 9 ). 29) HUMK. NUN 482. MADDESİNE GÖRE TARAFLAR TAH KİKAT BİTİNCEYE KADAR DELİL İBRAZ VE İKÂM E EDEBİLİRLER «Mahkemece bozma me dayanak yapılan ilâm ına uyuldu kta n sonra davacı ta ra f h ük 17819 nolu ek kira sözleşmesinin ya n lış lık la ibraz e dild iğ in i ileri sürerek 17820 n um aralı kiralanan yerle ilg ili ikin c i b ir kira sözleşmesini mahkemeye v e rm iş tir. HUMK. nun 511. maddesi ile 482. maddesi h ükü m le rine göre, her iki ta ra f ta h k ik a t bitinceye kadar netice-i id d ia la rın ı teyid için delil ibraz ve ikâm e edebileceklerinden, davacı tararafından mahkemeye verilen 17820 n um aralı sözleşmenin mahkemece ka bul edilerek incelenmemesi ve bu sözleşmede d ikka te alınm ayarak hüküm tesisi yasaya a y k ırıd ır» ( 5 0 ). 30) M AHKEME KARARI YARGITAYCA ONANDIKTAN SONRA BİLE HÜKÜMDEKİ HESAP HATASININ DÜZELTİLMESİ MÜMKÜNDÜR (H U M K . 549) «Davalı, b ilirk iş i raporunda çarpım hatası sonucu tesbit edilen kira pa rasında 347.291 lira fa zla lık yapıldığından bunun d üze ltilm esin i istem iş tir . HUMK. nun 459. maddesi hükm üne göre hüküm deki hesap hataları mahkeme tara fınd a n tashih o lu n u r. K ararın onanması hüküm deki hesap hatasının düzeltilm esine engel teşkil etmez. Mahkemece istek incelenip, HUMK. nun 459. maddesine göre b ir ka ra r v e rilm e k üzere dosyanın m ahalline iadesine...» (5 1 ). (49) 3.HD., 23.1.1984; 187/218. (50) 3.HD., 9.2.1982; 475/520. (51) 3.HD., 10.6.1980; 3125/3302. 300 KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 31) TAVZİH USULÜ (H U M K . 4 5 6 ) / T AV ZİH İN AMACI HÜKÜM FIK. RASININ TANINM IŞ AÇIKLANM ASIDIR. OLAN HAKLAR TAVZİH KARARI İLE HÜKÜMLE SINIRLANDIRM AM A YACAĞI G İBİ GENİŞLETİLMESİ VE DEĞİŞTİRİLMESİ DE MÜMKÜN DEĞİLDİR «Usulün 456. maddesinde tavzih talebinin ik i örn ek dilekçe ile ya pı lacağı ve dilekçelerden b irin in uygun b ir süre içinde k a rş ılık verm esi için karşı tarafa tebliği gerektiği a ç ık la n m ış tır. M ahkem enin yasanın bu k u ra lı na uyulm adan tavih ka ra rı vermesi doğru d e ğ ild ir. Kabul şekline göre de, tavzih, ku ru la n hükm ün m üphem olduğu veya çelişik fık ra la r ihtiva e ttiğ i kanısına v a rıld ığ ı d u ru m la rd a v e rilfr. M ah kem en in'ön ceki ka ra rı müphem olm adığı gibi çelişik fık ra la rı da ihtiva e tm em ektedir. Tavzih ka ra rıyla yeni hüküm de tesis edilemeyeceğin den isteğin reddine ka ra r verilm esi gerekirken kabulü doğru d e ğ ild ir» ( 5 2 ). «Davalının yüzüne karşı te fh im edilen kısa kararda, a v u k a tlık ücre tin in kabul ve red oranında ta ra fla r arasında .paylaştırılm asına d e n ilm iş tir. Tefhim edilen kısa kararda belli b ir vekalet ücreti ta k d ir edilm em iş o ld u ğundan bu hüküm m üphem ve gayrı v a z ıh tır... Bu durum da mahkemece yapılacak iş; tavzih istem inin kabulü ile davanın reddedilen kısm ı üzerin d en 'd ava ta rih in d e y ü rü rlü k te bulunan A v u k a tlık Asgari Ücret T a rife le ri nin 19. maddesi hükm ü de d ikka te a lın arak davalı yararına ta k d ir edi len vekâlet ücreti m ik ta rın ı belirle m e k ve te fh im edilen kısa kara rd aki vekalet ücretine iliş k in m üphem ve g ayrıvazıhlığı g id e rm e k tir» ( 5 3 ). 3 2) YARG ILAM ANIN YENİLENMESİ NEDENLERİ HUMK. NUN 445. MADDESİNDE SAYILM IŞ VE SINIRLAN D IR ILM IŞ BULUNMAKTA DIR. BUNLARA UYM AYAN İSTEMLERİN REDDİ GEREKİR ( 5 4 ). Ayr|ca yargılam anın yenilenmesi davaları esas dava gibi harca ta b id ir ( 5 5 ). 32) 6570 SAYILI YASANIN 15. MADDESİNDEKİ TERCİH H A K K IN A DAYANILARAK YENİDEN KİRALANM AK İSTENEN TAŞINMAZIN YENİ KOŞULLARA GÖRE KİRA BEDELİNİN TESBİTİ İSTEMLELERİ (TARAFLAR ARASINDA KİRA SÖZLEŞMESİ BULUNMADI ĞINDAN ÖTÜRÜ) DAVANIN KIYM ETİN E GÖRE SULH YA DA ASLİYE HUKUK MAHKEMELERİNDE GÖRÜLÜR / 6570 SAYILI YASANIN 13. MADDESİNİN UYGULANMASINA BİR ÖRNEK : (52) 3.HD., 19.4.1982; 1584/17141 (NOT : Mahkeme önce red ettiği davayı bu kez tavzih talebi üzerine kabul etmiştir). (53) 3.HD., 29.9.1980; 4746/4914. (54) 3.HD., 3.4.1985; 1928/2290. (55) 3.HD, 22.4.1980; 2453/2511. 301 NİHAT VAVUZ a) «Dava dilekçesinde kira parasının a ylık 6 bin lira o la ra k tesbiti istenilm iş, mahkemece 10 bin liraya h ü k m e d ilm iş tir. Dava dilekçesinde 6570 sayılı Yasanın 15. m addesindeki tercih hak kına dayanılarak davacının yeniden kira la m a k istediği d ü kkâ n ın yeni ko şullara göre kira bedelinin tesbiti is te n ilm iş tir. T a ra fla r arasında yeni kira sözleşmesi henüz y a p ılm a m ış tır. HUMK. nun 8. maddesinde sulh m ah kem esinin bakacağı d£valar arasında kira sözleşmesine dayanan tesbit da valarından söz e d ilm iş tir. T a ra fla r arasında kira sözleşmesi olm adığına gö re görevli m ahkem enin davanın kıym e ti d ikka te a lın arak tayin olunm a lıd ır. Dava dilekçesinde b e lirtile n kıym ete göre davaya Asliye H uku k M ah kemesinde b a kılm a k üzere dava dilekçesinin reddine k a ra r ve rilm e k gere kirke n davanın esasinin incelenmesi doğru d eğ ild ir» (5 6 ). b) «6570 sayılı Yasanın 15. m addesinin 3. fıkra sın d a tahliyeden sonra im a r plânına göre yeniden inşa edilen taşınm az m alın yeni hali ile ve yeni kira bedeli ile kiralanm ası için eski kiracıya tercih hakkı ta n ın m ış tır . Davacıya davalı tara fınd a n tercih h a kkın ın bulunduğunun ih ta r e d il mesiyle yeni kira sözleşmesi oluşmayacağından ta ra fla r arasında geçerli b ir kira sözleşmesinin va rlığın da n söz edilemez. Dava konusu yerle ilg ili o la ra k halen ta ra fla r arasında geçerli b ir kira sözleşmesi bulunm am asına göre de HUMK. nun 8. m addesinin 2. fık ra s ın ın 1. bendi gereğince değere b a kılm a ksızın sulh h u ku k m ahkem esinin baka cağı b ir dava bulunm adığından davanın görev yönünden reddi gere k ir» (5 7 ). c) «Davalının m urisi 19.8.1963 ta rih in d e ölen N uri Ç iN e Hazine ara sında kira sözleşmesi ya p ıld ığ ı ve buna ta ra fla rın N uri Ç il'in ölüm üne ka dar uydu kla rın da b ir uyuşm azlık b u lu n m a m a kta d ır. N uri Çil m ira sçıla rın da n 1932 doğum lu kızı Nezire ancak m urisi ba bası N uri Ç il'in öldüğü 19.8.1963 ta rih in e kadar b irlik te ikâm et e ttiğ in i ka nıtlad ığı ta kd ird e 6570 sayılı K ira la r Kanununun 13. maddesinden ya ra rla n a b ilir. Davalı Nezire 1932 doğum lu o lup, babası N u ri'n in öldüğü ta rih te 31 yaşındadır. Davalının nüfus kaydında evli olduğu yazılı olduğuna göre bunun ev lenme ta rih i de nüfustan so ru lm a lı ve davalı babasının ölüm günü evli ise (56) 3.HD., 15.6.1981; 3044/3114. (57) 3.H.D., 8.2.1982; 378/481 (NOT : Dava dilekçesinde kira parasının gü nün koşullarına ve ekonomik esaslara göre tesbiti istenilmiş, mahkeme davayı reddetmiştir). KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 302 ayrı b ir evde oturm ası asıl olduğundan olağan'ın aksini k a nıtlam a k bunu ileri süren davalı tarafa düşer. K iralananın d urum u m uris N uri Ç il'in aile efradı ve ölüm gününe ka dar b irlik te o tu ra n la r a ra ş tırılıp bu yönü davalı lehine ola ra k ka nıtlan dığ ı ta kd ird e davanın red edilebileceği d ikka te alınm adan ve b ir delil toplan madan davanın reddi doğru d eğ ild ir» (5 8 ). 3 3) a) BK. 249 VE KİRA TESBİTİNDEKİ UYGULAMA ALANI «Davacı v e kili dava dilekçesinde, 1.7.1978 ta rih in d e aktedilen kira sözleşmesi ile kabul edilen k a lo rife rle ri yakma e dim in i davalının yerine g etirm ediğini ile ri sürerek kira parasının in d irile re k te sbitin i is te m iş tir. Bu istek n iteliği itib a riy le 'kiralayanın kiralananı a kitten beklenen k u lla n ıl maya elverişli halde b ulundurm am asından ö tü rü kira parasından uygun b ir m ik ta rın in d irilm e si isteğine iliş k in o lup ve yasal dayanağı BK. nun 249. m addesidir. Bu maddeye göre, davaya bakacak olan görevli mahkeme saptanm alı ve uyuşm azlık kira sözleşmesinin ko şu lla rın ın yerine g e tiril memesinden doğduğuna göre, görev ta rih in d e ki sözleşmedeki kira m ik ta rı na bakarak tayin e d ilm e lid ir» ( 5 9 ). b) « B ilirk iş i raporunda dava konusu d ükkâ n ın bulunduğu apartm a nın giriş kapısı kısm ında sonradan yapılan ilâve d ükkâ nın kiralananın gi riş ye rini % 50 d a ra lttığ ı, tic a rî fonksiyon ve tra fiğ in i e tkile d iğ i, v itrin özelliğini kısıtla d ığ ı ve kira lan an ın kullanm a amacına m enfi etki ya ptığ ı, bu değişikliğin kira bedelinde % 10 oranında azaltma yapılm asına neden olduğu b e lirtild iğ i halde, nedeni gösterilm eden b ilirk iş ile rin bu görüşle rine değer verilm em esi doğru d eğ ild ir» (6 0 ). c) «K ira sözleşmesinde kiralayanın m ü lk iy e ti kendisine ait bulunan 161218 num aralı telefonu k u lla n ılm a k üzere kiracıya b ıra k tığ ı, özel şa rt ların 5. maddesinde de kiracı bu telefonun kapatılm asına sebebiyet v e rd i ği ta kd ird e kiralayana 1500 lira tazm inat ödeneceği y a z ılıd ır. Kiralanan ye ri telefonlu o la ra k davalıya teslim e ttikte n sonra, kira laya nın bu telefonu k a p a ttırd ığ ı a n la şılm a kta d ır. Yeni kira parası tesbit e d ilirke n daha önce telefonu kullanan k ira c ın ın yeni kira dönem inde telefonu ka pa tılm ış o ld u ğu için kullanam am ası nedeniyle kira parasında ne oranda b ir düşüş o la b i leceği b ilirk iş iy e tesbit e ttirilm e li, yeni dönem için saptanan kira para sında bu oranda b ir in d irim y a p ılm a lıd ır» (6 1 ). (58) (59) (60) (61) 3.HD., 3.HD, 3.HD., 3.HD., 6.10.1980; 10.7.1979; 20.4.1981; 17.6.1980; 4893/4995. 4515/4658. 2017/2027. 3391/3491. NİHAT VAVUZ 34) 303 BK. NÜN 250. MADDESİNİN KİRA TESBİTİNDE UYGULANMA ALANI / KİRA SÖZLEŞMESİNDE AKSİNE ÖZEL BİR HÜKÜM BULUNMADIĞI TAŞINMAZIN AİTTİR a) rim SÜRECE Y A K IT KALORİFERLİ GİDERLERİNİ OLARAK ÖDEMEK KİRALANAN KİRALAYANA «Davada, BY. nın 250. maddesi uyarınca kira parasından in d i istenm ektedir. Davadaki isteğe göre, davaya bakm ak Asliye H uku k M ahkem esinin görevine girdiğ ind en , dava dilekçesinin görev noktasından reddi gerekirken davanın esastan reddi doğru d eğ ild ir» b) ( 6 2 ). «T a rafla r arasında sözlü o la ra k kira sözleşmesi y a p ılm ış tır. Yapılan ta m ira t m a sra fla rın ın , kiralayan ta ra fınd a n ödeneceğine d air b ir koşulun va rlığı davacı tara fınd a n isb a tla n m a m ıştır. Bu durum da mahkemece yapılacak iş; kiralananda ne gibi ta m ira t ların yapıldığı davacıya a ç ık la ttırılm a k ve m ahallinde b ilirk iş i m a rife tiy le yapılan işler saptanarak, yapılan ta m ira t gid erleri BY. nın 250 ve 258. m addesinin hüküm üne göre kira laya nın yapması gereken ayıp b erta ra f edilm iş ve ta m ira t yapılm ışsa ancak bununla ilg ili m asrafları kira c ın ın isteyebileceği d ikka te alın arak hüküm tesisinden ib a re ttir» (6 3 ). c) «Davacı dava dilekçesinde kira sözleşmesinden sonra kiralananda esaslı onarım ya p ıld ığ ın ı ile ri sü rm ü ştü r. Mahkemece bu o n a rım la rla ilg ili iddia üzerinde d u ru lm a m ış tır. Gerçekten iddia edildiği gibi kiralananda kira parasını etkileyecek o n a rım la r ya pılm ış ise Toptan Eşya Fiyat İndeksindeki a rtış dışında bu o n a rım la r nedeniyle de ayrıca b ir a rtırm a y a p ıla b ilir. B ilirk iş ile rin bu yönü de incelemesi ve iki dönem arasındaki Ticaret B akan lığınca düzenlenen Toptan Eşya Fiyat İndeksindeki a rtış ın kira pa rasına yansıyan kısm ına ilâveten kira parasına daha ne kadar b ir ilâve yapılabileceğini de b e lirtm e le ri gerekir» ( 6 4 ). d) «Kiralanan k a lo rife rlid ir. Y a k ıt g id e rle rin in kiracıya ait olduğu na d a ir kira sözleşmesinde özel b ir hüküm b ulunm adığından, y a k ıt gider lerini kiralayan ödemek zo ru n d d ıa r. Duruşmada ile ri sürüldüğü halde kira laya nın ödemesi gereken y a k ıt gibi g id erlerind eki a rtış d ikka te alınm adan a rtış o lup olm adığı a ra ş tırıl madan yeni kira parası sa pta nm ıştır» ( 6 5 ). (62) (63) (64) (65) 3.HD., 3.HD., 3.HD., 3.HD., 4.11.1980; 25.9.1979; 25.6.1979; 21.6.1979; 5293/5410. 5418/5741. 4076/4169. 4004/4132. 304 K*RA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 3 5) KİRA SÖZLEŞMESİNDEN SONRA KİRALANAN TAŞINMAZIN TESLİM EDİLMEMESİ VEYA KİR A C IYA TESLİMİNDEN SONRA KİRALAYAN TARAF3NDAN İŞGAL EDİLMESİ DURUMLARINDA TARAFLARIN KAR ŞILIKLI HAKLARI NELERDİR? Aslında bu konunun kira tesbiti ile b ir ilgisi y o k tu r. Ancak genel ola rak kira hukukunu ilgilen dirm e si ve bu yazının g irişin d e açıklanan amaca uygun düştüğünü zannettiğim izden ö tü rü çok kısa o la ra k da olsa yüksek m ahkem enin b ir ilâ m ın ı ve buna iliş k in ö ne rim izi a ktarm akla yetineceğiz: «Davacı, davalıdan kira la d ığ ı iki parça taşınmazdan 3,5 dön ü m lü k alanının kendisi ta ra fınd a n sürülerek domates e kim ine hazırlandığı halde davalı tarafından işgal edilerek buğday ekild iğ ind en söz ederek, ödediği kira parası, sürm e m asıafı ve kârdan m ah ru m iye t ka rşılığ ı ola ra k 195.500 lira n ın ta h silin i iste m iştir. Davalı ise davaya konu taşınm azın, davacı kira parasını ödemediği için teslim etm eyerek sürüp e ktiğ in i beyan edip davanın reddini savun m uştu r. HUMK. nun 288. maddesi hükm üne a y k ırı o la ra k ve 289. madde h ük mü d ikka te alınm adan davada ta n ık dinlenerek hüküm k u ru lm u ş tu r. Mahkemece dinlenen ta n ık la r, ta ra fla rın ik i parça taşınm azın kiraya verilm esi konusunda anlaşarak kira parası ka rşılığ ı koyun v e rild iğ in i b il d irm iş le r ise de ifadelerinden verilen ko yu n la rın dava konusu yerin kira parasının da ka rşılığ ı o lup olm adığı ve taşınm azın davacıya teşlirn e d ilip edilm ediği, ta rla n ın davacı tarafından mı yoksa davalı tarafından mı sü rülm üş olduğu hususları açıklığa kavuşm adığı gibi davacının, davalıdan k ira lad ığı 14 dönüm tarlayı da kendisi ekm eyip başkasına kiraya verdiği de gözönünde bulun du rulm ad an davaya konu tarlaya domates ürünü üzerin den b ilirk iş ile rc e hesaplanan tazm inata h ükm e d ilm işt'ir. Bundan ayrı, davalının, kiraya verdiği ta rla n ın kira parasını alm adığı için kiralanana davacının tasarrufuna b ıra kılm a d ığ ın a iliş k in savunmanın aksi kanıtlanm adan ve her halde ta rla n ın davacıya teslim e dildiği kesin lik le saptanmadan davacının kira akdine dayanarak taşınm azın z ily e tliğ in i de kazanmış olduğu ve davalının kendi taşınm azına haksız o la ra k el at tığı kabul edilerek ürün esası üzerinden e crim isil gibi tazm inata hükmedilm esi doğru d eğ ild ir» (6 6 ) Oysa, bu m addî olay üzerine m evcut de!ıllere göre yerel mahkemece verilen kabul ka ra rı, bilim sel öğretideki verilere dayanılarak daha isabetli ve daha a a k ola ra k şu şekilde b o z u la b ilird i : (66) 3.HD., 13.2.1986; 7751/916. NİHAT VAVUZ 305 Davada kiralanan taşınm azı davalı kiralayan tarafından işgal edilm e sinden ö tü rü tazm inat is te n ilm iş tir. Bu ile ri sürüşe göre dava haksız işgal tazm inatı h u k u k î sebebine da ya nm akta d ır. Her ne kadar kira cı z ilye tliğ in ih lâ li halinde üçüncü k iş ile r yanında kiralayana karşı da m addî tazm inat davası açabilirse de bunun ön koşulu k ira c ın ın fe r'i zilyed olm ası yani taşınm azın geçerli b ir şekilde kira cı b u lu nan davacıya teslim edilm esine b a ğ lıd ır. Davalı ta ra f kira parasının ödenmemesi nedeniyle k ira la d ığ ı taşınm azı işgal e ttiğ in i ile ri sü rm ü ştü r. BK. nun 260. maddesine göre k ira c ın ın kira bedelini ödem ekte tem errüdü halinde kira laya nın sözleşmeyi feshe ve ken d isin i y e tk ili m ercile r eliyle tahliye e ttirm e ye hakkı b ulunm akta ise de taşın mazın usulüne göre kiracıya teslim inden itiba re n kendiliğinden kira para sının ödenm ediğinden söz edilerek taşınm azı işgale ve k ira c ın ın z ily e tliğ in i ihlâle hakkı b u lu n m a m a kta d ır. Mahkemece yapılacak iş; yu ka rıd a ki ilke le r doğrultusunda araştırm a ve inceleme ya p ıla ra k taşınm azın davacıya teslim edildiği saptandığı ta k d ird e b ilirk iş i raporuna itira z vu kub ulm ad ığ ı da d ik k a te alın m a k su re tiy le ş im d iki gibi ka ra r verm ek, aksi ta kd ird e yani taşınm az henüz davacı kiracıya teslim edilm em iş ise davacının kiralanan yerin teslim i veya tes lim edilm em esinden doğan zararın ta zm in in i ya da sözleşmeden dönerek verdiği kira parasının iadesini istem ekte m u h ta r o lm ak üzere davanın red dine ka ra r verm ekten ib a re ttir. C) BAZI KAMU KURUMLARI, VAKIFLAR , BELEDİYELER VE ÖZEL İDARELERE AİT TAŞINMAZLARIN KİRA PARALARININ YENİDEN RAYİÇ VEYA EMSAL BEDELE UYGUN OLARAK SERBESTÇE TESBİTİNE OLANAK TANIYAN 2912, 2828 VE 3151 SAYILI KANUNLARLA İLG İLİ UYGULAMADAN ÖRNEKLER 11.10.1983 gün ve 2912 sayılı Yasa ile 6570 sayılı Yasaya eklenen ge çici madde bazı kamu k u ru m la n ile va kıfla ra a it taşınm azların çok düşük kalm ış ve tesbit davalarına iliş k in esaslarla yeteri kadar yükseltilm eyen kira p a ra la rın ın yeniden rayiçlere veya emsal bedellere uygun o la ra k ser bestçe belirlenm esini sağlam ıştır. 3151 sayılı Yasa ile de Beledileyer, Özel İdareler ile Beden Terbiyesi Genel M üd ürlüğ ü adına k a y ıtlı ve b u n la rın ka*mu yararına çalışan derneklerle m üştereken sahip b u lu n d u k la rı gayrim enk u lle rin k ira la rın ın rayiç ve emsal bedele uygun o la ra k yeniden tesbiti için 2912 ve 3012 sayılı Y asalardakinin benzeri h ü kü m le r ko n u lm u ş tu r. Bu yasaların amacı ise «şüphesiz ki uzun sü re dir a rttırılm a y a n kamu k ira 306 KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) la rın ın günün em sallerine uygun hale getirilm esi için bu a k itle rin sona e rd irilm e s id ir» ( 1 ) . D) YUKARIDA SÖZÜ EDİLEN YASALARA GÖRE KİRA PARASININ TESBİTİNE DAİR V E R İLE N , KARARLARIN RAYİÇ VE EMSAL İNCELEMESİ YÖNÜNDEN BOZULMALARINA DAİR YARGITAY İLÂM LARINDAKİ GÖZLE NEN GELİŞMELER A) 20.12.1984 gün ve 6 13 6/6226 sayılı ilâm daki gerekçelerin özeti : aa) Sulh H uku k M ahkemesine yapılacak itira z (dava o lu p ) 30 gün le s ın ır lıd ır ve bu konuda yapılacak inceleme resm î dairelerce b ild irile n te k n ik elem anlardan, tica re t odası tem silcilerinden b ir de hukukçudan o l mak üzere üç k iş ilik re'sen seçilecek b ilirk iş i heyeti ile yapılm ası zorun lud ur. bb) 2912 sayılı Yasa uyarınca yapılacak kira sözleşmelerinde b e lir lenecek yeni kira parası rayiç ve emsale uygun o la ra k tesbit edileceğinden ve Yasaya göre tesbit edilecek kira parası 1.5.1984 tarih in d en geçerli ola cağından ö tü rü rayiç ve emsal incelemesinde bu ta rih gözönünde tu tu l m a lıd ır. D oğaldır ki 3151 sayılı Yasaya göre 1.8.1985; 2828 sayılı Yasaya göre de 27.11.1983 ta rih le ri d ikka te a lın a ca k tır. cc) RAYİÇ VE EMSAL NEDİR? Kökleşen Y a rgıta y İçtih a tla rın a göre rayiç, olağan şa rtla r altında ya p ılm ış kira sözleşmeleri ile kabul edilen b ir k a rş ılık tır. Belli b ir çevrede m untazaman ve devam lı sürelerde ya pılm ış, kira sözleşmelerinde kira pa çalarının ulaştığı belli değere olağan rayiç denir. O halde olağan rayiçten söz edebilm ek için bu konuda kira p a ra la rın ın uzun süreden beri o turm uş ve yerleşm iş, kira la ya n la r ve k ira c ıla r ta ra fınd a n kabul edilm iş olm ası şa rt tır . Her an kira parası tesbiti davasına konu olabilecek konut ve işyelerine a it kira sözleşmelerinde yer alan kira p a rla rı, olağan rayiç o larak kabul edilemez. Bu surette olağan rayici belli etmeyen emsallere dayanıla rak kira parası tesbit edilemez. Yeteri kadar ko nu t ve işyeri olm adığı halde, ileri derecede nüfus ar tışı yanında Toptan Eşya ve Geçim İndekslerinde olağan dışı yükselm elerin olduğu ve paranın iç alım gücünün de azaldığı her gün hissedilen devrelerde olağan rayiç benzer b ir kaç yere ait kira sözleşmesi incelenerek de belli edilemez. Olağan rayicin saptanm asında bu esaslar da d ik k a te alınm alı ve gerekçesi dayanakları ile g ö ste rilm e lid ir. Bu ilkelere uygun o la ra k rayicin saptanam adığı hallerde ise, emsal bedele uygun o la ra k yeni kira bedeli saptanacaktır. (1) 6.HD., 16.4.1985; 3499/4907 (YKD. C. XI, S : 11, Kasım 1985, sh. 1631). 307 NİHAT VAVUZ Yeni kira bedeline dayanak olacak em sallerin tam uygun olm ası ve kira sözleşm elerinin belgelenmesi de gerekir. Bu uygunluk, hem kira başlangıcı ve hem de n ite lik le ri ve kullanm a b iç im le ri yönlerinden o lm alı ve hem de, aynı ye rle rin aynı m ik ta r parası ile belli dönem lerde kiralanabileceğini g ö ste rm e lid ir B ir iki emsal yerin bulunm ası, özel koşullarla ya pılm ış kira sözleş m elerini akla g e tirir. Bu gibi özel nedenlerle ya p ılm ış kira sözleşmeleri de emsal o la ra k kabul edilemez. dd) Y u karıda açıklanan ö lçü tlere göre tam uygun emsal bulunm a yan hallerde ise, ele alınan em sallerin kiralanan yerle tam b ir karşılaştı^ rılm ası yapılm ası, hangi nedenlerin ve saptanan a y rıc a lık la rın her b irin in ne oranda kira parasını e tkile d iğ i, b ilirk iş i raporunda dayanıklı ve denet lenmesi m üm kün olacak biçim de açıklanm ası gereğine d e ğ in ilm iş tir. De> ğ jşik b ir deyişle b ilirk iş ile rin genel n ite lik te k i Sözleri ile emsal alınan ye rlerin kira p a ra la rın ın a ltın da , üstünde ve aynı m ik ta rd a b ir kira pa* rasının belirlenemeyeceği v u rg u la n m ış tır ( 2 ) . B) 16.5.1985 gün ve 3 13 8/3 5 92 sayılı ilâm daki gerekçelerin özeti : aa) Kiralanan yer için emsal ve rayice uygun kira parasının tesbi- tin in m üm kün b ulunm adığı anlaşıldığı ta kd ird e «Mahkemece taşınm azın Em lak Vergisi Kanunu uyarınca saptanan ö lçü ler ve b irim fiy a tla rı d o ğ ru l tusunda belirlenen arsa dahil binanın asgari beyan değeri esas alınarak adil ve hakkaniyete uygun kira parasının saptanması yoluna başvurulm a lıd ır» . bb) Ancak bu yöntem le kira parası saptanırken Em lak Vergisine esas beyanın 1983 yılın a ait asgari b ir kira parası o luşturduğu gözönünde tu tu lm a lıd ır. «O nedenle asgari beyan değerinin % 7'si ola ra k bulunan meb lağın a rttırm a oranı b e lirle n irke n kira laya nın yeni kira sözleşmesi yapar ken taşınm azı asgari kira parası ile kiralam a zorunda olm adığı da göz önüne a lın arak, kiralanan yerin n ite lik le ri, kira parasını etkileyen değer ö lçü leri ile hak ve nasafet ö lçü leri ve özellikle 2912 ve 3012 sayılı Yasa larla g etirile n h ü kü m le rin amacı gözönünde b u lu n d u ru lm a lıd ır» . Kısaca (2) Yargıtay bilirkişilerin inceledikleri emsallerin dayanakları ve bunlarla il gili kira sözleşmeleri ve hangi dönemden aylık kaç liradan kiraya veril diği ve bu kiralarda artm a olup olmadığının raporlarında yer almasını ve emsallerin mahallinde birer birer bütün üniteleri ile incelenerek, dava konusu taşınmazla karşılaştırm alarının yapılmasını ve de bunların bu günkü koşullar içerisinde olağan rayici ne suretle oluşturdukları veya hangi emsale uygun olarak yeni kira parasının tesbit edildiğinin gerek çeli olarak belirtmelerini istemiştir. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 308 kira parası taşınm azın Em lak Vergisi Kanununa göre hesaplanan asgari beyan değerinin % 7'si olan m ik ta rın yukarıd a açıklanan esaslara göre aşırı olm ayan fa ka t âdil ve hakkaniyete uygun b ir oranda a rttırm a lıd ır. cc) 1912 ve 3012 Yasalar uyarınca diğer ş a rtla r konusunda uyuş m azlık bulunm adığı ta kd ird e yalnız yalın kira parasının tesbiti ile yetiniIm e lid ir. «Ancak davacı kiralanan yer için gerçekleşen m asraflarında sap tanm asını istediğine göre, kira cın ın yalnız y a k ıt g id e rle rin in değil, ya ra r landığı diğer işletm e giderlerinden de sorum lu olduğu nazarı itib a re a lı narak bu giderlere ait harcama belgelerinin davalıdan istenip incelenerek 1.5.1984 - 1.5.1985 kira dönem i içinde kiralanan yere düşen gerçek mas ra f m ik ta rı da bu suretle sapta nm a lıd ır» . çç) «Bundan başka, asgari beyan değerine göre bulunan kira parası mesken ve işyeri arasında b ir ayrıcalığa yer verm ediğinden ve işyerinin meskenlere göre daha yüksek b îr kirayla kiraya v e rild ik le ri olgusunun da bu oran saptanm asındaki etkisi de d ikka te a lın m a lıd ır» . C) aa) 10.4.1986 gün ve 3 852/3712 sayılı ilâm daki gerekçelerin özeti : Dava konusu yer hal, çarşı, pasaj, cadde gibi yerlerde b u lu n u yorsa : «bu yerlerdeki her b ir işyeri ö zellikle rin e göre b irb irin d e n fa rk lı kira parası saptanm asına, aynı n ite lik te olan işyerlerinin kira parasının ise aynı olm asına özen gösterilm esi gerektiğinden b ir bütün o la ra k o yerin incelenmesi zo ru n lu d u r» . hb) Kira sözleşmesi yasal o la ra k sona erdiği ta rih te kiralananın boş olduğu ve serbest o la ra k kiraya verilebileceği d urum u gözönüne alınm alı ve de kiralanan ile eşdeğerde olan b ir yerin serbestçe kiraya verilm esi ha linde ne kadara kiraya verilebileceği hususları a ra ş tırılm a lı ve kira para sının işyeri ve konutta fa rk lı olacağı ile hak ve nafaset k u ra lla rı da d ik kate alın arak kira parası tesbit e d ilm e lid ir. Y ukarıda zikre dile n içtiha dın ( b b ) b ölüm ündeki gerekçe toplu b u lu n mayan konut ya da işyerleri için de geçe rlidir. Örneğin plaj hakkında y ü k sek 3.HD. nin kararı aynen şöyledir : «3151 sayılı Kanun h ü kü m le ri gereğince ta ra fla r arasındaki kira söz leşmesi 1.8.1985 ta rih in d e sona erdiğinde bu yerin kira parası tesbit edi lirken o ta rih te yeniden kiraya verilen b ir işyeri o la ra k kabulü ile o gün kü koşullara göre kira parasının belirlenm esi gerekir. Kiralanan yer plaj olduğuna göre özel b ir n iteliği de b u lu n m a m a kta d ır. B ilirk iş ile r 1.8.1985 ta rih in d e bu plaj yeniden boşalm ış o la ra k kaç 309 NİHAT VAVUZ liraya kiraya verilebileceğini de a ra ş tırıp hak ve nasafet ku ra lla rın a göre aşırı olm ayan b ir kira parası belirle m e le ri gerekir» ( 3 ) . 2) ŞARTLARIN İPTALİ SORUNU 3151 sayılı Yasaya göre sona eren kira sözleşmeleri için idarece tek lif edilen yeni bedele ve şartlara kira cıla rca sulh h u ku k m ahkem eleri nezdinde itira z olunabileceği hükm e bağlanm ış b u lu n m a k ta d ır. Davada talep e dildiği ta kd ird e sözleşmenin ko şulları hakkında o lu m lu veya olum suz b ir ka ra r ve rilm e k g erekir ( 4 ) . Kiracı ile Beden Terbiyesi Genel M üd ürlüğ ü arasında görülen b ir dava da eski sözleşmede bulunm ayan şu ik i maddenin de ip ta li istenilm iş idi. a) Mad. 3 — Kiracı işletm e bedelinden ayrı o la ra k 648 bin lira y ı T ü rk Spor V a kfı payı o la ra k ödeyecektir, b ) Mad. 17 — Her tü rlü faaliyetten sonra trü b ü n ve satış yapılan ye rlerin tem izliği kiracıya ait o lup, faaliyet sonunda trü b ü n tem izlenm iş o la ra k stad salon a m irin e teslim e dilece ktir. Bu k o şullar eski kira sözleşmesinde b ulunm adığından ve hakkniyete aykı rı olduğundan mahkemece iptal edilm iş ise de yüksek mahkeme 3. m ad denin ip ta lin i o lu m lu karşılarken «Ancak yapılan kira sözleşm esinin. 17. m addesindeki kira şartı kira lan an ın özelliği d ikka te alındığında ip ta li için yasal b ir neden görülm ediğinden hüküm fık ra s ın d a k i bu şartın da iptaline d a ir kısım ç ık a rılm a k suretiyle bu şekilde düze ltile re k hükm ün onanm ası na» (5 ) denmek suteriyle 17. maddenin ip ta lin in doğru olm adığına d ik k a t ç e k m iş tir. 3) 1912 SAYILI YASANIN AM AC I, BU YASAYA GÖRE KİRA PARA SININ SAPTANMASINDAKİ İL K E LE R / MESKEN VE İŞYERİ A Y IR IM I a) «Dava konusu yer ihale suretiyle davalıya 14.12.1982 tarihinden itiba re n y ıllık 150 bin liraya kiraya v e rilm iş, kira parasının in d irilm e sine d a ir açılan dava ile dava konusu yerin y ıllık kira parası 50 bin liraya in d irile re k 1.1.1984 ta rih in d en geçerli o lm a k üzere tesbit edilm iş, bu ka ra r tem yiz edilm ediğinden kesinleşm iştir. 6570 sayılı Yasaya 2912 sayılı Yasa ile eklenen geçici maddenin amacı kira parasının a rtırılm a s ın ı sağlam aktadır. Yasa kira sözleşmesini 1.5.1984 ta rih in d en itiba re n feshettiğine göre bu ta rih te tahliye edilm iş b ir yer hangi koşullarla kira cıla rd a n kiraya verileceği ve istenebilecek aşırı olm ayacak b ir kira parasının ne olabile- (3) 3.HD., 25.9.186; 8315/8797. NOT : Bu görüş Yargıtay HGK. ca da benim senmiş bulunm aktadır (Bkz. HGK., 22.10.1986; 503/908 sayılı ilâmına). (4) 3.HD., 7.10.1986; 9849/9336. (5) 3.HD., 10.4.1986; 3884/3728. KİRA PARASININ SAPTANMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARINDAKİ GELİŞMENİN SİSTEMATİK AÇIKLAMASI (II) 310 ceği b ilirk iş ile rin dava konusu yerin davacının 1982 yılın d a y ıllık 150 bin liraya kira lan dığ ı da gözönüne a lın arak kira parası tesbit e d ilm e lid ir. Bundan başka asgari beyan değerine göre bulunan kira parası mesken ve işyeri arasında b ir ayrıcalığa yer verm ediğinden ve işyerlerinin mesken lere göre daha yüksek kiraya v e rild ik le ri olgusunda Em lak Vergisi değerine göre tesbit edilen asgari kira parası b ir oran dah ilind e a rttır ılır k e n bu oran saptanm asındaki e tkisi de d ikka te a lın m a lıd ır. İhale ile tespit edilen 1982 y ılı kira parasının altında kira parası tesbit edilmesi ve yine 1.1.1984 ta rih in d e tesbit edilen kira parasının bu ta rih le 1.5.1984 ta rih le ri arasındaki Toptan Eşya ve Fiyat İndeksindeki a rtış o ra nına yakın b ir artışla kira parası tesbiti anılan Yasa amacına uygun düş m em ektedir. B ilirk iş i raporu bu yönden de ye terli olm adığından mahkemece düşük b ir kira parası tesbiti doğru g ö rü lm e m iştir» ( 6 ) . b) «Ancak kira sözleşmesi 1.10.1981 ta rih in d e yapılm ış ve y ıllık kira parası 6.000.000 lira o la ra k sa pta nm ıştır. Bu sözleşme 3151 sayılı Yasa gereği feshedildiğinden 1.8.1985 ta ri hinden geçerli o la ra k kira parası saptanacaktır. Kira parası Yasa gereği feshedildikten sonra kiraya veren asgari b ir k ira para ile kiraya verm ek zorunda olm adığından yeni tesbit edilecek kira parasının 1.10.1981 taihinden 1.8.1985 ta rih in e kadar Ticaret Bakan lığ ın c a düzenlenen Toptan Eşya Fiyat İndeksindeki a rtış ın her kira yılın da oluşan m ik ta rla rın ın toplam ı olan % 145.36 o ra n ın ın altında b ir a rttırm a ile tesbit edileceği düşünülemez. Mahkemece kira parası tesbitinde bu olgu d ik k a te alınm adan düşük b ir kira parası tesbit edildiği gibi otel o la ra k kiraya verilen taşınm az m al la r otel o la ra k ku lla n ılm a y ı sağlayacak m allarla b ir lik te kiraya v e rilm iş ise bu eşyalar nedeniyle k ira parasında ayrıca b ir a rttırm a yapılm ası ge re k tiğ i de b ilirk iş i raporunda d ikka te a lın ıp ta rtış ılm a m ış tır. B ilirk iş i raporunda b ilirk iş ile rin tesbit e ttik le ri arsa dahil binanın as gari beyan'değerinin % 7'si alın arak bulunacak y ıllık kira parası mesken ve işyeri a y ırım ı ve işyerlerinin daha fazla m ik ta rla rla kiraya verileceği yö nünde b ir a y rın tıy ı içerm ediğinden işyeri o la ra k kiraya verilen ye rler için ayrıca b ir a rttırm a yapılm ası da gözönünde tu tu lm ası gerekirken bu da yapılm adan kira parası düşük o la ra k sa p ta n m ıştır. (6) 3.HD., 24.2.1986; 161/813. 311 NİHAT VAVUZ 3151 sayılı Kanuna göre, kira parası tesbit e d ilirke n Yasanın amacı d ik k a te a lın ıp düşük b ir kira parası da tesbit edilmemesi z o ru n lu d u r. B ilirk iş i raporu bu yö nler d ikka te alınm adan düzenlendiğinden sap tanan kira parasının hak ve nasafete uygun b ir kira parası da olduğu kabul edilemez. Bundan ayrı kira parasının d ışın da ki diğer k o şullar hakkında gerek li inceleme yapılm adan ve bu ko şu lla rın sadece b elli b ir k ıs ım ın ın düzel tilm esi istenm iş olduğu halde istem aşılm asına yol açacak şekilde tüm üyle iptaline ka ra r verilm esi de yersizdir». (SÜRECEK) (7) 3.HD., 9.12.1985; 7206/7821, ÇEVRE KORUMA SORUNU ÇEVRE H A K K I-Ç E V R E YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ M ehm et Semih GEMALMAZ ( * ) • ANLATIM DÜZENİ : I — Giriş : Çevre ve çevre hakkı, a — Yeni lenebilir kaynaklar, b — Bütün çevresel kaynaklar. c — İnsan için olan kaynaklar. II — Çevre hakkı - insan hakkı ilişk isi: Gelişimi ve geleceği. III — Hukuksal metinler. A — Anayasal düzey, B — Yasal düzey. C — Ara değerlendirme. IV — Yargı kararları pratiği. I — GİRİŞ : Çevre ve Çevre H akkı 1980 sonrası dönem in T ü rk H uku k yaşamına, özellikle anayasal ku rum düzeyinde b ir y e n ilik o la ra k g etirdiğ i «Çevre K orunm ası», henüz ye terince a ra ştırılm a m ış b ir ko nu du r. Çevre, korunm ası, genel b ir b aşlık olan «sağlıklı çevre» kavram ı içer sinde ele a lın a b ilir. Bu açıdan b akıld ığ ın d a , insanın yaşam ını sürdürdüğü o rta m ın , diğer söyleyişle ko şullar b ütü nü n ün , sağlığa a y k ırı yapısal e tk ile şim lere uğraması olgusu çıkış n o kta sıd ır. A ç ık tır; ku lla n ıla n sağlık kavram ı, burada, ilk bakışta ça ğrıştırd ığ ı tıb b î b ir te rim olm ayı aşar. Çevre ka vra m ın ın da karşıladığı anlam ıyla ko şut düşerek, insan yaşam ını çevreleyen, daha doğrusu insan yaşam ının da içinde bulunduğu fiziksel, e kon om ik, k ü ltü re l, toplum sal, estetik, vb. b ir dizi temel ko şullar b ütününün ( 1 ) , bu bütünlüğü koruyabilm esi anla mına gelir. (*) İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Görevlisi. (1) Çevre kavramı değişik boyutları temel alınrak çeşitli tanım denemele rine konu olmuştur. Kimi örnekler : — Henry Campbell Black Black's Law Dictionary St. Paul Minn., West Publishing Co., 1979, (5th edi.), p : 479 «Malın değerini ve istenirliğini etkileyen ve kuşatan ve ayrlca insan ların yaşam düzeyini de etkileyen fiziksel, ekonomik, kültürel, estetik ve sosyal durum ların ve faktörlerin bütünü. Etki yaratan ya da de ğişiklik yapan çevre koşulları, etkimeler ya da zorlamalar» biçiminde tanım lanm ıştır çevre. — Orhan Hançerlioğlu Felsefe Ansiklopedisi Femzi Kitabevi, İstanbul, 1976, C: (A-D) «Bir canlı varlığın bağıntı kurduğu olaylarla varlıkların tümü. Çevre, her hangi bir varlığın belirlenmesinde dış etkenleri dile getirir, diya MEHMET SEMİH GEMALMAZ 313 Sağlıklı b ir çevre içinde yaşama, hukuksal b ir k u ru m haline g e tirild ik te « k o ru m a /k o ru n m a » ka vra m la rın ı y a ra tır. Böylece, tıp k ı diğer ko ru nm a larda (örne ğin to plu m b ir temel hakkın ko ru nm asın da ) olduğu g ib i, birey ve bakım ından b ir «hak» statüsüne u la ş tırılır ( 2 ) . Tam bu nokta, çevre h a kkın ın , b ir İnsan H akkı olduğunun işaret şam andıralarından b iris i d ir. Korunm ası gereken çevre, bozulm am ası gereken e k o lo jik denge, do ğasal v a rlık la r kapsamı içerisinde, insanın yaşam ının s ü re k liliğ in i sağlamaya yö n e lir. Bu bağlamda çevre h akkı, son çözümlemede, yaşam h a kkın ın b ir tü re v id ir. Kişi açısında bu hak, ö ncelikle, b ir sistem (ta le p ) olanağı h a k k ıd ır. Y e tk ili ve görevli olan o rg an lar, başta devlet tüzel k iş iliğ i, bu istem in yö neldiği y e rd ir; istem in o b je s id ir. Kuşkusuz bu istem sadece devlete yönel mez, sa ğ lıklı/d e n g e li çevreyi bozan birey ya da b irey topluluğu e tk in lik le ri d urum un da , bunlara da yö n e lir. Bu ö ze llik de, sorunun, salt b ire y -d e v le t ilişkisind e tüketilem eyeceğine ışık tu ta r. Her hak sta tü le ştirm e sin in işlev kazanabilm e koşulunda geçerli o ld u ğu üzere, çevre h a kkı, korunm a iste m inin süjesine, yani bireye b ir takım ödevler de yü kle r. Bu nedenle çevre korunm ası sorunsalı, düzenlediği hak lar denli, yü küm le d iğ i ödevler bütünselliği bağlam ında ele a lın m a k gerekir. Hemen e kle n m e lid ir ki, bizzat devlet de çevreyi k irle ttiğ i ölçüde so ru m lu d u r, çünkü o da çevre korunm ası ile y ü k ü m lü d ü r. lektik anlamda dış çelişmeleri kapsar. Çevrenin etken olabilmesi için aynı zamanda iç çelişmeler de gereklidir.» — Can Hamamcı «Çevre ve Hukuk» Prof. Fehmi Yavuz'a Armağan AÜSBF y a y : 528,1983, Ankara, sf : 244 «Çevre en geniş anlamıyla, veri bir zamanda dolaylı ya da dolaysız kişiyi etkileyen, maddî ve manevî gelişmesini, biçimlenmesini ve ya şam koşullarını belirleyen biyolojik, coğrafi ve toplumsal etkenlerin tümüdür.» — Özer Ozankaya Toplumbilim Terimleri Sözlüğü TDK yay : 415, Ankara, 1980, sf : 32 «Çevre, bir bireyin, bir toplumsal kümenin ya da bir toplumun dirimbilimsel, toplumsal, ekinsel yaşamını etkileyebilecek dış etmen lerin tümü.» (2) insan Hakları bağlamında korunm a/korum a kavramları arasındaki ay rıma değinen bir makale için bkz., — Mehmet Semih Gemalmaz «Ulusal ve Uluslararası Düzlemde İnsan Hakları» İBD, C : 60, S : 10- 12, 1986, İstanbul, sf :685, vd. ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 314 Uygulamadan da yola çıkarak, çevre ka vra m ın ın tanım lanm asında en azından üç alanda saptama y a p ıla b ilir (3 ) : a) Y e n ile n e b ilir kayna kla r : Çevreye iliş k in hukuksal düzenleme nin çerçevesi İçinde, çevre bu boyutunda daha çok, k irle nm e ya da d i ğer bozulm alara karşı kayna kla rın korunm ası anlam ında k u lla n ılm a k ta d ır. K irlenm e ya da bozulm alar daha çok hava, su, to p ra k, yeniden ü re tilm iş ve estetik kaynaklar üzerinde g ö rü lü r. b) Bütün çevresel kayna kla r Biosphere (o kya nu slar d a h il) ve lithosphere (ye r kabuğu) olarak anlaşılan çevre kom pozisyonunun, doğal kaynaklar ve süreçler kapsamında yer alm ası. Çevresel kaynaklara iliş k in başlıca kateg oriler şu n la rd ır. Y e n ile n e b ilir/a k ış k a n kaynaklar (hava, su, to p ra k, b e lirli b ir bölge ya da süreçteki b itk ile r - flo ra -, hayvan ö rtü sü, güneş ya da diğer doğal enerji k a yn a kla rı) Doğal kayna kla rın sistem leri : leri; h a y v a n /b itk i, to p r a k /s u /b itk i Ekosistem, hava a k ım la rı, su sistem ya da diğer b irle ş ik sistem ler. Y enilenem eyen/stok kaynaklar (y e ra ltı m adenleri ve p etrol k a y n a k la rı) Bunlar için bazan tükenm ekte olan kaynaklar da deniyor, oysa k im i yeni le n e b ilir kaynaklar da tü k e n e b ilir (to p ra k , b e lirli hayvan ve b itk i tü rle ri g ib i) c) İnsan için olan kaynaklar : Bu bağlamda, insan g ereksinim leri ve yönetm e kapasitesi p erspe ktifind e çevresel kaynaklar ta n ım la n m a k ta d ır. İnsan gereksinim leri ç e ş itlid ir, fa ka t s ın ırlı d e ğ ild ir. Çevreye iliş k in gözlenen üç alandan devinerek yapılan ta nım ın s ın ırlı ve te kn ik kaldığı a ç ık tır. Daha çok, doğa temel a lın m ış tır. Oysa, çevre kav ram ının çok b o yu tlu , çok d is ip lin li ( in te rd is ip lin e r) b ir bütünlüğe sahip olduğu vu rg u la n m ıştı. Burada, özellikle, kü ltü re l alandaki ko rum anın da, çevre koru nm asın ın kapsamında kaldığına, bunsuz b ir yaklaşım ın g üdük le ş tirilm iş , k ıs ırla ş tırılm ış çevre anlayışı olduğuna yeniden işaret etm ek y a ra rlıd ır. Doğal ve k ü ltü re l ze n g in likle rin korunm ası, kuşatıcı b ir çevre k o ru ruma anlayışının, ik i yüzüdür. N ite kim , UNESCO Genel Kurulunca hazır lanan « K ü ltü re l ve Doğal Evrensel M irasın Korunm ası Sözleşmesi», k ü ltü r ile doğayı b ir bütünün iki parçası biçim in d e algılayan b ir kavrayışın ü rü (3) — Jaro Mayda Law and Ecomanagement» International Social Science Journal (ISSJ) UNESCO, XXXVIII, No. 3, 1986, p : 405 MEHMET SEMİH GEMALMAZ 315 n üd ür ( 4 ) ve 1975'de yü rü rlü ğ e g irm iş tir. Bu sözleşme ile doğal ve k ü ltü rel ze n g in likle rin korunm ası b irlik te ele alın m ış ve bu alanda g e liştirilm e si gereken işb irliğ in e hukuksal, yönetim sel ve m ali boyut k a z a n d ırılm ış tır. Bu süreçte ortaya atılan «Evrensel M iras» ka vra m ı, klasik siyasal ya da c o ğrafî sın ırla ra dayandıran b ir çok ka vra m ı, ku ru m u sa rsm ıştır. Bu aşa maya ulaşılm asında, 1972 ta rih li BM Çevre Konferansında, çevre korum ası konusunda gerekli ivedi ö nlem lerin alınm ası zo runluluğu üzerinde d u ru l ması da e tk ili o lm u ş tu r ( 5 ) . Bu kısa saptam anın da gösterdiği g ib i, çevre korunm asına iliş k in ge niş ve kuşatıcı yapılm ayan b ir yaklaşım , son çözümlemede ve bugün özel lik le uluslararası düzeyde ulaşılan aşamada, eksik kalmaya y a rg ılıd ır. Bu nedenle, ilk bakışta kolay ta ra fta r bulan h ukukçunun te k n ik h uku k irde lemesi yapacağı ya kla şım ı, İnsan H aklarına iliş k in tüm alanlarda geçerli olduğu g ib i, a rtık çü rü m ü ş tü r. Ö rneğin, bu çalışm anın ana konusu olan çevre korunm asına iliş k in yasal düzenleme, uyuşm azlık halinde yargı yeri önüne g e tirile re k yorum lanm ası gerektiğinde, bu kuşatıcı bakış açısından payını a la b ilm e lid ir. Ancak yine kuşku yok ki, b iric ik görev hukukçuya, yargıca düşmez. Yasa koyucu, ilg ili alanlara iliş k in o la ra k çık a rd ığ ı dü zenlem elerin (s o m u tla n a b ilir, Çevre Yasası, K ü ltü re l ve Doğal V a rlık la rın Korunm ası Yasası, vb. g ib i), özde b ir olan sürecin, yani sağlıklı b ir çevre içinde yaşamayı sağlama yüküm ve işlevinin, değişik b o y u tla rın ı hukuksallaştırm asım baz a lm a lıd ır. Çevre h a kkın ın , hangi e kon om ik, toplum sal, hukuksal - siyasal sis tem söz konusu olursa olsun, b ir sistem içersinde varolduğu, kurum salla ş tırıld ığ ı a ç ık tır. Bu nedenle çevre h akkı, sistem in bütünü gözden k a ç ırı larak ele alındı m ı, açıklayıcı o lm aktan uzak b ir hukuksal k a lıp olm ayı aşamaz. Başka deyişle, çevre k ir liliğ i, sistem in kaçınılm az b ir ürünü ola rak b eliriyo rsa , m utlaka bu boyutun saptanması gerekir. S o m u tla n a b ilir : Serbest piyasa ekonom isi sistem inin ana itic i gücü, b ilin d iğ i g ib i, k â rd ır. Bu, özellikle endüstriyel gelişim sürecinde, sistem in özellikle ka ynakların (4) — Michel Batisse «Yeni Bir işbirliği» Görüş UNESCO, Ağustos/1980, S : 8, sf : 5 (5) — Gerard Bolla «Uluslararası Sözleşme» Görüş (yukarıda belirtilen sayı) — Ayrıca bu bağlamda şu bilgiyi de eklemek yararlıdır. UNESCO, 1980 yılma kadar ,evrensel miras kapsamına giren doğal ve kültürel var lıklardan 57 tanesini, sözü edilen sözleşmeye katılan 53 devletin öne rilerini temel alarak saptamıştır. ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 316 savurgan ku lla n ım ın a yol açar. Bu açıdan d eğerlendirildiğinde, çevre k ir liliğ i, çevre hakkı ne kadar k u ru m s a lla ş tırılırs a k u ru m s a lla ş tırıls ın , y ü k sek düzeyde sü rd ü rü lm e k istenen e kon om ik büyüm enin b ir ka rş ılığ ı, b ir b ir sonucu biçim in d e açığa çıka r. Örneklenen sistem açısından, çevre k ir liliğ i sonucunu, tü k e tic in in tükenm ek bilm eyen istem lerine; yani ü re tim in , bu süreçte doğanın söm ürülm esinin ya da örnek olsun hava, su gibi va r lık la rın serbest m a lla r o la ra k n ite le n d irilm e sin in zorunluluğuna, bağla yarak açıklam ak da tu ta rlı olamaz. Çünkü tü k e tic i, kendi gerçek gerek sinim i olduğu inancına sürüklenerek çok çeşit ve y o ğ u n lu kta ki ü rü n le ri, b un la rın her b irin in ü re tim in in çevre k irliliğ i bakım ından y a ra ttığ ı o lu m suz sonuçları bilm eksizin ya da kayıtsız kalarak, tü keteb ilm e fetişine sap lanıp k a lm ış tır. Çevre olgusundan çevre hakkına ulaşan süreçte, temelde yatan, b ir diğer b e lirle yici etmen de, insanın doğaya egemen olm a güç ve y e tk is id ir. Doğa yasalarının daha net biçim de kavranılm ası, b ilim ve te kn o lo jid e ki ilerlem eler, insanın bu e tk in liğ in in nesnel göstergeleridir. Böylece insan, tükenmez b ir enerji ve güçlü b ir eğilim ola ra k, kendi çevresini yeniden b i çim le nd irm e çabası içerisin d ed ir. Sözü edilen insan « y a p a b ilirliğ in in » iki önem li sonucu v a rd ır. İlk i, insanla çevresi arasında b ir ayrım ö n g ö rü lü yo r o lm a s ıd ır. Diğeri, do ğaya eğemen olm an ın, H erbert M arcuse'un «Tek Boyutlu İnsan» adlı yapı tında b e lirttiğ i gib i, insanın diğer insanlar üzerinde ü stü n lü k kurm asına yol açan düşünce ve araçların oluşmasına neden b içim le m esidir. Bu ne denle, çevre üzerindeki düşünceler, başka söyleyişle insanın doğal çevre sini e tkileyebilm e güç ve yetkisinden devinen bütün düşünce sis tem leşti ri Im eleri, gerek to plu m içi gerekse uluslararası düzeydeki egem enlik iliş k ile ri bağlam ında irdelenm ek gerekir. Daha açık söylenebilir : Çevreye, çevre korum aya iliş k in düşünceler, çevre h a kkın ın k u ru m s a lla ş tırılm a s ı, ancak içinde bulunulan sistem bütünü gözönüne alındığında a n la m lıd ır. Yine a ltın ı çizm ek o la s ıd ır ki, çalışm anın 2. Bölüm ünde değinilen «çevre hak k ın ın «barış içinde yaşama hakkı» ile bütünleşm esi zo ru n lu lu ğ u , m addî tem elini burada b e lirtile n uluslararası düzeydeki egem enlik iliş k ile rin d e b u l m a kta d ır. Çünkü insanlık, ta rih in d e ilk kez bu kadar ya kın , som ut ve yo ğun tehlike olan toptan yokolm a o la sılığ ın ın kapı eşiğindedir. Öte yanda, çevre h a kkın ın k u ru m sa lla ştırılm a s ın ı ve bunun gerçekle ş tirim i önündeki b ir dizi hukuksal - siyasal g ü çlü kle ri d ik k a te alarak be lirtirs e k , çevre kavra m ın ın önem li b ir öğesi olan doğal kaynaklardan ya rarlanm a konusunda adil ve dengeli b ir bölüşüm sistem inin henüz gerçekleştirile m eyişinin de b ir etmen olduğu g ö rü lü r. Günüm üzün gelişmiş sana yi kom pleksleri bu kaynaklara b a ğ ım lıd ırla r ve ü re tim süreçlerini kesintiye MEHMET SEMİH GEMALMAZ 317 uğratacak dünyanın neresinde olursa olsun her hangi b ir engele karşı du ya rlı ve taham m ülsüzdürler. Bu açıda, doğal kayna kla rın ortaya ç ık a rıl masında ku lla n ıla n ilkel te k n ik le r, çevrenin kirlenm esi ya da doğal d o ku nun bozulması gibi doğal çevreye iliş k in so ru nla r ile ü re tim sonucu tüke tim değeri kazanan kayna kla rın b e lirli ellerde odaklaşm ası gibi toplum sal, e kon om ik so ru n la r gözardı e d ilir. O halde çevre korum a düşüncesi, bu nun hukusal boyutu olan çevre h akkı, örneklenen ü re tim b irim le rin in temsillediği ka rşıt ç ık a rla rın anti - te zid ir; b ir bakım a b ir törpülem e aracı d ır. Çevre korum a düşüncesi, ancak ussal, dengeli ve e ş itlik ç i b îr to plu m anlayışına d aya n d ırıld ığ ın d a , doğaya egemen olm a sürecinin sağlıklı b ir boyutu haline gelir. II — ÇEVRE H AKKI . İNSAN H AKKI İLİŞK İSİ : G elişim i ve Geleceği Çevre h a kkın ın b ir İnsan H akkı olduğu konusu ta rtış ılm ış tır. Dahası, eğer b ir İnsan H akkı ise, bunun hangi kategorik süçreçte temellendirileceği de b ir so ru nd ur. UNESCO'nun g eliştird iğ i b ir yaklaşım a göre, «İnsan O lm ak H akkı», hemen bütün haklara öngelen, temel o luşturan n i te lik te d ir (6 ). bulunduğunda Bu yaklaşım içersinde, insanın hangi çevre koşullarında İnsan O lm ak H akkın ı som utlaştıracağı noktasından yola ç ık ıla ra k , Çevre H a kkın ın İnsan H akla rın ın b ir boyutu olduğu b içim inde b ir yaklaşım y a p ıla b ilir ( 7 ) . G iriş bölüm ünde vurgulandığı üzere, y u ka rıd a k i yaklaşım dan çok, Çevre H a kkın ı, Yaşama H a kkın ın b ir uzantısı o la ra k görm ek daha tu ta rlı ve e tkin sonuçlar elde edilm esine hizm et eder n ite lik te d ir. B ir kez, yaşama h akkı, tüm İnsan H a kla rın ın m addî tem elini o lu ş tu r ması bakım ından vazgeçilmez, d e m o k ra tik to plu m u n istisnai ve geçici b i çim de de olsa yer verdiği olağanüstü hallerde bile dokunulm az ya pıda dır. Öte yanda, bu d o ğ ru ltu d a ki b ir yaklaşım , çevre h a kkın ın Oluşan Hak lar kategorisi kapsamına g irip girm ediği türünden ta rtış m a la rı b e rta ra f edebilecektir. Her ne kadar bizce, b ir başka çalışm am ızda ya p tığ ım ız g ru p landırm a çerçevesinde oluşan h aklar 6. kategori o la ra k, kamusal, siyasal ( k i, b un la r klasik h a k la rd ır), e kon om ik, toplum sal ve k ü ltü re l hakların yanında eşit önem ve değere sahipse de, bu nokta, p o z itiv is t yo ru m bakı- (6) — Karel Vaşak Les Dimensions Internationales des droits de Thome UNESCO, Paris, 1978, (çev : Esra Gemalmaz) (7) — Can Hamamcı «Çevre Hakkı Üzerine Düşünceler» insan Hakları Yıllığı TODAÎE, Ankara, 1983 - 1984, C : 5 - 6, sf : 173 ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 318 m ından daha fazla eleştiriye açık s a y ıla b ilir ( 8 ) . Bu nedenle, çevre h a k k ı nın çok daha gerilere gitmeyen m azisinin uyandırabileceği soru iş a re tle ri ni d ikka te alarak, onu yaşama h a kkın ın b ir türevi biçim inde görm ek y e rind e dir. Çevre h akkının b ir İnsan H akkı olduğu konusunda ileri sürülebilecek b ir başka neden de, her ik is in in birden in te rd is ip lin e r öz ta ş ım a la rıd ır. Diğer söyleyişle, her iki hakka da yahut kurum a da çeşitli d is ip lin le r açı sından yaklaşm ak hem gerekli hem de zo ru n lu d u r ( 9 ) . Karel V asak'ın, İnsan H a kla rın ın geleceğine iliş k in o la ra k saptadığı h aklar arasında saydığı, sağlıklı ve e k o lo jik açıdan dengeli b ir çevre hak kı ( 1 0 ), ne klasik h aklar ne de e kon om ik toplum sal ve k ü ltü re l haklar içersinde g örülm em ekted ir. UNESCO'nun bu sın ıfla n d ırm a sın a göre, bu haklar, hem bireylere hem topluluğun tüm üne a ittir ve kamu ve özel tü zel kiş ile rin ve b ire yle rin eylem li ka tılm asın ı g e re k tirir. Oysa, yaşam hak kı bağlam ındaki b ir tem ellendirm e de, küral o la ra k, sözü geçen olanakları ta n ım a k ta d ır. Ö zellikle devletin büyük ve baş k irle tic i öge olduğu ülkeler de çevre h a kkın ın devlete doğrudan b ir dizi y ü k ü m lü lü k le r getirm esi, birey açısından b ir olanak o larak g ö rü le b ilir. Çevre, h akkı, ilk başlarda daha çok sağlık hakkı içersinde düşünül m üştü. Bunun en tip ik ve uluslararası belgeye g eçirilm iş b iç im i, «Ekono m ik, Toplum sal ve K ü ltüre l H aklar U luslararası Sözleşmesi»nin 12. mad desi düzenlem esidir. Buna göre, çevre sağlığının tüm yö nleriyle iy ile ş tiril mesi ( im p ro ve m e n t), bedensel ve ruhsal sağlık sta nd artla rınd a n ya ra rla n ma hakkı bağlam ında devletin gerekli önlem leri alması gereken b ir alan ola ra k n ite le n d irilm iş tir. Öte yanda 1972 ta rih li Stockholm Çevre Konferansı, BM 'in aynı ta rih lî «Declaration on Human Envirom ent» adlı b ild irg e sin in doğmasına ola nak v e rm iş tir. Ancak bu noktaya kolayca gelinem em iştir. 1972 y ılı BM (8) — Mehmet Semih Gemalmaz agm., s : 693 (9) — Çevre sorunlarının interdisipliner araştırılm ası zorunluluktur. Burada sadece sosyal bilimler değil (ki insan Hakları, daha çok, sosyal bi limler alanındaki bir interdisipliner çalışma konusudur) ve fakat bi yoloji, fizik, kimya, mühendislik vb. disiplinler de gerekmektedir. Aynı gerekçeyle, işbirliği yapacak uzmanlar da hukuktan tıbba, mü hendisliğe kadar geniş bir ekip oluşturmalıdır. (10) — Karel Vaşak «Allocution» International Colloquy on Human Rights İstanbul 28 - 30/Mart/1979 AÜSBF yay : 477, Ankara, 1081, (çev : Esra Gemalmaz), sf : 20-21 319 MEHMET SEMİH GEMALMAZ Konferansı sırasında o zam anki H indistan açıklam ayı yapıyordu : Başbakanı İndira Gandhi şu G elişm ekte olan ülkelerde fa k irlik te n doğan k ir lenme sanayileşmeden doğan kirlenm eden daha ciddi b ir so ru nd ur. Filip in le r, Tanzanya gibi bazı diğer Üçüncü Dünya Ü lkeleri de benzeri düşün celeri dile g etirm e kte yd ile r. Bununla b irlik te 1970'li y ılla rın sonlarına doğru b ir çok Üçüncü Dünya Ülkesi çevresel bozu lm a la rın , çevrenin değe rin in y itm esinin önlenmesi gereğini ka vra m ışlard ı (1 1 ). B ir İnsan H akkı ola ra k Çevre H akkı, çevre korunm ası üzerinde du y a rlık , uluslararası çaplı g iriş im le r ve uluslararası ö rg ü tle rin eşgüdümlü çalışm aları ile g e liş tirilm e k te d ir. N ite kim BM Çevre Program ı, bütüncül b ir çevre p o litika sı üretm eye ça lışm a kta d ır. Bu program çerçevesinde BM, Dünya Sağlık Ö rgütü (W H O ), Besin ve T arım Ö rgütü (F A O ), UNESCO gibi ö rg ü tle rle iliş k i ve iş b irliğ i içind ed ir. UNESCO, yok o lm a k ta k i tü rle rin , biyosferdeki b irik im in , dünyasal m irasın (eski a n ıtla r g ib i) ve çevre e ğ itim in in korunm ası ve g e liştirilm e si ko nularında uluslararası çaplı iş b ir liği p ro je le ri o lu ş tu rm a k ta d ır. Adı geçen ö rg ü tle rin b ir çok alandaki sap tam alarına karşın b un la r henüz U luslararası H ukuka g e ç irilm e m iş tir. An cak çevre h a kkın ın kendisi çoktan ta n ın m ış tır. B ir İnsan H akkı olarak çev re h a kkın ın içeriğindeki gelişim e, yapılan açıklam alar işaret e tm e kte dir. 19701i yılla rd a BM Çevre Program ı çerçevesinde «çevresel gelişme» kavram ı ortaya a tılm ış tır. Bu kavram , bazı temel e tik ilkelere d a y a n d ırıl m ış tır : Herkesin zorunlu gereksinim i olan besin, su, barın a k ve giyeceğin karşılanm ası; insanla çevresi arasında uyum lu iliş k ile rin ya ra tılm a sın ın önemi ve insanın kendi ka ra r verm e gücünü geliştirm esi, kendi saygı. Bu tü r e tik tem eller de, çevre h a kkın ın b ir İnsan H akkı olan tem elleriyle örtü şm e kte dir. Bu yaklaşım şöyle a ç ıla b ilir. Çevre H akkı, aslında, b ir çevre siyasasının hukuksal boyutta kurum sallaşm ış h a lid ir. Bu bağlamda ise so run, doğal kaynakların ve v a rlık la rın , ulus - devletlerce uluslararası boyut ta nasıl bölüşüleceği ve paylaşılacağıdır. Gezegenemiz m ahdut doğal kay naklara sa h ip tir ve hiç b ir devlet, b ir başına, b u n la r üzerinde kendi ege m enliğinden, icrai yargısal yetkisinden söz edemez; çevre h akkının e tik tem elinde, böyle b ir savı olm am ak gerekir. Ö rnek olsun, m adenler, derin deniz y a ta k la rı, okyanuslar, uzay, atm oster, vb. g ib i... ( 1 2 ). (11) — O. P. Dvvivedi «India : Pollution Control Policy and Probrams» International Review of Administrative Sciences Vol : XLIII, No : 2, 1977, p : 123 -133 (12) — O. P. Dwivedi «Political Science and the Environment» ISSJ UNESCO, Vol : XXXVIII, No : 3, 1986, p : 377-390 ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 320 Çevre h akkının oluşan, d in a m ik içeriğin in som ut göstergeleri halen şu so ru la rın ortaya a tılıy o r o lm a sıd ır. Sözü edilen doğal kaynaklar üzerinde ulusal yargı ye tkisin in kapsam ve s ın ırla rı nedir? Düzenli ve e ş itlik ç i b i çim de bu kaynaklardan yararlanm a konusunda uluslararası bazlı b ir anlaş ma sa ğlanabilir m i? Bu kaynaklar üzerinde ne tü r b ir uluslararası r e ji m in uygulanması tercih e d ilm e lid ir? S orular, sorunun, ulusaldan, ulus lararası boyuta doğru k u ru m s a lla ş tırıla ra k nasıl b ir ilgi dağı olduğunu gös term ek bakım ından da önem ta şım a kta d ır. Esasen çevre hakkına iliş k in uluslararası bazlı saptama ve k u ru m sallaşm alar, bu alandaki ulusal ö lçekli bilinçlenm e ve kurum sallaşm a sü reçlerinin b ir sonucudur. 1970'lerin başlarında, önce sanayileşmiş dev letlerde başlayan çevre korum a b ilin c i, devletin özel u zm anlık b irim le ri oluşturm asıyla hızlandı. Ö rneğin, ABD'de «Çevre Korum a B irim i» (En- v iro nm e nta l Protection Agency), İngiltere ve Kanada'da «Çevre Dairesi» (D epartm ent o f the E n viro nm e nt) gibi İd arî organlar y a p ıla ş tırıld ı. Bu k u ru m la r, devletin çevre siyasası ile b ü tü n lü k içinde ç a lış m a k ta d ırla r ve bilgi toplam a, kamu ve özel çeşitli b irim le rle eşgüdüm lü çalışm a, ulusal ö n ce likle rin çevre korum a üzerinde odaklaşm asına katkıda bulunm a, vb. gibi e tk in lik le r g ö ste rm e kted irle r. Kuşkusuz, örneklenen İd a rî yapılaşm a, g iriş im le rin sadece b ir yö nü dü r. Yine ö rnek olsun, diğer yanda da, Te miz Hava Yasası, Sular Yasası, vb. yasalaştırm a hareketleri de gerçekleş tir ilm iş tir . Bütün bu o lu şum lar, çevre h a kkın ın , hukuksal kurum sallaşım ını hızla ta m am ladığının açık b e lirg e le rid ir. Gerçekten de kurum sallaşm a hızla g erçekleşm iştir, zira çevre k irle n mesinden doğan k riz le r ve bunlara kam uoyunun tepki vermeye başlaması, ulusal h ü kü m e tlerin bu konuda çaba harcamaya zorlam ası 19601ı y ılla r da izlendi. Bugün ise ulaşılan aşama, çevre korum acı kesim lerin doğru dan ka ra r alma süreçlerinde yer tu tm a la rın a dek uzan m ıştır. Örneğin, nük leer silahlanm aya karşı çıkan, çevre korum acı görüşler ileri süren Yeşil ler P artisi, Federal Alm anya'da ulusal meclise üye so km u ştur. 1984 Ocak ayında, Batı A vru pa lı 8 Çevreci Parti (ecology p a rtie s ), Avrupa Parlamen tosu seçim leri için b ir lik o lu ş tu rm u ş la rd ır. Bu o lu ş u m la rın , diğer devlet leri de etkileyeceği u m u lm a k ta d ır. Ö rneğin, Belçika'da Ekim seçim lerinde çevrecilerin a lm ış la rd ır. (Ecolo ve Agalev) p a rtile ri o yla rın 1985 genel % 6.2'sini Bu, 1981 y ılı seçim sonuçlarına oranla % 1,7 lik b ir a rtık d em ektir. Fiziksel ve kü ltü re l bütünlüğü olan sağlıklı b ir çevre istem i, temel İnsan H aklan arasında yer alan Çevre H akkın ın konusudur. Bu çerçevede, onun m eşu rla ştırım ın da , yasal düzenlemelere g eçirilm iş olm ası b ir ola n a k tır. 321 MEHMET SEMİH GEMALMAZ Çevreye iliş k in düşünceler, ya kla şım la r, huku kla aslında iki yönüyle kesişm ektedir ( 1 3 ). a) N iceliksel kesişme : Ulusal ya da Uluslararası H ukukun göster diği g ib i, bütün düzeylerde, sektörlerde n o rm a tif iliş k i, çatışm a. Bu çevreye iliş k in h u k u k tu r. (La w on e n viro n m e n t) b) İnsan e kosiste m le rinin ya ra rın a, çevresel ka yna kla rın idaresi için sistem in o rg an ik b ir parçası o la ra k, çevreden hukuka doğru niteliksel yer değiştirm e : Bu çevresel sistem lerin idaresine iliş k in h u k u k tu r (Law on ecom anagem ent). Bu son halde, hukuka daha az rol düşerken, idareye ve siyasaya görece anlamda daha önem li hukuksuz b ir yönetim konum k a lır. Çevre konusunda, (m anagem ent) başarılı olamaz; ancak tek başına kaldığında en iyi h u ku k bile yetersiz o la c a k tır. Bu saptam alar, çevre h a kkın ın in te rd is ip lin e r yönünü vurgulam ası ba kım ın da n önem ta şım a kta d ır. B ir İnsan H akkı o la ra k çevre h a kkın ın d in a m ik b ir boyutu da, silâh sızlanma (ö ze llikle nükleer silâhlanm aya karşı çıkm a b iç im id ir) devinim i ile b ütünleşm esidir. Aynı anlama gelmek üzere bu, yine b ir İnsan H akkı olan Barış H a kkın ın , barış içinde yaşama h a kkın ın b ir u za n tısıd ır. Bu iliş ki sonradan ku ru lm u ş d e ğ ild ir. 1950'li y ılla rın sonlarından itiba re n , n ük leer e n e rjin in askerî am açlar dışında ku lla n ılm a sı, bu alandaki te k n o lo jik gelişim ve bu ku lla n ım ın ris k fa k tö rle ri, h ukukun da bu alana ilgi d uy masına, el atmasına yol a çm ıştır. (13) — Jaro Mayda agm., p : 400-401 Yazarın, çevreye ilişkin hukuk ile çevresel sistemlerin idaresine iliş kin hukuk için yaptığı yaklaşım, yazar tarafından şu biçimde şematize edilmiştir. Şema 1 : Çevreye İlişkin Hukuk oururuar ÇEVRE Specefic siyasa anlayışı Veri (Issues) Planlar Spesifik —» yasal —> Hukuk düzenleme Şema 2 : Çevresel Sistemlerin İdaresine İlişkin Hukuk |--------- —> Siyasa ~ Çevre —» Bilgi Edinme Sorunları Yönetim <- ı Standart Kurallar -» Hukuk ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 322 İnsan H akları listesi içerisinde yer alan Çevre H a kkın ın , liberal de m o k ra tik re jim le r (B a tı d e m o kra sile ri) kapsam ındaki kuru m sa lla şım ı sü reci, son çözümlemede, p lü ra lis t anlayış ve etkileşim lerden ö tü rü bazı so run la rla ka rşılaşm aktad ır. Çünkü bu düzenlerde, sisteme etkide bulunan iç fa k tö rle rin başında, çeşitli e rk g ru p la rı gelm ektedir. Bunlar da çoğu kez, kaynaklardan yararlanm a ve ku lla n ım bakım ından fa rk lı ö ne rilerle som ut laşan fa rk lı ç ık a rla rı tem sil e tm e kte d irle r. Siyasal ka ra r alma süreçlerine de e tk im e k te d ir bu g ru p la r. Ö rneğin iş ve sanayi çevreleri ile çok yoğun iliş k ile ri olan hüküm et siyasaları, bu kesim in istem ve y ö n le n d irm e le rin den e tkile n e b ilm e kte d ir. Bu nedenlerle doğrudan re jim in kendisi, to p lu m da tüm kesim ler dengeli ve eşit biçim de siyasal, toplum sal ve entellektüel yaşama a ğ ırlık la rın ı ko yam ad ıkla rı ta kd ird e e k o lo jik kriz in doğmasına da tıp k ı örneklenen alanlardaki diğer çatışm alarda olduğu gibi, yol açabil m ektedir. Liberal d e m o k ra tik re jim le r gibi, m erkezi pla nlı e kon om ile rin y ü rü r lükte olduğu devletler de çevre korunm ası so ru nla rıyla yüzyüzedirler. Böylece, çevre h akkını b ir İnsan H akkı kılan etm enlerden olan evrensellik öğesi açığa ç ık m a k ta d ır. Kuşkusgz ,yaklaşım fa rk lılık la rı b u lu n m a k ta d ır. Çünkü bu bakış açısına göre, insan to plu m u ile doğal çevre, içiçe geçmiş iliş k i içersindedir. Doğa, dar e kon om ik anlamda ü re tim in gerekli önkoşulu iken, geniş anlamda to plu m u n üzerine o turdu ğ u te m e ldir (1 4 ). Bu, m er kezi planlı e kon om ile rin çevreye ana bakış a çısıd ır. Diğer söyleyişle, çev re, b ir ekon om ik kategori olm akla b irlik te , sadece ondan ibaret değ ild ir. Geniş kapsam lı insan gereksem elerini karşılayan k u lla n ım değerleri, eko n o m ik boyu tlu çevre ka vra m ın ın o b je k tif te m e lid ir (Ö rn e kle yelim , b ir nehrin suyu b ir fabrikada sanayi ü re tim için k u lla n ılıy o rs a , bu su üre tim fa k tö rü d ü r; ama aynı suyu b ir kişi içmek için kullanıyorsa, bu ku lla n ım d e ğ e rid ir). Öte yanda çevre, u lu sa lze n g in liğ in önem li b ir parçasıdır. Çevre kavra m ın ın ekonom ik açıdan yoru m u nu n üçüncü boyutu, işgücünün yeni den ü re tim in in tem elin o lu ş tu rm a s ıd ır. Bu bakış açısında çevre korunm ası, m a lik o la nla r ( k i, o n la r ya devlet ya da o rta k m ü lkiye t b iç im in d e d ir) bakım ından b ir toplum sal y ü k ü m lü lü k tü r. M ü lkiye t iliş k ile ri bakım ından, çevre korunm ası ve çevrenin bozulm ası, toplum sal yarara a ykırı d üşm ektedir. Bu kirle nm e o lu m s u z lu k la rı, hem birey hem de to plu m üzerinde e tk ilid ir . Çevre ile to plu m u n uyum u, merkezi p lânlı ekonom ilerce başlıca hedeflerdendir. Bununla b irlik te bu ülkelere de geniş kapsamlı am açların gerçekle ştirim i b ir dizi soruna yol açmak- (14) — H.L. Parsons (ed.) Marx and Engels on Ecology Connecticit, Greenwood press, 1977, p : 262 MEHMET SEMİH GEMALMAZ 323 ta d ır. Ö rneğin e konom inin g e liştirilm e si, yaşama k o ş u lla rın ın ve s ta nd art la rın ın yü kseltilm e si, e ğitim , sağlık, altyapı öğelerinin iy ile ş tirilm e s i gibi am açların gerçekleştirilm esi, gerek sürecin m alî yönü gerekse çevre k o ru n ması ko nularında ö n ce likle rin belirlenm esi açısından z o rlu k la r g etirm e k te d ir (1 5 ). Merkezi planlı ekonom ilerde de, hukuksal ve e kon om ik düzenlemele rin esas ilkesi, kirle ten ödesin» fo rm ü lü d ü r. P ra tikte, insanı ya da çevreyi te hd it eden tehlikelere uygun biçim de, m ik ta r, n o rm la rla düzenlenir. Ku rallara a y k ırı düşüldüğünde Verilecek ceza (ö ze llik le para ce zaları), k ir lilik m ik ta rı ile o ra n tılı o la c a k tır. Bu y a p tırım a yö ne lik ö nlem lerin yanısıra, o lu m lu destekleyici g iriş im le r de düzenlenm ektedir. B unlar arasında en önem lisi fo n la rd ır. Fonlar özellikle, çevre korunm ası sürecinde çeşitli fa a liye tle r gösteren ku ru m la ra , düşük faizle ya da geri ödemesiz o la ra k k re d ile r b içim in d e y a n s ıtılm a k ta d ır. A yrıca, kredi ö n ce likle ri de çevreye iliş k in y a tırım la ra v e rilm e k te d ir ( 1 6 ). G örüldüğü g ib i, çevre h a kkın ın , evrensel kabul bulan b ir İnsan H akkı, daha doğru deyişle İnsan H akları listesi içersindeki b ir hak ola ra k k u ru m sallaşması, fa rk lı e kon om ik ve siyasal re jim le rd e değişik temel lendirm elerden geçerek gerçekleşm iştir. Ulaşılan bu aşamada, üzerinde durulm ası gereken gelişme, hem fa rk lı re jim le r hem de sanayileşmiş devletler kadar gelişm ekte o la n la r için, çevre ko ru nm asın ın a rtık vazgeçilmez, geri plâna itilm e z derecede önem inin ka vra n d ığ ıd ır. Y a kın gelecekte, çevre h akkının Uluslararası H ukukla bütünleşen ku ru m sa lla şım ın ın gelişeceği öngörüle b ilir. İnsan H akkı o la ra k çevre h a kkın ın geleceği bazı önem li so ru nla rın aşılmasına b a ğ lıd ır. T üke tici o lm ak gibi b ir savı içerm eksizin şu sapta m alar y a p ıla b ilir. Ulusal düzeyde ilk sorun, fa rk lı ç ıka r çevrelerinin çevreden y a ra r lanm anın biçim ve yöntem i konusundaki değişen ya kla ş ım la rın ı nasıl b ir o rta k ya ra r anlayışında toparlayabileceğidir. Sanayileşmiş ü lke lerin çevre k irliliğ i konusundaki s o ru m lu lu k la rıy la gelişmiş ü lk e le rin k i aynı olm adığı g ib i, çözüme iliş k in ya k la ş ım la rı, ayırab i- (15) — Gyula Bora «Environmental protection in centrally planned economies : the case of Hungary» ISSJ UNESCO, Vol : XXXVIII, no : 3, 1986, p : 432, 433 (16) — Gyula Bora agm., p : 435 ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 324 lecekleri kaynaklar, ö n ce likle rin saptanm asındaki a y rılık la r da uzmanlaş ma olanağını güçleştiren e tm e nd ir. Genel ola ra k İnsan H a kla rın ın ihlâl edildiği dünyam ızda, kendi özgün s o ru n la rın ın yanında genel kategori (İnsan H akları kapsam ı) içinde yer alışından ö tü rü de çevre hakkı ihlâllere konu b iç im le ye b ilm e kte d ir. O halde çevre h a kkın ın som utlaşım ı da, gerçekliğe dönüştürülm esi de, diğer haklarla b irlik te yaşama geçirilm ekle b a ş a rıla b ilir. Başka deyişle, İnsan H akları listesinin temel niteliği olan b ü tü n cü lü k öğesi, o listede yer alan çevre h a kkın ın diğer haklarla iliş k ile n d irile re k , tüm üne bîrden saygı du yulm ası yoluyla ele alınm asını gündeme g e tirir. İnsan yaşamı, ü re tim sürdüğüne, süreceğine göre, çevresel değişme ler de ka çın ılm a zd ır ve gelişim in b ir parçasıdır. Bu nedenle, çevre k o ru macı yaklaşım da tutucu olm am ak gerekir. Çünkü son çözümlemede, eko n om ik ve toplum sal yaşam daki e tk in lik le r, doğada değişmelere, daha doğru deyişle ondan çıkarsanan e tk in lik le re yol a çm a ktad ır. Çevre h akkının da d in a m ik b ir içeriği olm ak gerekir. Her şeyin m e ta lle ş tirild iğ i piyasa eko nom isi düzeninde, çevre salt hukuksal ve e kon om ik korum a değil, siyasal, k ü ltü re l ve m oral açılardan da k o ru n m a lıd ır. Çevre h a kkın ın geleceğini be lirleyecek baş etmen, insan soyunun, zorunlu biçim de çevreye bağım lı o ld u ğu gerçeğidir. İli— HUKUKSAL METİNLER A — Anayasal Düzey 1961 TC. Anayasası (9 Tem m uz 1961 ta rih ve 334 nolu Yasa; Resmî Gazete'de yayım ı 20 Tem m uz 1961, çevre korunm asına, çevre hakkına doğ rudan yer veren b ir hüküm içerm iyo rd u . Bununla b irlik te , bazı yo ru m cu lar ( 1 7 ), «devlet, herkesin beden ve ruh sağlığı içinde yaşayabilm esini... sağlamakla ö d e vlid ir» biçim in d e b ir düzenleme getiren (m d . 4 9 /l) 'd e n yara rla na ra k, b ir çevre hakkından söz e tm e kte ydiler. Bu yorum dan da anlaşılacağı üzere, çevre h akkı, salık h a kkın ın b ir uzantısı ola ra k ka vranm aktaydı. 1961 Anayasasının özel b ir hüküm içer memesi b ir zaaf sayılamaz. İki nedenle. İlk i, Anayasanın ya pıldığı ta rih dönem i gözönüne alındığında, benzeri anayasalar g ib i, çevre h akkının do laylı biçim de düzenlendiği g ö rü lm e kte d ir. Zaten doğrudan çevre h akkının (17) — Ruşen Keleş «Çevre Sorunları ve Çevre Hakları» însan Hakları Armağanı BM Türk Derneği, Ankara 1978, sf : 109. MEHMET SEMİH GEMALMAZ düzenlenerek anayasalara girm esi 325 1970'li y ılla rd a n başlam aktadır ( 1 8 ). Diğer neden, 1961 Anayasasının bütünü d ikka te alın dığın da , yukarıda ö r neklenen türden y o ru m la r tu ta rlı ve Anayasanın g elişim ci, yeni o lu şum ları haklaştırm aya açık d in a m ik siste m leştirim in e uygun düşm ekte o luşudur. 1982 TC. Anayasası (16.10.1982 ta rih ve 2709 nolu Yasa; Resmî Ga zetede yayım ı 20.10.1982), özel o la ra k çevre korunm ası kavram ına yer veren b ir hüküm g e tirm iş tir, (m d . 5 6 )'n ın kenar başlığı, «sağlık hizm etleri ve çevrenin ko ru n m a sı» d ır. Bu hükm ün düzenleniş biçim inden ç ık a rtıla b i lecek ilk sonuç, çevre korunm ası sorununun hâlâ sağlık hakkı ile ilişkilen d irile re k düzenlendiğidir. Çevre h akkını Anayasada görüp, Anayasanın bütüm ünü gözden ka çırara k kolaycı yargılara düşm em ek gerekir. Anayasa koyucunun kasdı, G iriş bölüm ünde ta nım ı verilen çevreyi b ütünlüğü içer sinde kavram ak değil ve fa ka t sadece doğal çevrenin korunm ası bağlam ın da b ir sağlık sorunu o la ra k çevre hakkına ya kla şm a k tır. (m d . 5 6 /1 ), herkes, sağlıklı ve dengeli b ir çevrede yaşama hakkına s a h ip tir derken, ikin c i fık ra d a , çevreyi g e liştirm e k, çevre sağlığını k o ru m ak ve çevre kirle nm esin i önlem ek Devletin ve vatandaşların ö d e vid ir denm iş. İlk saptama : H üküm , Anayasanın «Sosyal ve E konom ik H akla r ve Ödevler» b a şlıklı 3. Bölüm de düzenlenm iş. Bu siste m leştirim , doğrudan bireye b ir istem olanağı ta n ır. N ite kim anayasakoyucu, hükm ün gerekçe sinde, «çevre korunm ası, ferde Devlete karşı dengeli ve sağlıklı çevrede yaşama yolunda b ir sosyal hak tanınm asını zorunlu k ılm a k ta d ır» (G erek çe, m d. 62) anlatım ına yer v e rm iş tir. Bu düzenleme a ç ık tır k i, yukarıda değinilen UNESCO'nun ya kla şım ın ın Çevre H akkın ı (B a rış H akkı, İnsanlı ğın M irasından Y ararlanm a H akkı, vb. haklar g ib i), «Dayanışma H akla n» bağlam ında değerlendiren siste m leştirim in de n fa rk lıd ır . Ancak sözügeçen yaklaşım , genel o la ra k, zaten henüz anayasalaşm am ıştır. H ükm ün, Anayasanın sistem atiği içindeki yerinden ka lka ra k yapıla cak b ir diğer saptama, Anayasa'mn 65. maddesi ile iliş k is id ir. Anayasanın 3. Bölüm ünde yer alan tüm haklar gibi 56. maddenin öngördüğü çevre hakkı da, (m d . 6 5)d e düzenlenen ve devletin sosyal ve e kon om ik alan lardaki g örevle rini, e kon om ik is tik ra rın korunm ası ve m ali k a yna kla rın ın y e te rliliğ i ö lçü lerind e yerine getireceği ö lçü tü ile s ın ırla n m ış tır. Her şey den önce, 1961 Anayasasındaki koşut hüküm den (m d . 5 3 ), alanı daha fazla genişletilen bu m addenin, b ir başına tartışm a odağı olduğu a ç ık tır. (18) — Engin Ural Muhtelif Anayasalarda Çevre Hükümleri Önder Maatbaası, Ankara, 1980 ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 326 Kaldı ki, Anayasa koyucu (m d . 6 5 )'in gerekçesinde (Gerekçe, m d. 7 4 /V ) şunu ifade etm ekten geri k a lm a m ış tır : «Madde, hiç kimseye Devletten sos yal ve ekon om ik hakları gerçekleştirm esini isteme h akkını verm ediğini, bu h a kla rın devlete yüklenen ödevlerden ibaret olduğunu b e lirle m e kte d ir.» Böylece 20. yü zyılın sonuna doğru, T ü rk anayasa koyucusu sosyal h akları, devletin lü ftû s ın ırla rı içersinde tüketm eye ça lışm a kta d ır. Çevre h akkını iliş k ile n d ırd iğ im iz bağlam olan sağlıklı çevre içinde insan yaşam ının s ü re k liliğ in in sağlanması ölçü tü nü n hukuksal boyutta te mel dayanağı, yine (m d . 5 6 ) 'd ır . Madde, «sağlıklı çevre» ve «çevre sağ lığını korum a» kavram ö b e kle rin i ku lla n m a k ta d ır. (m d . 5 6 )'ın Anayasayı yorum b akım ından işlev görebilecek yönleri ş u n la rd ır. B ir kez, hükm ün, anayasanın sistem atiği çerçevesindeki yeri gözönüna alınınca, devlete açık b ir ödev yüklediği g ö rü lü y o r. Bu bağlamda, k işiyi, devlet karşısında ele alan, ona b ir konum getiren haklardan b iris i ola ra k «dikey iliş k ile ri» gündemde tu ta r n ite lik te d ir. O halde bu açık öğe o rta da iken, gerek Tekin A k ıllıo ğ lu 'n u n (1 9 ) gerekse de Can H am am cı'nın (2 0 ) çevre hakkına iliş k in hükm ü, anayasadaki düzenleniş b iç im i ile henüz he def saptama ya da program belirlem e s ın ırla rın ı aşmamış olduğu, bu konu da sadece yasal düzenlem elerin yapılm asına ö ncü lü k e ttiğin e iliş k in y o ru m larına ka tılm a k olası d e ğ ild ir. B ir «program hükm e 1982 TC. Anayasasından örnek verm ek gerekirse, Anayasanın 4. Kısm ında (m d . 172)'de düzenle nen «Tü keticin in Korunm ası»na iliş k in maddeye b a k ıla b ilir ( 2 1 ). (m d . 56) çerçevesindeki dikey iliş k ile r, yani devletin yü kü m lü b u lu n duğu ödevlerini yerine getirm esine özgülenen yorum açısından önem li b ir işlev maddesi de (m d . 4 8 ) 'd ir . Devlet, «Özel teşebbüslerin... sosyal amaç lara» uygun düşm esini sağlamakla g ö re v le n d irilm iş tir. Sağlıklı ve dengeli b ir çevrenin, sosyal am açların başında bulunduğuna kuşku y o k tu r. Öte yanda, anayasa ilke le ri ve h ü kü m le ri, sosyal - devlet k u ru m sa l laşm asındaki yeni gereksinim ler ve klasik anlayışın yetersizliği nedenle- (19) — Tekin Akıllıoğlu Temel Haklar Hukukuna Giriş SBF. Ankara, 1984, (Teksir), sh : 47, 48'e yollama için bkz. aşağıdaki dipnot. (20) — Can Hamamcı agm., s f : 177 (21) Bu doğrultuda yorum olarak bkz., — Mehmet Semih Gemalmaz «Tüketicinin Korunması» ÎBD, C : 57, S : 7 - 9, 1983, İstanbul, sf :334, vd. MEHMET SEMİH GEMALMAZ 327 riyle, doğrudan özel kişile r arasındaki iliş k ile re de e tk ili g ö rü lm e k te d ir. B ilin d iğ i gibi, buna «yatay iliş k ile r» adı ve rilm e k te d ir. Bu açıdan değerlen d irild iğ in d e , (m d . 56/ I I ) 'd e k i « ... devletin ve vatandaşların ö devidir» b i çim in de ki anlatım , yatay iliş k ile rin düzenlendiğinin açık göstergesidir. Bu yorum bakım ından b ir diğer anahtar hükü m , (m d . 11 )'in «Anayasa h ükü m le ri... k iş ile ri bağlayan temel h u ku k k u ra lla rıd ır» düzenlem esidir. Yatay iliş k ile r, kişi varlığına iliş k in o la ra k doğan za ra rla r bağlam ında başta o l m ak üzere M edenî H u ku k düzenlem elerine e tkisi çerçevesinde ele a lın d ığ ın da, (M K . m d. 24/11) a racılığı ile (B K . m d. 4 1) ve ko şulları gerçekleşti ğinde (B K . md. 4 9) üzerinde yoğunlaşabilecektir ( 2 2 ). Ayrıca, anayasanın yorum lanm ası sürecinde d ikka te alınm ası gerekli diğer h ü kü m le r şu n la rd ır. (m d . 63/1 )'de, devlet, ta rih , k ü ltü r ve tabiat v a rlık la rın ın ve değer lerinin korunm asını sağlamak ve destekleyici ve teşvik edici ö nlem leri alm akla yüküm lenm esi ve (m d . 63/ I I ) 'd e bunlardan özel m ülkiyete konu olanlara sınırla m a getirileceğini düzenlemesi yaralanılacak b ir h ü kü m d ü r. Özel m ülkiyete yollam a yapan bu hüküm le, (m d . 3 5 / / / )d e ki, m ü lk iy e t h akkının ku lla nılm a sına , tıp k ı 1961 Anayasasındaki ilg ili madde ya da İnsan H akları Evrensel B ild iris in in (m d . 17) g ib i, «topJum yararına uygun olm ak» s ın ırın ı getiren düzenlemesi arasında b ü tü n lü k v a rd ır. «Toprak M ü lk iy e ti» kenar b a şlıklı (m d . 4 4 /I) 'd e k i, devlet, toprağın v e rim li ola ra k işletilm esini ko ru m a k ve g e liştirm e k amacıyla önlem ler a lır, hükm ü ve (m d . 4 5 / 1) deki, ta rım arazileri ile çayır ve m er'a ların amaç dışı ku lla n ılm a sın ı ve ta h rib i önlem ek yü küm ün ü getiren düzenle mesi; (m d . 4 3 /1 1) 'de yer alan, deniz, göl ve akarsu k ıy ıla rıy la , deniz ve göllerin k ıy ıla rın ı çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanm ada kamu yararı ö lçü tü nü öne alan yaklaşım , anayasal yo ru m u n denek taşları arasındadır. Bunlara ek o la ra k, (m d . 5 2 )'d e ko nu t hakkı bağlam ında, çevre koşul la rın ı gözeten b ir plânlam adan sözeden hüküm ile o rm a n la rın korunm ası ve g e liştirilm e sine iliş k in (m d . 1 69 )'u anım sam ak o la s ıd ır. B — Yasal Düzey 11 Ağustos 1983 ta rih ve 18132 sayılı Resmî Gazete'de yayım lanan Çevre Yasası, yeni anayasal dönem sonrasında çevreye iliş k in temel yasa- (22) — İlhan Ulusan «Çevre Kirlenmesinden Doğan Sorumlulukta Ferakârlığın Denkleşti rilmesi tikesi» Yargıtay Dergisi, C : 12, S : 1 - 2, 1986, Ankara, sf : 76 (Bu makale MK'la kurulan ilişki bakımından zikredilmektedir.) ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 328 ların ( k i b u n la r arasında, Ulusal P arklar Yasası, K ü ltü r ve Doğa V a rlık la rın ı Korum a Yasası, Boğaziçi Yasası s a y ıla b ilir) başında g e lm e kte d ir7 Yasanın num arası 2872, kabul ta rih i 9 Ağustos 1 9 8 3 'iü r. 2872 nolu Yasa, 3301 nolu ve 4 Haziran 1986 ta rih li Yasa ile deği şikliğe u ğ ra m ıştır. Resmî Gazete'de ya yım ı, 19 Haziran 1986 ta rih ve sa yı 19139, Çevre Yasasının g e re ktird iğ i b ir dizi yö n e tm e likle r ce ayrıca Kanun H ükm ünde Kararnam e (K H K ) ç ık a rtıla ra k , alanın hukuksal açıdan do kusu tam am lanm aya ç a lış ılm ış tır. Bu süreç halen ta m a m la n m a m ıştır. Çevre Yasası, bu çalışm ada, madde madde soru nla rına değinilm eye ça lışılarak ird ele nm ekted ir. Y eri geldikçe, D eğişiklik Yasası başta7 olm ak üzere alt düzenlemelere de yollam a y a p ılm a k ta d ır. Öte yanda Çevre Yasa sı, hukukun değişik d is ip lin le rin e (M edenî H u ku k ya da İdare H ukuku g ib i) kapı açan b ir siste m le ştirim i, ka çın ılm a zlık la , g e tirm iş tir. Y er yer bu d is ip lin le rin alanına g irilm e si de zo ru n lu d u r. Bu çalışmada izlenen Yasayı madde madde inceleme yö nte m i, ilk ba kışta ya ra ttığ ı kolaycı b ir yaklaşım olduğu izle n im in in tüm tersine, k ü l fe tle ri ağır b ir te rc ih d ir. Ç alışm anın b o yu tla rı yöntem le bütünleşince eksik kalm a olasılığı a rtm a k ta d ır. Ne var ki, baştan, tü k e tic i o lm a k gibi b ir savla yola çıkılm ışsa, bu yöntem le, Yasanın b ütün üzerinde b ir görüşe ulaşmak, devletin çevre p o litik a s ın ın hukuksal ku ru m sa lla şım ı olan bu yasadan devinerek o çevre p o litik a s ın ın b o y u tla rın ı, düşünsel tem ellerini saptamaya çalışm ak o la sıd ır. Aynı m a n tıkla , çalışm anın 1. ve 2. b ölüm leri ile te k n ik h u ku k yönü ağır basan 3 ve 4. b ö lü m le ri b ir bütün olarak değerlendirm ek gerekir. 2872 nolu Yasa, 6 bölüm halinde düzenlenen toplam 34 m addedir. (m d . 1), Yasanın amacını koyuyor. Buna göre çevre, her şeyden ön ce vatandaşların « o rta k v a rlığ ı» d ır. Şu ka vra m la r s ıra la n m a k ta d ır m ad dede : «korunm a», « iyileştirm e» , «uygun şekilde kullanm a», «önleme», «geliştirm e», «güvence altına alm a», «düzenleme». Bu araçların som ut laştıracağı am açlar ş u n la rd ır : Çevre korunacak ve iyile ştirile ce k; arazi ve doğal kaynaklar uygun biçim de ku lla nılaca k; su, to p ra k ve hava k ir liliğ i önlenecek; b itk i ve hayvan va rlığı ile doğal ve tarihsel ze ng in likle r korunacak; kuşakların sağlık, u yg a rlık ve yaşam düzeyi g e liştirilece k ve güvence altına alınacak; önlem ler h u k u k î ve te k n ik esaslara göre düzen lenecektir. B ir dizi kavram ın ardarda sıralanışından sistem li b ir sonuç ç ık a r m ak g üçtü r. Bu kadar geniş tu tu lm u ş am açlar b ütününün gerçekleştirile- MEHMET SEMİH GEMALMAZ 329 b ilir lik şansı ayrıca sorgulamaya değer. Kaldı ki, bütün bu e tk in lik le rin «ekonom ik ve sosyal ka lkın m a hedefleriyle uyum lu olarak» realize edile cek oluşu, çevre korunm ası sürecinin asıl yükle nicisi ve yürü tücü sü o l ması gereken devletin, Anayasa (m d . 6 5) düzenlem esindeki m a n tık ben zeri, b ir tü r kendi a ykırı uygulam alarına ya da bu olasılığa açık kapı bırakm a çabası sa y ıla b ilir. Kuşkusuz, son çözümlemede, ka lkın m a ile çev re korunm asını b irb irle rin e engel biçim leyecek n ite lik te düşünm ek tu ta r lı d e ğ ild ir. En genel anlam ıyla çevre, b ir kaynaklar b ütünü olduğuna göre, k a lkın m a n ın da öğesi o la ra k d e ğ erlen dirilm ek gerekir. Ne ki, yasakoyucu, aralarında ç ık a r çatışması öngördüğü ka lkın m a ile çevre korunm ası arasındaki te rc ih in i, aşağıda değinilen (m d . 3 /b ve c )'d e yinelediği yak laşım ının da sergilediği g ib i, ka lkın m a lehine k u lla n m ış tır. Amaç m addesi nin b ir başka saptaması üzerinde de d u ru la b ilir. Maddeye göre çevre, vatandaşların o rta k v a rlığ ıd ır. Bu anlam da, m ü lk iy e tin , kamu yararına g en işle tild iği, k a y d ırıld ığ ı izlenm ektedir. Ancak, çevre bunu da aşan n i teliğe s a h ip tir. Başka söyleyişle, çevre, salt vatandaşların değil ve fa ka t insanlığın o rta k v a rlığ ıd ır. N ite kim anlama gelm ek üzere b ir çevre h a k k ın ı, evrensel k ıla n , aynı İnsan H akkı kılan başlıca etm enlerden b iris i b ud u r. 1972 Çevre Konferansı da « B îr Tek Dünyam ız Var» savsözünü fo r m üle ederken aynı ölçü tü temel a lm ış tır; çevrenin tüm insanlığa a it o l d uğ u n u ... ( 2 3 ). (m d . 2 )'d e ta n ım la r v e rilm iş tir. Buna göre, «çevre korunm ası» te r im i, e k o lo jik dengenin korunm ası, havada, suda ve to prakta k ir lilik ve b ozulm aların önlenm esi ve çevrenin iyile ş tirilm e s i için yapılan çalışm a ların b ütününü ifade eder. Burada ku lla n ıla n ka vra m la r, « e k o lo jik den- (23) — Ervin H. Zube «Toplumbilim Uzmanlarının Çevre Planlaması ve Araştırmalarına Ka tılması» Yerleşim ve Çevrebilim Sorunları UNESCO-Türk Sosyal Bilimler Derneği, Olgaç Matbaası, 1984, yayıma hazırlayan : R. Keleş, çev : A. Taner Kışlalı, sf : 257 - 274 Stockholm Konferansı nedeniyle B. Ward ve Rene Dubos'nun yayın ladıkları raporun ilk satırlarında kısaca şöyle denmektedir. «İnsan iki dünyada yaşıyor. Birincisi bitkilerin ve hayvanların, toprakların ve suların, kendisinden milyarlarca yıl önce ortaya çıkmış olan ve kendisinin de bir parçasını oluşturduğu doğal dünya. Ötekisi, insanın araçlarından ve makinelerinden yararlanarak, bilgilerini ve düşünce lerini kullanarak, sahip olduğu araçlara ve izlediği ereklere uygun bir çevre oluşturm ak için kurduğu, toplumsal kurum lar ve nesneler dünyasıdır «... Doğal ve kültürel dünyaların bir bütünün tamamla yıcı öğelerini oluşturduğu bir Dünyayı evrenin birliği açısından dü şünmek zorunluluğu vardır. Bizzat Ward ve Dubos'nun raporlarının başlığı da zaten bunu anım satıyor: Yalnız tek bir dünyamız var.» ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 330 ge», « k ir lilik ve bozulm aların önlenmesi ve iyi leşti ri I mesidi r»di r . Böylece, yasada çevre korunm ası alanı kesin s ın ırla rla b e lirle n m iş tir. Oysa Yasa nın 1. maddesi, önlem e ve iyile ştirm e e tk in lik le rin in yanısıra, «geliştirm e», «uygun biçim de kullanm a» türünden e tk in lik le re de yer v e rm iş tir. Bunla rın tüm ü, e k o lo jik denge içerisinde m ütalaa edilemez. Z ira, (m d . 2 /b ) 'd e , e k o lo jik denge te rim i ile kastedilen, insan ve diğer c a n lıla rın v a rlık ve ge lişm elerini sü rd üreb ilm e le ri için gerekli şa rtla rın b ü tü n ü d ü r. Bu n okta da, amaç maddesinde b itk i ve hayvan v a rlık la rın ın yanında sayılm ış doğal ve tarihsel ze n g in likle rin korunm ası ile e k o lo jik dengenin nasıl ilişkile n d iri lebileceği sorunu b e lirm e kte d ir. (m d . 2 /c ) , «çevre k irliliğ in d e n » şunun anlaşılm ak g erektiğ ini söyle m ekte dir : İnsanların her tü rlü fa a liye tle ri sonucu havada, suda ve to p ra k ta meydana gelen olum suz gelişm elerle e k o lo jik dengenin bozulması ve aynı fa a liye tle r sonucu ortaya çıkan koku, g ü rü ltü ve a tık la rın çevrede meydana g etirdiğ i arzu edilmeyen sonuçlar. Pek çok açıdan eleştiriye açık bu hükm ü, örnek b ir kaç yönden irdelem ek olası. İlk in şu saptama y a p ıla b ilir. «Olum suz gelişme», «arzu edilmeyen so nuç» gibi, b ir h u ku k m etninde raslanmayan tü rd en , ü stelik bilim sel açı dan da ö lç ü tle rin i saptam anın kolay olm ayan bu a nlatım la kastedileni kestirm ek son derece g üçtü r. Bent, çevre k irliliğ in i şu alanlara özgüleyerek b e lirle m iş tir : Hava, su ve to prak. Buna göre, insan ve diğer ca n lıla r, çevre k irliliğ in in doğrudan kendisini açıka çıka rd ığ ı ya da gözüktüğü b ir,a la n değil ve fa ka t b ir so nuç ola ra k çevre k irliliğ in d e n etkilenen v a rlık la rd ır. Bunun b ir neticesi v a rd ır. İnsan ve diğer ca n lıla r, çevrenin öğesi (k e n d is i) b içim in d e g ö rü l memekte, o çevredeki bozulma o lu m su zlu kla rın ın konusu b ir v a rlık ola rak a lg ıla n m a kta d ır. İnsanı, çevresinden yalıtan bu yapay a y rım ın , tem el de, insanın doğasal ve toplum sal bütünlüğü içersinde kavranm asına da yabancı kaldığı tartışm aya a ç ık tır. Nihayet, te kn ik hukuka iliş k in b ir saptama da şudur. Bentte sayılan koku, g ü rü ltü , a tık te rim le rin in s ın ırlı olm adığı kabul e d ilm e lid ir. Tersi b ir yo ru m , örneğin, radyasyon, vb. k irle tic i öğelerin dışarıya b ıra kılm a sı anlam ına gelecektir. O halde, bentte verilen d öküm ün ta hd idi yorum a bağlı tutulm am ası gerekir. (m d . 2 /d ) 'd e ise « kirle te n » , fiille r i sonucu doğrudan ya da dolaylı ola ra k çevre k irliliğ in e sebep olan gerçek ve tüzel k iş ile r biçim in d e ta n ım la n m ış tır, Bent, hukuksal s o ru m lu lu k bakım ından önem taşım akta d ır. K irletm eye yol açanın yükleneceği sorum luluğun saptanması açısın dan, yapılan fa aliyetin n ite liğ i, te h like li olup olm ad ığı, vb. ö z e llik le r be MEHMET SEMİH GEMALMAZ lirle y ic i d e ğ ild ir ( 2 4 ). 331 Başka deyişle, so ru m lu lu k , sadece k irle nm e so nucuna bağlanm ış, başkasa her hangi özel b ir koşul a ra n m a m ıştır. Burada geçen tüzel kişi deyim inden, özel h uku k tüzel kişisi kadar kamu tüzel k iş ile rin in de kastedildiği kabul e d ilm e lid ir; devlet de sorum luluğun kapsam ındadır ( 2 5 ). Aksine yapılacak yo ru m , devlet organları- nağ temelsiz b ir a yrıc a lık ya ra tılm a sı sonucunu d o ğ u ra ca ktır. (m d . 2 /d ) kapsamında netliğe kavuşturulm ası gerekli üçüncü yön, « fiil» te rim in in kapsamına nelerin gireceğinin saptanm asıdır. Genişletici b ir y o ru m la , ihm al yoluyla k irliliğ e neden olunm ası halini de bu kapsama sokm ak gerekir. (m d . 3 )'d e ilke le r s a y ılm ış tır. İlkelerde de üzerinde açığa çıkılm ası gereken kavram karmaşası sü re gitm ekted ir. Ö rneğin (m d . 3 /a )'d a , çevrenin korunm ası ve çevre k irliliğ in in ön lenmesinde görevli o la nla r, gerçek ve tüzel kişile r ile va tandaşlardır. Va tandaş ile gerçek kişi te rim le rin in tek tek sayılarak b u n la r arasında ne gibi ayrım öngörüldüğü b ir so ru nd ur. Gerçek kişi kavram ı, kural ola ra k, vatandaşı zaten içerm ekte dir. (m d . 3 /b ) 'd e geçen, « ... alınacak ö nlem lerin ka lkın m a çabalarına o lu m lu ve olum suz e tk ile ri... d ikka te a lınarak» ifadesi de açıklığa kavuş turulm aya m u h ta ç tır. Her şeyden önce, « kalkınm a çabası» a n la tım ın ın bilim sel anlam ı kolayca belirlenem ez. Çaba, h u ku k kavram ı d e ğ ild ir. Da hası, çevreyi korum aya, k irliliğ i önlemeye iliş k in karar, önlem ve uy gulam aların, ilkece, ka lkın m a çabasına olum suz etkisinden söz edilemez. Sürekli b ir ta kım ertelem elere, ö nlem lerin g e ciktirilm e sin e kapı açılm ak mı istenm ektedir? Bu soruyu haklı kılan , yasakoyucunun, aynı türden ifadeye «c» bendinde de yer veren İs ra rıd ır. E kle n e b ilir; sözü edilen dü zenleme b iç im id ir, aşağıda irdelenen so ru m lu lu k hali bakım ın da n, ağır- (24) Aynı görüşte, — Halûk Tandoğan «2872 sayılı Çevre Kanununa Göre Çevrenin Kirletilmesinden Doğan Sorumluluk» Yargıtay Dergisi, C : 12, S : 1 - 2, 1986, Ankara, s f : 41 (25) Karşılaştırınız, — Şener Akyol «Çevre Kanununa Göre Hukukî Sorumluluk», II, 6 Yargıtay, 9-10 Mart 1984'de yapılan «Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler VII Sempozyumu»na sunulan bildiriden — Elverd Kantar «Çevre Hukukunda Sorumluluk Kavramı» ÎBD, B : 58, S : 1 - 3, 1984, İstanbul, sf : 34 ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 332 la ş tırılm ış o b je k tif s o ru m lu lu k anlayışının tercih edilm ediği sonucunu çıkarm aya elverişli bulunduğu çıkarsanabilirse de, bu yorum b iç im i tek seçenek d e ğ ild ir kuşkusuz. Bizce a ğ ırla ş tırılm ış o b je k tif sorum luluğun ka bulü, Yasanın varoluş m antığına uygun düşmesi ve Prof. H alûk Tandoğan'ın yaklaşım ına koşut biçim de, kalkınm a çabasını olum suz yönde faz la etkilemeyeceğinden hareketle (2 6 ) tercihe şayandır. Yasakoyucunun kalkınm a çabasına çevre korum a karşısında üstün yarar değeri yükleyerek arka yüze itm esi, b ir başka boyutuyla incelendi ğinde g ö rü lü r ki, aslında salt hukuksal b ir tercih d e ğ ild ir. Arka yüzde, b ir model sorunu v a rd ır. Kalkınm ada izlenen e kon om ik, toplum sal ve entellektüel siyasa, ku lla nılan te k n o lo ji, doğal ve beşerî kaynaklardan ya rarlanm a yö nte m i, vb. e şitlikçi bazda ulusal ve uluslararası to plu m ve doğasal çevre y a ra rla rın ın gözetilm esine dayanırsa, kalkın m a ile çevre korunm ası arasında da devlet çatışma görm eyecektir. Y u karıda da yer yer değinildiği gibi, önem taşıyan öğe « kusur ilke s in in kapsam ının saptanm asıdır. Çevreyi k irle te n le rin , bununla müca delede gereken g id erleri üstlenm eleri esastır, (m d . 3 /e ) . Ancak, bendin «istisn aî d u ru m la r saklı olm ak» ibaresiyle başlayan hükm ünün ya ra ttığ ı a y rıc a lık alanının Yasada belirlenm em iş olm ası, başka söyleyişle hangi d u ru m la rın istisnai sayılacağının gösterilm em esi, b ir soru iş a re tid ir. K irlete nin (m d . 28/1 )'e sorum luluğu göre, kirle te n in esası, nedeni (m d . 28) olduğu ile iliş k ile n d irilm e lid ir. k ir lilik karşısında pasif, hareketsiz kalm ası durum un da , gerekli ö nlem leri alacak devlet organla rın ın (kam u ku ru m ve k u ru lla rın ın ) (6183 nolu Yasa h ü kü m le rin ce ) 2. fık ra yapacakları giderler, kirletenden tahsil e d ile ce ktir. Bizi asıl ilgilendiren şunu g e tiriy o r. K irle te n in , doğurduğu zararlardan ö tü rü genel hüküm lere göre tazm inat sorum luluğu (oysa buradaki s o ru m lu lu k zaten ödenceye iliş k in d ir) s a k lıd ır. D ikkat etm ek g erekir ki, bu h üküm , aşağı da değinilen (m d . 3 /f) 'd e k i özel so ru m lu lu k halini ortadan ka ld ırm az; ama yanısıra, genel hüküm lerde (B K /n d a ) yer alan a lte rn a tif so ru m lu luklara olanak ta n ır. Zarara uğrayan, olayın ko şulları ve özellikle zararın en e tkin g id e rim i bakım ından hangi so ru m lu lu k prosedürün işletilm esi lehine ise, onu ç a lış tıra b ile c e k tir. S o ru m lu lu k bakım ından buraya kadar yapılan irdelemeden şu sonuç ç ık a rıla b ilir. B ir işletm e (is te r kamu isterse özel sektör elinde bulun sun ) (26) — Halûk Tandoğan agm., s f : 39 (Sözü edilen makale, aynı biçimiyle, Danıştay Dergisi, Y ıl: 16, S : 60 61, 1986, Ankara, s f : 16-35’te de yayımlanmıştır.) MEHMET SEMİH GEMALMAZ 333 fa aliyeti sonucu çevreyi k irle te b ilir, yasaklara a y k ırı d ü şe b ilir, u y a rıla rı savsaklayabilir, ancak fa aliyetin durm ası ya da d urd u ru lm a s ı aşamasına kolay kolay getirilem ez; meğer ki m alî k ü lfe tle ri göze alsın. Bu bağlamda, yani sorum luluğa iliş k in temel h ü k ü m le rin sonuncusu (m d . 3 / f ) 'd ir . Madde, «kusursuz s o ru m lu lu k» halini düzenlem iştir. Bu açık husus, hükü m e tin 7.3.1983'te Danışma M eclisi'ne sunduğu 2872 nolu Yasanın gerekçesinde « ... bunun o b je k tif s o ru m lu lu k olduğu» ifade siyle v u rg u la n m ış tır (2 7 ). B ir iki saptama. B ir kez, kirle te n in so ru m lu lu ğu , tüm o b je k tif s o ru m lu lu k la r gibi, ya rd ım cı k işile rin eylem lerinden soru m lu lu ğu da kapsar ( 2 8 ). Bentte düzenlenen kusursuz so ru m lu lu k , neden olunan kirle nm e ve doğan zararlara iliş k in d ir. Oysa aynı bendin «ancak» ile bağlantı kurulan ik in c i tüm cesi, aslında, b irin c i tüm cedeki ilkeden fa rk lı b ir hali, m ali so ru m lu lu k ve bundan da, sadece önlem e g id erleri b akım ın da n, k u rtu lm a yolunu hükm e b ağlam aktadır. Başka söyleyişle, h u ku k m ühendisliği açı sından «ancak» ile başlayan h ükm ün, ilk tüm cedeki kusursuz s o ru m lu luktan b ir k u rtu lu ş koşulu olm ası beklenirken, ayrı b ir hal düzenlenm iş tir . Bu da isabetli b ir yasalama tekniği izlenm ediğini gösterm ektedir. Çevre Yasası (m d . 4 - 7 ) , Yüksek Çevre K u rulu M ahalli Çevre K u rulu o lm ak üzere iki organ ku rm u ştu . Bu org an lar icra î -karar n ite lik le rin in ağır basmasından çok, planlam a, p rogram lam a, ilke ve esas saptama, ilg ili b i rim le r arasında eşgüdüm sağlama, e ğitim , genel değerlendirm e yapma gibi e tk in lik le rle g ö re v le n d irilm iş tir. Ancak, 8 Haziran 1984 ta rih ve K H K /2 2 2 sayılı «Çevre Genel M üd ürlüğ üm ün K uruluş ve G örevleri H akkında Kanun H ükm ünde Kararnam e»nin (m d . 3 0 )'u ile, Çevre Yasası (m d . 4, 5, 6, 7 ) y ü rü rlü k te n k a ld ırılm ış tır (222 sayılı KHK. için bkz., Resmî Gazete, 18 Ha ziran 1984 ta rih ve sayı 18435, M ü k e rre r). Kısaca bu KHK. üzerinde d u r mak y a ra rlı o la c a k tır. 222 sayılı K H K 'n in ( m d . l ) 'i «amaç» kenar b a ş lık lıd ır. Çevre Yasa sı (m d . 1) ile aynı kapsam dadır; sadece dild e bazı d e ğ iş ik lik le r yapılm ıştir : Doğal kaynak ya da ze n g in likle r yerine tabi kaynak ya da ze ng in lik ler denmesi gib i. Bu KHK. ile ku ru la n Çevre Genel M ü d ü rlü ğ ü 'n ü n görev leri de (m d .2 )'d e 16 bent halinde s a y ılm ış tır ve Yasanın y ü rü rlü k te n k a ld ırıla n ilg ili h ükü m le riyle koşut ö ze llikle r ta şım a k ta d ır. Burada, Çev re Genel M ü d ürlüğ ün ün (K H K , m d. 2 /a )'d a ülkenin tabiat, ta rih ve kül- (27) Gerekçeli ve Açıklamalı Çevre Kanunu Türkiye Çevre Sorunları Vakfı, Ankara, 1983, sf : 39 (28) — Halûk Tandoğan agm., s f : 52 ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 334 tü r v a rlık la rın ın korunm ası amacıyla çalışm alar yapm akla da görevlendi rilm iş olm ası, K ü ltü r ve Tabiat V a rlık la rın ı Korum a Yasası (21 Tem m uz 1983 ta rih ve 2863 nolu Yasa; 18113) alanına g irilip Resmî Gazete 23 Tem m uz 1983, sayı: g irilm e d iğ i sorununu gündeme g e tire ce ktir. Esa sen KHK (m d . 3 0 ), sadece Çevre Yasası (m d . 4 - 7 ) 'y i y ü rü rlü k te n kal d ırm a m ış, ilaveten diğer yasalarda KH K'ye a y k ırı h ü kü m le ri de k a ld ır m ış tır. Böylesi geniş kapsam lı görevler yüklenen Çevre Genel M üd ürlüğ ü, Başbakanlığa bağlı tüzel kişiliğe sahip katm a bütçeli b ir ku ru lu ş o la ra k y a p ıla ş tırılm ış tır, (m d . 3 ). B irim in en üst â m iri Genel M ü d ürün , Başba kanlığa karşı sorum lu o la ra k yerine getireceği işlevini, mevzuat, k a lk ın ma pla nla rı ve y ıllık program ın yanısıra m illî güvenlik siyasetine de Uy gun biçim de som utlaştırm ası s ın ırın ın (ö lçü sü n ü n ) g e tirilm iş olm ası, 1980 sonrasının birey karşısında devleti öne alan e ğilim i ile uyuşu m lu du r, (m d . 5 /1 ) , ( md. 7-1 )'e kadar Genel M üd ürlüğ ün bünyesinde o lu ştu ru la n Ana Hiz met B irim le ri, Danışma B irim le ri ve Y a rd ım cı B irim le r düze nlen m iştir (m d . 1 9-20 ) ise M ahalli Çevre K u ru lla rın a yer v e rm iş tir. Bu k u ru lla ra da o l dukça yoğun görevler yüklendiği g ö rü lm e kte d ir. Ö rneğin, Çevre Genel M üdürlüğü k a ra rla rı çerçevesinde, çevre k irliliğ in in önlenmesi ve çevrenin iyile ş tirilm e si için gerekli ka ra rla rı a la ca ktır, (m d . 2 0 /a ). Öte yanda, Genel M ü d ü rlü k , hizm et alanına giren konularda m ahalli idarelerle eşgü düm sağlamakla y ü k ü m le n d irilm iş tir, (m d . 2 3 ). Ayrıca Genel M ü d ü rlü k , tüzük, yö ne tm e lik, tebliğ, genelde düzenlem ekle de görevli ve y e tk ilid ir, (m d . 2 4 ). Diğer Yasalarla Çevre M üsteşarlığına verilen görev, hak ve y e tk ile r, bu KHK ile Çevre Genel M üdürlüğüne d e v re d ilm iş tir, (m d . 2 6 ). Toplam 32 maddeden oluşan bu KHK, yayım landığı 18.6.1984'ten beri yü rü rlü k te d ir. Çevre Yasasına döndüğüm üzde, çevre korunm asına iliş k in önlem ler ve yasaklar bölüm ünde geçen « kirle tm e yasağı», hem ilg ilile re hem de kirle ten lere g e tirilm iş tir. Ne ki, b ir ayrım da var. İlg ilile r, kirle nm e olası lığ ın ın bulunduğu durum da kirle nm eyi önlem ekle yü k ü m lü iken( bu tü m ce ile hedefin, b ir sonuç olan kirle nm e değil ve fa ka t o olasılığın berta ra f edilmesi olm ası g e re k ir), kirle nm e durum unda k irle te n , d u rd u rm a , e tk ile ri giderm e ya za azaltm ak için gerekli ö nlem leri alm akla y ü k ü m lü d ü r, (m d . 8/11). Bu fık ra düzenlemesinde hukuksal açıdan önem taşıyan yön, b ir sonuç o larak, doğrudan kirle nm en in ön plan a lın d ığ ıd ır (2 9 ). Sözü edilen görüş açılırsa, hukuka a y k ırılığ ı b elirle yici fa k tö rü n , k irle n me sonucu olduğu saptanır. Kanımızca bu yo ru m , (m d . 8 /1 1 )'n in ik in c i tümcesi bağlam ında geçerli o la b ilir. Y u karıda da vurgulandığı gib i, ilk (29) — Halûk Tandoğan agm., sf : 44 MEHMET SEMİH GEMALMAZ 335 tümce çerçevesinde, b iza tihi k irle tm e o la sılığ ı, daha açık deyişle k irle t me o la sılığ ın ı içinde b a rın d ıra n o fa aliyetin gerekli ö nlem lerle don atılm aksızın başlatılm ası, hukuka a y k ırılık bakım ından yeterli s a y ılm a lıd ır. Tek n o lo jin in bugün ulaştığı aşamada, öngörülm eyecek ris k fa k tö rle rin i determ inan ola ra k görm ek gerçekçi b ir yo ru m sa yılm a m a lıd ır. Bu ölçü tün ışığında d eğ erlen dirild iğ ind e, k irle te n in sorum luluğuna gitm e k ( b ir önkoşul o la ra k, kirle te n i saptam ak) için, m utlaka onun hukuka a y k ırı b ir eylemi zorunlu değil, ama kirle nm e sonucu zaten, bunun öncesinde de işin n ite liğ in in zorunlu b ir uzantısı sayılm ak gereken önleyici e tk in lik le rin alınm am ış olm ası yeterli g ö rü lm e lid ir. Çevre Korunm ası kenar b a şlıklı (m d . 9 )'a göre, kırsal ve kentsel alandaki arazinin aşırı ve yanlış k u lla n ım ı nedeniyle ülkenin temel eko lo jik siste m lerinin dengesinin bozulm ası, hayvan ve b itk i tü rle rin in nesil le rin in tehlikeye düşürülm esi, doğal ze n g in likle rin b ü tü n lü k le rin in ta h rib i ya saktır. Bu hüküm deki a nlatım da yine kavram karmaşasına yol açmak ta d ır. Ö rneğin, «doğal z e n g in likle rin in b ütünlüğü» nedir ve bu nasıl, hangi oranda b ir uygulama olduğunda bozulur? Yasa, e k o lo jik denge ka vra m ı na yer ve rm işti ve ta n ım la m ış tı. Bu hüküm deki « e k o lo jik sistem lerin dengesi»nden ne anlam ak gerekm ektedir? Ü stelik burada «temel ekolo jik sistem» nitelem esiyle (3 0 ) ayrı b ir alan da y a ra tılm a k is te n m iş tir. Temel olm ayan diye b ir kategori var m ıd ır? Dahası, e k o lo jik dengenin (30) — Harold Brookfield «însan ve Çevre - Dizgeler Üstüne» Yerleşim ve Çevrebilim Sorunları, çev : K. Kartal, sf: 160-187 «Çevre-dizgeler (ekolojik sistemler), doğal ortam larıyla birlikte be lirgin bitki ve hayvan yaşam kümeleri olarak tanımlanırsa, yoğun biçimde kullanılan her hangi bir çevre - dizgede insan, egemen hayvan, onun yetiştirdiği ürünler de egemen bitki olarak yer alırlar. însan olmasaydı, çevre - dizge varolamayacaktı. însan olmasaydı, o, varlığı nı koruyamazdı. însan tarafından kullanılan tüm çevre dizgeler, de ğişik derecelerde, insanın etkinliği ile yaratıldı ya da değiştirildi...» — William .W. Murdoch «Ecological Systems» Environment : Resources, Polluction and Society Sinauer Associates Inc. - Publishers, Stamform, Connecticut, 1971, edit : W. Murdoch, p : 1-28 «İnsanın etkisi her tarafta varolduğundan beri, bütün ekolojik sis temlerin, insan ekosistemleri olduğu söylenebilir. Bununla birlikte, insanın içinde başat (baskın) rol oynadığı insan ekosistemleri sınıflan dırılır. İlgilendiğimiz ekosistem türü, özellikle besin üretiminde odaklaşarak insanın geniş çaplı yönetsel etkinliğini içerir. însanm en önem, li ekolojik karakteri, kendi çevresini yönetme ve denetleme kapasi tesidir. ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI ■ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 336 bozulm asının sadece arazinin yanlış ve aşırı k u lla n ım ın a bağlam anın yerin de liği de tartışm a g ö tü rü r. (m d . 11), ku ru m , ku ru lu ş ve işletm elerin, a rıtm a tesis ya da sis te m le rin i ku ru p ça lışır hale getirm eden, işletm e ve kullanm a izni alama yacaklarını hükm e b aşlam ıştır. Bu bağlamda, işletm e ve ku lla n ım iznini verecek m erciin neresi olduğu önem kazanır. İkin c i fık ra d a , işletm e izni sonrasında fa aliyette d e ğ işiklik yapılacaksa önceden m ahallin en büyük m ü lk î â m irin e haber verm e yüküm ü g e tirild iğ in e göre, ilk fık ra d a k i izin verm e ta sarrufu nu n y e tk ilis i ile m ü lki a m irin bütü nle ştiği izlenim i e d in i liy o r. Esasen (m d . 15) düzenlemesi düşünülm eli burada. Z ira, yasaklara a y k ırı devinen ya da yasal y ü k ü m lü lü k le rin e yerine getirm eyen k u ru m , ku ru lu ş ve işletm elerin fa a liye tle rin in m ahallin en büyük m ü lk î â m iri ta rafından durdurulacağı b e lirtilm iş tir. Faaliyet d u rd u ru lm a sı öncesinde «yeteri kadar süre» ve rilerek aykı r ılık la r ın giderilm esi için olanak tanınacağı (m d . 15/1) hükm ünde, bu süreyi ta k d ir etm enin m ü lk î âm ire hangi koşullarla bırakılacağı sorusu a ç ık ta d ır, (m d . 15/11)'de ise, tanınan süre içindeki faaliyetlerden ö tü rü ayrıca ceza verilmeyeceği hükm e b ağ la nm ıştır. B ir Çevre Yasasında bun dan daha a ykırı b ir madde bulm a k her halde olası d e ğ ild ir. Bu h ükü m le verilen süre boyunca k irle tic i n ite lik te , yasaklara a y k ırı e tk in lik le rin sürdürülm esine yasal olanak ta n ın m a k ta d ır. Aynı m antığın sonucu olduğu için şaşırtıcı sa yılm a m a lıd ır ki, (m d . 15/111)'e göre, önlem alm am akta direnen işletm enin fa aliyeti aynı zamanda ,yalnızca tamamen ve süresiz ola ra k değil, kısmen ve süreli o la ra k da d u rd u ru lab ile ceğ ini düzenle m iş tir. (m d . 1 6 /1 1 ) 'de çevre k irliliğ i to plu m sağlığı bakım ından tehlike yara tırsa, m ahallin en büyük m ü lk î â m irin in vereceği kararla fa aliyetin d u r durulabileceği yahut bu hallerde (m d . 16/1) Sağlık Bakanlığı'nca re'sen ya da Çevre M ü s te ş a rlığ ın ın (222 sayılı KHK. m d. 26 uyarınca bu b irim a rtık Çevre Genel M ü d ü rlü ğ ü d ü r) istem i üzerine bu fa aliyetin «geçici b ir süre» için kısmen ya da tamamen durdurulacağı ve bu ka ra rın m ahallin en büyük m ü lk î âm irince uygulanacağı vu rg ula nm ıştır.^ Çevre k irliliğ in in toplum sağlığı açısından tehlike yaratacağı aşama ya da yaratmayacağı aşama gibi zorlam a b ir a yrım ın , kitlesel ö lü m le rin eşiğine gelinm edik çe fa aliyetin sürmesi esasının benim sendiğinin göstergesi olduğu düşünü le b ilir. T ehlikeli halerde e tk in liğ in kısmen ya da tamamen durdu ru lm a sına iliş k in sözü geçen ta sarrufu n geçici süre ile s ın ırla n d ırılm ış oluşunun man tığ ın ı açıklam ak olası d e ğ ild ir. Çevre k irliliğ in i önleme fonu -9 /V , a - j ) adı altında toplanacak g e lirin , (m d . sayılan toplam 10 amaçla ku lla nılm a sı ke yfiyeti, fonun öngö- 337 MEHMET SEMİH GEMALMAZ rülen çapı ile ka rşılan ıp karşılanm ayacağının irdelenm esini g e re k tirir. Çün kü, k irliliğ i önleyici araştırm a e tk in lik le rin d e n doğrudan çevrenin tem iz lenmesine, eğitici faaliyetlerden personel ye tiştirilm e sin e , te k n o lo ji, p ro je, a ra ç -g e re ç satın alınm asından kredi verilm esine dek saptanan geniş kapsam lı gider a la n la rın ın , (m d . 18)'de b e lirtilm iş g e lirle r karşısında yetersiz kalabileceği d ü şü n ü le b ilir. N ite kim yasakoyucu, 4 Haziran 1986 ta rih ve 3301 nolu «Çevre Kanununun Bazı M addelerinin D eğiştrilm esi H akkında Kanun» (Resm î Gazete, 19.6.1986) ile Çevre Yasasında b ir dizi d e ğ iş ik lik yapm ış ve fona a y rıla ra k o ra n la rı a rtıra ra k yeniden b e lirle m iş tir . Toplam 8 maddeden oluşan 3301 nolu D eğişiklik Yasası, fo n la rd a ki a rtış la rın yanında İd arî cezalarda ye tkiyi de düze nlem iştir. Aşağıda de- v ğ iş ik lik h ü kü m le ri m etin içersinde işlenerek ird ele nm ekted ir. Fonun g elir kaynaklarına iliş k in düzenleme, vatandaşa ve ilg ili k u ru luşlara yeni m alî yü k le r g e tirm e kte d ir. Ö rneğin, hava taşıt araçlarından y u rtiç i taşım aları için ayrıca alınacak yolcu başına b ile t bedelinin binde beşi (eskisi, binde ik i) , taşınan yü k için ton başına yılda 500 TL. (eskisi, 100 T L.) yahut fa b rik a , atölye gibi ye rlerin yansıra eğlence yerlerinden de ayrıca alınacak g elir vergisinin binde üçü (eskisi, binde b ir i) tü rü n den h ü kü m le r ko nm uştu r, (m d . 18/1, c, d ) , ( 3 1 ). Fondaki temel payın, Çevre M üsteşarlığının (Genel M ü d ü rlü ğ ü n ) bütçesine bu amaçla her yıl konan ödenek olduğu (m d . 18 / e ) #g ö rü lü yo r. T ekn ik açıdan bü fo n, genel bütçenin d ışın d a d ır. Fondan yapılacak giderlere gelince : Bu g id erlerin 1050 nolu Mu- sebei U m um iye Kanunu ve 2490 nolu A rtırm a ve E ksiltm e ve İhale Kanu nu h ü kü m le rine bağlı kılın m a m ası yoluyla, gerek fonun kullanılm asında a ra c ılık yapacak Çevre Genel M üd ürlüğ ü gerekse de fonun ita â m iri ola rak belirle nm iş Genel M üd ürlüğ ün bağlı bulunduğu Devlet B akanlığının (m d . 19/1 ve II) ta k d ir ve ta sa rru f alanı g en işle tilm e kte d ir. Ç ünkü, fo nun g elir ve giderlerine iliş k in belgelerin Sayıştay'ın denetim inden geçi rilm esi d urum u daha çok b ir tü r muhasebe denetim i niteliğind e o lu p, gi der öncesinde o n la rın ye rin d e liğ in i saptamaya yö ne lik d e ğ ild ir. İlg ili bel geler Sayıştay'a bütçe y ılın ın b itim in d e n itiba re n 3 ay içersinde gönderile c e k tir, (m d . 19/111). (31) — Diğer fon oranları şöyledir : Motorlu taşıt araçlarının fenni muayeneleri sırasında ayrıca alınacak fenni muayene ücretinin onda ikisi, (eskisi onda biri), (md. 18/a). Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre gemi siciline tescil edilen her türlü deniz aracından gros ton başına her yıl alınacak bin TL, (eskisi, 10 TL), (md. 18/b). ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 338 Çevre Yasasının (m d . 2 0 - 2 7 ) 'y i kapsayan 5. Bölüm ü ceza h ü kü m lerine yer ve rm ekted ir. 3301 nolu Yasa ile ceza m ik ta rla rı a rtırılm ış . Ö r neğin, (Çevre Yasası, değişik, md. 2 0 /a )'y a göre, (m d . 8 / 1) 'e a y k ırı d ü şenlere 100.000 TL. (eskisi, 10.000 T L .); (m d . 8 / 11) 'ye a y k ırı düşenlere 500.000 TL. (eskisi, 50.000 T L ); (m d . 1 4 )'ü n ihlâlinde ise 50.000 TL. (eskisi, 25.000 T L.) para cezası ve rile b ile ce ktir, (3301 nolu Yasa, m d. 2 ). (m d . 1 3 )'ü n ihlâ lin de bu paar cezası 1.000.000 TL. (eskisi, 100.000 T L .)'ya kadar ç ık m a k ta d ır. İh lâ li, ku ru lu ş ya da işletm eler yaparsa, cezalar 3 ile 5 katı a rtırıla ra k ve rile b ile ce ktir. Aynı biçim de, (m d . 2 1 ), kuru lu ş ve işletm elere (m d . 11 ve 12) ye a ykırı eylem leri nedeniyle verilecek idar cezaları; (m d . 22) ise gem iler için verilecek cezaları düzenlem iştir. Tek rarlanan fiille r için cezalar b ir katı a rtırıla ra k v e rile c e k tir, (m d . 2 3 ). Bu Yasanın İd arî n ite lik te öngördüğü cezalar, a y k ırılık eylem leri için diğer yasalarda düzenlenm iş cezaların uygulanmasına engel d eğildir, (m d . 2 7 ). Yasakoyucu bu konuda a yrık b ir hal de e k le m iş tir. Çevre Ya sasına göre yü rü rlü ğe konulacak yö n e tm e likle rin yayım ından sonra, deniz k irliliğ in in önlenmesi hakkında 618 nolu L im an lar Yasasının (m d . 4 ve 11) gereği y ü rü rlü k te bulunan ceza h ükü m le ri uygulanm ayacaktır, (m d . 32 ve Geçici M adde). Öte yanda Bakanlar K u ru lu , (m d . 18/a, b, c, d )'d e öngörülen fona ka tılm a payları ile (m d . 20, 21 ve 2 2 )'d e b e lirtile n ceza ları 10 katına kadar a rtırm a ya y e tk ili k ılın m ış tır, (E k m adde). (m d . 2 6 )'d a ise, İd arî n ite lik li cezalar için özel b ir hal düzenlen m iş tir. K uruluş ve işletm eleri, fa a liye tle rin in denetlenmesi için, ç ık a rd ık ları a tık ve a rtık la rın ö zellik ve m ik ta rla rın a iliş k in b ilg ile ri sürekli ve dü zenli ola ra k b elirlem ek ve bu hususu belgelemekle yü k ü m lü kılan (m d . 12)'ye, gerek gerçeğe a ykırı belge düzenleyerek gerekse y e tk ili makama yan lış ve y a n ıltıc ı bilgi vererek a ykırı düşenlere, mahkemece hapis cezası v e ri leceği hükm e b ağ la nm ıştır. B irinci halde öngörülen 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası, yapılan fiil daha ağır b ir cezayı g erektirm ediği d u ru m la r için geçerlidir. (m d . 2 0 -2 3 )'d e k i id a rî n ite lik li cezaları vermeye y e tk ili olan, doğ rudan doğruya m ahallin en büyük m ü lk î â m irid ir. M ü lk î â m ir, k ir lilik sta nd atla rın ı belirleyen ilg ili yö n e tm e likle rin çıka rılm a sı tam am lanm adı ğına göre, İdarî ceza uygulayacağı k ir lilik s ın ırın ı hangi Ölçütlerle ta k d ir edecektir? (m d . 2 2 )'d e düzenlenen gem iler ve deniz araçları için verilecek cezalar bakım ından ise y e tk ili m akam , büyükşehir belediye s ın ırla rı için de kalan (T ü rkiye 'd e halen 4 büyükşehir belediye örgütlenm esi y a p ılm ış tır : Ankara, İstanbul, İzm ir ve Adana) sahiller, boğazlar, lim an ve k ö r fezler, göl ve akarsularda Büyükşehir Belediye Başkanlığı, diğer deniz lerim izde ise Sahil G üvenlik Bot K o m u ta n ıd ır, (m d . 2 4 /a , b ). Büyükse- MEHMET SEMİH GEMALMAZ 339 h ir belediyesi s ın ırla rı dışında kalan yerlerde ise, en büyük m ü lk î â m irin ceza verm e ye tkisi s a k lıd ır, (m d . 2 4 /c ) . Bu son hal, (m d . 22) bağlam ı na özgülenerek vurgulanm akla b irlik te , h u ku k m ühendisliği bakım ından gereksiz b ir yinelem e sa y ıla b ilir. Zira (m d . 2 4 /1 ), en büyük m ü lk î â m irin bu konudaki ye tkisin i, genel kural o la ra k, zaten düzenlem ektedir ve (m d . 22) için de b ir ye tki boşluğundan söz edilemez. ‘ Büyükşehir belediye başkanlığına bu ye tk in in verilm e sinin temel ne deni, (m d . 2 4 /a )'d a düzenlendiği gib i, kesilen para cezalarının % 20'sinin b üyükşehir belediyesine verilm esi yoluyla belediyelerin g e lirle rin d e artış sağlam aktadır. B ir ta ra fta sahil güvenlik bot kom utanına ceza verme yetkisi v e rilirk e n , öte ta ra fta belediye başkanlığına bu y e tk in in Verilmesi yasal b îr z o ru n lu lu k tu r. Ç ünkü, 1608 nolu, 15 Mayıs 1930 ta rih li «486 N olu Kanunun Bazı M addelerini M uaddil Kanun»un Mayıs 1930, sayı : 1498) değişik (3764 nolu Yasa, (Resm î Gazete, 20 3 Ocak 1940). 1. maddesi, belediye meclis ve encüm enlerinin ceza vermeye y e tk ili b u lu n duğunu düze nlem iştir. İd a rî cezalara karşı itira z, cezanın tefeliğ tarih in d en itiba re n en geç 7 gün içersinde y e tk ili idare mahkemesine y a p ıla b ilir. İtira z, cezanın ye rine g e tirilm e sin i d urdu rm a z. Z aruret yoksa, itira z , evrak üzerinde ince leme y a pılarak s o n u ç la n d ırılır! M ahkem enin vereceği ka ra r ke sin dir, (m d . 2 5 ). Bu madde de pek çok açıdan irdelenm eyi g e re k tirir n ite lik te d ir. B ir kez, Çevre Yasası, geniş kapsam lı ve yoğun para cezaları öngörm esine karşın sadece itira z yolunu a çm ıştır. Başka söyleyişle, bunun b ir dava olm adığı ve dava yolunun getireceği p atıldığ ın a işaret etm ek gerekir, hukuksal (m d . 2 5 )'in ka p ıla rı ka öngördüğü sistem in, olanaklara b ir bakım a, İd a rî vesayet sistem ini a nd ırd ığ ı söylenebilir. B ir başka özellik, itira z ın cezayı durdurm ayacağı n o k ta s ıd ır. Oysa, cezanın d u rd u ru lm a m a sı, telâfisi güç ya da olanaksız zarar (burada bu zarar, b ir d u ru m o la ra k a nlaşılm ak g e re kir) doğmasına yol a çab ilir. B ir yanılgıya düşerek buradaki y a p tırım ı sadece para cezası sanm am ak gere k ir. Zira düzenlemeye göre, para cezası derhal ve def'aten ödenmezse ve bu hususta tem inat ve kafelet gösterilmezse, bu deniz araçları seyrüse ferden ve faaliyetten men e dilece ktir. Ayrıca, itira z süresinin kısa tu tu lu p tu tu lm a d ığ ı, itira z ın evrak üze rinden incelenm esinin sakıncaları ve itira z üzerine verilen kararlara karşı tem yiz yolunun ka pa tılm ış olm ası, sorun ö b e k le rid ir. E kle ne bilir ki, son fık ra n ın « itira z üzerine verilen cezalar kesindir» b içim in d e ki ifade bozukluğu da d ik k a t çekm ektedir. Olsa olsa, itira z son rasında, itira z ın reddi üzerine verilen cezaların kesinliğinden söz e d ile b ilir. ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 340 Yasanın ilgi çekici b ir hükm ü de, İd a rî M akam lara Başvurma kenar başlığı (m d . 3 0 )'d u r. Buna göre çevreyi kirle ten ya da bozan faaliyetten zarar gören ya da haberdar olan gerçek ve tüzel k iş ile r, İd arî m akam la ra başvurup bu e tk in liğ in d u rd u ru lm a sın ı iste ye b ilirle r. Başvuru olanağı sadece zarar görenlere özgülenmemiş ve fa ka t bu k irle tic i ve bozucu et k in lik te n haberdar olan kişilere de ta n ın m ış tır. Böylece zarar ile zarar görm e arasında doğrudan koşulu g en işle tilm e kte d ir bağlantı bulunm asına iliş k in , klasik başvuru (3 2 ). Ancak, haberdar olana, adlî m ahkem e lerde kirle tm e n in d u rd u ru lm a sı için dava açma ye tkisi ta n ın m a m ış tır. (m d . 3 0 )'d a geçen «bozma» ka vra m ın ı, (m d . 2 /a ve c )'d e k i «çevre korunm ası» ve «çevre k irliliğ i» kavram öbekleri içersinde vurgulanan « e k o lo jik dengenin bozulm ası» ile daha dar anlamda «hava, su ve top rakta bozulm a» b içim in d e anlam ak gerekm ektedir. Aslında, (m d . 3 0)'d aki «haberdar olan» ka vra m ın ın arkasında yatan m a n tık ile (m d . 3 /a ) 'n ın gerçek ve tüzel kişile r ve vatandaşları zikreden yaklaşım ı b ü tü n lü k gös te rm e kte d ir. (m d . 3 1 )'e göre, Yasanın yü rü rlü ğ e girm esinden başlayarak en geç 1 y ıl içersinde hazırlanıp yü rü rlü ğe konması gereken ilg ili yö n e tm e lik le r den ,1986 y ılı başına kadar, sadece «Çevre K irliliğ in i Önleme Fonu Y önet m eliği» ç ık a r ıla b ilm iş tir . Bu da, Y a rgıta y Başkanının da işaret e ttiğ i gi bi (3 3 ), Yasanın uygulanm asını g e cik tirm e k te d ir. Ancak 1986 y ılı içinde çıkarılm a sı gerekli yönetm eliklerden ikisi daha y a yım lan ıp y ü rü rlü ğe kon m uştu r. Bunlar, (2 Kasım 1986 ta rih ve 19269 sayılı Resmî Gazete'de yayım lanan) «Hava K alitesinin Korunm ası» ile (11 A ra lık 1986 ta rih ve 19308 sayılı Resmî Gazete'de yayım lanan, « G ü rü ltü K ontrol Yönetm e liği »di r. (32) — Başvuru alanı, genişletilmekle birlikte, pratikte büyük adım atılmış sayılmaz. Zira, (md. 30) bağlamında üzerinde asıl durulması gereken yön, haber dar olana da idareye başvurma hakkının getirilmesine karşın, idare nin bu başvuru üzerine hareketsiz kalması durumunda ne yapılabi leceğinin, daha açık deyişle hangi yolla harekete geçirilebileceğinin netliğe kavuşturulmamış olmasıdır. Haberdar olan, doğrudan zararın mağduru olmadığından bir tam yargı davası açamayacaktır. Tartışı labilecek nokta, idarenin hareketsizliği üzerine bir iptal davası açmak yoluyla idarenin eyleme geçmeye zorlanıp zorlanamayacağıdır. (33) — Nihat Renda 1.11.1985'te «Çevre Kirlenmesinden Doğan Hukukî Sorumluluk konulu sempozyumu açış konuşması, Yargıtay Dergisi, C : 12, Ocak - Nisan 1986, S : 1 - 2, sf : 5-7 34! MEHMET SEMİH GEMALMAZ C) Ara Değerlendirme Buraya kadarki inceleme neticesinde bazı ara sonuçları, değerlen d irm e le ri çıka rm a k o la sıd ır. Çevre Yasasının, ilkece, bu alanda T ü rk h uku kun da ki b ir boşluğu doldurduğuna kuşku y o k tu r. Gerçi Çevre Yasası öncesinde, cesur yargı ka ra rla rıyla (3 4 ) ve alana iliş k in dağ ın ık ve dolaylı h ü kü m le r içeren çe ş itli düzenlem elerin İdaresi Kanunu, (U m u m î H ıfzıssıhha Belediyeler Kanunu, v b .) Kanunu, L im an lar Kanunu, II (3 5 ) yorum lanm asıyla sözü geçen boşluk d oldurulm aya ça lışılm a kta yd ı. Ne var ki, özel b ir yasa ge reksinim i ( tıp k ı şu an halen T ü ke ticin in Korunm ası alanında duyulan gereksinim g ib i) a çıktı ve bu bakım dan Çevre Yasası önem li b ir a d ım d ır. Eklenmesi ye rin d e d ir k i, Yasanın sistem atiğinden tıra n uygulanm asını zorlaş a lt düzenlem elerin g e ciktirilm e sin e dek b ir dizi sorun gündemde d ir henüz. 2872 nolu Yasa ancak bundan sonra, yani ilg ili y ö n e tm e likle rin ç ı karılm aya başlanm asının ardından uygulamada som utlaşabilecektir. Bun da da, yargı y e rle rin in d in a m ik tu tu m la rı, çevre korum a b ilin c in in h u ku k sal güvencelere kavuşturulm asında etkin o la b ile c e k tir. Aynı süreçte, hu ku k ç u la rın Çevre Yasasının p ro sed ürlerini ça lış tırm a k konusunda duyar lı g iriş im le ri işlevsel öneme sa h ip tir. Çevre Yasasının temel açmazı, ka lkın m a süreci ile çevre korunm ası ve çevrenin iyile ştirilm e si süreçleri arasında değersel b ir sıradüzen ( h i y e ra rş i), b ir öncelik - so n ra lık sorunu öngörm esi ve te rc ih in i de b irin c i den yana ku lla n m a sıd ır. Bu nokta, yasanın varoluş m antığı ile uyuşum lu d e ğ ild ir. T ürkiye'de de (3 6 ) çevreyi kirle te n , e k o lo jik dengeyi bozucu e tk in lik le r bulunan işletm elerin başında kamu ku ru m ve k u ru lu ş la rı gel m ekte dir. Yasanın, çağdaş b ir çevre korum a sin» ölçütü ilkesi olan « kirlete n öde benim semiş olm ası, en büyük k irle tic i devlete düşen görev ve s o ru m lu lu k la rı da yo ğ u n la ştırm a kta d ır. (34) — Bir örnek karar için bkz., * E. 14350, K. 14955, tarih : 15.12.1981 Yargıtay Kararları Dergisi, C : VIII, S : 7, 1982, sf : 921, vd. (35) —Türk Çevre Hukukuna temel oluşturan bu dağınık düzenlemelerin ta ram a sonucu kapsamlı bir lis tesi için bkz., — Engin Ural Çevre ve Hukuk Türkiye Çevre Sorunları Vakfı yay., Ankara, 1981, Sf : 59-80 (36) — Türkiye'de kamu kurum ve kuruluşlarının baş kirletici olduklarına resmi açıklamalı bir örnek olarak bkz., ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 342 Sosyal h uku k devleti anlayışından b ir önceki anayasal döneme göre daha fazla uzaklaşılm ası ve çevre sağlığını doğrudan ilgilen diren temel ya tırım k a ra rla rın ın (güncelliği bakım ından Gökova'ya te rm ik santral, Ak- kuyu'ya nükleer re a ktö r yapım ına iliş k in karar, uygulama ve ta rtış m a la r a n ım s a tıla b ilir) alınm ası sürecinde, kam unun o spesifik konudaki e ğili m ini d e m o kra tik a ç ık lık ve d e m o k ra tik k a tılım ilke le ri gereğince kamuya dan ışılm ak gerekirken ihm al edilm esi karşısında, b ir başına Çevre Ya sasına bel bağlam anın da pek tu ta rlı olduğu söylenemez. Başka b ir anla tım la , yasa çıka rm a kla , devlete düşen s o ru m lu lu k bitm ez. Çevre ko rum anın etkinleşm esi, ka lkın bu konudaki d u y a rlığ ın ın , d i ğer deyişle tepki gösterebilm e b ilin c in in gelişmesine ve yoğunluğuna bağ lıd ır. Kamuya mal edilmeyen b ir h akkın, kamuca ta h rik edilerek ça lış tı rılm ayan hukuksal k u ru m la rın , som utta pek anlam ı olm az. Kamu sesi ni, ö rg ü tle r aracılığı ile d u y u ru r. Bu açıdan b a kıldığın da , Çevre YasaSınm, çevre korum aya kapsamlı b ir kamu k a tılım ın ı sağlayacak hukuksal ku ru m ve süreçlere, yasanın elverdiği s ın ırla r içersinde kalarak bile yer vermemesi b ir e k s ik lik tir. Vatandaşın hukuksal ya da cezasal s o ru m lu luğunu belirlem ekle yetinm ek ye terli sayılamaz. Esasen, 1982 Anayasası ve ona koşut düzenlem elerin genel ve özel sınırlam a h üküm lerinden son ra, kam uoyunu oluşturacak araç ve yö nte m le rin daha dar b ir alana i t il diği b ilin m e k te d ir. Bu bağlamda, sözü edilen konu bakım ından Çevre Kocaeli Valisi İhsan Dede'nin açıklamasına göre, İzmit Körfezini 27 sanayi kuruluşu kirletmektedir. Bunların en başında da SEKA gel mektedir. İGSAŞ'm da körfeze hiç bir artık vermemesi halinde % 70 oranında kirlilik azalacaktır. Cumhuriyet Gazetesi 24.12.1986, Say : 22389, sf : 14 — İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığının bu bölgedeki kirliliği önle mek amacıyla Çevre Yasasının verdiği yetkiye dayanarak 10 ar mil yon TL. ceza kestiği kuruluşların başında Türkiye Elektrik Kurumu, Sümerbank, Çementaş gelmektedir. Açıklamaya göre, cefaların ar dından bu kuruluşların aldıkları önlemlerle hava kirliliği çalışmala rında % 65 oranında başarı sağlandı. Cumhuriyet Gazetesi 30.12.1986, Sayı : 22395, sf : 7 —■ Doç. Dr. Hünay Evliya, Çukurova* Üniversitesinde yapılan araştırm a sonuçlarını açıklarken belirttiğine göre, asit yağmurları Türkiye’de de etkili olmaya başladı. Artvin ve Murgul'da binlerce ladin ve kök nar ağacının öldüğü, Yatağan yöresinin termik santralin çevreye at tığı kirleticiler, Sivas Divriği'deki Ulucaminin asit yağmurları nededeniyle tahrip olduğunu belirtti. Cumhuriyet Gazetesi 2.2.1987, Sayı : 22429, s f : 16 MEHMET SEMİH GEMALMAZ 343 Yasası ilg ili m evzuatın genel m antığı ile tu ta rlı ve fa kat çağım ızın ka r maşık g e reksin im lerini karşılam a bakım ından so ru n lu d u r (3 7 ). Çevre Yasasının hiç değinm ediği konulardan b iris i de çevrenin, eko lo jik dengenin korunm ası, çevre k irliliğ in in önlenm esi, çevrenin yeniden canlandırılm asına iliş k in eğitim boyutuna tamamen yabancı ka lm asıd ır. En azından, ilg ili k u ru m la rın saptanm asından başlayarak ö rg ü t, program , yöntem ve a ra ç-g e re ç ko nu la rın da , y e tk ili ve görevli olm ası gereken b i rim le rle iş b irliğ in i hükm e bağlayan b ir maddeyi metne ye rleştirm ek dü şü n ü le b ilir. T ekn ik h uku k açısından Çevre Yasasına yapılabilecek b ir diğer eleş tire l saptama şudur. Çevre Yasası, çevre kirlenm esinden doğrudan ya da dolaylı biçim de zarar gören kim selerin, dava açma yoluyla bu kirle tm e sürecini d u rd u rm a la rın ı sağlayacak hukuksal m ekanizm ayı getirm em iş tir . Kaldı ki, çevre k irliliğ in d e n çoğu kez zarara uğrayan birden fazla k i ş ile rd ir. T ü rk hukukunda, ABD'de k u ru m s a lla ş tırıld ığ ı g ib i, «calss ac- tion» denilen «yığın adına dava» açma yolu g e liş tirilm e m iş tir. B ilin d iğ i gibi bu tü r k u ru m la r, dağ ın ık ve k o lle k tif ç ık a rla rın b ire yle r ya da birey to p lu lu k la rı eliyle izlenm esini sağlam aktadır. Yine ABD hukukundan ö r neklenerek sorun a ç ıla b ilir. Ö rneğin, 1970 ta rih li «Temiz Hava Yasası» (Glean A ir Act ile, sadece Çevre Korum a K urum u değil, fa ka t vatandaş lar da, çevreyi kirle te n le re karşı dava açma hakkıyla d o n a tılm ış la rd ır. B ir başka örn ek İtalyan hukukundan v e rile b ilir. Prof. M auro C op pe letti'nin (İÜ H F, Mukayeseli H uku k E nstitüsü'nün hazırladığı b ir konferansta «Da ğ ın ık H akla rın K orunm ası» b a şlıklı b ild ir is i) verdiği bu örneğe göre, 1967 ta rih li b ir yasa ile İtalya'da, yerel im a r m akam ları tarafından yasa lara a y kırı o la ra k im a r izni verilm esi durum un da , b ire yle r sözkonusu idari işleme karşı dava açjna hakkına sahip k ılın m ış la rd ır. T ü rk Çevre Yasası, bu ö rn e kle rin som utlaştırm aya çalıştığı türden b ir hukuksal k u ru ma ve prosedüre yer verm ediği için, p ra tik te , büyük b ir adım atm ış sa yılam az. IV — * 4 Yargı K a ra rla n Pratiği 1982 TC. Anayasası (m d . 56) düzenlemesi doğrultusunda ç ık a rıla n ve 11 Ağustos 1983 tarih in d en bu yana y ü rü rlü k te bulunan Çevre Yasa- (37) — Çalışmanın Anayasaya özgülenen bölümünde de belirtildiği üzere 1982 TC. Anayasasındaki düzenlemeyi dikkatle incelemek ve kolay yargı lara düşmemek gerekir. Bir karşılaştırm a yapmak için bkz., Fehmi Yavuz - Ruşen Keleş Çevre Sorunları AÜSBF y a y : 534, Ankara, 1983, sf : 267, vd. ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ 344 sı h ü kü m le rin in doğrudan yargı ka ra rla rı pra tiğin e yansıması oldukça yavaş gelişm ektedir. Bu olgunun temel nedeni, yukarıda b e lirtild iğ i üzere, ilg ili a lt dü zenlem elerin çıka rılm a sın d a ki gecikm eler. Yeni alt düzenlem elerle b ir lik te, Çevre Yasasının, bundan böyle daha yoğun biçim de yargı k a ra rla rın da yer alacağı a ç ık tır. Üst mahkeme Y a rg ıta y'ın Çevre Yasası kapsam ındaki uyuşm azlıkla ra iliş k in k a ra rla rı s a y ılıd ır. N ite kim , Yasa (m d . 31) uyarınca 1 yıl içer sinde çıkarılm a sı öngörülen k ir lilik y ö n e tm e lik le rin in sürenin dolduğu 11 Ağustos 1984 ta rih in e dek çıkarılm a m a sı, d iğ erleri için de 1986 son la rın ın beklenmesi nedenleriyle, 1984 ve 1986 y ılı Y a rgıta y K a rarla rı Dergisi'ne 2872 nolu Yasaya yollam a yapan yargı k a ra rla rı geçm em iştir. 1985 yılın d a ise ik i ka ra r yer a lm a kta d ır. Bu kararlardan ilk i, Y a rgıta y 2. CD.'nin (E. 1984/12016, K. 1984/ 11133, ta r ih : 4.12.1984) verdiği b ir k a ra rd ır (3 8 ). Olayda sanıklar, kirli sulan okul bahçesine akıtmışlardır. Yargıtay’a göre bu eylem, Çevre Yasasının 8. maddesi delâletiyle 20. maddesine ay kırıdır. Bu durum, idarenin görevine giren bir suçtur. O halde gere ği, İdarî makamlar tarafından yapılmak gerekir. Bunun için mahkeme, görevsizlik karan vermesi gerekirken yazılı madde ile hüküm kurması bozma nedenidir. Usule iliş k in rında b ir saptama (g ö re vsizlik) yapan Y a rg ıta y 'ın bu kara üzerinde d urulabilecek b ir yön, eylem a lındığı için, o ta rih te henüz kirlenm e (m d . 8 )'d e n hareketle ele sta nd artla rına ve önlem e yön tem lerine iliş k in yö n e tm e likle r yayınlanm am asına karşın (m d . 8 ile 20) bağlantısını ku rm a s ıd ır. Öte yanda Y a rg ıta y'ın k a ra rın d a k i «gereği İda rî makamca ya pılm a k üzere» ifadesinin arkasında, suçlın İd arî n ite lik li oluşuna bağlı ola ra k, (m d . 2 4 )'te kirle tm eye iliş k in bazı İd arî cezaları vermeye m ahallin en büyük m ü lki a m irin in y e tk ili kılın m a sı ya tm a kta d ır. Oysa, idari cezayı gerektirecek k ir lilik s ın ırın ı saptamayı İd arî ajanın ta k d ir yetkisine, geçici de olsa (3 9 ), b ıra km a n ın isabeti kuşkuyla ka rşı lanm ak gerekir. Diğer karar, Y a rgıta y 7. CD.'nin (E. 1985/7632, K. 1985/48, ta rih : 15.1.1985 verdiği k a ra rd ır (4 0 ). (38) — Yargıtay Kararları Dergisi C : XI, S : 4, Nisan/1985, sf : 580, 581 (39) — Gerekçeli ve Açıklamalı Çevre Kanunu Türkiye Çevre Sorunları Vakfı, Ankara, 1983, sf : 74 (40) — Yargıtay Kararları Dergisi C : XI, S : 6, Haziran/1985, sf :906, 907 MEHMET SEMİH GEMALMAZ 345 Bu olayda sanığın eylemi, fosseptik artıklarının, bahçedeki bina arkasında bulunan ışıklandırma boşluğuna atılmasıyla oluşmuştur. Sanık 1593 sayılı UHK. na aykırılıktan mahkûm edilmiş alt mahkemece. Yar gıtay'a göre ise, eylemin, Çevre Yasası (md. 2 ve 8) aracılığı ile (md. 20/a)'ya uygun bulunup bulunmadığı araştırılmadan, 1593 sayılı Yasanın ilgili hükümlerini ne biçimde bozduğu tartışılmadan hüküm verilmesi yasaya aykırıdır. Burada Y argıtay, b ir önceki kararda ku ru la n bağlantıyı kendisine yine esas a lm ış tır. Ancak, (m d . 8 ve 20) iliş k is in i biraz daha açarak, ta n ım la rı düzenleyen (m d . 2 )'y e de yollam a y a p m ış tır yüksek mahkeme. Bu ka ra r da, üzerinde durula n ilk kararda vurgulanan noktalardan eleş tiriy e a ç ık tır. Ayrıca Y a rg ıta y'ın burada, önceki kararda a ltın ı çizdiği eylemin b ir İd a rî suç o lup olm adığı ve gereğinin yapılm asının da idareye düşeceği görüşünü yeniden vurgulam adığı d ik k a ti çekm ektedir. Bu olay da, b ir yandanda UHK. nun gündemde tu tu lm a sı, Çevre Yasası b a k ım ın dan sorun yaratm az. Zira, (m d . 2 7 )'y e göre, Çevre Yasasında yazılı ey lem ler hakkında verilecek İd a rî n ite lik te k i cezalar, bu eylem ler için diğer yasalarda yazılı cezaların uygulanm asına engel olmaz. Çevre Yasası h ü kü m le rin in is tik ra rlı ve yerleşik biçim de yargı ka ra r ları p ratiğine yansıması önüm üzdeki dönem de yoğunlaşabilecektir. Halen Çevre Yasası öncesinde ku lla n ıla n hüküm lere yargı yerlerinde rağbet edildiği izlenm ektedir. Özel H uku k bağlam ında, (M K . md. 661 )'in düzenlediği «K om şuluk H ukuku» bu süreçte k u lla n ılm a k ta d ır. Y a rgıta y 8. HD. nin 11426, K. 1985/11344, ta rih (E. 1985/ : 25.11.1985) yeni b ir ka ra rı örneklenebi lir (4 1 ). Bu kararda Yargıtay, bir kimse mülkünü belli kurallara uymak suretiydle istediği şekilde kullanabilir, ancak komşusuna zarar vermeme si gerekir kuralını yineledikten sonra, bugünkü yaşam koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle madde hükümlerinin «çevre ilişkilerine uy gun şekilde yoruma bağlanması» gerektiği görüşünü vurgulamıştır. Öte yandan Ceza Yasasında çevreyi kirle tm e y i y a p tırım a bağlayan özel b ir hüküm yer alm am akla b irlik te , b u yru kla ra a y k ırı davranışı dü zenleyen (m d . 5 2 6 ), çevre korum a sürecinde dolaylı b ir a ra ç tır. Ö rnek o la ra k, Y a rgıta y 7.CD. nin (E. 1986/95, K. 1986/6293, ta rih : 20.5.1986) ( 4 2 ), 1593 nolu (U H K . md. 27) H ıfzıssıhha M eclisle rin i, yörenin sağlık (41) — Yargıtay C : XII, (42) — Yargıtay C : XII, Kararları Dergisi S : 5, Mayıs/1986, sh : 675-677 Kararları Dergisi S : 10, Ekim/1986, sf : 1564 346 ÇEVRE KORUMA SORUNU, ÇEVRE HAKKI - ÇEVRE YASASI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ durum u konusunda < gerekli önlem leri alm akla yü kü m lü k ıld ığ ın d a n ... iliş k in in a lınm ış b ir ka ra r varsa eylem, (TCK. md. 526) daki suçu oluş tu ru r b içim in d eki kararı ile 2.CD. nin (E. 1986/652, K. 1986/489, ta rih : 28.1.1986) ( 4 3 ), deniz kıyısından, kıyıyı değiştirecek ölçüde kum ve çakıl alm ak eyleminde, sahilden kum alınamayacağı konusunda y e tk ili m akam larca alınm ış ve ilân edilm iş b ir b u yru k varsa, buna a y k ır ılık (m d . 5 26 /1) deki suçu o lu ş tu ru r diyen yeni k a ra rla rı b e lirtile b ilir. (43) — Yargıtay Kararları Dergisi. C : XII, S : 8, Ağustos/1986, sf : 1211-1212 $ FEDERAL MAHKEME KARARLARI (Borçlar Hukuku) , BİR GAYRIMENKULÜ SATIN ALANLAR ARASINDAKİ ADİ ŞİRKET Çeviren : Kemal DAYINLARLI ( * ) Herbiri yarısını müşterek mülk olarak iktisap edecek olan iki satmalıcıyı öngören bir gayrimenkul satış vaadi. — Diğerinin haberi olmadan alı cılardan birisi tarafından iktisap. — Müşterek mülkiyetin geçirilmesi için diğer tarafın açtığı dâva. — Önce Kanton Mahkemesi tarafından, daha sonra da dâvâlının karar düzeltme müracaatı üzerine Federal Mahkeme tara fından kabul edilen dâva. B orçlar Kanunu 5 3 0 /2 vd. B ir gayrım e nku lü iktisap etme ve onun gelirinden faydalanm a ama cında olan b ir âdi ş irke tin ku ru lu şu : 1) O rta kla rd a n b iri eğer gayrım enkulü tek başına iktisap ettiyse, diğeri m üşterek m ü lkiye tin geçirilm esi için ona karşı b ir dâva açar. 2) Bu gayrım enkulden istifade etm enin şekli hususunda çıkan ara la rın d a ki ih tilâ f, eğer şirke t sözleşmesinin kuruluşundan sonra meydana geldiyse sözleşmenin geçe rliliğ ini bozmaz. 3) Aynı ih tilâ f, eğer bu k a ra rla ş tırıla n sosyal amacın gerçekleşmesini im kânsız kılarsa, ş irke tin tasfiyesi sonucuna g ö tü re b ilir. W in ike r c. Eng, 23 Ağustos 1984; RO 110 II 287 A) 29 Tem m uz 1977 ta rih in d e b ir resm î senetle W â'rtli adındaki şahıs, W in ik e r ve Eng adındaki ik i şahsa Aârau'deki b ir ev için satış vaa dinde b u lu n u r. «Satış şa rtla rı» başlığı altında g ayrım enkulü yarı yarıya m üşterek m ü lkiye t halinde iktisa p etm eleri için her ik i ta ra f anlaşır. 837.500 İsviçre Frangı olan satış fiy a tı üzerinden 387.500 fra n g ın ı Eng, 450.000 fran gın ı da W in ike r ödeyecektir. Z ilye dliğ in devri 3 Nisan 1978'de o la c a ktır. «Satış vaadi şa rtla rı» 100.000 fra n k lık b ir cezaî şart da ön g örm e kte dir. «Satın a lıc ıla r arasndaki bu sözleşme» satın a ld ıkta n sonra bu g ayrım enkulün k u lla n ım ın ı, bunun ta dilâtın a ait hususu çözüm lem ek te d ir. Satıcıya karşı id d ia la rın ın garantisi ola ra k 3 Nisan'dan 30 Nisan 1978 ta rih in e kadar b ir süre için iştira h akkını z ik re tm e k te d ir. / _____ (*) Ankara Barosu Avukatlarmdan. KAYNAK : Journal des Tribunaux, 15.3.1985, N o: 5, Sayfa: 146- 150. BİR GAYRİMENKUL!) SATIN ALANLAR ARASINDAKİ ADİ ŞİRKET 348 Daha sonra, satın alanlar arasında ih tilâ f meydana gelir. Eng, evin ta d ilin i, W in ik e r ise evi y ık ıp orada yeni b ir bina yapm ak istiyo rd u . 1 N i san 1978'de W in ike r, W a rtli ile b ir sözleşme yaptı ve aynı gün gayrı- m enkulün m a liki oldu. 17 Nisan'da Eng, geçici ola ra k tapu siciline müş terek m ü lk iy e tin i ka y d e ttird i. B) 27 Şubat 1979'da, Eng, VViniker'e karşı Aarau Bölge M ahkem e sinde dâva açtı. Talebinde Mahkemeden 387.500 İsviçre frangı k a rş ılığ ın da gayrim enkulün ya rısın ın m ü lk iy e tin in kendisine g eçirilm esini istedi. Dâvâlı da dâvanın reddini istedi. 28 Nisan 1982'de dâvayı Bölge Mahkemesi esastan kabul e tti. Gayrım enkulün m üşterek m ülk o larak yarısını dâvacıya geçirmesi için dâvâ lıyı m ahkûm e tti. Dâvâlının tem yizi üzerine Argovie Yüksek Mahkemesi 22 Eylül 1983'de M ahkem enin ka ra rın ı onadı. C) Yüksek M ahkem enin kararına karşı dâvâlı, Federal Mahkeme nezdinde ka ra rın düzeltilm esini istedi ve Federal Mahkeme bu talebi red detti (ö z e t). GEREKÇELER 1) ... Bu dâvada, ne satış vaadinin ifası, ne W a rtli ile ta ra fla r ara sında yapılan satışın ifası, ne de dâvacmın W â rtli'y e karşı sözleşmeyi ip tal talebi söz konusudur. Dâvâlı g ayrim enkulün tek m a liki o lm u ş tu r. Bu dâva sadece ona karşı a ç ılm ış tır. Dâvacı, satış vaadi üzerine veya W â'rtli ile y a p tık la rı satış üzerine ta lep le rin i dayandıram az. Her iki Kanton yar gısı bu konuda m u ta b ık tırla r. Öyle ise bu dâvada, dâvâlı savunm asını, VVâ’r tli ile yapılan sözleşmelerin ifasını garanti etmeye tahsis edilen şa rt lar olan iştira hakkı ve cezaî şarta iliş k in hüküm lere dayandıram az (ö z e t). 2) Bu dâvanın kaderi ta ra fla r arasında bağıtlanan sözleşmelere da ya nır. Yüksek Mahkeme bu sözleşmeleri BK. nun 530. m addesindeki âdi ş irke t ku ra lla rın a tâbi tu tm u ş tu r. Yüksek M ahkem e, bu ku ra lla rd an hareketle dâvacmın aynî b ir hakkı doğmaz, d e m iş tir. Oysa, açılan dâva k a ra rla ş tırıla n m ü lkiye tin tesisi dâvasıdır. Kendi iradesi ile ve iyiniyet k u ra lla rın a a ykırı davranarak dâvâlı gayrım e nku lü , 1 Nisan 1978'de tekbaşına iktisap e tti. Üçüncü şahsa tanınan şuf'a h akkının (31 M a rt 1978) de son bulm asından hemen sonra, fa kat taraflara h akkının doğum undan önce (3 Nisan 1978) tanınm ış olan iştira hareket e tti. Bu dönemde herhangi b ir anda dâvacmın h akkını şerh verdirm esinden k o rk m a lıy d ı. KEMAL DAYINLAKLI a) 349 Kanton Mahkemesi önündeki yargılam alarda davalı da davacıy la aralarında b ir âdi ş irke t sözleşmesi y a p tık la rın ı kabul e tm iş ti. Bu du rum u Federal Mahkeme önünde de kabul e tm işti. Zaten b ir ş irk e t iliş k is i 29 Temmuz 1977 ta rih in d e ki sözleşmeden de açıkça a nla şılm a kta d ır. «Satın alanlar arasındaki m utabakat» da (sözleşme bölüm V ) ta ra fla rın gayrım enkulden b irlik te istifade edecekleri, ta d ilâ tı b irlik te yapacakları ve kat m ü lk iy e tin i b irlik te tesis edecekleri yer a lm ış tır. Böylece gayrım enkulü yarı yarıya m üşterek m ü lk ola ra k iktisap edecekleri ş irk e t sözleşme sinde m evcuttu. Böyle b ir konu BK. nun 530. maddesi anlam ında âdi şirke t fik r i ile pekâlâ bağdaşm aktadır (c f. RO 180 II 208 c. 4 et les ref., JdT 1982 I 570 ss, res.; W erner non Steiger, Schweizerisches P rivatrecht V I 1/1, p. 332; Siegwart, n. 52 ad a rt. 5 3 0 -5 5 1 Her iki o rta k C O .). b ir bedel m uka bilind e gayrım e nku lü belli hisselerle m üşterek m ü lkiye t ola ra k iktisap etme niyetinde id ile r. Dâvâlı, kendi dav ranışı ile bunu im kânsız hale g e tird i. Bölge Mahkem esi, dâvacım n idd ia sının sukut e ttiğ in i ve bu düşen hakkı öne sürm ekle dâvâlının kendi hak k ın ı kötüye ku lla n d ığ ın ı beyan e tm iş tir. Bu kanıta haklı o la ra k Yüksek Mahkeme d o k u n m a m ış tır. D âvâlının bu arada tek başına m a lik olm asına rağmen ş irke tin amacı g e rç e k le ş tirile b ilir d u ru m d a d ır. Bu sosyal amaç m üşkülât arzetm em ektedir : Dâvacı, dâvâlının VVârtli'den alm ak zorunda olduğu m üşterek hisseyi iktisap edecektir. Şekle gelince, h iç b ir şekil zo ru n luluğu y o k tu r : İlg ilile r arasında 29 Tem m uz 1977'de varılan m utabakat resm î şekli içerm em ektedir, (c. Siegwart, n. 63 ss ad a rt. 530 C O ). Aynen ifanın gerçekleştirilm esine yö ne lik b ir dâva şirke t sözleşmesinden doğa b ilir (S iegw art, n. 80 ad a rt. 530 CO; W. von Steiger, op. c it ., p. 3 7 5 ). Dâvalıya göre, W a rtli ile yapılan satış vaadi doğrudan doğruya b ir satışla özümlenemez. Her ne olursa olsun şirke t sözleşmesi 27 Tem m uz 1977'de meydana gelm işti. b) İlke ola ra k, dâvâlı şirke t sözleşmesinin esaslı b ir noktaya iliş k in gizli m uta ba ka tsızlık nedeniyle ip ta lin i iste m e kted ir; bu gerekçeyi ileri sü rerken de, Yüksek M ahkem enin BK. nun 1. m addesini ve 2. maddenin b irin c i fık ra s ın ı ihlâl e ttiğ in i öne sü rm e kte d ir. Dâvâlının iddiasına göre işin İk tis a d î ve tic a rî g ö rü n ü m le rin in sağlıklı b ir düşüncesinin zo ru nlu k ıld ığ ı işlere iliş k in ta ra fla rın fik ir le r i taban tabana z ıttır . 8 Kasım 1977 ta rih li b ir ön projede, ta ra fla rın vekil e ttiğ i ik i m im a r te rc ih le rin i yeni b ir inşaat için k u lla n m ış la rd ır; 12 A ra lık 1977 ta rih li se çim lik p ro je ise İk tisa d î yön den daha az a van tajlı g örü n m ü ştü r. Dâvacı her ik i p ro je yi de reddederek binanın cephelerini raspalayıp ye nileştirm e kle ye tinm eliyiz, d e m iş tir. Oysa, ş im d ik i inşaatı baştan aşağı düzeltmeden önsözleşmeyi ifa m üm kün değil d ir. D âvâlının son o la ra k iddiasına göre bodrum k a tın ın üçte ik is in i Cafe BİR GAYRIMENKULÜ SATIN ALANLAR ARASINDAKİ ADİ ŞİRKET 350 Kiebitz işgal etm ekte ve bodrum ka tın ın ya rısını ise sözleşme davacıya ve rm ekted ir. Bundan dolayı, yapılacak işler zorunlu o la ra k diğer katlara da y a yılm a kta d ır. Davalıya göre, uyuşm azlık şirke t sözleşmesinin esaslı o b je k tif n okta larına inhisar etm em ektedir. Onun önemi y o k tu r : Sözleşmenin ya pılm a sı, falan işler gibi, fila n işlere iliş k in b ir m utabakatı içerm ekte dir ( a rt. 2 al. l t>r CO; Guhl / M erz / K um m er, OR, 7(k ed., pp. 93 s.; RO 103 II 193, JdT 1978 I 157, res.). Ö nem li olan, ta ra fla rın esaslı ola ra k kabul e ttiği şeyleri b ilm e k tir. Davalının sorgulaması ve diğer koşullardan, Kanton M ahke mesi sözleşmenin yapılışı esnasında « ta d ilâ t veya yeniden inşa» arasında se çim ta ra fla r arasında tali b ir nokta o la ra k g örülm üştü . A y rın tıla rı ile ri ta rih te verilecek b ir m utabakat çözecekti. Eğer davalı yeni b ir inşaat öngörü yo r idiyse bunun sözleşmede açıkça söylemesi g e re kird i. Oysa, sözleşmede daha ziyade b ir ta d ila t daha üstün g örün m e kte dir. T a ra fla rın gerçek iradelerine iliş k in Yüksek M ahkem enin gözlem leri olaydan a n la şılm a kta d ır; o halde, b un la r Federal Mahkem eyi bağlar. Söz leşme m etninden hareketle ta ra fla rın irade b eyanlarının yorum una iliş k in hususlarda Kanton Mahkemesi kesin ola ra k h a k lıd ır. Dâvâlı binanın yeniden inşa edilm esini zorunlu ve faydalı g ö rm e kte d ir. Oysa, tüm açıklığı ile bel lid ir ki bu f ik ir ona sonradan g e lm iştir. Bu husus zaten ciddi biçim de eleştirilm e m iş tir. Sözleşme m etni önünde, dâvâlı sadece yeni b ir inşaat öngör düğünü ifade etmeye cesaret edem iyordu. Dâvacının gayrım enkulden ya ra r lanma biçim in e hemen hazır olm ad ığın ı savunmakla ye tin iy o rd u . Bununla b irlik te faydalanm ak için değil ise dâvacının g ayrım enkulün m ü lk iy e tin i ik tisap etm ek istem esinin sebebini söylem iyordu. Bu bakım dan ta d ilâ t ye te rli mi idi? Sözleşmenin yapılışı esnasında bu hususta ciddi b îr anlaş m azlığın varlığından bahsedilemez. c) Sonuçta, anlaşm azlık sadece gayrım enkulden en iyi b ir şekilde istifade etme b içim ine dayanm aktadır. Ş irketin konusu doğrudan doğruya bu nokta değildi; ta ra fla r sadece iki m im ara danışmadan söz e d iy o rla rd ı. Fazlası, Kanton M ahkem esinin haklı ola ra k kabul e ttiğ i gibi daha sonra çözüm lenebilirdi. Şim di ta ra fla r anlaşam adıkları zaman ne o la ca ktır? Y ü k sek Mahkeme bu soruyu cevapsız b ıra k m ış tır. Zaten bunu ka ra r düzeltm e de incelemenin gereği de y o k tu r. T a ra fla r arasında aksine b ir anlaşma yoksa, âdi şirkete d a ir h ükü m le r (B K . nun 530. maddesi h ü k ü m le ri) uygu lan ır. BK. nun 534. maddesinin I. fık ra s ı hükü m le rine göre ş irke t k a ra r ları tüm o rta k la rın m uvafakati ile a lın ır. Eğer ta ra fla r aralarında anlaşa m ıyorlarsa, bu ta kdirde BK. nun 545. m addesinin I. fık ra s ın ın 1. cüm le sine göre şirke tin tasfiyesine g itm e k gerekir. KEMAL DAYINLAKLI 351 Bu ş a rtla r a ltında, gayrim enkulün. bodrum k a tın ın m ühim m asraflar intaç edip etmeyeceğini araştırm aya gerek y o k tu r... Ne olursa olsun, şirke t sözleşmesinin geçerliliği yönünden, alınan karar, Federal H ukuka göre it i raz e d ile b ilir d e ğ ild ir (ö z e t). Ş irket sözleşmesi geçerli olduğundan, davacının ih tilâ flı gayrım enkulün ya rısın ın m ü lk iy e tin in kendisine geçirilm esini istemeye hakkı v a rd ır. Bu nedenle, tem yiz edilen ka ra r o n a n m a lıd ır. 1. Hukuk Dairesi — MM. Raschein, Leu, Messmer, Egli ve Schubarth. — Aarau'daki avukatlar, Peter Gysi ve Peter Marki. Karşılaştırma İçin İsviçre Borçlar Kanunu Türk Borçlar Kanunu madde 530/2 » 534/1 » 545/1 cümle 1 madde 520/2 » 524/1 » 535/1 cümle 1 • TÜRK HUKUKUNUN YABANCI MAHKEMELERCE UYGULANMASI EVLENMENİN UMUMİ HÜKÜMLERİ Doç. Dr. Şeref ÜNAL ( * ) I. KONU 1 — Almanya Federal C u m h u riy e tin d e yaşamakta olan vatandaşları mız (A .G .) ve (M .G .) bu ülkede e vle nm işlerdir. Evlenmeden kısa b ir süre sonra davacı kadın evi terke zorlanm ış ve fiile n ayrı yaşamaya başla m ış tır. 2 — (A .G .) Alm an mahkemesine başvurm uş ve eşinden, nafaka is te m iştir. Alm an mahkemesi, kendi m illetle rarası ye tkisin i b elirle dikte n sonra, 2675 sayılı M illetle rarası Özel H uku k ve Usul H ukuku H akkında Kanunun 12 ve 13. m addelerine a tıf yaparak, olaya eşlerin m üştereken m illî hukuku olan T ü rk hukukunun uygulanm asını k a ra rla ş tırm ış tır. M ah keme daha sonra, Yabancı H uku k H akkında Bilgi Edinilm esine Dair 7 Ha ziran 1968 ta rih li Avrupa Sözleşmesi'ne dayanarak, bu sözleşmeye göre T ürkiye açısından merkezi makam o la ra k g österilm iş bulunan T ürkiye Adalet Bakanlığı H uku k İşleri Genel M üd ürlüğü'nden olaya uygulanacak T ü rk H ukuku ve yorum u hakkında görüş istem iş ve aşağıda çevirisini ver d iğ im iz ka ra rın ı da bu görüşe d a y a n d ırm ış tır. 3 — Yabancı hukukun uygulanması gereken d u ru m la rd a , bu h uku kun iç hukukla çatışm am ası, kamu düzenini (o rd re p u b lic ) ihlâl etm e mesi gerekir. N itekim som ut olayda mahkeme, T ü rk hukukunda Medeni Kanunun 152. maddesinde b e lirtile n kocanın e v lilik b irliğ in in reisi ve eş ve çocukların b a kım ın ın tamamen kocaya ait olduğu ilkesinin , Alm an Anasası'nın 3. maddesinde öngörülen e ş itlik ilkesiyle bağdaşıp bağdaşmaya cağı konusunu da ta rtışm ış ve sonuçta T ü rk huku kun un uygulanm asında herhangi b ir sakınca g ö rm e m iştir. II. C ha rlo tte nb urg Sulh M ahkem esı'nin 19 Eylül 1984 ta rih ve 174 F 5 9 5 /8 4 sayılı ka ra rı C harlottenburg Sulh Mahkemesi 19 Eylül 1984 ta rih in d e : 1 — Davalının 4 Mayıs 1984 tarih in d en itibaren davacıya ayda 400 M ark nafaka ödemesine, 2 — Mahkeme m a sra fla rın ın davalıya yükletilm esine, (*> Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü. Doç. Dr. ŞEREF ÜNAL 3 — 353 K ararın tem inat gösterm eksizin infaz edilm esine; K arar v e rm iş tir. 1 — OLAY : T a ra fla r; 20 Mayıs 1983'de B erlin'de e vle nm işlerdir, çocukları y o k tu r. Davacı kadın günde 4 saat çalışm akta ve ayda 556.88 M a rk kazanm aktadır. Davalı kocanın aylığı ise net 1480.— M a rk 'tır. Da va lı, kadının nafaka talebini re d d e tm iştir. Davalı koca ise, eşinin 7.1.1984 günü kayınvalidesiyle ta rtış tık ta n son ra evi kendi rızasıyla te rk e ttiğ in i, evine döndüğü ta k d ird e nafakasını ödeye ceğini, m ali d u rum un un talep edilen nafakayı ödemeye elverm ediğini b il d irm iş tir. Davalı koca ise, eşinin 7.1.1984 kayınvalidesiyle ta rtış tık ta n sonra evi kendi rızasıyla te rk e ttiğ in i, evine döndüğü ta kd ird e nafakasını ödeyeceği ni, m ali d u rum un un talep edilen nafakayı ödemeye elverm ediğini b ild ir m iş tir. ı Mahkeme, ta ra fla rın Yabancı H uku k id d ia la rı hakkında ta n ık la r dinlem iş ve ayrıca H akkında Bilgi Edinilm esi H akkın da ki 7.6.1968 ta rih li Avrupa Sözleşmesi h ü kü m le ri çerçevesinde T ü rkiye Adalet B akanlığı'ndan h u k u k î m ütalâa a lm ış tır (1 .8 .1 9 8 4 ). 2. GEREKÇE : Dair Kanunun Karar, M edenî Kanunun Y ü rü rlü ğ e Konulm asına 14. maddesi gereğince T ü rk hukukuna dayanılarak v e ril m iş tir. Bu hükm e göre, nafaka da dahil eşler arasındaki kişisel iliş k ile re eşlerin m üşterek m illî hukuku uygulandığından, som ut olayda da T ü rk Hu kuku uygulanrm ştır. T ü rk M ille tle ra ra sı Özel H uku k Kanununun 12. m addesinin 2 ve 13. m addesinin 2. fık ra la rı bu konuda Alm an hukukuna a tıf yapm am aktad ır. Dava, T ü rk Medeni Kanununun 152. m addesinin 1 ve 2. fık ra la rın a da ya nm a kta d ır. Bu hükm e göre, e v lilik b irliğ in in reisi o larak, koca, karısına bakm akla y ü k ü m lü d ü r. T a ra fla r evlendikten sonra b ir araya gelmemiş o l salar da, evlenme akdi ile e v lilik b irliğ i ku ru lm u ş olduğundan, nafaka ödemek için m üşterek hayatın gerçekten ku ru lm u ş olm ası şart d e ğ ild ir. Keza, davacı kadın evden a y rıld ık ta n sonra da nafaka talep h akkını ka ybe tm e m iştir. Adalet B a kan lığı'n ın h u h u kî m ütalâasına göre, kadın, kötü niyetle veya önem li b ir sebep olm aksızın kocasını te rk e ttiğ i ta kdirde nafaka h akkını kaybetmekteyse de, M edenî Kanunun 162. maddesine göre, eşlerden b iri hayatı, şöhreti veya iktisa d i geleceği tehlikeye düştüğü ta k d ir de, m üşterek hayata son verm ekte h a k lıd ır. H u k u k î mütalâaya göre, bu hallerin v a rlığ ın ın belirlenm esi som ut olayın ö ze llikle rin e ve tamamen hâ k im in ta k d irin e b ıra k ılm ış tır. D elille rin durum una göre, davalı koca ka rısın ın şöhret ve İktisa d î geleceğini esaslı b ir şekilde tehlikeye so km u ştur. T ü rk iç tih a tla rın a göre, EVLENMENİN UMUMİ HÜKÜMLERİ 354 eşin şöhreti, onun haysiyet ve şerefini kapsam aktadır. Olayda tanığın ifa desine göre, davalı, her ikisin in anneleri ve kardeşinin önünde davacıya, «seni a rtık iste m iyoru m , bu böyle devam edemez, evi terket» diye bağ ır m ış tır. Mahkem enin inandığı bu tanığın ifadesine karşı, keza ta nık olarak dinlenen davalının kardeşi, davacının evi kendiliğinden te rk e ttiğ in i iddia etmişse de mahkeme bu ifadeye değer a tfe tm e m iş tir. Davalının bu sözleri, özellikle ailesinin b ir kısm ı önünde söylendiği için davacının şöhreti ihlâl e d ilm iş tir. Davalı sarfedilen bu sözlerle kendi ve kocasının ailesi nezdinde a lça ltılm ış, bu şekilde b ir insan gibi değil, her zaman dışarı a tılabilen b ir eşya gibi muamele g ö rm ü ştü r. Davacı ayrıca o turduğu evini terke zorlandığı için iktisad i geleceği de tehlikeye so kul m uştu r. Zira kendisi daha sonra başını sokacağı b ir yer ve gıdadan yok sun k a lm ış tır. N itekim kendisi bu olaydan sonra aileye mensup olmayan tanığın evine s ığ ın m ış tır. T ü rk Medenî Kanununun 162. maddesine göre, ayrı yaşama hakkı te h li kenin devamı süresince m evcu ttu r. Her ne kadar davalı koca cevap lâ yihasında eşini eve alarak ona bakmaya hazır olduğunu b ild irm işse de, bu d urum eşinin haysiyet ve şerefine vaki tecavüz ve tehlikeyi ortadan kaldırm ayacağı için, davacı kadının ayrı yaşamak hakkı devam etm ek te dir. Davacının ayrı yaşamakta h a klılığ ı mahkeme kararına dayanm ak zo runda d e ğ ild ir. Adalet Bakanlığı M ütalâasının 2. bendinde aynen, «ayrı yaşamak için mahkeme kararı şart d e ğ ild ir, ayrı yaşamakta h a k lılık nafa ka talebi için yeteri îd ir» d en ilm e kte d ir. Bu görüş Medenî Kanunun 162. m addesinin lâfzına uygun olduğu g ib i, d o k trin d e k i hakim görüşe de uygun d u r. Bu konuda T ü rk Y a rg ıta y ı'n ın aksi görüşü savunan b ir ka ra rı b ulun m a kta d ır (R u m p f, Rabels Z. 1983, 348 N. 10). Ancak Adalet B akan lığı'n ın mütalâasında bu karara yer verilm em iş olm asını, Y a rg ıta y 'ın , 1957 ta rih li olan ve çok eleştiriye uğram ış bu içtih a d ın ı a rtık değ iştirm iş olabileceği fik riy le açıklam ak k a b ild ir. Davacı, 400 M ark nafaka talep e tm e kte dir. T ü rk hukukuna göre nafa ka, a lacaklının günlük som ut ihtiya çlarına göre hesaplanm am aktadır. Na fakanın tesbitinde hâkim e çok geniş b ir ta k d ir hakkı b ıra k ılm ış o lup, hâkim yalnız ta ra fla rın ih tiya çla rın ı değil, o n la rın g e lirle rin i de gözönüne alm ak zo ru nd ad ır (H u k u k î mütalâa N. 3 ). Davacı 400 M ark'a ihtiyacı olduğunu b ild irm iş tir. Kendisi de ayda 557 M ark kazanmakta ve böylece g eliri 957 M ark'a yükselm ektedir. cetvelinde belirle nm iş Bu nafaka m ik ta r, ayrı m ik ta rın ın yaşayan eşler için Düsseldorf çok a ltın d a d ır. T a ra fla rı T ü rk olan ve T ü rk hukukunun uygulandığı b ir davada bu cetvel her ne kadar 355 Doç. Dr. ŞEREF ÜNAL tam b ir ölçü olamazsa da, cetvelin IV n um aralı tablosu, uygulanacak hu ku k nazara alınm adan A lm anya'daki ih tiya çla r ve geçim şa rtla n açısından o b je k tif tu ta m a k n o kta la rı ve rm ekted ir. H âkim bu o b je k tif değerleri, na faka te sbitin de ki ta k d ir hakkı çerçevesinde gözönüne a la b ilir. T a ra fla rın g e lirle rin e göre 400 M ark uygun b u lu n m u ş tu r. Böylece da valıya 1080 M a rk kalm akta ve davacının geliri de 957 M ark o lm a k ta d ır. T ü rk hukukunda kocanın e v lilik b irliğ in in de, Adalet B a k a n lığ ın ın reisi olduğu kabul edilmişse h u k u k î mütalâasına göre eşler m alî bakım dan eşit d u ru m d a d ırla r. 400 M a rk'ta n aşağı b ir m ik ta r bu dengeyi sağlayama yacağı için, bu meblağ uygun b u lu n m u ştu r. Davalı, davacıdan ya rım gün değil, tam gün çalışarak g e lirin i y ü k seltm esini isteyemez. Zira, T ü rk M edenî Kanununun 151 - 153. m addeleri, Alm an Medenî Kanununun 1361. m addesinde yer alan bu ilkeyi benimsem e m iştir. Böylece davacının g e lir ve serveti, davalının nafaka y ü k ü m lü lü ğü açısından herhangi b ir rol oyna m a m a kta dır. Ancak bu husus nafaka m ik ta rın ın tesbitinde esas o la b ilir. T ü rk Medenî Kanununun 151. m ad desinin 2 ve 3. fık ra la rın a göre kadın ancak, kocasının İk tis a d î bakım dan güçsüz olm ası halinde istisnaî o la ra k ya rd ım etm ekle y ü k ü m lü d ü r. Bu da özellikle kocanın h iç b ir m a lva rlığ ın ın bulunm am ası veya fiz ik î veya a k lî bakım dan m alûl olm ası hallerinde söz konusu o la b ilir. Som ut olayda, ise koca bu durum da bulunm adığından, davacı kadın m alî bakım dan koca sından bağımsız olm ak için çalışma gücünü en iyi şekilde değerlendirm ek zorunda d e ğ ild ir. Anayasanııi 3. maddesinin 2. fık ra s ı, T ü rk huku kun un bu ilkesinin Alm anya'da uygulanm asına engel d e ğ ild ir. Temel haklar ilke o la ra k ya bancı hukukun uygulandığı d uru m la rd a da geçe rlidir. Ancak böyle d u ru m larda, yabancı hukukun ö ze llikle ri ve bunun iç hukuka yapacağı etki göz önüne a lın m a lıd ır. Ancak e kon om ik açıdan güçlü olan eşin nafaka öde mekle yü kü m lü olduğunu, Anayasanın 3. m addesiyle bağdaştırm ak m üm k ü n d ü r. T ü rk kanun koyucusunun T ü rkiye 'd e ki sosyal ş a rtla rı genelleştire rek, ilke o la ra k kocanın e kon om ik açıdan daha güçlü olduğunu kabul et miş olm asını Alm anya'da da kabu etm ekte b ir sakınca y o k tu r. Bu sebep led ir ki T ü rk Medenî Kanununun 152. maddesine göre koca eşin infak ve iaşesiyle y ü k ü m lü d ü r. T ü rk kanun koyucusunun bu temel te rc ih i, bu radaki sosyal şartlara uyum sağlam adıkları sürece, Alm anya'da yaşayan T ü rk aileleri açısından da geçerli o lm a lıd ır. Som ut olayda ise, ta ra fla r ancak b ir yıldan beri evli o ld u k la rı ve Almanca konuşam adıkları için A l m anya'daki sosyal şartlara uyum sağladıkları kabul edilemez. Böylece da vacı nafaka talebinde b u lu n m u ştu r. H u k u k î mütalâaya ancak talep ta ri hinden itibaren ka ra r verilebiaeceği için nafakanın başlangıç ta rih i o larak 4.5.1984 ta rih i esas a lın m ış tır. • # YARGITAY’DAN HABERLER YENİ SEÇİLENLER EM EK LİLİK NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR A li Rıza GENİŞ ( * ) YENİ SEÇİLENLER • DOÇ. DR. YAVUZ NURİ OKÇUOĞLU 1926 yılında Elazığ’da doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni 1950’de bitirdikten sonra, Ankara Hâkim Adayı olarak 1950 senesinde mesleğe başlamış, sırasıyla; İstanbul İcra Hâkimliği, İstanbul Ticaret Mahkemesi Üye liği, Ankara Hâkimliği ve Ankara Ticaret Mahkemesi Başkanlığı ile Yargıtay Tetkik Hâkimliği görevlerinde bulunmuştur. 1970 Ekim’inde Yargıtay Üyeliğine seçilen Okçuoğlu, Paris Hukuk Fakültesi’nden ticaret hukuku dalında Hukuk dalında Hukuk Doktoru, Ankara Ünversitesi Hukuk Fakiiltesi'nden de 1987 yılında Doçentlik Unvanını almış tır. Çeşitli hukuk dergileri ile gazetelerde güncel konulu yazıları yayınlanan Yavuz Nuri Okçuoğlu, Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi iken, 4.7.1988 günü aynı dairenin başkanlığına Yargıtay BÜ3âik Genel Kurulu tarafından seçilmiştir. • HAMDİ ÖZGÜÇ Kütahya 1927 doğumlu Özgüç, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni 1948 yılında bitirdikten sonra, aynı yıl Kütahya Hâkim Adayı olarak mesleğe başlamış ve bu mesleğini sırasıyla; İm ranlı Cumhuriyet Savcılığı, Turgutlu Hâkimliği, Bozcaada Hâkimliği, Kula Cumhuriyet Savcılığı, Ankara Cumhu riyet Savcı Yardımcılığı, Ödemiş Hukuk Hâkimliği ile Ankara Hukuk Hâkim liği görevlerinde bulunm uştur 16.9.1963 günü Yargıtay Üyeliğine seçilen Hamdi Özgüç, Ondördüncü Hu kuk Dairesi Üyesi iken, aynı dairenin başkanlığına 5.7.1988 günü Yargıtay Bü yük Genel Kurulu tarafından seçilmiştir. • KÂMİL RÜŞTÜ KOKSAL 1925 Ç orum , doğumlu Koksal, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni 1949’da bitirdikten sonra, 1950 yılında Samsun Hâkim Adayı olarak göreve başlamış, sırasıyla; Datça Hâkimliği, Yatağan Hâkimliği, İskilip Hâkimliği ve Adalet Bakanlığı Başmüfettişliği görevlerinde bulunmuştur. 1979 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilen ve Yüksek Seçim Kurulu Üyeliği görevini de sürdüren Kâmil Rüştü Koksal, Üçüncü Hukuk Dairesi Üyesi iken, aynı dairenin başkanlığına 6.7.1988 günü Yargıtay Büyük Genel Kurulu tara fından seçilmiştir. (*) Yargıtay Yayın Müdürü ALİ RIZA GENİŞ • 357 SELÇUK TÜZÜN 1933 Çorum doğumlu Tüziin, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni 1959'da bitirdikten sonra, Gemerek Hâkim Yardımcısı olarak mesleğe başla mış ve sırasıyla; Polatlı Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı ile Ankara Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı görevlerinde bulunmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Yardımcısı iken, 7.3.1983 günü Yargıtay Üyeliğine seçilen Selçuk Tüzün, Dokuzuncu Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürdüğü bir sırada, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun gösterdiği üç aday arasından 28.4.1988 günü Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa Mahkemesi Üye liğine atanmıştır. • NECDET MUTİŞ 1936 yılında Rusçuk'ta doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakülte-. si’ni 1959- 1960 öğretim yılında bitirdikten sonra, 1963'de Posof Cumhuriyet Savcı Yardımcısı olarak göreve başlamış ve sırasıyla; Maden Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Polatlı Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı ile Polatlı Cum huriyet Savcılığı ve Cumhuriyet Başsavcı Yardımcılığı yapmıştır. 26.5.1986 günü Yargıtay Üyeliğine seçilen ve Yedinci Ceza Dairesi Üyeliği görevini sürdüren Necdet A4utiş, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca saptanan adaylar arasından, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Asil Üyeliğine, 20.6.1988 günü Cumhurbaşkanı tarafm dan atanmıştır. E M EK LİLİK NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR • TURGUT GÜCÜK 1925 yılında Malatya'da doğmuştur. 1947 - 1948 öğretim yılında Ankara Üni versitesi Hukuk Fakültesi'ni bitirdikten sonra, 1951'de Karlıova Hâkim Yar dımcısı olarak mesleğe başlamış, sırasıyla; Banaz Hâkim Yardımcılığı, Bartın Sulh Hâkimliği, Çanakkale Sulh Hâkimliği, Yüksek Hâkimler Kurulu Raportörlüğü ve Kadıköy Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliği ile İstanbul Hâkimliği görevlerinde bulunmuştur. Çeşitli meslek dergileri ile gazetelerde yazıları yayımlanan Turgut Gücük, 21.2.1980 günü Yargıtay Üyeliğine seçilmiş ve Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi iken 28.3.1988 günü kendi isteğiyle emekliye ayrılmıştır. • ERCAN EGEMEN Adana 1936 doğumlu Egemen, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1960 yılında bitirdikten sonra, Bulanık Hâkim Yardımcısı olarak 1962'de mes leğe başlamış, sırasıyla; Silvan Hâkimliği, Ayancık Hukuk Hâkimliği, Polatlı Hukuk Hâkimliği ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Tetkik Hâkimliği görev lerinde bulunmuştur. «2490 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Yasası», «Hukuk Genel Kurulu nun On Yıllık Emsal Kararları», «2886 sayılı Devlet İhale Yasası ve İnşaat İşleri» adlı ortaklaşa yayımlanan yapıtları bulunan Ercan Egemen, 26.5.1986 günü Yargıtay Üyeliğine seçilmiş ve Onbeşinci Hukuk Dairesi Üyesi iken 18.4.1988 günü kendi isteğiyle emekliye ayrılmıştır. YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR 358 • FİKRET ALİ BÜYÜKIŞIK 1928 yılında İsparta'da doğan Büyükışık, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni 1955'de bitirdikten sonra, Hakkâri Cumhuriyet Savcı Yardımcısı olarak göreve başlamış, bu görevini sırasıyla; Burdur Cumhuriyet Savcı Yar dımcılığı, Ermenek Hâkimliği, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, Ankara Hâkimliği, Ankara İkinci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı yaparak sürdürm üştür. 21.2.1980 gününde Yargıtay Üyeliğine seçilen Fikret Ali Büyükışık, Birinci Ceza Dairesi Üyesi olarak göreve başlamış ve Sekizinci Ceza Dairesi Üyesi iken 19.1.1988 günü kendi isteği ile emekliye ayrılmıştır. • NEJAT AYDIN AYSOY Boğazlıyan 1923 doğumlu Aysoy, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni 1945'de bitirdikten sonra, 1949 yılında Gerede Sorgu Hâkimi olarak mesleğe başlamış, sırasıyla; Altındağ Sorgu Hâkimliği, Ankara Sulh Hâkimliği ve Ankara Hâkimliği görevlerinde bulunmuştur. 22.9.1967 günü Yargıtay Üyeliğine seçilen ve çeşitli meslek dergilerinde güncel konulu yayımlanmış yazıları bulunan Nejat Aydın Aysoy, Yedinci Hu kuk Dairesi Üyeliği yaptıktan sonra, Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanlığına; 16.9.1975'de ilk kez, 28.9.1979’da ikinci kez ve 6.10.1983 günü de üçüncü kez seçildikten sonra, bu görevinden yasal yaş sınırı nedeniyle 1.7.1988 günü emekli olmuştur. • MUSTAFA MESUT AKAN 1922 yılında Afyon'da doğmuştur. Ankara Üniverstesi Hukuk Fakültesi'ni 1942'de bitirdikten sonra, 31 Mayıs 1946 günü Kulp Hâkim Yardımcısı olarak mesleğe başlayan Akan, bu mesleğini sırasıyla Mecitözü Ceza Hâkimliği, Sivas Sulh Hâkimliği, Kızılcahamam Gezici Arazi Kadastrosu Hâkimliği ile Eski şehir Asliye Hukuk Hâkimliği ve İstanbul Asliye Hukuk Hâkimliği görevlerindede bulunarak sürdürm üştür. 3 Ekim 1963 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mustafa Mesut Akan, Ondördüncü Hukuk Dairesi Üyesi olarak görev yaptığı sırada, aynı dairenin başkanlığına 15.6.1981 günü birinci kez, 26.6.1985 günü de ikinci kez seçildik ten sonra, bu görevinden yasal yaş sınırı nedeniyle 1.7.1988 günü emekliye ayrılmıştır. • TARIK BAŞBUĞOĞLU 1923 yılında Viranşehir'de doğmuştur. Ankara Üniverstesi Hukuk Fakül tesi'ni 1947'de bitirdikten sonra, Alucra Cumhuriyet Savcı Yardımcısı olarak 1952 tarihinde mesleğe başlamış, bu mesleğini sırasıyla; Lice Hâkim Yardım cılığı, Elazığ Hâkimliği, Ankara Hâkimliği ve Ankara Ticaret Mahkemesi Baş kanlığı yaparak sürdürm üştür. «Türk Ticaret Kanunu Şerhi »adlı yayımlanmış eseri bulunan ve 16.9.1973 günü Yargıtay Üyeliğine, 4.10.1982 günü de Onbirinci Hukuk Dairesi Başkan lığına seçilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkan Vekilliği görevin de de bulunan Tarık Başbuğoğlu, 1.7.1988 günü yasal yaş sınırı nedeniyle emekliye ayrılmıştır. ALİ RIZA GENİŞ • 359 ALİ NEVZAT ODYAKMAZ 1923 yılında Erzincan’da doğan Okyakmaz, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni 1950'de bitirdikten sonra, Edirne Hâkim Yardımcısı olarak 1953 senesinde mesleğe başlamış ve sırasıyla; Espiye Cumhuriyet Savcılığı, Adapa zarı Cumhuriyet Savcılığı, Bilecik Cumhuriyet Savcılığı ve Balıkesir Cumhu riyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur. 25.5.1982 günü Yargıtay Üyeliğine seçilen ve «İçtihadlı Ceza Kılavuzu», «Cezaların Tertip ve Sırası», «Katın Varsa», «Uygulamada Kat Mülkiyetinden Doğan Anlaşmazlıklar ve Çözüm Yolları» «Sendika ve Toplu Sözleşme Hu kuku», «Kat Mülkiyeti ve Kira Sorunları», «Uygulamalı Türk Ceza Yasası înfaz Yasası» adlı yayımlanmış eserleri bulunan ve aynı zamanda şair de olan Ali Nevzat Okyakmaz, bir ara Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyeliğin de de bulunduktan sonra, 1.7.1988 günü yasal yaş sınırı nedeniyle Birinci Ceza Dairesi Üyeliğinden emekliye ayrılmıştır. • ADNAN KÜKNER 1923 Erzurum doğumlu Kükner, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakülte si'ni 1945'de bitirdikten sonra, Lâdik Hâkim Yardımcısı olarak mesleğe baş lamış, sırasıyla; Tarsus Sorgu Hâkimliği, KaraisalI Gezici Kadastro Hâkimliği, Mersin Sulh Hâkimliği ile Yüksek Hâkimler Kurulu Raportörlüğü ve Üyeliği görevlerinde de bulunmuştur. 19 Kasım 1971 günü Yargıtay Üyeliğine seçilen Adnan Kükner, Beşinci Hukuk Dairesi Üyesi iken, Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun gösterdiği üç aday arasından 27.11.1985 günü Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa Mahke mesi üyeliğine atanmış ve bu görevde bulunduğu sırada, 1.7.1988 tarihinde yasal yaş sınırı nedeniyle emekliye ayrılmıştır. • A. HİKMET GÖKSU 1931 yılında Diyarbakır'da doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakül tesi'ni 1956 yılında bitirdikten sonra, sırasıyla; Derik Hâkim Yardımcılığı, Derik Hâkimliği, Kastamonu Sulh Hâkimliği, Kastamonu Ceza Hâkimliği gö revlerinde bulunmuştur. Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi Tetkik Hâkimi iken, 21,3.1988 günü kendi isteğiyle emekliye ayrılmıştır. • LÜTFİ PEKER 1940 yılında Zonguldak'ta doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakülte si'ni 1963 -1964 öğretim yılında bitirdikten sonra, sırasıyla; Kurtalan Hâkim liği, Taşköprü Hukuk Hâkimliği ve Devrek Ceza Hâkimliği görevlerinde bu lunmuştur. Yargıtay Birinci Ceza Dairesi Tetkik Hâkimi iken, 16.10.1987 günü kendi isteğiyle emekliye ayrılmıştır. YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR 360 • A. NURCAN BATUM Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni 1960 yılında bitirdikten sonra, Yargıtay’da raportör olarak göreve başlayan Batum, Altıncı Hukuk Dairesi Tetkik Hâkimi iken, 18.4.1988 günü kendi isteğiyle emekliye ayrılmıştır. Yeni seçilen OKÇUOĞLU, ÖZGÜÇ, KOKSAL, TÜZÜN ve MUTÎŞ’e görevlerinde başarılar, emeklilik nedeniyle aramızdan ayrılan; GÜ CÜK, EGEMEN, BÜYÜKIŞIK, AYSOY, AKAN, BAŞBUĞOĞLU, ODYAKMAZ, KÜKNER, GÖKSU, PEKER ve BATUM'a da yaşam boyu sağlık ve mutluluk dileriz. • YASALAR, KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER, TÜZÜKLER, YÖNETMELİKLER • Resmî Gazete Tarihi: No : Sayfa : YASALAR Yasamn Adı 19.2.1988 19730 1 Kanun No : 3407 Kabul Tarihi : 9.2.1988 Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hak kında 3046 sayılı Kanunun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun. 11.3.1988 19751 1 Kanun No : 3414 Kabul Tarihi : 2.3.1988 775 sayılı Gecekondu Kanununun Bazı Hü kümlerinin Değiştirilmesi Hakkında 3.5.1985 Tarih ve 247 sayılı Kanun Hükmünde Karar name ile Bu Kanun Hükmünde Kararname nin İki Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair 16.8.1985 Tarih ve 250 sayılı Kanun Hük münde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun. 11.3.1988 19751 2 Kanun No : 3415 Kabul Tarihi : 2.3.1988 4.10.1983 Tarih ve 2908 sayılı Dernekler Ka nununun 18 inci Maddesinin Dördüncü Fıkra sının Değiştirilmesine Dair Kanun. 11.3.1988 19751 3 Kanun No : 3416 Kabul Tarihi : 3.3.1988 2872 sayılı Çevre Kanununun Bazı Maddeleri nin Değiştirilmesi Hakkmda Kanun. 18.3.1988 19758 1 Kanun No : 3417 Kabul Tarihi : 9.3.1988 Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanun. 30.3.1988 19770 1 Kanun No : 3419 Kabul Tarihi : 25.3.1988 Bazı Suç Failleri Hakkmda Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun. 31.3.1988 19771 1 Kanun No : 3418 Kabul Tarihi : 24.3.1988 Eğitim, Gençlik, Spor ve Sağlık Hizmetleri Vergisinin İhdası ile 3074 sayılı Akar yakıt Tüketim Vergisi Kanunu, 197 sayılı Mo torlu Taşıtlar Vergisi Kanunu, 1318 sayılı Fi nasman Kanunu, 193 sayılı Gelir Vergisi Ka nunu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu, 6183 sa yılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hak kında Kanun ve 492 sayılı Harçlar Kanunun da Değişiklikler Yapılması ve Bu Kanunlara Bazı Hükümler Eklenmesine Dair Kanun. YASALAR 362 Resmî Gazete No: Tarihi: Sayfa : Yasanm Adı 9.4.1988 19780 1 Kanun No : 3423 Kabul Tarihi : 31.3.1988 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa Bir Ek Madde İlâve Edilmesi Hakkında Kanun. 13.4.1988 19784 ] 13.4.1988 19784 4 16.4.1988 19787 1 27.4.1988 19797 1 27.4.1988 19797 2 Kanun No : 3420 Kabul Tarihi : 31.3.1988 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun, 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun ve 2972 sa yılı Mahallî İdareler ile Mahalle Muhtarlık ları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun. Kanun No : 3424 Kabul Tarihi : 5.4.1988 13.10.1983 Tarih ve 2919 sayılı Kanunun 10 uncu Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun. Kanun No : 3422 Kabul Tarihi : 31.3.1988 17.11.1983 Tarih ve 2955 sayılı Gülhane Askerî Tıp Akademisi Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin 2nci Fıkrasının Değiştirilmesine Dair Kanun. Kanun No : 3429 Kabul Tarihi : 21.4.1988 5.8.1971 Tarihli ve 1467 sayılı Harp Akademi leri Kanununun 5 inci Maddesinin Değiştiril mesine Dair Kanun. Kanun No : 3430 Kabul Tarihi : 21.4.1988 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununa Altı Ek Madde ile İki Geçici Madde Eklen mesi Hakkında Kanun. 27.4.1988 19797 5 27.4.1988 19797 5 27.4.1988 19797 5 Kanun No : 3433 Kabul Tarihi : 21.4.1988 Adıyaman İli Samsat İlçesinin Merkezinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun. 27.4.1988 19797 7 Kanun No : 3434 Kabul Tarihi : 21.4.1988 Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Malezya Hükümeti Arasında Hava Ulaştırma Anlaş* masının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. Kanun No : 3431 Kabul Tarihi : 21.4.1988 Türkiye Cumhuriyeti ile Polonya Halk Cum huriyeti Arasında Konsolosluk Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. Kanun No : 3432 Kabul Tarihi : 21.4.19&8 Olağanüstü Hal Kanununda Değişiklik YapıL masına Dair Kanun. ALİ RIZA GENİŞ Resmî Gazete Tarihi: No : 363 Sayfa : Yasanm Adı : 27.4.1988 19797 Kanun No : 3435 Kabul Tarihi : 21.4.1988 Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile îran İs lâm Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Hava Ulaştırma Anlaşmasının Onaylanmasının Uy, gun Bulunduğu Hakkında Kanun. 28.4.1988 19798 Kanun No : 3443 Kabul Tarihi : 21.4.1988 1076 sayılı Yedek Subaylar, ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 16 inci Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bir Geçici Mad de Eklenmesi Hakkın Kanun. 28.4.1988 19798 (Mük.) 1 Kanun N o : 3425 Kabul Tarihi : 20.4.1988 1988 Malî Yılı Bütçe Kanunu. 29.4.1988 19799 Kanun No : 3436 Kabul Tarihi : 21.4.1988 Evlenme Ehliyet Belgesi Verilmesine Dair Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulun duğu Hakkında Kanun. 29.4.1988 19799 Kanun No : 3437 Kabul Tarihi : 21.4.198S Türkiye Cumhuriyeti ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Arasında Sosyal Güvenlik An laşmasının Onaylanmasının Uygun Bulundu ğuna Dair Kanun. 29.4.1988 19799 Kanun No : 3438 Kabul Tarihi : 21.4.1988 Türkiye Cumhuriyeti ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Arasında İşgücü Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. 29.4.1988 19799 Kanun N o : 3439 Kabul Tarihi : 21.4.1988 Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Malta Cumhuriyeti Hükümeti Arasında 8 Ağustos 1985 Tarihinde İmzalanan Hava Ulaştırma Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. 29.4.1988 19799 Kanun No : 3440 Kabul Tarihi : 21.4.1988 Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Fas Kral lığı Hükümeti Arasında 24 Eylül 1985 Tari hinde İmzalanan Hava Ulaştırma Anlaşma sının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. 29.4.1988 19799 Kanun No : 3441 Kabul Tarihi : 21.4.1988 İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsanî ve ya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin Onaylan masının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. YASALAR 364 Resmî Gazete No: Tarihi: Sayfa: Yasanın Adı 29.4.1988 19799 Kanun No : 3442 Kabul Tarihi : 21.4.1988 Rehine Alınmasına Karşı Uluslararası Sözleş, meye Katılmamızın Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. 12.5.1988 19812 Kanun No : 3444 Kabul Tarihi : 4.5.1988 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin Bazı Maddelerinin ve 818 sayılı. Borçlar Kanunu nun 49 uncu Maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun. 26.5.1988 19823 Kanun No : 344.5 Kabul Tarihi : 11.5.1988 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5680 sayılı Ba sın Kanunu, 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neş riyattan Koruma Kanunu ile 1412 sayılı Ce za Muhakemeleri Usulü Kanununda Değişik lik Yapılmasına Dair Kanun. 26.5.1988 19823 Kanun No : 3446 Kabul Tarihi : 12.5.1988 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Ka rarnam enin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanuna Bir Ek Madde Eklenmesi, 2802 sa yılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile 3211 sayılı Hâkim ve Savcı Adayları Eğitim Mer kezi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun. 26.5.1988 19823 Kanun No :3447 Kabul Tarihi : 12.5.1988 Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaş masının (GATT) VII. Maddesinin Uygulan masına Dair Anlaşmanın Onaylanmasının Uy gun Bulunduğu Hakkında Kanun. 26.5.1988 19823 Kanun No :3448 Kabul Tarihi : 12.5.19&8 Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun. 1.6.1988 19829 Kanun No :3456 Kabul Tarihi : 27.5.1988 Türkiye Cumhuriyeti ile Romanya Sosyalist Cumhuriyeti Arasında Gelir ve Servet Üze rinden Alman Vergilerle Çifte Vergilendir meyi Önleme Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. 1.6.1988 19829 Kanun No : 3457 Kabul Tarihi : 27.5.1988 Türkiye Cumhuriyeti ile Pakistan İslâm Cum huriyeti Arasında Gelir Üzerinden Alman Ver gilerde Çifte Vergilendirmeyi Önleme ve Ver gi Kaçakçılığına Engel Olma Anlaşmasının ALİ RIZA GENİŞ Resmî Gazele No: Tarihi: 365 Sayfa : Yasanın Adı Onaylanmasının Uygun Kanun. Bulunduğuna Dair 1.6.1988 19829 Kanun No : 3458 Kabul Tarihi : 27.5.1988 Türkiye Cumhuriyeti ile Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı Arasında Ge lir ve Sermaye Değer Artış Kazançları Üzerin den Alınan Vergilerde Çifte Vergilendirmeyi Önleme ve Vergi Kaçakçılığına Engel Olma Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulun duğuna Dair Kanun. 1.6.1988 19829 Kanun No : 3459 Kabul Taihi : 27.5.1988 Türkiye Cumhuriyeti ile Hollanda Krallığı Ara sında Gelir Üzerinden Alman Vergilerde Çif te Vergilendirmeyi Önleme ve Vergi Kaçakçı lığına Engel Olma Anlaşmasının Onaylanma sının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. 2.6.1988 19830 Kanun No : 3449 Kabul Tarihi : 25.5.1988 2821 sayılı Sendikalar Kanununun Bazı Mad delerinin Değiştirilmesi, Bazı Hükümlerinin Kaldırılması ve Bu Kanuna Bir Geçici Mad de Eklenmesi Hakkmda Kanun. 2.6.1988 19830 Kanun No : 3451 Kabul Tarihi : 27.5.1988 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lo kavt Kanununun Bazı Maddelerinin Değişti rilmesi ve Bazı Hükümlerinin Kaldırılması Hakkında Kanun. 2.6.1988 19830 Kanun No : 3452 Kabul Tarihi : 27.5.1988 8 Mart 1950 Tarihli ve 5590 sayılı «Ticaret ve Sanayi Odaları», «Ticaret Odaları», «Sana yi Odaları», «Deniz Ticaret Odaları», «Ticaret Borsaları» ve «Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları» Kanu nunun Bazı Maddelerinin Değişıtirilmesine ve Bir Maddenin Kaldırılmasına Dair Kanun. 2.6.1988 19830 12 Kanun No : 3453 Kabul Tarihi : 27.5.1988 Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Söz leşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulundu ğuna Dair Kanun. 2.6.1988 19830 12 Kanun No : 3460 Kabul Tarihi : 27.5.1988 Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm lenmesi Hakkında Sözleşmenin Onaylanma sının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. YASALAR 366 Resmî Gazete No : Tarihi: Sayfa : Yasanın Adı 2.6.1988 19830 13 Kanun No : 3462 Kabul Tarihi : 28.5.1988 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhi sarı Kanununun 4 üncü Maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun.' 2.6.1988 19830 13 Kanun No:3464 Kabul Tarihi : 28.5.1988 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Bazı Mad delerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Ka nun. 2.6.1988 19830 14 Kanun No : 3465 Kabul Tarihi : 28,5.1988 Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Ku ruluşların Erişme Kontrolü Karayolu (Oto yol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Gö revlendirilmesi Hakkında Kanun. 4.6.1988 19832 1 Kanun No : 3554 Kabul Tarihi : 27.5.1988 Adalet Teşkilatını Güçlendirme Fonu Kurul masına Dair Kanun. 4.6.1988 19832 3 Kanun No : 3466 Kabul Tarihi : 28.5.1988 Uzman Jandarm a Kanunu. 7.6.1988 19835 1 Kanun No : 3455 Kabul Tarihi : 27.5.1988 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun Ge çici 8 inci Maddesinin Değiştirilmesi ve Ge çici 21 inci Maddesinin Yürürlükten Kaldırıl ması Hakkında Kanun. 7.6.1988 19835 2 Kanun No : 3461 Kabul Tarihi : 27.5.1988 Türkiye Futbol Federasyonunun Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun. 14.6.1988 19842 1 Kanun No : 3463 Kabul Tarihi : 28.5.1988 5682 sayılı Pasaport Kanununun Bazı Madde, lerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna İki Mad de Eklenmesine Dair Kanun. i> K A N U N Resmî Gazete Tarihi: N o: 24.2.1988 19735 HÜKMÜNDE Sayfa : 1 KARARNAMELER Kanun Hükmünde Kararnamenin Adı Karar Sayısı : KHK/313 Olağanüstü Hal Bölge Valiliği İhdası Hakkın da 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararname nin 4 üncü Maddesinin İkinci Fıkrasına Bir Bent Eklenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname. 367 ALİ RIZA GENİŞ Resmî Gazete Tarihi: No: Sayfa : Kanun Hükmünde Kararnamenin Adı 29.2.1988 19740 1 Karar Sayısı : KHK/311 Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İl gili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname. 31.3.1988 19771 (Mük.) 1 Karar Sayısı : KHK/318 Memurlar ve Diğer Kamu Görevleri ile İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname. 4.4.1988 19775 Karar Sayısı : KHK/316 Muhafazasının Lüzum Kalmayan Evrak ve Malzamenin Yok edilmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname. 25.4.1988 19795 Karar Sayısı : KHK/315 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hak kında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bir Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Ka nun Hükmünde Kararname. 5.5.1988 19805 9.5.1988 19809 Karar Sayısı : KHK/321 Olağanüstü Hal Bölge Valiliği İhdası Hak kında 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararna menin 5 inci Maddesinin Yedinci Fıkrasının Değiştirilmesine Dair Kanun Hükmünde Ka rarname. Karar Sayısı : KHK/322 Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun Ba zı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname. 27.5.1988 19824 2.6.1988 19830 6.6.1988 19834 Karar Sayısı : KHK/320 Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuru luş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname. 10.6.1988 19838 Karar Sayısı : KHK : 325 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvel lerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname. Karar Sayısı : KHK/323 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Bir Geçici Madde Eklenmesine Dair Kanun Hük. münde Kararname. 17 Karar Sayısı : KHK/326 625 sayılı Özel Öğretim K urum lan Kanunu nun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname. KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER - TÜZÜKLER YÖNETMELİKLER 368 Resmî Gazete N o: Tarihi: Sayfa : Yönetmeliğin Adı 30.6.1988 19858 1 Karar Sayısı : KHK : 328 Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ve İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararna melerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname. 50.6.1988 19858 3 Karar Sayısı : KHK : 331 657 ve 3056 sayılı Kanunlar ile 233 ve 320 sa yılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde De ğişiklik Yapılması Hakkmda Kanun Hük münde Kararname. 1.7.1988 19859 1 K arar Sayısı : KHK : 332 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanu nunun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılması na Dair Kanun Hükmünde Karraname Q TÜZÜKLER 11.2.1988 19722 12 K arar Sayısı : 88/12497 Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Tica ret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi, De niz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Bir liği Tüzüğü. 10.3.1988 19750 14 K arar Sayısı : 88/12580 Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü. 17.3.1988 19757 9 K arar Sayısı : 88/12609 Gümrüğe Terkedilen, Terkedilmiş Sayılan, Müsadere Edilen Eşyanın Tasfiyesine İlişkin Tüzük. 17.6.1988 19845 1 K arar Sayısı : 88/12992 Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğünde Değişik lik Yapılmasına İlişkin Tüzük. • YÖNETMELİKLER \ 10.2.1988 19721 26 Karayoluyla Uluslararası Yolcu ve Eşya Ta şımaları Hakkmda Yönetmeliksin Bazı Mad delerinin Değiştirilmesi, İki Ek ve İki Ge çici Madde Eklenmesine Dair Yönetmelik. 19.2.1988 19730 22 Hâkimler ve Cumhuriyet Savcıları Hakkmda Uygulanacak Atama Yönetmeliği. 1.3.1988 19741 4 1615 sayılı Gümrük Kanununa Bağlı Güm rük Yönetmeliğinn 519 uncu Maddesinin De ğiştirilmesine Dair Yönetmelik. 369 ALİ RIZA GENİŞ Resmî Gazete Tarihi: N o: Sayfa: Yönetmelikler : Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin Bazı Mad delerinin Değiştirilmesine Dair Yönetmelik. 3.3.1988 19743 22 6.3.1988 19746 4 Gıda Katkı Maddeleri Yönetmeliği. 9.3.1988 19749 1 Karar Sayısı : 88/12600 Menkul Kıymetler Borsalarmm Kuruluş ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmeliğin Ba zı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Yönet melik. 9.3.1988 19749 2 1615 sayılı Gümrük Kanununa Bağlı Güm rük Yönetmeliğinin 258 inci Maddesine Bir Fıkra Enlenmesine Dair Yönetmelik. 17.4.1988 19788 44 19.4.1988 19790 5 19.4.1988 19790 6 19.4.1988 19790 8 25.4.1988 19795 5 4.5.1988 19804 2 8.5.1988 19808 8 16.5.1988 19816 4 21.5.1988 19818 5 4.6.1988 19832 10 Karar Sayısı : 88/12810 Olağanüstü Hal Bölge Valilği Tarafmdan Si lâh Taşıma ve Bulundurma Vesikası Veril mesinde Uyulacak Esaslar Hakkında Yönet melikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönet melik. Karayolları Trafik Yönetmeliğinin Bir Mad desinin Değiştirilmesi Hakkında Yönetmelik. B ağ-K ur Siogrtalılarmm Ödemek Zorunda Bulundukları Primlerin Hesaplanması - Öden mesi ve Tahsili Usulleri Hakkında Yönet melik. 506 sayılı Kanuna Tabi Sigortalıların Çocuk larına Temin Edilerek Protez Araç ve Gereç lerine Dair Yönetmeliğin Değiştirilmesi Hak kında Yönetmelik. / Türk Silâhlı Kuvvetleri Iç Hizmetler Yönet meliğinin Değiştirilmesine Dair Yönetmelik. Karar Sayısı : 88/12850 Haşhaşın Ekimi, Kontrolü, Toplanması, De ğerlendirilmesi, İmhası, Satmalmması, Satıl ması, İhracı ve İthali Hakkında Yönetmelik. Karar Sayısı : 88/12777 Afetlere İlişkil Acil Yardım Teşkilâtı ve Plan lama Esaslarına Dair Yönetmelik. Devlet Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetme lik. Gümrük Yönetmeliğinin 12 nci Maddesine Bir Hüküm Eklenmesi ve 864 üncü Maddesi ile 889 uncu Maddesinin Değiştirilmesi Hakkın da Yönetmelik. Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliği Deği şikliği. YÖNETMELİKLER 370 Resmî Gazete Tarihi: N o: Sayfa : 8.6.1988 19836 2 8.6.1988 19836 14 8.6.1988 19836 16 11.6.1988 19839 30 22.6.1988 19850 4 Yönetmelikler : Türk Silâhlı Kuvvetleri Sınıf Okulları Yönet meliği. Pul ve Değerli Kâğıtların Bayiler ve Yetkili Memurlar Vasıtası ile Sattırılm asm a ve Ba yilere Satış Aidatı Verilmesine Dair Yönet melik. Asgari Ücret Yönetmeliğinin 14 üncü Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Yönetmelik. Yardım Toplama Kanununun Uygulama Esas ları Hakkında Yönetmeliğin 13üncü Mad desinin Altıncı ve Son Fıkralarının Değiştirilmeis Hakkında Yönetmelik. Dernekler Özel Denetleme Grubunun Kuru luş, Çalışma ve Denetleme Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik.