askerî yüksek idare mahkemesi dergisi
Transkript
askerî yüksek idare mahkemesi dergisi
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi) Sayı : 23 Kitap : 1 ANKARA GENELKURMAY BASIMEVİ 2008 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi Yayın Kurulu Personeli Hv.Hâk.Kd.Alb. Serdar AKSOY Hâk.Yb. Şakir AYTAŞ Hâk.Bnb. İlter AKSOYLU Dz. Hâk.Bnb. Tülay DELİBAŞ Dz. Hâk.Yzb. Sıddık SOYSAL İkm.Atğm. Evren Merih TAN Svl.Me. İlhami ERKAN Svl.Me. Tuba AÇIK Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER İletişim Adresi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA Faks 1: +90.312.4172992 Faks 2: +90.312.4170485 Tel : 0 .312.4106649 / 4106585 E-Mail: ayimdergi@msb.gov.tr Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Dergisi, Mahkeme Başkanlığı’nca yılda bir sayı olarak yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM kararlarına yer veren bir dergidir. AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat Bankası Saraçoğlu Şubesi (Şube No:1059) 1276 No’lu hesabına istenen her kitap için 15 (onbeş) YTL yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile birlikte doğrudan Mahkeme Başkanlığı’ndan yazılı olarak talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilir. *Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu bağlamaz. GENELKURMAY BASIMEVİ YAYIN NUMARASI : 2008/ -2- İÇİNDEKİLER SAHİFE ÖNSÖZ 5 AYİM İNTERNET SİTESİNİN İÇERİĞİ VE ADRESİ 7 ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ 9-26 YARARLANMA AÇIKLAMASI 27 YAZILARINIZI BEKLİYORUZ 29 KONU FİHRİSTİ 31-38 BİLİMSEL İNCELEMELER * İdarenin Yargı Dışı Denetimi Aracı Olarak Mukayeseli 41-75 Hukukta İdarî Usül Yasaları Dr.Celâl IŞIKLAR Hâk.Kd.Alb. AYİM 1.Daire Başkanı * İdari Yargı Yerlerinin Yetkisinin Kamu Düzeninden 77-108 Sayılmasının Yol Açtığı Olumsuz Sonuçlar ve Çözüm Önerileri Yrd. Doç. Dr.Gürsel KAPLAN Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. * 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu Kapsamında 109-123 Uzman Erbaş Sözleşmesinin Fesih Halleri Hâk.Yb.Şahin POLAT AYİM 1.Daire .Raportörü * “Yüce Divan” Olarak Anayasa Mahkemesi 125-134 Dr.Hâk.Bnb. Muzaffer Yasin ASLAN Gnkur.Bşk.lığı Adli Müş.UA.Huk.İşl.Ş.Md. * Geçici İdari İşlem Türü Olarak TSK’da Geçici Görevlendirme İşlemi ve Bu İşlemin Benzer Geçici 135-159 İdari İşlemlerle Karşılaştırılması Dz. Hak. Tğm. İrfan AY MSB Askeri Adalet İşleri Başkanlığı -3- AYİM KARARLARI 161 I. USUL 163-236 238-956 II. ESAS III. KAVRAM FİHRİSTİ 959-965 -4- ÖNSÖZ Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’ne açılan davalar sonucu verilen kararların toplu bir şekilde derlenerek bilgi edinilmesini sağlamayı amaçlayan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi’nin 23 ncü sayısı hazırlanmış olup ilgililerin faydalanması için yayınlanmaktadır. Daha önceki yayınlarda olduğu gibi, derginin bu sayısının da başta Üniversitelerimiz, Yüksek Yargı Organlarımız ve Barolarımız olmak üzere hukuk çevrelerine, askeri yargıçlara, Silahlı Kuvvetlerimizin Tugay seviyesine kadar olan birlik ve kurumlarına, Silahlı Kuvvetler Kütüphanelerine dağıtılması planlanmıştır. Halen www.msb.gov.tr sitesi içerisinde ayrı bir alt başlıkta yer alan internet sitemizde 7-23 ncü sayılarda yer alan kararların özetleri, tam metinleri ve bu önsözün sonunda yer alan AYİM internet sitesi fihristinde belirtilen konular yer almaktadır. Aynı site ayrıca TSK İntranet içerisinde yine www.msb.bak sitesinin alt başlığında yer almaktadır. Yüksek Mahkemeler içerisinde, yayınlanan kararlarını internet ortamına aktaran ilk mahkeme olmak çalışmalarımıza ayrı bir şevk katmıştır. Söz konusu çalışmalarımız nedeniyle gerek yazılı olarak, gerek telefonla yada şahsen tebrik ve övgülerini dile getiren kişi ve makam sahiplerine şükranlarımı sunarım. Dergimizin bu sayısı da önemli hukuki konulara temas eden bilimsel incelemelerle zenginleştirilmiştir. Bu sayıda 5 adet bilimsel inceleme ve 202 adet karar yer almaktadır. Anayasanın 157 nci maddesinden kaynağını alan ve 36 yıldır faaliyetini sürdüren Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasa ve 1602 Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun belirlediği görev ve amaç doğrultusunda faaliyet göstermektedir. İlk ve son derece mahkemesi olarak yargısal denetim yapan Mahkememiz, öğretiyi kendisine rehber edinmiş; "Askerî hizmetin özelliği ve gerekleri"ni de dikkate alarak verdiği kararlarla idare hukukuna katkı yapıcı yönde çaba göstermiştir. Pek çok bilimsel eser ve incelemede Mahkememiz kararları üzerinde müspet değerlendirmelerde bulunulmuş ve idare hukukuna yapılan katkılar dile getirilmiştir. Bilim adamlarının ve hukukçuların bilimsel nitelik ve içerikte eleştiri ve uyarılarıyla "Hukuk Devleti" yolunda kendisine düşen görevi en iyi şekilde yerine getirebileceğine inanan Mahkememiz; bu yöndeki değerlendirmelerin idarî yargının daha da gelişmesinde yapıcı bir fonksiyon ifa ettiğini benimsemekte ve bunu tabii kabul etmektedir. Bu bakımdan, bilim adamları ve hukukçularımızın Mahkememiz kararları üzerindeki ya da İdare Hukuku ve Anayasa Hukukuna ilişkin her türlü yazı ve incelemelerini beklediğimizi ifade etmek isterim. -5- Dergimizin tüm hukukçulara, idare birimlerindeki görevlilere ve okurlarına yararlı olması bizler için en büyük mutluluk kaynağıdır. Dergimizin yayınlanmasında yardım ve desteklerini esirgemeyen Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korgeneral Sayın M.Ahmet TURMUŞ’a şükranlarımı sunar, yayında emeği geçen başta Yayın Kurulu Başkanı, Genel Sekreter Hv.Hâk.Kd.Alb. Serdar AKSOY olmak üzere Yayın Kurulu Üyeleri, Hâk.Yb. Şakir AYTAŞ, Hâk.Bnb. İlter AKSOYLU, Dz. Hâk.Bnb. Tülay DELİBAŞ ve Dz. Hâk.Yzb. Sıddık SOYSAL’a, dergimizi bilgisayar ortamında hazırlayan ve düzenlemelerini yapan, Yayın Kurulu Şubesi Müdürü Svl.Me. İlhami ERKAN’a, Bilgi işlem Sb. İkm. Atğm. Evren Merih TAN’a, Svl.Me. Tuba AÇIK’a, Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER’e, basımı kısa sürede ve istenilen biçimde gerçekleştiren Gnkur. Basımevi Müdürü İsth.Alb. Adem USTA ile Basımevi mensuplarına teşekkür ederim. Turgut ARIBAL Hâkim Tuğgeneral As.Yük.İd.Mah.Bşk. -6- AYİM İnternet Sitesinin İçeriği ve Adresi Türk Yargı Düzeni İçindeki Yeri Tarihi Gelişim Teşkilat ve Görevler Yargılama Usulü ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usül ve Yolları Yayın Faaliyeti ve Bilimsel Toplantılar Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nde Verilen Konferans Metinleri Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Bibliyografyası 1602 Sayılı AYİM Kanun Metni AYİM İçtüzüğü 7–23. Sayılar AYİM Dergisi Kararları (Özetler, Tam Metinler, Kavram Fihristi, Makaleler) AYİM İçtihatları İNTERNET ADRESİ www.msb.gov.tr altında AYİM altbaşlığında TSK INTRANET ADRESİ www.msb.bak altında AYİM altbaşlığında -7- -8- ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ* a. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Niteliği: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı kanunla kurulmuş, Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, askeri kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapan bir yüksek mahkemedir. (Anayasa m.157 ve 1602 s.K. m.20). b. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Kimler Dava Açabilir: Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, er ve erbaşlar, uzman çavuş ve uzman jandarma çavuşlar ile sivil memurlar dava açabilirler. (1602 sayılı K. m.20). Bunların dışındaki şahıslar, özellikle sivil kişiler, askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden menfaatleri ihlal edilmiş yahut hakları muhtel olmuş olsa bile bu mahkemede dava açamazlar. Askerlik yükümlülüğünden doğan davalarda ise, davacının asker kişi olması koşulu aranmaz. c. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Hangi Çeşit Davalar Açılır: Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarına bakılır. Suç ve ceza ile ilgili davalara bu mahkemede bakılmaz. İptal davaları, idarî bir işlemin iptalini, Tam yargı davaları ise, idare hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın yerine getirilmesini veya maruz kalınan bir zararın tazminini (ödettirilmesini) hedef alan davalardır. Tam yargı (tazminat) davaları idari işlem ya da idari eylem kaynaklı olabilir. Menfi sicil tanzimi, terfi ettirilmeme, kademe ilerlemesi yaptırılmama, emekliye sevk v.b. işlemlerin iptali istemleri iptal davalarına, araç devrilmesi sonucu ölüm ve yaralanma olayları, emeklilik işleminin iptali sebebiyle açılan tazminat davaları tam yargı davalarına misal olarak gösterilebilir. Cumhurbaşkanının, Yüksek Askerî Şûra'nın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar aleyhine Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde ne iptal ne de tam yargı davası açılamaz. Bu tasarruflar yargı denetimi dışındadır. Askeri Yargıtay Onursal Daire Başkanı (E) Hak. Alb. Hulusi ÖZBAKAN’ın yazmış olduğu “TSK Personel Kanunu” (Ankara-1986) adlı eserin 436-443 üncü sahifeleri arasında yer alan bölüm, güncelleştirilip genişletilmek suretiyle bu metne esas alınmıştır. -9- Askeri Yüksek İdare mahkemesinde tespit ve yorum davaları açılamaz. d. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Şartı: Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak iptal davalarında; idarî eylem ve işlemin yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi, tam yargı davalarında; dava konusu idarî eylem ve işlemin hukuka aykırı olması ve davacının hakkını ihlal etmesi şarttır. Olayda hukuka aykırılık ve menfaat yahut hak ihlali bahis konusu değilse dava reddolunur. e. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usulü: Asker kişilerle ilgilî idari eylem ve işlemlere ilişkin idari davalar, Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçeler ile açılır. (Dilekçe örnekleri için bahsin sonuna bakınız.) Dilekçeler Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına doğrudan elden verilebileceği gibi (1602 s.h. 36/f 1), dilekçeler ile savunmalar ve davalara ilişkin her türlü evrak, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere en yakın amirlere, Bölge ve îdare Mahkemesi Başkanlıklarına, Bölge ve îdare Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Hakimliklerine yabancı memleketlerde Türk Konsolosluklarına verilebilir. (1602 s.k. 37), ya da posta ile doğrudan gönderilebilir (Örneğin APS ile). Bu yerlere verilen dilekçeler, en geç üç gün içinde Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. (1602 s.k. m.39). Posta yoluyla doğrudan göndermelerde, dava dilekçesinin mahkeme kaydına geçtiği tarih, davanın açılma tarihi olarak kabul edilir. Dilekçelerde: a)Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve unvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve unvanları; b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller; c) Davaya konu olan idarî eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi; d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur. (Davalı bir ise iki; iki ise üç nüsha gibi) Jandarma Genel Komutanlığı mensuplarının açacakları davalarda, hasım (davalı) olarak İçişleri Bakanlığı, Kara, Deniz, Hava K.K.lığı mensuplarının açacakları davalarda hasım (davalı) olarak Milli savunma Bakanlığı gösterilir. Ayrıca davanın konusuna göre husumetin Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Emekli Sandığı, OYAK Gn. Md.lüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına da yöneltilmesi gerekir. Dilekçelerin tüm nüshalarının imzalı, ekli evrakın örneklerinin mümkün ise tasdikli (evrakı veren makam veya noterlerce, avukatla takip edilen işlerde avukatlarca) olması gerekir. Yukarıdaki şartlardan birinin yerine getirilmemesi halinde dilekçenin reddi cihetine gidilir. - 10 - Her idarî eylem ve işlem aleyhine ayrı dilekçe ile dava açılır. Ancak aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve İşlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak davalar harca tabidir. Ayrıca gerekli tebligat masraflarını karşılamak üzere, posta gideri alınır. Davaların harç ve posta giderlerini para olarak değil, harç pulu ve posta pulu olarak, dava dilekçeleriyle birlikte ikmal etmeleri gerekir. Yargı harçları her yıl Resmi Gazete’de yayınlanarak ilan edilmektedir. Bir örnek olmak üzere 2008 yılı için AYİM’de açılacak davalarda ödenecek harç ve posta giderleri aşağıya çıkarılmıştır: HARÇ MİKTARLARI (HARÇ PULU OLARAK) 1. İptal Davalarında: a. Yürütmeyi durdurma istemi olmayan iptal davalarında alınacak harç miktarı : 50,30YTL. b. Yürütmeyi durdurma istemi de bulunan iptal davalarında alınacak harç miktarı : 73,20YTL. 2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında: Başvurma Harcı (21,40YTL) + talep edilen maddi-manevi tazminat miktarı üzerinden nispi harç (Talebin binde 54’ünün ¼’ü) alınır. Nispi harç 14,00YTL ’den aşağı olamaz. Tam yargı davası toplam harcı da (başvurma+nispi harç) 35,40YTL.’den aşağı olamaz. 3. Karar Düzeltme Taleplerinde: Karar düzeltme istemleri de harca tabi olup; 2008 yılı için öngörülen karar düzeltme harcı 28,90YTL.’dir. POSTA GİDERLERİ (POSTA PULU OLARAK) İptal Davalarında: Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı 30,00YTL. Davalı diğer bakanlıklar ya da kurumlar ise alınacak posta pulu miktarı 35,00YTL. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında: Tüm tam yargı (tazminat) davalarında posta pulu olarak MSB 100.00 YTL, İÇ İŞLERİ BAKANLIĞI 120.00 YTL alınmaktadır. Harç ve posta giderlerinin pul olarak dava dilekçesiyle birlikte karşılanmaması halinde, dilekçeler işleme alınmaz ve davacıdan bu eksikliğin tamamlanması talep edilir. Bu talebe rağmen söz konusu eksiklik ikmal edilmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. - 11 - Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılacak davalarda (iptal ve tam yargı) davanın “duruşmalı” görülmesi de mümkündür. Taraflarca duruşma talebinde bulunulmazsa ve mahkemece re’sen gerek görülmezse, yargılama evrak üzerinden yapılır. Duruşma talebinin mutlaka dava dilekçesinde (davalı idare için 1. Savunma layihasında) yapılması gerekir. Daha sonra yapılacak taleplerin kabulü, ilgili Dairenin uygun ve gerek görmesine bağlıdır (1602 s.K.md. 48). f. Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilecek Kararlar: Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar; dilekçenin reddi, davanın kabulü (işlemin iptali), davanın reddi, bir karar ittihazına mahal olmadığı, dosyanın işlemden kaldırılması, davanın açılmamış sayılması, davanın ehliyet ya da görev yönünden reddi veya tam yargı (tazminat) davalarında belli bir miktar maddi-manevi tazminata hükmedilmesi şeklinde bir kararla sonuçlanır. Dilekçenin reddi kararları daha ziyade 1602 sayılı K.nun 36 ve 38 inci maddelerine aykırılık hallerinde verilir ve davanın reddi mahiyetinde olmadığından davacının 30 gün içinde eksikliği ikmal ile davayı yeniden açmak hakkı vardır. İptal davalarında davanın kabulü, İşlemin iptali demektir. Tam yargı davalarında ise davanın kabulü halinde idare verdiği zararın tazminine mahkûm olur. Davanın reddi kararı, davacının talebinde haklı olmadığını gösterir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan davalarda da, davanın haklılığı incelenmeden süre aşımı sebebiyle davanın reddine karar verilir. Dava görülmekte iken davacının davasından feragat veya davalının kabulü halinde dava konusu kalmamış olduğundan ilgili daire veya Daireler Kurulunca bir karar İttihazına mahal görülmez. Bunlardan ayrı olarak dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliklerinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare mirasçılar aleyhine takibi yenileyinceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.(1602 s.K.m.61). Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal olunur. Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır. g. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarının Hukukî Sonuçları: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl ederler. Bu kararlar aleyhine ancak yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi talebinde bulunulabilir. Karar düzeltme istemleri, ilamın tebliği tarihinden itibaren 15 gün içinde yapılabilir. Karar düzeltme isteminin kabulü için 1602 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinde belirtilen hallerin gerçekleşmiş olması lazımdır. - 12 - Karar düzeltme istemi harca tabidir. Gerek karar düzeltme, gerekse yargılamanın yenilenmesi dilekçelerinin de, dava dilekçeleri gibi karşı taraf (davalı) sayısından bir fazla olarak verilmesi ve tüm nüshalarının ilgililerce imzalanması şarttır. İdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesi gereğince, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının (kesinleşmiş kararlarının) icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeye mecburdur. Tam yargı davaları hakkında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden çıkan ilamlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir, (1602 s.K. m.63) h. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Süresi: Askeri Yüksek îdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. (1602 s.K. m.40). Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Genel Kurulu 5.12.1983 tarih ve E. 1983/1, K. 1983/17 sayılı îçtihatları birleştirme kararında, hangi hallerin yazılı bildirim sayılacağı hususunda ilke olabilecek halleri aşağıdaki şekilde karara bağlamıştır: -"İdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır. -İdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır. -İhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarîhi olarak kabul edilmelidir. Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise; işlemin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmelidir. Yukarda sıralanan esaslara göre; öğrenme (muttali olma) hususunun yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine getirilmesi zorunlu olmaktadır.” Ancak bugün uygulamada dava konusu olabilecek bazı işlemler için idarece yazılı bildirim yoluna gidilmemektedir. Mesela terfi sırasında bulunan personele terfi edemediği veya kademe ilerlemesi yapamadığı hususları bazen idarece kendiliğinden bildirilmemektedir. Bu gibi ahvalde ne suretle hareket edilecektir? - 13 - Artık idarenin yazılı bildirimini beklemeye mahal yoktur. Çünkü, terfi ya da kademe ilerlemesine esas tarihler 30 Ağustos itibariyle hüküm ifade ettiğinden, ilgililerin bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde ya doğrudan doğruya Askerî Yüksek îdare Mahkemesine müracaatla dava açmaları yahutta haklarında tesis edilmiş olan idarî işlemin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını, bu işlemi yapmış olan makamlardan idarî dava açma süresi içinde (60 gün) istemeleri gerekir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi halinde; red yazısının tebliği tarihinden, şayet müracaat idarece cevaplandırılmamış ise 60 günlük bekleme süresinin bitiminden itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. Dava açacak olanların geçmiş olan süreyi 60 güne tamamlayan müddet içinde davalarını mutlaka açmaları gerekir. Aksi halde dava açma süresi kaçırılmış olur. Bir misal ile açıklamak gerekirse, 30.8. 2008 tarihinde terfi sırasında olupta terfi edemeyen ve terfı edemediği hususu kendisine yazılı olarak bildirilmeyen (Keyfiyet yazılı olarak bildirilmişse dava açma süresi bu tarihten başlar) bir personelin 10 Eylül 2008 tarihinde hakkındaki bu işlemin kaldırılarak terfiinin sağlanması hususunda ihtiyari bir müracaatta bulunduğunu farz edelim. 31 Ağustos ile 10 Eylül tarihleri arasında dava açma süresinden sayılan 10 gün geçmiş bulunmaktadır. (Müracaat tarihi olan 10 Eylül günü dava süresine dahil edilmez). Bu şahsın müracaatına idarece 29 Eylül 2008 tarihinde cevap verildiğini ve keyfiyetin aynı gün kendisine tebliğ edildiğini biran için farz edecek olursak, bu şahsın artık 30 Eylül 2008'dan itibaren 50 gün içinde davasını açması lazım gelir. Müracaatı idarece cevaplandırılmamış ise 10 Eylül tarihinden itibaren 50 gün beklemesi ve bu sürenin bitiminden itibaren yine 50 gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde davasını açması gerekir. Bugün uygulamada idarî işlemlerden menfaatleri haleldar olan birçok personelin genellikle bir dîlekçe ile müracaat ederek haklarında yapılmış olan işlemin "nedenini" sordukları, bilhassa terfi edememe ve kademe ilerlemesi yapmama işlemlerinin sebebinin bildirilmesini (Terfî edemememin -Kademe ilerlemesi yapamamamın sebeplerinin bildirilmesini) üst makamlardan talep ettikleri ve aldıkları cevap üzerine dava açtıkları görülmektedir. Yapılan müracaat, alınan cevap ve dava açma işlemleri 60 gün içine sığdırıldığı takdirde dava açma süresini geçirme gibi bir tehlike ile karşılaşılmazsa da, bazı personelin ya idareye geç müracaat etmeleri veya müracaatlarına idarece verilen cevabın geç kalması gibi nedenlerle bu sürenin dışına çıktıkları görülmekte ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açtıkları davaların süre aşımı sebebi ile reddi cihetine gidilmektedir. 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre personel dava açma süresini geçirmemek için müracaat dilekçelerinde dava konusu yapacakları işlemin nedenini sormaktan ziyade işlemin "geri alınması", "kaldırılması", '"'değiştirilmesi" veya "yeni bir İşlem yapılmasını'" istemeleri gerekmektedir. Ancak bu nitelikteki müracaatlar işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. - 14 - Bir de müracaatın "işlemi yapmış olan makamlardan" istenmesi şarttır. K.K.K.lığınca tesis edilmiş olan bir idari işlem için Gnkur. Bşk.lığına veya M.S.B.lığına yapılan müracaat kanuni anlamda (dava açma süresini keser nitelikte) bir müracaat sayılmaz ve İşlemeye başlamış olan süreyi durdurmaz. İlgililerin 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre idareye (kesin işlemi yapmış olan makama) yalnız bir defa müracaat hakları vardır. İdarenin cevap vermemesi veya verilen cevaptan tatmin olunmaması halinde idareye ikinci defa yapılan müracaat tekrar işlemeye başlamış olan dava açma süresini yeniden durdurmaz. Birden ziyade yapılan müracaatlarda da durum aynıdır. Uygulamada birçok personelin idareye birden ziyade müracaatla dava sürelerini geçirdikten sonra dava açtıklarına şahit olunmaktadır. Kesin idari işlemlerin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava konusu yapılabilmesi için idareye muhakkak müracaat mecburiyeti yoktur. Kanun bu nev'iden müracaatları "ihtiyari müracaat" olarak kabul etmiş ve ilgililerin İhtiyarlarına (seçim haklarına) bırakmıştır. ı. Yürütmenin Durdurulması: Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda, dava konusu işlemin veya kararın iptali ile birlikte yürütmenin durdurulması da talep olunabilir. Herhangi bir idari işlemin veya kararın iptali talep olunmadan başka bir deyimle o işlem veya karar dava konusu yapılmadan başlı başına o işlemin veya kararın yürütülmesinin durdurulması Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden istenemez. Davanın haklılığının İlk nazarda anlaşılması ve idari İşlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasının muhtemel bulunması hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Yürütmenin durdurulması kararı, dava konusu işlemi, yapıldığı andan önceki duruma, başka bir deyimle eski hale getirir. Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için talep şarttır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi davacının haklılığını ilk nazarda anlasa bile talep olmadıkça kendiliğinden bu yolda bir karar veremez. Bu talebin dava dilekçesiyle yapılması mümkün olduğu gibi, davanın ileriki aşamalarında da harcı yatırılmak kaydıyla her zaman yapılabilmesi imkan dahilindedir. Yürütmenin durdurulmasına karar verilen davalar öncelikle görülür. Doksan gün içinde yürütmenin durdurulmasına yeniden karar verilmez ise durdurma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda yeniden karar vermek için ilgilinin bir dilekçe ile doksan günlük süre dolmadan talebini yenilemesi şarttır. (1602 s.Km.62). İlgililer (davacılar) birden fazla sayıda yürütmeyi durdurma isteminde bulunabilirlerse de; bu konudaki her talep ayrı harca tabidir. (Dava açıldıktan sonra, ayrı bir dilekçeyle yapılacak yürütmeyi durdurma istemli iptal Davalarında; 2008 yılı için, Başvurma : 21,40 + İlam Harcı: 28,90 + Y.Durdurma : 22,90 = 73,20 YTL.’lik harca tabidir). - 15 - Olağanüstü haller sebebiyle alınan tedbirlerin uygulanmasında görevlendirilen kamu personelinin naklen atanmalarına ilişkin iptal davalarında yürütmeyi durdurma kararı verilemez (1602 s.k. md. 62) Yürütmeyi durdurma kararları da, iptal kararları gibi idarece en geç 60 gün içinde yerine getirilmek mecburiyetindedir (1602 s.k. md. 63). - 16 - İPTAL DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ (Duruşma istemi vardır) (1) (Yürütmenin durdurulması istemi vardır) (2) ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA DAVACI ANKARA : Adı-SOYADI Sınıf ve Rütbesi (Sicili), Statüsü (Sivil memursa görev yaptığı karargâh - Gnkur., MSB.-ya da Kuvvet), Kuvveti, Açık Birlik Adresi (3) VEKİLİ :.......................(4) DAVALI : Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (5) DAVA KONUSU :2008 yılı genel atamaları ile Kıbrıs Garnizonu’ndan Diyarbakır Garnizonu’na yapılan atama işleminin iptali istemi YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: 2. 6. 2008 (6) OLAYLAR : 1. 1989 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 1989-1990 yıllarında sınıf okulunda, 1990-1994 yılları arasında İzmit Garnizonu’nda, 1994-1996 yılları arasında Şırnak garnizonunda,1996- 2000 yılları arasında Ankara garnizonunda, 2000-2002 yılları arasında Hakkari garnizonunda, 2002-2004 yılları arasında Kırklareli garnizonunda, 2004-2007 yılları arasında Kıbrıs garnizonunda görev yaptıktan sonra, KKK.lığının 2008 yılı genel atamalarıyla Kıbrıs garnizonundan 3ncü derece garnizon olan Diyarbakır garnizonuna atandım. 2. 2007 yılına ait doldurduğum Atama istek formunda Diyarbakır garnizonunu tercih etmedim. Emsallerimden de bu garnizonu tercih eden olmadı.. 3. Oysa benimle birlikte işlem gören emsallerim P. Yzb.lardan (A), (B) ve (C) nin safahat hizmet puanı benim safahat hizmet puanımdan daha yüksektir.Bu emsallerimin atama safahatları gözetildiğinde, bana nazaran çok daha yüksek dereceli garnizonlarda görev yaptıkları buna rağmen - 17 - 2007 yılı atamalarında 1 ve 2nci derece garnizonlara atandıkları görülecektir. Oysa benim safahatımın bu kişilere nazaran çok daha kötü olduğu ortadadır. HUKUKSAL NEDENLER: 1. 926 sayılı Kanun’un 118 ve 119 uncu maddeleri ile Türk Silahlı Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 6,14 ve 54 üncü maddelerinde 3ncü derece garnizonlara atama esaslarını öngörmektedir. 2. Gerek benim, gerekse emsal gösterdiğim subayların atama safahatları dikkate alındığında, benim dava konusu yaptığım atamamda bu mevzuat hükümlerine uyulmadığı açıkça görülecektir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle ve mahkemenizce re’sen saptanacak gerekçelerle, 2008 yılı genel atamalarında atama istek formunda belirttiğim garnizonlara atamamın yapılmayarak, 3ncü derece garnizon olan Diyarbakır garnizonuna yapılan atama işleminin İPTALİNE, (2.8.2008 tarihine kadar ilişiğimin kesilmesi emredildiğinden, ailemi ve evimi atandığım garnizona taşımam halinde büyük maddi-manevi zarara uğrayacağımdan, öncelikle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA) (7) Yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini, (Yargılamanın duruşmalı yapılmasını) (8) Saygılarımla arz ve talep ederim. 25.6.2008 İmza Adı-SOYADI Sınıf ve Rütbe EKLER: EK-A : Atama Emri fotokopisi EK-B : Atama İstek Formu fotokopisi EK-C : Atama safahatına ilişkin belge fotokopileri - 18 - DİPNOTLAR: (1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır. (2) Yürütmenin durdurulması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır. (3) Davacı arzu ediyorsa tebligat adresi olarak, kıtası dışında bir başka adres de (örneğin bir ev adresi) bildirebilir. (4) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır. (5) Davacı J. Gn. K.lığı mensubu ise davalı olarak İçişleri bakanlığı yazılır. Emeklilik işlemlerinde TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, OYAK işlemlerinde Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü hasım mevkiinde gösterilmelidir. (6) Dava konusu yapılan idari işlem davacıya ne zaman tebliğ edilmişse, bu bölüme söz konusu tebliğ tarihi yazılacaktır. (7) Parantez içindeki metin, davada ancak yürütmenin durdurulması istemi varsa yazılacaktır. (8) Parantez içindeki metin ancak davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa yazılacaktır. - 19 - - 20 - TAM YARGI DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ (Duruşma istemi vardır) (1) ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA ANKARA DAVACI : Adı-SOYADI Sınıf ve Rütbesi (Sicili) Açık Birlik Adresi (2) VEKİLİ :....................... (3) DAVALI : Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (4) DAVA KONUSU :20.000 YTL.(20.000.000.000 TL.) maddi, 5.000 YTL (5.000.000.000 TL.) manevi tazminat istemi YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: Davalı idareye yaptığım mecburi idari müracaatımın reddine ilişkin yazı ....................tarihinde tarafıma tebliğ edilmiştir (veya mecburi idari müracaatıma davalı idarece 60 gün içinde cevap verilmemiştir). (5) OLAYLAR : 1. Özel Kuvvetler Komutanlığı 2. A. 1. Tb. 2. Bl. K.lığı emrinde görev yapmaktayken, ............... tarihinde Hakkari-Uludere ilçesi kırsal yöresinde operasyon ve arazi taraması esnasında bir grup teröristle girişilen silahlı çatışmada ağır yaralandım. Bu olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK’tedir. 2. EK’te sunduğum belge ve raporlardan görüleceği üzere, bu yaralanma nedeniyle 6 ay hastanede yatarak tedavi gördüm ve 14 ay istirahat kullandım. Sonuçta GATA Sağlık Kurulu’nun 6. 12. 1999 tarih ve 3140 sayılı raporuyla “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildi ve bu karar üzerine 4.2.2000 tarihinde vazife malülü olarak emekliye sevkedildim. 3. Bu yaralanma ve emeklilik işlemi nedeniyle 15.2.2000 tarihinde Emekli Sandığı’nca tarafıma ..............................TL. vazife malüllüğü aylığı bağlandı ve ..................TL emekli ikramiyesi aldım. - 21 - HUKUKSAL NEDENLER: 1. Vazife başında maruz kaldığım bu idari eylem nedeniyle sol bacağım diz altından, sağ kolum da omuzdan kesildi. Şu an suni protez takılı bulunmaktadır. 2. Henüz mesleğimin başında iken ve 55 yaşına kadar görev yapma imkanı varken, genç yaşımda ve rütbemde TSK.den uzaklaşma durumunda kaldım. Bu olay nedeniyle bana idarece yapılan yardımlara (nakdi tazminat) ve bağlanan emekli aylığına rağmen, karşılanmayan büyük maddi ve manevi zararlara uğramış bulunuyorum. 3. Uğramış olduğumu değerlendirdiğim 20.000 YTL (20.000.000.000 TL) maddi ve 5.000 YTL. (5.000.000.000 TL) manevi zararın tarafıma ödenmesi için, hakkımdaki kat’i sağlık kurulu raporunun onaylanması tarihinden itibaren bir yıllık süre içinde kalan .................. tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurdum. İdarece tarafıma gönderilen ve ................tarihinde tebellüğ ettiğim yazıda söz konusu tazminat taleplerimin reddedildiği belirtilmektedir. 4. Bir kamu hizmetinin ifası sırasında uğradığım bu idari eylemden doğan zararlarımın davalı idarece “kusursuz sorumluluk” ilkesine göre tazmini gerekli olup; sayın mahkemenizin içtihatları da bu doğrultudadır. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 20.000 YTL (20.000.000.000 TL.) maddi ve 5.000 YTL. (5.000.000.000 TL.) manevi tazminatın HÜKÜM ALTINA ALINMASINA, (Maddi tazminata emekli edildiğim tarihten itibaren, manevi tazminata olay tarihinden itibaren YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE) (6) Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, (Yargılamanın duruşmalı yapılmasına) (7) karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 3.4.2000 İmza Adı-SOYADI Sınıf ve Rütbe EKLER: EK-A : Olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK-B : Sağlık Raporları ve Emeklilik işlemlerine ilişkin belgeler EK-C : MSB.na yapılan mecburi idari müracaat dilekçesi EK-D : MSB.nın ...................... tarihli cevabi yazısı - 22 - DİPNOTLAR (1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır. (2) Davacı görevdeyse bu bölüme görev (kıta) adresini yazabileceği gibi, kıt’ası dışında bir başka adres de (örneğin ev adresi) bildirebilir. (3) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır. (4) Tazminat istemi bir idari işlemden (örneğin atama, sicil, emeklilik vb.) kaynaklanıyorsa; idari işlemi tesis eden idareye göre (MSB., İçişleri Bakanlığı, OYAK, Em. Snd. Gn. Md.lüğü) davalı (hasım) taraf gösterilecektir. Eğer tazminat istemi bir idari eylemden (yaralanma, ölüm vb.) kaynaklanıyorsa; maruz kalınan eylemin mahiyeti ve davacının (mirasçılarının) kuvveti dikkate alınarak, davalı olarak MSB veya İçişleri Bakanlığı belirtilecektir. (5) İdari işlemden doğan tam yargı davaları, 1602 sayılı Kanun’un 42. Maddesi uyarınca 60 günlük dava açma süresine tabidir. Buradaki örnekte olduğu gibi, idari eylemden doğan bir tam yargı davası söz konusuysa, ilgililerin öncelikle bir yıllık süre içinde idareye başvurarak haklarının giderilmesini talep etmeleri zorunlu bulunmaktadır. (Mecburi idari müracaat). Bu bir yıllık idareye başvuru süresi, ölüm olaylarında ölümün duyulduğu tarihten, yaralanma ve sakatlanmalarda ilgili hakkındaki kat’i sağlık kurulu raporunun onay tarihinden itibaren başlamaktadır. Mecburi idari müracaatta bulunulduktan sonra, idarece 60 gün içinde bir cevap verilmezse 60 günün dolduğu tarihten itibaren 60 gün içinde AYİM’de tam yargı davası açılmalıdır. Eğer idarece bir cevap verilirse, bu cevabın tebliğinden itibaren 60 gün içinde aynı şekilde AYİM’de tam yargı davası ikame edilmelidir. İlgililer idareye vaki müracaatındaki maddi ve manevi tazminat miktarlarıyla bağlı değildirler. Bu istemlerin idarece reddinden itibaren 60 gün içinde AYİM’de açacakları davada maddi ve manevi tazminat miktarlarını arttırarak talepte bulunabilirler. (6) Faiz istemi talebe bağlıdır. Dava dilekçesinde talep edilmezse, mahkemece re’sen faize hükmedilemez. Bu nedenle parantez içindeki metin, davada ancak faiz istemi varsa yazılacaktır. (7) Parantez içindeki metin, davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa yazılacaktır. - 23 - - 24 - DİKKAT ARADIĞINIZ KARARLARI BULABİLMENİZ İÇİN ARKA SAHİFEDEKİ AÇIKLAMAYI OKUMANIZI ÖNEMLE ÖNERİRİZ - 25 - - 26 - YARARLANMA AÇIKLAMASI Sayın Okuyucu, Eğer AYİM Dergisini belirli bir konuda açılmış bir davada Mahkemenin nasıl bir karar verdiğini öğrenmek için incelemekte iseniz, kitabın başında yer alan fihrist bölümünde, konu fihristinden aradığınız konuyu bulun. Örneğin aradığınız karar askeri öğrencilik ile ilgili bir konu ise (A) harfinden "Askeri öğrenci işlemleri" başlığını bulun. Bu başlığın altında alt başlıklar göreceksiniz. Aradığınız konu örneğin bir askeri öğrencenin disiplinsizlik nedeniyle askeri okuldan çıkarılması ile ilgili ise, alt başlıkları taramaya başlayın. Orada "Okuldan çıkarılma" başlığını bulacaksınız. Ancak okuldan çıkarılma birçok nedenlerle olabilir. Siz ise disiplinsizlikten çıkarılmayı arıyorsunuz. Okuldan çıkarılma başlığının altında yine birçok başlık göreceksiniz. İşte bunlardan biri disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılmadır. Bunun karşısında numaralar göreceksiniz. Bunlar sahife değil karar numaralarıdır. Dergide bulunan Usüle ve Esasa ilişkin kararlar (1)'den (212)'e kadar, numaralandırılmıştır. Aradığınız karara ulaşmış olacaksınız. Aradığınız konu atama, sicil, nasıp, işlemleri vs. olabilir. Bu takdirde ilgili harften aradığınız konuyu, varsa alt başlığını bulup karşısındaki karar numarasını öğrenin ve karar numarasını bularak AYİM kararını inceleyin. - 27 - - 28 - YAZILARINIZI BEKLİYORUZ Sayın bilim adamları, sayın yargıç ve avukatlar, tüm hukukçular; dergimizde yayımlanmak üzere İdare Hukuku ve Anayasa Hukuku ile ilgili yazılarınızı bekliyoruz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayımlanması istenen yazılarınız, a."Bu yazı, aynı veya başka bir başlık altında hiçbir yerde yayımlanmamıştır ve yalnızca Askeri Yüksek idare Mahkemesi Dergisine gönderilmiştir" cümlesini taşıyan bir dilekçeye ekli olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmelidir. b.Gönderilen yazılar, iki nüsha olarak kağıdın bir yüzüne iki daktilo aralığıyla yazılmalıdır. c. Gönderilen yazıların dergide yayınlanıp yayınlanmayacağı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının takdirindedir. Yayımlanmayan yazılar dilekçede gösterilen adrese iade edilecektir. Katkılarınıza bugünden sonsuz teşekkürler. - 29 - - 30 - KONU FİHRİSTİ I. USUL SIRA KONU NU 1 DİLEKÇE REDDİ KARAR NU. 1,2,3,4 SAHİFE NU. 165-169 2 EHLİYET 5 170 3 FERAGAT 6 175 4 GÖREV 7,8,9 176-181 5 İDARİ İŞLEM 10,11 181-190 6 KABUL 12 190 7 KARAR DÜZELTME 13,14 193-202 8 SÜRE 15,16,17,18,19, 203-225 20 9 TEBLİGAT 21 226 10 TEVDİ KARARLARI 22,23 227-233 11 YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ 24 234 12 YARGILAMANIN YENİLENMESİ 25 236 1 HAVA HARP OKULUNA ALINMAMA 26 239 2 KARA HARP OKULUNA ALINMAMA 27 243 3 LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ 28 248 II. ESAS A ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ - 31 - 4 OKULDAN ÇIKARILMA A-BAŞARISIZLIK NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA 29, 30 250-259 B-DİSİPLİNSİZLİK NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA 31,32 260-266 C- SAĞLIK DURUMU NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA 33 267 5 ÖĞRENİM BELGESİ (TASDİKNAME) VERİLMEMESİ 34 270 6 ÖN LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ 35 274 ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 ASKERE SEVKEDİLME 36, 37 281-285 2 ASKERLİK HİZMETİNİN TECİLİ 38 286 3 SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI 39,40 288-296 ATAMA 1 ATAMADA KADRO ESASI 41,42 297-301 2 ATAMADA SIRA ESASI VE GARNİZON DERECESİ 43 302 3 GARNİZON İÇİ İNTİBAK ATAMASI 44,45 305-310 4 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME 46,47,48 310-320 5 JANDARMA ASTSUBAYLARI İLE UZMAN JANDARMALARIN İL İÇİ ATAMALARI 49 320 6 SIRALI HİZMET GARNİZONLARINDAN ÇIKIŞ TEBLİGATINA DAHİL EDİLMEME 50 321 7 SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA HAZIRLIK (KAT’İ TEBLİGAT) EMRİ 51 324 8 3 NCÜ DERECE GARNİZONA ATAMA 52,53 328-333 - 32 - AYIRMA 1 DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE 54,55,56 AYIRMA 2 MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK AYIRMA 57,58 3 SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ 59,60 334-351 352-359 359-365 4 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ A. GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE 61 KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME NEDENİYLE FESİH B. OLUMSUZ SICIL NEDENIYLE SÖZLEŞMENIN 62 FESHI 366 C. SON BİR YIL İÇERİSİNDE TOPLAM OTUZ GÜNDEN FAZLA HÜRRİYETİ BAĞLAYICI DİSİPLİN CEZASI NEDENİYLE SÖZLEŞME FESHİ Ç. SÖZLEŞMENİN YENİLENMEMESİ 63,64 373-379 65, 66 380-389 D. UZMAN ERBAŞ YÖNETMELİĞİNİN 13’NCÜ MADDESİNDEKİ EKSİK DÜZENLEMENİN İPTALİ İSTEMİ. 67 390 68,69 394-415 2 5473 SAYILI KANUN GEREĞİ YAPILAN EK ÖDEME 70 415 3 BÖLÜK /TABUR KOMUTANLIĞI TAZMİNATI 71 418 4 DALIŞ TAZMİNATI 72 422 5 EK DERS ÜCRETİ 73 425 6 EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI 74,75 428-434 7 ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON TAZMİNATI 76 435 8 TAYIN BEDELİ 77 439 AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER 1 ASKERİ HAKİM AYLIĞI - 33 - 369 9 TUTUKLAMA AÇIĞA ALMA AYLIK İLİŞKİSİ 10 UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ B BEDELLİ ASKERLİK 1 BEDELLİ ASKERLİK BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER D DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER 1 ATAMA 78 79 442 446 80 450 81 453 82,83,84,85,86, 456-486 87,88,89 2 2-DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇEKİLMİŞ SAYILMA 90 3 3-DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA 91,92,93 492-509 4 4.DİSİPLİN CEZALARI 94,95, 96,97 509-527 5 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME 98 528 6 GÖREVDE YÜKSELME 99,100,101 531-544 7 GÖREVDEN UZAKLAŞTIRILMA 102 544 8 HARCIRAH 103,104,105 548-564 9 KADEME İLERLEMESİ VE DERECE YÜKSELMESİ 106 564 10 NÖBET HİZMETİ 107,108 569-575 11 SİCİL İPTALİ 109,110,111 576-589 12 İZİN 112,113 589-597 - 34 - 486 926 SAYILI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 AÇIĞA ALINMA 114 597 2 İZİNLE İLGİLİ İŞLEMLER 115 600 116,117,118, 119,120 604-630 1 ADİ MALÜLİYET 121 631 2 1325 TARİHLİ ASKERİ TEKAÜT VE İSTİFA KANUNU 122 635 3 İTİBARİ HİZMET SÜRESİ 123 638 4 3713 SAYILI KANUN KAPSAMINDA EMEKLİLİK 124 641 5 VAZİFE MALÜLİYETİ 125,126,127, 128, 129 644-658 6 YAŞ HADDİ SEBEBİYLE EMEKLİLİK 130 658 G GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 DOÇENTLİK KADROSUNA ATANDIRILMAMA 131 664 2 DOKTORA SINAVINA ALINMAMA 132 670 3 GATA ETİK KURULU KARARLARI 133 679 4 TIPTA UZMANLIK SINAVINA ALINMAMA 134 687 5 YAN DAL UZMANLIK EĞİTİMİ 135 691 DÖVİZLE ASKERLİK DÖVİZLE ASKERLİK E EMEKLİLİK - 35 - H HARCIRAH 1 YURT İÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU 136,137 696-703 2 YURT İÇİ SÜREKLİ GÖREV YOLLUĞU 138 703 HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ-İSTİFA 15 YILLIK MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ K KAMU KONUTLARI 1 ASKERLİK ŞUBESİ KONUTLARI 139 706 140 709 2 GÖREV TAHSİSLİ KONUT TAHSİSİNİN KALDIRILMASI 141 711 3 KONUT TAHSİSİNDE PUANLAMA 142,143 717-721 4 ŞARTLI KONUT TAHSİSİ 144 722 5 TERÖRLE MÜCADELE KANUNU (3713 SAYILI)’NA 145 GÖRE KONUT TAHSİSİ 724 KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ 1 İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ 146 727 2 YÜKSEK LİSANS KIDEMİ 147,148 729-733 KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ İŞLEMLER 1 SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ 149,150 VERİLMEMESİ M MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI 1 İSTİKLAL MADALYASI - 36 - 151 733-742 742 N NASIP 1 İPTAL KARARI-NASIP İLİŞKİSİ 152 746 2 NASIP DÜZELTME 153,154 757-767 Ö ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ 155 767 2 İÇ HİZMET KANUN VE YÖNETMELİĞİNDEN DOĞAN İŞLEMLER 156 769 3 NAKDİ TAZMİNAT 157,158 771-778 4 NÖBET HİZMETİ 159 779 5 ŞEHİT SAYILMAMA 160 782 6 TSK SOSYAL TESİSLERİNE ALINMAMA 161 786 R RÜTBE VE TERFİ 1 RÜTBE BEKLEME SÜRESİ 162,163 2 RÜTBE, TERFİ 164 798 165 803 2 TEDAVİ GİDERLERİ 166,167 807-815 SİCİL-KADEME İLERLEMESİ 1 KADEME İLERLEMESİ 168 815 2 OBJEKTİF VERİLEN SİCİL 169,170 819-824 S SAĞLIK İŞLEMLERİ 1 MALULEN EMEKLİ PERSONELE SAĞLIK DURUMUNA UYGUN BİR GÖREV VERİLMESİ 3 SİCİL DEFTERİNE YAZILMAKLA BERABER ,SİCİL 171 BELGESİNE GEÇİRİLMEYEN SİCİL NOTLARI VE KANAATLER - 37 - 793-798 824 4 SİCİLDE YETKİ UNSURU 172 5 TABUR K.LIĞI DEĞERLENDİRME FORMUNDA BELİRTİLEN OLUMSUZ KANAATLER 173 830 174,175 838-844 176,177,178, 179,180,181, 182 183,184 845-868 185,186 876-889 187,188,189, 190 889-904 B. İŞLEMİN İPTALİ İSTENMEKSİZİN İŞLEM NEDENİYLE AÇILAN TAM YARGI DAVASI 191,192,193 905-916 C.İŞLEM KAYNAKLI MÜSTAKİL FAİZ İSTEMLİ TAM YARGI DAVASI 194 916 Y YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER 1 DİSİPLİN CEZASI 195,196 920-927 2. YÜKSEK ASKERİ ŞURA KARARLARI 197 927 198 928 2 YEDEK SUBAYLIĞA ENGEL HALLER 199,200,201 931-951 3 YEDEK SUBAY SINIFLANDIRMASI 202 952-956 T TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI 1 (TAZMİNAT) DAVALARI A. AJANIN TAKSİRLİ FİİLİ SONUCU UĞRANILAN ZARARLAR B. ASKERİ HİZMETİN BÜNYESİNDEN DOĞAN DİĞER ZARARLAR C. İNTİHARDAN DOĞAN SORUMLULUK Ç.TIBBİ TEDAVİ HATASI NEDENİYLE UĞRANILAN ZARARLAR 2 İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI A. İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN KARARI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI DAVASI YEDEK SUBAY KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 YEDEK SUBAY ADAYI SATÜSÜNDEN ÇIKARILMA - 38 - 826 868-876 BİLİMSEL İNCELEMELER - 39 - - 40 - İDARENİN YARGI DIŞI DENETİMİ ARACI OLARAK MUKAYESELİ HUKUKTA İDARÎ USÛL YASALARI Dr.Celâl IŞIKLAR Hâkim Kıdemli Albay I. GİRİŞ Çağdaş demokratik devletlerde, idarenin denetimi, klasik kurum ve mekanizmaların yanı sıra yeni oluşturulan veya işlerlik kazandırılan eski teşkil ve usûllerle yapılmaya başlanmıştır. Bu cümleden olmak üzere siyasi, hiyerarşik ve yargısal denetim biçimlerine kamuoyu denetimi, uluslararası denetim, ombdusmanlık gibi usûl ve teknikler eklenmektedir.1 İdare karşısında, yönetilenleri koruyan en etkin denetim şekli olmakla beraber, yargı denetiminin aposteriori niteliğinden kaynaklanan mahzurları, yavaş işlemesi, pahalı ve uzun bir prosedür gerektirmesi, kamu hizmetinden yararlananları, daha hazırlık aşamasında idareyi faaliyetlerinde hukuka uygun davranmaya zorlayacak usullere başvurmaya zorlamıştır. Yönetilenler bakımından yönetime katılma, işlemlerden haberdar olma ve bilgi edinme, sürece açıklık sağlama, delil sunabilmek için dinlenme ve savunma, kararların gerekçesini ve başvuru yollarını bilme gibi konuları kapsayan ve idarenin işleyişini düzenleyen bu usûl, idarî usûl olarak adlandırılmaktadır. Pozitif hukuk bakımından idarî usûl yasaları veya genel idarî usûl yasası olarak kendini gösteren düzenlemeler, idarî usulün işlevlerini gerçekleştirirken, hiç kuşku yok ki, aynı zamanda, idarenin, bizzat hizmetin alıcıları tarafından denetimini de sağlamaktadır. Dünyada, demokratikleşmeye paralel bir şekilde hukuk devleti olmanın bir gereği olarak, bireylerin hak ve hürriyetlerinin korunması maksadıyla yapılan idari usul düzenlemeleri, ülkeden ülkeye teknik bakımdan fark etmekle beraber, özünde idarenin yargı dışında ve hizmetin muhataplarınca denetimi düşünce ve olgusunu taşımaktadır.2 AYİM 1.Daire Başkanı. 1 Bkz. ÖZER, M. Akif: Yönetimin Denetimi, Temel Unsurları, İlkeleri ve Kamu Yönetimi Açısından değerlendirilmesi, TİD, Y. 70, 2 Geniş bilgi için bkz. ODYAKMAZ, Zehra: Hazırlanmakta Olan İdarî Usûl Kanunu Açısından Demokratikleşme Sürecinde Şeffaflaşma ve Bireye Tanınan - 41 - Bu çalışmamızda, işte bu esaslar çerçevesinde, idarî usûl düzenlemeleri bulunan ülke hukuklarında, idarenin denetimi açıklanacaktır. II. İDARÎ USÛL A. İDARÎ USÛLÜN TANIMI VE KAPSAMI Genel olarak kabul gören bir tanıma göre, idarî usûl, idari işlemlerin yapılışına ilişkin kurallar bütünü; başka bir deyişle idari faaliyetlerin tümünü düzenleyen kurallardır.3 İdarî usûl genel olarak "idarî tasarrufların yapılışı sırasında idarenin, ilgilileri de çağırıp dinleyerek, onlara düşüncelerini bildirmek ve delillerini ikame etmek fırsatını vermesi şeklinde gerçekleşen yargılama usullerine benzer-bir takım maddi ve hukuki gerçeklere uygun karar verebilmek için kendi kendini denetlemesi anlamına gelmektedir. Pozitif hukuktan hareketle, idarî usûlün, en dar anlamıyla bireysel işlemlerin tesisinden önceki hazırlık aşaması faaliyetlerini, işlem makamlarının yetkilerini, muhatapların çerçevesini ve hukuki durumlarını, işlemin şeklini ve yansıma tarzını, işlemin idarece değiştirilme ve ortadan kaldırma hâlleri ile bunun prosedürünü, işleme karşı ilgililerin başvuru yollarını kapsadığı söylenebilir. B. İDARÎ USÛLÜN AMACI İdarî usûlün amacı ise, idarenin kamu yararını hızlı ve etkin bir şekilde gerçekleştirebilmesi için gerekli hukuki şartların sağlanması ve idari kararların tarafsız olarak özenle araştırılması suretiyle kamu hizmetinden yararlananların hak ve menfaatlerinin güvence altına alınmasıdır. Haklar, GÜHFD, C.I, S. 2, Ankara 1997, s. 1-16; ÖZKAN,Gürsel: Hukuk Devleti ve Yargı Denetimi, s.7 vd.; AZRAK, A.Ülkü: İdari Usul ve Yasalaştırılması, I’ nci Ulusal Hukuk Kongresi, II. Kitap: Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990, Ankara 1990, s. 823, ÖZAY, İl Han: Demokratik Yönetim ve yönetimde Demokrasi; Başbakanlık İdarî Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu - Bildiriler, 17-18 Ocak, 1998, Ankara 1998, s. 275-279 3 BALTA, Tahsin: İdare Hukukuna Giriş, Ankara 1968/70, s.196; AKYILMAZ; Bahtiyar: İdarî Usûl İlkeleri Işığında İdarî İşlemin Yapılış Usûlü, Ankara 2000, s.65-68; ÖZKAN, Gürsel: İdarî Usûl, DD, Y.30, S.100, Ankara 2000, s. 15. İdarî usûl kavramının tanımı, kapsamı ve amacı hakkında konusunda gbi bkz. ÖZKAN, s. 14 vd.; AKYILMAZ, s. 65 vd.; AZRAK, A. Ülkü: Umumî İdarî Usûl ve Kodifikasyonu Meselesi, İHFM, C.XXXIII, S. 1-2 İstanbul 1967, s. 74-75; ALAN, Nuri: İdari Usûl ve İdari Yargı, DD, Y. 30, S. 102, 2000, s. 3 vd.; AKYILMAZ, Bahtiyar: İdare Hukuku, Konya 2004, s.238-239. - 42 - İdarî usûl, bu amaçlarla birlikte aynı zamanda idarenin demokratikleştirilmesini sağlamakta, hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmekte, kamu hizmetinin etkili ve verimli yürütülmesine imkan vermekte, kişilerin yönetime katılmasını temin etmekte, idari yargının yükünü azaltıp isabetli karar vermesini ve kararların uygulanmasını sağlamakta ve idarenin denetimini mümkün kılmaktadır. III. İDARÎ USÛLE İLİŞKİN DÜZENLEMELERLE İDARENİN YARGI DIŞI DENETİM ŞEKLİ Günümüzde, karşılaşılan karmaşıklık, yolsuzluk ve usûlsüzlükler, hizmette verimsizlik, otoritenin kötüye kullanılması, bireylere baskı unsuru olarak görülmesi gibi sebeplerden dolayı, idarenin, yargılama süreci gibi klasik mekanizmalar dışında daha etkin, çabuk ve ekonomik bir şekilde denetlenmesi düşüncesi doğmuştur. İdarenin faaliyetlerinde şeffaflığı sağlamak, bireyleri işlemlerin muhtevası ve başvuru yolları konusunda bilgilendirmek, idari makamları yetkisi çerçevesinde harekete sevk etmek kamu gücünün kötüye kullanılmasını önlemek... kısaca, idarenin gerek bizzat kamu hizmetinden yararlananlar tarafından, gerekse idarenin kendisi tarafından denetimini sağlamak için usûlî düzenlemeler öngörülmüştür. Bu idarî usûl düzenlemeleri maddi hukuk normları şeklinde yapıldığı gibi, genel idarî usûl hükümlerini ihtiva eden bir veya ayrı alanlarda birden fazla kanun şeklinde de ortaya çıkmaktadır. İdarî usûle ilişkin belli başlı hak ve ilkelerin kurallaştırmasına yönelik bu düzenlemeler, bazı ülkelerde genel idarî usûl kanunu; bazı ülkelerde ise Bilgi Edinme Hürriyeti ve Belgelere Erişim Hakkı, İdari İşlemde Gerekçe Gösterme Yükümlülüğü gibi konusuna münhasır özel kanunlar halinde vücut bulurken ülkemizde her iki şekilde de yapılmış bir düzenleme henüz mevcut değildir.4 Burada bir parantez açarak, bir idarî usûl kanununda düzenlenmesi gereken "Genel İdarî Usûl İlkelerine" kısaca değinelim. Bu ilkeleri, idare makamı, kişi güvenliği, idari işlemin mahiyeti ve yargı kararlarının uygulanması bakımından sınıflandırmak mümkün ise de, ayrıntıya girmeden belirtelim ki, bilgi edinme ve belgelere ulaşma, dinlenilme ve savunma, işleme katılma, idari işlemde gerekçe 4 AKILLIOĞLU, Tekin: Yönetimde Açıklık - Gizlilik ve Bilgi Alma Hakkı, I nci Ulusal Hukuk Kongresi, II. Kitap, Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990, Ankara 1990, s. 805 vd. - 43 - ve başvuru yollarının gösterilmesi yükümlüğü, idarenin tarafsızlığı, dolaysızlık, resen araştırma gibi hak ve ilkelerin, idarî usûl kanunu ister genel ve tek, ister ayrı alanları kapsasın normun sözünde ve özünde yer alması şarttır.5 IV. AVRUPA TOPLULUĞU HUKUKUNDA İDARÎ USÛL VE İDARENİN DENETİMİ Avrupa Topluluğunda, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin "İdarenin İşlemleri Karşısında Bireylerin Korunması Hakkında Karar" adlı 28 Eylül 1977 tarih ve 77/31 sayılı kararı çerçevesinde, dinlenilme hakkı, belgelere erişim hakkı, temsil ve yardım hakkı, gerekçe yükümlülüğü ve başvuru yolları hakkında bilgi verme zorunluluğu şeklinde beş ilkenin üye devletlerin millî idarî usûl hukuklarında dikkate alınması gerekmektedir.6 AET Andlaşmasının 190’ncı maddesinde bireysel işlemlerin gerekçeli olma zorunluluğu açıkça öngörülmüştür. ATAD kararlarında, gerekçenin, Divanın, üzerinde denetim yapabilecek nitelikte olmasının yanı sıra muhatabına da geçerli bir dayanağı veya itirazı gerektirecek bir sakatlığının bulunup bulunmadığı konusunda fikir verecek açıklıkta olmasının icap ettiği belirtilmektedir.7 173’ncü maddede de gerekçe gösterilmemesi, esasa ilişkin şekil ihlali kabul edilmiştir. ATAD'a göre genel idarî usûl niteliğinde olan savunma hakkı, topluluk hukukunun temel bir ilkesini teşkil etmektedir.8 Bilgi edinme hakkı ve idarenin açıklığı ilkesi, uluslar arası düzeyde ilk kez Birleşmiş Milletler Evrensel Beyannamesinde iletişim 5 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s. 55 vd.; AZRAK, İdari Usûl ve Yasalaştırılması, s. 821 vd.; AKILLIOĞLU, Tekin: "Bireyin Yönetsel İşlemler Karşısında Korunması ve Yönetim Hukukumuz", AİD, C. 14, S. 3, Eylül 1981, s. 37 vd.; DURAN, Lütfı: İdari Usulün ilkeleri ve Kapsadığı Konular, AİD, 5.6.1998; ALAN, s. 5 vd. 6 Kararın gerekçeli Türkçe metni için bkz. KUNTBAY, İhsan; AİD, C. 11, S. 1-4, s. 9. Ayrıca gbi bkz. ÖRÜLÜ, Ersin: Avrupa Hukukunda İdare Hukukunun Genel İlkeleri, İHİD, Y. 9, S. 1-3, 1998, s. 243-251; KAYA, Cemil: İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı, Ankara 2005, s.132 7 KABOĞLU; İbrahim Ö.: Avrupa Topluluğu ve İdari Yargı, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Jüri prüdansı ve İdari Kararların Gerekçeli Olma Zorunluluğu, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari Yargı, 1-4 mayıs 1990, s. 310 8 KABOĞLU, s. 304. ATAD ve İlk Derece Mahkemesi kararları ile ilgili bilgi ve değerlendirme için bkz. KAYA, s.169-194 - 44 - hürriyeti bağlamında 19’ncu maddede ifade olunmuştur. Bu hak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10’ncu maddesinde, "Herkesin anlatım özgürlüğü vardır. Bu hak kanaat özgürlüğünü ve kamu makamlarının karışması ve sınırlar söz konusu olmaksızın, bilgi ve düşüncelerin alınması ve iletilmesini içerir" şeklinde iletişim özgürlüğüyle birlikte düzenlenmiştir.9 Ayrıca, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 28 Eylül 1977 tarihli kararının 11 nolu ilkesi "Bilgi Kaynaklarından Yararlanma Hakkı Başlığını" taşımakta ve "İlgilinin isteği üzerine, idari işlem tamamlanmadan önce işlemin dayanakları olarak bütün veriler hakkında, en uygun gereçlerle bilgi verir" hükmünü ihtiva etmektedir. Bu hürriyet sâdece yapılmakta olanları değil, bütün işlemleri kapsar.10 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bilgiye erişim ve ulaşım ile ilgili talepleri genel olarak Sözleşme’nin 10’ncu maddesi çerçevesinde ele almaktadır. Ancak, Mahkeme’nin bugüne kadar verdiği kararlar (Leander/İsveç, Gaskin/İngiltere, Guerra vd./İtalya, McGinley ve Egen/İngiltere, M.G./ İngiltere, Sirbu vd./Moldavya gibi) dikkate alındığında, Sözleşme’nin 10’ncu maddesinin bilgi edinme hakkını da içerdiği ve bu hakkı tanıyan yasaları bulunmayan ülkelerin madde hükmünü ihlal edeceği yönündeki beklentiyi açıklığa kavuşturmadığı ileri sürülmektedir.11 V. İDARİ USUL YASASI BULUNAN ÜLKELERDE İDARENİN BU YOLLA DENETİMİ A. GENEL OLARAK XX’nci yüzyılın başında, dağınık usûl düzenlemelerini bir kod halinde toplamak şeklindeki idarî usûl kodifikasyonu, yüzyılın ikinci yarısında hukuk devleti bağlamında ortaya konun birtakım kanunlar çerçevesinde gerçekleştirilmiştir. İdarî usûle ilişkin düzenlemeler Avusturya, İspanya, ABD, Almanya gibi ülkelerde tek bir genel idarî usûl kanunu şeklinde; İsviçre ve Kolombiya gibi ülkelerde İdarî Yargılama Usûlü kanunu ile birlikte; Fransa gibi ülkelerde ise birden fazla ve ayrı konularda genel idarî usûl hükümleri içeren değişik kanunlar halinde ortaya çıkmıştır.12 9 AKILLIOĞLU, Yönetimde Açıklık-Gizlilik, s. 806; KAYA, s.128-132 10 Bkz. kararın gerekçe bölümü, KUNTBAY, s. 9 11 12 Bu görüş ve sözü edilen kararlar için bkz. KAYA, s.147, 138-149 AZRAK, İdari Usûl ve Yasalaştırılması, s. 823-824; AKYILMAZ, İdare Hukuku, s.242 - 45 - Bundan başka bu ülkelerin idarî usûl kanunlarından etkilenen Latin Amerika ve Doğu Avrupa ülkeleri de mevcuttur. B. FRANSA'DA İDARENİN YASALARIYLA DENETİMİ İDARÎ USÛL 1. İDARÎ USÛLE İLİŞKİN DÜZENLEMELER Fransa'da genel bir idarî usûl kanunu bulunmamaktadır. Konuya ilişkin düzenlemeler şu kanunlarda yer almaktadır: 1) Bilgiişlem belgeleme ve özgürlükler hakkındaki 6 Ocak 1978 tarihli ve 78176 sayılı “Bilişim, Fişler ve Özgürlükler Hakkında Yasa”, 2) İdari Belgeleri öğrenme hakkında ilişkin 17 Temmuz 1978 tarihli ve 78753 sayılı yasa, 3) İdari Kararların gerekçesi ve idare ile halk arasındaki ilişkilerin iyileştirilmesi hakkındaki 11 Temmuz 1979 tarihli yasa,13 4) İdari soruşturmaların demokratikleşmesi hakkındaki 12 Temmuz 1983 tarihli yasa, 5) İdare ile hizmetten yararlananlar arasındaki ilişkiler hakkındaki 28 Kasım 1983 tarihli kanun kararname (decret - 10 i), 6) İdari belgelere giriş usûlü hakkındaki 28 nisan 1988 tarih ve 88-465 sayılı kararname.14 28 Kasım 1983 tarihli düzenleme doktrinde ve mahkeme içtihatlarında benimsenen ilke ve görüşleri, açık ve kesin kurallara bağlamıştır. Bu yasalar, idarî usûlün sadece temelini değil, mekanizmasını da belirlemektedir.15 2. FRANSIZ İDARİ KANUNLARINDA İDARÎ USÛLE İLİŞKİN KAVRAM VE KONULARIN DÜZENLEME ŞEKLİ 6 Ocak 1978 gün ve 78-17 sayılı Kanunun amacı 1’nci maddesinde, herkese enformatik bilgi hizmeti hakkının bulunduğu ve enformatiğin kişi hak ve hürriyetlerine zarar veremeyeceği şeklinde ifade edilmiştir. Kanuna göre, idare salt otomotize edilmiş bilgilere dayanarak işlem tesis edemez; herkes, kendisi hakkındaki kayıtları öğrenmek, itiraz etmek ve düzeltilmesini istemek hakkında sahiptir. 16 17 temmuz 1978 tarihli ve 78-753 sayılı Kanun, kişilere, idarenin elindeki bilgi ve belgeye ulaşma hakkını tanımakta ve düzenlemektedir. Kanunda erişim hakkının istisnaları da gösterilmiş 13 KAYA, s. 336 14 Bkz. ÖZKAN, Gürsel: İdari Rejim olarak Örnek Aldığımız Fransa'da İdari Usûl ve Bilgi edinme Hakkına İlişkin Düzenlemeler, GÜHFD, C. II, S. 1-2, Haziran-Aralık 1998, s. 282 vd 15 AZRAK, İdari Usûl ve Yasalaştırılması, s. 824 vd. 16 ÖZKAN, Fransa'da, s. 283 vd.; KAYA, s.337 vd. - 46 - olmakla beraber, Fransız Danıştay'ı kararları ile bu kapsam genişletilmiştir.17 11 Temmuz 1979 tarihli idari işlemlerin Gerekçesine Dair Kanunla, Fransa'da ilk kez idari işlemlerde gerekçelendirme mecburiyeti konmuştur. Bununla beraber bazı kanunlarda da gerekçe belirtmek mecburiyeti bulunmaktadır. Mesela, bir kanuna göre (Code de Communes m.121/4), Belediye Meclisi, Bakanlar Kurulu tarafından gerekçeli bir kararla feshedilebilir.18 1979 tarihli kanuna göre gerekçe işlemle birlikte yazılı olarak bildirilmelidir. 1979 tarihli Kanuna, 17 Ocak 1986 tarihli kanunla müsaade verilmesinin reddi ilave edilmiş, 27 Temmuz 1993 tarihli kanunla da uyrukluğa alınma isteminin reddi için gerekçe belirtilmesi ve bunun tebliği şartı getirilmiştir.19 1979 tarihli kapsamı dışında tutulan vize müracaatlarında da, Mayıs 1998 tarihli yasa ile vize red gerekçesinin işlemle birlikte yazılı olarak bildirilmesi yükümlülüğü getirilmiştir.20 3. İDARENİN DENETİMİNE İLİŞKİN ESASLAR İdari usûle ilişkin temel ilke ve esasları içeren yasal düzenlemelerin idari denetime de cevap verdiği açıktır. Fransa'da 28 Nisan 1988 tarihli ve 88-465 sayılı İdari Belgelere Giriş Usulüyle İlgili kararnamenin 2’ci maddesi, idarenin bir aydan fazla sessiz kalması halini zımni red olarak kabul etmiştir.21 Ayrıca Fransız hukukunda "Visa" olarak adlandırılan sistemde, işlemin kabulünden önceki formaliteler ve işlemin temeli konusunda 17 SEZGİNER, Murat: İdari Belgelere Ulaşma Hakkı -Fransa Örneği, SÜHGD, Prof. Dr. Süleyman ARSLAN'a Armağan, C.6, 1998, S. 1-2, s. 338 vd.; KAYA, Cemil: Fransız Hukukunda Vize Reddi, Gerekçe Yükümlülüğü ve Conseil D'Etat Denetimi, SÜHFD, C.9, 2001, S.3-4, s. 111 vd 18 SEZGİNER, Murat: "Usul Kanunlarında İdari İşlemin Dış Görünüşü", İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu - Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998, s. 222 19 BOUSQET, Jean-Jacques: La Procedure Non-Contentieuse En Drait Administratif François, İdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998, s. 103, Gerekçelendirilmesi gereken kararlar için bkz. AKYILMAZ, Bahtiyar: Yeni bir İdari Usul Kanunu örneği: İspanya Kamu İdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel İdari Usul Hakkında Kanun, Başbakanlık İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu Bildiriler, 1718 Ocak 1998, Ankara 1998, s. 47, dp.41. Ayrıca bkz. GÜRSEL, Fransa'da, s. 285 20 KAYA, Fransız..., s. 115 21 AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin..., s. 43, dp. 36 - 47 - ilgilinin bilgilendirilmesi, karara dayanak teşkil eden düzenleyici kuralların, normların belirtilmesi öngörülmektedir. Gerçi bunların yokluğu veya yanlışlığı işlemin hukuki niteliğini değiştirmemekte ise de, işlemin oluşumunda ilgilinin denetimini temin ettiği inkar olunamaz.22 Fransa'da idarenin susması, bazı izne bağlı işlemler bakımından kabul sonucunu doğurmaktadır. Bunlara, inşaat veya yıkım ruhsatı, işletmenin birleştirilmesi izni, toprak açma (tarla haline getirme) müsaadesi için yapılan başvurulara belirli sürede cevap verilmemesi örnek verilebilir.23 Ancak, Fransız Anayasa Konseyi bunun ancak kanunla düzenlenmesi halinde mümkün olabileceğini belirtirken, Fransız Danıştay'ına göre zımni kabul kararname ile öngörülen durumlarda da söz konusu olabilir.24 Fransa'da idarenin denetimi konusunda önemli bir adım da, kişilerin otomotize edilmiş bilgilere ulaşmasının denetimi çerçevesinde, 6 Ocak 1978 tarihli Kanunla kurulan Hürriyetler ve Enformatik Ulusal Komisyonu (La Commission Nationale de L'İnformatique et des lebirtes: CNİL) adlı kurumdur. Bağımsız idari otorite şeklinde kurulan bu komisyon, konunun bütün yönleriyle ilgilenmekte ve kişilerin bilgilere ulaşımını denetlemektedir. CNİL, üzerinde vesayet denetimi ve tüzel kişiliği olmayan bir kuruluştur. CNİL'in yaptırım uygulama yetkisi vardır.25 17 Temmuz 1978 tarihli kanunla sağlanan kişisel olmayan bilgilere Ulaşma Hakkının denetimi için de aynı kanun çerçevesinde İdari Belgelere Ulaşma Komisyonu (Commission d'Acces aux Dokuments Administratif= CADA) adlı teşkil oluşturulmuştur. İlgililer, idarenin belgeye ulaşma isteğini reddetmesi halinde bu komisyona müracaatta bulanmak zorundadırlar. CADA, başvuru üzerine ilgiliye iki ay içinde görüş açıklama, idari otoriteye öğüt verme, düzenleyici işlemler konusunda tavsiyede bulunma şeklinde bir işlem tesis etmek durumundadır. CADA'nın bu işlemi idari davaya konu edilemez. Ayrıca Komisyon cevap vermeyebilir. Her halde ilgili 22 SEZGİNER, İdari İşlemin Dış Görünüşü, s. 216 23 SEZGİNER, İdari İşlemin Dış Görünüşü, s. 207 24 SEZGİNER, İdari İşlemin Dış Görünüşü, s. 207-208, dp. 39 ve 40'da belirtilen kararlar 25 CNİL'in yapısı, faaliyet alanı ve görevleri hakkında gbi bkz, SEZGİNER, İdari Belgelere Ulaşma Hakkı, s. 333 vd.; KAYA, s.101 vd. - 48 - CADA'ya başvurusundan istediği yönde sonuç alamazsa idarenin işlemine karşı dava yoluna gidebilir.26 Denetimin sadece malum bilgi ve belgeler değil, ilgililerce varlığı bilinmeyen dokümanları da kapsadığı görülmektedir. 17 Temmuz 1978 tarihli Kanunun 9’ncu maddesi ile 22 Eylül 1979 tarihli uygulama kararnamesini de bu yönde yapılan düzenlemeye göre, çeşitli şekillerde ortaya çıkan idari işlemlerin resmi bültenlerin yayımlanması gerekmektedir.27 Eklemek gerekir ki, idari işlemlerin gerekçelendirilmesi hakkındaki 11 Temmuz 1979 tarihli kanunun çıkmasında bağımsız idari otorite mahiyetinde olan Fransız mediateur'un teklifi önemli rol oynamıştır.28 C. AMERİKAN İDARİ USUL KANUNU VE İDARENİN DENETİMİ 1. YASAL DÜZENLEMENİN ŞEKLİ VE GELİŞİMİ ABD'de federal idari usullerle ilgili düzenleme çalışmaları 1930'larda başlamış ve ilk idari usul kanunu 1946'da yürürlüğe girmiştir. ABD kanunlarının 5 nci başlığı içinde çeşitli bölümlere dağılmış kurallardan oluşmaktadır. Bununla beraber 552, 552a ve 552b maddeleri kanunun belkemiğini teşkil etmektedir. Bilgi Edinme Hürriyetini Kanunu (Freedom of İnformation Act.) adını taşıyan 522’nci madde saydam yönetim anlayışı içinde 1966'da yürürlüğe girdikten sonra 1974 yılında bazı düzeltme ve ilaveler yapılmıştır. "Özel Hayatın Gizliliği Hakkında Kanun" 1974 yılında, açık toplantılar kavramını getiren ve Gün Işığında İdare Kanunu" (Government in The Sunshine Act) olarak bilinen 552b maddesi 1977 yılında yürürlüğe 26 KAYA, s.343-344; SEZGİNER, İdari Belgelere Ulaşma Hakkı, s. 339 vd.; ÖZKAN, Fransa'da, s. 285 27 KAYA, s.343-344; ÖZKAN, Fransa'da, s. 284 28 KAYA, s.334; ÖZKAN, Fransa'da, s. 285 - 49 - girmiştir.29 Zaman içerisinde Kanunda 1976, 1986 ve 1996 (Elektronik Bilgi Edinme Hakkı Kanunu) yıllarında değişiklikler yapılmıştır.30 2. KANUNDA DÜZENLENEN İDARİ VE USÛL KAVRAM, İLKE VE AMAÇLARI Amerikan İdari Usul Kanunun "Tanımlar" başlıklı 551’nci maddesinde idarenin karşısındaki taraf olan kişi kavramı, gerçek kişilerden başka şirketleri, dernekleri, kamusal veya özel dernekleri de kapsamaktadır. 552’nci maddede bilgi edinme hakkı kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, idare ilan edilmesi gerekenleri Resmi Gazete'de yayımlamak veya başvuru halinde istenen belgeleri ilgililere sunmak zorundadır. İstisna tutulan haller maddenin (b) fıkrasında 9 bend olarak sayılmıştır. Bunlar içinde salt iç düzenle ilgili işlemler, özel hayatın gizliliği çerçevesindeki bilgiler, ticari sırlar ve mali bilgiler, mali kuruluşlara ait bilgiler, bazı soruşturma zabıtları gibi işlemler bulunmaktadır. Kanunun 552a maddesi "Kişiler Hakkında Tutulan Kayıtlar" başlığını taşımaktadır ve özel hayatın gizliliği ile ilgili kuralları belirtmektedir. Maddenin (b) fıkrasında, idarenin ilgilinin müracaatı veya muvafakati olmaksızın hiçbir şekilde kişiyle ilgili özel kayıtların (zabıt takımı) açıklanmayacağı belirtilmekte; bilahare 12 bend halinde bunun istisnaları belirtilmektedir. Açıklama halinde, idare bu kayıtları 5 yıl saklamak zorundadır, (f) fıkrasında, zabıt takımları (kişilerle ilgili kayıtlar) hakkında uygulanacak idari usul kuralları, (9) fıkrasında ise ihlal halinde uyulacak hukuki yollar düzenlenmiştir. İdarenin düzenlemelerle istisna tutulabileceği yerel ve özel istisna halleri (J) ve (k) fıkralarında gösterilmiştir.31 29 ÖZAY, İl Han: Gün Işığında Yönetim, 2.B, İstanbul 2002, s. 3,14,69 vd. Amerika idari usûlü hakkında özet bilgi için bkz. AKYILMAZ, Bahtiyar-SEZGİNER, Murat: İngiltere ve ABD'de İdari Usule ilişkin Kısa Notlar, SÜHFD, C.9, S.3-4, 2001, Konya, s. 45 vd.; KAYA, s.319 vd. Amerikan Usûl Kanununun tam metni için bkz. Amerikan İdari Usûl Kanunu (Çev. TARHANLI, İştar), İHİD, Y. 6, S. 1-3, 1985, s. 225-264 30 KAYA, s.322 31 Karşılaştırınız, KAYA, s.330 vd. - 50 - "Açık toplantılar" başlıklı 552b maddesi, idarenin saydamlığı esasını getirmekte ve bu bağlamda genel olarak idari faaliyetlere bireylerin katılımını ve birlikte yürütülmesini öngörmektedir.32 553’ncü madde "İşlem yapma" başlığı altında, işlemin konulmasını ve düzenlenişi ele almaktadır. 554’ncü maddede, idarenin karar alma sürecine ilgililerin katılma şekli gösterilmiştir. Bu maddede, yapılacak işlemin ilgililere ilan yoluyla duyurulması ve müzakeresi usulü ilginç bulunmaktadır.33 Kanunun İdari Denetim Başlıklı 7’nci bölümünde yer alan 701-706’ncı maddeler, idari kararlara karşı yargısal denetim yolunu açıklamaktadır. 3. AMERİKAN İDARİ USÛL KANUNUNDA İDARENİN DENETİMİ Amerikan İdari Usul Kanunun, bilgi edinme, arşiv ve kayıtlara erişim, idari işlemlerin gerekçeliliği, dinlenilme (yönetime katılma) gibi temel idari usûl ilke ve amaçlarına yer verdiği görülmektedir. Amerikan hukukunda idarenin keyfi hareketinin önlenebilmesi için idari işlemin gerekçesinin yazılı olarak bildirilmesi önemli bir ilke olarak benimsenmekte, idarî usûl kanununda düzenleyici işlemlerin gerekçesinin metinde gösterilmesi şart koşulmaktadır.34 Bunun yanı sıra, ilgilinin başvuru halinde hakkındaki kayıtların verilmesi mecburiyeti (552/(a)/(3); başvuru üzerine gerekçeli bir yazıyla istek konusunda işlem yapılıp yapılamayacağına ilişkin işlem makamlarınca 10 gün içinde, üst makamlarca 20 gün içinde bir cevap verilme yükümlülüğü (552/(a)/(6)); kişiye ilişkin özel kayıtlar konusundaki ilgilinin başvurusu üzerine uyulacak idari kuralları (552a/(f) idarenin denetimini öngörmektedir. 552a maddesi, özel kayıtlarla ilgili başvuru üzerine yapılacak idari denetimin, red halinde yapılacak idare içi ilk başvuru ve maddedeki hakların tam olarak icrası için gerekli hususlar ve usullerin, idare tarafından 553’ncü maddede belirtilen şekilde tesis edilip yürürlüğe konacağını hükme bağlamaktadır. 553'ncü maddenin (e) fıkrasındaki "her idare, ilgililere işlemin konulması, düzeltilmesi veya kaldırılması hususunda başvuruda 32 AKYILMAZ-SEZGİNER, s. 49 33 AKYILMAZ-SEZGİNER, s. 48 34 ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s. 64, dp. 20 - 51 - bulunabilme hakkı tanır" hükmü, kamu hizmetinden yararlananların idareyi denetleyebilmesine imkan vermektedir. 556’ncı madde ( c) fıkrasının 1, 3 ,4 ve 6’ncı bentlerinde, idarenin nezaretçi memurunun yemin teklif etmek, ispata yarayacak delilleri kabul etmek, yeminle yazılı ifade almak, meselenin çözümlenebilmesi veya basite indirgenebilmesi için tarafların muvafakatini alarak müzakere düzenlemek gibi faaliyetlerde bulunabileceği belirtilmekte; (d) fıkrasında da bunun esasları gösterilmektedir. Buradan da ilgilinin, hukuka aykırı işlemi delil göstermek, yeminli beyanda bulunmak ve müzakere ederek anlaşmak suretiyle denetleyebileceği ve ortadan kaldırabileceği anlama çıkmaktadır. 558’nci maddenin c/2 fıkrasında, hukuki gereklere uygunluk sağlamak için işlemin geçici olarak geri alınabileceği veya iptal edilebileceği belirtilmiştir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, bir kararında İdari Usûl Kanununun aşırılıkları sürdürmek isteyen idarenin keyfi tecavüzlerine karşı bireyin özel haklarının korunma mekanizması oluşturduğunu belirtmek suretiyle, düzenleme ile idarenin denetiminin amaçlandığını ortaya koymaktadır.35 ABD'de yönetimin toplantılarının açıklığına ilişkin düzenlemeler, sadece önceden belirtilen usuller takip edilerek bilgi ve belgelere ulaşabilme imkanı değil, aynı zamanda çeşitli karar organlarının görüşmelerini izleyebilme, görüşmeye katılabilme gibi hakları da sağlamaktadır. Kamunun bu denetimi, idarenin işlemlerini kapalı kapılar ardından gün ışığına çıkarmaktadır.36 Ç. ALMANYA İDARİ USÛL YASALARIYLA İDARENİN DENETİMİ 1. YASAL DÜZENLEMENİN GELİŞİMİ VE ŞEKLİ Almanya'da başlangıçta idarî usûle ilişkin konuların tek bir kod halinde düzenlenmesi, idare hukukçuları arasında uzun tartışmalara yol açmış; idarenin esnekliğini ve çabukluğunu ortadan kaldıracağı düşüncesiyle böyle bir düzenlemeye sıcak bakılmamıştır. 1925 yılından itibaren Avusturya Genel İdarî Usûl Kanunlarının, 35 YILDIRIM, Ramazan: ''İdare Hukuku Açısından Bilgi Edinme Hak ve Özgürlüğü", Başbakanlık İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998, s.228, dp. 3'te alınan karar 36 ÖZAY, İl Han: Gün Işığında Yönetim, s. 5, dp. 8 - 52 - İmparatorluk ve Weimar Cumhuriyeti döneminde Almanya'da da uygulanması, bu yöndeki düşünceleri geriletmiş ve 1960’1ı yıllarda başlayan çalışmalar sonunda Federal Almanya Cumhuriyeti İdarî Usûl Kanunu 1974'te Fedaral Parlemento'da kabul edilerek yasalaşmıştır. 1976 tarihli Federal Almanya Cumhuriyeti İdari Usul Kanununda, İdari işlemin yapılışına ilişkin esaslar, idari usul ilkeleri, sakatlık halleri ve sonuçları, Özel usul türleri ve başvurulacak hukuki yollar gibi konular ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.37 İdarî Usûl Kanununun dışında, 1953 tarih ve 157 sayılı kanunda 1961 tarih ve 429 sayılı kanunla değişik İdari İşlem ve Eylemleri Yerine Getirme Kanunu (İdarî İnfaz Kanunu) ile yargı kararlarının uygulanma usûl düzenlenmiştir. 2. KANUNDA İDARÎ USÛLÜN İLKE VE ESASLARININ DÜZENLENİŞİ Kanunun, 20’nci maddesinde, idari işlem sürecine katılacak ve katılamayacak kişiler belirtilmek suretiyle idarenin tarafsızlığı ilkesi kurallaştırılmıştır. İşleme katılacak taraflar ise 21’nci maddede açıklığa kavuşturulmuştur. Dinlenme hakkını düzenleyen 28’nci maddeye göre, bir karar almadan önce, ilgiliye kararı etkileyecek tüm olaylar üzerindeki görüşlerini anlatma fırsatı verilmelidir. Ancak bu hakkın istisnaları da aynı maddede sayılmıştır.38 Kanunun 39’ncu maddesinde, ilke olarak idarenin gerekçe gösterme yükümlülüğü belirtilmiş, bilahare istisnaları gösterilmiştir. Alman İdarî Usûl Kanunu 37 ve 38’nci maddelerinde, sakat işlemlerin iptali ile hukuka uygun işlemlerin geri alınması birtakım kayıt ve şartlara bağlanmıştır. Buna göre, sakat bir işlemin iptali kural olarak süre şartına bağlı olmaksızın her zaman mümkün olmakla beraber, sakatlık ilgili bireyin kendi kusuruna (hile, tehdit, rüşvet v.b.) dayandırılamıyorsa ve sübjektif bir hak doğurmuşsa iptali mümkün bulunmamaktadır. Arşiv ve belgelere erişim hakkını düzenleyen 29’ncu madde de, ilgililerin iddiaları ileri sürebilmeleri ve savunma yapabilmeleri için 37 Kanunun Türkçe metni için bkz. Federal Almanya Cumhuriyeti İdari Usûl Yasası (1976) (Çev. GEMALMAZ, Mehmet Semih-DOĞRU, Osman), İHİD, Y.9, S.l3, 1988, s.127/146. 38 Bu istisnaların genişliğinin Alman doktrinde eleştirildiğine dair bkz. AKYILMAZ, İdari İşlemin Yapılış Usulü, s. 147, dp.252 - 53 - usûlü sona ermesine kadar idarenin elindeki işlem dosyalarını inceleyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Resen araştırma ilkesinin kurallaştırıldığı 24’ncü madde, idarenin ilgilinin iddiası ve belgelerle bağlı olmadığını, lehe olan delilleri de toplamakla yükümlü bulunduğunu, bazı sebeplerle bundan kaçınamayacağını belirtmektedir. İdari işlemlerin gerekçeli olmasını öngören İdarî Usûl Kanunun 39’ncu madde çerçevesinde, bireyin hakların korunmasının hedeflendiği, idarenin takdir yetkisinin amaca uygun kullanımının gerekçe ile denetlenmek istendiği açıktır.39 3. KANUNA GÖRE İDARENİN DENETİMİ Öncelikle belirtmek gerekir ki, Kanunun Uygulama Alanı başlıklı 1’ nci maddesinin 114’ncü cümlesindeki "Federal bir yasada aksine ya da benzer bir hüküm bulunmadıkça" ibâresi karşısında, Kanun’daki İdarî Usûle İlişkin düzenlemelerin tamamlayıcı ve tâli özellikte bulunduğu görülmektedir. Almanya'da idari işlemlere karşı yapılan idari veya başvurular sonucunda, işlemin icrasının kendiliğinden duracağı kabul edilmiştir ki bu yönüyle Avrupa Topluluğuna üye devletler arasında tek ülke konumundadır. Alman İdare Mahkemeleri Kanununun 80’nci maddesinde, "İdari başvuru ve iptal davası, idari işlemlerin yürütülmesini durdurur". Yargı yoluna gidilmeden önce idareye başvuru şart olduğundan, bu hüküm Almanya İdari usûlünde, aksi belirtilmedikçe idari işlemin yürütülmesinin kendiliğinden durması sonucunu doğurmaktadır. Bunun da etkili bir denetim sağladığı açıktır.40 İdari işlemlere karşı başvuru yer ve sürelerinin belirtilmesi konusunda, İdari Usûl Kanununun "ruhsat usulü" ile ilgili özel düzenleme (m.73) bulunmaktadır. Buna karşılık "İdari İşleme Karşı Hukuki Yollar" başlıklı 79’ncu maddede, İdari yargılama usûlüne atıf yapılmıştır. İdari Yargılama Usûl Kanununun 59’ncu maddesine göre, idari işlemde, idare aleyhine dava açılabileceğinin, açılacak davanın yeri ve süresinin belirtilmesi gerekmektedir.41 39 40 41 AKYILMAZ, İdari İşlemin Yapılış Usulü, s.207 FROMONT, Michel: Avrupa Topluluğuna Üye Devletlerde İdari Kararlar Karşısında Bireylerin Geçici Olarak Korunması Sorunu (Çev. Celal ERKUT), İHİD, Y.7, S: 1-3, 1986, s. 39-40 AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.50, dp. 49 - 54 - Ayrıca, İdari Usul Kanunun 24 ncü maddesine göre, kanun yolu süresinin kısa gösterilmesinden dolayı başvuru süresinin geçirilmesi, eski hâle getirme sebebi sayılmaktadır42. Alman İdari Usûl Kanununda idari işlemin ilgiliye tebliğ edildiği tarih ve içerik itibariyle geçerli kabul edilmesi (m. 43) kişilere bir güvence sağladığı gibi, işlemle ilgili usulü sürecin bildirilmesini öngören 25’nci maddedeki özel hüküm de, henüz oluşum aşamasında işlemin denetimine imkan vermektedir. D. AVUSTURYA İDARÎ İDARENİN DENETİMİ USÛL YASALARIYLA 1. YASAL DÜZENLEMELERİN ŞEKLİ VE GELİŞİMİ Avusturya'da usûlle ilgili ilk düzenleme 1855'de emirname ile yapılmıştır. Bunu, 1983 tarihli Prusya, 1884 tarihli Baden, 1926 tarihli Thüringen idari usûl düzenlemeleri takip etmiştir. Avusturya 1991 tarihli bir genel idare yasasına sahiptir. Avusturya'da Genel İdari Usul Kanununun yanında, 15.5.1987 tarihli "Bilgi Verme Yükümlülüğü Kanunu" mevcuttur.43 Avusturya Genel İdari Usûl Kanunu, Çekoslovakya (1928), Polonya (1928) ve Yugoslavya (1930) idarî usûl düzenlemelerini de etkilemiştir.44 2. KANUNDA İDARÎ USÛL KAVRAM AMAÇLARINA İLİŞKİN KURALLAR İLKE VE Avusturya Genel İdari Usûl Kanununa göre, ilgililer her safhada idari belgeye ulaşabilir, inceleyebilir ve teknik bakımdan mümkünse kopya alabilir. İlgilinin veya üçüncü kişinin menfaatinin zedelenmesi ve idarenin görevinin tehlikeye girmesi halinde belge incelenemez (m.17). 1987 tarihli Kanunla da, idareye, kanuni sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmeyecek şekilde, kendi görev alanı ile ilgili konularda, bilgi verme zorunluluğu getirilmiştir. İdare talep halinde sekiz hafta içinde anlaşılır bir biçimde bilgi vermek mecburiyetindedir (m.2,3). 42 ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.70, dp.31 43 Geniş bilgi için bkz. KAYA, s.349-351 44 AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.38, dp. 12 - 55 - Avusturya İUK'nun 58’nci maddesine göre, idare, ilgililerin talep ve görüşlerine uymayan veya ilgililere bir yükümlülük getiren yahut usûlde iki taraf varsa bunlar arasındaki bir uyuşmazlığı çözen kararlarında bir gerekçe göstermek zorundadır. Aksi halde işlem sakat sayılır.45 Avusturya'da idari işlemlere karşı, karar makamına yönetilen itiraz ve hiyerarşik üste yapılan itiraz adlı iki başvuru yolu bulunmaktadır.46 İdarenin, başvurulara karşı susması halinde, en etkili güvence, Avusturya İdari Usûl Kanununda öngörülmektedir. İdarenin karar verme yükümlülüğünü düzenleyen 73’ncü maddesine göre, idarenin sükutunun 6 ayı geçmesi halinde yükümlülük ilgilinin talebi ile bir üst makama geçer. Bunda başka, idare ilgili haklı olsun olmasın tazmin ödemek zorundadır.47 Avusturya İUK'nun 62’nci maddesi, kanunun zorunlu kılınmayan hâllerde, idarenin sözlü bildirimde bulunabileceğini; 63’ncü maddesi ise bu durumda ilgilinin 3 gün içinde yazılı bildirim yapılmasını isteyebileceğini belirtmektedir. İdare, işleminde kanun yollarını göstermek zorundadır. Kanun yolunun gösterilmemesindeki yanlışlıklar idare aleyhine değerlendirilir. Meselâ, kararda kanunda öngörülen süreden daha uzun bir süre belirtilmişse, bu süre içinde yapılan başvuru geçerli olacaktır (m.58-61). Keza, kararda sürenin kısa gösterilmesinden dolayı başvuru zamanında yapılamamışsa bu eski hâle getirme sebebi sayılmaktadır (m.71). Kanunda, hukuka aykırı işlemlerin hangi durumlarda ve hangi süreler içinde kaldırılabileceği belirtilmektedir (m. 68). Böyle bir işlemi ancak hiyerarşik üst kaldırmaya yetkilidir. Yoklukla maluliyet halinde bile, resen iptal süresi 3 yıllık sınırlı tutulmuştur. Resen araştırma ilkesi, Usûl Kanununun 39’uncu maddesinde yer almaktadır. Başvurular karşısında, aksine bir hüküm yoksa ve usûl süreci idare tarafından belirlenmemişse, idare 6 ay içinde bir karara varmak 45 ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.64, dp.20 46 ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.65, dp.21 47 SEZGİNER, İdari İşlemin dış Görünüşü, s.206, dp.30; ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.68 ve dp. 27 - 56 - ve işlem tesin etmek zorundadır (m.73). Bunun, bireylere etkili bir güvence, dolayısıyla bir denetim imkanı sağladığı görülmektedir. E. İSVİÇREDE İDARÎ USÛLE DÜZENLEMELER VE İDARENİN DENETİMİ İLİŞKİN 1. YASAL DÜZENLEMENİN ŞEKLİ 20 Aralık 1968 tarihli İsviçre Federal İdari Usûl Kanunu (101 Federale sur la procedure Administrative), İsviçre İdare hukukunun ve idari yapısının özellikleri dolayısıyla hem idari usulü, hem de idari yargı usulünü birlikte düzenlemiştir. İdareci-Hakim (AdministrateurJupe) sistemi gereğince, idari uyuşmazlıklar büyük ölçüde bizzat idare tarafından çözümlenmektedir. İdari makamlar ve kurullar hem idari, hem de yargısal yetkilere sahiptir. Bunlar hem idari başvuruları, hem de idari davaları karara bağlamaktadır.48 2. KANUNDAKİ İDARÎ USÛL ESASLARINA İLİŞKİN HÜKÜMLER İLKE VE İsviçre İdari Usûl Kanununda resen araştırma ilkesi, ayrıntıya girilmeksizin düzenlenmiştir (m.12). Kanunun 26’ncı maddesinde, taraf ve vekillerine idarenin elindeki belgeleri inceleme hakkı tanınmıştır. Gerekçe ilkesinin benimsendiği kanunda, genel düzenleme yapılmakla yetinilmiştir (m.35). İdarenin tarafsızlığı ilkesi gereği, idarenin ajanı işlem sürecine katılan ilgililer tarafından reddedilebileceği gibi, çekilebileceği de öngörülmektedir (m. 10). Kanunun "Temsil ve Yardım" başlığını taşıyan 11’nci maddesi ve 1994 yılında yapılan değişiklikle eklenen 11a maddesi adli yardım ve mecburi temsil konularını düzenlemiştir.49 "Bildirim" başlıklı 34’ncü maddesinde işlemin yazılı bildirimi esaslı şu şekildedir: Yeterli açıklıkta olmak kaydıyla idari işlem yazılı ve sözlü olarak bitirilebilecek, ancak hukuki yarar varsa ve ilgili istiyorsa sözlü işlem yazıyla belgelendirilecektir. 48 Kanunun Türkçe Metni için bkz. KIRATLI, Metin; İsviçre'de İdari Usul Kodifıkasyonu, AİD, C.6, S.2, s.47-48 49 ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.62, dp. 16 - 57 - İsviçre İdari Usûl Kanunu, mektupla bildirilmesi hâlinde bile, idari mercinin yazılı kararları olduğu gibi, gerekçeleriyle ve kanun yolları belirtilmek suretiyle bildirilmesini öngörmektedir (m.35). F. İTALYA İDARÎ USÛL KANUNUNDA İDARENİN DENETİMİ 1. YASAL DÜZENLEME ŞEKLİ İtalya idari usûl ilke ve esasları, tam adı "İdari Usûller ve Belgelere Ulaşma Hakkı Kanunu" olan 7 Ağustos 1990 tarihli kanunla düzenlenmiştir. 1990 tarihli "İdari Usûlde Yeni Kurallar ve İdari Belgelere Giriş Hakkı" isimli Kanun, diğer düzenlemelerde aksine hüküm bulunmazsa uygulanabilecektir.50 2. KANUNA GÖRE İDARÎ USÛL İLKE VE ESASLARI İtalyan İdari Usûl Kanununda bilgi edinme bir hak olarak kabul edilmiştir. Kanunun V’nci bölümü idari belgelere girişe ayrılmış, 22 ve 28’nci maddeler arasında bilgi edinme hakkı düzenlenmiştir.51 İdari işlemlerde gerekçe bulundurma yükümlülüğü Kanunun 36’nci maddesinde kurallaştırılmış olup, idare, ilgililerin hürriyet veya sübjektif haklarına müdahale oluşturan, bunları sınırlayan nitelikte olan önlem ve kararlarını açık bir gerekçeye dayandırmayla mecbur tutulmuştur. Bununla beraber, düzenleyici işlemlerde gerekçe öngörülmemiştir.52 İdari işlemlerde başvuru yollarının gösterilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, sürenin kısa bildirilmesinden dolayı başvurunun yapılamaması, eski hale getirme sebebi kabul edilmiştir (m.54). İdari istikrar ilkesi ve bu çerçevede işlemin kaldırılması için fesih ve resen iptal (m.53) adıyla iki yol öngörülmüştür. Fesih, işlemin kanuna aykırı olması, dayandığı fiili sebeplerin değişmesi ve kamu yararının tehlikeye düşmesi hallerinde, işlemi yapılan makama bir yıl içinde yapılan başvuru sonunda yapılır. Resen iptal ise aynı şartlarda hiyerarşik üst tarafından yapılabilir. Ancak idari işlem ortadan 50 AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.53, dp.60; KAYA, s.351 51 KAYA, s.352 vd. 52 ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s.64, dp.20 - 58 - kaldıramayacak haklar doğurmuşsa artık fesih ve iptal yoluna gidilemez (m. 47).53 İtalya'da idari başvuru yollarının belirtilmesi ilkesi, İtalya İdari Usûller ve Belgelere Ulaşma Hakkı Kanununun "gerekçe" ile ilgili 3/4’ncü maddesinde yer almıştır. Hükme göre, ilgiliye karara karşı başvuracağı yerler ve yetki üst makam bildirilmelidir.54 İdareye başvuru halinde karara bağlama zorunluluğu yukarıda anılan Kanun'un 2’nci maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça ve idarece özel bir usûl süreci belirlenmemişse 30 gün olarak belirlenmiştir. 3. İTALYA'DA İDARÎ USÛL ÇERÇEVESİNDE İDARENİN DENETİMİ KANUNLARI İtalya'da idari usûl düzenlemelerinde, idari usul ilke ve haklarının gerçekleştirilmesi, idarenin denetimini sağlamaktadır. Bunun en etkili ve belirgin hali, idari işlemlere karşı aynı makama yapılan fesih ve üst makama yapılan resen iptal başvurularıyla işlemin ortadan kaldırılabilmesidir. G. İSPANYA'DA İDARÎ USÛL YASASI YOLUYLA İDARENİN DENETİMİ 1. DÜZENLEMENİN ŞEKLİ VE GELİŞİMİ Genel İdari Usûl alanında kanunlaştırma hareketinin ilk olarak yapıldığı ülke olarak bilinen İspanya'da 1889 tarihli Kanun'dan sonra 1958'de ikinci İdari Usul Kanunu yürürlüğe girmiştir. İspanya İdari Usûl Hukuku düzenlemeleri Latin Amerika ülkelerini etkilemiş ve bu ülkelerde benzer şekilde idari usûle ilişkin düzenlemelerin ortaya çıkmasında rol oynamıştır. 55 Bundan başka, 1957 tarihli Devlet İdarelerinin Hukuki Düzeni Hakkında kanunla da kamu ve idare hukuku alanlarında bazı düzenlemeler yapılmıştır. Ancak ihtiyacı karşılamaması üzerine 1992'de Kamu İdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel İdari Usul Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. 2. KANUNA GÖRE İDARÎ USÛL İLKE VE ESASLARI 53 ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s.72, dp.36 54 AKYILMAZ, İspanya'da Kamu İdarelerinin, s.49, S.49 55 İspanya İdari Usul Kanunu ile ilgili açıklamalarımızda geniş ölçüde şu çalışmadan yararlanılmıştır: AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.38 vd.; KAYA, s. 355 vd. - 59 - 1992 tarihli İspanya İdari Usûl Kanunu en yeni genel idari usûl kanunlarından biri olup idari usûl kurallarının insan hakları ile doğrudan ilgili olduğunu ve vatandaşın kamu hizmetinden yararlanan durumunda bulunduğunu açık bir şekilde kayıtlamaktadır. Kanun, başlangıç bölümü ve on başlıkta 146 maddeden oluşmaktadır. Onbeş bentlik genel gerekçesinde, mahkemeye gitmeden önce usulün herhangi bir safhasında ilgiliye belge veya iddia ileri sürebilme, işlemlerin sonuçlarını öğrenebilme hakkı gibi hakların tanındığı belirtilmektedir. Kanunda, kamu hizmetinin yararlanıcısı olan muhatap ilgili olarak belirtilmiş ve kapsamı, alınacak karardan hakları etkilenebilecek herkes olarak belirlenmek suretiyle geniş tutulmuştur (m.31). Vatandaşın Hakları konusunu düzenleyen 35’ nci maddede bilgi edinme hakkı ele alınmıştır. Burada, ilgilinin idarenin elindeki bilgi ve belgelerden faydalanabilmesi, kopya alabilmesi, gerektiğinde idareye belge ve bilgi sunabilmesi gibi hususlar yer almaktadır. Açıklık ilkesinin gereği olan arşiv ve kayıtlara erişim hakkı 37’nci maddede düzenlenmiştir. Ayrı maddede bu hak, devlet güvenliği ve milli savunma gibi alanlar ile sanığı ve ticari sırlar gibi konularda sınırlandırılmıştır.56 Kanunun 42’nci maddede, idarenin ilgililerin dilekçelerini karara bağlama mecburiyeti düzenlenirken bazı hâllerde talebe cevap verilmemesi zımni red değil, zımnî kabul sayılmıştır. Gerekçe ilkesini düzenleyen 54’ncü maddede gerekçelendirilecek kararlar tek tek sayılmıştır.57 Bu meyanda düzenleyici işlemler (m.54/2) ile takdir yetkisi kullanılan işlemlerin (m.54/1) gerekçeli olması zorunlu tutulmuştur.58 Resen araştırma ilkesi, Kanunun birçok maddesinin hükmünde yer almaktadır (m.39, 40,41,42,74,76,84,86,69). 69’ncu maddeye göre, usûlî işlemleri ilgili de başlatabilecek, hatta başlatıp başlatmama sürecine katılabilecektir. Savunma hakkı ve dinlenme hakkı ilkelerine 79’ncu maddede yer verilmiş; işlemin oluşumunda ilgililerin her türlü iddiada 56 KAYA, s.357 vd. 57 Bu işlemler için bkz. AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.47, dp.43 58 ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.64, dp. 20 - 60 - bulunması, kendini savunması, böylece kararı etkileyecek görüşler bildirmesi sağlanmıştır. İdari işlemlere karşı kanun yollarına başvurma şekil ise 89’ncu maddede gösterilmiştir. 3. İDARÎ USÛLE İLİŞKİN İDARENİN DENETİMİ DÜZENLEMELERLE Görülüyor ki, İspanya İdari Usûl Kanununda, İdarenin bizzat kamu hizmetinden yararlananlar tarafından yargılama sürecinden önce denetimi, gerek idari usule ilişkin ilkelere yer verilmekle; gerekse bazı somut kurallar konulmakla sağlanmak istenmiştir. Özetlemek gerekirse, Kanunun 35’nci maddesinde sorumlu kamu görevlilerinin kimliklerini öğrenme hakkı tanınmış, böylece ilgilinin hukuki ihlal halinde sorumluluğu bilmesi ve buna göre ihlalin ortadan kaldırılması için belirlemesi imkanı verilmiştir. 37’nci maddedeki arşiv kayıtlara erişim hakkı çerçevesinde, eksik bilgi ve belgeleri tamamlama veya düzeltme hakkı da denetim sağlamaktadır. Resen Araştırma ilkesini içeren hükümlerde ve bu arada özellikle usuli işlemlere ilgilinin isteği veya kamu görevlisinin emri üzerine başlanabilmesine ilişkin 89’ncu maddede denetim daha da açıktır. Zira, maddeye göre usûlî işlemler şikayetle veya başka kurumların gerekçeli talepleri ile de başlatılabilir. İspanyol Anayasanın 105'nci maddesinde de öngörülen ve idarî usulün temel unsurlarından kabul edilen dinlenme (savunma) hakkının idarenin denetiminde önemli bir yol olduğunda şüphe yoktur. Bunun gibi, kararlara karşı başvuru yollarının gösterilmesi de (m.89) denetimi etkin kılan bir düzenlemedir. Kanaatimize göre İspanya İdari Usûl Kanununda, idarenin yargı dışı denetimiyle ilgili en önemli yenilik, başvuruları karara bağlama ve bu meyanda bazı hususlarda sükutu zımni kabul sayma konusundadır. Bu halde, idarenin cevap vermemesi kabul anlamına geldiğinden, yargıya başvurmayı gerektirmeyen ve doğrudan kanunun sonuç bağladığı bir denetim söz konusudur.59 İlgilinin, tarafsızlığından şüphe edilen idare ajanının reddedilmesini mümkün kılan 28 ve 29’ncu maddeler hükümleri de 59 AKYILMAZ, İspanya Kamu İdaresinin., s.45-46 ve dp.37; ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s.68, dp.27 - 61 - idarenin tarafsızlığı ilkesinin gerçekleştiği ve bu çerçevede denetiminin doğrudan sağlandığı bir durumdur.60 Sonuç olarak İspanya İdari Usûl Kanunu, gerekçesinde belirtildiği gibi, idarenin görevlerini yerine getirmediği hallerde, ilgililerin bireysel haklarının korunmasını amaçlamakta61 ve bu suretle idarenin denetimini sağlamaya çalışmaktadır. H. İNGİLTERE'DE İDARİ USÛLE İLİŞKİN DÜZENLEMELER VE İDARENİN DENETİMİ 1. MEVCUT DÜZENLEMELER VE İDARİ USÛL KURALLARI İngiltere'de müstakil bir idari usûl kanunu bulunmamaktadır. Bununla beraber yeni düzenlenen bilgiye erişme ve edinmeye ilişkin kanunlarla bazı idari usul ilke ve esasları uygulamaya konulmuştur. Köklü bir bürokrasi geleneğine bağlı olarak çok güçlü bir gizlilik kültürüne sahip İngiltere'de bu durum bazı kanunlarla da desteklenmiş, ancak 20’nci yüzyılın sonlarına doğru gizliliği azaltmaya ve dolayısıyla bilgi edinmeyi sağlamaya yönelik somut adımlar atılmaya başlanmıştır. Bu meyanda önce 1989'da 1911 tarihli Resmi Gizlilikler Kanununun 2’nci maddesi ilga edilmiştir. 1990 tarihli Sağlık Kayıtlarına Erişme kanunu ile tıbbî kayıtlara erişme hakkı, 1995 yılında Ulusal Sağlık Hizmetlerinde Açıklık Hakkında Uygulama Kodu, 1998 yılında Veri Hazırlama Yasası ve ardından 2000 yılında Bilgi Edinme Hakkı Kanunu yürürlüğe girmiştir.62 İngiliz Bilgi Edinme Hakkı Kanununa göre herkes belirttiği bir konuda bilgi olup olmadığını öğrenme ve var olan bilgiyi elde etme hakkına sahiptir. Bunun karşılığında kamu otoritesi 20 iş günü içinde bilgi olup olmadığı konusunda yazılı olarak bildirimde bulunma ve varsa bilgiyi iletme yükümlülüğü altındadır. Müracaat yazılı olarak yapılmalıdır. Başvuru sahibi dilekçesinde bilginin kopyasını almak, belgeyi incelemek veya bilginin özetini almak yollarından hangisini tercih ettiğini belirtmelidir. Eğer istenilen bilgi Kanunda öngörülen istisnalar kapsamında ise, otorite istisnanın uygulanma sebebini, kamu yararı ağır basıyorsa bunun gerekçesini açıkça bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirimlerde bir müracaat usûlü varsa bunun, yoksa 60 ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s.57, dp.5 61 SEZGİNER, İdari İşlemin Dış Görünüşü, s.206 62 KAYA, s.362 vd.; "2000 Tarihli İngiltere Bilgi Edinme Hakkı Yasası Üzerine Bir İnceleme," Yıldızhan YAYLA'ya Armağan, G.Ü. Yayını, No:4, İstanbul 2003, s.328-329 - 62 - bu durumda Kanunun 50’nci maddesinin sağladığı hakkın özellikleri belirtilmelidir.63 2. BİLGİ EDİNME KANUNU ÇERÇEVESİNDE İDARİ BAŞVURU YOLLARI Kanunla ihdas edilen Bilgi Komiserliği makamı şikayetleri inceler. Haklılık görürse karar bildirimiyle belli sürede yapılması gerekenleri bildirir. Bilgi Komiseri Bilgi bildirimi ile ilgili otoriteden bilgi isteyebilir. Taraflardan şikayetçi veya kamu otoritesi aleyhteki karar bildirimine, kamu otoritesi ise aleyhindeki bilgi ve zorlama bildirimlerine karşı Bilgi Tribunal makamına başvurabilir. Bu makam talebi ya red, ya kabul eder veya bilgi ikame kararı verir. Bilgi Tribunal makamı kararlarına karşı taraflar ilgili mahkemeye müracaat ederek dava açabilirler. Görüldüğü üzere, İngiliz Bilgi Edinme Hakkı Kanunu bilgiye erişim ve ulaşım konusunda özel bir idari usûl öngörmektedir. İlgililer, bilgi edinme hakkı çerçevesinde idareye başvurabilmekte ve verilecek kararlara karşı mahkemeden önce İdari makamlar olan Bilgi Komiseri ve Bilgi Tribunali'ne başvurabilmektedir. Bunun yanında Kanunla verilen taslak ve kod yayımlama ile tavsiye ve yardım sağlama yükümlülükleri de idari faaliyetlerin önceden denetimine imkan vermektedir. V. TÜRKİYE'DE İDARÎ USÛL DÜZENLEMELERİ BU YOLLA İDARENİN YARGI DIŞI DENETİMİ VE 1. ANAYASAL DURUM 1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı 40’ncı Maddesi; "Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makamlara geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır" şeklindedir. 63 KAYA, s.370-371; İngiltere, s.331-332 - 63 - 1982 Anayasası'nın 40’nci maddesi temel hak ve özgürlüklerin korunmasıyla ilgilidir. 2001 yılı değişiklikleri sırasında "(D)evlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmünün madde metni içine alınması oldukça dikkat ekicidir. Açıklıkla anlaşılmaktadır ki bu değişiklik muhtemel bir "İdari Usul Yasası"na anayasal temel hazırlamak amacını taşımaktadır. 1982 Anayasası'nın Dilekçe Hakkı başlığını taşıyan 74’üncü Maddesi: "Vatandaşlar, ve karşılıklılık hakkı gözetilmek kaydıyla yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. // Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. // Bu hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir." hükmünü taşımaktadır. 1982 Anayasası ile ilgili bir başka gelişme de Dilekçe Hakkı ile ilgili 74’ncü maddede yaşanmıştır. Bu maddede 2001 yılında yapılan değişiklikle "gecikmeksizin" kelimesi madde metni içine alınmıştır. Tüm bu değişiklikler bilgi edinme yasası ile ilgili düzenlemelere anayasal temel oluşturmak amacını taşımaktadır.64 2. GENEL OLARAK İDARİ USÛL HÜKMÜ İÇEREN DÜZENLEMELER Ülkemizde, idari usûllere ilişkin genel ilke ve esasların yer aldığı bir genel idarî usûl kanunu bulunmamaktadır. Vergi Usûl Kanunu, Amme Alacaklarının Tahsil Usûlü Hakkında Kanun, Devlet İhale Kanunu, İman Kanunu, Kamulaştırma Kanunu, Sıkıyönetim Kanunu, Devletleştirme Kanunu gibi özel idari usûl düzenlemeleri kendilerinden beklenen yol gösterici olma özelliğini ve usûl ekonomisi yararını yerine getirememektedir. 1982 anayasasının görüşülmesi sırasında ilgili komisyonda idari usûlle ilgili bir madde eklenmesi yolundaki teklif kabul edilmemiştir65. Bundan sonra, 02.02.1984 tarih ve 2977 sayılı "İdari Usûl ve İşlemlerin Yeniden Düzenlenmesi İle İlgili Yetki Kanunu" ile verilen yetki çerçevesinde Karayolları Trafik Kanunundan pasaport Kanununa, Nüfus Kanunundan Tapu Kanununa kadar 15 64 İNAL, Tamer: Bilgi Edinme Hakkı Ve Özel Hayata, Haberleşmeye; Ticari Sırlara, Fikir ve Sanat Eserlerine İlişkin Sınırlamalar, s. 13; YAŞAMIŞ, F.Demir: Anayasa Hukuku ve İnsan Hakları Açısından Bilgi edinme Hakkı, Bilgi Edinme Hakkı Paneli, TBB yayını: 62, Ankara 2004, s. 19 65 GÜRAN, Sait: Yönetimde Açıklık, ÎHİD, Y.3, S. 1-3 1982, s. 111 - 64 - civarında kanunda değişiklikler yapılmıştır. Sonraki yetki kanunlarıyla uzatılan süresinin 8.8.1988 tarihinde dolması üzerine, çıkarılan 20.10.1988 tarih ve 3481 sayılı Yetki Kanunu, Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı görülerek iptal edilmiştir.66 Esasen bu kararda da, idarenin gerek duyduğu usûl ve işlemlerin kurallarını düzenleyen genel bir idari usûl yasasının bulunmamasının mevzuatın dağınıklığına yol açtığı belirtilmektedir. Ülkemizde, bir idari usûlün kanun olarak düzenlenmesi, bir zorunluluk göstermesine rağmen henüz yasalaşmış bir usûlümüz bulunmamaktadır. Bununla birlikte, mukayeseli hukukta olduğu gibi ülkemizde de idarenin faaliyetlerinin tek bir kanunla, yani bir idari usûl yasası ile düzenlenmesi yönünde bir akım mevcuttur.67 Bu konuda, Başkanlıkça İdari Usul Kanunu Hazırlığı adı altında 17-08 Ocak 1998 tarihlerinde Ankara'da bir uluslar arası sempozyum düzenlenmiştir. Bundan başka İstanbul tasarısı adıyla yayınlanmış bir taslak mevcuttur.68 İdare hukuku ve yargısı alanında geniş ölçüde Fransız idari sistemini takip eden ülkemizde, Fransa'da olduğu gibi, tek ve genel bir usûl kanunu yerine, (bilgi edinme hakkı hariç) gerekçe bildirme yükümlülüğünü, savunma ve dinlenilme ilkelerini kapsayan ve bu konulara münhasır düzenlemeler yapılması yoluna da gidilmemiştir. Genel idari usûl ilkelerini içeren tek veya birden fazla alanda ayrı kanunların bulunmayan ülkemizde, gerek mevzuatın dağınıklığı ve çokluğu, gerekse bireyi koruyan değil, gizlilik, kapalılık, taraflılık, formallik gibi esaslara dayanan ve devleti gözeten bir idari rejimin varlığı karşısında, idarenin işlemlerinin bizzat muhataplarınca denetimi, özel bir gayrete, hatta bir tesadüfe kalmıştır. Halbuki, kamu hizmetinden yararlananların işleme oluşum sürecine katılmasının usul ekonomisi ve isabet sağlayacağı, işlemin dinlenilme ve savunma hakları tanındıktan sonra tesisinin hukuka uyarlığı temin edeceği, işlemden içeriğiyle ve süresinde haberdar edilmesinin belirsizlik ve güvensizliği ortadan kaldıracağı, başvuru yollarının gösterilmesinin ve etkin kılınmasının formaliteleri ve iş 66 AYM, 6.2.1990, 88/62, 90/3, RG. 12.10.1990, No. 20663 (AYMKD, S.26, s.94 vd.) 67 ATAY, E. Ethem: Genel İdari Usul Tasarısı Üzerine Düşünceler, Hukuk ve Demokrasi, Y.2, S.14, s.26-28 68 ÖZAY tarafından yürütülen çalışmalar sonucu ortaya çıkan bu taslak metni için bkz. ÖZAY, Gün Işığında Yönetim, s. 813-847 - 65 - yükünü azaltacağı ortadadır. Bu da, hiç şüphe yok ki, sosyal huzur ve barış içinde hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesinden başka bir şey değildir. Bununla birlikte, ülkemizde yukarıda belirttiğimiz gibi, bazı kanunlarda bulunan idari usûl hükümlerinin yanısıra, son zamanlarda özellikle bağımsız idari otoritelerin idari yapımıza ve hukukumuza dahil olması sonucu yapılan bazı özel düzenlemelerin idari usûl ilke ve esasları doğrultusunda gerçekleştiği görülmektedir. Örnek vermek gerekirse, 1994 yılında yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile kurulan "Rekabet Kurulunun" karar alma şekli, idari usûl sürecinin uygulanması bakımından örnek niteliğindedir. Gerçekten de, Rekabet kurulunun, resen veya başvuru üzerine ya doğrudan, ya da ön araştırma sonucu yaptığı bir soruşturma söz konusu olduğunda, yargılama faaliyetine benzer bir usuli süreç işlemektedir. Bu usuli süreç, açıklık, dinlenilme, savunma, işlemlerden haberdar edilme gibi önemli idari usûl ilkelerini kapsamaktadır.69 Benzer bir düzenlemeyi de 1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu teşkil etmektedir. Kamulaştırma Kanununda 2001 tarih ve 4650 sayılı yasa ile yapılan değişikliklerle işlemin çeşitli safhalarda ilgililere bildirilmesi (m. 10,14, 18, 20, 22, 23, 25, 27), (şerh) işleminin bir süre sonra hükümsüz kalması (m.7), uygulanacak usûl (m.8), dinlenme (m.11), resen araştırma (m.18,19), işlemin ortadan kaldırılması (m.22,23), yetkili makamlar (m.5) gibi usûl ilke ve esaslarının yer aldığı görülmektedir.70 İdareye başvuru yoluyla yargı dışı denetim konusunda da 2872 sayılı Çevre Kanunu'nda da düzenleme mevcuttur. Bu Yasa'nın 30’uncu maddesi önemli bir özellik taşımaktadır. Bu madde uyarınca Türkiye'de herkes (yabancılar dışında) herhangi bir çevresel sorunla karşılaştığında ilgili makamlara başvurmak hakkına sahiptir. Maddeye göre; "İdarî makamlara başvurma çevreyi kirleten veya bozan bir faaliyetten zarar gören veya haberdar olan gerçek ve tüzel kişiler, idarî makamlara başvurarak bu faaliyetin durdurulmasını isteyebilirler." 69 ASLAN, Zehrettin: İdari Usul Yasasına Örnek Olarak Rekabet Kurulunun Çalışma Yöntemleri, Başbakanlık İdari Usul Hazırlığı Sempozyumu-Bildiriler, 1718 Ocak 1998, Ankara 1998, s.280 vd. 70 KALABALIK, Halil: Genel İdari Usul Yasası Bulunmayan Ülkemizde Kanunla Usule Başlanmış Bir İşlem: Kamulaştırma Üzerine Bir İnceleme, Yönetim ve Ekonomi Dergisi, s. 12, 1998 - 66 - Bu düzenleme çevresel konularda ülkemizi öteki ülkelerden de ileri konuma getiren önemli ve çağdaş bir düzenlemedir. Yasa'nın yürürlük tarihinin 1983 olduğu hatırlanırsa Yasa'nın dilekçe hakkından ve bilgi edinme hakkından çok önce düzenlendiği hemen anlaşılacaktır. Bunun da ötesinde, Çevre Kanunu'nun 30 uncu maddesi "haberdar olan" ibaresini kullanarak nedensellik bağına bakılmaksızın herkese yönetsel makamlara başvurma hakkı vermektedir. Bu hakka olumsuz yanıt verilmesi ya da yanıt verilmemesi durumunda ise 60 gün içinde dava açmak ve konuyu yargının hakemliğine bırakmak mümkün olacaktır. Özellikle iki yasa idari usûle ilişkin bazı temel yasal düzenlemeleri oluşturmaktadır. Bunlar, dilekçe hakkı ve bilgi edinme hakkı ile ilgili yasalardır. Bu yasalardan birincisi, 1984 tarihli ve 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun'dur. 3071 sayılı Yasa ise 1982 Anayasası'nın 74’üncü maddesinde ifadesini bulan dilekçe hakkına ilişkin ayrıntıları içermektedir. Bunu 24 Nisan 2004 günü yürürlüğe giren Bilgi Edinme Hakkı Kanunu izlemiştir. Bu Kanun önemine binaen aşağıda ayrıca ele alınacaktır. Bunlara eklenecek üçüncü yasa ise hazırlandığı bilinen "İdari Usul Yasası" olacaktır. 3. BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNU ÇERÇEVESİNDE İDARENİN DENETİMİ A. YASAL DÜZENLEME VE KAPSAMI71 Kuşkusuz konumuzla ilgili esas düzenleme 9 Ekim 2003 günü kabul edilen 1982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu'dur. Bu Kanun'un temel hükümleri aşağıda özetlenmiştir: Kanun amaçla ilgili 1’inci maddesinde demokratik ve saydam (şeffaf) yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine 71 Bilgi edinme hakkının mahiyeti ve Kanunla ilgili değerlendirmeler için bkz. ÇOLAK, N. İlker: Bilgi Edinme Hakkı, Önemi ve Bilgi Verme Yükümlülüğü, hpt//www.e-akademi.org./makaleler; YAŞAMIŞ, s. 23; ÖZEK. Çetin: Basın Özgürlüğünde Bilgilenme Hakkı, İstanbul 1999, s. 14; BAYRAKTAR. A. Koksal: Bilgi Edinme Hakkı ve Sır Kavramı, s.7 ; BALO, Y. Yılmaz: Bilgi Edinme ve Hakkı ve sınırları, İzmir Barosu Dergisi, Y.69, Temmuz 2004, s. ; AKYILDIZ, Necat: 1982 Anayasasının İnsan Hakları Rejimi ve Bilgi Edinme Hakkı, s.46; EKİCİ. Şerafettin: Bilgi Edinme Hakkı Üzerine, Güncel Hukuk Dergisi, Nisan 2004, s.4:18-21; ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdare Hukuku Açısından Bilgi Edinme Hak ve Özgürlüğü, İdari Usul Kanunu Hazırlığı, Uluslararası Sempozyumu, Ankara 1998, IV.Oturum, s.236 - 67 - uygun olarak kişilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarına ilişkin esas ve usulleri düzenlemekten söz etmektedir. Kapsamla ilgili 2’nci maddede ise kanunun "kamu kurum ve kuruluşları" ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının" etkinliklerini kapsadığı belirtilmektedir Tanımlarla ilgili 3’ncü maddede ise çeşitli tanımlar yer almaktadır Kanunun en önemli maddesi "Bilgi Edinme Hakkı ve Bilgi Verme Yükümlülüğü" başlığını ve "Bilgi edinme hakkı" alt başlığını taşıyan 4’üncü maddesidir. Madde şöyledir: "Herkes bilgi edinme hakkına sahiptir. // Türkiye'de ikamet eden yabancılar ile Türkiye'de faaliyette bulunan yabancı tüzel kişiler, isteyecekleri bilgi kendileriyle veya faaliyet alanlarıyla ilgili olmak kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde, bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar. Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükleri saklıdır."72 Madde bilgi edinme hakkını doğru ve uluslararası normlara uygun şekilde düzenlemektedir. Daha sonra gelen 5’nci madde ise kamu kurumlarının bilgi verme yükümlülüğünü düzenlemekte ve şu hükmü getirmektedir. ."Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idarî ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler, u Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz."73 Yasanın 5’nci bölümü "Çeşitli ve Son Hükümler" başlığını taşımaktadır. Bu bölümde yaptırımlar, çalışmaların raporlanması ve yönetmelik hazırlanması ile ilgili düzenlemeler yer almaktadır. Bunlardad idarenin denetimini ilgilendirenler şunlardır: -Kamu görevlileri hakkında Türk Ceza Kanunu uyarınca kovuşturma yapılabilecektir. Yasa metninde bu yolda ayrı bir suç tanımı yapılmamış ve yaptırım düzenlenmemiş olması nedeniyle bu 72 Bu maddenin eleştirisi için bkz. TURGUT, Nükhet: "Çevre İçin de Bilgi Gerek", Radikal Gazetesi, 16 Haziran 2004, s.9 73 Nitekim Adalet ve İçişleri Bakanlığının sorusu üzerine Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu gerek hakim ve savcıların, gerek polislerin sicil dosyalarının ilgilisine bildirileceğine karar vermiştir. Bkz. ''Sicil dosyalan gizli olmayacak," Radikal Gazetesi, 25.10.2004, s.9 - 68 - kovuşturmanın 5237 sayılı TCK’nun 257’nci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçlarını (mülga tck'nun 228 ve 240’ncı maddelerinde düzenlenen görevi ihmal ve kötüye kullanma suçlarını) kapsayabileceği anlaşılmaktadır. Görevliler hakkında ayrıca Devlet Memurları Yasası'nın disipline ilişkin hükümleri de uygulanabilecektir. Kamu kurumları her yılın şubat ayı sonuna kadar kurula bir istatistik bilgiler de içeren çalışma raporu vereceklerdir. Kurul'da hazırlayacağı genel çalışma raporunu Nisan ayı sonuna kadar TBMM'ne gönderecektir. B. HAKKIN KULLANILMASINDA USÛL Yasa'nın 3 üncü bölümü hakkın kullanılmasına ilişkin süreci açıklanmaktadır. Bu bölümde yer alan düzenlemeler aşağıda kısaca belirtilmiştir: -Bilgi edinme başvurusu dilekçe ile istenen bilgi veya belgenin bulunduğu kurum veya kuruluşa yapılacaktır. Başvuru elektronik ortamda veya diğer iletişim araçlarıyla da yapılabilecek ve dilekçede istenen bilgi veya belgeler açıkça belirtilecektir. -Bilgi edinme başvurusu, başvurulan kurum ve kuruluşların ellerinde bulunan veya görevleri gereği bulunması gereken bilgi veya belgelere ilişkin olacaktır. Ayrı veya özel bir çalışma, araştırma, inceleme ya da çözümleme onucunda oluşturulabilecek türden bir bilgi veya belge için yapılacak başvurulara olumsuz cevap verilebilecektir. -İstenen bilgi veya belge, başvurulan kurum ve kuruluştan başka bir yerde bulunuyorsa, başvuru dilekçesi bu kurum ve kuruluşa gönderilecek ve durum ilgiliye yazılı olarak bildirilecektir. -Kurum ve kuruluşlarca yayımlanmış ve açıklanmış bilgi veya belgeler, bilgi edinme başvurularına konu olamayacaktır. Ancak, bunların ne şekilde, ve zaman ve nerede yayımlandığı veya açıklandığı başvurana bildirilecektir. Gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler ile açıklanabilir nitelikte olanlar birlikte bulunuyor ve bunlar birbirlerinden ayrılabiliyorsa, söz konusu bilgi veya belge, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler çıkarıldıktan sonra başvuranın bilgisine sunulacak ve ayırma gerekçesi başvurana yazılı olarak bildirilecektir. -Kurum ve kuruluşlar, başvuru sahibine istenen belgenin onaylı bir kopyasını vereceklerdir. Bilgi veya belgenin niteliği gereği - 69 - kopyasının verilmesinin mümkün olmadığı veya kopya çıkarılmasının aslına zarar vereceği durumlarda, kurum ve kuruluşlar ilgilinin, i) Yazılı veya basılı belgeler için, söz konusu belgenin aslını incelemesi ve not alabilmesini, ii) Ses kaydı şeklindeki bilgi veya belgelerde bunları dinleyebilmesini, iii) Görüntü kaydı şeklindeki bilgi veya belgelerde bunları izleyebilmesini sağlayacaklardır. -Bilgi veya belgeye erişimi on beş işgünü içinde sağlanacaktır. Zorunlu durumlarda bu süre otuz işgünü olacaktır. Sürenin uzatılması ve gerekçesi başvuru sahibine yazılı olarak ve on beş iş günlük sürenin bitiminden önce bildirilecektir. -Cevaplar yazılı olarak veya elektronik ortamda bildirebilecektir. Başvurunun reddedilmesi durumunda kararın gerekçesi ve kanun yolları belirtilecektir. -İstemi reddedilen başvuru sahibi, yargı yoluna başvurmadan önce Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu'na itiraz edebilecektir. Kurul, bu konudaki kararını otuz işgünü içinde verecektir. -Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu verilen kararları incelemek ve kurum ve kuruluşlar için bilgi edinme hakkının kullanılmasına ilişkin olarak kararlar vermekle görevlendirilmiştir. Yasa'nın uygulaması bu Kurul aracılığıyla sağlanacaktır. Yasanın istisnaları ve bilgi edinme hakkının sınırları 4’ncü bölümde belirtilmiştir. Bunlar şunlardır: 1) Devlet sırrı (m. 21), 2) Ülkenin ekonomik çıkarları (m. 28), 3) İstihbarata İlişkin Bilgi ve Belgeler(m.29), 4) İdari soruşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler (m.30), 5) Adli soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler (m.31), 6) Özel hayatın gizliliği (m.32), 7) Haberleşmenin gizliliği (m.33), 8) Ticari sır (m.34), 9) Fikir ve Sanat Eserleri (m. 35), 10) Kurum içi düzenlemeler(m.36), 12) Kurum içi görüş, bilgi notu ve tavsiyeler (m. 37), 13) Tavsiye ve Mütalaa Talepleri (m. 38), 14) Yargı Denetimi Dışı İşlemler (m.41). C. BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNU ÇERÇEVESİNDE İDARENİN DENETİMİ Bilgi Edinme Hakkı Kanununa göre ilgililer bir işleme esas teşkil etmiş veya edecek bilgiye erişmek ve edinmek suretiyle idareyi denetlemek imkanına sahiptirler. Bu isteklerinin Kanunun 16 ve 17 nci maddelerinde belirtilen sebeplerle reddi halinde başvuru sahibi yargı yoluna başvurmadan önce kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde Bilgi Edinme Değerlendirme Kuruluna itiraz edebilmektedir (m.13). - 70 - Başvuru sahibine tanınan bu hak ile dava açmadan önce idareyi denetim imkanı getirilmiştir. BEDK başvuruyu kabul ettiği takdirde idare istenilen bilgiyi vermek zorundadır. Aksi halde ilgili hakkında genel hükümler çerçevesinde ceza kovuşturması yanında disiplin takibi de yapılabilir (m.29). BEDK'na başvuru süreyi durdurduğundan, Kurulun red kararı üzerine başvuru sahibi bilgi edinme istemini reddeden idarenin kararına karşı genel hükümlere göre dava açılabilir. Doktrinde bilgi veya belge isteminin hiç yada gereği gibi yerine getirilmemesi halinde kanunun uygulamasından doğan bir idari uyuşmazlık olması hasebiyle bunun hem iptal, hem tam yargı davasına konu edilebileceği ifade edilmektedir.74 Bütün bu yolların yargı öncesi ve dışı idari usûl ilke ve kuralları içerdiği açıktır. VI. SONUÇ Yargısal denetimin a posteriori niteliğinden kaynaklanan sakıncaları ortadan kaldırmak için idari işlemlerin yapılış aşamasında, yargı dışı denetimi öngören idari usûl kanunu ve bu kapsamdaki hukuk kuralları, kamu yönetimindeki anlayış değişmesi ve yeni gelişmeler karşısında yeterli bulunmamakta; gerek kamu hizmetinin daha etkin ve verimli görülebilmek gerekse hakların korunması amacıyla Bağımsız idari otorite denen kurum ve kuruluştan yararlanma yoluna gidilmektedir. Yukarıda, değindiğimiz Rekabet Kurumu’nun bu çerçevede yargı dışı bir denetim gerçekleştirdiği görülmektedir. Fransa'da bilgi edinme ve erişim hakkının sağlanması için oluşturulan bağımsız idari otorite niteliğindeki CNIL ile CANA adlı komisyonlar, hiç şüphe yok ki aynı zamanda yargı erki dışında idarenin denetimi yapan birer idari mekanizmadırlar. Bilgi edinme hukukundaki yukarıda açıklanan gelişmeler anayasal önemi yanında kamu yönetiminin gelişmesi ve idarenin denetimi açısından da önem taşımaktadır. Bilgi edinme hakkı, yönetimin hukuka bağlılığının sağlanması, yani hukuk devleti, şeffaf yönetim ya da açık yönetim ilkesi, savunma hakkı, toplumsal gelişme ve ulusal güvenlik açısından çok önemlidir.75 74 KAYA, s.298-292 75 Bkz. ÇOLAK, N. İlker: Bilgi Edinme Hakkı, Önemi ve Bilgi Verme Yükümlülüğü, hpt//www.e-akademi. org./makaleler - 71 - Bu bağlamda Yasanın "İdari Usûl Yasası" ile birlikte çıkarılması ve birbirini bütünleyici nitelikte olması yasadan beklenen amacın gerçekleşmesine hizmet edebilecekken, "İdari Usul Yasası" olmadan yürürlüğe girmesi çocuğun daha başlangıçta sakat doğmasına neden olmuştur. Bu haliyle bilgi edinme hakkının kullanılmasına ilişkin düzenleme, tek başına, açık yönetim ve demokratik katılıma açık bir idare anlayışının gerçekleştirilmesi hedefinden ve idarenin önceden denetimi yönünden yetersiz kalmaktadır. KISALTMALAR AID : Amme idaresi Dergisi AT : Avrupa Topluluğu AT AD : Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Bkz. : Bakınız C : Cilt Çev : Çeviren D. : Dergi, -si Gbi : Geniş bilgi için GUHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi IHİD : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi S : Sayı s : Sayfa SÜHFD : Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TİD : Türk İdare Dergisi Y. : Yıl - 72 - KAYNAKÇA AKILLIOĞLU, Tekin:Bireyin Yönetsel İşlemler Karşısında Korunması ve Yönetim Hukukumuz, AİD, c. 14, S.3, Eylül 1981 AKILLIOĞLU, Tekin: Yönetimde Açıklık-Gizlilik ve Bilgi Alma Hakkı, inci Ulusal Hukuk Kongresi, II. Kitap: Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990, Ankara 1990 AKYILDIZ, Necat: 1982 Anayasasının İnsan Hakları Rejimi ve Bilgi Edinme Hakkı AKYILMAZ, B. - SEZGİNER, M.: İngiltere'de ve ABD'de İdari Usule İlişkin Kısa Notlar,SÜHFD, C,9, S.3-4,2001 AKYILMAZ, Bahtiyar: İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü,Ankara 2000 AKYILMAZ, Bahtiyar :İdare Hukuku, Konya 2004 AKYILMAZ, Bahtiyar: Yeni Bir İdari Usul Kanunu Örneği: İspanya Kamu İdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel İdari Usul Hakkında Kanun, Başbakanlık İdari Usul Kanunu Hazırlığı Sempozyumu, Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998 ALAN, Nuri: İdari Usul ve İdari Yargı, DD, Y. 30, S. 102, 2000, s.3 ASLAN, Zehrettin: İdari Usul Yasasına Örnek Olarak Rekabet Kurumunun Çalışma Yöntemleri, Başbakanlık İdari Usul Hazırlığı Sempozyumu, Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998 ATAY, E. Ethem: Genel İdari Usul Tasarısı Üzerine Düşünceler, Hukuk ve Demokrasi, Y.2, S.14, s.26-28 AZRAK, A. Ülkü: İdari Usul ve Yasalaştırılması, I nci Ulusal Hukuk Kongresi,II. Kitap: Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990, Ankara 1990 AZRAK, A. Ülkü: Umumi İdari Usul ve Kodifıkasyonu Meselesi, İHFM, C. XXXIII, S.1-2, İstanbul 1967 BALTA, Tahsin: İdare Hukukuna Giriş, Ankara 1968/1970 BAYRAKTAR,A.Koksal:Bilgi Edinme BALO, Y. Yılmaz: Bilgi Edinme Dergisi, Y.69, Temmuz 2004 Hakkı ve Sır Kavramı, ve Hakkı ve sınırları, İzmir Barosu - 73 - BOUSQET, Jean-Jacques "La Procedure Non-Contentieuse En Droit Administratif François, İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası ÇOLAK, N. İlker: Bilgi Edinme Hakkı, Önemi ve Bilgi Verme Yükümlülüğü, hpt//www.e-akademi.org./makaleler Sempozyumu-Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998 DURAN, Lütfı: İdari Usulün İlkeleri ve Kapsadığı Kanunlar, AİD, 1998 EKİCİ, Şerafettin: Bilgi Edinme Hakkı Üzerine, Güncel Hukuk Dergisi, Nisan 2004, s.4:18 FROMONT, Michel: Avrupa Topluluğuna üye Devletlerde, İdari Kararlar Karşısında Bireylerin Geçici Olarak Korunması Sorunu (Çev. Celal ERKUT), İHİD, Y. 7, S.l-3, 1986 GEMALMAZ, M. Semih -DOĞRU, Osman: Federal Almanya Cumhuriyeti İdari Usul Yasası (Çeviri), İHİD, Y. 9, S. 1-3, 1988 GÜRAN, Sait: Yönetimde Açıklık, İHİD, Y. 3, S. 1-3, 1982 KABOĞLU, İbrahim Ö.: Avrupa Topluluğu ve İdari Yargı, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı, Jüri prüdansı ve İdari Kararların Gerekçeli Olma Zorunluluğu, I nci Ulusal İdare Hukuku Kongresi, I nci Kitap: İdari Yargı, 14 Mayıs 1990 KALABALIK, Halil: Genel İdari Usul yasası Bulunmayan Ülkemizde Kanunla Usule Bağlanmış Bir İşlem: Kamulaştırma Üzerine Bir İnceleme, Yönetim ve Ekonomi D., S. 12, 1998 KAYA, Cemil: Fransız Hukukunda Vize Reddi. Gerekçe Yükümlülüğü ve Conseiil D'Etat Denetimi, SÜHFD, C. 9, 2001, S. 3-4 KAYA, Cemil: 2000 Tarihli İngiltere Bilgi Edinme Hakkı Yasası Üzerine Bir İnceleme, Yıldızhan YAYLA'ya Armağan, Galatasaray üniversitesi yayını, İstanbul 2003, s.327 vd. KAYA, Cemil: İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı, Ankara 2005 KIRATLI, Metin: İsviçre'de İdari Usul Kodifıkasyonu, AİD, C.6, S.2 OD YAKMAZ, Zehra:Hazırlanmakta Olan İdari Usul Kanunu Açısından Demokratikleşme Sürecinde Şeffaflaşma ve Bireye Tanınan Haklar, GÜHFD, C.I, S: 2, Ankara 1992, s. 1-16 ÖZAY, İl Han: Gün Işığında Yönetim, İstanbul 2002 - 74 - ÖZAY, İl Han:"Demokratik Yönetim ve Yönetimde Demokrasi", Başbakanlık İdari Usul Hazırlığı Sempozyumu, Ankara 1998, s. 275-279 ÖZEK, Çetin: Basın Özgürlüğünde Bilgilenme Hakkı, İstanbul 1999, ÖZER, M. Akif: Yönetimin Denetimi, Temel Unsurları, İlkeleri ve Kamu Yönetimi Açısından Değerlendirilmesi, TİD, Y. 70, S. 419, Haziran 1998, s. 141 vd. ÖZKAN, Gürsel:Hukuk Devleti ve Yargı Denetimi, Ankara 1995 ÖZKAN, Gürsel: İdari Usul, DD, Y. 30, S. 101, 2000, Ankara, s. 15 vd. ÖZKAN, Gürsel: İdare Rejim Olarak Örnek Aldığımız Fransa'da İdari Usul ve Bilgi Edinme Hakkına İlişkin Düzenlemeleri, GÜHFD, C.II, S. 1-2, Haziran-Aralık 1998 SEZGİNER, Murat: İdari Belgelere Ulaşma Hakkı - Fransa Örneği, SÜHFD, Prof. Dr. Süleyman ARSLAN'a Armağan, C. 6, S. 1-2, 1998 SEZGİNER, Murat: Usul Kanunlarında İdari İşlemin Dış Görünüşü, İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu - Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998 TARHANLI, İştar: Amerikan İdari Usul Kanunu, İHİD, Y. 6, S. 1-3, 1985 YAŞAMIŞ, F.Demir:Anayasa Hukuku ve İnsan Hakları Açısından Bilgi edinme Hakkı, Bilgi Edinme Hakkı Paneli, TBB yayını: 62, Ankara 2004, s. 23; YILDIRIM, Ramazan:"İdari Hukuku Açısından Bilgi Edinme Hak ve Özgürlüğü", İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası sempozyumu Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998 - 75 - İDARİ YARGI YERLERİNİN YETKİSİNİN KAMU DÜZENİNDEN SAYILMASININ YOL AÇTIĞI OLUMSUZ SONUÇLAR ve ÇÖZÜM ÖNERİLERİ HAKKINDA BİR İNCELEME Gürsel KAPLAN Yargı yerlerinin, çeşitli sebeplerle, taşıyamayacakları kadar iş yükü altında bulunuyor olmalarının yarattığı olumsuz sonuçların başında uyuşmazlıkların karara bağlanma süresinin “makul” süreyi aşıyor olmasının geldiğini söylemek, yanlış olmaz sanırız. İdari yargı yerlerinin kuruluşuyla yaşıt ve koşut sayılabilecek bu sorun öteden beri dile getirilmekte ise de; hak ettiği çözüme henüz kavuşturulmadığı için yakınma konusu olmayı sürdürdüğü gibi; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince “adil yargılanma ilkesi”nin ihlali sayılarak yaptırıma bağlanabilmesi nedeniyle, daha da bir önem kazanmış bulunmaktadır. Çözümü yolunda sarf edilen bütün çaba ve arayışlara karşın, bu güne kadar tatmin edici bir sonuca kavuşturulamamış olmakla “çetin”liğini fazlasıyla ispat etmiş bulunan bu sorunu çözebilmek için; kanaatimizce, gerçekleşmesi zor “kökten”ci bir takım çözümler aramak yerine, hayata geçirilmesi nispeten daha kolay ve pratik bazı önlemlere başvurmak daha rasyonel ve realist bir yaklaşım gibi görünmektedir. Bu bağlamda; yargılama sürecinin/süresinin gereksiz yere uzamasına yol açan yargılama usulü kurallarından1 bir kısmını teşkil eden yargı yerlerinin yetkisi hakkındaki kuralların da gözden geçirilmesi yararlı olabilir. Çünkü aşağıda ortaya koyacağımız gibi; yetki ile ilgili mevcut yasal düzenlemeler, adil ve süratli bir yargılamanın ihtiyaçlarını karşılamaktan ziyade, çoğu kez, bu amaç ve hedeflere zarar veren bir unsur haline gelebilmektedirler. İşte bu tespitten hareketle ve Fransız İdare Hukukunda yakın sayılabilecek bir tarihte gerçekleştirilmiş bulunan yasal düzenlemelerden esinlenerek ele aldığımız bu çalışma ile, yetki hakkında yeni bir bakış açısı ortaya koymaya çalışacağız. Konuya ilişkin olarak ortaya koymaya çalışacağımız bu yeni bakış açısı, bu alanda şimdiye kadar geçerli olan yasal ve içtihadi “kabul”lere aykırı düşeceğinden ilk bakışta yadırgatıcı gelebilir. Fakat hukuksal kurumlar ile onlara Yrd. Doç. Dr., Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.. 1 Yargılama sürecinin daha etkin ve hızlı bir hale getirilmesi için yargılama hukukunda gerçekleştirilebilecek çeşitli değişiklik önerileri ve değerlendirmeler için bkz: Celâl ERKUT, “İdari yargının Yeniden Yapılandırılmasında Yargılama Hukuku Kurallarının Etkinleştirilmesi Sorunu”, İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003, s. 87-103; Zehra ODYAKMAZ, “İdari Yargı İle İlgili Öneriler”, “İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003, s. 141-151. - 77 - vücut veren kuralların, günün ihtiyaçlarına cevap vermek üzere, belli bir döneme özgü bir bakış açısının ürünü oldukları gerçeği göz önünde bulundurulursa; hayatın değişen ihtiyaç ve koşullarına cevap verebilecek yeni kural ve kurum arayışlarını da normal ve hatta zorunlu görmek gerekir. Başka bir ifadeyle, toplumsal ilişkileri düzene koyarak sosyal barış ve adaleti sağlama ve sürdürme iddiasında olan hukukun, bu hedefine ulaşabilmesi için statik değil; dinamik bir yapıya sahip olması, değişim ve dönüşümlere açık bulunması zarureti; her hukuksal kurum ve düzenlemeye ilişkin yeni bir bakış açısı arayışını haklı ve gerekli kılmaktadır. İdari yargı yerlerinin yetkisi hakkındaki mevcut kurallar ve işleyişlerinin getirdiği sorunlar da, konuya ilişkin yeni bir bakış açısının gerekli ve yararlı olduğunu göstermektedir. Çalışma konumuzun esasını teşkil eden yargılama hukukunun bir kavramı olarak “yetki” ile neyin kastedildiği fazla bir açıklamaya ihtiyaç göstermemekle birlikte; yine de kısa bir hatırlatmada bulunmak faydalı olabilir. Bilindiği üzere, bir ülkede birden fazla yargı düzeni ve bu yargı düzenleri içinde yer alan birden fazla mahkeme bulunduğu takdirde, bir uyuşmazlığa bu mahkemelerden hangisince bakılacağı sorunu ortaya çıkmakta ve “görev uyuşmazlığı” olarak ifade edilmektedir. Geniş kapsamlı olan bu sorunun iki farklı şekilde ortaya çıkabilmesi mümkündür. Bir uyuşmazlığın hangi yargı düzeninde yer alan yargı yerlerince çözümleneceği meselesi de geniş anlamda mahkemelerin görevi sorunuyla ilgili olmakla birlikte; görev kavramıyla, esas olarak, bir uyuşmazlığın belli bir yargı düzeni içinde yer alan mahkemelerden hangisince çözümleneceği kast edilmektedir 1. Dolayısıyla, “görev” kavramı bu ikinci anlamıyla; bir uyuşmazlığa belli bir yargı düzeni içinde yer alan mahkemelerden hangi türden olanın o uyuşmazlığı bakacağını ifade etmektedir. Kavramın bu iki değişik anlamını birbirinden ayırt edebilmek için; birincisi için “geniş anlamda görev” yahut “yargı yolu”; ikincisi için ise, “dar anlamda görev” veya sadece “görev” ifadelerinin kullanıldığı görülmektedir2. “Yetki” (ratione loci) kavramı ile de, aynı yargı düzeni içinde yer alan ve aynı türden uyuşmazlıklara bakmakla görevli bulunan mahkemelerden hangi yerde bulunanın o uyuşmazlığa bakabileceği ifade edilmektedir. Bir başka ifadeyle, bir davaya yer itibariyle bakma iktidarına sahip mahkemeye yetkili mahkeme ve bu hususu düzenleyen kurallara da yetki kuralları adı verilmektedir3. Dolayısıyla, yargılama hukukunun kavramları olarak görev ve yetkinin neyi ifade ettiklerini kısaca belirtmek gerekirse; dar anlamda görev, konu (madde) 1 Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: I, Altıncı Baskı, Demir Demir Matbaası, İstanbul, 2001, s. 3-4, 722. 2 KURU, a.g.e., s. 722; A. Şeref GÖZÜBÜYÜK/Turgut TAN, İdare Hukuku Cilt 2 İdari Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 108110; Zühal ÇOKAR, “Genel Olarak Görev ve Yetki Konusu”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl: 6, Sayı: 1-3 (Vakur Versan’a Armağan Özel Sayısı), Aralık 1985, s. 43; Ramazan YILDIRIM, “Türk İdari Yargısında Görev ve Yetki”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 29, Sayı: 3, (Eylül 1996’dan ayrı bası) s. 87. 3 GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 795; ÇOKAR, a.g.m., s. 43; KURU, a.g.e., s. 380- 381. - 78 - itibariyle, yetki ise; coğrafi alan (yer) itibariyle mahkemelerin iş sahasını veya bir uyuşmazlığa bakabilme iktidarlarını ifade etmektedir. Anayasamıza (m. 142) göre, mahkemelerin görevi ve yetkisinin kanunla düzenlenmesi gerekir. Bu zorunluluk, genel olarak, yine Anayasanın (m. 37) öngördüğü diğer bir ilke olan “tabiî hâkim” ilkesinin bir gereği sayılmaktadır4. Kanun koyucu da, Anayasanın anılan amir hükümleri doğrultusunda hareket ederek, ilgisine göre konuyu çeşitli kanunlarla düzenlemiş bulunmaktadır. Fakat buna rağmen, yine de bir uyuşmazlığa hangi mahkemede bakılacağına ilişkin çeşitli sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Sorunun yargı düzenleri arasındaki boyutu, yukarıda da belirttiğimiz gibi, “yargı yolu” uyuşmazlığı olarak ifade edilmekte ve çözümü hakkında da Uyuşmazlık Mahkemesi görevli ve yetkili kılınmıştır5. Uyuşmazlığa, aynı yargı düzeni içinde bulunan mahkemelerden hangisince bakılacağı ise; mahkemelerin görevi ve yetkisi ile ilgili olup, çözümü hakkında da –kural olarak- o yargı düzenin tepesinde yer alan Yüksek Mahkeme görevli ve yetkili kılınmış bulunmaktadır6. Fakat bütün bunlara rağmen, bir uyuşmazlığa hangi yargı yerinde bakılacağının tayin ve tespiti hakkında ciddi birtakım güçlükler yaşanıyor ve davaların sürüncemede kalmasının önüne geçilemiyor ise; bu takdirde, bu tür sorunlara yol açan kuralların bizatihi kendisinin de gözden geçirilmesi gerekiyor demektir. Zaman, emek ve maddi kaynak israfına yol açan ve aynı zamanda uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilebilmesini de kaçınılmaz olarak geciktiren bu tür sorunların her biri başlı başına ele alınmayı gerektirecek derecede önemli ve kapsamlı olduğundan; inceleme konumuzu, idari yargı yerlerinin yetkisinin kamu düzeninden sayılmış olmasının getirdiği sorunlar ve çözüm önerilerine hasretmiş bulunuyoruz. Dolayısıyla, inceleme konumuzun kapsamı dışında kaldıklarından, yargı yolu ve görev ile ilgili olanları bir yana bırakacak olursak, pozitif hukuk düzenlemelerine bakıldığında yetki ile ilgili olarak hemen göze çarpan ilk husus; çok sayıda ve ayrıntılı kuralın konuya hasredilmiş bulunmasıdır. Nitekim, İYUK’un 32 nci maddesinde “idari davalarda genel yetki kuralı” belirtildikten sonra, “bu Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir” kuralına yer verilmiş ve 33-37 nci maddelerinde dava türlerine ve uyuşmazlık konularına göre 4 GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 795; KURU, a.g.e., s. 381. Mahkemelerin yetkisinin, görevden farklı olarak tabiî hâkim ilkesiyle ilgili olmadığı hakkında bkz: Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş Yedinci Bası, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1981, s. 108-109, 262, 297. 5 Anayasa, m. 158, 12/6/1979 tarih ve 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun, m. 1. 6 Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, m. 25 (ayrıca henüz yürürlüğe girmemiş olmakla birlikte, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 26/9/2004 tarih ve 5236 sayılı Kanun, m.1), İcra İflâs Kanunu, m. 50, Ceza Muhakemesi Kanunu, m. 4, İdari Yargılama Usulü Kanunu, m. 43, 44, Danıştay Kanunu, m. 27/a, 34/a, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun, m. 8/b. - 79 - yetkili yargı yerleri gösterilmiş, 38-42 nci maddelerinde yetki sorunuyla yakından ilgisi bulunan “bağlantılı davalar” konusuna yer verilmiş, 43 üncü maddesinde görev uyuşmazlıklarıyla birlikte yetki uyuşmazlıklarının nasıl çözümleneceği ve 44 üncü maddesinde de, yine yetki ile doğrudan ilgisi bulunan “merci tayini” konusu düzenlenmiş bulunmaktadır. Yetki meselesine hasredilmiş bulunan kuralların çokluğu dahi, tek başına onun önemi ve aynı zamanda kolayca “kotarılacak” bir sorun olmadığı hakkında derhal bir fikir vermeye yetmektedir. Gerçekten de, bir davaya hangi yer mahkemesinde bakılacağının tayini meselesi, birbiriyle her zaman kolayca uyuşmayan çeşitli unsurlar arasında bir denge kurmayı gerektirmektedir. Daha açık bir anlatımla, bir yandan idari faaliyetlerin giderek çoğalması ile doğru orantılı bir şekilde çeşitlenerek artan idari uyuşmazlıkların kolay, süratli ve isabetli bir biçimde çözüme kavuşturulmasını sağlamak; diğer yandan da, uyuşmazlığın taraflarını teşkil eden İdare ile kişilerin yararı arasında bir denge kurmaya çalışmak, yani davanın taraflarından birinin yararını yek diğerininkine feda etmeden bir çözüm yolu bulabilmek kaygısı; yasa koyucuyu, meseleye ilişkin bu denli çok ve ayrıntılı kurallar koymaya sevk etmiştir denilebilir. Kuşkusuz, bütün düzenlemeler ile ulaşılmak istenen nihai amaç da, kamu yararını sağlamaya çalışmaktan başka bir şey değildir7. Başka bir anlatımla, yargılama hukukunun bir enstrümanı olan yetki hakkındaki kurallar ile varılmak istenen nihai amaç, kamu yararını sağlamak ve korumaktır. Kamu yararı amacı ile aralarında bu şekilde bir özdeşlik kurulabilen yetki kurallarının niçin ve nasıl böyle bir değerlendirmeyi hak ettiklerini görebilmek için, bu yöndeki kuralların nasıl ortaya çıktığını ve hangi aşamalardan geçerek bugünkü hali aldıklarını görmek yararlı olabilir. Bunun içinse, idari yargı denetiminin ortaya çıktığı tarihe kadar gerilere gitmek gerekmektedir. Zira, idari teşkilâtın giderek büyümesi ve faaliyetlerinin çeşitlenerek çoğalmasının yol açtığı karmaşık nitelikli hukuki sorunların yol açtığı uyuşmazlıkların hangi yer mahkemesinde görüleceği meselesi, ilk derece yargı yerleri olan idare ve vergi mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte daha bir önem kazanmış bulunmakta ise de; kökeni itibariyle, idari yargı yetkisine sahip kuruluşların ihdas edildiği tarihe kadar gerilere gitmektedir. Dolayısıyla, sorunun idare ve vergi mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte gündeme geldiği, söz konusu yargı yerlerinin kurulmasından önce böyle bir sorunun ortaya çıkmadığı yönündeki tespitlere8 bütünüyle katılmakta güçlük vardır. Nitekim, aşağıda yer vereceğimiz ilgili yasal düzenlemeler ile bunların uygulanmasına ışık tutan yargısal ve bilimsel içtihatlardan da anlaşılacağı üzere, bugünkü boyutuyla olmasa bile; sorunun, kökeni itibariyle, yargı yetkisini haiz birtakım idari kuruluşların ihdasına kadar gerilere gittiği görülmektedir. Esasen, yetki uyuşmazlıklarının ortaya çıkma sebebi göz önünde bulundurulduğunda, başka türlü düşünmeye de zaten imkân 7 Kâzım YENİCE/Yüksel ESİN, İdari Yargılama Usulü (Açıklamalı-İzahatlıNotlu), Cilt-2, Arısan Matbaacılık, Ankara, 1983, s. 643; Madeni Yargılama Hukukunda yetkinin istisnai olarak “kesin” ve aynı zamanda “kamu düzeninden” sayıldığı haller için aynı yönde ifadeler için bkz: KURU, a.g.e., s. 525. 8 YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 627. - 80 - bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yetki sorunu yeni değildir ve fakat tarihsel süreç içinde geçirmiş bulunduğu evrime bakılırsa, günümüzde olduğundan farklı bir bakış açısına ve çözüm yoluna kavuşturulduğu da olmuştur. Gerçekten de, yetki kurumunun tarihsel süreç içinde izlediği serüvene yakından bakıldığında, hiç de düz bir seyir izlememiş olduğu görülmektedir. Aşağıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere, bu tespit Fransız Hukuku bakımından daha fazla geçerli olmakla beraber; Hukukumuz bakımından da büyük ölçüde yerindedir. Şöyle ki; 7 Şubat 1840 tarihli Ferman ile kurulan Muhassıllık Meclisleri9 ile başlatılan idari yargı tarihimiz, bugünkü anlamda bir yargısal teşkilât ve denetime karşılık gelmekten ziyade, daha çok İdarenin yine kendisi tarafından bir denetimi şeklinde gerçekleşmiş olduğundan; haliyle, bu denetimi gerçekleştiren söz konusu meclisler arasında üzerinde durduğumuz anlamda yetki yönünden bir problem ortaya çıkabileceği düşünülmemiş ve bunun için özel bir düzenleme yapma yoluna gidilmemiştir. İdari yargı evriminin ilk adımı sayılabilecek olan bu meclisleri bir yana bırakacak olursak; bu alandaki asıl önemli gelişmenin 22 Ocak 1871 tarihli İdare-i Umumiye-i Vilâyet Nizamnâmesi yaşandığını söyleyebiliriz. Çünkü bu Nizamnâme ile, 1864 tarihli Vilâyet Nizamnâmesiyle kurulan “idare meclisleri”ne, açık bir biçimde idari davalara bakma yetkisi (m.78) tanınmıştır 10. Bu gelişmeye, kuşkusuz, diğer görevleri yanında “hükümet ile eşhas beyninde olan deaviyi rüyet etmek” üzere, 3 Nisan 1868 (8 Zilhicce 1284) tarihli Hattı Hümayûn ile kurulan Şûra-yı Devlet’i de eklemek gerekir11. İdare meclislerinin bu yetkisi, 26 Mart 1913 tarihli İdare-i Umumiye-yi Vilâyet Kanununun 67 nci maddesi ile de korunmuştur. Bu gelişmeler, idari yargı teşkilâtının kurulması ve yargısal denetimin icra edilmesi bağlamında hatırı sayılır gelişmeler olmakla birlikte; bu dönemde de yetki uyuşmazlıkları ve çözüm yolları hakkında, mevzuatta bir kurala rastlama olanağı yoktur. Çünkü bu düzenlemeler ile “idari rejim” kurulması yönünde temel adımlar atılmış sayılabilir ise de; bunun tam anlamıyla ve bütün gerekleriyle sağlanmış bulunduğunu kabul etmek henüz erkendir. Genel olarak kabul gören bu tespitte, 1876 Anayasasının (Kanun-u Esasî) 85 inci maddesinde yer verilen, “Her dava ait olduğu mahkemede rüyet olunur. Eşhas ile hükümet beynindeki dâvalar dahi mehakimi umumiyeye aittir.” yolundaki kuralın da payı büyüktür. Çünkü bu kural ile, Şûra-yı Devlet’in yargısal yetki ve görevine son verildiği belirtilmektedir12. Böyle olmakla birlikte; idare 9 Yerleşik kabule göre, ülkemizde idari yargının geçmişi Şûrayı Devlet’in kuruluşuyla (1868) başlatılmakta ise de; bunun, vergi güvenliğini ve adaletini sağlamak amacıyla, 7 Şubat 1840 tarihli Ferman ile kurulan Muhassıllık Meclislerine kadar gerilere gittiği de ileri sürülmektedir. Anılan Ferman ile, her sancakda 13 üyeli büyük muhasıllık meclisi ve her kazada da 5 üyeli küçük muhasıllık meclisi oluşturulmuştur. Bu konuda geniş bilgi için bkz: Onur KARAHANOĞULLARI, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s. 74 vd. 10 GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 18; KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 95. 11 Mehmet KARAASLAN, “Tanzimat ve Şurayı Devlet”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:54, Sayı:3 (2005), s. 360. 12 GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 18-19; KARAASLAN, a.g.m., s. 357. - 81 - meclislerinin idari uyuşmazlıklara bakma yetkisi bu dönemde de devam ettiğinden, bu yerler tarafından verilen kararların Şûra-yı Devletçe denetimi ise devam etmiştir13. Bir bakıma “arayış” dönemi olarak da nitelendirebileceğimiz bu dönemi bir yana bırakacak olursak; idari rejimin gerçek anlamda hayata geçirilmesi yönünde esaslı düzenlemelerin Cumhuriyet ile birlikte başladığını söylemek yanlış olmaz. Bu bağlamda, ilk adım 1924 Anayasasının 51 inci maddesi ile atılmıştır. “İdare davalarına bakmak ve idari uyuşmazlıkları çözmek” üzere, 1924 Anayasasının 51 inci maddesinin yer verdiği Şûra-yı Devlet, 23 Kasım 1925 tarih (23 Teşrinsani 1341) ve 669 sayılı Kanunla kurularak, 23/6/1927 tarihinde üye seçimi gerçekleştirilmiş ve 6/7/1927 tarihinden itibaren de çalışmaya başlamıştır14. Bu gelişmeye paralel olarak, 5 mayıs 1929 tarih ve 1426 sayılı Vilâyet İdaresi Kanununun 61 inci maddesiyle, eski “idare meclisleri”nin adı “vilayet idare heyeti” olarak değiştirilmiş ve idari davalara bakma görev ve yetkisi eskiden olduğu şekilde sürdürülmüştür15. Fakat hemen belirtmek gerekir ki; bu dönemde de yargı yetkisi kullanan bu kuruluşlar arasında meydana gelebilecek yetki uyuşmazlıkların hangi merci tarafından ve ne surette halledilebileceğine dair açık bir kurala yer verilmediği görülmektedir. Nitekim, 23 Kasım 1925 tarih (23 Teşrinsani 1341) ve 669 sayılı söz konusu bakıldığında, ilk derece yargı yerleri arasında meydana gelen görev ve yetkiye ilişkin uyuşmazlıkların hangi merci tarafından ve ne surette 13 GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 19; KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 167. 14 KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 226. 15 KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 100, 200, 204. Bu dönemde, vergi uyuşmazlıklarına bakmak üzere, idare meclislerinden ve sonra da vilâyet idare heyetlerinden ayrı kuruluşların oluşturulduğu görülmektedir. Örneğin, 1926 yılında çıkarılan 755 sayılı Kazanç Vergisi Kanunu ile, her il merkezinde görev yapmak üzere, vergi itiraz komisyonları oluşturularak o zamana kadar il ve ilçe meclislerinin görevine dahil bulunan vergi uyuşmazlıklarına bakma görevi bu komisyonlara verilmiştir. 1934 yılında yürürlüğe giren 2395 sayılı Kanun ile de, vergiler temyiz komisyonları kurulmak suretiyle, itiraz komisyonlarınca verilen kararlara karşı başvurulacak yeni bir merci oluşturulmuştur. Bundan başka, 1939 yılında yürürlüğe giren 3692 sayılı Kanun ile de, gümrük ve pul vergileri dışında kalan tüm vergi uyuşmazlıklarına bakma görevi anılan kuruluşlara verilmek suretiyle görev alanları son derece genişletilmiştir. 1950 yılında çıkarılan 5655 sayılı Kanun ile, 2996 sayılı Maliye Vekâleti Teşkilatı ve Vazifesi Hakkında Kanun değiştirilmek suretiyle, görev alanları yeniden düzenlenen ve kendilerine görece bir bağımsızlık tanınan söz konusu kuruluşlar, yine 1950 yılında çıkarılan 5383 sayılı Gümrük Kanunu ile kurulup; 1978 tarih ve 1615 sayılı Gümrük Kanunu ile değişikliğe uğrayan Gümrük Hakem Heyetleri, 6.1. 1982 tarih ve 2576 sayılı,Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar çeşitli vergiler ile uyuşmazlıklara ilk derece yargı yeri sıfatıyla bakan kuruluşlar olarak faaliyette bulunmuşlardır. Konuya ilişkin daha fazla bilgi için bkz: Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: III, Üçüncü Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s. 1913-1916; Yusuf KARAKOÇ, Vergi Yargılaması Hukuku, Alfa, İstanbul, 1995, s. 48-53. - 82 - halledileceğine dair açık bir düzenlemenin olmadığı görülmektedir16. Gerçekten de, konuya ilişkin olarak, anılan Kanunun yalnızca 19 uncu maddesinin (e) bendinde, “İdari makamlar arasında vazife ve selâhiyetten mütevellit ihtilâflar”ın Şûra-yı Devlet’de tetkik ve rüyet olunacağı” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmekle yetinildiği görülmektedir. Ayrıca bu görev de, o dönemde yalnızca bir tane olan yargısal daireye değil; üç idari daireden biri olan Birinci Daireye verilmiştir17. Yani bir bakıma, bu dönemde, idari yargı yerleri arasında meydana gelen yetki ve görev ihtilâflarının halline dair doğrudan ve açık bir yasal düzenlemenin bulunmadığını söylemek yanlış olmayacaktır. Göreli de, bu dönemde idari makamlar ile idari yargı yetkisine sahip makamlar arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıkların bir sayıldığını ve aynı kurallara tabi tutulduğunu belirtmektedir18. Dolayısıyla, Hukukumuzda, idari yargı yerleri arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıklarının nasıl halledileceğine dair doğrudan bir düzenleme ilk defa, 3546 sayılı Kanunla gerçekleştirilmiştir denilebilir. Nitekim, 30/12/1938 tarih ve 3546 sayılı Devlet Şûrası Kanununun 23 üncü maddesinde, “doğrudan doğruya ve kat’i surette Devlet Şûrası Dava Dairelerinde rüyet ve hallolunacak ihtilâflar” arasında “İdari kaza mercileri arasındaki vazife ve selâhiyet ihtilâfları” da gösterilmek suretiyle bu husus açık bir şekilde belirtilmiştir. Böylece, idari makamlar arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıkları idari işlere bakan Birinci Dairenin görevinde bırakılırken; yargısal yetkiye sahip merciler arasında ortaya çıkan görev ve yetki uyuşmazlıklarının çözüm yolu, Danıştay’ın yargısal görev ve yetkileri hakkında genel hüküm niteliğinde olan 23 üncü maddede düzenlenmiştir19. Dolayısıyla, bu düzenlemeyle, idari makamlar arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıkları ile idari yargı yetkisine sahip merciler arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıklarının değişik bir mahiyet taşıdığı kabul edilmiş ve çözümü hakkında da değişik bir yol ve merci tayin edilmiş olmaktadır. Böyle olmakla birlikte; yetkinin niteliğine, yani kamu düzeninden sayılıp sayılmadığına ve dolayısıyla yargılamanın her aşamasında ileri sürülüp 16 Aynı yönde bkz: Suphi N. OKAY, İdare Davalarında Görev ve Yetki, Dava ve Husumet Ehliyeti, Süreaşımı ve Merci Tecavüzü Meseleleri, Kanaat Basımevi, Ankara, 1946, s. 20. 17 669 sayılı Kanunla kurulduğunda Danıştay’ın yalnızca bir dava dairesi bulunmaktaydı. İdari davaların artması üzerine, 1931 yılında çıkarılan 1859 sayılı Kanunla ikinci bir dava dairesi daha kurulmuştur. Ancak yeni kurulan bu ikinci dava dairesinin başkanı ve üyeleri bu göreve getirilmiş kişilerden oluşmamaktaydı; aksine, diğer üç idari dairede çalışan başkan ve üyelere ek görev verilmek suretiyle, bunlar vasıtasıyla sağlanmaktaydı. Bu ikinci dava dairesi başkan ve üyelerinin doğrudan ve yalnızca yargısal işlerle görevli sayılması, ancak 1938 yılında çıkarılan 3546 sayılı Kanunla mümkün olmuştur. Bu konuda geniş bilgi için bkz: İsmail Hakkı GÖRELİ, Devlet Şûrası, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1953, s. 51 vd; Süheyp DERBİL, İdare Hukuku, Cilt: I (İdari Kaza-İdari Teşkilât), Gözden Geçirilmiş ve Düzeltilmiş Dördüncü Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1955, s. 182 vd. 18 19 GÖRELİ, a.g.e., s. 163. GÖRELİ, a.g.e., s. 163; OKAY, a.g.e., s. 20. - 83 - sürülemeyeceğine ve re’sen nazara alınıp alınamayacağına ilişkin belirsizliğin 3546 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de bir ölçüde devam ettiği söylenebilir. Çünkü, bu döneme ışık tutan bazı eserlerde20, Danıştay’ın bu dönemde yetkiyi kamu düzeninden saydığı ve re’sen nazara aldığı belirtilmekte ise de; diğerlerinde, kısmen de olsa, farklı yönde tespitlerde bulunulduğu görülmektedir21. 3546 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinde yer alan kural, 31/12/1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanununun 30 uncu maddesi ile de aynen tekrarlanmıştır. Dolayısıyla, bu dönemde de yetkinin niteliğine ilişkin bir belirleme Kanunda yer almamıştır22. Fakat, uygulamaya bakıldığında, belirsizliğin önceki döneme nazaran büyük ölçüde ortadan kalktığını söyleyebiliriz. Nitekim, Gözübüyük bu dönemde yetkinin kamu düzeninden sayıldığını ve yargılamanın her safhasında ileri sürülebildiğini ve ilgili yargı yerince de re’sen nazara alındığını belirtmektedir23. Konuya ilişkin olarak verilmiş bulunan Danıştay kararları da bu tespiti desteklemektedir24. Yetkinin niteliğine ilişkin olarak pozitif hukuk düzenlemelerinde yer alan bu belirsizliğin yahut suskunluğun, ancak İdari Yargılama Usulü Kanunu ile açık bir biçimde son bulduğu görülmektedir. Nitekim bu Kanuna (m. 32/2) göre, “Bu Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir.”. 20 OKAY, a.g.e., s. 20. 21 Örneğin Sirman, yetkisizlik itirazının en geç ne zaman ve kim tarafından ileri sürülebileceği hakkında Kanunda bir hüküm bulunmadığından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 187 nci maddesi hükümlerine göre hareket edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Yazara göre, uygulamada her ne kadar yetki meselesi kamu düzeninden sayılmakta ve re’sen nazara alınmakta ise de; bu durum HUMK’un anılan düzenlemesine aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü söz konusu düzenlemeye göre, yetkinin kamu düzeninden sayılmadığı hallerde, ancak taraflarca ilk itiraz olarak dava ve cevap dilekçesinde ileri sürülmüş ise mahkemece nazara alınabilir; aksi takdirde dinlenmez. Bu itibarla, idari yargıda davanın taraflarından biri olmayan müdde-i umuminin yetkisizlik halini re’sen nazara almaması ve kendisi tarafından ileri sürülmüş olan yetkisizlik durumunun da Devlet Şûrası tarafından dinlenmemesi gerekir. Bkz: Kemal SİRMAN, Devlet Şûrası Kanunu Şerh ve İzahları, Titaş Basımevi, Ankara, 1941, s. 124-126. 22 Bu dönemde; 5 mayıs 1929 tarih ve 1426 sayılı Vilâyet İdaresi Kanununun 61 inci maddesiyle, adı “vilayet idare heyeti” olarak değiştirilmiş bulunan eski “idare meclisleri”nin adı, 1949 yılında çıkarılan 5442 sayılı Kanunla bu defa da “idare kurulu” olarak değiştirilmiştir. Önceki yasal düzenlemelerde olduğu gibi, il ve ilçe merkezlerinde kurulmuş bulunan bu kuruluşlar; idari görevleri yanında, idari davalara bakma yetki ve görevini de sürdürmüşlerdir. Vergi uyuşmazlıklarını çözme yetkisi ve görevi ise; bu dönemde de, yukarıda belirtildiği gibi (bkz: dipnot, 15), bu amaçla kurulmuş bulunan başka birtakım kuruluşlara verilmiştir. 23 A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, 4. Bası, S Yayınları, Ankara, 1981, s. 236-237. 24 Danıştay 11. Dairesinin 23.5.1968 tarih ve E. 1968/401, K. 1968/916 sayılı kararı (Güven DİNÇER/Erol ÇIRAKMAN/Jejat NECİPOĞLU, Danıştay Kararları, 1967-1969, Ankara, 1969, s. 163. - 84 - Fransız Hukukundaki gelişmelere gelince, yetkinin kamu düzeninden sayılmasına ilişkin prensibin bizdekine göre biraz daha fazla zikzaklı bir seyir izlediği görülmektedir. Örneğin, bir zamanlar, yetkinin mutlak ve kamu düzeninden sayılması ilkesini ihlale uğratacağı gerekçesiyle “reddi hâkim” müessesesine dahi hayat hakkı tanınmaz iken25; sonraları, yetkinin ne mutlak ve ne de kamu düzeninden sayılamayacağı ve tarafların “niyet”inden anlaşılabilen hallerde dahi sözleşme ile yetkili mahkemenin belirlenebileceği kabul edilmiştir26. Kökeni itibariyle teşriî değil; içtihadî olan bu prensip 27, hiçbir zaman görev prensibi gibi mutlak bir biçimde kamu düzeninden sayılmamıştır28. Nitekim, 1799 yılında Napoléon tarafından yapılan idari reformun bir devamı olarak kurulan29 ve idari görevleri yanında kendilerine sınırlı bir biçimde yargısal yetki30 de tanınmış olan il idare kurullarının (conseils de préfecture) kurulmasıyla birlikte gündeme gelmiş bulunan bu sorun, önceleri kamu düzeninden sayılmış ise de; zaman içinde böyle görülmemeye başlanmıştır31. Laferrièr’in belirttiğine göre, Conseil d’État’ın başta görev gibi yetkiyi de kamu düzeninden saymasının altında yatan neden, esas olarak, yargısal uyuşmazlıkların çözümünde başvurulacak merciin taraflarca 25 CE, 20 juillet 1902, Muratore, Recueil, p. 587 (Christian DEBOUY, Les Moyens D’Ordre Public Dans La Procédure Administrative Contentieuse, Puf, Paris, 1980, s. 279). 26 CE, Sect., 24 juillet 1934, Sieur Bernard, Recueil, p. 884 (DEBOUY, a.g.e., s. 27 DEBOUY, a.g.e., s. 281. 281). 28 DEBOUY, a.g.e., s. 279. Yargı yolu ve görev ise, daima kamu düzeninden sayılmış ve yargı yolu yahut görev kurallarını değiştirmeye matuf sözleşme ve idari düzenleyici işlemlere hiçbir zaman geçerlik tanınmamıştır. Bkz: CE, 18 juin 1852, Chapot, Recueil, p. 244; 4 novembre 1824, Chapron, Recueil, t. III, p. 530; 17 novembre 1824, Ouvrard, Recueil, t. III, p. 532; 9 mars 1832, Delahaye, Sirey, 1832.2.317, 29 mars 1832, Mont de piéte de Strasbourg, Sirey, 1832.2.318 (Charles DEBBASCH/Jean-Claude RICCI, Contentieux Administratif, 8. Édition, Dalloz, Paris, 2002, s. 114). 29 17 Şubat 1800 tarihli Kanunla (28 pluviôse an VIII, Devrim Takvimine göre VIII. yıl) kurulmuşlardır. Daha fazla bilgi için bkz: Olivier GOHIN, Contentieux Administratif, 4. Édition, Litec, Paris, 2005, s. 94; Bernard PACTEAU, Contentieux Administratif, 3. Édition, Puf, Paris, 1994, s. 58; DEBBACH/RICCI, a.g.e., s. 87. 30 Kendilerine, önce yalnızca doğrudan (dolaysız) vergiler ile bayındırlık çalışmalarından doğan uyuşmazlıklara bakma yetkisi tanınmış iken; 19 Aralık 1917 tarihli Kararname (décret) ile tehlikeli ve sağlığa aykırı yapılar hakkındaki uyuşmazlıklara , 5 Mayıs 1934 tarihli Kararname (décret) ile belediye seçimlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklara ve kamu kurumlarının işlemleri hakkındaki uyuşmazlıklara ve 17 Haziran 1938 tarihli Kararname (décret) ile de kamusal malların işgalini konu alan sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklara bakma yetkisi tanınmıştır. Bkz: Christian GABOLDE, Procédure Des Tribunaux Administratifs Et Des Cours Administratives D’Appel, 6. Édition, Dalloz, Paris, 1997, s. 28-30; PACTEAU, a.g.e., s. 58-59; DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 88; GOHIN, a.g.e., s. 94. 31 DEBOUY, a.g.e., s. 279-280. - 85 - önceden bilinmesi ve böylece uyuşmazlıkların belli bir işbölümü dahilinde daha isabetli ve kolay bir şekilde çözümlenmesi ihtiyacına cevap vermektir. Yazara göre, bundan başka, aynı zamanda il teşkilâtının bir birimi olan il idare kurulu, ancak ait bulunduğu il yönetiminin yaptığı işler hakkında karar vermekle yetkili olarak düşünülmüş bir birim olduğundan, başka bir ilin yönetimince yapılmış bulunan işlemler hakkında karar vermesinin yetkisini aşması sonucunu doğuracaktır. Çünkü, bir il idare kurulunun başka bir ilin yönetim birimlerince tesis edilmiş bulunan işlemler üzerinde yargısal bir denetim icra etmesi, iller arasında bir hiyerarşi yaratma sonucunu doğurur ki; bu sonucu tecviz edecek hiçbir yasal düzenleme bulunmamaktadır 32. Debouy’da, bu dönemde, mahkemelerin yetkisinin kamu düzeninden sayılması ile idari makamların yer itibariyle yetkilerinin kamu düzeninden sayılmasının aynı espriye dayandığını belirtmektedir. Buna göre, her iki durumda da, gerek olumlu ve gerekse olumsuz yetki aşımının bulunup bulunmadığı kamu düzeniyle ilgili bir mesele olup, re’sen gözetilmesi gerekmektedir 33. Ne var ki; Conseil d’État’ın, idari yargı yetkisi ile donatılmış bulunan il idare kurullarının yetkisine ilişkin olarak bu şekilde beliren yaklaşımı zamanla değişmeye başlamıştır. Değişimin ilk belirtisi ise; dava konusu işlemi yapan ilin bulunduğu yer değil de, işlemin icra edildiği yer il idare kurulunun yetkili sayılması ile olmuştur34. Bu dönemde, ilgili mevzuatta, yetkili il idare kurulunun işlemi yapan kuruluşun bulunduğu yer yahut davacının ikâmetgahının olduğu yer hakkında herhangi bir kural yer almaması serbestisinden hareket eden Conseil d’État, böyle bir sonuca ulaşmakta herhangi bir sakınca görmemiştir35. Soruna bakış açısıyla ilgili olarak değişimin habercisi sayılabilecek olan bu durum bir yana bırakılacak olursa; bu dönemde, yetkinin kamu düzeninden olduğu düşüncesi uzunca bir süre tereddütsüz kabul edile gelmiştir. Fakat, il idare kurullarının yönetsel yönlerine nazaran yargısal yönlerinin giderek baskın bir karakter kazanmasıyla birlikte36, yetkinin kamu düzeninden sayılmasına ilişkin yaklaşımda 32 Edouard LAFERRIÈRE, Traité De La Juridiction Administartive Et Des Recours Contentieux, Tome: II, 2. Édition, Berger –Levrault, Paris, 1896, s. 359; aynı yönde bkz: DEBOUY, a.g.e., s. 280-281. Fakat 6 Eylül 1926 tarihli Kararname (décret), söz konusu kurulların yetkisini birden fazla ili içine alacak şekilde genişletmiş ve böylece yetkinin kamu düzeninden sayılmasına ilişkin bu gerekçe geçerliliğini kaybetmiş bulunmaktadır. 33 DEBOUY, a.g.e., s. 256, 279. 34 CE, 26 juin 1874, Vavin, S., 1876.2.122 (DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115); DEBOUY, a.g.e., s. 281. 35 36 DEBOUY, a.g.e., s. 281. Bu gelişmenin temelinde, 12 Temmuz 1865 ve 22 Temmuz 1889 tarihli kanunlar bulunmakta ise de; asıl önemli gelişme, bunların yetkilerini bir il ile sınırlı olmaktan çıkarıp birkaç ili içine alan ve valiyi başkanları olmaktan çıkaran ve hükümet komiseri (commissaire du gouvernement) ile de kendilerini donatan (Paris hariç) 6 Eylül 1926 tarihli Kararname (décret) bulunmaktadır. - 86 - da ciddi bir yumuşama belirmeye başlamıştır 37. Çünkü, yeni yasal düzenlemeler karşısında 38, eskiden olduğu gibi, il idare kurullarının ancak ve yalnızca ait bulundukları ilin yönetim birimlerince alınmış bulunan kararları denetleyebilecekleri fikrini ileri sürmeye artık imkân kalmamıştır. Başka bir ifadeyle, il idare kurullarının yargısal karakterleri belirgin bir hal aldıkça, bunlarla ait bulundukları il arasındaki hukuki bağ da gevşemiş ve çözülme sürecine girmiştir39. Hal böyle olunca, bir il idare kurulunun başka bir ilin yönetimince alınmış bulunan kararları denetlemesinde herhangi bir sakınca görülmemiştir. Esasen buna imkân tanıyan yasal düzenlemelerden önce de, Conseil d’État, dava konusu işlemin birden fazla ili ilgilendirmesi (yani buralarda icra edilmesi) halinde, ilgili her bir ilde dava açılabilmesi imkânını kabul etmek suretiyle, yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibine önemli bir esneklik tanımaya başlamıştır40. Yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibinden adım adım uzaklaşan Conseil d’État, kurala en radikal darbeyi, Devlet Demiryolları Teşebbüsü hakkında 1924 yılında vermiş olduğu bir kararla41 vurmuştur. Karara konu teşkil eden uyuşmazlık şu şekilde cereyan etmiştir: Yönetim merkezi Paris’te bulunan ve fakat ülkenin değişik yerlerinde birimleri ve aynı zamanda faaliyetleri bulunan Fransız Devlet Demiryolları Teşebbüsü, yaptığı kamu ihale sözleşmelerinden çıkacak ihtilaflarda -ülkenin neresinde yapılmış ve uygulanmış olursa olsun- yetkili il idare kurulunun, Seine İl İdare Kurulu olacağı yolunda bir koşul (kloz), “idari şartname”ye koymuştur. Söz konusu şartın yetkinin kamu düzeninden sayılması ilkesine ters düştüğü gerekçesiyle açılan davada Conseil d’État, Hükümet Komiseri (commissaire du gouvernement) Raymond Mayer’in il idare kurullarının yetkisinin eskiden olduğu gibi mutlaka bunların yer aldıkları il ile sınırlı tutulmasını gerektiren bir neden bulunmadığı; dava konusu işlem ile onun tesis etmiş olan il yönetimi arasında zorunlu ve doğrudan bir bağ bulunmadığı sürece, bir yerde yapılan yahut icra edilen bir işlemin başka bir ilde dava konusu edilebilmesinin mümkün ve doğru olduğu yolundaki “görüş”lerine (conlusions) itibar ederek, uyuşmazlık konusu işin niteliği gereği yetkinin kamu düzeninden sayılması kuralına istisna tanınabileceği sonucuna ulaşmıştır42. Böylece, sözleşme ile yetkili 37 DEBOUY, a.g.e., s. 280-281. 38 Yukarıda da belirttiğimiz gibi, 6 Eylül 1926 tarihli Kararname (décret) ile, bu kurulların yetkisi birden fazla ili içine alacak şekilde (Seine İl İdare Kurulu hariç) genişletilmiştir. GABOLDE, a.g.e., s. 29. 39 DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115; Raymond ODENT, Contentieux Administratif (Les Cours De Droit), Fasicule III, Istitut d’Études Politiques de Paris, 1976-1981, Paris, 1981, s. 858. 40 CE, 22 juin 1906, Flicateaux, Barne et Boutet, S., 1908.3.48 (Jean-Marie AUBY/Raymond DRAGO, Traité De Contentieux Administratif, Tome: I, 2. Édition, LGDJ, Paris, 1975, s. 288-289; DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115). 41 CE, 1 août 1924, Chemins de fer de l’État c. Gauthereau, S., 1925.3.26, cocl. Raymond Mayer (ODENT, a.g.e., s. 859; DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115; AUBY/DRAGO, a.g.e., s. 289; DEBOUY, a.g.e., s. 281). 42 Conseil d’État sonraki bir kararında da aynı yaklaşımını sürdürmüştür. CE, 4 juin - 87 - yargı yerini tayin edebilme yolu açılmış oluyordu. “Sieur Bernard” kararıyla43, az önce belirttiğimiz kararından daha ileri bir noktaya giden Conseil d’État, açık bir sözleşme bulunmasa bile, yani sadece tarafların “niyet”inden anlaşılması halinde dahi yetkili mahkemenin buna göre belirlenebileceğini ve bunun geçerli sayılabilmesi için makul (haklı görülebilir) bir sebebe dayanması şartını aramaktan da vazgeçmiştir44. Tarafların sözleşmeyle yetkili mahkemeyi tayin edebilme yetkisine sahip olduklarını açıkça kabul eden Conseil d’État, böylece yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibine son derece önemli bir istisna tanımış olmaktadır. Conseil d’État’ın bu dönemde izlediği çizgiyi genel olarak ifade etmek gerekirse; bu dönemde de yetki ile ilgili kurallar re’sen göz önünde bulundurulmakta ve başvurulan il idare kurulunun kendisini yetkisiz görmesi halinde başvuruyu yetkili il idare kuruluna göndermesi mecburiyeti kabul edilmekle birlikte; yetki ile ilgili kurallar mutlak surette kamu düzeninden sayılmadığından, bu ilkenin gereklerine göre değil ve fakat daha ziyade yargının iyi idaresi (bonne administration de la justice) prensibine göre ele alınmış ve uygulanmıştır denilebilir45. Fakat, 30 Eylül 1953 tarihli Kanunla il idare kurullarının idare mahkemelerine (tribunaux administratifs) dönüştürülmesinin ardından, 28 Kasım 1953 tarihli Kararname (décret) ile idare mahkemelerinin yetkisinin kamu düzeninden olduğu açık bir biçimde ifade edilmiştir46. 1987 yılında gerçekleştirilen ve aynı zamanda idari istinaf mahkemelerinin kurulmasını da içeren düzenlemelerle yinelen bu kural47, Debbasch/Ricci’ye göre48, kanun koyucunun, aksi yöndeki eski yargısal içtihada gösterdiği tepkinin açık bir ifadesidir. Böyle olmakla birlikte, bu dönemde de kurala yasal düzenlemelerle bazı istisnalar tanınmıştır 49. 1937, Compagnie des câbles télégraphiques, Recueil, p. 257 (DEBOUY, a.g.e., s. 282-283; ODENT, a.g.e., s. 859; DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115). 43 CE, Sect., 24 juillet 1934, Sieur Bernard, Recueil, p. 884 (DEBOUY, a.g.e., s. 44 DEBOUY, a.g.e., s. 281-282. 45 ODENT, a.g.e., s. 858-859. 46 DEBOUY, a.g.e., s. 279. 281). 47 İdare Mahkemeleri ve İdari İstinaf Mahkemeleri Hakkındaki Kanunun (Code TACAA, art. R. 47) 47. maddesi. 48 49 DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 116; aynı yönde bkz: DEBOUY, a.g.e., s. 283. İstisnalardan biri kamu ihale sözleşmeleri ile imtiyaz sözleşmeleri hakkında olup; buna göre, taraflar sözleşme ile yetkili mahkemeyi belirleyebilirler (l’article 13 du décret du 28 novembre 1953). Diğeri ise, 27 Aralık 1960 tarihli Kararname (décret) ile getirilmiş olup, bağlantılı davalarla ilgilidir. Buna göre, ellerinde bulunan uyuşmazlıklar arasında bağlantı bulunduğu sonucuna ulaştıkları takdirde, ilgili idare mahkemesi başkanlarının (yalnızca biri veya her ikisinin) başvurusu üzerine Conseil d’État’ın Dava Daireleri Kurulu Başkanının (le président de la section du contentieux du Conseil d’État) vereceği kararla davaların birleştirilerek bu mahkemelerden birinde görülebilmesine imkân tanınmıştır. - 88 - Böylece, Fransız Hukukundaki durum ile Hukukumuzdaki düzenleme ve uygulamanın ortak bir noktada buluştuğunu söyleyebiliriz. Ancak, Fransız Hukukunda yetkinin açıkça kamu düzeninden sayıldığı bu yasal düzenlemelerin ömrü de uzun olmamıştır. Nitekim, önce idare mahkemeleri ile idari istinaf mahkemelerinin yetkisinin kamu düzeninden sayılmasına ilişkin kural (Code TACAA, art. R. 47), 4 Nisan 2000 tarih ve 2000-389 sayılı Kararnameyle (décret) yürürlükten kaldırılmıştır50. Kuralın yürürlükten kaldırılmasındaki temel düşünce ise, bunun “yargının iyi idaresi” prensibiyle her zaman bağdaşmayan sonuçlara yol açması olmuştur51. 19 Nisan 2002 tarihinde Fransız İdari Yargı Kodu’nun (Code de Justice Administrative) R. 312-2 nci maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirilen değişiklikle de52, yetkisizlik itirazının taraflarca ileri sürülebilmesine zaman yönünden bir sınırlama getirilmek suretiyle, yetki hakkındaki kurallar eskisine göre daha fazla değişime uğratılmıştır. Buna göre; kural olarak53, ilk derece mahkemesince dosyanın tekemmül ettiğine54 karar verilinceye kadar ileri sürülmeyen yetkisizlik itirazı bu aşamadan Odent, bunlara üçüncü bir istisna daha ilâve etmektedir. Buna göre, 28 Ocak 1969 tarihli bir Kararname (décret) ile getirilen düzenleme uyarınca, mahkeme üyelerinden birisi hakkında ileri sürülen ret talebinin uygun bulunması halinde, davaya bakacak yetkili mahkemenin belirlenmesi için dosya Conseil d’État’ın Dava Daireleri Kurulu Başkanına gönderilmekte ve uyuşmazlığa bakacak yetkili mahkeme tayin edilebilmektedir. Bkz: ODENT, a.g.e., s. 859. 50 DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115; Pascale FOMBEUR/Jacques-Henri STAHL, Contentieux Administratif, in Code Administratif (Coordination éditoriale par Zéhina AIT-EL-KADI/Christelle De GAUDEMONT), 29. Édition, Dalloz, Paris, 2006, s. 582; René CHAPUS, Droit Du Contentieux Administratif, 12. Édition, Montchrestien, Paris, 2006, s. 257-258. 51 FOMBEUR/STAHL, a.g.e., s. 582. 52 19 Nisan 2002 tarih ve 2002-547 sayılı Kararnamenin 5. maddesiyle gerçekleştirilmiş bulunan değişiklik aynen şöyledir: (Décret no: 2002-547 du 19 avril 2002, art.5. ) “Lorsqu’il n’a pas été fait application de la procédure de renvoi prévue à l’article R. 351-3 et que le moyen tiré de l’incompétence territoriale du tribunal administratif n’a pas été invoqué par les parties avant la clôture de l’instruction de prèmiere instance, ce moyen ne peut plus être ultérieurement soulevé par les parties ou relevé d’office par le juge d’appel ou de cassation.”. 53 Kural olarak diyoruz; çünkü, bir önceki dipnotta yer verilen orijinal metinden de anlaşılacağı üzere, CJA R. 351-3 üncü maddesine göre, ileri sürülen talepler karşısında davanın başka bir mahkemenin yetkisine girdiğinin düşünülmesi halinde dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine veya gönderilmesi için Dava Daireleri Kurulu Başkanına başvurma yolu saklı tutulmuştur. 54 Yetkisizlik itirazının ileri sürülebilmesi veya re’sen nazara alınabilmesinin zaman yönünden sınırını teşkil eden “La clôture de l’instruction” terimi, “tahkikatın kapanması” olarak Türkçe’ye çevrilebilir ve İYUK’taki (m. 20/5) “dosyanın tekemmül etmesi”ne karşılık gelmektedir. Ancak eklemek gerekir ki; “la clôture de l’instruction” safhasının ne zaman tamamlanmış sayılacağı hep tartışma konusu olageldiği gibi, daha önce kapandığına - 89 - sonra ileri sürülemeyeceği gibi; mahkemece de re’sen nazara alınamaz. Yine bu aşamada ileri sürülmemiş bulunan yetkisizlik itirazı, ilk defa idari istinaf mahkemesi (cour administrative d’appel) veya temyiz mercii (Conseil d’État) önünde ileri sürülemez ve bu yerler tarafından da re’sen nazara alınamaz55. Görüldüğü gibi, bu düzenlemeler, yetkinin kamu düzeninden sayılması ilkesinden açıkça bir kopuşu ifade etmektedir. Kanaatimizce, yetki meselesine ilişkin bu bakış açısı daha isabetli ve ihtiyaca uygun düşmektedir. Çünkü, yargılama hukukunun öteki tüm kuralları gibi yetki kuralların nihai amacı da, adil ve süratli bir yargılamayı temin etmek olduğuna göre, söz konusu kuralların niteliğine ilişkin olarak Fransız Hukukunda yaşanan bu değişim, anılan kuralların varlık sebepleriyle daha fazla örtüşmektedir. Gerçekten de, idari yargı yerlerinin ülkenin değişik yerlerine serpiştirilmiş ve bakacakları uyuşmazlıkların yer itibariyle aralarında paylaştırılmış olmasındaki nihai amaç da, mahkemeyi ilgililerin ayağına götürmek suretiyle, adil yargılama ve usul ekonomisi gereklerine cevap vermekten başka bir şey değildir. Başka bir ifadeyle, mahkemeleri ülke sathına yaymaktaki temel gaye, davacı ile başvuracağı mahkemeyi birbirine yakınlaştırarak mahkemeler önünde hak aramayı kolaylaştırmaktan ibarettir56. Yani bir bakıma, “yargı yükü”, ülkenin değişik yerlerinde kurulan mahkemeler arasında paylaştırılarak; hem yargılamanın ihtiyaçları ve hem de davanın taraflarının menfaatleri tatmin edilmeye çalışılmaktadır57. Yetki meselesine bakış açısı konusunda Fransız Hukukunda yaşanan değişim de, zaten soruna bu perspektiften yaklaşmaktan doğmuştur58. Hukukumuzda yer alan aksi yöndeki düzenleme ve uygulamaya bakıldığında ise; bunun çok sağlam ve tutarlı temellere dayanmadığını söyleyebiliriz. Şöyle ki; yukarıda da belirttiğimiz gibi, yetkinin niteliğine ilişkin olarak önceki düzenlemelerde görülen belirsizlik yahut suskunluk, İdari Yargılama Usulü Kanununun 32/2 nci maddesinde yer alan, “Bu Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir.” yolundaki kural ile son bulmuştur. Bu düzenleme ile, öyle anlaşılmaktadır ki, Danıştay’ın yetkiye ilişkin olarak öteden beri sürdüre yada tamamlandığına karar verilmiş bulunan tahkikatın da tekrardan açılmasına karar verilmesi mümkündür. Bu konudaki tartışmalar ve uygulama için bkz: DEBBASCH/RICCI,a.g.e., s. 471-475; GOHIN, a.g.e., s. 122; CHAPUS, a.g.e., (2006) s. 1018 vd. 55 Daniel CHABANOL, Code De Justice Administrative (Annotations, Commentaires, Jurisprudence), 2. Édition, Éditions Le Moniteur, Paris, 2004, s. 273; CHAPUS, a.g.e., (2006) s. 258. 56 PACTEAU, a.g.e., s. 59. 57 Christian DESFORGES, La Compétence Juridictionnelle Du Conseil d’État Et Des Tribunaux Administratifs, LGDJ, Paris, 1961, s. 170 (DEBOUY, a.g.e., s. 283’ten naklen). 58 DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 116; Müelliflere göre, günümüzde yetki kuralları ile temel kaygı; genel olarak davacıların ve özellikle de İdarenin, davaların Paris İdare Mahkemesinde görülmesi isteklerini frenleyerek onun iş yüküne boğulmasının önüne geçmektir. - 90 - geldiği yaklaşım pozitif hukuk kuralı getirilmiş bulunmaktadır. Kanun koyucuyu ile Danıştay’ı aynı konuda “hemfikir” kılan sebep de şüphesiz aynıdır: “kamu yararını sağlamak ve korumak”. Nitekim, Kanunun yetki ile ilgili getirdiği düzenlemeler bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda, bunu görmemek mümkün değildir. Gerçekten de, 32-37 nci maddeler arasında yer alan yetki kurallarına bakıldığında; bunların, yerine göre kamu hizmetlerinin gerekleri ve İdarenin yararı gözetilerek, yerine göre de yargılamanın daha az giderle, daha hızlı ve güvenli biçimde yürütülmesini sağlamak üzere getirildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, yetkinin kamu düzeninden sayılması yolundaki hükümle, Kanunda yer alan her yetki kuralının mutlaka kamu yararını ilgilendiren bir yanı bulunduğunun anlatılmak istendiği söylenebilir 59. Durum böyle olmakta birlikte; yetki ile ilgili kuralların kamu düzeninden sayılmış olması ilkesi ile, bu kuralların varlık sebebi olan kamu yararını sağlamak ve korumak amacının birbiriyle ne ölçüde bağdaştığı sorgulanabilir. Şöyle ki; her şeyden önce, yetki kurallarının altında kamu yararını korumak düşüncesinin bulunduğu kabul edilse bile; bu durum, acaba onların mutlaka kamu düzeninden sayılmalarını gerektirir mi? Başka bir anlatımla, kamu yararı ile kamu düzeni arasında kaçınılmaz bir özdeşlik var mıdır? İkincisi, yetkinin kamu düzeninden sayılması; acaba, onun yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebilmesi ve uyuşmazlığa bakan yargı yerince de re’sen nazara alınabilmesini gerektirir mi; yani bu ikisi arasında zorunlu bir özdeşlik var mıdır? Soruların cevabını yasal düzenlemelerde bulma olanağı olmadığından, onları “kamu düzeni” kavramının anlamı ile kendisine bağlanan hukuki sonuçlarda aramak gerekir. Başka bir deyişle; pozitif hukuk düzenlemeleri karşısında, bu soruların cevabı, kamu düzeni kavramının irdelenmesi ve kendisine bağlanan hukuki sonuçların açıklanmasını davet etmektedir. Zorluk da zaten bu noktada odaklanmaktadır. Zira sözü geçen kavram, çok eski zamanlardan beri hukuk âleminde sıkça kullanıla gelen bir kavram olmakla birlikte; yere ve zamana göre farklı değerlendirmelere tabi tutulduğundan, kamu hukukunun diğer birçok kavramı gibi, üzerinde fikir birliği sağlanamamış bir kavramdır60. Gerçekten de, Debouy’un belirttiği gibi, her biri eşit düzeyde belirsizlik içeren “kamu” ve “düzen” kelimelerinin bir araya getirilmesiyle oluşturulmuş bulunan “kamu düzeni” kavramının bizatihi kendisi de, kendisini oluşturan unsurların her biri kadar muğlak ve karanlık bir kavram olmaktan kendini kurtaramamıştır 61. Kavramın ekonomik, politik ve sosyal versiyonlarının da bulunması, onun hayatın her yanıyla ilgili olabileceğini göstermektedir. Sınırlarının son derece geniş olmasının getirdiği bu belirsizliğe, kamu düzeninin kendisiyle onu korumanın araçları yahut yollarının çoğu kez iç içe geçmiş bulunması da eklenince, belirsizlik daha da artmaktadır. Oysa hiç değilse, kamu düzeninin bizatihi kendisiyle yani onun esasını veya özünü teşkil eden kurallar ile, onu koruyan kurallar (araçlar) arasında bir ayrım yapılabilseydi sorunun çözümü belki daha kolay olurdu. Gerçi, 59 YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 643. 60 DEBOUY, a.g.e., s. 1. 61 DEBOUY, a.g.e., s. 1. - 91 - sonuçta her ikisi de aynı amaca hizmet etmektedir; fakat, yine de böyle bir ayrım, pozitif hukukun suskun kaldığı durumlarda neyin kamu düzeninden sayılacağı ve neyin sayılamayacağı araştırmasını kolaylaştırmak gibi bir fayda sağlardı62. Zira, kanun koyucu dışında, yargı yerlerinin de bir hususu kamu düzeninden sayabilme iktidarını kendilerinde görüyor olmaları, böyle bir araştırma ve tespiti önemli bir hale getirmiş bulunmaktadır. Gerçekten de, uygulamaya bakıldığında, “kamu düzeni”nden sayılarak “olağan hukuk kuralları”na göre “ayrıcalıklı” hale getirilmiş bulunan kuralların, bu niteliği mevzuattan başka bir de içtihatlardan aldıkları görülmektedir. Bir “alan”ın yahut “değer”in bizatihi kendisinin veya onu sağlamanın ve korumanın yollarının (araçlarının) kanun koyucunun takdiri ile kamu düzeninden sayılması anlaşılır bir şey ise de; yargı yerleri tarafından da aynı sonucu doğuracak bir içtihat yaratılması ve uygulama içine girilmesi kolayca anlaşılır bir durum değildir. Çünkü kendilerine bu sonuç bağlanan kurallar; öncelikle gözetildikleri için, normatif olarak aynı düzeyde bulundukları kurallar karşısında açık bir üstünlük elde etmektedirler. Örneğin, kamu düzeninden sayılan bir kurala riayet edilmemesi halinde ortaya çıkan hukuksal sonuca hiçbir geçerlik tanınmadığı halde, bu nitelikte sayılmayan bir kurala riayet edilmemesi halinde ortaya çıkan hukuksal sonuç, bazı koşullarla geçerli sayılabilmektedir. Başka bir anlatımla, kamu düzeninden sayılan bir kurala riayet edilmemesi halinde ortaya çıkan hukuki sonucun tartışmasız ve peşinen yanlış olduğu kabul edildiği halde; bu mahiyette sayılmayan kurallara uyulmamasına aynı sonuç bağlanmamıştır. Dolayısıyla, bazı kuralların kamu düzeninden sayılması ile; bu kurallar ile ve bunlar sayesinde korunmak istenen hukuki değerlere üstünlük tanınmış olmakta ve böylece, hukukça korunan değerler arasında bir kademelenme yahut hiyerarşi sonucunu yaratılmış olmaktadır 63. Kendilerine tanınmış bulunan bu “imtiyazlı” hukuksal sonuçlar sayesinde, aynı düzeyde bulundukları kurallara göre uygulanma önceliği ve üstünlüğü kazanmış bulunan bu kabil kurallar; öyle görünmektedir ki, meşruiyetlerini kendilerini vaz eden organdan değil ve fakat korumaya yönelmiş bulundukları hukuki değerden almaktadırlar. Çünkü, yukarıda da belirttiğimiz gibi, yasa koyucu gibi yargı yerlerinin de birtakım kurallara aynı niteliği kazandırabilmesi, ancak bununla açıklanabilir. Yargı yerlerinin hangi kurallara bu niteliği atfettiğini görebilmek içinse, uygulamalarını yakından izlemek gerekmektedir. Çünkü, kamu düzeni kavram ve kurumunun hukuki bir tanımını yapmaktaki güçlük; yargı yerlerini, tıpkı vaktiyle “hükümet tasarrufları” uygulamasında olduğu gibi, ampirik bir yöntemle meseleye yaklaşmalarına yol açmış bulunmaktadır64. Doktrine bakıldığında da, konuyu ele alan müellifler, kamu düzeninin neyin ifade ettiğini ve nelerin ondan sayılması gerektiğini birer birer belirterek “tüketmek” gibi iddialı bir çaba içine girmek yerine; Debouy’un deyimiyle, daha mütevazi bir çabayla yetinerek, ilgili yasal düzenlemeler yanında, güncel yargısal içtihatlara bakarak neyin kamu düzeninden sayıla geldiğini belirtmekle 62 DEBOUY, a.g.e., s. 2-3. 63 DEBOUY, a.g.e., s. 2. 64 DEBOUY, a.g.e., s. 4. - 92 - yetinmişlerdir. Dolayısıyla, doktrin de, kavramın kuramsal ve kurumsal anatomisini tartışmasız ve tatminkâr bir şekilde ortaya koyabilme iddiasına girişmek istememiştir. Yetkinin yasayla açık bir biçimde kamu düzeninden sayılmış olması bizi böyle bir araştırmadan vareste tuttuğu için ve genel olarak neyin kamu düzeninden sayıldığı veya sayılması gerektiği de konumuzun dışında kaldığından; biz, daha ziyada bir hususun niçin kamu düzeninden sayıldığını ve böyle kabul edildiği takdirde, yargılama hukuk yönünden kendisine ne gibi hukuki sonuçlar bağlandığı konusu üzerinde duracağız. Bu cümleden olarak, biz de, soruna bütünsel bir bakış açısıyla değil ve fakat inceleme konumuzun zorunlu kıldığı yönüyle temas edeceğiz. Buna göre; bir husus eğer kanun veya içtihat ile “kamu düzeninden” sayılmış ise, o husus yargılamanın her safhasında hâkim tarafından re’sen nazara alınacaktır65. Çünkü, bir husus eğer bu şekilde öncelikle ve özellikle gözetilmesi gereken bir düzeye çıkarılmışsa, buna riayet edilmeksizin verilecek her türlü karar peşinen yanlış sayılacaktır 66. Zira, bir hususun kanun veya içtihatla kamu düzeninden sayılmış olmasının altında, kamu yararını koruma düşüncesi yatmaktadır. Yani bu bakış açısına göre; kamu yararı ile kamu düzeni arasında bir örtüşme ve hatta özdeşlik bulunmaktadır. Dolayısıyla, hâkim kamu düzeni mülâhazasıyla davaya müdahale ederken bir sübjektif durumu himaye için değil ve fakat hukuk düzenini, ezcümle kamu yararını korumak için müdahale etmekte, yani deyim yerindeyse “yargı zabıtası” görevi ifa etmektedir67. Başka bir deyişle, “yargı zabıtası” rolü, hâkime kamu yararının gerektirdiği hallerde tarafların talebiyle bağlı olmaksızın her türlü tedbir ve kararı almak görevini yüklemekte ve yetkisini tanımaktadır 68. Yetki meselesi de, kamu yararı düşüncesiyle ve kanunla kamu düzeninden sayılmış olduğundan, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, hâkim tarafından da re’sen nazara alınacaktır69. 65 Ancak ilginçtir ki; Fransız Hukukunda da şimdi yürürlükte bulunmayan 28 Kasım 1953 tarihli Kararnamenin (décret) 38. maddesinde idare mahkemelerinin yetkisinin kamu düzeninden olduğu açıkça belirtildiği halde; bunun taraflarca her zaman ileri sürülebileceği ve mahkemece de re’sen nazara alınabileceği de ayrıca belirtilmişti. Bkz: AUBY/DRAGO, a.g.e., s. 288; ODENT, a.g.e., s. 859; René CHAPUS, Droit Du Contentieux Administratif, 8. Édition, Montchrestien, Paris, 1999, s. 224-225. 66 DEBOUY, a.g.e., s. 3. 67 Erçetin YORGANCIOĞLU, “Danıştay Yargılama Usulünde Re’sen İnceleme Yetkisi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler I, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 1976, s. 226-227. 68 69 DEBOUY, a.g.e., s. 3. Fakat yetkinin “kamu düzeninden” sayılması ile “kesin”liği arasında bir özdeşlik bulunmadığını belirtmek gerekir. “Kesin”lik uyuşmazlığın ancak ve yalnızca belli bir yer mahkemesinde görüleceğini ifade ederken; aynı uyuşmazlık için birden fazla yer mahkemesinin yetkili olamayacağı anlamını taşırken; “kamu düzeninden” sayılma, yetkinin tarafların iradesiyle değiştirilemeyeceği ve bir “ilk itiraz” olmadığı, yani her zaman ileri sürülebilen ve aynı zamanda re’sen nazara alınan anlamına gelmektedir. Örneğin, İYUK’a göre yetki daima kamu düzenindendir; ama her zaman kesin (mutlak) değildir. Çünkü kamu - 93 - Yetki ile ilgili hiçbir kuralın tarafların iradesiyle belirlenememesi de, bu yerleşik anlayış ve uygulamanın yetki ile ilgili kuralların kamu düzeninden sayılmış olmasına bağladığı sonucun tabiî bir tezahürüdür. Bu sebepledir ki; İdari Yargılama Usulü Kanununun 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İdari sözleşmelerde, sözleşme ile yetkili mahkeme belirlenebilir.” kuralı ile, 43 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “İdare ve vergi mahkemelerinde yetkisizlik itirazı yapılmadığı takdirde temyiz ve itiraz aşamasında yetki itirazında bulunulamaz.” yolundaki kural yürürlükten kaldırılmıştır70. Aktarılan düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; Hukukumuzda yetkinin kamu düzeninden sayılması yönündeki anlayış ve bu paralelde gerçekleştirilen yasal düzenlemeler, zaman içinde giderek “ivme” kazanmış bulunmaktadır. Öyle ki; yetkinin kamu düzeninden sayılmasının korumak istediği hukuki amaç veya değeri ne kadar koruyabildiği meselesi hiç tartışılmadan, sadece ilkenin kendisinin ne kadar katı bir şekilde uygulanacağı sorunuyla ve hatta deyim yerindeyse “yarış”ıyla uğraşılmakla yetinilmiştir. Oysa bu yolda gerçekleştirilen düzenlemelere bakıldığında; bunların, yetkinin kamu düzeninden sayılması ile ulaşılmak istenen amacın gerçekleşmesine hizmet etmek yerine buna zarar dahi verebildiği görülmektedir. Çünkü, kamu düzeninden sayılmaları nedeniyle yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınıyor olmaları yetmiyormuş gibi; yargılamanın herhangi bir aşamasında ilgili bölge idare mahkemesi veya Danıştay tarafından karara bağlanmış bulunan yetki sorunları dahi, temyiz merciince tekrar incelenebilmektedir. Şöyle ki; İYUK’un 43 üncü maddesine göre; “1. İdare ve vergi mahkemeleri, idari yargının görev alanına giren bir davada görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle davanın reddine karar verirlerse dosyayı Danıştay’a veya görevli ve yetkili idare veya vergi mahkemesine gönderirler. a) Görevsizlik sebebiyle gönderilen dosyalarda Danıştay, davayı görevi içinde görmezse dosyanın yetkili ve görevli mahkemeye gönderilmesine karar verir. b) Görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle dosyanın gönderildiği mahkeme kendisini görevsiz veya yetkisiz gördüğü takdirde, söz konusu mahkeme ile ilk görevsizlik veya yetkisizlik kararını veren mahkeme aynı bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde ise, uyuşmazlık bölge idare mahkemesince, aksi halde Danıştay’ca çözümlenir. görevlileri ile ilgili uyuşmazlıklarda (m. 33) birden fazla yer mahkemesi yetkili olabilmektedir. Nitekim, Medeni Yargılama Hukukunda da yetkinin mutlak (kesin) olmasıyla, kamu düzeninden sayılmasının aynı anlama gelmediği belirtilmektedir. Buna göre; bir yetki kuralı kamu düzeninden sayılmış olabilir; fakat birden fazla yer mahkemesi yetkili kılındığı için (örneğin, iş davaları, babalık davası, boşanma davaları gibi), mutlak yahut kesin yetki söz konusu değildir. Dolayısıyla, “kesinlik” “kamu düzeninden” sayılmayı da zorunlu kıldığı halde; “kamu düzeninden” sayılma her zaman “kesin”liği zorunlu kılmaz. Bkz: KURU, a.g.e., s. 550-553. 70 Anılan kanunlar sırasıyla şöyledir: 10/6/1994 tarih ve 4001 sayılı Kanun, 5/4/1990 tarih ve 3622 sayılı Kanun. - 94 - 2. Görev ve yetki uyuşmazlıklarında Danıştay ve bölge idare mahkemesince verilen kararlar ilgili mahkemelere bildirilir ve bu husus taraflara tebliğ olunur. 3. Danıştay ve bölge idare mahkemesince görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili olarak verilen kararlar kesindir.”. Aktarılan düzenlemelere bakılırsa, idari yargı yerleri arasında ortaya çıkan yetki sorunlarının çabucak ve kolayca kesin bir biçimde halledilebildiği düşünülebilir. Ne var ki, anılan düzenlemeler İYUK’un 49 uncu maddesiyle birlikte ele alındığında durumun hiç de öyle olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim, Danıştay’ın uygulamasına bakıldığında da, 43 üncü madde de yer alan “kesinlik” ifadesinin daha önce karara bağlanmış bulunan görev ve yetki meselesinin temyiz aşamasında tekrar incelenmesine engel sayılmadığı görülmektedir. Örneğin, 7. Dairenin bir kararında aynen şöyle denilmektedir: “Her ne kadar İdari Yargılama Usulü Kanununun 43’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin görev ve yetki uyuşmazlıklarında vermiş oldukları kararların kesin olduğu hükme bağlanmışsa da; bu kesinliğin amacı, söz konusu uyuşmazlıklara bir yerde son vermek ve bu suretle davanın, sürüncemede kalmasını engellemektir. Anılan Kanunun 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinde, görev ve yetki dışında işe bakılmış olması hali, temyize konu ilk derece mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek bir neden olarak öngörülmüş bulunduğundan; Danıştay’ca, temyiz incelemesinin öncelikle, bu hukuka aykırılık hali yönünden yapılması yasa hükmü gereğidir. Yalnızca bir üst idari mahkeme olan bölge idare mahkemelerinin, idari yargı yerlerinde görülmekte olan davalarda ortaya çıkan ve birer usul sorunu olan görev ve yetki uyuşmazlıkları dolayısıyla vermiş oldukları söz konusu kararların, İdari Yargı Düzeninin yüksek mahkemesi olan Danıştay’ın, bu davalarda verilen kararlara vaki temyiz başvuruları üzerine aynı konuyu yeniden incelemesine engel oluşturması ise düşünülemez.”71. 71 Danıştay 7. Dairesinin, 2.2.2000 tarih ve E. 1998/2954, K. 2000/295 sayılı kararı (İbrahim TOPUZ/Kadir ÖZKAYA, Açıklamalı-İçtihatlı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Mahalli İdareler Derneği Yayını, Ankara, 2002, s. 939--941). Aynı yönde bkz: Danıştay 6. Dairesinin, 7.11.1985 tarih ve E. 1985/315, K. 1985/1284 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, Sayı: 62-63, s. 231-232; Danıştay 3. Dairesinin, 29.9.2004 tarih ve E. 2004/1489, K. 2004/2348 sayılı kararı, Danıştay Kararlar Dergisi, Sayı: 6, s. 108-110; Danıştay 7. Dairesinin, 26.10.2005 tarih ve E. 2005/562, K. 2005/2568 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, Sayı: 112, s. 204-206; Danıştay 3. Dairesinin, 28.2.2007 tarih ve E. 2006/3246, K. 2007/579 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, Sayı: 115, s. 152-154. - 95 - 9. Dairenin72, “karşı oy” içerdiği için yer vermeyi uygun gördüğümüz bir kararında da, yine aynı gerekçelerle aynı sonuca ulaşılmıştır. Buna göre; “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 43/1-b maddesine göre, davaya bakacak idari yargı yerini belirleyen ve aynı maddenin 3. bendine göre de kesin olan Ankara Bölge İdare Mahkemesinin kararı, davanın bulunduğu safhadaki kesinliği ifade eder ve bu kesinliğin amacı davanın daha başlangıçta mercisiz kalmamasını sağlamak, tarafların da, mahkemelerin de görev ve yetki sorununu uzatarak işin sürüncemede kalmasını önlemektir. Çünkü aynı kanunun 49. maddesinin 1/a bendinde ‘görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması’ hali, ilk sırada incelenecek temyiz sebebi olarak sayılmaktadır. Bölge İdare Mahkemesinin görevli ve yetkili idari mahkemeyi belirleme kararındaki kesinliği temyiz safhasındaki incelemeye kadar sirayet ettirmek temyiz merciinin, yasayla kendisine verilmiş vazifeyi, yani mahkemenin görev ve yetkisi dışında bir işe bakmış olup olmadığını inceleme vazifesini yapmaması, idare yahut vergi mahkemesinin görevi ve yetkisi dışında bir işe baktığını pek açık bir şekilde gördüğü halde dahi bu konulara girememesi ve çok açık hatalı hallerde bile bozma kararı verilememesi sonucunu doğurur.”. Danıştay’ın öğreti73 tarafından da genellikle desteklenen bu kararlarından, bölge idare mahkemelerince daha önce karara bağlanmış bulunan yetki uyuşmazlıklarının temyiz incelemesi sırasında tekrar dikkate alınacağı hususu açıkça anlaşılmakla birlikte; aynı konuda Danıştay’ca verilmiş bulunan kararların da temyiz incelemesine tabi tutulup tutulmayacağı ise belli değildir. Her ne kadar, 72 Danıştay 9. Dairesinin, 9.12.1997 tarih ve E. 1996/2377, K. 1997/4011 sayılı kararı (TOPUZ/ÖZKAYA, a.g.e., s. 838-841). Kararın “karşı oy”unda ise şöyle denilmektedir: “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 43/3. maddesinde ‘Danıştay ve Bölge İdare Mahkemesince görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili olarak verilen kararlar kesindir.’ hükmü yer almaktadır. Dosyanın incelenmesinden; P.T.T. idaresinin asfalt yola vermiş olduğu hasar nedeniyle tahrip bedelinin tahsiline ilişkin Belediye Encümen kararının iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünün İdare Mahkemesine ait olduğu Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararıyla belirlenmiş bulunmaktadır. Yukarıda değinilen 43. madde hükmü gereğince bu karar kesin olup görev konusunun tartışılması söz konusu olamaz.”. 73 YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 708; Turgut CANDAN, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2005, s. 850; Ramazan ÇAĞLAYAN, İdari Yargıda Kanun Yolları, Seçkin, Ankara, 2002, s. 46. Coşkun ve Karyağdı da bölge idare mahkemelerinin yalnızca itiraz üzerine verdikleri kararların kesin olduğunu, bunların dışında kalanların ise temyiz edilebileceğini söylemekle bir bakıma aynı görüşü benimsemektedirler. Bkz: Sabri COŞKUN/Müjgan KARYAĞDI, İdari Yargılama Usulü, Seçkin, Ankara, 2001, s. 505. Aksi yönde görüş için bkz: Selçuk HONDU, “İdari Yargı Alanındaki Mahkemeler Arasında ‘Görev’ ve ‘Yetki’ İlişkileri”, Danıştay Dergisi, Sayı: 68-69, s. 131. Yazara göre, 49 uncu madde hükmünü, ortada olumlu veya olumsuz görev ve yetki uyuşmazlığının bulunmadığı hallerde, ilk derece mahkemelerince işin esası incelenerek verilen kararların temyizen incelenmesi durumlarına inhisar ettirmek gerekir. Aksi takdirde yargı yeri belirleme kararına rağmen Danıştay’ın temyiz incelemesi yapan dairesinin tekrar görev ve yetki konularını incelemesi çok sakıncalı sonuçlar doğurur. - 96 - 43 üncü maddenin son bendinde yer alan “Danıştay ve bölge idare mahkemesince görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili olarak verilen kararlar kesindir.” ibaresi karşısında bu soruya olumsuz cevap verilebilir ise de; maddede bölge idare mahkemelerince verilen kararlara da aynı hukuki etki tanınmış olmasına rağmen, yukarıda yer verilen kararlarından anlaşılacağı üzere, Danıştay bu “kesin”liği yalnızca uyuşmazlığın bir safhasına hasretmiş bulunduğundan, Danıştay’ın devreye girmesi suretiyle karara bağlanmış bulunan yetki uyuşmazlıklarının temyiz aşamasında artık incelenemeyeceğini söylemek zor görünmektedir. Çünkü yukarıda yer verilen kararlarından anlaşıldığına göre, Danıştay’ı temyiz aşamasında yetki sorununu tekrar ele almaya götüren sebep; esas olarak, bunun daha önce bölge idare mahkemesince hal edilmiş olması değil ve fakat, “yetki ve görev dışında işe bakılmış olması”nın temyiz sebepleri arasında yer almış olmasıdır. O halde, bu yaklaşıma göre, yetki sorunu hakkında daha önce bölge idare mahkemesi veya Danıştay tarafından bir karar verilmiş olması arasında herhangi bir fark yoktur; her iki yerin verdiği karar da uyuşmazlığın belli bir aşamasına ilişkin bulunduğundan, temyizen incelenmelerine engel teşkil etmez. Başka bir ifadeyle, Danıştay’ın yukarıda yer verilen kararlarından çıkan sonuca göre, 43 üncü maddeye göre karara bağlanmış bulunan yetki sorununun temyiz aşamasında tekrar incelenmesini haklı kılan sebep, bu nevi kararların Danıştay’a göre alt idari yargı yeri sayılabilecek bölge idare mahkemelerince verilmiş olması değil ve fakat uyuşmazlığın belli bir aşamasıyla ilgili ve sınırlı olmaları nedeniyle, 49 uncu maddenin açık hükmü karşısında temyiz incelemesine tabi sayılmalarıdır. Bu yaklaşımdan hareket edince, kanunda yer alan “kesin”lik ibaresinin uyuşmazlığın yalnızca bir safhası ile ilgili olmasını bölge idare mahkemelerince verilmiş kararlar için kabul edip de, Danıştay tarafından verilmiş olanlar bakımından kabul etmemek için yeterince ikna edici bir sebep kalmamaktadır. Ne var ki, yetkinin kamu düzeninden sayılması ve temyiz sebepleri arasında gösterilmiş olması böyle bir sonuca ulaşmayı gerektirmekte ise de; defa da, Danıştay’ın yargısal işlere bakan bir dairesince verilmiş bulunan bir kararın başka bir dairece tekrar incelenmesi ve gerektiğinde bozulması gibi kabul edilemez bir durum ortaya çıkmaktadır. Zira, Danıştay 3. ve 10. Dairelerinin bu bağlamda verdikleri kararlar idari değil, yargısal nitelikte bulunduğundan ve Danıştay dava daireleri arasında yargısal ve idari yönden herhangi bir hiyerarşi söz konusu olmadığına göre, Danıştay’ın bir dairesince verilmiş bulunan yargısal mahiyetteki bir kararın başka bir dairesince temyizen incelenebileceğini kabul etmek, içinden çıkılması zor bir takım sorunlara yol açacaktır74. Medeni Yargılama Hukukunda aynı konuyu düzenleyen HUMK’un 25 inci maddesiyle ilgili uygulamaya bakıldığında da, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin yargı yerini (davaya bakacak olan mahkemeyi) belirten kararının kesin olduğu, karar düzeltme başvurusuna konu yapılamayacağı gibi, daha sonra temyiz aşamasında da tekrar incelenemeyeceğinin benimsendiği görülmektedir75. 74 75 Aynı yönde bkz: HONDU, a.g.m., s. 131-132. KURU, a.g.e., s. 671-672. Hatta, Yargıtay’ın bu konudaki kararlarının yargılamanın yenilenmesi hallerinde dahi geçerli ve bağlayıcı olduğu kabul edilmektedir. Örnek kararlar için bkz: KURU, a.g.e., s. 673. - 97 - Dolayısıyla, sonuç itibariyle, Danıştay 3. ve 10. Dairesinin yetkili yargı yerini belirleme kararının temyiz (ve yargılamanın yenilenmesi) aşamasında artık inceleme konusu yapılamaması gerektiği şeklinde bir çözüme ulaşmak kaçınılmaz gibi görünmekte ise de; bunun da beraberinde bazı sorunlar getirebileceği gerçeği gözden uzak tutulmamalıdır. Örneğin, yetki uyuşmazlığı sorunu daha önce 43 üncü madde hükümleri çerçevesinde Danıştay’ca çözümlenmiş ise, yani yetkili yargı yeri Danıştay 3. veya 10. Dairesince belirlenmiş ise; bu takdirde yetki sorunu artık temyizen incelenemeyecek ve dolayısıyla bu yönden bir bozma kararı verme olasılığı da ortaya çıkmayacaktır. Temyiz konusu kararın bu yönden incelenip bozulması olasılığı ortadan kalkınca, temyiz konusu kararı veren mahkemenin bu yönden bir ısrar kararı verebilme imkânı da otomatikman ortadan kalkmış olacaktır. Oysa yetki uyuşmazlığı hakkında daha önce 43 üncü madde hükümleri uygulanmamış olsaydı, yetki yönünden bozma kararına uymayan ilk derece mahkemesi böylece sorunun ilgili Dava Daireleri Kurulu önüne gitmesini sağlayabilecekti. Gerçi yetki meselesinin çözümüne dair sürecin bu kadar uzamasına taraftar olduğumuzdan değil; bilâkis, yukarıdan beri açıklaya geldiğimiz gibi, biz bunun bir an önce ve kesin surette halledilmesinden yanayız; fakat, yetki ile ilgili mevcut kurallar ve uygulama bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda, meydana gelen söz konusu sonucu bu açıdan da eleştirmek mümkündür. Zira ilk derece yargı yeri bu şekilde ısrar hakkından yoksun bırakılmakla; genel olarak ilk derece yargı yerlerine ısrar hakkı tanınmasıyla sağlanan yahut umulan ne gibi olumlu sonuçlar varsa, hepsinden yoksun kalmış olacaktır. Çelişki arz eden bu duruma son vermek için, yetki yönünden temyiz dairesince verilen bozma kararlarına karşı da ısrar hakkının ortadan kaldırılması düşünülebilir. Dahası; konumuzla doğrudan ilgili olmamakla birlikte, ilgili yasal düzenlemelere itibar edildiği takdirde76, iki idare veya iki vergi mahkemesi arasında da görev uyuşmazlığı çıkabilir ve bunun da yetki uyuşmazlığı gibi giderilmesi gerekmektedir ki; bu durumda da, söz konusu olumsuzlukların ortaya çıkması kaçınılmaz olacaktır. Aynı durum, yukarıda ifade edildiği üzere, bölge idare mahkemelerince görev (ve yetki) uyuşmazlıkları konusunda verilen kararların kesin olduğu, 76 Gerçekten de, İYUK’un 43 üncü maddesi hükümlerine göre yetki çevresi aynı veya farklı olan iki idare veya iki vergi mahkemesi arasında görev uyuşmazlığı çıkabileceği ihtimaline yer verilmiş ve buna göre çözüm yolu gösterilmiş ise de; Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun ilgili düzenlemeleri (m. 5,6,7) karşısında bu yolda bir uyuşmazlık çıkabilmesine olanak yoktur. Çünkü mevcut yasal düzenlemelere göre, ne yetki çevresi aynı olan ve ne de farklı olan idare ve vergi mahkemeleri arasında böyle bir görev paylaşımı yapılmamıştır. Yetki çevresi aynı olan birden fazla idare veya vergi mahkemesi arasındaki “iş dağılımı”nı görev paylaşımı olarak gören Yıldırım ise, mevcut yasal düzenlemelere göre dahi birinci ihtimalin gerçekleşebileceğini, ikincisinin ise gerçekleşemeyeceğini belirtmektedir. Bkz: YILDIRIM, a.g.m., s. 95-96. - 98 - temyizen incelenip bozulamayacağı görüşü kabul edildiği takdirde de gerçekleşmektedir77. Bütün bunlara, yukarıda belirttiğimiz gibi, temyiz dairesince yetki yönünden verilen bozma kararlarına karşı ilk derece yargı yerlerine ısrar hakkının tanınmış olmasını da ekleyecek olursak78, yetki ile ilgili olarak getirilmiş bulunan düzenleme ve çözüm yollarının, yetki hakkında konulmuş bulunan kuralların varlık sebebiyle pek örtüşmediğini söyleyebiliriz. Kanaatimizce, sakıncalı sonuçlar yaratmaya elverişli bulunan bütün bu düzenlemelerin temelinde; mahkemelerin görevi ile yetkisi meselesinin bir sayılıp aynı kurallara tabi tutulmuş olması gibi yanlış bir hareket noktası bulunmaktadır. Gerçekten de, yargı yerlerinin görevi gibi yetkilerinin de “tabii hâkim” ilkesine göre düzenlenmesi gerektiği belirtilmekte ise de79; bu yaklaşımı bütünüyle paylaşmak güçtür. Kunter’in de haklı olarak belirttiği gibi, bu ilke esas olarak mahkemelerin görevi bakımından geçerlidir; çünkü, ancak olaydan sonra ve olaya göre mahkeme kurulması hali, “tabiî hâkim” ilkesinin ihlâli 77 Bu sakıncalı durumu bertaraf etmek amacıyla, İdari Yargılama Usulü Kanununda değişiklik öngören Tasarının 27 nci maddesiyle şöyle bir değişiklik yapılması öngörülmektedir: “2577 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi ile 2 nci ve 3 üncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. b) Görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle dosyanın gönderildiği mahkeme kendisini görevsiz veya yetkisiz gördüğü takdirde, uyuşmazlık Danıştayca çözümlenir. 2. Görev ve yetki uyuşmazlıklarında Danıştay kararı ilgili mahkemelere bildirilir ve bu husus taraflara tebliğ olunur. 3. Danıştayca görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili olarak verilen kararlar kesindir.”. Değişiklik “Gerekçe”sinde ise şöyle denilmektedir: “2577 sayılı Kanunun 43 üncü maddesine göre, görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle dosyanın gönderildiği mahkeme kendisini görevsiz veya yetkisiz gördüğü takdirde, uyuşmazlık söz konusu mahkeme aynı bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde ise bölge idare mahkemesince, başka bir bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde ise Danıştayca kesin olarak çözümlenmektedir. Bölge idare mahkemelerinin bu husustaki kararları kesinse de, bu kararlara uyularak verilen idare ve vergi mahkemesi kararlarının, görev ve yetkinin kamu düzeninden olması nedeniyle, Danıştay tarafından temyiz aşamasında bozulabilmesinin uygulamada sakınca yaratacağı açıktır. Ayrıca, temyiz edilmeden kesinleşen kararlarla, değişik bölge idare mahkemelerince verilen farklı yöndeki kararların varlığı, yargıda istikrarı da zedelemektedir. Düzenleme ile, yukarıda belirtilen sakıncaların giderilmesi amacıyla, mahkemeler arasındaki görev ve yetki uyuşmazlıklarında görevli ve yetkili mahkemeyi tayin görevi, mahkemelerin hangi bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde olduğuna bakılmaksızın Danıştaya verilmiştir.”. Bkz: http://www.kgm.adalet.gov.tr/iyuk.htm (10/3/2008). 78 Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Danıştay 3. ve 10. Dairelerince yetki konusunda verilen kararların kesin olduğunu kabul edip, temyiz dairesince verilen kararlara karşı ısrar hakkı tanımak, ayrıca kendi içinde izahı güç bir çelişki ve eşitsizlik yaratmaktadır. 79 GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 795; KURU, a.g.e., s. 381. - 99 - olur. Zira ancak bu halde, kanunen tabi olunan hâkimin önceden belirlenmesi ve bilinmesi ilkesi ihlâl edilmiş ve dolayısıyla, “yargılamanın doğruluğu” ilkesine gölge düşürülmüş olur. Başka bir anlatımla, şayet somut olaydan sonra ve sırf o olay için bir mahkeme kurulursa veya olaya göre sonradan yetkili kılınmış bir mahkeme yaratılırsa, bu durum, yasama ve/veya yürütme erkinin yargılama makamları üzerindeki muhtemel tesirini de beraberinde getirebileceğinden, kabul edilemez. Dolayısıyla, bir mahkeme çeşidi eğer önceden kanunla kabul edilmiş ve çalışmaları düzenlenmiş ise, artık davaya bakacak mahkemenin olaydan önce ve olayla ilişkisi kurulmaksızın kurulmuş bulunduğunu kabul edilecek80 ve bu şekilde kurulmuş bulunan bir mahkemenin yargılama iktidarının coğrafi olarak uzanabileceği alanın belirlenmesi, yani yetkisinin yer yönünden belirlenmesi ise, velev ki, Anayasaya göre kanunla yapılma mecburiyeti olsa bile- daha çok maslahata uygunluğa dayanmaktadır, yani “yerindelik” ile ilgilidir 81. Gerçekten de, çeşitli uyuşmazlıkların hangi yer mahkemesinde görüleceğine ilişkin olarak konulmuş bulunan kuralların altında yatan sebep; son tahlilde, yargı kamu hizmetinin iyi bir şekilde çalışmasını temin etmekten başka bir şey değildir. Bunun için de, mahkemeler ülkenin değişik yerlerine serpiştirerek ilgililerin ayağına götürülmekte ve böylece, adil yargılama ile usul ekonomisinin gereklerine karşılanmaya çalışılmaktadır. Başka bir anlatımla, bu yöndeki tüm düzenlemelerin altında yatan nihai amaç ve hedef; yargı yükünü ülkenin değişik yerlerinde kurulan mahkemeler arasında paylaştırarak; uyuşmazlıkların belli yer mahkemelerinde yığılmasının önüne geçmek ve böylece hem yargılamanın ihtiyaçlarını ve hem de davanın taraflarının menfaatlerini tatmin etmeye çalışılmaktır82. Tek kelimeyle, mahkemeleri ülke sathına yaymaktaki temel gaye, davacı ile başvuracağı mahkemeyi birbirine yakınlaştırarak mahkemeler önünde hak aramayı kolaylaştırmaktan ibarettir83. İşte bu bakımdan, Anayasanın 142 nci maddesi uyarınca kanunla belirlenmesi emredilmiş bulunsa da; “görev”den, yani madde yönünden yetkiden farklı olarak, yer yönünden yetki kurallarının tayininde “tabiî hâkim” ilkesi belirleyici bir rol oynamamaktadır84. Çünkü yukarıda da belirttiğimiz gibi, tabiî hâkim ilkesi ile kastedilen; esas olarak, uyuşmazlığa bakacak mahkemenin olaydan önce kurulmuş olmasıdır; yani somut olayla ona bakacak yargı mercii arasında “özel” bir ilişki bulunmamasıdır. Dolayısıyla, Anayasanın (m.37) “tabiî hâkim” ilkesine aykırı bularak kurulmasını yasakladığı mahkeme yahut yargılama makamları, olaydan sonra ve olaya özgü olarak kurulacak olanlardır85. Böyle olmamak kaydıyla, yani kuruluşları ve çalışma usullerinin belirlenmesi ciheti, bakacakları olaya tekaddüm etmek şartıyla; somut olaydan sonra dahi, yetki (yargı) 80 KUNTER, a.g.e., s. 108-109. 81 KUNTER, a.g.e., s. 297. 82 DESFORGES, a.g.e., s. 170,219 (DEBOUY, a.g.e., s. 283-283’ten naklen); DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 116. 83 PACTEAU, a.g.e., s. 59. 84 KUNTER, a.g.e., s. 108-109, 262, 297. 85 KUNTER, a.g.e., s. 108-109. - 100 - çevrelerinin kanun86 yada idari bir tasarrufla değiştirilmiş bulunmasında, Anayasal bir ilke olan “tabii hâkim” ilkesine ters düşen bir yön yoktur. Esasen, yürürlükteki yasal düzenlemelere bakıldığında, mahkemelerin görevinin ancak ve yalnızca kanun ile belirlenmesi yoluna gidildiği halde, yetki çevrelerinin idari bir işlem ile de belirlenebilmesine Kanun ile cevaz verilmiş bulunması da, yetkinin “tabiî hâkim” ilkesiyle doğrudan ilgili sayılmadığını göstermektedir. Nitekim, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesine göre; “Bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemeleri, bölgelerin coğrafi durumları ve iş hacimleri göz önünde tutularak Adalet Bakanlığınca kurulur ve yargı çevreleri tespit olunur. (…) Bu mahkemelerin kaldırılmasına veya yargı çevrelerinin değiştirilmesine, İçişleri, Maliye Bakanlıkları ile Gümrük ve Tekel Bakanlığının görüşleri alınarak, Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir.”. İdari işlemle kullanılacak olan bu yetkinin dayanağını doğrudan Kanundan alıyor olması da, -ki, “idarenin kanuniliği” ilkesi uyarıca başka türlü de zaten olamazdı- vardığımız sonucun geçerliliğine halel getirmez. Gerçi sözü geçen yasal düzenlemeler, ilgili idari makamlara bir uyuşmazlığın hangi yer mahkemesinde görüleceğini tayin etme yetkisini tanımamıştır; bu husus, doğrudan doğruya İYUK’un ilgili maddelerince (m. 32-37) düzenlenmiştir; fakat, mahkemelerin yetki (yargı) çevresini belirleme ve değiştirme yetkisini tanımak suretiyle, dolaylı bir biçimde de olsa, büyük ölçüde aynı sonucu hasıl edecek bir yetki tanımış olmaktadırlar. Zira bir uyuşmazlığın, uyuşmazlığa yol açan idari işlemi tesis eden idari kuruluşun bulunduğu yer mahkemesinde görüleceği yolundaki yasa kuralı (İYUK, m. 32), söz konusu mahkemenin yetki çevresinin hangi illeri içine alacağı yolunda tesis edilen idari işlemle değişebileceğinden; yani böylece genişleyip daralabileceğinden; son tahlilde, her iki düzenlemenin yarattığı sonuç arasında fazla bir fark kalmamaktadır. Çünkü bu durumda da; dava konusu işlemi tesis eden idari kuruluşun yargı çevresinde yer alacağı mahkeme, yani yetkili mahkeme değişebilmektedir87. Şu halde; münhasıran yasa ile belirlenmiş gibi görünen yetki kuralları, idari işlem ile tersinden bir müdahale ile de belirlenebilmekte ve değiştirilebilmektedir. Oysa, aynı durum, görev kuralları için hiçbir şekilde varit değildir. Bu durumu; yasa koyucunun da, yetki ile ilgili kuralları “tabiî hâkim” ilkesiyle doğrudan ilgili görmediğinin bir işareti olarak değerlendirmek mümkündür. 86 KUNTER, a.g.e., s. 109. 87 Medeni Yargılama Hukuku bakımından bu şekilde idari tasarruflarla mahkemelerin yetki alanını değiştirebilme imkânı yok ise de; o alanda da yetki kural olarak kamu düzeninden sayılmadığından, taraf iradeleriyle yetkili mahkeme belirleyebilme imkânı bulunduğundan, yine aynı sonuç ortaya çıkabilmektedir. Oysa mahkemelerin görevi ile ilgili olarak tarafların iradesiyle yapabileceği herhangi bir şey yoktur. - 101 - Esasen, mahiyeti itibariyle birbirinden farklı olan iki hukuki müesseseyi aynı esaslara tabi tutmak da zaten ne gereklidir ve ne de isabetlidir88. Çünkü yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi; görevi, tabiî hâkim ilkesini ihlâle uğratmayacak şekilde kanunla düzenleme yoluna gitmenin altında yatan asıl sebep, yargıyı yasama ve yürütmenin olası müdahale ve tesirinden kurtarmak ve böylece doğru (adil) yargılanma imkânını sağlamaktır. Gerçekten de, “tabiî hâkim” ilkesinin özünü oluşturan hukuki değer, yada bu ilke ile korunmak istenen asıl hukuki değer; özünde, bir olaydan sonra ve sırf o olay için kurulmuş veya olaya göre sonradan yetkili kılınmış bir mahkeme yaratılmasının önüne geçerek, yasama ve/veya yürütme makamlarının yargılama makamları üzerindeki muhtemel manüpülasyonunu önlemektir89. Oysa yetki hakkındaki kurallar ile güdülen temel amaç veya elde edilmek istenen nihai sonuç ise özünde, “yargının iyi idaresi” prensibine hayat kazandırmaktan başka bir şey değildir. Başka bir anlatımla, yetki meselesi, yargı kamu hizmetinin yürütülmesi çerçevesinde yerindeliğe inhisar eden bir konudur. Nitekim, Fransız Hukukunda da yetkiye artık bu perspektiften bakılmaktadır 90. O halde, bu bakış açısıyla uyuşmayan düzenleme ve uygulamaların terk edilmesi gerekir. Bu cümleden olarak, yetkinin kamu düzeninden sayılması ve yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınması ilkesi yumuşatılmalıdır. Bunun için; Fransız Hukukundakine benzer şekilde, yetkisizlik hali ancak dosya tekemmül edinceye kadar re’sen nazara alınabilmeli ve taraflarca ileri sürülebilmelidir. Bu aşamadan sonra, mahkemenin yetkisi artık tartışma konusu yapılmamalıdır. Zira bu aşamadan sonra yapılacak yetki itirazı ve çözümüne ilişkin sürecin yargılamanın uzaması üzerinde yaratacağı olumsuz etki, uyuşmazlığın 88 Her iki hukuki müessesenin birbirinden farklı olduğunun bir diğer kanıtı da şudur: İlgili yasal düzenlemelerde ya “mahkemelerin görevi kanunla belirlenir” (HUMK, m.1, CMK, m.1) şeklinde bir kurala yer vermekle yahut bundan hiç söz etmeden doğrudan doğruya konuyu kanunla düzenlemekle (Danıştay Kanunu, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun) yetinilmiş iken; yetki de kanunla düzenledikten sonra, duruma göre, bunun “kamu düzeninden” olduğu da ayrıca belirtilmiştir. Eski deyimiyle, bu şekildeki bir düzenlemenin mefhum-u muhalifinden şu sonuç ortaya çıkmaktadır: Görev, mahiyeti itibariyle kamu düzeninden olduğundan, onun ayrıca belirtilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır; fakat, yetki bu nitelikte olmadığından onun ayrıca ve açıkça kanunla belirtilmesi gerekir. Zira tek başına “mahkemelerin görevi kanunla belirlenir” ifadesinden, onun aynı zamanda kamu düzeninden de sayılmış olduğu sonucu çıkarılamaz. Çünkü bu ifadeyle, yani “kanunla belirlenir” ifadesiyle, zaten yetki için de geçerli olduğu gibi, sadece Anayasanın (m. 142) emri yerine getirilmiş olmaktadır. Dolayısıyla, görevin kamu düzeninden bulunmasına kanunla açıklık getirme ihtiyacı duyulmuyorsa; bu, onun nitelikçe yetkiden farklı olduğunun kabulü anlamına gelir. 89 90 KUNTER, a.g.e., s. 262. DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 116.; Müelliflere göre, günümüzde yetki kuralları ile ilgili temel kaygı; genel olarak davacıların ve özellikle de İdarenin, davaların Paris İdare Mahkemesinde görülmesi isteklerini frenleyerek onun iş yüküne boğulmasının önüne geçmektir. - 102 - yetkisiz bir yargı yerince çözümlenmiş olmasından çok daha fazladır. Esasen, Fransız Hukukunda benimsenmiş bulunan bu çözüme Hukukumuz da yabancı değildir. Nitekim, yine bir kamu hukuku yargılaması olan Ceza Muhakemesi Hukukunda da aynı yönde bir çözüm benimsenmiş bulunmaktadır. Örneğin, 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 18 inci maddesine göre; “(1) Sanık, yetkisizlik iddiasını, ilk derece mahkemelerinde duruşma sorgusundan, bölge adliye mahkemelerinde incelemenin başlamasından ve duruşmalı işlerde inceleme raporunun okunmasından önce bildirir. (2) Yetkisizlik iddiasına ilişkin karar, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusundan önce, bölge adliye mahkemelerinde duruşmasız işlerde incelemenin hemen başlangıcında, duruşmalı işlerde inceleme raporu okunmadan önce verilir. Bu aşamalardan sonra yetkisizlik iddiasında bulunulamayacağı gibi mahkemeler de bu hususta re’sen karar veremez.”. Görüldüğü gibi, İdari Yargılama Hukukunda geçerli olan re’sen araştırma ilkesi yerine çelişme usulünün hâkim olduğu ve yine bunun tabiî bir sonucu olarak, yazılı yargılama yerine sözlü yargılamanın ve “vasıtasızlık”91 ilkesinin esas olduğu Ceza Muhakemesi Hukukunda dahi, yetkisizlik halinin ileri sürülebilmesi veya re’sen nazara alınabilmesi belli bir süreyle sınırlandırılmıştır. Böylece, yetki meselesinin kural olarak “ilk itiraz”lardan sayıldığı Medeni Yargılama Hukukundaki düzenleme ve uygulama ile, yetkinin kamu düzeninden sayıldığı ve yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alındığı İdari Yargılama Hukukundaki düzenleme ve uygulama arasında orta bir yol benimsenmiş olmaktadır. Yukarıda belirtilen sebeplerle, ceza yargısında daha bir önem arz eden yetki meselesi, eğer bu yargılama hukukunda dahi belli bir aşamadan sonra artık tartışma konusu yapılamıyorsa, aynı sonucun İdari Yargılama Hukuku bakımından evleviyetle kabul edilmesi gerekir. Çünkü, eğer idari yargı yerleri ilçe düzeyine kadar inmiş, “duruşma yargıcı”92 gibi birimler ihdas edilerek duruşma yapılması zorunlu hale getirilmiş ve böylece sözlü yargılama usulü daha etkin ve işlevsel kılınmış olsaydı93; yetkinin mutlak ve aynı zamanda kamu düzeninden sayılması ilkesi, belki daha fazla korunmayı hak edebilirdi. Fakat yazılı yargılama usulünün hâkim olduğu ve re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı, tanığa yer verilmediği bir yargılama usulünde; 91 “Vasıtasızlık ilkesi”; mahkemenin, daha doğrusu, hâkimin kararını delillerle doğrudan doğruya, bizzat temasa geçerek vermesini ifade etmektedir. Yani, kararı verecek olan mahkeme veya hâkim, delil sözlü ise, dinleyecek, yazılı ise okuyacak, eşya veya iz şeklinde ise, görecektir (CMK, m. 217/1). Söz konusu ilke ve ceza muhakemesine hakim olan diğer ilkeler hakkında geniş bilgi için bkz: Bahri ÖZTÜRK/Mustafa Ruhat ERDEM, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Seçkin, Ankara, 2007, s. 187 vd.; KUNTER, a.g.e., s. 30 vd., 710 vd. 92 “Duruşma yargıcı” kavram ve kurumu için bkz: Sait GÜRAN, Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay Üzerine Yapısal Bir Deneme, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ve İdare İlimleri Enstitüsü Yayını, İstanbul, 1977, s. 216 vd. 93 Mevcut yargıla usulünün eleştirisi ve idari yargı teşkilâtı ile yargılama usulü hakkında yeni bir model için bkz: GÜRAN, a.g.e., (özellikle) s. 201 vd. - 103 - karar düzeltme aşamasında 94 dahi kararın, uyuşmazlığın yetkili yargı yerinde görülmediği gerekçesiyle bozularak davanın yeni bir mahkemede ve yeni baştan görülmesi sonucunun doğmasını haklı ve meşru gösterecek hiç bir neden göremiyoruz. Sözgelimi itiraz, temyiz veya karar düzeltme incelemesi neticesinde, yetki dışında her bakımdan isabetli bulunmuş bir kararın sırf bu nedenle bozulması; normalde isabetli bulunan bir kararın bir kez de yetkili görülen mahkemeye onaylatılmasından başka ne anlam taşıyacaktır? Sırf bu “onay”ı sağlamak için, yeniden bir yargılama yapıp kararın kesinleşmesini çok ileri bir tarihe ertelemenin kime ne yararı olabilir? Kaldı ki; önerdiğimiz çözüme göre de, yetki uyuşmazlığının taraflarca ve mahkemece re’sen çıkarılabilmesi imkânı -belli bir süreyle sınırlı olsa da- devam edeceğinden; uyuşmazlıkların “rasgele” bir mahkemece karara bağlanması gibi bir durum ortaya çıkmayacaktır. Yani önerdiğimiz çözüme göre de, yetki hakkındaki kurallara riayet edilip edilmediği, deyim yerindeyse, yine bir “filtre”den geçmiş olacağından, yetki kurallarına aykırılıklar önemli ölçüde engellenmiş olacaktır. Diğer yandan, yetki itirazının 95 belli bir süreyle sınırlandırılması; şimdiki düzenlemelerin mahkemeye ve davanın taraflarına tanımış olduğu neredeyse “sınırsız” ve “sonsuz” imkâna son vererek onları (elbette ki, özellikle davalıyı), bu konuda daha dikkatli davranmaya sevk edecek ve böylece, yetki hakkındaki kuralların kötüye kullanılabilmesinin önüne geçilmesini de sağlayacaktır. İşte bu sebeplerle ve yargılama hukukunun öteki tüm kuralları gibi yetki kuralların da nihai amacının adil ve süratli bir yargılamayı temin etmek olduğunu göz önünde bulundurarak, yetki hakkındaki kurallara bu perspektiften yaklaşılmasının daha doğru olacağını düşünüyoruz. Zira, taşıdığı bazı farklılıklar nedeniyle Medeni Yargılama Hukukuna özgü düzenlemeler bir yana bırakılabilse bile, bir kamu hukuku yargılaması olan Ceza Muhakemesi Hukukunun yetki ile ilgili prensiplerini idari yargıda da benimsememek için geçerli ne gibi bir sebep olabilir ki? İdari yargıda görülen davaların amacı ile işlevlerinin farklı olması, böyle bir kabule engel teşkil eder mi? Bizce engel teşkil etmez. Kanaatimizce, tam tersine, yetki ile ilgili kuralların niteliğine ilişkin olarak gerek Fransız Hukukunda yaşanan değişim ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan düzenlemeler, yetki hakkındaki kuralların varlık sebepleriyle daha fazla örtüşmektedir. Sonuç olarak; idari yargı yerlerinin yetkisi kamu düzeninden sayılmaktan çıkarılmalıdır. Taraflar, yetkisizlik itirazını dosya “tekemmül” edinceye kadar ileri 94 Karar düzeltme aşamasında yargı yeri ileri sürülen düzeltme sebepleriyle bağlı olduğu için, yetki yönünden bir hukuka aykırılık bulunup bulunmadığını re’sen nazara alamaz ise de; taraflarca usulüne uygun bir şekilde ileri sürüldüğü takdirde, nazara alacaktır. Bundan başka; düzeltme nedenlerinden herhangi birinin varlığı halinde dahi karar yeniden inceleneceğinden, kamu düzeninden sayılan bütün unsurlar da artık re’sen nazara alınacaktır. Aynı yönde bkz: YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 744. 95 Önerdiğimiz çözüme göre de, belli bir süreyle sınırlı olmak kaydıyla, yetkinin re’sen gözetilmesi imkânı devam edeceğinden buradaki “itiraz” tabiri, teknik anlamdaki bir itirazdan (ilk itiraz) ziyade; şimdiki düzenleme ve uygulamada olduğu gibi, mahkemeye, yetkisizliğinin hatırlatılması anlam ve etkisini taşımaktadır. - 104 - sürebilmeli ve mahkeme de ancak bu süre zarfında yetki meselesini re’sen gözetebilmelidir; bu aşamadan sonra, yetki meselesi artık tartışma konusu yapılmamalıdır. Dolayısıyla, bu aşamada ileri sürülmemiş yetkisizlik itirazı, ilk kez itiraz veya temyiz aşamasında ileri sürüldüğünde dikkate alınmamalıdır ve itiraz yahut temyiz merciince de re’sen gözetilememelidir. Bu koşullar dahilinde dikkate alınabildiği hallerde ise; ancak, hüküm başka bir sebeple (esas yahut usul yönünden) bozulabilirse yetki yönünden de bozulmalıdır; aksi takdirde, başka cihetlerden doğru bulunan bir karar sırf yetki yönünden bozulmamalıdır. Bunun içinse, temyiz incelemesinin, şimdiki düzenlemelerin öngördüğü gibi, “görev”den sonra hemen “yetki” dışında işe bakılmış olup olmadığının incelenmesiyle sürdürülmesi şeklindeki mecburiyete de son verilmelidir. Başka bir anlatımla, temyiz incelemesinin “yetki”ye inhisar eden kısmı, gerektiğinde en sona bırakılabilmelidir. Ayrıca, aynı bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde bulunan mahkemeler arasında ortaya çıkan yetki uyuşmazlıklarını kesin bir biçimde çözme yetkisi de Danıştay’a verilmeli ve bu yetki; gerektiğinde, davanın uygun görülecek herhangi bir yer mahkemesinde görülmesine karar verme yetkisi ile96 de desteklenmelidir. Danıştay’ın bu konuda verdiği kararlara kesinlik tanıyıp, temyiz mercii sıfatıyla verdiği kararlara aynı etkiyi tanımamak tutarsızlık olur. Bu nedenle, Danıştay’ın, yetki konusunda temyiz mercii sıfatıyla verdiği kararlara da kesinlik tanınmalı ve dolayısıyla, bu konuda mahkemelere tanınmış bulunan “ısrar” etme yetkisine (hakkına) son verilmelidir. Bundan başka; idari sözleşmelerden dolayı ortaya çıkan ihtilaflarda, taraflara sözleşmeyle yetkili mahkemeyi belirleyebilme yetkisi, eskiden olduğu gibi, yine tanınmalıdır97. Yetkinin kamu düzeninden sayılmış olması prensibiyle bağdaşmadığı için ilga edilen bu düzenleme; yetki kamu düzeninden sayılmaktan çıkarıldığı takdirde, Kanundaki yerini yeniden alabilmesinin önünde de herhangi bir engel kalmayacaktır. Çünkü yetki hakkındaki kurallar ile, başka birtakım gereklere de cevap vermek yanında, aslolan tarafların menfaatini yek diğerinkine feda etmeden korumak olduğundan, menfaatlerine uygun gördükleri yetkili mahkeme konusunda baştan anlaşmış bulunan tarafların bu yöndeki iradesini yok saymak için haklı ve ikna edici bir sebep göremiyoruz. Esasen, bir kısım idari sözleşmeler için uyuşmazlığın hakem marifetiyle çözümlenebilmesine imkân tanınmış iken98, yetki konusunda aksini düşünmek de, başlı başına bir paradoks teşkil etmektedir. Böyle bir yolun açılması halinde, belli 96 Aksi yönde bkz: YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 732-733. 97 Tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan davalara bakma görevi ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’a verilmiş bulunduğundan (Danıştay Kanunu, m. 24), bunların yetki sözleşmesine konu teşkil edemeyeceği izahtan varestedir. 98 Bkz: 21 Ocak 2000 tarih ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken ilkelere Dair Kanun, 21 Haziran 2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, 5 Haziran 2003 tarih ve 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Hakkında Kanun. - 105 - yer mahkemelerinin (ör. Ankara) aşırı bir iş yükü ile karşılaşacağı da söylenemez. Zira, mevcut düzenlemeye (İYUK, m. 32/1) göre de, sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yer mahkemesi yetkili olduğundan ve yer bakımından yerinden yönetim kuruluşları dışında diğer idari kuruluşların merkezi Ankara’da bulunduğundan, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar için zaten Ankara idare mahkeme(leri)si yetkili olmaktadır. Dolayısıyla, böyle bir düzenlemenin iş yükü dağılımında dengesizliğe yol açacağı da söylenemez. Zaten, düzenlemenin yürürlükten kaldırılmasının nedeni de böyle bir sakıncaya yol açabilmesi değil; yetkinin kamu düzeninden sayılmış olmasıyla bağdaşır görülmemesidir. Bu itibarla, sadece yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibiyle bağdaşmadığı için yürürlükten kaldırılan söz konusu düzenlemenin geri getirilmesi de, yetki ile ilgili olarak önerdiğimiz konsepti tamamlayan bir unsur olacaktır. KAYNAKÇA AUBY, Jean-Marie/DRAGO, Raymond : Traité De Contentieux Administratif, Tome: I, 2. Édition, LGDJ, Paris, 1975. CANDAN, Turgut : Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2005. CHABANOL, Daniel : Code De Justice Administrative (Annotations, Commentaires, Jurisprudence), 2. Édition, Éditions Le Moniteur, Paris, 2004. CHAPUS, René : Droit Du Contentieux Administratif, 8. Édition, Montchrestien, Paris, 1999. CHAPUS, René : Droit Du Contentieux Administratif, 12. Édition, Montchrestien, Paris, 2006. COŞKUN, Sabri/KARYAĞDI, Müjgan : İdari Yargılama Usulü, Seçkin, Ankara, 2001. ÇAĞLAYAN, Ramazan : İdari Yargıda Kanun Yolları, Seçkin, Ankara, 2002. ÇOKAR, Zühal : “Genel Olarak Görev ve Yetki Konusu”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl: 6, Sayı: 1-3 (Vakur Versan’a Armağan Özel Sayısı), Aralık 1985. DEBBASCH, Charles/RICCI, Jean-Claude : Contentieux Administratif, 8. Édition, Dalloz, Paris, 2002. DEBOUY, Christian : Les Moyens D’Ordre Public Dans La Procédure Administrative Contentieuse, Puf, Paris, 1980. - 106 - DERBİL, Süheyp : İdare Hukuku, Cilt: I (İdari Kaza-İdari Teşkilât), Gözden Geçirilmiş ve Düzeltilmiş Dördüncü Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1955. DESFORGES, Christian : La Compétence Juridictionnelle Du Conseil d’État Et Des Tribunaux Administratifs, LGDJ, Paris, 1961. DİNÇER, Güven/ÇIRAKMAN, Erol/NECİPOĞLU, Jejat : Danıştay Kararları, 1967-1969 (İkinci Kitap), Ankara, 1969. ERKUT, Celâl : “İdari yargının Yeniden Yapılandırılmasında Yargılama Hukuku Kurallarının Etkinleştirilmesi Sorunu”, İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003. FOMBEUR, Pascale/STAHL, Jacques-Henri : Contentieux Administratif, in Code Administratif (Coordination éditoriale par Zéhina AIT-EL-KADI/Christelle De GAUDEMONT), 29. Édition, Dalloz, Paris, 2006. GABOLDE, Christian : Procédure Des Tribunaux Administratifs Et Des Cours Administratives D’Appel, 6. Édition, Dalloz, Paris, 1997. GOHIN, Olivier : Contentieux Administratif, 4. Édition, Litec, Paris, 2005. GÖRELİ, İsmail Hakkı : Devlet Şûrası, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1953. GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut : İdare Hukuku, Cilt: 2, İdari Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003. GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref : Yönetsel Yargı, 4. Bası, S Yayınları, Ankara, 1981. GÜRAN, Sait : Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay Üzerine Yapısal Bir Deneme, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ve İdare İlimleri Enstitüsü Yayını, İstanbul, 1977. KARAASLAN, Mehmet : “Tanzimat ve Şurayı Devlet”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:54, Sayı:3 (2005). KARAHANOĞULLARI, Onur : Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005. KARAKOÇ, Yusuf : Vergi Yargılaması Hukuku, Alfa, İstanbul, 1995. KUNTER, Nurullah : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş Yedinci Bası, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1981. - 107 - KURU, Baki : Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: I, Altıncı Baskı, Demir Demir Matbaası, İstanbul, 2001. LAFERRIÈRE, Edouard : Traité De La Juridiction Administartive Et Des Recours Contentieux, Tome: II, 2. Édition, Berger –Levrault, Paris, 1896. ODENT, Raymond : Contentieux Administratif (Les Cours De Droit), Fasicule III, Istitut d’Études Politiques de Paris, 1976-1981, Paris, 1981. ODYAKMAZ, Zehra : “İdari Yargı İle İlgili Öneriler”, “İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003. OKAY, Suphi N. : İdare Davalarında Görev ve Yetki, Dava ve Husumet Ehliyeti, Süreaşımı ve Merci Tecavüzü Meseleleri, Kanaat Basımevi, Ankara, 1946. ONAR, Sıddık Sami : İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: III, Üçüncü Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966. ÖZTÜRK, Bahri/ERDEM, Mustafa Ruhat : Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Seçkin, Ankara, 2007. PACTEAU, Bernard : Contentieux Administratif, 3. Édition, Puf, Paris, 1994. SİRMAN, Kemal : Devlet Şûrası Kanunu Şerh ve İzahları, Titaş Basımevi, Ankara, 1941. TOPUZ, İbrahim/ÖZKAYA, Kadir : Açıklamalı-İçtihatlı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Mahalli İdareler Derneği Yayını, Ankara, 2002. YENİCE, Kâzım/ESİN, Yüksel : İdari Yargılama Usulü (Açıklamalı-İzahatlıNotlu), Cilt-2, Arısan Matbaacılık, Ankara, 1983. YILDIRIM, Ramazan : “Türk İdari Yargısında Görev ve Yetki”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 29, Sayı: 3 (Eylül 1996’dan ayrı bası). YORGANCIOĞLU, Erçetin : “Danıştay Yargılama Usulünde Re’sen İnceleme Yetkisi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler I, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 1976. - 108 - 3269 SAYILI UZMAN ERBAŞ KANUNU KAPSAMINDA UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİH HALLERİ Şahin POLAT Hâkim Yarbay GİRİŞ: Bu çalışmada 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na tabi uzman erbaşların sözleşme fesih halleri incelenecektir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanun uyarınca 20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinde, uzman erbaş sözleşme fesih halleri iki ana başlık altında toplanmıştır. Bunlar, uzman erbaşların kendi isteği ile sözleşmenin sona erdirilmesi ve idare tarafından sözleşmenin sona erdirilme (fesih) halleridir. İncelemeye geçmeden önce, “uzman erbaş sözleşmesinin” hukuksal mahiyetinin irdelenmesinde zaruret bulunmaktadır. Öğretide kabul gördüğü üzere idare tarafından yapılan sözleşmeler “idari sözleşmeler” ve “özel hukuk sözleşmeleri” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bir sözleşmenin idari sayılabilmesi için sözleşmenin konusunun kamu hizmeti ve kamu yararı olması; sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, öteki yana karşı kamu gücüne dayanan yetkilerini kullanabilmesi ve sözleşmenin kamu hizmetini yürütmeye yetecek bir süreyi kapsaması gerekmektedir(A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, 25’nci Bası, Ankara 2006, s.79,80). Özel hukuk sözleşmeleri ise, hukukça birbirine eşit iki tarafın sözleşme koşullarını serbestçe tartışarak birlikte saptamalarıyla oluşur. İdari sözleşmeler, idare tarafından tümüyle tek yanlı olarak hazırlanır. Sözleşmeye taraf olmak isteyen özel kişinin bu koşulları idare ile tartışma olanağı yoktur. Bu kişiler koşulları ya tümüyle aynen kabul ederler ya da reddederler (İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul 2001, sf.827-859). Yukarda kısaca açıklanan ilkeler açısından incelendiğinde, uzman erbaş sözleşmelerinin bir “idari sözleşme” olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü uzman erbaşlar bu sözleşmeyi imzalamakla, kamu hizmetinin yürütülmesine katılmayı AYİM 1.Daire Raportörü. - 109 - kabul ederek, önceden kanun ve yönetmelikle saptanmış olan bir hukuksal duruma girmiş bulunmaktadır. Bu statüye girenlerin önceden belirlenmiş olan şartları kabul ettiği farz olunur. Bu hukuksal durum ancak, Uzman Erbaş Kanununda ve Yönetmeliğinde belirtilen şartlar dahilinde sona erdirilebilecektir. Diğer yandan, idarenin özel hukuk hükümlerine göre yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkları giderme görevi idari yargıya değil adli yargıya aittir. 1. UZMAN ERBAŞLARIN İSTEĞİYLE SÖZLEŞMENİN SONA ERME HALLERİ Uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona erdirebilme halleri dört başlık altında ele alınacaktır. Bunlar: 1.1. Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılma, 1.2. Sözleşme süresi bitiminde kendi isteği ile sözleşmeyi yenilememe, 1.3. Kadro lağvı, 1.4. Astsubaylığa geçiş sınavında başarısızlık. Yukarda belirtilen durumlar haricinde, uzman erbaşlar kendi istekleriyle, tek taraflı olarak sözleşmelerini feshedemezler. Nitekim, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi(AYİM) bir kararında, emeklilik hakkını elde etmiş ancak sözleşme süresi henüz tamamlanmadığı için emeklilik istemi kabul edilmeyen bir uzman erbaş hakkında, davalı idarece emeklilik isteminin kabul edilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 22.02.2005 gün ve Esas: 2004/1066, Karar: 2005/125). Benzer şekilde, AYİM başka bir kararında, bir kamu kurumunun sınavını kazanması ve o kamu kurumuna girmek istemesi nedeniyle, sözleşme süresi henüz dolmadığı halde kendi isteği üzerine istifa etmek isteyen uzman erbaşın bu isteminin idarece kabul edilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 04.12.2007 gün ve Esas: 2007/796, Karar: 2007/1173). Şimdi sırasıyla uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona erdirebilme hallerini inceleyelim: 1.1. Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılma Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerinin feshedileceğine dair hüküm Uzman Erbaş Kanunu 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliği 13/1’nci maddelerinde yer almaktadır. Söz konusu hükümlere göre, sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerinin - 110 - feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği, peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınacağı öngörülmüştür. 1.2. Sözleşme süresi bitiminde kendi isteği ile sözleşmeyi yenilememe Sözleşme süresini bitirip kendi isteği ile sözleşme yenilememeye dair hükümler ise Uzman Erbaş Kanunu’nun 16/2 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12’nci maddelerinde yer almaktadır. Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’nci maddesine göre, uzman erbaşların istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilmektedir. İşte, bu sözleşme süresi bitiminde uzman erbaş yeni bir sözleşme yapmak istemiyorsa sözleşme bitim tarihi itibariyle TSK’dan ilişiği kesilir ve Uzman Erbaş Kanunu’nun 16’ncı maddesine göre belirlenen tazminatı ödenir. 1.3. Kadro lağvı hali Uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta istihdam edilebilirler. Bu durumda olan uzman erbaşların ilgili Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra Genelkurmay Başkanlığı tarafından kuvvetleri değiştirilebilir. Bu fıkra uyarınca, atanan, kuvvet veya sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan uzman erbaşlar, sözleşmenin feshini isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini isteyen uzman erbaşların istekleri kabul edilir ve bunlara Uzman Erbaş Kanunu’nun 16’ncı maddesine göre belirlenen ikramiyeleri ödenir. (Uzman Erbaş Kanunu Madde 16/4, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 19/5) 1.4. Astsubaylığa geçiş sınavında başarısızlık hali Uzman Erbaş Kanunu’nun 15/3’ncü ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 24/ç.3’ncü maddeleri gereğince, uzman erbaş iken astsubaylığa geçiş sınavını kazananlardan Astsubay Meslek Yüksek Okullarında veya tâbi tutulacakları temel askerlik eğitiminde başarılı olamayanlar ile kendi isteği ile astsubaylık öğreniminden ayrılanlardan, istekli olan ve uzman erbaş olmak için gerekli olan şartları kaybetmemiş olanlar, bu Kanun hükümlerine göre uzman erbaş olarak hizmete devam ettirilirler. Yukarda yazılı paragrafın aksi yorumundan, astsubaylık öğreniminde başarısızlık veya temel eğitimde başarısızlık durumunda uzman erbaş olarak hizmete devam etmek istemeyenlerin de TSK’dan ilişiklerinin kesileceği öngörülmüştür. 2. İDARE TARAFINDAN SÖZLEŞMENİN SONA ERDİRİLME HALLERİ - 111 - İdare tarafından sözleşmenin sona erdirebilme halleri 6 başlık altında ele alınacaktır. Bunlar: 2.1. Sağlık nedeniyle, 2.2. Kendisinden istifade edilememe, görevde veya kursta başarısızlık, 2.3. Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/3 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/3’de sayılan sebepler, 2.4. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra uzman erbaşlığa giriş şartlarına sahip olmadığı sonradan anlaşılanlar, 2.5. 45 yaş sınırı nedeniyle, 2.6. Askeri Ceza Kanunu Madde 34/son gereğince 6 aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezası alma halinde. 2.1. Sağlık nedeniyle 2.1.1. Hava değişimi veya istirahat nedeniyle Uzman Erbaş Kanunu’nun 10’ncu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddeleri gereğince, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. 17.02.2004 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5085 sayılı Kanun değişikliği öncesi, 3269 sayılı Kanunun 10’ncu maddesi; “...uzman erbaşların hava değişimi süresinin toplamı bir yıl içinde 2 ayı geçemez. Tedavi ve hava değişimi süresi 2 ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir..” hükmünü içermekte iken, değişiklik sonrası anılan maddede; “..uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir” hükmüne yer verilmiştir. Yapılan değişiklikle; “bir yıl” kavramı yerine “bir sözleşme yılı” kavramı getirilmiş, ayrıca sözleşme feshini gerektirmeyen hava değişimi/istirahat süresi 2 ay yerine 3 ay olarak belirlenmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10’ncu maddesinde değişiklik öncesi yer alan “bir yıl” kavramını kararlarında istikrarlı bir şekilde, son hava değişiminin/ istirahatın alındığı tarihten geriye uzanan bir yıllık periyot olarak ele almış ve değerlendirmesini bu yönde yapmıştır. Değişiklikten sonra getirilen “bir sözleşme yılı” kavramı yoruma yer vermeyecek derecede açıktır. Sözleşme yılı, uzman erbaş olarak göreve başlanılan tarihte yapılan sözleşme başlangıç tarihinden itibaren birer yıllık süreleri kapsar, yoksa sözleşme yılını bir takvim yılı olarak görmemek gerekir. Göreve ilk başlangıçta; sözleşme iki (2) yıldan az, beş (5) yıldan fazla olmamak üzere, müteakip yıllarda ise; sözleşmeler bir (1) yıldan az, beş (5) yıldan fazla olmamak kaydıyla yapılmaktadır. - 112 - Bu bağlamda, bir sözleşme yılı içerisinde alınan hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı 3 aydan fazla olması halinde, 3269 sayılı Kanunun 10’ncu maddesi uyarınca, bağlı yetki gereği sözleşme feshedilecektir. Burada son olarak, ayakta veya yatmak suretiyle tedavide geçen sürelerin hava değişimi veya istirahattan sayılmadığına işaret etmek gerekir. İdarece, bir uzman erbaşın ayakta tedavi ile geçen süreleri 3 aylık hava değişimi süresinden sayılarak sözleşmesi feshedilmiş, işlemin iptali için açılan dava sonunda idarece tesis edilen sözleşmenin feshi işlemi hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir(AYİM Birinci Daire, 13.09.2005 gün ve Esas: 2004/939, Karar: 2005/887). 2.1.2. “Uzman Erbaş Görevine Devam Eder” sağlık raporu alamamak 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “Hizmet Süresi” başlıklı 5’nci maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar” başlıklı 12’nci maddesi gereğince, normal olarak uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul edilir: a.Taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici göreve gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, b.Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısında olmak, c. Fiilî kadroda münhal bulunmak, d. İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak. Görüldüğü üzere, sözleşme uzatma (yenileme) şartlarından birisi de, uzman erbaşlığa devam eder şeklinde olumlu sağlık kurulu raporu almaktır. Sözleşme uzatmak maksadıyla alınan sağlık raporlarının (Asıl rapor onaylanıncaya kadar geçen süre içinde ön raporların) “Sınıfında uzman erbaş olamaz.” şeklinde olması halinde personelin ilişiği, sözleşme bitim tarihi itibarıyla kesilmektedir ve burada bir sorun yoktur. Mevzuat hükümlerine göre; ilgililerin istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduklarını gösterir sağlık kurulu raporunu kural olarak, sözleşmenin bitim tarihinden önce temin ve ibraz etmeleri gerekir. Uygulamada; uzman erbaşlığa devam eder raporu almakla birlikte, bu raporunu sözleşme bitim tarihi itibariyle ibraz edemediğinden, sözleşmeleri yenilenmeyerek, ilişiği kesilen uzman erbaşlar vardır. Yani, sözleşme yenileme için sözleşme bitim tarihinden üç ay önce sağlık kurulu raporu için başvurmakla birlikte, bazen sağlık muayene işlemlerinin üç ayda tamamlayamama durumu ortaya çıkmaktadır. Bu gecikme uzman erbaşın kusurundan ya da hastane işlemlerinin uzamasından(doktor yokluğu vb.) kaynaklanabilmektedir. Bu durumda, AYİM sözleşme yenilememe işleminde kamu yararı ve birey yararı - 113 - dengesinin korunup korunmadığını gözeterek; sözleşmenin yenilenmemesi işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olup olmadığına karar vermektedir. Burada idarenin hastaneye sevk, muayene ve rapor düzenleme konusunda yükümlülüklerini zamanında yerine getirip getirmediği hususu önem kazanmaktadır. AYİM konuyla ilgili bir kararında, davacının her ne kadar üç ay öncesinden olmasa da, sözleşme bitim (13 Şubat 2006) tarihinden önce sözleşme süresinin uzatılması yönünde irade beyanını idareye ulaştırdığını, buna bağlı olarak davacının davalı idare tarafından sağlık raporu alması için Asker Hastanesine sevk edildiğini, sözleşme bitim tarihi (13 Şubat 2006) itibariyle davalı idare tarafından tesis edilmiş bir sözleşme yenilememe işleminin bulunmadığını, anılan işlemin 11.P.Tug.K.lığının 31 Mart 2006 tarihli yazısı ile tesis edilip, işlemin tebliğiyle davacının 28 Nisan 2006 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, davacının sözleşme bitim tarihinden önce ortaya koyduğu iradeye bağlı olarak, 17 Şubat 2006 tarihli “Piyade Sınıfında Uzman Çavuşluk Görevine Devam Eder:” sağlık raporunu davalı idareye verdiği tarihte davacı hakkında tesis edilmiş olumsuz bir işlemin bulunmadığını belirterek, davalı idarenin sözleşme bitim tarihinden geçerli olmak üzere geriye dönük olarak tesis ettiği sözleşme yenilememe işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır(AYİM Birinci Daire, 06.03.2007 gün ve Esas: 2006/651, Karar: 2007/245). Keza, sözleşme bitim tarihi itibariyle sağlık kurul raporu ibraz edemeyen bir uzman erbaşın sözleşmesinin yenilenmeyerek sözleşme bitim tarihi itibariyle ilişiğinin kesilmesine karşı açılan davada AYİM, davalı idarenin davacıyı sözleşme bitim tarihi olan 05.06.2006 tarihinden önce 17.04.2006 tarihinde “Uzman Erbaş Olur/Olamaz” raporu alması için Asker Hastanesine sevk etmek suretiyle, iradesini sözleşmenin uzatılması yönünde olduğunu ortaya koyduğunu, sözleşme bitim tarihi olan 05.06.2006 tarihi itibariyle sağlık raporu işlemlerini sürdüren davacı hakkında, davalı idarece tesis edilmiş bir sözleşme yenilememe işlemi bulunmadığını, GATA K. lığının 16.06.2006 gün ve 727 sayılı sağlık kurulu raporu ile davacı hakkında ”İnaktif Hbs Ag.Taşıyıcılığı, Fonksiyon Bozukluğu Yapmamış Hepatosteatoz.” teşhisi ile “A/52 F3, A/45 F1 Askerliğe Elverişlidir, Komando Olamaz, Paraşütle Atlayamaz.” kararı verilmiş ve raporun verildiği 16.06.2006 tarihi itibariyle davacı hakkında idarece tesis edilmiş bir olumsuz işlem bulunmadığını, davalı idarenin 19.06.2006 tarihindeki sözleşme yenilememe işleminden önce davacının uygun sağlık raporunu ibraz etmiş ve o tarih itibariyle uzman erbaş statüsünde görevini sürdürmekte olduğunu, davalı idarenin sözleşmenin yenilenmemesi kararını aldığı tarihte davacının gerekli sağlık koşullarını taşıdığını bildiğini yada en azından bilebilecek durumda olduğunu belirterek, sözleşme bitim tarihi olan 05.06.2006 tarihinden geçerli olmak üzere geriye dönük olarak tesis edilen sözleşme yenilememe işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 17.04.2007 gün ve Esas: 2006/821, Karar: 2007/452). Aslında uzman erbaşlığa girmeden önce mevcut olan rahatsızlığı nedeniyle (renk körlüğü gibi) uzman erbaş statüsüne hiç girmemesi gerektiği halde, uzman erbaş olan ve bu rahatsızlığı sonradan(uzman erbaşlık statüsünde iken) tespit edilen uzman erbaşların ilişiklerinin kesilmesi halinde açılan davalarda AYİM tarafından, istikrarlı bir şekilde sözleşmenin yenilenmeme işlemlerinin hukuka uygun olduğu, bu konuda idari istikrar ilkesinin söz konusu olmadığı belirtilmekle birlikte, sağlık hizmetinin zamanında iyi işlememesi nedeniyle idareyi kusurlu bularak, davacının - 114 - ilişik kesilme nedeniyle maruz kaldığı üzüntüye bağlı olarak manevi tazminata hükmedebilmektedir. (AYİM Birinci Daire, 18.10.2005 gün ve Esas: 2004/841, Karar: 2005/1063).(AYİM Birinci Daire, 04.03.2008 gün ve Esas: 2007/164, Karar: 2008/284). 2.2. Kendisinden başarısızlık istifade edilememe, görevde veya kursta Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın TSK ile ilişikleri kesilmektedir(Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/2 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/2). Görüldüğü üzere, görevde başarısız olma hali veya kendisinden istifa edilememe halleri için bir kıstasın gösterilmediği, bu konularda idareye geniş bir takdir hakkının verildiği anlaşılmaktadır. Ancak idare sözleşmeyi tek taraflı fesih şeklinde takdir hakkını kullanırken Yasanın koyduğu sınırlar içerisinde ve hukuka uygun hareket etmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere, idareye tanınan taktir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Taktir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Bu bağlamda, görevde başarısızlık gerekçesiyle sözleşmesi feshedilen bir uzman erbaşın açtığı davada, AYİM tarafından, 11 yıl boyunca, farklı sicil üstleri tarafından gerek görev, gerek disiplin performansı açısından çok iyi ve mükemmel seviyelerde değerlendirilen davacının, yapılan nazari ve tatbiki sınavlar neticesinde, atış görevlerinin tamamında başarılı olduğu, spor branşlarındaki eksikliğini son sınavına kadar giderdiği, ortak konulara ilişkin bir iki sınavda düşük not almış ise de, branşı ile ilgili sınavda oldukça yüksek not aldığı görülmekte olup bu haliyle de yetersiz olduğunun kabulüne imkan bulunmadığı belirtilerek, sözleşme feshi işleminin iptaline karar verilmiştir. (AYİM Birinci Daire, 11.10.2005 gün ve Esas: 2005/937, Karar: 2005/1022). 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi ile değişik 12’nci maddesinin 3’ncü fıkrasında kendilerinden istifade edilememe hallerinin Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiş; Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinin 2’nci fıkrasında kendilerinden istifade edilememe halleri olarak, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamama ve aşırı derecede borçlanma ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeme) sayılmıştır. Ancak, bu durumların doğal - 115 - olarak bir tutanak, rapor yada belge ile kanıtlanması gerekmektedir. Örneğin aşırı borçlanma halinde maaştan icra kesintisi yapıldığına dair belge gibi. İdarece, bir uzman erbaşın aşırı borçlanma sebebiyle kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması gerekçe gösterilerek sözleşmesi feshedilmiş, işlemin iptali için açılan dava sonunda, AYİM tarafından davacının beş yıldan fazla süredir borçlandığı, icra takiplerine maruz kaldığı ve telefon borçlarını dahi ödeyemez duruma düştüğü, astlarından borç para alma yoluna gittiği; borçlarının nafaka, trafik kazası, doğal afet, sağlık gideri, kefillik vb. zorunluluk hallerinden kaynaklanmadığı belirtilerek, aşırı borçlanmadan kaynaklanan kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleştiği sonucuna varılmıştır. (AYİM Birinci Daire, 08.04.2008 gün ve Esas: 2008/176, Karar: 2008/391). Atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların da TSK ile ilişikleri kesilmektedir. AYİM bu konuyla ilgili bir kararında, yüksek hız telsiz operatörü olarak istihdam edilen uzman erbaşın, uzmanlık alanının tamamen dışında olan mayın arama köpeği kursuna tefrik edilmesi ve bu kursta devamsızlık süresinin ilgili yönergede belirtilen oranın altında olmasına rağmen kursta başarısız olduğu gerekçesiyle sözleşmesinin feshinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. (AYİM Birinci Daire, 16.10.2001 gün ve Esas: 2001/410, Karar: 2001/1118). Burada dikkat edilmesi gereken husus; personelin, atandırıldığı branş ile ilgili olmayan kursa tabi tutulmaması, sınıf okullarında kursa tabi tutulan personele, KKY. 164-7(A) Sınıf Okulları Yönergesine uygun işlem yapılması gerektiği ve 3 aydan kısa süreli kurslarda (sınıf okullarındaki temel uzman erbaş kursu hariç),personelin başarısızlık nedeniyle sözleşmenin feshedilemeyeceğidir. Son olarak görevde başarısızlık, kendisinden istifade edilememe nedeniyle fesih hallerinde, mutlaka bu durumu belgeleyen, sınav sonucu, tutanak, disiplin ceza kararı gibi somut bilgi ve belgelerin bulunması gerekmektedir. Ayrıca, sözleşme bitim tarihine çok kısa bir süre kalmış ise sözleşme feshi yerine sözleşme süresi bitiminde sözleşmeyi yenilememek daha hukuka uygun bir hareket tarzı olacaktır. 2.3. Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/3 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/3’de sayılan aşağıdaki sebepler: Aşağıda yedi başlık altında sayılan durumlarda uzman erbaşların sözleşmeleri feshedilmek suretiyle TSK ile ilişikleri kesilmektedir. 2.3.1. Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamamak, 2.3.2. İşlenen Suçun Vasfı Nedeniyle, 2.3.3. Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olma, - 116 - 2.3.4. Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olma, 2.3.5. Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alma, 2.3.6. Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmemesi, 2.3.7. Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybetme veya Türk vatandaşlığından çıkartılma. 2.3.1. Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamama 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5085 sayılı Kanun’la değişik 12/4-a ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12/3-a maddesi; almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle ilişiklerinin kesileceğini buyurmaktadır. Yine aynı Kanun’un 5085 sayılı Kanun’la değişik 9/a-2 maddesi kademe ilerlemesi yapılabilmesi için olumlu sicil almayı koşullar arasında saymaktadır. Bu bağlamda bir uzman erbaş hakkında yetkili 1, 2 ve 3’ncü sicil üstlerince verilen sicil notları ortalaması, sicil tam notunun yüzde altmışının altında olduğu takdirde, almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamama nedeniyle bağlı yetki gereği sözleşmesi feshedilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, uzman erbaşlar hakkında sicil veren üstlerinin birlikte çalıştığı üstleri olup olmadığı ve sicil verebilmek için gerekli üç ay birlikte çalışma koşulunu sağlayıp sağlamadıklarıdır. Yetki konusunda bir sorun olmadığı takdirde, bu defa sicil işleminin objektif verilip verilmediğinin denetimi yapılacak, bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılacaktır. İdarece, sicilinin menfi gerçekleşmesi gerekçe gösterilerek bir uzman erbaşın sözleşmesi feshedilmiş bu işlemin iptali için açılan dava sonunda, AYİM tarafından davacı hakkında sicil üstleri tarafından yapılan değerlendirmenin “yetersiz” seviyesinde olmakla birlikte, halen askeri mahkemede yargılanıyor olması ve disiplin mahkemesince cezalandırılmış olduğu dikkate alınarak, disiplinin ağır derecede ihlal edildiği, keza dava konusu sicil işleminin objektif düzenlenmediği yönünde herhangi bir delilin de mevcut olmadığı belirtilerek, yetersiz sicil sonucu bağlı yetki nedeniyle idarece tesis edilen kademe ilerlemesi yaptırılmaması ve buna bağlı olarak sözleşmenin feshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (AYİM Birinci Daire, 08.04.2008 gün ve Esas: 2008/176, Karar: 2008/391). Burada dikkat edilmesi gereken nokta, sicil işlemi Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 10’ncu maddesi uyarınca, 02 Mayıs tarihi itibari ile - 117 - düzenlenmelidir. Ayrıca, geçmiş yıllarda yüksek sicil notu ile değerlendirilen personele olumsuz sicil verilirken, bu kanaati teyit eden yetersizlik, ikaz, cezalandırma, aşırı borçlanma hususları ile yetersiz sicili haklı kılacak somut belgeler sicil belgesine eklenmelidir. 2.3.2. İşlenen Suçun Vasfı Nedeniyle 2.3.2.1. Uzman erbaşlara adli veya askeri mahkemelerce verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, TSK ile ilişikleri kesilmektedir. Bu hüküm çerçevesinde belirtilen suçlardan mahkûm olup da cezaları ertelenen, tedbire veya para cezasına çevrilen uzman erbaşların, Silâhlı Kuvvetlerden çıkarılabilmeleri öngörülmektedir. Bir başka ifadeyle, bu hükümde alınan cezaların miktarından ziyade işlenen suçun niteliği(yüz kızartıcı, şeref ve haysiyeti kırıcı vb.) dikkate alınmıştır. Yani, “hapis cezası” yerine sayılan suçlardan “hükümlü olmamak” esas alınmıştır. 2.3.2.2. Askerî Ceza Kanununun 148’nci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların da sözleşmeleri feshedilecektir.Askerî Ceza Kanununun 148’nci maddesinin başlığı “siyasi faaliyetlerde bulunanlar” şeklindedir. Buna göre, Askerî şahıslardan; aşağıda belirtilen suçlardan dolayı mahkum olanların sözleşmeleri fesedilecektir, burada da işlenen suçun niteliği(siyasi faaliyette bulunma hali) dikkate alınmıştır: a. Siyasî bir partiye üye olmak için müracaat eden veya herhangi bir suretle siyasî partilere girmek, b. Siyasî amaçla toplantı yapan veya aynı amaçla siyasî gösterilere katılmak, c. Siyasî amaçla nutuk söyleyen, demeç veren, yazı yazan veya telkinde bulunmak, d. Siyasî toplantılara resmî veya sivil kıyafetle katılmak, e. Herhangi bir sebeple yalnız veya toplu olarak siyasî mahiyette beyanname hazırlamak, hazırlanmış beyannameyi imzalamak, imzalatmak veya yayın organlarına ulaştırmak veya dağıtmak. Askeri mahkemece bir uzman erbaşın “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyetine karar verilmesi üzerine, sözleşmesi idare tarafından feshedilmiş, işlemin iptali için açılan dava sonunda, AYİM tarafından davacı hakkında tesis edilen sözleşme feshi işleminin nedeninin emre itaatsizlik - 118 - suçundan mahkum olması olup bu hükmün Askeri Yargıtay ilamı ile bozulması ve yeniden yapılan yargılama sonucunda belirtilen suçtan beraat etmesi karşısında dava konusu işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığı ve sözleşme feshi işleminin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır. (AYİM Birinci Daire, 29.12.2004 gün ve Esas: 2003/849, Karar: 2004/1303). AYİM bir başka kararında, sözleşme süresi içerisinde firar suçundan kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan uzman erbaşın sözleşmesinin mevzuatın amir hükmü ve bağlı yetki uyarınca feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 09.12.2003 gün ve Esas: 2003/552, Karar: 2003/1586). 2.3.3. Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmak Burada ise alınan “hapis cezası” nın miktarı esas alınmıştır. Buna göre adli veya askeri mahkemelerce 30 günden fazla hapis cezası verilmesi halinde sözleşme feshedilecektir. Ancak, işlenen suçun taksirli suç olmaması gerekmektedir. Eğer verilen ceza paraya çevrilmiş veya ertelenmiş ise ilişik kesme işlemi uygulanamayacaktır. Çünkü, burada önemli olan hapis cezasının alınmasıdır. AYİM bir kararında, usulsüz müracaat suçundan Askeri Mahkemece Askeri Ceza Kanunun 84’ncü maddesi gereğince verilen 2 ay 15 gün hapis cezası nedeniyle bir uzman erbaşın sözleşmesinin feshedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 16,06,1998 gün ve 1998/115, Karar: 1998/647). 2.3.4. Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmak Taksirli suçlar kısaca suç işleme kastı olmaksızın yapılan eylemlerin suç oluşturması durumudur. Yani, tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek veya sanatta acemilik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu işlenen suçlardır. Özellikle TSK’da, silahıyla dikkatsizlik sonucu bir başkasının yaralanmasına ya da ölmesine sebebiyet durumu çok sık görülen taksirle işlenen suçlardır. Taksirli suç işlenmesi nedeniyle alınan hapis cezası en az altı ay olması halinde, sözleşme feshedilecek, ancak verilen cezanın paraya çevrilmesi yada ertelenmesi halinde ilişik kesme işlemi uygulanamayacaktır. 2.3.5. Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almak. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı Kanunun 7’inci maddesi ile değişik 12’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (2/d) bendi, disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle TSK’dan ilişiklerinin kesileceğini öngörmektedir. Aynı hüküm Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü madde 3’üncü fıkrası e) bendinde tekrarlanmaktadır. - 119 - Disiplin cezası nedeniyle ilişiği kesilen uzman erbaşlarla ilgili davalarda, öncelikle işlemin sebebini oluşturan disiplin cezaları incelenmektedir. Anayasanın 129/4’üncü ve 1602 Sayılı AYİM Kanunu’nun 21/3’üncü maddelerinde, disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu belirtilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik kararlarında disiplin amirlerince verilen disiplin cezalarının sebep unsuru bakımından yokluk hali ile sınırlı olmak üzere yargı denetimine tabi tutulabileceği öngörülmüştür. Yokluk hali ise genel olarak; yetki gaspı, fonksiyon gaspı, kanuna ve hukuka açık aykırılık hallerinde söz konusu olmakta ve işlem hukuk yaşamında hiç doğmamış olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda, AYİM’in istikrar bulmuş içtihatlarında, Anayasa’nın 129’uncu maddesinin ikinci fıkrası ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 175’inci maddesinin açık hükümleri gereğince, ancak “savunma alınmadan ceza verilmesi” halinde ceza işleminin yok hükmünde olduğu kabul edilmiştir. (AYİM 2’inci D. 20.11.2002; E.:2002/256, K.: 2002/883; AYİM 3’üncü D. 12.10.2006; E.:2006/155, K.: 2006/1139). Sonuç olarak, disiplin cezaları salt yoklukla sınırlı olarak incelenmekte; davacının savunmasının yazılı olarak alındığı, cezaların yetkili disiplin amirleri tarafından yetki sınırları içerisinde verildiği, savunma sonunda verilen cezaların davacıya tebliğ edildiği ve davacının ise itiraz hakkını kullanmadığı durumlarda, disiplin cezalarının usul ve yasaya uygun şekilde verildiği ve yoklukla malul olmadıkları sonuç ve kanaatine varılmaktadır. Bu yaklaşım çerçevesinde, AYİM bir kararında davacıya ait disiplin cezalarını incelemiş ve söz konusu uzman erbaşın meslek hayatının yedi yıldan fazla bölümünde hiçbir ceza ve ikaz almadığını ve her yönden başarılı olduğunu saptayarak, son 55 günlük zaman dilimi içerisinde toplam 33 gün ceza verilmesinin, sırf sözleşme feshine sebep yaratmak amacıyla verildiğini, bu nedenle sebep ve amaç unsurlarındaki ağır hukuka aykırılık nedeniyle disiplin cezalarının yok hükmünde oldukları kanaatine ulaşarak, sözleşme fesih işleminin iptaline karar vermiştir. (AYİM Birinci Daire, 12.11.2002 gün ve Esas: 2002/297, Karar: 2002/1358). AYİM başka bir kararında, davacının en son aldığı disiplin cezasının verildiği tarih olan 09.10.2006 tarihinden itibaren geriye gidildiğinde, davacının bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam otuz günden daha fazla (50 gün)hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almış olduğunu, bu nedenle tesis edilen sözleşme fesih işleminin hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 30.10.2007 gün ve Esas: 2006/1257, Karar: 2007/1052). AYİM bir kararında da, astından borç para almak suçundan disiplin mahkemesince 45 gün oda hapsi cezası ile tecziye edilen davacı uzman erbaşın sözleşmesinin feshinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 09.04.2002 gün ve Esas: 2001/906, Karar: 2002/562). Burada dikkat edilmesi gereken husus, alınan 30 günden fazla hapis cezasının, son disiplin cezasının alındığı tarihten geriye doğru bir yıl içinde alınmış - 120 - olmasıdır. Yoksa, bir sözleşme yılı veya takvim yılı içinde alınıp alınmadığına bakılmaz. 2.3.6. Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin de sözleşmeleri feshedilmek suretiyle TSK ile ilişikleri kesilir. 2.3.7. Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların da sözleşmeleri feshedilmek suretiyle TSK ile ilişikleri kesilmektedir. 2.4. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı sonradan anlaşılması Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6’ncı maddesi; “Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır. 1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, 2) En az ortaokul veya dengi okul mezunu olmak (Genelkurmay Başkanlığınca ihtiyaç duyulacak, özel ihtisası gerektiren sınıf/branş ve ihtisaslarda, üstün başarı belgesi alan ilkokul mezunları da, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının kararı ile kabul edilir. ) 3) Tespit edilen görev yerinde ihtisas sahibi olmak, 4) Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askeri hastanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak, 5) Askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenler için uygun nitelik belgesi almış olmak, 6) Muvazzaflık hizmeti sırasında veya terhisinden itibaren üç yıl içinde Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından alım için görevlendirilen Komutanlıklara müracaat etmek, 7) İstekli olmak, 8) (04.02.1994 tarihli R.G. ile ek) Güvenlik soruşturması uygun olmak” hükmünü içermektedir. Yönetmeliğin 13’ncü madde son fıkrası ise; “Uzman erbaş olarak göreve başlayanlardan, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında fesih işlemi yapılır” hükmünü amirdir. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, Yönetmelikte belirtilen bu şartlara sahip olmadığı sonradan anlaşılması halinde, sözleşmenin feshedilmesi işlemi yapılmaktadır. AYİM konuyla ilgili olarak bir kararında, davacının ilk uzman erbaşlık sözleşmesi imzalandığı tarihte hırsızlık suçundan sabıkalı olduğunu, ancak bu hususun idarenin ilgili birimlerince gözden kaçırılarak davacının sözleşmeli uzman erbaş statüsüne alındığını, ilk sözleşmeden sonra 3 kez daha sözleşmenin - 121 - yenilediğini, bu hususun sonradan anlaşılması sonucu tesis edilen fesih işleminde, hukuka aykırı bir hususun bulunmadığı sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 20.04.2004 gün ve Esas: 2003/1470, Karar: 2004/570). 2.5. 45 yaş sınırı nedeniyle 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5’nci maddesi; ”Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir…” hükmünü amir bulunmaktadır. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 4’ncü maddesinde de; “sözleşme yılı, Sözleşme başlangıç tarihinden sözleşme bitiş tarihine kadar birer yıllık süreleri, …ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Açıklanan mevzuat hükümlerine göre “sözleşme yılının” azami 45 yaşına girilen yıla kadar uzatılabilmesi ön şartıyla en az bir yıllık, en fazla da beş yıllık süreleri ifade etmekte olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir ifade ile bir yıldan az olacak şekilde aylık ya da günlük vs. daha kısa sürelere tekabül edecek şekilde sözleşme yenilenmesi uygulaması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin sözleşme yenileme tarihinin başlangıcı 06.06.1990 olan bir uzman erbaşın doğum tarihinin 01.02.1960 olması karşısında 01.02.2004 tarihinden itibaren 45 yaşına girmiş olacağı, bu tarih ve “sözleşme yılı” tanımı kriter alınarak uzman erbaşlık sözleşmesinin de 2004 yılına denk gelen bitim tarihi olan 05.06.2004 tarihine kadar yenilenebileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır. 08.07.1963 doğumlu olan ve 06.06.1990 tarihinden itibaren 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanuna tabi uzman erbaş statüsüyle görev yapan bir uzman erbaşın son sözleşmesi 06.06.2003 tarihinden itibaren 5 (beş) yıl süreyle sözleşme bitim tarihi 05.06.2008 olacak şekilde yenilenmiş ancak 2007 yılında 08.07.2007 tarihinden itibaren 45 yaşına girmesi nedeniyle idare tarafından sözleşmesi 05.06.2007 tarihinden geçerli olarak feshedilmiştir. Söz konusu işlemin iptali için davada AYİM tarafından; “…Davacının doğum tarihinin 08.07.1963 olduğundan sözleşmesinin azami olarak uzatılabileceği yıl 2007 olup hangi şekilde olursa olsun sözleşmesinin hukuki sonuç doğuracağı son tarih ise 31.12.2007 dir. Bir diğer ifade ile 05.06.2008 tarihine kadar yapılmış olan uzman erbaş sözleşmesi 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5’nci maddesinin ” .......... sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir.....” hükmü nedeniyle 31.12.2007 tarihine kadar hukuksal geçerliliğe sahip olacağı bu tarihten itibaren ise yasal dayanaktan yoksun kalacağından 31.12.2007 tarih itibariyle fesih işlemi ile sözleşmenin sonlandırılması gerekmektedir. Davacı yönünden “kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar” ibaresi 01.01.2007 ile 31.12.2007 tarihleri arasında herhangi bir tarihi - 122 - ifade etmektedir. Bu tarihin somut olarak belirlenmesi yapılan işlemin mahiyeti ile ilgili olacaktır. Davacı hakkında 2003 yılındaki sözleşme yenilenme işlemi mevzuata uygun şekilde en fazla 4 yıl süre ile yapılsaydı 05.06.2007 tarihinden sonra sözleşmenin yenilenmesine hukuken imkan bulunmayacaktı. Ancak davada sözleşme 05.06.2008 tarihine kadar yapıldığından “kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar” ibaresinin karşılığı 31.12.2007 tarihi olmaktadır. Diğer taraftan davacının sözleşmesinin son olarak 45 yaşına girdiği yılı da aşacak şekilde 06.06.2003 tarihinden itibaren 5 (beş) yıl süreyle yenilenmiş olmasında sözleşmenin 31.12.2007 tarihinden sonraki kısmı yönünden hukuki dayanak bulunmadığından davacı lehine bir hak doğurması ya da müesses durum meydana getirmesinin söz konusu olamayacağı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle davacının sözleşmesinin 31.12.2007 tarihi yerine 05.06.2007 tarihinde feshedilmiş olması amaç ve sebep unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.” denilmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmiştir. (AYİM Birinci Daire, 25.12.2007 gün ve Esas: 2007/709, Karar: 2007/1246). 2.6. Askeri Ceza Kanunu Madde 34/son gereğince 6 aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezası alma halinde. Askeri Ceza Kanunun 34’ncü maddesinin son fıkrası “Altı aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezası alan uzman jandarma ve uzman erbaşların Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.” hükmünü içermektedir. Belirtilen hüküm gereğince, bir uzman erbaş hakkında adli veya askeri mahkemeler tarafından hapis cezası ile birlikte (6) aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezasına hükmedildiğinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin tesis edilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere, Askeri Ceza Kanunu’na 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunun 1’nci maddesi ile eklenen 8’nci Ek Maddenin 3’ncü fıkrası “Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk Silâhlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanır.” hükmünü içermektedir. Bu nedenle, sıhhi sebeple bile bir sözleşme yılında 3 aydan fazla süreyle görevden ayrı kalma hali uzman erbaşlar için sözleşme fesih sebebi olarak kabul edilmişken, altı aydan fazla bir süre ile görevden uzak kalma halinin de fesih sebebi olarak kabulünde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. - 123 - - 124 - YÜCE DİVAN” OLARAK ANAYASA MAHKEMESİ Muzaffer Yasin ASLAN Dr. Hâkim Binbaşı Özet Yürütme ve yargının en üst düzeydeki makamlarında görev yapan kimselerin içinde yer aldığı ilişkiler, onları nüfuz alanı geniş kimseler haline getirmektedir. Bu kimselerin herkesin tabi olduğu makamlarca yargılanması ister istemez bazı tartışmalara sebep olmaktadır. Bu kimselerin siyasi veya salt nüfuza dayalı bazı kayırılmalarla karşılanması olasılığı yüksektir. Öncelikle bu olasılığı bertaraf etmek için, nüfuz etkilerinden olabildiğince uzak ayrı bir Yüce Divan kurulmuştur. Abstract The officials who work at the top positions of executive and judiciary became very powerful because of their duty and relations. There is always debate on those officials’ trial if they are tried at ordinary courts. It is probable that those officials are favored during trials. For this reason, a separate lofty court is established for preventing abuses in those officials’ trials and for fair trial. Anahtar Kelimeler Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan, ceza hukuku, yargılama, görev suçu. Key Words Constitutional Court, Supreme Court, criminal law, trial, dereliction of duty. Giriş Dr. Hâkim Binbaşı, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği, Uluslararası Hukuk İşleri Şube Müdürü. - 125 - Son zamanlarda gündeme gelen Anayasa değişikliği tasarısıyla, Anayasa Mahkemesinin yapısı ve görevlerinin tekrar düzenlenmesi düşünülmektedir. Tasarıyla, Anayasa Mahkemesi, özellikle üye oluşumu ve görevleri bakımından yeniden yapılandırılmakta,1 Türkiye Büyük Millet Meclisine Anayasa Mahkemesine üye seçme imkânı verilmektedir. Uzun süredir Yüce Divan görev ve yetkisinin Anayasa Mahkemesinden alınarak, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna verilmesi gerektiği düşüncesi savunulmaktadır. Ancak Anayasa tasarısında Anayasa Mahkemesinin, mevcut Anayasada olduğu gibi, Yüce Divan görevi aynen devam etmektedir. Öte yandan, adil yargılanma ilkesine uygunluğu sağlamak amacıyla, Yüce Divan önündeki yargılama iki kademeli duruma getirilmekte, Yüce Divan kararlarına karşı itiraz yolu da tanınmaktadır. Bilindiği üzere, yürütme ve yargıdaki üst düzey kamu görevlilerinin, görev suçlarına ilişkin yargılanmaları işin doğası gereği özel bir durumdur. Bu nedenle buradaki yargılama yetkisi özel olarak kurulmuş bir mahkeme olan Yüce Divana bırakılmıştır. Yüce Divan, farklı uygulamalarla olsa bile, genel olarak tüm ülkelerde var olan bir kurumdur. Her ülke kendi hukuk geleneği içinde bu kuruma bir şekilde yer verilmiştir. Türkiye’de Yüce Divan görevi Anayasa Mahkemesi tarafından yerine getirilmektedir. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla çok başvurulan bir kurum değildir. Anayasa Mahkemesi temelde bir ceza mahkemesi olarak kurulmadığından, Yüce Divan sıfatıyla yargılama yaparken bazı eleştirilerle karşılaşmaktadır. Bu makalede Yüce Divana yönelik eleştiriler kapsamında, mahkemenin kuruluş ve görevleri incelenmiştir. Önce Yüce Divanın kuruluş amacı ve oluşumu ele alınmıştır. Ardından Yüce Divanın görev ve yetkisi madde, yer ve kişi bakımından anlatılmıştır. Son olarak Yüce Divandaki yargılama usulü açıklanmış ve bir takım değerlendirmeler yapılmıştır. 1 Anayasa tasarısıyla; Mahkemenin üye sayısı artırılarak asıl üye yedek üye ayrımına son verilmekte, üye sayısı on yedi olarak belirlenmektedir. Tasarı üye seçiminde 1961 Anayasasında olduğu gibi, karma yöntemi benimsemektedir. Ancak, 1961 Anayasasından farklı olarak, yürütme organının sorumsuz kanadı olan Cumhurbaşkanına tanınan üye seçimi yetkisi yasama organına bırakılmaktadır. Buna göre, Anayasa Mahkemesi üyelerinin sekizi yargı organları tarafından, kendi üyeleri arasından, sekizi de yasama organı tarafından belli nitelikleri sahip kişiler arasından doğrudan seçilmektedir. Türkiye Barolar Birliği tarafından da Anayasa Mahkemesine bir üye seçilmesi imkânı getirilmektedir. Askeri Yargıtay’dan (ve kaldırılması planlandığı için Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)’nden) üye seçimi uygulaması kaldırılmaktadır. Yasama organının seçeceği üyelerden en az üçünün anayasa hukuku, kamu hukuku veya siyaset bilimi alanlarında çalışan profesör olması zorunluluğu getirilmektedir. - 126 - I- Yüce Divanın Kuruluş Amacı ve Oluşumu Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Bakanlar Kurulu üyeleri, yüksek mahkeme başkan, başsavcı ve üyeleri gibi, yürütme ve yargıda üst düzey görevler üstlenen kamu görevlilerini görev suçlarından dolayı yargılama yetkisi, Anayasa ile “Yüce Divan” sıfatıyla görev yapan Anayasa Mahkemesine verilmiştir.2 Buna göre Yüce Divan, Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başkan ve üyelerini, başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcı vekilini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay başkan ve üyelerini görevleri ile ilgili suçlardan dolayı yargılayabilmektedir. 1. Yüce Divanın Kuruluş Amacı Yüce Divanın kuruluşunda asıl ölçü kişi bakımından yetki kuralları olmuştur.3 Kişi bakımından yetki kurallarının konulmasındaki amaç kişileri kayırmak değil, aksine önceden bu düzenlemeyi yaparak kayırılmalarını önlemektir. Yürütme ve yargının en üst düzeydeki makamlarında görev yapan kimselerin içinde yer aldığı ilişkiler, onları nüfuz alanı geniş kimseler haline getirmiştir. Bu kimselerin herkesin tabi olduğu makamlarca yargılanması ister istemez bazı tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Bu kimselerin siyasi veya salt nüfuza dayalı bazı kayırılmalarla karşılanması olasılığı yüksektir. Öncelikle bu olasılığı bertaraf etmek için, nüfuz etkilerinden olabildiğince uzak ayrı bir yargı oluşumu düşünülmüştür. Diğer yandan, durum bazen tam aksi bir hal alabilmektedir. Siyasi hesaplaşma veya benzeri düşüncelerle, bu kişilerin herkesin tabi olduğu mahkemelerde haksızlığa uğrayabileceği düşüncesi de ciddiye alınmalıdır. Sadece siyasi karalama ve hesaplaşma amacıyla dahi bir kişinin görev suçu ile itham edilmesi mümkündür. Amaç, iddia veya savunmayı kayırmaksızın suçlanan kişiyi en adil şekilde yargılamak olduğuna göre, bu durumda ayrı bir mahkeme kurulması en iyi çözüm olarak görünmektedir. 2. Yüce Divanın Oluşumu Türk Anayasalarında, 1921 Anayasası hariç, 1876’dan bu yana Yüce Divan yer almıştır. 1961 Anayasası’na kadar ayrıca kurulmuş ve yapılanmış bir 2 1982 Anayasası madde 148/3. 3 Bunlar hangi hâkimin hangi kişilerin hangi suçlarını yargılayacağını gösteren kurallardır. - 125 - Yüce Divan varken, 1961 Anayasası ile Yüce Divan görevi Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır.4 1982 Anayasası, 1961 Anayasası ile getirilen modeli esas almıştır. Mevcut Anayasaya göre Anayasa Mahkemesi 11 asıl ve 4 yedek üyeden oluşmaktadır. Mahkeme üyelerinin tamamını Cumhurbaşkanı seçip atamaktadır.5 İki asıl ve iki yedek üye Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üye Danıştay, birer asıl üye Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasında üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üye ise Yüksek Öğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üye ise üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Üye olmanın yaş ve meslek tecrübesi ile ilgili bazı şartları da vardır ve bunlar 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun seçilme yeterliliğini düzenleyen 3’üncü maddesinde yer almaktadır. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin bağımsızlığının sağlanması için, üyelerin asli görevleri dışında resmi veya özel hiçbir görev alamayacakları şartı Anayasada düzenlenmiş bulunmaktadır.6 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde Cumhurbaşkanını son karar mercii olarak yetkilendirmesi nedeniyle eleştirilmektedir.7 Özellikle yedi yıl görevde kalan bir Cumhurbaşkanının şartlar uygun düşerse, neredeyse tamamını kendisinin atadığı üyelerden oluşan bir Mahkeme oluşturabilmesi mümkündür. 1961 Anayasasında Cumhurbaşkanının atadığı üye sayısı yalnızca iki idi ve üyelerin niteliklerinin ne olacağı Anayasa’da belirtilmemişti. Üyelerin niteliğinin ne olacağının ana hatlarıyla kanunla düzenlenmiş olması ayrı bir eleştiri konusu olmaktadır. Böylesine önemli bir kurumun niteliği, kolayca değiştirilebilen kanunlara bırakılmamalıdır. Anayasanın 146’ncı maddesinin gerekçesinde, üyelerin niteliklerinin ve nerelerden alınacaklarının belirtilmemesinin nedeni, üyelerin nerelerden geleceğini en iyi biçimde belirleyecek makamın Cumhurbaşkanlığı olduğu 4 1961 Anayasası madde 147. Ayrıca bakınız; Server Tanilli, Anayasalar ve siyasal belgeler, İstanbul 1976, s. 303. 5 Anayasa madde 146/2. 6 1982 Anayasası madde 146/4. 7 Bahri Öztürk, “Bir Ceza Mahkemesi Olarak Anayasa Mahkemesi ‘Yüce Divan’”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, 1995, s. 63. - 126 - söylenerek açıklanmıştır. Bu durumun sakıncasına rağmen, Anayasa koyucu tarafından bilinerek yapılması ve desteklenmesi ayrı bir eleştiri konusudur..8 Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapan bir kurumda, değil ceza hukukçularının, hukukçuların dahi azınlıkta kalması, mahkemenin oluşumuna yönelik eleştirileri kaçınılmaz olarak gündeme getirecektir.9 Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan olarak çocuk mahkemeleri ve askeri mahkemeler gibi, doğrudan doğruya özel (ihtisas) ceza mahkemesi olarak, ceza muhakemesindeki yerini almaktadır. Anayasa Mahkemesi tabii hâkim ilkesine uygun olarak kanunla kurulduğu için, olağanüstü mahkeme olarak değerlendirilemez. Yüce Divanın kendisine gelen bir davada görevsizlik kararı verip vermeyeceği hususu de tartışmalıdır. Bir düşünceye göre, Yüce Divan görevsizlik kararı veremez. Bu görüş, Meclisin aldığı Yüce Divana sevk kararını “kanun” niteliğinde görmekte ve Yüce Divanın buna aykırı davranamayacağını savunmaktadır. Ancak burada Anayasanın mahkemelerin bağımsız olduğunu belirten düzenlemesini dikkate almak gerekir. Yüce Divan konumunda bir mahkemenin yargılamada bağımsız olamayacağını düşünmek dahi mümkün değildir.10 Diğer yandan, Yüce Divanın kendisini görevsiz görmesi durumunda ne olacağı ise belirsizdir. Böyle bir durumda, Yüce Divan, uyuşmazlık konusunda kriz doğurmamak için görevsizlik kararı verirken, görevli mahkemeyi belirtmemelidir. Aksi takdirde, o mahkeme de görevsizlik 8 İtalya Anayasa Mahkemesi de, Türk Anayasa Mahkemesi gibi Yüce Divan olma görevini üstlenmiştir. Ancak İtalya’da Mahkemeye üyelik hâkimlik, hukuk öğretim üyeliği veya avukatlık gibi sadece hukuk öğrenimine dayalı bir kariyeri takiben mümkün olabilmektedir. Ibid., s. 64, 66; Tanilli, s. 509. 9 Fransa, Belçika ve Almanya gibi, Anayasa Mahkemesi ve Yüce Divanın aynı yapı içerisinde yer almayıp, ayrı bir Yüce Divanın bulunduğu ülkelerde, söz konusu mahkemeler hukukçu üyelerden oluşmaktadır. Asıl sorun ülkemiz gibi ikili yapıyı tercih edip bir ceza yargılamasının ancak hukukçularca yürütülebileceği gerçeğini dikkate almamakla ortaya çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesine üye seçiminde tabii hâkim ilkesinin çiğnenmesi olarak görülebilecek şekilde, hâkim unvanı taşıyamayacak, hukuk öğrenimi almamış kimselerin siyasi mülahazalarla belirlendiği savunulmaktadır. Tabii hâkim ilkesinin bir gereği olarak, hâkim hukuk bilgisi ile donanmış olmalıdır. Öztürk, s. 75, 76, 87; Tanilli, s. 472, 549, 579. 4 Ferhat Kapıcı, Meclis Soruşturması, yayımlanmamış yüksek lisans tezi, 1991, s. 76. - 127 - kararı verirse, ortaya çıkacak olumsuz görev uyuşmazlığının genel kurallara göre çözülmesi mümkün olmayacaktır.11 II- Yüce Divanın Yetkisi 1. Madde Bakımından Yetkisi Yüce Divan Anayasa ve kanunlarda belirtilen üst düzey kamu görevlilerinin sadece görev suçlarını yargılamaya yetkilidir. Bu kişiler şahsi suçları bakımından genel kurallara tabiidir.12 Anayasa ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun genel olarak görevle ilgili suçlardan dolayı yargılama yapılacağını belirtmekle yetinmiştir. Ceza yasalarında suç ve kabahat ayrımının yapılmış olması ve Yüce Divanın sadece suçları yargılamaya yetkili kılınmış olması sebebiyle, kabahatlerin Anayasa Mahkemesinde yargılanmayacağı açıktır. Taksirli suçlar ise Anayasa Mahkemesinde yargılanabilir.13 Örneğin bir Bakan taksirli bir eylemiyle dahi olsa, devlet sırrı öğrenirse ve şartları mevcutsa Yüce Divanda yargılanabilir. Bakanlar Kurulu üyeleri yargılanırken bu suçların özel olarak siyasi saikle işlenmiş olması gerekmemektedir. Kişisel yarar gözetilerek işlenen suçlarda da (zimmet, ihtilas, irtikâp vb.) Yüce Divan görevli ve yetkilidir.14 2. Yer Bakımından Yetkisi Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan yer bakımından yetki kuralları Yüce Divan bakımından geçerli değildir. Çünkü Yüce Divan tüm ülkede tektir. Bu sebeple, Anayasa ve ilgili kanunlarda gösterilen belirli kişilerin, kural olarak, Türkiye’de işlenmiş oldukları tüm görev suçları için yer bakımından Yüce Divan yetkilidir. Türk Ceza Kanununun 10’uncu maddesinde; yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmiş olup da bundan dolayı bir suç işleyen kimsenin, bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş bulunsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanacağı belirtilmektedir. Burada sadece “memuriyet veya görevden dolayı” denilip “görev sırasında” denilmemesi nedeniyle, yurt içinde Yüce Divanın yargı yetkisine konu bir suç 11 Faruk Erem, Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan Olarak İncelenmesi, Ankara, 1963, s. 7. 12 Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1998, s. 297. 13 Kapıcı, s. 77. 14 Erem, s. 6. - 128 - yurtdışında işlendiğinde, Yüce Divanın yer bakımından yetki alanı dışında kalacaktır.15 3. Kişi Bakımından Yetkisi Türk Ceza Kanunu Yüce Divanın yargı yetkisi kapsamındaki kişilere mahsus suç tipi içermemektedir. Yani ayrı bir “bakan suçu” yoktur. Bu sebeple, bu kişilerin memurluk sıfatları esas alınmalıdır16. Anayasa ve ilgili kanunlara göre, Yüce Divan sınırlı sayıda üst düzey kamu görevlisi için kişi bakımından yetkilidir. Bunların en başında Cumhurbaşkanı gelmektedir. Ancak Cumhurbaşkanının, kural olarak görev suçlarından dolayı, “vatana ihanet” dışında cezai sorumluluğu bulunmamaktadır. Anayasada Cumhurbaşkanının birçok yetkisi Bakanlar Kurulu ile birlikte çifte imza mekanizmasına bağlanmıştır. Bu sebeple, söz konusu işlemlerden dolayı sorumluluğu da bulunmamaktadır. Tek başına yapabileceği işlemler ise sorumluluk getirecek önemde değildir. Anayasaya göre vatana ihanet suçlamasında Cumhurbaşkanı Meclisin üçte birinin teklifi üzerine, dörtte üçünün kararı ile Yüce Divana gönderilebilir.17 Yüce Divan, iddia ve savunmalarla bağlı olmaksızın davayı ele alıp bağımsız olarak karar verir. Bu durum, siyasi hesaplaşma niyetiyle vatana ihanet suçlamasının kötüye kullanılması suretiyle Yüce Divana gönderilme gibi bir olasılığı da bertaraf etmektedir. Hakkında vatana ihanet suçlaması ile dava açılan bir Cumhurbaşkanının görevine devam edip etmeyeceğine dair anayasal bir düzenleme yoktur. Bu hususta bir düzenleme yapılması gerekmektedir.18 Cumhurbaşkanı için Yüce Divana gönderilme nedeni vatana ihanetle sınırlıyken, başbakan ve bakanlar için, vatana ihanet dâhil olmak üzere, her türlü görev suçu nedeniyle Yüce Divan yargılaması söz konusu olmaktadır. 19 Anayasanın 100’üncü maddesine göre, Meclis üyelerinin onda birinin vereceği 15 Öztürk, s. 90. 16 Bakanların memur olup olmadıklarına ilişkin tartışmaya, 1982 yılındaki bir kararıyla Yüce Divan kendisi son vermiş ve kamu adına yetki kullanan herkes gibi, bu kişilerin de memur sayılması gerektiğini belirtmiştir. Erem, s. 9. 17 1982 Anayasası madde 105/son. 18 Tasarıyla; Cumhurbaşkanına milletvekili dokunulmazlığına benzer bir dokunulmazlık tanındığı gibi, Yüce Divana sevk edilen Cumhurbaşkanının dokunulmazlığının kalkmış olacağı da hükme bağlanmak istenmektedir. 19 Teziç, Erdoğan, anayasa hukuku, İstanbul 1998, s. 402. - 129 - önerge ile başbakan veya bakanlar hakkında meclis soruşturması açılması istenebilmektedir. Soruşturma Komisyonunun raporu Mecliste görüşüldükten sonra, Yüce Divana sevk için üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar alınabilmektedir. Meclis, burada iddia faaliyetinde bulunarak kamu davası açmaktadır. Görüldüğü üzere, Cumhurbaşkanının Yüce Divana sevki ile kıyaslandığında, Bakanlar Kurulu üyelerinin Yüce Divana sevk edilmesi daha kolay olmaktadır. Yüksek yargı organlarının başkan ve üyelerinin görev suçları nedeniyle Yüce Divana gönderilmesi için bu kurumların kendi içinde yer alan kurullar veya salt bu durumu incelemek üzere oluşturulan kurulların kararı gereklidir. Burada Anayasa Mahkemesi başkan ve üyelerine ilişkin görev suçlarında ne yapılacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. Önemli ve hassas olan bu konuda ne şekilde hareket edileceği Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünde belirlenmiştir.20 Kural olarak, Anayasa Mahkemesince soruşturma açılmasına karar verilirse, bunu yapmak üzere sorgu hâkimine tanınan yetkileri kullanacak olan üç kişilik bir heyet oluşturulur. Bu heyetin kararları kesindir. Başbakan ve Bakanlar Kurulu üyeleri veya diğer üst düzey kamu görevlileri ile birlikte suç işleyen kimselerin yargılamalarının da Yüce Divanda yapılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu kişiler Yüce Divanda, suç ortakları olan üst düzey kamu görevlileri ile birlikte yargılanmalıdır. Çünkü ayrı mahkemelerde yargılanmaları halinde, bu uygulama soruşturma yapılırken üste düzey kamu görevlisinin herkesin, yani diğer suç ortağının yargılandığı mahkemede soruşturmaya muhatap olması anlamına gelecektir. Bu durum Anayasanın 148/3 maddesine aykırı düşmektedir. Ayrıca yüksek görevli mahkeme konumunda olan Yüce Divanın, ceza yargılamasında davaların birleştirilmesine uygun olarak, her iki davaya bakabilecektir.21 Davaların bu şekilde birleştirilmesi diğer kişilerin aleyhine bir gelişme değildir. Genel bir düzenleme olarak, kamu görevlisinin görev suçuna kamu görevlisi olmayan biri iştirak ederse, bağlantılı uyuşmazlıklar memur esas alınarak birleştirilmektedir. İki memur söz konusu ise birleştirme yüksek memur esas alınarak yapılmaktadır. Burada Anayasa ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı için, diğer usul kanunlarına göre işlem yapılacaktır. 20 Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun madde 55. 21 Erem, s. 7. - 130 - III- Yüce Divanda Yargılama Meclis soruşturması sonucunda Bakanlar Kurulu üyeleri Yüce Divana gönderilirse, dava ile ilgili gerekli araştırma ve incelemeyi yapmak Yüce Divanın yetkisine bırakılmıştır. Yüce Divan yargılamada genel yargılama kurallarına uyarak davaya bakar.22 1. Kovuşturma Görev suçu işlediği öne sürülen Cumhurbaşkanı veya Bakanlar Kurulu üyeleri ise, kovuşturma Meclis tarafından yapılır. Meclis burada bir iddia faaliyetinde bulunmakta ve kamu davası açmaktadır. Bu nedenle Meclis, Ceza Muhakemesi Kanununun öngördüğü kurallara uygun davranmak durumundadır. Özellikle Meclis soruşturması komisyonunun uygulamacı olarak dikkatli olması gereklidir. Kolluk ve diğer kovuşturma makamlarının yardımı ile deliller toplanır, dosya oluşturulur ve şüphe temellendirilmeye çalışılır. Toplanan deliller kamu davası açılmasına imkân verecek nitelikte ise, iddianame yerine geçmek üzere bir fezleke hazırlanır. Bu fezleke ceza usul hukukundaki iddianamenin tüm özelliklerini içermelidir.23 2. Soruşturma Meclisin kovuşturma sonunda, Bakanlar Kurulu üyesinin Yüce Divana sevki yolunda karar alınması, soruşturma (dava) açılması kararı anlamına gelir.24 Bu aşamadan sonra, Yüce Divanda iddia faaliyetini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya vekili yerine getirmektedir. Yüce Divan soruşturma aşamasında bir ceza mahkemesi gibi çalışır. Açılan davanın kendi yetkisi açısından ve Ceza Muhakemesi Kanununa göre kabul edilip edilmeyeceğine karar verir. Kabul edilen davalarda duruşma safhasına geçilir. Dava açıldıktan sonra, yargılamaya başlanmamış olsa bile geri alınamaz. Çünkü ortada genel kurallara göre açılmış olan bir kamu davası vardır ve bu davanın geri alınması söz konusu değildir.25 İddianamenin iadesine benzer şekilde, fezlekenin de iadesi hususunda açık bir düzenleme bulunmadığı için, Anayasa Mahkemesinin fezlekeyi iade etmesi mümkün değildir. 22 Erem, s. 16. Ne var ki, uygulamada bu ilkelere tam olarak söylenememektedir. 24 Anayasa Mahkemesi kararları da bu yöndedir. Kapıcı, s. 79. 25 Erem, s. 17. 23 - 131 - riayet edildiği Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 46 ila 48’inci maddelerinde, Anayasa Mahkemesi Başkanı ve üyelerinin bakmalarının yasak olduğu dava ve işler ile başkan ve üyelerin reddi ve ret dilekçesinin reddi konuları düzenlenerek, Ceza Muhakemesi Kanunundan belli noktalarda ayrılmıştır. Bunlar, Anayasanın ve ilgili kanunun hassasiyetini gösteren, hâkimlerin tarafsızlığını sağlamaya yönelik özel düzenlemelerdir. Anayasa gereğince, Yüce Divanın kararları kesindir.26 Ancak kesinleşmiş kararlar için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine ve yargılanmanın yenilenmesi yoluna başvurmak mümkündür.27 Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 35’inci maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla çalışırken, yürürlükteki kanunlara uygun olarak duruşma yapar ve hüküm verir. Taşıdığı sorumluluk ve özel konumu Yüce Divanı hukukun üstünde bir yere götürmez. Sonuç Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatına ilişkin düzenlemeye en keskin eleştirileri yapan yazarlara göre, Yüce Divan görevi Yargıtay’a verilmelidir.28 Çünkü mevcut Anayasa Mahkemesinin yapısı bir ceza mahkemesi olan Yüce Divanı oluşturmaya elverişli değildir. Üstelik tabii hâkim ilkesine aykırılık söz konusudur. Ayrıca kararları kesin olmamalı ve bir veya birkaç ceza dairesinin oluşturacağı büyük bir kuruldan bidayet mahkemesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulundan da temyiz incelemesi fonksiyonu sağlanabilmelidir. Mevcut sistem hukuk devleti ilkesine uygun değildir.29 Buna karşılık diğer bir kısım yazarlar, Anayasa Mahkemesinin salt hukukçudan oluşmasını yerinde bulmamakta, karma yapının hem Anayasa Mahkemesi sıfatıyla yapılan işlerde, hem de Yüce Divan yargılamasında faydalı olacağını savunmaktadırlar.30 Anayasa Mahkemesine daha güvenle yaklaşılması gerektiği, kesin kararın ortadan kaldırılması ve kararlarının tekrar denetlenmesi ile bir yere varılamayacağı da belirtilmektedir. Üyeleri daha önceden belli bir Anayasa Mahkemesinin, istisnai olarak oluşturulacak bir Yüce Divandan çok daha fazla tabii hakim ilkesine uygun olduğu söylenmektedir.31 26 1982 Anayasası madde 148/5. Servet Armağan, 1961 Anayasası ve Bakanlar Kurulu, İstanbul, 1978, s. 78. 28 Örnek olarak bakınız; Öztürk, s. 108. 29 Ibid. 30 Özay, İl Han, “Yeni Bir Düzende Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Görev ve Yetkileri ile Yargılama Usulü”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, 1995, s. 47. 27 31 Öztürk, “Tartışma”, s. 111–112. - 132 - Anayasa Mahkemesinin oluşumuna bu kadar katı yaklaşmaya gerek bulunmamakla birlikte, uygulamada ortaya çıkan sorun ve eksikliklerin ancak kurumlaşmaya yardımcı olacak düzenlemelerle aşılabileceği düşünülmektedir. Öncelikle Anayasa Mahkemesi mümkün olduğu kadar Cumhurbaşkanının üye atama gücünden ve yetkisinden uzak tutulmalıdır. Böylece mahkeme sağlıklı şekilde kurumlaşabilecek ve kendisini siyasi etkiden uzak tutabilecektir. Bu arada Anayasa tasarısının Anayasa Mahkemesinin oluşumunu düzenleyen maddelerinin yeniden değerlendirilmesinde yarar görülmektedir. Zira tasarıyla, Yüce Divan sıfatıyla da görev yapmakta olan Anayasa Mahkemesine, burada Askeri Yargıtay mensupları da yargılanacak olmasına rağmen, Askeri Yargıtay’dan üye seçilememektedir. Anayasa Mahkemesi üyelerinin tamamı hukukçu olmadığı gibi, hukukçu olanların da çok azı ceza dairelerinden gelmektedir. Anayasa Mahkemesine üye seçim esasları göz önüne alındığında, Yargıtay’dan gelen üyelerin de hukuk dairelerinden seçilme ihtimali bulunmaktadır. Mevcut seçim usulüyle, Yüce Divanda görev yapacak üyelerin tamamının ceza hukukçusu olmaması mümkün bulunmaktadır. Hâlbuki Yüce Divan yargılaması bir ceza yargılamasıdır. Diğer tüm ceza yargılamalarında olduğu gibi, Yüce Divan yargılamasının da profesyonel ceza yargıçları tarafından yapılması gerekmektedir. Mevcut seçim sisteminde dahi Anayasa Mahkemesindeki profesyonel tek ceza hukukçusunun Askeri Yargıtay’dan seçilen üye olması kuvvetle muhtemeldir. Kaldı ki, Anayasa tasarısında Askeri Yargıtay yüksek mahkeme olarak düzenlenmektedir. Bu sebeple, diğer tüm yüksek mahkemelerden olduğu gibi, Askeri Yargıtay’dan da Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi uygulamasına devam edilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi için Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak aslında bir istisnadır. Kuruluşundan bu yana sadece otuz üç adet Yüce Divan kararı verildiği dikkate alındığında, bu yetkiyi istisna olarak görenlerin gerekçesini anlamak kolaylaşmaktadır. Önemli olan, bir hukuk bir devletinde bu istisnayı ciddiye almak ve bu kurumu tartışmaların dışında tutmayı başaracak şekilde yeniden gözden geçirmektir. - 133 - KAYNAKÇA Aliefendioğlu, Yılmaz, Anayasa Yargısı, Ankara 1997. Armağan, Servet, 1961 Anayasası ve Bakanlar Kurulu, İstanbul 1978. Erem, Faruk, Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan Olarak İncelenmesi, Ankara 1963. Gözler, Kemal, Anayasa Hukukuna Giriş: Genel Esaslar ve Türk Anayasa Hukuku, Onuncu Baskı, Bursa 2007 ----------, Kurucu İktidar, Bursa 2003 Kaboğlu, İbrahim Ö., Anayasa Yargısı, 2. Baskı, Ankara 1997. Kapıcı, Ferhat, Meclis Soruşturması, yayımlanmamış yüksek lisans tezi, 1991. Özay, İl Han.,“Yeni Düzende Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Görev ve Yetkileri ile Yargılama Usulü”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, 1995. Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1998. Öztürk, Bahri, “Bir Ceza Mahkemesi Olarak Anayasa Mahkemesi ‘Yüce Divan’”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, 1995. Tanilli, Server, Anayasalar ve siyasal belgeler, İstanbul 1976. Teziç, Erdoğan, anayasa hukuku, İstanbul 1998. Tunç, Hasan, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı, Ankara 1997. - 134 - GEÇİCİ İDARİ İŞLEM TÜRÜ OLARAK TSK’DA GEÇİCİ GÖREVLENDİRME İŞLEMİ VE BU İŞLEMİN BENZER GEÇİCİ İDARİ İŞLEMLERLE KARŞILAŞTIRILMASI İrfan AY Dz. Hâkim Teğmen I.) GENEL OLARAK İDARİ İŞLEM KAVRAMI A.) Tanımı ve Özellikleri: İdari makamlar, hukuksal olarak kendilerine verilen yetki sınırları çerçevesinde görevlerini yerine getirirken zorunlu olarak çeşitli şekillerde ortaya çıkan hukuksal işlemlerde yada eylemlerde bulunur. Ele alınan konunun özelliğine göre idare organları, özel hukuk işlemleri yada kamu hukuku rejimine göre tesis edilen işlemler tesis ederler. Yasalarda ve düzenleyici işlemlerde idari işlemin tanımı yer almamakla birlikte, idari işlem kavramsal olarak yargı kararlarında irdelenerek tanımlanmış durumdadır.1 ‘Bu eksiklik iki sebepten kaynaklanmaktadır. İlk olarak, idari işlemler oldukça farklı türleri olduğu için, işlemlerin tamamını içerecek genişlikte bir formülün bulunması zordur. İkinci olarak da, kanun veya diğer düzenleyici işlemler iyice belirlenmiş bir konuya ilişkin olup, açıkça ve özlü bir tarzda böylesine soyut bir kavramı tanımlamayı amaçlamazlar. Yargı yerleri, idari işlemin tanımını verme yerine genellikle somut uyuşmazlıklarda dava konusu işlem açısından uygulanacak hukuki rejimi belirleme ve yorumlamayı yeğlemektedir. Yargı yerleri görmekte oldukları davalarla ilgili olmak üzere zaman zaman idari işlemi tanımlamaktadır. Ancak söz konusu tanımların farklılıkları bulunduğu da bir gerçektir.’2 Anayasa Mahkemesi’ne göre idari işlem ‘kamu kurumu yada idare örgütü içinde yer alan MSB Askerî Adalet İşleri Başkanlığı 1 ‘İdari Usul Kanunu Ön Tasarısında (Md. 3/c) idari işlem, ‘Yetkili idarenin, kamu hukuku alanında kamu gücü ile hareket ederek idari faaliyetlerle ilgili doğrudan hukuki sonuca yönelik, tek yanlı idare açıklamasıyla aldığı her karar yada kamusal tedbir’ olarak tanımlanmaktadır.’ Bkz. Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., İdare Hukuku, Cilt:1, 2001, s. 366 2 Atay, E. Ethem, İdare Hukuku, 2006, s. 345 - 135 - bir idari makamca verilmiş ve idarenin İdare Hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili olması’ gereken işlemdir.3 Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’a göre ise idari işlem, ‘kamu kurum ve kuruluşları tarafından Kamu Hukuku kuralları uyarınca tek taraflı olarak tesis edilen ve re’sen uygulanabilir nitelikte olan hukuki tasarruflardır.’4 Yargıtay da idari işlemin açık bir şekilde ifade edilerek tanımlanmasında yarar bulunduğuna işaretle idari işlemin, ‘idari organ ve makamların idare alanındaki irade açıklamaları olduğunu, devlet ile diğer kamu tüzel kişiliklerinin idari işlev konusunda yaptığı her işlemin esas itibariyle idari işlem olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiş; İdari işlemin, idarenin tek taraflı irade açıklaması ile sonuç doğuran ve doğrudan doğruya uygulanabilir niteliğe haiz bir tasarruf olduğunu, temel özelliğinin, tek taraflı irade beyanıyla hukuksal sonuç doğurması, karşı tarafın irade açıklamasını gerektirmemesi olduğu ve eğer idarenin yaptığı bir tasarruf bu nitelikte ise, ortada bir idari işlemin bulunduğunun kabulünün gerekeceğine’5 değinmiştir. ‘İdari işlem, İdare hukuku alanında kamu yararını gerçekleştirmek, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde ve de hizmetin gereklerine uygun bir tarzda yürütülmesinin sağlanması amacıyla idarenin tek taraflı irade açıklamasıyla rıza ve onaya ihtiyaç olmadan, ilgililerin hukuki durumları üzerinde hüküm ve sonuç doğuran yani icrai niteliği olan, re’sen icra edilebilen, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan, yargı denetimine tabi ve kural olarak yazılı şekilde tesis edilen işlemlerdir. İdarenin yaptığı hukuksal işlemlerin büyük bir bölümünü idari işlemler oluşturur. Örneğin kamulaştırma, ruhsat veya işletme lisansı verilmesi, idari para cezasına hükmedilmesi, kamu görevlileri hakkında disiplin cezaları verilmesi, kamu görevlisinin resen emekliye sevk edilmesi vs. İdari işlemin belirleyici özelliklerinden bire de hukuki sonuç doğurmasıdır. Ancak hukuki sonuç kriterini somutlaştırmak konusunda kesin 3 Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., Cilt:1, 2001, s. 366, Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 345 ‘…Bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için o tasarruf veya kararın bir kamu kurumunca yada idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir. Başka bir deyimle, bir kamu kurumunun kamu hizmetleriyle veya bu hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili kararları, idari nitelik taşıyan kararlardır. Bunun gibi idarenin asli ve sürekli kamu hizmeti yürüten mensupları ve ajanları arasındaki ilişkinin idare hukuku ilkelerine bağlı ve idare hukuku kuralları ile düzenlenen bir kamu hukuku ilişkisi olduğu kuşkusuzdur.’ Anayasa Mahkemesi, 25.5.1976, E.1976/1, K.1976/38, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 14, s. 170 4 Gözübüyük, A. Şeref – Tan T, a.g.e., s. 366, Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 345 5 Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 346 , YHGK, 21.03.2001, E. 2001/19-257, K. 2001/285 - 136 - ölçütler koyabilmek her zaman mümkün olmamakta, her olaya göre farklılık görülebilmektedir. Genelde idari işlem; muhatabından bir şeyden kaçınmasını istiyor, başka bir deyişle bir yasaklama getiriyorsa, bir emir vasıtasıyla muhatabından, olumlu bir davranış edimini içeriyorsa (izin, ruhsat gibi) bir hakka bağlı hukuki ilişkinin yeniden yapılandırılması ile ilgiliyse, kanundan doğan ancak tartışmalı yada şüpheli bir durumun tespiti şeklindeyse, bir ‘şey’in kamusal özelliklerinin belirlenmesi yada ondan ne şekilde yararlanılacağına ilişkinse, hukuki sonuç doğurduğu kabul edilmektedir. İdari işlemin –hukuki etki- unsuru, idarenin iç işleyişi ile ilgili (içsel hukuki etkiye yönelik) faaliyetleri idari işlemin kapsamı dışında tutmaktadır. Yani hukuki durumlarda herhangi bir şekilde değişiklik yaratmayan, bilgi verici, tebliğ edici, daha önce ortaya çıkmış hukuki sonucu tekrar edici, açıklayıcı işlemler; herhangi bir yaptırım içermeyen yada açık bir yasak getirmeyen uyarılar; raporlar ve soruşturmalar, hukuki durumlarda değişiklik yaratmaya çalışmadıkları yada sebep olmadıkları için dışsal hukuki etkiye sahip idari işlem sayılmazlar. Ancak bu tür işlemler uygulamada hukuki etki yaratıyorsa, idari davaya konu yapılabilirler.’ 6 ‘İdarenin işlevlerini yerine getirirken kamu yararını ve onun somutlaşmış hali olan kamu hizmetini hızlı ve etkili bir biçimde gerçekleştirebilmesi için gerekli hukuki şartların sağlanması gerekir. Bunun için idari işlem tesisinde tarafsız ve dikkatli bir araştırmaya dayandırılması suretiyle kamu hizmetinden yararlanan bireylerin hak ve menfaatlerinin de teminat altına alınması esastır. Bu husus, hukuka saygılı idarenin ayırt edici özelliğidir.’ 7 B.) AYİM’in İdari İşleme Bakışı: AYİM, idari işlemi şu şekilde ifade etmektedir; ‘…İdari Yargı yerinde hukuka uygunluk denetimi yapılarak iptali söz konusu olabilecek işlemler, idari makamlarca kamu hizmeti yükümlülüğünün ifası için kamu gücü kullanılarak, idare hukuku dalında sonuç doğuracak mahiyette olmalıdır. Bu açıdan idare hukuku esas ve ölçülerine göre idari işlemin yapıcı öğesi organik yapısından ibaret değildir. Daha açık bir deyişle, esas işlevi ve devlet yapısı içindeki yeri itibariyle idari makam konumunda bulunan kamu dairelerinin her türlü irade beyanı, yetki kullanımı idari işleme vücut vermez. Kullanılan yetki ile sardedilen kamusal irade, etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında göstermelidir...’8 6 Akyılmaz, B., İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, 2000, s. 7 Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 347 38, 45 8 AYİM 1.D., 30.03.1993, E. 1992/42, K. 1993/209, AYİM Dergisi, Sayı: 8, s. 194, 195 - 137 - AYİM’in bir başka kararında da İdari işlem; ‘idare tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla kamu gücü kullanılarak, tek taraflı irade ile tesis edilen, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem’9 olarak ifade edilmiştir. AYİM’in bazı kararlarında ‘Askeri İdari İşlem’e temas edildiği de görülmektedir. Askeri idari işlem, ‘asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin kararlar’10 olarak ifade edilmektedir. II.) GEÇİCİ İDARİ İŞLEM: A.) Tanımı ve Özellikleri: ‘İdari makamın, yasal bir düzenlemeye dayanarak, önceden belli olan yada belirlenebilir bir süre için almış olduğu idari işlem, ‘geçici idari işlem’ olarak ifade edilmektedir. Önceden belli olmak mutlaka gün, ay, yıl olarak sürenin belli olması anlamına gelmez. Bu süre, işlemin dayanağı olan olgunun devamı süresi de olabilir. Önemli olan ister tarih olarak belirtilsin, ister belli bir hukuki olgunun varlığına dayansın, işlemin geçerlik süresinin belli veya belirlenebilir olmasıdır. (Örneğin; bayram tatili süresince, Mart ayı boyunca, 2008 yılı içerisinde gibi.) İşlemin ayırt edici özelliği olarak vurgulanan ‘geçici’ belirlemesi yanıltıcı olmamalıdır. Zira geçici idari işlem, tam bir idari işlem olup, idare hukukuyla ilgili somut bir durumda, hukuki sonuç doğurmaya yönelik, tek taraflı kamusal bir irade açıklamasını içerir. Yani, içerdiği düzenleme kesindir.’11 B.) Geçici İdari İşlem Kategorisine Dahil İşlem Türleri ve Özellikleri: ‘Geçici idari işlemler kimi zaman, tedbir olarak ihtiyaten alınırlar. Anayasa Md. 127/4 de düzenlenen görevden uzaklaştırma işlemi, tedbir niteliğindeki geçici idari işleme örnektir. Hükme göre; ’Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri konusundaki denetim yargı denetimi ile olur. Ancak görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.12 9 AYİM 3.D., 17.03.2005, E. 2004/959, K. 2005/409, AYİM Dergisi, Sayı: 21, s. 144 10 AYİM 1.D., 7.6.1988, E.1988/81, K. 1988/189, AYİM Dergisi, Sayı: 7, Cilt:1, s. 730, 733 11 Akyılmaz, B., a.g.e., s. 60 12 1580 sayılı Belediyeler Kanunu Md. 93/3’te de benzer bir hüküm yer almaktadır: ‘Belediyelerin seçilmiş organları veya bu organların üyeleri hakkında görevleri ile ilgili bir suç sebebiyle soruşturma veya kovuşturma açılması halinde, İçişleri Bakanı geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar bu organları veya organların üyelerini görevden uzaklaştırabilir.’ - 138 - Görüldüğü gibi maddede görevden uzaklaştırma işleminin ‘geçici’ oluşu ve ‘tedbir’ olarak alındığı özellikle vurgulanmaktadır. Benzer özellikteki bir başka örnek işlem de 657 sayılı DMK Md. 137 vd. maddelerinde düzenlenen ‘görevden uzaklaştırma’ işlemidir. Zira ‘tedbir’ niteliğindeki bu idari işlem, Kanun’un 145. maddesi ile ‘önceden’ belli sürelerle sınırlandırılmıştır. Olağanüstü hallerde, haberleşme araçlarına geçici olarak el koyma 13; kaymakamın özel kolluk kuvvetlerinin yerini geçici olarak değiştirmesi14 ve kamu görevlilerinin geçici görevlendirmelerinde15 olduğu gibi kamu hizmetinin daha etkili ve verimli yerine getirilmesi amacıyla geçici işlem yapmak mümkündür. Bu anlamda bir makama ‘vekaleten’16 yapılan atama işlemi de geçici idari işlem niteliğindedir. Geçici idari işlemler, her zaman tedbir niteliğinde olmazlar. Geçici inşaat izni örneğinde olduğu gibi, bir hakkın kullanımına yönelik olarak alınan geçici idari işlemler de vardır.17 Geçici idari işlemin ‘geçici’ olma özelliği kanundan kaynaklanmaktadır. Buna karşılık istisna olarak yargı içtihatlarıyla ‘geçici’ olduğu vurgulanan işlemler de bulunmaktadır. 1402 sayılı Kanun’un 2. maddesinde 4045 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ‘…bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılamazlar’ hükmünü Danıştay farklı yorumlamış; bir kamu görevlisinin, sıkı yönetim komutanınca görevden alınması işlemini, ‘geçici işlem’ olarak görmüştür. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararına göre: ‘Sıkıyönetim rejiminin ‘geçici’ nitelik taşımasından dolayı, Sıkıyönetim komutanlığının istemi üzerine yöneticilik görevinden alınan davacının, Sıkıyönetimin kalkmasından sonra eski görevine iadesi için yaptığı başvurunun idarece incelenmesi gerekir.’’18 13 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu Md. 9/e hükmüne göre; ‘bölge sınırları içerisindeki tüm haberleşme araç ve gereçlerinden yararlanmak ve gerektiğinde bu amaçla geçici olarak bunlara el koymak’ mümkündür. 14 5442 sayılı İl idaresi Kanunu Md. 32/D hükmüne göre; ‘Kaymakam, valinin tasvibiyle ilçe genel ve özel kolluk kuvvetleri mensuplarının geçici veya sürekli olarak yerlerini değiştirebilir.’ 15 657 sayılı DMK’ya göre; ‘Bu kanuna tabi memurlara, 13.12.1960 tarih ve 160 sayılı Kanunun 4’ncü maddesi kapsamına giren kurumlarda geçici süreli olarak görev verilebilir.’ (Ek Madde-8); ‘Sürekli görevle yurt dışına gönderilen devlet memurları, geçici görevle en çok bir ay süre ile merkeze çağrılabilir.’ (Madde 181) 16 657 sayılı DMK Md. 175/1’e göre; ‘Bir göreve vekaleten atana memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanunu’nun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.’ 17 Bkz. 3194 sayılı İmar Kanunu Md. 33/1 18 Akyılmaz, B., a.g.e., s. 61, 62, DİBK, 7.12.1989, E. 1988/6, K. 1989/4, Danıştay Dergisi, Sayı: 50, s. 78, 79 - 139 - Danıştay başka bir kararında da ‘Büyükşehir belediye başkanının görevlerinden bir kısmını genel sekreter ve genel sekreter yardımcılarına devretme yetkisi bulunduğunu ancak davacının kurum içinde kadrosu üzerinde kalmak üzere herhangi bir süre öngörülmeden görevlendirilmesinin geçici görevlendirme olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir.’19 III.) 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNDA DÜZENLENEN GEÇİCİ İDARİ İŞLEMLER A.) Genel Olarak: ‘‘Atama’, idarenin tek yanlı iradesi ile hukuki sonuçlar yaratan yenilik doğurucu ve icrai nitelikte olan bir idari işlemdir. Bu işlemin tesisiyle birlikte ilgili kişi genel, nesnel ve kişisel olmayan bir statüye sokulmuş olur. DMK, alt derecelerden atama (Md. 68), idari görevlere atanma (Md. 69), vekaleten atama (Md.86), memurluktan çekilenlerin yeniden atanması (Md. 92), yer değiştirmek (becayiş) (Md. 73), kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi (Md. 76), emeklilerin yeniden işe alınması yoluyla atanma (Md. 73), kurumlar arası (bir kurumdan diğerine nakil) ve DMK kapsamında olmayan bir kurumdan DMK kapsamındaki bir kuruma atamayı da (Md. 74) öngörmüştür. Atama işlemini yapmada yetki unsuru, DMK’da atamaya yetkili amir olarak belirtilmektedir. Atamaya yetkili amir genellikle ilgili kurumun kuruluş kanunda gösterilir. Bu makam bazen tek bir kişi, bazen de Bakanlar kurulu örneğindeki gibi kurul olabilir. Atama işleminin amacı, bütün idari işlemler için geçerli olan kamu yararıdır. Söz konusu kamu yararı, boş bulunan kadronun doldurularak söz konusu kadroya bağlı yürütülecek olan kamu hizmetinin, hizmetin gereklerine uygun bir biçimde yürütülebilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla idari işlemin amaç unsurunu kişisel veya siyasal saiklerle işlem tesis edilmesi örneklerindeki gibi sakatlayan haller, atama işleminin amaç unsurunu da sakatlar. Atama işleminin gerçekleştirilmesindeki yetki ve usul kuralları, görevden alınmada da ‘yetki ve usulde (şekilde) paralellik ilkesi’ gereğince uygulanır ve bu husus Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihatlarında da açık şekilde belirtilmektedir.’ 20 ‘İdari yargı yerleri, bu tür görev ve yer değişikliği işlemlerine karşı açılan davalarda yapılan işlemin hizmet gereklerine uygun olup olmadığını araştırmak yoluna gitmektedir. Danıştay’a göre; ‘eski görevine devamında sakınca bulunduğu konusunda somut bir neden gösterilmeyen ve görevinde başarısızlığı ve herhangi bir kusuru söz konusu edilmeyen davacının, kazanılmış hakkının korunduğu belirtilerek kısa bir süre içinde iki ayrı yer değiştirme 19 Akyılmaz, B., a.g.e., s. 61, Danıştay 5.D., 29.9.1992, E. 1989/2595, K. 1992/2375 20 Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 689, 690 - 140 - işlemine tabi tutulmasında, yasanın amacına, kamu yararına ve hizmet gereklerine uyarlık görülmediği’nden iptali gerekir.’21 ‘İdare, çoğu kere 657 sayılı Yasa’ya (Md. 76) göre yaptığı yer değiştirme işlemlerinde takdir yetkisi bulunduğunu savunmakta hatta, açılan davalarda ‘Bakanın kendi politikasını uygularken karar merciindeki yardımcılarını seçmek zorunda olduğu ve davacı ile görüş birliğinin gerçekleşmesi bir yana, asgari müştereklerde dahi bir uyum sağlanmadığı şeklinde’ savunma yapıldığı görülmektedir. Ancak yargı organı, bu tür savunmaları dikkate almamakta, yapmakta olduğu görevde başarısızlığı ve herhangi bir kusuru saptanmadan ve kamu hizmetinin daha iyi yürütülmesini sağlayacak bir neden bulunmadan yapılan görev değişikliklerini iptal yoluna gitmektedir.22 Danıştay, görevden alınan personelin yeni atanacağı görev yerinin saptanmasında ise idarenin takdir yetkisini kabul etmektedir. 23 Danıştay bu tutumunu siyasal nitelikli kabul edilen üst düzey görevlerde bulunanlar hakkında yapılan işlemlerin yargısal denetiminde de sürdürmektedir. Danıştay’a göre; ‘Özellikle idarenin üst kademelerinde ve sorumluluk mevkilerindeki kadroları işgal edenlerin nakil ve tayinlerinde de sadece kamu hizmetlerinin gereklerinin göz önünde tutulması öngörülmüş, siyasi kadro ile aynı görüşü benimseme ve aynı felsefeyi paylaşma yolunda bir kritere yer verilmemiştir…DMK’nın 3. maddesi…hükmünü getirmek suretiyle memurları liyakatlarının gerektirdiği bir güvenliğe sahip kılmıştır. Diğer taraftan, aynı kanunun 59. maddesinde belirtilen istisnai memurluk kadrolarının ilgililer için diğer memurluklara atamalarda kazanılmış hak sayılamayacağı yolundaki hüküm, bu kadrolarda bulunanların diğer memuriyetlere nakillerinde müktesep maaş derecelerine atanmaları gerektiğini, istisnai memuriyet kadrolarının kendileri için kazanılmış hak sayılamayacağını öngörmüş olup bu kadrolarda olanların kamu hizmetinin gerekleri dışında, iç bir neden olmadan keyfi bir şekilde nakledilmelerine olanak sağlayan bir hüküm niteliğinde bulunmamaktadır.’’24 B.) Vekaleten Yapılan Atama İşlemi: ‘İdare hukukunda yetkiler hangi kişiye verilmiş ise, bu yetkileri sadece o kişi kullanabilir. Bu kişi, kural olarak kendisine verilen yetkileri başkalarına devredemeyeceği gibi, yine kural olarak, bu yetkileri kullanmak üzere kendi 21 Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 792, Danıştay 5. D., 15.6.1977, E. 1977/6924, K. 1977/3328, Danıştay 5. Daire Kararları, (1970-1981) 22 Danıştay 5. D., 08.12.1975, E. 1975/3756, K. 1975/8053, Danıştay Dergisi, Sayı: 22-23, s. 246 vd. 23 Danıştay İDDGK, 26.02.1993, E. 1992/564, K. 1993/45, Danıştay Dergisi, Sayı: 88, s. 77 24 Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 793, DDK; 04.06.1976, E. 1975/340, K. 1970/170, Danıştay Dergisi, Sayı: 24-25 - 141 - yerine bir ‘vekil’ de atayamaz. Keza hiyerarşik amirler de bir takım görevleri gördürtmek için asıl görevlileri atamak zorundadırlar; bu görevleri vekillere gördürtemezler. Ancak bu kurala kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi nedeniyle bazı istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalar ‘vekalet’ başlığı altında incelenir. Asıl görevlinin iş başında olmadığı dönemlere ‘vekalet’, bu dönemde asıl görevlinin görevini geçici olarak yürüten kişiye de ‘vekil’ denilmektedir. Türk hukukunda vekalet konusunda bir ayrım yapılmamakla birlikte, aslında vekalet iki ayrı durumda ortaya çıkmaktadır. 1.) Vekalet Verme: Bir idari makamın asıl sahibi olan kişi, izin, geçici hastalık, yurt dışında bulunma gibi çeşitli sebeplerle yetkilerini geçici olarak kullanamaz durumda bulunabilir. İşte bu süre içinde bu makama asıl görevlinin dışında bir başkasının geçici olarak bakması gerekir. Bu durumda vekil, asıl görevli tarafından atanır. Örneğin dekanın yıllık izne ayrıldığı dönem içinde dekanın, dekan yardımcılarından birine veya yönetim kurulu üyelerinden birine ‘vekalet vermesi’ durumunda bu tarz bir vekalet durumu ortaya çıkar. Danıştay 11. Dairesi, 25.10.1995 tarih ve E. 1995/2828, K. 1995/2794 sayılı kararıyla vergi dairesi müdürünün sağlık raporu nedeniyle izinli olduğu dönemde, vergi dairesi müdürlüğüne vekalet eden müdür yardımcısının inceleme raporu imzalamaya yetkisi olduğuna karar vermiştir. Danıştay, ‘vekil, vekalet ettiği görevin yetki ve sınırları içinde kalmak şartıyla asılın bütün hak ve yetkisine sahip olduğu vekalet kurumunun niteliği gereğidir’ demiştir. 2.) Vekaleten Atama: Bir idari makamın asıl sahibi olan kişinin görevi, ölüm, emeklilik, istifa, azil, başka bir yere tayin gibi sebeplerle sona ermiş, ama yerine yeni görevli henüz atanmamış veya atanan görevli henüz görevine başlamamış olabilir. İşte bu durumda da kamu hizmetlerinin devamlılığını sağlamak için bu makama geçici olarak bir kişinin bakması, bu yetkileri geçici olarak birinin kullanması gerekir. Ancak bu durumda ‘asıl’ görevli ortada olmadığı veya asıl görevli artık yetkisiz olduğu için, bir başka kişiye vekalet veremez. Buradaki vekil, asılı atamaya yetkili üst tarafından geçici olarak atanır. Örneğin istife eden dekanın yerine, rektörün yerine yenisi atanıncaya kadar, bir öğretim üyesini dekan olarak ‘vekaleten ataması’ durumunda böyle bir vekalet vardır. Vekalet kurumu, istisnai bir usul olduğuna göre, kısa bir dönem için kullanılması gerekir. Vekaleten atanan kişiler, aylar, yıllar boyunca değil, makul bir süreyle sınırlı olarak görevde kalmalıdır. Bu süre, asıl görevlinin atanması işlemi için yapılması gereken hazırlık ve atama işlemleriyle sınırlı olmalıdır. Bu makul süreyi geçmiş bir şekilde asıl görevi vekaleten yürüten vekilin işlemleri yetkisizlik ile sakat hale gelir. Vekaletin makul süreyi aşıp aşmadığını ve bu nedenle vekilin işlemlerinin sakatlanıp sakatlanmadığını uyuşmazlık halinde yargı organları takdir eder. Vekaletin bu iki türünde de vekil, asılın sahip olduğu yetkileri, kendisine yasaklanmadıkça, vekalet süresi içinde kullanabilir. Vekilin bu dönemde yaptığı işlemler yetkisizlik nedeniyle sakat değildir.’ 25 25 Gözler K., İdare Hukuku, 2003, Cilt: 1, s. 668 – 671 - 142 - ‘Personel hukukunda ara sıra ‘tedviren atama’ deyiminin kullanıldığına da tanık olunmaktadır. Sözcük anlamı ile ‘tedvir’, yönetmek yada idare etmektir. Bir görevi idare etmek, idari açıdan yürütmek, yönetmek anlamını taşımaktadır. Eskiden, kamu personel mevzuatında tedvir sözcüğü kullanılmaktaydı. Ancak, Danıştay 3. Dairesinin E. 1982/1960, K. 1982/929 ve 16.04.1982 tarihli kararında da belirtildiği gibi26 DMK ile ek ve değişikliklerindeki hükümlere göre, bir görevin asaleten, vekaleten yada ikinci görev olarak yürütülmesi olanaklı olup, tedviren görevlendirme (atama) adı altında bir kuruma yer verilmemiştir. Bu durumda, tedviren atama kamu personel hukukumuzdan kaldırılmıştır ve bu tür atama yerine vekalet yoluyla atamalar yapılmalıdır.’27 ‘Vekaletin temelinde kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi yatar. Vekalet kurumunun temelinde kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi yattığına göre, kendi yerine vekil bırakma veya görevinden ayrılan görevli yerine vekaleten atama yetkilerinin kanunla öngörülmüş olmasına gerek yoktur. Bir makamdaki görevlinin görevi ölüm, istifa, azil gibi sebeplerle sona ermiş ise, bu makama atamaya yetkili üstün derhal bir kişiyi vekaleten ataması gerekir. Mevzuatımızda bazen vekalet kurumu öngörülmüş, bazen ise öngörülmemiştir. Kanunla öngörülmediği durumlarda dahi, Danıştay, görevinden ayrılan kişinin yerine atamaya yetkili üstün derhal bir vekil atayabileceğini kabul etmektedir. Örneğin Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede KİT genel müdürlüğünün ölüm, istifa, görevden alma gibi bir sebeple kesin olarak boşalması durumunda asaleten atama yapıncaya kadar genel müdürlüğe kimin vekalet edeceği konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, 03.10.1997 tarih ve E. 1997/137, K. 1997/444 sayılı kararıyla, kamu hizmetleri devamlılığı ilkesi nedeniyle ilgili Bakanın KİT genel müdürlüğüne yönetim Kurulu üyelerinden birisini atayabileceğine karar vermiştir.’ 28 ‘Merkezi idarede Cumhurbaşkanına vekalet konusu Anayasamızın 106’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre ‘Cumhurbaşkanının hastalık ve yurt dışına çıkmak gibi sebeplerle geçici olarak görevinden ayrılması hallerinde görevine dönmesine kadar; ölüm, çekilme veya başka bir sebeple Cumhurbaşkanlığı makamının boşalması halinde de yenisi seçilinceye kadar, 26 Bkz. Pınar İ., Devlet Memurları Kanunu, 1987, s. 875-876 27 Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., İdare Hukuku, 2001, s. 444, ‘Bir makama ya ‘asaleten’ yada ‘vekaleten’ atama yapılır. ‘Tedviren atama’ diye bir şey olmaz. Kanımızca, gerçekten geçici bir süre için yapılmış ise ‘tedviren atama’yı ‘vekaleten atama’; yok eğer aylar, hatta yıllar süren bir dönem için yapılmış ise ‘asaleten atama’ olarak kabul etmek gerekir.’, Bkz. Gözler K., a.g.e., s. 671 28 Gözler K., a.g.e., s. 671-672, DİDDGK, 03.10.1997, E. 1997/137, K. 1997/444, Danıştay Dergisi, Sayı: 95, s. 68 - 143 - TBMM Başkanı Cumhurbaşkanlığına vekillik eder ve Cumhurbaşkanına ait yetkileri kullanır.’ Ne Anayasamızda ne de diğer kanunlarda Başbakana vekalet konusunda bir hüküm yoktur. Uygulamada Başbakanın yurtdışına çıkması durumlarında Başbakana bir başbakan yardımcısının vekalet ettiği görülmektedir. Başbakanlık makamının ölüm gibi bir nedenle boşalması halinde Başbakana kimin vekalet edeceği sorununa Türkiye’de verilebilecek pozitif bir cevap yoktur. Bakanlara vekalet konusu Anayasamızın 113’ncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, açık olan bakanlıklara, izinli ve özürlü olan bakanlara diğer bir bakan geçici olarak vekillik eder. Ancak bir bakan, birden fazla bakana vekillik edemez. Mahalli idarelerde vekalet için ilgili kanuna bakılmalıdır.29 Kamu kurumlarında vekalet içinse yine ilgili kamu kurumunun kendi kanununa bakılması gerekir.30 Türkiye’de vekalet kurumu genel olarak 657 sayılı DMK’nın 86’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin ilk fıkrasına göre; ‘Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma31 nedeniyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya kurumlardan veya açıktan vekil atanır.’ Bu hüküm bütün memurlar için geçerli olduğu gibi bir genel hüküm olarak özel personel kanunlarına tabi olan personel için de geçerlidir.’32 ‘Danıştay beşinci dairesi 2 Aralık 1997 tarih ve E. 1997/2132, K. 1997/2847 sayılı kararına konu teşkil eden olayda SSK genel müdürü 1996 yılında görevinden alınmıştır. SSK yönetim kurulu, Çalışma ve sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşarının başkan vekilliği altında toplanmış ve SSK’nın bir eğitim hastanesi başhekimi bu görevinden alınarak bir dispansere uzman tabip olarak atanmıştır. Oysa 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun, 3918 sayılı Yasa ile değişik 10’ncu maddesinin beşinci fıkrasına göre, ‘genel müdür, yönetim kurulu üyesi ve başkanıdır. Genel müdürün bulunmadığı hallerde, genel müdür yardımcısı kurula başkanlık eder.’ Dolayısıyla genel müdürün 29 Örneğin 1580 sayılı Belediye Kanununun 93’ncü maddesine göre; ‘belediye başkanının izin, hastalık veya görevle, görev yerinden ayrılması hallerinde, başkan kendisine bu süre içinde vekalet etmek üzere bir meclis üyesini başkanvekili olarak görevlendirir.’ 30 Örneğin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13’ncü maddesinin son fıkrasına göre; ‘Rektör, görevi başında olmadığı zaman yardımcılarından birisini yerine vekil bırakır.’ Aynı Kanunun 16’ncı maddesine göre de; ‘dekana, görevi başında olmadığı zaman yardımcılarından biri vekalet eder.’ 31 Danıştay 5. Dairesi, 15 Şubat 1993 tarih ve E. 1992/5699, K. 1993/609 sayılı kararıyla görevden uzaklaştırılan memurun hizmetine duyulan ihtiyacın vekil atanmak suretiyle karşılanabileceğine karar vermiştir. ( Danıştay 5. D.,15.02.1993, E. 1992/5699, K. 1993/609 ), Bkz. Gözler K., a.g.e., s. 674 32 Gözler K., a.g.e., s. 672-674 - 144 - bulunmadığı durumlarda, SSK yönetim kuruluna Bakanlık müsteşarının vekaleten başkanlık etmesi hukuka aykırıdır. Bakanlık müsteşarının başkanlığında toplanan SSK yönetim kurulu tarafından görev yeri değiştirilen doktorun açtığı iptal davasının temyiz incelemesinde, Danıştay Beşinci Dairesi, dava konusu işlemi yetki sakatlığı nedeniyle iptal etmiştir.’33 ‘’Danıştay 1. Dairesi, 2 Aralık 1996 tarih ve E. 1996/222, K. 1996/228 sayılı kararıyla ‘bir göreve vekaleten atananlarla, yasa gereği kendiliğinden o görevi vekaleten yürütmekle yükümlü olanların, görevi yürüttükleri sürece hukuken asilin sahip olduğu bütün yetkileri kullanmalarının zorunlu olduğu’na işaret etmiş ve Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü görevinin vekaleten yürütüldüğünde, Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısının, Yönetim Kurulu Başkanlığı görevini yürütemeyeceğine, bu görevin de asil Genel Müdür gibi vekil Genel Müdür tarafından yürütülmesi gerektiği yolunda görüş açıklamıştır.’34 Danıştay 11. Dairesi, 17 Şubat 2000 tarih ve E. 1998/2640, K.2000/615 sayılı kararıyla da ‘vekilin de vekalet ettiği görevin yetki ve sınırları içinde kalmak şartıyla asılın bütün hak ve yetkisine sahip olduğu’na karar vermiştir.’35 C.) Görevden Uzaklaştırma İşlemi: Görevden uzaklaştırma, memurların ceza yada disiplin soruşturması ile karşı karşıya kalmaları durumunda, görevi başında kalmalarında sakınca görülenlere uygulanan geçici bir önlemdir. 36 Kamu hizmetlerinin gerektirdiği durumlarda, görevi başında kalmasında sakınca görülen devlet memurları görevden uzaklaştırılabilmektedir. Bu konudaki düzenlemeler, 657 sayılı DMK’nun 137 ile 145’nci maddeleri arasında yer almıştır. DMK 137’nci maddesinde, görevden uzaklaştırmanın ‘ihtiyari tedbir’ olduğu belirtilmektedir. 33 Gözler K., a.g.e., s. 674, Danıştay 5. D., 02.12.1997, E. 1997/2132, K. 1997/2847, Danıştay Dergisi, Sayı: 96, s. 197 (Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 444) 34 Gözler K., a.g.e., s. 674-675, Danıştay 5. D., 02.12.1996, E. 1996/222, K. 1996/228, Danıştay Dergisi, Sayı: 94, s. 71, 35 Gözler K., a.g.e., s. 675, Danıştay 11. D., 17.02.2000, E. 1998/2640, K. 2000/615, 36 Anayasa Md. 127/4 ‘Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri konusundaki denetim yargı yolu ile olur. Ancak görevleri ile ilgili bir suç sebebiyle hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.’ 657 sayılı DMK Md. 137 ‘Görevden uzaklaştırma, kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzaklaştırma tedbiri, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir.’ - 145 - ‘Devlet Memurları Kanunu yürürlüğe girmeden önce, ‘Memurin Kanunu’nda, 1609 sayılı Kanunda ve 6435 sayılı ‘Bağlı Bulundukları Teşkilat Emrine Alınmak Suretiyle Vazifeden Uzaklaştırılacaklar Hakkında Kanun’ ile çeşitli teşkilat kanunlarında memurların ‘teşkilat emrine alma (bakanlık emrine alma)’, ‘açığa alma’, ‘işten el çektirme’ vb. yöntemlerle görevleri başında kalmalarının sakıncalı görüldüğü durumlarda, görevden uzaklaştırılmalarına olanak vardı.’37 ‘İdarenin gerekli gördüğü durumlarda memur, -teşkilat emrinealınırdı. Teşkilat emrine alınan memurun kadrosu ile ilişiği kesilir ve altı ay içinde yeniden göreve atanmayan memur emekliye ayrılırdı. İşten el çektirmede ise, hakkında yapılan ceza kovuşturmasının iyi bir biçimde yürütülmesini, yada hakkında soruşturma yapılan memurun gördüğü kamu hizmetinin aksamamasını sağlamak amacı ile memurun görevi ile ilişiği kesilirdi. 657 sayılı Kanun bu konuda tek bir düzeni, ‘görevden uzaklaştırma’ önlemini getirmiş ve bu düzenin esaslarını düzenlemiştir.’38 ‘Bir memurun görevden uzaklaştırılabilmesi için ‘kamu hizmetinin gerektirdiği durumlar ve görevi başında kalmasında sakınca görülmesi’ gereklidir. Ortada herhangi bir neden yoksa, kamu hizmeti gerektirmiyorsa ve memurun görevi başında kalmasında sakınca bulunmuyorsa, bir memurun görevden uzaklaştırılması olanaklı değildir. Sakıncanın saptanmasında, memurun yerine getirdiği kamu hizmetinin türü, esası ve biçimi ile memurun yaptığı görev dikkate alınmalıdır.’ 39 ‘Görevden uzaklaştırmanın bir önlem olması, görevden uzaklaştırılan kamu görevlisi veya memurun görevden uzaklaştırmanın sebebini oluşturan üzerine atılı eylem yada ilgisi bulunduğu ileri sürülen olayla ilişkisinin bulunmadığının sonradan anlaşılması, uzaklaştırmaya neden olan soruşturma konusu eyleminden yargılanıp beraat etmesi, görevden uzaklaştırma işlemini hukuka aykırı kılmaz. Görevden uzaklaştırma işlemine tedbirine geçici bir süre için başvurmak mümkün olup süresiz görevden uzaklaştırma işlemi tesis edilemez. Görev başında bulunmanın hizmet yönünden neden olacağı sakınca, ilgili kamu görevlisi veya memurun ivedilikle görevinden uzaklaştırılmasını gerektirdiği durumlarda bu tedbire başvurulabilir. Görevden uzaklaştırma işlemi, görevden uzaklaştırılan kamu görevlisi veya memurun uzaklaştırıldığı görevi ile olan hukuki bağını ortadan kaldırmaz, ilgilinin fiilen görevi yürütmesini ve bu görevden kaynaklanan yetkilerini kullanmasını engeller. Bu nedenle görevden uzaklaştırılan ilgilinin yerine vekaleten bir başkasının atanması mümkündür ancak asaleten atama yapılamaz. 37 Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., a.g.e., s. 605 38 Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 839 39 Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., a.g.e., s. 605 - 146 - Görevden uzaklaştırma işlemi sonrasındaki gelişmeler sonucunda ilgilinin memuriyetle olan ilişkisi kesilebilir.’ 40 ‘Bir kamu görevlisinin, gerçekleştirdiği bir eylem nedeniyle görevinden uzaklaştırılması mümkün olduğu gibi, gerçekleştiği iddia edilen yada gerçekleşen eylemin failinin belli olmaması, bu durum nedeniyle görevden uzaklaştırma önlemine başvurulabilmesine engel bulunmamaktadır. İddianın sübutu ve failin belirlenebilmesi için, ilgili kamu görevlilerinin görevden uzaklaştırılabilmesi mümkündür. Hatta tek kişi tarafından gerçekleştirilen bir eylemin failinin tespiti amacıyla birden çok kamu görevlisinin görevden uzaklaştırılabilmesi dahi olanaklıdır.’41 ‘Ancak görevden uzaklaştırma işlemi diğer bütün idari işlemler gibi yargısal denetime tabi olup işlem, idari yargı yerlerince kamu yararı ve hizmetin gereklerine aykırı bir şekilde kullanıldığında iptal edilebilir. İdari yargı yerleri görevden uzaklaştırma işleminin denetlenmesinde ölçülülük ilkesini de dikkate alırlar. Bu anlamda ilgilinin görevi başında kalmasından kaynaklanan sakıncalar görevden uzaklaştırma işleminin tesisinde tek başına yeterli olmayıp, söz konusu sakıncaların başka yollarla giderilememesi halinde bu tedbir uygulanabilir.’42 Danıştay’ a göre ‘görevde kalmasının sakıncalı olup olmadığını incelemeden, suç duyurusu üzerine bir memurun görevden uzaklaştırılması kanunun amacına uymaz.’43 Ayrıca; ‘bu doğrultuda bir idari işlem, ağır hizmet kusuru oluşturur.’44 Görevden uzaklaştırmanın ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması açılması sebebiyle uygulanabileceğine yukarıda işaret olunmuştu. ‘Hakkında ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması açılmış bir memurun görevde kalması kovuşturma veya soruşturmanın selametle yürütülmesini engelleyebilir veya söz konusu hizmetin yürütülmesini aksatabilir. Kovuşturma ve 40 Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 777 41 Altay E., Görevden Uzaklaştırma, s. 18, ‘Devlet memurunun görevi başında kalmasının sakıncalı olması, kendisinin mutlaka kusurlu olduğu anlamına gelmemektedir. Faili belirsiz bir eylemin aydınlığa kavuşturulması için birden çok kamu görevlisinin görevinden uzaklaştırılabilmesi de bunun bir kanıtıdır. Sakınca, kamu görevlisinin yürütmekle yükümlü olduğu hizmet bakımından söz konusudur. Belirtilen nedenle kamu görevlilerinin görevleri dışında ve görevleri ile ilgili olmayan eylemlerinin dahi hizmet yönünden sakınca oluşturması kaydıyla görevden uzaklaştırılabilmelerine dayanak oluşturmaktadır. Ceza kovuşturmasına konu oluşturan ancak yürüttüğü göreve ilişkin olmayan eylemleri nedeniyle kamu görevlilerinin görevden uzaklaştırılabilmesi de bu hususun bir sonucudur. Hizmetin yürütülmesinde ortaya çıkması kuvvetle olası olumsuzluklar, sakıncanın varlığının kabulü için yeterli bulunmaktadır.’ ( Altay E., Görevden Uzaklaştırma, s. 22-23) 42 Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 778 43 Danıştay 5. D., 24.3.1970, E. 1967/1972, K. 1970/1974, (Bkz. Pınar İ., Devlet Memurları Kanunu, Ankara 1987, s. 1337) 44 Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., a.g.e., s. 606 - 147 - soruşturmanın selametle yürütülmesi ve hizmetin aksamaması için söz konusu memur hakkında görevden uzaklaştırma tedbirine başvurulur.’ 45 ‘Her disiplin soruşturması için memurun görevden uzaklaştırılması gerekmez. Görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulanabilmesi için verilecek disiplin cezasının ağır olması gerekir. Veya söz konusu memurun görevde kalmasının, disiplin soruşturmasının selametle yapılmasını engelleme ihtimalinin olması gerekir. Disiplin soruşturması nedeniyle görevden uzaklaştırma tedbiri soruşturmanın her safhasında alınabilir (DMK, Md. 137/2). Hatta memur hakkında disiplin soruşturması nedeniyle görevden uzaklaştırma tedbirinin alınabilmesi için disiplin soruşturmasının birfiil açılmış olmasına gerek yoktur. Ancak yetkili makam, görevden uzaklaştırma tedbirine karar verdikten sonra 10 iş günü içinde disiplin soruşturmasını açmalıdır. (DMK, Md. 139) Haklarında mahkemelerce ceza kovuşturması yapılan memur hakkında da görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanabilir (DMK, Md. 140). Söz konusu ceza kovuşturması memurun göreviyle ilgili bir suçundan dolayı olabileceği gibi, görevi dışında işlediği kişisel nitelikte bir suçundan dolayı da olabilir.’ 46 ‘Görevden uzaklaştırmaya; atamaya yetkili üstler, bakanlık ve genel müdürlük müfettişleri, illerde valiler ve ilçelerde kaymakamlar yetkilidirler. Valiler ve kaymakamlar tarafından alınan görevden uzaklaştırma kararlarının, memurların kurumlarına hemen bildirilmesi gerekmektedir (DMK, Md. 138). Belediye başkanları, belediye memurları hakkında görevden uzaklaştırma önlemi alabilir. Çünkü hem belediye memurları DMK’nun 1’nci maddesine girmektedirler; hem de belediye başkanı, bakanlık onayı ile belediyeye atanan memurlar dışındaki belediye memurlarının atamaya yetkili üstüdür. Anayasa’nın 127/4’ncü maddesine göre, yerel yönetim organları yada bu organların üyeleri hakkında, görevleriyle ilgili bir suç nedeniyle soruşturma yada kovuşturma açılırsa, geçici bir önlem olarak, kesin hükme kadar bu kişiler İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılabilirler. Yerel yönetimlerin il genel meclisi üyeleri, belediye meclisi üyeleri, belediye başkanları, köy ihtiyar heyeti ve köy muhtarı anılan madde kapsamına girmektedir.’ 47 ‘Görevden uzaklaştırılan memur hakkında on iş günü içinde disiplin soruşturmasına başlanması şarttır (DMK, Md. 139/1). DMK’nun 139’ncu maddesine göre ‘memuru görevden uzaklaştırdıktan sonra memur hakkında derhal soruşturmaya başlamayan, keyfi olarak veya garaz ve kini dolayısıyla bu tasarrufu yaptığı, yaptırılan soruşturma sonunda anlaşılan amirler hukuki, mali ve cezai sorumluluğa tabidirler. 45 Gözler K., a.g.e., s. 638, Günday M., İdare Hukuku, Ankara 2002, s. 554, Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 840 46 Gözler K., a.g.e., s. 638 47 Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., a.g.e., s. 607-608 - 148 - Görevden uzaklaştırılan memurun göreviyle ilişkisi kesilir. Bununla birlikte görevden uzaklaştırılan memurun memurluk statüsü sona ermez. Görevden uzaklaştırıldığı süre zarfında her türlü hak ve yükümlülüğü devam eder. Ancak görevden uzaklaştırılan bir memurun aylığının tamamı değil, 2/3’ü ödenir (DMK, Md. 141). Görevden uzaklaştırma tedbiri, bir disiplin kovuşturması nedeniyle alınmış ise en çok üç ay devam edebilir. Bu süre sonunda hakkında bir karar verilmediği takdirde memur görevine başlatılır (DMK, Md. 145). Görevden uzaklaştırma tedbiri, bir ceza kovuşturması nedeniyle alınmış ise, görevden uzaklaştırmaya yetkili amir, ilgilinin durumunu her iki ayda bir inceleyerek görevine dönüp dönmemesi hakkında bir karar verir ve ilgiliye de yazı ile tebliğ eder (DMK, Md. 145). DMK, görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılması noktasında biri ‘takdiri kaldırma’, diğeri de ‘mecburi kaldırma’ olmak üzere iki tür kaldırma şekli öngörmüş durumdadır. DMK’nun ‘görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasında amirin takdiri’ başlıklı 144’ncü maddesi, yetkili amire, memurun soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerini devamına engel teşkil etmediğini takdir etmediği zaman görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırabilme yetkisini vermektedir. Dolayısıyla yetkili amir, soruşturma konusu fiillerin memurun hizmetini yerine getirmesine engel teşkil etmediği kanısına varırsa, soruşturma devam ediyor olsa bile, görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırabilecektir. DMK’nun 142’nci maddesine göre ise soruşturma sonunda disiplin yüzünden memurluktan çıkarma veya cezai bir işlem uygulanmasına lüzum kalmayan memurlar için alınmış olan görevden uzaklaştırma tedbiri, yetkili makamlarca derhal kaldırılır. Görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırmayan görevlinin hukuki, mali, ve cezai sorumluluğuna gidilebilir. Dolayısıyla burada artık bir takdiri kaldırma değil, mecburi kaldırma vardır. Ayrıca DMK’nun 143’ncü maddesi görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılacağı halleri tek tek saymış ve şöyle demiştir: ‘Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce: Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler; Yargılamanın men’ine veya beraatine karar verilenler; Hükümden evvel haklarındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar; Görevlerine ve memurluklarına işliklin olsun veya olmasın memurluğa engel olmayacak bir ceza ile hükümlü olup cezası ertelenenler; Bu kararların kesinleşmesi üzerine haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılır.’ Haklarındaki görevden uzaklaştırma kararı kaldırılan memurun görevine tekrar başlatılması zorunludur (DMK Md. 143). Görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulandığı dönemde memurun maaşlarından yapılan 1/3 oranındaki kesintiler memura geri ödenir (DMK Md. 141). Keza bu şekilde göreve tekrar başlatılan memurların görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için - 149 - gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir (DMK Md. 141). Haklarında görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanan memurlar, bu kararın kendilerine tebliğ edilmesinden sonra 60 gün içinde bu görevden uzaklaştırma kararını alan makama veya bu makamın üst makamına başvurarak itirazda bulunabilir; kendileri hakkında uygulanan tedbirin kaldırılmasını isteyebilirler. Haklarında görevden uzaklaştırma kararı alınan memurlar, bu karara karşı yetkili ve görevli idari yargı organında iptal davası açıp, bu karara karşı yetkili ve görevli idari yargı organlarında iptal davası açıp bu kararın iptal edilmesini talep edebilirler. Danıştay 5. Dairesinin 8 Mart 1990 tarih ve E. 1989/547, K. 1990/420 sayılı kararına konu teşkil eden olayda idare, hakkında soruşturma açılan bir memuru, hakkında açılan soruşturmanın sağlıklı yürütülmesi için geçici olarak başka yerde görevlendirilmesine karar vermiştir. Oysa idarenin burada yapması gereken , DMK 137’nci maddesinde öngörülen ‘görevden uzaklaştırma’ tedbirine başvurmaktı. Nitekim başka yerde görevlendirme işleminin iptali için açılan davada Ankara Dördüncü İdare Mahkemesi, kamu görevlileri hakkında açılan soruşturmanın sağlıklı biçimde yürütülmesi için izlenmesi gereken yöntemin 657 sayılı Kanunun 137 ve sonraki maddelerinde düzenlendiğine, 657 sayılı Kanunun anılan maddelerinde ve diğer maddelerde soruşturmanın esenlikle yürütülmesi amacıyla hakkında soruşturma açılan memurun başka yerde geçici olarak görevlendirilebileceği yolunda herhangi bir kuralın bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal etmiş ve bu karar da Danıştay 5. Dairesi tarafından onanmıştır.’48 Keza önüne gelen başka bir olayda da Danıştay, ‘657 sayılı Yasa’nın görevden uzaklaştırma müessesesinin düzenlendiği 137 vd. eden maddelerinde, görevden uzaklaştırılan memurun bu önleminin kaldırılması sonucu eski görevine ve bu görev yerine iade edileceği yolunda açık bir hüküm bulunmamakta ise de görevden uzaklaştırılmakla görevi ile ilişkisi fiilen sona eren ancak hukuki bağı devam eden memurun, görevden uzaklaştırma önleminin kaldırılmasıyla birlikte hizmet gereklerinin zorunlu kıldığı durumlar ayrık olmak üzere eski görevine iade edilmesi gerektiğine karar vermiştir.’ 49 IV.) AYİM UYGULAMASINDA GEÇİCİ GÖREVLENDİRME İŞLEMLERİ: A.) Konuya İlişkin Mevzuat Hükümleri: Görevlendirme işlemi ile atama işleminin ayrı birer işlem olduklarının ayırt edilmesi gerekir. Bu işlemlerin sebepleri, konuları, yapılış usulleri (yetki ve şekil yönünden) farklıdır. Atama ve görevlendirme ile alakalı olarak, uygulama konusu mevzuat; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 117-121. maddeleri, 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’ 48 Gözler K., a.g.e., s. 638-640 49 Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 840, Danıştay 5. D., 15.02.1993, E. 1992/5699, K. 1993/609, Danıştay Dergisi, Sayı: 88, s. 232 - 150 - ve her Kuvvet Komutanlığının kendi bünyesinde uygulanmak üzere çıkardığı Atama Yönergeleri ile Daimi Prensip Emirleri’dir. ‘Türk Silahlı Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik’, 01.01.2006 tarihi itibariyle yürürlükten kalkmış ve yerine ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’ yürürlüğe girmiştir.50 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’nci maddesinde; ‘Subay ve Astsubayların Atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara; a.) Meslek programları, meslek içi eğitim ve kadro ihtiyacı, b.) Sağlık durumu, c.) İdari asayiş ve zaruri sebepler, d.) İstekte bulunduğu yerler’ nazara alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmiş; aynı Kanunun 119’ncu maddesinde ise, bölge ve garnizonların tespiti, buralarda kalınacak süreler ve atama ve yer değiştirmeler ile ilgili hususların Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği ifade edilmiş olup; buna dayanılarak çıkarılan ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesine göre; ‘Subay ve astsubaylar, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.’ Yönetmeliğin 8’nci maddesinde ‘Asgari Sayıda Garnizon Değiştirme İlkesi’ düzenlenmiş olup, buna göre kadro ve rütbe değişiminin gerektirdiği kısıtlamalar ölçüsünde atamalarda personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesinin esas alınacağı ifade olunmuştur. Yönetmeliğin 14. maddesine göre ise; ‘Subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler esas alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları, Kadro ihtiyaçları, 50 Mülga Yönetmeliğin 12’nci maddesinin (g) bendinde ‘İdari asayiş ve sair zaruri sebepler’ ile subay ve astsubayların bulundukları bölge ve garnizonlardaki hizmet sürelerini tamamlamadan atanabilecekleri; 13’ncü maddesinde ‘İdari sebeplerle bulunduğu garnizondaki vazifesinden alınmasında zaruret görülenlerin, aynı derecede diğer bir garnizona verileceği, imkan bulunmadığı takdirde evvelki safahatı nazari itibara alınarak başka dereceli bir garnizona atandırılacakları’; 24’ncü maddesinde ise genel atama ve yer değiştirme süresi ile bağlı kalınmaksızın her zaman atama yapılabilecek haller belirtilmiş, ‘diğer idari ve zaruri sebepler’ de bu hallerden sayılmıştır. - 151 - Kıta hizmeti zorunluluğu, ç.) Terfi durumu, d.) Sınıf, branş ve ihtisasları, e.) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f.) İdari asayiş ve zaruri sebepler, g.) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.’ Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin ‘Atama Yetkileri’ başlıklı 13’ncü madde (a) fıkrası; asteğmen – albay rütbesindeki subaylar ile astsubayların atamalarının, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılacağını hüküm altına almış olup yine 13’ncü maddesinin (f) fıkrasında; ‘çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi), Komutanlıklarca görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığıca yapılır’ hükmünü amir bulunmaktadır.51 B.) Geçici Görevlendirme Konusuna İlişkin AYİM İçtihatları: ‘Rızası bulunmayan davacının, 6 aydan uzun bir süre ve yetkisiz bir amir tarafından başka bir göreve geçici olarak görevlendirilmesi işlemi, hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.’ 52 51 ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin bu hükmü (Md. 13/f) yeni getirilen bir düzenleme olup; bundan önce yürürlükte bulunan ‘Türk Silahlı Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik’ te böyle bir hüküm bulunmuyordu. 52 ‘…Davacı hakkında yapılan işlem, ‘görevlendirme’ işlemi olmakla işlemin, bu konuyla ilgili mevzuata göre nitelendirilmesi gerekmektedir. 657 sayılı DMK’nun Ek 9’ncu maddesinde görevlendirmenin şartları sayılmış olmakla bunlardan biri de memurun görevlendirmede muvakatinin olması ve iki yılı geçmemesidir. Konuyla ilgili bir diğer mevzuat da ‘Devlet Memurları Geçici Süreli Görevlendirme Yönetmeliği’dir. Yönetmeliğin 3/c maddesinde memurun bu görevde çalışmayı kabul etmesi hususu özellikle zikredilmiştir. KKK Sivil Memur Yönergesinin 15’nci maddesinde de ‘Memurların atandıkları görev yerlerinde çalışmalarının esas olacağı, ivedi ve zaruri hallerde takdir hakkı objektif kullanılmak suretiyle asgari Tümen ve Tugay Komutanın emri ile azami altı ayı geçmemek üzere görevlendirilebilecekleri hükmü mevcuttur. Tüm bu düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda davacı hakkında yapılan görevlendirmede, davacının rızasının bulunmaması, altı aydan uzun bir süre devam etmesi ve yönergede belirtilen yetkili komutanların rütbesinden daha düşük bir rütbedeki amir tarafından yapılması nedeniyle hukuka uygunluk bulunmadığı kanısına varılarak işlemin iptali yönünde karar verilmiştir.’ , AYİM 3. D., 29.9.2005, E. - 152 - ‘Mevzuat (Uzman Erbaş Kanunu, KKK Uzman Erbaş Yönetmeliği) davacının iddiasının aksine, uzman erbaşların Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacı gözetilerek, geçici olarak görevlendirilebilmelerine açıkça imkan tanıdığından, davacı uzman erbaşın görev yaptığı Takım ile birlikte mensubu olduğu Tabur bünyesinde OHAL bölgesinde görevlendirilmesi hukuka uyarlıdır.’53 ‘926 sayılı TSK personel Kanunun 119’ncu maddesine dayanılarak çıkarılan ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Subay ve Astsubay atama Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinin (f) fıkrası; çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Jandarma Genel Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirmenin ilgili birliğin teklifi ve Jandarma Genel Komutanlığınca yapılacağını öngörmektedir. Aynı hükümler, Atama Yönetmeliğinin uygulama esaslarını göstermek amacıyla çıkarılan Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin 4’ncü Bölüm 2’nci maddesinde yinelenmektedir. Belirtilen mevzuat ışığında dava konusu görevlendirme işlemi değerlendirildiğinde; davacı hakkında rüşvet almak suçundan fezleke düzenlenmiş olduğu ve bilahare Silopi Cumhuriyet Savcılığı’nın …sayılı dosyası üzerinden soruşturma açıldığı ve soruşturmanın halen devam ettiği göz önüne alındığında, davalı idare tarafından tesis edilen görevlendirme işleminde takdir yetkisinin; objektif kıstaslarla, kamu yararı ve kişi yararı dengesi korunarak kullanıldığı, bu nedenle dava konusu atama işleminin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı, ayrıca görevlendirme işlemi öncesinde Jandarma Genel Komutanlığının onayının alınması nedeniyle, yetki unsuru yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.’54 2005/403, K. 2005/1132, AYİM Dergisi, Sayı: 21, s. 347 53 ‘ ..3269 sayılı Uzman erbaş Kanunun 18’nci maddesi, ‘Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tabi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilebilirler…’ hükmünü amir olup; benzer düzenleme Uzman erbaş Yönetmeliğinin 22’nci maddesinde de yer almaktadır. Diğer bir deyişle, mevzuat, davacının iddiasının aksine uzman erbaşların Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacı gözetilerek geçici olarak başka görevlerde de görevlendirilebilmelerine açıkça yetki tanımaktadır. Davacının Takımı ile birlikte mensubu olduğu Tabur bünyesinde OHAL bölgesinde görevlendirilmesi mevzuata uygun olduğu gibi; İç Hizmet Kanunun 6’ncı maddesi uyarınca bir askeri hizmet olduğu kuşkusuz olan bu görevlendirme karşısında, aynı Kanunun 75’nci maddesinde öngörülen biçimde kendisine emredilen hizmet ve vazifeyi eksiksiz yapma yükümü nedeniyle, ne gibi ve ne şekilde bu vazifesini yapacağı konusunda bir mütalaa yada yorum yapma hakkı olmadığı da kuşkusuzdur.’ AYİM 1.D., 19.12.2000, E. 2000/724, K. 2000/1223, AYİM Dergisi, Sayı: 15, s. 257 54 AYİM 1. D., 28.11.2007, E. 2007/626, K. 2007/1133 - 153 - ‘Dava konusu görevlendirme emrinde davacının ne kadar bir süre için görevlendirildiği açıkça belirtilmemiş olduğundan ara kararla dava konusu görevlendirme işlemine ilişkin bazı hususların açıklığa kavuşturulması talep edilmiş, ara karar üzerine gönderilen cevabi yazı ekindeki yazıda, davacının 03.03.2006 tarihinden itibaren üç ay süreli olarak görevlendirildiği, keza bu hususun Kuvvet Komutanlığı Tayin Daire Başkanlığına bildirildiğinin ifade edilerek buna ilişkin yazının gönderildiği anlaşılmaktadır. Yapılan değerlendirmede görevlendirme süresinin, görevlendirme emrinde açıkça belirtilmeyip daha sonra ara kararı cevabı olarak bildirildiği görülse de, bu açık beyan karşısında görevlendirmenin gerçekte 3 aydan uzun bir süre için yapıldığını iddia etmenin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Kara Kuvvetleri Komutanlığının bilgilendirilmesi konusu da aynı yorumla değerlendirilmiştir.’55 Yapılan idari soruşturma sonucu davacının Kuvvet Komutanlığının onayı olmadan aynı garnizon içinde Tug. K..lığı Ord. Şube Müdürlüğü emrine kadrosu bulunmadığı halde geçici olarak görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda davacının geçici olarak görevlendirilmesinde idari, asayiş ve sair zaruri sebeplerin varlığının kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. AYİM’in değişik kararlarında da işaret edildiği üzere zorlayıcı ve zaruri bir nedene dayalı olmadıkça ve çok kısa bir süreye ilişkin haller ile ek görev durumu ayrık olmak üzere bir subayın atandırıldığı görev yeri dışında çalıştırılması mümkün değildir. (AYİM 1. D. 02.04.1991 gün ve E. 1990/1102, K. 1991/919, AYİM Dergisi Sayı: 7, Cilt:1, s.200-208) Kamu görevlisinin, objektif ve zorunlu sebepler olmadıkça görev yerinin değiştirilmesi Anayasa’nın 128/2 maddesinde belirtilen memur güvencesi ile bağdaşmamaktadır. Diğer bir anlatımla davacının ilgili kuvvet komutanlığının onayı alınmadan kadrosu bulunmayan bir görev yerine komutanlık tasarrufuyla geçici olarak görevlendirilmesi hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır. Bu bağlamda, davacının mevzuatta öngörülen nedenlere dayalı olmaksızın geçici olarak görevlendirilmesi işleminde, hizmetin yeterince iyi işlemediği ve idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu değerlendirilmekle davacının uğradığı manevi zararın tazmininin gerektiği açıktır. Hukuka aykırılığı ve hizmet kusurunun varlığının tespit edildiği idari işlemden dolayı davacının manevi 55 AYİM 1. D., 16.01.2007, E. 2006/391, K. 2007/59, Karşı oy yazısı için Bkz: ‘Davacı hakkında tesis edilen geçici görevlendirme işleminde davacının görev süresi belirtilmediği gibi ilgili Kuvvet Komutanlığına bilgi verildiğine ilişkin de bilgi mevcut değildir. Davalı idarenin yargılama süreci devam ederken ayrı bir yazı ile görevlendirme süresinin 3 aya kadar olduğunun belirtmesinin işlem tesis tarihindeki hukuka aykırı durumu hukuka uygun hale getirmeyeceği açıktır. Davacı hakkında tesis edilen geçici görevlendirme yazısında görev süresinin açıkça kaç ay olduğunun belirtilmemesi işlem tesis eden birim açısından, yetki sorununu gündeme getirmektedir. Subay ve Astsubay atama Yönetmeliğinin 13/f maddesi uyarınca, davacı hakkında tesis edilen işlemin sebep ve yetki unsuru açısından hukuka aykırı olduğu ve işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği ..’ - 154 - zarara uğradığı açıktır. Gerçekten de davacı geçici görevlendirme ile Birlik Komutanlığı görevinden alınarak, kadrosu Astsubay olan bir görevde çalışmaya zorlanmıştır. Bir çeşit cezalandırma olarak algılanacak olan bir görev değişikliğinin davacıyı üzüntüye ve acıya maruz bıraktığı, dolayısıyla manevi zarara uğrattığı açıktır.’56 Dağ ve Komando Tugay Komutanlığının konuşlu olduğu bölgenin ve icra ettiği görevin özelliği dikkate alındığında birlik komutanlarının emrindeki birliklerde görevin özelliği ve önemi gereği bir takım tasarruflarda bulanmak istemesi idarece göz ardı edilemeyecek idari ve zaruri sebepler olarak addedilmiştir.’57 Bir subay yada astsubayın yönetmelikte gösterilen zorlayıcı ve ivedi haller olmadıkça, atandırıldığı görev yerinin dışında çalıştırılması mümkün bulunmamaktadır. Aksi takdirde, kuvvet gelişim planlaması uygulanmamış olacak, bunun yanı sıra Kuvvet Komutanlığına ait bulunan atama yetkisi de Komutanlığın bilgisi dışında, ast komutanlıkların eline geçmiş olacaktır. Esasen Kuvvet Komutanlıklarınca her yıl yayınlanan atama emirlerinde atama tekliflerinin Kuvvet Komutanlıklarına yazılı olarak iletilmesi (birlik içi intibak ataması dahil) gerektiği hususu açıkça yazılı bulunmaktadır. Ancak, zorlayıcı bir nedenin bulunması halinde, örneğin; hastalık, ölüm, izin, rapor, tutuklama, açığa alma vs. gibi hallerin mevcut olması halinde, birlik komutanınca bir subaya ek görev şeklinde ve geçici bir süreye münhasır olmak kaydıyla, görev verilmesi mümkün olabilecektir. Birlikte çalışmakta olduğu kişinin çalışma biçimini beğenmeyen ve göreve ehil olmadığı kanaatini taşıyan bir amir, usulüne uygun şekilde ve gerekçeleriyle birlikte, bir subayın hangi görevde çalıştırılması gerektiği mütalaasını da ekleyerek, atamasının yapılmasını Kuvvet Komutanlığından isteyebilecektir. Ancak mevzuatın öngördüğü bu usulün dışına çıkılarak, ast makamlarca bir subayın yada astsubayın görev yerinin gelişi güzel değiştirilmesi, kalıcı ve sürekli şekilde başka görevlerde istihdamı hukuka aykırılıkla sakatlanmış olacaktır. Bu şekildeki bir görevlendirme işleminin zorlayıcı bir nedene, örneğin hastalık, ölüm, izin, rapor, tutuklama, açığa alma gibi bir nedene dayanmadığı açıkça ortadadır.’ 58 Davacının içinde bulunduğu eylemin niteliğine bağlı olarak hizmet gereklerinin yerine getirilmesinde etkinliğini yitirdiği, ayrıca İlçe Jandarma K.lığı emrinde Trafik Tim komutanlığı gibi halkla iç içeliği gerektiren kritik bir görevin yerine getirilmesinde etkinliği ve saygınlığı azaltacak bir eylem içinde bulunması ve görev performansının yetersizliğine ilişkin sıralı üstleri tarafından iliçi atanmaya tutulması yönündeki teklif yazısı nedeniyle davacının iliçi atanmaya tabi tutulmasında idarenin takdir yetkisini objektif sınırlar içinde kullandığı dolayısıyla dava konusu iliçi atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.’59 56 AYİM 1. D., 15.11.2005, E. 2005/448, K. 2005/1133 57 AYİM 1. D., 24.01.2006, E. 2005/720, K. 2006/62 58 AYİM 1. D., 08.03.2005, E. 2005/316, K. 2005/301 59 AYİM 1. D., 07.02.2006, E. 2005/956, K. 2006/128, Karşı oy yazısı için Bkz. - 155 - Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş, zaruri sebepler) neler olduğu yasal ve yönetsel düzenlemelerde belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi olgu olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atamanın gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak bu durum, idarenin dilediği zaman dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü diğer bütün kamusal yetkiler gibi, idari takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu bakımdan atama işlemi konusundaki idari takdir yetkisinin de hizmet gereklerine göre ve kamu yararına yönelik olarak kullanılması gerekmektedir. 60 926 sayılı TSK Personel Kanununa tabi davacının söz konusu kanunda personele ikinci görev verilmesi halinde ek ödeme yağılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmaması, yan ödemelerin hesaplanması ve uygulanması ile ilgili Bakanlar Kurulu tarafından yapılan düzenlemede görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atanmış olmayı araması karşısında davacıya verilen ikiz görevler ile ilgili olarak her iki göreve ait yan ödeme ve tazminatı ödenmemesinde, sadece atandığı göreve ait yan ödemelerin ödenmesinde hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.61 6245 sayılı Harcırah Kanununun 39’ncu maddesi; hangi hallerde geçici görev sebebiyle yevmiye verileceğini açık olarak göstermiş bulunmaktadır. Kanunun tasrih ettiği ölçü ve kriter; şehir ve kasaba belediye hudutları haricindeki bir ‘..Yerleşik yargı kararlarında da belirtildiği üzere (Bkz. AYİM 1.D., 18.01.2000, E.1999/853, K.2000/35, AYİM Dergisi, Sayı: 15, s.25-216) idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya konması ve kanıtlanması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı yeri denetimi dışında keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur ki bunun da Hukuk Devleti İlkesi ile bağdaşmadığı tüm tartışmalardan uzaktır. AYİM’in istikrar bulmuş yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere atama işleminin bir ceza aracı olarak kullanılmayacağı ve bu amaca yönelik tesis edilen bir işlemin hukuka aykırı olacağı tartışmasız kabul görmektedir. Tesis edilen işlemin kamu yararı dışında ‘cezalandırma’ amacına yönelik olup olmadığının irdelenmesi işlemin kamu sebep unsuru çerçevesinde davacının içinde bulunduğu eylem ve buna bağlı olarak görev performansının değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır. Dava konusu atama işleminin hukuki ve maddi gerekçe ve sebebini oluşturan durum veya olayların nitelik ve nicelik olarak davacının hizmet gereklerini yerine getirmesinde etkinliğinin azaldığı ve hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yerine getirilmesine zarar verecek durumların tespiti halinde davalı idarenin kamu yararı amacına uygun, objektif bir takdir yetkisi içinde bulunduğu, aksi durumda yargı yeri tarafından kabul edilmesi mümkün olmayan hukuka aykırı bir işlem tesis ettiği değerlendirmesine ulaşılacaktır.’ 60 AYİM 1. D., 25.10.2005, E. 2004/929, K. 2005/1082 61 AYİM 3. D., 27.12.2006, E. 2006/931, K. 2006/1601, AYİM Dergisi, Sayı: 22, s. 375 - 156 - yere geçici görevle göndermek, buralarda öğle ve akşam yemeği zamanlarından birini geçirenlere 1/3, ikisini geçirenlere 2/3, geceyi de geçirenlere tem yevmiye vermektir. Kanun vaz-ı, il sınırları içinde ikamet edip, ikametgahının bulunduğu şehir merkezi içindeki geçici görev mahalline gitmekte, servis araçlarından faydalanmış olmayı geçici görev yevmiyesi verilmesine engel kabul etmemiştir. Kanunun öngörmediği bir hususun davalı idarece engel hal olarak iddia edilmesi ve mahkemece benimsenmesi kanunun yorumlanması değil, ilgası anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, kanun her şeyden önce sözüyle uygulanır. Kanun hükmü, günün sosyal ve ekonomik icaplarına uymasa bile, olduğu gibi uygulanmak zorunluluğu vardır. Kanun koyucunun maksadı gibi mülahazalarla, kanunun açık olan metinlerine delalet ettiklerinden başka bir mana verilmesi, kanunda olmayanı keşfetmek ve yorum bahanesiyle kanun koyucunun yerini almak demektir. Bu nedenle asıl görev yerinden belediye hudutları dışında, başka bir yere, geçici görevle gönderilen personele 6245 sayılı Kanunun 39’ncu maddesi gereğince geçici görev yolluğu tahakkuk ettirilirken; Servis araçlarından istifade edilip edilmediği, ilgili personelin ikametgahının geçici görevle gidilen mahalde olup olmadığı ve o mahallin esas görev yerine yakınlık veya uzaklığı araştırılmaz.62 120 Milimetrelik havan personelinin eğitimini devam ettirmek ve diğer garnizonlardaki bir havan takımının eğitimini yaptırmak üzere davacı subayın komutasında bir kısım erat ile silah ve askeri malzeme verilmek suretiyle davacı subayın komutasında bir kısım erat ile silah ve askeri malzeme verilmek suretiyle teşkil edilen görev kuvveti çekirdek bir kıta mahiyetinde bulunduğundan; Gaziantep Garnizonundan Kilis Garnizonuna bu maksatla geçici olarak görevlendirilen davacıya 6245 sayılı Harcırah Kanunun 15. maddesi gereğince geçici görev yolluğu verilmesine imkan yoktur.63 İstanbul içinde görev yaptığı yer dışında bir başka askeri kurumda dil kursuna tefrik edilen davacı subaya, memuriyet mahalli içindeki kurs için geçici görev yolluğu (gündelik ve yol masrafı) verilmemesi yerindedir.64 Birliği Altınova /YALOVA olan davacının, memuriyet mahalli dışında bir yer olduğu açık olan Cengiz Topel/KOCAELİ’ne tefrik edildiği geçici görev için, 6245 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca geçici görev yolluğu verilmesi gerekirken, aksine tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.65 Davacının devam ettiği eğitimin, astsubaylıktan subaylığa geçiş için gerekli olan ‘temel eğitim-öğretim’ mahiyetinde olduğu, 6245 sayılı Yasanın 37’nci maddesinde belirtilen mesleki bilgileri artırmak için düzenlenen bir kurs veya eğitim olarak kabulü mümkün olmadığından geçici görev gündeliği ödenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.66 62 AYİM Daireler Kurulu, 12.05.1980, E. 1980/2, K. 1980/14 63 AYİM 1. D., 02.14.1995, E. 1994/1054, K. 1995/168 64 AYİM 1. D:, 11.04.1997, E. 1997/402, K. 1997/773 65 AYİM 1. D., 30.09.1997, E. 1997/146, K. 1997/653 66 AYİM 3. D., 03.10.2004, E. 2003/740, K. 2004/298 - 157 - Bu çalışmada ‘Geçici Görev Verme İşlemi’ üzerinde durulmamıştır. Ancak AYİM’in şu içtihadı ile konuya yüzeysel olarak değinmek gerekirse; Dava dosyası ve mevcut belgelerin incelenmesinden; davacının ikinci bir emre kadar Değerlendirme ve Denetleme Başkanlığı emrine görülen lüzum üzerine 30.04.2004 tarihinden geçerli olmak üzere görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Görevlendirilmesinin dayanağı olarak idare tarafından ileri sürülen 211 sayılı İç Hizmet Kanunun 20’nci maddesinin atama yada geçici görevlendirme ile ilgisi olmayıp, emrin ifası ilgili hükümler içerdiği ve düzenleme getirdiği görülmektedir.67 KISALTMALAR a.g.e. : adı geçen eser AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Bkz. : Bakınız D. : Daire DİDDGK : Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu DİBK : Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu DMK : Devlet Memurları Kanunu E. : Esas K. : Karar KİT : Kamu İktisadi Teşebbüsü KKK : Kara Kuvvetleri Komutanlığı Md. : Madde MSB : Milli Savunma Bakanlığı OHAL : Olağanüstü hal Ord. : Ordonat s. : Sayfa SSK: Sosyal Sigortalar Kurumu TSK : Türk Silahlı Kuvvetleri Tug. : Tugay 67 AYİM 1. D.,12.10.2004, E. 2004/691, K. 2004/1045 - 158 - vb. : ve benzeri vd. : ve devamı vs. : vesaire YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu KAYNAKÇA AKYILMAZ B., İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, 2000, s. 38-45, 60-62 ALTAY EVREN, Görevden Uzaklaştırma, 2004, s. 18 ANAYASA MAHKEMESİ KARARLAR DERGİSİ, Sayı: 14, s. 170 vd. ATAY E. ETHEM, İdare Hukuku, 2006, s. 345-347, 689-690, 776-779 AYİM DERGİSİ, SAYI: 7, 8, 15, 21, 22 DANIŞTAY DERGİSİ, SAYI: 50, 88, 94, 95, 96 GİRİTLİ İ., BİLGEN P., AKGÜNER T., İdare Hukuku, 2001, s. 605-610 GÖZLER K., İdare Hukuku, 2003, Cilt: 1, s. 669-675, Cilt: 2, s. 637-640 GÖZÜBÜYÜK A. ŞEREF, TAN T., İdare Hukuku, 2001 Cilt:1, s. 366-367, 764-793, 839-840 GÜNDAY M., İdare Hukuku, 2002, s. 554 PINAR İ., Devlet Memurları Kanunu, 1987, s. 875-87668 68 - 159 - AYİM KARARLARI - 161 - - 162 - I. USUL - 163 - - 164 - DILEKÇE REDDİ -1ÖZETİ: Vekaletnameye baro pulu yapıştırılma -ması ve aslına uygunluğunun vekil tarafından imzalanmaması dilekçe reddi sebebidir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten 36 ncı maddesi; “Dilekçelerde: a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve ünvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve ünvanları; b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller; c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi; d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur.” hükmünü amirdir. Davacı vekilinin 20.04.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi ve ekleri incelendiğinde; dilekçe ekindeki davacıya ait vekaletnamenin, 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 56 ncı maddesi gereğince vekil tarafından aslına uygunluğunun imzalanmak suretiyle onaylanması gerekirken onaylanmadığı, yine 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesi gereği vekaletnameye yapıştırılması gereken pulun bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin iadesine, peşin harç alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi verildiği takdirde harç alınmamasına, (AYİM 3.D.,03.05.2007; E.2006/477, K.2007/616) - 165 - -2ÖZETİ: Askeri yüksek idare mahkemesinde gerçek kişiler aleyhine dava açılması mümkün değildir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten 36 ncı maddesi; “Dilekçelerde: a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve ünvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve ünvanları; b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller; c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi; d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur.” hükmünü amirdir. Davacının 01.03.2007 tarihinde Kartal 1. Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına ve buy olla 05.03.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi ve ekleri incelendiğinde; 1. Anayasanın 129/5 nci maddesinde; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şarlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir.” hükmü bulunduğu, 1602 Sayılı AYİM Kanunu hükümlerine göre de AYİM’de ancak idare aleyhine dava açılabileceği, dava dilekçesi incelendiğinde, davacının Milli Savunma Bakanlığı ile birlikte ... …’ı da davalı olarak gösterdiği, gerçek kişiler hakkında AYİM’de dava açılmasının mümkün olmadığı, 2. Davacının hizmet kusuruna dayalı olarak tazminat isteminde bulunduğu görülmekle birlikte, tazminat isteminin sebebini oluşturan idari işlem veya eylemlerin neler olduğunu açıklaması gerektiği, tazminat isteminin dayanağının, sırf özel sağlık kurumuna sevk edilmeme mi, yoksa yanlış veya eksik teşhis ve tedavi mi olduğu hususlarını ve varsa başka nedenleri ayrıntılı olarak açıklaması ve konu ile ilgili müracaatlarına ilişkin bilgi ve belgeler ile müracaatlarına verilen cevap yazılarını dava dilekçesine eklemesi gerektiği, 3. Davacının hangi idari işlem veya eylem nedeniyle ne şekilde zarara uğradığını ve zararının miktarını dilekçesinde açıklaması ve zararını kanıtlayıcı belgeleri dilekçesine eklemesi gerektiği, sonucuna ulaşılmıştır. - 166 - Bu itibarla; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE, (AYİM. 3. D., 14.06.2007; E.2007/675, K. 2007/784) -3ÖZETİ: Dava konusunun tam olarak anlaşılamaması ve vasi aracılığıyla açılan davada husumet izni bulunmaması nedeniyle dilekçenin reddi gerekir. Davacı vekili 09.04.2007 tarihinde Kadıköy 3 ncü Asliye Hukuk Mahkemesi ve bu yolla 01.05.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01.09.1982 tarihinde göreve başladığını, 26.10.2006 tarihinde adi malûl olarak 26 yıl 10 ay hizmet süresi üzerinden emekli edildiğini, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 16.05.2006 tarih ve B. 07. 01. EMS. 0. 10. 06. 01 / 64.442.035 sayılı işleminin iptali ile tam malûl olarak ve hizmet yılının 29 yıl 2 ay olarak emekli edilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 04.07.2007 tarih ve Gensek:2007/1234 Teb. Md. sayılı yazısıyla, davalı idarenin savunma süresinin uzatılması talebi hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde; 1. Davacı vekilinin dilekçesi ekinde gönderilen Büyükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesinin 07.02.2007 tarih ve 2007/4 Esas, 2007/210 Karar sayılı kararın incelenmesinden, davacının Atipik psikoz denilen hastalığı olduğu, bu durumuyla ayırt etme gücünden yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belirlendiğinden annesi …………..’nın vasi olarak atandığı anlaşılmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 405 nci maddesi hükmüne göre akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması veya bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan ergin kişilerin kısıtlanacağı, aynı Kanununun 14 ncü maddesine göre kısıtlıların fiil ehliyetinin bulunmadığı, 448 nci madde hükmüne göre, vesayet dairelerinin yetkilerine ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, vesayet altındaki kişiyi bütün hukuki ilişkilerde temsil etmeye vasinin yetkili olduğu; 462 nci maddenin 8 nci fıkrası hükmüne göre de vasinin dava açabilmesi için vesayet makamının izninin gerektiği bilinmektedir. - 167 - Davacının vasisi olarak atanan annesi ….’nın dava açabilmesi için öncelikle 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun 462 nci maddesinin 8 nci fıkrası hükmüne göre vesayet makamından izin alması gerekmektedir. Dava dosyasında vesayet makamı tarafından vasiye izin verildiğine dair bir karar bulunmamaktadır. 2. Ayrıca davacı ………….. tarafından adi malûllük kararının iptali ile vazife malûlü sayılması talebiyle daha önceden Mahkememizde dava açıldığı davanın AYİM 3 ncü Dairesinin 2006/1558 esasına kayıtlı olarak halen derdest olduğu, 07.06.2007 tarihli ara kararı ile, davacının vasisi ………’ya davaya devam edip etmeyeceğini bildirmesi ve davaya devam etmek istemesi halinde vesayet makamından dava açma izni alarak Mahkememize göndermesinin istenildiği, vasiye üç ay süre tanındığı, davacının vasisi tarafından henüz bir cevap verilmediği anlaşılmaktadır. 3. Yukarıdaki tespitlerden sonra, davacının vasisinin öncelikle daha önceden açılan ………..’nın vazife malûlü sayılması gerekirken adi malûl sayılma işleminin iptali istemiyle açtığı davaya devam edip etmeyeceğine karar verip bu hususu Mahkememize bildirmesi, devam etmek istemesi halinde vesayet makamından izin alması gerekmektedir. 4. Davacı vekili dilekçesinde “… müvekkilinin tam malûl olarak ve hizmet yılının 29 yıl 2 ay olarak göz önüne alınarak emekliye ayrılmasını” şeklinde talepte bulunmuştur. “Tam Malûl” ifadesinden hangi işlemin iptalinin talep edildiği anlaşılmamış, vazife malûllüğünü kastedip kastetmediği hususunda tereddüde düşülmüştür. Bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu itibarla; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE, (AYİM 3.D.,05.07.2007; E.2007/753, K.2007/846) - 168 - -4ÖZETİ: İptali istenen sicil dönemlerinin her bir sicil dönemi için ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken dava konusunun açık ve net olarak belirtilmemesi dava dilekçesinin reddini gerektirir. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten 36’ncı maddesi; “Dilekçelerde: a)Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve ünvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve ünvanları; b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller; c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi; d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur.” hükmünü amirdir. Davacının 10.10.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde; İptali istenen sicil dönemlerinin her bir sicil dönemi için ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken dilekçenin gerek dava konusu, gerekse sonuç ve talep bölümünde 2005 – 2006 sicili denilmek suretiyle yalnız 2006 yılı sicil dönemi sicil işleminin mi? yoksa 2005 ve 2006 yılı sicil dönemlerindeki sicil işlemlerinin mi dava konusu edildiği hususunun açık ve net olarak belirtilmemiş olduğu görülmektedir. Açıklanan nedenlerle; 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45’nci maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava açılmak şartıyla DAVA DİLEKÇESİNİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin iadesine, peşin harç alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi verildiği takdirde harç alınmamasına, (AYİM 1.D., 23.10.2007; E. 2007/1011, K. 2007/1013) - 169 - 2.EHLİYET -5ÖZETİ: Davada güncel menfaatin olmaması, dava ehliyetinin sübjektif unsurunu teşkil ettiğinden ve bu unsurun eksikliği davacıda dava ehliyeti yokluğuna neden olduğundan, davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir. Davacı, 27.06.2007 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi’nde, 05.07.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2002 yılından itibaren İzmir İl J.K.lığı Mly.Ş.Md.lüğü emrinde görev yaptığını, 1’nci dereceli garnizon ve garnizon hizmet süresi 8 yıl olan İzmir garnizonunda 5 yıl görev yaptıktan sonra 2007 yılı genel atamaları ile Tokat garnizonuna atandığını, bu atama işleminin Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 11’nci maddesinde yer alan “garnizon hizmet süresinin tamamlanması” ilkesi göz ardı edilerek sahilde beş yıl olan hizmet süresi öne sürülerek kanun, yönetmelik ve yönergede olmayan bir sebep ile idarece keyfi olarak yapıldığını, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118’nci maddesinin, garnizonlar arası atamalarda memleketin ekonomik sebepleri ve personelin atanma istediği yerlerin dikkate alınmasını öngördüğü halde, dava konusu atamada atama istek formundaki tercihleri ve memleketin ekonomik sebeplerinin dikkate alınmadığını, tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.08.2007 gün ve 2007/2060 Gensek, 2007/296 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinde; davacının kendi isteği ile 16.09.2007 tarihinde emekli olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının dava konusu hakkında güncel menfaati ortadan kalkmış bulunmaktadır. Davada güncel menfaatin olmaması, dava ehliyetinin sübjektif unsurunu teşkil ettiğinden ve bu unsurun eksikliği davacıda dava ehliyeti yokluğuna neden olduğundan, davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. Başkan Hâk. Kd. Alb. Celâl IŞIKLAR, davacının emekli olarak statü dışına çıkmasıyla, menfaat bulunsun bulunmasın açtığı dava konusuz kaldığından, ehliyetsizlik nedeniyle doğrudan bu sebeple bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin; esâsen güncel menfaatin yokluğu halinde 1602 sayılı AYİM kanunun 44/c ve 45/A maddeleri uyarınca “ehliyet yönünden davanın reddine” karar verilmesinin gerektiği şeklinde ayrışık gerekçe bildirmiştir. - 170 - Açıklanan nedenlerle; Davacının güncel menfaati kalmadığından, DAVANIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, Üye Hâk. Alb. Mustafa OKŞAR’ın Karşı Oyu ve Oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ İptal davalarında, davanın kabulü ve görümü için aranılan ön koşullardan olan “menfaat ilişkisinin”, iptali istenen idari işlem ile davacının arasında kurulabilecek bir ilgi ve ilişkinin çerçevesini çizdiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bu menfaat ilişkisinin çerçevesinin çizilmesinde getirilecek her sınırlama, davacının, hakkında tesis edilen idari işlemleri hukuka aykırılık iddiasıyla yargı denetimine tabi tutabilme olanağına getirilen bir sınırlamayı ifade edecektir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2’nci maddesinin (1/a) bendinde ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21’nci maddesinde “menfaati ihlal edilenler” tarafından iptal davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır. “İhlal edilen menfaat” kavramı yasal düzenlemelerde açıkça tanımlanmadığı gibi, iptal davasının hangi aşamasında (dava açıldığı zaman, yargılama süresince, karar anında) bulunması gereken ve aranan bir koşul olduğu da belirtilmemiştir. Bu konuda yasal düzenlemelerde getirilen tek belirleme iptal davası açacak ilgilinin menfaatinin ihlal edilmiş olması koşuludur. Menfaat ilişkisinin, hangi sınırlar içinde ve ne zaman aranacağı konusunda yasal bir ölçüt söz konusu değildir. Ancak gerek öğretide ve gerek uygulamada “menfaat ilişkisinin” meşru, kişisel ve güncel olması gerektiği noktasında birleşilmiştir. İhlal edilen menfaatin “meşru” olması için menfaatin hukuki bir durumdan çıkması ve hukuki düzlemde dayanağının bulunması gerekmektedir. Bir anlamda ilişkinin, idari işlem ile davacının hukuki durumu arasında kurulabilmesidir. Menfaatin kişisel olması, iptal davasına konu edilen idari işlemin, etki alanının belirlenmesi ile ilgili olup kişinin idari işlemin etki alanına ciddi ve makul bir şekilde girip girmediği sorusuna cevap arar. Bu etki alanının kişisel olarak kabul edilmesi, sadece doğrudan doğruya bir etkiyi değil, dolayısıyla olan bir maddi ve manevi ilişkiyi de kapsamaktadır. İdari işlem ile davacı arasında var olan maddi ve manevi, doğrudan veya dolaylı ciddi ve makul bir ilişki menfaatin kişisel kabul edilmesi için yeterlidir. Yasal bir ölçüt olarak düzenleme altına alınmamakla birlikte menfaat ilişkisinin sınırlarını çizen öğreti ve uygulama kaynaklı diğer bir ölçüt de ilişkinin veya ilginin güncel olmasıdır. Menfaat ilişkisinin güncelliği, ilişkinin var olması gerektiği zamanın tespiti ve kabulü sorununu da beraberinde getirmektedir. Bu sorun iptal davasının ön koşulunu oluşturan menfaat ilişkisinin yargılamanın hangi aşamasında veya işlemin tesis anında olup olmaması sorun ve tartışmasına bağlı olarak bu soruna olan değişik yaklaşım ve kabulleri de ortaya çıkarmaktadır. - 171 - Nitekim sayın çoğunluk gerekçesinde, menfaat ilişkisinin, yargılama süresince ve karar anında da var olması gerektiği yönünde bir yorum ve yaklaşımda bulunmuştur. İptal davasında, menfaat ilişkisinin sadece maddi ve ekonomik bir alana indirgenmesi, bu indirgeme sonucu ilişkinin somut karşılığının dava açma tarihi dışında, yargılama süresince ve karar anında aranması, iptal davasının hukuk düzeninin korunmasına ve kamu yararının sağlanmasına yönelik objektif bir dava olma özelliğini ve hukuk devleti ilkesini gerçekleştirme potansiyelini dışlamak demektir. Bu, başka bir anlatımla, hukuk devleti ilkesine sadık kalması gereken idarenin, hukuka aykırı işlemlerinin yargı denetiminden kaçırmasına ve idarenin hukuk alanı içinde hareket etmesini sağlayacak yargı erkinin etkisizleştirilmesine olanak tanımaktan başka bir şey değildir. Hukuk devleti ilkesi, idarenin hukuka saygılı olması dışında, tesis ettiği işlemlerle bu ilkeye uygun hareket edip etmediğinin etkin bir şekilde yargısal açıdan denetlenmesini ve bu denetime uygun davranmasını da içermektedir. Kamu gücünü tek taraflı iradeyle kullanmak yetkisi ile donatılmış idarinin işlem tesisi anında ilgiliyi (davacıyı) karşı karşıya bıraktığı “menfaat ihlali” konusundaki tartışma ve değerlendirme hakkımı saklı tutmak kaydıyla, karşı oy kullandığım bu dava konusu çerçevesinde “menfaat ilişkisi”nin mevcut olma zamanının davanın açıldığı an ve sonrası için irdelenmesinin gerektiği düşüncesindeyim. Öncelikli olarak iptal davasının kabulü ve görümü için aranılan bir usul ve şekil şartını oluşturan “menfaat ihlali” koşulunun davanın açıldığı anda bulunmasının gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır. Ancak bu koşulun idari yargılama süresince ve / veya karar aşamasına kadar korunması ise iptal davasının sonuçları çerçevesinde ayrıca incelenmesi gereken bir konudur. İptal davasına konu olan bir idari işlemin idari yargı yeri tarafından iptal edilmesi, iptal edilen işlemin hiç yapılmamış sayılacağı ve iptal kararı ile işlemden önceki durumun geri geleceği sonuçlarını da beraberinde getirmektedir. İdari yargı yeri tarafından işlemin tesis edildiği andaki hukuki durum göz önüne alınarak sonuçlandırılan iptal davasının görümü esnasında “menfaat ihlali” koşulunun ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın konusuz kaldığının kabulü, her türlü eylem ve işlemi ile idari yargı denetimine tabi olması gereken idarenin kendi eylem ve işlemlerini daima yargı denetiminden ve onun sonuçlarından kurtulma imkanına sahip olma sonucunu doğuracaktır. Tüm eylem ve işlemleri ile yargı denetimine tabi olması gereken idareye böyle imkan tanımanın, hukuk devleti ilkesi ve iptal davasının kamu yararı sağlamaya yönelik özelliği ile bağdaşmadığı açıktır. Sayın çoğunluk gerekçesinde, “işlemin iptalinde davacının yararının bulunması gerektiği” belirtilmiş ise de; iptal davası fonksiyonel olarak bu amacın ötesinde idarenin her zaman ve gelecekte de hukuk devleti ilkesi çerçevesinde hareket etmesi gibi daha aşkın bir amacı da içermektedir. Davacı hakkında tesis edilmiş olan işleminin fiilen sonuçlarını doğurmuş olması, davacının kendi iradesiyle veya idarenin tesis etmiş - 172 - olduğu başka bir işlemle sağlanan statü değişikliğinin, menfaat ilişkisinin yönünün değişmesinde ve işlemin tesis edildiği andan itibaren hukuk dünyasında meydana getirdiği hukuki sonuçları ortadan kaldırmasına bir gerekçe oluşturmayacağı açıktır. Davacının bulunduğu statü içinde idarenin tesis ettiği işlem ile karşı karşıya kaldığı menfaat ihlali ilişkisinin hukuki durum değişikliği nedeniyle (emekli edilme, kendi iradesiyle emekli olma, başka bir atama işlemine tabi tutulma gibi ) yargılama süresince veya karar anında mevcut olmadığının kabulü, dava konusu yapılmadıkça yasallık (hukukilik) karinesinden yararlanan idari işlemin dava açılması ile sahip olduğu hukuka aykırı olma potansiyelini, dengesiz bir şekilde idare lehine yok sayma ve buna bağlı olarak yargısal denetimin başladıktan sonra silinmesi sonucunu doğuracaktır. İdari işlemlerdeki hukuka uygun olma karinesi, işlemin dava konusu yapıldığı yani iptal davası açıldığı anda son bulur. Bundan sonrası, kişi yararı ötesinde ve hukuk devleti ilkesi çerçevesinde, yasallık karinesi “yırtılan” idari işlemin yargı erki tarafından denetlenmesi, idarenin hukuk alanı içine çekilmesi ve hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi sorunu veya idealidir. Hukuka aykırı olup olmama konusunda yargı erki tarafından denetime tabi tutulan idari işlem açısından, bünyesinde geçmişe etkili olarak idari işlemin hiç yapılmamış sayılmasını ve işlemden önceki hukuki durumun geri gelmesini barındıran iptal davasının hukuki sonuçlarını doğurmayan hiçbir durum ve işlem ilgilinin dava açma anında bulunan “menfaat ihlali” koşulunun ortadan kalkmasına gerekçe oluşturamayacaktır. Bu bağlamda idarenin işlemini “geri alması” ve “kabul” dışında davacının “feragat”’ı bile iptal davasının sonuçları ve bünyesinde taşıdığı hukuk devleti ilkesini gerçekleştirme potansiyeli açısından ve birey yararı-kamu yararı dengesi çerçevesinde kamu yararının ağır basması durumunda tartışmalı kalacaktır. Öğretide, ağırlıklı görüş menfaat ilişkisinin davanın açıldığı anda bulunmasını yeterli görmekte, ayrıca yakın gelecekte ortaya çıkması kesin olan menfaat ihlalinde de karar anında bulunmasının güncellik açısından yeterli olduğunu belirtmektedir. (GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetsel Yargı, 14.B.Ankara 2001, s.185-186; ÖZAY İL Han, Kendine Özgü Bir Hukuk Devleti 1’nci İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari yargı, Ankara 1991, s.119; ZABUNOĞLU, Yahya K., İdari Yargı Hukuku Dersleri, Ankara, 1922, s.159; ÖZYÖRÜK, Mukbil, İdare Hukuku – İdari Yargı Ders Notları, Ankara, 1977, s.218; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref – DİNÇER, Güven, İdari Yargılama Usulü, 2. B. Ankara, 2001, s.107; ÖZAY İlhan, Yargısal Koruma, 3. B. İstanbul, 1999, s.81; YENİCE Kazım – ESİN Yüksel, İdari Yargılama Asulü, Ankara, 1973, s.479-493; DEMİRKOL, SelamiBEREKET BAŞ, Zuhal, İdari Yargıda Dava Açma ve Davaların Takip Usulü, 2.B., İstanbul, 2001, s.70; ALAN, Muri, İptal Davasının Ön ve Esastan Kabul Şartları, DD. Y.13, s.50-51, 1973, s.32; ÖZDİLEK Yasemin, İptal Davasında Menfaat Koşulu, AİD., C.24, S.1, Mart 1991, S.112-114; ÇELİKKOL Hüseyin, İdari yargıda Ehliyet ve Husumet, AD, Y.76, S.3, Ankara 1985, s.764-765; KALABALIK, Halil, İdari Uygulama hukuku, - 173 - İstanbul, 2003, S.160.) Uygulamada ise AYİM’in kararları aksine Danıştay’ın eski tarihli kararlarında ekseriyetle, yakın tarihli kararlarında ise istikrar bulmuş olarak menfaat ilişkisinin davanın açıldığı anda varolmasını esasa girmek için yeterli görmekte olduğu anlaşılmaktadır. Danıştay naklen atamasının ilgili davası sürerken davacının emekli olması (5.D. 31.10.1988 gün ve E:2885, K:1998/2337) veya kendi isteği ile başka yere atanması (5.D. 15.11.1998 GÜN Ve E:1987/3267 K:1988/2502 – DDDK., 15.02.1980 ve E:1979/44, K:1980/148) mevzuata göre tuğgeneral rütbesine terfi ettirilmesi gerekirken ettirilmeyen ancak dava sırasında davacısının istifa ederek TSK.’den ayrılması (DDDK. 03.02.1967 Gün ve E:1966/4999, K:1967/166) hallerinde açılan davaları esastan sonuçlandırmıştır. Bunun yanında Danıştay Beşinci Dairesinin 16.06.1988 gün ve E:1986/1099, K:1988/1908 sayılı kararında “iptal davası açılabilmesi ve davanın görülebilmesi için davacının iptalini istediği işlemle menfaatinin ihlal edilmiş olmasının yeterli olduğu, bu işlemle ilişkisinin davanın sonuçlanmasına kadar sürmesinin gerekmeyeceği” açıkça belirtilmiştir. (Karar için bkz. DEMİRKOL; Selami – BEREKET BAŞ, Zuhal, İdari yargıda dava Açma ve Davaların Takip Usulü, s.70) Danıştay, yakın tarihli kararlarında da istikrarını koruyarak, aynı şekilde nakil işlemine karşı açılan dava sürerken davacının emekli olması (5.D.18.11.1997 gün ve E:1997/1731, K:1997/2627 ) yada istifa etmesini ( 5.D.11.11.1997 gün ve E:1995/1612, K:1997/2512 ) menfaat ilişkisini kesen bir sebep olarak görmemektedir. ( Aynı yönde kararlar için bkz. 10. D. 10.04.2000 gün ve E:1997/6341, K:2000/1372, 13.11.1997 gün ve E:1997/1548, K:1997/4387) Yukarıda belirtilen nedenlerle; iptal davasına konu edilen işlem ile davacı arasındaki menfaat ilişkisinin bir ön koşul olarak davanın açıldığı anda bulunmasının yeterli olduğu, dava süresince ve karar anına kadar sürmesinin gerekmediği aksi bir kabulün hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirme potansiyelini bünyesinde taşıyan iptal davalarına bağlı yargı denetiminin etkinsizleştirilmesine yol açacağı kanaatinde olduğumdan davanın esasına girmeden davada menfaat koşulu kalmadığı gerekçesiyle “uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına” karar veren sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 28.11.2007 ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/806, K. 2007/1138) - 174 - 3.FERAGAT -6ÖZETİ: Davacının davasından feragat etmesi nedeniyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir. Davacı 27.07.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2007 yılı genel atamalarında Manisa garnizonuna atanmak istemesine rağmen Kırkağaç 6.J.Komd.Eğt.A.K.Iığı Kh.ve Srv.BI.K.lığına atamasının yapıldığını, Manisa garnizonundaki 4 ve Bornova garnizonundaki 2 kadro görev yerinden birine atandırılmamasının hukuka ve hakkaniyete uymadığını, hakkında yapılan atama işleminin iptal edilmesini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı, 09.08.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen 07.08.2007 tarihli dilekçesi ile atamasının Bornova Eğitim Alay K.lığına yapıldığını davadan feragat ettiğini belirtmiştir. Bilindiği üzere 1602 Sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin atfıyla davadan feragatle ilgili uygulanacak hükümler HUMK’nun 91-95 nci maddelerinde yer almaktadır. Anılan yasal hükümlere göre davadan feragat, iki taraftan birinin (davasının) neticei talebinden vazgeçmesidir. Davasından vazgeçen davacı, bununla dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde istemiş olduğu haktan (talepten) vazgeçmektedir. Davacının davasından feragat etmesi ile dava konusu uyuşmazlık sona erer. Zira, feragat kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğuran bir irade beyanıdır. Bu itibarla hüküm kesinleşinceye kadar davadan feragat edilmesi mümkündür. Açıklanan nedenlerle davacının davasından feragat etmesi nedeniyle DAVANIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, (AYİM.1.D., 03.10.2007; E. 2007/935, K. 2007/934) - 175 - 4.GÖREV -7ÖZETİ: Davacının 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalışması ve bu Kanun kapsamında iş akdinin feshedilmesi sonrasında yeniden işe başlatılması yönündeki talebinin kabul edilmemesinden kaynaklanan uyuşmazlığın askeri idari yargının görev alanında bulunmadığı, adli yargının görev alanına girdiği anlaşıldığından davanın görev yönünden reddi gerekir. Davacı vekili 20.11.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kayseri Bakım Komutanlığında sivil personel olarak görev yapmakta iken işine son verildiğini, mağdur olan müvekkilinin işine geri alınması ve uğradığı maddi ve manevi zararların ödenmesi istemiyle Milli Savunma Bakanlığına 12.09.2006 tarihinde müracaat edilmesine rağmen 60 gün içinde cevap verilmediğini, müvekkilinin 1988 yılında işe başladığını ve ciddi bir problemi olmadan işine devam ettiğini, işine son verilmesi ve sonradan işe alınmama işlemlerinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işine geri alınmasını ve uğramış olduğu 10.000,00 YTL. manevi zararı ile çalıştırılmadığı döneme ait maaş ve özlük haklarının bilirkişi marifeti ile tespit edilerek yasal faizi ile birlikte ödenmesi isteminin zımnen reddine dair işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dilekçesi ve eklerinden; davacının Kayseri 2 nci Ana Bakım Merkez Komutanlığında İş Kanununa tabi olarak çalışmakta iken 7 gün işe devamsızlığı gerekçe gösterilerek 4857 sayılı İş Kanununun 25/11 ve 26 ncı maddeleri ile 20 nci dönem Toplu İş Sözleşmesinin 112 nci maddesi gereği iş akdinin feshedildiği, davacının, vekili vasıtasıyla 11.09.2006 tarihinde yeniden işe alınma talebiyle noter vasıtasıyla yaptığı ihtarnameye Milli Savunma Bakanlığı tarafından bir işlem yapılmaması üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. AYİM Genel Sekreterliğinin 04.01.2007 tarih Gensek:2006/3677/id.Ks. Sayılı yazısı ile dava konusunu Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine girmemesi nedeniyle davanın reddine karar verilmesi için dosya AYİM 3 ncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir. AYİM’de açılan bir iptal davasının esastan incelenip sonuca bağlanabilmesi için öncelikle iptal davasının ön koşullarının var olup - 176 - olmadığı ele alınmalıdır. İptal davasının ön koşullarından birisi de görev koşuludur. Görev, kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle AYİM’in görevli olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 157 nci ve AYİM Kanununun 20 nci maddeleri gereğince AYİM’in bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması gerekmektedir. Dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde, davacının Kayseri 2 nci Ana Bakım Merkezi Komutanlığında 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalışması ve bu Kanun kapsamında iş akdinin feshedilmesi sonrasında yeniden işe başlatılması yönündeki talebinin kabul edilmemesinden kaynaklanan uyuşmazlığın askeri idari yargının görev alanında bulunmadığı, bu uyuşmazlığın 4857 sayılı İş Kanunundan kaynaklanması nedeniyle adli yargının görev alanında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle adli yargının görev alanına giren dava konusu AYİM’in görev dışında kaldığından davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Yukarıda REDDİNE, açıklanan nedenlerle; Davanın görev yönünden (AYİM.3.D., 11.01.2007; E. 2007/18 K. 2007/47) -8ÖZETİ: Özel hukuk tüzel kişisi bir anonim şirket adına açılan davanın AYİM’de çözümlenmesi mümkün olmadığından davanın görev yönünden reddi gerekir. Davacı vekillerinden Av. ……’ın 22.11.2006 tarihinde Batman 1. Asliye Hukuk Mahkemesi, 05.11.2007 tarihinde ise AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; Milli Savunma Bakanlığına bağlı olarak Batman’da bulunan kurumlardan tedavilerini yaptırmak üzere resmi sevk ile gelen personele tedavi uygulandığını, tedavi giderlerine ilişkin olarak ibraz edilen fatura bedellerinden bir kısmının ödenmesinin yapılmasına rağmen, geri kalan kısmına ilişkin ödeme yapılmadığını, buna ilişkin herhangi bir gerekçe gösterilmediğini, bu şekilde tedavi giderlerinin ödenmesine ilişkin yönetmelik hükümlerinin hiçe sayıldığını, yazışma ve sözlü müracaatlara rağmen ödemeden imtina edildiğini, müvekkil hastanenin özel bir işletme olması sebebiyle faaliyetinin devamı ve hizmetin kalitesinin hak edişlerinin zamanında veya makul sürede ödenmesiyle mümkün olabileceğini, mevzuat gereği tedavi giderlerine ilişkin faturalara herhangi bir itiraz olmadığı takdirde ödemenin 45 gün içerisinde yapılması gereğine rağmen 6 ayı aşkın süreçte herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu sebeple davalı kurum aleyhine - 177 - Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinde 2006/1666 Esas numarasıyla açtıkları davanın “konusunun asker kişileri ilgilendirdiği, askeri hizmete ilişkin olduğu, davanın görüm ve çözümünde AYİM’nin görevli olduğundan” bahisle görevsizlik ile neticelendiğini, bu karara istinaden davanın AYİM’de açıldığını belirterek, davalı olarak Milli Savunma Bakanlığı yanında ANT. 3. Tank Çiftliği de gösterilmek suretiyle 2005 yılı tedavi gideri olarak ödenmeyen toplam 28.000 YTL. (konu bölümünde 28.500 YTL.) hakkın doğum tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dilekçesi ilk inceleme aşamasında, AYİM Genel Sekreterliği’nin 12.01.2007 gün ve 2006/3860 sayılı yazısıyla; dava konusunun AYİM görevine girmemesi, davanın ehil olmayan kimse tarafından açılması, davacı vekillerine ilişkin vekaletnamenin dilekçe ekinde bulunmaması, dilekçe içeriğinde bahsi geçen Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinin görevsizlik kararının dilekçeye eklenmemiş olması ve bu kararın tebliğ tarihinin belirtilmemiş olması sebeplerine istinaden görev ve diğer yönlerden davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. Dosya incelendiğinde; dava dilekçesinin birçok yerinde ekli belgelerden, iki ayrı bölüm halinde yazılan “deliller” bölümünde ise “tedavi evrakları, faturalar, hastane kayıtları, resmi kayıtlar” şeklinde belgelerden bahsedilmiş olmasına rağmen dilekçe ekinde bu belgelerden hiçbirisinin yer almadığı, bilhassa dava konusu uyuşmazlığın öncelikle idari veya adli yargının görev alanına girip-girmediği noktasındaki tereddütü giderecek bir belgenin ve görevsizlik kararının bulunmadığı, varsa sözleşme suretlerinin eklenmediği ancak dava dilekçesindeki açıklamalardan, Milli Savunma Bakanlığına bağlı olarak faaliyet gösteren askeri kurum personelinin 2005 yılı tedavi giderlerine ilişkin bir kısım fatura bedelinin ödenmemesi sebebiyle Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, bu davanın görevsizlik kararı ile neticelenmesi üzerine bu sefer AYİM’de dava açıldığı anlaşılmaktadır. 1602 Sayılı AYİM Kanununda davanın görevli yargı yerinde açılıp-açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlardandır. İdari yargıda görev kamu düzenine ilişkin olup davanın her safhasında talep üzerine veya res’en dikkate alınması gerektiğinden öncelikle bu hususun incelenmesi yapılmıştır. Anayasanın 157. maddesinde; AYİM’in askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş, 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya - 178 - bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay , askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bir davaya bakılabilmesi için; askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklar istisna olmak üzere öncelikle ilgilinin asker kişi olması, sözkonusu idari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması ya da uyuşmazlın askerlik yükümlülüğünden doğması, öte yandan dava konusu idari işlemin (veya eylemin) askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. 1602 Sayılı Kanunun 20 maddesinde tahdidi olarak sayılan asker kişiler tarafından Askeri Yüksek İdare Mahkemesine idare aleyhine dava açılabilir. Davacı özel hukuk tüzel kişisi bir anonim şirket adına açılan davanın AYİM’de çözümlenmesi mümkün olmadığından davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Yukarıda REDDİNE, açıklanan nedenlerle; Davanın görev yönünden (AYİM 3. D., 18.1.2007; E. 2007/48, K: 2007/85) -9ÖZETİ: Özel hukuka tabi işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri adli yargı olduğundan, davacının sürücüsü olduğu askeri araç ile yaptığı trafik kazası sonucu meydana gelen hazine zararının takip ve tahsilinden kaynaklanan uyuşmalığın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesine imkan bulunmamaktadır. Davacı, 15.5.2007 tarihinde İstanbul 8.Vergi Mahkemesi Başkanlığı ve bu yolla 21.5.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinde özetle; Mersin İl J.K.lığı emrinde görevli iken 1.6.2003 tarihinde sürücüsü olduğu askeri araçla trafik kazası geçirdiğini, hakkında yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verildiğini, 3/8 kusur oranına tekabül eden 3.277.845.750 TL tutarındaki hazine zararının tahsili için evrakların ilgili muhakemat müdürlüğüne gönderildiğini, bu hazine zararını nereye ve ne şekilde ödeyeceği konusunda birçok kez girişimde bulunduğunu, daha sonra - 179 - Mersin Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğünce çıkarılan ödeme emrinin kendisine tebliğ edilememesi nedeniyle, anılan kurum tarafından Mersin 3.Sulh Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığını, dava dilekçesinin de kendisine çok uzun bir süre sonra tebliğ edildiğini, hazine zararını ödemek istediğini, ancak bu kez de gecikmeden dolayı fark ve faiz istendiğini, ödemenin gecikmesinde kendisinin bir kusuru bulunmadığını, Mersin İl J.K.lığının ve Muhakemat Müdürlüğünün sorumluluklarını gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle fark ve faiz ödemek durumunda kaldığını belirterek, hazine zararı ana parasının dışında fark ve faiz alınması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 28.5.2007 gün ve GENSEK:2007/1473 sayılı yazısıyla dava konusunun AYİM.nin görevine girmediği belirtilerek, ilk inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde; “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar...” denmektedir. Yine aynı kanunun “Dava açma süresi”ni düzenleyen 40 ncı maddesinde; “Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür....” hükmünü amirdir. “İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı “ başlıklı 21 nci maddede de “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı, yetki sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karar bağlanır. İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz...” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin yargı görev ve yetkisi, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Dava konusu uyuşmazlık, davacının sürücüsü olduğu askeri araç ile yaptığı trafik kazası sonucu meydana gelen hazine zararının takip ve tahsilinden kaynaklanmaktadır. 8.1.1943 tarih ve 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 3 ncü maddesi gereği, hazineye ait her türlü davaların takip ve müdafaasını yapma görevi, illerde il muhakemat müdürlüklerine verilmiştir. Bu hükme dayanılarak, Mersin İl Muhakemat Müdürlüğünce, davacı hakkında Mersin 3.Sulh Hukuk Mahkemesinde - 180 - Borçlar Kanununun 41 ve devamı maddeleri uyarınca alacak davası açılmıştır. Dolayısıyla idare ile davacı arasındaki ilişki, özel hukuk ilişkisidir. Davalı idare trafik kazasından kaynaklanan hazine zararının tahsilinde, sözkonusu zarar 21.7.1953 tarih ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kapsamında bulunmadığından, kamu gücü ayrıcalıklarını kullanmayıp, hazine zararını genel hükümler çerçevesinde tahsil yoluna gitmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlık konusu işlem idarenin bir işlemi olmakla birlikte idari işlem değil, özel hukuk işlemidir. Bu nedenle, özel hukuka tabi işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri de adli yargı olmaktadır. Kaldı ki davacı, dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususları, hakkında Mersin 3.Sulh Hukuk Mahkemesinde açılmış bulunan alacak davasında dile getirmek hak ve imkanına sahiptir. Sonuç olarak dava konusu uyuşmazlık, bir idari işlemden kaynaklanmadığından, uyuşmazlığın görüm ve çözüm yeri adli yargı olduğundan davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davanın görev yönünden REDDİNE, (AYİM.3.D., 31.05.2007; E.2007/633 K.2007/759) 5.İDARİ İŞLEM -10ÖZETİ: Nitelik belgesi bir hazırlık işlemi de olsa dışsal hukuki etkiye sahip olması nedeniyle tek başına idari davaya konu yapılabilir. Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 1995 yılında piyade sınıfının dördüncüsü olarak Teğmen rütbesiyle Türk Silahlı Kuvvetlerine katıldığını, göreve başladığı tarihten bu yana çok sayıda ve çeşitli düzeylerde takdirler/ rozetler aldığını, pek çok kursu dereceyle bitirdiğini, almış olduğu yabancı dil notları ve diğer nitelikleri dikkate alınarak 2005 yılı Mart ayında Norfolkl ABD NATO Karargahındaki yurt dışı sürekli görev kadrosuna 2006 yılında göreve başlamak üzere Kh.Sb. olarak seçildiğini, bu maksatla 06 Nisan 2006 tarihinde yurt dışı sürekli görev hazırlık kursuna başladığını, olumsuz nitelik belgesi düzenlenerek 05 Mayıs 2006 tarihinde, yurt dışı sürekli görevinin iptal edildiğini ve davacının 08 Mayıs 2006 tarihinde birliğine katıldığını, daha sonra da atamasının Malatya'ya yapıldığını ifade ederek, haksız ve hukuka aykırı olarak olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesi işlemin iptaline karar verilmesini talep etmektedir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının yabancı dil notları, sicil notu, takdir ve ceza durumu ile diğer nitelikleri değerlendirilerek,2005 yılı yurt dışı sürekli görev seçim çalışmaları neticesinde SACT Müşterek Uygulama Tatbikat ve Değerlendirme Alt Başkanlığı Tatbikat Daire NATO - 181 - Tatbikatları Karargah Subaylığı (NORFOLK-VIRGINIA/ABD) kadrosuna seçilerek atamasının yapıldığı, ancak daha sonradan seçim şartlarını kaybetmesi üzerine hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenerek Yönetmelik ve Yönergede belirtilen hükümlere göre atamasının İptal edildiği anlaşılmaktadır. Davanın esastan incelenmesine geçmeden önce, dava konusu nitelik belgesinin idari davaya konu edilip edilemeyeceğinin irdelenmesi gerekli görülmüştür. Doktrin ve yargı kararlarında idari işlem; idare veya idare adına hareket eden özel hukuk kişilerince, kamu gücü kullanılarak yapılan, doğrudan ya da belli bir süreç içinde, rızaları olsun ya da olmasın kişi veya onlara ait nesnelerin hukuki durumlarını etkileyen, kamusal nitelikli tek yanlı irade açıklamaları şeklinde tanımlanmaktadır. İdari işlem, İdarenin kamu gücünü kullanarak yaptığı tek taraflı işlemlerin tipik bir örneği olmasının yanında, kanunların yürütülmesinin ve kamusal amaçların gerçekleştirilmesinin de bir aracıdır. İdari işlemin belirleyici özelliklerinden biri de hukuki sonuç doğurmasıdır. Ancak hukuki sonuç kriterini somutlaştırmak konusunda kesin ölçütler koyabilmek her zaman mümkün olmamakta, her olaya göre farklılık görülebilmektedir. Genelde, İdari işlem; muhatabından bir şeyden kaçınmasını istiyor, başka bir deyişle bir yasaklama getiriyorsa, bir emir vasıtasıyla muhatabından, olumlu bir davranış istemini içeriyorsa, izin, ruhsat gibi, bir hakka bağlı hukuki durumu garanti altına alıyor, yani muhatabına hukuki güvence sağlıyorsa, muhatabın istemini red, yani hukuki teminatın, hakkın verilmemesi iradesini taşıyorsa, bir hukuki ilişkinin yeniden yapılandırılması ile ilgiliyse, kanundan doğan ancak tartışmalı ya da şüpheli bir hukuki durumun tespiti şeklindeyse, bir “şey”in kamusal özelliklerin belirlenmesi ya da ondan ne şekilde yararlanılacağına ilişkin ise, hukuki sonuç doğurduğu kabul edilmektedir. İdari işlemin “hukuki etki” unsuru, İdarenin iç işleyişi ile ilgili (içsel hukuki etkiye yönelik) faaliyetleri idari işlemin kapsamı dışında tutmaktadır. Yani hukuki durumlarda herhangi bir şekilde değişiklik yaratmayan bilgi verici, tebliğ edici, daha önce ortaya çıkmış hukuki sonucu tekrar edici, açıklayıcı arılar; raporlar ve soruşturmalar, hukuki durumlarda değişiklik yaratmaya çalışmadıkları ya da sebep olmadıkları için dışsal hukuki etkiye sahip idari işlem sayılmazlar. Ancak bu tür işlemler, uygulamada hukuki etki yaratıyorsa, idari davaya konu yapılabilecekleri konusunda doktrinde ve içtihatta tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bu açıklamalardan sonra dava konusu nitelik belgesi değerlendirildiğinde; bu nitelik belgesinin, yurt dışı sürekli göreve atanma işleminin geri alınmasına dayanak olarak tanzim edildiği, bir hazırlık işlemi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu nitelik belgesinin hukuki etkisi, sadece yurt dışı sürekli göreve atanma işleminin geri alınması ile sınırlı değildir. - 182 - Dava konusu nitelik belgesinin hukuka aykırılığı tespit edilip iptal edilmediği sürece, davacı hakkında ileride tesis edilebilecek bir çok işleme (özellik isteyen görev yerlerine atama, kurs, öğrenim, üstün başarı kıdemi verilmesi gibi) etki edebileceği tartışmasızdır. Bu özelliği itibariyle nitelik belgesinin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde duraksanmaksızın iptal davası yoluyla yargı denetimine tabi tutulan “sicil” işlemlerinin hukuki etkisiyle büyük bir benzerlik içerisinde olduğu söylenebilir. Nitelik belgesinin, sonuç işlem olan atama işleminin yargısal denetimi sırasında, sebep unsuru içerisinde değerlendirilmesi yapılabileceği gibi, yukarıda açıklandığı gibi atama işlemi dışında her zaman için davacı hakkında tesis edilebilecek bir çok işleme de dayanak yapılabilecek bir etkiye sahip olması nedeniyle tek başına da dava konusu yapılabilecektir. Sonuç itibariyle bir hazırlık işlemi de olsa dışsal hukuki etkiye sahip olması nedeniyle, nitelik belgesinin tek başına idari davaya konu olabileceği kanaatine varılarak davanın esestan incelenmesine geçilmiştir. Üyeler Hak.Alb.Muhittin KARATOPRAK ve Hak.Alb. Ayhan AKARSU karşı oy yazısında belirtilen gerekçelerle bu görüşe katılmamışlardır. Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinden (Subay/Astsubay) askeri ataşeliklere ve milletlerarası anlaşmalara göre yurt dışı kadrolarına atanacak personelin seçimleri, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile Türk Silahlı Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ve MY-52-1 (B)Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesi (2005) esaslarına göre Genelkurmay Başkanlığınca yapılmaktadır. Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesinin 5 inci maddesinin a fıkrasının 1 nci bendi; “Yurt dışı görevlerde esas olan hizmettir. Hizmetten beklenen amaç ise yabancı makam veya kurumlarda geçecek süre zarfında ulusal çıkarların korunması ve ülkemizin en iyi şekilde temsil edilmesidir. Bu nedenle, yurt dışı görevlere, hizmetin amacını sağlayacak personel seçilir.” 2 nci bendi; "Temsil yeteneğine sahip olmak, seçilebilmek için temel esastır." 3 üncü bendi; "Temsil yeteneği aileyi de kapsar." 4 ncü bendi; "Temsil yeteneği; ATATÜRK ilke ve inkılaplarına, demokratik, laik hukuk devletine ve Cumhuriyet rejimine gönülden bağlı olma, çağdaş yaşam standartlarına sahip olma, toplumsal ahlak kurullarını benimseyip uygulama, terbiye, nezaket, fiziki yapı, muhite intibak edebilme, arkadaş edinebilme, uyumlu olma, temizlik, giyime itina etme, mesleki bilgi, görevine bağlı olmak, tutum ve davranışlarında olgunluk ölçütlerine göre belirler." 5 nci bendi; "Personelin, temsil yeteneğinin olup olmadığının tespiti için; emsallerinin arasında temayüz edip etmediğine, sicil notu ortalamasına, özlük dosyasında olumsuz bir / niteliğinin bulunup bulunmadığına ve eşiyle birlikte hakkında tanzim edilen EK-B nitelik belgesinde haklarında olumsuz bir kanaatin olup olmadığına bakılır." hükmünü amirdir. - 183 - Aynı Yönergenin 8 inci maddesinin a fıkrasının; 2 nci bendinde; "Genel dil sınavlarında not barajını aşan personelden Genelkurmay Başkanlığınca talep edilen personel ile nitelik belgesi talep edilmediği halde haklarında sicil amirlerince olumsuz kanaat bulunan personel ve eşi için 1 ve 2 nci sicil amirlerince EK-B'de açıklaması bulunan nitelik belgesi düzenlenir. Nitelik belgesinde yanlarında yıldız işareti bulunan niteliklerin işaretlenmesi durumunda gerekli belgeler eklenir." 5 nci bendinde; "Bir ve ikinci sicil amirleri tarafından kendisi veya eşinin tutum ve davranışlarından dolayı yurt dışı sürekli göreve gitmeye layık görülmeyerek hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenen personel durumu Genelkurmay Başkanlığınca değerlendirilir." 6 ncı maddesinin b fıkrasında; "Personelin yurt dışı sürekli göreve seçilebilmesi için 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince eşi ve kendisi hakkında tanzim edilecek nitelik belgesinde; temsil yeteneği, ahlaki sağlamlığı ve/veya mesleki bilgisinde yetersizliğini belirten olumsuz bir kanaatin bulunmaması ve nitelik belgesinin nota tahvili neticesinde oluşan nitelik notu toplamının % 90'ln altında olmaması." hükmü yer almaktadır. Ayrıca, Yönergenin 18 inci maddesi; a fıkrası; "Yurt dışı sürekli görevlere aday olarak seçilen personelden, yurt dışı sürekli görevine başlamadan önce veya başladıktan sonra seçim şartlarını taşımadıkları anlaşılanların, adaylıkları veya atamaları iptal edilir." b fıkrası; “Seçim veya atamanın iptal edilmesini gerektiren bir durumun ortaya çıkması halinde NATO ve diğer uluslar arası görevler için Gnkur.Per.Bşk.lığınca, askeri ataşelik görevleri için Gnkur.İsth.ve Per.Bşk.lıklarınca birlikte inceleme yapılır. Gerekli bilgi ve belgeler hazırlanır.” c fıkrası; “Gerekli bilgi ve belgeler; Gnkur.Per.Bşk.lığınca Gnkur Başkanına arzı müteakip seçim veya yurt dışı atama emri iptal edilir. Yurt dışında olanlar yurda geri alınır ve haklarında gerekli yasal işlem yapılır. Bu husus ilgili şahısların özlük dosyalarına işlenir ve bu gibi personel bir daha yurt dışına gönderilmez.” hükümlerini amirdir. Gerek işbu dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin, gerekse davacının 2006 yılı sicil işleminin iptali istemi ile AYİM’de açtığı ve 2006/1159 esas numarası ile derdest olan dava dosyası ekinde özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgeler ile yurtdışı atama işleminin iptali istemi ile AYİM’de açtığı ve 2006/253 esas numarası ile derdest olan dava dosyası ekindeki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, davacının yurtdışı kadrosuna atanması sonrası birinci ve ikinci sicil üstünce davacı hakkında “yurtdışı kadrolarına personel seçimi için nitelik belgesi” düzenlenmesi işleminde takdir yetkisinin nesnel ölçütler doğrultusunda, kamu yararı ve kamu hizmet gerekleri göz önünde tutularak kullanıldığı - 184 - değerlendirilmekle, dava konusu nitelik belgesinin iptali isteminin hukuki açıdan kabul edilebilirliğinin bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Yukarıda açıklanan DAVANIN REDDİNE, nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun KARŞI OY GEREKÇESİ Yurtdışı sürekli göreve atanmanın iptaline dayanak teşkil eden olumsuz nitelik belgesinin iptali istemi ile açılan davanın reddine dair yukarıda belirtilen çoğunluk kararına aşağıda belirteceğimiz gerekçeler ile muhalif kaldık. I. DAVA KONUSU İŞLEMİN İDARİ DAVAYA KONU OLMAMASI YÖNÜNDEN: Bilindiği üzere iptal davasının konusunu, idare tarafından kamusal alanda oluşturulan kesin yürütülebilir ve nihai işlemler oluşturmaktadır. Bir başka deyişle ancak bu nitelikteki sonuçlandırılmış işlemler bir iptal davasına muhatap olabileceklerdir. Bu açıklamanın ışığında dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde onun, bu niteliklerden icrailik ve sonuç işlem olma niteliklerini taşımadığı anlaşılmaktadır. Zira davacı hakkında tesis edilen asıl sonuç işlem yurtdışı atamanın geri alınmasıdır. Nitelik belgesi de bu işlemin hazırlayıcı bir alt işlemidir. Nitelik belgesi durup dururken hazırlanarak davacının şahsi dosyasına konulan ve dosyada öylece duran müstakil bir belge olmayıp, davacının atamasının geri alınmasına dayanak olarak düzenlenmiş bir belgedir. Bu haliyle de asıl işlemle birlikte denetlenmesi gereken hazırlayıcı bir işlem olduğundan öncelikle davanın bu yönden idari davaya konu olmaması nedeniyle reddi gerekmektedir. İdari davaya konu kabul edilse dahi yurtdışına atama işleminin iptali ile bu dava arasında hukuki ve maddi irtibat olduğundan birleştirilerek görülmelidir. - 185 - II. DAVANIN ESASINA İLİŞKİN OLARAK Dava dosyasının incelenmesinden; davacının yabancı dil notları, sicil notu, takdir ve ceza durumu ile diğer nitelikleri değerlendirilerek,2005 yılı yurt dışı sürekli görev seçim çalışmaları neticesinde SACT Müşterek Uygulama Tatbikat ve Değerlendirme Alt Başkanlığı Tatbikat Daire NATO Tatbikatları Karargah Subaylığı (NORFOLK-VIRGINIA/ABD) kadrosuna seçilerek atamasının yapıldığı, ancak daha sonradan seçim şartlarını kaybetmesi üzerine hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenerek Yönetmelik ve Yönergede belirtilen hükümlere göre atamasının İptal edildiği anlaşılmaktadır. Davacının özlük ve sicil dosyasının incelenmesinden, subaylık yaşamı boyunca birçoğu güneydoğu bölgemizde, bölücü teröristlere karşı görevleri nedeniyle çok miktarda takdir edilip taltif edildiği, bekleme süresini bir yıl eksik bekleyerek erken terfi ettiği, İngilizce ve Almanca yabancı dillerinden çok yüksek notlar alarak yurtdışı görevine tefrik edildiği anlaşılmaktadır. Yurtdışı görevler, ülkenin temsil edildiği önemli görevler olmakla bu görevlere tefrik edilecek personelin kişisel gelişiminin ve disiplinin tam olmasının gerektiği yadsınamaz bir husustur. Ancak bu göreve tefrik edilen ve yılara sari bir şekilde çok çok iyi bir kişisel gelişim süreci bulunan bir kimsenin, kendi kazanımlarının karşılığı olan bir atamadan alıkonulması için makul, mantıklı ve ciddi birtakım nedenlerin bulunması gerekmektedir. Davacı hakkında, bir ihbar mektubuna nazaran yapılan idari tahkikat sonucunda dava konusu nitelik belgesi düzenlenmiştir. Nitelik belgesinde sicil özelliklerine benzer kıstaslar yer almaktadır. Çok iyi derecede sicile sahip olan davacının sicil safahatı ile nitelik belgesi uyumlu değildir. Dosya ekinde bulunan bu belge ve bilgilerin hukuksal açıdan değerlendirilmesinde, bunların, davacı hakkında düzenlenen olumsuz nitelik belgesinin oluşturulmasına yetecek yeterlilik ve ciddiyette bulunmadığı değerlendirmesi ile işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği kanısına vardığımızdan çoğunluğun aksi yönde oy kullandık. 01.02.2007 ÜYE ÜYE Muhittin KARATOPRAK Hâkim Albay Ayhan AKARSU Hâkim Albay (AYİM.3.D., 01.02.2007; E. 2006/1715, K.2007/295) - 186 - -11ÖZETİ: Davacının müracaatı üzerine verilen cevap yazısındaki değerlendirmelerin amirin takdir yetkisi içerisinde bulunduğu, bu değerlendirmelerin davacının hukuki durumunu değiştirici bir etkisi olmadığı gibi, icrai, sonuç doğuran bir niteliği bulunmadığı tespit edici bir iç düzen işlem olduğu, bu nedenlerle idari davaya konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Davacı, 29 Ağustos 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 27.07.1994 tarihinde Ankara Merkez Orduevi Müdürlüğünde yardımcı hizmetler sınıfında garson olarak göreve başladığını, 1998 tarihinde geçirdiği bir ameliyat sonrası hakkında, GATA Sağlık Kurulunun 29.01.1998 tarih ve 94 sayılı raporu ile “Egzersiz ve efor gerektiren işlerde çalıştırılmaması uygundur.” kararı verildiğini, bu raporu nedeniyle Orduevinde Lokanta Amirliği İdari İşler Memurluğu Mal Sorumlusu, bilahare Lokanta Amirliği Mal Sorumlusu Yardımcısı olarak görevlendirildiğini, hastalığının devam eden kontrol ve tedavileri sonucunda, Ankara Jandarma Hastanesi Sağlık Kurulunun 20.04.2004 tarih ve 3372 sayılı raporu ile hakkında, “Askeri sivil memur görevine devam eder. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 86 ncı maddesine göre fikir ağırlıklı işerde görevlendirilmesi uygundur.” kararı verildiğini, bu raporu nedeniyle Kiler Kısım Amirliği Ambar Sorumlusu, Döner Sermaye Döşeme Demirbaş Hesap Sorumlusu, Menekşe Salonu Kısım Amir Yardımcısı olarak görevlendirildiğini, bu arada Açıköğretim Lisesini bitirdiğini, bu gelişmelerden sonra gerek sağlığı, gerekse aldığı diploma nedeniyle 10.07.2006 tarihinde, yardımca hizmetler sınıfından, genel idari hizmetler sınıfına geçirilmesi için dilekçe ile başvurduğunu, Ankara Orduevi Müdürlüğünün 11.07.2006 gün ve OREV.:3053-165-06/İd.İşl.(948) sayılı yazısı ile dilekçesine cevap verildiğini, bu yazıda, yukarıda belirttiği görevlerde başarılı olmadığının, verilen hiç bir görevi yerine getiremediğinin, fikir ağırlıklı görevlerde başarılı olamadığının ve uyum sağlayamadığının belirterek sınıf değişikliği talebinin reddedildiğini, gerçeği yansıtmayan bu yazının şahsi dosyasına girdiğini, bundan sonra özlük haklarına ilişkin her başvurusunda karşısına çıkacağını, yazının kendisi için iptal davasına konu olabilecek sonuç doğran bir işlem olduğunu belirterek, anılan yazının yok hükmünde kabul edilerek iptaline karar verilmesini; 22.01.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen cevaba cevap dilekçesinde de; dava dilekçesinde açıklandığı üzere, davanın konusunun, sınıf değişikliği müracaatının yetkili makama gönderilmemesi işleminin iptali istemi olmayıp, hakkında görevlerde başarılı olamadığı, verilen hiçbir görevi yerine getirmediği, fikir ağırlıklı işlerde başarısız olduğu ve uyum sağlayamadığı değerlendirmelerini içeren, Ankara Merkez Orduevi Müdürlüğünün 11.07.2006 gün ve OREV.:3053-165-06/İd.İşl. (9481) sayılı - 187 - yazısının yok hükmünde kabul edilerek, iptaline karar verilmesi olduğunu belirtmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 10.07.2006 tarihli dilekçesiyle sağlık ve eğitim durumunu gerekçe göstererek yardımcı hizmetler sınıfından, genel idari hizmetleri sınıfına geçirilmek için müracaat ettiği, Merkez Orduevi Müdürlüğünün 11.07.2006 tarih ve OREV:3053-16506/İd.İşl.(948) sayılı yazısıyla; “1. 10 Temmuz 2006 tarihli “sınıf değişikliği” konulu dilekçeniz incelenmiştir. 2. Dilekçe Ek’inde bulunan Sağlık Kurulu Raporlarına istinaden, ilgi (a) emir ile garsonluk görevinize son verilmiş ve Kiler Kısım Amirliği Ambar Sorumlusu olarak görevlendirmeniz yapılmıştır. Bu görevde başarılı olamadığınız değerlendirildiğinden, size, Lv. Mali İşl. A. Tarafından şifahen Döşeme Demirbaş Hesap Sorumluluğu görevi verilmiştir. 3. Daha sonra çalışma performansınız yeterli bulunmadığından ilgi (b) emir ile görevlendirmeniz Lv. Mali İşler Amirliği Muhasebe Bölümü olarak değiştirilmiştir. 4. Lv. Mali İşler Amirliği bünyesinde verilen hiçbir görevi yerine getiremediğiniz görülmüş ve ilgi (c) emir ile Lokanta Amirliği Muhasebe / V.H.K.İ. görevine görevlendirmeniz yapılmıştır. 5. Sonuç olarak; sağlık durumunuz tarafımızdan değerlendirilmiş ve bu maksatla efor gerektirmeyen, fikir ağırlıklı görevlerde, farklı birimlerde ve farklı görevlerde görevlendirmeniz yapılmıştır. Fikir ağırlıklı işlerde başarılı olamadığınız ve uyum sağlayamadığınız tespit edildiğinden bahse konu dilekçenizdeki “Sınıf Değişikliği” talebiniz uygun görülmemiştir. 6. Asli atama göreviniz olan Y.H.S. / Garson branşında herhangi bir değişiklik yapılmadan ilgi (c) emir ile belirtilen Lokanta Amirliği Muhasebe / V.H.K.İ görevine devam etmenizin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmek suretiyle davacının talebinin reddedildiği, davacının bu yazıdaki değerlendirmelerin gerçeği yansıtmadığı, görevlerinde başarılı olduğunu gösteren birçok takdir belgesi bulunduğu, bu yazıdaki değerlendirmelerin görevde yükselme ve özlük hakları konusunda önüne engel olarak çıkacağını belirterek, söz konusu yazının iptali istemiyle yasal süre içerisinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Öncelikle dava konusu yazının idari davaya olamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. konu olup İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde idarenin hukuka uygunluğunu sağlayan en önemli araçtır. İptal davası ancak bir idari işlemin hukuka aykırılığı iddiasıyla açılabilir. İşlemin yerindeliğinin tespit edilmesi için iptal davası açılması ise söz konusu değildir. İptal davasının açılabilmesi için davacının hakkının ihlal edilmesine gerek yoktur; menfaatinin ihlal edilmiş olması yeterlidir. İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin işlemlerinden ancak kesin ve icrai (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmaları da gereklidir. - 188 - “Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine, yönetsel işlemler denir...Yönetsel işlemler, uygulanabilir işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır” (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19 ncu Bası, Mart 2004, s.277, 278). “Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem, kural olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları, kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı iradi açıklamalarıdır” (Halil KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s.134) “Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı zamanda “etkili”, “icrai”, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun deyimiyle, “yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekir. Kararın etkili olması, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar iptal davasına konu olmazlar.” (KALABALIK, s.144.) “ İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır.” (Celal ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.2) AYİM’e göre: “yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir.”(AYİM Drl.Krl.11.12.1997, E.1997/70, K.1997/132) Danıştay’a göre: “Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır.”(D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241, K.1991/26499 İşlemin Kimliği, s.119) İdarenin iradesinin “varolan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar yaratmak yönünde oluşması”, tek başına, işlemde “icrailik” özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; “hukuksal durumlarda yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları”, icrai işlemlerin diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar - 189 - doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır.(ERKUT,İdari İşlemin Kimliği,s.120) Yukarıda açıklandığı üzere bir idari işlemin idari yargıda dava konusu yapılabilmesi için, kesin, icrai, yürütülebilir olması ve kişinin hukuki durumunda değişiklik yaratması gerekmektedir. Davacının da dilekçesinde vurguladığı gibi, dava konusu sınıf değişikliği isteminin reddi veya yetkili makama gönderilmemesi işlemi değildir. Dava konusu davacının talebinin reddedildiği yazıdaki davacı ile ilgili yapılan değerlendirmelerdir. Davacı hakkındaki değerlendirmelerin amirin takdir yetkisi içerisinde bulunduğu, bu değerlendirmelerin davacının hukuki durumunu değiştirici bir etkisi bulunmadığı, icrai, sonuç doğuran bir niteliği bulunmadığı tespit edici bir iç düzen işlem olduğu, bu nedenlerle idari davaya konu edilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Dava konusu işlem iptal davasına konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem olmadığından inceleme kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D.,26.04.2007; E.2007/391,K.2007/650) 6.KABUL -12ÖZETİ: Davacının birliği içerisinde rütbesine uygun başka bir kadroda isteğine uygun olarak işlem tesis eden davalı idarenin davayı kabul ettiği değerlendirilerek dava konusu uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir. Davacı, 29.05.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2006 yılı genel atamaları ile Mardin İl J.K.lığından TSK Loj. ve İnsani YardımTug.Loj.Des.Tb.Kh.Ds.Bl.K.lığına Muh.Tk.Astsb.(Yenikent/ANKARA) olarak atandığını, bulunduğu göreve başladıktan üç ay sonra TMK’daki rütbe karşılığının “Bçvş.” olduğu gerekçesiyle atanma talebinde bulunduğunu, idarece Kd.Bçvş. rütbesine atandıktan sonra nasbedildiğinin belirtilerek 2007 yılı genel atamalarında değerlendirileceğinin ifade edildiğini, 24.05.2007 tarihinde açıklanan 2007 yılı genel atamaları ile atamasının yapılmadığını gördüğünü belirterek kadrosuna uygun başka bir göreve atanma talebinin reddine dair işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. - 190 - Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 1.D.nin 24.07.2007 tarih ve E.2007/625 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2006 yılı genel atamaları ile Mardin İl.J.K.lığı emrinden TSK İnsani Yardım Tugayı emrine atandığı, burada da Lojistik Ds.Tb.Kh.Ds.Bl.K.Muh.Tk.Astsb.lığına görevlendirildiği, 20.11.2006 tarihli dilekçe ile rütbesine uygun bir kadro yerine atanmayı talep eden davacıya J.Gn.K.lığının 01.12.2006 tarihli yazısı ile talebinin 2007 yılı genel atamalarında değerlendirileceğinin bildirildiği, 2007 yılı genel atamaları ile atama işlemi tesis edilmeyen davacı tarafından 29.05.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile atama yapılmaması işleminin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin atama yetkileri ve geçici görevlendirmeler başlıklı dördüncü bölümünün 1’nci maddesinin d ve c bentleri; “d. Yedek subay, astsubay ve uzman jandarmalar Birlik Komutanlıkları (İl J.K.lıkları emrine atanacak uzman jandarmalar Valilik emrine atanır) emrine atanırlar. İl J.K.lığı/ Valilik emrine atanan jandarma astsubay ve uzman jandarmaların görev yerleri İl Jandarma Komutanının teklifi ve İl Valisinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atanan personelin görev yerleri ise emrine atanan Birlik Komutanlıklarınca belirlenir. e- Birlik Emrine Atanan Astsubay ve Uzman Jandarmaların İstihdamı: (1) Birlik emrine atanan personelin birlik içerisindeki istihdam yerleri, hizmet ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı, kurs durumu, ihtisası, eş ve çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu dikkate alınarak belirlenir. (2) Genel atama sonrası personelin ilk istihdam edildiği garnizonda, garnizon hizmet süresini tamamlaması esastır. Ancak, ilk istihdam hariç olmak üzere, hizmet ihtiyaçları ve zorunlu nedenlerle birinci kez birlik içinde atamaya tabi tutulmak istenen personelin atamaları, garnizon değişikliğini ve yolluk ödenmesini gerektirse dahi teklifte bulunulmaksızın yapılır. (3) Zorunlu nedenlerden dolayı garnizon değişikliği ve yolluk ödenmesini gerektirecek durumlarda yapılacak ikinci ve müteakip görev yeri değişiklikleri için ayrıntılı gerekçeleri ihtiva edecek şekilde J.Gn.K.lığına teklifte bulunulur, uygun görülmesini müteakip atama yapılır. Ancak, personelin yazılı talebi bulunması halinde J.Gn.K.lığından izin alınmadan atama yapılabilir. - 191 - (4) Zorunlu nedenlerden dolayı garnizon değişikliği ve yolluk ödenmesini gerektirmeyecek görev yeri değişiklikleri için J.Gn.K.lığına teklifte bulunulmaksızın atama yapılabilir. ...........................”hükmünü haiz bulunmaktadır. Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 184’ncü maddesinde de (d) ve (e/1) maddeleri hükümlerine benzer hükümler yer almaktadır. Belirtilen hükümlere göre birlik komutanlığı emrine atanan jandarma astsubayların görev yerlerinin belirlenmesi ve değiştirilmesinin birlik komutanlığı tarafından yapılacağı görülmektedir. Uyuşmazlığın konusu, davacı tarafından dava dilekçesinde rütbesine uygun bir göreve atanmama işlemi olarak belirlenmiş bulunmaktadır. Davacının 20.11.2006 tarihli ve atama istek formu gibi değerlendirilebilecek dilekçesine, J.Gn.K.lığının 01.12.2006 tarihli yazısı ile talebinin 2007 yılı genel atamalarında değerlendirileceğinin bildirildiği, ancak 2007 yılı genel atamaları ile atama işlemi tesis edilmemesine karşın yargılama süreci devam ederken, Tug.K.lığının 21.06.2007 tarihli yazısı ile de kuvveti “J.Gn.K.”, sınıfı “Jandarma” rütbesi de “Kd.Bçvş.” olan “2’nci SAİ Brl.Des.Ks.Ks.K.” kadrosunda görevlendirildiği, davanın konusuz kaldığı görülmektedir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 92’nci maddesinde; kabul, iki taraftan birinin diğerinin netice-i talebine muvafakat etmesi şeklinde tanımlanmış olup, uyuşmazlığın kesin suretle sona erdiren, davanın esasına girmesini önleyen ve kesin hükmün hüküm sonuçlarını doğuran taraf beyanıdır. Davacının birliği içerisinde rütbesine uygun başka bir kadroda isteğine uygun olarak işlem tesis eden davalı idarenin davayı kabul ettiği değerlendirilerek dava konusu uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi cihetine gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi atfıyla HUMK’un 91-95 nci maddeleri uyarınca KABUL NEDENİYLE DAVANIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, (AYİM.1.D., 25.12.2007; E. 2007/625, K. 2007/1240) - 192 - 7.KARAR DÜZELTME -13ÖZETİ: Karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararda karşılanmış olması ve kararın usul ve kanuna uygun bulunması durumunda karar düzeltme talebinin reddine karar vermek gerekir. Davacı vekili 13.03.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde, müvekkillerinin vefat eden eşinin Konya 55001 Muhimmat Depo Komutanlığında askerlik görevini “Ani Müdahale Manga Komutanı” olarak ifa ederken 21.06.2001 tarihinde sivil bir kişinin birlik sınırları içerisine girdiğinin telsizle bildirilmesi üzerine olay yerine emrindeki erlerle ünimorg askeri aracı ile, tam teçhizatlı, silahlı ve mermili olarak hareket ettiğini, bu intikal esnasında şoförün aşırı hız yapması ve acemiliği nedeniyle aracın devrilmesi sonucu Mg. K. Onb. … ile Ord. Er …’nun vefat ettiği, 8 erbaş ve erin yaralandığını, 22.03.2006 tarihinde müvekkiline nakdi tazminat ödenmesi ile ilgili olarak açtıkları davanın reddedildiğini, bu manganın asıl görevinin “İç Güvenliği” sağlamak olduğunu, mahkeme tarafından bu manganın güven ve asayişi korumak ve sağlamak gibi bir görevinin bulunmadığının gerekçe gösterilmesinin kabul edilmediğini, ayrıca idare tarafından gönderilen “gizli belge” diye bir kısım belgelerin taraflarına tebliğe çıkarılmamasın “adli yargılama” ilkesine aykırı olduğunu, bu hususun kararda karşılanmadığını, tüm iddialarının müspet ya da menfi surette yasanın öngördüğü sebeplerle bir karara bağlanarak ve hangi nedenlerle varit olmadığının açıklanmasını talep ve dava etmektedir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde; a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması, b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması, c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması, sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir. 3 ncü Daire Başkanlığının 01.02.2007 tarihinde oybirliği ile verdiği Esas No:2006/598, Karar No:2007/259 numaralı kararda da açıkça ifade edildiği gibi davacının müteveffa eşinin Ani Müdahale Mangası Komutanı görevini icra ederken Ani Müdahale Mangasının şüpheli durumu araştırmak ve gerekirse müdahale etmek maksadıyla birlik içerisinde kullanılmayan 11 Nolu nizamiyeye intikal ederken bulundukları ünimorg aracının devrilmesinin ve davacının eşinin vefat etmesinin 2330 Sayılı Nakdi Tazminat Kanunu ve Yönetmeliğinde tazminat verilmesi için öngörülen görevler olmadığı sonucuna varıldığından davacıya nakdi tazminat ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. - 193 - Davacı vekilince karar düzeltme dilekçesinde; davacının eşinin olay tarihinde icra ettiği görevin “İç Güvenlik”, “Güven ve Asayişi” sağlamakla ilgisi olduğuna ilişkin iddialarının kararda karşılanmadığı ileri sürülmüştür. Jandarma Teşkilat ve Görevleri Yönetmeliğinin (17.12.1983 R.G.18254) 3 ncü maddesi ile Genelkurmay Başkanlığı MT 145-3 Toplumsal Olaylarda Askeri Birliklerin Kullanılması Talimnamesinin 3 ncü maddesinde “Emniyet; Devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik; sabotaj, tehlike ve kazaları önlemek için alınan hukuki önemlerin tümünü ve bu önlemlerin alınmış olduğu hali belirtir.” “Asayiş; Hukuka uygun ve gerekli önlemlerin alınması sonucu; Devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik tehlike, kaza ve sabotajların söz konusu olmadığı bir ortamı; düzensizlik ve karışıklıkların önlendiği hayatın normal akışının sağlandığı hali, dirlik ve düzenin varlığı konusunda kamuda yaratılan yerleşik ve yaygın inancı ifade eder.” “Genel Kolluk; Emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan, diğer kanun ve nizamların verdiği görevleri yerine getiren ve silahlı bir kuvvet olan Jandarma ve polisi ifade eder.” (J. Teşk. Görev ve Yetkileri Yönetmeliği) MT 145-3 Talimnamesinin 3 ncü maddesinde ise “Genel Kolluk Kuvveti:İl içinde görevli veya o ilde geçici olarak görevlendirilmiş polis ve mülki teşkilata tabi Jandarma ve İç Güvenliklerini ifade eder.” yer almıştır. Aynı talimnamede; “Askeri Birlik: Kara, Deniz ve Hava Kuvvet Komutanlıklarına bağlı birlikler, mülki teşkilata tabi olmayan Jandarma İç Güvenlik Birlikleri ile diğer Jandarma Birliklerini ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı birlikleri ifade eder.” tanımı bulunmaktadır. MS 76-3 Türk Silahlı Kuvvetleri Müşterek Askeri Terimler Sözlüğünde ise “İç Güvenlik Harekatı: Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ve anayasal düzenini ortadan kaldırmayı amaçlayan, örtülü ve açık her türlü hareketlerle, bozulmuş istikrarı yeniden tesis etmek maksadıyla, istikrarı bozan her türlü silahlı eylemi önlemek veya bastırmak için icra edilen askeri, yarı askeri, siyasi, ekonomik, psikolojik ve sosyolojik faaliyetlerdir.” tanımı yapılmıştır. 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununun 11 nci maddesinde valilerin ilde çıkabilecek veya çıkan olayların emrindeki kuvvetlerle önlenmesini mümkün görmedikleri veya önleyemedikleri takdirde emniyet ve jandarma dışındaki askeri birliklerden yardım isteyebilecekleri belirtilmektedir. Buraya kadar dayanak alınan mevzuata göre açıklanan tanımlar sentez edildiğinde; emniyet ve asayişi sağlayacak unsurların öncelikle polis ve iç güvenlik görevi olan jandarma olduğu, normal durumlar ile şartlara göre ilan edilmiş “Olağanüstü Hal” durumunda genel güvenlik; asayiş ve kamu düzeninin sağlanmasından mülki amirlerin sorumlu olduğu, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununun 11-d maddesine göre il valisi normal ve olağanüstü hal durumlarında yönelttikleri il hudutları içinde çıkabilecek toplumsal olayların veya terörle mücadelenin emirlerindeki kolluk kuvvetleriyle önlenmesine olanak bulunamayacağına kanaat verir veya kolluk kuvvetleriyle bastırılamayacak çapta ani ve olağanüstü olaylarla karşılaşırsa Emniyet – Asayiş - Yardımlaşma Planları (EMASYA) gereği bölgesindeki askeri birliklerden yardım istemesi üzerine EMASYA Görevi - 194 - veya İç Güvenlik Harekatı kapsamında genel kolluk kuvveti olmayan TSK’lerin kullanılması durumundaki askeri personelin kolluk kuvvetinin sahip olduğu yetkileri de kullanarak görevlendirilmesi halinde İç güvenlik harekatı, emniyet, asayiş görevleri icra ettiği açık ve net olarak görülmektedir. Davacının müteveffa eşinin askerlik hizmetindeyken icra ettiği Ani Müdahale Mangasının görev, yetkileri ve kullanılma esaslarıyla ilgili mevzuatı incelendiğimizde ise bu görevin askeri bir görev olduğu, İç Güvenlik, EMASYA görevi ile kolluk kuvvetlerinin icra ettiği emniyet ve asayiş görevleri kapsamında yani 2330 sayılı Nakdi Tazminat Kanunu ve Yönetmeliği uyarınca TSK’leri personeline tazminat verilmesini gerektiren hususular kapsamında olmadığı açık olarak anlaşılmaktadır. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde tanımlanan hususlara ilave olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığı Devamlı Emirler Muhtırasında (KKM 368-(A) ise; “Türk Silahlı Kuvvetlerinde emir beklemeksizin yapılan başlıca faaliyet KEŞİF, EMNİYET ve İRTİBAT’tır. Bu nedenle, bu prensip geliştirilerek tek erden en üst komutanlık seviyesine kadar otomatik olarak yapılan faaliyet haline getirilir.” “Hizmet ve faaliyetlerin yürütülmesinde “EMNİYET”in en önemli faktör olduğu düşüncesinden hareketle, MY 114-1(B) Silahlı Kuvvetler İKK, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi, MY 114-3 Birlik Güvenliği Yönergesi ile MY 75-1(A) Silahlı Kuvvetler Karargah Hizmetleri Yönergesi’nde belirtilen tertip ve tedbirler her kademede eksiksiz, detaylı olarak planlarını, uygulanır ve yapılacak kontrollerle uygulamanın devamlılığı sağlanır.” “Birlik/kurumlarda bulunan ani müdahale birlikleri ve hazır kıt’alar bir tehdide mümkün olan en kısa sürede müdahale edecek şekilde eğitilir ve bu husus bütün komutan/kurum amirleri ve denetleme heyetleri tarafından devamlı kontrol edilir.” “Ani müdahale mangası/kuvveti muhtemel eylemlere karşı ilk reaksiyonda bulunmak üzere: Her kışlada ve askeri kurumda büyüklükleri göz önünde bulundurularak bir veya daha fazla ani müdahale mangası/kuvveti teşkil edilir. Ani müdahale mangası/kuvveti, 24 saat esasına göre görev yapar ve ertesi gün istirahat eder. - 195 - Ani müdahale mangası/kuvveti görevi, kışlada ve askeri kurumda, nöbet görevinde bulunan Bl./Bt.lar tarafından tutulur. Ani müdahale mangası/kuvveti göreve her an sevk edilebilecek şekilde uygun bir yerde bulundurulur ve mermileri de olaya anında müdahale edebilmek maksadıyla personelin üzerinde (5 adet şarjörde 100 adet mermi) muhafaza edilir. Bu mermiler eğitim devreleri içinde yapılan atışlarda yenilenir.” Şeklinde düzenleme mevcuttur. Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden ani müdahale mangasında görevli personelin birliğin güvenliğinden bireye yönelecek tehdidi bertaraf etmekten sorumlu olduğu ve bu görevin kanunda tanımlanan asayiş hizmeti olmadığı anlaşılmaktadır. Nakdi tazminat kanununda öngörülen amaçtan farklı bir hizmet olduğu görülmektedir. Davacı vekili karar düzeltme dilekçesinde idarenin gönderdiği gizli belge diye bir kısım belgelerin tarafında tebliğe çıkarılmadığını belirtmiş ve 1602 sayılı AYİM yasasının 52 nci maddesi uyarınca tarafına belgelerin tebliğ edilmemesi halinde T.C. Anayasasının 152 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine götürülmesini talep etmiş ise de davacı vekilince biri duruşmadan bir gün önce olmak üzere iki kez 3 ncü Daire Yazı İşleri Müdürlüğüne gelerek mahkeme heyetinin onayıyla dava dosyasındaki davacı vekilince gizli bilgiler diye tanımlanan tüm bilgi ve belgeleri temin etmesine ve idare tarafından kendisine gönderilmediğini iddia ettiği belgeleri fotokopi etmesine izin verilmiştir. Davacı vekilinin idarenin mahkemeye gönderildiği tüm belgelere iki kez muttali olmasına izin verilmesi nedeniyle tebliğ edilmemiş bir belge ollmadığından 1602 Sayılı kanunun 52 nci maddesinin davada uygulama imkânı kalmamıştır. Bilgi edinme kanununa aykırı bir durum da söz konusu değildir. Anayasaya aykırılık iddiası bu nedenle dikkate alınmamıştır. Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri sürdüğü sebepler yerinde görülmediği gibi, düzeltilmesi istenen karar da Kanuna ve usule uygun bulunduğundan; KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN REDDİNE, (AYİM.3.D., 12.04.2007; E.2007/377 K.2007/549) - 196 - -14ÖZETİ: Dava dilekçesinde faiz istemi bulunmasına rağmen bu talebin kararda karşılanmamış olması karar düzeltme sebebidir. Davacı vekili 17.11.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen kararın düzeltilmesine ilişkin dilekçesinde; kararda sakatlık tazminatının müracaat tarihinden ödeme tarihine kadar geçen süreç için yasal faiz istemiyle ilgili bir değerlendirme yapılmadığı ve bu konudaki talebin karşılanmadığı, davalı idare ise 21.11.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren kararın düzeltilmesine ilişkin dilekçesinde; nakdi tazminat ödenip-ödenmediğine ve sakatlık derecesinin ne olduğuna ilişkin tespit yapılmadan karar verildiği gerekçelerine istinaden ayrı ayrı kararın düzeltilmesini talep etmişlerdir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde; a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması, b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması, c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması, sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir. Davacı vekilinin talebine göre düzeltilmesi istenen karar incelendiğinde; davacı vekilinin 21.12.2005 tarihinde kayda giren dilekçesinde sakatlık tazminatı ile birlikte, müracaat tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek süreye ilişkin olarak tazminata yasal faiz uygulanmasını istemesine rağmen, tazminat ile ilgili taleplerinin değerlendirildiği halde, faiz ile ilgili talebin hüküm altına alınmadığı anlaşılmıştır. Tazminat isteminin reddine ilişkin işlemin iptal edildiği bu kararda, talebe rağmen sehven faize hükmedilmemiş olması hukuka aykırı olduğundan, sadece bu sebeple kararın düzeltilmesi talebi kabul edilerek AYİM 3.D.nin E.2006/77, K.2006/1144 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Yargı yetkisini kullanan AYİM 3. Dairesi dava dosyasını inceledikten sonra aşağıdaki kararı vermiştir. Davacı vekili, 21.12.2005 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Hv.İnd.Er Eğt.Tug.K.lığı emrinde paraşütçü olarak askerlik hizmetini yerine getirirken 07.08.1986 tarihinde görevi gereği - 197 - paraşütle atlayış sırasında kaza sonucu sakatlandığını, kendisine 5434 sayılı Kanunun Harp Malullüğü hükümlerine göre vazife malullüğü aylığı bağlandığını, 2629 sayılı Kanunun 13/b maddesi gereği ödenmesi gereken sakatlık tazminatının ödenmediğini, maddedeki değişikliğin 21.07.1989 tarih ve 376 sayılı KHK ile yapıldığı ve davacının yaralanma olayının 07.08.1986 tarihinde meydana geldiği, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek 2629 sayılı Kanunun 3. bölüm hükümlerine göre sakatlık tazminatının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Milli Savunma Bakanlığı tarafından; davacının 07.08.1986 tarihinde askerlik hizmetini yaptığı sırada paraşütle yaptırılan eğitim atlayışı esnasında meydana gelen kaza sonucu sakatlanarak askerliğe elverişsiz hale geldiği, vazife malulü emekli aylığı bağlandığı, 1602 Sayılı Kanunun 40. maddesinde dava açma süresinin yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olduğu, dava dilekçesinde 1986 yılındaki işlemin iptalinin talep edildiği, ayrıca Borçlar Kanununun 125. maddesinde her türlü alacağa ilişkin dava zamanaşımının 10 yıl olduğu, öte yandan dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 1050 Sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nun 93. maddesinde yıl içinde ödenmeyen alacaklar ilgili mali yılın bitiminde itibaren 5 yılı içinde talep edilmediğinde veya ödenmediğinde Hazineye irat kaydedileceği, bu hükümler uyarınca süre aşımı yönünden davanın reddedilmesi gerektiği belirtilerek, davanın reddi talep edilmiştir. Başsavcılık tarafından; Usul Yönünden; Borçlar Kanununun 125. maddesindeki 10 yıllık ve Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nun 93. maddesindeki 5 yıllık hak düşürücü sürelerin uygulama imkanının bulunmadığı, 2629 Sayılı Kanunun 13. maddesinde “….. sakat kalanlara bu Kanun hükümlerine göre tazminat verilir.” şeklinde emredici ve bağlayıcı bir şekilde idareye yükümlülük getirildiği, idarenin bu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek hareketsiz kaldığı durumlarda ilgililerin ileriye dönük şekilde hukuki sonuçlardan yararlanmak üzere 1602 Sayılı Kanunun 35/b maddesi uyarınca dava açma imkanlarının bulunduğu, bu durumda 22.08.2005 tarihli dilekçe ile yapılan başvuruya davalı idare tarafından 15.11.2005 tarihli yazı ile red cevabı verilmesi üzerine 21.12.2005 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığı, esas yönünden ise; 2629 sayılı Kanunun 13 ncü madde (d) bendinde “Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak veya askeri maksatla kullanılan uçak ve denizaltıda bulunan askeri personel ile bir askeri hizmetin ifası için bu vasıtalarda bulunanlar, uçak veya denizaltıda bulundukları esnada veya paraşütle atlayış faaliyetlerinden, şehit olan veya sakat kalanlara bu Kanun hükümlerine göre tazminat verilir.” hükmünün, 14 ncü maddesinde de hangi oranda maddi ve manevi tazminat verileceğinin düzenlendiği, somut olayda paraşütle atlayış esnasında sakat kalan davacıya 2629 Sayılı Kanunun 13 ve 14 ncü maddeleri kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu yönünde düşünce bildirilmiştir. - 198 - Dava dosyası, tahsis dosyası ve davacının askerlik şube şahsi dosyasındaki belgelerin incelenmesinden; Hv.İnd.Tug.1.Hv.İnd.Tb.K.lığı emrinde askerlik görevini yerine getirirken davacının 1986 yılı Ağustos ayındaki paraşütle atlayış esnasında meydana gelen kazada yaralanan davacının GATA K.lığının 28.01.1997 tarih ve 811 sayılı sağlık kurulu raporu ile “D/63 F4 Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verildiği, raporun 15.07.1987 tarihinde onaylandığı, 28.01.1987 tarihi itibariyle terhis edildiği, T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından (1) derece Harp Malulü aylığı bağlandığı, daha sonra da T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 01.05.2006 tarih ve 1325 sayılı kararı ile de “başkasının yardım ve desteği olmadan yapmak için gerekli hareketleri yapamayacak derecede malul” olduğuna karar verildiği, 22.08.2005 tarihli dilekçe ile davacının müracaatı üzerine talebinin 15.11.2005 tarihli yazı ile reddedildiği, hangi tarihte tebliğ edildiği tespit edilmemekle birlikte 21.12.2005 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin süre aşımı yönünde itirazda bulunduğu ve idare hukukunda idari dava açma sürelerinin kamu düzenine ilişkin olduğu hususları göz önüne alınarak davada süre aşımı bulunup bulunmadığı hususunun öncelikle irdelenmesi gerekmektedir. Davalı idare, 1602 Sayılı AYİM Kanununun 40 ncı maddesinde belirtildiği üzere yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 günlük hak düşürücü süreçte açılmadığını, ayrıca Borçlar Kanunu’nun 125 nci maddesindeki 10 yıllık genel zamanaşımı ve 1050 Sayılı Muhasebe-i Umumiyet Kanunu’nun 93 ncü maddesindeki 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde talepte bulunulmaması nedeniyle davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmektedir. Öncelikle özel hukuk hükümlerinin düzenlendiği Borçlar Kanunu’nun zaman aşımına ilişkin hükümlerinin, davacının talebine esas teşkil eden olayla ilgisinin olmaması sebebiyle davacıya uygulanması mümkün değildir. 1602 Sayılı AYİM Kanununun 40/1 maddesinde; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar. Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi - 199 - veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” hükmü bulunmaktadır. 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun 93 ncü maddesinde ise; “Taallük ettiği sene-i maliyenin hitamı tarihinden itibaren beş sene zarfında ashabı tarafından meşru bir mazerete müstenit olmaksızın tahriren talep ve takip olunmamakta veya evrakı ibraz edilmemekten dolayı tediye olunamayan düyun müruruzamana uğrayarak Devlet menfaatine sâkıt olur. Emanet hesabına alınıp bu müddet zarfında talep olunmayan mebaliğ hazine namına müteferrik hasılata irat kaydedilir…” hükmü bulunmaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanununun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. Dava açılmayan haller ile davanın altmış günlük süre geçtikten sonra açılması sebebiyle dilekçenin reddi halinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra cevap verilirse, bunun tebliğinden itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar.” hükmü bulunmaktadır. Somut olay ele alındığında; davacının Hv. İnd. Tug. 1. Hv. İnd. Tb. K.lığı emrinde askerlik görevini yerine getirirken, Ağustos 1986 ayı içerisinde paraşütle atlama faaliyeti sırasında meydana gelen kaza sonrası yaralandığı ve bu yaralanmanın tesiriyle sakat kaldığı, Emekli Sandığı Sağlık Kurulu’nun 01.05.2006/1325 sayılı kararı ile “başkasının yardım ve desteği olmadan yapmak için gerekli hareketleri yapamayacak derecede malul” olduğuna karar verildiği, buna istinaden davacının 22.08.2005 tarihinde 2629 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca tazminat talebinde bulunduğu, davalı idare tarafından verilen red cevabından sonra davacının vekilleri aracılığıyla AYİM’de dava açtığı anlaşılmaktadır. Davalı idare 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun 93 ncü maddesi uyarınca 5 yıllık dava açma süresinin geçtiğini belirtmekte ise de; ortada bu kanun kapsamında tahakkuk etmiş ve kesin bir alacak bulunmadığından süre aşımı konusunu 1602 sayılı Kanunun 35/b ve 2629 sayılı Kanunun 13 ncü maddesi kapsamında irdelemek gerekmektedir. 2629 sayılı Kanunun 13 ncü maddesinde “…şehit olan veya sakat kalanlara bu kanun hükümlerine göre tazminat verilir.” şeklinde emredici ve bağlayıcı bir şekilde idareye yükümlülük getirmektedir. Anılan Kanun maddesi idareye belli bir konuda işlem tesisi için yükümlülük getirmekte olup idarenin bu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek hareketsiz kaldığı durumlarda ilgililerin ileriye dönük şekilde hukuki sonuçlardan yararlanmak üzere 1602 sayılı Kanunun 35/b maddesi uyarınca hakkında Kanunun öngördüğü işlemin yapılması için idareye her zaman başvurma ve istemlerinin reddedilmesi durumunda 1602 sayılı Kanunun 35/b maddesi uyarınca dava açma imkanları her zaman mevcuttur. Bu açıklamalar ışığında davacının 22.08.2005 tarihli dilekçesiyle yaptığı başvuruya davalı idare tarafından 15.11.2005 tarihli yazı ile red - 200 - cevabı verilmesi üzerine 21.12.2005 tarihinde açtığı davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, davalı idarenin bu konudaki itirazlarına itibar edilmemiştir. 2629 Sayılı Kanunun 13. maddesinin (b) bendinde; “….Paraşütçü ve paraşütçü adaylarının uçuş faaliyetleri ile paraşüt atlayışlarında…”, 21.07.1989 tarihli KHK’nin 376/1 maddesiyle eklenen (d) bendinde ise; …..”Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak veya askeri maksatla kullanılan uçak ve denizaltıda bulunan askeri personel ile bir askeri hizmetin ifası için bu vasıtalarda bulunanlar, uçak veya denizaltıda bulundukları esnada veya paraşütle atlayış faaliyetlerinden, şehit olan veya sakat kalanlara bu Kanun hükümlerine göre tazminat verilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Aynı Kanunun 14 ncü maddesinde hangi oranda maddi ve manevi tazminat ödeneceği belirtilmiştir. Somut olayda davalı idarenin de kabul ettiği gibi, olay tarihi olan Ağustos 1986 tarihi itibarıyla askerlik hizmetini icra eden davacının paraşütle eğitim atlayışı yaparken geçirdiği kaza sonucu yaralandığı bu yaralanmanın sebep ve tesiriyle sakat kaldığı, halihazırda başkasının desteği olmaksızın gerekli hareketleri yapamayacak derecede malul olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Davalı idare davacının durumunun 2629 Sayılı Kanunun 13. maddesine 21.07.1989 tarihli KHK ile eklenen (d) bendine uyduğu ve bu düzenlemenin olayların gerçekleştiği Ağustos 1986 ayından sonra yapılması sebebiyle davacıya uygulanamayacağını, davacının talep ettiği ödemenin yapılamayacağını belirtmekte ise de; esasen askerlik hizmetinin icrası ve paraşütle yapılan eğitim faaliyeti sırasında olayla karşılaşan davacının durumunun 2629 Sayılı Kanunun 13/b maddesine uyduğu, 13/d maddesinde paraşütçü statüsünde olunmamasına rağmen zaruri olarak paraşüt kullanımından dolayı sakat kalanları (veya şehit olanları) kapsadığı, davacının zarureten değil, paraşütle yaptığı eğitim atlayışı sırasında kaza geçirerek sakat kaldığı anlaşıldığından, davacıya olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 2629 Sayılı Kanunun 13/b ve 14. maddeleri uyarınca tazminat ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili tarafından, başvurunun yapıldığı 22.08.2005 tarihindeki veri ve esaslara göre sakatlık tazminatının tahakkuk ettirilmesinden sonra, bu tarihten ödeme tarihine kadar yasal faiz işletilmesi talep edilmiştir. Konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten ödemesinin yapıldığı tarihe kadar bir süre geçmiş olabilir. Bu durumda alacaklının zararının telafisi gerekir. Gerek genel idari yargıda, gerekse askerli idari yargıda faiz asıl davayla veya bağımsız bir tam yargı davası şeklinde talep edilebilmekte ve haklılık halinde hüküm altına alınmaktadır. 2629 Sayılı Kanunun 3/k maddesinde; tazminat ödenmesinde esas alınacak kıstas aylığın en yüksek Devlet memuru aylığının (Ek gösterge - 201 - dahil) brüt tutarı olacağı öngörülmüştür. Bu Kanunun 14/a-b-c maddesinde ise; vazife malullüğünün derecelerine göre tazminat miktarları belirlenmiş ve 14/c maddesinin 3. bendinde tazminatın tespitine esas tutulacak kıstas aylığın, tazminat verilmesine dair karar tarihindeki kıstas aylık olacağı belirtilmiştir. Nakdi Tazminat Komisyonunun karar tarihindeki en yüksek devlet memuru aylığı sakatlık tazminatının belirlenmesinde esas alınmak suretiyle, olay tarihinden itibaren geç verilen tazminatlarda alım gücündeki kayıpların önlenmesi amaçlanmıştır. Bu sebeple, müracaat tarihinden itibaren faiz verilmesi talebi kabul edilmemiş ancak nakdi tazminat komisyonunun karar tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek sürede, ödenecek nakdi tazminatın alım gücünde meydana gelecek azalmanın telafisine yönelik olarak, nakdi tazminat komisyonu karar tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz verilmesi hüküm altına alınmıştır. Davalı idare dilekçesinde karar düzeltme talep etmiş ise de; vazife malullüğü aylığı bağlanan davacının tahsis dosyasındaki belgelere daha önce sakatlık derecesinin belirlenmesi, davalı idare tarafından davacıya nakdi tazminat ödendiğine ilişkin bir belge ibraz edilmemesi, kararda çelişki olmaması karşısında karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; 1) Davalının kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerin yerinde görülmemesi, düzeltilmesi istenen kararın kanun ve usule uygun olması nedeniyle KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN REDDİNE, 2) Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi talebinin KABULÜNE ve AYİM 3. Dairesinin 12.10.2006 gün ve E.2006/77, K.2006/1144 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3) Davacıya sakatlık tazminatı ödenmemesi işleminin İPTALİNE, sakatlık tazminatı ödenmesi yönünde alınacak komisyon karar tarihinden ödeme tarihine kadar sakatlık tazminatına YASAL FAİZ ÖDENMESİNE, (AYİM.3.D., 25.1.2007; E. 2007/75,K.2006/278) - 202 - 8.SÜRE -15ÖZETİ: Davacının ilk atama sonrası göreve katılışını müteakip bir aylık beyanname verme süresinin bitimini izleyen 60 günlük süre içerisinde idari müracaatta bulunması ya da dava açması gerekirken bu sürelere riayet etmeyerek, süresi dışında yapılan müracaatı üzerine verilen red cevabına karşı dava açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekir. Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin terhisinden sonra uzman erbaş olarak atamasının yapıldığını, göreve başladığını, ilk ataması nedeniyle hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeden müvekkiline harcırah ödenmediğini, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesi gereğince 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre harcırah ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin harcırah ödenmesi için idareye yaptığı başvurunun reddedildiğini belirterek ilk atama nedeniyle harcırah ödenmemesi işleminin iptaline ve hak ettiği harcırah tutarının atama tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; ilk defa uzman erbaş olarak atanan davacının 2002 yılında birliğine katılarak görevine başladığı, davacıya ilk atama nedeniyle harcırah ödenmediği, 2006 yılında harcırah ödenmesi için idareye yaptığı müracaatın reddi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re’sen mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin 5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır. 1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar...” hükmü yer almaktadır. - 203 - Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı 35 nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir. Kanunun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” denmektedir. Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir. Somut olaya dönüldüğünde; davacının uzman erbaş olarak ilk atamasının yapılmasını müteakip 2002 yılında görev yerine katıldığı, kendisine 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesi ve 6245 sayılı Harcırah Kanununun 59 ncu maddesi gereği peşin ya da avans olarak bir ödeme yapılmadığı gibi, davacı görevine başladıktan sonra bu uygulama işlemini kabullenerek aynı maddenin 3 ncü fıkrasında öngörülen bir aylık süre içerisinde de harcırah beyannamesi vermediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı ilk atama nedeniyle kendisine harcırah verilmeme şeklinde tesis edilen olumsuz idari işlemi, kendisine bu konuda yazılı bildirim yapılmamış olsa dahi sonuçlarını bizzat yaşayarak öğrenmiştir. Ayrıca dava dilekçesinde de, göreve katılışını müteakip, hukuki hiçbir gerekçe gösterilmeden kendisine harcırah ödenmediğini açıkça beyan etmektedir. Netice itibariyle davacının göreve katılışını müteakip bir aylık beyanname verme süresinin bitimini izleyen 60 günlük süre içerisinde idari müracaatta bulunması ya da dava açması gerekirken bu sürelere riayet etmeyerek 2006 yılı içerisinde idari müracaatta bulunduğu ve süresi dışında yapılan bu müracaatı üzerine verilen red cevabına karşı dava açtığı anlaşıldığından davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki yasada belirtilen süre dışında yapılan idari müracaatlar ve bu müracaatlar üzerine verilen cevaplar dava açma süresini yeniden canlandırmaz. Davalı idare cevap layihasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekâlet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve - 204 - yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davanın, dava açma süresi geçirilerek açılmış olması nedeniyle davanın süre aşımı yönünden REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ İlgililer bir göreve ilk defa atanarak göreve başlamak sureti ile bir statüye girerler. Statüye girdikten sonra bu statüden doğan hakların verilmesini isteyebilirler. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesinde (489 Sayılı Kanunun Hükmünde Kararnamenin 8 nci maddesi ile değişik ve 5085 Sayılı Kanununun 11 nci maddesi ile değişik hallerinde) terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlara 6245 sayılı kanun esaslarına göre harcırah ödeneceği belirtilmiştir. Göreve başlama nedeniyle yapılan masrafları talep etme hakkı kanunla verilmektedir. Kanunla tanınan hakların talebi hususunda bir süre öngörülmüş ise talebin kanunda belirtilen süre de yapılması gerekir. Harcırah kanununda hangi hallerde müracaat için süre konulduğu irdelenmelidir. 6245 sayılı harcırah kanununun harcırah alabilmek için müracaat müddeti başlıklı 56 ncı maddesinde; açıkta kalan ve vekâlet emrine alınan memurlara vazifelerinden ayrıldıkları, işten el çektirilmek sureti ile vekâlet emrine alınan memurlardan men’i muhakeme kararı alan veya beraet edenler veyahut haklarındaki tahkikat afla ortadan kaldırılanlara haklarında verilen kararın kesbi katiyet ettiği tarihlerden itibaren 6 ay zarfında müracaat edenlere harcırah ödeneceği, bu müddetin geçmesinden itibaren harcırah verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Kanunda hangi hallerde altı ay içerisinde müracaat edilmediği takdirde harcırah ödenmeyeceği tek tek sayılmış, bu hallerin dışında ilk atama nedeniyle harcırah talebi için bir süre öngörülmemiştir. 6245 sayılı kanununun harcırahın sureti tediye ve mahsubu başlıklı 59 ncu maddesinde harcırahın peşin olarak verileceği, harcırahın tam olarak miktarının önceden tayin ve tesbitinin mümkün olmadığı zamanlarda avans olarak verileceği belirtilmiştir. Aynı madde de aile için harcırah itasında ilgililerin verecekleri beyan kayıtlarının esas tutulacağı, daimi memuriyetle bir yere gönderilenlerin gidecekleri mahalle varış tarihlerinden ve muvafakat vazife ile gönderilenlerin memuriyet mahalline dönüş tarihlerinden itibaren bir ay zarfında harcırah beyannamelerini dairesi amirine tevdi edecekleri düzenlenmiştir. Maddede peşin veya yolluğa mahsuben avans almış olan kimselerin buna ait evrakı ne zaman nereye - 205 - vereceği düzenlenmiştir. Madde avans alan veya ailesini götürmek üzere peşin harcırah alan personelin ailesi ile ilgili beyannameyi teslim etmesi ile ilgilidir. Harcırahı peşin almayan ve avans almayan kimseler için bir süre konulmamıştır. Harcırah talebi hususunda müracaat için kanunla getirilmeyen sınırlamanın uygulama ile genişletilmesi hukuka uygun değildir. 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin olan idari işlem veya eylemlerden doğan uyuşmazlıkların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yargı denetiminin yapılacağı, aynı Kanunun 40 nci maddesinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün olduğu hüküm altına alınmıştır. Dava açma süresinin başlaması için önce birel bir işlemin tesis edilmiş olması ve bu işlemin ilgilisine tebliğ edilmesi gerekir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın idari davaya konu yapılması için öncelikle idare tarafından kendiliğinden veya ilgilinin müracaatı üzerine bir işlem yapılması zorunludur. İdare tarafından kendiliğinden işlem tesis edilmemesi halinde kişilerin başvurusu üzerine idari işlem yapıldığında bu işlemin tebliğinden itibaren dava açma süresi başlatılmaktadır. Zımni red süresinin başlaması içinde ilgilinin müracaatına idarenin kanunla belirlenen sürede hiçbir işlem tesis etmemesi gerekmektedir. Atama ile ilk atamadan dolayı harcırah verilmemesi ayrı konulardır. Dava konusu atama olmayıp ilk atama nedeniyle harcırah verilmemesi işleminin iptali istemidir. Somut olayda ilk defa göreve başlama tarihinde davacıya harcırah ödenmeyeceği hususunda idarenin açık veya zımni, olumlu veya olumsuz bir işlemi bulunmadığı gibi, bu işlemin davacıya tebliği de söz konusu değildir. 6245 sayılı kanunun 59 ncu maddesinde bir ay içinde beyanname verme yükümlülüğü harcırahı peşin alan veya avans alanlar için getirildiğinden burada belirtilen bir aylık süreden itibaren dava açma süresinin başlatılması mümkün değildir. Davacının müracaatı üzerine tesis edilen harcırah ödemeyeceğine dair işlemin davacıya tebliğ edildiği tarihten itibaren altmış günlük süre dolmadan dava açılmıştır. Davada süre aşımı bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle davanın süre aşımından red edilmeyip esastan incelenmesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 19.04.2007 ÜYE ÜYE Muhittin KARATOPRAK Hâkim Albay Mehmet AKBULUT Hâkim Yarbay (AYİM 3.D.,19.04.2007; E.2006/909 K.2007/567) - 206 - -16ÖZETİ: Bir idari işlem olan disiplin cezasının icrası sırasında doğan zararlar nedeniyle açılacak tazminat davasında süre, işlemin son icra tarihinden itibaren işlemeye başlar. Davacı 29.12.2006 tarihinde Sinop Asliye Hukuk Mahkemesi ve bu yolla 8.1.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; 23.01.2006 ile 01.02.2006 tarihleri arasında emre itaatsizlik suçu nedeniyle 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığını, infaz edilen oda hapsi cezası sırasında kantin vs. ihtiyaçlarının karşılanması, telefon etmesine müsaade edilmesi talebinde bulunduğunu, ancak İl Jandarma Komutanının parafı ile, talebinin uygun bulunmadığını, 27.01.2006 tarihinde, rahatsızlığı nedeniyle muayene olma talebinde bulunduğunu, bu talebinin de karşılanmadığını, muayene olmasının engellenerek, daha fazla rahatsız olmasına sebebiyet verildiğini, 25.01.2006 tarihli iki dilekçesine ve 26.01.2006 tarihli iki dilekçesine üzerine not yazılarak cevap verildiğini ve bu tür dilekçeler ile bir yere varamayacağının, komutanlığı meşgul etmemesinin istenildiğini, böylece müracaat hakkının engellendiğini ileri sürerek, kantin vs. ihtiyaçlarının karşılanmaması nedeniyle 4.000 YTL, muayene olma talebinin yerine getirilmemesi nedeniyle 4.000 YTL, müracaat hakkının engellenmesi nedeniyle 4.000 YTL tazminat ödenmesi talebinde bulunmaktadır. Dava dosyası ile davalı idarenin 20.4.2007 tarih ve AD.MÜŞ:2007-75-133816-2007/ŞA.DAV.Ş.sayılı yazısı ekindeki “özel” gizlilik dereceli belgelerin incelenmesi neticesinde; Sinop İl Jandarma Komutanlığında Asayiş Şube Müdürü olarak görev yapan davacıya, İl Jandarma Komutanı tarafından 5.1.2006 tarihinde kantin heyetini toplayarak bir önceki aydan kaynaklanan hesap açığının kapatılması, bilançonun en geç 9.1.2006 tarihine kadar hazırlanması ve esnafların borçlarının ödenerek borcu yoktur içerikli ibraname alınmasına ilişkin sözlü emir verildiği, davacının bir gün sonra 6.1.2006 tarihinde kışla tabibine muayene olarak 15 gün süreyle istirahat aldığı, 7.1.2006 tarihinde istirahatli olduğuna dair raporu nöbetçi amire iletilmek üzere harekat merkezi nöbetçi astsubayına verdiği ve cerideye kaydettirdiği, aynı gün istirahatini geçirmek üzere Eskişehir’e gittiği, 7.1.2006 ve 8.1.2006 tarihlerinde İl J.K.nın emri üzerine iki kez telefonla aranarak toplantıya çağrıldığı, ancak davacının istirahatli olduğunu beyan ederek birliğine dönmediği, daha sonra yapılan aramalarda ise kendisine ulaşılamadığı, bunun üzerine 7 gün beklenerek 14.1.2006 tarihinde davacının 7.1.2006 tarihinde garnizonu izinsiz olarak terk ettiği ve halen birliğine katılmayarak firar durumuna düştüğüne dair firar mesajı çekildiği, davacının istirahatinin bitiminde 23.1.2006 tarihinde birliğine katılarak görevine başladığı, kantinle ilgili emir gereğini yerine getirdiği, aynı tarihte İl J.K.tarafından “emre itaatsizlik” suçundan savunmasının - 207 - istenildiği ve savunması yetersiz görülerek 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, aynı gün davacının disiplin cezasına itiraz ettiği, 24.1.2006 günü saat 15.00’da disiplin cezaevine konularak cezanın infazına başlandığı, Kastamonu J.Blg.K.lığı tarafından davacının eyleminin emre itaatsizlik suçunu oluşturmadığı belirtilerek, 14 gün oda hapsi cezasının kaldırıldığı, ayrıca eylemin disiplin tecavüzü oluşturduğu belirtilerek, bu hususta disiplin cezası verip vermeme takdirinin amirin yetkisinde olduğunun bildirildiği, bunun üzerine 1.2.2006 tarihinde davacının disiplin cezaevinden çıkarıldığı, davacının 10.7.2006 tarihli üç ayrı dilekçesiyle; disiplin cezasının infazı sırada, kantin ihtiyaçlarının karşılanmaması nedeniyle 4000 YTL, müracaat haklarının kullandırmaması nedeniyle 4000 YTL, muayene olmasının engellenmesi nedeniyle 4000 YTL manevi tazminatın yasal faiziyle ödenmesi için idari müracaatta bulunduğu, talebinin 21.11.2006 tarihinde reddedilmesi üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Dava konusunun incelenmesine geçmeden önce, dava konusunun dayanağının idari işlem mi yoksa idari eylem mi olduğunun belirlenmesi ve buna göre görevli Dairenin ve davada süre aşımı bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Davacı manevi tazminat istemlerini, disiplin cezasının infazı sırasında yaşadığı olaylara dayandırmaktadır. Disiplin cezasının ise bir idari işlem olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Davacının hukuka aykırılığını ileri sürdüğü ve tazminat talebine dayanak olarak gösterdiği eylemler, hiçbir hukuki işleme dayanmayan doğrudan doğruya idarenin ajanları tarafından yapılan eylemler olmayıp, bir idari işlem olan disiplin cezasının icrasına yönelik eylemlerdir. Bu nedenle davanın görüm ve çözümünde Dairemiz görevli olup davada süre aşımı bulunup bulunmadığının tespitinde de uygulanacak hüküm, 1602 sayılı AYİM Kanunun 43 ncü maddesindeki düzenleme değil 42 nci maddesindeki düzenleme olmalıdır. Üye Hâkim Albay Ayhan AKARSU ile Üye Hâkim Yarbay Mehmet AKBULUT bu görüşe katılmamışlardır. Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re’sen mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin 5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır. 1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar...” hükmü, - 208 - 1602 sayılı Kanunun “İptal ve Tam Yargı Davaları” başlığını taşıyan 42 nci maddesinde; “İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı 35 nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir. Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir. Dava konusu somut olaya dönüldüğünde; davacı hakkındaki disiplin cezasının 23.1.2006 tarihinde tesis edildiği, bir idari işlem olan disiplin cezasının infazının (icrasının) 24.1.2006-1.2.2006 tarihleri arasında yapıldığı, davacının tazminata dayanak gösterdiği olayların disiplin cezasının icrası sırasında meydana geldiği, 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesi hükmüne göre bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren 60 gün içinde tam yargı davası açılması gerektiği, dolayısıyla davacının işlemin son icra tarihi olan 1.2.2006 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde dava açması gerektiği, bu süreye riayet etmeksizin 10.7.2006 tarihinde ihtiyari müracaatta bulunduğu, yasal süre geçtikten sonra yapılan müracaatlar üzerine verilen cevapların dava açma süresini canlandırmayacağı gözönüne alındığında davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle;Süre aşımı nedeniyle davanın REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının emre itaatsizlik suçundan …. İl J.K.tarafından 23.01.2006 tarihinde 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, davacının bu cezaya itiraz ettiği, 24.01.2006 tarihinde cezasının infazına başlandığı, Kastamonu J.Blg.K.tarafından cezanın kaldırılması üzerine 01.02.2006 tarihinde Disiplin Cezaevinden çıkarıldığı, davacının cezasının infazı sırasında 26.01.2006 tarihinde kantin ihtiyaçlarının karşılanması, telefon etmesine müsaade edilmesi için dilekçe ile yaptığı müracaatın uygun görülmeyerek reddedildiği, cezanın infazı sırasında kendisine sadece yemek ve su - 209 - verildiğini, başka ihtiyacının karşılanmadığını, 27.01.2006 tarihinde muayene olması için yaptığı talebin reddedildiğini, muayene olmasının engellendiğini, disiplin cezaevine konulmadan önce psikiyatrik yönden rahatsız olduğuna dair 3 gün rapor aldığını, muayene olmasının engellenerek rahatsızlığının artmasına sebebiyet verildiğini belirterek, kantin ihtiyaçlarının karşılanmaması sebebiyle 4.000 YTL, muayene olma talebinin yerine getirilmemesi sebebiyle 4.000 YTL, müracaat hakkının engellenmesi nedeniyle 4.000 YTL tazminat ödenmesine karar verilmesi talebiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır. GKY 456-1 Disiplin Ceza ve Tutukevleri Yönergesinin 51 nci maddesinde, bu yönergede aksine hüküm bulunmayan hallerde Askeri Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik hükümlerinin kıyasen disiplin ceza ve tutukevlerinde de uygulanacağı belirtilmiştir. Sözkonusu Yönetmeliğin 55 ve 63 ncü maddeleri gereği davacının ihtiyaç duyduğu eşyaları Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünce temin edilmesini ve muayenesinin yapılmasını isteme hakkının bulunduğuna şüphe bulunmamaktadır. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış (fiil)tır. İdari eylemler, kişilerin hukuki durumlarından çok fiziki durumlarında değişiklik meydana getiren ve fizik alanında görülen iş, hareket ve ameliye gibi davranışlardır. 1602 sayılı Kanunun 35/b maddesine göre ilgililer, idareye işlem yapması konusunda başvurabilecekleri gibi eylem yapılması için de başvurabilirler. İdarenin eylem yapma konusundaki hareketsizliği halinde bir idari eylemin sözkonusu olması gibi, idareye eylem yapılması için başvurunun reddi halinde de idarenin bu tutumu iptal davasına konu olacak bir işlem değil, idari bir eylem sayılmalıdır. Davacının talepleri bu kapsamda değerlendirildiğinde, bir idari işlem yapılması niteliğinde değil, bir idari eylem yapılması niteliğindedir. Dolayısıyla davacının, kantin ihtiyaçlarının karşılanmadığı ve reddedildiği, muayenesinin yaptırılmayarak rahatsızlığının artmasına sebep olunduğu şeklindeki iddiaları karşısında dava konusunu oluşturan hususların bir idari işlemden değil ve fakat idarenin, sayılan bazı olumsuz davranışlarından kaynaklandığı görülmekle bunlar, idari eylem niteliğindeki davranışlardır. Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun 23 ve As.Yük.İd.Mah.Başkanlar Kurulunun 9.12.2005 gün ve 118 sayılı kararı uyarınca idari eylemden doğan tam yargı davalarına As.Yük.İd.Mah.2 nci Dairesince bakılması gerekmektedir. Bu nedenle öncelikle davanın bu Daireye tevdiine karar verilmesi gerekirken, bu görüşün aksine oluşan “davanın, idari işlemden kaynaklandığı” şeklindeki çoğunluk kararına katılamadık. 12.7.2007 ÜYE ÜYE Ayhan AKARSU Mehmet AKBULUT Hâkim Albay Hâkim Yarbay (AYİM 3.D.,12.07.2007; E.2007/178,K.2007/866) - 210 - -17ÖZETİ: Davacının kademe ilerlemesi yapamadığına ilişkin Sinop İl J.K.lığı emrinin 25.08.2006 tarihinde tebliğ edildiği, buna göre işlem hakkında bilgi sahibi olduğu, kademe ilerlemesi yapamamasına neden olan 2006 yılı sicil işleminin iptali istemiyle ilgili davasını 25.08.2006 tarihinden itibaren 60 gün içinde açması gerekirken; bu süre geçirildikten sonra 16.11.2006 tarihinde tesis edilen davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerekir. Davacı, 16.11.2006 tarihinde Sinop Asliye Hukuk Mahkemesi’nde kayda giren dava dilekçesi ile 19.01.2007 tarihinde Sinop Asliye Hukuk Mahkemesi’nde ve 26.01.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; 2006 yılı sicil notunun sicil tam notunun %60’ının altında gerçekleşmesi nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığını, 2006 yılında 1 nci sicil üstünün sübjektif değerlendirmelerle düşük sicil verdiğini, diğer sicil üstlerinin de 1 nci sicil üstünden etkilenerek düşük sicil düzenlediklerini öne sürerek 2006 yılı sicil işlemlerinin iptalini talep etmiştir. Bilindiği üzere davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu kamu düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında gerek re’sen yüksek yargı yerince, gerekse tarafların istemi üzerine dikkate alınmak durumundadır. 1602 sayılı Kanunun 40/1 nci maddesi; (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.), “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.” hükmünü, 35/a maddesi ise; “Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürede hesaba katılır.” hükmünü amirdir. Dava, özlük ve sicil dosyalarının incelenmesi neticesinde; 2006 yılı sicil döneminde, davacı hakkında 2 nci sicil üstünce 16.11.2005 tarihinde “henüz kanaat edinemedim“ şeklinde görevden ayrılış sicili, 14.03.2006 tarihinde de 2 nci ve 3 ncü sicil üstünce “yetersiz” seviyede görevden ayrılış - 211 - sicili, 02.05.2005 tarihinde ise 1 nci sicil üstünce “yeterli” seviyede, 2 nci sicil üstünce de “henüz kanaat edinemedim“ şeklinde normal yıllık sicil düzenlendiği, 2006 yılı sicil notunun, sicil tam notunun %60’ının altında gerçekleştiği, görülmüştür. Davacının 2006 yılı sicilin sicil tam notunun %60’ının altında gerçekleşmesi nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığı, kademe ilerlemesi yapamadığına ilişkin Sinop İl J.K.lığı emrinin ise 25.08.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, buna göre davacının işleme muttali olduğu, davacının, kademe ilerlemesi yapamamasına neden olan 2006 yılı sicil işleminin iptali istemiyle ilgili davasını 25.08.2006 tarihinden itibaren 60 gün içinde açması gerekirken; bu süre geçirildikten sonra 16.11.2006 tarihinde tesis edilen davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; Süre aşımı nedeniye DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının kademe ilerlemesi yapamadığına dair tebligat, kendisi hakkında düzenlenen sicilin açık ve tam olarak yazılı bildirimi anlamına gelmemektedir. Bu tebligatla davacı, sadece sicilin not seviyesi yönünden %60’ın altında olduğunu öğrenmiş olup not dağılımı buna karşılık bağımsız kanaatlerin mahiyeti ve özellikle yetki ile şekil unsuru yönünden uygunlugu gibi hususlara muttali olmuş değildir. Sicil işlemi, kademe ilerlemesinden başka bir çok işleme esas alınabilmektedir. Bu çerçevede, idari işlemlerin yazılı olarak bildirimi yasa gereği olduğundan, sayın çoğunluğun davada süre aşımı bulunduğuna ilişkin görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. 11.09.2007 BAŞKAN Celâl IŞIKLAR Hâk.Kd.Alb. (AYİM 1.D., 11.09.2007; E. 2007/211, K. 2007/903) - 212 - -18ÖZETİ: Terhis belgesinin tanzim edildiği tarihte uzman erbaş sözleşmesinin feshi işlemini öğrenenen davacının bu tarihten itibaren 60 gün içinde dava açması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra açtığı davanın süre aşımından reddi gerekir. Davacı vekilinin 06.09.2006 tarihinde Edremit Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinde ve 19.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin reddedilmesi üzerine; süresinde verilen ve 09.10.2006 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesinde ve 16.10.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin sağlık kontrolünden geçerek göreve başladığını, ancak bir sözleşme yılı içerisinde üç aydan fazla hava değişimi aldığı gerekçesi ile Uzman Erbaş Kanunun 10ncu maddesi gereğince sözleşmesinin feshedilerek terhis edildiğini, hava değişimi almanın askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerde bile askerlik hizmetinden sayıldığını, subay ve astsubaylarda hizmete devama engel olmadığını belirterek, sözleşmesinin feshedilme işleminin iptaline ve 20.000.-YTL maddi ve 100.000.-YTL manevi tazminata, yasal faizi ile birlikte karar verilmesini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin ilk incelemesi sonucunda, açılan davada süre aşımı bulunduğu nedeniyle, 1602 sayılı AYİM Kanununun 44/f ve 45/A maddeleri gereğince, davanın reddine karar verilmesi istemiyle, Genel Sekreterliğin 18.10.2006 gün ve GENSEK.:2006/3284 sayılı yazısı ile Dairemize gönderilmiştir. Bilindiği üzere davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu kamu düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında gerek re’sen yüksek yargı yerince, gerekse tarafların istemi üzerine dikkate alınmak durumundadır. 1602 Sayılı Kanunun 40ncı maddesi, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.” hükmünü, 35nci maddesinin a fıkrası ise, “Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürede hesaba katılır.” hükmünü içermektedir. Dava dosyası incelendiğinde; davacının 55nci Mknz.P.Tug.1nci Mknz.P.Tb.Kh.ve Kh.Bl. K.lığı (KIRKLARELİ) emrinde, 3269 Sayılı Kanun kapsamında uzman erbaş statüsünde görevli iken, GATA Haydarpaşa - 213 - As.Hst.Bştbp.liğinin 07.12.2005 gün ve 3051 sayılı sağlık raporu ile beş ay hava değişimi aldığı, hava değişimi süresinden üç ay geçtikten sonra, bir sözleşme yılı içerisinde üç aydan fazla hava değişimi aldığı gerekçesi ile Uzman Erbaş Kanunun 10ncu maddesi gereğince 07.03.2005 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşmesinin feshedilerek terhis edildiği, terhis belgesinin tanzim tarihinin 21.03.2005 olduğu görülmektedir. Buna göre davacının 21.03.2005 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde sözleşmenin feshi işleminin iptali için dava açması gerekirken, bu süreyi uzunca bir zaman geçirerek 19.09.2006 tarihinde dava açması nedeniyle davada süre aşımının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekilinin 03.03.2006 tarihli ihtarname ile idareye müracaatta bulunması, dava açma süresinin hak düşürücü sürelerden olması nedeni ile dolmuş olan dava açma süresini ihya etmez. Açıklanan nedenlerle, Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE, (AYİM.1.D., 01.11.2006; E. 2006/1047, K. 2006/935) -19ÖZETİ: AYİM’in yerleşik içtihatlarına göre terhis tarihi olan 11.02.2005 tarihinde davacının zararını öğrendiği, bu tarihten itibaren bir yıl içerisinde idareye müracaat etmesi gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 22.03.2007 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, bu nedenle davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili, 08.06.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacı ….’un Erzincan 59 ncu Top.Er Eğt.Tug.K.lığında acemi eğitimini yapmakta iken 04.04.2003 tarihinde Uz.Çvş….’nın kasten darp etmesi sonucu yaralandığını, bu tarihte başlayan tedavisinin 07.01.2005 tarihinde askerliğe elverişli olduğu, hayati tehlikeye maruz kalmadığı, 25 gün mutad iştigaline engel olduğu çehrede sabit eser olduğu, uzuv zaafı veya uzuv tadili olmadığı kanaatiyle taburcu olmasıyla sona erdiğini, davacıyı darp eden … hakkında tahribatı mucip ast’a müessir fiili suçundan 3 ncü Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinde dava açıldığını, yargılama esnasında Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumunun davacı hakkında 25.05.2006 tarihinde 167 sayılı raporunu tanzim ettiğini bu raporun dosyaya ulaşması üzerine 22.01.2007 tarihinde Uz.Çvş…’nın kasten tahribatı mucip ast’a müessir fiili suçunu işlediğinin sabit görülerek cezalandırıldığını davacının da 22.01.2007 tarihli duruşmada okunan Adli Tıp Kurumu raporu üzerine tam olarak zararını öğrendiğini ve bu tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde idareye başvurduğunu, davacının olay nedeniyle 2 yıl süreyle tedavi gördüğünü bu nedenle maddi ve manevi - 214 - zarara uğradığını belirterek davacının bu zararının hizmet kusuru ilkesi gereğince karşılanarak 30.000 YTL. maddi, 50.000 YTL. manevi tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı idare tarafından davada süre aşımı bulunduğu yönünde savunma yapılmıştır. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44 ncü maddesinde, davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü nitelikte olduğundan davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu Mahkememizce öncelikle incelenmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 27.02.2003 tarihinde eğitim birliğine sevk edilen davacının 01.03.2003 tarihinde 59.Topçu Eğt.Tug.Topçu Çvş.Eğt.Tb.4.Bt.K.lığına katıldığı, askerlik hizmetini yerine getirirken aynı birlikte görevli Uzm.Çvş…’nın 04.04.2003 tarihinde müessir fiili sonucu çenesinin kırıldığı, tedavileri neticesi GATA Sağ.Kurulunun 05.01.2005 tarih ve 5994 sayılı raporu ile “A/27 F.1’e Uyar. Askerliğe Elverişlidir. 1.Hayati Tehlikeye maruz kalmadığı, 2.Yirmibeş gün mutad iştigaline engel teşkil ettiği, 3. Çehrede sabit eser olduğu, 4.Uzuf zaafı veya uzuv tadili olmadığına karar verildiği, raporun 07.01.2005 tarihinde onaylandığı, davacının askerlik süresini tamamlayarak 11.02.2005 tarihinde terhis edildiği, davacıya müessir fiilde bulunan Uz.Çvş….’nın 3 ncü Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinde devam eden yargılaması esnasında suç vasfının tayini için Mahkemece davacı hakkında Adli Tıp Kurumu 2 nci Adli Tıp İhtisas kurulundan rapor aldırıldığı, Adli Tıp Kurumu 2 nci Adli Tıp İhtisas Kurulunun 16.12.2005 tarihli ve 7260 sayılı raporu ile GATA K.lığının 05.01.2005 tarihli raporu arasında çelişki bulunduğunun Mahkemece anlaşılması üzerine bu çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor istenildiği, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 25.05.2006/167 sayılı raporuna göre, “davacının maruz kaldığı eylem nedeniyle hayati tehlikeye maruz kalmadığı, 45 gün mutad iştigaline engel teşkil edeceği, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi bir müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını orta (3) derecede etkilediği, çehrede sabit eser olduğu, çene fonksiyonlarındaki kısıtlılığın devamlı uzuv zaafı niteliğinde olduğu”, bu rapora dayanılarak 3 ncü Ordu K.lığı As.Mah.nin 26.02.2007 gün ve Esas No.:2007/8, Karar No.:2007/27 sayılı kararıyla sanık Uz.Çvş…’nın Tahribatı Mucip Ast’a Müessir fiil suçunu işlediğinden bahisle cezalandırıldığı, bu karardan sonra davacı vekili tarafından 22.03.2007 tarihinde idari müracaatta bulunulduğu süresinde cevap verilmemesi üzerine de iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 43 ncü maddesi; “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek - 215 - İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde, cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler” hükmünü amirdir. Bu hüküm gereğince; idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların, haklarının yerine getirilmesi için eylemin yazılı bildirimi veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içerisinde idareye müracaatta bulunmuş olmaları, idarece altmış gün içinde bir ön karar tesis edilmişse (cevap verilmiş ise) bu ön kararın tebliğ edildiği tarihten itibaren altmış gün içinde davanın açılması, idarece altmış gün içinde ön karar tesis edilmemiş ise (cevap verilmemişse) müracaat tarihinden itibaren altmış günlük sürenin bittiği tarihten başlayacak ikinci altmış gün içinde davanın açılması mecburi dava şartlarındandır. Dava konusu olay nedeniyle davacının tedavileri neticesinde GATA K.lığı Sağlık Kurulunun 05.01.2005 tarih ve 5994 sayılı raporu ile 05.01.2005 tarih ve 5994 sayılı raporu ile “A/27 F.1’e Uyar. Askerliğe Elverişlidir. 1.Hayati Tehlikeye maruz kalmadığı, 2.Yirmibeş gün mutad iştigaline engel teşkil ettiği, 3. Çehrede sabit eser olduğu, 4.Uzuf zaafı veya uzuv tadili olmadığına karar verildiği, raporun 07.01.2005 tarihinde onaylandığı, ve davacının da kalan askerlik süresini tamamlayarak 11.02.2005 tarihinde terhis edildiği, AYİM’in yerleşik içtihatlarına göre terhis tarihi olan 11.02.2005 tarihinde davacının zararını öğrendiği, bu tarihten itibaren bir yıl içerisinde idareye müracaat etmesi gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 22.03.2007 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, bu nedenle davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili her ne kadar dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde davacının zararını Adli Tıp Genel Kurulunun 25.05.2006 tarihli raporuyla öğrendiğini dolayısıyla bir yıllık sürenin bu tarihten itibaren işlemeye başladığını, iddia etmiş ise de, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporunun doğrudan davacının zararının tespiti amacıyla değil davacıya müessir fiilde bulunan Uz.Çvş…’nın suç vasfının tayini amacıyla ceza mahkemesi kararıyla aldırıldığı, davacının zararının bu tarihten önce davacı hakkında kesin işlem yapmaya yetkili olan GATA K.lığı Sağlık Kurulunun 05.01.2005 tarihli raporunun kesinleştiği 07.01.2005 tarihinde öğrenildiği davacı lehine yorumla terhis olduğu 11.02.2005 tarihinde öğrendiği kabul edildiğinde bir yıllık sürenin de bu tarihten itibaren işlemeye başladığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle;Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE, (AYİM 2.D., 07.11.2007; E. 2007/593, K 2007/907) - 216 - -20ÖZETİ: Uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesine yönelik 9.11.2006 tarihli işlem ve davacının aynı gün terhis işlemine tabi tutulması üzerine davacının 9.11.2006 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde işleme karşı iptal davası açması gerekirken aradan uzunca bir süre geçtikten sonra 21.3.2008 tarihinde açılan davada süre aşımı vardır. Davacı vekili, 21.03.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Mu.Uzm.Çvş. olarak görevli iken sözleşmesinin yenilenmesi için Çorlu Askeri Hastanesine sevk edildiği ve bu hastanenin 6.10.2006 tarih ve 1404 sayılı raporu ile hakkında “7/A F2, 53 A/F2 ve 13’ncü maddesi gereği; “Muhabere Uzman Erbaş Olamaz” kararı verildiği bu nedenle de 9.11.2006 tarihinde sözleşmesi yenilenmeyerek feshedilip, adi malûl olarak emekliye sevkedildiği, ancak raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığınca incelenmesinde 23.7.2007 tarihli yazı ile raporun karar bölümünün yanlış olduğu ve kararın “Sınıfı Görevini Yapar” şeklinde olması gerektiği ifade edilerek 8.Mknz.P.Tug.K.’lığından zeyil raporunun istenildiği ve bu hastanenin gerekli düzeltmeyi yapması ve raporun onanarak kesinleşmesi sonucu Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce davacının emekliliğinin iptal edilerek almış olduğu emekli aylıkları ve ikramiyenin yasal faizleri ile geri istenildiği, davacının bu durumları öğrenmesi üzerine 6.2.2008 tarihli dilekçe K.K.K.’lığına başvurduğu ve sözleşmesinin yenilenmesini istediği, ancak isteminin 28.2.2008 tarihli yazı ile reddedildiği, davacının mağduriyetinin idarenin biriminin “rapor” hatasına dayandığı ve onaydan geçmeyen rapora dayanılarak işlem tesis edildiği bu nedenle işlemin sebep ve amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ifade edilerek işlemin iptali ile statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir. Dava dosyası Genel Sekreterlikçe ilk inceleme sonucu; davanın süresinde açılmadığı iddiasıyla ve davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi istemiyle Dairemize gönderilmiştir. Bilindiği üzere davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu kamu düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında gerek re’sen yüksek yargı yerince, gerekse tarafların istemi üzerine dikkate alınmak durumundadır. 1602 Sayılı Kanunun 40’ncı maddesi; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.” hükmünü, 35/a maddesi ise aynen; “Kesin işlem yapmaya yetkili - 217 - makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürede hesaba katılır.” hükmünü amirdir. Dava dosyasının incelenmesinde, davacının uzman erbaş sözleşmesi süresinin dolması nedeniyle ve zamanında verdiği sözleşme yenileme dilekçesi üzerine sağlık yönünden uzman erbaş olup olamayacağının tespiti amacıyla gönderildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 6.10.2006 tarih ve 1404 sayılı raporu ile “Bilateral Miyopastigmatizma, Bilateral Milimetrik Böbrek Taşları + Sağ Böbrek Kistleri + Mesane Divertikülü teşhisli” ve 7/A – F2, 53 A/F2, durumu TSK. SYY. 7.madde ve 53.madde A dilimi F 2’ye uyar, 3.Bölüm madde 13 gereği Muhabere Sınıfında Uzman Erbaş Olamaz” kararı verilmesi üzerine sözleşmesinin yenilenmeyerek feshedildiği ve malulen emekliye sevkedildiği, ancak raporun Sağlık Daire Başkanlığının incelemesi sonucu hatalı karar verildiğinin anlaşılması nedeniyle ilgili Askeri Hastaneden zeyil raporu istenerek “uzman erbaş olur” düzeltmesi yapılması ve Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce bu rapor sonucu malûlen emeklilik kararının iptal edildiğinin öğrenilmesi üzerine davacının 6.2.2008 tarihli dilekçe ile K.K.K.’lığına başvurarak emekliliğinin devamını yada haklarının geri verilerek birliğine katılmasının sağlanması talebinde bulunduğu, K.K.K.’lığının da 26.2.2008 tarihli ve PER:104074053-08 (Uzm.Erb.Ş. (11) sayılı yazı ile 3269 sayılı Kanunun 12’nci maddesine istinaden davacının istemini reddettiği ve davacı vekilinin bu yazının tebliği üzerine davayı açtığı görülmekte ise de, uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesine yönelik 9.11.2006 tarihli işlem ve davacının aynı gün terhis işlemine tabi tutulması üzerine davacının 9.11.2006 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde işleme karşı iptal davası açması gerekirken aradan uzunca bir süre geçtikten sonra 21.3.2008 tarihinde açılan davada süre aşımı olduğu kararına varılmıştır. Ayrıca davacının 6.2.2008 tarihli dilekçe ile yaptığı müracaata verilen cevabın davacının geçirmiş olduğu dava açma süresini yeniden canlandırmayacağı izahtan varestedir. Açıklanan nedenlerle; DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi sözleşmeli uzman erbaş olan ve 1994 yılından bu yana bu statüde görev yapan ve son sözleşme süresinin bitimi öncesi verdiği dilekçe ile sözleşme yenileme talebinde bulunan davacının, sevkedildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun - 218 - 6.10.2006 tarih ve 1404 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile hakkında “Bilateral Miyopastigmatizma, Bilateral Milimetrik Böbrek Taşları + Sağ Böbrek Kistleri + Mesane Divertikülü teşhisli” ve “7/A – F2, 53 A/F2, durumu TSK. SYY. 7.madde ve 53.madde A dilimi F 2’ye uyar, 3.Bölüm madde 13 gereği Muhabere Sınıfında Uzman Erbaş Olamaz” kararı verilmesi üzerine sözleşmesinin yenilenmediği ve davacının 9.11.2006 tarihinde terhis edildiği görülmektedir. Davanın süresinde açılmadığı kararına ulaşılması nedeniyle bu hususun tespiti için öncelikle dava konusu işlemin ne olduğunun belirlenmesi, diğer bir ifade ile dava konusu işlemin hukuki nitelemesinin yapılması gerekmektedir. Uzman erbaş sözleşmesini yenilemek istemesi nedeniyle yenileme koşullarından birisi olan sağlık şartının uygun olup olmadığının tespiti için askeri hastaneye sevk edilen, ancak Sağlık Kurulunca tanzim edilen “uzman erbaş olamaz” kararlı rapora istinaden sözleşmesi yenilenmeyen davacının, bu rapor ve K.K.K.’lığının yazısı üzerine Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce malulen emekliye sevk edildiği, ancak davacının sınıfında uzman erbaş olamayacağına dair söz konusu sağlık kurulu raporunun kesinleştirilmesi amacıyla gönderildiği ilgili Sağlık Daire Başkanlığının mevcut tanıya göre kararın yanlış verildiğini ve aslında ”uzman erbaş olur” kararı verilmesi gerektiğini tespit ve bu yönde zeyil raporu tanzim edilmesini talep ederek bu yönde bir rapor düzenlettirmesi sonucu Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün de davacıya bağlanan maluliyet aylığını kesme çalışmasını başlattığının öğrenilmesi üzerine, davacının 6.2.2008 tarihinde K.K.K.’lığına verdiği dilekçe ile tekrar birliğine katılmasının sağlanması isteminde bulunduğu lakin idarenin 26.2.2008 tarihli yazı ile “… 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi; Her ne suretle olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar” hükmüne atıfla davacının yeniden uzman erbaş olarak istihdamına kanunen imkân bulunmadığını ifade ederek istemi reddettiği anlaşılmaktadır. Neticeten dava konusu işlemin nitelemesi kararda kabul edildiği gibi, ya uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali istemi olarak kabul edilecek, yada davacının 6.2.2008 tarihli isteminin reddine dair işlemin iptali istemi olarak kabul edilecektir. Dava konusunun kararda kabul edildiği gibi uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali istemi olarak kabulü halinde değerlendirme; Davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilenmemesi işleminin sebebini davacının muhabere sınıfında uzman erbaş olamayacağı kararlı - 219 - sağlık kurulu raporu oluşturmaktadır. Bu nedenle davacı hakkında tanzim edilen Sağlık Kurulu raporu usul ve esas açısından incelenmelidir. TSK Sağlık Muayene Yönergesinin İlkeler başlıklı 3’üncü bölümünün raporların kesinlik kazanması başlıklı 1’inci maddesi; a. “İstirahat, hava değişimi, ertesi yıla bırakma, sevki geciktirme raporu alanlarla, “Askerliğe Elverişli Değildir”, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz”, “Sınıfı Görevini Yapamaz” (sınıf değiştirme) şeklinde kesin kararlı rapor alanların, raporları onay makamlarından onaylanıp gelinceye kadar kesinlik kazanmaz. b. Kesin işlem kararlı raporlar hastanede yatarken alınmışsa üst makamlardan onaydan gelmesi zaman alacağı için hasta taburcu edilir. c. Taburcu kağıtları (rapor ön bildirim belgesi) üzerinde ilgiliye kesin işlem yapılamaz. d. Kesin işlem ancak üst makamın onayından geçen rapor aslı üzerinden yapılır.” hükmünü amirdir. Buradan da anlaşılan kesinlik kazanmayan raporların kesin sonuçlu işlemlere dayanak teşkil edemeyeceğidir. - TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği açısından yapılan değerlendirmede de davacı hakkında ilgili Askeri Hastane tarafından tanzim edilen 6.10.2006 tarihli Sağlık Kurulu raporundaki rahatsızlığın ilgili maddenin (A) dilimine girmesi nedeniyle rahatsızlık karşılığı verilebilecek kesin kararında davacının uzman erbaşlık yapabileceği şeklinde olduğunun görüldüğüdür. Sonuç olarak davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilenmemesi işleminin sebebi olan sağlık kurulu raporu (esas açısından) Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri bakımından olmayan veya olamayacak bir kararı içermesi açısından mutlak hukuka aykırılıkla sakat olup, diğer açıdan da yani raporun kesinleştirilmeden işlem yapılarak TSK. Sağlık Muayenesi Yönergesi (MY:33-2)’nin yukarıda içeriği ifade edilen 3 bölüm 1’inci madde a fıkrasındaki “raporların onay makamından onaylanıp gelinceye kadar kesinlik kazanmayacağı kapatılacak ve c fıkrasının rapor ön bildirim belgeleri üzerinden ilgiliye kesin işlem yapılamayacağı hükmüne mutlak aykırılığı karşısında, (raporun tanzimindeki usuli ve esas yönünden yapılan açık mutlak hukuka aykırılık) dava konusu işlemin dayanağı raporun (sebebin) yok hükmündelik mesabesinde hukuka aykırılıkla sakat olduğu değerlendirilmesine neden olmuştur. Tartışmasız kabul gördüğü üzere de yok hükmündelik derecesinde sakatlığı kabul edilen bir sebebe dayalı işleme karşı açılan davada süre aşımı da söz konusu olamayacaktır. - 220 - Dava konusu uyuşmazlığa bağlı olarak, fesih işlemin sebep unsuru ile yokluk teorisi arasındaki ilişkiyi bir nebze irdelemekte yarar vardır. Sebep unsurundaki sakatlık nadir olmakla birlikte yokluk doğurabilir. Genellikle bütün idari işlemler bir sebebe dayanır. İdare hukukunda sebep denildiğinde, idari işlemden önce gelen idari işlemin dışında idareyi böyle bir işlem yapmaya iten etkenler anlaşılır, sebep idari işlemin dayanağını teşkil eder. İdareye tanınan yetkinin kullanılması muhakkak bir sebebe dayanır. (TANDOĞAN, Sabri, ”Objektif ve Sübjektif Tasarruflarda Yokluk”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile ilgili incelemeler, Danıştay Başkanlığı, 1976,s84). Hukuki veya fiili sebebin maddi olarak bulunmaması veya gerçek olmaması, işlemin “yokluk”la sınırlı olarak değerlendirilmesi sonucunu doğurur. Gerçekte var olmayan bir hukuki sebebin, hukuki sebep olarak esas alınıp işlem tesis edilmesi halinde söz konusu işlemde açık ve ağır bir hukuki sakatlığa yol açar. Bu ise idari işlemin yokluğunu doğurur. Gerçekte var olmayan bir hukuki sebebin, dava konusu işleme esas alınması, anılan işlemin “yok hükmünde” sayılmasını gerektirmektedir. Kamu düzeninden olan “süre” konusu yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde, süre sınırlaması olmaksızın her zaman ileri sürülebilme olanağını sağlayan “yokluk” halinin, davada süre aşımının önüne geçtiği ve dolayısıyla davada süre aşımı bulunmadığının tartışmasız olarak kabulü gerekmektedir. Bu nedenle zeyil raporu sonrası bu rapordan henüz haberdar olduğu anlaşılan davacının 21.03.2008 tarihinde açtığı davada süre aşımı bulunmamaktadır. Belirtilmesi gereken bir husus da davacının kesinleşmeyen bir sağlık kurulu raporuna istinaden açacağı sözleşme yenilenmeme işleminin iptali istemli bir davada bu yönden hukuka aykırılık sebeplerini nasıl belirtebileceği de izahı mümkün olmayan başka bir husustur. Raporun kesinleşmemesi nedeniyle hukuka aykırılık iddiasını belirtemediğini izah etse bu kez de dilekçesinin anılan nedenle reddedilmesi gerekecektir. Bu konuda irdeleme yaparken esasında kesinleşmeyen sağlık kurulu raporu ile davacı hakkında adi malullük işleminin tesis edildiğinin de göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Bu yolla emeklilik hakkını kazanan davacının, her ihtimale binaen sözleşme yenilenmemesi işlemine karşı dava açmasını gerekli görmek ilgiliyi menfaatlerinin çatışması sonucuna götürecektir. - 221 - Esasında bir bütün olan idarenin bir biriminin yaptığı işlem esas alınarak tesis edilen sözleşme yenilenmemesi işlemine bağlı olarak tanınan adi malullük hakkının geri alındığında davacıya aynı sebebe dayanarak diğer işlemin de iptalini dava etme hakkını tanımamak en azından hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Bu düşünceden hareketle de işlemin hukuka aykırılığına neden olan sebep unsurunun öğrenildiği tarihin dava açma süresinin başlayacağı tarih olacağını en azından kesinleşmeden işleme esas alınmış raporlara dayalı bu tür işlemler açısından kabul etmek gerekmektedir. Davada da bu tarih 06.02.2008 olduğundan 21.03.2008 tarihinde açılan davada süreaşımı bulunmamaktadır. Bu noktada belirtilmesi gereken bir hususta idarenin kendi hatasından kaynaklanan bir işlemin idare edilenlere yüklenmesinin müddebir bir idare anlayışı ile bağdaşmayacağıdır. Somut olayda, 14 yıllık hizmetinden sonra idarenin bir biriminin hatalı raporu nedeniyle sözleşmesi yenilenmeyen ancak o raporla maluliyet aylığı bağlanan ve devlet biriminin bu rapora dayanarak maaş bağlaması karşısında da elbette raporun doğruluğuna inanacak olan davacının aradan geçen bir yıl sonrası yine idarenin diğer bir birimi olan Sağlık Daire Başkanlığınca raporun karar bölümünün mevcut tanıya göre hatalı verildiğini tespit ve zeyil raporu ile davacının uzman erbaş olabileceğine dair rapor düzenletilmesinin sonuçlarının davacıya yükletilmemesi gerekliliğidir. Kaldı ki Türk Silahlı Kuvvetlerinin Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığından müteşekkil bir bütün olduğu gerçeği karşısında bu bütünün bir biriminin farklı diğer biriminin benzer olaylarda farklı tutumlar sergilemesi de hukuk düzleminde kabul edilemeyecek bir hususdur. Emsal vermek gerekirse Dairemizin 2007/874 Esas Numarasına kayıtlı davacısı Terhisli Dz.P.Uzm.Çvş. …olan bir davada, davacının statü dışında geçen süreye ilişkin aylık ve özlük hakları ödenmemesi işleminin iptaline yönelik olarak açtığı davada bu davacının da sözleşmesinin yenilenmesi aşamasında sevk edildiği hastaneden 10.11.2005 tarihli raporla “1. Durumu SYY. Madde 7. Dilim A, Fıkra 2 ve Madde 58, Dilim 1’e uyar. 2. Amfibi Birliklerde Görev Yapamaz. 3. Uzman Erbaşlığa Devam eder kararı verilmesi ve anılan rapor üzerine sözleşmesinin yenilenmeyerek 25.1.2006 tarihinde terhis edildikten sonra söz konusu sağlık kurulu raporunun MSB.’lığı Sağ.D.Bşk.’lığınca değiştirtilerek “1. Durumu SYY madde 7 Dilim A Fıkra 2’ye ve Madde 58 Dilim A Fıkra 1’e uyar. 2. Sınıfı Görevini Yapar. Uzman Erbaşlığa Devam eder şeklinde düzeltilmesi ve davacının da sözleşmesi yenileme iradesini tekrar beyan etmesi üzerine aradan yaklaşık 6 ay geçmesine rağmen 4.7.2006 tarihinde ve - 222 - 25.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşmesinin yenilenerek tekrar göreve başlatıldığı anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere idarenin bir birimi tesis ettiği işlemin sebebinin açık bir şekilde ilgili yasal düzenleme ve hukuka aykırılığını görünce yenileme iradesini tekrar eden ilgiliyi sözleşmesini yenileyerek statüye almakta, dava konusu olayda ise idarenin diğer bir birimi nerede ise tıpa tıp aynı olan durumda farklı bir durum sergilemektedir. Bu da idare edilenler açısından eşitlik ilkesine, idarenin objektif davranması gerektiği ilkesine ve hakkaniyet ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Davalı idarenin dava konusu olayda davacının 6.2.2008 tarihli müracaatına verdiği cevapta; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Başarı Gösteremeyenler ve Ceza Alanlar” başlıklı 10’uncu madde son fıkrasının; “Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar” hükmüne dayandığı görülmektedir. Kanaatimizce idare burada da yanılgı içerisindedir. Zira dikkate edilirse bu hüküm uzman erbaş sözleşmesinin tamamen uzman erbaşın hatalı, kusurlu veya suç teşkil eden davranışları nedeniyle fesih hallerini düzenleyen madde içerisinde düzenlenmiştir. Bu nedenle bu madde uzman erbaşa atfedilen bir nedenle sözleşmesinin feshi halinde ve yeniden herhangi bir kuvvet komutanlığında açılan uzman erbaşlık kadrosuna müracaatı haline dikkate alınabilecek bir husustur. Yani bu düzenlemedeki “Her ne sebeple olursa olsun” tabirini davacıya atfedilemeyen bir nedeni de kapsayacak biçimde kabul etmek mümkün olmayacaktır. Diğer bir ifade ile tamamen idarenin kendi birimlerinin hatasına dayalı fesih işlemlerinde de bu hükme dayanmak maddenin düzenleniş biçimine ve hukuka aykırı bir hareket tarzı olacaktır. (Bu husus özellikle davanın esastan incelenmesinde irdelenecek bir açılım olsa da davanın özelliği nedeni ile belirtilmeden geçilememiştir.) Dava konusunun davacının 6.2.2008 tarihinde K.K.K.’lığına verdiği dilekçe ile “… tekrar birliğine katılmasının sağlanması” yönündeki talebinin reddine dair işlemin iptali olarak değerlendirilmesi halinde de davada süre aşımının bulunmadığı değerlendirilmiştir. Her ne kadar iptal edilebilirlik niteliğinde hukuka aykırılıkla sakat bir işlemin geri alınması 60 günlük dava açma süresi ile sınırlı olduğu kabul edilse bile burada farklı bir durum söz konusudur. Zira işlemin tesisine esas alınan (sebep olan) ve davacının uzman erbaş olamayacağına dair rapor bizatihi idare tarafından zeyil raporu yolu ile geri alınmıştır. Yani sözleşme yenilememe işleminin dayanağı olan raporun geri alınması söz konusudur. Bu durumda dayanağı hukuk aleminden kalkan bir işlemin geri alınması da 60 günlük süre dışında tutulması gerekecektir. Bu nedenle uzman erbaş olamaz kararlı raporun zeyil raporu ile uzman erbaş olur kararına çevrilmesini öğrenir öğrenmez sözleşme yenilememe işleminin de geri alınarak birliğine katılmasının sağlanması talebinde bulunan - 223 - davacının bu isteminin reddine dair işlemin iptali davasında da süre aşımı yoktur. Sonuç olarak, tesis edilen idari işlemler veya eylemler nedeniyle idare ile idare edilenler arasında sürekli olarak uyuşmazlığın devam etmesini ve sunulan kamu hizmetini olumsuz yönde etkilemesini önlemek, idari birimlerde kararsızlığa neden olmamak kısaca idari istikrar ilkesini sağlamak için getirilen süre sınırının açık hukuka aykırı işlemleri nedeniyle idare lehine bir yol olmaması gerekmektedir. Davamızda olduğu gibi idarenin diğer bir birimi olan, bünyesinde hukuk müşaviri avukat gibi uzmanları barındıran ve daimi olarak bu tür işlemlerle görevli sağlık kurulu olan Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün dahi doğruluğundan kuşku duymadığı bir sağlık kurulu raporuna güvenen ve bu yolla malullük hakkı da verilen davacının kesinleşmeden idarece geri alınan rapora dayalı olarak sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin geri alınması şeklinde nitelenebilecek talebinin reddine dair işleme karşı açtığı davada süre aşımı olmadığının kabulünün, hukuka uygun bir yol olacağı değerlendirilmektedir. Yukarıda ifade edilen nedenlerle, açılmış olan davada süre aşımı bulunmadığı kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılamadım.01.04.2008 ÜYE Levent ÖZÇELİK Dz.Hâk.Alb. KARŞI OY GEREKÇESİ 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi sözleşmeli uzman erbaş olarak 1994 yılından bu yana bu statüde görev yapan ve son sözleşme süresinin bitimi öncesi verdiği dilekçe ile sözleşme yenileme talebinde bulunan davacının, sevkedildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.10.2006 tarih ve 1404 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile hakkında “Bilateral Miyopastigmatizma, Bilateral Milimetrik Böbrek Taşları + Sağ Böbrek Kistleri + Mesane Divertikülü teşhisli” ve “7/A – F2, 53 A/F2, durumu TSK. SYY. 7.madde ve 53.madde A dilimi F 2’ye uyar, 3.Bölüm madde 13 gereği Muhabere Sınıfında Uzman Erbaş Olamaz” kararı verilmesi üzerine sözleşmesinin yenilenmediği ve davacının 9.11.2006 tarihinde terhis edildiği görülmektedir. Uzman erbaş sözleşmesini yenilemek istemesi nedeniyle yenileme koşullarından birisi olan sağlık şartının uygun olup olmadığının tespiti için askeri hastaneye sevk edilen, ancak Sağlık Kurulunca tanzim edilen “uzman erbaş olamaz” kararlı rapora istinaden sözleşmesi yenilenmeyen davacının, bu rapor ve K.K.K.’lığının yazısı üzerine Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce malulen emekliye sevk edildiği, ancak davacının sınıfında - 224 - uzman erbaş olamayacağına dair söz konusu sağlık kurulu raporunun kesinleştirilmesi amacıyla gönderildiği ilgili Sağlık Daire Başkanlığının mevcut tanıya göre kararın yanlış verildiğini ve aslında ”uzman erbaş olur” kararı verilmesi gerektiğini tespit ve bu yönde zeyil raporu tanzim edilmesini talep ederek bu yönde bir rapor düzenlettirmesi sonucu Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün de davacıya bağlanan maluliyet aylığını kesme çalışmasını başlattığının öğrenilmesi üzerine, davacının 06.02.2008 tarihinde K.K.K.’lığına verdiği dilekçe ile tekrar birliğine katılmasının sağlanması isteminde bulunduğu, ancak; idarenin 26.02.2008 tarihli yazı ile “… 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi; Her ne suretle olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar” hükmüne atıfla davacının yeniden uzman erbaş olarak istihdamına kanunen imkân bulunmadığını ifade ederek istemi reddettiği anlaşılmaktadır. TSK Sağlık Muayene Yönergesinin İlkeler başlıklı 3’üncü bölümünün raporların kesinlik kazanması başlıklı 1’inci maddesi; a. “İstirahat, hava değişimi, ertesi yıla bırakma, sevki geciktirme raporu alanlarla, “Askerliğe Elverişli Değildir”, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz”, “Sınıfı Görevini Yapamaz” (sınıf değiştirme) şeklinde kesin kararlı rapor alanların, raporları onay makamlarından onaylanıp gelinceye kadar kesinlik kazanmaz. b. Kesin işlem kararlı raporlar hastanede yatarken alınmışsa üst makamlardan onaydan gelmesi zaman alacağı için hasta taburcu edilir. c. Taburcu kağıtları (rapor ön bildirim belgesi) üzerinde ilgiliye kesin işlem yapılamaz. d. Kesin işlem ancak üst makamın onayından geçen rapor aslı üzerinden yapılır.” hükmünü amirdir. Bu noktadan hareketle, davacının sağlık durumunun zeyil raporu sonrası kesinleştiği, bu çerçevede idari müracaatta bulunduğu, yapmış olduğu müracaatın reddedilmesi üzerine süresinde dava açtığı, bu kapsamda davacının 21.03.2008 tarihinde açtığı davada süre aşımı bulunmadığı kanaatini taşıdığımdan aksi yönde gerçekleşen sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım.01.04.2008 ÜYE Ramazan ERDOĞAN Top.Kur.Alb. (AYİM 1..D., 01.04.2008; E. 2008/414, K 2008/377) - 225 - 9.TEBLİGAT -21ÖZETİ: 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 23 üncü maddesinde tebliğin mazbata ile tevsik edileceği belirtildiğinden tebliğ tarihinin belirlenmesinde öncelikle mazbatanın dikkate alınması gerekeceğinden, PTT Genel Müdürlüğünün resmi web sitesinde yer alan tebliğe ilişkin bilgilerin farklı olması durumunda mazbatanın esas alınması gerekir. Davacı vekili 14.06.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen karar düzeltme dilekçesinde özetle; vazife malûlü kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle açılan davada AYİM 3 ncü Dairesinin 05.04.2007 tarih ve 2007/130-533 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğini, 15.05.2007 tarihli karar düzeltme talebinin AYİM 3 ncü Dairesinin 24.05.2007 tarih ve 2007/604-677 sayılı kararı ile düzeltilmesi istenilen kararın 27.04.2007 tarihinde tebliğ edildiğinin kabulü ile süre aşımı nedeniyle reddedildiğini, ancak söz konusu kararın tebliğine ilişkin mazbatada tebliğ memurunun ad ve soyadının bulunmaması nedeniyle 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 23/8 inci maddesine göre usule uygun olmadığını, ayrıca PTT Genel Müdürlüğünün resmi web sitesinde tebliğ tarihinin 01.05.2007 olarak gösterildiğini belirterek, AYİM 3 ncü Dairesinin 24.05.2007 tarih ve 2007/604-677 sayılı ve karar düzeltme isteminin süre aşımından reddine dair kararın düzeltilmesini talep etmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun Kanun Yollarında Yargılama Usulü başlığını taşıyan 68 inci maddesinde “Bu bölümün 64, 65, 66 ve 67 nci maddelerin dışında kalan hükümleri yargılamanın iadesinde ve kararın düzeltilmesinde de uygulanır.” hükmüne, 45 inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Bu kararlara karşı düzeltme yoluna başvurulabilir. Bu halde otuz günlük süre bu konudaki kararın tebliği tarihinden itibaren işlemeye başlar.” hükmüne, 66 ncı maddesinde; “Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde; a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması, b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması, c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması, sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir.” hükmüne yer verilmiştir Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; vazife malûlü kabul edilmeme işleminin iptali isteminin reddine ilişkin AYİM 3 ncü Dairesinin - 226 - 05.04.2007 tarih ve 2007/130-533 sayılı kararının davacı vekilinin imzasına ve 27.04.2007 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ mazbatasında tebliğ memurunun ad ve soyadının yazılmadığı, bu kararın düzeltilmesi isteminin süre aşımından reddine ilişkin AYİM 3 ncü Dairesinin 24.05.2007 tarih ve 2007/604-677 sayılı kararının 05.06.2007 tarihinde davacı vekili imzasına tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Yargı kararlarının taraflara 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliği gerekir. Düzeltilmesi istenilen AYİM 3 ncü Dairesinin 05.04.2007 tarih ve 2007/130-533 sayılı kararına ilişkin tebliğ mazbatasında tebliğ memurunun ad ve soyadının bulunmaması nedeniyle 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir tebliğin bulunmadığı görülmektedir. Bununla birlikte 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun Usulüne Aykırı Tebliğin Hükmü başlığını taşıyan 32 nci maddesinde “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Tebliğ mazbatasında davacı vekilinin imzası bulunduğundan muttali olma koşulunun gerçekleştiği ve tebliğin muteber olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer yandan 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 23 üncü maddesinde tebliğin mazbata ile tevsik edileceği belirtildiğinden tebliğ tarihinin belirlenmesinde de öncelikle mazbatanın dikkate alınması gerekir. PTT Genel Müdürlüğünün resmi web sitesinde yer alan tebliğe ilişkin bilgiler tebliğ mazbatasında yer alan bilgilere dayalı olup tarih farklılıklarında mazbatanın esas alınması gerekir. Tebliğ mazbatasında ise tebliğ tarihi 27.04.2007 olarak belirtilmiştir. Bu nedenle davacı vekilinin tebligatın usule uygun olmadığı, tebliğin 01.05.2007 tarihinde yapıldığı ve karar düzeltme isteminin süresinde olduğuna ilişkin itirazlarına itibar edilmemiştir. Açıklanan sebeplerle; yasal sebepleri ve dayanağı bulunmayan ilk inceleme safhasında süre aşımı nedeniyle verilen kararın düzeltilmesi isteminin reddine dair kararın düzeltilmesi isteminin REDDİNE, (AYİM 3.D.,13.09.2007; E.2007/835, K.2007/918) - 227 - 10.TEVDİ KARARLARI -22ÖZETİ: Görevi esnasında düşme sonucu yaralanan ve sakat kalan ve vazife malûlü olarak emekliye sevkedilen davacı, vazife malûlü sayılmasına ilişkin işlem nedeniyle değil, görev esnasında yaşadığı düşme sonucu uğradığı ve emekliye sevki nedeniyle fiilen subaylık yapamaması üzerine ortaya çıkan zararların tazmini isteminde bulunduğundan, idari eylemden kaynaklanan davanın 9.12.2005 tarih ve 118 Sayılı Başkanlar Kurulu Kararına göre 2 nci Dairede görülmesi gerekir. Davacı vekili, 13.11.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Çukurca-Köprülü Jandarma Sınır Komutanlığı Üzümlü 15 nci Jandarma Sınır Komutanlığı emrinde J.Ütğm.olarak görev yapmakta iken, 1994 yılı Aralık ayında, teröristlerce imha edilen birliğe ait telefon hatlarının onarım faaliyetleri esnasında yoğun bir kar yağışının da etkisiyle kayalardan düşerek boynundan yaralandığını, yapılan tedavisi sonucunda “Sınıfı görevi yapamaz” raporu verildiğini, bilahare rahatsızlığının ilerlemesi sebebiyle GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 tarih ve 882 sayılı raporuyla, “D/63 F3 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verildiğinden vazife malûlü olarak emekliye ayrıldığını, vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelen yaralanma olayında davacının maddi ve manevi kayıplarının olduğunu belirterek, olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte 250.000 YTL. maddi ve 50.000 YTL. manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Yapılan yargılama sonunda AYİM 2 nci Dairesinin 28.03.2007 tarih ve 2006/1320-289 Esas-Karar sayılı kararıyla, “Tazminat isteminin sebebi olan yaralanma olayının (idari eylem) 1994 yılının Aralık ayında meydana geldiği ve aynı zamanda öğrenildiği dikkate alındığında, davacının her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemesi gerektiği, halbuki davacı beş yıllık kesin süre geçtikten sonra 05.09.2006 tarihinde tazminat istemiyle idareye müracaat ettiğinden davada süre aşımı bulunduğu, her ne kadar davacı hakkında eylem tarihinden yaklaşık oniki yıl sonra kesin işlemli rapor tanzim edilmiş ve davacı bu rapor üzerine 05.09.2006 tarihinde ön karar tesis için idareye müracaat ettikten sonra davasını ikame etmiş ise de, anılan raporun geçirilen dava süresini ihya kabiliyeti bulunmadığı” gerekçesiyle davanın süre aşımından reddine karar verilmiştir. - 228 - Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi talebi AYİM 2 nci Dairesinin 11.07.2007 tarih ve Gensek No: 2007/1274, Esas No:2007/624 Sayılı kararı ile kabul edilerek, AYİM 2 nci Dairesinin 28.03.2007 tarih ve Esas No: 2006/1320, Karar No: 2007/289 sayılı davanın süre aşımından reddine dair kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. AYİM 2 nci Dairesinin 12.09.2007 tarih ve Esas No: 2007/624, Karar No: 2007/684 Sayılı kararıyla; davanın konusunun “davacının vazife malûlü olarak erken emekliye ayrılması (idari işlem) nedeniyle uğradığı zararlara ilişkin olduğu, AYİM Başkanlar Kurulunun 09.12.2005 tarih ve 118 Sayılı Kararı gereği bu işlem nedeniyle uğranılan zararların tazmini için açılan davaya bakma görevinin AYİM 3 ncü Dairesine ait olduğunu belirterek dava dosyası Dairemize tevdii edilmiştir. Görevli Dairenin belirlenebilmesi için öncelikle dava konusunun tespit edilmesi gerekmektedir. Davacı vekilinin 13.11.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi incelendiğinde; davacının Çukurca-Köprülü Jandarma Sınır Tabur Komutanlığı Üzümlü 15 nci Jandarma Sınır Bölük Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken 1994 yılı Aralık ayı içinde teröristlerce imha edilen bölüğe ait telefon hatlarının onarımı esnasında yoğun kar yağışı nedeniyle kayalardan düşme sonucu boynundan yaralandığını, yapılan tedaviler sonucunda sınıfı görevini yapamaz raporu verildiğini, rahatsızlığının ilerlediğini ve sonunda GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 882 sayılı raporuyla D/63 F-3 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu nedeniyle vazife malûlü olarak emekli edildiğini, görev esnasında teröristlerin imha ettiği telefon hatlarını onarma esnasında yoğun kar yağışı sebebiyle kayalardan düşme sonucu vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanıp sakat kalan davacının vazife malûlü olarak emekliye ayrılmak zorunda kalması sebebiyle uğradığı maddi (görev aylıkları Oyak, makam tazminatı, Jandarma tazminatı, Silahlı Kuvvetler tazminatı vb. gibi ödemelerin yarattığı gelirden mahrum kalması sebebiyle) ve manevi (genç yaşta görev esnasında sakatlanması sonucu bozulan sağlığı erken yaşta çok sevdiği mesleğinden ayrılmak zorunda kalması, subay olarak binbaşılık, yarbaylık, albaylık, generallik gibi üst rütbelerde görev yapma şansını kaybetmiş olması sebepleriyle çektiği ve bundan sonra ömür boyu çekeceği acı ve ızdıraplar sebebiyle) zararlarının tazminini istediği, zararlı sonuç (davacının yaralanıp sakat kalması) ile fiiller (davacının kayalardan düşmesi eylemi) arasındaki illiyet (hizmet) bağının mevcut olduğunu (davacının güvenlik görevlisi olarak teröristler tarafından imha edilen telefon hatlarının onarımı için yoğun kar yağışı altında çalışması) bu nedenle maddi ve manevi zararlarının kusursuz-objektif sorumluluk esaslarına göre karşılanması gerektiğini ileri sürmüştür. 1994 yılı Aralık ayında görevi esnasında düşme sonucu yaralanan ve sakat kalan ve vazife malûlü olarak emekliye sevkedilen davacı, vazife malûlü sayılmasına ilişkin işlem nedeniyle değil, görev esnasında yaşadığı - 229 - düşme sonucu uğradığı ve emekliye sevki nedeniyle fiilen subaylık yapamaması üzerine ortaya çıkan zararların tazmini isteminde bulunmaktadır. Dolayısıyla açılmış bulunan tam yargı davası, görev sırasında meydana geldiği ileri sürülen kayalıklardan düşme, bir başka ifadeyle idari eylem nedeniyle uğranıldığı iddia edilen ve emekliye sevk işlemiyle ortaya çıkan, fiilen subaylık yapılamaması sonucu yoksun kalınan haklar olarak tanımlanan maddi ve manevi zararların tazminine ilişkindir. Dava dilekçesinde emekli edilme işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğu yönünde hiçbir iddia ve itiraz bulunmamaktadır. Burada davacının vazife malûlü olarak emekliye sevk edilmesi, zararın sebebi değil, zararın ortaya çıkması, kesinlik kazanması ve istenebilir hale gelmesi anıdır. Dolayısıyla davanın konusu bir idari işlem olan vazife malûlü olarak emekliye sevkedilme işlemi nedeniyle uğranılan zararların tazmini değil, idari eylem olan görev sırasında kayalıklardan düşme sonucu uğranılan zararların tazmini istemidir. Zararların doğuş şekli sebebi yaralanma olarak gösterilmiştir. Yaralanmanın yol açtığı zararların vazifesini yapamayacak hale gelerek emekliye sevk edilme ile istenilebilir duruma geldiği belirtilerek tazminat davası açılmıştır. Dolayısı ile tazminat istemi eylemden doymaktadır. Benzer olaylara ilişkin AYİM 2 nci Dairesinin 14.04.1993 tarih ve E. 1992/752 K. 1993/149, 20.05.1998 tarih ve E.1998/357, 1998/411, Danıştay 10 ncu Dairesinin 9.6.1999 tarih ve E.1997/3309, K.1999/3091, 16.12.2005 tarih ve E.2004/9214, K.2005/7816 sayılı kararları da aynı yöndedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki idari eylemler sonucu sakat kalan ve emekli edilen kişilerin açmış oldukları tam yargı davalarına zarar emekli edilmekle ortaya çıkıp istenebilir olduğu kabul edilerek hep AYİM 2 nci Dairesinde bakılmıştır. 1602 Sayılı AYİM Kanununa ve 9.12.2005 tarih ve 118 Sayılı Başkanlar Kurulu Kararına uygun olan bu uygulamadan dönülmesini gerektirecek bir mevzuat değişikliği de söz konusu değildir. Sonuç itibariyle; AYİM Başkanlar Kurulunun 9.12.2005 tarih ve 118 sayılı Kararında idari eylemden doğan tam yargı davalarına AYİM 2 nci Dairesinde bakılacağı belirtildiğinden, 1602 Sayılı AYİM Kanunun 26 ncı maddesi gereğince görevli dairenin belirlenmesi için DOSYANIN DAİRELER KURULUNA TEVDİİNE (AYİM 3.D.,27.09.2007; E.2007/959, K.2007/1040) - 230 - -23ÖZETİ: Konusu hukuka aykırı yazılı uyarı işlemi nedeniyle uğranılan manevi zararların tazmini, dolayısıyla yazılı uyarı işleminden kaynaklanın tam yargı davası olan uyuşmazlığın görüm ve çözüm yerinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 28 Ağustos 2006 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilerek 01 Eylül 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının TCG Sakarya K.lığında görevli iken disiplin amirliğince verilen 05.05.2005 tarih ve PER:4128-219/05 (0106) sayılı “yazılı uyarı” cezasının AYİM 3.D.nin 30.03.2006 tarih ve 2005/889 Esas, K:2006/429 sayılı kararı ile iptal edildiğini, uyarı cezasında “şahsi çıkarlarınıza düşkün olduğunuz için verilen görevleri aksatmanız” şeklinde yer alan ifadenin müvekkilinin onurunu ciddi ölçüde örselediğini ileri sürerek uğramış olduğu manevi zararı kısmen de olsa hafifletmek için 4000 YTL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı Astsubayın, Denizaltı Özel İhtisas Stajı amacıyla 04 Nisan 2005 tarihinde TCG Sakarya Komutanlığına katıldığı, Dz. K. K.lığı Denizaltıcılık Vasıfları Yönergesi (DKY 51-10 (A) )’nin 3 ncü Bölüm ll nci Kısım 5 nci gereğince diğer stajyer astsubaylarla birlikte aylık yapılması gereken sınava tabi tutulduğu, uygulamalı sınavdan 34, sözlü sınavdan 30 (sınav not ortalaması 32), Genel Denizaltıcılık yazılı sınavından 26 not aldığı ve geçerli taban puan olan 70’in altında kaldığı, davacı hakkında TCG Sakarya Komutanı Dz. Bnb. … tarafından düzenlenen 05.05.2005 gün ve PER: 4128219/05 (0106) sayılı “Yazılı uyarı” konulu yazıda; “TCG Sakarya Komutanlığı’na ilgi gereğince denizaltıcılık Astsubay Özel İhtisas Stajını yapmak için katılmış olduğunuz 04 NİSAN 2005 tarihinden itibaren gerek tavır ve hareketleriniz, gerek staj müfredatına yönelik çalışmalarınız tarafımdan yakinen izlenmiş olup, mesleki yönden kendinizi geliştirmek konusunda isteksiz olduğunuz, özellikle denizaltıcılığa karşı hevesinizin son derece yetersiz olduğu, gemi yaşamına ve personele uyum konusunda başarısız olduğunuz ve yapılan sözlü/yazılı sınavlardan tatminkar sonuçlar alamadığınız tespit edilmiştir. Bu nedenle sizi; a) Disiplin ve Ahlaki Nitelikleriniz yönünden; Kişisel çıkarlarınızı düşünerek verilen görevleri yapmamanız/aksattığınızdan, b) Askeri Nitelikleriniz yönünden; Görev yapmada gösterdiğiniz isteksizlik ve çalışma düzeni ile ilgili emirlere uymadaki uyumsuzluğundan, Mesleki, Zihni ve Fikri Nitelikleriniz - 231 - Yönünden; c) Mesleki bilginizi geliştirmek için planlı olarak çalışmamanız ve ileri görerek tedbir almadaki yetersizliğinden, dolayı sizi uyarır, bu eksikliklerinizi en kısa zamanda tamamlamanız gerektiğini hatırlatırım” şeklinde ifadelerin yer aldığı ve söz konusu yazının gereği için davacıya, bilgi için sıralı üst komutanlıklara gönderildiği anlaşılmıştır. Bahse konu yazılı uyarı yazısının yok hükmünde sayılması ve iptali istemiyle AYİM’de açılan dava sonucunda AYİM 3.D.nin 30.03.2006 gün ve 2005/889 Esas, 2006/429 Karar sayılı kararı ile “söz konusu yazının Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 nci maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde gösterilen uyarı cezası nevinden disiplin cezası olmadığı, gerek makamlara da gönderilerek dosyasına konulduğu ve gerekse şahsiyet haklarına ilişkin ifadeler içerdiği dikkate alındığında iç düzen işlemini kaybettiği, bu haliyle staj sırasında davacının hal ve hareketlerine ilişkin uyarıcı bir idari işlem mahiyetinde olduğu değerlendirilmiştir. Buna göre, davacı hakkındaki 09.06.2005 tarihli tıbbi rapor, düşük sözlü ve yazılı notları, 05.05.2005 tarih ve PER: 1800-251/15 sayılı yazısının EK-A’sındaki kanaat ile 27 Mayıs 2005 tarihli Denizaltıcılık Fena Faaliyet Raporundaki bilgiler karşısında; her ne kadar iptali istenen ikaz yazısının 2 nci maddesinin b ve c şıklarındaki hususlar, davacının staj süresindeki tutum ve davranışlarına ilişkin gözlem ve kanaatleri içermesi ve amirin yetkisi çerçevesinde kaydedilmesi sebebiyle yerindelik denetimi yasağı kapsamında bulunmakta ise de a şıkkındaki “Kişisel çıkarlarına düşünerek verilen görevleri yapmamanız / aksattığınızdan (...) sizi uyarır, bu eksiklerinize en kısa zamanda tamamlamanız gerektiğini hatırlatırım” şeklindeki olumsuz kanaatin, astsubay çavuş rütbesindeki davacının bütün geleceğini etkileyecek ve birçok işleme esas olabilecek nitelikte olup belli ve somut olgu ve olaylara dayanmadığı, doğrudan denizaltıcılık stajına ilişkin bir değerlendirme olmadığı gibi nispeten kısa ve geçici bir sürede edinilen izlenimlerin sonucunda tesis edildiği dikkate alındığında, sebep ve konu unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, işlemdeki sakatlığın ağır ve bariz olmaması karşısında yok hükmünde olmayıp, iptal edilebilirlik sınırları içinde bulunduğu” gerekçeleriyle davacı hakkındaki 05.05.2005 gün ve yazılı uyarı konulu işlemin iptaline karar verilmiş olduğu; davacı vekilinin bahse konu iptal kararından sonra 22.05.2006 tarihli dilekçeleriyle davalı idareye ihtiyari müracaatta bulunarak manevi tazminat ödenmesi isteminde bulunduğu, davalı idarenin 60 gün içerisinde cevap vermemek suretiyle istemi reddetmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülecek davaların hangi dairede bakılacağı konusu 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 22 ve 23 ncü maddelerinde düzenlenmiştir. 22 nci maddede “Birinci Daire, atanma, yer değiştirme, nasıp, sicil, kademe ilerlemesi, terfi emeklilik, malüllük, aylık ve yolluklara ilişkin iptal ve tam yargı davalarını çözümler”, - 232 - 23 ncü maddede ise, “İkinci Daire, istifa, hizmet yükümlülüğü, askeri akademiler, askeri öğrenci ve yedek subay işlemleri ile birinci dairenin görevi dışında kalan işlem ve eylemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarını çözümler” denilmektedir. Aynı Kanunun 25 nci maddesi ise “Dairelerin işlerinde birbirine nazaran nispetsizlik görülürse, Başkanlar Kurulu Kararı ile bir dairenin görevine giren işlerden, belirli konulara ilişkin olanlar diğer daireye verilebilir. Bu husustaki kararlar ARALIK ayı başında verilir. Aynı ay içinde Resmi Gazetede yayınlanır ve yeni takvim yılında uygulanır” hükmünü amirdir. AYİM Başkanlar Kurulunun 9.12.2005 tarih ve 118 Nolu kararında ise; 31 Aralık 2005 tarihinden sonra açılacak; 1. Atanma, yer değiştirme, ayırma, nasıp, sicil, kıdem, rütbe ve terfi işlemleriyle ilgili iptal ve tam yargı davalarına BİRİNCİ DAİRECE, 2. Askerlik işlemleri (Bedelli ve Dövizli askerlik dahil), Askeri öğrenci, Harp Akademileri, Yedek Subay ve GATA (Gülhane Askeri Tıp Akademisi) Kanunlarından doğan işlemler, Devlet Memurları Kanunundan doğan (Ayırma, atama, yer değiştirme, sicil, nasıp vb. işlemler dahil) işlemlerle ilgili iptal ve tam yargı davalarıyla, idari eylemden doğan tam yargı davalarına İKİNCİ DAİRECE, 3. Birinci ve İkinci Dairenin görevleri dışında kalan diğer idari işlemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarına ÜÇÜNCÜ DAİRECE, bakılacağı belirtilmektedir. Konusu hukuka aykırı yazılı uyarı işlemi nedeniyle uğranılan manevi zararların tazmini, dolayısıyla yazılı uyarı işleminden kaynaklanın tam yargı davası olan uyuşmazlığın görüm ve çözüm yerinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 44 ncü maddesi uyarınca dosyanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesine TEVDİİNE, bu nedenle dosyanın AYİM GENEL SEKRETERLİĞİNE İADESİNE, (AYİM 2.D., 28.03.2007; E. 2006/1162, K 2007/293) - 233 - 11.YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ -24ÖZETİ: 5236 sayılı kanunun 21 nci maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa eklenen Geçici 2 nci madde hükmü gereği, Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlayana kadar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 442 nci maddesi halen yürürlükte bulunduğundan, karar düzeltme isteminin reddi halinde 1602 sayılı Kanunun 67 nci maddesi atfı nedeniyle HUMK’nun 442 nci maddesi uyarınca para cezasına hükmolunmasında bir yanlışlık bulunmamaktadır. Davacı vekili 23.10.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesinde özetle; davacı hakkında 22.05.2006 tarihli adi malul işleminin ve buna dayanak yapılan sağlık kurulu raporlarının iptali ile davacının vazife malulü sayılmasına karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda verilen E.2007/130,K:2007/533 sayı ve 05.04.2007 tarihli kararın düzeltilmesi isteminin süre yönünden inceleme imkanı olmadığından reddine karar verildiğini, bu karara usulsüz tebligatın dayanak alınması nedeniyle yapılan yanlışlığın giderilmesi isteminin de reddedildiğini, Sayın Yüksek Mahkeme'ce tebliğin usule uygun olmadığı belirlendikten sonra beyan edilen tarihin tebliğ tarihi olarak dikkate alınmadığı, bu nedenle beşinci fıkra hükümlerine aykırı olan, yedi ve sekizinci fıkra hükümlerindeki aykırılığın düzeltilerek süresinde olan karar düzeltme talebinin esastan incelenerek davanın kabulüne karar verilmesini, ayrıca hükmedilen para cezasının HUMK’nun 442 nci maddesinin yürürlükten kalkmış olması nedeniyle yanlış ve kanunlara aykırı olduğunu belirterek yanlışlığın düzeltilmesini talep etmiştir. Dosyanın incelenmesinden; AYİM 3 ncü Dairesinin 05 Nisan 2007 tarih 2007/130-533 E.K. sayılı kararı ile vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptali isteminin reddine, AYİM 3 ncü Dairesinin 24 Mayıs 2007 tarih 2007/604-677 E.K. sayılı kararı ile davacının kararın düzeltilmesi isteminin süre yönünden reddine, AYİM 3 ncü Dairesinin 13 Eylül 2007 tarih 2007/835-918 E.K. sayılı kararı ile davanın reddine ilişkin kararın düzeltilmesi talebinin ilk inceleme safhasında süre yönünden reddine dair kararın düzeltilmesi isteminin reddine ve 1602 sayılı Kanunun 67/4 ve HUMK 442 nci maddeleri uyarınca 120,00 YTL. para cezasına karar verildiği anlaşılmıştır. - 234 - Davacı vekilince hüküm fıkralarında birbirine aykırı hükümlerin bulunması ve hüküm fıkralarında yanlışlıkların bulunması nedeniyle yanlışlığın düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 69 ncu maddesinde “Daireler veya Daireler Kurulundan verilen kararlar müphem ise yahut birbirine aykırı hüküm fıkralarını taşıyorsa, taraflardan her biri kararın tavzihini veya kaldırılmasını isteyebilir...” hükmüne, 70 nci maddesinde “İki tarafın ad ve soyadı ile sıfatı ve iddiaları sonucuna ilişkin yanlışlıklar ile hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesi de istenebilir. Yukarıdaki maddenin son fıkrası dışında kalan hükümleri, bu istekler hakkında da uygulanır. Yanlışlıkların düzeltilmesi karar verilirse keyfiyet ilamın altına yazılır.” hükmüne yer verilmiştir. Belirtilen mevzuata göre tavzih kural olarak hüküm fıkrasına ilişkin olup, hüküm fıkralarının birbirine aykırı hükümler içermesi durumunda tavzihten söz edilebilir buna karşın kararın gerekçesi konusunda tavzih istenemez. Davacı vekilince birbirine aykırı olduğu belirtilen hususlar ise hüküm fıkrasına değil, gerekçeye ilişkindir. Diğer yandan davacının iddialarının veya davalı idarenin savunmalarının karara yanlış geçmesi ya da hüküm altına alınan bir hususun maddi hata sonucu hüküm fıkrasına yanlış geçmesi durumunda yanlışlıktan söz edilebilir. Yanlışlığın düzeltilmesi istenilen AYİM 3 ncü Dairesinin 13.09.2007 tarih 2007/835-918 E-K sayılı kararında belirtilen hususlar gerçekleşmediğinden herhangi bir yanlışlık ve bu yanlışlığın düzeltilmesini gerektirir bir durum bulunmamaktadır. Davacı vekilince karar düzeltme isteminin reddi nedeniyle hüküm altına alınan para cezasının da hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir. 07.10.2004 tarih ve 25606 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda değişiklik yapılmasına ilişkin 5236 Sayılı kanunun 20 nci maddesinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440 ila 444 ncü maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş, 5236 sayılı kanunun 21 nci maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa eklenen Geçici 2 nci maddesinde “Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanununun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” düzenlemesine yer verilmiştir. 5235 sayılı kanunla öngörülen bölge adliye mahkemeleri 05 Haziran 2007 gün ve 26543 sayılı resmi gazetede yayımlanan ilgili kararla kurulmuş olmakla birlikte henüz göreve başlamadıklarından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 442 nci maddesi halen yürürlükte bulunmaktadır. Bu nedenle karar düzeltme isteminin reddi halinde 1602 sayılı Kanunun 67 nci maddesi atfı nedeniyle HUMK’nun 442 nci maddesi uyarınca para cezasına hükmolunması gerektiğinden bir yanlışlık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yanlışlığın düzeltilmesi isteminin REDDİNE, (AYİM 3.D.,07.11.2007; E.2007/835,K.2007/918) - 235 - 12.YARGILAMANIN YENİLENMESİ -25ÖZETİ: Yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine verilen karar hakkında kararın düzeltilmesi yoluna, kararın düzeltilmesi istemi üzerine verilen karar hakkında da yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez. Davacı vekili, 05 Eylül 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen karar düzeltme dilekçesinde özetle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 20 Temmuz 2007 gün ve Esas No.: 2007/33, Karar No.: 2007/49 sayılı yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin kararının düzeltilmesini istemektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğince, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 44 ncü maddesi uyarınca dava dilekçesi üzerinde yapılan incelemede, davacı vekilinin mükerrer olarak kararın düzeltilmesi talebinde bulunması nedeniyle Kanun’a aykırılık görüldüğünden bu hususta bir karar verilmek üzere dava dosyası Kurulumuza intikal ettirilmiştir. Yargılamanın yenilenmesi konusunda verilen kararlar, yasal başvuru yolları tüketilmiş kararlardır. Bu kararlara karşı kararın düzeltilmesi yoluna gidilebileceği kuralı 1602 sayılı Kanunda yer almadığı gibi; gerek yargılamanın yenilenmesi gerekse kararın düzeltilmesi kurumları, yeni bir uyuşmazlığın çözümüne değil, önceden dava konusu yapılmış olan bir uyuşmazlık hakkında verilen kesin kararın aynı yargı mercii tarafından incelenerek değiştirilmesini sağlamaya özgülenmiş kanun yollarıdır. Dolayısıyla, bunların ilk davadan ayrı, bağımsız bir uyuşmazlık gibi mütalaa edilmesi olanaklı değildir. Öte yandan her iki kanun yolu aynı niteliktedir. Dolayısıyla, aynı amaca yönelik olarak ve ancak esas karar hakkında başvurulabilecek bu kanun yollarına birbirleri hakkında da müracaat edilebilmesine, başka bir anlatımla yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine verilen karar hakkında kararın düzeltilmesi yoluna, kararın düzeltilmesi istemi üzerine verilen karar hakkında da yargılanmanın yenilenmesi yoluna gidilemez. Zira, aksine bir uygulama kesin hükmün yargı mercileri önünde sonsuz olarak inceleme konusu yapılması sonucunu doğurur. Anılan kanun yollarından güdülen amaç bu değildir. Sonuç olarak yargılanmanın yenilenmesi konusunda verilen kararlara karşı kararın düzeltilmesi yoluna gidilemeyeceğinden bu istemin incelenme kabiliyeti bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle: İncelenme Kabiliyeti Bulunmayan Yargılanmanın Yenilenmesi Talebinin Reddine Dair Karar Düzeltmesi İsteminin REDDİNE, (AYİM Drl. Krl. 02.11.2007; E. 2007/53, K 2007/63) - 236 - - 237 - II. ESAS - 238 - A ASKERÎ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ 1.HAVA HARP OKULUNA ALINMAMA -26ÖZETİ: GATA Profesörler Sağlık Kurulunca 05.11.2007 tarih ve 155 sayılı raporla davacı hakkında “S1 Spina Bifida” teşhisiyle, “A/63 F-3 Askeri Öğrenciliğe Devam Eder, Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli Değildir“ kararı verildiği, anlaşılmakla, T.S.K. Sağlık Yeteneği hükümlerine göre tam sağlam olma şartını sağlamayan davacının Hava Harp Okuluna alınmama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı, 04.05.2006 tarihinde Konya Bölge İdare Mahkemesinde, 09.05.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; “Uçucu Personel ve Askeri Öğrenci Olur" kararlı sağlık raporunun alınması sonucunda oğlu ….'in Hava Harp Okulu adına yetiştirilmek üzere Maltepe Askeri Lisesine kabul edildiğini; ancak son sınıfta tekrar yapılan sağlık muayenesinde bel açıklığı teşhisi konularak "Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli Değildir" şeklindeki sağlık raporu nedeniyle oğlunun Hava Harp Okuluna kabul edilmeyerek Kara Harp Okuluna gönderilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kendi istekleriyle Konya Askeri Hastanesinde yapılan muayenede, oğlunun bel açıklığı rahatsızlığının doğuştan kaynaklı ve küçük çapta olduğunun tespit edildiğini ve uçucu personel olup da bu durumda olanların bulunduğunun doktorlar tarafından ifade edildiğini belirterek, Hava Harp Okuluna alınmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının ve ekindeki belgelerin incelenmesinden; Hv.H.O.Sağ.ve Mua.Mrk.Bşk.lığının 01.07.2002 tarihli ve 55 No.lu uçucu muayene raporu ile “sağlam” tanısı ile “Askeri öğrenci olur. Uçucu Yetiştirmeye Elverişlidir” kararı üzerine Hava Harp Okulu adına Maltepe As.Lisesinde öğrenimine başlayan davacının Hava Kuvvetleri nam ve hesabına askeri liselerde okuyan Hava Harp Okulu adayı öğrencilerin, uçuş sağlık muayeneleri kapsamında 09 Şubat 2006 tarihinde HHO K.lığı 50 Yataklı iaşeli Revir Baştabipliği tarafından yapılan muayenesinde yeniden çekilen radyolojik filmlerinin tekrar radyoloji uzmanınca değerlendirilerek hakkında "S1 Posterior Füzyon Defekti" rahatsızlığı nedeniyle TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin "Hastalık ve Arızalar Listesi"nin A/63 F3 fıkrası gereği kurul tarafından 180 no.lu karar ile "Askeri Öğrenciliğe Devam Eder. - 239 - Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli Değildir." kararlı rapor nedeniyle Hava Harp Okulu öğrenciliğine devam edemeyeceğinin belirtildiği, Hava Harp Okuluna alınmayan davacının işlemin iptali istemiyle 04.05.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile süresinde olmak üzere iptali istemiyle iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Harp Okulları Kanununun 36 ncı maddesi “Harp okullarının esas öğrenci kaynağı askeri liselerdir. İhtiyaç halinde, ilgili kuvvet komutanlıklarınca belirlenen ve Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan sivil liseleri bitiren ve yönetmelikte belirtilecek şartları taşıyan öğrenciler de Harp Okullarına alınırlar. Yabancı ülke öğrencilerinin Harp Okullarına kabul edilmeleri, mevzuat çerçevesinde yapılacak antlaşmalar veya Bakanlar Kurulu kararı ile olur. Yabancı ülke öğrencilerinin seçimi ile ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir.” hükmündedir. Harp Okulları Kanununun 41 inci maddesine dayanılarak çıkartılan Harp Okulları Yönetmeliğinin 44 üncü maddesi; “Harp okullarına, aşağıdaki koşulları taşıyan öğrencilerden, ihtiyaç duyulması halinde, yapılacak sınav veya benzer seçme usulünde başarılı olanlar alınır. Aşağıda belirtilen bu koşullar dışındaki diğer giriş koşulları, kuvvet özelliklerine göre her yıl ilgili kuvvet komutanlığınca belirlenir ve yayımlanır. a) Türk vatandaşı olmak, b) Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan sivil liselerin birinden diploma almaya hak kazanmış olmak, c) Kendisinin, annesinin, babasının, kardeşlerinin ve velisinin ; 1) Tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, irticai, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış veya bu gibi faaliyetlere karışmamış olması, 2) Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olması, 3) Toplumca tasvip edilmeyen ve uygun görülmeyen kazanç yollarında çalışmamış ve halen çalışmamakta olması, 4) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç olmak üzere kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birinden mahkumiyetinin bulunmaması, 5) Yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturması sonucunda şüpheli ya da sakıncalı hallerinin bulunmaması, ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş hükümlülüklerine ilişkin - 240 - kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, d) Nişanlı, evli, dul, hamile, çocuklu olmamak veya herhangi bir kadınla veya erkekle nikahsız olarak birlikte yaşamamak, e) Bir askeri okuldan, çıkmış veya çıkarılmış olmamak; sivil okullardan ise, çıkarılmamış olmak, f) Okula karşı yönergede belirtilen uygun nitelikte sorumlu bir veli göstermek, g) Kuvvet özelliklerine göre, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine uygun olarak, tam teşekküllü bir askeri hastahaneden "Askeri Öğrenci Olur" raporu almak, ğ) Harp okullarında yapılacak olan sınav, mülakat ve diğer seçim işlemleri sonundaki değerlendirme sıralamasında önceden belirlenen kontenjan içinde bulunmak, h) Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik"te belirtilen yüklenme ve kefalet senetlerini düzenlemek.” hükmündedir. T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 66 ncı maddesi; “Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Okullarına alınacak öğrenci adayları ve öğrenciler hakkında bu Yönetmeliğin 25,26 ve 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmündedir. Madde 67-(Değişik :6.12.2004-2004/8202) “Hava Harp Okuluna alınacak öğrenci adaylarının, hava harp okulu mezunlarının, Türk Silahlı Kuvvetlerinde ilk defa uçuşa başlayacak personelin, pilot, silah sistem, uçuş ekibi, (arama ve kurtarma ihtisaslı personel dahil) yetişmiş uçucuların, uçuş tabibi , paraşütçü, uçuş ekibi dışındaki uçan uçak bakım personeli, alçak basınç odası gözlemci subay ve astsubayları gibi görevli olarak uçacakların, sağlık yeteneklerini belirlemek için yapılacak muayeneler Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından belirlenecek hava sağlık muayene merkezlerinde yapılır. Anılan personelden Hava Harp Okuluna alınacak öğrenci adayları haricindekilerin fizyolojik eğitimleri, Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesi Hava Sağlık Muayene ve Fizyolojik Eğitim Merkezi Başkanlığında yapılır. Muayeneler ve fizyolojik eğitimde, yönergelerde belirtilecek özel yöntemler uygulanır. Kara Havacılık pilotlarının (Kara Havacılık turbo jet pilotları hariç) muayeneleri için Kara Kuvvetleri Komutanlığınca hazırlanacak yönergede yer alacak esaslar dikkate alınır.” Hükmündedir. “Hava Harp Okulu Öğrenci Adaylarının Sağlık Yetenekleri” başlıklı Madde 68-(Değişik:30/1/1997-97/9106 K.) “(Madde başlığı ile birlikte Değişik:07/01/2002-02/3627 K.) Hava Harp Okuluna alınacak öğrencilere, bu Yönetmeliğin boy ile ilgili hükümleri hariç olmak üzere 25,26 ve 27 nci maddesi hükümleri uygulanmakla beraber, bunlarda boy 165 cm’den kısa, 1.90 cm.’den uzun, oturma yüksekliği 98 cm.’den fazla olmamalıdır. Yaşlarına göre boy ve ağırlıkları, “Uçucu Yetiştirilecek ve - 241 - Uçucu Personelin Yaşlarına Göre Boy ve Ağırlıklarını Gösterir Çizelge’ye uygun olmalı, askeri havacılığa uyarlılık yeteneği yeterli bulunmalı, havacılığa uygun kişilik testlerinde başarılı olmalıdır” hükmündedir. “Uçucu Adayların Sağlık Nitelikleri” başlıklı Madde 69- (Değişik:20/9/1988-88/13300 K.) (Değişik:07/01/200202/3627 K.) “Hava Harp Okuluna alınan öğrencilerde tam sağlam olma şartı aranır. Hava Harp Okulu öğrencileri için; harp okulu eğitimi süresince ve pilot adaylığına ayrılacaklar ile uçuş eğitimindeki adaylara tam sağlam olma şartı aranmaz. Başlangıç ve temel uçuş eğitimi öncesi ve süresince Hava Kuvvetleri Komutanlığı 1 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesindeki muharip jet uçağı uçucularının sağlık yetenekleri ile ilgili hükümler uygulanır. Tekamül uçuş eğitimi süresince ise uçulan uçak tipinin Hava Kuvvetleri Komutanlığı 1 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesindeki uçuculara ait sağlık yetenekleri ile ilgili hükümler uygulanır. Ancak; muharip jet pilotu statüsündeki adaylar için “Tam Sağlam” koşullarının azaldığı durumlarda Hava Kuvvetleri Komutanlığı 1 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesindeki ulaştırma uçağı pilotu, başlangıç ve helikopter pilotu sağlık nitelikleri hükümleri uygulanmaz. Uçuş eğitimine başladıktan sonra ortaya çıkacak hastalık ve arızalar karar, adayın tedavisi tamamlandıktan sonra verilir. Tedavi, ilaçla, cerrahi müdahale ile veya tekniğiyle yapılır. Tedavi süresinin bitiminde aday uçucu, Hava Sağlık Muayene Merkezleri tarafından yukarıdaki hükümlere göre yeniden değerlendirilir.” hükmündedir. Aynı Yönetmeliğin “Hastalık ve arızalar listesi” bölümü Madde 63(Değişik:07/01/2002-02/3627 K.) ”A. 1. Omurganın hafif derecedeki veya şekil bozuklukları. Göğüs kafesinin hafif derecedeki bozuklukları (Güvercin göğsü, kunduracı göğsü vb.). 2. Hareket, his ve stabilite bozukluğu yapmayan, paravertebral kas spazmı göstermeyen, uzun süre ayakta durma ve yürüyüşte bel ve bacak ağrısı meydana getirmeyen spina bifida occulta, hiatus sakralis, birinci derece spondilolistesiz (67 nci madde de yer verilen Ek Şekil 1’de belirtildiği şekilde) iyileşmiş soliter ve multipi vertebra kırıkları, tek ve çift taraflı sakralizasyon lumbalitasyon, tropizm (Hiçbir klinik belirti vermeyen sadece radyolojik olarak saptanan tek seviyedeki spina bifida occulta (Hava Harp Okulu öğrencileri hariç) sağlam kabul edilir, tek ve çift taraflı sakralizasyon, tek vertebrada lumbalizasyon, sadece fakülte ve yüksekokullarda alınacak öğrenci adaylarında sağlam kabul edilir.)” hükmündedir. 01.07.2002 tarihli raporda davacı hakkında “S 1 Vertebrada Posterior Füzyon Defekti” tanısı ile “Sağlam Uçucu Yetiştirilmeye Uygundur” kararı verildiği, 09.02.2006 tarihli raporda ise “S1 Posterior Füzyon Defekti” tanısı ile bu kez “A/63 F3 Askeri Öğrenciliğe Devam Eder. Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli Değildir” kararı verildiği, T.S.K. Sağlık Yeteneği - 242 - Yönetmeliğinin Eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 63 üncü madde A fıkrası 3 üncü bendinde bu rahatsızlığı olanların Hava Harp Okulu öğrencileri hariç sağlam kabul edileceği, aynı teşhis ile iki ayrı raporda birbirine zıt iki ayrı karar verildiği görülmekle, davacının Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli Olup olmadığı konusunda GATA Yönetmeliğinin 15 inci maddesi gereğince Profesörler Sağlık Kuruluna rapor aldırılması gerektiğine karar verilerek, davacının GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevkine karar verildiği, GATA Profesörler Sağlık Kurulunca 05.11.2007 tarih ve 155 sayılı raporla davacı hakkında “S1 Spina Bifida” teşhisiyle, “A/63 F-3 Askeri Öğrenciliğe Devam Eder, Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli Değildir“ kararı verildiği, anlaşılmakla, T.S.K. Sağlık Yeteneği hükümlerine göre tam sağlam olma şartını sağlamayan davacının Hava Harp Okuluna alınmama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının Hava Harp Okuluna alınmayarak Kara Harp Okuluna alınma işleminin iptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM.2.D., 14.11.2007; E. 2006/677, K. 2007/899) 2.KARA HARP OKULUNA ALINMAMA -27ÖZETİ: Davacının askeri okula girerken ÖSU’dan ayrılması halinde Kara Harp Okulu’na gideceği haklı beklentisi içinde olduğu, sonuç olarak kendi isteğiyle Hava Harp Okulundan ayrıldıktan sonra Kara Harp Okuluna kabul edilmeyen davacı hakkında idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu görülerek, işlemin iptaline karar verilmesi gerekir. Davacı vekili, 19.10.2006 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesinde ve 27.12.2006 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının 2002-2003 eğitim-öğretim döneminde yapılan Askeri Liseye giriş sınavını kazanarak Hava Harp Okulu namına öğrenim görmek üzere Maltepe Askeri Lisesine kaydolduğunu, hazırlık sınıfı dahil 4 yıllık öğrenimini başarıyla tamamlamak suretiyle Haziran 2006 tarihinde Hava Harp Okulu öğrenci adayı olarak mezun olduğunu,14.07.200616.07.2006 tarihleri arasında katıldığı Öğrenci Seçme Uçuş (ÖSÜ) Kampındaki Komutanlarının telkin ve tavsiyeleri üzerine istekle ayrılarak - 243 - Kara Harp Okulu öğrenimine devam etmek için müracaat ettiğini, bunun üzerine 15.07.2006 tarihinde ÖSÜ kampından ilişiğinin kesildiğini,Hava Harp Okulu Öğrenci Seçim Yönergesi'nin "Hava Harp Okulu Öğrenci Seçim Faaliyetleri ile Uygulanacak Seçim Aşamalarının Açıklanması" başlıklı 3 üncü Bölüm 4 üncü maddesinin (i) fıkrasının 22 nci bendinde,ÖSU eğitiminden kendi isteği ile ayrılan askeri lise kaynaklı aday öğrencilerin hangi kuvvete ait askeri lisede okumuş ise o kuvvetin Harp Okulu komutanlıkları emrine katılmak üzere tertip edileceklerinin düzenlendiğini, ayrıca sağlık nedeniyle Hava Harp Okuluna devam edememe halinde Kara Harp Okuluna gönderileceğinden dolayı hak talep edilmeyeceğine dair taahhütnamenin velisinden alındığını, Kara Harp Okuluna alınmama gerekçesi olarak gösterilen KKK.lığı ile Hv.KK.lığı arasında mevzuata aykırı olarak yapılan 30.05.2006 tarihli Protokolün iptali gerektiğini, protokolün hukuka uygun olduğu düşünülse dahi 2005-2006 eğitim-öğretim yılından sonra Hava Harp Okulu namına öğrenim görmek üzere alınan öğrencilere uygulanması gerektiğini, davacının 06.08.2006 tarihinde ÖSU kampına yeniden çağrıldığını, buna istinaden 06.08.2006-14.08.2006 tarihleri arasında ikinci defa kampa katıldığını, ancak yine kampta görevli personelin ısrarlı telkinleri üzerine diğer askeri lise kaynaklı 60 öğrenci ile birlikte istekle askeri öğrencilikten ayrılma dilekçesi vermek zorunda bırakıldığını, 18.08.2006 tarihinde ÖSU kampından ikinci defa ilişiğinin kesildiğini, söz konusu ayrılma dilekçesindeki beyan ve ifadelerin serbest ve gerçek iradelerini yansıtmadığını, ÖSÜ kampından ayrılarak Kara Harp Okuluna devam etmek üzere dilekçe verdikten sonra Kara Harp Okuluna kaydının yapılması gerektiği halde kayıt yapılmaması işlemi ile bu işleme esas alınan protokolün hukuka aykırı olduğunu belirterek sözkonusu protokolün ve davacının Kara Harp Okuluna alınmaması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM 2.D.nin 29.11.2006 gün ve 2006/3338-1242 Gensek-Esas nolu kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 2002-2006 yılları arasında Maltepe Askeri Lisesinde Hv.K.K.lığı adına okuyarak, 2006 yılında mezun olduğu, Hv.K.K.lığı tarafından yapılan uçucu sağlık muayenesini kazandığı ve 14 Temmuz 2006 tarihinde "Öğrenci Seçme Uçuşu" (ÖSU) kampına katıldığı, ancak, 15 Temmuz 2006 tarihinde ÖSU kampından kendi isteği ile ayrıldığı, davacı ile benzer durumdaki öğrenci velilerinin müracaatları üzerine, ÖSU kampından kendi isteği ile ayrılan öğrencilerin 06 Ağustos 2006 tarihinde tekrar ÖSU kampına katılabileceği hususunun diğer öğrencilerle birlikte davacıya da bildirildiği, bunun üzerine davacının kampa katıldığı, ancak 14 Ağustos 2006 tarihinde ikinci kez kendi isteği ile ÖSU kampından ayrıldığı,davacının Kara Harp Okulu K.lığına 18.08.2006 tarihinde müracaat ederek Kara Harp Okuluna kaydının yapılması isteminde bulunduğu, Kara Harp Okulu K.lığının 01.09.2006 tarihli cevabi yazısı ile söz konusu talebin Hava Harp Okulu Öğrenci Aday - 244 - Adayı olarak KKK.lığına Bağlı Askeri Liselerde Okuyacak Öğrencilere İlişkin Protokol çerçevesinde değerlendirildiğinin bildirilmesi üzerine süresinde olmak üzere AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 4566 sayılı Harp Okulları Kanununun 41 inci maddesi gereğince çıkarılan Harp Okulları Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi; “Harp Okullarının esas öğrenci kaynağı, askerî liselerdir. Ancak, ihtiyaç hâlinde Harp Okullarının programı ve amaçları doğrultusunda her yıl ilgili kuvvet komutanlıklarınca belirlenen ve Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan sivil liselerden bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşıyan öğrenciler de Harp Okullarına alınabilir. İlgili Kuvvet Komutanlığınca ihtiyaç duyulması hâlinde, Askerî Liselerden mezun olan öğrencilere, sınav veya benzeri seçme usulleri uygulanabilir.” hükmüne, Aynı Yönetmeliğinin 63 üncü maddesi de; “Öğrenciler; 27 Temmuz 1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi uyarınca Harp okullarına giriş tarihlerinden, intibak eğitimi başlangıcından itibaren birinci eğitim öğretim yılı sonuna kadar olan sürede Devletçe yapılan masrafları ve kanunî faizlerini ödemeleri kaydıyla başka bir şart aranmaksızın okuldan çıkabilirler. Bu dönem içerisinde 18 yaşını tamamlayan öğrenciler kendi müracaatları ile, tamamlamayan öğrenciler ise velilerinin muvafakati ile okuldan çıkabilirler. Bu süreyi geçirdikten sonra öğrenciler, yapılan masrafları ve kanunî faizlerini ödeseler de okuldan çıkamazlar.” hükmüne amirdir. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 115 inci maddesi de; “Harp okulları, yurt içi ve yurt dışı fakülte ve yüksek okul askerî öğrencileri ile astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri; yemin ettikten itibaren birinci yıl sonuna kadar okul masraflarını ödedikleri takdirde istifa edebilirler. Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınanlar, yemin ettikten itibaren astsubay nasbedilinceye kadar geçecek süre içerisinde Devlet tarafından kendilerine yapılan masrafları ödemek kaydıyla istifa edebilirler.” hükmüne amirdir. Hava Harp Okulu Ana Yönergesi (HKY 178-2(A))’nin 6 ncı Bölüm 1(a) maddesi; “ Hava Harp Okulunun asıl öğrenci kaynağı askeri liselerdir. Askeri lise kaynaklı öğrenci adaylarının Hava Harp Okuluna alınmaları ile ilgili hususlar, Hava Kuvvetleri Komutanlığı ile Kara ve Deniz Kuvvetleri Komutanlıkları arasında düzenlenen protokol esaslarına göre belirlenir” şeklinde düzenlenmiştir. Hava Harp Okuluna alınacak öğrenci kaynaklarına ilişkin esaslarının da Hava Harp Okulu Öğrenci Seçim Yönergesi (HKY 178-1(B)’nde belirlenmiş olduğu ve bu Yönergenin 2 nci Bölüm 1 inci maddesinin (b) fıkrası; “Askeri lise kaynaklı öğrenci adaylarının Hava Harp Okuluna alınmaları ile ilgili genel hususlar, Hava Kuvvetleri Komutanlığı ile Kara ve Deniz Kuvvetleri Komutanlıkları arasında düzenlenen protokol esaslarına - 245 - göre belirlenir, ayrıntılar bu yönerge kapsamında açıklanır.” hükmü, (ç) fıkrasında “Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından ihtiyaç duyulması halinde, askeri liselerden mezun olan öğrencilere yeterlilik sınavı uygulanabilir” hükmü yer almaktadır. HKY 178-1(B) Yönergesinin 3 üncü Bölüm 4 üncü maddesinin (i) fıkrasının 18 inci bendinin de; “ÖSU eğitimini kaybeden, elenen ya da kendi isteği ile ayrılan askeri lise kaynaklı adaylar, Kara ve Deniz Harp Okulu Komutanlıkları emrine katılmak üzere tertip edilirler, şahsi dosyalar da okul komutanlığına gönderilir.” hükmünü içermekte olduğu anlaşılmıştır. Hava Harp Okulu aday adayı olarak KKK.lığına bağlı askeri liselerde okuyacak öğrencilere ilişkin Hv.K.K.lığı ile KKK.lığı arasında imzalanan 19.06.2000 tarihli protokolün de 30.05.2006 tarihinde tekrar imzalanıp güncelleştirilerek uygulamaya girmiş olduğu, bahse konu protokolün konu ile ilgili 3 üncü maddesinin “...c)Hava Harp Okulu aday adayı öğrenciler arasından mezuniyet yılında Hv.K.K.lığınca yapılacak uçuş sağlık muayenesini kazananlar Hava Harp Okulunda öğrenim görmek üzere Hv.K.K.lığınca teslim alınır. Seçim aşamasında katılan 18 yaşından küçük öğrencilerden veli muvafakat belgesi alınır. ç) Hv.K.K.lığınca yapılan uçuş sağlık muayenesinde elenen öğrenciler Kara Harp Okuluna kabul edilirler....e) Eğitim-öğretim yılı içinde Hava Harp Okulu aday adayı öğrencilerden çeşitli nedenlerle (intibaksızlık, başarısızlık, disiplin, sağlık, veli isteği, giriş koşullarını taşımama) eğitim-öğretimi takip edemeyecek durumda olan öğrencilerin okulla ilişkileri kesilir. Hv.K.K.lığı bu öğrencilerin yerine başka öğrenci talep edemez...” f) fıkrasının ise “Öğrenci ve/veya veli isteği ile Hava Harp Okulu aday adaylığı statüsü değiştirilemez.” şeklinde düzenlenmiş olduğu anlaşılmıştır. Hava Harp Okulu Ana Yönergesinin Altıncı Bölüm 1 inci madde a fıkrasının 1 inci bendinde ve Hava Harp Okulu Öğrenci Seçim Yönergesinin İkinci Bölüm 1 inci Kısım 1 inci maddesinin (b) ve (ç) fıkralarında yer alan hükümler incelendiğinde, Hava Kuvvetleri Komutanlığı ile Kara ve Deniz Kuvvetleri Komutanlıkları arasında düzenleneceği belirtilen protokolde yer alacak düzenlemelerin askeri lise kaynaklı öğrenci adaylarının Hava Harp Okuluna seçilmeleri hususu ile sınırlı olması gerekmektedir. Her iki yönerge hükmünde açıkça askeri lise kaynaklı öğrenci adaylarının Hava Harp Okuluna alınmaları ile ilgili hususların protokol esaslarına göre belirleneceği belirtilerek protokolün sadece ve sadece lise kaynaklı öğrenci adaylarının Hava Harp Okuluna alınmaları, başka bir ifadeyle adayların seçimindeki niteliklerinin tespitiyle sınırlı olması amaçlanmıştır. Davalı idare savunmalarında, davacının Kara Harp Okulu’na alınmaması işlemine gerekçe olarak 30.05.2006 tarihli protokolde yer alan “öğrenci ve/veya veli isteği ile Hava Harp Okulu aday adaylığı statüsü değiştirilemez” hükmünü ve davacının Hava Harp Okulu’ndan kendi isteği ile ayrılmış olmasını göstermiştir. - 246 - Davacı vekili 30.05.2006 tarihli protokolün hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek protokolün iptalini talep etmiştir. Ancak dava konusu işlemde protokolün bütünü esas alınmamış olup, protokolün 3 üncü maddesinin f fıkrasında yer alan “Öğrenci ve/veya veli isteği ile Hava Harp Okulu aday adaylığı statüsü değiştirilemez” hükmü esas alınmıştır. B u nedenle davacı vekilinin protokolün iptaline yönelik talebinin protokolün 3 üncü maddesinin f fıkrasının iptali istemi olarak kabul edilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Öncelikle söz konusu protokolün 3 üncü maddesinin f fıkrasında yer alan hükmün hukuka aykırı olup olmadığının saptanması gerekmektedir. HHO aday adayı olarak KKK.lığına bağlı askeri liselerde okuyacak öğrencilere ilişkin Hv.K.K.lığı ile KKK.lığı arasında imzalanan 19 Haziran 2000 tarihli protokol, 30 Mayıs 2006 tarihinde güncelleştirilmiştir. Dava dilekçesinde söz konusu protokolün hukuki bir geçerliliğinin olamayacağı ve yönerge hükümlerinin protokol ile değiştirilmeyeceği iddia edilerek iptali talep edilmektedir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere ilgi (c) ve (ç) yönergelerde HHO aday adayı olarak askeri liselerde okuyan öğrencilere ilişkin esasların kuvvetler arasında yapılacak olan protokolle belirleneceği ifade edilmiştir. Ayrıca idarenin üstlendiği görevleri yerine getirebilmesi için, Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla genel ve soyut düzenlemeler yapabilme, genel ve soyut nitelikte kurallar koyabilme yetkisi bulunmaktadır. Bu kapsamda idare; kanunların uygulanmasına ilişkin esasları belirlemek amacıyla yönerge ve benzeri düzenleyici işlemler tesis etme konusunda takdir yetkisine sahiptir. İdarenin düzenleme yetkisi, idare hukuku doktrini ve yerleşmiş içtihatlarda kabul edildiği üzere idarenin takdir yetkisinden ve hukuk devletinin bir gereği olan “belirlilik ve düzenli idare” ilkelerinden kaynaklanmaktadır. Bu doğrultuda HHO aday adayı olarak KKK.lığına bağlı askeri liselerde okuyacak olan öğrencilerin durumuna ilişkin esasların iki kuvvet arasında düzenlenen bir protokolle kayıt altına alınmasının; protokol maddeleri ilgili kanun ve yönetmeliklere aykırı bir düzenleme içermediğinden idarenin düzenleme yetkisi kapsamında kaldığı ve hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan mevzuat hükümleri ve değerlendirmeler gözönüne alındığında, Harp Okullarına giriş tarihinden, intibak eğitimi başlangıcından itibaren birinci eğitim öğretim yılı sonuna kadar olan sürede Devletçe yapılan masrafları ve kanuni faizlerini ödemeleri kaydıyla başka bir şart aranmaksızın 18 yaşını tamamlayan öğrencilerin kendi müracaatları ile tamamlamayan öğrencilerin ise velilerinin muvafakati ile okuldan çıkmalarının mümkün olduğu, her ne kadar kuvvetler arasında protokol düzenleme yetkisi bulunsa bile, 4 yıl önce askeri öğrencilikten ayrılmayı düşünmemesi ve talep etmesi durumunda KHO.K.lığına öğrenci olarak kabul edileceğini bilen ve ayrıca Maltepe Askeri Lisesi’nden mezun olurken Okul Komutanlığınca istediği takdirde Kara Harp Okuluna katılabileceğine dair yazı gönderilen davacı hakkında 30 Mayıs 2006 tarihli - 247 - protokol değişikliğinin haklı beklenti gereği uygulanamayacağı, bu değişikliğin ancak bu tarihten sonra askeri liseye girmiş öğrencilere uygulanabileceği, dava dosyası ve davacının okul şahsi dosya incelendiğinde, 21.06.1988 doğumlu olan ve 21.06.2006 tarihinde 18 yaşını tamamlayarak reşit hale gelen davacıya ÖSU kampına katılmadan önce kampla ilgi bilgilerin, bu arada öğrenci seçme uçuşunda elendiği takdirde askeri öğrencilikten ayrılmayı düşünmüyorsa Kara Harp Okulu’na intibak kampına katılması gerektiğinin tebliğ edildiği, davacının da dosyasında mevcut 15.07.2006 ve 14.08.2006 tarihli dilekçelerinde öğrenci seçme uçuşundan kendi isteği ile ayrıldığı ve 18.08.2006 tarihinde de Kara Harp Okulu’na katılmak üzere dilekçe verdiği, bu talebinin Kara Harp Okul Komutanlığı’nın 01.09.2006 tarihli yazısı ile yoruma açık kalacak şekilde cevaplandırıldığı, davacının iradesinin askeri öğrencilikten ayrılma yönünde olmadığı, Kara Harp Okulu’na katılma yönünde olduğu, 30.05.2006 tarihli protokolün davacı hakkında uygulanmasına imkan bulunmadığı, davacının askeri okula girerken ÖSU’dan ayrılması halinde Kara Harp Okulu’na gideceği haklı beklentisi içinde olduğu, sonuç olarak kendi isteğiyle Hava Harp Okulundan ayrıldıktan sonra Kara Harp Okuluna kabul edilmeyen davacı hakkında idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu görülerek, işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının 30 Mayıs 2006 tarihli Hava Harp Okulu Aday Adayı olarak K.K.K.lığına Bağlı Askeri Liselerde Okuyacak Öğrencilere İlişkin Protokolün iptali isteminin REDDİNE, 2. Protokolün davacıya uygulanması ve buna bağlı olarak K.H.O.na alınmama işleminin İPTALİNE, (AYİM.2.D., 21.11.2007; E. 2006/1242, K. 2007/996) 3. LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ -28ÖZETİ: 4 yıllık Hava Harp Okulu Endüstri Mühendisliği bölümü müfredatını başarı ile tamamladıktan sonra, mezuniyet tarihinden bir süre önce 15.06.2006 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulunca disiplin puanlarının tamamen kaybedilmesi sebebiyle okuldan çıkarılmasına karar verilen davacıya lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlem hukuka uyarlı değildir. Davacı vekili 21 Aralık 206 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Hava Harp okulu Endüstri Mühendisliği bölümünde 4 ncü sınıf öğrencisi iken tüm - 248 - derslerden başarılı olduğunu, 15.06.2006 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile disiplin puanını tamamını yitirmesi nedeniyle okuldan ilişiğinin kesildiğini, davacı tüm derslerden başarılı olduğu için lisans diplomasının verilmesi gerektiği, davacıya lisans diploması verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek lisans diploması verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının Hava Harp Okulu Endüstri Mühendisliği bölümünde 4 ncü sınıf öğrencisi iken tüm derslerini başarılı olarak tamamladığı ve mezuniyet töreni öncesinde disiplin puanlarının tamamını yitirdiği gerekçesiyle Hava Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulunca 15.06.2006 tarihinde okuldan çıkarılmasına karar verildiği, kararın onaylanmasına kadar okuldan uzaklaştırıldığı, 17.07.2006 tarihli Hv.K.K.lığı onayını takiben okuldan ilişiğinin kesildiği, davacının lisans diplomasının verilmesi için 08.11.2006 tarihinde Hava Harp okulu Komutanlığına başvurduğu, talebinin kendisine 11.12.2006 tarihinde tebliğ edilen cevabi yazı ile reddedildiği ve 21.12.2006 tarihinde işbu davanın yasal süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık, disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılan davacının, okuldan çıkarılma tarihine kadar tüm derslerinden başarılı olması nedeniyle kendisine Hava Harp Okulu lisans diploması verilip verilmeyeceği noktasındadır. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 12 nci maddesi; “Harp Okullarının kuruluşu, işleyişi ve bu okullara giriş şartları, yetiştirme usulleri ve diğer hususlar özel kanuna göre yürütülür.” hükmünü amirdir. 4556 sayılı Harp Okulları Kanununun “Lisans düzeyinde öğretim” başlıklı 37 nci maddesinin: (a) bendi; “...Harp Okullarında öğrenciler askeri eğitim, beden eğitimi gibi tatbiki dersler dahil bütün derslere devam etmek zorundadırlar. Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş sayılacakları yönetmelikte belirtilir...” şeklinde, (b) bendi;”Harp Okullarındaki sınav değerlendirme ve sınıf geçme esasları çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” şeklinde, (c) bendi; “Harp okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlara göre yapılan eğitim-öğretim ve buna dayalı olarak verilen lisans diplomaları ile ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir” hükümleri içermektedir. Harp Okulları Yönetmeliğinin 59.ncu maddesinin “…Mezuniyette, Lisans Diploması ve subaylık diploması olmak üzere iki ayrı diploma verilir…” cümlesindeki, “Mezuniyet “ kavramından ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulması gereklidir. Madde metnine göre, Harp Okulu öğrencilerine iki ayrı diploma verilmesi gerekmektedir. Bunlardan birincisi, tüm derslerinden başarılı oldukları anlamına gelen ve bir üniversite - 249 - bitirmekle eş değer olan “Lisans Diploması”, ikincisi ise subaylık hak ve yetkilerini haiz olduklarını gösteren “Subaylık Diploması” dır. Davacı, teğmen nasbedilme tarihi olan 30 Ağustos 2006 tarihinden önce disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılmıştır. Dolayısıyla, davacının teğmen nasbedilmeden önce okuldan çıkarılması nedeniyle “subaylık diploması” almaya hak kazanmadığı açıktır. Zaten, davacının da bu yönde bir talebi mevcut değildir. Bu bağlamda, “Subaylık Diploması” için mezuniyetten anlaşılması gerekenin, teğmen nasbedilme olduğu sonucuna ulaşılması gerekmektedir. Lisans diplomasına hak kazanmak için ise “Mezuniyet” kavramından, tüm derslerden, bir başka ifadeyle akademik yönden başarılı olmak gerektiğinin kabulü hukuka uygun olacaktır. Zira, disiplinsizlik gibi akademik yönden başarısızlık anlamına gelmeyen bir nedenle Harp Okulundan çıkarılan bir öğrencinin, Lisans eğitimini başarı ile tamamlayamadığını söylemek kamu yararı ve hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır. Davacının 4 yıllık Endüstri Mühendisliği bilimsel dalındaki tüm derslerini başarıyla tamamladığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bilindiği üzere, idari işlemin “amaç” unsuru, idari işlemin yöneldiği genel ve belirli bir kamu yararını ifade eder. Bu kabulün doğal sonucu olarak da,kamu yararı dışında ve ona yabancı herhangi bir sonucu elde etmek için girişilen ve bu nedenle yapılan işlemler amaç yönünden hukuka aykırı düşer. Yapılan açıklamalar doğrultusunda 4 yıllık Hava Harp Okulu Endüstri Mühendisliği bölümü müfredatını başarı ile tamamladıktan sonra, mezuniyet tarihinden bir süre önce 15.06.2006 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulunca disiplin puanlarının tamamen kaybedilmesi sebebiyle okuldan çıkarılmasına karar verilen davacıya lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka uyarlı olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacıya Hava Harp Okulu Lisans Diploması verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM.2.D., 04.07.2007; E. 2007/24, K. 2007/589) - 250 - 4.OKULDAN ÇIKARILMA A-BAŞARISIZLIK NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA -29ÖZETİ: İdare tarafından takip ve kontrolü yapılan davacının intihara meyletme, sosyal çevreden uzaklaşma, verimli olamama gibi yansımaları olan psikolojik rahatsızlığı olduğu bilinmesine rağmen sağlık işlemleri sonucu beklenmeden, akademik başarısızlık nedeniyle tesis edilen çıkarılma işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır. Davacı, 28.08.2006 tarihinde Sivas İdare Mahkemesinde, 01.09.2006 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Deniz Harp Okulu 3 ncü sınıf öğrencisi iken her ne kadar başarısızlıktan dolayı ilişiği kesilmiş ise de 06.04.2005 tarihinde GATA.Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Psikiyatri Servisinden 2 ay, 01.07.2005 tarihinde de 3 ay hava değişimi verildiğini ve 2005-2006 öğretim yılı başından itibaren iki ayda bir kontrol verildiğini, kontrollerine periyodik olarak devam etmesine rağmen iyileşemediğini, son olarak 28.06.2006 tarihinde GATA.Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Psikiyatri servisine sevk edildiğini, heyete girebilmesi için 04.07.2006 tarihine randevu verildiğini, muayene ve tetkikler sonunda hakkında 19.07.2006 tarihinde “Askeri Öğrenci Olamaz” raporu verilmesine rağmen sağlık nedeniyle ilişiği kesilmesi gerekirken başarısızlıktan dolayı ilişiğinin kesildiğini, tesis edilen işlemin hukuka uygun olmadığını belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası ve davacının şahsi dosyasının incelenmesinden;Deniz Harp Okulu 3 ncü sınıf öğrencisi iken davacının, 2005-2006 eğitim ve öğretim yılında akademik yönden başarısız olarak sınıfta kaldığı, daha önce Harp-1 (akademik başarısızlık) ve Harp-3 (sağlık)’te de sınıfta kalmış olması nedeniyle Deniz Harp Okul K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 27.06.2006 tarihli kararı ile akademik başarısızlık nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmesine karar verildiği ve bu kararın 18.07.2006 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylanarak kesinleştiği, bu arada davacının rahatsızlığı nedeni ile hakkında düzenlenen GATA.Haydarpaşa Eğt.Hst.Sağlık Kurulunun 06.04.2005 gün ve 3935 sayılı raporu ile “Borderline Kişilikte Kısa Psikotik Bozukluk” tanısı ile SMK’lı 2 ay hava değişimi verildiği, hava değişimi bitiminde yine aynı Hastane Sağlık Kurulunun 01.07.2005 gün ve 7704 sayılı raporu ile “Borderline Kişilikte Kısmi Remisyonda Psikotik Bozukluk” tanısı ile SMK’lı 3 ay hava değişimi verildiği, hava değişimi bitiminde müracaat ettiği GATA.Haydarpaşa Eğt.Hst.Sağlık Kurulunun 10.10.2005 gün ve 826 sayılı raporu ile “Tek - 251 - Hecme Halinde Geçirilmiş Psikotik Bozukluk” tanısı ile “Askerliğe Öğrenciliğe Devam Eder. 2 ayda bir psikiyatrik kontrolü uygundur.” kararı verildiği, en son müracaat ettiği GATA.Haydarpaşa Eğt.Hst.Sağlık Kurulunun 19.07.2006 gün ve 519 sayılı raporu ile “Myopi + Astigmatizma + Emosyonel olarak durağan olmayan kişilik bozukluğu” tanısı ile “7/A F-2, 15/D F-1 Askeri Öğrenci Olamaz” kararı verildiği, aynı Hastanenin 24.11.2006 gün ve 149 no.lu zeyil raporu ile 19.07.2006 gün ve 519 no.lu rapordaki “Myopi + Astigmatizma + Emosyonel olarak durağan olmayan kişilik bozukluğu” tanısı ile “7/A F-2, 15/D F-1 Askeri Öğrenci Olamaz” kararının sehven verildiği belirtilerek “Myopi + Astigmatizma + Bordorline Kişilik Bozukluğu” “7/A F-2, 15/D F-2 Askeri Öğrenci Olamaz” olarak düzeltildiği, davacı tarafından sağlık nedeniyle ilişiği kesilmesi gerekirken başarısızlık nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek tesis edilen Deniz Harp Okulundan çıkarılma işleminin iptali talebiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Konu ile ilgili yasal mevzuat incelendiğinde; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 12 nci maddesi; “Harb okullarının kuruluşu, işleyişi ve bu okullara giriş şartları, yetiştirilme usulleri ve diğer hususlar özel kanuna göre yürütülür. ...” hükmüne, 4566 sayılı Harp Okulları Kanununun 37 nci maddesi; “Harp okullarındaki eğitim ve öğretim parasız yatılı olarak yapılır. Öğrencilerin yönetmelikte tespit edilecek ihtiyaçları Devletçe karşılanır. Harp okullarındaki yükseköğretim, bu Kanunda belirlenen amaç ve ana ilkelere göre aşağıdaki şekilde düzenlenir: a) Harp okullarında lisans eğitimi ve öğretim süresi dört yıldır. Ancak, ihtiyaç halinde, ilgili kuvvet komutanlığının teklifi ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile, harp okullarında bir yıl süreli hazırlık sınıfı açılabilir. Harp okulu öğrencileri hazırlık sınıfını bir yılda ve lisans eğitim ve öğrenimini ise sağlık nedenleri hariç beş yılda, sağlık nedenleri dahil azami altı yılda tamamlamak zorundadırlar. Harp okullarında öğrenciler askeri eğitim, beden eğitimi gibi tatbiki dersler dahil bütün derslere devam etmek zorundadır. Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş sayılacakları yönetmelikte belirtilir. Savaş ve olağanüstü hallerde Genelkurmay Başkanlığınca eğitim ve öğretime ara verilebilir veya eğitim ve öğretimin süresi kısaltılabilir. Eksik öğretim görenlere daha sonra uygulanacak eğitimin ilke ve esasları Genelkurmay Başkanlığınca belirlenir. b) Harp okullarındaki sınav, değerlendirme ve sınıf geçme esasları çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. - 252 - c) Harp okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlarına göre yapılan eğitim-öğretim ve buna dayalı olarak verilen lisans diplomaları ile ilgili esaslar, yönetmelikte gösterilir. d) Harp okullarından mezun olanlar, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre muvazzaf teğmen nasbedilirler.” hükmüne, 4566 sayılı Kanunun 38 nci maddesi; “Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi cezalar için disiplin notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte belirtilir. Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar; a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince her öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler, b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde, öğrenci niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler, c) Bu Kanunun 37 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen süreler içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar, d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler, e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak sağlık durumları bakımından harp okulu öğrenimine devam imkânı kalmayanlar, f) Giriş ile ilgili nitelikleri taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya öğrenim süresi içinde bu nitelikleri değişenler. Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç, diğer nedenler ile çıkarılanlara, kendileri için Devlet tarafından yapılan masraflar faizleri ile birlikte ödettirilir. Harp okullarında okuyan öğrencilerden, bu maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle okuldan çıkarılar, hiçbir şekilde başka askeri yükseköğretim kurumlarına alınmazlar ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilemezler. 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 16.6.1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu hükümleri saklıdır. Bu öğrencilerin kimlikleri bütün askeri yükseköğretim kurumlarına emniyet - 253 - makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine, alınan çıkarma kararı ile birlikte bildirilir.” hükmüne, 4566 sayılı Kanunun 41 nci maddesi ; “Bu Kanunda esasları belirtilen ve aşağıda yazılı diğer hususlar, Millî Savunma Bakanlığınca altı ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. a) Çalışma esasları, günlük çalışma saatleri ve haftalık ders yükü, öğretim üyelerinin yaptıkları ve yaptırdıkları uygulama, yönettikleri seminer ve lisans üstü çalışmalarının ne ölçüde ders yükünden sayılacağı ve ek ders ile ilgili hususlar, b) Ders kitaplarının ve teksirlerinin bastırılmasında uygulanacak esaslar ve telif hakları ile ilgili hususlar, c) Yapılacak bilimsel ve teknik araştırma, inceleme ve yayınlarla ilgili usul ve esaslar, d) Harp okullarına giriş koşulları ve kayıt kabul şartları ile ilgili hususlar, e) Enstitülere öğrenci seçimi, lisans üstü eğitim ve öğretimin şekli, süresi, programları ile ilgili hususlar, f) Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş sayılacaklarına ilişkin esaslar, g) Harp okullarındaki sınav, değerlendirme ve sınıf geçme esasları ve harp okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlarına göre yapılan eğitimöğretim ve buna dayalı olarak verilecek lisans diplomaları ile ilgili esaslar, h) Harp okullarının da savaş ve olağanüstü hallerde lisans ve lisans üstü eğitim ve öğretime ara verilmesine, kısaltılmasına, aday öğrencilerin eksik öğrenimlerini tamamlamalarına ve bu durumda verilecek olan diplomalara ilişkin hususlar, ı) Harp okullarının Genelkurmay Başkanlığı ve ilgili kuvvet komutanlıklarınca denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar, j) Yabancı öğrencilerin eğitim ve öğretimlerinde uygulanacak usul ve esaslar, k) Disiplin esasları ile öğrencilerin disiplin, başarısızlık, sağlık ve diğer nedenlerle okuldan çıkmasında veya çıkarılmasında uygulanacak usul ve esaslar, - 254 - l) Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili diğer hususlar.” amirdir. hükmüne Harp Okulları Yönetmeliğinin ise 46 ncı maddesi “Eğitim ve Öğretimin Süresi ve Şekli” başlıklı (a) fıkrası ; “Harp okullarında lisans eğitim ve öğretim süresi dört yıldır. Ancak, ihtiyaç hâlinde, ilgili kuvvet komutanlığının teklifi ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile harp okullarında, bir yıl süreli hazırlık sınıfı açılabilir. Harp okulu öğrencileri; açıldığı takdirde hazırlık sınıfını bir yılda, lisans eğitim ve öğrenimini ise sağlık nedenleri hariç olmak üzere beş yılda, sağlık nedenleri dahil olmak üzere azamî altı yılda tamamlamak zorundadırlar. Savaş veya olağanüstü hallerde, Genelkurmay Başkanlığınca eğitim ve öğretime ara verilebilir veya eğitim ve öğretim süresi kısaltılabilir. Eksik öğretim görenlere daha sonra uygulanacak ilke ve esaslar Genelkurmay Başkanlığınca belirlenir.” hükmüne, Aynı Yönetmeliğin “Mahkeme Kararı, Sağlık ve Başarısızlık Nedeniyle Okuldan Çıkarılma” başlıklı 62 nci maddesi de; “a) Askerî Ceza Kanunu, Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği ile diğer ilgili mevzuatta belirtilen eylemlerinden dolayı askerî öğrencilik hukukunu kaybedenler, b) Sağlık nedeniyle çıkarılma : Sağlık nedeni ile iki yıldan fazla devre kaybedenler ile sağlık kurulunca verilecek raporlara dayanılarak sağlık durumları bakımından Harp okulu öğrenimine devam olanağı kalmayanların, Eğitim ve Öğretim Yüksek Kurulu kararı ile okulla ilişkileri kesilir. c) Başarısızlık nedeniyle çıkarılma: Eğitim öğretimlerini sağlık nedenleri dışında 5 yıllık, sağlık nedenleri dahil toplam 6 yıllık süre içinde tamamlayamayanların veya bu sürelerde tamamlayamayacağı kesinleşenlerin eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararıyla okulla ilişkileri kesilir. Eğitim ve öğretim yüksek kurulunun bu konudaki kararı, ilgili Kuvvet komutanının onayı ile kesinleşir.” hükmüne amirdir. Davalı idarece, davacının 2005-2006 eğitim ve öğretim yılında akademik yönden başarısız olarak sınıfta kalmış olması, daha önce Harp-1 (akademik başarısızlık) ve Harp-3 (sağlık)’te de sınıfta kalmış olması nedeniyle Deniz Harp Okul K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 27.06.2006 tarihli kararı ile akademik başarısızlık nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmesine karar verilmesi ve bu kararın 18.07.2006 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylanarak kesinleşmesi üzerine başarısızlık nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmiş olduğu anlaşılmaktadır. - 255 - Yukarıda da açıklandığı üzere davacının okuldan çıkarılma işleminin sebebinin akademik başarısızlık olduğu, idarenin bağlı yetkisi gereği davacının akademik başarısızlığı karşısında başka türlü bir işlem tesis etmenin mümkün olmadığının belirtildiği anlaşılmıştır. Davacının şahsi dosyasının incelenmesinden 28.03.2005 tarihinde Dz.Harp Okulu atış poligonunda atış yapılacağı sırada intihar etme eğilimi göstermesi ile başlayan psikolojik rahatsızlığı nedeniyle önce GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Psikiyatri servisine sevk edildiği, burada yapılan muayene ve tedavi sonunda 06.04.2005 tarih ve 3935 sayılı sağlık kurulu ile “Borderline kişilikte kısa psikotik bozukluk” tanısı konularak SMK.lı olarak 2 ay hava değişimi kararı verildiği, hava değişimi sonunda sevkedildiği yine aynı hastanede yapılan muayenesi sonunda 01.07.2005 tarih ve 7704 sayılı sağlık kurulu raporu ile bu kez “Borderline kişilikte kısmi remisyonda psikotik bozukluk” tanısı ile SMK’lı 3 ay hava değişimi kararı verildiği, hava değişimi sonunda tekrar aynı hastaneye sevki ile yapılan muayenesi sonunda 10.10.2005 tarih ve 826 sayılı sağlık kurulu raporu ile bu kez “Tek hecme halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısı konularak “Askeri öğrenciliği devam eder, 2 ayda bir psikiyatrik kontrolü uygundur” kararı verildiği, bilahare 27 Haziran 2006 tarihinde Deniz Harp Okulu Komutanlığı Revirinden sevkedildiği GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Psikiyatri servisinde yapılan muayenesi sonunda 19 Temmuz 2006 tarih ve 519 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Miyopi + Astigmatizma + Borderline Kişilik Bozukluğu” tanısı konularak “7/A F-2, 15/D F-2 Askeri öğrenci olamaz” kararı verildiği, davacının 18 Temmuz 2006 tarihinde akademik başarısızlık nedeni ile askeri öğrenciliği yitirmiş olması nedeniyle verilen bu rapora herhangi bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır. Davacının hakkında okuldan çıkarılma işleminin tesis edilmesi gerektiği konusunda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur. İhtilaf konusu çıkarma işleminin sebebinin akademik başarısızlık mı ? yoksa sağlık nedeni mi ? olacağı noktasındadır. Bu hale nazaran idare tarafından takip ve kontrolü yapılan davacının intihara meyletme, sosyal çevreden uzaklaşma, verimli olamama gibi yansımaları olan psikolojik rahatsızlığı olduğu bilinmesine rağmen sağlık işlemleri sonucu beklenmeden, akademik başarısızlık nedeniyle tesis edilen çıkarılma işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Davacının Deniz Harp Okulundan Sağlık nedeni ile çıkarılma işlemi tesis edilmesi gerekirken akademik başarısızlık nedeni ile tesis edilen çıkarılma işleminin işlemin İPTALİNE, (AYİM 2.D., 30.05.2007; E. 2006/1160, K. 2007/503) - 256 - -30ÖZETİ: Hava Harp Okulundaki öğrenimi süresince iki kez sınıfta kalan ve eğitimini beş yıllık sürede tamamlayamayacağı anlaşılan davacı hakkında, 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu’nun 37 nci ve 38 nci maddeleri ile Harp Okulları Yönetmeliğinin 46 ncı ve 62/c maddeleri uyarınca tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi mevzuata ve hukuka uyarlıdır. Davacı, 06 Eylül 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2001-2002 eğitim ve öğretim yılında Hava Harp Okuluna girdiğini, birinci sınıfta derslerde başarısız olup sınıfta kaldığını, üçüncü sınıfta iken Elektronik, Malzeme Bilgisi, İmal Usulleri ve Yöneylem derslerinden bütünleme sınavlarından başarısız olduğu gerekçesiyle okuldan ilişiğinin kesildiğini, sınav kağıtlarının hatalı değerlendirildiğini dolayısıyla okuldan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 20012002 eğitim-öğretim yılında Hava Harp Okulunda öğrenimine başladığı, birinci sınıfta iken kaldığı, 2004-2005 eğitim-öğretim yılında üçüncü sınıfta iken bütünlemeye kaldığı, 04.07.2005 tarihinde yapılan Malzeme Bilgisi dersi bütünleme sınavından 100 üzerinden 27 puan aldığı, 05.07.2007 tarihinde yapılan Elektronik dersi bütünleme sınavından 100 üzerinden 29 puan aldığı, 06.07.2005 tarihinde yapılan Yöneylem Araştırması III.dersi bütünleme sınavından 100 üzerinden 8 puan aldığı, 07.07.2005 tarihinde yapılan imal usulleri dersi bütünleme sınavından 100 üzerinden 36 puan aldığı, davacının 09.07.2005 tarihli dilekçe ile söz konusu sınav notlarına itiraz ettiği, itiraz üzerine yapılan ikinci değerlendirmede de aynı notlar takdir edildiği, Hava Harp Okulu Eğitim ve Eğitim Yüksek Kurulunun 27.07.2005 tarihli kararı ile davacının akademik başarısızlık nedeniyle Hava Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. 4566 sayılı Harp Okulları Kanununun 37 nci maddesi “Harp okullarındaki eğitim ve öğretim parasız yatılı olarak yapılır. Öğrencilerin yönetmelikte tespit edilecek ihtiyaçları Devletçe karşılanır. Harp okullarındaki yükseköğretim, bu Kanunda belirlenen amaç ve ana ilkelere göre aşağıdaki şekilde düzenlenir: a) Harp okullarında lisans eğitimi ve öğretim süresi dört yıldır. Ancak, ihtiyaç halinde, ilgili kuvvet komutanlığının teklifi ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile, harp okullarında bir yıl süreli hazırlık sınıfı açılabilir. Harp okulu öğrencileri hazırlık sınıfını bir yılda ve lisans eğitim ve - 257 - öğrenimini ise sağlık nedenleri hariç beş yılda, sağlık nedenleri dahil azami altı yılda tamamlamak zorundadırlar. Harp okullarında öğrenciler askeri eğitim, beden eğitimi gibi tatbiki dersler dahil bütün derslere devam etmek zorundadır. Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş sayılacakları yönetmelikte belirtilir. Savaş ve olağanüstü hallerde Genelkurmay Başkanlığınca eğitim ve öğretime ara verilebilir veya eğitim ve öğretimin süresi kısaltılabilir. Eksik öğretim görenlere daha sonra uygulanacak eğitimin ilke ve esasları Genelkurmay Başkanlığınca belirlenir... “ şeklinde düzenlenmiştir. 4566 s.Harp Okulları Kanununun 38 nci maddesine göre: ”Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi cezalar için disiplin notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte belirtilir. Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar; ...... c) Bu Kanunun 37 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen süreler içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar, Harp Okulları Yönetmeliğinin 62 nci maddesine göre:” Harp okulu öğrencileri aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar: ….. c) Başarısızlık nedeniyle çıkarılma: Eğitim öğretimlerini sağlık nedenleri dışında 5 yıllık, sağlık nedenleri dahil toplam 6 yıllık süre içinde tamamlayamayanların veya bu sürelerde tamamlayamayacağı kesinleşenlerin eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararıyla okulla ilişkileri kesilir. Eğitim ve öğretim yüksek kurulunun bu konudaki kararı, ilgili Kuvvet komutanının onayı ile kesinleşir. ” Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre harp okulu öğreniminin sağlık sorunları nedeniyle sınıfta kalma halleri hariç azami beş yılda tamamlanması gerekmektedir. Davacı, Hava Harp Okulu 1 nci sınıfında bir kez sınıfta kalmış, 3 ncü sınıfta iken bütünlemeye kaldığı Malzeme Bilgisi, Elektroteknik, Yöneylem Araştırması-II ve İmal Usulleri derslerinin bütünleme sınavlarında başarısız olarak üçüncü sınıfta da başarısız olmuş, Hava Harp Okulunu 5 yılda bitirme olanağı kalmadığı gerekçesiyle başarısızlık nedeniyle okuldan çıkarılmıştır. İdarenin savunması ekinde bulunan belgelere göre bütünleme sınavlarının tarihlerinde ve uygulanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. - 258 - Ancak davacı, Malzeme Bilgisi, Elektroteknik, Yöneylem AraştırmasıII ve İmal Usulleri derslerinden yapılan bütünleme sınavlarının objektif olarak değerlendirilmediğini iddia ettiğinden söz konusu derslere ait sınav kağıtları doğru cevap anahtarları sınavlardan en yüksek not alan ve sınavdan geçen en düşük not alan öğrencilere ait cevap kağıtlarının tevdi edilerek bütünleme sınavlarına ilişki cevapların doğru olup olmadığı, cevap kağıtlarında yapılan değerlendirmelerde hata olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Mahkememize re’sen seçilen bilirkişilerden; Kara Harp Okulu Öğretim Üyesi Dr.Öğ.Bnb…. tarafından düzenlenen 18.04.2007 tarihili bilirkişi raporunda; davacının sınav sorularına verilen cevaplara göre Elektroteknik dersi bütünleme sınavından toplam 30 puan almasının gerektiğinin bildirildiği, Kara Harp Okulu öğretim üyesi Ord.Bnb…. tarafından düzenlenen 18.04.2007 tarihli bilirkişi raporunda; davacının Yöneylem Araştırması-II. dersi bütünleme sınavından aldığı 8 puanın uygun ve tutarlı bir değerlendirme sonucu verildiğinin belirtildiği, Kara Harp Okulu öğretim üyesi Öğ.Yb…. tarafından düzenlenen 13.04.2007 tarihli bilirkişi raporunda; davacının İmal Usulleri dersi bütünleme sınavından aldığı 36 puanın uygun ve tutarlı bir değerlendirme sonucu verildiğinin belirtildiği, Kara Harp Okulu Öğretim Üyesi Öğ.Bnb….. tarafından düzenlenen 16.04.2007 tarihli bilirkişi raporunda; davacının Malzeme Bilgisi dersi bütünleme sınavından gösterdiği performans neticesinde verdiği yanıtlara göre yapılan değerlendirme sonucundan bu sınavdan 27 puan almasının gerektiğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporları, heyetimizce de kabul edilmiştir. Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinden davacının durumu değerlendirildiğinde; Hava Harp Okulundaki öğrenimi süresince iki kez sınıfta kalan ve eğitimini beş yıllık sürede tamamlayamayacağı anlaşılan davacı hakkında, 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu’nun 37 nci ve 38 nci maddeleri ile Harp Okulları Yönetmeliğinin 46 ncı ve 62/c maddeleri uyarınca tesis başarısızlık nedeniyle Hava Harp Okulundan çıkarılma işleminin mevzuata ve hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Davacının başarısızlık nedeniyle Hava Harp Okulundan çıkarılması işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 06.06.2007; E. 2005/606,K. 2007/515) - 259 - B-DİSİPLİNSİZLİK NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA -31ÖZETİ: Davacının disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesine ekli disiplin amirleri ve yetkilerini gösteren cetvel uyarınca ve yetki hudutları dahilinde verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi bir hata yapılmadığı, ceza verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek keza davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin yeterli bilgi ve belgelerin bulunmadığı sonuç olarak davacının Dz.Astsb. Meslek Yüksek Okulu öğrenciliğinden çıkarılma işleminin tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 28.06.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Dz.K.K.Dz.Astsb.Meslek Yüksek Okulu 2 nci sınıf öğrencisi iken 13.05.2006 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile okuldan çıkarılmasına karar verildiğini, kararın hukuka aykırı olduğunu, davacının disiplin puanlarının kaybına sebebiyet veren olaylardan dolayı cezalandırılmasının haksız olduğunu belirterek askeri okuldan çıkarılma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairesinin 04.09.2006 tarih ve GENSEK NO:2006/2332, E.2006/282 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dosyası ve ekindeki belgelerin incelenmesinden; Dz.Astsb. Meslek Yüksek Okulunda İkmal 2 nci sınıf öğrencisi olan davacının Dz.Atsb.Meslek Yüksek Okulu K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 24.04.2006 tarih ve Karar No:13-2005/2006 sayılı kararı ile disiplin puanının tamamını kaybettiği için okuldan çıkarılmasına karar verildiği, kararın 13.05.2006 tarihinde Dz.K.K. tarafından onaylandığı, 05.06.2006 tarihinde işlemin tebliğ edilerek aynı tarihte davacının ilişiğinin kesildiği, 28.06.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır. - 260 - Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 31 nci maddesi; “Astsubay meslek yüksek okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu verilir. Disiplin notundan hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirtilir. Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar: a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince verilen disiplin notunu kaybedenler. b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler. c) Bu Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar. d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler. e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak, sağlık yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam imkânı kalmayanlar. f) Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler. Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç olmak üzere diğer nedenlerle okuldan çıkarılanlara, kendileri için Devlet tarafından yapılan masraflar faizleri ile birlikte ödetilir. Bu öğrencilerin kimlikleri, bütün askerî yüksek öğretim kurumlarına, emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine alınan çıkarma kararı ile birlikte bildirilir. Astsubay meslek yüksek okullarında okuyan öğrencilerden, bu maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde diğer askerî yüksek öğretim kurumlarına alınmaz ve 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 16.6.1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu, 18.3.1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 28.5.1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri saklı olmak üzere Türk Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilmezler.” hükmüne, Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 60 ncı maddesi; “Her öğrenciye, intibak süresini tamamlayarak astsubay meslek yüksek - 261 - okulu öğrencisi statüsüne geçtiği and içme tarihinden itibaren, astsubay meslek yüksek okulundaki öğrenimi süresi başında, 100 disiplin notu verilir. Verilecek cezalar nedeniyle disiplin notundan ne miktarda puan düşüleceği aşağıda belirtilmiştir : a) Uyarı: 1 puan, b) İzinsizlik: Bir hafta sonu tatiline karşılık 2 puan, c) Disiplin amirlerince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 4 puan, ç) Disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 5 puan, d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere askerî ve adlî mahkemelerce verilecek hapis: Her güne karşılık 6 puan. Mahkemeler tarafından verilen cezalar, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi puan düşülür. Bir disiplin yılı içinde, disiplin notu hiç kırılmamış öğrencilerin disiplin notu, müteakip yıla aynen aktarılır. Disiplin yılı içerisinde işlenen disiplin suçu, disiplin kabahati ve disiplin tecavüzleri nedeniyle disiplin notu düşürülen öğrencilerin müteakip yıl disiplin notları; kalan disiplin notlarına, o disiplin yılında kaybettikleri disiplin notunun ikinci sınıfta 1/3 ü ilâve edilerek tespit edilir. Disiplin notuna bağlı olarak öğrenci hakkında idarece yapılacak işlemler ve disiplinle ilgili diğer usul ve esaslar, yürürlüğe konulacak yönergede belirtilir.” hükmüne, Yine aynı Yönetmeliğin 61 nci maddesi; “Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri aşağıdaki hâllerde, yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar: a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler, b) Disiplin notuna bakılmaksızın; 1) Astsubay meslek yüksek okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi içinde astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi olma niteliğini kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının ortak kanaat raporu ile belgelenenler, - 262 - 2) Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenler, 3) Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez, yayım, ve bu gibi çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararıyla kesinleşenler; diğer ahlâka aykırı davranışlarda bulunduğu tespit edilenler ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin öğrenimleri süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar verilenler. Yukarıdaki fıkra uyarınca okuldan çıkarılan öğrencilerle ilgili yüksek disiplin kurulu kararı, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile kesinleşir. Sağlık Astsubay Meslek Yüksek Okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanıdır. Bu madde uyarınca askerî öğrencilikle ilişiğinin kesilmesine karar verilen öğrenciler, kararın kesinleşmesine kadar okul komutanlıklarınca gerekli görüldüğü takdirde, işlemleri tamamlanmadan önce de okuldan uzaklaştırılabilirler. Bu durumdaki öğrenciler, söz konusu süre içersinde resmî elbise giyemezler, ancak, askerî öğrencilik statüleri devam eder.” hükmüne amirdir. Davacının Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin sebebi disiplin notunun tamamını kaybetmesi olduğundan, dava konusu işlemin denetiminde gerekli husus, disiplin cezalarının yasal mevzuata uygun olarak verilip verilmediği, disiplin notundaki indirimlerin doğru bir biçimde yapılıp yapılmadığıdır. Dava dosyası, davalı idare tarafından gönderilen belgeler ve davacının şahsi dosyasından, davacının disipline aykırı hareketleri ve aldığı cezalar sırasıyla incelendiğinde; 22.01.2004 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı, 09.03.2004 tarihli ceza kararı ile 2 hafta sonu izinsizlik cezası ile cezalandırılması nedeniyle 4 disiplin puanının kırıldığı, 07.05.2004 tarihli ceza kararı ile 2 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılması nedeniyle 8 disiplin puanının kırıldığı, 18.06.2004 tarihli ceza kararı ile 3 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılması nedeniyle 12 disiplin puanının kırıldığı, - 263 - 11.11.2004 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile cezalandırılması nedeniyle 4 disiplin puanının kırıldığı, 13.01.2005 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı, 03.02.2005 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı, 08.06.2005 tarihli ceza kararı ile 3 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılması nedeniyle 12 disiplin puanının kırıldığı, 20.07.2005 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı, 13.09.2005 tarihli ceza kararı ile 3 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılması nedeniyle 12 disiplin puanının kırıldığı, 23.11.2005 tarihli ceza kararı ile 3 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılması nedeniyle 12 disiplin puanının kırıldığı, 01.12.2005 tarihli ceza kararı ile 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılması nedeniyle 28 disiplin puanının kırıldığı, 05.12.2005 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı, 24.04.2006 tarihli ceza kararı ile 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılması nedeniyle 28 disiplin puanının kırıldığı, anlaşılmaktadır. 13.06.2005 tarihli yazı ile Bölük ve Tabur Komutanınca, yazı ile ikaz edildiği, Dz.Astsb.Meslek Yüksek Okulu K.Alay Disiplin Kurulunun 11.10.2005 tarih ve 1-2005/2006 sayılı kararı ile davacı ve ailesinin ikaz edilmesine karar verilerek Okul Öğr.A.K.lığının 24.10.2005 tarihli yazısı ile davacı ve ailesinin uyarıldığı, Öğr.Tb.K.lığının 11.12.2005 tarihli yazısı ile davacı ve ailesinin ikaz edildiği, Dz.Astsb. Meslek Yüksek Okulu Alay Dis.Krl.nun 13.12.2005 tarih ve 10-2005/2006 Karar No. sayılı kararı ile davacı ve ailesinin ikaz edildiği ve Yüksek Disiplin Kuruluna sevkine karar verildiği, Alay K.lığınca 14.02.2005 tarihli yazı ile davacı ve ailesinin ikaz edildiği, Dz.Astsb. Meslek Yüksek Okulu K.lığının Yüksek Disiplin Kurulunun 16.12.2005 tarih ve Karar No:8-2005/2006 sayılı kararı ile davacının ve ailelerinin ikaz edilmesine karar verildiği, disiplin puanının tamamını kaybeden davacı hakkında Dz.Astsb. Meslek Yüksek Okulu K.lığının Yüksek Disiplin Kurulunun 24.04.2006 tarih ve Karar No: 132005/2006 sayılı kararı ile davacının okuldan çıkarılmasına karar verildiği, kararın 13.05.2006 tarihinde Dz.K.K.nınca onaylandığı anlaşılmaktadır. - 264 - Davacının yukarıda açıklanan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesine ekli disiplin amirleri ve yetkilerini gösteren cetvel uyarınca ve yetki hudutları dahilinde verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi bir hata yapılmadığı, (11.11.2004 tarihli 1 hafta sonu izinsizlik cezasında disiplin ceza kararı ile 4 puan düşüldüğünün karara yazıldığı, gerçekte 2 puan düşülmesi gerektiği, ancak tesis edilen işlemde 2 puan üzerinden hesap yapıldığı, başkaca bir maddi hatanın bulunmadığı) ceza verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek keza davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin yeterli bilgi ve belgelerin bulunmadığı sonuç olarak davacının Dz.Astsb. Meslek Yüksek Okulu öğrenciliğinden çıkarılma işleminin tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının disiplinsizlik nedeniyle Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkartılması işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (AYİM. 2.D., 31.01.2007; E. 2006/896, K. 2007/115) -32ÖZETİ: Davacının okuldan çıkarılmasına dayanak teşkil edilen, davacının 26.07.2006 tarihinde alınan ifadesinde belirtildiği şekilde yanlarına gittiğinde esrar içtiği belirtilen iki kişinin ifadelerinde, birlikte esrar içtikleri pek çok kişiden bahsedilmiş iken, davacının isminin bu kişiler arasında belirtilmemesi, başkaca herhangi bir dayanak veya belgenin bulunmaması karşısında davacının öğrenci iken alınan 26.07.2006 tarihli ifadesinin iradesi dışında alındığının kabulü ve ispatlanmamış bir olguya dayanılarak yapıldığı kanaatine varılan ayırma işleminin hukuka ve mevzuata uyarlı olmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 04.09.2006 tarihine İzmir Bölge İdare Mahkemesinde, 15.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının tüm derslerinde başarılı olduğu, ancak arkadaşlarının ifadesi üzerine uyuşturucu kullandığı iddiasıyla Ağustos 2006 başında bir gece aniden sorguya çekildiği, öncelikle din gruplarına katılmışsın şeklinde baskı altında tutulduğu, daha sonra esrarlı sigara içtiği yönünde sorular sorulduğu,baskı yapılarak içtiği yolundaki ifadesinin zorla - 265 - imzalattırıldığı, Disiplin Kurulları önünde de hiçbir şekilde içmediğini, gerekirse her türlü tahlili yaptırabileceğini söylemesine rağmen okuldan çıkarıldığını belirterek haksız olarak okuldan çıkarılma işleminin iptalini, yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 08.11.2006 gün ve Gensek No.:2006/3029, Karar No.:206/1119 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyası incelendiğinde; davacının 04.08.2006 tarihinde onaylanan, 21.08.2006 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla Hava Astsubay Meslek Okulu öğrenciliğinden çıkarıldığı, çıkarılma kararının davacının 26.07.2006 tarihinde alınan ifadesinde 2005 yılında Astsb.Çvş. rütbesinde iki kişinin yanlarına gittiğinde sarılmış sigara içtiklerini gördüğü, ne içtiklerini sorduklarında esrar olduğunu söyledikleri, içmesini istediklerinde de bir nefes alıp attığı şeklindeki beyanına dayanılarak çıkarılma işleminin tesis edildiği, dava dilekçesi, savunmaya cevap dilekçesi ve duruşmada bu ifadenin kendisinden baskı altında ve yanıltılarak alındığı ileri sürülmüş, gizli belgeye eklenen tanık ifadelerinden, ki bu tanıklar davacı ifadesinde geçen isimler olup, esrar içilen pek çok kişiden bahsedilmesine karşılık davacının isminin bu isimler arasında geçmediği, davacının esrar içtiğine yönelik kendisinden alınmış ifadeden başka herhangi bir tanık ifadesi, tutanak veya başka bir belgenin bulunmadığı anlaşılmıştır. Astsubay Meslek Yüksek Okullarında öğrenim gören öğrencilere ilişkin esasları düzenleyen 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun “Disiplin ve Okuldan Çıkarılma” başlıklı 31 nci maddesinin 2 nci fıkrasının b bendi; “Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler okuldan çıkarılırlar.” şeklindedir. Bu kanunun uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılmış olan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61 nci maddesi ise; “Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencileri aşağıdaki hallerde, yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar: .................................................. 3) Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez yayım ve bu gibi çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararı ile kesinleşenler; diğer ahlaka aykırı davranışlarda bulunduğu tespit edilenler ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin öğrenim süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar verilenler...” hükmünü içermektedir. Davacının okuldan çıkarılmasına dayanak teşkil edilen, davacının 26.07.2006 tarihinde alınan ifadesinde belirtildiği şekilde yanlarına gittiğinde esrar içtiği belirtilen iki kişinin ifadelerinde, birlikte esrar içtikleri - 266 - pek çok kişiden bahsedilmiş iken, davacının isminin bu kişiler arasında belirtilmemesi, başkaca herhangi bir dayanak veya belgenin bulunmaması karşısında davacının öğrenci iken alınan 26.07.2006 tarihli ifadesinin iradesi dışında alındığının kabulü ve ispatlanmamış bir olguya dayanılarak yapıldığı kanaatine varılan ayırma işleminin hukuka ve mevzuata uyarlı olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulundan Çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM. 2.D., 14.03.2007; E. 2006/1119, K. 2007/251) C- SAĞLIK DURUMU NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA -33ÖZETİ: GATA Profesörler Sağlık Kurulunun davacının hastalığı ile ilgili vermiş olduğu mütalaa ve sonuç kararı karşısında, davacıdaki rahatsızlığın bünyesel nitelik taşıdığı, teşhis ve tedavisi ile ilgili olarak idareye atfı kabil bir kusur bulunmadığı, mevcut sağlık durumu itibariyle de askeri öğrenciliğe devamının mümkün bulunmadığı kanaatine varıldığından, davacı vekilinin okuldan çıkarılma işleminin iptali ile manevi tazminat ödenmesi yönündeki taleplerinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili 09.11.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 4 yıl Deniz Lisesinde öğrenim gördükten sonra Deniz Harp Okuluna girdiğini, müvekkiline Haydarpaşa Askeri Hastanesinde yapılan periyodik kontrollerde "Aort yetmezliği" teşhisi ile konularak "42/0 F10 Askeri öğrenciliğe devam edemez" kararlı sağlık kurulu raporu verildiğini, bu rapor üzerine müvekkilinin Deniz Harp Okulundan çıkarıldığını ve söz konusu idari işlemin hukuka uygun olmadığını, zira sivil bir sağlık kurumunda yapılan muayenesinde davacıya ameliyatla söz konusu rahatsızlığının tamamen iyileştirileceğinin bildirildiğini, öte yandan davacının askeri öğrenciliğe alınırken yapılan muayenesinde bahse konu rahatsızlığının tespit edilmemesi nedeniyle davacının Harp Okulundan çıkarılarak mağdur olduğunu, bu nedenle davacının bu mağduriyeti dolayısıyla uğradığı manevi zararların davalı idarece tazmini gerektiğini belirterek, askeri okuldan çıkarılma işleminin iptalini ve davacının uğradığı manevi zararlara karşılık olmak üzere 20.000 YTL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 267 - Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının Kasımpaşa Deniz Hastanesinin 16 Ağustos 2000 gün ve 1119 sayılı sağlık raporu ile "Askeri öğrenci olur" kararı alarak Deniz Lisesi Komutanlığında öğrenimine başladığı, Deniz Lisesi öğrenimini başarı ile tamamlamasını müteakip Kasımpaşa Deniz Hastanesinin 28 Mayıs 2004 gün ve 546 sayılı raporu ile "Deniz Harp Okuluna Devam Eder" kararına istinaden Deniz Harp Okulunda eğitimine devam ettiği, 30 Kasım 2005 tarihinde Deniz Harp Okulunda yapılan periyodik muayeneler esnasında "Kalp çarpıntısı" şikayetinde bulunduğu, bunun üzerine ilki 01 Aralık 2005 tarihinde olmak üzere Aralık 2005 ayı içinde devam eden tetkikler nedeniyle toplam 4 defa GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kardiyoloji polikliniğine gönderildiği, müteakiben 27- 30 Aralık 2005 tarihleri arasında 4 gün süre ile Kardiyoloji servisine yatırıldığı GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığının 30 Aralık 2005 gün ve 14115 sayılı sağlık raporu ile "3 ncü Derece Aort Yetmezliği Tanısı" ve SMK ile 2 Ay Hava Değişimi" kararı verilerek taburcu edildiği, hava değişimi istirahatından sonra 01 Mart 2006 kadar tekrar GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kardiyoloji polikliniğine sevk edildiği ve 01-14 Mart 2006 tarihleri arasında burada yatırılarak gerekli muayenelerinin ardından 15 Mart 2006 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığının 13 Mart 2006 gün ve 86 sayılı sağlık raporu ile Askeri Öğrenciliğe Devam Edemez" kararı alarak taburcu olduğu, söz konusu raporun Mili Savunma Bakanlığı tarafından 02 Kasım 2006 tarihinde Deniz Harp Okulu Komutanlığından ilişiği kesildiği anlaşılmıştır. Davacı vekilince davacının rahatsızlığı ile ilgili ileri sürdüğü iddiaların incelenmesi ve davacının halen askeri öğrenciliğe devam edip edemeyeceği hususunun belirlenmesi için davacı Mahkememizce GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilmiş, anılan Sağlık Kurulunun 30.04.2007 tarih ve 58 numaralı raporunun mütalaa ve sonuç bölümünde; “Yukarıda belirtilen fizik muayene ve tanı testleri ışığında hastada romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişen Aort yetmezliği olduğu anlaşılmıştır. Romatizmal kalp hastalığı sonucu olarak gelişen kapak hastalıkları farklı şekilde başlar. Ya romatizmal hastalığın geçirildiği dönemde aniden oluşabilmekte ya da yılları sonra ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişen Aort yetmezlikleri, sinsi bir seyir göstererek ilerleyici bir karakteri sahip olabilmekte ve belli bir süre sonra belirgin hale gelmektedir. Buna göre Aort Yetmezliğinin ne zaman başladığının kesin olarak tespiti mümkün değildir. Dolayısıyla hastada belirlenen Aort Yetmezliği, askeri okul döneminde ya da okul öncesi dönemde geçirilmiş romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişmiş olabilir. Hastanın askeri okula müracaat ettiği dönemlerde Aort Yetmezliğinin fizik muayene ile tespit edilemeyecek kadar hafif olma olasılığı da söz konusudur. Hafif Aort Yetmezliği fizik muayene ile hiçbir bulgu vermeyebilir. Romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişen Aort Yetmezliğinin askeri öğrenciliğinin sebep ve tesiriyle oluşması söz konusu değildir. Romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişen kapak hastalıklarında tedavi klinik takip ve gerekli görülen vakalarda da operasyondur. Ancak - 268 - hastamızın şu an itibariyle herhangi bir şikayeti yoktur. Ekokardiyografik verilere göre de sol ventrikül çapları operasyonu gerekli kılacak boyuta ulaşmamıştır. Hastanın tedavi olarak üç yada altı aylık aralarla ekokardiyografik takibe alınması gerekmektedir. Bu takipler neticesinde, hastanın şikayet ve ekokardiyografik bulgularına göre de operasyon zamanı saptanır. Tanı:Aort yetmezliği, Karar:D-42 F10 Askeri öğrenciliğe devam edemez” kararı verildiği anlaşılmıştır. GATA Profesörler Sağlık Kurulunun davacının hastalığı ile ilgili vermiş olduğu mütalaa ve sonuç kararı karşısında, davacıdaki rahatsızlığın bünyesel nitelik taşıdığı, teşhis ve tedavisi ile ilgili olarak idareye atfı kabil bir kusur bulunmadığı, mevcut sağlık durumu itibariyle de askeri öğrenciliğe devamının mümkün bulunmadığı kanaatine varıldığından, davacı vekilinin okuldan çıkarılma işleminin iptali ile manevi tazminat ödenmesi yönündeki taleplerinin reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının sağlık nedeniyle Deniz Harp Okulu öğrenciliğinden çıkarılma işleminin iptali istemine yönelik DAVANIN REDDİNE OYBİRLİĞİ ile, 2. Davacının manevi tazminat isteminin REDDİNE, üyeler Kur.Alb.İlyas ÇOLPAN ve Hak.Yb.Metin ULUKANLIGİL’in karşı oyları ile OYÇOKLUĞU ile, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı hakkında 30.04.2007 tarihinde GATA Prof.Sağ.Krl. tarafından verilen raporda “Romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişen Aort yetmezliklerinin sinsi bir seyir göstererek ilerleyici bir karaktere sahip olduğu, belli bir sonra belirgin hale geldiği, buna göre Aort yetmezliğinin askeri okul döneminde ya da okul öncesi dönemde geçirilmiş romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişmiş olabileceği, hastanın askeri okula müracaat ettiği dönemlerde Aort yetmezliğinin fizik muayene ile tespit edilemeyecek kadar hafif olma olasılığının da söz konusu olduğu, hafif Aort yetmezliğinin fizik muayene ile hiçbir bulgu vermeyebileceği” şeklinde mütalaada bulunulduğu, bu rapor gözönüne alındığında davacının rahatsızlığının daha önceki yıllarda fizik muayene ile değil de daha hassas muayene teknikleriyle tespit edilebileceğinin anlaşıldığı, bu tespiti yapmayan idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, davacıya takdir edilecek bir miktarın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadık.03.10.2007 ÜYE ÜYE İlyas ÇOLPAN İs.Kur.Alb. Metin ULUKANLIGİL Hak.Yb. (AYİM.2.D., 03.10.2007; E. 2006/1310, K. 2007/768) - 269 - 5- ÖĞRENİM BELGESİ (TASDİKNAME) VERİLMEMESİ -34ÖZETİ: Askeri okullardan çıkan veya çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi ve tasdikname verilmesi için tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat Müdürlüğünden alacakları belgelerin düzenlenmesi şartı noktasında hukuka aykırılık tespit edildiğinden, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç (8) nci fıkrasının tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, “Öğrenci velisi, ilk taksitin veya borcun tamamının ödendiğine dair makbuzu okul idaresine ibraz etmediği sürece öğrenim belgesi ve tasdikname verilmez.”cümlesinin konu yönünden ve bu hükme dayanılarak tesis öğrenim belgesi ve tasdikname verilmemesi işleminin sebep yönünden hukuka aykırı olması nedeniyle iptallerinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi’nde ve 29.12.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayıtlara geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kuleli Askeri Lisesi’nden çıkarıldığını, başka bir okula kayıt yaptırabilmesi için gerekli olan tasdikname ve öğrenim belgesinin, 13.000-YTL tutarındaki öğrenim giderini ödememesi sebebiyle verilmediğini, bu durumun öğrenimine devam etmesini engellediğini, söz konusu işlemin ve işlemin dayanağını oluşturan Yönerge hükmünün hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 14 Şubat 2007 tarih ve Gensek No.:2006/4164, Esas No.:2007/87 sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 üncü Bölüm 9 (d) maddesi ve Silahlı Kuvvetler Askeri Liseler Yönetmeliğinin 5 inci kısım 22 b (3) (e) maddesi gereği ve Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1) esaslarına göre 19 Aralık 2006 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiği, davacının başka bir okula kayıt yaptırmak üzere kendisine tasdikname ve öğrenim belgesi verilmesi yönündeki talebinin, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç - 270 - (8) fıkrası hükmü gereğince reddedildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi ve 29 Aralık 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. Davacı vekili, davacıya öğrenim belgesi ve tasdikname verilmemesi işlemi ile birlikte, bu işleme dayanak alınan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç (8) fıkrasının da iptalini istediğinden, öncelikle bu Yönergenin bu hükmünün mevzuata ve hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Zira, Yönerge hükmünün hukuka aykırılığı belirlenip iptaline karar verildiği takdirde, öğrenim belgesi ve tasdikname verilmemesi işlemi yasal dayanaktan yoksun kalacak ve bu işlemin de iptali gerekecektir. Bu nedenle Kurulumuzca, öncelikle iptali istenen Yönerge maddesinin hukuka uygun olup olmadığı incelenmiştir. 5401 sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Göstermeyenler Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde; “Harp okullarıyla ordu hesabına diğer yüksek öğrenim kurumlarında bulunan öğrencilerden: A) Okul ve kurum yönetmeliklerine göre derste başarı gösteremeyenlerin ilgileri kesilerek serbest bırakılırlar. Bunlar hakkında Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Askeri Memurlar hakkındaki Kanun hükümleri uygulanır. Devlete olan borçları yedek subaylık vazifelerinin ikmaline kadar tehir olunur. B) Sağlık durumları dolayısıyla Millî Savunma hesabına öğrenimlerine devamlarına imkân görülemeyenler serbest bırakılırlar. Üniversitelerin çeşitli fakülteleriyle eczacı ve dişçi şubelerinin ikinci ve daha yukarı sınıflarında iken sağlık durumları sebebiyle subay olmak şartını kaybeden ve fakat sivil memur olmaya elverişli bulundukları tam teşekküllü bir sağlık kurulu raporuyla tespit edilen öğrencilerden isteyenler; yedirme, giydirme ve barındırma giderleri mevcut yurt ve kurumlarda veya diğer suretle ilgili Bakanlıklar tarafından sağlanmak üzere bulundukları yüksek öğrenim dalında bu Bakanlıklar hesabına öğrenimlerine devam ettirilebilirler. Bu kabil öğrenciler Milli Savunma hesabına okudukları müddet de dâhil olmak üzere hesabına öğrenim yaptıkları Bakanlığın okuttuğu diğer öğrenciler kadar mecburi hizmet yaparlar. C) Haklarında Askeri Ceza Kanununun 3514 sayılı kanunla değiştirilen 154 üncü maddesi hükmü uygulanan öğrenciler okuldan çıkarılırlar ve serbest bırakılırlar. Bunlar hakkında Askerlik Kanunu hükümleri uygulanır ve askerlik ödevleri er olarak yaptırılır. D) A, B ve C fıkraları dışında diğer sebeplerden ötürü çıkarılanlar hakkında da ikinci maddenin (A) fıkrasına göre işlem yapılır.” şeklinde; aynı kanunun 3 ncü maddesinde; “Sağlık sebepleri dışında okullarla yüksek öğrenim kurumlarından çıkarılan öğrencilere Devlet tarafından yapılan bilumum masraflar faizi ile birlikte mukavelesi gereğince ödettirilir. Ancak, bu öğrencilerden bilâhare muvazzaf subay, askeri memur ve astsubay olarak orduya dâhil olanlara Devletçe yapılan masraflar ödettirilmez.” şeklinde hükümler yer almaktadır. - 271 - 03.09.1985 tarih ve 18857 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Askerî Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik’in 7 nci maddesinde; “Askeri Okullar ile fakülte ve yüksek okullardan disiplinsizlik, başarısızlık veya diğer nedenlerle çıkarılan öğrencilerin gördükleri öğrenim süresince Devletçe yapılan masraflar, ÖRNEK-2'deki giderleri kapsayacak biçimde maliyet hesaplaması yapılarak öğrencilere, velilerine ve kefalet senedindeki miktarı aşmamak üzere kefillerine tazminat olarak ödettirilir.” şeklinde; 8 nci maddesinde ise; “Öğrencinin bağlı olduğu okul komutanlığınca ÖRNEK-2'ye uygun olarak hesaplanan tazminat tutarı öğrencinin okuldan ayrıldığı tarihten itibaren en geç bir ay içerisinde ilgili Komutanlıklar tarafından Millî Savunma Bakanlığına gönderilir ve Genelkurmay Başkanlığına bilgi verilir. Tazminatın ödenmesi işlemleri 5401 Sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak yapılır.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Ayrıca dava konusu ile ilgili diğer bir düzenleyici işlem olan Silahlı Kuvvetler Askerî Liseler Yönetmeliği 22'nci madde c. maddesinde (Değişik:RG - 18/04/1998 - 23317) "Sağlık nedeni dışında bir nedenle okuldan çıkan veya çıkarılan öğrencilere, okulda bulundukları sürece Devlet tarafından yapılmış olan masraflar, sarf tarihinden itibaren işleyen kanunî faizi ile birlikte ilgili kanunlar gereğince ödettirilir ve kendilerine öğrenim belgesi (tasdikname) verilir. Öğrenci velisinden "Defterdarlık Vezne Alındı Makbuzu" talep edilir. İlk taksidin veya borcun tamamının ödendiğine dair makbuz, okul idaresine ibraz edilmediği sürece öğrenim belgesi (tasdikname) verilmez." şeklinde düzenleme yer almaktadır. Davalı idare , iptali istenen Yönergedeki düzenlemenin Silahlı Kuvvetler Askeri Liseler Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen hükmüne dayandığını belirtmektedir. 5401 sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Göstermeyenler Hakkında Kanunda, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç (8) fıkrasında yer alan askeri okullardan çıkan veya çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi ve tasdikname verilmesi için tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi şartı yer almamaktadır. Aksine 5401 sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Göstermeyenler Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin A bendinde, ...”Devlete olan borçları yedek subaylık vazifelerinin ikmaline kadar tehir olunur...” hükmü yer almaktadır. Diğer yandan, askeri okullara alınan ve bu okullardan çeşitli sebeplerle ayrılan öğrencilere Devletçe yapılan masrafların güvence altına alınması ve tahsiline ilişkin özel bir düzenleme olan, Askerî Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi - 272 - Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelikte de dava konusu düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. Diğer yandan, Anayasa’nın, eğitim ve öğrenim hakkını düzenleyen 42 nci maddesi; ”Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir....” hükmüne; çalışma hakkı ve ödevini düzenleyen 49 uncu maddesi “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir…” hükmüne amirdir. Temel hak ve hürriyetlerden olan eğitim ve öğrenim hakkı ile çalışma hakkı, Anayasa’nın 13 üncü maddesi uyarınca “… özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Davacının eğitim ve öğrenimi sürdürebilmesi ve çalışma hayatına katılabilmesi için öğrenim belgesi ve tasdiknameye ihtiyaç duyduğu dikkate alındığında, dava konusu Yönerge hükmünün dolaylı da olsa belirtilen haklarını kısıtladığı, kısıtlamanın Anayasa’nın 13 üncü maddesi uyarınca Kanunla ve Anayasa hükmünde belirtilen ölçütler dahilinde yapılmadığı, bu itibarla Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç (8) fıkrasında yer alan, askeri okullardan çıkan veya çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi ve tasdikname verilmesi için tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi “şartının, Anayasa’nın 42 ve 49 uncu maddeleri ile Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne dair 11 inci maddesine ve üst norm olan 5401 sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Göstermeyenler Hakkında Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Bir diğer husus; davacı, askeri okula girişte, Askerî Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik uyarınca hazırlanmış yüklenme ve kefalet senedi ile sağlık sebebi hariç, herhangi bir nedenle Okuldan çıkması ve çıkarılması halinde, kendisine Devletçe yapılan masrafları Yönetmelikte belirtilen koşullarda ödemeyi taahhüt etmiştir. Söz konusu yüklenme ve kefalet senedi özel hukuk alanında hüküm ve sonuçlar doğuran bir belgedir. Şekil ve şartları yüklenme ve kefalet senedinde belirlenen ve özel hukuk hükümlerine tabi olan bir borcu güvenceye almak, borçluyu ödemeye tazyik amacıyla idarece düzenleyici işlem yapılması hukuka aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; askeri okullardan çıkan veya çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi ve tasdikname verilmesi için tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat Müdürlüğünden alacakları belgelerin düzenlenmesi şartı noktasında hukuka aykırılık tespit edildiğinden, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar - 273 - Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç (8) nci fıkrasının tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, “Öğrenci velisi, ilk taksitin veya borcun tamamının ödendiğine dair makbuzu okul idaresine ibraz etmediği sürece öğrenim belgesi ve tasdikname verilmez.”cümlesinin konu yönünden ve bu hükme dayanılarak tesis öğrenim belgesi ve tasdikname verilmemesi işleminin sebep yönünden hukuka aykırı olması nedeniyle iptallerinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 ncu bölüm 2 ç (8) fıkrasında yer alan “Öğrenci velisi, ilk taksitin veya borcun tamamının ödendiğine dair makbuzu okul idaresine ibraz etmediği sürece öğrenim belgesi ve tasdikname verilmez.” cümlesinin İPTALİNE, 2. Davacı …. hakkında öğrenim belgesi ve tasdikname verilmemesi yönünde tesis edilen İŞLEMİN İPTALİNE, (AYİM.2.D., 18.07.2007; E. 2007/87, K. 2007/646) 6.ÖN LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ -35ÖZETİ: 2 yıllık Hava Astsubay meslek yüksek okulu müfredatını başarı ile tamamladıktan sonra, mezuniyet tarihinden kısa bir süre önce 23.08.2006 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile disiplinsizlik sebebiyle okuldan çıkarılmasına karar verilen davacıya ön lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 12 Ekim 2006 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesi ve 08.01.2007 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Hava Astsb.Meslek Yüksek Okuluna 2004 yılında girdiğini, Muhabere ve Elektronik Bilgi Sistemlerinde 4 Sömestr ders gördüğünü, tüm derslerden başarılı olduğunu ve bu branşta ön lisans diploması almaya hak kazandığını, müvekkilinin 29 Ağustos 2006 tarihinde Astsb.Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61 inci maddesi B fıkrası 3 üncü bendi uyarınca ilişiğinin kesildiğini ve astsubay yapılmadığını, müvekkilinin 2006 yılı ÖSYM dikey geçiş sınavına girerek Uludağ Üniversitesi Elektronik Mühendisliği (İkinci öğretim) programını kazandığını, müvekkilinin bu okula kayıt yaptırabilmek için gerekli olan - 274 - transkript ve ön lisans diplomasının kendisine verilmesi için 29.08.2006 tarihli dilekçeyle Hv.Astsb.Meslek Yüksek Okulu Komutanlığı’na müracaat ettiğini, kendisine bir cevap verilmemesi ve kayıtların 04 -11 Eylül 2006 tarihleri arasında yapılacak olması sebebiyle 4 Eylül 2006 tarihinde aynı konuda tekrar müracaatta bulunduklarını, 11 Eylül 2006 tarihine kadar cevap verilmediği için müvekkilinin kayıt hakkını kaybettiğini, 16 Eylül 2006 tarihinde posta kutusuna atılan cevabi yazı ile taleplerinin reddedildiğini, Astsubay Meslek Yüksek Okulu Kanununun özünde öğrencilerin Anayasadan kaynaklanan Eğitim ve Öğretim Hakkının kısıtlanmaması amacıyla bu okuldan tüm derslerinden başarılı olan öğrencilere ön lisans diploması verileceğinin yazılı olduğunu, öğrencilerin de bu diplomayla Üniversite Dikey Geçiş Sınavını kazananların kayıtlarını yaptırarak 4 yıllık lisans düzeyinde eğitim görme haklarını elde ettiklerini, aynı statüdeki öğrencilerden mezun olanların Astsubay Çavuş olarak 30 Ağustos tarihinden itibaren nasbedildiklerini, bu öğrencilere de astsubaylık diploması verildiğini, 4752 sayılı Astsb.Meslek Yüksek Okulu Kanununun 30 uncu maddesi c fıkrasında, ön lisans diplomasının verilmesinin “mezun” olma şartına bağlanmadığını, aynı Kanunun 34/g fıkrasında da ön lisans diplomasının verilmesi için “mezun” olma şartının aranmasının Astsubay Meslek Yüksek Okul Kanununun özüne ve Anayasaya açıkça aykırı olduğunu, 4752 Sayılı Kanunda olmayan bir kısıtlamanın Yönetmelikle getirilmiş olması sebebiyle, Yönetmeliğin ön lisans diploması verilmesi için “mezun” şartını aramasının açıkça üst hukuk normlarına aykırı olduğunu ve iptalinin gerektiğini, Astsubay Meslek Yüksek Okulu Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinde, idarenin, öğrencinin lise diplomasının ve transkriptinin verilmesi için, yaptığı masrafların ödenmesiyle ilgili belgelerin ibraz edilmesine bağlamasının, 4752 sayılı Yasaya ve Temel İnsan Hak ve Hürriyetleri ile T.C.Anayasasına açıkça aykırı olduğunu, bu sebeple de Astsubay Meslek Yüksek Okul Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinin iptali gerektiğini belirterek, müvekkiline Hv.Astsbay Meslek Yüksek Okulu Trnaskript ve ön lisans diploması verilmemesi işleminin iptaliyle, Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinin ön lisans diplomasının mezuniyette verileceği ibaresindeki “mezuniyet” kelimesi ile aynı Yönetmeliğin 66 ncı maddesinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Hv.Astsubay Meslek Yüksek Okulu 2 nci sınıf öğrencisi iken Yüksek Disiplin Kurulunun 23 Ağustos 2006 tarihli kararı ile “disiplinsizlik” nedeniyle okuldan çıkarılmasına karar verildiği, bu kararın Hava Kuvvetleri Komutanınca 25 Ağustos 2006 tarihinde onaylanmak suretiyle kesinleştiği, bilahare davacının 29.08.2006 tarihli dilekçesi ile, vekilinin 04.09.2006 tarihli dilekçeyle transkript ve ön lisans diplomasının verilmesi talebiyle davalı idareye yaptıkları başvurunun davalı idarenin 07.09.2006 tarihli cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine, süresinde olmak üzere iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. - 275 - 4752 Sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun, “ön lisans düzeyinde eğitim ve öğretim” başlıklı 30 uncu maddenin “c” bendinde” Astsubay Meslek Yüksek Okullarından mezun olanlar, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Personel Kanununun hükümlerine göre muvazzaf astsubay çavuş olarak nasbedilirler” hükmü yer almaktadır. Aynı Kanunun 34/1 inci maddesinde; “Bu Kanunda esasları belirtilen ve aşağıda yazılı diğer hususlar, MSB.’lığı tarafından Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip, altı ay içinde yürürlüğe konularak Yönetmelikle düzenlenir”. dendikten sonra 34 üncü maddenin “g” bendine” astsubay meslek yüksek okullarındaki sınav, değerlendirme ve sınıf geçme esasları ve astsubay meslek yüksek okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlarına göre yapılan eğitim ve öğretim ve buna dayalı olarak verilecek ön lisans diplomaları ile ilgili esasların, çıkarılacak Yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 4752 Sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 34 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinde: “Astsubay Meslek Yüksek Okullarından çıkan veya çıkarılan öğrenciye, tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, muhakemat müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi üzerine lise diploması iade edilir, ayrıca, astsubay meslek yüksek okulu eğitim öğretim döneminde alınan ders ve kredileri gösteren öğrenim belgesi (transkript) düzenlenerek verilir. Bu belgenin birer sureti dosyasında saklanır. Diploma ve öğrenim belgesine ilişiğinin kesilme nedeni yazılarak ilgili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununda Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinde yer alan, astsubay meslek yüksek okullarından çıkan veya çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi (transkript) verilmesi için tazmin edilerek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi şartı yer almamaktadır. Diğer yandan askeri okullara alınan ve bu okullardan çeşitle sebeplerle ayrılan öğrencilere Devletçe yapılan masrafların güvence altına alınması ve tahsiline ilişkin özel bir düzenleme olan, Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenen Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilerek Tazminata Dair Yönetmelikte de dava konusu düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. - 276 - Anayasanın 124 üncü maddesine göre Yönetmelikler, “kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla” çıkarılabilirler. Anayasanın bu hükmüne göre, bir yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı olamaz. Yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı ise, bu yönetmelik, konu unsuru itibarıyla sakat hale gelir. (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.1, Bursa 2003, s.1116 ). Yasa ile düzenlenmeyen bir hususta yönetmelikle kısıtlama konması halinde de normlar hiyerarşisine uygunluktan söz edilemez. Danıştay Onuncu Dairesi, bir kararında, yasayla düzenlenmeyen bir hususun yönetmelikle düzenlenmesini hukuka uygun bulmamıştır (08 Aralık 1997 tarih ve E.1996/1268, K.1197/5493). Bu itibarla dava konusu olan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinin “.... tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi üzerine...” ifadesi, yasa ile düzenlenmeyen bir hususta ve kısıtlayıcı bir hüküm öngördüğünden “Normlar Hiyerarşisi İlkesi”ne kesin surette aykırıdır. Diğer yandan; Anayasanın, eğitim ve öğrenim hakkını düzenleyen 42 nci maddesi; ”Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir....” hükmüne; çalışma hakkı ve ödevini düzenleyen 49 uncu maddesi “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir…” hükmüne amirdir. Temel hak ve hürriyetlerden olan eğitim ve öğrenim hakkı ile çalışma hakkı, Anayasanın 13 üncü maddesi uyarınca “… özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Davacının eğitim ve öğrenimi sürdürebilmesi ve çalışma hayatına katılabilmesi için öğrenim belgesine (transkript) ihtiyaç duyduğu dikkate alındığında, dava konusu Yönetmelik hükmünün dolaylı da olsa belirtilen haklarını kısıtladığı, kısıtlamanın Anayasanın 13 üncü maddesi uyarınca Kanunla ve Anayasa hükmünde belirtilen ölçütler dahilinde yapılmadığı, bu itibarla Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinde yer alan, Astsubay Meslek Yüksek okullarından çıkan veya çıkarılan öğrencilerin öğrenim belgelerinin (transkript) verilmesi için tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi “şartının, Anayasanın 42 ve 49 uncu maddeleri ile Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne dair 11 inci maddesine ve üst norm olan 4792 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununa aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Bir diğer husus; davacı, Astsubay okuluna girişte, Askerî Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu - 277 - Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik uyarınca hazırlanmış yüklenme ve kefalet senedi ile sağlık sebebi hariç, herhangi bir nedenle Okuldan çıkması ve çıkarılması halinde, kendisine Devletçe yapılan masrafları Yönetmelikte belirtilen koşullarda ödemeyi taahhüt etmiştir. Söz konusu yüklenme ve kefalet senedi özel hukuk alanında hüküm ve sonuçlar doğuran bir belgedir. Şekil ve şartları yüklenme ve kefalet senedinde belirlenen ve özel hukuk hükümlerine tabi olan bir borcu güvenceye almak, borçluyu ödemeye tazyik amacıyla idarece düzenleyici işlem yapılması hukuka aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; her ne kadar davacı vekili neticei talebinde Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinin tamamının iptali isteğinde bulunmuş ise de; astsubay meslek yüksek okullarından çıkan veya çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi (transkript) verilmesi için tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, muhakemat müdürlüğünden alacakları belgelerin düzenlenmesi şartı noktasında hukuka aykırılık tespit edildiğinden 16.10.2003 tarih ve 26261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinin “... tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, muhakemat müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi üzerine...” cümlesinin konu yönünden ve bu hükme dayanılarak tesis edilen, davacıya öğrenim belgesi (transkript) verilmemesi işleminin sebep yönünden hukuka aykırı olduğu, bu sebeple iptallerine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Dava konusu bir diğer uyuşmazlık disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılan davacının, okuldan çıkarılma tarihine kadar tüm derslerinden başarılı olması nedeniyle kendisine Hv.Astsubay Meslek Yüksek Okulu ön lisans diploması verilip verilmeyeceği noktasındadır. 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun “ön lisans düzeyinde eğitim ve öğretim” başlıklı 30 uncu maddesinin (a) bendi “... astsubay meslek yüksek okullarında eğitim ve öğretim süresi iki yıldır. Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri eğitim ve öğrenimi, sağlık nedenleri hariç olmak üzere üç yılda, sağlık nedenleri de dahil olmak üzere azami dört yılda tamamlamak zorundadırlar. Astsubay Meslek Yüksek Okullarında öğrenciler, askeri eğitim, beden eğitimi gibi tatbiki dersler dahil bütün derslere devam etmek zorundadırlar ” şeklinde; (c) bendi: “... Astsubay Meslek Yüksek Okullarından mezun olanlar, 926 sayılı TSK.Personel Kanunu hükümlerine göre nasbedilirler” şeklinde, hükümler içermekte olup, aynı Kanunun 34 üncü maddesinin (a) bendinde, Astsubay Meslek Yüksek Okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlarına göre yapılan eğitim ve öğretim buna dayalı olarak verilecek ön lisans diplomaları ile ilgili esasların yönetmelikle belirleneceğini hüküm altına almıştır. - 278 - Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 59 uncu maddesi ise “...Mezuniyette, ön lisans diploması ve astsubaylık diploması olmak üzere iki ayrı diploma verilir...” hükmü yer almaktadır. Davacı vekilinin, Yönetmeliğin bu maddesindeki, “...mezuniyette, ön lisans diploması ve astsubaylık diploması olmak üzere iki ayrı diploma verilir...” cümlesinde yer alan “mezuniyette” kelimesinin iptali yönündeki istemi değerlendirildiğinde; İdarenin genel düzenleyici tasarrufu olan yönetmelik, bir anlamda idarenin takdir yetkisinin objektifleştirilmiş ve kamuya ilan edilmiş bir halidir. Bu kapsamda yönetmelik ile getirilen ve idari işleminin hukuki sebebini oluşturan düzenlemede takdir yetkisinin objektif şekilde kullanılıp kullanılmadığı davada önem taşımaktadır. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, takdir yetkisinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin, idarece takip edilen amaca uygun olarak, keyfilikten, kişisel ve duygusal değerlendirmelerden kaçınılarak, bir diğer ifadeyle objektif kıstaslara bağlı kalınarak kullanılması halinde hukuka aykırılığın söz konusu olamayacağı açıktır. Bahse konu takdir hakkının kullanımında duyarlı idarenin yapması gerekenin “objektif kıstaslar” belirleyerek idari tasarrufun objektif olarak tesisini sağlamaktır. Öte yandan genel düzenleyici işlemlerin “normlar hiyerarşisi” ilkesine uygun olarak düzenlenip düzenlenmediklerinin de idari yargı yerlerince denetimi gereklidir. Normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin doğal bir sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı düşecektir.Statü hukukunun temelinde yürütme görevinin, Anayasa ve yasaların buyurduğu, çerçevede, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararı gözetilerek yerine getirilmesi ilkesi yatar. İdarece, astsubay meslek Yüksek Okullarına alınan öğrencilere, bu öğrenimi tamamlamalarını müteakip, ön lisans diplomasının verilmesini mezun olmaları şartına bağlayan bu düzenleme ve uygulamanın kamu yararına uygun olduğu, dolayısıyla iptali istenen “mezuniyette” kelimesinin bu hükümde yer almasının hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Ancak, Yönetmeliğin 59 uncu maddesindeki yukarıda belirtilen cümlede yer alan “mezuniyet” kavramından ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmalıdır. Madde metnine göre Astsubay meslek yüksek okulu öğrencilere iki ayrı diploma verilmesi gerekmektedir. Bunlardan birincisi tüm derslerinden başarılı oldukları anlamına gelen ve iki yıllık eğitim veren yüksek okul programına eş değer olan “ön lisans diploması” ikinci ise astsubaylık hak ve yetkilerin haiz olduklarını gösteren “astsubaylık diploması”dır. - 279 - Davacı, astsubay çavuş nasbedilme tarihi olan 30 Ağustos 2006 tarihinden birkaç gün önce disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılmıştır. Dolayısıyla davacının astsubay çavuş nasbedilmeden önce okuldan çıkarılması nedeniyle “astsubaylık diploması” olmaya hak kazanmadığı açıktır. Zaten davacının da bu yönde bir talebi mevcut değildir. Bu bağlamda “astsubaylık diploması” için mezuniyetten anlaşılması gerekenin, astsubay çavuş nasbedilmesi olduğu sonucuna ulaşılması gerekmektedir. Ön lisans diplomasına hak kazanmak için ise “mezuniyet” kavramından, eğitim programında yer alan tüm derslerden, bir başka ifadeyle akademik yönden başarılı olmak gerektiğinin kabulü hukuka uygun olacaktır. Zira disiplinsizlik gibi, eğitim programında yer alan teorik ve pratik derslerden yani akademik yönden başarısızlık anlamına gelmeyen bir nedenle Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılan öğrencinin, ön lisans öğrenimini başarı ile tamamlayamadığını söylemenin kamu yararı ve hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır. Bilindiği üzere idari işlemin “amaç” unsuru, idari işlemin yöneldiği genel ve belirli bir kamu yararını ifade eder. Bu kabulün doğal sonucu olarak da, kamu yararı dışında ve ona yabancı herhangi bir sonucu elde etmek için girişilen ve bu nedenle yapılan işlemler amaç yönünden hukuka aykırı düşer. Yapılan açıklamalar doğrultusunda 2 yıllık Hava Astsubay meslek yüksek okulu müfredatını başarı ile tamamladıktan sonra, mezuniyet tarihinden kısa bir süre önce 23.08.2006 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile disiplinsizlik sebebiyle okuldan çıkarılmasına karar verilen davacıya ön lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinde yer alan “... tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, muhakemat müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi üzerine...” cümlesinin İPTALİNE, 2- Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinde yer alan “...mezuniyette, ön lisans diploması” ve “astsubaylık diploması” olmak üzere iki ayrı diploma verilir...” cümlesindeki “mezuniyette” kelimesinin iptali isteminin REDDİNE, 3- Davacıya transkript ve ön lisans diploması verilmemesi işlemleri hukuka aykırı bulunduğundan söz konusu işlemlerin İPTALİNE, (AYİM.2.D., 13.06.2007; E. 2006/1249, K. 2007/545) - 280 - ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER 1. ASKERE SEVKEDİLME -36ÖZETİ: Davacı hakkında KAYSERİ As.Hst.nin 04.02.2003 gün ve 173 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Kronik Hepatit –B Virüs İnfeksiyonu” teşhisiyle “D/52-F-2 Barışta ve Savaşta Askerliğe elverişli değildir” kararı verilmiş olmakla beraber; bilahare kontrol ve hakem muayeneleri sonucunda sırasıyla GATA Sağlık Kurulunun 17.07.2006 gün ve 233 sayılı raporu ile “Sağlam (İntaniye açısından)” teşhisiyle “Rapor tarihinde (Kayseri Asker Hastanesi 04.02.2003/173) ve halen askerliğe elverişlidir” kararı, ANKARA As.Hst.nin 09.02.2007 tarih ve 128 sayılı sağlık kurulu raporu ile “sağlam (intaniye açıdan)” teşhisiyle “Rapor tarihinde (Kayseri As.Hst.si 04.02.2003/173) ve halen askerliğe elverişlidir” kararı verildiği, bu itibarla kontrol ve hakem muayeneleri arasında tanı ve karar bakımından bir aykırılık bulunmadığı gözönüne alınarak davalı idarece tesis edilen askere sevk işleminin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı 29.03.2007 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 03.04.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2000 yılında Marmara Üniversitesi Teknik Eğitim Fakültesi Kontrol ve Bilgisayar Eğitimi bölümünü bitirdiğini, 1 yıl sonrası için askerliğine karar aldırdığını ancak ailevi sebeplerle zamanında ilgili askerlik şubesine başvuramadığını, 2002 yılında gecikmeli olarak Develi Askerlik Şubesine başvurduğunu ve Hepatit B rahatsızlığı dolayısıyla hastaneye sevkini istediğini, yapılan tetkikler sonucunda 6 ay sevk tehiri aldığını, 2003 Ocak ayında tekrar hastaneye gittiğini, yapılan serolojik, mikrobiyolojik testler ve karaciğer biyopsisi sonunda durumuna uyan D52/F2 maddesi gereğince "Savaşta ve barışta askerliğe elverişli değildir" raporu aldığını, ancak raporu tanzim eden doktor aleyhine yapılan soruşturma nedeniyle kendisinin yeniden hastaneye sevk edildiğini, sevk sonucunda GATA tarafından düzenlenen raporda "sağlam" teşhisiyle "rapor tarihinde ve halen askerliğe elverişlidir" kararı verilmesi üzerine askere sevk edildiğini, söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek askere sevk edilmesi işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. - 281 - AYİM.2.Dairesinin 11.04.2007 gün ve 2007/849-341 Gensek–Esas no’lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına, 13.06.2007 gün ve 2007/849– 341 Gensek –Esas no’lu kararı ile de yürütmenin durdurulmasının kaldırılması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacı hakkında yedek subay aday adayı olarak karar alınmışken askerlîk şubesince sevk edildiği Kayseri Asker Hastanesi Baştabipliğinin 04 Şubat 2003 gün ve 173 sayılı raporu ile, "Kronik Hepatit-B Virüs İnfeksiyonu" teşhisiyle "D/52 F-2 Barışta ve Savaşta Askerliğe Elverişli Değildir." kararı verilmesi ve raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylanarak kesinleşmesi üzerine askerlik hizmetinden muaf tutularak kayıtlarının kapatıldığı, bilahare bahsekonu askerliğe elverişli değildir raporunu düzenleyen Kayseri Askeri Hastanesinde görevli Hv.Tbp.Bnb. ……. hakkında "Askerlikten kurtulmak için hile yapmak" sucundan soruşturma başlatıldığının Hv.K.K.lığı As.Sav.lığının 06 Mart 2006 gün ve As.Sav.:2006/20-59 ES.Ö.D. sayılı yazısı ile bildirilmesi üzerine, bu hastanece “Hepatit-B" tanısı ile düzenlenen raporların incelemeye tabi tutulduğu ve bu kapsamda davacı hakkında düzenlenen rapor kararında şüpheye düşüldüğünden, Türk Silahlı Kuvvetle Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi (MY:33-2-A)'nin 3 ncü Bölüm 10 ncu maddesi gereğince MSB.lığının 17 Nİsan 2006 gün ve SAĞ.:9062-4543-06/PLYnt. ve Rp.Ş. (2) 240013954 sayılı yazısı ile davacının 1 nci kontrol muayenesi için GATA Komutanlığına sevk edildiği, muayenesi sonucunda GATA K.lığının 17 Temmuz 2006 gün ve 233 sayılı raporu ile “sağlam (İntaniye açıdan)” teşhisiyle "Rapor tarihinde (Kayseri Asker Hastanesi 04.02.2003/173) ve halen askerliğe elverişlidir." kararı verildiği, ilk verilen Kayseri Asker Hastanesi Baştabipliğinin 04 Şubat 2003 gün ve 173 sayılı rapor kararı ile birinci kontrol muayenesi sonucu verilen GATA K.lığının 17 Temmuz 2006 gün ve 233 sayılı rapor kararı arasında farklılık bulunduğundan, Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi (MY:33-2-A)'nin 2 nci bölüm 4 ncü maddesi gereğince MSB.lığının 13 Eylül 2006 gün ve SAĞ.:9061-12649-06/Pl.Ynt. ve Rp.Ş.(2) 240013954 sayılı yazısı ile ikinci kontrol muayenesi için Ankara Asker Hastanesine sevk edildiği ve muayenesi.sonucunda da Ankara Asker Hastanesi Baştabipliğinin 09 Şubat 2007 gün ve 128 sayılı sağlık kurulu raporuyla "Rapor tarihinde (Kayseri Asker Hastanesi 04.02.2003/173) ve halen askerliğe elverişlidir kararıyla taburcu edilmesi uygundur.", kararı verildiği, bu nedenle davalı idarece davacı hakkında yedeksubay aday adayı statüsüyle 28.03.2007 tarihinde askere sevk kararı verildiği, müteakiben davacının bahsekonu askere sevk işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY:33-2 (A)’nın 3 ncü Bölüm 10 ncu maddesi; ... “Askerliğe Elverişli Değildir” raporları kaybolanlarla, haklarında ihbar yapılanların yeniden muayeneleri için MSB Sağlık Daire Bşk.lığınca uygun görülen bir askeri - 282 - hastaneye muayeneye sevk edilir. Muayene sonucu düzenlenen sağlık kurulu raporu onay için Sağlık Daire Bşk,lığına gönderilir.”... hükmünü, Aynı Yönergenin 2 nci Bölüm “Kontrol Muayenesi” başlıklı 3 ncü maddesi; “.. a. onay makamları, sağlık kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa veya ilgili kişi rapor kararına kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içerisinde karşı girişimde bulunursa, yada ilgili için bildirim (ihbar) yapılırsa başka bir askeri hastanede muayenesi yapılır. b. Rapora itiraz bir üst makama yapılır. Askeri öğrenci adaylarının sağlık kurul muayenesi sonucunda tanzim edilecek rapor itiraz, ön rapor tarihindan itibaren 7 gün içerisinde sahsen ilgili kuvvet sağlık daire başkanlıklarına yapılır. c. Kontrol muayenesi raporunu muayeneye sevk eden makam onaylar. d. Eğer ilk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından bir aylık yoksa bu rapor, sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı ilgili şahısca yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez.” hükmünü, “Hakem Muayenesi” başlıklı 4 ncü maddeside “ a. Kontrol muayenesi sağlık kurul raporunun onayları tarafından yeterli bulunmadığı durumlarda, b. İlk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından uyumsuzluk bulunduğu durumlarda ilgili kişinin rapor kararına raporun onaylanıp kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün için de karşı girişimde bulunmadığı halinde, c. Rapor için herhangi bir bildirim (ihbar) yapılması halinde bir üçüncü askeri hastane sağlık kuruluna muayene yaptırılır. Eğer son iki rapor (kontrol ve hakem muayenesi ) arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa ve raporlar gerekli görülen bütün tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu rapor sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez ve karar kesindir. d. Kontrol ve hakem muayenelerinde, raporun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği uygulanır.” hükmünü içermektedir. Buna göre; davacı hakkında KAYSERİ As.Hst.nin 04.02.2003 gün ve 173 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Kronik Hepatit –B Virüs İnfeksiyonu” teşhisiyle “D/52-F-2 Barışta ve Savaşta Askerliğe elverişli değildir” kararı verilmiş olmakla beraber; bilahare kontrol ve hakem muayeneleri sonucunda sırasıyla GATA Sağlık Kurulunun 17.07.2006 gün ve 233 sayılı raporu ile “Sağlam (İntaniye açısından)” teşhisiyle “Rapor tarihinde (Kayseri Asker Hastanesi 04.02.2003/173) ve halen askerliğe elverişlidir” kararı, ANKARA As.Hst.nin 09.02.2007 tarih ve 128 sayılı sağlık kurulu raporu ile “sağlam (intaniye açıdan)” teşhisiyle “Rapor tarihinde (Kayseri As.Hst.si 04.02.2003/173) ve halen askerliğe elverişlidir” kararı verildiği, bu itibarla kontrol ve hakem muayeneleri arasında tanı ve karar bakımından bir aykırılık bulunmadığı gözönüne alınarak davalı idarece tesis edilen askere sevk işleminin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM. 2.D., 05.12.2007; E. 2007/341, K. 2007/1000) - 283 - -37ÖZETİ: Davacının eşinin askerlik yükümlülüğünü yerine getirip terhis edildiğine dair davalı idare kayıtlarında herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakta ise de; askerlik yükümlülüğünü yerine getirmediği kanıtlanamadığına ve bakaya, firar, izin tecavüzü suçlarından herhangi bir takibat yapıldığına, başka bir ifade ile askerlik yükümlülüğünü yerine getirmediğine dair kanıt olarak herhangi bir şekilde somut bilgi, belge ve delil de ileri sürülemediğine göre davacının eşinin askerlik yükümlülüğünü yerine getirmiş olduğunun kabulünün gerektiğini, bu nedenle tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, 11.07.2007 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 17.07.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1931 doğumlu olan eşi …’un askerlik hizmetini 1952 yılında İSTANBUL/Selimiye Kışlasında muhabereci olarak yaptığını ve 1954 yılında terhis olduğunu, vefat eden eşinin SSK’dan hakettiği emeklilik maaşını alabilmesi için eşinin askerlik hizmetini yaptığının tespiti için davalı idareye müracaat ettiğini, ancak eşi hakkında Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığındaki kütük defterinde askere sevk tarihinin 13.02.1952 tarihi olduğuna ve 1957 yılında Seyhan İlçesinden nakil gittiğine dair kayıt bulunduğu, başkaca bir bilgi ve belge bulunmadığından bahisle davalı idarece olumsuz cevap verildiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek eşinin askerlik hizmetini yapmış sayılmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, eşi, 06.07.1931 doğumlu, .. oğlu, …’un 1952 –1954 tarihleri arasında askerlik hizmetini ifa ederek terhis olduğunu belirterek askerlik hizmetini yaptığının tespiti maksadıyla yapmış olduğu başvuruya davalı idarece, davacının eşi …’un Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığındaki kütük defterinde askere sevk tarihinin 13.02.1952 olarak kayıtlı olduğu ve 1957 yılında Seyhan İlçesine nakil gittiği ancak nakil işleminin nüfus idaresince Konak Askerlik Şubesi Başkanlığına bildirilmediği ve Konak Askerlik Şubesindeki kayıtlarda da yükümlünün askere sevk tarihinin 13 Şubat 1952 olarak kayıtlı olduğu ancak terhisine ilişkin bir bilginin mevcut olmadığının tespit edildiği, başkaca bir bilgi ve belge bulunmadığı - 284 - belirtilerek olumsuz cevap verilmesi anlaşılmıştır. üzerine işbu davanın açıldığı T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde; vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş,yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statüde nasıl yerine getirecekleri 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre; askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıt’alarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi, idarenin hüküm ve tasarrufu altında Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında yerine getirilen askerlik hizmeti ile ilgili tüm kayıtların idare tarafından tutulması, saklanması ve korunması bu işlevin gereği gibi yerine getirilmemesinin olumsuz sonuçlarının davacıya yükletilmemesi gerekmektedir. Davacının eşi yönünden idarenin hizmeti iyi kuramadığı, düzenli ve sağlıklı biçimde işletemediği görülmektedir. Usul hukukunda “iddia eden, iddiasını kanıtlamak zorundadır (beyyine külfeti)” kuralı ve kanıt yükünün olayına özgü olarak bu davada, davalı idareye ait olduğu, zira bireylerin devlete, bir diğer ifade ile idareye karşı olan yükümlülüğünü ifa edip etmediğini kanıtlama külfeti, bu konuyla ilgili tüm kayıt ve kuyudatı tutmakla ve de muhafaza etmekle görevli olan idareye ait olması gerekir.(AYİM İkinci Dairesinin 24.01.2007 gün ve 2007/82 Esas, 2007/63 Karar sayılı kararı) Dava konusu olaya dönüldüğünde; davacının eşinin 13.02.1952 tarihinde askere sevk edildiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık yoktur. Davacının eşinin askerlik yükümlülüğünü yerine getirip terhis edildiğine dair davalı idare kayıtlarında herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakta ise de; askerlik yükümlülüğünü yerine getirmediği kanıtlanamadığına ve bakaya, firar, izin tecavüzü suçlarından herhangi bir takibat yapıldığına, başka bir ifade ile askerlik yükümlülüğünü yerine getirmediğine dair kanıt olarak herhangi bir şekilde somut bilgi, belge ve delil de ileri sürülemediğine göre davacının eşinin askerlik yükümlülüğünü yerine getirmiş olduğunun kabulünün gerektiğini, bu nedenle tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; ………’un 2 yıl (24 ay) askerlik yükümlülüğünü tamamladığı kabul edilerek askerlik hizmeti yapmış sayılmama ve terhis belgesi verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM.2.D., 12.12.2007; E. 2007/750, K. 2007/1026) - 285 - 2.ASKERLİK HİZMETİNİN TECİLİ -38ÖZETİ: Davacının doğumundan itibaren İtalyan vatandaşı statüsünü kazandığı anlaşılmış ise de 04.08.2002 tarihinde yurda döndükten sonra bir daha çıkmadığı, ertelemesin iptal edildiğinin 24.9.2003 tarihleri yazı ile Roma Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesine bildirildiği, halen de yoklama kaçağı olarak arandığı, bu suretle davacının yabancı ülkede ikamet şartını yerine getirmediğinden erteleme kapsamından çıkarıldığı anlaşıldığından, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili, 28.03.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının babasının Türk, annesinin İtalyan olduğunu, İtalya'da doğduğunu, birden fazla tabiiyetli olması nedeniyle askerliğinin 31 Ekim 2018 tarihine kadar ertelendiğini, davacının erteleme süresince yurt dışında ikamet etmediği gerekçesi ile ertelemesinin iptal edildiğini belirterek, idari işlemin iptalini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir. . Davacının talebi üzerine AYİM 2.D.nin 11.04.2007 tarih ve Gensek No: 2007/790, E.2007/309 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyası ve davalı idarenin savunma ekinde gönderilen belgelerinin incelenmesinden; 1980 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1999 tarihinde askerlik çağına girdiği, süresi içinde son yoklamasını yaptırmadığından 01 Kasım 1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak aranmaya başlandığı, yoklama kaçağı olarak aranırken Buca Ticaret Meslek Lisesine kayıt yaptırdığı 20 Mayıs 2002 tarihli dilekçe üzerine, doğumdan itibaren İtalyan vatandaşı olması nedeniyle askerliğini ertelettirmek maksadıyla geçici olarak 3 ay süreli askerlik müsaade belgesi verildiği, Roma Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesine gönderilen 01 Ağustos 2002 tarihli birden fazla tabiiyetli Türk vatandaşlarına ait erteleme belgesine istinaden askerliğinin 38 yaş sonuna kadar ertelenmiş olduğu, İzmir Defterdarlığında potansiyel vergi numarasının bulunduğu, hakkında yapılan yurda giriş çıkış tarihlerinin sorulmasından sonra 04 Ağustos 2002 tarihinde yurda girdiği ve bir daha çıkmadığı gerekçesiyle 12.08.2003 tarihli işlem ile ertelemesinin iptal edildiği, 12.03.2007 tarihli yazı ile bildirildiği, işlemin hangi tarihte tebliğ edildiğinin tespit edilemediği (davacı vekili aynı tarihte tebliğ edildiğini belirtmektedir) işlemin iptali istemiyle 28.03.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. - 286 - 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci madde son fıkrası (Ek fıkra : 21/5/1992 - 3802/l md.) “...Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenecek esaslara göre; yurt dışında doğan ve ikamet edenler ile kanuni rüşt yaşına kadar yabancı bir ülkeye gitmiş olanlardan bulundukları ülke vatandaşlığını da kazanan Türk vatandaşları, talepleri halinde, durumlarına uyan ve Kanunun öngördüğü askerlik statülerinden biri içerisinde askerlik mükellefiyetlerini 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar yerine getirebilirler veya tabiiyetinde bulundukları diğer ülkede askerlik yapmış olduklarını belgelemek kaydıyla mükellefiyetlerini yerine getirmiş sayılırlar. Bunların 38 yaş sonuna kadar askerlikleri ertelenmiş kabul edilir.” hükmündedir. Konuya ilişkin 25.07.1993 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 93/4613 sayılı Bakanlar Kurulu kararının erteleme şartları başlıklı 4 ncü maddesi; “Aşağıdaki şartları taşıyanların muvazzaf askerlik hizmeti, talepleri halinde, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ertelenmiş sayılır; 1) Yurt dışında doğmak ve ikamet etmek veya kanuni rüşt yaşından önce ikamet amacıyla yabancı bir ülkeye gitmek suretiyle bulunduğu ülke vatandaşlığını kazanmış olmak, 2) Erteleme süresi içinde yabancı ülke vatandaşlığı statüsünü muhafaza etmek ve yabancı ülkede ikamete davam etmek.”hükmünü amirdir. Davacının doğumundan itibaren İtalyan vatandaşı statüsünü kazandığı anlaşılmış ise de 04.08.2002 tarihinde yurda döndükten sonra bir daha çıkmadığı, ertelemesin iptal edildiğinin 24.9.2003 tarihleri yazı ile Roma Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesine bildirildiği, halen de yoklama kaçağı olarak arandığı, bu suretle davacının yabancı ülkede ikamet şartını yerine getirmediğinden erteleme kapsamından çıkarıldığı anlaşıldığından, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan REDDİNE, nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN KARŞI OY GEREKÇESİ Türk Medeni Kanununun 19 ncu maddesi uyarınca ikametgah (yerleşim yeri);”Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir.” Kanunun açık hükmüne göre yerleşim yeri kişinin niyetine bırakılmıştır. Davacı İtalya’da ikamet ettiğini belirtmiş ve erteleme belgesinde buna göre yurtdışı adresini bildirmişken ve 2018 yılına kadar askerliği ertelendikten bir yıl sonra Türkiye’de ikamet ettiği şeklinde dayanaksız bir tespitle kapsamdan çıkarılması Askerlik Kanununun davacıya tanıdığı hakkı kullandıramaz hale getirilmiştir. Kaldı ki davalı idare 2003 yılından itibaren yoklama kaçağı olarak aradığı ve bugüne kadar davacıyı bulamamış olduğuna göre, davacının beyanının doğru olduğunun ve İtalya’da ikamet ettiğinin kabulü gerekir. Bu nedenle erteleme kapsamından çıkarılma - 287 - işleminin iptali gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadım. 12.12.2007 ÜYE Coşkun GÜNGÖR Hak.Alb. (AYİM. 2.D., 12.12.2007; E. 2007/309, K. 2007/1030) 3.SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI -39ÖZETİ: 1984 doğumlu olan davacının 01 Ocak 2003 tarihinde askerlik çağına girdiği, 02 Ocak 2004 tarihinde son yoklamasının yapıldığı, Futbol Federasyonu Bşk.lığınca sevkinin tehirinin teklif edildiği, MSB.lığınca 31 Ekim 2005 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, 31 Ekim 2005 tarihine kadar Futbol Federasyonunca yeniden sevkinin tehiri teklifi yapılmadığından ve Kasım 2005 celbinde sevke tabi iken katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı, sevk tehirli olduğu dönemde, 2004-2005 sezonunda, kadrosunda bulunduğu Göztepespor takımının küme düştüğü, müteakiben 20052006 sezonunda da tamamen erteleme kapsamında olmayan 3 üncü lig takımının (Göztepespor) kadrosunda bulunduğu, takip eden sezonda ise erteleme kapsamında bulunan 2 nci lig kategorisindeki Adıyamanspor Kulübü ile 31.08.2006 tarihinde, 01.08.2006 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşme imzaladığı anlaşılmakla, davacı hakkında tesis edilen sevk tehiri yapılmaması işleminin hukuka uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili, 01.06.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2006-2007 sezonunda Türkiye 2 nci Profesyonel Futbol Ligi B kategorisi takımlarından Adıyamanspor’da aktif olarak spor yaşamını sürdürdüğünü, davacının askere sevkinin ertelenmesi - 288 - için Türkiye Futbol Federasyonu tarafından idareye başvurulduğunu, bu talebin reddedildiğini, idari işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek istemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2 nci Daire Başkanlığının 13 Haziran 2007 gün ve Gensek No.:2007/1608, Esas No.:2007/570 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin talebi ise AYİM 2 nci Daire Başkanlığının 18.07.2007 tarih ve Gensek No.: 2007/1608, Esas No.:2007/570 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 1984 doğumlu davacının 01 Ocak 2003 tarihinde askerlik çağına girdiği, 02 Ocak 2004 tarihinde son yoklamasının yapıldığı, Futbol Federasyonu Bşk.lığınca sevkinin tehirinin teklif edildiği, MSB.lığınca 31 Ekim 2005 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, 31 Ekim 2005 tarihine kadar Futbol Federasyonunca yeniden sevkinin tehiri teklifi yapılmadığından ve Kasım 2005 celbinde sevke tabi iken katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak aranmakta iken avukatı vasıtası ile 22 Şubat ve 26 Mart 2007 tarihli dilekçeler ile MSB.lığından sevkinin tehirinin talep edildiği, MSB.lığınca 08 Mart ve 16 Nisan 2007 tarihli yazıları ile sevk tehirini teklif etmeye yetkili makamın Futbol Federasyonu olduğu, Federasyonca teklifin yapılması halinde incelemenin yapılacağının bildirildiği, Futbol Federasyonunun 10 Mayıs 2007 tarihli yazısı ile 2 nci lig takımlarından Adıyamanspor Kulübünün kadrosunda olması nedeniyle sevk tehirinin talep edildiği, MSB.lığının 23 Mayıs 2007 tarihli yazısı ile davacının 31 Ekim 2005 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, sevk tehir süresi içerisinde takımının küme düşmesi ve 2005-2006 sezonunda tamamen erteleme kapsamında olmayan 3 ncü lig takımının kadrosunda bulunduğu, bakaya kaldıktan sonra 2006-2007 sezonunda erteleme kapsamında bulunan Adıyamanspor kulübü ile sözleşme imzaladığından sevkinin tehirine imkan bulunmadığından sevk ertelemesinin reddedildiği, 01.06.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı, anlaşılmıştır. 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 35/E maddesine 23 Temmuz 1999 tarih ve 4418 Sayılı Kanunla 3 numaralı bent eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece; Türkiye profesyonel 1 inci Futbol Liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan sporcuların 33 yaş sonuna kadar ertelenmelerine imkan sağlanmıştır. 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 35/E maddesi "Aşağıda belirtilen yükümlülerin askere celp ve sevkleri, Milli Savunma Bakanlığınca 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar tehir edilebilir. Sporcuların aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi kaydıyla; - 289 - a) Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonalarında ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcular, b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular. c) Türkiye profesyonel 1 inci ve 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular, d) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuları, Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde, yukarıda belirtilen kamu personeli hakkında bağlı oldukları bakanlığın; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin; üçüncü bentte yer alan sporcular için ilgili bakanlığın teklifi üzerine sevk tehiri işlemi yapılabilir. Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 uncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine' başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir. " hükmünü amirdir. Yukarıda belirtilen mevzuat gereği Sporcuların Askere Sevklerinin Ertelenmesine ilişkin Özel Yönerge ile Sevk Tehir işlemlerinin Yürütülmesine ilişkin Yönerge MSY:70-5 (A) hazırlanmış ve halen yürürlükte olan Sporcuların Askere Sevklerinin Ertelenmesine ilişkin Özel Yönergenin 1 inci bölüm 5 inci maddesi; "a. Sevk tehiri teklif edilen sporcu; (1) Askerliğine karar aldırmış olmalıdır. (2) 1111 Sayılı Askerlik 86 ve/veya 89 ncu maddelerine tabi olmalı ve/veya bu suçlardan dolayı mahkemeden ceza almamış olmalıdır, b. Sevk tehir teklifleri; yükümlülerin askerlik durum belgesindeki muhtemel celp ve sevk tarihleri dikkate alınarak, en az 30 gün önce Milli Savunma Bakanlığında bulundurulur, c. Müteakip sevk tehir teklifleri; bir önceki sevk tehir teklifinin ilgisi verilmek suretiyle, sporcunun sevk tehiri bitim süresinden 30 gün önce Milli Savunma Bakanlığına gönderilir." hükmünü amirdir. Sevk Tehir işlemlerinin Yürütülmesine ilişkin Özel Yönergenin 1 inci bölüm 7 nci madde k fıkrası 2 nci bendi "Sezon içerisinde veya - 290 - sonunda, yurt içindeki veya yurt dışındaki bir başka takıma transfer olanlar ile geçici transfer nedeniyle bir başka takıma gidenlerden, bir sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri döneminde lig müsabakalarının 1 nci ve 2 nci futbol liginde 1/3, diğer branşlarda 1/2 de takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz. ", 2 nci bölüm 1 nci kısım 4 ncü madde c fıkrası (2) nci bendi ise "Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunduğu takımın bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1 nci ve 2 nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3'ünde takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Sevk tehiri dönemi içinde sevk tehiri kapsamında olmayan 3 üncü lig takımlarına transfer veya geçici transfer yapan futbolcuların, sezon sonunda tekrar 1 veya 2 nci lig takımlarına transfer olması halinde bir defaya mahsus olmak üzere 1/3 şartı aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan mevzuat da gözönüne alındığında, 1984 doğumlu olan davacının 01 Ocak 2003 tarihinde askerlik çağına girdiği, 02 Ocak 2004 tarihinde son yoklamasının yapıldığı, Futbol Federasyonu Bşk.lığınca sevkinin tehirinin teklif edildiği, MSB.lığınca 31 Ekim 2005 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, 31 Ekim 2005 tarihine kadar Futbol Federasyonunca yeniden sevkinin tehiri teklifi yapılmadığından ve Kasım 2005 celbinde sevke tabi iken katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı, sevk tehirli olduğu dönemde, 2004-2005 sezonunda, kadrosunda bulunduğu Göztepespor takımının küme düştüğü, müteakiben 2005-2006 sezonunda da tamamen erteleme kapsamında olmayan 3 üncü lig takımının (Göztepespor) kadrosunda bulunduğu, takip eden sezonda ise erteleme kapsamında bulunan 2 nci lig kategorisindeki Adıyamanspor Kulübü ile 31.08.2006 tarihinde, 01.08.2006 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşme imzaladığı anlaşılmakla, davacı hakkında tesis edilen sevk tehiri yapılmaması işleminin hukuka uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan REDDİNE. nedenlerle Yasal dayanaktan (AYİM.2.D., 03.10.2007; E. 2007/570, K. 2007/777) - 291 - yoksun DAVANIN -40ÖZETİ: Davacı hakkında yoklama kaçağı suçundan soruşturma açılmadığı gibi ceza da almadığı, ayrıca davacının 89 ncu madde kapsamında bakaya kalma gibi durumunun da söz konusu olmadığı, dolayısıyla 33 yaşını henüz doldurmayan ve erteleme kapsamında bulunan 1 nci Futbol Ligi takımlarından Ankaraspor Kulübünde aktif futbol hayatını devam ettiren davacının sevkinin tehiri gerekirken aksi yönde işlem tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili 24.01.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Gana vatandaşı iken Bakanlar Kurulunun 15.10.1998 gün ve 98/12035 sayılı kararı ile Türk Vatandaşlığına alındığını, 20.12.1996 tarihinde Galatasaray Kulübü ile sözleşme yaparak Türkye’de futbol oynamaya başladığını, Türkiye 1 nci ve 2 nci Futbol Liglerinde değişik takımlarda futbol yaşantısını sürdürdüğünü, 01.08.2006 tarihinde Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzalandığını ve halen aktif futbol yaşantısına Ankaraspor Kulübünde devam etmekte olduğunu, askerlik hizmetinin ertelenmesi için Türkiye Futbol Federasyonu aracılığı ile Milli Savunma Bakanlığına başvuruda bulunulduğunu, Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.11.2006 gün ve 04-4-2006/5366-28021 sayılı yazısı ile yapılan sevkinin tehirine ilişkin başvurunun davalı idarenin 14.12.2006 tarihli yazısı ile reddedildiğini, dava konusu yapılan 14.12.2006 tarihli işlemde 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesine tabi yoklama kaçağı durumunda olması sebebi ile erteleme işleminin yapılmadığının bildirildiğini, 1111 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin son cümlesinde; “86 ncı madde hükmüne girenler Askeri Mahkemelere verilir” hükmü bulunduğunu, ancak müvekkili hakkında açılmış bir dava bulunmadığını, 1111 sayılı Kanunun 35/E-3/d fıkrasından sonra gelen fıkrada; “Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez” hükmü bulunduğunu, müvekkilinin 89 ncu madde kapsamında olmadığını, 86 ncı madde kapsamına sokulan müvekkilinin hakkında soruşturma açılmadığı gibi ceza da tertip edilmediğini, haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanların sevklerinin tehir edilemeyeceği hüküm altına alındığına göre, hakkında soruşturma açılmayan ve ceza almayan müvekkilinin sevkinin tehir edilmemesi yönünde tesis edilen işlemin yasaya uygun bulunmadığını belirterek sevkin tehir edilmemesi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. - 292 - Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 2.D.nin 18.04.2007 gün ve 2007/198-112 Gensek-Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1978 doğumlu Gana Vatandaşı olan davacının, 20.12.1996 tarihinde Türkiye 1 nci Futbol Ligi takımlarından Galatasaray Kulübü ile sözleşme yaparak Türkiye’de futbol oynamaya başladıktan sonra Bakanlar Kurulunun 15.10.1998 gün ve 98/12035 sayılı kararı ile Türk Vatandaşlığına alındığı, 1978 doğumlu olan davacının vatandaşlığa alındığı tarihten itibaren yoklama kaçağı takibine alındığı, Bakırköy Askerlik Şubesi tarafından 19.04.2001 tarihinde son yoklamasını yaptırması için Kasımpaşa Asker Hastanesine sevk edilmesine rağmen hastaneye gitmediği, yoklama kaçağı olarak aranmakta iken Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.07.2004 tarihli yazısı ile profesyonel futbolcu olarak askere sevkinin ertelenmesi talebinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesine tabi yoklama kaçağı olması nedeniyle reddedildiği, işbu askere sevkinin tehir edilmesi isteminin reddine dair tesis edilen işlemin iptali istemi ile vekili aracılığıyla AYİM’de iptal davası açtığı, AYİM 2.D.nin 26.01.2005 gün ve 2004/632 Esas, 2005/85 Karar sayılı kararı ile; “Yapılan incelemede davacının; 03.06.1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı kaldığı, yoklama kaçağı olarak aranmakta iken 31.05.2000-10.01.2002 tarihleri arasında herhangi bir kulüp ile sözleşme yapmadığı, başka bir deyişle aktif spor yaşamını devam ettirmediği ve sevk tehiri şartlarını kaybettiği anlaşıldığından 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince askere sevkinin tehir edilmesi işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu” belirtilerek davanın reddine karar verildiği, davacının bu kez 01.08.2006 tarihinde Türkiye 1 nci Futbol Ligi takımlarından Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzaladığı, Türkiye Futbol Federasyonu Bşk.lığının 16.11.2006 gün ve 04-4-2006/5366-28021 sayılı yazısı ile askere sevkinin tehiri teklifinde bulunulduğu, Milli Savunma Bakanlığının 14.12.2006 gün ve MİY:4400-6537-06/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks. 762 sayılı cevabi yazısı ile; davacının 1111 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine tabi yoklama kaçağı durumunda olması nedeniyle ertelemesinin yapılamayacağı belirtilerek sevk tehiri talebinin reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davalı idare, işbu davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini öne sürmüş ise de; Anayasanın 157 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, bu Mahkemenin 1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesinde de Daireler ve Daireler Kurulu kararlarının kesin hüküm olup kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğuracağı hükme bağlanmıştır. - 293 - 1086 sayılı HUMK’nun 237 nci maddesinin 2 nci fıkrası; “Kaziyei Muhkeme mevcuttur denilebilmesi için iki tarafın ve müddeabihin ve isnat olunan sebebin müttehit olması lazımdır” hükmüne amirdir. Açılan bir davada kesin hüküm bulunması olumsuz dava şartlarındandır. Bir dava karara bağlanıp hüküm kesinleştikten sonra, aynı taraflar arasında aynı konu ve aynı dava sebebine dayanılarak yeni bir dava açılamaz. Açılırsa 2 nci dava kesin hüküm sebebiyle esasa girilmeden dava şartı yokluğundan dolayı reddedilir. Buna göre bir davada kesin hükmün mevcudiyetinin kabulü için; davanın konusunun, davanın sebebinin, davanın taraflarının aynı olması şartlarının bir arada gerçekleşmesi lazımdır. Bu şartlardan biri gerçekleşmemişse kesin hükmün varlığından söz edilemez. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde; her ne kadar işbu davanın tarafları ile AYİM 2.D.nin 26.01.2005 gün ve 2004/632 Esas, 2005/85 Karar sayılı kararına konu davanın tarafları aynı ise de; işbu davanın konusunun MSB.lığının 14.12.2006 gün ve MİY:4400-653706/ASALD.Er İşl.Ş.Öğc. İşl.Ks.(762) sayılı askere sevkin tehir edilmesi yönündeki talebin reddine dair tesis edilen işlem olduğu, AYİM 2.D.nin 26.01.2005 gün ve 2004/632 Esas, 2005/85 Karar sayılı kararı ile ilgili davanın konusunu ise Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.07.2004 tarihli yazısı ile davacının askere sevkinin tehir edilmesi yönündeki talebinin MSB.lığınca reddedilmesi işlemi olduğu, işbu davanın sebebini, davacının 01.08.2006 tarihinde Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzalayarak aktif futbol yaşamına Ankaraspor Kulübünde devam etmekte olduğu iddiasının oluşturduğu, önceki davanın sebebinin ise, davacının Galatasaray Kulübü ile sözleşme imzalayıp futbol yaşamını bu kulüpte sürdürmesi olduğu, dolayısıyla kesin hükmün mevcudiyetinin kabulü için gereken şartlardan, “davanın konusunun aynı olması” ve “davanın sebebinin aynı olması” şartları gerçekleşmediğinden işbu davada kesin hükmün varlığından söz edilemeyeceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci maddesinin 9 ncu fıkrasında; “Kanunen muhacir tanınmayan mülteciler ve ecnebilerden Türk Vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte hangi yaşta iseler o yaştaki erbaş ve er gibi askerliklerini yaparlar” hükmüne yer verilmiştir. Yukarıdaki kanun hükmü gereğince, 1978 doğumlu olup 1998 yılında Bakanlar Kurulunun 15.10.1998/12035 sayılı kararı ile 20 yaşında Türk Vatandaşlığına alınan ve ülkesinde askerlik yapmadığı anlaşılan davacının, 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümlerine göre ve yaşıtları ile birlikte işleme tabi olduğu anlaşılmıştır. - 294 - 1111 Sayılı Askerlik Kanununun “Ertesi Seneye Bırakma” başlıklı 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 3 numaralı bent eklenerek; Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonasında ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcular, A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular ve Türkiye Profesyonel 1 nci Futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların aktif spor hayatlarını devam ettirmeleri kaydıyla 33 yaş sonuna kadar, sevk tehir işleminden yararlanmaları imkanı getirilmiştir. 4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 1111 sayılı Kanunun 35 nci maddesine eklenen bir fıkra ile de, bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup, haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemleri yapılabilir” denmek sureti ile sevk tehiri yapılmayacak olanlar belirtilmiş; ancak 4418 sayılı Kanunun 6 ncı fıkrası ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen geçici 36 ncı madde ile; “35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır.” denmek suretiyle yoklama kaçağı ve bakaya durumunda bulunan yukarıda sayılan sporcuların belirtilen tarihler arasında müracaat etmeleri şartıyla bir defaya mahsus olarak sevk tehirinden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır. Sadece yukarıda sayılan sporcular için sevk tehiri imkanı verilmesinin adalet ve eşitlik prensiplerine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, 13.06.2001 tarihinde kabul edilip 20.06.2001 tarih ve 24438 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4679 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde değişiklik yapılarak, Türkiye 2 nci futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcularının da 33 yaş sonuna kadar sevk tehir işleminden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır. Yapılan bu değişikliğe paralel olarak 4679 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 1111 sayılı Kanunun Geçici 36 ncı maddesinde de değişiklik yapılarak; 4679 sayılı Kanunun yayım tarihinden (20.06.2001 tarihinden) itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde yoklama kaçağı ve bakaya durumunda bulunan yukarıda sayılan sporculara da Türkiye 1 nci futbol liginde bulunan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular, A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular ve Olimpiyat ve - 295 - Dünya ve Avrupa Şampiyonalarında ilk üç dereceye giren sporcularla birlikte bir defaya mahsus olarak sevk tehirinden yaralanma olanağı verilmiştir. Yapılan yasal düzenlemelere uygun olarak sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan, Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönerge’nin “Sevk Tehiri Şartları” başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6ncı maddesinin “g” bendine“ Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir.” İbaresi eklenerek aktif sporculuğu devam eden sporcuların sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde sevk tehirinden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, davalı idarece, 01.08.2006 tarihinde Türkiye 1 nci Futbol Ligi takımlarından Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzalayan ve Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.11.2006 gün ve 04-4-2006/5366-28021 sayılı yazısı ile sevkinin ertelenmesi teklif edilen davacının yoklama kaçağı durumunda olduğundan bahisle sevk tehir talebi reddedilerek sevk tehiri yapılmamış ise de; 1978 doğumlu olan ve henüz 33 yaşını doldurmayan davacının profesyonel futbolcu olarak aktif spor hayatını devam ettirdiği, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada “Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir” denmek sureti ile sevk tehiri yapılmayacak olanlar belirtilmekle birlikte, davacı hakkında yoklama kaçağı suçundan soruşturma açılmadığı gibi ceza da almadığı, ayrıca davacının 89 ncu madde kapsamında bakaya kalma gibi durumunun da söz konusu olmadığı, dolayısıyla 33 yaşını henüz doldurmayan ve erteleme kapsamında bulunan 1 nci Futbol Ligi takımlarından Ankaraspor Kulübünde aktif futbol hayatını devam ettiren davacının sevkinin tehiri gerekirken aksi yönde işlem tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi kapsamında sevk tehiri yapılmaması İŞLEMİN İPTALİNE, (AYİM. 2.D., 28.11.2007; E. 2007/112, K. 2007/944) - 296 - ATAMA 1.ATAMADA KADRO ESASI -41ÖZETİ: “Kıdemli Başçavuş” rütbesini haiz davacının, kadrosu “Kıdemli Üstçavuş” olan bir kadro görev yerine atanmasında hukuka uyarlık bulunmadığından işlemin iptaline karar vermek gerekir. Davacı vekili, 10.11.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1989 yılında Uzman Jandarma Okulu'ndan mezun olan müvekkilinin çeşitli bölgelerde görev yaptığını, emsalleri arasında göstermiş olduğu başarı ve çalışmalar gözönüne alınarak istihbarat ve sorgulama elemanı olarak görevlendirildiğini, istihbarat ve sorgulama hususlarında çeşitli kursları başarı ile tamamladığını, 1994-1995 eğitim öğretim yılında Jandarma Astsubay Okulu'nu kazandığını ve mezuniyetini müteakip Jandarma Astsubay olarak görevine devam ettiğini, istihbarat branşında ihtisas kapsamına alınarak bu kadroda çalıştığı görev yerlerinde amirleri tarafından çeşitli kereler takdire layık görüldüğünü, gösterdiği performans ve terörle mücadelede yaptığı başarılı çalışmalar nedeni ile 2006 yılında dolan …. İl Jandarma komutanlığındaki görev süresinin sıralı amirlerinin talebi doğrultusunda (1) yılı süre ile uzatıldığını, Jandarma Genel Komutanlığı'nın 20.10.2006 tarihli emri ile …. İl Jandarma Komutanlığı İst.Şb.Md.Te.İsth.Tim.K.lığı görevinden il içi atamaya tabi tutulmak suretiyle Korgan Özel Tip J.Krk.K.lığı 2’nci İç Güv.Tim.K.lığı görevine atandırıldığını, ailesi ile dahi görüşme fırsatı bulamadan 20.10.2006 tarihinde yeni görevine başladığını, branşının istihbarat uzmanlığı olduğunu, buna karşın il içi atamayla görevlendirildiği yerin kadrosunun böyle bir uzmanlığı gerektirmediğini, bu bakımdan davacının ihtisası ile ilgili bir kadroya atanmadığı gibi söz konusu il içi atamanın ilgili mevzuata aykırı olduğunu belirterek, il içi atama işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir Dairemizin 10.01.2007 gün ve 2006/3580-1124 Gensek-Esas numaralı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; ……. İl J.K.lığındaki hizmet süresi 2006 yılında dolan davacının talebi üzerine görev süresinin aynı ilde bir yıl uzatıldığı, Jandarma Genel Komutanlığı'nın 20.10.2006 tarihli emri ile …. İl Jandarma Komutanlığı İsth. Ş. Md.Tekn. İsth. Tim. K.lığı görevinden il içi atamaya tabi tutulmak suretiyle Korgan Özel Tip J. Krk. K.lığı 2’nci İç Güv. Tim. K.lığı görevine atandırıldığı, J. Gn. K.lığı - 297 - İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulu’nun 09.11.2006 tarihli kararı ile ihtisas kapsamından çıkarıldığı, vekili aracılığıyla açtığı ihtisas kapsamından çıkarılma işleminin iptali istemli davanın, AYİM 3’ncü Dairesinin 13.12.2007 gün ve 2007/121 Esas ve 2007/1396 Karar sayılı kararıyla süre aşımı yönünden reddedildiği anlaşılmıştır. Duruşma sırasında davacı vekili tarafından, davacının atandığı görev yerinde kadro rütbe uyumsuzluğu olduğu bildirilmiştir. Kurulumuzca alınan ara kararı üzerine davalı idarece gönderilen Korgan Özel Tip J.Krk.K.lığı TMK.sında davacının atandığı “Tim Komutanı” kadro rütbesinin, “Kıdemli Üsçavuş” olduğu görülmüştür. Davacı ise J.Kd.Bçvş. rütbesindedir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 117’nci maddesinde, TSK mensuplarının atanmalarında kadro ve rütbe uyumu esasının gözetileceği kuralı getirilmiştir. Aynı Kanunun 118’nci maddesinde ise, atanmalarda hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasının birinci derecede gözetilecek husus olduğu kuralı belirtilmektedir. Keza 926 sayılı Kanun’un 4’ncü maddesinde de Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların görev ve sorumluluklarının TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge, talimname ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda İç Hizmet Kanunu’nun 74’ncü maddesinde aynen “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir.” denilmektedir. Aynı şekilde İç Hizmet Yönetmeliği’nin 359’ncu maddesinde “... kıtaların kuruluşları ve hangi rütbe sahibinin hangi kıtaya komuta edeceği de standart kadrolarında tespit edilmiştir.” hükmü yer almaktadır. Bu hukuki düzenlemeler karşısında; “Kıdemli Başçavuş” rütbesini haiz davacının, kadrosu “Kıdemli Üstçavuş” olan bir kadro görev yerine atanmasında hukuka uyarlık bulunmadığından işlemin iptaline karar vermek gerekmiştir. Dairemizin konuya emsal kararları da aynı doğrultudadır. (AYİM 1’nci D.nin 05.12.1995 tarih ve E.1995 / 610, K.1995 / 1122 sayılı, 27.12.2005 tarih ve E.2005 / 741, K.2005/1379 sayılı, 13.03.2007 tarih ve E.2006 / 1158, K.2007 / 300 sayılı kararları) Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan davacının …. İl J. K.lığı İsth. Ş. Md. Tek. İsth. Tim. K.lığından, Korgan Özel Tip J.Krk.K.lığı 2’nci İç Güv.Tim K.lığına İl içi atama işleminin İPTALİNE, (AYİM.1.D., 28.12.2007; E. 2006/1124, K. 2007/1254) - 298 - -42ÖZETİ: Davacının branşına uygun sadece 1 (bir) adet diş klinik astsubaylığı kadrosu mevcut olmasına ve bu kadro nazara alınarak kendisinden önce 2006 yılı genel atamalarıyla atanmış ve halen göreve devam etmekte olan bir personel mevcut olduğu halde dava konusu atama işleminde kadroya göre atama ilkesinin ihlal edilmiş olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı, 01 Haziran 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Ankara / Anıttepe J.Disp.Bştbp.’liği emrinde diş teknisyeni olarak görev yapmakta iken 2007 yılı genel atamaları ile sıralı hizmet garnizonu görevi için Şırnak 23.J.Snr.Tüm.K.lığı emrine atandığını, ancak atanmış olduğu kadro görev yerine 2006 yılı genel atamalarında personel atanmış olması nedeniyle dolu olmasına rağmen kadrosu olmadığı halde atanmış bulunduğunu, bu birlikte mesleki branşı olan diş teknisyen astsubaylığı görevini ifa edebileceği diş laboratuvarı ile bu laboratuvara yönelik malzeme ve teçhizatın bulunmamasının yanısıra koordineli olarak çalışabileceği bir diş hekimi kadrosunun da olmaması dolayısıyla mesleki branşını ifa edemeyeceğini, bu nedenlerle tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1.Dairesinin 17 Temmuz 2007 gün ve Gensek No:2007/1612, Esas No:2007/623 sayılı kararı ile kabulüne, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması yönündeki talebin ise 25 Eylül 2007 gün ve Gensek No:2007/1612, Esas No:2007/623 sayılı kararı ile reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Ankara/Anıttepe J. Dispanser Baştabipliği emrinde diş teknisyeni olarak görev yapmakta iken 2007 yılı genel atamaları ile sıralı hizmet garnizonu hizmeti nedeniyle Şırnak 23’ncü J. Snr. Tüm.K.’lığı emrine atanması üzerine söz konusu atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de iş bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’nci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. - 299 - Aynı Kanunun 119’ncu maddesi de; "Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir." şeklinde düzenlenmiştir. 926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14’ncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” 5nci maddesi; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı Yönetmeliğin 5’nci maddesinde; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama Yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıt’a, karargah ve kurumlara, kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz“ hükmü mevcuttur. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ışığında; davacının branşının diş teknisyenliği branşı olduğu ve branşına uygun olarak Şırnak 23’ncü J.Snr.Tüm.K.lığında Destek Kt.K.lığı Sıhhıye Bl.K.lığı bünyesinde 1 (bir) adet “Diş Klinik Astsubayı” kadrosunun mevcut olduğu, ancak davalı idarece mevcut bu 1 (bir) adet kadro nazara alınarak Şırnak - 300 - 23’ncü J. Snr. Tüm. K.’lığı emrine 2005 yılı atamalarında diş teknisyeni branşından J. Diş. Tek. Bşçvş. . ..’ın, 2006 yılı atamalarında da J. Diş. Tek. Bşçvş. ..’ın atanmış olduğu, her iki personelin de davalı idare savunmasında belirtilen gerekçelerle mevcut “diş klinik astsubaylığı” kadrosunda görevlendirilmediği, J. Diş Tek. Bşçvş. …’ın 30 Yt. Cerr. Hst. İd. İşl. Astsb.’lığı görevinde, J. Diş. Tek. Bşçvş. …’ın da Sağ. Şube İdari İşler Astsb.’lığı görevinde görevlendirilmiş olduğu, 2007 yılı genel atamalarında J. Diş. Tek. Bşçvş. …’ın sıralı hizmet garnizon süresini tamamladığı ve buna karşılık davacının aynı şekilde Şırnak 23’ncü J. Snr. Tüm. K.’lığı emrine atanmış olduğu anlaşılmaktadır. Davacının Şırnak 23’ncü J. Snr. Tüm. K.’lığında branşına uygun sadece 1 (bir) adet diş klinik astsubaylığı kadrosu mevcut olmasına ve bu kadro nazara alınarak kendisinden önce 2006 yılı genel atamalarıyla atanmış ve halen göreve devam etmekte olan bir personel (J. Diş. Tek. Bşçvş….) mevcut olduğu halde dava konusu atama işleminde kadroya göre atama ilkesinin ihlal edilmiş olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer yandan davalı idare tarafından, dava açıldıktan ve yürütmenin durdurulması kararı verildikten sonra, 23’ncü J.Snr.Tüm.K.’lığının 25 Temmuz 2007 gün ve PER:4031-216-07/Sb.Astsb.Ks. (80519) sayılı “istihdam yeri tebliği” konulu yazı ile davacının istihdam yerinin “Diş Klinik Astsubaylığı” kadro görev yeri olarak belirlendiği belirtilmiş ise de; atama işleminin tesis tarihinde davacının kadro görevinde çalışma olanağı bulunmayan bir birlik emrine atandığı ve kadroya atama ilkesine aykırı olarak atama işlemine tabi tutulduğu, atama işleminden sonra davacıya kadro görev yeri açmak amacıyla, tek kadroyu işgal eden personelin geçici olarak başka yerde görevlendirildiği ayrıca davacının istihdam edildiği yer itibarıyla kamu yararı ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası gözetilmediği hususları göz önüne alınarak davalı idarenin bu yöndeki itirazına itibar edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacı hakkında gerçekleştirilen atama işleminin, kamu yararı ve hizmet ihtiyaçları göz önünde tutularak mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği ve davanın reddinin gerektiği kanaatini taşıdığımızdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamadık. 08.01.2008 ÜYE ÜYE Ramazan ERDOĞAN Top.Kur.Alb. Bülent TATKAN Hv.P.Kur.Alb (AYİM.1.D., 08.01.2008; E. 2007/623, K. 2008/8) - 301 - 2.ATAMADA SIRA ESASI VE GARNİZON DERECESİ -43ÖZETİ: Meslek safahatı boyunca, 1’inci derece garnizon olan Ankara garnizonunda görev yapan davacının, hizmet safahatına, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ve sıra esası ilkelerine uygun olarak Ankara garnizonuna atanmama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı, 03 Temmuz 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2005 yılı genel atamaları ile ŞIRNAK 23’ncü Jandarma Sınır Tümen Komutanlığı emrine atandığını, bu garnizondaki görev süresini tamamlaması nedeniyle 2007 yılı genel atamaları ile ANKARA/Polatlı Topçu ve Füze Okulu Gösteri Tatbikat Alayı Personel ve İkmal Subayı olarak atandığını, ŞIRNAK/Silopi/Hisar garnizonunun eş götürülemeyen garnizon niteliğinde olduğundan eşini götüremediğini ve bu süre içerisinde eşinden ayrı kaldığını, 2007 yılı genel atamalarında ise, tıpta uzmanlık sınavını kazanan eşinin Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde tıpta uzmanlık eğitimine başlamış olması ve 01.01.2007 tarihinde ikiz çocuklarının dünyaya gelmiş olması nedeni ile Ankara garnizonuna atanma isteğinde bulunduğu, ancak bu isteği dikkate alınmayarak ANKARA/Polatlı garnizonuna Topçu Füze Okulu Gösteri Tatbikat Alayı Personel ve İkmal Subayı olarak atandığını, bu nedenle eşinden ve aynı zamanda ikiz çocuklarından ayrı kaldığını, oysa Anayasanın 41’nci maddesi ile ailenin korunması ve bütünlüğünün güvence altına alındığını ve devlete yani idareye bu konuda sorumluluk yüklendiğini, isteği doğrultusunda Ankara garnizonuna atanması gerekirken atanmadığından aile bütünlüğünün fiilen bozulmuş olacağını, öğrendiği kadarı ile 2007 yılı genel atamaları ile kendisinin de atanabileceği Topçu Sınıfı kadrolarına 21 binbaşı, 18 yarbay olmak üzere toplam 39 subayın atandığını, bunlardan en az birisinin dahi kendisinden daha önemli bir mazereti veya gerekçesinin olamayacağını, Türkiye’nin en mahrum garnizonlarından birinde görev yaptığını ve atanmasında eş durumunun da dikkate alınması gerektiğini, bu duruma rağmen istediği Ankara garnizonuna atanmamasının hukuksal olarak açıklanabilir olmadığını, Ankara/Polatlı garnizonunda atandığı Alay Karargah Personel ve İkmal Subayı vekilli görevinin de kendisine uygun olmadığını, bugüne kadar “Yönetim Organizasyon”, “İnsan Kaynakları” ve “Kamu Yönetimi” dallarında olmak üzere üç ayrı dalda yüksek lisans öğrenimi ve “İşletme” alanında da doktora öğrenimi gördüğünü, bu niteliklere sahip iken daha faydalı olabileceği bir kadroya atanmasının yapılmasının daha uygun olacağını, sonuç olarak T.C.Anayasası ve ilgili mevzuat gereğince Ankara garnizonuna atanmaması işlemi sonucunda başta eşi, çocukları ve şahsı olmak üzere Türk Silahlı Kuvvetleri ve kamunun - 302 - zarara uğrayacağını belirterek 2007 yılı genel atamaları ile Ankara garnizonuna atanmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 08 Ağustos 2007 gün ve Gensek No:2007/2023, Esas No:2007/151 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 30.08.1989-12.08.1990 tarihleri arasında ANKARA/Polatlı Top. ve Füze Ok. Öğc. ve Krs. A. Öğc. ve Krs. Tb. K.lığı emrinde; 13.08.1990-02.08.1992 tarihleri arasında TEKİRDAĞ 8’nci P. Tüm. Top. A. Kh. Bl. Mu. Tk. K. olarak; 03.08.1992-19.05.1996 tarihleri arasında TEKİRDAĞ 8. Mknz. P. Tug. 1’nci Top. Tb. Kh. ve Srv. BI. Bak. Ks. K. olarak, 20.05.199616.08.1997 tarihleri arasında TEKİRDAĞ 8’nci Mknz. P. Tug. 1’nci Top. Tb. Kh. ve Srv. Bl. Mu. Tk. K.olarak; 17.08.1997-06.08.2000 tarihleri arasında ERZURUM 7’nci Mknz. P. Tug. 3’ncü Mknz. P. Tb. Muh. Ds. Bl. K. olarak; 07.08.2000-27.06.2002 tarihleri arasında ANKARA K.H.O. Öğt. Bşk. lığı emrinde, 28.06.2002-17.09.2004 tarihleri arasında ANKARA K.H.O. Dek. Sis. Ynt. Bil. Böl. Ynt. ve Org. ABD. Yönetim ve Organizasyon Öğrt. elemanı olarak; 19.09.2004-19.07.2005 tarihleri arasında ANKARA K.H.O. Dek. Sis. Ynt. Bil. Böl. Ynt.ve Org.A.B.D.Yön. ve Org. Öğr. elemanı olarak; 20.07.2005-29.03.2006 tarihleri arasında Silopi / ŞIRNAK 23’ncü İç Güv. P. Tug. Top. Tb. Tb. Kh. Kh. Ks. (Tb. K.) olarak; 30.03.2006-15.07.2006 tarihleri arasında Silopi/ ŞIRNAK 23’ncü İç Güv. P. Tug. K.lığı emrinde ve 16.07.2006 tarihinden itibaren ŞIRNAK 23’ncü J. Sınır Tüm. Atş. Des. Koor. Olarak görev yapan davacının, garnizon hizmet süresini tamamlamayı müteakip 2007 genel atamalarına esas olmak üzere Ankara garnizonuna atanma talebinde bulunduğu, ancak 2007 yılı genel atamaları ile ANKARA/Polatlı Topçu ve Füze Okulu Gösteri Tatbikat Alayı Alay Karargah Personel ve İkmal Subayı olarak atama görmesi üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’nci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara – (a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler – (d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanunun 119’ncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.”" şeklinde düzenlenmiştir. - 303 - 926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14’ncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” 5’nci maddesi; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere mevzuat hükümleri çerçevesinde, atamalarda planlı değişimin “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesinin ışığında, hizmet safahatı gözetilerek “sıra esası”na göre yapılacağı anafikri benimsenmiş bulunulmaktadır. Yukarıda belirtilen düzenlemeler ve açıklamalar ışığında; davacının meslek safahatı boyunca, 1989 -1990 yılları arasında Ankara / Polatlı (1B/2’nci derece); 1990-1997 yılları arasında Tekirdağ (1-B/2’nci derece); 1997-2000 yılları arasında Erzurum (2-A/3’ncü derece); 2000-2005 yılları arasında ANKARA (1-A/1’nci derece) 2005-2007 yılları arasında Şırnak – Silopi (E/5’nci derece) garnizonlarında görev yaptığı, son olarak Ankara / Polatlı (2’nci derece) garnizonuna atandığı anlaşılmaktadır. Subay ve astsubay atamalarında, “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ve “sıra esası” ilkelerinin çerçevesinde; 926 sayılı Kanunun 118’nci maddesi uyarınca “istekte bulunulan yerlerin” de dikkate alınacağı gerçektir. Ancak, atama istek tercihlerinin tek başına atama işleminin sebebi - 304 - olamayacağı veya tek başına dikkate alınamayacağı açıktır. Anılan kanuni düzenleme çerçevesinde, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi ışığında sıra esası öncelikle dikkate alınarak, diğer hususlarda göz önünde bulundurulacaktır. Bu bağlamda davacının eşinin uzmanlık eğitimi yapması, aile bütünlüğü ve istekte bulunduğu yerlerin atama işleminde dikkate alınmasının belirtilen ana esas ve ilke çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Meslek safahatı açısından 1’nci derece garnizonda beş yıl süre ile görev yapan davacının, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde, atama işlemine tabi tutulduğu, 2005 yılında TUS sınavını kazanarak Ankara – Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde Uzmanlık eğitimine başlayan eşinin, bu durumunun da göz önüne alınarak mevzuat hükümleri çerçevesinde, yakın bir garnizona atandığı, aile bütünlüğünün davacının meslek safahatına uygun olmak üzere mümkün olan imkanda korunduğu görülmektedir. Diğer yandan, 2007 yılı genel atamalarında topçu sınıfından beş yarbay on iki binbaşı rütbesinde olmak üzere toplam on yedi subayın Ankara garnizonuna atandığı, bu subayların hiç birinin meslek safahatları boyunca daha önce 1’nci derece garnizonda görev yapmadığı, topçu sınıfı subaylardan binbaşı ve yarbay rütbesindeki toplam 677 personelden sadece 386’sının 1’nci derece garnizonlarda görev yaptığı, geriye kalan personelin ise henüz 17nci derece garnizonlarda görev yapmadığı, davacının eşinin eğitimi göz önüne alınarak Ankara garnizonuna yapılan bir atanmanın diğer personel açısından davacıya haksız olarak avantajlı duruma getireceği açıktır. Sonuç olarak, meslek safahatı boyunca, 1’nci derece garnizon olan Ankara garnizonunda görev yapan davacının, hizmet safahatının uygun, hizmetin aksatılmadan ve sıra esası ilkelerine uygun olarak Ankara garnizonuna atanmama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun garnizonuna atanmama işleminin iptali talebinin REDDİNE, Ankara (AYİM.1.D., 11.12.2007; E. 2007/783, K. 2007/1208) 3.GARNİZON İÇİ İNTİBAK ATAMASI -44ÖZETİ: İdarenin hizmet ihtiyacının binbaşı rütbesini gerektirmesi nedeniyle yaptığı atama işleminde, hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. - 305 - Davacı, 07.06.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1988 yılında mezun olduktan sonra 1988-1992 Ankara, 1992-1995 yılları arası Çanakkale, 1995-1997 yılları arası Van, 1997-2003 yılları arası Zonguldak, 2003-2005 yılları arası Van, 2005-2007 yılları arası Ankara Garnizonlarında görev yaptığını, 2007 yılı intibak ataması ile Ankara Silahlı Kuvvetler Band. Okullar K.lığından, Ankara J.Eğt.K.lığı Dest.Grup. Band. K.lığına atandığını ve işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira J.Bnd.Subayları arasında 13 yılla en çok kıt’a görevi ve 2 Şark görevi yapan tek bando subayı olduğunu, J.Bnd.Alb…. 15 yıl J.G.K.lığı Bnd.K.nı olarak görevli iken kendisinin bu sürede 6 atama gördüğünü, atamasını öğrendikten sonra atama subayını arayıp atama beklemediğini söylediğinde böyle uygun görüldüğünün söylendiğini, atandığı yerin TMK’sının Yzb. olduğunu söylediğinde ise bir ay önce Bnb.lığa yükseltildiğinin söylendiğini, aynı atama döneminde atandığı J.Eğt.K.lığı Dest. Grp. Bnd.K.lığında görevli J.Bnd.Kd.Ütgm. …..’in, J.Eğt.K.lığı emrine alındığını ayrıca söz konusu yere rütbe ve kadro karşılığı uygun durumda atanabilecek 3 bando subayı olarak J.Bnd.Kd.Yzb…., J.Bnd.Kd.Yzb. …, j.Bnd.Ütgm. .. varken kendisinin atanmasının da hukuka aykırı olduğunu, görevinde savunma ve ceza almadığını, 2 kez takdir aldığını, atama istemediği halde Bnb. rütbesi ile rütbesine uygun olmayan Yzb. kadrosuna atanmasının hukuka aykırı olduğunu ifade ederek işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Nöbetçi Dairenin 08.08.2007 tarihli 2007/26 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinde, 2005 yılı genel atamalarında Ankara Garnizonunda, Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanlığı Öğretim Elemanlığına atanan davacının burada iki yılı görev yaptıktan sonra Jandarma Genel Komutanlığının 2007 yılı Genel Atamalarında İl içi intibak atama işlemine tabi tutularak, Ankara / Beytepe Jandarma Eğitim Komutanlığı Dest. Grup K.lığı Bando Komutanlığına atandığı, ancak davacının atama isteminde bulunmaması, safahatında çok atama görmesi ve atandığı kadronun yüzbaşı kendisinin ise binbaşı olması ve rütbe uyuşmazlığı nedenleri ile ve süresinde söz konusu işlemin iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’nci maddesinde; ”Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölge ve garnizonlardan; a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı. b) Sağlık durumu, c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekli bulunduğu yerler” nazara alınarak sıra ile yapılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun 119’ncu maddesine istinaden hazırlanarak 18.12.2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Subay ve - 306 - Astsubay Atama Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinde; “Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvelerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.” hükmü öngörülmüştür. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’ncü maddesi; “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. A) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmet zorunluluğu. Ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. hükmüne amirdir. Keza, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunun 74’ncü maddeside; “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumlarda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tesbit edilir” hükmünü taşımaktadır. Açıklamalar çerçevesinde dava konusu atama işleminin değerlendirilmesinde; 2005 yılı genel atamalarında Ankara Garnizonuna atanan davacının 2007 yılı Genel Atama döneminde Silahlı Kuvvetler Bando Komutanlığı Öğretim Elemanlığından, Jandarma Eğitim Komutanlığı Destek Grup K.lığı Bando Komutanlığına (Şefliğine) atandırılmasının, idarenin hizmet ihtiyacından kaynaklandığı ve J. Gn. K.lığının en büyük ve fonksiyonel eğitim birliği olan J. Eğt. K.lığı Dest.Grup Bando K.lığı kadrosuna bu fonksiyonelliğe uygun ve tecrübede Binbaşı rütbesinde bir üst subay atanma ihtiyacına karşılık, J.Gn.K.lığı emrinde binbaşı rütbesinde tek bando subayı olan davacının garnizon içerisinde atamaya tabi tutulmasında hukuka aykırı bir duruma rastlanılmamıştır. Davacı, atandırıldığı kadronun yüzbaşı rütbesine ait bir kadro olduğunu ifade etmişsede, davalı idarece gönderilen belgeler içerisindeki J.Eğt.K.lığı Destek Grup K.lığı TMK’sının incelenmesinde, Bando Komutanlığı rütbe karşılığının Yüzbaşı olduğu görülmekte ise de açıklama karşısında “120 kodu” bulunduğu bu kodun açılımında ise; “Beytepe Binbaşı Uygular” ifadesinin bulunduğu ve idarenin de üst subay atanması yönünde beliren hizmet ihtiyacı nedeniyle ve “120” koduna uygun olarak tek bando binbaşı olan davacıyı atadığı ve dava konusu atama işleminde bu yönden de hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kararına varılmıştır. Davacı, dava dilekçesinde bir bando Albay ile Yüzbaşı ve Üsteğmen rütbesinde emsaller göstermişsede hizmet ihtiyacının binbaşı rütbesini gerektirmesi ve davacının da, J.Gn.K.lığı bünyesindeki tek binbaşı rütbesindeki bando subayı olması karşısında bu iddiayı dikkate alma ve ona göre karara ulaşma imkanı bulunamamıştır. - 307 - İzah edilen nedenlerle; Ankara Garnizonunda intibak atamasına tabi tutulma işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (AYİM 1. D., 23.10.2007; E. 2007/678 , K. 2007/1022) -45ÖZETİ: Yetkili Komutanlığının atama talebinin bir nedene dayanması gerektiği ancak bu hususta bir bilgi bulunmadığı, davacının bulunduğu görevde başarılı çalışmaları nedeniyle takdir edildiği gözetildiğinde dava konusu atama işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırıdır. Davacı 05.06.2007 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; 20062007 yılları arasında Gnkur. Kh. ve Des. Kt. Gr. K.lığında görev yaptığını, 2007 atamalarında MSB Harita Gn. K. Des. Brl. Arazi Des. Bl. 2'nci Arz. Des. Tk. Tk. Kh. (Tk. K.)'a atandığını, görev yaptığı yerlerde hiç ceza almadığı gibi sıralı amirlerince takdir edildiğini, sık sık atama görmesinin kendisinde ve ailesinde manevi huzursuzluğa neden olduğunu, bu durumun şahsı için "onur kırıcı" bir hareket olduğunu değerlendirdiğini, söz konusu atama işleminin hukuka aykırı olduğunu beyan ederek yapılan atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin 19.06.2007 tarihli ve GENSEK NO: 2007/1647, ESAS:2007/0653 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacı Hrt. Tekns. Kd. Bşçvş. …’nun sırasıyla; 1985 -1986 yılları arasında As. Coğ. D. Bşk.lığı emrinde, 1986-1998 yılları arasında Jeodezi D.Bşk.lığı emrinde, 1998-2005 yılları arasında MSB. Harita Gn. K. Özel Ds. Tb. 1’nci Arz. Ds. Bl. K. Lığı emrinde, 2005–2006 yılları arasında MSB Harita Gn. K.lığı Tek. Hiz. Bşk. Kartoğrafya D. Bşk. Kartografik Arş. Ş.‘nde, 2006–2007 yılları arasında Gnkur. Kh. ve Des. Kt. Gr. K. Gr. Kh. Mlz. Ynt. Mrk. Kh. Ana Mlz. Ve Yd. Prç. Mal Saymanlığında görev yaptığı, Gnkur. Bşk.lığı tarafından 2007 yılı genel atamalarında atama planlamasına alınmasının talep edilmesi üzerine, garnizon dışında atanabileceği kadro görev yeri bulunmadığından MSB. Hrt. Gn. K. Des. Brl. Arazi Des. Bl. 2’nci Arz. Des. Tk. Tk. Kh.(Tk.K)’na atandığı anlaşılmıştır. Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’nci maddesinde ve aynı kanunun 119 ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/26027) 14’ncü maddesinde “hizmetin - 308 - aksatılmadan yürütülmesi”nin temel esas olduğu belirtildikten sonra “İdari, asayiş ve zaruri sebepler”, atama işlemlerinin tesisinde nazara alınacak kriterler arasında sayılmıştır. Bundan başka KKK.Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin (52-3) (B) “Atamaların planlanması” başlıklı 11’nci bölümünün 1’nci maddesinin “intibak atamaları” alt başlıklı “c” bendinde; “birlik teklifleri ve idari ve zaruri sebepler” intibak ataması nedeni olarak belirtilmiştir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğin 21’nci maddesinde ise; “Görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz olan personelin atamasının teklif edilebilmesi için; amirlerince uyarılmalı, düzelme sağlanamadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama teklifinde bulunulamaz. /Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya yetkili makama yazılı olarak bildirilir. “ denilmektedir. Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesini gözetmek durumundadır. Bu bağlamda başarısızlık, disiplinsizlik, personelin göreve devam ettirilmesinin sakınca yaratması olguları birer atama nedenidir. Kuşku yok ki, bu olguların gerçekleşmesi halinde ilgili personel hakkında yetkili komutanlıklarca atama teklifinde bulunulabilecektir. Dolayısıyla Gnkur. Bşk.lığının da atama talebinde bulunabileceği açıktır. Bu aşamada tartışılması gereken husus hizmetin davacının atanmasını gerektirip gerektirmediğidir. Yasal ve yönetsel düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu yönden yapılan incelemede; davalı idarenin, dava konusu işlemi salt Gnkur. Bşk.lığının davacının atama planlamasına alınması yönündeki talebine dayandırdığı ve işlemin “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normu gözetilerek tesis edildiğini belirttiği görülmektedir. İdari işlemler (hukuka uygun) bir sebebe dayanmak zorunda olduklarından yetkili Komutanlığın atama talebinin de bir nedene dayanması gerekmektedir. Davalı idarenin savunmasında bu yönde bir bilgi bulunmadığı gibi, Kurulumuzca 27.11.2007 tarihinde alınan ara karara verilen cevapta da bu hususla ilgili bir bilgi bulunmamaktadır. Dosya kapsamında yapılan incelemede ise; bulunduğu kadroda görev yaptığı bir yıllık süre zarfında davacının Ana Mlz. Yd. Prç. Saymanı tarafından 26.02.2007 tarihinde, Des. - 309 - Kt. Komutanı tarafından da 22.05.2007 tarihinde; başarılı çalışmaları ve disiplinli tutumu nedeniyle övgü dolu sözlerle yazılı olarak takdir edildiği görülmüştür. Diğer bir somut olgu da; KKK. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin (52-3)(B) 11’nci Bölüm 3/g maddesinde Hrt. Tekn. Astsubayların Hrt. Gn. K.lığı dışındaki kadrolarda en az 2 yıl görev yapmalarının öngörülmüş olması nedeniyle davacının 2007 genel atamalarında Gnkur. Bşk.lığı Garnizon Erteleme Listesine dahil edilmesinin KKK.lığınca teklif edilmiş olmasıdır. Kuşkusuz bu teklif Gnkur. Bşk.lığınca kabul edilmek zorunda değildir. Ancak bunun için, daha önce de belirtildiği gibi muhik nedenlerin bulunması gerekmektedir. Sonuç olarak, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu değerlendirildiğinden aşağıda yazılı olduğu şekilde karar vermek gerekmiştir. Davacının Gnkur. Bşk.lığındaki kadrodan Harita Gn. K.lığındaki kadroya atanmasına dair işlemin İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacı hakkında 2007 yılında gerçekleştirilen atama işleminin mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği ve davanın reddinin gerektiği kanaatini taşıdığımızdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamadık. 25.12.2007 ÜYE ÜYE Ramazan ERDOĞAN Top.Kur.Alb. Bülent TATKAN Hv.P.Kur.Alb (AYİM 1.D., 25.12.2007 ; E. 2007/653,K. 2007/1238) 4.GEÇİCİ GÖREVLENDİRME -46ÖZETİ: Davacının, görev yaptığı kadronun kaldırılması üzerine yetkili makam tarafından geçici olarak görevlendirilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön yoktur. Davacı vekili, 13 Ekim 2006 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Başkanlığına, 27 Ekim 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2006 yılı genel atamaları ile 66’ncı Mknz.P.Tug.Loj.Ds.K.lığı Bakım Birliği Geri Destek bölüğü Araç Bakım Kısmı Tırtıllı Araç Teknisyenliği görevine - 310 - atandığını, bir süre sonra 66’ncı Mknz.P.Tug.K.nının 15.08.2006 tarihli emri ile 5’nci Doğrudan Destek Takımı (D/Ds. Tk.) Tırtıllı Araç Teknisyeni olarak görevlendirildiğini, bu görevlendirmeden sonra 2,5 ay gibi uzun bir süre geçmesine rağmen atandığı kadro görevine iade edilmesi yönündeki talebinin Bakım Birlik K.lığının 02.10.2006 tarihli yazısı ile reddedildiğini, davacının atandığı görev yerinde çalıştırılmasının ilgili mevzuat ve prensip emirlerine aykırılık teşkil ettiğini, müvekkilinin atandığı görev yerine iade edilmesi talebine karşılık verilen cevabın kendisinde haksız bir muameleye tabi tutulması inancı oluşturması nedeni ile üzüntü ve kedere kapılması şeklinde manevi zarara uğramasına sebep olduğunu, idarenin savunmasında belirtilen D/Ds.Tk.nın desteklediği belirtilen miktarların yanıltıcı olarak verildiğini, davacının görevlendirildiği takımda tekerlekli araç teknisyeninin Tug.Kh.Bl.K.lığı emrine görevlendirilmiş olduğunu, savunmada belirtilenlerin aksine tırtıllı araç teknisyenlerinin tekerlekli araçların bakım ve onarımlarını yapamayacaklarını belirterek 66’ncı Mknz.P.Tug.K.lığının 15 Ağustos 2006 tarihli geçici görevlendirme emrinin iptalini ve müvekkilinin 5.-YTL(Beş Yeni Türk Lirası) manevi tazminat ödenmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmeyi durdurma talebinin AYİM 1’nci Dairesinin 05 Aralık 2006 gün ve Gensek No: 2006 / 3405, Esas No: 2006 / 1101 sayılı kararı ile kabulüne, ayrıca, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebinin 20 Şubat 2007 tarihli karar ile reddine, ve davacı vekilinin iki defa yeniden yürütmenin durdurulması taleplerinin ise AYİM 1’nci Dairenin 27 Mart 2007 tarihli ve AYİM Nöb. Dairesinin 08 Ağustos 2007 tarihli kararları ile kabulüne karar verilmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının 2006 yılı genel atamaları ile 66’ncı Mknz.P.tug.Loj.Des.K.lığı Bkm.Brl.Geri Des.Bl.Araç Bkm.Ks. Tırtıllı Araç makinistliği görevine atandığı, bu görev kadrosunun kaldırıldığı ve davacının halen KKK. lığının 29.02.2006 tarihli ataması ile Bkm.Brl.Geri Des.Bl. 7’nci Geri Des.İk.Arç.Bkm.Ks. (Tırt.Arç.Tekns.) görevine atandığı, Tugay K.lığının 15.08.2006 tarihli görevlendirme emri ile davacının Bkm. Brl. Muh. Des. 5’nci D/Ds.Tk.Brl.Trtl.Araç Makinisti olarak görevlendirildiği ve 18.08.2006 tarihinde bu emrin davacıya tebliğ edildiği, davacının 02.10.2006 tarihli dilekçe ile görevlendirme emrinin iptali için yaptığı müracaatın 66’ncı Mknz. P. Tug. Loj. Ds.Bkm.Brl.K.lığının 02.10.2006 tarihli yazısı ile red edilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun “Subayların ve Astsubayların Atanmaları” başlıklı 121’nci maddesinin (a) fıkrasında asteğmen-albay rütbesindeki subayların ve astsubayların atanmalarının Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağı belirtilmekte, aynı Kanunun 119’ncu maddesi - 311 - de, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir yönetmelikle tespit edileceği hükmünü amir bulunmaktadır. 01 Ocak 2006 yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü madde (a) fıkrası; asteğmen-albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamaları, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılacağını hüküm altına almış olup dava konusu işlemde uygulama fıkrası olan yine 13’ncü madde (f) fıkrası ise; “Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/ Tugay (ve eşidi), Komutanlıklarınca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile yapılır.” hükmünü amir bulunmaktadır. K.K.K. Subay ve Astsubay Atamanın Yönergesinin “Görevlendirme Esasları” başlıklı 14’ncü bölümünde “Birliğe/kuruma verilen vazifenin ifası için birlik komutanlıkları/kurum amirliklerince, zorunlu hallerde personel aşağıda belirtilen esaslar doğrultusunda atandığı kadro görev yeri haricinde de görevlendirilebilir” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Aynı Yönergenin “Genel Esaslar “ başlıklı 1’nci maddesinin (d) bendinde “Kadrolu veya birlik/kurum amirlerince ihtiyaç duyulan kadrosuz görev yerlerine yönelik hizmet ihtiyacı için yapılan görevlendirmeler yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde personelin asli görevi uhdesinde kalmak üzere ikiz görevli olarak yapılır. Bu mümkün olmadığı taktirde, atandığı görev yeri dışında personel görevlendirmesi sadece kadrosu olan ancak atama yapılmayan görev yerine yapılabilir. ” düzenlemesi bulunmaktadır. Aynı Yönergenin “K.K.K. ‘na Bilgi Verilerek Yapılacak Görevlendirmeler “ başlıklı 3’ncü maddesinde “a. Birlik ihtiyaçlarından veya yürütülen faaliyetlerin özelliklerinden dolayı, 2’nci maddede sayılan sebepler dışında personel görevlendirmesi ihtiyaç olduğunda kadrolarda tanımlanmış görev yerlerine aynı garnizonda olmak kaydıyla olan üç aya kadar geçici görevlendirmelerde, b. Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yapılan üç ay ve daha uzun sürecek görevlendirme (Kurs, yurt dışı geçici görev vb.) ve zorunlu nedenlerle (Uzun süreli istirahat, ücretsiz izin, ölüm, istifa, emeklilik, firar, açığa alınma, tutukluluk durumu vb.) personelin görevinden ayrı kalması halinde dönünceye veya yeni atama yapılıncaya kadar olan ikiz görevli veya münferit geçici görevlendirmelerde, -c. İkiz görevlendirmeler hariç, yukarıda açıklanan türdeki görevlendirmeler asgari Tümen/Tugay Komutanı ve eşidi birlik komutanları veya kurum amirleri tarafından yapılır ve personel kayıtlarına işlenmek üzere 15 gün içerisinde Kara Kuvvetleri Komutanlığına bilgi verilir.” düzenlemesi bulunmaktadır. - 312 - Açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde; davacının, 2006 yılı Haziran dönemi genel atamalarında 66’ncı Mknz.P.Tug.Loj.Des.K.lığı, Bak.Brl.Geri Destek Bölüğü Araç Bakım Kısım Tırtıllı Araç Teknisyenliği görevine atandığı, atandığı göreve 23 Haziran 2006 tarihinde katılan davacının 24 Temmuz 2006 tarihine kadar bu görevi sürdürdüğü, daha sonra 66’ncı Mknz.P.Tuğ.K.lığının 15 Ağustos 2006 gün ve MRKŞ: 4086-30-06-/750 sayılı geçici görevlendirme emri ile 5’nci Direk Destek Tk. Tırtıllı Araç Teknisyenliği görevine görevlendirildiği, davacının geçici görevlendirilmeden önceki görev yeri kadrosunun 04 Ağustos 2006 tarihli kadro değişikliği neticesinde kaldırıldığı, geçici olarak görevlendirildiği kadro görev yerinin ise barış kadrosunun bulunmadığı, ancak sefer kadrosunun bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının, görev yaptığı kadro görev yerinin (66’ncı Mknz.P.Tug.Loj.Des.K.lığı Bkm.Brl.Geri Des.Bl.Araç Bk.(Tırtıllı Araç Mknz) kadrosunun 4 Ağustos 2006 tarihinde kaldırılması üzerine, yetkili makam olan 66’ncı Mknz.P.Tug.K.lığının 15 Ağustos 2006 tarihli emri ile geçici olarak görevlendirilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Zira söz konusu görevlendirme hizmetin aksatılmadan yürütülmesi amacıyla hizmet gereği ve “idari zaruret”ten dolayı tesis edilmiştir. Aksi durumun kabulü, davacının “kadrosuz” görev yerinde istihdamı sonucunu doğuracaktır ki bunun kamu yararına, personel rejiminin ruhuna ve atama mevzuatında öngörülen kadro esasına aykırılık teşkil edeceği izahtan varestedir. Bu sebeple işleminin iptali talebininin ve ortada idarenin sorumluluğunu gerektiren bir durum bulunmadığından manevi tazminat talebinin reddi cihetine gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının 2006 yılı Haziran dönemi genel atamalarında 66’nci Mknz.P.Tug. Klğı.Loj.Des.Bak. Brl Geri Destek Bölüğü.,Araç Bakım Kısmı Tırtırlı Araç Teknisyenliği görevine atandığı, 23 Haziran 2006 tarihinde atandığı göreve katılan davacının 24 Temmuz 2006 tarihine kadar görev yaptığı, önce Bakım Birlik K.lığının emriyle daha sonra 66’nci Mknz.P.Tuğ.K.lığının 15 Ağustos 2006 günü ve MRKŞ.4076-30-06/750 Sayılı emriyle 5’nci Direk Destek Tk. Tırtıllı Araç Teknisyeni olarak görevlendirildigi, davacının bu görev yerinde yaklaşık üç aya yakın görev yaptığı ve 02 Ekim 2006 tarihli dilekçesi ile üç ayın dolmasına yakın bir tarihte kadro görevinde çalışmak istediğini bildirdiği, ancak Tuğ.K.lığı emrine istinaden Bakım Birlik K.lığının 02 Ekim 2006 günü ve PER.4076199-05/775 Sayılı yazısı ile olumsuz cevap verildiği anlaşılmaktadır. 926 Sayılı TSK. Personel Kanunun “Subay ve Astsubayların Atanmaları” başlıklı 121’nci maddesinin (a) fıkrası ”Asteğmen – albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamaları, Kuvvet Komutanlıklarınca …” yapılır hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanunun - 313 - 119’ncu maddesinde atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir. 926 Sayılı TSK. Personel Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.) ”Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü maddesinin(f) bendinde “Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 ay dan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır” düzenlemesi mevcuttur. Davacı hakkında tesis edilen geçici görevlendirme işleminde, davacının geçici görev süresinin belirtilmedigi gibi ilgili Kuvvet Komutanlığına bilgi verildiğine ilişkin de bilgi mevcut değildir. Davacı hakkında Tug.K.lığı tarafından tesis edilen geçici görevlendirme yazısında görev süresinin açıkça kaç ay olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Personel açısından güvence niteliğinde olan bu sınırlamaya uyulmaması tesis edilen işlemi hukuka aykırı hale getirecektir. Ayrıca davacının genel atamalar ile atamaya yetkili birim tarafından tesis edilen işlem sonucunda görev yaptığı kadro görevinin sonradan lağv edilmesinin, yetkisiz bir birim tarafından yine kadrosu bulunmayan bir yere görevlendirilmesi işlemini hukuken geçerli kılmayacağı açıktır. Davalı idare, hizmet ihtiyacı ve kamu hizmetinin aksatılmaması kriterlerine uygun olarak, kadro oluşturmak yükümlülüğü altındadır. Hizmet ihtiyacı nedeniyle ortaya çıkan ivedi durumlarda ise rütbe ve süre açısından (say) sınırlama getirilmiştir. Bu şartlara uymamak geçici görevlendirme işlemini hukuka aykırı hale getirecektir. Açıklanan nedenlerle dava konusu işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık. 30.10.2007 ÜYE Levent ÖZÇELİK Dz.Hâk.Kd.Alb. ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM.1.D., 30.10.2007; E. 2006/1101, K. 2007/1060) - 314 - -47ÖZETİ: Davacının 3 aydan daha az süreyle aynı garnizon içerisinde Merkez K.lığı emrine görevlendirilme işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı, 24.04.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2004 yılıgenel atamaları ile Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs K.lığı Mlz. K. Uçk. Bkm. K. Hatl. Bkm. K. Hatl.Tek. Ks. Slh. Stdz. Astsb. olarak atandığını, Ekim 2004 intibak atama teklifleri ile Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs K.lığı Mlz. K. Uçk. Bkm. K. Hatl. Bkm. K. Hatl. Tek. Ks. Astsb. olarak görev yeri değişikliğinin onaylandığını, Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs K.lığının 11.04.2007 gün ve PER: 4089 – 516 -07 / Per. İşl. (12420) sayılı yazısı ile Balıkesir A Tipi Merkez K.lığı emrine görevlendirildiğini, bu görevlendirme işleminin cezalandırmaya yönelik olduğunu ve hizmet gerekleriyle bağdaşmadığını, hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Dairemizin 19.06.2007 gün ve 2007/1191 Gensek, 2007/471 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Davalı idare, davacının 07.07.2007 tarihi itibarıyla Merkez K.lığındaki görevinin sona erdiği ve atamalı olduğu kadro görev yerinde göreve başladığı, bu nedenle davanın konusuz kaldığını belirtmişse de, Kurulumuzca yapılan değerlendirmede davada güncel menfaat koşulunun mevcut olduğu kararına varılmıştır. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 12.11.2004 tarihinde Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs K.lığı Malzeme K.lığı Uçak Bakım K.lığı Hatlar Bakım K.lığı Teknik Kısım Amirliği bünyesinde yer alan Teknik Kısım Astsubaylığı kadrosuna atanan davacının, bu görevini yürüttüğü esnada Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs K.lığının 11.04.2007 gün ve PER: 4089-516-07/Per.İşl. (12420) sayılı görevlendirme emri ile daha önce A Tipi Mrk.K.lığı emrinde geçici görevli bulunan Hv.Slh.Müht.Astsb.Bçvş. E.E.T.’nin yerine 16.04.2007 tarihinden geçerli geçici görevli olarak görevlendirildiği, 24.04.2007 tarihinde Mahkememizde kayda geçen dilekçe ile bahse konu görevlendirme işleminin davacı tarafından dava konusu edilmesi üzerine 9’ncu Ana Jet Üs K.lığının 16.05.2007 gün ve PER: 4089698-07/Per.İşl. (16894) sayılı görevlendirme emri ile davacının 16.04.200706.07.2007 tarihleri arasında Balıkesir A Tipi Mrk.K.lığı emrine görevlendirildiğinin belirtildiği, 07.07.2007 tarihi itibarıyla da Merkez K.lığındaki görevi sona erdiğinden atamalı olduğu kadro görev yerinde görevine başladığı anlaşılmıştır. 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu’nun “ Subayların ve Astsubayların Atanmaları” başlıklı 121’nci maddesinin (a) fıkrasında asteğmen – albay - 315 - rütbesindeki subayların ve astsubayların atanmalarının Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağı belirtilmekte, aynı Kanunun 119’ncu maddesi de, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir yönetmelikle tespit edileceği hükmünü amir bulunmaktadır. 01.01.2006 yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü madde (a) fıkrası; asteğmen – albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamaları, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılacağını hüküm altına almış olup dava konusu işlemde uygulama fıkrası olan yine 13’ncü madde (f) fıkrası ise; “çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi), Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlıklarınca yapılır.“ hükmünü amir bulunmaktadır. Davacının Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs K.lığının 11.04.2007 tarihli emrinde; görevlendirmenin Atama Yönetmeliği 13’ncü madde (f) fıkrası çerçevesinde, ne kadar süreyle yapıldığının belirtilmediği ve Kuvvet Komutanlığına bilgi verilmediği anlaşılmaktadır. Açıklamalar çerçevesinde öncelikle, Kurulumuzca bunun hukuka aykırılık oluşturup oluşturmadığı irdelenmiştir. İlk emirden sonra üç aylık süre içerisinde (Tugay eşidi olan), aynı 9’ncu Ana Jet Üs K.lığının 16.05.2007 tarihli görevlendirme emri ile Hv.K.K.lığına bilgi verilerek, davacının 16.04.2007-06.07.2007 tarihleri arasında görevlendirildiğinin belirtilmesi, 07.07.2007 tarihi itibarıyla da Merkez K.lığındaki görevi sona erdirilerek atamalı olduğu birliğine geri döndürülmüş olması göz önüne alındığında, 11.04.2007 tarihli ilk görevlendirme emrinde açıkça belirtilmeyip daha sonra belirtilmiş olsa da, bu açık beyan karşısında görevlendirmenin gerçekte 3 aydan uzun bir süre için yapıldığını kabul etmenin mümkün olmadığı dolayısıyla işlemde yetki ve şekil hususları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Esasen işlem tarihi itibariyle halen yürürlükte bulunan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği hükümlerine göre verilen Dairemizin 16.01.2007 tarih 2006/391 E.2007/59 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır. Belirtilmesi gereken bir husus da davacının dilekçesine eklediği yetki unsuru yönünden görevlendirme işleminin iptaline yönelik Mahkememiz kararlarının davamıza emsal oluşturup oluşturmaması hususudur. Bahse konu kararlar 31.12.2005 tarihinde yürürlükten kalkan TSK. ne mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre verilen kararlar olup, dava konusu işlemin Nisan 2007 tarihinde tesis edilmesi nedeni ile mülga yönetmelik hükümlerine göre değil, 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve - 316 - Astsubay Atama Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiğinden bu kararların emsal oluşturması mümkün değildir. Zira mülga yönetmelikte, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13’ncü madde (f) fıkrasında olduğu gibi asgari Tümen/Tugay (ve eşidi), Komutanlıklara, görevlendirme yetkisi tanınmamıştır. Davacı, Uçak Bakım Komutanlığı Sosyal Kasa Yapılanması içerisinde yer almaması nedeniyle ve haklarını aradığı için dava konusu görevlendirilme işleminin gerçekleştirildiğini ileri sürmüşse de; kendisinden önce de müşterek hizmetler içerisinde yer alan Merkez K.lığındaki göreve aynı sınıfta bir astsubayın görevlendirildiğinin anlaşılması karşısında davacının cezalandırılma nedeniyle işlemin tesis edildiği iddiaları sübjektif iddia mahiyetinde değerlendirilmiş, dosya içeriğinden de bu görevlendirme ile davacının cezalandırıldığı yönünde bir olguya rastlanmamıştır. Yine davacı, yapılan bu görevlendirmenin yetiştirildiği alan dışında hizmet gerekleriyle bağdaşmayan bir görevlendirme olduğunu belirtmişse de; gerek görevlendirmenin geçici süreli oluşu, gerekse davacının 1988 yılından itibaren Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görev yapan deneyimli bir personel olması hususları göz önüne alındığında, hizmet gerekleriyle bağdaşmayan bir görevle görevlendirildiği iddialarına da itibar edilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının 11.04.2007 tarihli emirle 3 aydan daha az süreyle aynı garnizon içerisinde Merkez K.lığı emrine görevlendirilme işleminde konu sebep ve amaç yönlerinden de hukuka ve ilgili yasal düzenlemelere aykırı bir husus görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; Görevlendirme işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 926 Sayılı TSK. Personel Kanunun “Subay ve Astsubayların Atanmaları” başlıklı 121’nci maddesinin (a) fıkrasında ”Asteğmen – albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamaları, Kuvvet Komutanlıklarınca …” yapılır hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanunun 119’ncu maddesinde atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir. 926 Sayılı TSK. Personel Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.) ”Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü maddesinin(f) bendinde “Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 ay dan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin - 317 - teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır” düzenlemesi mevcuttur. Davacı hakkında tesis edilen geçici görevlendirme işleminde davacının görev süresinin (en fazla 3 ay süre ile sınırlı olarak) belirtilmediği, işlem tesis anında belirtilmeyen bu sürenin daha sonra ilave bir yazı ile belirtilmesinin, anılan işlemin bu yönden hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayacağı, dolayısıyla geçici görevlendirme işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 20.11.2007. ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM 1.D., 20.11.2007; E. 2007/471, K. 2007/1103) -48ÖZETİ: İhtisas kapsamı dışına çıkması uygun görülen davacının, ihtisas dışındaki bir görev yerinde görevlendirme işleminde hukuka aykırı bir yön yoktur. Davacı, 30.04.2007 tarihinde Silopi Asliye Hukuk Mahkemesinde, 04.05.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 28.08.2007 tarihinde Silopi Asliye Hukuk Mahkemesinde ve 03.09.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2006 yılı genel atamaları ile Bartın İl J.K.lığı emrinden Şırnak İl J. K.lığı emrine atandığını ve Silopi 3’ncü J. Trf. Tim Elemanı olarak görevlendirildiğini, sorumluluk bölgesinde meydana gelen rüşvet alma iddiası ile ilgili olarak hakkında fezleke düzenlendiğini ve il içi atamaya tabi tutulduğunu, ancak görevlendirildiği yerin trafik ihtisası görevi ile ilgili olmadığını, iftiraya maruz kaldığını ve suçluluğu ispatlanana kadar masumiyet karinesinin uygulanması gerektiğini belirterek, il içi atama işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 1’nci Dairesinin 12.06.2007 gün ve 2007/1304 Gen.Sek. ve 2007/626 Esas No.lu kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının 2006 Yılı genel atamaları ile birlikte Bartın İl J.K.lığı emrinden Şırnak İl J. K.lığı emrine atandığı ve Silopi 3’ncü J. Trf. Tim Elemanı olarak görevlendirildiği; 08.03.2007 tarihinde 156 numaralı Jandarma İmdat telefonuna yapılan ihbarda, Silopi 3’ncü J. Trf. Timinde görevli olan davacının rüşvet aldığının - 318 - bildirilmesi üzerine başlatılan idari tahkikat sonucunda hazırlanan fezlekenin Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Şırnak İl J.K.lığınca Silopi 3’ncü J. Trf. Timinde görevli personelin tamamının trafik ihtisası dışında başka bir görevde görevlendirilmelerinin silsile yoluyla Jandarma Genel Komutanlığına teklif edildiği, teklifin J.Gn.K.lığının 05.04.2007 gün ve PER.:4031-13-07/Tay.D.J.Astsb.Tay.Ş.(115406) sayılı mesajı ile kabul edilmesi üzerine, Şırnak İl J.K.lığının 25.04.2007 tarihli mesaj emriyle davacının Şırnak İl Mrk.J.K.lığı Kızılsu J.Krk.K.lığı Arş.İnc.Elemanlığına geçici olarak görevlendirildiği, davacının dava konusu işleminin iptali istemi ile süresinde dava açtığı görülmektedir. Öncelikle, davacı dava konusunu geçici olarak atama işlemi, davalı idare ise il içi atama işlemi olarak kabul etmiş iseler de; Şırnak İl J.K.lığının 25.04.2007 tarihli mesaj emrinden de açıkça anlaşılacağı üzere, davacı hakkında tesis edilen işlem görevlendirmedir. Davacının geçici olarak görevlendirildiği yere, davacının bilahare Şırnak İl J.K.lığının 18.06.2007 tarihli mesaj emri ile il içi atamasının yapıldığı görülmüş ise de, geçiçi görevlendirmenin yapıldığı ve dava açıldığı tarihden sonra yapılan il içi atama işlemi ayrı bir dava konusu olduğundan, mevcut dava ise geçiçi görevlendirme işleminin iptaline yönelik olarak açıldığından; davacı hakkındaki işlemin görevlendirme işlemi olduğu gözetilerek inceleme bu kapsamda yapılmıştır. 926 Sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’ncu maddesine dayanılarak çıkarılan ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinin f) fıkrası; çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Jandarma Genel Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ve Jandarma Genel Komutanlığınca yapılacağını öngörmektedir. Aynı hükümler, Atama Yönetmeliğinin uygulama esaslarını göstermek amacıyla çıkarılan J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin (JGY:52-12) 4’ncü Bölüm 2’nci maddesinde yinelenmektedir. Belirtilen mevzuat ışığında dava konusu görevlendirme işlemi değerlendirildiğinde; davacı hakkında rüşvet almak suçundan fezleke düzenlenmiş olduğu ve bilahare Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/875 sayılı dosyası üzerinden soruşturma açıldığı ve soruşturmanın halen devam ettiği göz önüne alındığında, davalı idare tarafından tesis edilen görevlendirme işleminde takdir yetkisinin; objektif kıstaslarla, kamu yararı ve kişi yararı dengesi korunarak kullanıldığı, bu nedenle dava konusu atama işleminin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı, ayrıca görevlendirme işlemi öncesinde J.Gn.K.lığının onayının alınması nedeniyle, yetki unsuru yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı, ihtisası dışındaki bir göreve görevlendirilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; JGY 52-11, J.Gn.K.lığı J.Astsb. ve Uzm.J. İhtisaslaşma Yönergesinin 2’nci Bölüm 3/ğ madde ve fıkrasında, ihtisas kapsamından çıkartılması teklif edilen personelin, ihtisas - 319 - kapsamından çıkarılıncaya kadar ihtisası dışındaki bir göreve görevlendirilebilmesi açıkça öngörüldüğünden, J.Gn.K.lığının 05.04.2007 tarihli onayı ile ihtisas kapsamı dışına çıkması uygun görülen davacının, söz konusu hüküm gereğince ihtisası dışındaki bir görev yerinde görevlendirilme işleminde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM.1.D., 28.11.2007; E. 2007/626, K. 2007/1133) 5. JANDARMA ASTSUBAYLARI İLE UZMAN JANDARMALARIN İL İÇİ ATAMALARI -49ÖZETİ: İhtisas kapsamından çıkartılan davacının davalı idare tarafından bağlı yetki nedeniyle il içi atama işlemine tabi tutulmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekili, 18.12.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2005 yılı genel atamaları ile Hatay İl J.K.lığı İsth. Şb. Md.lüğü emrinden …. İl J. K.lığı İsth.Şb.Md.lüğü Asyş.-Kaç.ve Organize Suçlar Unsur Elemanlığına atandığını, bu görevini yürütmekte iken J.Gn.K.lığının 20. 10.2006 tarihli mesaj emriyle, Tuzluca İlçe J. K.lığı Canderviş Özel Tip J. Krk.K.lığı Krk.Uzmanlığı görevine atandığını, ancak atandığı yerin istihbarat ihtisası göreviyle ilgisinin bulunmadığını, eşinin … Merkezde hemşire olarak çalışması nedeniyle aile bütünlüğünün korunmadığını belirterek, il içi atama işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 1’nci Dairesinin 03.04.2007 gün ve 2006/1292 Esas No.lu kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının 2005 yılı genel atamaları ile Hatay İl J.K.lığı İsth. Şb. Md.lüğü emrinden …. İl J. İsth. Şb. AKOM İsth. Uns.Asyş. Oly.İsth.Elemanlığına atandığı, bu görevini yürütürken yasadışı faaliyette bulunduğu gerekçesiyle davacı hakkında soruşturma açıldığı ve J.Gn.K.lığının 20.10.2006 tarihli mesaj emriyle görev yeri değiştirilerek, ….., Tuzluca İlçe J. K.lığı Canderviş Özel Tip J. Krk.K.lığı Krk. Uzmanı olarak görevlendirildiği, davacının vekili aracılığı ile dava konusu işleminin iptali istemi ile süresinde dava açtığı görülmektedir. JGY 52-11, J.Gn.K.lığı J.Astsb. ve Uzm.J. İhtisaslaşma Yönergesinin 2’nci Bölüm 4/b madde ve fıkrasında, ihtisas kapsamından çıkartılması - 320 - uygun görülen personelin, eş ve çocuklarının durumu dikkate alınmak suretiyle il içi atamaya tabi tutulacakları öngörülmüştür. J.Gn.K.lığı İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunun 09.11.2006 tarihli kararı ile ihtisas kapsamından çıkartılan davacının, vekili aracılığıyla açtığı ihtisas kapsamından çıkarılma işleminin iptali istemli davanın, AYİM 3’ncü Dairesinin 18.10.2007 gün ve 2007/117 Esas ve 2007/1085 Karar sayılı kararıyla reddedilmesi karşısında, yukarda belirtilen Yönerge hükmü gereğince davalı idare tarafından bağlı yetki nedeniyle davacının il içi atama işlemine tabi tutulmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Keza, davacının atandığı yerde de eşinin hemşire olarak görev yerinin bulunduğu dikkate alındığında, atanılan yer bakımından da takdir yetkisinin; objektif kıstaslarla, kamu yararı ve kişi yararı dengesi korunarak kullanıldığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 1.D., 04.12.2007; E. 2006/1292, K. 2007/1193) 6.SIRALI HİZMET GARNİZONLARINDAN ÇIKIŞ TEBLİGATINA DAHİL EDİLMEME -50ÖZETİ: 01 Ocak 2006 tarihinden önceki bir tarih olan 12.09.2005 tarihinden itibaren işlem tarihine kadar Bingöl garnizonunda görev yaptığı, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Geçici Madde 1/c bendi ve J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 16 ncı bölüm 1/c bendi gereğince eski garnizon hizmet süresine tabi olduğu, dolayısıyla davacının 2007 yılı sıralı hizmet garnizonlarından çıkış tebligatına dahil edilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, 06.02.2007 tarihinde Bingöl Asliye Hukuk Mahkemesinde, 12.02.2007 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 12.09.2005 tarihinde Bingöl J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lığı emrinde 1 nci Tim K. olarak göreve başladığını, 2006 yılı genel atamalarında 3 ncü Bl.K.lığına atandığını, 10.07.2006 tarihinde de bölük komutanlığı görevine başladığını, 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 77 nci madde a fıkrası 8nci bendinin; “3,4 ve 5 inci derecedeki garnizonlarda bulunan komando ve özel harekat birliklerinde görevli personel için garnizon hizmet süresinin üçte ikisidir. Ancak, bu süre hiçbir suretle 2 yılın altında olamaz.” hükmüne amir olduğunu, benzer düzenlemenin J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinde de yer aldığını, Subay ve Astsubay Atama - 321 - Yönetmeliğinin geçici maddelerinde kendisi ile aynı durumda olan personelin eski garnizon hizmet süresine tabi olduğuna dair hiçbir hüküm bulunmadığını, yeni atama yönetmeliğinin ve yönergesinin yürürlüğe girmesi ile bulunduğu Bingöl garnizonunun hizmet süresinin değişmediğini, ancak değişenin daha zor şartlarda görev yapan birliklerin bulundukları garnizonlarda kalış süreleri olduğunu, söz konusu Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin yürürlüğe girdiği tarihten önce atama gören personele uygulanmayacağına ilişkin hiçbir hüküm bulunmadığını, yürürlük maddesi veya geçici maddelerde aksine bir düzenleme getirilmediği müddetçe kanun, yönetmelik ve yönergelerin yürürlük tarihinden itibaren uygulanmaya başladığını, J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 3 ncü Bölüm 3 ncü madde c fıkrasının; “Bulundukları sıralı hizmet garnizonlarında hizmet sürelerini katılışlarına göre 30 Eylül tarihine kadar dolduranlar (1095 puan ve üzeri), kendi isteği ve başka bir erteleme sebebi yoksa, o yılın atama planına alınır.” hükmüne amir olduğunu, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinde yer alan şartları sağlaması ve buna göre 2007 yılı genel atamaları döneminde Bingöl merkez garnizonunda 2 yılını doldurduğundan dolayı 01.12.2006 tarihinde yayımlanan “2007 yılı Genel Atamalarında Sıralı Hizmet Garnizonlarından Çıkış Tebligatı Alan Subaylar” listesine eklenmesi ve 2007 yılı genel atamalarına dahil edilmesi gerektiğini belirterek 2007 yılı sıralı hizmet garnizonlarından çıkış tebligatına dahil edilme isteminin reddine dair tesis edilen işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 27.03.2007 tarih ve 2007/370-179 Gensek./Esas sayılı kararıyla davacının yürütmenin durdurulmasına dair isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2005 yılı genel atamalarında atandığı Bingöl garnizonunda 12.09.2005 tarihinde J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lığı 1 nci Bl. 1 nci Tim K. olarak göreve başlayan ve 2006 yılı genel atamalarında aynı garnizonda J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lığı 3 ncü Bl.K.lığına atandırılan davacının, 01 Aralık 2006 tarihinde yayımlanan “2007 Yılı Genel Atamalarında Sıralı Hizmet Garnizonlarında Çıkış Tebligatı Alan Subaylar” listesine eklenerek 2007 yılı genel atamalarına dahil edilmesi yönünde 28.12.2006 tarihli dilekçesi ile yapmış olduğu başvuruya Jandarma Genel Komutanlığı tarafından 16.01.2007 tarihli yazı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine bu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır. TSK.’de görevli subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118 nci maddesinde ve aynı Kanunun 119 ncu maddesine dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bahse konu Kanunun 118 nci maddesi; “Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin - 322 - ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır: a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık durumu, c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekli bulunduğu yerler. “ hükmüne amirdir. Sıralı Hizmet Garnizonlarından çıkış tebligatı alacak personelin belirlenmesi, 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır)15,29, 31, 32, 77/a, 78/b ve 83 ncü maddeleri ile Geçici Madde 1/e’de belirtilen esaslara göre yapılmaktadır. Söz konusu Yönetmeliğin 77 nci maddesi; “ ... a) Subay ve astsubayların, …. 8) 3, 4 ve 5 inci derecedeki garnizonlarında bulunan komando ve özel harekat birliklerinde görevli personel için garnizon hizmet süresinin üçte iki (2/3) sidir. Ancak, bu süre hiçbir suretle 2 yılın altında olamaz....” hükmüne amirdir. Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi (JGY: 5212)’nin 3 ncü bölüm 2 nci madde d/1- (g) bendinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Geçici Madde 1/c bendi; “Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce 2 nci bölge garnizonu iken bu tarihten sonra Sıralı Hizmet Garnizonları arasında yer alan ve sadece garnizon hizmet süresi değişen garnizonlarda bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte görev yapan personel eski garnizon hizmet süresine tabidir.” hükmüne amirdir. 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi (JGY: 52-12)’nin 16 ncı bölüm 1/c bendinde; “Yönergenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 2 nci bölge garnizonu iken bu tarihten sonra Sıralı Hizmet Garnizonları arasında yer alan ve sadece garnizon hizmet süresi değişen garnizonlarda Yönergenin yürürlüğe girdiği tarihte görev yapan personel eski garnizon hizmet süresine, 01 Ocak 2006 tarihi ve sonrasında bu garnizonlara atananlar yeni garnizon hizmet süresine tabidir.” denilmek suretiyle Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 1/c bendine benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde; 2005 yılı genel atamalarıyla Bingöl garnizonuna atanan, 12.09.2005 tarihinde J. Komd. Öz. Hrk. Tb. K.lığı 1 nci Bl.1 nci Tim K. olarak göreve başlayan ve 2006 yılı genel atamalarıyla da aynı garnizonda J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lığı 3 ncü Bl.K.lığına atandırılan davacının, 01 Ocak 2006 tarihinden önceki bir tarih olan 12.09.2005 tarihinden itibaren işlem tarihine kadar Bingöl garnizonunda görev yaptığı, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Geçici Madde 1/c bendi ve J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 16 ncı bölüm 1/c bendi gereğince eski - 323 - garnizon hizmet süresine tabi olduğu, dolayısıyla davacının 2007 yılı sıralı hizmet garnizonlarından çıkış tebligatına dahil edilmemesi işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Adli Müşavirlik kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (AYİM 1.D.,24.07.2007; E. 2007/179, K. 2007/831) 7. SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA HAZIRLIK (KAT’İ TEBLİGAT) EMRİ -51ÖZETİ: Davacının hizmet puanı 3424 olup 3 kez 2’inci bölge hizmetini tamamlayarak 139 puan müktesep hakkının bulunduğu ve 4’üncü kez 2’inci bölge hizmetini yerine getirdiği anlaşıldığından, davacıya 2007 genel atamalarında sıralı hizmet garnizonları için kat’i hazırlık tebligatı yapılması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı, 09 Mart 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 2005 yılı genel atamalarında Ankara İl Jandarma K.lığına tayin olduğunu ve halen aynı birlikte Patlayıcı Madde İmha Elemanı olarak görev yaptığını, 2007 yılı genel atamaları için yayımlanan sıralı hizmet garnizonları hazırlık tebligatı listesinde kati-4 olarak hazırlık emri aldığını, bunun üzerine 26.01.2007 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile Elazığ İl J.K.lığı emrinde geçen 4 yıllık hizmet süresinin 3’ncü ve 4’ncü şark görevi olarak sayılmadığını, bundan dolayı hizmet süresinin yeniden hesaplanarak düzeltilmesi talebinde bulunduğunu, ancak sıralı hizmet garnizonlarında geçen hizmet sürelerinin hesaplanmasında herhangi bir yanlışlığın olmadığına dair cevabın 07.02.2007 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, sıralı hizmet garnizonuna girişinin 02.08.2001, çıkışının ise 25.07.2005 olduğunu belirterek kendisiyle - 324 - aynı nasıplı olan J. IV. Kad. Çvş.ların 2’nci ve 3’ncü defa kati şark hizmeti tebligatı aldıklarını, kendisinin ise 4’ncü defa kati şark hazırlık tebligatı aldığını belirterek hukuka aykırı atama hazırlık emrinin iptali ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1.Dairesinin 12 Haziran 2007 gün ve Gensek No:2007/604, Esas No:2007/270 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 15 Temmuz 1992 – 14 Şubat 1995 tarihleri arasında Ağrı – Telçeker; 14 Şubat 1995 – 22 Ağustos 1997 tarihleri arasında Ağrı – Doğubeyazıt ve 02 Ağustos 2001 – 25 Temmuz 2005 tarihleri arasında Elazığ garnizonunda 2’nci bölge hizmetini yerine getirdiği, J.Gn.K.’lığının 15 Ocak 2007 tarihli yazısına istinaden Ankara İl J.K.’lığının 22 Ocak 2007 tarihli yazısı ile davacının 4’ncü kez 2’nci bölge hizmeti yapmak üzere kat’i tebligat yapılmasının istendiği, davacının 26 Ocak 2007 tarihli dilekçe ile 2’nci bölge hizmet süresinin yeniden hesaplanarak düzeltilmesini talep ettiği, söz konusu talebin J.Gn.K.’lığının 07 Şubat 2007 tarihli yazı ile reddedildiği ve 15 Şubat 2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlığını taşıyan 19’ncu maddesi; “Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir. / Uzman jandarma okulunu başarı ile bitirenler altı ay süre ile stajyer olarak görev başı eğitimine tabi tutulmak üzere kura ile atanırlar. Stajyer olarak görev başı eğitimde geçen süreler garnizon hizmet süresinden sayılmaz. Sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zaruri sebepler dışında atandıkları görev yerlerinde asgari iki yıl kalmayanlar yeniden atamaya tabi tutulmazlar. İl içindeki yer değiştirme işlemleri bu kayda tabi değildir. / Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir.” hükmünü içermektedir. Davacının 2’nci Bölge hizmetlerini ifa ettiği sırada yürürlükte olan Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 10’ncu maddesi; “Uzman Jandarmalar atamaları ile ilgili olarak coğrafi bölgeler ve garnizon dereceleri yönünden subay ve astsubaylarla aynı hükümlere tabi olup, bölge ve garnizonlardaki hizmet süreleri aşağıda gösterildiği gibidir…. / b. İkinci Coğrafi Bölgede: / A Garnizonları 6 yıl, / B-C Garnizonları 5 yıl, / D-E Garnizonları 4 yıl. / c. İkinci coğrafi bölge hizmetini iki defa yapanlardan 3’ncü ve müteakip defa gidenlerin bu bölgedeki hizmet süresi; E garnizonlarında 2, diğer garnizonlarda 3 yıldır. / İkinci coğrafi bölgede 1’nci ve 2’nci hizmet süresi, 6 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,5 emsal ile, 5 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,6 emsal ile, 4 yıllık - 325 - garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,75 emsal ile, 3 ve müteakip defa hizmet süresi, E garnizonlarında 1,5 emsal diğer garnizonlarda 1 emsal ile çarpılarak hesap edilir….” hükmünü içermekte iken, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı 19’ncu maddesinin 2’nci fıkrasında 12.06.2003 tarihli ve 4892/6 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile Uzman Jandarmaların sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zaruri sebepler dışında atandıkları görev yerlerinde asgari kalacakları süre 4 yıldan 2 yıla indirilmiştir. Bu değişiklik sonrasında Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 10’ncu maddesinde 05.08.2003 tarihli karar ile yapılan değişiklikle garnizon hizmet süreleri en az bekleme süresi 2 yıl olacak şekilde yeniden belirlenmiştir. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen 05.08.2003 tarihli karar ile değişik. 10’ncu maddesi; “Uzman Jandarmaların atamaları ile ilgili olarak coğrafi bölgeler ve garnizon dereceleri yönünden subay ve astsubaylarla aynı hükümlere tabi olup, bölge ve garnizonlardaki hizmet süreleri aşağıda gösterildiği gibidir… / b.İkinci Coğrafi Bölgede: / AB Garnizonları 4 yıl, / C-D Garnizonları 3 yıl, / E Garnizonları 2 yıl. / c. İkinci Coğrafi bölge hizmetini iki defa yapanlardan 3’ncü ve müteakip defa gidenlerin bu bölgedeki hizmet süresi tüm garnizonlarda 2 yıldır. / İkinci Coğrafi bölgedeki hizmet süresi; 1’nci ve 2’nci hizmet süreleri için 4 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,75, 3 yıllık garnizonlarında geçen hizmet süresi 1, 2 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 1,5 emsal ile, 3’ncü ve müktesep defa hizmet süreleri için tüm garnizonlarda 1,5 emsal ile çarpılarak hesap edilir. / … / Emsal değerler kullanılarak hesaplanan itibari hizmet süresini (1095) 30 Eylül tarihi itibarıyla tamamlamayan personel, bu Yönetmeliğin 11, 16 ve 22’nci maddelerinde belirtilen istisnalar hariç olmak üzere, o yılın atama planına alınmazlar.” hükmünü içermektedir. Garnizon hizmet sürelerinde yapılan bu değişikliğin ne şekilde uygulanacağı ise, aynı Yönetmeliğin Geçici 3’ncü maddesi ise; “4892 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ve kademeli geçiş süresi (20042007) içerisinde ikinci coğrafi bölgede hizmet yapan Uzman Jandarmaların bu hizmetleri müteakip ikinci coğrafi bölge hizmetine gidecekleri zaman garnizon dereceleri için belirlenen, 10’ncu Maddenin ikinci fıkrasında belirtilen puanlar ile çarpılır ve her 1095 puan bir hizmet sayılır. Artan puanı müktesep hak olarak ikinci coğrafi bölge hizmetine aktarılır”. şeklindedir. Davacının 15 Temmuz 1992 – 14 Şubat 1995 tarihleri arasında Ağrı / Telçeker’de yaptığı görev için 944 gün x1,5=1416; 14 Şubat 1995 – 22 Ağustos 1997 tarihleri arasında Ağrı – Doğubeyazıt’ta yaptığı görev için 918 gün x1=918 puan olmak üzere 2’nci bölge hizmeti için hizmet puanı hesaplamasında bu garnizonlar açısından taraflar arasında bir uyumazlık bulunmamaktadır. (Her ne kadar davacı tarafından Ağrı / Telçeker’deki görev süresi 954 olarak belirtilmiş ise de tarihler açısından bir uyuşmazlık bulunmadığından yapılan hesaplamada hizmet süresi 944 gün olarak tespit edilmiştir.) - 326 - Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunu, davacının 02 Ağustos 2001 – 25 Temmuz 2005 tarihleri arasında Elazığ garnizonundaki 1459 gün hizmet süresinin hangi emsal değer (0,75;1,5) ile çarpılarak hizmet süresinin bulunacağı noktasında odaklanmaktadır. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin geçici 3’ncü maddesine göre hizmet puanı yeniden hesaplanırken Uzman Erbaş Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin (05.08.2003 tarihli değişiklik) 10’ncu maddesinin 2’nci fıkrasında belirtilen katsayıların (bu katsayıya göre hesaplanan puanların) kullanılacağı bir gerçek olup davacının Elazığ garnizonundaki hizmet sürelerinin 1,5 katsayı ile çarpılıp hesaplanması yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre mümkün değildir. Bu nedenle yukarıda belirtilen hükümlere göre davacının hizmet puanı 3424 olup 3 kez 2’nci bölge hizmetini tamamladığı ve 139 puan müktesep hakkının bulunduğu dikkate alındığında 4’ncü kez 2’nci bölge hizmetini yerine getirdiğinin kabulü mümkün değildir. Bu bağlamda 2007 genel atamalarında sıralı hizmet garnizonları için kati hazırlık tebligatı yapılması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira, davacının sınıf, branş ve ihtisasına göre rütbe, tamamlanmış hizmet sayısı, sıralı hizmet garnizonundaki en son hizmetine giriş tarihi, nasıp ve sıralı hizmet garnizonu hizmet puanına ilişkin bilgilere ait idare savunması ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinde de hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Diğer yandan davacı, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin, Geçici 2’nci maddesi uyarınca, Elazığ garnizonunda geçen hizmet süresinin, yeni garnizon hizmet süreleri esas alınarak tespit edilerek emsal değer (1,5) ile çarpılması gerektiğini ileri sürmüş ise de, anılan hükümde, 2’nci hizmetinde bulunanlar ile 2003 yılında atananlardan yeni garnizon hizmet süresine göre bulundukları garnizon hizmet süresini tamamlayanların ve 1’nci hizmetinde bulunanların (2002 yılı ve öncesi atananlar) 1’nci coğrafi bölgeye atandırılmalarının düzenlendiği, davacının fiilen 2’nci hizmetinde bulunduğu, Elazığ garnizonunda yapılan süreklilik gösteren hizmetin hukuken bölünmesinin mümkün olmadığı geçici 3’ncü maddeye göre 10’ncu madde kapsamında 4 yıllık garnizon hizmet süresine tabi olan Elazığ garnizonunda (0,75) emsal değerin esas alınmasının gerekliliği karşısında, hizmet süresinin tamamlanmasında da (1095) güne itibar edilmesinin açık olduğu hususları dikkate alındığında davacının bu yöndeki itirazına itibar edilmemiştir. Diğer yandan fiilen 2’nci bölge 2’nci hizmetini yerine getiren davacının yönetmeliğin geçici 3’ncü ve 10’ncu maddeleri kapsamında değerlendirilmesi, 1095 gün üzerinden hesaplanan hizmet süresine göre artan puanın müktesep hak olarak müteakip hizmetine aktarılmasının gerektiği tartışmasızdır. Açıklanan REDDİNE, nedenlerle; Hukuki dayanaktan (AYİM 1. D., 25.12.2007; E. 2007/270, K. 2007/1244) - 327 - yoksun davanın 8. 3’ÜNCÜ DERECE GARNİZONA ATAMA -52ÖZETİ: Garnizon hizmet süresini tamamlaması nedeniyle atanma durumunda olan davacının yürürlükteki atama mevzuatı uyarınca 3’ncü dereceli garnizona atanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı 28.06.2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesine verilip 02.07.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtların geçen dava dilekçesinde özetle ; 2005 yılında Girne’ye atandığını, eşinin özel sektörde çalıştığını, ayrıca kızlarının eğitim durumu nedeniyle ailesini Kıbrıs’a getiremediğini, 2007 yılında boşalan garnizonlar arasında İstanbul bulunmayınca temdit dilekçesi verdiğini, daha İstanbul listeye dahil edilmesi üzerine temdit dilekçesini geri aldığını belirterek atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 15.08.2007 tarih ve 2007/180 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 02.11.1989 05.11.1990 tarihleri arasında GATA Staj Birlik K.lığı / Ankara; 06.11. 1990 - 01.08.1993 tarihleri arasında kur'a ile Artvin 48’nci P. Tug. 211’nci Hd. A.Kh.Tbp.liğinde; 02.08.1993 -15.09.1994 tarihleri arasında İstanbul Lv.Mly.Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığı Kh. Sağ. Ş. Md.lüğünde; 16.09.1994 30.11.1997 tarihleri arasında H.PAŞA Eğt. Hst. Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji Servisi Uzmanlık Öğrenciliğinde; 01.12.1997 - 14.10.1998 tarihleri arasında GATA H.PAŞA 1000+200 Yt. Eğt. Hst. Mikrobiyoloji ve Klnk. Mikrobiyoloji servisinde ve 15.10.1998 - 17.07.2005 tarihleri arasında T.S.K. Sağlık K. 600 Yt. Gümüşsüyü As. Hst.de Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji Uzmanı olarak 18.07.2005 tarihinden itibarende Girne As. Hst.de görev yaptığı ve davacının 2007 yılı genel atamalarında Diyarbakır Asker Hastanesi Baştabipliğine Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji Uzmanı olarak atamasının yapıldığı görülmektedir. Buna göre davacının atama safahatında Artvin ( sıralı hizmet garnizonu), İstanbul (1’nci derece garnizon) ve Kıbrıs ( 2’nci derece garnizon ) bulunduğu anlaşılmakta olup uyuşmazlığın esasını da davacının 3’ncü derece garnizon olan Diyarbakır ‘a atanmasının hukuka uyarlı olup olmadığı oluşturmaktadır. 926 sayılı TSK.Personel Kanununun “Atanmalarda dikkate alınacak hususları” başlıklı 118’nci maddesinde, “Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür - 328 - ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır: a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık durumu, c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekli bulunduğu yerler.” denilmekte; aynı Kanunun “Yönetmelik” başlıklı 119’ncu maddesinde, “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” hükmü yer almaktadır Kara Kuvvetlerine mensup Subay ve Astsubayların atamaları 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ve KKY 52-3 (B) K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesi esaslarına göre yapılmaya başlanmış olup Kara Kuvvetleri personelinin görev yaptığı garnizonlar atama açısından beş ayrı dereceye (1’nci, 2’nci, 3’ncü, 4’ncü, 5’nci) ayrılmıştır. Garnizonlardan en düşük puanlı olanlarda (4 ve 5’nci derece garnizonlar) personelin bir sıra dahilinde görev yapmasını sağlamak maksadıyla sıralı hizmet, diğer garnizonlara (1’nci, 2’nci, 3'ncü) ise kadro ve rütbe imkanları çerçevesinde rotasyon (döngü) ile atama esası getirilmiştir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin,garnizon hizmet süreleri başlıklı 54’ncü maddesi “.... Atama durumunda olan personelden; Elazığ Merkez, Erzurum Büyükşehir Merkez, Diyarbakır (Büyükşehir Merkez ve Orgeneral Bilge Garnizonu), Erzincan Merkez, Şanlıurfa Merkez, Malatya (Merkez ve Battalgazi), Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli), Sivas Merkez, Kahramanmaraş, ve Osmaniye garnizonlarına safahat itibarıyla atanabilecek personel miktarının az olması veya sınıf, rütbe ve branş bazında bu garnizonlardaki kadroları karşılamaması durumunda; ihtiyaç duyulan nasıplılar arasında, 1 ve 2’nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını tamamlayanlardan (sıralı hizmet garnizonu sırasında olanlar ile ertesi yıl sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası kesin olarak gelecekler ve kritik görevlere seçilenler hariç), toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak üzere görev ihtiyaçları göz önüne alınarak, bulundukları garnizonda garnizon hizmet süresi tamamlama şartı aranmaksızın personel atandırılır. ....................” hükmüne, K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin (KKY 52-3 (B)) atamaların planlanması başlıklı 11’nci bölüm 1/b-10 maddesi de “Elazığ, Erzurum, Diyarbakır, Erzincan, Şanlıurfa, Malatya, Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli), Sivas, Kahramanmaraş ve Osmaniye Garnizonları’na sınıf/branş ve kadro görev yerlerinin özelliğine göre ihtiyaç duyulan nasıplılar arasından yapılacak atama planlamasında aşağıdaki personel dikkate alınır. - 329 - (a) 1’nci derece garnizonlarda iki yılını veya 2’nci derece garnizonlarda beş yılını tamamlamış ve atanması mümkün olan istekli personel, (b) 3’ncü derece garnizonlarda garnizon hizmet tamamlayanlardan atanması mümkün olan istekli personel, süresini (c) Garnizon hizmet süresini tamamlayan ve safahatı itibarıyla bu garnizonlara atanabilecek personel, (ç) 1’nci ve 2’nci derece garnizonlarda en az beş yılını tamamlayan personel (Garnizonda en fazla kalandan başlamak üzere (7, 6, 5 yıl), hizmet safahat puanına göre sıralanan personel istek durumuna bakılmaksızın 3’ncü derece garnizon atama planlamasına dahil edilir.).” hükmüne haiz bulunmaktadır. Görüldüğü üzere 3’ncü derece garnizonlara öncelikle istekli personel atandırılabilmekte bunları takiben ise garnizon hizmet süresini tamamlayan ve safahatı itibarıyla bu garnizonlara atanabilecek personel öncelik sırasını almaktadır. Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinde; davacı ile birlikte dört adet Mikrobiyoloji Uzmanı tabibin garnizon hizmet süresini tamamladığı bunlardan bir tanesinin Diyarbakır’da görevli olduğu ve temdit isteminin kabul edildiği, bir tabibin Erzurum’dan İzmir’e atandığı, bir diğerinin de Ankara’dan 3’ncü dereceli garnizon olan Erzurum’a atandığı görülmektedir. Dolayısıyla garnizon hizmet süresini tamamlaması nedeniyle atanma durumunda olan davacının yürürlükteki atama mevzuatı uyarınca 3’ncü dereceli garnizona atanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacının eşinin özel sektörde iş imkanına sahip olmasına gelince K.K.K Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11 bölüm 6’ncı maddesinin “Eşleri Özel Kurum ve Kuruluşlarda Çalışan Subay ve Astsubayların Atamaları” başlıklı c fıkrasının “Atama durumunda bulunan subay ve astsubaylardan eşleri özel kurum ve kuruluşlarda çalışanların atama isteği uygun karşılanmamakla birlikte, Türkiye genelinde yaygın olarak bulunan özel kurum ve kuruluşlarda çalışan eşler için bu durum emsallerine göre avantaj sağlamayacak şekilde safahatı, kadro, rütbe ve personel destekleme (muvazene) planı çerçevesinde değerlendirmeye alınır. “ hükmü karşısında bu yönden de atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/781,K. 2007/1140) - 330 - -53ÖZETİ: Bulunduğu garnizonda garnizon hizmet süresini doldurduğu, safahatında sıralı hizmet garnizonu hariç hep 1’nci derece garnizonlarda çalıştığı ve hizmetin Diyarbakır garnizonuna bir nöroloji uzmanının atanmasını gerektirdiği nazara alındığında, 3’üncü derece garnizon olan Diyarbakır garnizonundaki sınıf, rütbe ve ihtisasına uygun boş bir kadroya atanan davacı hakkında tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı 15.06.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2007 yılı genel atamalarıyla Ankara As.Hst. Nöroloji Srv.Uzm.Tbp.liği görevinden Diyarbakır Asker Hastanesi Nöroloji Srv.Uzm.Tbp.liği görevine atandığını, ancak Tbp.Alb. ..’ın Isparta Asker Hastanesindeki nöroloji uzmanı kadrosunun iptal edilmesine ve garnizon hizmet süresini tamamlamasına rağmen 2007 atamalarında atama görmediğini, keza Ankara GATA Acil Servis Nöroloji Uzmanı kadrosunda bulunan ve yerine personel atanan Tbp.Yb. ..’ın da garnizon hizmet süresini doldurduğu halde atama görmediğini, kendi safahatı ile bu iki personelin safahatı karşılaştırıldığında atamasının subjektif kriterlere göre yapıldığının ortaya çıkacağını, nöroloji uzmanları içinde hem 3’ncü hem de 4’ncü bölgeye atama gören ilk ve tek nöroloji uzmanının kendisi olduğunu, ayrıca atanmış olduğu Diyarbakır Asker Hastanesindeki kadronun yarbay olduğunu, kendisinin 2008 yılında albay olacağını, belirttiği nedenlerle tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. AYİM Nöbetçi Dairesinin 08.08.2007 tarihli ve 2007/48 Esas sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının sırasıyla 28.02.1990 - 31.10.1990 tarihleri arasında Ankara GATA Staj Birlik K.lığında, 01.11.1990 - 11.10.1992 tarihleri arasında İstanbul Kuleli Askeri Lisesi K.lığında, 12.10.1992 - 22.12.1996 tarihleri arasında İstanbul Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Nöroloji Servisinde (uzmanlık eğitimi), 23.12.1996-15.08.1999 tarihleri arasında Kars/Sarıkamış Asker Hastanesi Nöroloji Servisinde görev yaptıktan sonra 1999 yılı genel atamaları ile Ankara Asker Hastanesi Nöroloji Servisi Nöroloji Uzmanlığı görevine atandığı, 8 (sekiz) yıllık garnizon hizmet süresini tamamlamasını müteakip 2007 yılı genel atamalarıyla Diyarbakır Asker Hastanesi Nöroloji Servisi Nöroloji Uzmanlığı görevine (3’ncü derece garnizon) atanan - 331 - davacının bu son atama işleminin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’nci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağını buyurmaktadır. Aynı Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/ 2602) 14’ncü maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır. Yukarıda belirtilen hüküm çerçevesinde; Ankara garnizonunda 8 yıl olan garnizon hizmet süresini dolduran davacının garnizonlar arası atama işlemine tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, aksine bu hususun mevzuatın amir hükmü olduğu açıktır. Davacı 1’nci derece garnizondan 3’ncü derece garnizona atandığından, mevzuatın 3’ncü derece garnizona atanma için öngördüğü kriterlere uyulup uyulmadığı da saptanmalıdır. Üçüncü derece garnizona atanma usul ve esasları ise Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 54’ncü maddesinin 5’nci bendinde belirtilmiştir. Buna göre; “Atama durumunda olan personelden; Elazığ Merkez, Erzurum Büyükşehir Merkez, Diyarbakır (Büyükşehir Merkez ve Orgeneral Bilge Garnizonu), Erzincan Merkez, Şanlıurfa Merkez, Malatya (Merkez ve Battalgazi), Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli), Sivas Merkez, Kahramanmaraş, ve Osmaniye garnizonlarına safahat itibarıyla atanabilecek personel miktarının az olması veya sınıf, rütbe ve branş bazında bu garnizonlardaki kadroları karşılamaması durumunda; ihtiyaç duyulan nasıplılar arasında, 1 ve 2’nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını tamamlayanlardan (sıralı hizmet garnizonu sırasında olanlar ile ertesi yıl sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası kesin olarak gelecekler ve kritik görevlere seçilenler hariç), toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak üzere görev ihtiyaçları göz önüne alınarak, bulundukları garnizonda garnizon hizmet süresi tamamlama şartı aranmaksızın personel atandırılır. 1 ve 2’nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını tamamlayanlardan, beşinci fıkrada belirtilen garnizonlara atama isteyen personele öncelik verilir.” Anılan hüküm çerçevesinde yapılan incelemeye göre; 2007 yılı genel atamalarında 1’nci, 2’nci ve 3’ncü dereceli garnizonlar arasında atama görebilecek nöroloji uzmanlarından (davacının da emsal gösterdiği) Tbp.Yb. ….’nun sıralı hizmet garnizonu süresini tamamlaması nedeniyle Diyarbakır As.Hst.den GATA K.lığında boş bulunan kadroya atandığı, anılan kişinin zaten Diyarbakır garnizonundan dönüyor olması nedeniyle sıra esasının Diyarbakır garnizonuna öncelikle davacının atanmasını gerektirdiği, diğer bir emsal olan Tbp.Alb. …’ın ISPARTA Asker Hastanesindeki kadrosu - 332 - kapatılmış ise de, henüz garnizon hizmet süresini tamamlamamış olması nedeniyle 3’ncü derece garnizona atanma önceliğinin davacıda olduğu değerlendirmiştir. Doç. Tbp. Yb. ....’ın ise, Ankara garnizonunda garnizon hizmet süresini doldurduğu ve hizmet safahat puanının davacıdan yüksek olduğu kuşkusuz ise de; bu kişi hakkında yapılan gerekçeli atama erteleme teklifinin Gnkur. Bşk.lığı tarafından uygun bulunduğu, akabinde de 07.08.2007 tarihinden itibaren GATA K.lığında ilan edilen G.AT.F. Eğt. Hst. Dahili Tıp Bilimleri Bölüm Bşk. Nöroloji Ana Bilim Dalı Bşk. Eğt. Öğt Ks. (Öğt. Üyesi – Doç.) kadrosuna atandığı ve halen bu görevi yürüttüğü, dolayısıyla Doç. Tbp. Yb. …. hakkında atama mevzuatına uygun olarak yapılan ertelemenin davacı hakkında tesis edilen atama işlemini hukuken sakatlamadığı belirlenmiştir. Davacı, atandığı kadronun rütbesinin Yb. olduğunu, kendisinin ise 2008’de Albaylığa terfi edeceğini, bu nedenle kadro- rütbe uyuşmazlığı çıkacağını öne sürmüş ise de; işlemin tesis edildiği tarihte rütbesinin atandığı kadronun rütbesine uygun olduğu ve bilahare yapılan değişiklikle de söz konusu kadronun rütbesinin albay yapıldığı gözetildiğinde davacının ileri sürdüğü hususun dava konusu işleme hukuken bir etkisinin olmadığı açıktır. Davacının dilekçesinde öne sürdüğü; hizmetin Ankara hastanesinde görevine devam etmesini gerektirdiği, GATA Acil Serviste 3 Yd. Sb. Nöroloji Uzmanın bulunduğu, 2007’de iki nöroloji asistanının uzman olarak mezun olacağı, ortak kadro oluşturulması sonucu K.K. mensubu uzman hekimlerin mağdur olduğu, 3’ncü ve 4’ncü dereceli garnizonlara iki kez atama gören tek nöroloji uzmanı tabibin kendisi olduğu, Ankara Hastanesinde tek nöroloji uzmanının kaldığı yönünde ileri sürdüğü hususlara itibar edilmesi ise hukuken mümkün görülmemiştir. Sonuç olarak; davacının, bulunduğu garnizonda garnizon hizmet süresini doldurduğu, safahatında sıralı hizmet garnizonu hariç hep 1’nci derece garnizonlarda çalıştığı ve hizmetin Diyarbakır garnizonuna bir nöroloji uzmanının atanmasını gerektirdiği nazara alındığında, 3’ncü derece garnizon olan Diyarbakır garnizonundaki sınıf, rütbe ve ihtisasına uygun boş bir kadroya atanan davacı hakkında tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM.1.D., 25.12.2007; E. 2007/700, K. 2007/1230) - 333 - AYIRMA 1.DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE AYIRMA -54ÖZETİ: Bir önceki rütbesinde ve son rütbesinde beş kez uyarılmasına rağmen disiplin bozucu hareketlerde bulunmaya, aşırı derecede borçlanmaya ve borçlarını ödememeye devam eden, dolayısıyla ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmayan, tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen hizmetin gerektirdiği şekilde düzenleyemeyen davacının tutum ve davranışları nedeniyle kamu hizmetinde bulunmasının ve kamu gücünü kullanmasının sakınca teşkil ettiği değerlendirilmekle tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı 18.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle MSB.lığının 20.07.2006 gün ve 43 sayılı onayı ile TSK’den re’sen ayırma kararı verildiğini, görevli bulunduğu süre içerisinde bu şekilde ayırma işlemine gerekçe olabilecek herhangi bir disiplinsiz ve ahlaksız bir durumunun söz konusu olmadığını, ayrıca akciğerlerinden ağır bir şekilde rahatsız olduğunu, ağır bir hastalık halindeyken ve tedavisi devam etmekteyken sağlık işlemlerinin sonucu beklenmeksizin istirahatlı olduğu bir sırada disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmasının hukuka ve mevzuata aykırı olduğunu öne sürerek tesis edilen ayırma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması talebi, AYİM 1. Dairesinin 14.11.2006 tarihli ve Gensek No: 2006/3049, Esas No: 2006/975 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; 30.08.1989 tarihinde Astsubay Çvş. nasbedilen davacının, işlemin tesis edildiği sırada haiz olduğu rütbesinden bir önceki rütbesi olan Astsb. Bçvş. rütbesine 30.08.2000 tarihinde, işlemin tesis edildiği tarihte haiz olduğu rütbesi olan Astsb. Kd. Bçvş. rütbesine ise 30.08.2003 tarihinde yükseltildiği, en son 65nci Mknz. P. Tug. K.lığında görev yapan davacının, buradaki görevine devam etmekte iken 01.02.2006 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61 nci maddesine göre - 334 - KKK.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun 2006/18 sayılı kararıyla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununu 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı madde (a,b,d ve e) fıkraları uyarınca Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, 01.05.2006 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından tasvip gören bu kararı, Milli Savunma Bakanınca 20.07.2006 tarihli ve 43 sayılı kararla olur verildiği, anılan kararı 03.08.2006 tarihinde tebellüğ eden davacının ilişiği kesilerek terhis edildiği, davacının söz konusu işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 94 ncü maddesinin b) fıkrasının; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60 ncı maddesinin; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, …………………… d.. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması.” hükmünü içerdiği, Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61 nci maddesinin a) fıkrasının; “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman - 335 - düzenlenebilir……Sicil üstleri,…. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. …….. Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır… “ hükümlerini içerdiği görülmektedir. Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61 nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 01.02.2006 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, KKK.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kuvvet Komutanının tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadı saptanmıştır. Konu, sebep ve maksat unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak; Davacı hakkında tesis edilen işlemin dayanağını teşkil eden “disiplinsizlik, olgusunun ortaya konulup değerlendirilebilmesi için öncelikle davacının sicil ve ceza durumunun incelenmesi gerekir. Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarının incelenmesi neticesinde; ilk sicilini aldığı 1990 yılından dava konusu işlemin tesis edildiği 2006 yılına kadar sicil notlarının çoğunlukla düşük seviyede gerçekleştiği, 2003 yılında yetersiz sicil aldığı, keza safahatında dört sicil dönemi hariç muhtelif sicil üstlerince hakkında olumsuz kanaat belirtildiği, disiplin durumu ile ilgili olarak ise önceki rütbelerinde; on iki ayrı disiplin suçundan 11 gün oda hapsi, 1 gün göz hapsi, 16 gün izinsizlik ve 3 kez tevbih cezaları ile cezalandırıldığı, bir önceki rütbesinde; görevini ihmal etmesi nedeniyle Tb. K .nı tarafından 10.11.2001 tarihinde şiddetli tevbih, Göreve karşı duyarsızlığı, tatbikat günü mesaiye geç gelmesi nedeniyle Bl. K.nı tarafından 28.11.2001 tarihinde 2 gün göz hapsi cezalarıyla cezalandırıldığı, fiziki, mesleki bilgisinin ve görev anlayışının yetersizliği nedeniyle Bl. K.nı tarafından 04.02.2002 tarihinde ikaz edildiği, mesleki ve özel yaşamında düzensizlik (kötü alışkanlıklarının bulunması, mesaiye riayet etmemesi ve aşırı alkol alması) nedeniyle Tb. K. - 336 - nı tarafından 07.02.2002 tarihinde ikaz edildiği, aşırı borçlanması nedeniyle Tb. K. nı tarafından 24.09.2002 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60/c maddesi uyarınca işlem başlatılacağı hususunda ikaz edildiği, tatbikat sahasında sorumsuz davranışları nedeniyle Tb. K. nı tarafından 01.11.2002 tarihinde ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Bl. K. nı tarafından 21.12.2002 tarihinde ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Bl. K. nı tarafından 20.01.2003 tarihinde 5 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, komuta katını gereksiz müracaatlarla oyalaması nedeniyle Tb. K. nı tarafından 24.02.2003 tarihinde ikaz edildiği, disiplinsiz davranışları nedeniyle Tug. K. nı tarafından 25.02.2003 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61nci maddesi uyarınca işlem başlatılacağı hususunda ikaz edildiği, ast’a müessir fiil suçunu ika etmesi ve disiplinsiz davranışları nedeniyle Tuğ K.nı tarafından 25.02.2003 tarihinde 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, aşırı borçlanma nedeniyle Bl. K. nı tarafından 27.02.2003 tarihinde ikaz edildiği, lojman aidatını ödememesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 04.04.2003 tarihinde ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Loj. Des. K. nı tarafından 28.08.2003 tarihinde 7 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı, bulunduğu rütbesinde; aşırı borçlanması ve borcunu ödememeyi alışkanlık haline getirmesi nedeniyle 28.12.2003, 10.03.2004, 19.05.2004 tarihlerinde Tug. K. nı tarafından bu tutumunu sürdürmesi halinde hakkında ayırma işlemi başlatılacağı hususunda ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 11.06.2004 tarihinde ikaz edildiği, usulsüz müracaatı nedeniyle Tb K.nı tarafından 05.04.2004 tarihinde 2 gün oda hapsi, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 18.08.2004 tarihinde 3 gün oda hapsi, nöbet talimatına aykırı hareket etmesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 25.08.2004 tarihinde 2 gün oda hapsi cezalarıyla cezalandırıldığı, görevi ile ilgili hazırlıkları yapmaması nedeniyle Tb. K. nı tarafından 26.09.2004 tarihinde ikaz edildiği, mesaiyi erken terk etmek suçundan dolayı Bl. K. nı tarafından 22.03.2005 tarihinde 3 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, aşırı borçlanma nedeniyle Tug. K. nı tarafından 26.05.2005 ve 21.01.2006 tarihinde uyarı cezasıyla cezalandırıldığı ve durumunu düzeltmediği takdirde ayırma işlemi başlatılmasının öngörüldüğü, 5nci Kor. K.lığı Disiplin Mahkemesince 13.08.2004 tarihinde sarhoşluk disiplin suçundan 10 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, ayrıca 5nci Kor. K. lığı As. Mahkemesinin As. Yrg. 2nci Dairesinin 24.07.2006 tarihli ve 2006/1085-1076 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen 10.06.2005 tarihli ve 2005/317-362 E-K sayılı kararı ile müteselsilen memuriyet nüfuzunu suiistimal suçundan paraya çevrili 7 ay hapis cezası ile mahkumiyetine hükmedildiği, zimmetindeki ordu mallarını tam olarak teslim edememesi nedeniyle işlediği iddia olunan memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı 5nci Kor. K.lığı As. Savcılığının 07.12.2004 tarihli ve 2004/1113-868 E-K sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasından yargılanmasının devam etmekte olduğu saptanmıştır. - 337 - 24.01.2006 tarihinde orduevi ve sosyal tesislere girişinin süresiz olarak yasaklandığı maddi vakıadır. Bu olgunun da davacının ahlaki yapısı ile ilgili olarak olumsuz bir fikir verdiği kuşkusuzdur. “Borçlanma” olgusu yönünden yapılan incelemede ise; davacının sekiz ayrı borcu nedeniyle muhtelif icra dairelerince icra takibine uğradığı ve maaşın ¼’nün haczine karar verildiği, toplam 38.485,34 YTL tutarında borcu olan davacının bunun 7.854,68 YTL tutarındaki kısmını ödediği, işlem tarihinde bilinen borç bakiyesinin 30.630,66 YTL olduğu belirlenmiştir. Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye aldıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Bu bağlamda; sicil notu ortalaması görece düşük gerçekleşen ve neredeyse sicil üstlerinin tamamının hakkında olumsuz kanaat belirttiği davacının meslek yaşamının başından beri disiplinsiz bir tutum içerisinde olduğu, bir önceki rütbesinde ve son rütbesinde yapılan ikazlara rağmen ard arda işlediği disiplin suç ve tecavüzleri ile disiplinsizliğini sürdürdüğü yukarıda özetlenen ceza safahatından açıkça anlaşılmaktadır. Keza hakkında Askeri Mahkemece hükmedilen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına konu eylemlerinin niteliği de nazara alındığında davacının disiplinsizliğinin vahamet derecesine ulaştığı açıktır. Öte yandan yukarıda serdedilen olgulardan ahlaken de sağlam olmadığı hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılan davacının sekiz kez icra takibine uğradığı, aylığının kısmen haczine kara verildiği, iddialarının aksine borçlanma olgusunun hastalık safahatından önce başlamış olması nedeniyle aşırı borçlanmasında ve borçlarının ödememesinde hastalığının bir tesirin bulunmadığı, safahatında borçlanmaması ve borçlarını ödemesi için sekiz kez ikaz edilip durumunu düzeltmeyen davacı için “Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olma ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirme” olgusunun da gerçekleştiği vicdani kanısına varılmıştır. Davacı dilekçelerinde, borcunun büyük bir kısmının verdiği boş senedi yazan bir şahsa yönelik olduğunu, 01.04.2005 tarihinden itibaren kıt’ası ile hiçbir ilişiği olmamasına rağmen ayırma işlemine tabi tutulduğunu belirtmiş ise de; davacı, borcunun kaynağına ilişkin herhangi bir kanıt sunmadığı gibi, bu yöndeki iddiası doğru kabul edilse dahi bundan başka hakkında bilinen yedi ayrı icra takibi olduğu hususunda kuşku yoktur. Esasen davacının borçlanma olgusu yönünden Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyen husus davacının borcunun tutar olarak büyüklüğü değil bir çok yere borcu olması, bir çok kez icra takibine uğramış olması olgusudur. Davacının diğer - 338 - iddiasına gelince; davacının rahatsızlığının 2005 Nisanında saptandığı ve bu tarihte tetkik ve tedavi sürecinin başladığı, hakkında sırasıyla GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.nin 15.06.2005/1733 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Sağ Torakotomi+Bilobektomi Superior Ameliyatlısı (Tümoral Lezyon nedeniyle)” teşhisiyle “C/51 SMK 2 ay istirahat”, aynı hastanenin 23.08.2005/65 sayılı raporu ile “Akciğer Karsinomu” teşhisiyle “C/48 SMK 3 ay istirahat”, 30.11.2005/3093 sayılı rapor ile “Akciğer Karsinomu(Küçük Hücreli Dışı)” teşhisiyle “C/48 SMK GATA Haydarpaşa Onkoloji Kliniğinde olmak üzere 3(üç) ay istirahat”, 03.03.2006/47 sayılı rapor ile “Akciğer Karsinomu” teşhisiyle “C/48 SMK 3(üç) ay istirahat” ve 31.07.2006/9457 sayılı sağlık kurulu raporu ile de “C 34.9 Bronş veya Akciğer Malign Neoplazmı, Tanımlanmamış” teşhisiyle “GATA HEH Tıbbi Onkoloji Servisi SMK 3(üç) ay istirahatı uygundur” kararı verildiği dolayısıyla davacının 2005 Mayıs’ından itibaren neredeyse tamamen istirahatlı olduğu ve hastalığının ciddi boyutta olduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, istirahatlı bir personelin TSK’lerine olan sadakat yükümünün ortadan kalktığını söyleyebilmek olanaksızdır. Bu bağlamda davacının tedavisinin devam ettiği dönemde; 10.06.2005 tarihinde memuriyet nüfuzunu suiistimal suçundan yürütülen yargılaması mahkumiyetle neticelenmiş, 14.08.2005 tarihinde Lüleburgaz Orduevinde henüz boşanmamış bir emekli astsubayın eşiyle aynı odada bir süre kaldığı saptanmış ve 02.11.2005 tarihinde de Lüleburgaz 1nci İcra Müdürlüğünce icra takibine uğramıştır. Yani davacının istirahatlı olması nedeniyle kıt’asında uzak olduğu dönemde yeni olgular ortaya çıkmıştır. Bu itibarla uzun bir süre kıt’asından uzak olduğu sırada hakkında sicil üstlerinde ayırma sicili tanzim edilmesinde ve işlemin tekemmül ettirilerek yine istirahatlı iken ilişiğinin kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan davacı, önemli bir rahatsızlığı nedeniyle tedavisi devam etmekteyken sağlık işlemlerinin sonucu beklenmeksizin tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu da öne sürmüştür. Yukarıda sıralanan sağlık raporlarından açıkça anlaşıldığı üzere davacı hakkında “TSK’lerinde görev yapamayacağına” dair verilmiş bir sağlık kurul kararı yoktur. Diğer bir anlatımla ilişiğinin kesildiği tarih itibariyle davacı, tedavisi devam eden, aşama itibariyle de henüz hakkında “TSK’lerinde görev yapamayacağına” dair bir karar bulunmayan personel konumundadır. Bu evrede de, daha önce de ifade edildiği gibi davacı, bir astsubayda bulunması gereken nitelikleri haiz olmayı sürdürmelidir. Bu yöndeki yükümleri ve TSK’lerine sadakat yükümü devam etmektedir. Bu itibarla, tedavisi devam eden bir personelin her hal ve şartta (disiplin vb. durumu ne olursa olsun) statü dışına çıkarılamayacağı ve tedavisinin sürdürülmek zorunda olduğu iddiası hukuken himaye görememelidir. Diğer yönden davacının hastalığının nevi itibariyle ayırma sicilinin sebep unsurunu teşkil eden eylemlerine bir tesiri yoktur. Bu bakımdan davacının hastalığının söz konusu evresinde davacı hakkında tesis edilen işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacı dilekçesine - 339 - Dairemize ait bazı kararlar eklemiş ise de, söz konusu kararlarda davacıların ruhi rahatsızlıkların bulunması hasebiyle anılan kararların emsal olamayacağı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak, bir önceki rütbesinde ve son rütbesinde beş kez disiplinsizliğine ve borçlanmasına son vermesi ve borçlarını tasfiye etmesi, aksi takdirde Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61nci maddeleri uyarınca hakkında işlem başlatılacağı hususunda uyarılmasına rağmen disiplin bozucu hareketlerde bulunmaya, aşırı derecede borçlanmaya ve borçlarını ödememeye devam eden, dolayısıyla ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmayan, tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen hizmetin gerektirdiği şekilde düzenleyemeyen davacının tutum ve davranışları nedeniyle kamu hizmetinde bulunmasının ve kamu gücünü kullanmasının sakınca teşkil ettiği değerlendirilmekle Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinin a, b, d ve e fıkraları uyarınca tesis edilen işlemde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı- birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 02.10.2007; E. 2006/975, K. 2007/928) -55ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetleri’nin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunan davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekili, 17.03.2006 tarihinde Adana 1.İdare Mahkemesinde ve 22.03.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; Re’sen Em. Ord.Ütğm….’nin piyade sınıfında görev yaparken 2003 yılında geçirmiş olduğu karaciğer rahatsızlığı nedeniyle sınıf değiştirerek “Ordudonatım” sınıfına geçirildiğini, 2000 yılından itibaren psikolojik bozukluk nedeniyle muhtelif tarihlerde sıhhi kurul raporları ile istirahat aldığını, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu’nun 02.12.2005 tarih ve 15378 sayılı raporu nedeniyle mahkeme kararı ile …’nin vasi atandığını, psikolojik rahatsızlıkları devam ederken disiplinsizlik nedeniyle ayırma kararnamesi düzenlenerek 06.10.2005 gün ve 2005/60 sayılı onay sonucu 05.12.2005 tarihinde Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesildiğini, sağlık sorunları devam ederken haksız yere re’sen emekli edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, TSK’dan disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesilmesi için hiçbir neden bulunmadığını belirterek ayırma - 340 - işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yürütmenin durdurulması talebi Dairemizin 04.04.2006 gün ve 2006/871455 Gensek Esas numaralı kararı ile reddedilmiştir. Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 30.08.1998 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri’nde piyade teğmen olarak göreve başlayan davacının, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğinin 21.02.2003 tarih ve 149 numaralı “B18.1 Kronik viral hepatit B, delta etkeni olmadan” tanılı raporuna istinaden 27.08.2003 tarihinde ordudonatım sınıfına geçirildiği, 5’nci Kor.Top.A.K.lığı emrinde görevli iken sıralı sicil üstlerince 27.07.2005 tarihinde “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” sicilinin tanzimi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddesine göre başlatılan ve yürütülen ayırma işleminin üçlü kararnamenin 06.10.2005 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmasıyla kesinleştiği ve 926 Sayılı Kanunun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci madde (e) fıkrasına istinaden ayırma işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 50/c maddesi; “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddesi; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: -a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, -b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, -c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, -d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, -e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, -f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir. Öncelikle işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemesinde; yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Subay Sicil Yönetmeliğinin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun - 341 - olarak; sıralı sicil üstlerince 27.07.2005 tarihinde düzenlenen sicil ile başlatıldığı, K.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun, işlemin uygun olduğuna dair kararı, K.K.K.nın tasvibi ve nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı’nın imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır. Konu, sebep ve maksat unsurları yönünden yapılan incelemeye gelince; kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken birtakım özelliklere sahip olmasını aramasının tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonrada bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünye dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Bu bağlamda davacının disiplin ve sicil safahatı incelendiğinde; 20.09.200025.10.2000 tarihleri arasındaki eylemleri nedeniyle 28.12.2004 tarihinde müteaddit amire ve üste hakaret (üç kez), müteaddit amiri tehdit (üç kez), müteaddit memuriyet nüfuzunu suiistimal (iki kez), memuriyet görevini suiistimal, müteaddit askeri aracı özel menfaatinde kullanmak (iki kez), müteaddit mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek (iki kez), emre itaatsizlikte ısrar, müteaddit asta müessir fiil (üç kez), zimmet suçlarından dolayı 6’ncı Kor.K.lığı As.Mahkemesinde yargılandığı, yapılan yargılama sonucunda As.Mahkemece suçlamaların bir kısmından beraat ettiği, sübut bulan suçlarının da “TCK’nın 46’ncı maddesi gereği hakkında ceza tayinine mahal olmadığı, şifa buluncaya kadar bir sağlık kuruluşunda muhafaza ve tedavi altına alınmasına karar verildiği, bundan başka, disiplin amirlerince, 24.03.1999 tarihinde sabah içtimasına katılmamak suçundan Bl.K. tarafından 1 gün göz hapsi, 18.09.2000 tarihinde disiplinsiz davranış, askeri usul ve kurallar dışında davranmak suçundan Bl.K. tarafından uyarı cezası ile cezalandırıldığı, 19.09.2000 tarihinde üste saygısızlık, disiplinsiz davranış, emre itaatsizlik eylemlerinden dolayı Tb.K. tarafından yazı ile uyarıldığı, 05.10.2000 tarihinde disiplinsiz davranış suçundan Tb.K. tarafından 5 gün göz hapsi, 09.10.2000 tarihinde disiplinsiz davranışından dolayı Bl.K. tarafından 1 gün oda hapsi, 10.10.2000 tarihinde muayene sonucu mesaiye katılmamak suçundan Bl.K. tarafından 2 gün göz hapsi, 10.10.2000 tarihinde görev kağıdı olmadan askeri aracı kışla dışına çıkartmak, emre itaatsizlik suçundan Bl.K. tarafından 3 gün oda hapsi, 10.10.2000 tarihinde mesai başladığı halde gazinoyu terk etmemek suçundan Bl.K. tarafından 3 gün oda hapsi, 13.08.2003 tarihinde sorumluluk alanını kontrol etmemek suçundan Bl.K. tarafından 1 gün göz hapsi, 10.01.2005 tarihinde emre itaatsizlik suçundan Alay K. tarafından uyarı cezası ile cezalandırıldığı, 17.01.2005 tarihinde evli olduğu halde başka bir kadınla - 342 - birlikte karı koca gibi yaşaması nedeniyle Alay K. tarafından yazı ile uyarıldığı, ayrıca 10.04.2003-16.11.2005 suç tarihleri olarak belirtilmek suretiyle 5’nci Kor.K.lığı As.Sav.lığının 16.11.2005 tarih ve 2005/268-951 Esas-Karar sayılı iddianamesiyle “karı koca gibi bir kadınla nikahsız olarak birlikte yaşamakta ısrar etmek” suçundan cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açıldığı, 1999 yılından itibaren sicil almaya başladığı, ortalamaları yüksek (iyi, çok iyi ve mükemmel) seviyede sicil safahatı sergilediği, 2001 ve 2002 yıllarında kendisine rahatsızlığı nedeniyle sağlık birimlerince verilen istirahat raporları ve 10.10.2001-01.11.2002 tarihleri arasında açıkta olması nedeniyle sicil düzenlenmediği (süresiz sicil belgesi düzenlendiği), sicil aldığı her dönemde takdirinin olduğu, 2005 yılı sicil dönemi hariç hakkında olumsuz kanaat belirtilmediği, mesleki safahatı boyunca toplam 11 adet yazılı takdir ile taltif edildiği anlaşılmıştır. Dava ve özlük dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinin nedenini, evli iken başka bir bayanla da (dini nikâhlı olarak) karı koca gibi birlikteliğini, disiplin amirlerinin müteaddit defa yaptıkları uyarılara karşın sürdürmekte ısrar etmesi olgusu oluşturmaktadır. 5’nci Kor.K.lığı As.Sav.lığının 16.11.2005 tarih ve 2005/268-951 EsasKarar sayılı iddianamesiyle “karı koca gibi bir kadınla nikahsız olarak birlikte yaşamakta ısrar etmek” suçundan cezalandırılması talebiyle davacı hakkında ceza davası açılması, davacı ile Alay Komutanı arasında A.K.nın makam odasında yapılan görüşmede davacının “… eşlerden birine sevgimi diğerine soyadımı verdim. … ikisinden de ayrılmayı düşünmüyorum. … bir gece bir evimde bir gece diğer evimde kalıyorum.” beyanlarının 13.01.2005 tarihli tutanakla tespit edilmesi, ayrıca birlikte yaşadığı bayandan da bir çocuğunun dünyaya gelmesi hususları göz önüne alındığında, işlem tesisinin nedenini davacının Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarında bulunması gereken ahlaki değerlere aykırı hayat sürdürmesi hususunun oluşturduğu kuşkuya yer vermeyecek biçimde açıklık kazanmaktadır. Karı koca gibi bir kadınla nikahsız olarak birlikte yaşamakta ısrar etmek 5’nci Kor.K.lığı As.Sav.lığının iddianamesinden de anlaşılacağı üzere suç oluşturmaktadır. Keza, Türk Silahlı Kuvvetlerinin benimsediği değerlere göre bir mensubunun bu tarz bir yaşama biçimini benimsemeye ve ısrarlara rağmen sürdürmesi hususu asla himaye edilemez. Dolayısıyla davacının bu tarz hayat sürdürmek suretiyle, askeri örf ve adetlere, toplum yapımıza ve kamu düzenine uymayan biçimde Türk Silâhlı Kuvvetleri’nin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı harekette bulunduğu, idarece tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin adil ve nesnel ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı, tesis edilen işlemde konu sebep ve maksat unsurları yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili, rahatsızlığı nedeniyle tedavisi devam etmekteyken sağlık işlemlerinin sonucu beklenmeksizin tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürmüştür. Davacının sağlık durumu incelendiğinde; Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 25.10.2000 gün ve 1526 sayılı sağlık raporu ile “Akut Psikotik Bozukluk” tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/12 2 ay hava değişimi, 22.12.2000 - 343 - gün ve 2016 sayılı “Pisikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip)” tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/15 3 ay hava değişimi, 23.03.2001 gün ve 378 sayılı “Pisikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip)” tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/15 3 ay hava değişimi, 02.07.2001 gün ve bila sayılı “Tek hecme halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla A/15 F2 sınıfı görevine devam eder, 29.04.2002 gün ve 1327 sayılı sağlık raporu ile “Tek hecme halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla A/15, F2 sınıfı görevine devam eder, suç tarihlerinde TCK’nın 46’ncı maddesinden istifade eder, raporları verilmiştir. GATA Haydarpaşa As.Hst. Psikiyatri Uzm. tarafından 29.04.2001 tarihinde “Geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla ileri tetkik ve tedavi için Ankara GATA ‘ya sevk edilmiştir. “karı koca gibi bir kadınla nikahsız olarak birlikte yaşamakta ısrar etmek” suçundan yapılan yargılaması nedeniyle 5’nci Kor.K.lığı As.Savcılığınca adli müşahede için sevk edilmiş ve GATA Sağlık Kurulu tarafından 15.07.2005 gün ve 1469 sayılı sağlık raporu ile “Psikotik bozukluk (Rezidüel tip)” tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/15 3 ay istirahat, suç tarihlerinde askerliğe elverişlidir. Halen askerliğe elverişliliği konusunda istirahatından sonra karar verilecektir. “ raporu verilmiştir. GATA Ruh Sağlığı ve Hastalıkları ABD görevli üç uzman tabip imzalı 20.10.2005 tarihli raporda da “psikotik bozukluk” tanısıyla “C/15 SMK 4 ay istirahat, bu süre içerisinde pimozid 4mg/ gün biperiden 4mg/ gün kullanması uygundur.” kararı verilmiştir. Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 02.12.2005 tarihli raporunda şizofreni düşünce bozukluğu ile giden hastalık tanısı konularak vasi tayini gerektiği belirtilmiştir. Kurulumuzca, 07.11.2006 tarihinde alınan ara kararla Ord.Ütğm…..’nin sağlık safahatı açıklanarak, dava dilekçesi, .Etimesgut Hv. Hastanesi Sağlık Krl.nun 25.10.2000 gün ve 1526 sayılı, 22.12.2000 gün ve 2016 sayılı, 23.03.2001 gün ve 378 sayılı, 02.07.2001 gün ve bila sayılı ve 29.04.2002 gün ve 1327 sayılı sağlık raporları, GATA Sağlık Krl.’nun 15.07.2005 gün ve 1469 sayılı sağlık raporu, GATA Ruh Sağ. ve Hastalıkları ABD Bşk.lığının 05.08.2006 tarihli raporu, Adana 6’ncı Kor.K.lığı As.Mah.nin 28.12.2004 tarihli gerekçeli hükmü ve Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 02.12.2005 tarihli raporu eklenmiş, hastane kayıtları ve ekte gönderilen belgeler incelenmek suretiyle TSK.dan ilişiğinin kesilme ve tebliği tarihi olan 05.12.2005 tarihinde Ord.Ütğm olarak sınıfı görevine devam edip edemeyeceğinin tespit edilerek tanzim edilecek Sağlık Kurulu raporunun gönderilmesi GATA Komutanlığı’ndan istenmiştir. Bahse konu Hastane Baştabipliğinin 12.12.2006 tarihli yazısıyla şahıs hakkında sağlıklı karar verilebilmesi için tekrar müracaatının gerektiği belirtilmiştir. Bunun üzerine Kurulumuzca 26.12.2006 tarihinde alınan ara kararla Ord.Ütğm……’nin Hastaneye sevki sağlanmış, GATA Sağlık Kurulu tarafından 28.03.2007 tarih ve 722 sayılı raporla “Bir hecmeden fazla tekrarlayan psikotik” tanısıyla 05.12.2005 tarihinde istirahatli olup, bu tarihte göreve başlaması söz konusu değildir” kararı verilmiştir. Bu defa Kurulumuzca 01.05.2007 tarihinde alınan ara kararla yargılamaya katkı - 344 - sağlayacak hususun 05.12.2005 tarihinde istirahatli olup olmaması değil Ord.Ütğm olarak sınıfı görevine devam edip edemeyeceği olduğu belirtilerek yeniden sınıfı görevine devam edip edemeyeceğinin tespiti ile düzenlenecek Sağlık Kurulu Raporunun gönderilmesi GATA Komutanlığı’ndan istenmiştir. Ardından GATA Sağlık Kurulu tarafından 06.06.2007 tarih ve 237 sayılı ek raporla “05.12.2005 tarihinde hastalığının tedavi ve nekahat döneminde olduğu, bu nedenle de 05.12.2005 tarihinde sınıfı görevini yapabilme durumunun TSK.SYY’nin hastalıklara göre arızalar listesinin 15.maddesinin C dilimi kapsamında değerlendirilebileceği, mevcut TSK.SYY ölçütleri içerisinde 05.12.2005 tarihinde sınıfı görevine devam edip edemeyeceği ve TSK’da görev yapıp yapamayacağı yönünde başkaca karar verebilmenin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.” biçiminde rapor tanzim edilmiştir. GATA Sağlık Kurulu’nun bu ek raporu üzerine yine Kurulumuzca 26.06.2007 tarihinde alınan ara kararla (07 KASIM 2006 tarihinde alınan ara karar ekindeki belgeler ve yukarda bahsi geçen raporlar eklenmek suretiyle) hastane kayıtları ve ekte gönderilen belgeler incelenmek suretiyle TSK.dan ilişiğinin kesilme ve tebliği tarihi olan 05.12.2005 tarihinde Ord.Ütğm olarak sınıfı görevine devam edip edemeyeceği hususunun bu konuda en yetkili sağlık kurulu olan GATA Profesörler Sağlık Kurulu tarafından tespit edilerek tanzim edilecek Sağlık Kurulu Raporunun gönderilmesi GATA Komutanlığı’ndan istenmiştir. GATA Profesörler Sağlık Kurulu tarafından da 23.07.2007 tarih ve 115 sayılı raporla “05.12.2005 tarihinde hastalığının tedavi ve nekahat döneminde olduğu, bu nedenle de 05.12.2005 tarihinde sınıfı görevini yapabilme durumunun TSK. SYY’nin hastalıklara göre arızalar listesinin 15.maddesinin C dilimi kapsamında değerlendirilebileceği, mevcut TSK SYY ölçütleri içerisinde 05.12.2005 tarihinde sınıfı görevine devam edip edemeyeceği ve TSK’da görev yapıp yapamayacağı yönünde başkaca karar verebilmenin mümkün olmadığı” biçiminde rapor düzenlendiği anlaşılmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere, ayırma işleminin Cumhurbaşkanı tarafından onaylandığı 06.10.2005 tarihinden sonra fakat ayırma kararının davacıya tebliğinden önce Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından davacı hakkında düzenlenen 02.12.2005 tarihli “şizofreni düşünce bozukluğu ile giden bir hastalık vasi tayini gerekir” biçimindeki raporu da eklenmek suretiyle, davacının TSK.dan ilişiğinin kesilme ve tebliği tarihi olan 05.12.2005 tarihinde Ord.Ütğm olarak sınıfı görevine devam edip edemeyeceği Kurulumuzca araştırılmış, ancak bu tarihte sınıfı görevine devam edemeyeceği ya da TSK’de görev yapamayacağı biçiminde rapor verilemeyeceği anlaşılmıştır. Dolayısıyla davalı idare tarafından işlemin tebliğinden önce davacının sağlık nedeniyle ayırma işlemi yapmasını gerektirecek sağlık raporu bulunmadığı belirlenmiştir. Özetle, davacı hakkında “TSK’da görev yapamayacağına” dair verilmiş bir sağlık kurul kararı yoktur. Diğer bir anlatımla ilişiğinin kesildiği tarih itibariyle davacı, tedavisi devam eden, aşama itibariyle de henüz hakkında “TSK’da görev yapamayacağına” dair bir karar bulunmayan - 345 - personel konumundadır. Bu evrede de, daha önce de ifade edildiği gibi davacı, bir subayda bulunması gereken nitelikleri haiz olmayı sürdürmelidir. Bu yöndeki yükümleri ve TSK’ya sadakat yükümü devam etmektedir. Bu itibarla, tedavisi devam eden bir personelin her hal ve şartta (disiplin vb. durumu ne olursa olsun) statü dışına çıkarılamayacağı ve tedavisinin sürdürülmek zorunda olduğu iddiası hukuken himaye görememelidir. Bu bakımdan davacının hastalığının davacı hakkında tesis edilen işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, Üye Hak. Alb. Mustafa OKŞAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile, KARŞI OY GEREKÇESİ Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 30.8.1998 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri’nde piyade teğmen olarak göreve başlayan davacının, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğinin 21.02.2003 tarih 149 numaralı ”B18.1 Kronik viral hepatit B, delta etkeni olmadan “tanılı raporuna istinaden 27.08.2003 tarihinde ordudonatım sınıfına geçirildiği, 5’nci Kor. Top.A.K.lığı emrinde görevli iken sıralı sicil üstlerince 27.07.2005 tarihinde “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” sicilinin tanzimi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddesine göre başlatılan ve yürütülen ayırma işleminin üçlü kararnamenin 06.10.2005 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmasıyla kesinleştiği ve 926 Sayılı Kanunun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci madde (e) fıkrasına istinaden ayırma işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Davacı vekili, rahatsızlığı nedeniyle tedavisi devam etmekteyken sağlık işlemlerinin sonucu beklenmeksizin tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürmüştür. Davacının sağlık durumu incelendiğinde; Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 25.10.2000 gün ve 1526 sayılı sağlık raporu ile “Akut Psikotik Bozukluk” tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/12 2 ay hava değişimi kararı verilmiştir. Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 22.12.2000 gün ve 2016 sayılı “Psikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip)” tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/15 3 ay hava değişimi raporu verilmiştir. Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 23.03.2001 gün ve 378 sayılı “Psikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip)” tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/15 3 ay hava değişimi raporu verilmiştir. Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 02.07.2001 gün ve bila sayılı “Tek hecme halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla A/15 F2 sınıfı görevine devam eder raporu verilmiştir. Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 29.04.2002 gün ve 1327 sayılı sağlık raporu ile “Tek hecme halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla A/15, F2 sınıfı - 346 - görevine devam eder, suç tarihlerinde TCK’nun 46 ncı maddesinden istifade eder, kararı verilmiştir. GATA Haydarpaşa As.Hst. Psikiyatri Uzm. tarafından 29.04.2001 tarihinde “Geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla evveliyatlı nedeniyle ileri tetkik ve tedavi için Ankara GATA ‘ya sevk edilmiştir. “karı koca gibi bir kadınla nikahsız olarak birlikte yaşamakta ısrar etmek” suçundan yapılan yargılaması nedeniyle 5’nci Kor.K.lığı As.Savcılığınca adli müşahede için sevk edilmiş ve GATA Sağlık Kurulu tarafından 15.07.2005 gün ve 1469 sayılı sağlık raporu ile “Psikotik bozukluk (Rezidüel tip)” tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/15 3 ay istirahat, suç tarihlerinde askerliğe elverişlidir. Halen askerliğe elverişliliği konusunda istirahatından sonra karar verilecektir. “ raporu verilmiştir. GATA Ruh Sağlığı ve Hastalıkları ABD görevli üç uzman tabip imzalı 20.10.2005 tarihli raporda da “psikotik bozukluk” tanısıyla “C/15 SMK 4 ay istirahat, bu süre içerisinde pimozid 4mg/ gün biperiden 4mg/ gün kullanması uygundur.” kararı verilmiştir. Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 02.12.2005 tarihli raporunda şizofreni düşünce bozukluğu ile giden hastalık tanısı konularak vasi tayini gerektiği belirtilmiştir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Sıhhi izin süresi" başlıklı 128’nci maddesinin (b) bendinde "Kanser, verem, akıl ve ruh hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, Sağlık Kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, aynı rütbede toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilirler" denilmekte; aynı hüküm Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 ve 32’nci maddelerinde de tekrarlanmaktadır. Dairemizin bu konudaki emsal kararlarında da; idarenin, müdebbir bir idare olarak, kendi personelinin hakkını koruma yükümü nedeniyle, ruhi rahatsızlığa düçâr olan ve bu durumu tıbbi raporlarla saptanan personelin sağlık durumunu takip altına alması, tıbbi tedavi ve istirahat evresinde bulunuluyorsa bu aşamanın sonucunu beklemesi, sıhhi izin süreleri içerisinde sürdürülecek bu takibin sonucunda ilgili hakkında verilecek kesin sağlık kurulu raporunun alınmasından sonra, rapor sonucuna göre ilgili hakkında ya sağlık nedeniyle emeklilik veya tıbben buna lüzum görülmemişse, gerekiyorsa ayırma işlemi tesis etmesi gerekirken; bu doğru ve hukuki yola uyulmayıp, kısa ve kolay olan disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tevessül etmesi durumunda, ilgili personelinin özlük haklarının ihlaline sebebiyet vereceği, bu durumun ise kişi yararı-kamu yararı dengesini bozması itibariyle hukuka aykırı düşeceği vurgulanmaktadır. Davacı hakkında ayırma işleminin 06 Ekim 2005 tarihinde tekamül ettiği ve davacının 05 Aralık 2005 tarihinde ilişiğinin kesildiği, bu tarihten önce davacı hakkında GATA Ruh Sağlığı ve Hastalıkları ABD’da görevli üç uzman tabip imzalı 20 Ekim 2005 tarihinde sağlık raporu ile “Pisikotik bozukluk, C/15 Smk 4 ay istirahat, bu süre içerisinde pimozid 4 mg/gün - 347 - biperiden 4 mg/gün kullanması uygundur” tıbbı karar bulunduğu, ayrıca Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 02 Aralık 2005 tarihli sağlık raporunda şizofreni düşünce bozukluğu ile giden hastalık tanısı konulduğu, davacının vasisi aracılığıyla dava açtığı anlaşılmaktadır. Davacının disiplin durumu ve içinde bulunduğu eylemler çerçevesinde TSK’den ilişiğinin kesilmesi yönünde işlem tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı tartışmasız ise de, psikolojik rahatsızlığı nedeniyle istirahatta bulunduğu süre içinde, davalı idare tarafından bu süreç sonlandırılmadan ve kesin sağlık raporu alınmadan disiplin nedeniyle TSK’den ayırma işlemi tesis edilmesinde davalı idarenin usul saptırması içerisinde bulunduğu ve işlemin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan aksi yöndeki oluşan ayın çoğunluk kararına katılamadım.18.10.2007 ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM.1.D., 03.10.2007; E. 2006/455, K. 2007/979) -56ÖZETİ: Telefon dinleme tutanaklarından davacının suç örgütü elemanları ile içerisinde bulunduğu ilişkilerin mahiyeti ve şeklinin artık TSK’da görev yapmasını engelleyici vehamet derecesine ulaştığı, davacının disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyemediği, hususları dikkate alındığında, tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekili, 08.06.2006 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 15.06.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ile 09.11.2006 ve 19.02.2007 tarihlerinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesi ile ek dilekçelerinde özetle; müvekkilinin 1989 yılında Türk Silahlı Kuvvetlerinde Jandarma Uzm.Çvş. rütbesi ile göreve başladığını ve sözleşme süresince başarılı bir şekilde görevini sürdürdüğünü, görevi esnasında başarılı hizmetlerinden dolayı amirlerince yazılı olarak takdir edildiğini, müvekkili hakkında yasal hiçbir gerekçe olmaksızın ayırma işlemi tesis edildiğini, bu işlemin gerekçesinin de - 348 - müvekkiline tebliğ edilmediğini, sadece Bursa İl Jandarma Komutanlığının 12.05.2006 tarihli yazısının gerekçe olarak müvekkiline tebliğ edildiğini, müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetleri’nden ilişiğinin kesilmesi için hiçbir neden bulunmadığını belirterek müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetleri’nden ilişiğinin kesilmesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası ile davacının özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelere göre; 30.08.1989 tarihinde 3466 sayılı kanuna tabi olarak Uzm. J. Çvş. rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının, Bursa İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken sıralı sicil üstlerince 27.03.2006 tarihinde tanzim edilen “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” sicilinin tanzimi ile ayırma işlemine tabi tutulduğu ve Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 71’nci maddesine göre başlatılan ve yürütülen işlemin J.Gn.K.lığınca oluşturulan komisyonca 03.05.2006 tarih ve 10 sayılı karar ile uygun görüldüğü, J.Gn.K’nın 08.05. 2006 tarihli onayı ile 3466 Sayılı Kanunun 15 ve Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 70’nci madde (c) ve (e) fıkralarına istinaden ayırma işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle dava konusu olay ile ilgili mevzuat incelendiğinde,3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15’nci maddesinde “Disiplinsizlik ve ahlâki durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun değildir şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen çıkarılırlar ve haklarında T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin “Disiplinsizlik ve Ahlaki Durum Nedeniyle Ayırma Usulleri” başlıklı 70’nci maddesi de “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen uzman jandarmalar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, - 349 - e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.”hükmüne amir bulunmaktadır. Aynı Yönetmeliğin 71’nci maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller anlatılmış, ayırma sicilinin düzenlenmesinde sürenin söz konusu olmadığı, her zaman düzenlenebileceği, bu gibi hallerde sicil üstlerinin not vermeyip, disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaat vardıklarını belirttikten sonra “Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir” kanaatini yazarak Jandarma Genel K.lığı Personel Başkanlığına gönderilecekleri, burada kurulmuş olan komisyon tarafından sicil belgeleri ile dosya ve diğer belgelerin değerlendirilerek alınacak kararın J.Gn.K.nın onayına sunulacağı ve buna göre işlem yapılacağı açıklanmıştır. Bu gibi işlemlerde işlemin konu, sebep ve maksat unsuru bakımından hukuka uyarlı olup olmadığı özellikle önem arzetmektedir. Zira zikredilen TSK.’den ayırma sebepleri birtakım soyut kurallar şeklindedir. Bunların ne şekilde uygulandığı, idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği önem arzetmektedir. İdareye bu şekil bir yetki kendi kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. Hal böyle olunca davacının yaptıkları ile, hakkında bu tür kanaati uyandırıp kamu hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum olup olmadığının saptanmasının gerekeceği anlaşılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili çeşitli, müstekar ilamlarında da belirtildiği gibi disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin durumunun vehamet derecesi itibarıyla artık TSK.’de görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin durumuyla bu kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması gerekmektedir. Dava dosyası ve davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde 30.08.1989 tarihinde 3466 sayılı yasaya tabi olarak Uzm.J.Çvş. rütbe ve statüsünde göreve başlayan davacının 30.8.2001 tarihinde bir önceki rütbesi olan Uzm.J.IV.Kad.Çvş.luğa, 30.08.2004 tarihinde de son rütbesi olan Uzm.J.V.Kad.Çvş.luğa terfi ettiği, sicil safahatının çoğunlukla iyi düzeyde gerçekleştiği, olumlu ve olumsuz kanaatler belirtildiği, meslek hayatı boyunca 9 adet takdirle taltif edildiği anlaşılmaktadır. Belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında davacının disiplin safahatı incelendiğinde ise; - 350 - -Davacının önceki rütbelerinde, 05.02.1993 tarihinde Tim.K.lığınca sivil şahıslarla münakaşa suçundan dolayı 7 gün oda hapsi, 24.02.1998 tarihinde İl J.K.lığınca denetlemede sorulan sorulara cevap verememek suçundan dolayı 5 gün oda hapsi, -Bulunduğu rütbede de; 22.04.2005 tarihinde mesleki açıdan kendisini geliştirmemek suçundan dolayı Asy.Şb.Md.nce uyarı, 03.03.2006 tarihinde kamuoyu tarafından iyi bilinmeyen şahıslarla görüşmesi ve irtibatını devam ettirmesi suçundan İlJ.K.lığınca 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı -Mahkeme safahatı olarak bulunduğu rütbesinde; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 03.05.2006 gün ve 2006/230 Esas, 2006/182 İdd. nolu iddianamesi ile suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunu işlediğinden bahisle TCK.nun 220/7 delaletiyle 220/23 maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açıldığı ve yargılamasının İstanbul 10’ncu Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/114 E. Sayılı dosyasında devam ettiği görülmektedir. Davacının, bulunduğu rütbesinde yukarıda belirtilen disiplin ve mahkeme safahatına göre sicil üstlerince cezalandırıldığı, hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 03.05.2006 gün ve 2006/230 Esas, 2006/182 İdd. nolu iddianamesi ile suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunu işlediğinden bahisle dava açıldığı, Dairemizin ara kararı ile getirtilen ve iddianameye esas olan telefon dinleme tutanaklarından davacının suç örgütü elemanları ile içerisinde bulunduğu ilişkilerin mahiyeti ve şeklinin artık TSK.’nde görev yapmasını engelleyici vehamet derecesine ulaştığı, bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyemediği, görülmekle 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15’nci maddesi ve Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 70’nci maddesinin c ve e fıkraları uyarınca tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır Açıklanan nedenlerle, Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 16.10.2007; E. 2006/871, 2007/1006) - 351 - 2.MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK AYIRMA -57ÖZETİ: Davacı hakkında davalı idare tarafından Askeri Mahkemenin “rüşvet almak” suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanılarak 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi uyarınca bağlı yetki içinde tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı, 19 Aralık 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 09 Ekim 1998 tarihinde Nöbetçi Astsubaylık görevini ifa ederken üç askeri alkol alırken yakaladığını ve askerlerin ısrarlı yalvarışlarına ve samimiyetlerine güvenerek onları affettiğini, söz konusu askerlerle ilgili işlem yapmadığı için memuriyet görevini suistimal suçundan hakkında kamu davası açıldığını, söz konusu askerlerden bir şey talep etmediğini ve menfaat sağlamadığını, bu suçun bir komplo olduğunu ve üzerine atılan bir iftira olduğunu, bu suç nedeniyle yargılandığı 2nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13 Nisan 2006 gün ve 2006/597 Esas, 2006/181 Karar sayılı kararı ile 1 yıl 4 ay 20 gün hapis, 4YTL. 16 YKRŞ. Adli para cezası ve TSK’lerinden çıkarılma cezası verilerek bu cezaların ertelendiğini, MSB.lığının 30 Kasım 2006 gün ve 2006/98 sayılı kararı ile TSK’lerinden çıkarılmasına karar verildiğini, söz konusu TSK’lerinden çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1nci Dairesinin 09 Ocak 2007 gün ve Gensek No:2006/4008, Esas No:2006/1294 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; TSK’lerinde P.Kd.Bçvş. rütbesiyle görev yapan davacı hakkında Gelibolu 2 nci Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından 13 Nisan 2006 tarih ve E:2006/597, K:2006/181 sayılı karar ile “rüşvet almak” suçundan“ 1 yıl 4 ay 20 gün hapis ve 4YTL.,16 YKRŞ. adli para cezası ile cezalandırılmasına ve TSK’lerinden çıkarılmasına” karar verildiği, verilen bu cezanın ertelendiği, anılan kararın temyiz incelemesi sonucu Askeri Yargıtay 1 nci D.nin 12 Temmuz 2006 gün ve 2006/1176-1168 E-K sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, hakkında “rüşvet almak” suçundan ertelenmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacının, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 39/e maddesi ve 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94/c fıkrası uyarınca “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılması”nın, 30 Kasım 2006 gün ve 2006/98 sayılı Bakanlık onayı ile uygun görüldüğü ve 14 Aralık 2006 tarihinde TSK.’lerinden ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine davacının - 352 - TSK’lerinden ayırma işleminin iptali istemiyle 19 Aralık 2006 tarihinde AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94 ncü maddesinde: / “Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (c) bendinde belirtilen suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde astsubaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır. / a) Yetersizlik sebebi ile ayırma: / 1. Rütbe bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasında sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 sinden az olan üstçavuş - başçavuşlar; / 2. Kıdemli başçavuşlardan iki defa kademe ilerlemesi yapamayanlar ile rütbesinin son kademesine geldiği halde almış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için yeterli olmıyanlar; / 3. Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanlar; / Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. / b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma: / Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. / c) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları: / Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. / Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.” hükmü mevcuttur. Davacı hakkında 2nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13 Nisan 2006 gün ve E:2006/597, K:2006/181 sayılı kararı “Rüşvet Almak” suçundan dolayı “Bir Yıl Dört Ay Yirmi Gün Hapis ve 4,166 YTL Adli Para Cezası” ile cezalandırılmasına, “Askeri Ceza Kanununun 30ncu maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılmasına” ve cezaların ertelenmesine karar verildiği anılan kararın Askeri Yargıtay 1nci Dairesinin 12 Temmuz 2006 gün ve E:2006/1176, K:2006/1168 sayılı ilamı ile düzeltilerek onandığı ve kesinleştiği anlaşılmaktadır. - 353 - Davacı tarafından “Rüşvet Almak” suçunun 09 Ekim 1998 tarihinde işlendiği, 926 sayılı Kanunun 94/c maddesindeki hükmün suç tarihinden sonra 07 Temmuz 2001 tarihinde yürürlüğe girdiği açıktır. İdare hukukunun temel ilkelerinden birisi gerek düzenleyici tasarrufların gerek idari işlemlerin yürürlük ya da tesis tarihinden itibaren hüküm ifade etmesidir. Düzenleyici tasarruflar yönünden geçmişe yönelik haklar yaratılması ya da durumlarının muhafazası isteniyorsa bunun yöntemi düzenleyici tasarruflara “geçici” hükümler konulmasıdır. 926 sayılı Kanuna bu amaçla bir hüküm eklemenin yasa koyucunun takdir alanı içerisinde bulunduğundan kuşku yoktur. Statünün son bulmasına ilişkin hukuki nedenin ortaya çıktığı anda (davacının rüşvet almak suçundan mahkumiyeti kesinleştiğinde) yürürlükte olan hüküm doğal olarak uygulanmak durumundadır. Bu duruma ilişkin herhangi bir geçici düzenlemede yapılmadığından, suçun işlendiği tarihteki hükümlerin uygulanması gerektiğine ilişkin kabul hukuken mümkün gözükmemektedir. Ceza hukuku kurallarından gidilerek idare hukukuna ilişkin sonuçlar çıkarılamayacağı, suçun işlendiği tarihteki yasa hükmünün idari işleme esas alınması gibi hukuka aykırı bir sonuca varılamayacağı açıktır. Kaldı ki, 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi, bir ihlâlden dolayı disiplin cezası içeren bir hüküm olmayıp salt mahkûmiyet sonucunun esas alındığı bir düzenlemedir. Davacı hakkında “Rüşvet Almak” suçundan dolayı kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün mevcudiyeti sebebiyle 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, 926 sayılı Kanunun 94/c maddesinde “ertelenmiş” olsa bile “Rüşvet Almak” suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün re’sen ayırma işleminin tesis için geçerli bir sebep oluşturduğu, dolayısıyla bu suçtan hükümlü davacı hakkında davalı idare tarafından Askeri Mahkemenin “Rüşvet Almak” suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanılarak 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi uyarınca bağlı yetki içinde tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan REDDİNE, nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı hakkında 2nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13 Nisan 2006 gün ve E:2006/597, K:2006/181 sayılı kararı “Rüşvet Almak” suçundan dolayı “Bir Yıl Dört Ay Yirmi Gün Hapis ve 4,166 YTL Adli Para Cezası” ile cezalandırılmasına, “Askeri Ceza Kanununun 30ncu maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılmasına” ve cezaların ertelenmesine karar verildiği anılan kararın Askeri Yargıtay 1nci Dairesinin - 354 - 12 Temmuz 2006 gün ve E:2006/1176, K:2006/1168 sayılı ilamı ile düzeltilerek onandığı ve kesinleştiği anlaşılmaktadır. Bir statüler hukuku olan idare hukukunda, bir kişinin statüye giriş ve çıkışın o personelin statüsünü belirleyen yasa hükümleri çerçevesinde belirlenmesi hukuki bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Astsubay olan davacının statüsünü belirleyen yasal düzenlemeler 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda belirtilmiştir. Davalı idare, suçun işlendiği tarihten sonra fakat işlem tesis tarihinde yürürlükte olan 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi uyarınca bağlı yetki içinde ayırma işlemi tesis ettiğini belirtmektedir. Bu hususunda ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Zaman bakımından birbirini izleyen uygulama normlarının göreceliliği, “derhal uygulama”, “geriye yürümeme” ve “etkiyi sürdürme” şeklinde üç kapsamda incelenebilir. Her üç durumda, ceza hukuku alanına ilişkin anayasal geriye yürümezlik kuralı dışında doğrudan doğruya bir Anayasa kuralı tarafından düzenlenmiş değildir. Bu bağlamda ceza hukuku dışında bu üç durumun göreceli olarak her olayın özelliğine göre uygulanması sonucuna varmak mümkündür. Ceza hukuku bakımından geriye yürümezlik açık anayasal kurala bağlanmış ve anayasal nitelik kazandırılmış bulunmaktadır (1982 Anayasası m.38). Anayasada açıkça belirtilen bu durum dışında geriye yürümezliğe yer verilmemiştir. Bununla birlikte geriye yürümezlik ilkesi hukukun genel ilkeleri içinde yer aldığı genel kabul görmektedir. İlke olarak yasalar “Kamu yararına olarak geleceği düzenleyen soyut, kişisel olmayan genel hukuk kuralları” olarak tanımlanabilir. Bu tanım bakımından yasa geçmişe yönelik ve kişisel olan hukuki durumlar için özel bir düzenleme içeriyorsa geriye yürür nitelikte olduğu kabul edilebilir. (Bkz. “Yasaların Zaman Bakımından Uygulanmasına İlişkin Bazı Sorunlar” AKILLIOĞLU, Tekin, A.İ.D. c.17, s.3, 1984.) Bu açıklamalara bağlı olarak söz konusu 926 sayılı Kanunun 94/c maddesinin geleceğe yönelik soyut ve kişisel olmayan genel hukuk kuralı koyduğu açıktır. Bu noktada davacının eylem tarihi mi? yoksa bu eyleme (suça) bağlı olarak tesis edilen işlem tarihi mi? esas alınmalı konusunun aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir. Davacı hakkında bulunan mahkumiyet hükmünün ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma fer’i cezası ertelenmiş olması nedeniyle davalı idarenin “ilamdan kaynaklanan bir bağlı yetki” içinde bulunduğunu hukuken söylemek mümkün değildir. Bu aşamada davalı idarenin suç işleme tarihinden sonra yürürlüğe giren bir yasal düzenleme kapsamında bağlı yetki içinde bulunduğunu da söylemek mümkün gözükmemektedir. Kanunların geri yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem ya da davranışın bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki Kanunun hükümlerine tabi kılmakla devam edeceğini ifade eder. Sonradan yürürlüğe - 355 - konan Kanunun kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmasa gerektir. (Bkz. Aynı Yönde karar için Danıştay İ.B.K 03 Temmuz 1989 gün ve E:1988/5, K:1989/3 sayılı kararı.) Statüden çıkarılma gibi bir işlemin, sonradan yürürlüğe konan yasal düzenleme ile tesis edilmesi, Anayasının 128nci maddesinin 2nci fıkrasında yansımasını bulan “memurların hak ve yükümlülüklerinin kanunulik ilkesi”, “memur güvencesi” ilkesi ile de bağdaşmamakta, hukuk güvenliği ilkesinden uzaklaşılmaya neden olmaktadır. Olayın veya eylemin meydana gelme tarihi itibariyle geleceğe yönelik bir şekilde memur güvencesini yansıtan anayasal düzenlemeye ve hukuk güvenliği ilkesine aykırı olarak, ceza yargılama sürecine bağlı zamanlama açısından ortaya çıkan tesadüfü sonuçların hukuk devleti olma ilkesi ile bağdaştığını söyleyebilmek hukuken mümkün gözükmemektedir. Aynı suçu aynı tarihte işleyen iki personelin ceza yargılama sürecinin sonuçlandırma zamanına göre statüde kalması veya statüden çıkarılmasının, eylem veya olayın oluşumundan sonra yürürlüğe konan bir yasal düzenlemeyle belirlenmesi hukuk güvenliği ve memur güvencesi ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Davalı idare tarafından, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunmayan bir yasal düzenlemenin esas alınarak, tesis ettiği işlemde “hukuk güvenliği”ni sağlama amacını içeren “memur güvencesi” ilkesine ve “hukuk devleti” ilkesine aykırı davrandığı, bu bağlamda davalı idarenin yasadan kaynaklanan bir bağlı yetki içine giremeyeceği kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık. 18.09.2007. ÜYE ÜYE Levent ÖZÇELİK Dz.Hâk.Kd.Alb. Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM 1.D., 18.09.2007; E. 2006/1294, 2007/863) -58ÖZETİ: Davacı hakkında davalı idarece ceza mahkemesinin dolandırıcılık suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanarak kanundan kaynaklanan bağlı yetki içinde tesis ettiği dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı 25.1.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve süresinde yenilenen dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladıktan sonra muhtelif birliklerde başarı ile hizmet ettiğini 2001 yılında görevli olduğu PATNOS 3 ncü İç Güvenli Taburunda katıldığı - 356 - operasyonların yanı sıra çeşitli ek görevlerde verildiğini bu görevleri de layıkıyla yapmaya çalıştığını işlerin yoğunluğu nedeniyle kaybettiği bir fiş yüzünden bu durumlara düştüğünü, askerlerle irtibatının bölük astsubaylığı çerçevesi dışına çıkmadığını hiç kimseden yetkilerini kullanarak bir şey istemediğini kendiliklerinden verilen bir şey olursa aldığını, 2006 yılı atamalarında Adana 39 ncu Mknz.P.Tug.K.lığı emrine atandığını, ancak 10.1.2007 tarihinde emekliye sevk edildiğini, ve işlemin hukuka aykırı olduğunu ifade ederek iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir. Davalı idare davanın süresi geçirilerek açıldığı bulunduğundan öncelikle bu husus değerlendirilmiştir. iddiasında Özlük dosyasında bulunan ve davalı idarece de kabul edilen tebliğ tutanağına göre davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırılmasına dair işlem davacıya 4.1.2007 tarihinde tebliğ olunmuş, 10.1.2007 tarihinde de ilişiği kesilmiştir. Davacı davasını Adana Bölge İdare Mahkeme Başkanlığı kaydına 25.1.2007 tarihinde ve süresinde kayda geçen dilekçe ile açmış ancak pul eksikliğinin giderilmesi sonucu ilk incelemede AYİM 1.D.nin 6.3.2007 tarih ve 2007/216 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verilmiş ve bu kararın davacıya 19.3.2007 tarihinde tebliği üzerine 29.3.2007 tarihinde ve süresinde AYİM kaydına geçen dilekçe ile dava dilekçesini yenilediği görülmüş olup, davada süre aşımı bulunmadığı kararına varılmıştır. Dava dosyası ve davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; davacının Elazığ 8 nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 16.11.2005 tarih ve E:2005/65, K:2005/574 sayılı kararı ile “Müteaddit müteselsilen memuriyet nüfuzunu suistimal etmek suçundan dolayı ayrı ayrı iki kez Askeri Ceza Kanununun 115/2 ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 80 ve 59/2 nci maddeleri gereği Beş Ay Yirmi Beş Gün Hapis Cezasına çarptırıldığı, verilen cezanın 647 sayılı yasanın 4 ncü ve 6 ncı maddeleri gereği Adli para cezasına çevrilerek ertelendiği, “Dolandırıcılık” suçundan ise Türk Ceza Kanununun 503/1 nci ve 522/1 maddeleri gereği Dört Ay Hapis ve Bin Yeni Türk Lirası Altmış Yeni Kuruş Adli Para cezası ile cezalandırıldığı ve cezanın 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi gereği adli para cezasına çevrildiği, Askeri Ceza Kanununun 30/B maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiği sonuçta da 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereği asli ve feri cezanın ertelendiği, kararın Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 6.6.2006 tarih ve 2006/892 – 892 E.K. sayılı ilamı ile “adli para cezasının düzeltilerek” onandığı ve 15.8.2006 tarihli kesinleşme şerhinin düşüldüğü, bu karar neticesinde de Milli Savunma Bakanlığının 25.12.2006 tarih ve 2006/104 sayılı kararı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/c maddesine istinaden davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırılmasına karar verilerek 10.1.2007 tarihi itibariyle ilişiğinin kesildiği görülmektedir. - 357 - 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94 ncü maddesi hükmü: “Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (c) bendinde belirtilen suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde astsubaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır. a) Yetersizlik sebebi ile ayırma: 1. Rütbe bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasında sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 sinden az olan üstçavuş - başçavuşlar; 2. Kıdemli başçavuşlardan iki defa kademe ilerlemesi yapamayanlar ile rütbesinin son kademesine geldiği halde almış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için yeterli olmıyanlar; 3. Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanlar; Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. c) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.” - 358 - Açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlemin değerlendirilmesinde; davacı hakkında dolandırıcılık suçundan dolayı kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün mevcudiyeti sebebiyle 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 94/c maddesinde “ertelenmiş” olsa bile dolandırıcılık suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün res’en ayırma işleminin tesisi için geçerli bir sebep oluşturduğunun açık olduğu, dolayısıyla bu suçtan hükümlü davacı hakkında davalı idarece Ceza Mahkemesinin dolandırıcılık suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanarak kanundan kaynaklanan bağlı yetki içinde tesis ettiği dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı kararına varılmıştır. İzah edilen nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 02.10.2007; E. 2007/347, K. 2007/930) 3.SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ -59ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan davacı hakkında statüde iken hakkında soruşturma başlatıldığından bahisle mevzuatın ön görmediği bir (bağlı) yetkiye dayanılarak tesis edilen fesih işlemi sebep unsuru bakımından hukuka aykırıdır. Davacı vekili, 17.5.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; imzaladığı sözleşme ile sözleşmeli subay nasbedilen ve 19.2.2005 tarihinde göreve başlayan davacının 8.5.2007 tarihinde “Disiplinsizlik nedeniyle” sözleşmesinin feshedilerek terhis işlemine tabi tutulduğu, sözleşmenin 4678 sayılı Kanunun 13/e maddesi ile Yönetmeliğin 6/a-8 maddelerine göre fesih edildiğini, davacı hakkında “Asta Müessir Fiil” suçu nedeniyle ve Askeri Ceza Kanunun 117’nci maddesi uyarınca cezalandırılması amacıyla açılan davanın sonucunun belli olmadığını, dava sonucunda davacıya “az vahim hal cümlesinden” suçun kabahat nevine dünüşerek kısa hapis cezası verilebileceğini, Beraat kararı verildiğinde durumun daha da tartışmalı hale geleceğini, 926 sayılı yasaya tabi subay ve astsubaylarda “Bir cürümden dolayı soruşturma altında bulunmamak” gibi bir ayırma sebebinin bulunmadığını, ifade ederek sözleşme fesih işlemi ile dayanağı olan sözleşmeli subay ve astsubay yönetmeliğinin 9/a-8 maddesinde geçen “… soruşturma altında olmamak” hükmünün iptali ile statü dışında geçen maaş ve diğer özlük haklarının, ödenmeleri gerektiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir. - 359 - Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 4678 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme ile 19.2.2005 tarihinde sözleşmeli Ulş.Tğm. nasbedilen davacının İstanbul / Metris 1’nci Or.Ulş.Oto.A.Ulş.Ağ.Oto.Tb. 2’nci Bl.K.’lığı emrinde Takım Komutanı olarak görev yapmakta iken hakkında 3.Kor.As.Savcılığının 22.11.2007 tarihli ve 2006/1120 Esas sayılı iddianamesi ile ast’a müessir fiil suçundan kamu davası açılması üzerine, KKK.lığının 08.05.2007 tarihli işlemi ile sözleşmesinin feshine karar verilerek, 08.05.2007 tarihinde terhis edildiği, davacının da vekili kanalıyla söz konusu fesih işleminin iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir. Davalı idare savunmasında hem fesih işleminden söz etmiş, hem de savunmasının bir yerinde “meslek değerlerini sözleşme yenileme esnasında taşımadığı anlaşıldığından davacının sözleşmesi yenilenmemiştir.” demek suretiyle dava konusu işlemi sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olarak nitelendirmiş ise de; davacının sözleşmesinin normal süresinin 30.08.2007 tarihinde sona erecek olduğu, oysa davacının ilişiğinin sözleşme süresi sona ermeden 08.05.2007 tarihinde kesilerek terhis edildiği nazara alındığında davacı hakkında tesis edilen işlemin sözleşmenin feshi işlemi olduğu kararına varılarak inceleme bu kapsamda yapılmıştır. Davalı idare dava konusu işlemi “davacının, sözleşmeli subay adayı olma şartını sonradan kaybetmesi” olgusuna dayandırmaktadır. İdare bu sonuca varırken; 4678 sayılı “Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun” 13’ncü maddesinin; “Sözleşmeli subay veya astsubay adayları ile sözleşmeli subay veya astsubaylardan;… (e) Sözleşmeli subay veya astsubay olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılanların veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybedenlerin,… sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir.” hükmünü, ve aynı Kanunun 25’nci maddesi uyarınca çıkarılan “Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin” (R.G. 27.04.2002/ 24738) 6’ncı maddesinin “Sözleşmeli subay adaylarında aranacak nitelikler”i sıralarken yer verdiği “Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa yahut zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş, veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak” hükmünü esas almaktadır. Davalı idarenin yorumuna göre, davacı, hakkında ast’a müessir fiil suçundan kamu davası açılmakla, statüye girerken aranan niteliklerden “soruşturma altında olmamak” niteliğini sonradan kaybetmiştir. Ne var ki, kurulumuzca, davalı idarenin 4678 sayılı Kanunu yorumlarken hatalı bir sonuca ulaştığı değerlendirilmiştir. “Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin” 6’ncı maddesinde “Sözleşmeli subay adaylarında aranacak nitelikler” sıralarken, idarenin dayandığı nitelik “soruşturma altında olmamak” şeklinde ifade edilmiştir. Lafzi yorum, soruşturma altında olmamak ifadesinin salt statüye girişte aranan bir koşulu ifade ettiğinin kabulünü gerektirmektedir. 4678 sayılı Kanunun “Sözleşmenin İdarece Fesih Halleri” başlığı altındaki 13’ncü maddesinde, işlenen bir suça ve cezaya bağlı olarak sözleşmenin feshi halleri (“c” ve “d” bentlerinde) özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre, bir suça ve cezaya bağlı olarak sözleşmesi feshedilecek olanlar : - 360 - “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olanlar… (md.13/c,)” ile, “Disiplin mahkemeleri tarafından, sözleşme tarihinden itibaren bir takvim yılı içinde verilen cezaların toplamı otuz günden fazla olanlar (13/f)”dir. Türk Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektiren suç ve cezalar ise 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 30’ncu maddesinde belirtilmiştir. Davacıya yüklenen suç anılan Kanunun 30’ncu maddesinde yer almadığı gibi, davacının halen yargılanması devam etmektedir, yani henüz bir suçtan mahkûmiyeti söz konusu değildir. Kanun koyucunun 4678 sayılı Kanunun 13’ncü maddesinin “e” bendinde yer verdiği (idarenin işlemini dayandırdığı) “sözleşme süresi içinde sözleşmeli subay olma şartlarından herhangi birini kaybedenlerin… sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir.” hükmü, “soruşturma altında olmama” koşulunu haiz olarak statüye alınıp da sonradan statüdeki eylemleri nedeniyle hakkında ceza soruşturması açılanlara uygulanamaz. Bu yönde bir kabul, 4678 sayılı Kanunun 13’ncü maddesinin suça bağlı olarak fesih nedenini düzenleyen “c” bendini anlamsız kılar. Zira, “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olmak” için evleviyetle kişi hakkında soruşturma başlatılması gerektiği kuşkusuzdur. Buna göre, kişinin, hakkında soruşturma başlar başlamaz ilişiği kesileceğinden statüde iken hiç bir sözleşmeli subayın bir suçtan mahkûm statüsünü kazanması mümkün olmaz. Kanun koyucunun “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olmak” ifadesine hiçbir sonuç bağlamadan Kanunda yer verdiği düşünülemeyeceğine göre “giriş koşullarını sonradan kaybetme”ye bağlanan fesih sonucunun Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinde sayılan sözleşmeli subay adaylarında aranacak niteliklerin hepsi için uygulanamayacağının kabulü gerekir. Sonuç olarak, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan davacı hakkında statüde iken hakkında soruşturma başlatıldığından bahisle mevzuatın ön görmediği bir (bağlı) yetkiye dayanılarak tesis edilen fesih işleminin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu kararına varılmıştır. Davacı vekili dava konusu Subay sözleşmesinin feshi işleminin dayanağı olan “Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 9/a-8 maddesinin “Soruşturma altında olmamak” hükmünün iptalini talep etmektedir. Öncelikle belirtilmesi gereken husus davacının subay statüsünde olması ve Yönetmeliğin 9’ncu madde ve ifade edilen fıkralarının Sözleşmeli Astsubaylarda aranacak nitelikleri düzenlemesi itibariyle dava konusu edilebilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Dava dilekçesinin dava konusu ve sonuç talep bölümünde Yönetmeliğin 9’ncu madde (a) fıkra 8 nolu bendinin iptali istenilmişse de dava dilekçesinin olayları izah bölümünde 6/a-8 maddesinden de bahsedilmiş olduğundan ve Kurulumuzca da bir açılım yapma gereği duyulduğundan istem 6 (a-8)’nci madde yönünden değerlendirmeye alınmıştır. Kararımızın gerekçesinde görüldüğü üzere, idare işlemini tesis ederken her ne kadar Yönetmeliğin 6’ncı madde a-8 fıkra ve bendine dayanmışsa da, idarenin yasa ve yönetmeliğin uygulanmasında yorum hatasına düştüğü kabul edilmiştir. Bu nedenle ve sonuç olarak iptali talep - 361 - edilen yönetmelik hükmünün bir fesih nedeni sayılamayacağı gerçeği karşısında bu istemin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. İPTALİNE, Hukuka aykırı bulunan subay sözleşmesinin feshi işleminin 2. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6/a-8 fıkrasının iptali isteminin REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı hakkında gerçekleştirilen fesih işleminin mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği, bu kapsamda “subay sözleşmesinin feshi işleminin iptali” isteminin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde bulunduğumdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamadım. 04.03.2008 ÜYE Ramazan ERDOĞAN Top.Kur.Alb. (AYİM 1.D., 04.03.2008; E. 2007/605, K. 2008/259) -60ÖZETİ: AYİM 1’nci Dairesinin yargısal denetiminden geçerek hukuka uygun bulunan davacının 2007 yılı sicil notunun, kademe ilerlemesi yapamayacak şekilde sicil tam notunun %60’ın altında bulunduğu ve bu sicil göz önüne alındığında davacı hakkında sıralı sicil üstlerince olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesinin objektif olduğu, durumun sözleşmenin feshi sebebini oluşturabileceği, fesih sebebinin evleviyetle yenilememe sebebi oluşturacağından davalı idarenin sözleşme süresinin sona ermesini bekledikten sonra sözleşmeyi yenilememek suretiyle tesis ettiği işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekili, 20.08.2007 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi kaydına, 27.08. 2007 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının sözleşmeli subaylık sınavlarını birincilikle kazanarak 24.03.2004 tarihinde - 362 - yapılan ön sözleşmeyle subay yetiştirme eğitimine alındığı, bu eğitimde iki takdirname aldığı, eğitim sonunda sözleşmesi yapılarak Lv.MIy.Okl. ve Eğt.Mrk.K.lığında Subay Temel kursuna katıldığı ve burada da beş takdirname aldığı, kurs bitiminde "24001 Lv.İkm. ve Hiz. BI.K.lığı (MANİSA)'na atandığı, buradaki iki yıllık hizmeti boyunca eski BI.K.'ndan bir, Bl. K. İkm. Yzb. T.D.den beş olmak üzere toplam altı takdir aldığı, 2005 yılında Kantin Bşk. seçildiği, bu süreçte BI.K.'nın kantinde kendi hesabına yiyecek maddesi sattırması olayını sona erdirip, konuyu adli makamlara intikal ettirdiği, aynı zamanda 2006 yılı içerisinde BI.K. hakkında "Askeri malzemeyi evine götürmek, menfaat karşılığı askere izin vermek, askerlerden hediye talep etmek, memuriyet görevini kötüye kullanmak" suçlarından As.Mahkemede dava açıldığı, bahsedilen soruşturmalar sırasında davacının tanık olarak ifade verdiği, bu süreçte BI.K.'nın, lehine tanıklık etmesi ve bildiklerini anlatmaması için hakkında cezai işlemler başlatmak ve düşük sicil vermekle tehdit ettiği, bunun tersi olduğunda da Ocak 2007 tarihinden itibaren cezai işlemlere başladığı, 26 Ocak 2007 tarihinde "uyarı", Şubat 2007'de de "Aşırı borçlanma" (Loj.Des.K. tarafından) suçundan 7 gün göz hapsi aldığı, eşinin kuaför salonuna malzeme alımı nedeniyle piyasaya oluşan borca kefil olduğundan icra dairesinden ödeme emri geldiği, haciz işlemi yapılmaması ve borcun ödendiğini, mevcut alacağın bir yanlışlık olduğunu savunmada belgeleriyle belirtmesine rağmen, BI.K.'nın konuyu Subay Sicil Yönetmeliğinin "disiplinsizlik nedeniyle ayırma" ile ilgili hükümlerine uyarlamaya çalıştığı, konuyu saptırdığı, davacının 2007 yılı sicilinin kendisine tebliğ edilmesi gereken 4 maddelik bölümünü gündeme getirdiğinde Bl.K.nın sicilinin Ordu K.lığına gönderildiğini söylediği, ayrıca kendisi hakkında "Sözleşmesini feshediyorum, çok kötü sicil düzenledim." dediğini, BI.Astsb.ndan duyduğu, 08.08.2007 tarihinde sözleşmesinin yenilenmediği, sözleşmesini yenilemek istediği konusundaki dilekçeyi idareye zamanında verdiği, sözleşmenin feshini gerektiren bir disiplin cezası veya mahkemelerden alınmış hapis ya da para cezasının bulunmadığı, BI.K.'nın davacıya kızarak düzenlediği sicil belgesinin, davacının sicil safahatı ve ödül/takdir sayıları dikkate alındığında, başarısız olması veya kendinden istifade edilemeyeceği kararına mesnet olarak değerlendirilemeyeceği, BI.K.'nın tanzim ettiği objektiflikten uzak sicil nedeniyle sözleşmesinin uzatılmadığı belirtilerek sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 06.11.2007 gün ve 2007/2531-892 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 4678 sayılı Kanun kapsamında 2004 yılında sözleşmeli subay statüsünde TSK. bünyesinde göreve başladığı, 2005 yılından itibaren sicil aldığı, yaklaşık 3 yıl hizmet yaptıktan sonra, 29.08.2007 tarihinde sözleşmesi sona ereceğinden Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 14/a maddesi - 363 - uyarınca zamanında sözleşmesinin yenilenmesini içeren dilekçeyi 30.01.2007 tarihinde idareye bildirdiği, 2007 yılı sicil döneminde; 1’nci sicil üstünce yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notunun “iyi” seviyesinde olduğu, 2’nci ve 3’ncü sicil üstlerince yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notunun ise; sicil tam notunun %60’ının altında olduğu, 2007 yılı 1’nci sicil üstü sicil notunun KKK Sicil Denetleme ve Değerlendirme Kurulu’nun 26.06.2007 gün ve 2007/Sb.8 sayılı kararıyla, Subay Sicil Yönetmeliğinin 36’ncı maddesi gereğince oy birliği ile iptaline karar verdiği, bu kararın Kara Kuvvetleri Komutanı’nın 10.07.2007 tarihli onayı ile sonuçlandırıldığı, 2007 yılı sicil döneminde davacının görevlerini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle 20.12.2006 tarihli 1/17 maaş katı cezası, aşırı borçlanma nedeniyle 26.01.2007 tarihli uyarı, astlarını özel işlerinde kefil yapması nedeniyle 12.02.2007 tarihli 7 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı, ayrıca Ege Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 19.04.2007 tarihli iddianamesi ile müteaddit göz hapsi cezası yerinden kaçmak suçundan hakkında kamu davası açıldığı, Akbank A.Ş.nin toplam 4,032.56.-YTL olan alacağı için Beşiktaş 16’ncı Noterliği tarafından davacıya ihtarname çekildiği, E.E.C.ye olan toplam 23.3666,18.-YTL borcu için Salihli İcra Müdürlüğü tarafından ödeme emri gönderildiği, bu borcu icra dairesinin belirttiği sürede defaten ödemek suretiyle kapattığı, borçlanma nedeniyle 31.05.2007 tarihinde uyarıldığı, hafta sonu mesaiye katılmaması nedeniyle 11.05.2007 tarihli 1/25 maaş katı cezası ile cezalandırıldığı, mesleki safahatı boyunca; 10’dan fazla takdirname ile taltif edildiği, ayrıca 17.11.2004 tarihli ikaz ve 15.03.2006 tarihli uyarısının bulunduğu, sıralı sicil üstlerince sözleşmesinin yenilenmesinin uygun olmadığına dair olumsuz nitelik belgesi düzenlendiği, K.K.K. tarafından 17.05.2007 tarihinde sözleşmesinin yenilenmemesinin onaylandığı, 29.08.2007 tarihi itibariyle sözleşmesinin yenilenmeyerek TSK’den ilişiğinin kesildiği, süresi içinde bu davanın açıldığı 2007 yılı sicil işlemlerinin iptali talebi ile açtığı davanın Dairemizin 12.12.2007 gün ve E.2007/803, K.2007/1211 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır. Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubay Kanunu’nun (R.G.21.06.2001/24439) “Sözleşme Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesi; “Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. … Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmündedir. - 364 - 4678 sayılı Kanunun 25’nci maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin (R.G. 27.04.2002/24738) “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’ncü maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edecekleri, bu dilekçelerin EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın bu sayılan komutanlıklar tarafından verileceği belirtilmektedir. Aynı Yönetmeliğin “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15’nci maddesinde de; “Sözleşmeli subay ve astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini tek taraflı olarak fesh edemezler. Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylardan; a) Haklarında disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle “Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir” şeklinde sicil düzenlenenlerin, b) Askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız veya disiplinsiz olduğuna karar verilenlerle, yetersizlikleri nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanların, …sözleşmeleri, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir.” hükmünü amirdir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; Dairemizin E:2007/803; K:2007/1211 sayılı kararı ile yargısal denetimden geçerek hukuka uygun bulunan davacının 2007 yılı sicil notunun, kademe ilerlemesi yapamayacak şekilde sicil tam notunun %60’nın altında “yetersiz” seviyede bulunduğu ve söz konusu sicili göz önüne alındığında davacı hakkında sıralı sicil üstlerince olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesinin objektif olduğu, durumunun sözleşme feshi sebebi oluşturabileceği, fesih sebebinin evleviyetle yenilememe sebebi oluşturacağında kuşku bulunmadığı, dolayısıyla davalı idarenin sözleşme süresinin sona ermesini bekledikten sonra davacının sözleşmesini yenilememek suretiyle tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 1.D., 08.04.2008; E. 2008/382, K. 2007/892) - 365 - 4. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ A-GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME NEDENİYLE SÖZLEŞMENİN FESHİ -61ÖZETİ: “Kasten Adam Öldürmeye Teşebbüs” suçundan cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açılan davacının bu kapsamda göz altına alınıp tutuklandığı ve daha sonra tahliye edildiği bu arada davacının üç aydan fazla tutuklu kalması nedeniyle kendisine tevdi edilen görevdeki devamlılığını sağlayamadığı, böylece kendisinden istifade imkânının kalmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili, 27.7.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 8.11.1999 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan ve düzenli terfi eden davacının 14.Mknz.P.Tug. 9.Hd.Tb.K.’lığı (Kars-Subatan) emrinde görevli iken 10.3.2007 tarihinde “Kasten Adam Öldürmeye Tam Teşebbüs” suçundan tutuklandığı ve hakkında kamu davası açıldığı, yargılama devam etmekte iken 14.6.2007 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği ve 27.6.2007 tarihinde de tahliye edildiği, hakkında kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan dava açılmış ise de, üç aylık bir sürede tahliye edilmiş olması ve dosyadaki belgelerden kasten yaralamaya sebebiyet vermekten ceza almasının muhtemel olduğu, davacının ilişiğinin Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesine göre kesildiği, bu maddeye göre ceza alanlarla ilgili koşulun verilen cezanın kesinleşmiş olması olduğu ve davacı hakkında henüz kesinleşmiş bir ceza hükmü bulunmadığını ifade ederek işlemin iptaline ve statü dışında geçen sürelere ait özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi Nöbetçi Dairenin 8.8.2007 tarih ve 2007/109 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinde; 8.11.1999 tarihinde iki yıllık uzman erbaşlık sözleşmesi imzalayarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının garnizon hizmet süresini doldurmayı müteakip atama talebinde bulunması üzerine 2003 yılı genel atamalarında 14'ncü Mknz.P.Tug. 9'ncu Hd.Tb. 3’ncü Hd.BI.K.’lığına (Subatan/KARS) atandırıldığı, son sözleşmesini 08 Kasım 2006 tarihinde iki yıl olarak yenileyen davacının aynı yerde görev yaptığı arkadaşı P.Uzm.Çvş. Bülent AKÇELİK (2002-2199)'i aralarında geçen tartışma sonrasında silahla - 366 - yaralamayı müteakip; kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan 13 Mart 2007 tarihinde tutuklanarak 9’ncu Mot.P.Tug.K.’lığı 3’ncü Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevine kapatıldığı ve 9’ncu Mot.P.Tug.K.’lığı Askeri Savcılığının 21 Mart 2007 tarihli iddianamesi ile Türk Ceza Kanununun 81, 35, 29, 53, 54, 63 ve Askeri Ceza Kanununun 30/A maddeleri ile cezalandırılması istemiyle dava açıldığı ve 27 Haziran 2007 tarihine kadar tutuklu kaldığı ve davacının sözleşmesinin 14 Haziran 2007 tarihli işlemle ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesine istinaden feshedildiği ve aynı gün terhis işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Fesih işleminin sebebi olan “görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe” sebebi Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinde düzenlenmiş olup, Kanunun 12’nci madde 2’nci fıkrası; “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.”, 3’ncü fıkrası ise; “Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” hükmünü amir olup, işlem tarihindeki haliyle, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü madde 2’nci fıkrasında da; “Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir” hükmü mevcuttur. Bu düzenlemelerde görüldüğü üzere görevde başarısız olma hali ve kendisinden istifade edilememe halleri için bir kıstasın gösterilmediği, dolayısıyla bu konularda idareye geniş bir takdir yetkisinin de verildiği anlaşılmaktadır. Ancak idare sözleşmeyi tek taraflı fesih nedeniyle takdir yetkisini kullanırken Yasanın koyduğu sınırlar içerisinde ve hukuka uygun hareket etmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisi, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir yetkisi yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle Anayasanın 125’nci maddesinin 3’ncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hüküm; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir - 367 - yetkisi idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “Hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının özellikle “Yüksek Mahkemelerce” olmak koşuluyla yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Bu açıklamalar çerçevesinde, davacının kendisinden istifade edilip edilemeyeceği hususlarının değerlendirilmesinde; 9.Mot.P.Tug.K.’lığı Askeri Savcılığının 21. Mart 2007 tarih ve E:2007/408, K:2007/147 sayılı kararı ile “Kasten Adam Öldürmeye Teşebbüs” suçundan Türk Ceza Kanununun 81, 35, 29, 53, 54, 63 ve Askeri Ceza Kanununun 30/A maddeleri gereğince cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açıldığı, davacının bu kapsamda 10 Mart 2007 tarihinde göz altına alınıp 13.3.2007 tarihinde tutuklandığı ve 27.6.2007 tarihinde de tahliye edildiği bu arada davacının üç aydan fazla tutuklu kalması nedeniyle kendisine tevdi edilen görevdeki devamlılığını sağlayamadığı, böylece kendisinden istifade imkânının kalmadığı anlaşılmaktadır. Esasen 3269 Sayılı Kanunun hizmetin devamlılığına atfettiği önem ve kıstas da 10’ncu maddesinin; “...Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir...” şeklindeki amir hükmünde de kendini göstermektedir. Yukarıdaki açıklamalar neticesinde davacının sözleşme feshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer yandan davalı idare tarafından vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılması talep edilmiş ise de idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği sonucuna ulaşılarak, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 28.12.2007; E. 2007/1185, K. 2007/1262) - 368 - B-OLUMSUZ SICIL NEDENIYLE SÖZLEŞMENIN FESHI -62ÖZETİ: Yeterli seviyede sicil notu alamayarak kademe ilerlemesi yapamayan davacı hakkında bağlı yetki ile tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekili yenilenen ve 13.12.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Davacının, sözleşmeli uzman onbaşı olarak 03.08.2001 terihinde göreve başladığını, sözleşmesinin, Jandarma Bölge Komutanlığının 20.06.2006 tarihli emriyle hiçbir gerekçe gösterilmeden ve süresinden önce feshedildiğini, fesih işleminin davacıya 15.08.2006 tarihinde tebliğ edildiğini, bu işlem nedeniyle idarece herhangi bir ödemede bulunulmadığını, davacının, sözleşmenin feshini gerektirecek, uygunsuz bir davranışının veya olumsuz sicilinin de olmadığını ifade ederek işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir. Dava dosyası ve davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; davacının verdiği taahhütname ve imzaladığı 2 yıl süreli sözleşme ile 03.09.2001 tarihinde Uzman Onbaşı rütbesi ile Şırnak J.Komd.Özel Harekat Tb.K.lığı emrinde göreve başladığı ve süresi dolunca sözleşmesinin yenilendiği, son sözleşme dönemin de Kahramanmaraş İl.J.K.lığı emrinde görevli iken almış olduğu 2006 yılı siciline göre kademe ilerlemesi yapamaması nedeniyle 3269 Sayılı Kanunun 12’nci maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesi gereği 16.06.2006 tarihli ve Jandarma Bölge Komutanınca onaylanarak tesis edilen işlemle sözleşmesinin feshedildiği, davacının da vekili marifetiyle ve süresinde bu davayı açtığı görülmektedir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı 12’nci maddesi: “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. - 369 - Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) …………. Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile İlişikleri kesilir. “hükmünü amirdir.” Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sicil işlemleri, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi” başlıklı 10’ncu maddesi; “Uzman erbaşlar, aşağıda belirtilen esaslara göre kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi yaparlar. a) Kademe ilerlemesi yapılabilmesi için; 1) Bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması, 2) O yıl içinde olumlu sicil almış olması, 3) Bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması, şarttır. b) Derece yükselmesi yapılabilmesi için; 1) Derecesi içinde en az üç yıl ve bu derecenin üçüncü kademesinde bir yıl çalışmış olması, 2) Bulunduğu derecenin her kademesinde olumlu sicil alması, 3) Yükselebileceği bir üst derecenin bulunması, şarttır. Uzman erbaş hakkında sözleşmenin imzalanıp göreve alınmalarını takip eden ilk "2 Mayıs" tarihi itibarıyla, (EK-C) de örneğine yer verilen sicil belgesi tanzim edilir. Eğer göreve alınma tarihi ile takip eden "2 Mayıs" tarihi arasında geçen süre üç aydan kısa ise, ilk sicil belgeleri üç ayın doldurulduğu tarihte, müteakip sicil belgeleri her yılın "2 Mayıs" tarihi itibarıyla düzenlenir. Sicil belgesinde her niteliğe on üzerinden not verilir. Notlar tam sayı veya 1/2 kesirli olarak verilir. Sicil tam notu 100 dür. Sicil üstleri bütün niteliklere ayrı ayrı not vermek zorundadır. Sicil üstlerinin verdikleri notların toplamının ortalaması, o yılın sicil notunu teşkil eder. Bölüm sonucu tam sayı çıkmazsa iki hane yürütülür. Uzman erbaşlar için sicil yazmaya yetkili sicil üstleri ile ilgili olarak, 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 5 ilâ 18’inci madde hükümleri uygulanır. Uzman erbaşların birinci sicil üstleri; en az tim, takım, karakol, bölük komutanı veya bunların eşidi görev yerlerinde komutan veya amir olan en az astsubay kıdemli çavuş veya teğmen rütbesindeki kişilerdir. Sicilin olumlu olabilmesi için sicil notunun, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısı olması gerekir. Kademe ilerlemesi işlemleri asgarî üçüncü sicil amirliği seviyesinde, derece yükselmesi işlemleri sözleşme yapmaya yetkili komutanlık veya kurum amirleri tarafından yapılır ve ilgili komutanlıklara bildirilir. - 370 - Sicil dönemi içinde sicil üstünün veya sicil alan personelin görevinden ayrılması hâlinde ayrılış sicili düzenlenmesine ilişkin hususlar, 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliğinde olduğu gibidir. Ayrıca uzman erbaşların sicil belgeleri, ikinci sicil amirinde açılacak özel bir dosyada muhafaza edilir. Üçüncü sicil üstleri; not verme ve yazılı kanaat yazma yetkisi hariç olmak üzere diğer yetkilerini, lüzum gördükleri takdirde her sicil döneminde yazılı emirle ikinci sicil üstlerine devredebilirler.” hükmünü, Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri başlıklı 13’ncü maddesi 3’ncü fıkrası ise; “a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir…..” hükmünü amirdir. Dava dosyası ve davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; dava konusu sözleşme feshi işleminin sebebini oluşturan 2006 yılına ait sicil belgesinin aslı yerine fotokopisinin bulunması ve bu sicil döneminde verilen disiplin cezaları ile davacı hakkında yıpılan icra takiplerine ilişkin belgelerine bulunmadığının görülmesi üzerine 02.10.2007 tarihli ara kararla bu eksikliklerin giderilmesi istenmiş, Kahramanmaraş İl J.K.lığının 21.11.2007 tarih ve PER:7200-981-07/50796 sayılı cevabı yazı ekinde gönderdiği dosyada da 2006 yılı sicil belgesinin aslı ile bu dönem verildiği belirtilen disiplin ceza kararları ile icra takip yazıların gönderildiği görülmektedir. Davacı vekilince sadece sözleşmenin feshi işlemi dava konusu edilip buna neden olan 2006 yılı sicil işleminin iptali talep edilmemişsede, sözleşme feshi işleminin dayanığı olarak 2006 yılı sicil işlemininde hukuka uygunluk denetimin tabi tutulması zorunlu olup talep olmaması nedeniyle bu sicil hakkında herhangi bir karar verilmeden sebep unsurunu teşkil etmesi nedeniyle hukuka uygunluk denetimine geçilmiştir. Dava dosyası, özlük dosyası ve ara karar cevabında gönderilen belgelerin incelenmesinde, 03.09.2001 tarihinde uzman onbaşı olarak göreve başlayan davacıya ait sicillerin istikrarsız bir seyirle çok iyi ve yeterli seviyelerde takdir olunduğu, 2004 yılı sicil döneminde davacının bir üst - 371 - rütbe olan uzman çavuşluğa yükseltilemeyeceği kanaatinin yazıldığı, 2005 yılındada bir üstce bu kanaatin yazıldığı, 2006 yılı sicilinin ise sicil tam notunun 0/060’nın altında ve menfi seviyede takdir olunduğu görülmektedir.Davacının disiplin safahatının irdelenmesinde daha önceki dönemlerde 26.03.2003 tarihli disiplin ceza kararı ile “aşırı borçlanma ve icra takibi nedeniyle” 3 gün oda hapsi cezası ile, 15.01.2004 tarihli disiplin ceza kararı ile bir disiplin tecavüzü nedeniyle uyarı cezası ile, 27.05.2004 tarihli disiplin ceza kararı ile de hoşnutsuzluk yaratmaktan 7 gün oda hapsi ile cezalandırıldığı görülmektedir. 2006 yılı sicil döneminde ise, 29.09.2005 tarihli disiplin cezaları ile “tutum ve davranışlarını hizmetin gerektirdiği şekilde düzenlemeyerek aşırı borçlanması ve uyarılara rağmen borçları kapatmaması nedeniyle İl J.K.lığınca 3 gün oda hapsi cezasına çarptırıldığı keza 08.05.2006 tarihli disiplin ceza kararı yine aşırı borçlanma temayülünü devam ettirmesi nedeniyle İl J.K.nınca 14 gün oda hapsi cezasına çarptırıldığı anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan Kahramanmaraş 2’nci İcra Müdürlüğünün 27.03.2006 tarinli ve 2006/276 talimat sayılı yazısından Alacaklı N.A.’ya ait olan 7.595.00.-YTL borç için maaşına ¼ oranında haciz konulduğu, yine Kahramanmaraş 1’nci İlçe İcra Müdürlüıünün 10.04.2006 tarih ve 2004/874 talimat sayılı yazısı ile alacaklı K.Ç.’ye ait 1.420.00.-YTL ve faizleri için maaşına ¼ haciz konulduğu görülmektedir. Açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; davacının 2006 yıl sicil notunun kademe ilerlemesi yapamayacak şekilde sicil tam notunun %60’nın altında takdir olunduğu görülmüş olup bu sicil dönemi içerisinde davacıya verilen iki ayrı hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası ve yine bu sicil dönemi içerisinde davacı hakkında iki ayrı icra müdürlüğünce yapılan icra takipleri karşısında sicilin menfi şekilde takdir olunmasında hukuka ve ilgili yasal düzenlemelere aykırı bir hususun bulunmadığı ve mevcut belgelerin sicildeki bu düşüşü izah edebildiği kararına varılmıştır. Bu değerlendirme sonucu sözleşme fesih işlemi irdelendiğinde; 2006 yılı sicil döneminde yeterli seviyede sicil notu alamayarak kademe ilerlemesi yapamayan davacı hakkında yukarıda içerikleri ifade edilen Uzman Erbaş Kanununun 12’nci madde 4’ncü fıkra(a) bendi ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü madde 3’ncü fıkra (a) bendine göre sözleşme feshi işleminin tesis edilmesi zorunlu olduğundan idarece 2006 yılında kademe ilerlemesi yapılamamasına dayalı olarak bağlı yetki nedeniyle tesis edilen Uzman Erbaş Sözleşmesinin feshi işleminde hukuka ve ilgili yasal düzenlemeler aykırı bir husus bulunmadığı kararına varılmıştır. İzah edilen nedenlerle, Uzman Erbaş Sözleşmesinin feshi işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 12.12.2007; E. 2007/57, K. 2007/1214) - 372 - C. SON BİR YIL İÇERİSİNDE TOPLAM OTUZ GÜNDEN FAZLA HÜRRİYETİ BAĞLAYICI DİSİPLİN CEZASI NEDENİYLE SÖZLEŞME FESHİ -63ÖZETİ: Davacıya verilen ve sözleşme feshine esas alınan disiplin cezalarının yok hükmünde olmasını gerektirecek bir hukuka aykırılığın mevcut olmaması karşısında belirtilen cezaların hukuka uygun ve sözleşme feshi için yeterli olduğu bu nedenlerle bağlı yetki uyarınca tesis edilen sözleşme feshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekili, 12. 12.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile 16. 04. 2007 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ………’ın ESKİŞEHİR 1’nci Ana Jet Üs K.lığı Des.Grp.Güv.Tb.K.lığı emrinde Hv.P.Uzm.Çvş.olarak görevli iken, 1’nci Ana Jet Üs K.lığının 12.10.2006 gün ve PER.:4012-904-06/2159 sayılı “sözleşme fesih onayı” emri ile 13.10.2006 tarihinde terhis edildiğini, terhis belgesinde terhis sebebinin 48 gün hürriyeti kısıtlayıcı disiplin cezası aldığından dolayı sözleşmesinin fesih edildiğinin belirtildiğini, 2003 yılı sonbaharında bölük komutanı tarafından, müvekkiline arkadaşı Hv.P.Uzm.Çvş……..’a yakacak odun için ağaç kesme izni verildiğini, bir hafta sonra tabur komutanının ağaçların kesilmesinden haberdar olduğunu ve bölük komutanı tarafından müvekkilinin ve arkadaşının savunması alınarak 14’er gün ceza verildiğini, müvekkilinin arkadaşlarına yardımda bulunduğu için ikaza maruz kaldığını ve bu olaydan sonra göze batar olduğunu, yine müvekkilinin 2004 yılında Uzm.Çvş. …….’la birlikte olduğu bir zamanda, mahallede bir kavgaya tanık olduklarını ve kavgayı ayırmaya çalışırken olaya karışanlarla birlikte arkadaşının da bıçakla yaralandığını, müvekkilinin yaralananları araçla hastaneye götürdüğünü, kavga eden grubun hastaneyi bastığını ve onların da kavgaya karıştıklarını zannederek bıçakla üzerlerine saldırdıklarını, olayın basına ve adli makamlara yansıdığını, olayda müvekkilinin ve arkadaşının da adı geçtiğinden komutanları tarafından tepki aldıklarını, bölük komutanının olur olmaz şeyleri bahane ederek (tuvalette sigara içmek, içtimaya geç katılmak gibi) arka arkaya disiplin cezaları verdiğini, müvekkili cezaevinde cezalıyken, bölük komutanının yetkisi olmadığı halde müvekkilini kontrol amacıyla cezaevine gelerek, ayakta olduğu halde “ sen yatıyorsun” diye tekrar ceza verdiğini, bu ceza ile müvekkilinin 31 günü doldurduğunu, müvekkilinin verilen cezalara itiraz ettiğini ve cezasının 2 gün düşünüldüğünü ve sözleşmesinin feshinden kurtulduğunu, müvekkilinin bölük komutanına “ Komutanım neden bu kadar üzerime geliniyor” diye - 373 - sorduğunda bölük komutanının” at derlerse atarım, sat derlerse satarım, senin benimle bir işin yok” diye cevap verdiğini, sözleşmesinin bitimine yakın 2005 yılı başlarında bölük komutanının müvekkili ile görüşmek istediğini, yanında Uzm.Çvş. ….. olduğu halde sivil aracı ile müvekkilini aldığını, bira ve sigara ısmarlamasını söylediğini, sessiz ve sakin bir yere gidip biralarını içtiklerini ve müvekkiline araç aldığını, aracın parasını ödeyemediğini, paraya ihtiyacı olduğunu, sözleşmenin bitiş tarihinin yaklaştığını, uzman arkadaşlardan ……., …. olmak üzere 5’er milyar para verdikleri takdirde sözleşmenin uzatılacağını, yoksa önceki yaptığı gibi cezalar vererek işten atılmalarını sağlayacağını söylediğini, müvekkilinin arkadaşlarına durumu anlattığını, birlikte karar alarak parayı vermediklerini, cezalarının atılma aşamasına getirildiğini, ilişik kesme işlemleri başlatıldığı sırada olayın Üs Komutanına intikal ettirildiğini, Üs Komutanın Bölük Komutanını mahkemeye verdiğini ve müvekkili ile arkadaşlarının tekrar işe devam ettiklerini, … Yzb.nında bölük komutanlığından alındığını, bu olay sonrasında olan olaylar yüzünden Uzm.Onb….’ın kendi isteği ile tazminatını alarak ayrıldığını, …. ayrıldıktan sonra restaurant açmak istediğini ve parası yetmeyince bankadan kredi çekmek zorunda kaldığını, Akbank’tan 7 Milyar, Ziraat Bankası’ndan da 15 Milyar kredi çektiğini, müvekkilinin ve ……’ın hem bankalara hem de restaurant sahibinin kalan senetlerine kefil olduklarını, banka kredileri ve senetler ödenmeyince icra işlemlerinin başladığını, müvekkilinin maaşına haciz konduğunu, ancak her gelen icra için ceza verildiğini, daha sonra icralardan dolayı kendi özel harcamalarına karşılık banka borcu vs.ödemeleri yapamayınca Oyakbank’tan 4 Milyar icra emri geldiğini ve Üs Komutanına bildirildiğini, 21 gün ceza alarak 30 günlük limit dolduğundan müvekkilinin ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin borçlanmasının kefil olmasından kaynaklandığını, borcunu ödememe gibi bir amacının olmadığını, maaşından düzenli bir şekilde ödemelerinin devam ettiğini, olay bir bütün halinde incelendiğinde. müvekkiline iyi niyet kurallarından uzaklaşarak cezalar verildiğini, bölük komutanı ile aralarında geçen olayın etkilerinin bölük komutanının görevden alınmasından sonra da devam ettiğini, borçlarının kaynağı göz önüne alınmayarak, borcun ödenmesine yetecek belirli bir zaman verilmeden, üst üste verilen cezaların, bir an önce atılmasına yönelik amaç taşıdığını, ayrıca 30.03.2006 ve 03.04.2006 tarihli cezaların aynı borçlanmadan dolayı verildiğini, müvekkilinin mesleğinde başarılı olup, olumlu sicil aldığını ve takdirleri olan birisi olduğunu belirterek sözleşme feshi işleminin iptaline ve geriye dönük özlük haklarının yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1’nci Dairesinin 20.12.2006 gün ve 2006/3943 Gensek, 2006/1256 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava ve özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; 02.05.1998 tarihinden itibaren 3269 sayılı yasa kapsamında Hv.P.Uzm.Çvş. olarak görev - 374 - yapmakta davacının, piyasadaki ticari teşekküllere ve çeşitli bankalara aşırı derecede borçlanarak hakkında icra takibi yapıldığından AMASYA/Merzifon 5’nci Ana Jet Üs Komutanlığının 30.05.2002 tarihli yazısı ile uyarıldığı, ESKİŞEHİR 1’nci Ana Jet Üs Des.Grp.Güv.Tb.K.lığı emrinde görev yaptığı esnada, sabah içtimasına geç katılması nedeniyle 16.11.2005 tarihinde bölük komutanı tarafından “3 gün oda hapsi”, Eskişehir 3’ncü İcra Müdürlüğünün2005/10117 sayılı dosyası ile bir şahsa olan 16.550 YTL borcundan dolayı maaşına icra takibi yapılması nedeniyle 30.03.2006 tarihinde Tabur Komutanı tarafından “7 gün oda hapsi”, Eskişehir 3’ncü İcra Müdürlüğünün2006/687 sayılı dosyası ile Akbank’a olan 6.396 YTL borçtan dolayı maaşına icra gelmesi nedeniyle 03.04.2006 tarihinde bölük komutanı tarafından “5 gün oda hapsi”, Eskişehir 4’ncü İcra Müdürlüğünün 2006/427 sayılı dosyası ile Ziraat Bankasına olan 15.180 YTL borçtan dolayı hakkında icra takibine başlanması nedeniyle 11.04.2006 tarihinde tabur komutanı tarafından “7 gün oda hapsi”, sabah içtimasına geç katılması nedeniyle bölük komutanı vekili tarafından 27.07.2006 tarihinde “5 gün oda hapsi” ve Eskişehir 1’nci İcra Müdürlüğünün2006/7636 ve 2006/7633 sayılı dosyaları ile (vekil beyanına göre) Oyakbank’a olan 2.867YTL ve 2.701 YTL borcu borcundan dolayı maaşına haciz gelmesi nedeniyle 1’nci Ana Jet Üs Komutanı tarafından 10.10.2006 tarihinde “21 gün oda hapsi” cezaları ile cezalandırıldığı, Eskişehir 1’nci Ana Jet Üs Komutanlığının 12.10.2006 gün ve PER:4012-904-06/2159 sayılı “Sözleşme Feshi” konulu yazısı ile son aldığı cezadan itibaren geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam 30 günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza aldığı gerekçesi ile 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile HKY 12 - 24 (B) Uzman Erbaş Yönergesinin 5’nci Bölüm 7’nci madde ç fıkrası gereğince 13.10.2006 tarihinden itibaren sözleşmesi fesh edilerek ilişiğinin kesildiği görülmektedir. Davacı vekili 30.03.2006 ve 03.04.2006 tarihli cezaların aynı borçlanmadan dolayı verildiğini iddia etmekte olup ibraz ettiği belgelerde de 03.04.2006 tarihli ceza belgesine Eskişehir 3ncü İcra Müdürlüğünün 01 .03 .2006 tarih ve 2006/687 sayılı dosyasının(6.396 YTL) ; 31.03.2007 tarihli ceza belgesine de Eskişehir 3’ncü İcra Müdürlüğünün 12.03.2006 tarih ve 2006/687 sayılı dosyasının(16.550.YTL) esas alındığı görülmektedir. Bu yönden de yapılan incelemede 03.04.2006 tarihli ceza belgesinin vekilin ibraz ettiği ile uyumlu olduğu, dosyada mevcut 30.03.2006 tarihli ceza belgesi ve eklerinin incelenmesinde ise ilgi verilen Eskişehir 3’ncü İcra Müdürlüğünün 12 .03 .2006 tarihli belgesinin numarasının 2005 / 10117 olarak düzeltildiği, ekli icra belgesinin numarasının da bu şekilde olduğu, icraya konu tutarında ceza belgesinde belirtilen 16.550.-YTL olduğu görülmüştür. Böylece cezalara konu icra takiplerinin aynı olmadığı, numaraların ise bir yanlışlık neticesinde aynı olarak yazılmış olduğu sonucuna varılmıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve - 375 - intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148’nci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. - 376 - Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.” Şeklindedir. Uzman Erbaş Yönetmeliği ile HKY-12-24(B) Uzman Erbaş Yönergesi de benzer hükümler içermektedir. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda dava konusu işlem değerlendirildiğinde; davacının son disiplin cezasını alığı tarih olan 10.10.2006 tarihinden geriye doğru bir yıl içinde farklı disiplin amirlerinden (30) günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza aldığı görülmektedir. Davacıya verilen ve sözleşme feshine esas alınan disiplin cezalarının yok hükmünde olmasını gerektirecek bir hukuka aykırılığın mevcut olmaması karşısında belirtilen cezaların hukuka uygun ve sözleşme feshi için yeterli olduğu bu nedenlerle bağlı yetki uyarınca tesis edilen sözleşme feshi işleminde de hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.. Açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 06.11.2007; E. 2007/1256, K. 2007/1061) -64ÖZETİ: Davacı hakkında farklı ve yetkili disiplin amirleri tarafından bir yıllık süre içinde otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası verildiği ve davalı idarenin bağlı yetki içinde sözleşme feshi işlemi tesis ettiği anlaşılmakla anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekili, 03 Nisan 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Jandarma Lojistik K.lığına bağlı Jandarma Ulaştırma Birlik K.lığı emrinde J.Uzm.erbaş olarak görevliyken bir yıl içerisinde (30) günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza aldığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilerek TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, müvekkiline verilmesi mümkün olmayan bir görev nedeniyle 30.12.2005 tarihinde 21 gün oda hapsi cezası verildiğini, 02.02.2006 tarihinde mıntıka temizliği yaptırmamak suçundan dolayı Ulş.Brl.Komutanı vekili tarafından verilen 10 gün oda hapsi cezasında da verilebilecek azami ceza miktarı açısından yetki aşımında bulunulduğunu, sözkonusu cezanın 3 gününün yok hükmünde olduğunu öne sürerek davalı idarece tesis edilen sözleşme feshi işleminin iptaline ve yoksun kalınan hak ve alacakların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava ve özlük dosyası ile ara karar ile getirilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 14 Kasım 2002 tarihinde sözleşmeli uzman erbaş - 377 - olarak statüğe giren davacı hakkında 30 Aralık 2005 tarihinde J.Loj.K.nı tarafından “ görevli olarak Hakkari’ye giderken izinsiz güzergah değiştirmek ve 230 km den fazla yol yapmak, Hareket Merkezine bilgi vermemek” nedeniyle “ 21 gün oda hapsi”; 02 Şubat 2006 tarihinde J,Ulş.Brl.K. vekili J.Kd.Yzb. ….. tarafından “emir verilmesine rağmen mıntıka temizliği yaptırmaması” nedeniyle “10 gün oda hapsi” disiplin cezalarının bulunduğu, davacının 3269 sayılı Erbaş Kanununun 12’nci maddesi uyarınca en son cezadan geriye doğru bir yıl içinde otuz günden fazla hurriyeti bağlayıcı disiplin cezası almış olması nedeniyle 23 Şubat 2006 tarihli onay ile sözleşmesinin feshedildiği ve 24 Şubat 2005 tarihinde terhis edildiği anlaşılmaktadır. 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi (d) bendinde “Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların“ sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği hüküm altına alınmıştır. Dava konusu uyuşmazlık; davacının 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12/d maddesi kapsamında otuz günden fazla disiplin cezası alması noktasında odaklanmaktadır. Davalı idarenin, 3269 Sayılı Kanunun 12’nci maddesinin (d) bendinden kaynaklanan bir bağlı yetki içinde bulunduğu açıktır. Bağlı yetki, kanuni düzenlemelerin belirli sebeplerin ortaya çıkması durumunda, belirli bir karar alınmasını öngördüğü durumları yansıtmaktadır. Bağlı yetkide, Kanun idareye bir işlem yapma yetkisi vermiş ve bu yetkiyi sebep ve konu unsuru açısından sınırlandırmıştır. İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz konusu değildir. İdare bağlı yetki durumunda Kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine Kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır. Sebep ve konu unsurunun kanunla önceden belirtilmesi durumunu yansıtan bağlı yetkide amaç unsuru açısından “kamu yararı” amacının korunduğu tartışmasız kabul edilmek gerekir. Bu kabul, sebep ve konu unsurunu kanunla belirleyen kanun koyucunun kamu yararı amacı dışında işlem tesis edilmesine izin vermeyeceği/ veremeyeceği karinesinden kaynaklanmaktadır. Nitekim idari işlemin “finalist” özelliğide tartışmasız olarak bunu zorunlu kılmaktadır. Anayasanın 129’ncu maddesinin üçüncü fıkrasında “uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin cezaları yargı denetimi dışında bırakılamaz” anayasal düzenlemesi belirtildikten sonra dördüncü fıkrasında “Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.” düzenlemesi getirilmiştir. Belirtilen anayasal düzenlemeler, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bulundurulmayacağı belirlendikten sonra “uyarı” ve “kınama” cezaları ile “Silahlı Kuvvetler mensupları” hakkındaki hükümler saklı tutulmuştur. Bu anayasal düzenleme ile ayrık tutulan ceza kararları (uyarı, kınama, Silahlı Kuvvetler mensupları hakkındaki disiplin cezaları)’nın yargısal denetim - 378 - kısıtlaması alt norma bırakılmıştır. Nitekim 1602 Sayılı AYİM Kanunun 21/son maddesinde “disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır” hükmü yer almaktadır. Davacı hakkında tesisi edilen “sözleşme feshi” işlemi 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12’nci maddesi kapsamında davalı idareyi bağlı yetki içine sokmaktadır. Anılan Kanun hükmünde “disiplin cezaları aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almak” sebebine bağlı olarak sözleşmenin feshedileceği (konu unsuru açısından) belirtilmiştir. Dava konusu işlemin sebebi disiplin cezalarına (sebep işlem) dayanmakta olup, disiplin cezalarının da 1602 Sayılı Kanunun 21/son maddesi kapsamında yargı denetimi dışında kaldığı açıktır. Diğer yandan, davacı vekili, davacı hakkında J.Ulş.Brl.K.nı vekili J.Ulş.Kd.Yzb. ……. tarafından verilen 10 gün oda hapsi disiplin cezasının yetki sınırı aşılarak verildiğini ve yok hükmünde olması gerektiğini ileri sürmüştür. J.Ulş.K.lığının 03 Mayıs 2006 gün ve PER:7200-13836/İd.Ynt.D.(61837) sayılı yazısı ile J.Ulş.Brl.K.lığının 07 Aralık 2005 tarihinden itibaren alay seviyesinde birlik olduğunun bildirildiği, 23 Haziran 2005 tarihli J.TMK.2-27-C TMK’na göre Ulş.Brl.K.nı kadro görevinin albay rütbesinde olduğu anlaşılmaktadır. Askeri Ceza Kanununun 172nci maddesinde disiplin amirleri vekil dahi olsalar, vekalet ettikleri kadroda gösterilen rütbenin ceza verme yetkisine sahip oldukları, 171’nci maddeye bağlı cetvelde ise, albay rütbesinde bir subayın uzman erbaş statüsündeki bir personele 14 gün oda hapsi disiplin cezası verme yetkisinin bulunduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda davacı vekilinin bu konudaki itirazına itibar edilmemiştir. Davacı hakkında farklı ve yetkili disiplin amirleri tarafından bir yıllık süre içinde otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası verildiği ve davalı idarenin bağlı yetki içinde sözleşme feshi işlemi tesis ettiği anlaşılmakla anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan REDDİNE nedenlerle, Hukuki dayanaktan (AYİM.1.D., 27.11.2007; E. 2006/582, K. 2007/1132) - 379 - yoksun davanın Ç. SÖZLEŞMENİN YENİLENMEMESİ -65ÖZETİ: Sınıfının gerektirdiği sağlık niteliklerini haiz olmadığı yönünde bir saptamada bulunulmamış olan davacı hakkında kesin sağlık kurulu raporu düzenlenmesi gerekirken, davacı hakkında bu tarihe kadarki yapılan muayene işlemleri göz ardı edilerek 10.07.2006 tarihi itibariyle muayene işlemlerine yeniden başlandığı ,bu nedenle sözleşme yenilememe işleminde kamu yararı ve birey yararı dengesinin korunmadığı gözetilerek; sözleşmenin yenilenmemesi işlemi, sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırıdır. Davacı vekili, 05.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Malatya 2 nci Ordu Komutanlığı 1 nci Sınıf Subay Orduevi Müdürlüğü emrinde Ulş.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmesi amacıyla 02.05.2006 tarihinde Malatya Asker Hastanesine sevk edildiğini, yapılan tahliller esnasında karaciğer enzimlerinden bir kaçının (ALT ve AST) minimum derecede yüksek olması nedeniyle hakkında kati rapor düzenlemeden ileri tetkik ve hakkında karar verilmek üzere 22.05.2006 tarihinde Ankara GATA Gastroenteroloji Polikliniğine sevk edildiğini, burada 23.05.2006-31.05.2006 tarihleri arasında kan ve ultrason tahlil ve tetkikleri yapılan müvekkiline 07.06.2006 tarihinde 1 ay istirahat verilerek birliğine geri gönderildiğini, istirahat süresi sonunda Malatya Asker Hastanesi kanalıyla Ankara GATA Gastroenteroloji kliniğine sevk edilen müvekkilinin, 06.07.2006 tarihli ve Prot No: 590282 sayılı ve “Minimal ALT yüksekliği, İşlem gerektirmez. 3 (üç) ay sonra kıtası hastanesinde kontrolü uygundur.” şeklindeki rapor ile Malatya Asker Hastanesine geri gönderildiğini, 10.07.2006 tarihinde Malatya Asker Hastanesine sevk edilen müvekkili hakkında Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 gün ve 270 no’lu sağlık kurulu raporu ile “A-58 F4’e uyar” kararlı kesin rapor düzenlediğini, bu arada müvekkilinin karaciğer enzimi (ALT) kısmen (minimum ölçüde) yüksek bulunduğunu, Malatya Asker Hastanesince 24.07.2006 tarihinde GATA Hastanesine gönderildiğini, burada yapılan tetkik sonucunda bir ay istirahat verildiğini, bir aylık istirahat sonunda yeniden GATA’ya sevk edilen müvekkiline, GATA K. lığının 28.08.2006 tarihli ve Prot No: 726746 sayılı rapor ile “Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer, A/45 F11’e” uyar. İşlem gerektirmez” şeklinde karar verildiğini, müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmesi için gerekli sağlık kurulu raporunu, Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 gün ve 270 numaralı sağlık kurulu raporu ile “A-58 F4’e uyar,” kararlı olarak aldığını, bunun sözleşmesini uzatmaya engel teşkil etmediğini, esasen sağlık durumunun sözleşmesinin uzatılmasına engel teşkil etmediği hususunun GATA Asker Hastanesi Gastroenteroloji Kliniğinin 06.07.2006 tarihli Prot - 380 - No:590282 sayılı ve “Minimal ALT yüksekliği, işlem gerektirmez. 3 ay sonra kıtası hastanesince kontrolü uygundur.” şeklindeki raporu ile aynı bölümün 28.08.2006 tarihli ve Prot No:726746 sayılı “Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer, A/45 F 11’e uyar, işlem gerektirmez.“ tanılı raporlarında mevcut olduğunu, buna rağmen müvekkilinin birliği komutanlığınca süresinde sağlık kurulu raporu almadığından bahisle haksız yere 26.07.2006 tarihinden itibaren sağlık nedeniyle sözleşmesi feshedilerek terhis edildiğini, müvekkilinin sağlık durumunun uzman erbaş olmasına engel teşkil etmediğini, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre sözleşmesinin uzatılmasında bir sakınca bulunmadığının açık olmasına ve hiçbir yasal gerekçe mevcut olmamasına rağmen müvekkilinin sözleşmesinin uzatılmayarak hakkında terhis işlemi yapılmasının usule ve ilgili mevzuata açık aykırılık oluşturduğunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5 nci maddesinde sadece sağlık niteliğinin uygun olmasından bahsedildiğini, ayrıca sağlık raporunun alınması için bir süre öngörülmediğini, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin (ç) fıkrasında da buna ait bir sürenin söz konusu olmadığını, buna rağmen idarenin böyle bir uygulama yapmasının hukuki olmadığını, diğer yandan bu gecikmenin, müvekkilinin sağlık kurulu raporu almak üzere askeri hastaneye zamanında sevkine ve başvurusuna rağmen kendisine hemen “uzman erbaş görevine devam edebilir” nitelikli sağlık kurulu raporu düzenlemeyip, karaciğer enzimlerinin düşmesi için kendisine bir ay istirahat veren ve bu süre içinde durumunu izlemeye karar veren askeri hastaneden kaynaklandığını, dolayısıyla şayet “Uzman erbaşlığa devam edebilir.” nitelikli bir rapor zamanında düzenlenmemiş ise bunun sorumlusunun müvekkili değil, idare olduğunu, Malatya Asker Hastanesinin cihaz yokluğu ve benzeri nedenlerle müvekkilini diğer bir hastaneye sevk etmiş olmasının da uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi sebebi olamayacağını, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, sözleşme yenilememe işleminin iptaline, statü dışındaki tüm aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Birinci Dairesinin 21.11.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2937, Esas No.:2006/927 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine; 27.02.2007 tarih ve Gensek.No.:2006/2937, Esas No.:2006/927 sayılı kararı ile de yeniden yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 1994 yılında Uzm. Çvş. rütbesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında statüye alındığı, Malatya 2 nci Ordu Komutanlığı Orduevi Müdürlüğü emrinde Ulş.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken, 26.07.2006 tarihinde sona erecek sözleşmesinin uzatılması amacıyla birliği komutanlığınca 02.05.2006 tarihinde sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerinin uygun olup olmadığının tespiti maksadıyla Malatya Asker Hastanesine sevk edildiği, aynı tarihte Malatya Asker Hastanesine müracaat eden davacının sağlık kurulu için gerekli işlemlerini başlattığı, iç hastalıkları hariç muayene işlemlerini tamamladığı polikliniklerde raporun karar kısmına “sağlam” ibaresi yazıldığı, iç hastalıkları polikliniği tarafından ileri tetkik için - 381 - Gastroenteroloji polikliniğine sevki uygun görülmesi üzerine, Malatya Asker Hastanesinin 22.05.2006 tarihli sevk yazısı ile GATA K. lığı Gastroenteroloji polikliniğine sevk edildiği, 23.05.2006 tarihinde GATA Gastroenteroloji polikliniğine müracaat eden davacı hakkında GATA K. lığının 07.06.2006 gün ve 64 sayılı sağlık raporu ile “Transaminaz Yüksekliği” tanısı ile “C/45, SMK 1 ay istirahat” kararı verildiği; istirahat bitiminde ise GATA K.lığı Gastroenteroloji Bilim Dalı Başkanlığının 06.07.2006 gün ve Prot.No: 590282 sayılı yazısı ile “Minimal ALT yüksekliği. İşlem gerektirmez. 3 (üç) ay sonra kıtası hastanesinde kontrolü uygundur” kararı verildiği; bu sonuca göre davacı hakkında kesin sağlık kurulu raporu düzenlenmesi gerekirken, bu işlemin yapılmayarak ve davacının ilk sağlık muayene fişi gözardı edilerek, birlik komutanlığınca 10.07.2006 tarihinde davacının uzman erbaş olup olamayacağının tespiti amacıyla yeniden Malatya Asker Hastanesine sevk edildiği; Malatya Asker Hastanesince davacı hakkında yeni bir sağlık muayene fişi düzenlenerek tüm muayene işlemlerine yeni baştan başlandığı, davacının durumunun Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 tarihli sağlık kurulu toplantısında tartışılarak “Geri Heyet” yapıldığı ve “Transaminaz Yüksekliği” nedeniyle davacının ileri tetkik-karar verilmesi için Malatya Asker Hastanesinin 21.07.2006 tarihli sevk yazısı ile GATA K. lığı Gastroenteroloji Polikliniğine sevki üzerine, davacı hakkında GATA K.lığının 31.07.2006 gün ve 94 sayılı raporu ile “Transaminaz Yüksekliği” tanısı ile “C/45, SMK 1 ay istirahat” kararı, istirahatı bitiminde 28. 08.2006 tarihinde GATA Gastroenteroloji Polikliniğine müracaat eden davacı hakkında aynı tarihte 726746 protokol nosu ile yapılan muayenesi neticesinde “Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer A/145 F 11’e uyar. İşlem gerektirmez.” kararı verildiği, bu esnada Malatya 2 nci Ordu Komutanlığının 28.07.2006 gün ve PER.:4123252-06/Mrk.Ş.Svl.Me. Erb. İşl.Ks.(2462) sayılı yazısı ile davacının sağlık raporunu sözleşme bitim tarihi olan 26.07.2006 tarihine kadar getirmemesi nedeniyle, sözleşme bitim tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin feshedildiği, davacının vekili vasıtasıyla süresinde bu davayı açtığı görülmektedir. Öncelikle, sözleşme bitim tarihi itibariyle “Uzman Erbaş” olur raporu ibraz edemediği gerekçesiyle, sözleşme bitim tarihi itibariyle ilişiği kesilen davacı hakkındaki işlemin, nitelik olarak sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu gözetilerek inceleme bu kapsamda yapılmıştır. Sözleşmenin uzatılması ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Hizmet Süresi” başlıklı 5nci maddesi (Değişik:10.02.2004-5085/3 md.); “Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. ….” hükmünü; - 382 - 20.09.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar” başlıklı 12nci maddesi ise; ”Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir: 1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, 2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak, 3) Fiilî kadroda münhal bulunmak, 4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak. Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay ….komutanlıklarınca…. tasdik edilir …Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son cümle:6.2.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler.” hükmünü içermekte, bu hükümler 01.05.2006 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönergesinin 3ncü Bölüm, 5 nci maddesinin a. fıkrasında da aynen tekrarlanmaktadır. Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; ilgililerin istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduklarını gösterir sağlık kurulu raporunu sözleşmenin bitim tarihinden önce temin ve ibraz etmeleri gerektiği; somut olayda ise sözleşme bitim tarihi itibariyle sağlık kurul raporu ibraz edemeyen davacının, sözleşmesinin yenilenmeyerek, ilişiğinin kesilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacı, sağlık kurul raporu temini için mevzuatın öngördüğü şekilde sözleşme bitim tarihinden 3 ay önce (02.05.2006 tarihinde) birlik komutanlığınca hastaneye sevk edilmesini müteakip, iç hastalıkları hariç tüm muayenelerini tamamladığı, bu muayeneleri sonucunda göz hastalıkları ile ilgili olarak hakkında “Astigmat, A/7 F2” kararı, Ortopedi ile ilgili olarak “Artroskopi Ameliyatlısı, A/58 F4” kararı, diğer polikliniklerde ise sağlam kararı yazıldığı, iç hastalıkları ile ilgili olarak ise davacı hakkında “Hiperlipidemi, A/41, F4” kararı verildiği ve ileri tetkik için GATA K. lığına - 383 - sevk edildiği, ileri tetkik için sevk edildiği sağlık durumu ile ilgili olarak davacı hakkında 06.07.2006 tarihinde “Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer A/145 F 11’e uyar. İşlem gerektirmez.” kararı verildiği anlaşılmıştır. 06.07.2006 tarihinde verilen bu kararın, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde hastalık ve arızalar listesinde hangi madde ve fıkra ile ifade edildiği hususu, Dairemizin 19.06.2007 tarihli ara kararı ile GATA K. lığından sorulmuş, GATA K.lığı Gastroenteroloji Bilim Dalı Bşk.lığının 19.07.2007 gün ve Gast.BD.:9029.80.2007(1602-275) sayılı cevabı ile söz konusu kararın, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre “Fonksiyon testlerinde bozukluğa neden olmamış, yağlı karaciğer, A/45 F-11” e uyduğu bildirilmiştir. Dava konusu işlem tarihinde ve halen yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Üçüncü Bölüm, 13 ncü madde 1 nci fıkra 18 nci bendi:“Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerinde belirtilen rahatsızlara sahip olan uzman erbaşlar, sınıfı görevlerine devam eder.” hükmünü içermektedir. Yönetmeliğin bu hükmü, GATA K. lığının ara kararımıza verdiği cevap ile birlikte değerlendirildiğinde; davacının 06.07.2006 tarihi itibariyle ileri tetkik için GATA K.lığına sevk edildiği, tetkik ve muayeneleri sonucunda rahatsızlığının hastalık ve arızalar listesinin A dilimine girdiği ve bu hastalığın sınıfı görevine devamına engel olmadığı anlaşılmıştır. Bir başka ifadeyle 06.07.2006 tarihi itibariyle sağlık muayene fişinde yazılı tüm muayeneleri tamamlamış olan davacı hakkında bu muayeneleri sonucunda uzman erbaşlığa engel bir teşhis konulmamıştır. Bundan sonra davacı hakkında Malatya Asker Hastanesi tarafından “Uzman Erbaş Olur.” yönünde sağlık kurulu raporu tanzim edilmesi gerekirken, davacının sağlık muayene işlemlerine yeni baştan başlanmış, Malatya Asker Hastanesinin 21.07.2006 tarihli sevk yazısı ile davacı yeniden GATA K.lığı Gastroenteroloji Polikliniğine sevk edilmiş, burada davacıya önce bir ay hava değişimi, arkasından 28.08.2006 tarih ve 726746 protokol sayılı karar ile “Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer A/145 F 11’e uyar. İşlem gerektirmez.” kararı verilmiştir. Ancak, sözleşme bitim tarihi 26.07.2006 tarihi olduğundan ve davacı bu tarihe kadar sağlık raporunu birliğine ibraz edemediğinden, Malatya 2 nci Ordu Komutanlığının 28.07.2006 tarihli yazısı ile davacının sözleşmesinin sözleşme bitim tarihi olan 26.07.2006 tarihi itibariyle yenilenmemesine karar verilmiştir. Görüldüğü üzere davacı sözleşmesinin yenilenmesi için üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmiş, 06.07.2006 tarihi itibariyle bir diğer ifadeyle sözleşme bitim tarihi olan 26.07.2006 tarihinden önce sağlık işlemlerini tamamlamıştır. Bu nedenle sınıfının gerektirdiği sağlık niteliklerini haiz olmadığı yönünde bir saptamada bulunulmamış olan davacı hakkında kesin sağlık kurulu raporu düzenlenmesi gerekirken, davacı hakkında bu tarihe kadarki yapılan muayene işlemleri göz ardı edilerek 10.07.2006 tarihi - 384 - itibariyle muayene işlemlerine yeniden başlanmıştır. Ancak, sözleşme bitimine iki hafta gibi kısa süre kaldığından, kalan sürede sağlık muayene işlemlerinin sonuçlandırılması hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Sonuç olarak, 06.07.2006 tarihi itibariyle sağlık muayene fişinde belirtilen tüm muayeneleri tamamlamış olan davacının, Uzman Erbaş Kanunun 5 nci, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde, sözleşmenin uzatılma şartı olarak öngörülen “sınıf ve branşla ilgili sağlık niteliğine sahip olmak” şartını yerine getirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle sözleşme yenilememe işleminde kamu yararı ve birey yararı dengesinin korunmadığı gözetilerek; sözleşmenin yenilenmemesi işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna varılmıştır. Statü dışında geçen süreye ilişkin aylıklarının ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkin olarak; Öğretide ve idari yargı uygulamasında tartışmasız bir şekilde kabul gördüğü üzere iptal kararı sakat (hukuka aykırı) işlemi geriye yürür biçimde ortadan kaldırır. Dolayısıyla iptal kararı ile ortadan kaldırılan idari işlemin tesisinden önceki durumun aynen ve tamamen tesisi gerekir. Bu itibarla, davacı vekili tarafından talep edildiği üzere, davacının hukuka aykırı olduğuna hükmedilen idari işlem dolayısıyla statü dışında geçirdiği süreye ilişkin aylık ve özlük haklarının ödenmesine ve bunların geç ödenmesinden kaynaklanan kayıplarının telafisine yönelik olarak da faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin İPTALİNE, 2. 26 TEMMUZ 2006 tarihinden itibaren yeniden göreve başlayacağı tarihe kadar mahrum kaldığı aylık ve özlük haklarının, müstahak olunan tarihten ödeme tarihine kadar yürütülecek yasal faizle birlikte ÖDENMESİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 20.09.2005 tarihinde 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar” başlıklı 12nci maddesi; ”Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir: - 385 - 1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, 2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak, 3) Fiilî kadroda münhal bulunmak, 4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak. Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay ….komutanlıklarınca…. tasdik edilir …Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son cümle:6.2.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler.” hükmünü içermektedir. Sözleşme süresi 26.07.2006 tarihinde sona eren davacının, sözleşmesinin yenilenmesi için Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesi gereği istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olduğunu gösterir raporu sözleşme bitim tarihine kadar getirmesi gerekirken, söz konusu sağlam raporunu getiremediği, bu nedenle davalı idare davacının “İstihdam edildiği kadronun görev özelliğine göre; sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olmak” koşulunu yerine getiremediğinden sözleşme bitim tarihi itibariyle sözleşmenin yenilenmeyerek terhisine karar verilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmediğinden davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadım. 11.09.2007 ÜYE Ramazan ERDOĞAN Top.Kur.Alb. (AYİM 1.D., 11.09.2007 ; E. 2006/927, K. 2007/907) - 386 - -66ÖZETİ: Davacının sözleşmesinin bitim tarihinden 3 ay öncesine kadar sözleşmesini uzatmak istediğine dair dilekçe ile başvurmadığı, bu nedenle davacının sözleşmesinin yenilenmeyerek terhis edilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekili, 30.01.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile 01.05.2007 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak başarılı bir şekilde görev yaptığını, uzman erbaş sözleşmesinin uzatılması için dilekçe vermesi gereken dönemde merkeze 130 km. mesafede bulunan radarda görevli olduğunu, görev yaptığı bölgenin terör bölgesi olması nedeniyle nöbet değişimlerinin 15 veya 20 günlük dönemlerde yapıldığını, bu görev şartlarında merkezden uzakta bulunan müvekkiline görev süresinin dolduğu ve sözleşmesini uzatıp uzatmayacağını sorduklarını, müvekkilinin de sözleşmesini uzatacağını ve yenileme dilekçesini merkeze dönünce vereceğini bildirdiğini, müvekkilinin bu talebinin kabul edildiğini, ancak müvekkili merkeze dönünce müvekkiline “süre geçti, seni terhis ederek sözleşmeni uzatmayacağız” denildiğini ve müvekkilinin tekrardan radara gönderildiğini, müvekkilinin görev yerine giderken sözleşme uzatma dilekçesi bıraktığını ve üst komutanlığa gönderilmesini istediğini, ancak bu kez dilekçede imza olmadığı belirtilerek müvekkilinin dilekçesinin üst makamlara gönderilmediğini, ayrıca o günden sonra 130 km- uzaklıktaki müvekkilinin görev yerine hiçbir şekilde ulaşılamadığını, müvekkilinin dilekçesini geciktirme sürecinin kasten başlatılmış olduğunu, 18-19 gün sonra zorla gönderildiği görevinden dönen müvekkilinin sözleşme yenilemek için tekrar dilekçe vererek üst makamlara ulaşmasını sağlamış ise de müvekkiline, sözleşme yenileme süresi içinde başvuru yapmadığına ilişkin yazı ile gönderilen terhis onay belgesinin alınmış olduğu ve Uzman Erbaş Yönergesi uyarınca sözleşmesinin feshedildiği belirtilerek terhis onay belgesinin gönderildiğini, 05.01.2007 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin sırf amirlerinin kayıtsızlığı veya içlerinden birinin müvekkilini Türk Silahlı Kuvvetlerinden uzaklaştırma planının sonucu olarak yetişmiş ve faydalı bir şekilde hizmet edeceği bir sırada işinden uzaklaştırıldığını, bu işlemde kamu yararı bulunmadığını, idarenin takdir yetkisini kötüye kullanarak, bir hakkı ve kamu yararını basit bir şekilde feda ettiğini, ayrıca idarenin eşitlik ilkesine de aykırı davrandığını, zira Hv.P.Uzm.Çvş. ……’in sözleşme tarihi tamamen bittikten 5 gün sonra evrakları acele düzenlenerek hemen Diyarbakır’a gönderilerek sözleşmesinin uzatıldığını belirterek öncelikle sözleşmeyi yenilemeyerek yapılan terhis işleminin yürütülmesinin durdurulmasına ve iptaline bu işlemden dolayı ortaya çıkan tüm özlük - 387 - hakları kaybının yasal faizleriyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. AYİM Birinci Dairesinin 13.02.2007 gün ve 2007/250 Gensek, 2007/150 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemin reddine karar verilmiştir. Dava ve özlük dosyasının incelenmesinden; Van Hv. Rd. Mvz. K.lığı emrinde Hv. P. Uzm. Çvş. olarak görev yapmakta ve sözleşme süresi 11.01.2007 tarihinde sona erecek olan davacının, 22.11.2006 tarihli dilekçesiyle; “11.01.2007 tarihinde bitecek olan sözleşmemin bitiş tarihinden sonra yenilenmesi için 3 ay önceden vermem gereken dilekçemin yönerge değişikliği dolayısıyla 4 ay önceden verileceğini öğrendim. HKY 12-24 (B)’ye göre değişen sürede veremedim. HKY 12-24 (A)’ya göre sözleşme yapan devrelerimin dilekçe verdiği tarihte içinde olduğum maddi ve ruhsal sıkıntıdan dolayı öncelikle ailemi, amirlerimi ve çalışma arkadaşlarımı daha fazla sıkıntıda bırakmamak için sözleşme yenilemeyeceğimi sözlü olarak beyan etmiştim. Bugün itibariyle maddi ve ruhsal sıkıntılarımın tamamını atlattığımdan dolayı 11.01.2007 tarihinde bitecek olan sözleşmeme müteakip sözleşmemi yenilemek istiyorum...” demek suretiyle sözleşmesinin yenilenmesi talebinde bulunduğu, Diyarbakır 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığının 27.12.2006 gün ve PER: 4012-556 -06/Per.Ş.2.Ks. (850) 47440 sayılı yazısı ile sözleşme yenileme süresi içerisinde başvuru yapmadığından Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12’nci maddesi uyarınca sözleşmesi yenilenmeyerek sözleşme bitim tarihi olan 11.01.2007 tarihi itibari ile ilişiği kesilerek terhis edildiği görülmektedir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5’nci maddesi: “(Değişik:10.2.2004-5085/3 md.) Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler.” hükmüne, 3269 Sayılı Kanunun 19’ncu maddesi; “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun - 388 - yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmüne amirdir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar” başlıklı 12’nci maddesi; “Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul edilir: a) taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici göreve gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, b) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısında olmak, c) Fiilî kadroda münhal bulunmak, ç) İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak. Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri tugay, bağımsız tugay, tümen, jandarma bölge (ve eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince, eşidi eğitim merkezi komutanlıklarınca; ordu ve kolordu (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikleri için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından tasdik edilir ve ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. Uzman çavuş ve uzman onbaşıların sözleşmeleri azamî 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir.” hükmüne amirdir. Somut olayda davacı vekilinin 3 ay öncesinden yenileme dilekçesi verilmesi ile ilgili iddialarının haklılığını ortaya koyan bilgi ve belge olmadığı gibi davacının 22.11.2006 tarihli dilekçesinin içeriği dikkate alındığında bu iddiaların yerinde olmadığının anlaşıldığı, davacının da sözleşmesinin bitim tarihi olan 11.01.2007 tarihinin 3 ay öncesine kadar sözleşmesini uzatmak istediğine dair dilekçe ile başvurmadığı görülmektedir. Bu nedenle yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca davacının sözleşmesinin yenilenmeyerek terhis edilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE (AYİM.1.D., 23.10.2007; E. 2007/150, K. 2007/1023) - 389 - D. UZMAN ERBAŞ YÖNETMELİĞİNİN 13’NCÜ MADDESİNDEKİ EKSİK DÜZENLEMENİN İPTALİ İSTEMİ. -67ÖZETİ: Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinde eksik düzenlemeden söz edilemez. Kanun koyucu bilinçli olarak istifa halini düzenlememiştir. Dava konusu istifa suretiyle sözleşmenin sona erdirilmemesi işleminde hukuka aykırırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekili, 06.07.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin KPSS sınavına girerek tercihindeki görevine atamasının yapıldığını, bu yeni göreve başlayabilmek için istifa etmek isteyen müvekkilinin talebinin kabul edilmediğini, Uzman Erbaş Yönetmeliğinde istifa hakkının tanınmakla birlikte, Dz.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinde memurluk sınavını kazananlar için bu hakkın düzenlendiğini, aynı statüdeki kişilere farklı uygulama yapılmasının Anayasanın 10’ncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinde uzman erbaşlara tek taraflı fesih hakkı tanınmamasının eksik düzenleme olduğunu ve iptali gerektiğini, 2000/2 sayılı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanuna tabi olarak istihdam edilen uzman erbaşların diğer kamu kuruluşlarına atanmalarına ilişkin tebliğin 5’nci paragrafın 2’nci maddesinde “kendi istekleriyle sözleşmelerin fesh edilmesi”nden bahsedilmesinden, bu konuda bir düzenleme olmasa da bir uygulamanın bulunduğunun anlaşılmasının gerektiğini belirterek, uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedilmemesi işleminin ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesindeki eksik düzenlemenin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Birinci Dairesinin 24.07.2007 tarihli ve 2007/802 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 2002 yılından itibaren 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi olarak görev yaptığı, son olarak 04.03.2007 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sözleşmesinin 1 yıl süreyle yenilendiği, SAMSUN, Sah. Shh. Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığında görev yaptığı sırada; 25.06.2007 tarihli dilekçesiyle, KPSS2007/4 yerleştirme sonucuna göre bir kamu görevine atandığını, özlük ve ikramiye hakkından feragat ettiğini belirterek, sözleşmesinin feshedilmesi talebi ile idari müracaatta bulunduğu; SAMSUN, Sah. Shh. Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığının 05.07.2007 tarihli cevabi yazısı ile; mevzuatta, süresi sona ermeden kendi isteğiyle sözleşmenin feshedilmesine yönelik bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davacının fesih talebinin uygun görülmediğinin davacıya tebliğ edildiği, davacının süresinde vekili vasıtasıyla dava konusu işlemin dayanağı yönetmelik hükmünün iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. Davada uyuşmazlık noktasını sözleşme süresi henüz dolmadan davacının istemi üzerine sözleşmenin feshedilmesinin mümkün olup - 390 - olmadığı hususu oluşturmaktadır. Bu nedenle öncelikle uzman erbaş sözleşmesinin hukuksal mahiyetinin irdelenmesinde zaruret bulunmaktadır. Öğretide kabul gördüğü üzere İdare tarafından yapılan sözleşmeler “idari sözleşmeler” ve “özel hukuk sözleşmeleri” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bir sözleşmenin idari sayılabilmesi için sözleşmenin konusunun kamu hizmeti ve kamu yararı olması; sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, öteki yana karşı kamu gücüne dayanan yetkilerini kullanabilmesi ve sözleşmenin kamu hizmetini yürütmeye yetecek bir süreyi kapsaması gerekmektedir. (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, 25’nci Bası, Ankara 2006, s.79,80) Özel hukuk sözleşmeleri ise, hukukça birbirine eşit iki tarafın sözleşme koşullarını serbestçe tartışarak birlikte saptamalarıyla oluşur. İdari sözleşmeler, idare tarafından tümüyle tek yanlı olarak hazırlanır. Sözleşmeye taraf olmak isteyen özel kişinin bu koşulları idare ile tartışma olanağı yoktur. Bu kişiler koşulları ya tümüyle aynen kabul ederler yada reddederler (İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul 2001, sf.827-859). Yukarda kısaca açıklanan ilkeler açısından incelendiğinde, uzman erbaş sözleşme-lerinin bir “idari sözleşme” olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü uzman erbaşlar bu sözleşmeyi imzalamakla, kamu hizmetinin yürütülmesine katılmayı kabul ederek, önceden kanun ve yönetmelikle saptanmış olan bir hukuksal duruma girmiş bulunmaktadır. Bu statüye girenlerin önceden belirlenmiş olan şartları kabul ettiği farz olunur. Bu hukuksal durum ancak, Uzman Erbaş Kanununda ve Yönetmeliğinde belirtilen şartlar dahilinde sona erdirilebilecektir. Diğer yandan, idarenin özel hukuk hükümlerine göre yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkları giderme görevi idari yargıya değil adli yargıya aittir. Nitekim, davacı vekili de davasını adli yargıda değil, askeri idari yargıda açmıştır. İşlem tarihinde ve halen yürürlükte olan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinde, uzman erbaş sözleşmesinin fesih halleri iki ana başlık altında toplanmıştır. Bunlar, uzman erbaşların kendi isteği ile sözleşmenin sona erdirilmesi ve idare tarafından sözleşmenin sona erdirilme (fesih) halleridir. Uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona erdirebilmelerini öngören hükümler şunlardır: 1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerinin feshedileceğine dair hüküm (Uzman Erbaş Kanunu Madde 12, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/1), 2) Sözleşme süresini bitirip kendi isteği ile sözleşmenin yenilemeyeceğine dair hüküm, (Uzman Erbaş Kanunu Madde 16/2, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 12) 3) Kadro lağvı hali: Uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta - 391 - istihdam edilebilirler. Bu durumda olan uzman erbaşların ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra Genelkurmay Başkanlığı tarafından kuvvetleri değiştirilebilir. Bu fıkra uyarınca, atanan, kuvvet veya sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan uzman erbaşlar, sözleşmenin feshini isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini isteyen uzman erbaşların istekleri kabul edilir ve bunlara bu Kanun esaslarına göre tahakkuk edecek ikramiye ödenir. (Uzman Erbaş Kanunu Madde 16/4, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 19/5) 4. Astsubaylığa geçiş sınavında başarısızlık hali: Astsubay meslek yüksek okullarında veya tâbi tutulacakları temel askerlik eğitiminde başarılı olamayanlar ile kendi isteği ile ayrılanlardan, istekli olan ve uzman erbaş olmak için gerekli olan şartları kaybetmemiş olanlar, bu Kanun hükümlerine göre uzman erbaş olarak hizmete devam ettirilirler. (Uzman Erbaş Kanunu Madde15/3, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 24/ç.3) Yukarda belirtilen mevzuat hükümleri haricinde, uzman erbaşlar kendi istekleriyle, tek taraflı olarak sözleşmelerini feshedemezler. Nitekim, Dairemiz aynı gerekçeyle bir başka kararında, emeklilik hakkını elde etmiş ancak sözleşme süresi henüz tamamlanmadığı için emeklilik istemi kabul edilmeyen bir uzman erbaş hakkında, davalı idarece emeklilik isteminin kabul edilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varmıştır (AYİM Birinci Daire, 22.02.2005 gün ve Esas: 2004/1066, Karar: 2005/125). Davacı vekili, Uzman Erbaş Yönetmeliğinde istifa hakkının tanınmadığını, ancak Dz.K. K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinde memurluk sınavını kazananlar için bu hakkın düzenlendiğini, aynı statüdeki kişilere farklı uygulama yapılmasının Anayasanın 10’uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; "Normlar hiyerarşisi" ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler(Yönerge, Genelge vb.)" şeklinde sıralanır. Buna göre, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu durum, 'Kendi koyduğun kurala kendin riayet et' (Tu patere legem guam facisti) prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı düşecektir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; uzman erbaş sözleşmesinin uzman erbaşlar tarafından sona erdirilme halleri Uzman Erbaş Kanunu’nda açıkça sayılmış, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nde de aynı hükümler tekrarlanmıştır. Bu nedenle Yönerge hazırlanırken de, Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliği’nin kapsamı ve amacı dışına çıkılmaması gerekir. Yönerge, Yönetmeliğin uygulanmasını sağlayan ve Yönetmeliği tamamlayan bir idari tasarruftur. Yönerge ile Yönetmelik arasında organik bir bağ mevcut olup, Yönerge Yönetmeliğe bağımlıdır. Yönetmelik ile Yönergenin çatışması halinde üstün norm durumunda - 392 - bulunan Yönetmeliğin esas alınarak uyuşmazlığın çözülmesi zorunludur. Sonuç olarak, Kuvvet ayırımı yapılmaksızın TSK’da görevli tüm uzman erbaşlar, aynı Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğine tabi olduklarından, davacı hakkında da bu mevzuat uygulanacaktır. Bu nedenle, Kanun ve Yönetmeliğin öngörmediği bir fesih sebebinin, Dz.K.K.lığı Yönergesi ile ihdas edilmesi hukuki dayanaktan yoksundur ve davacı hakkında uygulanması söz konusu değildir. Davacı vekili, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinde uzman erbaşlara tek taraflı fesih hakkı tanınmamasının eksik düzenleme olduğunu ileri sürmüş ise de; eksik düzenleme, yasanın, benzer hukuksal durumda bulunanlardan bir bölümü için kural getirmemesi ya da susmasıdır(Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin Yayınları, Ankara 1996,s.328). Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, eksik düzenlemenin söz konusu olabilmesi için, benzer hukuksal durumda bulunan en az iki kişi olmalı, benzer hukuksal durumdaki bu kişilerden biri için bir düzenleme öngörülmekte iken diğeri için öngörülmemelidir. Ancak, somut olayda uzman erbaş statüsündeki davacının emsali olabilecek başka bir personel mevcut olmadığından, eksik düzenlemeden de söz edilmesi mümkün değildir. Aksine, Uzman Erbaş Kanununun genel gerekçesi incelendiğinde, tüm fesih sebeplerinin açıkça belirtildiği vurgulanmıştır. Bir başka ifadeyle Kanun Koyucu bilinçli olarak, istifa halini düzenlememiştir. Gerçekten, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 1’nci maddesi incelendiğinde Kanunun amacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek olduğu görülmektedir. Bu amaçla uzman erbaşların sözleşmelerinin sona ermesi sebepleri bakımdan bazı kayıtlamalar getirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır Zira bu hususta verilecek kayıtsız ve şartsız bir yetki bazen milli savunma hizmetlerinin kesintiye uğramasına sebebiyet verebilecektir. Davacı vekili, 2000/2 sayılı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanuna tabi olarak istihdam edilen uzman erbaşların diğer kamu kuruluşlarına atanmalarına ilişkin tebliğin 5’nci paragrafın 2’nci maddesinde “kendi istekleriyle sözleşmelerin fesh edilmesi”nden bahsedilmesinden, bu konuda bir düzenleme olmasa da bir uygulamanın bulunduğunun anlaşıldığını ileri sürmüş ise de; 06.06.2000 gün ve 24071 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan söz konusu genelgenin ilgili hükmü; “3269 Sayılı Kanuna göre Uzman Erbaş kadrolarında istihdam edilmeleri sebebiyle 657 Sayılı Kanunun 54’ncü maddesi de dikkate alınarak azami adaylık süresi kadar çalışmış ve kendi istekleriyle sözleşmelerini feshetmiş olmak şartıyla,…..koruma ve güvenlik görevlisi kadroları ile …diğer kadrolara atanmaları ….kamu kurum ve kuruluşların takdirindedir.” şeklindedir. Genelgedeki “Kendi istekleriyle sözleşmelerini feshetmiş olmak” ifadesini, istifa hakkı olarak değil aksine, Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğinde yer alan uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmenin feshedilebilmesi hallerinden birisi olarak anlamak - 393 - gereklidir. Aksi halde, kamu görevlisinin hukuki durumu ile ilgili olarak Kanunda öngörülmeyen bir durumunun genelge ile düzenlenmesi durumu ortaya çıkacaktır ki, bu durum gerek normlar hiyerarşisine gerekse Anayasanın 128’inci maddesindeki memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğine dair hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Yukarıda belirtilen açıklamalar neticesinde, davacının sözleşme süresinin 04.03.2008 tarihinde sona erecek olması nedeniyle, bu süreden önce istifa suretiyle sözleşmesinin sona erdirilmemesi işleminin hukuka ve mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (AYİM 1.D., 04.12.2007; E. 2007/802 , K. 2007/1172) AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER 1.ASKERİ HAKİM AYLIĞI -68ÖZETİ: 2802 sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin sistematiği dikkate alındığında (c) bendinde belirtilen askeri hakimlere, birinci sınıfa ayrılmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan % 65 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerekir. Davacı 08.12.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; 30.08.2006 tarihinde birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiğini, Eylül 2006 ayından başlamak üzere kıstas aylığının % 79 oranı üzerinden hesaplanması gerekirken haksız ve hukuka aykırı olarak % 65 oranı üzerinden hesaplanarak ödendiğini, kendisine maaş ödemesinde esas alınacak hükmün 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin (c) bendi olduğunu, bu bentte, birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcıların, aylık ve diğer özlük hakları bakımından; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay – Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olduğunun düzenlendiğini, kendisinin 30.08.2006 tarihi itibariyle birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiğini ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmediğini, burada belirlenmesi gereken esas hususun, “birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay – Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcıların” kimi ifade ettiğinin tespiti olduğunu, 2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 29/1, 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 8/2 nci maddelerine göre, birinci sınıfa - 394 - ayrıldıktan sonra en az üç yıl başarı ile görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakim ve savcıların anılan yüksek mahkemelere üye seçilme hakkını kazandıklarını, 2802 Sayılı Kanunun 15/2 nci maddesi hükmüne göre de birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç yıl süreyle başarıyla görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakim ve savcıların birinci sınıf olacaklarını, dolayısıyla (c) bendindeki askeri hakim ve savcıların aylık bakımından muadili kabul edilen “birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılar”dan anlaşılması gerekenin, “birinci sınıf olmuş” adli ve idari hakim ve savcıları olduğunu, 2802 Sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun aksine, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununda, birinci sınıfa ayrılma ve birinci sınıfa geçirilme kavramlarının aynı anlama geldiğini, 5536 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin gerekçesinde, askeri hakim ve savcıların, emsali hakim ve savcılara, kıstas aylık esas alınarak uygulanacak yeni sisteme uyum sağlama olduğunun belirtildiğini, kendisinin birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olması nedeniyle, emsalinin de birinci sınıf olmuş adli ve idari yargı hakim ve savcıları olduğunu, davalı idarenin 30.08.2006 tarihinde binbaşılığa terfi eden ve aynı tarihten geçerli olarak birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen askeri hakimler ile 15.07.2006 tarihinden önce binbaşılığa nasbedilerek birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmiş askeri hakimler arasında farklı uygulama yapmasının yasal dayanağının bulunmadığını, 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf hakimliğe geçirilenlere hangi gerekçelerle kıstas aylığını % 79 oranı üzerinden ödüyor ise 30.08.2006 tarihinden geçerli olarak birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilenlere de aynı gerekçelerle kıstas aylığını % 79 oranı üzerinden ödemesi gerektiğini, aksine bir yorumun eşitliğe aykırı olacağını, Ek Geçici 2 nci maddenin (b) ve (c) bentleri hükümlerinin, sonuçta tüm birinci sınıflığa geçirilmiş askeri hakimleri, birinci sınıf olmuş adli ve idari yargı hakim ve savcılarına eşitlediğini, bunu yaparken Kanun koyucunun (b) ve (c) bentlerinde ayrı ayrı düzenlemeye gitmiş olmasının, ileriki tarihlerde birinci sınıflığa geçirilmiş ve üç yılını doldurmuş olan askeri hakimler lehine düzenleme yapma kapısını açık tutma ihtimali olabileceğini, esasen bu konunun idareyi değil yasama organını ilgilendirdiğini, birinci sınıfa geçirilmiş bir askeri hakim olmasına rağmen davalı idarenin birinci sınıfa ayrılmış bir askeri hakim olduğunu kabul ederek kıstas aylığını % 65 oranı üzerinden hesaplamasının tamamen hukuka aykırı olduğunu belirterek tarafına birinci sınıfa ayrılış adli-idari hakim esas alınarak yapılan aylık tahakkuk işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, 30.08.2006 tarihinde binbaşı rütbesine terfi eden ve 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15 nci maddesinde öngörülen diğer şartlara da haiz olması nedeniyle aynı tarihten itibaren birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen davacıya, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 5536 Sayılı Kanunla değişik Ek Geçici 2 nci ve 103 ncü maddeleri uyarınca 15.09.2006 tarihinden itibaren % 65 kıstas aylık oranı üzerinden maaş ödendiği ve halen bu oran üzerinden - 395 - ödenmeye devam olunduğu, davacının % 79 oranı üzerinden aylık ödenmesi gerektiği iddiasıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık, birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmiş ancak bu sınıfta üç yılını tamamlamamış ve aynı zamanda askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş askeri hakimlerin, aylık hesaplamasında emsali adli ve idari hakim ve savcıların kimler olduğu, dolayısıyla kıstas aylık oranının % 79 mu yoksa % 65 mi olduğu hususunda odaklanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bu konuyu düzenleyen mevzuat hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir. 29.06.2006 tarih ve 5536 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun yürürlüğe girmeden önce (Resmi Gazete tarihi:08.07.2006, Kanunun yürürlülük tarihi: 15.07.2006), askeri hakimlerin ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Ek Geçici 2 nci maddesinde belirtilen emsali adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan ek gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenmekte idi. 5536 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin birinci fıkrasına “aylık” ibaresinin eklenmesiyle 15.07.2006 tarihinden itibaren, askeri hakimlerin aylıklarının hesabının da emsali adli ve idari yargı hakimleri gibi yapılacağı hüküm altına alınmıştır. 5536 Sayılı Kanunla hakim ve savcılar için yeni bir ücret sistemi kurulmuş ve özlük haklarında iyileştirmeler yapılmıştır. Bu yeni sisteme uyumu sağlamak bakımından 2802 Sayılı Kanunun askeri hakimlerle ilgili Ek Geçici 2 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “Ek Geçici Madde 2 - (Ek madde: 13/07/1993 - KHK-486/13 md.) (Değişik : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından; a) Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı organlarının daire başkanları ve üyeleri; sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile üyeleri, b) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hâkim ve savcılar, - 396 - c) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve savcılar, d) Yukarıdakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar, e) Askeri adalet müfettişleri; adalet müfettişleri, f) Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları, hakkındaki hükümlere tabidirler.” Bu düzenleme karşısında bir askeri hakimin aylık hesabında kullanılacak kıstas aylık oranının belirlenebilmesi için önce askeri hakimin Ek Geçici 2 nci maddesinin hangi bendinde tanımlandığının tespit edilmesi ve bu tespit yapıldıktan sonra emsali adli ve idari yargı hakim ve savcıların kimler olduğunun belirlenmesi ve daha sonra 2802 Sayılı Kanunun 103 ncü maddesinden uygulanacak kıstas aylık oranının bulunması gereklidir. Ek Geçici 2 nci madde incelendiğinde, askeri hakimlerin, (a) bendinde askeri yüksek yargı organları başkanları, başsavcıları ve üyeleri (b) ve (c) bentlerinde birinci sınıfa geçirilen askeri hakimler, (d) bendinde birinci sınıfa geçirilmemiş askeri hakimler (e) bendinde askeri adalet müfettişleri ve (f) bendinde askeri hakim adayları olacak şekilde gruplara ayrıldığı, bunlardan (b) ve (c) bendinde birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakimlerin emsali adli ve idari yargı hakim ve savcıların kimler olduğunun düzenlendiği görülmektedir. Dava konusu uyuşmazlık Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendi üzerinde odaklandığından öncelikle bu bentte hangi askeri hakimlerin tarif edildiğini ortaya koymak gerekir. (c) bendinde tarif edilen askeri hakimler; Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakimlerdir. Burada askeri hakimler için “birinci sınıfa geçirilme” ve “askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmeme” kavramlarından ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmalıdır. 26.10.1963 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 357 sayılı “Askeri Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanunu” nun ilk halinde, askeri hâkim ve savcıların birinci sınıfa geçirilmeleri ile ilgili bir hüküm mevcut değildir. Birinci sınıfa geçirilme hususu, ilk olarak 17.07.1972 tarih ve 1611 sayılı Kanunla getirilmiştir. 1611 sayılı Kanunun 1 nci maddesiyle “Askeri Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanunun”nun adı, “Askeri Hâkimler Kanunu” - 397 - olarak değiştirilmiş ve 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinde; “Askeri hâkim albaylardan; binbaşı, yarbay ve albaylığa yükselmede sicil notu ortalaması % 70’ten yukarı olanlar birinci sınıf hâkimliğe geçirilirler. Bu değerlendirme albaylığın müteakip yıllarında da yapılır.” şeklinde değişiklik yapılmıştır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere 1611 sayılı Kanun gereğince birinci sınıfa geçirilmede, rütbe şartı albay, sicil şartı % 70’ten yukarı olmak şeklinde belirlenmiş olup disiplin cezaları birinci sınıfa ayrılmada engel olarak düzenlenmemiştir. 15.12.1981 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan, 11.12.1981 gün ve 2563 sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile 357 sayılı Kanunun 15 nci maddesinde değişiklik yapılmış ve birinci sınıfa geçirilmedeki rütbe şartı yarbay, sicil şartı da % 70 ve daha yukarısı olarak belirlenmiştir. 31.05.1989 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 24.05.1989 tarih ve 3562 sayılı Kanunun 4 ncü maddesiyle birinci sınıf hâkimliğe geçirilme şartları yeniden belirlenmiş ve ikiden fazla disiplin cezası almış olmak birinci sınıfa geçirilmede engel olarak sayılmıştır. Askeri hâkimlerin birinci sınıfa geçirilmesi ile ilgili olarak 21.03.1995 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 09.03.1995 tarih ve 4087 sayılı ve 28.06.2000 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 21.06.2000 tarih ve 4583 sayılı Kanunlarla yeni düzenlemeler getirilmiş ve yasa maddesi bugünkü halini almıştır. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun “Birinci sınıfa ayrılma” başlıklı 15 nci maddesi; “(Değişik: 24/5/1989-3562/4 md.) Birinci sınıf hâkimliğe geçirilmenin şartları aşağıda gösterilmiştir. A) (Değişik: 21/6/2000-4583/1 md.) Binbaşı rütbesinde bulunmak, B) (Değişik: 21/6/2000-4583/1 md.) Askerî hâkimlik hizmetinde en az on yılını doldurmuş olmak (Askerî hakimlik mesleğinden önceki hakimlik ve savcılıkta geçen sürenin tamamı, avukatlıkta geçen sürenin dörtte üçü ve muvazzaf subaylıkta geçen sürenin yarısı askeri hakimlikten sayılır.), C) Üsteğmenlik rütbesinden itibaren alınan sicil notları toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonucunda, sicil tam notunun en az % 70’i kadar not tutturmuş olmak, D) İkiden fazla disiplin cezası almamış olmak, E) Affa uğramış olsa bile, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunmak. Ancak yarbay ve daha üst rütbedeki hâkim subaylar için birinci fıkranın (B) bendindeki şart aranmaz. Ayrıca üstün başarı, lisansüstü öğrenim (mastır veya doktora) nedeniyle verilen kıdemler (B) bendinde öngörülen hizmet süresinden sayılır. - 398 - Birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirme, binbaşı, yarbay ve albaylığın müteakip yıllarında da yapılır.” hükmünü içermektedir. Buna göre bir askeri hâkimin birinci sınıfa geçirilebilmesi için, binbaşı rütbesinde bulunması, askeri hâkimlik hizmetinde on yılını doldurması, üsteğmenlik rütbesinden itibaren aldığı sicil notlarının ortalamasının sicil tam notunun en az %70’i olması, ikiden fazla disiplin cezası almamış olması ve mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunması şartlarını sağlaması gerekmektedir. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu incelendiğinde, askeri hakimleri “birinci sınıfa geçirilmiş olanlar” ve “birinci sınıfa geçirilmemiş olanlar” şeklinde iki sınıfa ayırdığı görülmektedir. Her ne kadar 15 nci maddenin başlığı “birinci sınıfa ayrılma” ise de madde metninde “birinci sınıfa geçirilmenin şartları” düzenlenmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki 357 Sayılı Kanunda, birinci sınıfa ayrılmış bir askeri hakimin hangi şarlarda ve ne kadar süre sonra birinci sınıfa geçirileceğine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu düzenleme karşısında askeri hakimler için “birinci sınıfa ayrılma” ile “birinci sınıfa geçirilme”nin aynı anlama geldiği sonucuna ulaşılmaktadır. Adli ve idari yargı hakim ve savcıları için 2802 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinde hakimlik ve savcılık mesleği, üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılmıştır. Adli ve idari yargı hakim ve savcıları için birinci sınıfa ayrılmanın şartları 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 32 nci maddesinde yer almaktadır. Buna göre birinci sınıfa ayrılma koşulları; birinci dereceye yükselmek, hâkimlik ve savcılık mesleğinde 10 yılını doldurmak, bilimsel güç ve yeteneği ile hizmet ve meslekteki başarısına göre emsali arasında temayüz etmiş olmak, yer değiştirme cezası almamak, kınama, kademe ilerlemesinin durdurulması veya derece yükselmesinin durdurulması cezalarını aynı neviden olmasa bile birden fazla almamış olmak, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan affa uğramış olsa bile hüküm giymemek olarak düzenlenmiştir. Yine 2802 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; birinci sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini yitirmemiş hakim ve savcıların “birinci sınıf” olacakları hükmüne yer verilmiştir. Görülmektedir ki yasa koyucu adli ve idari yargı hakim savcıları ile askeri hakimlerin mesleki sınıflandırılmaları ve birinci sınıfa geçirilme şartları bakımından ayrık düzenlemeler getirmiş, askeri hakimler yönünden, birinci dereceye - 399 - yükselmek ve birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç yıl başarıyla görev yapmak koşullarını aramamış, bunların yerine binbaşı rütbesinde bulunmak şartı getirmiştir. Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, davacının 30.08.2006 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettiği 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinde belirtilen diğer şartları da sağlaması nedeniyle aynı tarihten geçerli olarak birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiği, statüsünün birinci sınıf askeri hakim olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hal böyleyken davalı idarenin, davacının statüsünün “birinci sınıfa ayrılmış askeri hakim” olduğu, 30.08.2006 tarihinden itibaren üç yılını doldurarak “birinci sınıf askeri hakimliğe” yükselmediği şeklindeki savunmasının hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığı sonucuna varılarak itibar edilmemiştir. Davacının birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olduğu bu şekilde ortaya konulduktan sonra, hakkında Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinin uygulanabilmesi için gerekli olan diğer şartı yani “askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olma” şartını sağlayıp sağlamadığının irdelenmesi gerekmektedir. Askeri Yüksek yargı organları, Anayasanın 156 ncı maddesinde düzenlenen Askeri Yargıtay ve 157 nci maddesinde düzenlenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi olmak üzere iki yüksek mahkemeden ibarettir. Anayasanın 156 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Askeri Yargıtay üyeleri birinci sınıf askeri hakimler arasından Askeri Yargıtay Genel Kurulunun üye tam sayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla her boş yer için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.” hükmü, 1600 Sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 11.12.1981 gün ve 2563 Sayılı Kanunla değişik 12 nci maddesi de “Askeri Yargıtay üyeleri, en az yarbay rütbesinde birinci sınıf askeri hakimler arasından Askeri Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile her boş yerin üç misli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir. Boş üyelik birden fazla ise; Askeri Yargıtay Genel Kurulu, boş üyeliklerin üç misli olarak adayları tespit eder. Boş üyelik adedince üyeleri Cumhurbaşkanı bu adaylar arasından seçer.” hükmü, Anayasanın 157 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.” hükmü, - 400 - 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 25.12.1981 gün ve 2568 Sayılı Kanunla değişik 7 nci maddesinde; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Üyeleri; a) İki yılını doldurmuş kurmay yarbaylarla albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar, b) En az yarbay rütbesinde birinci sınıf askeri hakimler, arasından seçilirler.” hükmü bulunmaktadır. Yukarıdaki düzenlemelerden görüleceği üzere askeri yüksek yargı organlarına seçilme hakkını kazanmak için, birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olmak ve bunun yanında yarbay rütbesinde bulunmak gerekmektedir. Burada üzerinde durulması gereken husus askeri yüksek yargı organlarına seçilme hakkını kaybetmemiş olmaktan ne anlamak gerektiğidir. Bir hakkın kaybedilmesi için önce mutlaka kazanılması gerekir mi sorusuna yanıt bulunmalıdır. Bu sorunun yanıtı Ek Geçici 2 nci maddenin (b) ve (c) bentlerinin birlikte yorumlanmasından ortaya çıkacaktır. Anılan maddenin (b) bendinin askeri hakimleri tanımlayan birinci cümlesi; “Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar”, (c) bendinde ise; “Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar” şeklinde düzenlenmiştir. Her iki bentte de, askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini (c bendinde hakkını) kaybetmemenin bir şart olarak düzenlendiği görülmektedir. Bu şartın öncelikle askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kazanıp, bir başka ifadeyle “yarbay” rütbesine yükselmiş olmayı içerdiği kabul edildiği taktirde, (c) ve (b) bentleri arasındaki üç yıllık kademelendirme anlamsız kalacaktır. Çünkü 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesine göre yarbay rütbesine yükselen askeri hakimlerde askeri hakimlik hizmetinde on yılını doldurmuş bulunmak şartı aranmadığından diğer şartları sağladığı takdirde yarbay rütbesine yükselen askeri hakim, hem birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilecek hem de aynı zamanda askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olacaktır. Bir başka ifadeyle; askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olmak koşulunun, önce bu hakkı kazanmak, yani birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmiş olmak ve aynı zamanda yarbay rütbesinde bulunmak olarak kabul edilmesi durumunda (b) ve (c) bentlerindeki kademelendirme ortadan kalkacak ve her iki bentte tarif edilen askeri hakimler aynı olacaktır ki bu kabul yasa koyucunun amacıyla ve Ek Geçici 2 nci maddenin tarihsel ve mevcut sistematiğiyle bağdaşmamaktadır. O halde askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olmaktan anlaşılması gereken, birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilme niteliklerini muhafaza etmektir. - 401 - Davacının birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilme şartlarını muhafaza ettiği, bir başka ifadeyle askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmediği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Buraya kadar yapılan değerlendirmeler çerçevesinde davacının Ek-Geçici 2 nci maddenin (c) bendinde tanımlanan “Birinci sınıfa geçirilmiş ve yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar”dan olduğu, kıstas aylık oranının tespitinde, Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinin tanımladığı adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan oranın esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacının statüsünün, Ek Geçici 2 nci maddenin hangi bendine girdiği hususu yukarıdaki şekilde ortaya konulduktan sonra, şimdi açıklığa kavuşturulması gereken, (c) bendinde tanımlanan ve muadili kabul edilen adli ve idari yargı hakim ve savcılarının kimler olduğudur. Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinde tanımlanan askeri hakimlerin muadilleri; “birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılar” olarak düzenlenmiştir Bu düzenlemeden görüleceği üzere muadil kabul edilen adli ve idari yargı hakim ve savcılarında iki koşul öngörülmüştür. Bunlardan ilki, birinci sınıfa ayrılmış olmak diğeri ise, Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olmaktır. Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarından anlaşılması gerekenin, 2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 29/1 ile 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 8/2 nci maddesi gereğince, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakim ve savcılar olduğu, bunların da 2802 Sayılı Kanunun 15/2 maddesi gereğince “birinci sınıf” hakim ve savcılar olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bir an için Ek Geçici 2 nci maddenin sadece (c) bendine bakılarak, birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcıların, aylık ve diğer özlük hakları bakımından, birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarına, bir başka ifadeyle birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan hükümlere tabi olduğu, bu durumda 2802 Sayılı Kanunun 103 ncü maddesi gereği % 79 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiği düşünülebilir. Ancak Ek Geçici 2 nci maddenin bütününe bakıldığında (b) bendinde birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarının, birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve - 402 - savcılara muadil kabul edildiği, yasanın amacının birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakimler arasında aylık ve diğer özlük hakları bakımından bir kademelendirme yapmak olduğu, Ek Geçici 2 nci maddenin 13.07.1993 tarih ve 486 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen ilk hali, 22.12.2005 tarih ve 5435 Sayılı Kanunla değişik hali ve yürürlükteki halinde bu kademelendirmenin hep mevcut olduğu, (c) bendinde belirtilen askeri hakimlerin, birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarına muadil sayıldığının kabulü halinde (b) bendinin hukuken bir anlamı kalmayacağı, yasaların lafzı ve ruhuyla bir bütün olduğu, birbiriyle çelişen hükümlerin bulunması halinde yasanın amacı ve tarihsel sürecinin dikkate alınarak yorumlanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Ek Geçici 2 nci maddenin sistematiği incelendiğinde , askeri hakimlerin özlük hakları bakımından emsali hakim ve savcılar belirlenirken (a) ve (e) bentlerinde yerine getirilen yargı hizmetinin niteliği dikkate alınmış, (b), (c) ve (d) bentlerinde ise yargı hizmetinde geçirilen süre belirleyici olmuştur. Yasa koyucu belirtilen bentlerin gruplandırılmasında (c) ve (d) bentlerinde düzenleme yaparken, bir üst gruptan ayırmak için “diğer hakim ve savcılar” sözcüklerine yer vermiştir. Bu nedenle (c) bendinde yer verilen “diğer hakim ve savcılar” ifadesinden , bu bentte tanımlanan askeri hakimlerin emsali olan adli ve idari yargı hakim ve savcıların, (b) bendinde tanımlanan adli ve idari yargı hakim ve savcılarından ayrı olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla ; (c) bendinde düzenlenen askeri hakim ve savcıların, (b) bendinde yer verilen birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarla aynı özlük haklarına sahip olduğu sonucuna varılması mümkün bulunmamaktadır. 2802 sayılı Kanunda “birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış” hakim ve savcılar olarak düzenlenmiş bir sınıflandırma bulunmamaktadır. Bu nedenle yasanın lafzından hareket edildiğinde (c) bendinde tanımlanan askeri hakimler için emsal olarak öngörülmüş olan adli ve idari hakim ve savcılar bulunmamaktadır. Bununla birlikte yasa koyucunun (c) bendinde tanımlanan askeri hakimlerin özlük haklarını düzenlemediği yönünde bir kabul hukuken mümkün olmadığından, ”Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış” olma koşulunun, “Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş” olma şeklinde anlaşılması gerektiği de bir zorunluluktur. Bütün bu hususlar ve Ek Geçici 2 nci maddenin sistematiği dikkate alındığında (c) bendinde belirtilen askeri hakimlere, birinci sınıfa ayrılmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan % 65 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. - 403 - Davacı, 30.08.2006 tarihinde binbaşılığa terfi eden ve aynı tarihte birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen askeri hakimler ile 5536 Sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 15.07.2006 tarihinden önce binbaşılığa nasbedilerek birinci sınıf olmuş olan askeri hakimler arasında farklı uygulama yapılarak, 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf olanlara % 79, 15.07.2006 tarihinden sonra birinci sınıf olanlara % 65 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, böyle bir ayrıma gidilmeksizin tüm birinci sınıf askeri hakimlere %79 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiğini ileri sürmektedir. 24.12.2005 gün ve 26033 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 22.12.2005 gün ve 5435 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 39 ncu maddesi ile, 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin (b) ve (c) bentleri yeniden düzenlenmiş, (b) bendinde; “Birinci sınıfa geçirildikten sonra bu sınıfta altı yılını tamamlamış ve askeri yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıfta üç yılını doldurmuş hakim ve savcılar, (c) bendinde; “Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” hükmü getirilmiştir. Davalı idarenin 5435 sayılı Kanunla değişik Ek Geçici 2 nci maddesi ve 2802 sayılı Kanunun Geçici 17 nci maddesi hükümlerini dikkate alarak yaptığı uygulamanın davacı yönünden emsal olamayacağı kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci ve 103 ncü maddesi uyarınca % 79 oranında kıstas aylık ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı dava dilekçesinde özetle; birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiğini, 357 sayılı askeri hakimler kanununda birinci sınıfa ayrılma ile birinci sınıfa geçirilme kavramlarının aynı anlama geldiğini, muadilinin birinci sınıf olmuş adli yargı hakimi olmasına rağmen 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi (b) bendinde birinci sınıfa geçirilmiş ve bu sınıfta üç yılını tamamlayan askeri hakimlerin birinci sınıf adli yargı hakimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulmasının Anayasanın eşitlik, hukuk devleti ve eşit işe eşit ücret ilkelerine aykırı olduğunu, Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinde birinci sınıf askeri hakimlerin Yargıtay ve Danıştay üyeliği hakkını kazanmış adli yargı hakimleri ile aynı haklara tabi tutulduğunu, birinci sınıf hakimler için 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde öngörülen %79 - 404 - kıstas aylık ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirtilerek, %79 yerine %65 oranında kıstas aylık verilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden davacının binbaşı rütbesine terfi ettirilerek, birinci sınıf askeri hakimliğe ayrıldığı, 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci sınıfa ayrılmış hakimler için öngörülen kıstas aylığın %65 oranında ödendiği, davacının kıstas aylığının birinci sınıf hakimler için ödenmekte olan %79 oranında verilmesi gerektiği istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Ek Geçici 2 nci maddesi ile Askeri Hakim ve Savcılar eşidi sınıf ve derecedeki Adli Yargı hakim ve savcısı ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. Davacıya ödenmesi gereken özlük haklarının tesbiti bakımından davacının sınıf ve emsali adli yargı hakiminin belirlenmesi gerekmektedir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 15 nci maddesinde hakimler ve savcılar, üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılmıştır. 4087 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma koşulları başlıklı 32 nci maddesinde birinci sınıfa ayrılmak için diğer şartlar yanında birinci dereceye yükselmek ve hakimlik ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak sayılmıştır. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 1611 sayılı kanunla değişik birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesinde Askeri hakim albaylardan binbaşı, yarbay ve albaylığa yükselmede sicil notu ortalamasının %70 ten yukarı olanların birinci sınıf hakimliğe geçirileceği yönünde birinci sınıflık hususunda ilk düzenleme yapılmıştır. 11.12.1981 tarih ve 2563 sayılı kanunla 357 sayılı kanunun 15 nci maddesinde birinci sınıfa ayrılma başlığı altında sicil ortalamasının %70 ve daha yukarısı olan yarbayların birinci sınıf hakimliğe geçirilecekleri belirtilmiştir. 24.05.1989 tarih ve 3562 sayılı kanun ile 357 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesi yeniden düzenlemiş, birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmek için kıdemli binbaşı rütbesinde olmak ve askeri hakimlik hizmetinde en az on iki yılını doldurmuş olmak şartlar arasında gösterilmiştir. 3562 sayılı kanunla 357 sayılı kanuna eklenen Geçici Altıncı madde ile bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte tard, ihraç, yetersizlik veya disiplinsizlik sebepleri ile emekli edilenler dışında birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş bulunan emekli askeri hakim ve savcıların birinci sınıfa ayrılmaya hak ettikleri tarihten geçerli olmak üzere birinci sınıfa ayırma işlemlerinin yapılacağı hüküm altına alınmıştır. 09.03.1995 tarih ve 4087 sayılı kanun ile 2802 sayılı kanunun 32 nci maddesinde değişiklik yapılarak birinci sınıfa ayrılabilmek için hakimlik - 405 - ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak yeterli görülmüştür. 4087 sayılı kanun ile aynı anda 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15 nci maddesinde değişiklik yapılarak, askeri hakimlerin askeri hakimlik mesleğinde 10 hizmet yılını doldurdukları ve binbaşı nasbedildikleri tarihte birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilecekleri, aynı kanuna eklenen Geçici 11 nci madde ile birinci sınıfa ayrılmalarına karar verilenler ile birinci sınıfa ayrılma tarihleri düzeltilenlerin geçmişe yönelik olarak mali hak isteminde bulunamayacakları belirtilmiştir. 21.06.2006 tarih ve 4583 sayılı kanunla değişik 357 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesi bugünkü halini almış, binbaşı rütbesinde bulunan ve Askeri hakimlik hizmetinde en az on yılını doldurmuş olanların diğer şartları taşımaları halinde birinci sınıf hakimliğe geçirileceği belirtilmiş, hangi hizmetlerin askeri hakimlik hizmetinden sayılacağı gösterilmiştir. 15 nci maddenin son fıkrasında birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirmenin binbaşı, yarbay ve albayların müteakip yıllarında da yapılacağı düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen düzenlemelerdeki gelişmelerden anlaşılacağı gibi 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda Askeri Hakimlerin hangi şartlarda birinci sınıf askeri hakimliğe ayrılmaları düzenlenmiştir. 15 nci maddenin başlığı da “birinci sınıfa ayrılma “ olarak belirlenmiştir. 2802 sayılı kanunda birinci sınıfa ayrılmak için birinci dereceye gelmek ve on yıl hakimlik hizmetinde bulunmak aranmış iken askeri hakimlikte binbaşı rütbesinde bulunmak ve en az on yıl askeri hakimlik hizmetinde bulunmuş olmak aranmıştır. Değişik kaynaklardan askeri hakimliğe alınan personel için en az on yıl askeri hakimlik ve askeri hakimlikten sayılan hizmetlerde bulunmuş olmak gerekli görülmüştür. Birinci sınıfa ayrılmak için 2802 sayılı kanunda ve 357 sayılı kanunda aranan ortak unsur on yıl hakimlik hizmetidir. Nitekim kanun koyucu 4087 sayılı kanun ile 2802 sayılı kanunda ve 357 sayılı kanunda aynı anda düzenleme yaparak birinci sınıfa ayrılmak için “en az on yıl hakimlik” şart sayılmıştır. 3562 ve 4087 sayılı kanunlarla 357 sayılı kanuna eklenen geçici maddelerde açıkça “birinci sınıfa ayrılma”işlemlerinin kanunun yürürlüğe girdiği tarihte hakedenler için yapılacağı belirtilmiştir. 357 sayılı kanunda askeri hakimlerin sadece birinci sınıfa ayrılma koşularının düzenlendiği görülmektedir. Mevcut kanuni düzenlemeler en az on yıl askeri hakimliği bulunan ve binbaşı rütbesine gelen davacının “birinci sınıfa ayrılmış” askeri hakim olduğunun kabulünü gerektirmektedir. AYİM Daireler Kurulunun 30.11.1995 tarih 1995/32-26 E.K. sayılı kararında da binbaşı rütbesine gelen ve diğer şartlara da haiz olan askeri hakimin birinci sınıfa ayrılmış askeri hakim olduğu vurgulanmış, o tarihte yürürlükte olan ek gösterge karşılıkları açıklanmıştır. 357 sayılı kanunun 15 nci maddesinde birinci sınıfa ayrılma koşulları düzenlenmiş, adli yargıda olduğu gibi “birinci sınıf olmak” - 406 - koşulları belirtilmemiş ancak birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler ile birinci sınıf muadili askeri hakimlerin özlük hakları bakımından farklı düzenlemeler yapılmıştır. Askeri Hakimlerin birinci sınıfa ayrılmalarından sonra birinci sınıf olmuş adli hakimler ile eşitliği, hangi şartlarda birinci sınıf adli hakimler ile aynı özlük haklarına sahip olması 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi ve diğer kanunlarla sağlanmıştır. Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamede, birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler için 2000 tazminat göstergesi, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu sınıfta üç yılını tamamlamış askeri hakimler için 4500, birinci sınıfa ayrılmış ve bu sınıfta altı yılını tamamlamış askeri hakimler için 7000 tazminat göstergesi öngörülmüştür. Aynı Kanun Hükmünde Kararnamede birinci sınıf adli hakimler için 7000 tazminat göstergesi gösterilmiştir. 13.07.1993 tarih ve 486 sayılı KHK ile değişik 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde birinci sınıfa geçirildikten sonra bu sınıfta altı yılını tamamlamış askeri hakimler birinci sınıf adli hakimler ile, birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakimler birinci sınıfa geçirilmiş adli hakimler ile özlük hakları bakımından eş tutulmuştur. Adli yargıda birinci sınıf olmak için birinci sınıfa ayrıldıktan sonra altı yıl görev yapmak gerekli iken Bölge Adliye Mahkemelerinde birinci sınıf hakim ve savcı ihtiyacını karşılamak için 22.12.2005 tarih ve 5435 sayılı kanun ile birinci sınıf olmak için birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç yıllık görev süresi yeterli görülmüştür. Aynı kanun (5435 sayılı kanun) ile 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi (b) fıkrasında değişiklik yapılarak birinci sınıfa geçirildikten sonra 3 yıl bekleyen askeri hakim paralel düzenleme ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. Görüldüğü gibi kanun koyucu birinci sınıf adli hakimi birinci sınıfa ayrıldıktan sonra aynı sürede bekleyen askeri hakimle eşit hale getirmiştir. 5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi (b) fıkrasında da aynı yönde düzenleme yapılmıştır. 5536 sayılı kanunla Hakim ve Savcıların özlük hakları yeniden düzenlenmiş, 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci sınıf hakim ve savcılar için %79, birinci sınıfa yarılmış hakim ve savcılar için %65 oranında kıstas aylık verilmesi öngörülmüştür. Askeri Hakimlerin eşidi adli ve idari yargı hakimini belirleyen 5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi “Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından; a) Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı organlarının daire başkanları ve üyeleri; sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay - 407 - Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile üyeleri, b) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hâkim ve savcılar, c) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve savcılar, d) Yukarıdakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar, e) Askeri adalet müfettişleri; adalet müfettişleri, f) Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları, hakkındaki hükümlere tabidirler.” şeklindedir. Ek Geçici 2 nci maddenin (a), (b), (c) fıkralarının birinci cümlelerinde askeri hakimlerin unvan ve sınıfları belirtilmiş, noktalı virgülden sonra gelen ikinci cümlede eşidi olan adli ve idari yargı hakim ve savcısı gösterilmiştir. Davacının statü itibarı ile kanunun (c) fıkrasının birinci cümlesinde gösterilen askeri hakim olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Birinci sınıfa geçirilmiş (birinci sınıfa ayrılmış) ve Askeri Yüksek Yargı organına seçilme niteliklerini kaybetmemiş askeri hakimler Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış adli ve idari yargı hakimleri ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. Burada Askeri Yüksek Yargı organlarına seçilme hakkını kaybetmemiş olmaktan kasıt birinci sınıfa ayrılma niteliklerinin sürdürülmesidir. Diğer bir ifade ile ikiden fazla disiplin cezası almamış olmak, mesleğin onuruna dokunan bir suçtan hüküm giymemiş olmak gerekmektedir. Belirlenen özlük hakkını alabilmek için Yüksek Askeri Yargı organlarına seçilmede gerekli olan yarbay rütbesi aranmamıştır. Aynı kanunun (b) fıkrasında birinci sınıfa geçirildikten sonra üç yılını dolduran Askeri Hakimler de Yarbay rütbesine gelmemesi nedeniyle Yüksek Askeri Yargı organına seçilme açısından rütbe şartını sağlayamamasına rağmen birinci sınıf adli hakimlerle eş tutulmuştur. Yargıtay kanununun 29 ncu maddesi, Danıştay Kanununun 8 nci maddesi uyarınca birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu görevde üç yıl çalışan kişinin Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkı kazanacağı belirtilmiştir. Birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu görevde üç yılın dolduran adli ve idari yargı hakimi birinci sınıf olmaktadır. Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkı kazananlar da birinci sınıf hakimlerdir. 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci sınıf hakim ve savcılar için %79 oranında kıstas aylık öngörülmüştür. Davacı “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını - 408 - kazanmış” adli yargı hakimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulduğundan davacıya %79 oranında kıstas aylık ödenmesi gerekir. Aksine uygulama hukuka aykırılık teşkil eder. Hak ve yükümlülükler kanunla belirlenir. Anayasanın teminatı altında bulunan kanunlar iptal edilmedikçe ve değiştirilmedikçe yürürlükte kalırlar, uygulanmaları gerekir. Kanun her şeyden önce sözü ile uygulanmalıdır. Kanun hükmü açık ve her okuyanın ortak anlam çıkarmasına yeterli ise kanun metni içerdiği anlamı dışında yorumlanmamalıdır. Kanun hükmünün yanlış yazıldığı düşüncesi ile yapılan yorum hukuka uygun düşmez. Kanunda açıkça birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkı kazanmış hakim ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuş iken kazanmış kelimesini “kaybetmemiş” olarak yorumlamak mümkün değildir. Yukarıdaki nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadık. 26.04.2007 ÜYE ÜYE Muhittin KARATOPRAK Hâkim Albay Mehmet AKBULUT Hâkim Yarbay (AYİM.3.D., 26.04.2007; E.2006/1701, K.2007/707) -69ÖZETİ: Asteğmen rütbesinde dokuzuncu derecede görev yapan askeri hakimlere, 2802 Sayılı Kanunun 103 ncü maddesinde düzenlenen ve ödeme tablosunda hâkimler ve savcılar için en az oranda verilmesi öngörülen % 41 oranında kıstas aylık ödenmesi gerekir. Davacı 15.08.2007 tarihinde Malatya İdare Mahkemesi 22.08.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 357 sayılı kanunun Ek-3 ncü maddesi uyarınca askeri hakim sınıfına geçirildiğini, 357 sayılı kanunun 18 nci maddesinde askeri hakimlerin aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki adli hakimler hakkındaki hükümlere tabi olduğuna dair hüküm bulunduğunu, 9 ncu derecede bulunması nedeniyle hakim maaşı ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek olumsuz idari işlemin iptaline, 05.07.2007 atanma tarihinden itibaren 5536 sayılı kanun uyarınca hakim maaşı ödenmemesinden dolayı oluşan farkların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 409 - Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının askeri hâkim sınıfına geçirildiği, 04.07.2007 tarihli müşterek kararname ile Askeri savcı yardımcılığına atandığı, 5536 sayılı kanunla değişik 2802 Sayılı kanunun 103 ncü maddesi uyarınca davacıya kıstas aylık ve aynı kanunun 106 ncı maddesi uyarınca 103 ncü maddeye göre ödenmekte olan brüt aylıklarının % 10’u oranında yargı ödeneğinin verilmediği, davacının askeri savcı yardımcısı olarak göreve hangi tarihte başlatıldığına dair dosyada belge olmadığı, teğmen rütbesine yükseldiğinde kıstas aylık ve yargı ödeneğinin davacıya ödenmeye başlandığı anlaşılmıştır. 357 Sayılı Askeri Hâkimler Kanununun Ek 3 ncü maddesinde “Mevcut askeri hâkim miktarı, kadro ihtiyacını karşılamadığı takdirde, Yedek subay Okulunu bitirerek asteğmenliğe nasbedilenlerden; Hukuk Fakültesini bitirmiş ve hâkimlik görevlerinden sayılan hizmetlerde bulunmuş veya avukatlık yapmış olup da bu kanuna göre lüzumlu şartlara sahip olanlardan yeteri kadar, Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine Milli Savunma Bakanlığınca askeri hâkim sınıfına geçirilerek 16 ncı madde hükmüne göre atamaları yapılır. Bunlar, askeri hakimlerin hak ve yetkilerine sahip olurlar” hükmü, aynı kanunun 18 nci maddesinde “Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarına, almakta oldukları maaş derecesinin tekabül ettiği sınıf ve derecede bulunan adliye hakim ve savcıları ile yardımcılarına verilen ödenek miktarı esas olmak üzere adliye hakim ve savcıları hakkındaki kanun hükümleri gereğince hakim ödeneği verilir.. ödeneğin verilmesi ve kesilmesinde aynı kanun esasları uygulanır.” hükmü yer almaktadır. 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 5536 sayılı kanunla değişiklik yapılmadan önceki 106 ncı maddesinde Yüksek Yargı Organları Başkanı, Daire Başkanı, üye, birinci sınıf ve birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcıların dışında kalan hâkim ve savcılar için brüt aylıklarının % 175’i ile bu kanuna göre hesaplanacak en yüksek aylık tutarın % 230’u oranında yargı ödeneği verilmesi düzenlenmiş iken 5536 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra hâkim ve savcıların özlük hakları yeniden düzenlenmiş, yeni düzenleme ile kıstas aylık ve yargı ödeneği verilmesine başlanmıştır. 15 Temmuz 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunla değişik 103 ncü maddesi; “Kıstas aylığı oluşturan her bir ödeme unsurunun; a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı, Danıştay Başkanı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Danıştay Başsavcısına % 100’ü, b) Anayasa Mahkemesi Başkanvekili, Anayasa Mahkemesi Üyeleri, Yargıtay ve Danıştay birinci Başkan Vekilleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı vekili, Yargıtay ve Danıştay Daire Başkanları ile Adalet Bakanlığı Müsteşarına % 86’sı, c) Yargıtay ve Danıştay Üyelerine % 83’ü, - 410 - ç) Birinci sınıf hâkim ve savcılara % 79’u, d) Birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılara % 65’i, e) Birinci derecede bulunan diğer hâkim ve savcılara % 55’i, f) İkinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 53’ü, g) Üçüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 51’i, ğ) Dördüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 49’u, h) Beşinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 47’si, ı) Altıncı derecede bulunan hâkim ve savcılara % 45’i, i) Yedinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 43’ü, j) Sekizinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41’i, oranında aylık ödeme yapılır. Bu madde kapsamındaki ödeme unsurları arasında yer alan ikramiyenin hesabında, kıstas aylık içindeki ikramiyenin bir mali yıldaki toplam tutarının onikide biri dikkate alınır. Birinci sınıf hâkim ve savcıların almakta oldukları aylık oranlarına, ödemeye esas olacak olan oran birinci fıkranın (c) bendindeki oranı geçmemek üzere, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme yeterliliklerini kaybetmedikleri sürece her üç yılda bir iki puan ilave edilir. Sınıf ve dereceleri yükselen hâkim ve savcılar, yeni sınıf ve derecelerine ilişkin aylığa, söz konusu yükselmelerinin geçerlilik tarihlerini takip eden ayın onbeşinden itibaren hak kazanırlar.” şeklini almıştır. Aynı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun 106 ncı maddesi uyarınca 103 ncü maddeye göre ödenmekte olan brüt aylıklarının % 10’u oranında yargı ödeneği verilmesi öngörülmüştür. 2802 Sayılı kanunun 5536 sayılı kanunla değişik Ek Geçici 2 nci maddesinde kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar aylık, ek gösterge, ödenek, mali ve diğer özlük hakları bakımından Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu Yüksek yargı organlarının daire başkanları ve üyelerinin, sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkan Vekili, Daire Başkanı ve üyeleri, birinci sınıfa geçirildikten sonra bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askeri yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hâkim ve savcıların 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hâkim ve savcılar, birinci sınıfa geçirilmiş ve yüksek askeri yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hâkim ve savcıların birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay – Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve savcılar, bunların dışında kalan askeri hâkim ve savcıların aldıkları aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. Kanun koyucu tarafından askeri hâkim ve savcılar eşidi unvan, sınıf ve derecedeki adliye hâkimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. - 411 - Yukarıda yer verilen düzenlemeden görüleceği gibi hangi unvan ve derecede bulunan hâkim ve savcılara hangi oranda kıstas aylık verileceği belirtilmiştir. Adli ve İdari Yargıda hâkim ve savcıların 8 nci dereceden göreve başlamaları nedeniyle 8 nci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41 oranında kıstas aylık verilmesi öngörülmüş, adli ve idare yargıda 9 ncu derece hâkim, savcı bulunmadığından karşılıkları gösterilmemiştir. 357 Sayılı kanunun Ek-3 ncü maddesinde asteğmen nasbedilenlerden hakim sınıfına geçirilenlerin askeri hakimlerin hak ve yetkilerine sahip olduğunun hüküm altına alınmış olması nedeniyle Askeri Yargıda görev yapan hakim asteğmenlerin askeri hakimlerle aynı haklara sahip olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Kanunla statüleri belirlenmiştir. 9 ncu derecede görev yapmakta olan askeri hâkim sınıfındaki askeri hâkim ve askeri savcı yardımcısı asteğmenlerin karşılığı yönünden kanunda bir düzenleme yer almamaktadır. 9 ncu derecede göreve başlayan hâkim asteğmenlerin kıstas aylık yönünden 5536 Sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde derece karşılığının kanunda yer almaması nedeniyle emsalinin gösterilmesi açısından kanunda bir boşluk olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. “Kanun boşluğu kavramı kanunda aranılan bir düzenlemenin yapılmamış olduğunu ifade eder. Toplumdaki olaylar ve dolayısıyla uyuşmazlıklar o kadar çoktur ki kanunun bu sorunları eksiksiz düzenlediği iddia edilemez. Bu nedenle ortaya çıkabilecek boşlukları normal karşılamak gerekir. Kanun boşlukları doktrinde muhtelif ayırımlara tabi tutulmuştur. Bilinçli boşluk kanun koyucu tarafından bilinerek ve isteyerek bırakılan boşluklardır… Bilinçsiz boşluk kanun koyucunun isteği dışında kanunda bırakılmış olan düzenleme boşluğudur. Bu tür boşlukların kanun koyucunun unutkanlığı veya yeterli araştırmayı yapmayarak ihmalinden kaynaklanmış olabileceği gibi kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkan yeni olayların sebep olduğu sorunların önceden öngörülmesinin mümkün olmamasından ileri gelmiş olabilir.” (Turhan ESENER – Hukuk Başlangıcı 3. Baskı s. 272 ve devamı) Kanun koyucu genel nitelikteki kanun hükmünün somut olaya uygulanırken takdir yetkisini geniş tutmak amacı ile kanun içerisinde bilerek boşluk bırakabilir. Burada boşluğun yorum yolu ile mahkemeler tarafından doldurulması istenmiştir. Bu durumda gerçek olmayan kanun boşluğundan bahsedilebilir. Kanun koyucunun isteği dışında unutma veya önceden öngörülemeyen gelişmeler sonucu ihtiyacı karşılayacak düzenlemenin yapılmamış olması halinde bilinçsiz boşluktan söz edilebilir. Kanun koycunun bütün askeri hâkim ve savcıları eşidi adliye hâkimi ile aynı özlük haklarına tabi tutarken sadece hâkim asteğmenleri bu düzenlemenin dışında tutmak istediğini söylemek mümkün değildir. 5536 - 412 - Sayılı kanundan önceki düzenlemede askeri hâkim asteğmenlerin yargı ödeneği en yüksek aylık tutar ve kendi brüt aylığı esas alınarak belirlenmekteydi. 5536 Sayılı kanunla da Adli Yargıda görevli Hâkim ve Savcıların 8 nci dereceden başlamaları ve 9 ncu derece hâkim ve savcı bulunmadığından karşılığının belirtilmesine gerek olmaması ve 9 ncu derece hâkim asteğmenlerin olduğunun göz önüne alınmaması nedeniyle kanuni düzenleme yapılırken unutulduğu görülmektedir. Nitekim 9 ncu derecede bulunan askeri hâkim ve savcılar konusunda kanunda düzenleme yapılmadığının anlaşılması üzerine bu durumun düzeltilmesi amacı ile 9 ncu derece askeri hâkim ve savcıların kıstas aylığının belirlenmesi açısından kanun teklifi verildiği, bu teklifin TBMM 22 nci Yasama Dönemi 1355 sırasında, Plan ve Bütçe Komisyonunun 2/916 sırasında kayıtlı olduğu TBMM internet sitesinden anlaşılmaktadır. Bu durumda asteğmen rütbesinde bulunan askeri hâkim ve savcılara ödenecek kıstas aylık yönünden kanunda bir boşluğun bulunduğunun kabulü gerekir. Anayasanın 36 ncı maddesinde hiçbir mahkemenin görev ve yetkisi içerisindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir. Mahkeme uyuşmazlıkları çözmek ile görevlidir. “Hâkim, önüne gelen somut sorunu çözüme bağlamaktan kaçınamaz; mevzuatta boşluk bulunması onu hak dağıtmaktan kaçınma sorumluluğundan kurtaramaz.” (Mesut ÖNEN Hukukun Temel Kavramları 5. Bası 1999, s.112) “Yargıç usul kurallarına uygun olarak önüne getirilmiş davayı uygulanacak hüküm yok diye sonuçlandırmaktan kaçınamaz.” Aydın AYBAY, Rona AYBAY Hukuka Giriş, 2003, s.345) “Bir somut olaydaki uyuşmazlığı çözmekle yükümlü olan hâkim MK 1 anlamında hukuk yaratmak yoluna gitmeden önce kıyas metodu ile kanunda bir başka olay için öngörülmüş bulunan bir hükmün konusu nedeni olan ilkenin aracılığı ile boşluğu doldurmaya çalışacaktır. Burada üzerinde durulması gereken nokta kanunda mevcut olan bir hükmün olaya doğrudan uygulanması söz konusu olmayıp sadece o hükümdeki ilkenin aracılığı ile kanun boşluğunun doldurulmasıdır.” (Turhan ESENER Hukuk Başlangıcı 3. Baskı s.279). Türk Medeni Kanununun 1 nci maddesinde kanunun özüyle ve sözüyle değindiği bütün konularda uygulanacağı, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkimin örf ve adet hukukuna göre bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı belirtilmiştir. Mahkeme uyuşmazlığa çözüm getirirken hukukun genel ilkelerine, yasama politikasına, mevcut hukuk düzenine uymalıdır. Anayasanın 139 ncu maddesinde bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamayacağı, 145 nci maddesinde Askeri Yargının askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği, Askeri hâkimlerin özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. - 413 - Anayasanın 145 nci maddesinin gerekçesinde askeri hâkimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden aynen yararlanacakları belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 12.05.2004 tarih 2003/57 Esas 2004/57 Karar sayılı kararında; Yargı bağımsızlığının hâkimlerin görevleri dışında özlük hakları ile kişisel bağımsızlığa da kavuşturmalarını gerektirdiği, askeri hâkim sınıfı subaylara diğer subaylardan farklı tazminat ve ödenek verilmesinin hâkimlik görevinin gereği olduğu vurgulanmıştır. Askeri Mahkemelerde yargı görevini askeri hâkim ve askeri savcı yardımcısı olarak yerine getiren, kanunla askeri hâkimlerin haklarına sahip kılınarak statüleri belirlenen hâkim sınıfı asteğmenlerin hâkim maaşından yoksun bırakılması Anayasanın 139 ncu maddesinin açık hükmü ile bağdaşmaz. Kanunda yer alan boşluğun öncelikle kıyas yolu ile doldurulması, uyuşmazlığın bu yönde çözülmesi gerekir. Bu çözüm yasama politikasına, hukukun genel ilkelerine ve askeri hâkimler yönünden kanunlarla belirlenen hukuk düzenine uygun düşer. 2802 Sayılı kanunun 103 ncü maddesinde kıstas aylığın ödenmesi düzenlenen ve ödeme tablosunda hâkimler ve savcılar için en az oranda verilmesi öngörülen “sekizinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41 oranında aylık ödeme yapılır.” hükmünün kıyasen davacıya uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Yine 2802 sayılı kanunun 106 ncı maddesi uyarınca 103 ncü maddeye göre ödenmekte olan brüt aylığının % 10’u oranında yargı ödeneği verilmesi gerekir. Aksine uygulama hukuka aykırıdır. Bilindiği gibi yedek subay okulunu bitirerek asteğmen nasbedilenler askeri birlik ve kurumlara atanmaktadır. Bu görevde bulundukları dönemde özlük hakları 926 sayılı kanuna göre ödenmektedir. Hukuk Fakültesi mezunu, hâkimlik hizmetlerinde bulunmuş veya avukatlık yapmış olanlardan yeteri kadarı Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine hâkim sınıfına getirilerek 357 sayılı kanunun 16 ncı maddesi uyarınca Milli Savunma Bakanlığı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunularak askeri hâkim veya savcı yardımcılığına atanması Resmi Gazetede yayınlanır. 357 Sayılı Askeri Hâkimler Kanununun özlük hakları başlıklı 18 nci maddesinde askeri hâkim ve savcılara tekabül ettiği sınıf ve derecede bulunan adliye hâkim ve savcılarına verilen ödenek miktarı esas alınarak hâkim ödeneği verileceği, ödeneğin verilmesi ve kesilmesinde aynı kanun esaslarının uygulanacağı belirtilmiştir. 2802 Sayılı Hâkim ve Savcılar kanununun 109 ncu maddesinde hâkimlik ve savcılık mesleğine hâkim adaylığından ve dışarıdan atananların göreve başladıkları günden itibaren aylık ve ödeneğe hak kazanacakları, bu surette göreve başlamada ilk aylık ve ödeneğin gün hesabıyla ay sonunda ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Askeri hâkim ve savcılar için öngörülen özlük hakları ancak bu göreve başlama ile ödenebilecektir, atanma tarihinden itibaren ödenmesi mümkün değildir. Davacının göreve başlama tarihinin idare tarafından belirlenerek bu tarihten itibaren özlük hakları farkının, teğmen rütbesine - 414 - yükselerek hâkim maaşı ödeninceye kadar geçen süre için davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış, alım gücünde meydana gelen azalma nedeniyle bu farklara hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar yasal faiz verilmesine hükmedilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; 1. Davacıya askeri hâkim maaşı ödenmemesi işleminin İPTALİNE, 2. Özlük hakları farkına hak ediş tarihlerinden (ödenmesi gereken aylardan) ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ UYGULANMASINA, (AYİM 3.D.,13.12.2007; E.2007/971, K.2007/1379) 2. 5473 SAYILI KANUN GEREĞİ YAPILAN EK ÖDEME -70ÖZETİ: 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 3 ncü maddesi kapsamında subay statüsünde bulunan asteğmenlerin de 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülen ek ödemeye müstahak olduğu, dolayısıyla 4678 sayılı Kanunun 14/a maddesinin 926 sayılı Kanuna yollama yapması nedeniyle davacının sözleşmeli subay adayı olduğu dönemde asteğmenlerin yararlandığı ek ödemeden (iyileştirme zammından) aynen yararlandırılması gerekir. Davacı, 12.12.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle;06.03.2006 tarihinde sözleşmeli subay adayı olarak Karamürselbey Eğitim Merkezi Komutanlığına atandığını, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 31.03.2006 tarihli emri ile makam, yüksek hâkimlik, temsil veya görev tazminatlarından yararlanmayan subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara 01.01.2006-30.06.2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamı, 01.07.2006 tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamı üzerinden ek ödeme yapılacağının emredildiğini, 4678 sayılı kanunun 14/a maddesi uyarınca kendisine de ek ödeme yapılması gerekirken yapılmadığını, Nisan 2006 maaşına iyileştirme zammı (ek ödeme) yansıtılmadığını öğrenince Karamürselbey Eğitim Merkezi Komutanlığı maaş mutemetliğine sözlü olarak müracaat ettiğini ancak kendisine emirde “sözleşmeli subay adayı” ibaresi yer almadığından bu ödemenin maaşına yansıtılmayacağının söylendiğini, sözleşmeli subaylığa nasbedildiği 30.08.2006 tarihine kadar da kendisine ek - 415 - ödeme yapılmadığını, iyileştirme zammından yararlandırılması için 13.10.2006 tarihinde yaptığı müracaatın reddedildiğini belirterek iyileştirme zammının ödenmemesi işleminin iptalini ve ödenmeyen 280,00 Yeni Türk Lirasının ödenmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 30.01.2006 tarihinde ön sözleşme imzalayarak 06.03.2006 tarihinde sözleşmeli subay adayı olarak Karamürselbey Eğitim Merkezi Komutanlığına katıldığı, 5473 Sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile subay ve sözleşmeli subay statüsündeki personele 01.01.2006 tarihinden itibaren ek ödeme (iyileştirme) zammı yapılması öngörüldüğü, davacının ek ödemenin Nisan 2006 maaşına yansıtılmadığını fark ettiği, bunun üzerine Karamürselbey Eğitim Merkez Komutanlığının Maaş Mutemetliğine sözlü olarak müracaatta bulunduğu, sözleşmeli subay adayına ek ödeme öngörülmediği gerekçesi ile kendisine olumsuz cevap verildiği, davacıya sözleşmeli subay nasbedildiği 30.08.2006 tarihine kadar da ek ödeme yapılmadığı, bunun üzerine davacının Ek ödemeden (iyileştirme zammından) yararlandırılması için 13.10.2006 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, Karamürselbey Eğitim Merkez Komutanlığının 02.11.2006 tarihli yazısı ile 5473 sayılı kanunda sözleşmeli subay adayına ek ödeme yapılması öngörülmediği gerekçesi ile davacıya olumsuz cevap verilmesi üzerine davacının 12.12.2006 tarihinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 3/a maddesinde Bu kanunda geçen, “ön sözleşme: Türk Silahlı Kuvvetleri birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay veya astsubay adayları arasında; askeri eğitime alınmaları konusunda yapılan ve sadece askeri eğitim dönemi için geçerli olan sözleşmeyi ifade eder.” hükmüne yer verilmiştir. Yine aynı kanunun 14/a maddesi ise; “sözleşmeli subay olarak yetiştirilecekler, 27.07.1967 tarihli 926 sayılı kanuna bağlı (EK-VI) sayılı cetvelde asteğmenler için öngörülen 9 ncu derece 1nci kademe aylığı ile bu rütbenin karşılığı tazminat, yan ödeme ve sosyal amaçlı diğer yardım ve ödeneklerden, lojman tazminatı ile tayin bedeli hariç, aynen yararlandırılırlar.” hükmünü amirdir. 5473 sayılı Değişik Adlar Altında ilave ödemesi bulunmayan Memurlara ve Sözleşmeli Personele ek ödeme yapılması ile bazı Kanun ve KHK lerde değişiklik yapılması hakkında Kanunun 1 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen EK 3 ncü maddede “Subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara 01.01.2006-30.06.2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamının, 01.07.2006 tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda her ay ek ödeme yapılır.” hükmüne yer verilmiştir. - 416 - 1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar...” hükmü yer almaktadır. Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı 35 nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir. Kanunun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” denmektedir. Özlük hakları kamu görevlilerine her ay başında verilmektedir. Bu hakların eksik ödendiği iddiası mevcut ise bu durum her ödemede tekrarlanmaktadır. Hak veya menfaatinin ihlal edildiğini iddia eden personel bu hususu öğrendiği tarihten itibaren doğrudan doğruya tam yargı davası açabileceği gibi, eksik ödendiğini ileri sürdüğü ödenek ve tazminatın ödenmesi, yapılan işlemin değiştirilmesi için yetkili makama başvurabilir, başvurusunun cevapsız kalması halinde zimmî red süresi içerisinde veya cevap verilmesi durumun da bu red yazısının tebliğinden itibaren dava açma süresi içerisinde idari yargıda dava açabilir. Somut olayda davacı 5473 sayılı kanunda belirtilen Ek ödemenin (iyileştirme zammının) Nisan 2006 tarihinde ödenen maaşına yansıtılmadığını 15.04.2006 tarihinde öğrenmiştir. Davacının dava konusu işlemden haberdar olduğu tarih dava açma süresinin başlangıç tarihidir. (Danıştay idari Dava Daireleri Genel Kurulu 03.10.1997 tarih ve E. 1996/86, K.1997/460 sayılı kararı) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik kararlarında (AYİM 3 ncü Dairesinin 25.04.2004 tarih E.2003/812, K.2004/711; 25.03.2004 tarih 2003/812 E., 2004/711 K. sayılı kararları) ilgilinin zararın ödenmesi istemiyle doğrudan doğruya dava açılması durumunda dava açma tarihinden geriye doğru altmış günlük tazminatlarını, idareye müracaat halinde bu müracaattan - 417 - geriye doğru altmış günlük haklarını dava edebileceği kabul edilmiştir. Danıştay’ın yerleşik uygulamaları da aynı yöndedir. (D.İ.B. Kurulunun 19.02.1940 Tarih E. 1939/304, K. 1940/67 sayılı kararı). Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve yargı içtihatları birlikte değerlendirildiğinde; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 3 ncü maddesi kapsamında subay statüsünde bulunan asteğmenlerin de 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülen ek ödemeye müstahak olduğu, dolayısıyla 4678 sayılı Kanunun 14/a maddesinin 926 sayılı Kanuna yollama yapması nedeniyle davacının sözleşmeli subay adayı olduğu dönemde asteğmenlerin yararlandığı ek ödemeden (iyileştirme zammından) aynen yararlandırılması gerekir. Bunun aksine tesis edilen işlem hukuka aykırıdır. Davacının ek ödemenin maaşına yansıtılmadığını öğrendiği 15 Nisan 2006 tarihinden sonraki idareye müracaat tarihinin 13.10.2006 tarihi olduğu dikkate alındığında bu müracaattan geriye doğru altmış günlük haklarını talep edebilecektir. Davacının müracaat tarihinden geriye doğru altmış günlük sürenin dışında kalan ek ödemenin yapılması süre aşımı nedeniyle mümkün değildir. Davacının 30.08.2006 tarihinden itibaren sözleşmeli subay statüsüne geçtiğini ve sözleşmeli subay adayı statüsünden çıktığını beyan ederek Ağustos 2006 ayına kadar ek ödemeyi talep etmesi nedeniyle sadece bu aya ilişkin ödemenin yapılması gerekir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya Ek ödeme (iyileştirme zammı) yapılmaması işleminin İPTALİNE, (AYİM. 3.D., 26.04.2007; E.2006/1717, K.2007/600) 3.BÖLÜK /TABUR KOMUTANLIĞI TAZMİNATI -71ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 121 nci maddesine göre Tabur Komutanlığı görevine atanmayan davacıya, Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödeme ek puanı verilmemesi işlemi hukuka uyarlıdır. Davacı 19.02.2007 tarihinde Karadeniz Ereğli Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına ve bu yolla 21.02.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; 2005 yılı genel atamaları ile Ereğli İkmal Destek Komutanlığı Tedarik Şube Müdürü kadrosuna atandığını, atamalara esas alınan ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca onaylanıp yayınlanan Teşkilat Malzeme Kadrosunda bulunan ikmal binbaşı rütbesindeki işletme amiri görevinin barış kadrosunun hali hazırda kapalı olduğunu barış döneminde işletme amirliği görevinin yürütülmesine esas teşkil etmek üzere, işletme - 418 - amiri kadro açıklaması olarak B 533:Birlik Komutanlığınca görevlendirilir hüküm bulunduğunu, en kıdemli subay olması nedeniyle bu kadroya kendisinin görevlendirildiğini, yaklaşık 20 aydır bu görevi yürüttüğünü, İkmal Destek Komutanlıkları İşletme Amirliği Kadrosunun, Tabur Komutanlığı muadili kadro görev yerleri arasında sayıldığını, 12.10.2006 tarihinde Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödemesinin kendisine ödenmesi için müracaat ettiğini, ancak söz konusu kadroya Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 121 nci maddesi gereğince asaleten veya asaleten vekil olarak atandığı için bahse konu ödemelerin yapılamayacağının bildirildiğini, kendisinin atamasının Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 121 nci maddesine uygun olduğunu, Deniz Kuvvetleri Komutanının İşletme Amirliği Kadrosuna atama yapma yetkisini TMK’daki B533 kod açıklaması ile birlik Komutanına devrettiğini, dolayısıyla bu görevlendirmenin Kuvvet Komutanının bilgisi ve onayı dâhilinde yapıldığını, kendisine Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödemesi ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinden; davacının 2005 yılı Genel Atamalarıyla Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca Zonguldak / Ereğli İkmal Destek Komutanlığı Tedarik Şube Müdürü (Tahakkuk amiri) kadrosuna atandığı, birlik TMK. açıklamasındaki B533 koduna istinaden İkmal Destek Komutanlığının 02.09.2005 tarih ve PER:0941-46605/IHA00/1535 sayılı emriyle davacının İkmal Destek Komutanlığı İşletme Amiri olarak görevlendirildiği, İkmal Destek Komutanının değişmesi üzerine 30.08.2006 tarih ve PER:0941-566-06/IHA00-1554 Sayılı emir ile İşletme Amirliği görevinin davacı tarafından yürütülmesine devam edileceğinin emredildiği, davacının 12.10.2006 tarihli dilekçesiyle kendisine Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödemesinin ödenmesi için müracaatta bulunduğu, talebinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 01.12.2006 tarih ve MLY:5010-649-06/Mali Ynt. Ş. (240421) Sayılı yazısıyla reddedildiği, red işleminin 27.12.2006 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine yasal süre içerisinde 19.02.2007 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık, Tabur Komutanlığı muadili kadro görev yerleri arasında sayılan ancak barış kadrosu ”0” olan kadro görev yerinde TMK’daki yetkiye dayanarak birlik Komutanının görevlendirme emriyle çalışan davacıya Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödemesinin ödenip ödenmeyeceği hususunda odaklanmaktadır. 926 Sayılı Kanunun Ek-3 ncü maddesinde; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunanlara eleman temininde güçlük zammı ödeneceği hükmü getirildikten sonra hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarı ve ödeme usul ve esasları ile ilgili düzenlemelerin Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit edileceği belirtilmiştir. - 419 - Konuyla ilgili olarak düzenlenen 2005/10001 Sayılı Bakanlar Kurulu kararının 6 ncı maddesinde “926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 121 nci maddesi gereğince yapılan atamalarda, Ek-2 çizelgede komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay uzman jandarma ve uzman erbaşlar Ek-1 çizelgeden kendi rütbesinin, Ek-2 çizelgeden atandığı görev kadrosundaki rütbe karşılığı komutanlık puanı, eleman temininde güçlük zammı olarak ayrıca ödenir.” şeklinde hüküm mevcuttur. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 4376 sayılı kanunla değişik Ek-17 nci maddesinin (A) bendi 2 nci fıkrası; “Bu kanunun 121 nci maddesi gereğince Tabur K.lığı ve bölük K.lığı görevleri ile bu görevlerin Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek eşiti görev yerlerinde asaleten veya boş kadrolara asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay ve astsubaylara Orgeneral aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %15’i oranında ek hizmet tazminatı ayrıca ödenir” hükmünü, aynı kanunun 121 nci maddesi, subayların ve astsubayların atamalarına ilişkin (a) bendinde asteğmen – albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamalarının kuvvet komutanlıklarınca yapılacağı hükmünü taşımaktadır. Yukarıda belirtilen kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ek hizmet tazminatının ve yan ödeme puanının ödenebilmesi için belirtilen kadro görev yerlerine 926 sayılı Kanunun 121 nci maddesi uyarınca kuvvet komutanı tarafından atanmış olarak gerekmektedir. Davacı, yukarıda zikredilen komutanlık tasarrufu ile kadrosu binbaşı olan bir görevde görevlendirilmiştir. Ancak davacı hakkında, Bakanlar Kurulu kararının 6 ncı ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek-17 nci maddesinde belirtilen “Personel Kanununun 121 nci maddesine göre bir atama” yapılmamıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık da bu noktadan kaynaklanmaktadır. Davacının, kadrosu binbaşı olan ve tabur komutanlığı muadili kabul edilen bir kadroda görevlendirildiği ve fiili olarak bu görevi yerine getirdiği bir vakıadır. Ancak özlük haklarının kazanılmasında ve yitirilmesinde kanunilik ilkesi mevcuttur. Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 121 nci maddesine göre atama koşulu kanunun belirlediği bir husus olmakla bunun dışında bir tasarruf ile bu göreve getirilmeyi ve buradan hareket ile bu kimseye ek bir ödeme yapılmasına kanunen cevaz verilmemiştir. Bu durum karşısında davacı hakkında tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı sonuç kanısına varılmış ve davanın reddi yönünde hüküm kurulmuştur. Yukarıda açıklanan DAVANIN REDDİNE nedenlerle;Yasal - 420 - dayanaktan yoksun KARŞI OY GEREKÇESİ Türk Silahlı Kuvvetleri Kuruluş ve Kadro Hazırlama Yönergesi (MY 202-1(A)) hükümlerine göre kadro onay yetkisi Genelkurmay Başkanlığındadır. Bazı durumlarda bu yetki Genelkurmay ll. Başkanlığına, Genelkurmay Harekat Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ve Kuvvet Komutanlıklarına devredilmiştir. Ereğli İkmal Destek Komutanlığının 18.05.1993 tarih ve IHA00 birlik kodlu TMK.sının Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca onaylanarak yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır. Davacının görev yaptığı Ereğli İkmal Destek Komutanlığı işletme amirliğinin barış kadrosu “0” olmakla birlikte, kadrosunun açıklamalar sütununda B533 kodunun bulunduğu, bunun açıklamasının ise “Birlik komutanlığınca görevlendirilir” şeklinde olduğu görülmektedir. Dolayısıyla bu kadroya atama yapma yetkisi Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca Birlik komutanına devredilmiştir. Bu durumda Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca devredilen yekti ile görevlendirilen davacının, 926 sayılı Personel Kanununun 121 nci maddesindeki “atama” ya ilişkin şartı sağladığını kabul etmek gerekmektedir. Davacının, tazminat ödenen diğer işletme amirleri ile aynı işi yaptığı, aynı yetki ve sorumluluğu taşıdığı ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca devredilen yetki ile birlik komutanlığınca görevlendirildiği dikkate alındığında, 926 sayılı Personel Kanununun 121 nci maddesindeki “atama” ya ilişkin şartı sağlamadığı gerekçesiyle davacıya ek özel hizmet tazminatı ve yan ödeme ödenmemesi işlemini hukuka aykırı olarak değerlendirdiğimden sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 07.06.2007 ÜYE M. Aydan AL Hâkim Albay (AYİM 3.D.,07.06.2007; E.2007/284,K.2007/792) - 421 - 4.DALIŞ TAZMİNATI -72ÖZETİ: Devlet memuru statüsünde olan ve Gölcük Tersane Komutanlığında Tecrübe Başmühendisliğinde makine tecrübe uzmanı olarak görev yapan ve bu görevi gereği denizaltıların test ve tecrübe dalışlarına fiilen katılan davacıya, 2629 Sayılı kanunun 4 veya 6 ncı maddelerine göre de tazminat ödenemeyeceği için 9 ncu maddesine göre tazminat ödenmesi gerektiğinden, aksi yönde tesis edilen işlem sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır. Davacı 08.12.2006 tarihinde Gölcük 2 nci Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına ve bu yolla 11.12.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinde özetle; Gölcük Tersane Komutanlığı Tecrübe Başmühendisliğinde makine tecrübe uzmanı devlet memuru olarak 1998 yılı Kasım ayından beri çalıştığını, görevi gereği denizaltıların test ve tecrübelerini icra ettiklerini, işe ilk girişinden 2003 yılı Nisan ayına kadar dalış tazminatı ödendiğini, Milli Savunma Bakanlığının görüşüne dayanılarak kendisine dalış tazminatı ödenmeyeceği hususunun 11.10.2006 tarihinde tebliğ edildiğini, dalış tazminatının kesilmesine gerekçe olarak, denizaltı ile dalış yapan devlet memurlarının 2629 sayılı kararın 9. maddesinde yer verilen “diğer personel” kavramına girmediğinin belirtildiğini, halbuki Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurların da Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olduğunu, denizaltı gemileri ile yapılan dalışlar için verilen dalış tazminatının bir tür risk primi olduğunu, denizaltı ile dalış yapan herkesin bu riski paylaştığını, bu nedenle asker-sivil ayrımı yapılmasının eşitsizliğe ve adaletsizliğe neden olacağını belirterek 2629 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi gereği dalış tazminatı ödenmemesi işleminin iptaline ve 11.08.2006 tarihinden itibaren ödenmeyen dalış tazminatının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Gölcük Tersane Komutanlığı tecrübe başmühendisliğinde makine tecrübe uzmanı olarak 1998 yılından beri görev yaptığı, Gölcük Tersanesinde görevli sivil memurlara ödenen dalış tazminatının, 2003 yılı Nisan ayından itibaren ödenmemeye başlandığı, sivil personele dalış tazminatı ödenmeyeceğine ilişkin Gölcük Tersane Komutanlığı 500 Müdürlüğünün 09.10.2006 tarihli yazısının 11.10.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine davacının iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan dalış kayıtlarına göre davacının 11-23 Eylül 2006 tarihleri arasında 11 saat, 29 Eylül 2006 ve 02-03 Ekim 2006 tarihleri - 422 - arasında 27 saat 15 dakika, 11 Ekim 2006 tarihinde 13 saat 30 dakika dalış yaptığı anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık Denizaltıların test ve tecrübe dalışlarına katılan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi sivil memurlara 2629 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi gereği dalış tazminatı ödenip ödenmeyeceğine ilişkindir. 2629 Sayılı Kanunun “Diğer Personele Ödenecek Tazminat” başlıklı 9 ncu maddesi; “Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun, uçak veya denizaltı vasıtaları içinde fiilen uçmak veya dalmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında veya dalmasında görev alanlar ile bu vasıtaları kontrol ve tecrübe maksatları için görevlendirilen ve aylık uçuş veya dalış tazminatı almayan personelin her uçuş veya dalış saati başına kıstas aylığın % 1’i, kendilerine tazminat olarak ödenir. Ancak bu şekilde görev yapanlara bir ay içinde ödenecek tazminat miktarı, kıstas aylığın % 10’unu geçemez.” hükmünü içermektedir. Davalı idare, 2629 Sayılı Kanunun 1 nci maddesinde Kanunun kapsamının belirlendiğini, 926 Sayılı Personel Kanununun 1 nci maddesinde de Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil kişilerin kendi özel kanunlarına tabi olduğunun düzenlendiğini, davacının Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu değil, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personel olduğunu belirterek davacıya 2629 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi uyarınca dalış tazminatı ödenemeyeceğini ileri sürmektedir. 2629 Sayılı Kanunun 1 nci maddesinde Kanunun kapsamı, Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeli, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlar ile bunların adayları olarak belirlenmiş, 3 ncü maddesinde kanunda geçen kavramlar tanımlanmış, 4 ncü maddesinde uçuculara 5 nci maddesinde paraşütçülere, 6 ncı maddesinde denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlara ödenecek tazminat belirlenmiş, 7 nci maddesinde tazminatın ödeme şarları ve kesilmesi, 8 nci maddede yıpranma tazminatı ve nihayet 9 ncu maddede diğer personele ödenecek tazminat düzenlenmiştir. 2629 Sayılı Kanun genel olarak 1 nci maddesinde de belirtildiği gibi, Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeli, paraşütçü, deniz altıcı, dalgıç ve kurbağa adamlar ile bunların adayları hakkında düzenlemeler içerirken 9 ve 13 ncü maddelerinde bu personel dışında kalan bazı kimselere de tazminat ödenmesini düzenlemiştir. Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde esas olan 2629 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi irdelendiğinde, bu madde hükmüne göre tazminat ödenebilmesi için; öncelikle Kanunun 4 veya 6 ncı maddeleri uyarınca uçuş - 423 - veya dalış tazminatı almayan personel olmak gerektiği, bu şartın sağlanması halinde ise, hangi meslek veya sınıftan olursa olsun uçak veya denizaltı vasıtaları içinde fiilen uçmak veya dalmak suretiyle; bu vasıtaların uçmasında veya dalmasında görev almak veya bu vasıtaları kontrol ve tecrübe maksatları için görevlendirilmiş olmak gerektiği anlaşılmaktadır. Kanunun şehitlik ve sakatlık tazminatını düzenleyen 13 ncü maddesinin (d) fıkrasında 9 ncu maddeye benzer bir şekilde; “Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak veya askeri maksatla kullanılan uçak ve denizaltıda bulunan askeri personel ile bir askeri hizmetin ifası için bu vasıtalarda bulunanlar, uçak veya denizaltıda bulundukları esnada veya paraşütle atlayış faaliyetlerinden, şehit olan veya sakat kalanlara bu kanun hükümlerine göre tazminat verilir.” hükmü mevcuttur. Kanunun 9 ve 13/d maddesinde yer alan her iki düzenlemeden de görüleceği üzere, bu tazminatların ödenebilmesi için gerekli esas unsur meslek veya sınıf değil, “askeri bir vazifenin ifası için görevlendirilmiş olmaktır.” Davacının Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli Devlet memuru olduğu, Gölcük Tersane Komutanlığında Tecrübe Başmühendisliğinde makine tecrübe uzmanı olarak görev yaptığı ve bu görevi gereği denizaltıların test ve tecrübe dalışlarına fiilen katıldığı, davacıya 2629 Sayılı kanunun 4 veya 6 ncı maddelerine göre de tazminat ödenemeyeceği için 9 ncu maddesine göre tazminat ödenmesi gerektiği, aksi yönde tesis edilen işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Diğer taraftan 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresinin, yazılı bildirim tarihinden itibaren, kanunlarda ayrı ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gün olduğu, ayrıca ilgililerin düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilecekleri açıkça belirtilmektedir. Yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde, aylık olarak ödenmesi gereken dalış tazminatının Nisan 2003 tarihinden itibaren kesildiği, davacının bu davasını açtığı 08.12.2006 tarihine kadar herhangi bir idari müracaatta bulunmadığı dolayısıyla davacının 11.08.2006 tarihi sonrası ödenmeyen dalış tazminatların yasal faiziyle ödenmesi talebinin, 08.12.2006 tarihinden geriye doğru 60 gün için ve dava tarihinden ileriye yönelik olarak geçerli olacağı, 09.10.2006 tarihi öncesine ilişkin taleplerinin süre aşımına uğradığı sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan sebeplerle; - 424 - 1. Davacıya 2629 Sayılı kanunun 9 ncu maddesi gereğince dalış tazminatı ödenmemesi işleminin İPTALİNE, 2. Dava tarihi olan 08.12.2006 tarihinden itibaren 60 gün geriye gidilmek suretiyle a) 09.10.2006 tarihinden öncesine ilişkin dalış tazminatı ödenmesi isteminin süre aşımı yönünden reddine, b) 09.10.2006 tarihinden itibaren ödenmesi gereken dalış tazminatlarının hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar hesaplanacak yasal faizleriyle birlikte davacıya ödenmesine, (AYİM 3.D.,07.06.2007; E.2006/1694, K.2007/806) 5.EK DERS ÜCRETİ -73ÖZETİ: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak Işıklar Askeri Lisesi Komutanlığı Rehber Öğretmenliğine K.K.K.lığınca atanan davacı hakkında uygulanamayacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmış ve davacıya haftalık 18 saat üzerinden ek ders ücreti ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacı 17.04.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle; 01.07.1996 tarihinden buyana 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak Işıklar Askeri Lisesi’nde rehber öğretmen olarak görev yapmakta olduğunu, MEB kurumlarında çalışan rehber öğretmenlerle emsal olmasına rağmen ek ders ücretinin haftalık 18 saat üzerinden verilmesi gerekirken 9 saat üzerinden verilmesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek ek ders ücretinin 18 saat üzerinden yasal faiziyle birlikte ödenmemesi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, eksik ödenen ek ders ücretlerinin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2.Dairesinin 16.05.2007 gün ve 2007/1117-437 Gensek-Esas nolu kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası incelendiğinde; davacının BURSA Işıklar Askeri Lisesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi sivil rehber öğretmen statüsüyle görev yapmakta olduğu, 22.12.2006 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek rehber öğretmen olarak kendisine 15 saat üzerinden - 425 - ödenmekte olan haftalık ders saati ücretinin 16.12.2006 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 2006/11350 sayılı Kararı uyarınca haftalık 18 saat üzerinden ödenmesi isteminde bulunduğu, istemin K.K.K.lığının 06 MART 2007 gün ve HRK:3050-2007/Eğt.ve Okl.D.Öğt.Ş.(4)(272) sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine haftalık ek ders ücret ödemesinin 18 saat üzerinden yapılmaması işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır. Davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi rehber öğretmen statüsüyle IŞIKLAR Askeri Lisesinde görev yapmakta olduğuna dair taraflar arasında bir ihtilaf bulunmayıp, davacı kendisine ödenmekte olan ek ders ücretinin 16.12.2006 tarih ve 26378 sayılı resmi gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulunun 2006/11350 sayılı Kararı uyarınca haftalık 18 saat özerinden ödenmesi gerektiğini öne sürmektedir. Bahsekonu Bakanlar Kurulu Kararının 10 ncu maddesi “...d) Her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumları rehber öğretmenlerinin ders yılı süresince haftada 18 saati,.... ders niteliğinde yönetim görevi sayılır ve fiilen görev yapma karşılığında ek ders ücreti ödenir” hükmünü içermektedir. Buna karşılık olarak davalı idarece 5044 sayılı Askeri Okullar Öğretmenleri Hakkındaki Kanunun 5 nci maddesinde asli öğretmenler yönünden liselerde okutabilecekleri haftalık ek ders miktarının 9 saat ile sınırlandırılmış olması nedeniyle davacıya ancak 9 saat üzerinden ek ders ücreti ödenebileceği öne sürülmüştür. 5044 sayılı Askeri Okullar Öğretmenleri Hakkında Kanunun 5 nci maddesi “Asli öğretmenler, öğretmeni bulunduğu bilim dalında, yüksek okullarda haftada oniki, liselerde haftada onbeş ve ortaokullarda haftada onsekiz saat ders okutmakla ödevlidirler. Ancak, teşkilâtı elverişli olmıyan okullarda bu miktar ders saatlerinden daha az miktarda ders verilebilir.Asli öğretmenler okutmakla ödevli oldukları ders saatleri miktarından fazla, ilâve olarak ve toplamı haftada, ortaokullarda altı, liselerde dokuz, yüksek okullarda (yalnız tatbiki mahiyette) dört saat ders okutabilirler.Yüksek okullarda, haftada oniki saate ilâve olarak, öğretmenin fazla okutacağı ders saati, aynı derste aynı konuyu okutmak şartiyle, haftada altı saat olabilir.Bu suretle fazladan okutacakları bilim dalı dersleri için, yüksek okullarda beher ders saatine (4) lira, lise ve ortaokullarda (2) lira ücret verilir.” hükmünü taşımaktadır. 5044 sayılı Kanunda rehberlik saati için ayrı bir düzenlemeye yer verilmediği gibi davacının görev yapmakta olduğu Askeri Lise’de rehberliğin ayrı bir ders saati olarak gösterilmediği de anlaşılmıştır. Yine 5044 sayılı Kanunda Askeri Okullarda görevli rehber öğretmenlerin Milli Eğitim Bakanlığı Kurumlarında çalışan emsali rehber öğretmenlerin almakta - 426 - oldukları haftalık 18 ders saati tutarındaki ek ders yararlanmayacaklarına ilişkin bir hüküm de yer almamaktadır. ücretinden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ders görevi başlıklı 89 maddesi; “Her derecedeki eğitim ve öğretim kurumları ile Üniversite ve Akademi (Askeri Akademiler dahil), okul, kurs veya yaygın eğitim yapan kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda öğretmen veya öğretim üyesi bulunmaması halinde öğretmenlere, öğretim üyelerine veya diğer memurlara veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebilir. Ücretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders görevi alacakların nitelikleri ve diğer hususlar ilgili Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit olunur.” hükmünü amirdir. Davacı 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi öğretmen olup, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 89 ncu maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan ve 16 Aralık 2006 tarihli Resmi Gazete de yayınlanan 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının Üçüncü Bölüm 10/d maddesi; “Her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumları rehber öğretmenlerinin ders yılı süresince haftada 18 saati, .....ders niteliğinde yönetim görevi sayılır ve fiilen görev yapma karşılığında ek ders ücreti ödenir.” hükmünü içermektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 232 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulanmayacak maddeler, 233 ncü maddesinde de Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulamaya devam olunacak hükümler incelendiğinde davacının özlük haklarının kaynağı olan 657 sayılı Kanun 89 ncu ve 176 ncı maddelerinde düzenlenen ders ücretleriyle ilgili hükümlerden yararlanmasına engel bir hükmün bulunmadığı, 5044 sayılı kanun sayılı Kanun 5 nci maddesindeki asli öğretmenler için öngörülen sınırlamanın GATA Komutanlığında görevli iken 01.07.1996 tarihli onayla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak Işıklar Askeri Lisesi Komutanlığı Rehber Öğretmenliğine K.K.K.lığınca atanan davacı hakkında uygulanamayacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmış ve davacıya haftalık 18 saat üzerinden ek ders ücreti ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ;Davacıya 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca haftalık 18 saat üzerinden ödenmesi gereken ek ders ücretlerinin tahakkuk ettikleri tarihlerden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM.2.D., 16.01.2008; E. 2007/437, K. 2008/55) - 427 - 6.EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI -74ÖZETİ: TSK’de hemşire (sivil memur) olarak görev yapmakta olan davacının Anadolu Üniversitesi Açık öğretim Fakültesi Sağlık Kurumları İşletmeciliği Bölümünde gördüğü önlisans öğreniminin sınavsız yerleşebileceği önlisans programı olduğu, sağlık hizmetleriyle ilgili mesleki bir üst öğrenim olmadığından, davacıya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 152 nci maddesinde önlisans mezunları için öngörülen özel hizmet tazminatı ödenmesine yasal imkan olmadığı ve dolayısıyla da dava konusu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ve bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş bir haktan bahsedilemeyeceğinden kazanılmış bir hakkın da bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı, 20 Nisan 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Açıköğretim Önlisans Proğramı Sağlık Kurumları İşletmeciliğinden 2004-2005 öğretim yılında 05.09.2005 tarihinde mezun olarak diploma aldığını, 24.11.2005 tarihinde intibak onayının yapıldığını; önlisans mezunu olarak özlük haklarının düzenlendiğini, laborantlığın kendi mesleki ve teknik eğitimi içinde yer alan Sağlık Kurumları İşletmeciliği programına 2002-2003 eğitim-öğretim yılında kayıt yaptırdığı tarihte kazanılmış hakkının doğduğunu; Bakanlar Kurulu’nun “Kurulun teknik ve sağlık hizmetleri sınıflarına ait kadrolarında bulunanlardan, bulundukları hizmet sınıflarına atanabilecek mesleki bir üst öğrenimini bitirenlere, kariyerleri (mesleki üst öğrenimleri) esas alınarak özel hizmet tazminatı ödenir” şeklindeki düzenlemeye rağmen, Maliye Bakanlığının 2005/8501 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasına ilişkin 159 sayılı genel tebliği uyarınca özel hizmet tazminatında ve yan ödeme puanında önlisans unvanına göre değişiklik yapılmaması ile kazanılmış hakkının iptal edildiğini, idareye bu konuda yaptığı bu müracaatına 07.04.2006 tarihinde olumsuz cevap verildiğini iddia ederek, kazanmış olduğu “önlisans” unvanının ve bu unvana bağlı özlük haklarının verilmesine ,Kasım 2005 ve daha sonraki aylara ait zam ve ek tazminatların yasal faizi ile birlikte tazmin edilerek ödenmesine,yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Başsavcılığı’nca mahkememizin görevli olmadığından bahisle davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiğine dair düşünce - 428 - belirtildiğinden, dava konusu uyuşmazlıkta öncelikle Mahkememizin görevli olup olmadığı tartışılmış; davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memur statüsünde bulunması nedeniyle 1602 sayılı AYİM Kanunu 20 nci maddesi kapsamında asker kişi olması ve davacının özlük hakları ile ilgili olması karşısında uyuşmazlığın Mahkememizin görev alanında bulunduğu sonucuna varılmıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının GATA Biyokimya ve Klinik Biyokimya Anabilim Dalı Başkanlığı emrinde sivil memur (laborant) olarak görev yapmakta olduğu, 05.09.2005 tarihinde Anadolu Üniversitesi Açıköğretim fakültesi Sağlık Kurumları İşletmeciliği önlisans programından mezun olmasını müteakip müracaatı üzerine, 5234 sayılı Kanunla değişik 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A) fıkrasının (12) numaralı bendinin (d) alt bendi gereği bitirdiği önlisans programı nazara alınarak, Genelkurmay Başkanlığının 25.11.2005 tarih ve PER:4324-96-05/Mrk.D.Svl.Me.ve İşçi S.4029 sayılı intibak onayı emri ile bir üst derece ve kademeye yükseltildiği, davacının 14.02.2006 tarihinde idareye verdiği dilekçesi ile, Bakanlar Kurulunun 14.02.2005 tarih ve 2005/8501 sayılı kararnamesinin 4ncü maddesinin 8 (F) bendi gereğince, önlisans unvanı gereği özel hizmet tazminatı almayı hak ettiğine dair talebini içerir dilekçesinin Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı’nın 04.04.2006 tarih ve PER:4324-942-06/Svl.Me.ve İşçi Ks.(1509-1312) sayılı kararı ile 17.03.2005 tarih ve 25758 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurları Kanununa ilişkin 159 seri nolu Genel Tebliğin D maddesinin 6 ncı fıkrası gerekçe gösterilerek red edildiği, bu red kararı ile hakkında tesis edilen olumsuz işlemin iptali ve ödenmeyen tazminatların ödenmesi istemi ile iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152 nci maddesinde; “…II- Tazminatlar: Görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro ünvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar gözönüne alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının, A-ÖZEL HİZMET TAZMİNATI: b) Sağlık Hizmetleri Sınıfına dahil kadrolarda görev yapanlardan; 1. Klinik Şefi, Klinik Şef Yardımcısı, Başasistanlık görevini yapanlar ile Uzman Tabipler için % 215 ine, 2. Diğer dört yıl ve daha fazla süreli yükseköğrenim veren okul mezunları İçin % 145 ine, 3. Dört yıldan aşağı yükseköğrenim veren okul mezunları için % 100 üne, 4. Lise dengi mesleki öğrenim veren okul mezunları için % 72 sine, 5. Ortaokul dengi mesleki öğrenim veren okul mezunları için % 60 ına, Ancak, Sağlık Hizmetleri Sınıfına ait kadrolarda görevli olup da, bu görevleri ile ilgili olmayan bir üst öğrenimi bitirenler için önceki öğrenim durumlarına ait tazminat oranları esas alınır…. …… kadar, bu nispetleri aşmamak üzere Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde yukarıdaki tazminatlar - 429 - ödenir…. Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154 üncü madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur.” şeklinde hüküm yer almaktadır. Söz Konusu Kanun hükmünün verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan 14 Şubat 2005 tarih ve 2005/8501 karar sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, devlet memurlarına hangi esaslar doğrultusunda 2005 yılında ne miktar zam ve tazminat ödeneceği hususu ayrıntılı olarak belirlenmiştir. İlgili Bakanlar Kurulu Kararının 4ncü maddesinin F bendinde “Kurumların teknik ve sağlık hizmetleri sınıflarına ait kadrolarında bulunanlardan, bulundukları hizmet sınıflarına atanabilecek mesleki bir üst öğrenimi bitirenlere (mesleki üst öğrenimleri) esas özel hizmet tazminatı ödenir. Kadroları teknik ve sağlık hizmetleri sınıflarında bulunanlardan, bulundukları hizmet ve sınıflarından bir kadroya atanılamayacak bir üst öğrenimi bitirenlere ise bitirdikleri üst öğretimden dolayı özel hizmet tazminatı ödenmez” şeklinde düzenleme öngörülmüştür. Maliye Bakanlığınca anılan Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan 159 seri numaralı Devlet Memurları Genel Tebliği’nin “Uygulama ile İlgili Ortak açıklamalar” bölümünün 6ncı maddesinde, davacı personelin durumundaki sağlık hizmetleri sınıfı mensuplarından mesleki bir üst öğrenimi bitiren personelin, hangi esaslar dahilinde zam ve tazminattan yararlanabileceğine açıklık getirilmiş, aynı tebliğin “Uygulama İle ilgili Ortak Açıklamalar” bölümünün 6ncı maddesinde yukarıda zikredilen Bakanlar kurulu kararına ilişkin olarak “Kararın 4ncü maddesinin (f) bendinde de belirtildiği üzere, kadroları teknik ve sağlık hizmetleri sınıflarında bulunan personelden bulundukları hizmet sınıflarına atanabilecek mesleki bir üst öğretimi bitirerek, diploma veya çıkış belgelerini kurumlarına ibraz edenlere, intibak işlemlerinin yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın belgelerin kuruma ibrazını takip eden ay başından geçerli olmak üzere ita amirlerinden alınacak ödeme onayı ile bitirilen aynı sınıfla ilgili mesleki üst öğrenimin karşılığı olan zam ve tazminatla