Takdim - Huder
Transkript
Takdim - Huder
Takdim Av. Özgür SOL AK HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR dergisi YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Derneði Konya Þubesi Adýna Sahibi: Özgür SOLAK Sorumlu Yazý Ýþleri Müdürü: Nedim OLGUN Yayýn Kurulu: Mustafa YILDIZ M.Ýkbal KAVALCI Fatik EKÝZER Yeniden sizlerle birlikte olmanýn mutluluðu içerisindeyiz. Bu sayýmýzla birlikte on dördüncü sayýmýza ulaþtýk. Hukuki Araþtýrmalar Dergisi tam yedi yaþýnda. Bu sayýmýzda, hukukçular tarafýndan hazýrlanmýþ birbirinden deðerli birçok yazý ile çeþitli yargý organlarýnýn önemli bazý kararlarýný ve Türkiye Barolar Birliði Disiplin Kurulunun örnek kararlarýný bulacaksýnýz. Derneðimizin http://www.huder.org isimli web sitesinden dergimizin dijital versiyonunu tüm internet kullanýcýlarýnýn istifadesine sunduk. Kaðýtlarýn yerini ekranlarýn almaya baþladýðý çaðýmýzda dergimizin dijital versiyonunu yayýnlamamak olmazdý. Ayrýca sitemizde dergimizin önceki sayýlarýna da yer verdik. Bu güzel çalýþmanýn hazýrlanmasýnda ve sizlere ulaþtýrýlmasýnda emeði geçen baþta yazarlarýmýza ve þube yönetim kurulu üyelerimize çok teþekkür ediyorum. Rafet BULUT Hidayet YEMENÝCÝ Saygýlarýmla; Yazýþma Adresi: Þerafettin Cd. Zenginhan Kat: 1 No: 52/103 Karatay KONYA www.huder.org Dizgi-Tasarým-Baský: damla ofset (0332) 345 00 10 www.damlaofset.com.tr KONYA Kasým - 2008 Hukuki Araþtýrmalar Derneði Konya Þubesi Yayýnýdýr. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 ÝÇÝNDEKÝLER Takdim 1 Özgür Solak - Avukat Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con 3 Cihat ERGÜN - Hukukçu Ýmar Planý ile Kamulaþtýrmasýz El Koyma 13 Mustafa HAMARAT - Avukat Son Osmanlý: Yemen 21 Erdal ÖZDEMÝR - Avukat Ýslam Adliye Teþkilatý - 2 35 Prof. Dr. Fahreddin ATAR - Öðretim Üyesi "Ödünç Ýþ Ýliþkisi"nde Rücuen Tazminattan Sorumluluk 40 Kemal YÜCEL - Avukat Ýade Edilecek Zenginleþme Miktarý 43 Muammer PARLAR - Avukat Kredi Kartý Yýllýk Üyelik Bedeli 51 Efkan ÝÞÇÝ - Avukat Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi 56 Özgür SOLAK - Avukat Ýþe Ýade Davasý, Geçersiz Fesih, Boþta Geçen Süre Ücreti 66 Fatih EKÝZER - Avukat Hapis Hakký 72 Muhammed Ýkbal KAVALCI - Avukat RBM Formülü (Rekabet, Baþarý, Mutluluk) 74 Mustafa DEVECÝ - Avukat Aðlatan Kuþlar ve Petrolden Harfler (Þiir) 77 Orhan GÜL Kelebeði Öpen Kýrçiçeði (Þiir) 78 Kemal YÜCEL Türkiye Barolar Birliði Disiplin Kurulu Kararlarý 79 Muhammed Ýkbal KAVALCI HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Yargý Kararlarý Muhammed Ýkbal KAVALCI 84 Bilgi Edinme Kanunu 21 Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con Cihan ERGÜN Hukukçu Tarihin vazgeçilmez efsanesel anlatýsý idi, örgütler vadisine indirgendi adý “Terör” ön ekiyle, kendisi “Neo” Kahramanlarýyla(!) alçaltýldý; O, “ERGE-NEO-CON”du… En baþta þunu belirtmem gerekir, ne Gladyo'nun baþýna Türk ibaresini koymak, ne de Ergenekon adýný kullanmak bana keyif vermiyor. Dilin mecburiyetlerinden dolayý kullanýyorum. GLADYO(GLADÝO)=KILIÇ(1) “Gladio”, Latince'de kýsa ve çift taraflý kýlýç anlamýna gelmektedir. Gladiatör, “Kýlýç Ustasý” deyiminden türemiþtir. Ýtalyan Savcý Casson'un buna “Roma Kýlýcý” (düz yapýlý, iki taraflý ve kýsa) demektedir; NATO'nun II. Dünya Savaþýndan sonra Ýtalya'daki perde arkasý operasyonlar için oluþturduðu gizli yapýlanmadýr. "Roma Kýlýcý" Gladio, belgelere göre, Ýkinci Dünya Savaþý'ndan sonra olasý Sovyetler Birliði iþgaline karþý kurulmuþtu ve tek merkezden yönetiliyordu. Ýsimlerini de daha çok o ülkenin tarihi ve mitolojisinden aldýlar; Örgütün Ýtalya'daki adý Gladio iken, Yunanistan'da B-8 ya da SheepSkin (Koyun Postu), Belçika'da SDRA-8, Hollanda'da NATO Command, Batý Almanya'da Gehlen Harekatý, Stay Behind ya da Sword, Avusturya'da Schwert, (1) Türkiye'de Gladyo: Ayrý bir yazý konusudur aslýnda. Burada Gladyo'ya kýsaca giriþ için yer verilecek, ayrýntýlarýyla bir baþka yazýda ele alýnacaktýr. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con 4 Bu yapýlanma, Türkiye'de ise "Özel Harp Dairesi", halk arasýndaki adýyla "kontrgerilla." Yapýnýn iki unsuru vardý Türkiye'de; askeri görevliler ve siviller… Ýþte bu “siviller kavramý” bu yapýlanmamýn en can alýcý noktasýdýr; HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Fransa'da Rüzgar Gülü, Ýspanya'da Anti-Terör “Kurtarma Grubu” (GAL), Ýngiltere'de ise Secret British Network olarak bilinmektedir. Bu yapýlanma, Türkiye'de ise "Özel Harp Dairesi", halk arasýndaki adýyla "kontrgerilla." Yapýnýn iki unsuru vardý Türkiye'de; askeri görevliler ve siviller… Ýþte bu “siviller kavramý” bu yapýlanmamýn en can alýcý noktasýdýr; aþamalarda bu konuya yeniden dönülecektir. 1990'lý yýllarýn baþýnda batý ülkeleri, Gladio'nun faaliyetlerine son verdi. Sorumlularý yargýlandý. Bir tek ülkede bu çelik çekirdeðe dokunulamadý; o ülke Türkiye idi... Gladyo organizatörlüðünde Ýtalya'da “Avcý Birlikleri”(2) olarak 15.000 kiþi eðitildi… Hatta bazý rivayetlere göre bu örgüt, kuruluþ amacýný aþarak iç politikayý etkileyecek þiddet eylemlerine kalkýþtý. GLADYATÖRLERÝN ÜLKESÝ; ÝTALYA Ýtalya bir Akdeniz ülkesidir. Buraya yaz erken gelir. Hani kare bulmacalarda sýkça sorulan italyadaki ova vardýrya; Po ovasýnýn çizme boyunca uzunluðundan mý dýr bilinmez. Baharla bilikte alçak basýnç sýcaklýðý da artýrýr. Öyle bir bahar günü Mayýs baþý “…1972, olaylarýndan sonra faili meçhule kalan bir dosya VENEDÝKLÝ Savcý Casson'a kalýr…” 31 Mayýs 1972'de öyle vaktinin bittiði bir saatte bir nevi jandarma örgütü olan Carabinieri'ler yol kontrolü yapmaktaydý. Kuzey Sagrola yakýnlarýnda Peteano Köyü'nde, kuþkulandýklarý bir araçta arama yapmak için bagajý açtýklarýnda, arabada meydana gelen patlama sonucu üç jandarma öldü ve bu ölüm araþtýrýlýrken Ýtalyan gizli örgütü ortaya çýktý; Gladyo. Bu olaydan (2) Avcý Birlikleri: Bu kavrama dikkatlerinizi çekmek isterim. 9 Ocak 1990'da savcý Felice Casson, istihbarat servislerinin kontrolündeki gizli silah depolarýný keþfetti. Gizli servis arþivlerine girdi. Doðrudan gizli servisler ve NATO tarafýndan kontrol edilen sivil ve askerlerden oluþmuþ, yasa dýþý bir örgütün varlýðýný belgeledi. (3) “Dosyayý yeniden açtým. Olayýn sol gruplarla deðil, doðrudan faþist gruplarla ilgili olduðunu tespit ettim. Ayrýca öldürülen jandarmalarýn görev yaptýðý teþkilatýn üst düzey yetkililerinin de olayla baðlantýlarý vardý. Bu olayý çözünce Gladio ortaya çýktý” diyor CASSON. 31 Mayýs 1972'de, Ýtalya'da bir köy olan Peteano yakýnlarýnda C4 yüklü bir araba havaya uçtu. Patlama sonucunda 3 jandarma öldü. Jandarmalar, arabanýn yakýnýna bir ihbar üzerine gelmiþti. Kimliði belirsiz kiþilerin yaptýðý bu ihbarýn ardýndan arazide bulduklarý arabayý kontrol ederken patlama gerçekleþti. Olayýn faili hemen bulundu. Kýzýl Tugaylar! Polis operasyonlarý hýzla baþladý. 200 komünist tutuklandý. Olay "solu" ve Ýtalya'da II. Dünya Savaþý sonrasýnda hükümet kurabilecek kadar büyümüþ komünistleri karalamak için kullanýldý. 1984 yýlýnda Hakim Felice Casson uzun süre önce rafa kaldýrýlmýþ olan davayý yeniden açtý. Olayla ilgili resmi açýklamalar bütünüyle uydurma ve gaflarla doluydu. Casson þunu keþfetmiþti: Olay yerinde hiçbir polis araþtýrmasý yapýlmamýþtý. Üstelik, hazýrlanan polis raporunda patlayan bombanýn Kýzýl Tugaylar'ýn kullandýðý türde bir bomba olduðu yazýyordu ve bu bütünüyle uydurmaydý. Raporu hazýrlayan patlayýcý uzmaný Marco Morin, faþist "Ordine Nuovo" (Yeni Nizam ) örgütü üyesiydi. Casson, kullanýlan patlayýcýnýn C4 olduðunu ispatladý! Olaydan iki ay önce 1972 Þubatý'nda Ýtalya'nýn baþka bir bölgesinde C4 tipi patlayýcýlarýn olduðu bir gizli cephaneliðin tespit edilmiþ olduðunu ve aslýnda bu olayda jandarmalarýn "gizli ordu"nun gizli cephaneliklerinden birine tesadüf ettiklerini Casson, yine polis kayýtlarýndan çýkarttý. Hukuki Araþtýrmalar Dergisi sonra, Kuzey Ýtalya'da bir dizi operasyon yapýldý. Tesadüfen yapýlan bir yol kontrolü, Sivil bir araç, Bir patlama (3) Üç tane ölü… ve NATO himayesinde bir örgüt: GLADYO… Ýtalyan Gladyosunun Peteano ve o bölgede yapýlan armalarda, Ýtalyan Avcý Birlikleri'ne ait maðara ve yer altý barýnaklarýnda çok miktarda silah ve mühimmat bulundu. Bu silahlarýn Ýtalyan ordu Envanterinde kaydý bulunamadý. Ne kadar tuhaf bir raslantý ve ne kadar tuhaf bir benzerlik… Ama biz gizli yapýlanmayý yakalayamadýk Susurluk'ta. Hatta yöneticiler “fasa fiso” dedi. Bir kamyona arkadan çarpma, Bir trafik kazasý, Üç ölü,… bir nokta koyup Kutlu SAVAÞ'ýn raporundan izleyelim. 5 Ýtalyan Gladyosunun Peteano ve o bölgede yapýlan armalarda, Ýtalyan Avcý Birlikleri'ne ait maðara ve yer altý barýnaklarýnda çok miktarda silah ve mühimmat bulundu. “…DYP Þanlýurfa Milletvekili Sedat Edip Bucak, Ýstanbul Kemalettin Eröge Polis Okulu Müdürü Hüseyin Kocadað, ``Mehmet Özbay'' sahte kimlikli Abdullah Çatlý ile 1970 doðumlu Gonca Us 01 Kasým 1996 günü akþam saatlerinde Kuþadasý Onura Otel'e gelmiþlerdir. Bucak'a ait 06 AC 600 plakalý Mercedes marka otomobille Hüseyin Kocadað yönetiminde Ýstanbul'a gitmek üzere yola çýkan grup, 3 Kasým 1996 günü saat 19.25 sularýnda Susurluk ilçesi Çatalceviz mevkiinde benzin istasyonundan yola çýkan Hasan Gökçe yönetimindeki 20 RC 721 plakalý kamyona çarparak trafik kazasý yapmýþtýr. Kaza sonucu 06 AC 600 plakalý otoyu kullanan Hüseyin Kocadað, Mehmet Özbay sahte kimlikli Abdullah Çatlý ile Gonca Us hayatýný kaybetmiþler, milletvekili Sedat Bucak ise yaralý olarak kurtulmuþtur. Kazada kamyon þoförü Hasan Gökçe asli kusurlu görülmüþ ve sorgusunu takiben 04.11.1996 günü tutuklanmýþtýr. 2.2.1 Çatlý'nýn üzerinde bulunanlar: § Yapý Kredi Bankasý kartý § Yapý Kredi Bankasý Visa kartý § Fatura bilgi kardý § Barclays Visa kartý § Ýstanbul Ticaret Odasý Üye Kimlik Kartý § 44.500.000 TL., 29 adet 100 ABD Dolarý, 305 DM. § Mehmet Özbay adýna düzenlenmiþ sürücü belgesi. § Mehmet Özbay adýna, Emniyet Genel Müdürlüðü'nce düzenlenmiþ Mehmet Aðar imzalý Emniyet Genel Müdürlüðü uzmaný belgesi. 2.2.2 06 AC 600 plakalý otoda bulunanlar: § 930647 seri nolu 9 mm. çapýnda Saddam marka tabanca ile bu tabancaya ait þarjör, 9 adet mermi. § U544265 seri nolu 9 mm. çapýnda Baretta marka tabanca ve bu tabancaya ait 2 adet þarjör ile 10 adet mermi. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con 6 Susurluk Kazasý'ndan sonra zamanýn hükümeti Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde (TBMM) bir araþtýrma komisyonu kurdu. O tarihlerde de yine “sonuna kadar gitmek” söylemleri en popüler kavramdý. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 § L534618 seri nolu 9 mm. çapýnda Baretta marka ve bu tabancaya ait bir adet þarjör ile 45 adet mermi. § B178902 seri nolu 9 mm. çapýnda Baretta marka ve bu tabancaya ait bir adet þarjör ile 10 adet mermi. § A925710 seri nolu 22 Calibre Baretta marka tabanca ve bu tabancaya ait 2 adet þarjör ile 12 adet mermi. § 22 Calibre tabancaya ait susturucu. § 21995 seri nolu 9 mm. çapýnda MP 5 makinalý tabanca ve 2 adet þarjör. § C42952 seri nolu 9 mm. çapýnda MP 5 makinalý tabanca, iki adet þarjör ve 82 adet mermi. § 13 adet 7.62 mm. çapýnda BKC (Biksi) mermi. 100 adet 5.56 mm. çapýnda mermi. § 8 adet 22 Calibre mermi. Çeþitli markalarda 3 adet cep telefonu. § Bir adet ýþýldak. § 2 adet þifreli kilitli çanta, içerisinden; 19 kalem temizlik eþyasý, 2 adet Ýnternational Hospital üye kartý, cep bilgisayarý ve deðiþik kredi kartlarý. § 06 AC 600 plakalý araç adýna düzenlenmiþ, Sedat Edip Bucak adýna onaylý 0514 seri nolu TBMM araç giriþ kartý ve 46 kalem muhtelif eþya ve belge. § 06 EMR 15 plakalý araç adýna düzenlenmiþ Uluç Gürkan adýna onaylý 1070 seri nolu TBMM giriþ kartý. § 34 NUL 63 sayýlý iki adet sac plaka ele geçirilmiþtir. Öte yandan, Sedat Bucak kaza sonrasý basýna yaptýðý açýklamalarda; her an ölüm tehdidi altýnda olduðunu, bu yüzden devamlý silah taþýdýðýný, arabadaki silahlarýn kendisine ait olduðu, bunlarý PKK ile yaptýðý mücadelede kullandýðý, ancak arabada bulunan susturucularla bir ilgisinin olmadýðý, bahse konu susturucularýn kaza sonrasý arabaya konulduðu, bunun kendisine karþý hazýrlanan bir komplo olduðu hususlarýna deðinmiþtir. Öte yandan, Sedat Bucak, DGM Savcýsý'na, Meclis lojmanlarýndaki evinde verdiði ifadede; kaza sonrasý arabada bulunan silah ve susturucular hakkýnda hiçbir bilgisinin bulunmadýðýný ifade etmiþtir. Bir bilimsel ve ciddi raporda bu kadar “..öte yendan…” olur mu?! Türk dili ve Türkçe anlatým etiði yada edebiyat felsefesi adýna böylesine önemli bir raporda böylesine her paragrafta tekrarlanýr mý? Sizlerin takdirine býrakýyorum. Yoksa ciddi bir konuda rapor hazýrlattýrýrken de mi torpille adam seçiyoruz? Düþünmek bile istemiyorum. Susurluk Kazasý'ndan sonra zamanýn hükümeti Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde(TBMM) bir araþtýrma komisyonu kurdu. O tarihlerde de yine “sonuna kadar gitmek” söylemleri en popüler kavramdý. Hem yazýn ekiplerinde hem de siyaset arenasýnda. Sonu hiçte öyle olmadý. Susurluk araþtýrma komisyonunun iktidar partili baþkaný televizyonlara çýktý. Hukukçu olduðum için hukuk adýna bana hicap duyduracak sözlerle bir acý gerçeði itiraf etti: “…General Osman ÖZBEK'i çaðýrdým da gelmedi… …general Veli KÜÇÜK'ü komisyona çaðýrdým gelmedi…” Hafýzam beni yanýltmýyorsa Susurluk araþtýrma komisyonun o tarihteki iktidar partili anlý þanlý baþkaný yýllarca avukatlýk yapmýþ Hukuki Araþtýrmalar Dergisi birkaç dönemdir de TBMM de bulunan bir hukukçu parlamenterdi. Sayýn hukukçu, TBMM'nin üstünde bir güç tanýmlanmamýþtýr. Çaðýrdým da gelmedi dediðiniz kiþiler anasal düzen içinde TBMM'nin altýnda 926 sayýlý yasaya göre vazife yapan devlet çalýþanýdýr. Nezaket içeren davetinize icabet edilmiyorsa Ceza Yargýlama Yasasý'na bakarsýnýz; siz bir hukuk adamýsýnýz. Þayet o zaman bunlar yapýlsaydý, bir çetel oluþumu erken yakalamak daha kolay olacaktý belki. Daha da erken önlenebilecekti. ERGE-NEO-CON Neo Con nedir sorusuyla karþýlaþýrýz burada önce. Neo Con, Neo-conservatives (yeni-muhafazakarlar), kýsa adýyla `neocon`lar, Bilimin deðer üretemeyeceðini, iyi ve güzel olana sadece ahlak ve geleneðin karar vermesi gerektiðini vaaz eden. Bir felsefi oluþum. Yeni Muhafazakar (Neo-con) düþüncenin en otantik yaný, her kültürün kendine ait özgül deðerleriyle çaðdaþlaþabileceði, demokratik ve hukukun üstünlüðüne dayalý bir “aydýnlanmayý” gerçekleþtirebileceði tezidir. Erge-neo-con'da Türkiye'yi karanlýk dehlizlerden ne pahasýna olursa olsun yönetmek iddiasýnda olanlarýn, terör örgütü mantalitesi ile dahi olsa Makyavelist bakýþý buraya da yansýtýp 'kendine özgü deðerleriyle' aydýnlatmayý gerçekleþtirecekleri anlayýþýyla örgütlerine Erge-neo-con yapýsalýný Türkçeleþtirip kullandýklarýnda ortaya Ergenekon adý çýkmýþtýr. Tarih 1970'li yýllarýn ikinci yarýsýna kayarken baþbakanlýk koltuðunda oturan Bülent ECEVÝT, ilk defa bir örgütün, “GÝZLÝ” bir örgütün varlýðýndan haberdar oluyordu. Ecevit'ten, elindeki “örtülü ödenekten”, bu “GÝZLÝ” örgüt için para istendiðinde haberi olmuþtu. Konuyu araþtýrmaya baþlamýþ, sonunda ülke çapýnda kominizim tehlikesine karþý mücadele etmek amacýyla milliyetçi gönüllülerden sivil direniþ teþkilatýnýn kurulduðunu hayretler içerisinde öðrenmiþtir. Baþbakan Bülent ECEVÝT'e baþbakanlýk konutunda verilen bir birifinge Hasan Esat IÞIK, Orgeneral Semih SANCAR, STK Baþkaný Kemal YAMAK katýlýr. Ecevit; “ 'Þimdiye kadar parasýný nerden alýyordu bu örgüt' dedim. 'Amerikalýlar gizli bir ödenekten veriyorlardý' dediler. Tabi o zaman kuþkularým büsbütün arttý. 'Peki nerede bu kuruluþ, nerde çalýþýyor' dedim. 'Amerikan askeri yardým binasýnýn bir katýnda çalýþýyor' dendi…” Ecevit bu bilgilere ulaþtýktan sonra olayýn üzerine gitmeye karar 7 Tarih 1970'li yýllarýn ikinci yarýsýna kayarken baþbakanlýk koltuðunda oturan Bülent ECEVÝT, ilk defa bir örgütün, “GÝZLÝ” bir örgütün varlýðýndan haberdar oluyordu. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con 8 Ameliyat sürerken polisler kapýya dayanmýþ, doktorlardan 'mermiyi' deðil, plastik parçalarý istemiþti. Parçalarýn peþinde dolaþan polisler, suikastýn olasý failleriyle ilgilenmiyordu bile. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 vermiþ, 1977 yýlýnýn kanlý 1 Mayýs olaylarý sonucunda onlara ölüm vakýasý karþýsýnda; “…Devletin içinde, ama devletin denetimi dýþýndaki bir örgüt”ün varlýðýný da resmen açýklamýþtý. Ancak Bülent ECEVÝT bu açýklamalarýndan tam 20 gün sonra Ýzmir'de belkide izini sürdüðü örgüte hedef olmuþtu; 1977 yýlýnýn 1 Mayýs'ýnda Taksim'de yaþanan 'katliamdan' sonra 6 Haziran'daki seçimlere hazýrlanan CHP Genel Baþkaný Bülent ECEVÝT, 29 Mayýs 1977 günü Ege gezisine baþlamak için uçakla Ýzmir'e geldi. Alandaki kalabalýk yüzünden izdiham oluþmuþtu. Bülent ve Rahþan Ecevit çifti zorlukla ilerliyordu. Ecevitler'e yardým için seçim otobüsünden çýkan Mehmet ÝSVAN, önce Bülent Ecevit'i otobüse bindirdi, ardýndan Rahþan Ecevit'i almak üzere dýþarý çýktý. Tam da Rahþan ECEVÝT'in koluna girdiði sýrada pis bir koku ve dumanla birlikte yere yýkýldý. Patlama sesi polis kordonunun en ön sýrasýndaki bir polisin silahýndan geliyordu. Ýsvan, Ýzmir Devlet Hastanesi'nde ameliyata alýndý. Mermi sol dizin hemen üzerinden, yukarýdan aþaðýya doðru girmiþti. Ancak çýkýþ deliði yoktu. Çekirdeðin içeride kaldýðýný düþünen doktorlar, röntgende mermiye rastlayamadý. Tekrar röntgen çekildi, mermi yine yoktu. Doktorlar bacaðý açtýklarýnda gördükleri manzaraya inanamadý. Ameliyat sonunda Ýsvan'ýn bacaðýndan 90 kadar plastik parça ve bir de 'füze' çýkmýþtý. Ameliyat sürerken polisler kapýya dayanmýþ, doktorlardan 'mermiyi' deðil, plastik parçalarý istemiþti. Parçalarýn peþinde dolaþan polisler, suikastýn olasý failleriyle ilgilenmiyordu bile. Polisin iþi savsakladýðý ve doktor raporlarýný deðiþtirmeye çalýþtýðý daha sonra savcýlýk mütalaasýnda yer alacak, Emniyet Müdürlüðü ancak üç gün sonra olayýn bir polis tarafýndan gerçekleþtirildiðini kabul edecekti. Kullanýlan silah; Tengaz'dý. Olayda o güne kadar adý hiç duyulmayan Amerikan yapýmý tengaz silahý kullanýlmýþtý. 67 cm boyundaki siyah, üzerinde hedef bulmaya yarayan özel bir lamba taþýyan bu silah sadece gaz fiþeði atýyor ve kalabalýklarýn daðýtýlmasý için 80-100 metre mesafeden kullanýlýyordu. Silahýn mermisi siyanür içeriyor ve havayla temas ettiðinde ikinci kez patlýyordu. Ýkinci patlama, ilk patlamayý yok ettiði için silahýn nereden ateþlendiðini anlamak zordu. Silah, birbiri ardýna dört iradi hareket yapýlmadan ve 2.5 kiloluk bir kuvvetle tetik çekilmeden ateþlenmiyordu. Yani kazayla patlamasý mümkün deðildi. Ayrýca, kovan klasik silahlarýn tersine, ateþlendikten sonra dýþarý atýlmamakta, içeride kalmaktaydý. Silahlardan 25 adedi Genelkurmay Baþkanlýðý'nýn bilgisi dahilinde yurtdýþýndan getirilmiþ ve Ýzmir Emniyeti tarafýndan 27 Þubat 1977 tarihinde özel bir deftere mühürsüz olarak kaydedilmiþti. Resmi olmayan kayýtlara göre olay günü Ýsmet ÇETÝN tarafýndan bu silahlardan biri, 10 tane mermisi ile senet karþýlýðý alýnmýþ ve akþam bir mermi eksiði ile teslim edilmiþti. Ýsmet ÇETÝN olaydan sonra bu silahla Ecevit'in konvoyunu izlemeye devam etti. Çetin, ifadesinde "Ýtiþ-kakýþ Hukuki Araþtýrmalar Dergisi anýnda sanki birisi silahýmý tutup patlattý" dedi. Ýsmet ÇETÝN'e nemi oldu?! Ecevit'e yönelen bu derin olay aydýnlatýlmýþ deðil. Ýzmir ve Menemen Cumhuriyet Savcýlaklarý'nýn tüm çabalarýna karþýn olayda kullanýlan silah ve öteki kanýtlar mahkemeye getirilemedi. Suikast giriþiminde bulunmak suçlamasýyla tutuklanan polis memuru Ýsmet ÇETÝN'in yargýlamasý 6 Mayýs 1980 tarihinde sonuçlandý. Sanýk Çetin yaralamaya neden olmaktan TCK'nun 459/2 maddesi uyarýnca 3 ay hapis ve 500 lira para cezasýna çarptýrýldý. Soruþturmayý Menen Savcýlýðý yürütmüþtü. diyor Can DÜNDAR, Celal KAZDAÐLI ikilisi Ergenekon adlý kitapta. Daha sonra yine bir baþbakan olan ÖZAL'a suikast giriþiminde bulunan Kartal DEMÝRAÐ, 32. Gün adlý televizyon programý için Çiðdem ANAT'a verdiði bir röpörtajda; “80 öncesinde ülkü ocaklarýna kayýtlýydýk. Onlarýn eðitim kamplarýna katýldým. Türkiye'nin belli yerlerinde kamplar vardý, ama onlar gizliydi. Emekli ordu mensuplarý eðitiyordu gençleri…” diyordu. Üstüne gidilmedi; Araþtýrýlmadý. Susurlukta olay bir kez daha uç vermiþti. Yine dað fare doðurdu. Kamyon þöförü yargýlandý. Sadece uygulama maddesi deðiþmiþti; TCK 455… Katýrlar tepiþmiþti ama bu defa seyisler deðil, at arada kalmýþtý. Þöför cezasýný çekti. Memleketi Denizliye döndü. Ne Türk Gladyosu ortaya çýkarýlabildi. Ne de ERGE-NEO-CON... Daha 2007 yýlýna kadar beklemek gerekiyordu. Susurluk kazasýnda ölenlerden biri Mehmet ÖZBAY'dý; yani Abdullah ÇATLI. Tabutunu Türk Bayraðý'na sardýlar. Nevþehir'de defnederken. Bunlara normal bir ölümün sonucu demek mümkün belki. Lakin Çatlý'nýn cenazesinde katýlanlara kimin bastýrdýðý bilinmeyen birer broþür tutuþturuluyordu; ilginç olan buydu; “Yýllar var ki, ülkemiz örtülü bir savaþýn içinde. Abdullah Çatlý bu savaþta yan tuttu. Yan tutmakla kalmadý, risk aldý, bedel verdi. Abdullah Çatlý kýlýç gibi savaþtý, lakin kimse anlamadý.” yazýyordu. Bu bildiride kýlýç gibi sözünün altý çizilmedi. Bunun gladyoya atfen yazýldýðý anlaþýlamadý. Zaten kimse anlamadý denilerek de bu açýkça vurgulanmýþtý. Bu broþürü kimin yazdýrdýðý ve bastýrdýðý hala bilinmemekte. Hoþ bunu yazan yada metni hazýrlatanýn kim olduðunu önemseyende yoktu; bu güne kadar da olmadý. Ecevit'e atýlan kurþun senaryoyu kesip filmi kopartamadý. Çünkü o bir baþbakandý. Kartal DEMÝRAÐ elinden ayný kurþun Özal'a sýkýldý. Adeta kýna gecesi görünümünde bir Anap Kongresi'nde; lakin senaryo yazýldýðý gibi çekime devam etti. Özal'da bir baþbakandý. Özal'ýn kendi dilinden kardeþi Korkut ÖZAL'ýn anlatýmýyla: “…bir örgüte geldiki orada durdu Özal…” o film yine kopmadý. Takvimler 12 Mart cunta sevdalýlarýna göz kýrpýþtýrýrken 1971 de filmin adresi meþhur Ziver Bey Köþkü idi. Asýl film orda kopmalýydý. Egenekon'un farkýna orda varýlmalý ve bu günlerde (2007-2008) 9 Ecevit'e atýlan kurþun senaryoyu kesip filmi kopartamadý. Çünkü o bir baþbakandý. Kartal DEMÝRAÐ elinden ayný kurþun Özal'a sýkýldý. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con 10 Bu üçlünün potasýnda 27 Mayýs 1960 darbesinden sonra iþte o sivil uzantý” dediðimiz kiþilerin de dahli ile ERGENEKON kurdurtulmuþtur. Ya da var olan yapý Ergenekon ismini almýþtýr. yapýlanlar o zaman yapýlmýþ olmalýydý. Çünkü; Ergenekon Terör Örgütü'nün adýný ilk kez, gerek söz ve söylemleri ile gerekse yazýya dökerek anlatan Can Dündar ve Celal Kazdaðlý'ya kulak verdiðimizde Ümraniye Bombalarý olarak bilenen el bombalarýnýn ortaya çýkýþýndan tam on yýl evvel ayný ismi verdikleri kitapta adýyla sabit “Ergenekon” örgütünü isimlendirmiþlerdir. Ancak 1997'den on üç yýl öncesinden bu yana örgütü ismiyle bilen bir kiþi daha mevcuttur; Erol Mütercimler… Mütercimler diyor ki; “1960'dan sonra ABD kurdurtmuþtur”: doðru. NATO, CIA, ABD üçgeninde diyeceðim ama herkesin kullandýðý bu moda deyimi de kullanmak istemiyorum. Bu üçlünün potasýnda 27 Mayýs 1960 darbesinden sonra iþte o sivil uzantý” dediðimiz kiþilerin de dahli ile ERGENEKON kurdurtulmuþtur. Ya da var olan yapý Ergenekon ismini almýþtýr. Bu ismi ilk kez 12 Mart'ta ihtilalci deniz subayý Erol Mütercimler, Tümgeneral Memduh Ünlütürk'ten duymuþtu. Ünlütürk, 1971 rejiminde solcularýn iþkence gördüðü Ziverbey Köþkü'nün komutanýydý. Þöyle demiþti Mütercimler'e: "Ergenekon, hükümetlerin de Genelkurmay'ýn da bürokrasinin de üzerinde bir örgüttür. 27 Mayýs'tan sonra CIA, Pentagon tarafýndan kurdurulmuþtur. Özellikle Amerika'da kontrgerilla eðitimi almýþ, kurslardan geçmiþ generallerin bir bölümü, 'Vataný kurtarýyoruz' düþüncesiyle bu örgütte yer alýrlar." Mütercimler de demiþti ki bize: "Bunun üzerine ben Ergenekon'u araþtýrdým. Gördüm ki içinde subaylar, emniyetçiler, profesörler, gazeteciler, iþadamlarý, sýradan insanlar var. Bugün 'çeteler' dediðimiz küçük birimler, 'Ergenekon' denilen üst örgüt tarafýndan kullanýlan tetikçiler..." *** Soðuk Savaþ döneminde Amerikalýlar, komünizmin yayýlmasýný önlemek için çeþitli Avrupa ülkelerinde, NATO bünyesinde, CIA desteðiyle paramiliter örgütler kurmuþlardý. "Gladio" adý taþýyan bu örgütlenmenin kadrolarý, savaþ sonrasý iþsiz kalan faþistlerle mafyaya bulaþmýþ güvenlikçilerden kurulmuþtu. "Artakalanlar" denilen bu Nazi artýklarý, þimdi solculara karþý tetikçilik yapacak, faili meçhul cinayetler, bombalý sabotajlar düzenleyerek halkýn komünizme düþman olmasýný, rejime baðlanmasýný saðlayacaklardý. Bu faaliyet, Avrupa'da komünizmin en güçlü olduðu Ýtalya'da baþladý ve 40 yýl sonra yine Ýtalya'da ortaya çýkarýldý. Nasýl(4).. Hani o sivil uzantýlar vardý ya baþlangýçta Türk gladyosunun oluþumundaki ikinci parça, iþte o neo conlardý. ERGENEKON u oluþturacak olan ERGE-NEO-CON'lar. Aslýnda Erol Mütercimler hepimizin bildiði bir þeyi diyor; “Ergenekon Örgütü'nün adýný duyduðumda þok oldum…” General HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 (4) (http://www.milliyet.com.tr/2008/01/28/yazar/dundar.html adres sayfasýnda Can Dündar yazýsýndan) Hukuki Araþtýrmalar Dergisi Memduh ÜNLÜTÜRK'ten duymuþtu aslýnda Mütercimler… ve nitelemesini Ünlütürk'ün aðzýndan yaptýrýyordu: "Ergenekon, hükümetlerin de Genelkurmay'ýn da bürokrasinin de üzerinde bir örgüttür.” Yani burada þu üç tespit kendiliðinden yapýlmaktadýr: 1. Ergenekon örgütlenmesi devleti idare eden iktidar, hükümet eden kabine yada kurul deðildir. 2. Ergenekon örgütlenmesi, ülkenin silahlý kuvvetleri yada komuta kademesi olan genelkurmayý deðildir. 3. Ergenekon örgütlenmesi, devlet çarkýnýn iþleyiþini saðlayan vatandaþla devletin irtibat mekanizmasý olan bürokratlar ya da bürokrasi deðildir. Bunlarýn hepsinin üstünde bir yapýsal oluþumdur. Ergenekon Terör Örgütü her yerden beslenir, herkesten istihbarat edinir ama devletin istihbarat örgütleri demek deðildir. Ergenekon Terör Örgütü, derin devlet olgusu ile birlikte hareket edebilir, derin devlet adýna taþeronluk yapabilir yada derin devlet elamanlarýna götürü iþler yaptýrabilir ama derin devlet eþittir Ergenekon demek deðildir. Bunun gibi asker sivil bürokratlardan ve asker sivil bürokrasiden yararlanýr, üst düzey her tür yönetici ve populer insanlarý kendi safýna çeker/çekmek ister, ama devletin bürokrasisi eþittir Ergenekon Terör Örgütü'nün insan kaynaðý demek deðildir. Görülüyor ki Ergenekon Terör Örgütü, sivil asker bürokrasiden beslenen neo con lar gibi kendince iyilik ve erdemi, kendisine temel felsefe edindiðini iddia eden, felsefesini belirleyenlerin görüþ ve anlayýþý g i b i her kü l t ü rü n kend i ne a i t özg ü l d eð erl eri y l e çaðdaþlaþabileceði, demokratik ve hukukun üstünlüðüne dayalý bir `aydýnlanmayý` gerçekleþtirebileceði peçesi altýnda her yasa dýþý terör örgütü gibi tedhiþ ve terör korkusu yaratýlarak yöneten meþru elitleri yönetmeyen konumunda tutmak ve çaðdaþlaþmayý ve evrensel demokrasi geleneðini yakalamamýzý engelleyerek, ayrýk üçüncü dünya görüntüsü altýnda 'korkudan kurtulmama' fenomeni ile yaþamýný þekillendiren nevi þahsýna münhasýr bir Türkiye yaratýmý ve bunun ila nihaye sürdürülmesi özleminden baþka bir þey deðildir. Bu ise üçüncü bin yýla akan zaman içerisinde demir perdelerin yýrtýldýðý yüz yýlýn son çeyreðinde olasý ve kabul edilesi bir durum deðildir. Yabancýlarýn gözüyle baktýðýmýzda; Ýtalyan ve diðer NATO'cu ülkelerde; Gladio Örgütlenmesinde Kimler Görev Alýr? Mason localarý, faþist örgütler ve Mossad ile iç içe faaliyet gösteren Gladio örgütlenmesi, güçlü bir istihbarat baðlantýsýný gerçekleþtirmek için aþaðýdaki kiþileri bünyesinde barýndýrýr: 11 Ergenekon Terör Örgütü her yerden beslenir, herkesten istihbarat edinir ama devletin istihbarat örgütleri demek deðildir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Consi 12 Bu yapýlanma yirmi beþ yýlý aþkýndýr kendi uzantýlýðýný yapan terör örgütü gibi yasadýþý bir yapýlanmadýr, gayri meþrudur ve bir terör yapýlanmasýdýr. "FM 31-16 simgeli Counter Guerilla Operations (Kontrgerilla Harekatlarý) adlý Amerikan Talimnamesi'nin 34. sayfasýnda, az geliþmiþ ülkelerdeki 'Temizlik Harekatý'nýn gerçekleþtirilmesi için, kontrgerilla örgütlenmesinin içinde, ACC (Bölge Koordinasyon Merkezi) emrinde de görevlendirilecek þekilde kimlerin birlikte sunulacaðý belirtilmekte ve ek olarak CMAC (Civil Military Advisory Committee), Sivil- Asker Ýstiþare Komite'sinin kurulmasý da önerilmektedir. Böyle bir örgütlenme içinde bulunmasý gereken kiþiler anýlan talimnameye göre: 1. Yerel polis müdürü 2. Okul idaresi ve müdürleri 3. Önde gelen din temsilcileri 4. Yargýçlar ve hukuk temsilcileri 5. Sendika lideri veya liderleri 6. Etkili basýn yayýn organlarýnýn yayýmcýlarý 7. Büyük iþ ve ticaret kuruluþlarýnýn temsilcileri 8. Diðer etkili kiþilerden oluþmaktadýr. 9. Kontrgerilla örgütlenmesinin boyutu bu denli geniþ (5) kapsamlýdýr . Bu anlamda Ergenekon Terör Örgütünün yapýlanmasýndaki kiþi kullaným alanlarý ile beslenme kaynaklarý daha da geniþtir. Bu yapýlanma yirmi beþ yýlý aþkýndýr kendi uzantýlýðýný yapan terör örgütü gibi yasadýþý bir yapýlanmadýr, gayri meþrudur ve bir terör yapýlanmasýdýr. Demokrasi baðlamý içerisinde hukukun üstünlüðü anlayýþý çerçevesinde ve Türk Devlet Geleneðinde yeri ve kabul edilebilirliði olmayan çetel görüntü içerisinde tüm ülkeyi, kiþi ve kurumlarý kuþatmak peþinde olan bir Karadul aðýdýr. (5) http://sosyalistforum.org/showpost.php?p=23814&postcount=1 sayfasýnda geniþ ayrýntý mevcuttur. Ayrýca CÝA ajaný David Galula ise konuyla ilgili olarak þunlarý söylemektedir: "...Ýlk adým, þuursuz terörizm: Þuursuz terörizmden maksat ayaklanma hareketleri ve sebepleri için fazla alaka toplamak ve halkýn dikkati bir defa çekildikten sonra gizli olarak bulunan taraflarý cezbetmektir... Ýkinci adým, seçilmiþ terörizm: Seçilmiþ terörizm çarçabuk, þuursuz terörizmi takip eder. Bundan maksat isyaný bastýrmakla görevli olan tarafý halktan uzak tutmak, halký mücadeleye sokmak ve asgari olarak halkýn pasif suç ortaklýðýný temin etmektir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bu da memleketin muhtelif yerlerinde bazý kimseleri, hala en yakýn temasý olan küçük rütbeli hükümet memurlarýný, polis, postacý, belediye reisi, belediye meclis azasý ve öðretmen gibi insanlarý öldürerek yapýlýr. 'Yunanistan'da giriþtiði sansasyonel saldýrýlarla kendisinden söz ettiren '17 Kasým Terör Örgütü'nün askeri silah ve teçhizat kullandýðý ve askeri personeli bünyesinde istihdam ettiði ileri sürüldü. Bu ipuçlarý örgütün Kýzýl Tugaylar gibi kontrgerilla olduðu iddialarýný gündeme getirdi. Bilgi Edinme Kanunu 21 Ýmar Planý ile Kamulaþtýrmasýz El Koyma Mustafa HAMARAT Avukat (*) Kamulaþtýrma, Devlet veya kamu tüzel kiþilerince, kamu yararýnýn gerektirdiði hallerde, karþýlýðýný peþin ödemek þartýyla, özel mülkiyette bulunan taþýnmaz mallarýn tamamýna veya bir kýsmýna el konulmasý veya üzerinde irtifak hakký tesis edilmesi iþlemi olarak tanýmlanmaktadýr. Kamulaþtýrma iþlemlerine ne þekilde yapýlacaðý, bedelinin ne þekilde tespit edileceði ve ne þekilde ödeneceðine iliþik hususlar kamulaþtýrma kanunda düzenlenmiþtir. 2942 sayýlý Kamulaþtýrma Kanunun 1. maddesi “Bu Kanun; kamu yararýnýn gerektirdiði hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkiþilerinin mülkiyetinde bulunan taþýnmaz mallarýn, Devlet ve kamu tüzelkiþilerince kamulaþtýrýlmasýnda yapýlacak iþlemleri, kamulaþtýrma bedelinin hesaplanmasýný, taþýnmaz malýn ve irtifak hakkýnýn idare adýna tescilini, kullanýlmayan taþýnmaz malýn geri alýnmasýný, idareler arasýnda taþýnmaz mallarýn devir iþlemlerini, karþýlýklý hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalý uyuþmazlýklarýn çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.” hükmü ile kamulaþtýrmanýn usul ve esaslarýnýn bu kanuna göre olacaðý belirtilmiþtir. Devamý maddelerde kamulaþtýrmanýn ne þekilde kararlaþtýrýlacaðý, deðerinin ne þekilde belirleneceði ve ödemenin ne þeklide yapýlacaðý devam eden maddelerde ayrýntýlý olarak düzenlenmiþtir. Ýdarelerin 2942 sayýlý kanunda sayýlan usul ve esaslara uymadan özel mülkiyete konu taþýnmazý kamu yararýna tahsis etme, el koyma iþlemleri ise hukukumuzda kamulaþtýrmasýz el atma olarak tanýmlanmýþtýr. 2942 sayýlý kamulaþtýrma kanunun 38 maddesi “Kamulaþtýrma yapýlmýþ, ancak iþlemleri tamamlanmamýþ veya kamulaþtýrma hiç yapýlmamýþ iken kamu hizmetine ayrýlarak veya kamu yararýna yönelik * Konya Büyükþehir Belediyesi. Ýdarelerin 2942 sayýlý kanunda sayýlan usul ve esaslara uymadan özel mülkiyete konu taþýnmazý kamu yararýna tahsis etme, el koyma iþlemleri ise hukukumuzda kamulaþtýrmasýz el atma olarak tanýmlanmýþtýr. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýmar Planý ile Kamulaþtýrmasýz El Koyma 14 “ Mülkiyet hakkýnýn ortadan kaldýran ve idareye mülkiyet yönünden bir üstünlük tanýyan düzenleme olmasý” nedeni ile 2942 sayýlý kamulaþtýrma kanunun 38 maddesi iptal edilmiþtir. Henüz yerine yeni bir düzenleme getirilmemiþtir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapýlan taþýnmaz malýn malik zilyed veya mirasçýlarýnýn bu taþýnmaz mal ile ilgili her türlü dava hakký yirmi yýl geçmekle düþer. Bu süre taþýnmaz mala elkoyma tarihinden baþlar” hükmü ile herhangi bir kamulaþtýrma olmaksýzýn bir taþýnmazýn kamu yararýna tahsis edilmesi durumunda aradan 20 yýl ve daha fazla bir zaman geçmesi ile idarenin mülkiyeti kazanacaðý, mal sahibinin her türlü dava hakkýnýn düþeceði düzenlenmiþtir. Anayasa Mahkemesinin 2002/112 E. ve 2003/33 K. sayýlý 10.04.2003 tarihli kararý ile “ Mülkiyet hakkýnýn ortadan kaldýran ve idareye mülkiyet yönünden bir üstünlük tanýyan düzenleme olmasý” nedeni ile 2942 sayýlý kamulaþtýrma kanunun 38 maddesi iptal edilmiþtir. Henüz yerine yeni bir düzenleme getirilmemiþtir. 2942 sayýlý Kamulaþtýrma Kanununun 38. maddesinin iptal edilmiþ olmasý ile kamulaþtýrmasýz el koyma sona ermemiþtir. Bu durum Hukuk Devleti olmanýn gerekleri tam oturmamýþ olmasý teknik ve hukuki alanda sistemin eksiklikleri nedeni ile kamulaþtýrmasýz el koyma kaçýnýlmazdýr. Her ne kadar 2942 sayýlý kanunun 38 maddesi iptal edilmiþ ise de idarelerin asýl olarak kamulaþtýrmasýz el koymasýný düzenleyen 221 sayýlý Amme Hükmi Þahýslarý veya Müesseseleri Tarafýndan Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiþ Gayrimenkuller Hakkýnda Kanun halen yürürlüktedir. 221 sayýlý kanunun 1. maddesi “6830 sayýlý Ýstimlak Kanununun yürürlüðe girdiði tarihe kadar, kamulaþtýrma iþlerine dayanmaksýzýn, kamulaþtýrma kanunlarýnýn göz önünde tuttuðu maksatlara fiilen tahsis edilmiþ olan gayrimenkuller ilgili amme hükmi þahsý veya müessesesi adýna tahsis tarihinde kamulaþtýrýlmýþ sayýlýr.” hükmünü içermektedir. Her ne kadar kanun 6830 sayýlý Ýstimlak Kanununa atýf yapmakta ve bu kanundan önceki döneme iliþkin bir düzenleme ise de 2942 sayýlý Kamulaþtýrma Kanunun 38 maddesinin iptal edilmiþ olmasý ve Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi karþýsýnda uygulanmamasý gerekirken halen yargý kararlarýnda dikkate alýnmaktadýr. Diðer yönden idarelerin mülk edinme sebepleri kendi kanunlarýnda özel olarak düzenlenmiþtir. Hiçbir idarenin özel kanununda iþgal ile mülk edinileceði düzenlenmemiþ olmasýna raðmen böyle bir düzenleme ile idarelerin de iþgal ile mülkiyet kazanabileceðinin önü açýlmýþtýr. Þu anda en büyük hukuki çýkmaz Anayasa Mahkemesi kararýndan önceki döneme ait olmak üzere 20 yýllýk süreyi doldurmuþ olan ancak tapu kayýtlarý özel þahýs üzerinde olan ve idarece kullanýlan taþýnmazlarýn durumudur. Bu taþýnmazlarýn mülkiyeti idarelere geçtim mi geçmedi mi? Eðer tapudaki tescil iþlemi inþai nitelikte bir iþlem ise bu durumda mülkiyet geçmedi, sadece þekli bir iþlem ise mülkiyet idarelere geçti. Bu yönde net bir içtihat birliði Hukuki Araþtýrmalar Dergisi bulunmamaktadýr. Ýçtihadý birleþtirmeye gitmesi gereken bir konu olduðu kanaatindeyiz. Ýyi veya kötü kamulaþtýrma olmaksýzýn idarenin taþýnmaza Kamulaþtýrma kanununda belirtilen usulleri tamamlamadan Kamulaþtýrmasýz el koymasý halinde mal sahibinin yapacaðý öyle veya böyle bir iþlem mevcut. Ya men'i müdahale davasý veya bedel davasý açabilecektir. Ancak hukuki olarak el koyma diyebileceðimiz imar planý ile bir taþýnmazýn yol, yeþil alan, vb bir kamu hizmetine tahsis edilmesi imar planýnda taþýnmazýn böyle bir kamusal alana isabet etmesi halinde mal sahibi ne yapacaktýr. Bu yönde bir açýklýk mevcut deðildir. Vatandaþ, taþýnmazýný kullanmak istediði zaman idarelerden “taþýnmaz imar planýnda kamusal alana isabet etmesi nedeni ile yapý yapamazsýn” gerekçesi ile geri gönderilmekte; madem o zaman taþýnmazýn bedelini tarafýma ödeyin dediði zaman ise “henüz el koymadýk el koyduðumuz zaman bedelini de öderiz” gerekçesi ile bedel de ödenmemektedir. Kanaatimizce burada hukuki bir boþluk mevcuttur. Hiçbir idari iþlem sýnýrsýz deðildir. Eðer taþýnmaz imar planýnda kamusal alana isabet ediyor ise bu durumda idareye belli bir süre verilmeli ve bu süre içinde burasýnýn kamulaþtýrma bedelinin ödenmesi gerekir. Nitekim 3194 sayýlý Ýmar Kanunu 10. maddesi “Belediyeler; imar planlarýnýn yürürlüðe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planý tatbik etmek üzere 5 yýllýk imar programlarýný hazýrlarlar. Beþ yýllýk imar programlarýnýn görüþülmesi sýrasýnda ilgili yatýrýmcý kamu kuruluþlarýnýn temsilcileri görüþleri esas alýnmak üzere Meclis toplantýsýna katýlýr. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleþir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluþlarýna tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluþlarýna bildirilir. Beþ yýllýk imar programlarý sýnýrlarý içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiþ olan yerleri ilgili kamu kuruluþlarý, bu program süresi içinde kamulaþtýrýrlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluþlarýnýn yýllýk bütçelerine konulur. Ýmar programlarýnda, umumi hizmetlere ayrýlan yerler ile özel kanunlarý gereðince kýsýtlama konulan gayrimenkuller kamulaþtýrýlýncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleþtirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diðer kanunlarla verilen haklar devam eder.” hükmünü amir iken ne belediyeler imar planlarýnýn yürürlüðe girmesinden sonra üç ay içinde bu planý tatbik etmek üzere beþ yýllýk programý hazýrlýyorlar. Ne de ilgili kuruluþlar böyle bir toplantýya katýlýyor. Belediyeler tarafýndan yapýlan imar planlarý yürürlüðe girmesine raðmen aradan geçen 30-40 yýla raðmen imar programý yapýlmamýþ 15 Eðer taþýnmaz imar planýnda kamusal alana isabet ediyor ise bu durumda idareye belli bir süre verilmeli ve bu süre içinde burasýnýn kamulaþtýrma bedelinin ödenmesi gerekir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýmar Planý ile Kamulaþtýrmasýz El Koyma 16 Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sýnýrlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykýrý olamaz ve öngörüldükleri amaç dýþýnda kullanýlamaz.” HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 olmasý nedeni ile kamulaþtýrmasý yapýlmamýþ 30-40 yýldýr imar planýnda kamusal alana isabet eden çok gayrimenkul vardýr. Burada vatandaþýn taþýnmaz ile ilgili olarak tasarruf hakkýný sýnýrlayan kamulaþtýrmasýz bir el koyma söz konusudur. 2709 sayýsý 1982 Türkiye Cumhureti anayasasýnýn; 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanýþma ve adalet anlayýþý içinde, insan haklarýna saygýlý, Atatürk milliyetçiliðine baðlý, baþlangýçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." hükmüne; 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüðünün, milli egemenliðin, Cumhuriyetin, milli güvenliðin, kamu düzeninin, genel asayiþin, kamu yararýnýn, genel ahlakýn ve genel saðlýðýn korunmasý amacý ile ve ayrýca Anayasanýn ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanýn sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sýnýrlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sýnýrlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykýrý olamaz ve öngörüldükleri amaç dýþýnda kullanýlamaz. Bu maddede yer alan genel sýnýrlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir." hükmüne ve 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarýna sahiptir.Bu haklar, ancak kamu yararý amacýyla, kanunla sýnýrlanabilir. Mülkiyet hakkýnýn kullanýlmasý toplum yararýna aykýrý olamaz." hükmünü içermektedir. Ýmar planýnda kamusal alana isabet eden taþýnmazlardaki yapýlaþma þartlarýný düzenleyen 3194 sayýlý Ýmar Kanunun 13 maddesinin “Resmi yapýlara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeþil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri umumi hizmetlere ayrýlan alanlarda inþaata ve mevcut bina varsa esaslý deðiþiklik ve ilaveler yapýlmasýna izin verilmez. Ancak imar programýna alýnýncaya kadar mevcut kullanma þekli devam eder. Ýmar programýna alýnan alanlarda kamulaþtýrma yapýlýncaya kadar emlak vergisi ödenmesi durdurulur. Kamulaþtýrmanýn yapýlmasý halinde durdurma tarihi ile kamulaþtýrma tarihi arasýnda tahakkuk edecek olan emlak vergisi, kamulaþtýrmayý yapan idare tarafýndan ödenir. Birinci fýkrada yazýlý yerlerin kamulaþtýrma yapýlmadan önce plan deðiþikliði ile kamulaþtýrmayý gerektirmeyen bir maksada ayrýlmasý halinde ise durdurma tarihinden itibaren geçen sürenin emlak vergisini mal sahibi öder. Ancak, parsel sahibi imar planlarýnýn tasdik tarihinden itibaren beþ yýl sonra müracaat ettiðinde imar planlarýnda meydana gelen deðiþikliklerden ve civarýn özelliklerinden dolayý okul, cami ve otopark sahasý ve benzeri umumi hizmetlere ayrýlan alanlardan ilgili kamu kuruluþunca yapýmýndan vazgeçildiðine dair görüþ alýndýðý takdirde, tüm belirli çevredeki nüfus, yoðunluk ve donatým dengesini yeniden irdeleyerek hazýrlanacak yeni imar planýna göre inþaat yapýlýr. Bu Hukuki Araþtýrmalar Dergisi Kanunun yayýmý tarihinden önce yapýlan imar planlarýnda, bahsedilen beþ yýllýk süre bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren geçerlidir.” hükümleri Anayasanýn yukarýda sözü edilen 2, 13 ve 35. maddelerine açýkça aykýrýlýk teþkil etmesi nedeni ile iptal davasý açýlmýþtýr. Anayasa mahkemesince yapýlan deðerlendirme sonucunda “Anayasa'nýn 35. maddesinde mülkiyet hakký düzenlenmiþtir. Kiþinin bir þey üzerindeki hakimiyetini ifade eden mülkiyet hakký, malike dilediði gibi tasarruf olanaðý verdiði ve ona özgü olduðundan mutlak haklar arasýndadýr. Anayasa'nýn 35. maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarýna sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararý amacýyla, kanunla sýnýrlanabilir. Mülkiyet hakkýnýn kullanýlmasý toplum yararýna aykýrý olamaz", kuralýna yer verilmiþ, temel hak ve özgürlüklerin sýnýrýný gösteren 13. maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüðünün, milli egemenliðin, Cumhuriyetin, milli güvenliðin, kamu düzeninin, genel asayiþin, kamu yararýnýn, genel ahlakýn ve genel saðlýðýn korunmasý amacý ile ve ayrýca Anayasanýn ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanýn sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sýnýrlanabileceði, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sýnýrlamalarýn demokratik toplum düzeninin gereklerine aykýrý olamayacaðý ve öngörüldükleri amaç dýþýnda kullanýlamayacaðý, bu maddede yer alan genel sýnýrlama sebeplerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduðu belirtilmiþtir. Çaðdaþ demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniþ ölçüde saðlanýp güvence altýna alýndýðý rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onlarý büyük ölçüde kýsýtlayan veya tümüyle kullanýlamaz hale getiren sýnýrlamalarýn demokratik toplum düzeninin gerekleriyle baðdaþtýðý kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacý kiþilerin hak ve özgürlüklerden en geniþ biçimde yararlanmalarýný saðlamak olduðundan yasal düzenlemelerde insaný öne çýkaran bir yaklaþýmýn esas alýnmasý gerekir. Bu nedenle getirilen sýnýrlamalarýn yalnýz ölçüsü deðil, koþullarý, nedeni, yöntemi, kýsýtlamaya karþý öngörülen kanun yollarý hep demokratik toplum düzeni kavramý içinde deðerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrýk durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliði için zorunlu olduðu ölçüde sýnýrlandýrýlabilmelidir. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sýnýrlamanýn, bu sýnýrlamayla güdülen amacýn gerektirdiðinden fazla olmasý düþünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kýsýtlamalarýn, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapýlmamasý ve belli bir özgürlüðün kullanýlmasýný önemli ölçüde zorlaþtýracak ya da ortadan kaldýracak düzeye vardýrýlmamasý gerekir. 17 “Anayasa'nýn 35. maddesinde mülkiyet hakký düzenlenmiþtir. Kiþinin bir þey üzerindeki hakimiyetini ifade eden mülkiyet hakký, malike dilediði gibi tasarruf olanaðý verdiði ve ona özgü olduðundan mutlak haklar arasýndadýr. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýmar Planý ile Kamulaþtýrmasýz El Koyma 18 13. maddenin birinci fýkrasý uyarýnca imar planlarýnda umumi hizmetlere ayrýlan yerlerin mevcut kullanma þekillerinin ne kadar devam edeceði konusundaki bu belirsizliðin, kiþilerin mülkiyet haklarý üzerinde süresi belli olmayan bir sýnýrlamaya neden olduðu açýktýr. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 3194 sayýlý Yasa'nýn 13. maddesinin itiraz konusu birinci fýkrasýnda imar planlarýnda, resmi yapý, okul, cami, yol, meydan gibi umumi hizmetlere ayrýlan yerlerin, imar programýna alýnýncaya kadar mevcut kullanma þeklinin devam edeceði öngörülmüþtür. Yasa'nýn 10. maddesinde de belediyelerin, imar planlarýnýn yürürlüðe girmesinden en geç 3 ay içinde bu planý uygulamak üzere 5 yýllýk imar programlarýný hazýrlayacaklarý belirtilmiþ, ancak Yasa'da bu planlarýn tümünün hangi süre içinde programa alýnarak uygulanacaðýna iliþkin bir kurala yer verilmemiþtir. 13. maddenin birinci fýkrasý uyarýnca imar planlarýnda umumi hizmetlere ayrýlan yerlerin mevcut kullanma þekillerinin ne kadar devam edeceði konusundaki bu belirsizliðin, kiþilerin mülkiyet haklarý üzerinde süresi belli olmayan bir sýnýrlamaya neden olduðu açýktýr. Ýmar planlarýnýn uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karþýsýnda mülkiyet hakkýnýn sýnýrlanmasýnýn demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çeliþen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralýn neden olduðu belirsizliðin kiþisel yarar ile kamu yararý arasýndaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkýný kullanýlamaz hale getirmesi, sýnýrlamayý aþan hakkýn özüne dokunan bir nitelik taþýmaktadýr. Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi de 23.9.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararýnda, kamulaþtýrma izni ile inþaat yasaðýnýn uzun bir süre için öngörülmüþ olmasýnýn, toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasýndaki dengeyi bozduðu sonucuna varmýþtýr. Açýklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nýn 13. ve 35. maddelerine aykýrýdýr.” hükmünü vermiþtir. Yine Anayasa Mahkemesince yapýlan deðerlendirme de 3194 sayýlý Ýmar Kanunun 13 maddesinin 2 fýkrasýn hakkýnda daha önce açýlmýþ iptal davasý olduðu, bu davanýn üzerinden 10 yýllýk bir süre geçmemiþ olmasý nedeni ile kanun gereði deðerlendirmeye alýnmadýðý belirtilmiþtir. Kanaatimizce 10 yýllýk sürenin dolduðu þu günlerde yeniden bir dava konusu yapýlmasý halinde Anayasa Mahkemesinin 3194 sayýlý Ýmar Kanunun 13. maddenin 2. fýkrasýný da iptal edeceði kanaatindeyim. Anayasa Mahkemesinin bu kararý ile taþýnmazýn imar planýnda kamusal alana ayrýlmýþ olmasý mülkiyet hakkýný sýnýrlayan bir husus olduðu ortaya konmuþtur. Ýdarelerin imar planýnda kamusal alana isabet eden ancak el konulmamasý nedeni ile kamulaþtýrýlmayan taþýnmazlar için en büyük engel kanaatimizce idarelerin bu alanda maddi olarak yeterli güce sahip olmamalarýdýr. Bu durum hem imar planlarýnýn ileride bütünlüðünü bozcu sonuçlar doðurmakta, kötü niyetli kullanýlmaya müsait hale Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 19 getirmektedir. Bu tür taþýnmazlarýn uzun süre vatandaþ tarafýndan imar planý gereði kullanýlmamasý, idare tarafýndan da mali imkan olmamasý veya baþka nedenlerle kamulaþtýrýlmamasý sonucunda þehrin ortasýnda terkedilmiþ metruk alanlarýn oluþmasý sonucunu doðurmaktadýr. Ýmar planlarýnda kamusal alana isabet eden taþýnmazlar ile ilgili olarak kanaatimizce açýk ve yasal bir düzenlemenin yapýlmasý bu yapýlýncaya kadar ise hakimlerin “Herhangi bir konuda yasal bir düzenleme yoksa hakim kendisi kanunu koyucu olsa idi ne yapacak ise ona göre hareket eder” kuralý gereðince hukuki boþluðu doldurmasý gerektiði kanaatindeyiz. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Son Osmanlý: Yemen Erdal ÖZDEMÝR * Avukat "Gece bir ses geldi derinden derinden Beni mi çaðýrdý Yemen çöllerinden” "Yemen'de ölen Türklerin sayýsýný tarihçiler bilmiyor, öðrenmekten de korkuyor" “Cihan biliyor ki hiçbir milletin evlatlarý onlarýn þartlarýnda onlar gibi savaþmadý; destanlarýn en dokunaklýsýný arkalarýnda býrakmadý...Ne hazindir ki þimdi o ýssýz vadilerde, engin çöllerde ne mezar taþlarý ne de ziyaretçileri var...” Mehmet NÝYAZÝ Yemen senin çölün kumdan Ne istedin yar yar yavrumdan Ne yolun ne iz bilirim Hemen yavrumu özlerim Oy Yemen soyha Yemen Bülbül ötmez yar yar gülüm çemen Gelinim hasta yatýyor Üç yetimle yar yar ben neydem Yiðidim canýn veriyor Üç yetimle yar yar ben neydem Þu Yemende zalim paþa Kuzgun gibi yar yar döner baþa Param yok ki bedel verim Hemen yavrumu özlerim Aðustos ayý içerisinde Envar Turizm aracýlýðýyla, Prof. Dr. Orhan Çeker, Prof. Dr. Ali Osman Koçkuzu, Prof. Dr. Yusuf Küçükdað ve Prof. Dr. Mehmet Zeki Aydýn öncülüðünde bir grup öðretim üyesi HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 * Konya Barosu. e-posta: kayrahukuk@mynet.com Hukuki Araþtýrmalar Dergisi ve Hukuki Araþtýrmalar Derneði Konya Þubesinden bir grup avukat arkadaþlarýmýzýn da bulunduðu 74 kiþilik bir grupla Yemen gezisi gerçekleþtirdik. Önce Ýstanbul'dan uçakla Dubai'ye, burada bir gece konakladýktan sonra yine uçakla Yemen'in baþkenti Sana'ya indik. Uçak yolculuðu boyunca Hadramevt olarak bilinen ve Ad kavminin yaþadýðý bölgeleri kuþbakýþý seyrettik. Yemen her ne kadar bize uzak olsa da tarihte önemli bir yeri olmuþtur. Arap Yarýmadasý'nýn Afrika'ya bakan güney ucunda yer alan Yemen, kuzeyden Suudi Arabistan, doðudan Umman, güneyden Hint Okyanusu (Aden Körfezi), batýdan Kýzýldeniz'le çevrilidir. En yüksek yeri Hadur Þu'ayb (3760 m.)'dýr. Yemen Osmanlý ve Ýslam kültür mirasý yönünden oldukça zengin bir mirasa sahiptir. Yemen insanlýk tarihi ile yaþýt bir bölge. Ad kavminin yaþadýðý yer. Uðruna yüz binlerce þehit verdiðimiz coðrafya. 400 yýl Osmanlý yönetiminde kalan Yemen Hz. Süleyman'ýn saray ve tahtýný Kudüs'e getirdiði Saba melikesi Belkýs'ýn memleketi. Ýslamiyet baþta olmak üzere bir çok semavi din ve kutsal kitabýn söz ettiði yer. Sana þehri de insanlýk tarihi ile yaþýt bir þehir. Nuh peygamberin oðlu Sam'ýn kurduðu þehir. Yemen, Belkýs'ýn sarayýnýn bulunduðu Sebe þehri ile dünyanýn en eski Arim barajlarý vee su bentlerinin bulunduðu ülke. Kur'an-ý Kerim'de Hz. Süleyman'ýn hayatýyla ilgili olarak Yemen'den söz edilir. Hz. Peygamber, Muaz b. Cebel ve Ebu Musa El-Eþari'yi bu bölgeye göndermiþ, Veysel Karani bu coðrafyada yaþamýþ, Fil Ordusunun baþýnda Kabe'yi yýkmaya kalkýþan Ebrehe de yine bu bölgede yaþamýþtýr. Baþkenti Sana'a Yemenin daðlýk kýsmýnda kurulmuþtur. Yemen'de Milattan Önce 15. yüzyýlda kurulan Saba krallýðý Milattan Sonra 200'e kadar hüküm sürmüþtür. Belkýs dönemi bu krallýðýn en parlak dönemi olmuþtur. Yemen, Doðu Asya ile Akdeniz arasýndaki deniz ve kervan ticaretini kontrol eden konumu nedeniyle tarih boyunca stratejik açýdan önemli bir yer olagelmiþtir. 7. yüzyýlda Hz. Ebubekir döneminde bölge tamamen Ýslamlaþmýþtýr. Sýrasýyla Memluklar, Eyyubiler ve Osmanlýlarýn hakimiyetine giren Yemen'in özellikle Kýzýldeniz kýyýlarýnda 17. yüzyýldan itibaren Ýngilizler hakim olmuþtur. Yemen'de Türk varlýðý 1517'ye kadar iniyor. Osmanlý topraklarýna katýlmasý ise ilk olarak Kanuni dönemine rastlar. Osmanlýnýn Yemen'den tamamen çýkmasý 1918 yýlýndadýr. Bu süreç içinde Osmanlýnýn Yemendeki hakimiyeti sýk sýk kesintilere uðramýþ ve Zeydi imamlarýn isyanlarýnda sayýsýz asker kaybedilmiþtir. Ad kavmi, Yemen ile Umman arasýndaki Ahkaf, Hadramevt ve Þuhar taraflarýný yurt edindiler. Hadramevt'de, bugün daðlarda oturanlarýn konuþtuðu UKAYLÝ dilinin, Ad dilinden kalma olduðu zannediliyor.Hz Hud da burada nübüvvet vazifesi almýþtýr.Hatta, 21 Yemen insanlýk tarihi ile yaþýt bir bölge. Ad kavminin yaþadýðý yer. Uðruna yüz binlerce þehit verdiðimiz coðrafya. 400 yýl Osmanlý yönetiminde kalan Yemen Hz. Süleyman'ýn saray ve tahtýný Kudüs'e getirdiði Saba melikesi Belkýs'ýn memleketi. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Son Osmanlý: Yemen 22 Ad mimarlýkta çok ileri gitmiþti.Hala bugün, Ad Kavmi'nin kalýntýlarý olmak üzere Yemen ve Hadramevt taraflarýnda, bir takým eserler, þehir, köþk, su bendi gibi büyük bina harabeleri gösterilmektedir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýbnü Rüþd Vadisi'nde Nebiyullah Hud adýnda bir köy vardýr. Ahkaf (Dehna):Necid, Yemen,Hadramevt sýradaðlarýyla çevrili, içine kimsenin girmeye cesaret edemediði, haritalarda boþ ve meçhul arazi olarak gösterilen bir kum deryasýdýr. Hadramevt'in kuzeyine isabet eden yerlere, Ahkaf denir. Kumlarýn derinliði, ortalama 120 metreden fazla olduðu gibi, kum tepeleri, 300 metreye kadar yükselerek dalgalar gibi, bir taraftan diðer tarafa çalkalanýr gider. Bu kum deryasý içinde, bazý korkunç girdaplara rastlanýr ve bunlara Bahru-s Safi adý verilir. Bir rivayete göre: Araplarda en evvel melik olan Ad´dýr. Ahkaf´ta bir hükümet kurduðu, vefatýnda, Þedid, Þeddad, Ýrem adlý oðullarýnýn sýrasýyla hükümdar olduðu, Þeddad'ýn ilahlýk davasýna kalkýþarak, hatta cenneti taklit ederek, Ýrem baðý adýnda müzeyyen bir yer yaptýrdýðý da rivayet olunmuþtur.“Rabbinin, Ad (kavmin)e ve yüksek sütunlar sahibi Ýrem'e, ne yaptýðýný görmedin mi? Ki, þehirler içinde, onun bir benzeri yaratýlmýþ deðildi.” ( Fecr 6-8) Ad mimarlýkta çok ileri gitmiþti.Hala bugün, Ad Kavmi'nin kalýntýlarý olmak üzere Yemen ve Hadramevt taraflarýnda, bir takým eserler, þehir, köþk, su bendi gibi büyük bina harabeleri gösterilmektedir. "Siz, her tepeye bir anýt-alamet inþa edip oyalanýp eðleniyor musunuz? Büyük ve saðlam yapýlar yaparak, kalýcý (ebedi) olacaðýnýzý mý umuyorsunuz? Tutup yakaladýðýnýz zaman da zorbalar gibi mi yakalýyorsunuz?" ( Þuara 128 -130 ) Hadremevt hakkýnda Peygamberimiz de þöyle buyurmuþtur: Habbab bin Eret (r.a.) anlatýyor: Ýslam'ýn ilk günlerinde Rasûlullah (s.a.v.) Kabenin gölgesinde kaftanýný yastýk yaparak dayandýðý bir sýrada kendisine Kureyþ müþriklerinin iþkencelerinden þikayet ettik. -Ya Rasûlullah (s.a.v.) Bizim için Allah'tan zafer dileyemez misin? Bunlarýn zulmünden kurtulmamýz için Allah'a dua edemez misin? dedik. Rasûlullah(s.a.v) þöyle buyurdu: -Sizden önceki ümmetler içinde öyle (mazlum) kiþiler bulunmuþtur ki, müþrikler tarafýndan onun için yerde bir çukur kazýlýr, o kiþi bu çukura (baþý dýþarýda býrakarak) gömülür, sonra büyük bir testere getirilir, baþý testereyle kesilerek ikiye bölünürdü de, (bu iþkence) o mümini dininden döndüremezdi. Allah'a yemin ederim ki, Allah, þu Ýslam Dînini muhakkak surette kemale erdirecektir. Öyle bir derecede ki, bir süvari yalnýz baþýna Sana'dan Hadramevt'e kadar selametle gidecek. Allah'tan baþka hiçbir þeyden korkmayacak yahut koyun sahibi yolcu sadece koyunu üzerine kurt saldýrmasýndan korkacaktýr. Fakat sizler acele ediyorsunuz. (Buhari, Menakýb, 25, Ebu Davud, Cihad, 57) Hukuki Araþtýrmalar Dergisi Enes b. Malik'in (r.a.) anlattýðýna göre: Allah Resulü (a.s.) “Havzýmýn miktarý Eyle ile Yemen'in Sana þehri arasýndaki mesafe gibidir. Muhakkak ki onda gökyüzünün yýldýzlarý sayýsýnca ibrikler vardýr" buyurmuþtur. Fil suresine konu Fil vakasý da Hz. Peygamber'in doðduðu yýl olmuþ ve orduda bulunan fillerden dolayý Araplar arasýnda "Fil Vak'asý", geçtiði yýl ise "Fil Yýlý" olarak meþhur olmuþtur. Fil ordusunun baþýndaki Ebrehe de Yemenlidir. Yemen, dünyanýn en fakir 10 ülkesinden biri, 1991'deki Körfez Savaþý'nda Irak'ýn yanýnda yer almasý ile diðer bölge ülkeleri tarafýndan tümüyle tecrit edilmiþ, koca yarýmadanýn en talihsiz coðrafyasýnda petrole hasret bir ülke. Yazýn en sýcak günlerinde, çöl sýcaðýna kendimizi hazýrlýyoruz. Uçaktan Sana'a ya indiðimizde bizi adeta bir yayla havasý karþýladý. Doðrusu Dubai'deki kavurucu sýcak havadan sonra böyle bir hava beklemiyorduk, 2800 metre rakýmýyla baþkent Sana, belki de Arap çöllerindeki en soðuk yer! Üstelik yaz kýþ hava sýcaklýðý aþaðý yukarý ayný, gündüzleri 28-30 derece arasýnda deðiþiyor. Yemen gezimizin ilk günü baþkent Sana'yý gezmeye baþlýyoruz. Ülkede, fakirliðin izleri ise silinemeyecek denli derin. Sokaklar þafak sökerken dolmaya baþlýyor. Yemen de ilk dikkatimizi çeken Yemenlilerin giysileri oluyor. Kadýnlarý peçeli, erkeklerin giysileri ise Arap kýyafeti olmakla birlikte diðer Arap ülkelerinin kýyafetlerinden çok farklý. Baþlarýný Araplar'a özgü örtü ile örtüyorlar. Kimileri ise pantolon yerine, bizim hamamlardaki peþtemala benzeyen `fota' giyiyor. Yemen erkeklerinin neredeyse tamamýna yakýný erkeklik sembolü olarak kabul edilen ucu kývrýk kýlýflý bir kama, yani "cembiye" kuþanýyor. Cembiye, en ateþli kavgalarda bile kýnýndan çýkarýlmadan ömür boyu taþýnan yemen erkeklerine has kabzasý orijinal iþlemelerle kaplý bir aksesuar. Yemende ekonomik hayat sabah saatlerinden öðleye kadar sürüyor. Öðleden itibaren, güneþ batýdan denize savrulana dek bütün ülke "gat" çiðniyor. 'Gat' þeklinde telaffuz edilen bu bitki, ufak yapraklara sahip. Olduðu gibi aðza atýlan, uzun süre çiðnenen ve genellikle erkekler tarafýndan tüketildiði gözlenen bu bitkinin rahatlatýcý bir özelliði var. Sabah taze olarak toplanýp öðleden sonra da tüketiliyor. Erkeklerin % 85 i, kadýnlarýn % 25 inin bu bitkiyi kullandýklarý tahmin ediliyor. Öðleden sonra adeta ülkede zaman duruyor. Yapraklar yavaþ yavaþ aðýz yoluyla yanaða dolduruluyor,diþlerle ezilerek yapraðýn suyunun yanaktaki kýlcal damarlarla kana geçmesi saðlanýyor. Yemenliler her gün düzenli olarak bu yapraklarý aðýzlarýnda saatlerce çiðniyor. Halk arasýnda gat meclisleri yapýlýyor ve gat almaya 'depolama' deniliyor. Halk günün bir kýsmýný gat çiðnemekle 23 Yemende ekonomik hayat sabah saatlerinden öðleye kadar sürüyor. Öðleden itibaren, güneþ batýdan denize savrulana dek bütün ülke "gat" çiðniyor. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Son Osmanlý: Yemen 24 Bir sonraki duraðýmýz tarihi Thula kenti. Kalesinde 300'e yakýn þehit Osmanlý erinin ve 20 civarýnda da Osmanlý subayýnýn yattýðý hüzünlü bir mekan... HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 geçiriyor. Öðleden sonra baþlayýp akþam saatlerine kadar geçen süre gat saati. Doðal olarak bu sürede iþ hayatý da %75 oranýnda duruyor. Hatta güney-kuzey savaþý esnasýnda her iki taraf askerleri de gat kullandýklarý için öðle saatlerinde savaþ bir süre dururmuþ. Gatýn asýl vataný, Kýzýldeniz sahilinin karþý tarafý olan Habeþ diyarý. Yaklaþýk 4 asýr önce Yemen'e geldiði tahmin ediliyor. Bugün ülkenin ekili arazisinin büyük bir kýsmýný gat bahçeleri oluþturuyor. Ýlk gün Sana'a yakýnlarýndaki Vadi Dhar adý verilen bölgeyi ziyaret ile geziye baþlýyoruz. Bu vadi Yemenlilerin en önemli vadisi. Çok dramatik bir topografyaya sahip bu vadide düðün kutlamalarý gelenek haline gelmiþ; insanlar düðün sonrasý konvoy halinde buraya gelip, danslar eþliðinde kutlamalar yapýyorlar. Biz de ziyaretimiz esnasýnda bir düðün konvoyu ile karþýlaþtýk. Zeydiler ilk önce bu bölgeye gelmiþler. Tepedeki kayalýklarýn üzerinde üç adet gözetleme kulesi gözümüze takýlýyor. Bunlar Osmanlý eseri. Çölün içinde tüm yýl boyunca yeþil kalan, orkide bahçeleri arasýnda bulunan ve tüm Akdeniz meyvelerinin yetiþtiði Vadi Dhar'da Ýmam Yahya'nýn kayalarýn üzerindeki yazlýk sarayý olan Dar-ül Hacer 'i ziyaret ediyoruz. Yemen mimarisinin en muazzam yapýlarýndan biri olan bu saray Ýmam El Mansur döneminde büyük bir kaya parçasý üzerine inþa edilmiþ. Sarayýn tam önünde ise Osmanlý Hamamý var ve hala çalýþýyor. Ýmam Yahya, Zeydilerin dini lideri olup 1924'te kendisini Yemen kralý ilan etti. Onun yönetimi 14 Þubat 1948'de öldürülmesine kadar sürdü. Zeydi imamlar genellikle bu sarayda oturmuþlar. Ancak asýl mücadelelerini Þehare bölgesinden yönetmiþler. Çünkü Þehare bölgesi çok sarp ve düþmanlar açýsýndan aþýlmasý çok güç bir bölge imiþ. Maalesef bu gezimizde zaman yetersizliði nedeniyle Þehare bölgesine gidemedik. Kayalarýn üzerinde bulunan ve 1930'larda inþa edilen bu saray 20 metreyi bulan yükseklikteki bir kayanýn içine ve üzerine inþa edilmiþ muhteþem silüetiyle karþýmýzda duruyor. Bir sonraki duraðýmýz tarihi Thula kenti. Kalesinde 300'e yakýn þehit Osmanlý erinin ve 20 civarýnda da Osmanlý subayýnýn yattýðý hüzünlü bir mekan... Bugün, Yemen'de bilinen son Türk þehitliði baþkent San'a'ya 56 km. mesafedeki bu Thula kalesinde. 3000 metrelik Masvar Daðý'nýn eteklerinde kurulan þehir geçiþ noktasýnda olduðu için Osmanlý döneminde de önemli bir bölgeydi. Dar bir merdivenden çýkýlabilen Masvar Daðý'nýn zirvesinde ise kale yer alýyor. Thula mükemmel derecede korunmuþ kaya kule evleriyle ünlüdür. Unesco tarafýndan da koruma altýna alýnmýþ, caddeleri Unesco tarafýndan yaptýrýlmýþ. Hafif yaðmurlu bir yaz günü Thula'da bir köylünün evine misafir oluyoruz. Bize tandýrda yapýlmýþ ekmek ve çay ikram ediyor. Misafir olduðumuz ev 5 katlý Hukuki Araþtýrmalar Dergisi olduðu için biz her bir katýnda bir ailenin kaldýðýný düþünmüþtük. Oysa ki burada bu 4-5 katlý evlerin tamamýnda bir aile ikamet ediyormuþ. Ayrýca burada bir düðün merasimi ile karþýlaþýyoruz. Dar sokaklar, 4-5 katlý taþ evler, tepedeki Osmanlý Kalesi ve Camisi ile Thula mutlaka görülmesi gereken bir yer. Bir sonraki duraðýmýz Kevkeban. Yüksek kayalarýn üstünde kurulmuþ bir kent. Kente çýkmak için çok sarp bir vadiyi geçmek zorundasýnýz, Vadinin yolu Almanlar tarafýndan yapýlmýþ. Bu kale 83 kuþatmadan sonra Osmanlý tarafýndan alýnabilmiþ. Kalenin hemen dýþýnda kaybolmaya yüz tutmuþ Osmanlý þehitliði var. Daha sonra tekrar Sana'aya dönüp Sana'ayý gezmeye baþlýyoruz. Sana'a, "64 Minareli Þehir" olarak anýlýr. Ýslam'ýn ilk camilerinden Cami-el Kebir, Ulu Camii, Salahaddin Camii, Osmanlý dönemi eserlerinden Kubbet'ül Talha Camii, El Mütevekkil Camii ile Kubbet'ül Bekiriye Camileri ve özellikle de Eski Sana'a bu þehrin önemli mekanlarýndandýr. Osmanlýlar tarafýndan tamir edilen tarihi Cami-el Kebir, Osmanlýdan bir çok izler taþýyor. Beyaz sakallý Yemenliler camide Kuran okuyor. Namazdan sonra imam ile sohbet ediyoruz. Osmanlý ve Türkiye'den saygý ile bahsediyor. 1600' lü yýllarda Yemen'e ilk gelen ecdadýmýz tarafýndan yaptýrýlan ve Abdulhamit tarafýndan tadilatý yapýlan 400 yýllýk eski Osmanlý eseri Bekiriye camisi'ni de ziyaret ediyoruz. Yemen, Resulullah (a.s.)'ýn saðlýðýnda Ýslam'la þereflenmiþtir. Resulullah (a.s.) Medine'de Ýslâm devletini kurduðunda Yemen, Ýran nüfuzu altýndaydý ve Ýranlýlar o dönemlerde Bâzân adlý bir kiþiyi Yemen valisi olarak tayin etmiþlerdi. Aslen Ýranlý olan bu kiþi Resulullah (a.s.)'ýn davetiyle Müslüman olmuþ ve Ýslâm devleti onu Yemen valiliðinde tutmuþtur. Hicretin 9 (M. 631) yýlýnda Bâzân'ýn vefat etmesi üzerine Resulullah (a.s.) onun yönetimi altýndaki bölgeleri Bâzân'ýn oðlu Þehr, Ebu Musa el-Eþ'ari (r.a.), Yâli ibnu Umeyye ve Muaz ibnu Cebel (r.a.) arasýnda paylaþtýrdý. Resulullah (a.s.), hicretin 9 yýlýnda da Hz. Ali (r.a.)'yi halkýný Ýslâm'a davet etmesi için Yemen'e gönderdi. Hz. Ali (r.a.)'nin daveti etkili oldu ve Yemen halký kitleler halinde Ýslâm'a girdi. Resulullah (a.s.)'ýn saðlýðýnda Yemen'de Abhele el-Esved el-Ansi adlý bir kiþi peygamberlik iddiasýnda bulundu ve kendi kabilesini etrafýna toplamayý baþardý. Etrafýna topladýðý insanlarla Yemen'in önemli bir kýsmýný iþgal etti. Yukarýda sözü edilen eski Yemen valisi Bâzân'ýn oðlu ve Resulullah (a.s.) tarafýndan Yemen'in bir bölümünün idaresi kendisine verilmiþ olan Þehr'i öldürdü. Bu kiþi daha sonra zorla kendine eþ yaptýðý Merzebâne adlý kadýnýn bazý yakýnlarýyla birlikte düzenlediði bir komplo sonucu öldürüldü ve etrafýna topladýðý kiþiler de daðýldý. Hz. Peygamber Kisrâ'ya davet mektubu gönderince Kisra mektubu yýrtarak Yemen valisi Bazan'a þu emri verdi: 25 Osmanlýlar tarafýndan tamir edilen tarihi Camiel Kebir, Osmanlýdan bir çok izler taþýyor. Beyaz sakallý Yemenliler camide Kuran okuyor. Namazdan sonra imam ile sohbet ediyoruz. Osmanlý ve Türkiye'den saygý ile bahsediyor. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Son Osmanlý: Yemen 26 Ertesi gün Efendimiz vahiy ile gelen þu haberi onlara iletti: "Yüce Allah Kisrâya oðlu Þireveyh'i musallat kýldý. Þireveyh, onu filan ayda, filan gecede ve gecenin de filan saatinde öldürdü!" Bu haber karþýsýnda elçiler, þaþýrýp kaldýlar. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 "Duyduðuma göre, Kureyþten biri ortaya çýkmýþ, peygamberlik dâva ediyormuþ. Sen güçlü kuvvetli adamlarýndan ikisini gönder. Onu baðlayýp getirsinler.” Vali Bazan emri yerine getirmekte gecikmedi. Peygamber Efendimize iki kiþi gönderdi. Ellerine de, Efendimizin gidip Kisrâya teslim olmasýný emreden bir mektup verdi. Bu iki elçi Medine'ye gelerek Resûl-i Ekrem Efendimizin huzuruna çýktýlar. Babeveyhadlý elçi, Efendimize hitaben þöyle dedi: "Kisrâ, vali Bazan'a yazý yazýp seni kendisine götürmek üzere sana adam göndermesini emretti. Bazan da, beni sana gönderdi. Eðer, benimle gelirsen Yemen valisi, Kisrâ'ya senin lehinde mektup yazar, seni baðýþlatýr, eðer benimle gelmekten çekinirsen Kisra seni de,kavmini de yok eder, memleketini de yýkar." Sonra da Bazan'ýn mektubunu verdi. Resûl-i Ekrem Efendimiz Babeveyh'in anlattýklarýný ve mektubun muhtevasýný öðrendikten sonra gülümsedi. Sonrada onlarý Ýslâmiyete dâvet etti. Elçiler, Efendimizin huzurunda manevî heybetinden dolayý tir tir titriyorlardý. Fakat, bunu hissettirmemek için cesaretli konuþmaya çalýþýyorlardý. Peygamber Efendimiz, "Ne yapmak istediðimi yarýn size haber veririm" deyip onlarý huzurundan çýkardý. Ertesi gün Efendimiz vahiy ile gelen þu haberi onlara iletti: "Yüce Allah Kisrâya oðlu Þireveyh'i musallat kýldý. Þireveyh, onu filan ayda, filan gecede ve gecenin de filan saatinde öldürdü!" Bu haber karþýsýnda elçiler, þaþýrýp kaldýlar. Peygamber Efendimiz ayrýca onlara hitaben þöyle dedi: "Bazan'a deyiniz ki: Benim dinim ve hakimiyetim, Kisrânýn mülk ve saltanatýnýn ulaþtýðý yerlere kadar ulaþacaktýr.Yine ona deyiniz ki:Eðer sen Müslüman olursan, þu anda idare etmekte olduðun yerleri sana vereceðim. Seni Ebnalardan [Güney Arabistanda yerleþen Ýranlýlar] meydana gelen kavme hükümdar yapacaðým. Bunun üzerine Bazan'ýn adamlarý Yemen'e döndüler. Olup bitenleri anlatýp, Peygamberimizden görüp duyduklarýný naklettiler. Vali Bazan, "Vallahi, bu hükümdar sözü deðildir. Öyle sanýyorum ki, bu zât dediði gibi, bir peygamberdir" demekten kendini alamadý. Sonra da adamlarýna, "Onu nasýl buldunuz?" diye sordu. Onlar, "Biz, ondan daha heybetli, hiç bir þeyden korkmayan ve muhafýzsýz bulunan bir hükümdar görmedik. Mütevazi ve yaya olarak halk arasýnda yürüyordu!" cevabýný verdiler. Bazan, bir müddet daha beklemeyi uygun buldu. Aradan birkaç gün gibi kýsa bir zaman geçmiþti ki, Kisrânýn oðlu Þivereyh'ten Bazan'a þu meâlde bir mektup geldi: "Ben Kisrâyý öldürdüm! Bu mektubum sana gelince, benim nâmýma halkýn bîatýný al! Kisrânýn sana yazmýþ olduðu zât hakkýnda da, yeni bir emrim gelinceye kadar bekle ve hiç Hukuki Araþtýrmalar Dergisi bir teþebbüse geçme!" Bu mektuptan hemen sonra Bazen Müslüman oldu. Onu, Yemen'de oturan Ebnâlarýn Müslüman olmasý takip etti. Bazan'ýn Müslüman olduðunu haber alan Efendimiz, onu San'a valisi tayin etti. Bu, Peygamberimizin tayin ettiði ilk vali idi ve Ýran valilerinden imâna gelen ilk zâttý. Peygamber Efendimiz, Muaz b. Cebel'i, Ýslâmý anlatýp öðretmek ve Kur'an-ý Kerim'i ezberletmek üzere, Hicretin dokuzuncu yýlýnda Yemen'e göndermiþti. Yolculuk öncesi Hz. Peygamber'le aralarýnda geçen konuþmayý Muâz (r.a) þöyle anlatýr: "Allah Rasûlü beni Yemen'e gönderirken þöyle dedi: "Sana bir mesele sorulduðunda ne ile hükmedeceksin?" Ben: "Allah'ýn kitabýndakilerle" diye cevap verdim. "Eðer Allah'ýn kitabýnda bulamazsan ne ile hükmedeceksin?" dedi." "Allah Rasûlü'nün hükmettiði ile, dedim. Eðer onda da bulamazsan?" dediðinde: "Kendi reyimle içtihad ederim” diye cevap verdim. Bunun üzerine Allah Rasûlü: "Nebisini, râzý olduðu þeyde baþarýlý kýlan Allah'a hamdolsun" dedi. Ve Yemenlilere, size ashâbýmdan ilmi ve dini en iyi bilen hayýrlý bir kimseyi gönderiyorum diye bir de mektup yazdý. O'na þu tavsiyelerde bulundu: "Ey Muâz! Ehl-i kitap olan bir topluma gidiyorsun. Cennet'in anahtarý nedir? diye sorarlarsa: "Lâ ilâhe illallah'týr" de. Yâ Muâz, dâima alçak gönüllü ol, hilmle (yumuþaklýkla, akla uygun olarak) hükmet. Cenab-ý Hak, sende samimiyet görürse yardýmýný ihsan eder, muvaffakiyet verir. Eðer içtihâddan âciz kalýrsan meseleyi tahkik edinceye kadar hüküm verebilmek için bekle, yahut meseleyi bana bildir. Nefsinin arzularýna uymaktan çekin. Nefsin arzularý insaný Cehennem'e götürür. Halka merhamet ve þefkatle muamele et. "Yâ Muâz! Onlarý Allah'tan baþka Allah olmadýðýna ve benim Allah'ýn Rasulü olduðuma þehadete çaðýr. Eðer bunu kabul ederlerse, Allah'ýn kendilerine bir günde beþ vakit namazý farz kýldýðýný bildir. Bunu da kabul ederlerse, zenginlerden alýnýp fakirlere verilmek üzere, kendilerine zekâtýn farz kýlýndýðýný bildir" (Buhari, Zekât,1). Resûlullah efendimiz vedâlaþýrken buyurdu ki: - Yâ Mu'âz, sen belki bu seneden sonra beni bir daha göremezsin. Belki dönüþünde burada benim mescidime ve kabrime ziyâret için gelirsin. Bunu iþiten Mu'âz bin Cebel hüzünle gözyaþý dökmeye baþlayýnca, Peygamberimiz buyurdu ki: - Aðlama yâ Mu'âz! Feryâd ederek aðlamak þeytandandýr. Ben seni yürekleri yufka olan bir kavme gönderiyorum. Onlar hak üzerinde iki kere savaþacaklar. Onlardan sana itâat edenler, sana âsi olanlarla çarpýþacaklar; hattâ kadýn, kocasýna; oðlu babasýna; kardeþ kardeþine öfkelenecek, sonra da Ýslâmiyete tekrar döneceklerdir. 27 Peygamber Efendimiz, Muaz b. Cebel'i, Ýslâmý anlatýp öðretmek ve Kur'an-ý Kerim'i ezberletmek üzere, Hicretin dokuzuncu yýlýnda Yemen'e göndermiþti. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Son Osmanlý: Yemen 28 Yemen'de temel yapý malzemesi kerpiç olup bugün de hala geleneksel yöntemlerle üretiliyor. Özel bir topraktan yapýlan çamur döküldükten sonra çeþitli ölçülerde kesilerek kurumaya býrakýlýyor. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Resûlullah efendimiz Mu'âz ile bir mil kadar yürüdü ve son olarak þu nasîhati yaptý: - Kolaylaþtýrýnýz, zorlaþtýrmayýnýz! Müjdeleyiniz, ürkütmeyiniz! Birleþiniz, fýrkalara ayrýlmayýnýz! Bana yakýn olanlar, tam baðlý olanlar, nerede olursa olsunlar, takvâ sâhipleri ve Allahü teâlâya hakkýyla kulluk edenlerdir. Netice Allah Rasülü'nün tahmin ettiði gibi oldu. Muâz, Hz. Ebu Bekr'in halifeliði döneminde Yemen'den döndü. Kalan ömrünü Þam'da geçirdi ve Ürdün'de tâûn hastalýðýndan, henüz genç sayýlabilecek bir yaþta otuz sekiz yaþýnda vefat etti. Ýlk dinden dönme hareketi de Peygamber (s.a.s)'in saðlýðýnda Yemen'de ortaya çýkmýþtý. Kendisinin peygamber olduðunu iddia eden Esved el-Ansî, topladýðý kuvvetlerle önce Necran bölgesini, pesinden de San'ayý, Vali Sehr ile yirmi beþ gün savaþarak ele geçirdi. Hz. Peygamber'in bölgeye gönderdiði Mu'az b. Cebel, Ma'rib'de bulunan Ebu Musa el-Esari'ye iltihak etmiþ daha sonra ikisi birlikte Hadramevt'e gitmiþlerdi (Taberi, III, 229-230). "Esved'in çýkarmýþ olduðu fitne bir alev gibi, Hadramevt'ten Taif, Bahreyn ve Ahsa'dan Aden'e kadar her yeri kaplamýstý" (Ibnül-Esir, II, 338). Hadramevt'te toplanan müslümanlar endiþeli bir þekilde beklerken, durumu haber alan Rasûlüllah (s.a.s)'in, Yemen bölgesinde bulunan müslümanlarýn tamamýna yönelik, Esved'e karþý savaþýlmasý emri bölgeye ulaþtý. Rasûlüllah (s.a.s)'in emri San'a'daki müslümanlara ulaþtýðý zaman, planlanan bir suikast ile Esved el-Ansî, Firûz adýndaki biri tarafýndan öldürülmüþ ve bu bölge tekrar Islâm'in hâkimiyetine girmiþti. Onun öldürüldüðü haberi Medine'ye Rasûlüllah (s.a.s)'in vefat ettiði günün sabahýnda ulaþmýþtý ( Taberî, III, 227 vd.). Eski Sana'a denilen bölgeye Babül-Yemen kapýsýndan giriliyor. Bir zamanlar yedi kapýlý olan baþkent Sana'a'nýn günümüze ulaþan iki kapýsýndan biri Babül-Yemen diðeri ise Babül-Selam olarak biliniyor. Surlarla çevrili bu mekan mimarisi ile göz kamaþtýrýyor. Burasý kendine özgü kimliðini en iyi þekilde korumayý baþarmýþ harika bir yer. Baþkent San'a, UNESCO tarafýndan korunmaya alýnmýþ bir þehir.Yemen mimarisinin dünya çapýnda deðer taþýmasýnýn, yüksek katlý kerpiç inþaatýn yaný sýra bir diðer nedeni, cephelerin çok yoðun bir biçimde tezyin edilmesi. UNESCO Dünya Mimari Miras Listesine alýndýktan sonra onarýlan yapýlar, bakýmlý sokaklar, altyapý sistemi, geleneksel niteliðini sürdüren zanaatkarlarýn yoðunlaþtýðý sokaklar. Þehrin dar sokaklarýnda yükselen binalar genellikle 6-7 katlý. Bu binalarýn büyük bir kýsmý kerpiçten yapýlmasýna raðmen yüzlerce yýl ayakta kalabilmiþ. Yemen'de temel yapý malzemesi kerpiç olup bugün de hala geleneksel yöntemlerle üretiliyor. Özel bir topraktan yapýlan çamur döküldükten sonra çeþitli ölçülerde kesilerek kurumaya býrakýlýyor. Kerpiç binalarýn pencereleri “nura” Hukuki Araþtýrmalar Dergisi adlý kirecin beyazýyla dantel gibi iþlenmiþ. Bu dantel görünümlü pencerelere uyacak güzellikte ahþap kapýlar büyülüyor insaný. Yüzyýllar önce geliþtirilen tekniklerle taþ, kerpiç, tuðla kullanýlarak yýðma teknikle 8-10 kata çýkan yapýlar yapmýþlar. Her bir yapýnýn bir aileye ait olduðu, aile geliþtikçe yapýnýn yükseldiðini söyleniyor. Yapýlarýn cepheleri, pencere ve kapý üstleri zengin bezenmiþ, dekoratif alçý tavan ve renkli camlý tepe pencereleri ile iç mimari de zengin mekanlar oluþturulmuþ. Eski Sana'ayý gezerken kahve dükkanlarý da dikkat çekiyor. Kahve'nin anavataný Etiyopya olsa da hýzla Arap Yarýmadasý'na yayýlmýþ ve 300 yýl boyunca Habeþistan'da keþfedilen yöntem ile içilmeye devam edilmiþtir. 14. yüzyýlda ise yepyeni bir keþif ile ateþte kavrulan kahve çekirdekleri, ezildikten sonra kaynatýlarak içime sunuldu. Kahveyi ilk olarak iþleyip içmeye baþlayan Yemen'deki sufi tarikatýdýr. Þeyh Þazili 14. yüzyýl sonlarýnda Yemen'de yaþamýþ bir Sufi Þeyhi'dir . Kahveyi ilk içtiði rivayet edilen kiþilerden biridir. Anadolu'da kahve falý için kahve fincaný kapatýlýrken Þeyh Þazili ruhuna fatiha okunurmuþ. Kanuni Sultan Süleyman döneminde, 1517'te, Yemen Valisi Özdemir Paþa, Yemen'de içtiði ve çok sevdiði kahveyi Ýstanbul'a getirmiþtir. 1544 yýlýnda Ýstanbul'da Tahtakale'de iki Suriyeli Arap ilk kahvehaneyi açmýþlardýr.Ýstanbul'a gelen Venedikli tacirler, çok sevdikleri bu içeceði Venedik'e taþýdý. Eski Sana'a da bir devenin çalýþtýrýldýðý susamyaðý deðirmenini de gezdik. Ülkenin hemen her köþesinde Cumhurbaþkaný Ali Abdullah Salih'in afiþlerini yapýþtýrýlmýþ. Eski Sana'a' da Ebrehe tarafýndan Kabe'ye alternatif yaptýrýlan kilise bölgesini de ziyaret ettik. Habeþistan Kralý Necâþi' nin, Yemen'e hükümdar tâyin ettiði Ebrehe b. Sabbah, Mekke'ye giden kervan ve Kâbe ziyaretçilerini çekmek ve de San'a þehrini ticaret merkezi haline getirmek üzere burada Kulleys veya Kalis denilen bir tapýnak (kilise) yaptýrdý. Ancak tapýnaða gelen olmadýðý gibi Fukaym kabilesine mensup bir Arap veya bir grup Arap kiliseye girerek pislediler. Bunu öðrenen Ebrehe çok kýzdý ve Kâbe'yi yýkacaðýna yemin etti. Büyük bir ordu ve gayet iri cüsseli "Mamud" adlý fili önde olduðu halde Mekke'ye yöneldi. M.S. 57I yýlýnda altmýþ bin asker ve on yahut dokuz fille yola çýktý. (Ibnü'lEsir, el-Kâmil fi't Târih) Ebrehe yolda Yemen krali Zû Neferi bozguna uðrattý, ardýndan Has'amlýlarý yendi. Ebrehe'nin fillerin desteðindeki muazzam ordusunun karþýsýnda hiçbir ordu dayanamadý ve Kureyþ'liler bu geliþe bakarak Kâbe'nin yýkýlacaðýna kesin olarak inanmaya baþladýlar. Mekke yakýnýnda Mugammes denilen yerde Ebrehe ordusu çadýrlarýný kurdu ve çevredeki Mekke'lilere âit develeri yaðmaladýlar. Develerin içinde Abdülmuttalib'in de iki yüz devesi vardi. 29 Kahveyi ilk olarak iþleyip içmeye baþlayan Yemen'deki sufi tarikatýdýr. Þeyh Þazili 14. yüzyýl sonlarýnda Yemen'de yaþamýþ bir Sufi Þeyhi'dir . Kahveyi ilk içtiði rivayet edilen kiþilerden biridir. Anadolu'da kahve falý için kahve fincaný kapatýlýrken Þeyh Þazili ruhuna fatiha okunurmuþ. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Son Osmanlý: Yemen 30 Ebrehe, bu saldýrýda etleri parçalanmýþ, çürümüþ halde San'aya dönerken, Hasm kabilesinin yasadigi bölgede göðsü ikiye yarýlarak acýklý þekilde öldü HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ebrehe'nin elçisi Mekke'ye giderek Kureys'lilerin ileri gelenleriyle görüþtü ve "Kâbe'yi tavaf etmeyi býraktýklarý takdirde onlara saldýrmayacaklarýný" söyledi. Onlara sadece Kâbe'yi yýkmak için geldiklerini, kendileri ile savaþmayacaklarýný bildirdi (Ibnü'l-Esir, a.g.e., s.443) Abdülmuttalib, "Biz onunla savaþmak istemiyoruz, buna gücümüz de yetmez. Orasý Beytullah'týr, eðer korursa O (Allah) Harem'i korur" dedi; develerini görüþmek üzere Ebrehe'nin yanýna vardý. Abdülmuttalib'e iyi davranan ve önce onu takdirle karþýlayan Ebrehe, Abdülmuttalib develerini isteyince söyle dedi: "Seni ilk gördüðümde gözüme büyük bir þahsiyet olarak görünmüþtün. Ama sen Kâbe'nin korunmasýný isteyeceðin yerde develerinin pesine düþünce gözümden düþtün." Abdülmuttalib, "Ben develerin sahibiyim. Kâbe'nin de sahibi var, O onu korur" dedi. Abdülmuttalib develerini alýp Kureys'lilerin yanýna döndü, onlara olup biteni anlattý ve hepsi, muhtemel bir katliâma karþý Mekke'den ayrýlýp daðlara çekildiler. Sabaha karsý Ebrehe, Mekke'ye ilerledi. Mamud denilen büyük fil, þehre yaklâþýnca yere çöküverdi; kalkmasý için çok uðraþtýklarý halde kalkmadý. Öteki fillerin de, Kâbe yönünde sürüldüklerinde yere çöktükleri, baþka bir yöne yöneltildiklerinde koþarak kaçmaya çalýþtýklarý görüldü. Bu mucizevi olayýn sýhhati Hz. Peygamber (s.a.s.)'in Kusva adli devesinin çökmesi olayýnda, Nebi (s.a.s.)'in söylediði sözlerle sâbit olmuþtur: Devesi çökünce Rasûlullah'ýn ashâbý, "Deve çöktü" dediðinde, Rasûlullah; "Hayýr, Kusva çökmedi, yalnýz onu 'Fili engelleyen' engelledi" buyurmuþtur. Ebrehe ordusu Mekke'ye girerken, dahâ önce o bölgede hiç görülmemiþ, kýrlangýca benzer kuþ sürüleri bir anda ortaya çýkarak Ebrehe ordusuna saldýrdýlar. Gaga ve pençelerinde taþýdýklarý taþlarý ve çamurdan balçýklarý askerlerin üzerine býraktýklarýnda onlar, kurumuþ, paramparça olmuþ aðaç yapraklarý gibi daðýldýlar. Rehberleri Nufeyl kaçtý, askerler kus saldýrýsýnda telef olup feci þekilde öldüler; yolda kalanlar, geriye dönenler de helâk oldular. Mekke'liler bu mucizeyi daðlardan seyrederken Allah'ýn irâdesi karsýsýnda hayret ve dehþet içindeydiler. Ebrehe, bu saldýrýda etleri parçalanmýþ, çürümüþ halde San'aya dönerken, Hasm kabilesinin yasadigi bölgede göðsü ikiye yarýlarak acýklý þekilde öldü (Kadi Beydâvî, Envârü't-Tenzil, Fil Sûresi tefsiri). Fil olayi, Müzdelife ve Mina arasýndaki Muhassab vadisi arasýnda bulunan Muassib'de meydana gelmiþtir. Müslim ile Ebû Dâvûd, Câbir'den rivâyetle onun söyle dediðini yazarlar: "Rasûlullah Müzdelife'den Mina'ya hareket ettiði zaman Muassib vadisin de hýzlanmýþtý." Imam Nevevî bunu söyle izah etmistir: "Ashâb-i Fil olayý burada cereyan etmiþtir. Onun için, sünnet olan, hacýlarýn Hukuki Araþtýrmalar Dergisi buradan hýzla geçmesidir" (Mevdûdî, Tefhimul Kur'an VII, 238) Sana'a'da ziyaret ettiðimiz bir baþka mekan da Askeri Müze. Özellikle Osmanlý asker ve komutanlarýna ait kýyafetler ve Osmanlý dönemine ait eþyalar dikkat çekici. Müzeye giriþte ücret ödemiþtik ancak daha sonra Türkiye'den geldiðimiz anlaþýlanca giriþ ücretleri iade edildi. Osmanlý ve Türkiye'den saygýyla bahsediyorlar. Hatta Yemen gezisi boyunca en ücra köylerde bile Recep Tayyip Erdoðan ve Abdullah Gül hakkýnda o kadar methiyeler duyduk ki doðrusu çok þaþýrdýk. Sana'a bölgesindeki gezimizi bitirdikten sonra Taiz'e doðru yola koyulduk. Taiz yolu üzerinde önce türkülere konu olan Huþ Daðlarýndan geçiyoruz. Bazýlarýna göre yemen türküsünde “burasý Huþ'tur/ yolu yokuþtur...” Adýna onlarca türkü yapýlan ve binlerce vatan evladýnýn gidip de dönemediði bu vadilere ve heybetli daðlara bakarken aklýmýza gelen birkaç türkü ve aðýtý da söylemeden edemiyoruz. Yemen senin çölün kumdan Ne istedin yar yar yavrumdan Ne yolun ne iz bilirim Hemen yavrumu özlerim. Oy Yemen soyha Yemen Bülbül ötmez yar yar gülüm çemen Gelinim hasta yatýyor Üç yetimle yar yar ben neydem Yiðidim canýn veriyor Üç yetimle yar yar ben neydem 31 Türkiye'den geldiðimiz anlaþýlanca giriþ ücretleri iade edildi. Osmanlý ve Türkiye'den saygýyla bahsediyorlar. Hatta Yemen gezisi boyunca en ücra köylerde bile Recep Tayyip Erdoðan ve Abdullah Gül hakkýnda o kadar methiyeler duyduk ki doðrusu çok þaþýrdýk. Þu Yemende zalim paþa Kuzgun gibi yar yar döner baþa Param yok ki bedel verim Hemen yavrumu özlerim Haydi þanlý ordumuz Yemen bizim yurdumuz Yok mu vatan duygumuz Marþ marþ marþ ileri Ýleridedir þan yeri Nice yýldýr þu Yemen Millet kaný döküyor Vatan için can veren Ana boynu büküyor Marþ marþ marþ ileri HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Son Osmanlý: Yemen 32 Ýleridedir þan yeri Havada bulut yok, bu ne dumandýr? Mahlede ölüm yok, bu ne figandýr? Þu Yemen illeri ne de yamandýr? Ah o Yemen'dir, gülü çemendir, Giden gelmiyor, acep nedendir kýþlanýn ardýnda,üç aðaç incir; kolumda kelepçe, boynumda zincir! zincirin yerleri ne yaman sancýr! Ah o Yemen'dir, gülü çemendir, Giden gelmiyor, acep nedendir kýþlanýn ardýnda, sýra söðütler; zabitler oturmuþ, asker öðütler. yemen'e gidecek bu koç yiðitler Ah o Yemen'dir, gülü çemendir, Giden gelmiyor, acep nedendir kýþlanýn ardýnda, redif sesi var; bakýn çantasýna acep nesi var? bir çift kondurasý, bir al fesi var! Ah o Yemen'dir, gülü çemendir, Giden gelmiyor, acep nedendir kýþlanýn ardýný, duman baðladý. analar, babalar kara baðladý! yemen'e gidene herkes aðladý! Ah o Yemen'dir, gülü çemendir, Giden gelmiyor, acep nedendir kýþlanýn ardýnda yüzüyor kazlar; ayaðým aðrýyor, yüreðim sýzlar! yemen'e gidene aðlýyor kýzlar! Ah o Yemen'dir, gülü çemendir, Giden gelmiyor, acep nedendir kýþlanýn ardýnda, bir kýrýk testi; askerin üstüne sam yeli esti! gelinlik tazeler umudu kesti! HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ah o Yemen'dir, gülü çemendir, Giden gelmiyor, acep nedendir “Mýzýka çalýndý düðün mü sandýn Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 33 Al yeþil bayraðý gelin mi sandýn Yemen'e gideni gelir mi sandýn Dön gel aðam dön gel dayanamiram Uyku gaflet bastý uyanamiram Aðam öldüðüne inanamiram” Aðamý gönderdim Yemen eline Çift tabanca baðlar aðam beline Aðlamak yakýþmaz taze geline Dön gel aðam dön gel dayanamiram Uyku gaflet bastý uyanamiram Aðam öldüðüne inanamiram” Yemen yolu çukurdandýr karavanam bakýrdandýr. zenginimiz bedel verir askerimiz fakirdendir Tarlalarda biter kamýþ uzar gider vermez yemiþ þol yemende can verenler biri memed biri memiþ Yemen gezimizden bahsederken devasa huþ daðlarýndan, Aden þehrinden ve körfezinden, Hint okyanusunda denize giriþimizden, Muaz b. Cebel (r.a) Hazretlerinin kabrini, Karen köyünde yatan Peygamber aþýðý Veysel Karani Hazretlerini, Osmanlý askerlerinin ilk topraða ayak bastýðý Hubeybiye þehrini ziyaretlerimizden, çöl fýrtýnasýna yakalanýþýmýzdan ve Kýzýldeniz boyu yol alýp Mekke’ye karayolu ile yolculuðumuzdan da bahsetmek isterdik. Ancak dergimizde bize ayrýlan bölümü aþmamak için yazýmýza nokta koymak durumunda kaldýk. Karayoluyla Yemen’den Konya’ya kadar, Kurân-ý Kerim’de ismi geçen Peygamber ve kavimlerin yaþadýklarý bölgeleri gezdiren Envar Turizm ve gezi boyunca kahrýmýzý çekip meþekkatli bu yolcuðu keyifli bir geziye dönüþtüren Mehmet Nuri Vural Bey ve tüm ekibine teþekkürlerimizi sunuyoruz. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Ýslam Adliye Teþkilatý - 2 Prof. Dr. Fahreddin ATAR * Öðretim Üyesi Dört Halife Zamanýnda Ýslam Adliye Teþkilatý a) Hz. Ebubekir Zamaný: Hz. Peygamber (s.a.v.) Hicri 11. yýlda vefat edince Hz. Ebubekir halife seçildi. Hz. Ebubekir idari mekanizmayý sevk ve idare etmeye Hz. Peygamber'in býraktýðý yerden devam etti. Hz. Ebubekir, Baþkent Medine'de Ebu Ubeyde'yi maliye iþleriyle görevlendirirken, adli iþleri yürütmekle de Hz. Ömer'i görevlendirdi. Hz. Ömer bir sene hakim olarak görev yapmasýna raðmen kendisine hiçbir dava gelmediðini bizzat kendisi ifade etmiþtir. Hz. Ebubekir, Hz. Ömer'i kadý tayin etmesine raðmen kendisi de bazý hukuki ve cezai ihtilaflarý çözüyordu. O, bir katil olayýný çözüme kavuþturmuþtu. Hz. Ebubekir Enes b. Malik'i de Bahreyn'e hakim tayin etti. O, davalarda ilk önce Kuran'a bakýyor ve o dava hakkýnda bir çözüm buluyorsa onu uyguluyordu. Kur'an'da meselenin çözümünü bulamayýnca Hz. Peygamberin hadislerine baþvuruyordu. Meselenin çözümünü hadislerde de bulamayýnca sahabilerin seçkin alimlerini topluyor ve o mesele hakkýnda onlarýn görüþlerini alýyordu. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 b) Hz. Ömer Zamaný: Hz. Ömer zamanýnda adli teþkilatýn büyük bir tekamül kaydettiðini görüyoruz. O, Baþkent Medine'de ve taþra vilayetlerde kaza kuvvetini icra kuvvetinden tamamen ayýrdý. O'nun zamanýnda hemen hemen her vilayette adli ve kazai iþler hakimler tarafýndan yürütülüyordu. Hz. Ömer zamanýnda hakimlerin sayýsý halkýn sayýsýyla mütenasipti. Her kazada bir hakim bulunuyordu. * Marmara Üniversitesi Hukuki Araþtýrmalar Dergisi Gayrimüslümler kendilerine adli muhtariyet tanýndýðý için, davalarýný kendi mahkemelerine götürüyorlardý. Nadiren Ýslam mahkemelerine götürdükleri de olurdu. Bir þahýs elindeki borç senedine dayanarak borçludan alacaðýný istedi, borçlu borcunu verme hususunda kolaylýk göstermediði için aralarýnda ihtilaf çýktý ve dava Hz. Ömer'e götürüldü. Mezkur borç senedine göre borcun Þaban ayýnda ödenmesi kararlaþtýrýlmýþtý, fakat hangi senenin Þaban ayýnda ödeneceði belirtilmemiþti. Çünkü o zaman kullanýlan bir takvim yoktu. Hz. Ömer bu ihtilafý çözüme kavuþtururken, diðer taraftan hukuki iþlerin daha saðlam bir esas içinde yürüyebilmesi için kullanýlacak bir takvime ihtiyaç duyulduðunun farkýna vardý ve böylece Hicri Takvim kabul edildi . O'nun Medine þehri için tayin ettiði hakimler; Zeyd b. Sabit, Ebu'd-Derda, Yezid b. Uhtunnemir, Hz. Ali ve Übey b. Ka'b idi. Zeyd b. Sabit'in Hz. Ömer tarafýndan kadý tayin edilip, maaþ verildiði vesikalar arasýnda bize kadar gelmiþtir. Hz. Ömer, þahsi davalarýndan ötürü Ýslam mahkemelerinin huzuruna çýkýyordu. Ubey b. Ka'b ile aralarýnda çýkan bir arazi davasýnda kadý Zeyd b. Sabit'in huzuruna çýkmýþtý. Bu arada, Hz. Ömer'in Zeyd b. Sabit'i Hacca giderken iki kere, bir kerede Þam'a giderken yerine vekil býraktýðýný ve bu vekaletine karþýlýk bir hurma bahçesi ikta ettiðini hatýrlatalým. Hz. Ömer Yezid b. Uhtunnemir'i kýymet yönünden belirli bir miktarý geçmeyen davalara bakmak üzere kadý tayin etti. Hz. Ömer, Kadisiye Savaþý'nda Ýslam ordusuna doktor, polis, katip, tercüman ve öncü gibi görevlileri ordunun çeþitli hizmetlerini yürütmek için gönderirken, ordu içinde kazai iþleri görmekle de Abdurrahman b. Rabi'at'il-Bahili'yi hakim olarak görevlendirdi. Hz. Ömer, 60 sene Kufe'de kaza fonksiyonunu ifa edecek olan Þureyh'i hakim tayin etti. Hz. Ömer Þureyh'i kadý tayin etmeden önce, hakimlik kabiliyetini sýnamak mahiyetinde bir imtihandan geçirdi. Hz. Ömer, Kufe kadýsý Þureyh'e yargýlama sýrasýnda uyulmasý gereken kurallarý içeren bir mektup gönderdi. Mektubun metni þöyledir:“Eðer sana bir dava gelirse, Allah'ýn kitabýnda bulduðun þey ile hükmet. Hiçbir þey seni Allah'ýn kitabýndan baþka þey ile bir hüküm vermeðe sevketmesin. Eðer Allah'ýn kitabýnda bu mesele hakkýnda bir hüküm bulamazsan Peygamberin Sünnetine ve tatbikatýna bak ve onunla hükmet. Sana Allah'ýn Kitabý ve Peygamberin Sünnetinde hükmü bulunmayan davalar gelirse alimlerin üzerinde ittifak ettiði icmaya bak, onunla hükmet ( baþka bir rivayette Salih insanlarýn içtihatlarýna bak. ) Eðer istediðin þeyi orada da bulamazsan, ya hemen rey(içtihat)inle hükmet veya 35 Gayrimüslümler kendilerine adli muhtariyet tanýndýðý için, davalarýný kendi mahkemelerine götürüyorlardý. Nadiren Ýslam mahkemelerine götürdükleri de olurdu. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýslam Adliye Teþkilatý - 2 36 Hz. Ömer her Hac mevsiminde Mekke'de bir temyiz mahkemesi kurarak, orada kadýlarýn kararlarýna yapýlan itirazlarý tetkik ve gözden geçiriyordu. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 biraz daha düþün. Acele etmeksizin düþünerek vereceðin hüküm senin için daha hayýrlý olur kanatindeyim, vesselam” Hz. Ömer Þureyh'e baþka bir talimatta , mahkemede taraflara eþit muamele yapmasýný emretti. Hz. Ömer her Hac mevsiminde Mekke'de bir temyiz mahkemesi kurarak, orada kadýlarýn kararlarýna yapýlan itirazlarý tetkik ve gözden geçiriyordu. Hz. Ömer, kýsa zaman içinde nüfusu artan Basra þehrinin adli, idari iþlerinde vali Ebu Musa'ya yardýmcý olmak maksadýyla, zaman zaman talimat gönderiyordu. O'nun talimatlarýndan biri þöyle idi: “Eðer bir kimse zengin ve asil (soylu) deðilse kadý tayin etme. Çünkü zengin olan kimse, baþkasýnýn malýna göz dikmez. Soyu asil olan kimse insanlar arasýnda vereceði kararlarýn neticesinden korkmaz. ” Basra þehrinin nüfusu çok kýsa bir zamanda kalabalýklaþýnca, Hz. Ömer bu þehrin valisinin yüklenmiþ olduðu görevleri hafifletmek maksadýyla, hukuki sahada isim yapmýþ bir þahsiyet olarak tanýnan Ka'b b. Sur'u oraya kadý tayin etti ve böylece kaza kuvvetini icra kuvvetinden tamamen ayýrmýþ oldu. Ka'b b. Sur, her zaman Hz. Ömer'in meclislerine devam ederdi. Hz. Ömer de kendisine gelen davalarda onun görüþünü almayý hiçbir zaman ihmal etmezdi. Bir gün yine Hz. Ömer'e bir dava geldiði zaman onun yanýnda bulunuyordu. Hz. Ömer davacýnýn dava ettiði þeyin konusunu iyi araþtýrmadan bir karar verdi. Bunun üzerine Ka'b davacýnýn dava ettiði þey konusunda Hz. Ömer'e muntazam bilgi verince, Hz. Ömer “öyle ise bu davayý sen sonuca kavuþtur” diyerek davayý ona havale etti. Bu havale iþi bir bakýma, Ka'b b. Sur'u imtihan etmekten baþka bir þey deðildi. Gerçekten Ka'b isabetli bir karar verdi. Bunun üzerine Hz. Ömer onu Basra'ya hakim olarak tayin etti. Hz. Ömer, Ebu Musa'ya gönderdiði baþka bir talimatta, hakimin þahsî bilgisine göre hüküm veremeyeceðini bildirdi. Hz. Ömer'in Ebu Musa'ya adli idare ve muhakeme usulü hakkýnda gönderdiði mektubu: 1. Rahman ve Rahim Allah 'ýn adýyla. 2. Müminlerin emiri, Allah'ýn kulu Ömer'den Abdullah Ýbn Kays (Ebu Musa el-Eþ'ari)a selamlar… 3. Adli idare (kaza) yani yargý görevi mutlaka yerine getirilmesi gereken bir vazife (farz) ve takip edilen bir adet (sünnet)tir. Sana dava olarak getirilen hususlarý iyice düþün. (Dava senin nezdinde açýklýða kavuþunca, hükmünü ver ve hükmü hemen icra et.) Çünkü, icra edilmeyen bir hakkýn hiçbir kýymet ve faydasý yoktur. 4. Duruþma salonundaki yerlerinde ve duruþma anýndaki bakýþlarýnda taraflara eþit muamele et ki, onlardan zengin olanlar Hukuki Araþtýrmalar Dergisi adaletsizlik yapacaðýn zannýný hissetmesinler, zayýf olanlar da adaletsizliðe uðrayacaðýný hatýrlarýna getirmesinler. 5. Davasýný delil ile ispat etmek davalýya, yemin ise iddiayý redddene düþer. 37 Müslümanlar adildirler; onlardan her biri diðerinin leh ve aleyhinde 6. Ýnsanlar arasýnda helalý haram, haramý helal etmemek þartýyla sulh caizdir. 7. Bir gün davayý hükme baðladýktan sonra, ertesi günü aklýný iþleterek, önceki hükmün doðru olmadýðýný anlar ve doðru bir hal çaresi bulur isen hakka dönmekten seni hiçbir þey alýkoymasýn. Çünkü hak olan bir þeyi hiçbir þey batýl kýlamaz. Þu hususu da bilki, hakka dönmek hatalý yolda devam etmekten daha iyidir. 8. Sana dava olarak getirilen hususlarýn hükmü Kur'an ve Hadis'te olmayýp da kalbine þek ve þüphe meydana geldiðinde çok dikkatli olarak uzun müddet düþün. O hadise ve davanýn benzerlerini araþtýr ve sonra bu hususta kýyas yoluyla sana göre Allah'akarþý daha sevimli ve hakka daha uygun düþecek hükmü ver. 9. Hakkýný iddia eden bir kimseye davasýný ýsbat edebilecek bir mühlet ver. Eðer beyyine (delil) getirirse o þahýs hakkýný alýr. Ancak bu müddet içinde delillerini getiremeyen veya getirmeyenin aleyhinde hüküm ver. 10. Müslümanlar adildirler; onlardan her biri diðerinin leh ve aleyhinde þahitlik edebilir. Ancak yalan þahitlikle tanýnan veya hakkýnda hadd-i kazif(iftira cezasý) icra edilmiþ bulunan veya akrabalýk baðý olan kimseler müstesna. 11. Muhakeme esnasýnda, insanlara karþý gazab ve hiddetten, baðýrýp çaðýrmaktan ve iþlerinin çokluðundan sýkýntý duymadan ve ekþi yüzlü olmandan sakýn. Çünkü Allah kaza iþlerini hakký ile yerine getirenlere mükafat verir, ahirette onun amelleri güzel olur. Allah yaptýðý iþlerde kendi rýzasýndan ayrýlmayan kadýyý, insanlar ile arasýnda meydana gelecek tehlikelerden korur. Yaptýðý iþlere riya karýþtýran ve hüsnü niyeti ihlal eden kadýyý Allah, halk içinde rezil ve rüsvay eder. Çünkü Allah ancak samimi bir niyyet ile yapýlan amelleri kabul eder. Allahýn bu dünyada sana rýzýk olarak verdiði ve rahmet hazinelerinden sana ihsan ettiði þeylerde, Allah yanýnda sana mükafat olarak ne gibi bir þey düþünürsün. Vesselam… Hz. Ömer tarafýndan Suriye'de bulunan Ebu Ubeyde b. Cerrah ve Muaviye'ye gönderilen talimat adli idare açýsýndan çok önemlidir. “Beþ haslet ve adedi muhafaza et ki, böylece dinini korumuþ olursun, rýzýktan ve sevaptan nasibini alýrsýn, Eðer iki hasým huzuruna gelirse, doðru hükmedebilmen için adli ve ispat edici deliller ikame etmelerini, sonra þek ve þahitlik edebilir. Ancak yalan þahitlikle tanýnan veya hakkýnda hadd-i kazif (iftira cezasý) icra edilmiþ bulunan veya akrabalýk baðý olan kimseler müstesna. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýslam Adliye Teþkilatý - 2 38 Hz. Ömer Þam'da bulunan Ebu Ubeyde ve Muaz b. Cebel'e birer mektup göndererek kaza fonksiyonunun çabuk ve süratli ifa edilmesi için onlara kadý tayin etme yetkisi verdi. þüpheden ari sarih bir yemin vermelerini istemen gerekir. Zayýfý yanýna yaklaþtýr ki, dili açýlsýn, konuþsun ve kalbi korkudan kurtulsun. Yabancý olaný fazla bekletme, çünkü beklemesi uzayýnca ihtiyacýný býrakýr, kendi memleketine dönüp gider. Haksýzlýk eden kimse, ihtilafýn halli için hakimin önüne çýkmayý istemez. Hak olan cihet ve nasýl hüküm vereceðin sence açýklýða kavuþmayan hususlarda sulh yolunu tut. Vesselam. ” Çoðalan nüfusun adli iþlerini ifa edemez olunca, Hz. Ömer Þam'da bulunan Ebu Ubeyde ve Muaz b. Cebel'e birer mektup göndererek kaza fonksiyonunun çabuk ve süratli ifa edilmesi için onlara kadý tayin etme yetkisi verdi. Ayrýca tayin edecekleri kadýlara bolca maaþ vermelerini emretti. Hz. Ömer, Þam'daki memurlara ve hakimlere bir talimatname göndererek yalancý þahide verilecek cezanýn þeklini bildirerek yalancý þahit türediði zaman muhakkak olarak o cezanýn uygulanmasýný emretti. c) Hz. Osman Zamaný; Hz. Osman siyasi yönden karanlýklar dolu bir zamanda vazife yaptýðý için, adli idare ve muhakeme usulü hususunda reform sayýlacak herhangi bir teþebbüste bulunamamýþtýr. Hz. Ömer zamanýnda olduðu gibi vilayet ve eyaletlere muntazam kadýlar tayin ediliyordu. Hz. Osman, Baþkent Medine'de kaza fonksiyonu ifa ederken, Zeyd b. Sabit'i de kadý tayin etmiþti. Hz. Osman mahkemede jüri usulünü hatýrlatýr bir þekilde davalarý bizzat hallu fasl ediyordu. Ali b. Ebi Talib, Talha b. Ubeydullah, Zübeyr b. Avvam ve Abdurrahman jüri üyeleri arasýnda idi. Hz. Osman, Hz. Ömer'in katli ile ilgili davaya bizzat kendisi bakmýþtý. Hz. Osman içki, hýrsýzlýk, alýþveriþ, davalarýna da bakýyordu. Hz. Osman, Kufe kadýsý Abdullah b. Mes'ud'tan gelen bir mektup üzerine cezalarýn(hadlerin) infazýnýn halifelerin tasvibine baðlý olduðunu bildirdi. Hz. Osman, Hz. Ömer gibi Hac mevsimlerinde Mekke'de bir Temyiz mahkemesi kurarak taþra hakimlerinin verdikleri kararlara itiraz varsa onlarý temyizen gözden geçiriyordu. Hz. Osman'ýn Medine'de muhakeme salonu olarak Dar'ul-kaza(adliye sarayý) isminde bir bina edindiðine iþaret edelim. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 d) Hz. Ali Zamaný: Hz. Ali, Hz. Peygamber ve Hz. Ömer zamanlarýnda kadýlýk yapmýþ kaza fonksiyonunu yürütmede evvelce tecrübe kazanmýþ baþarýlý bir þahsiyetti. Hz. Peygamber “Hz. Ali kaza iþlerini Hukuki Araþtýrmalar Dergisi yürütmede en baþarýlý hakimdir” ifadesiyle bu hususa iþaret etmiþlerdi. Ýbn'ül-Esir, Hz. Ali'nin mahkeme içtihatlarýný bir kitapta topladýðýný kaydediyor. Vazifesinde baþarýlý hakimleri terfi ettiriyordu. Nitekim, Kufe kadýsý Þurey'in dürüst, adil ve baþarýlý çalýþmalarýný görünce, maaþýný terfien 100 dirhemden 500 dirheme çýkardý. Mýsýr valisi Muhammed b. Ebu Bekir, Ýslam mahkemesine bir Müslim ile bir Hýristiyanýn zina davasý geldiði zaman, bunlara hangi kanunun tatbik edilmesi gerektiðini bir mektup ile sorunca, Hz. Ali, Müslime Ýslam kanununu, Hýristýyan'a ise kendi kanununun tatbik edilmesi gerektiðini yazmýþtý. Kendisi de bir defasýnda Halife iken gayri Müslim tebadan biri ile aralarýndaki þahsi bir ihtilaf için þehrin hakimi Þureyh'in huzuruna çýkmýþtý. 39 Hz. Ali Müslime Ýslam kanununu, hristiyana ise kendi kanununun tatbik edilmesi gerektiðini yazmýþtý. DEVAM EDECEK… HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 "Ödünç Ýþ Ýliþkisi"nde Rücuen Tazminattan Sorumluluk Kemal YÜCEL * Avukat Ýþverenler için önemli bir görev de iþ güvenliði tedbirlerine uymaktýr. Uyulmadýðý takdirde iþçiye Sosyal Güvenlik Kurumu'nca ödenen tazminatlar, iþverenden geri alýnýr. Bu konuda ilginç ve istisnai bir konu da öðretide “ödünç iþ iliþkisi” olarak adlandýrýlan durumda rücuen tazminattan hangi iþverenin sorumlu olacaðý sorunudur. Ödünç iþ iliþkisini; bir iþverenin kendi iþçisini baþka bir iþverenin iþinde geçici süreyle çalýþtýrmasý olarak tanýmlayabiliriz. Bu durumda “ödünç iþçi” statü olarak ödünç verenin iþçisi olarak kalmakta ve fakat “ödünç alan” ýn emrinde çalýþmaktadýr. Ödünç iþ iliþkisinde iki iþveren de (yani hem ödünç veren hem de ödünç alan iþveren) iþçi saðlýðý ve iþ güvenliði tedbirlerine uymakla mükelleftir. Aksi takdirde ikisi de rücuen tazminattan sorumlu olabilir. YARGITAY 10. Hukuk Dairesi 20.01.2003 tarihli bu konuya iliþkin bir kararýnda özetle: “Kural olarak iþ güvenliði önlemlerinin iþ kazasýnýn meydana geldiði iþyerinin iþvereni tarafýndan alýnmasý gerekir ise de, iþçisini ödünç olarak diðer bir iþverenin iþyerine gönderen iþveren de, yürürlükte bulunan, iþçilerin saðlýðýný koruma ve iþ güvenliði mevzuatýna aykýrý eyleminin bulunmasý durumunda, kusurlu görülebilir.” þeklinde karar vermiþtir. Kararýn gerekçesinde þu deðerlendirmelere yer verilmiþtir: “Somut olayda uyuþmazlýk, iþçisini ödünç olarak diðer bir iþverenin HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 * Konya Barosu. Hukuki Araþtýrmalar Dergisi iþyerine gönderen iþverenin, ortaya çýkan iþ kazasýnda kusurlu sayýlýp sayýlamayacaðý noktasýndadýr. 41 Yargýtay, ödünç iþ iliþkisi durumunda Uygulamada ve öðretide davalýlar arasýndaki hukuksal iliþkiye rücuen tazminattan "ödünç iþ iliþkisi" denmektedir. Davalý T... þirketi ödünç veren, davalý asýl sorumluluðun E... ise ödünç alan iþveren durumundadýr. Her iki davalýnýn da ayrý ödünç alan ayrý tüzel kiþiliðe sahip olduklarý da çekiþmesizdir. Kural olarak iþ iþverende olacaðýný güvenliði önlemlerinin iþ kazasýnýn meydana geldiði iþyerinin ancak ödünç iþvereni tarafýndan alýnmasý gerekir. Davada, iþ güvenliðini alma yükümü davalý E.... A.Þ.'ye aittir. Ne ki, iþverenlik sýfatýnýn T.... A.Þ.'nden E.... A.Þ.'ye geçmediði göz ardý edilmemelidir. Kural olarak iþ güvenliði önlemlerini alma yükümü davalý E.... A.Þ.'ye ait olmakla beraber iþ kazasýnýn meydana gelmesinde davalý T.... A.Þ.'nin de kusurlu görülmesi mümkündür. Ne ki anýlan þirketin, yürürlükte bulunan iþçilerin saðlýðýný koruma ve iþ güvenliði mevzuatýna aykýrý eyleminin bulunup bulunmadýðýnýn inandýrýcý biçimde araþtýrýlýp saptanmasý gerekir. Örnek vermek gerekirse, eðitimsiz ve ehil olmayan iþçisini teknik bilgiyi gerektiren bir iþte çalýþtýrýlmak üzere baþka bir iþverenin iþyerine gönderen iþveren kusurlu görülebilir.” (Kaynak: Sinerji) Görüldüðü üzere Yargýtay, ödünç iþ iliþkisi durumunda rücuen tazminattan asýl sorumluluðun ödünç alan iþverende olacaðýný ancak ödünç verenin de þartlarý varsa sorumlu olabileceðini kabul etmektedir. Konuyla ilgili olarak 506 Sayýlý Sosyal Sigortalar Kanunu'nun “Ýþverenin sorumluluðu” baþlýklý 26.maddesini de zikrederek yazýmýzý sonlandýralým. “Madde 26 - Ýþ kazasý ve meslek hastalýðý, iþverenin kastý veya iþçilerin saðlýðýný koruma ve iþ güvenliði ile ilgili mevzuat hükümlerine aykýrý hareketi veyahut suç sayýlabilir bir hareketi sonucu olmuþsa, Kurumca sigortalýya veya hak sahibi kimselerine yapýlan veya ileride yapýlmasý gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarlarý ile gelir baðlanýrsa bu gelirlerinin 22. maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye deðerleri toplamý Kurumca iþverene ödettirilir. Ýþçi ve iþveren sorumluluðunun tesbitinde kaçýnýlmazlýk ilkesi dikkate alýnýr. Ýþ kazasý veya meslek hastalýðý, 3. bir kiþinin kasýt veya kusuru yüzünden olmuþsa, Kurumca bütün sigorta yardýmlarý yapýlmakla beraber zarara sebep olan 3. kiþilere ve þayet kusuru varsa bunlarý verenin de þartlarý varsa sorumlu olabileceðini kabul etmektedir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýslam Adliye Teþkilatý - 2 42 çalýþtýranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir. Ancak; iþ kazasý veya meslek hastalýklarý sonucu ölümlerde bu Kanun uyarýnca hak sahiplerine yapýlacak her türlü yardým ve ödemeler için, iþ kazasý veya meslek hastalýðýnýn meydana gelmesinde kastý veya kusuru bulunup da ayný iþ kazasý veya meslek hastalýðý sonucu ölen sigortalýnýn hak sahiplerine Kurumca rücu edilemez.” HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Ýade Edilecek Zenginleþme Miktarý Muammer PARLAR * Avukat 1. Genel Olarak Bilindiði gibi ülkemizde yaþanan enflasyon uzun yýllardan beri yüksek oranda seyretmekte ve paramýzýn deðeri (alým gücü) de bununla ters orantýlý olarak devamlý düþmektedir. Belli bir miktar paranýn aradan geçen zamana baðlý olarak iade anýndaki alým gücünün farklý ve çok daha az olduðu bir gerçektir. Bugüne kadar uygulanan kurallara göre geçersiz sözleþme gereðince alýcýnýn akit tarihinde verdiði paranýn “ayný miktarda iadesine” karar verilmesi, gerçek hayatta büyük sýkýntýlara tutarsýzlýklara adalete karþý var olmasý gereken güvenin sarsýlmasýna neden olmuþ, kamu vicdanýnda haklý eleþtiri konusu yapýlmýþtýr. Hukuk kurallarý, gerçek hayata uygun olduðu toplumun adalet ihtiyacýna cevap verebildiði sürece hayatiyetini devam ettirip, saygýnlýk saðlar ve hukuk kuralý olma özelliðini korur. O nedenle hukuk kurallarý, görevli organlarýnca deðiþtirilinceye, bu konuda yeni düzenlemeler yapýlýncaya kadar zedelenmeden gerçek hayata uygun olarak yorumlanýp uygulanmalýdýr. Bu görevin ise yargýya ait olduðunda duraksamaya yer yoktur. Nitekim gerek Yargýtay kararlarýnda ve gerekse öðretide bu görüþe paralel düþünceler bulunmaktadýr. Bu düþüncelerin isimleri farklý ise de varýlmak istenen sonuç aynýdýr. Akit öncesi sorumluluk kurallarýnýn geçersiz sözleþmelerde de uygulanmasý gerektiði geçersiz sözleþmelerden dolayý olumsuz zararýn istenebileceði bu zarar kapsamýnda kaçýrýlan fýrsat karþýlýðýnýn da bulunduðu, olumsuz zararýn bazý özel durumlarda olumlu zarar kadar dahi olabileceði, MK'nýn 2. maddesine göre akdin geçersizliðinin ileri sürülemeyeceði hallerdeki zarar kavramlarý hep bu zaruretin sonucu ortaya konulan düþünce ve uygulamalardýr. Yargýnýn asýl görevi toplumun huzurunu saðlamaktýr. Bunun içinde uygulanmasý gereken kurallar, mevcut yasalarýn ýþýðýnda * Konya Büyükþehir Belediyesi. E-posta: avmparlar@hotmail.com HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýade Edilecek Zenginleþtirme Miktarý 44 Hukuken geçersiz sözleþmeler haksýz iktisap kurallarý uyarýnca tasfiye edilir iken bu yasa hükümlerine aykýrý düþmeyecek þekilde yorumlanýp uygulanmalýdýr. Hukuken geçersiz sözleþmeler için denkleþtirici adalet ilkeleri gereði belirlenen miktarlar haklý kabul edilirken hukuken geçerli sözleþmelere iliþkin taleplerde bu miktar gerçek (rayiç) deðerlerin altýnda olabilir. Bu durumda somut olay deðerlendirilerek iyiniyet ilkelerinin haklý kýldýðý durumlarda rayiç deðere de hükmedilmelidir. denkleþtirici adalet kuralý hiçbir zaman gözardý edilmemelidir. 2. Hukuken Geçersiz Sözleþmelerde Sözleþmelerde geçersizlik deðiþik nedenlerle olabilir. Hukukun aradýðý biçim koþuluna uymamak, Örn. Tapulu taþýnmazýn satýþýna iliþkin sözleþme resmi biçimde yapýlmadýðýnda hukuken geçersizdir (MK. 634, BK. 213, Tapu K. 26 ve Noterlik K. 60 maddeleri), yada sözleþmenin esas yönünden hukuk düzenine aykýrý olmasý, Örn. Kamu mallarýnýn, özel mülk olarak devir ve temlikleri, hukuken sonuç doðurmayacaðýndan geçersizdir. Hukuken geçersiz sözleþmeler haksýz iktisap kurallarý uyarýnca tasfiye edilir iken denkleþtirici adalet kuralý hiçbir zaman gözardý edilmemelidir. Bu husus hem hakkaniyetin hem gerçek adaletin bir gereðidir. Bu bakýmdan iadeye karar verilirken satýþ bedeli olarak verilen paranýn alým gücünün ilk ödeme tarihindeki alým gücüne ulaþtýrýlmasý ve o þekilde iadeye karar verilmesi uygun olacaktýr. Aksi takdirde kýsmi iade durumu oluþacak, iadesi dýþýndaki zenginleþme iade borçlusu yedinde haksýz zenginleþme olarak kalacak, iade borçlularýnýn iade de direnmelerine neden olacaktýr. (1) 2.1-Denkleþtirici adalet ilkesi Geçerli bir sebebe dayanmaksýzýn bir kiþinin mal varlýðýndan diðerinin mal varlýðýna kayan deðerlerin iadesi "denkleþtirici adalet" düþüncesine dayanýr. Denkleþtirici adalet ilkesi ise, haklý bir sebep olmaksýzýn baþkasýnýn mal varlýðýndan istifade ederek kendi mal varlýðýný artýran kiþinin elde ettiði bu kazanýmý geri verme zorunda olduðunu ve gerçek bir eski hale getirme yükümlülüðü bulunduðunu ifade eder. Denkleþtirici adalet ilkesi, iade zamaný esas alýnarak "enflasyon, tüketici fiyat endeksi, altýn ve döviz kurlarý ile iþçi ve memur maaþlarýndaki vs. artýþlarýn ortalamalarý alýnarak" ulaþýlan alým gücünün tespiti ile hükme esas alýnmasýný öngören bir ilkedir. Bu anlamda bu unsurlardan sadece bir tanesinin esas alýnmasý ile ulaþýlan sonuç isabetli deðildir. Bu unsurlarýn ortalamasý esas alýnmalýdýr. Nitekim YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesinin 2005/14434 (2) (3) (1) HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No: 2002/05380,Karar No: 2002/07636 YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No: 2005/01477,Karar No: 2005/06336 (3) YARGITAY Dördüncü Hukuk DairesiEsas No: 2004/00427,Karar No: 2004/02425 (2) Hukuki Araþtýrmalar Dergisi esas ve 2006/993 sayýlý kararýnda “…Davacý sözleþmeden dönerek, ifa kabiliyetinin olmadýðýnýn öðrenildiði tarih itibariyle, yaptýðý ödemenin denkleþtirici adalet kurallarý gereði ulaþtýðý deðeri istediðine göre, taþýnmazý tapuda devir edemeyen davalý aldýðý satýþ bedelini davacýya iade etmekle yükümlüdür. Davacýnýn ödediði satýþ bedelinin, ödeme tarihinden 18.09.1997 tarihine kadar denkleþtirici adalet ilkelerine göre "enflasyon, tüketici fiyat endeksi, altýn ve döviz kurlarý ile iþçi ve memur maaþlarýndaki vs. artýþlarýn ortalamalarý alýnarak" ulaþtýðý alým gücü açýklamalý, gerekçeli, denetime elveriþli bilirkiþi raporu ile belirlenip, bu miktara hükmedilmesi gerekir. Ödenen satýþ bedeli sözleþmede 55.000.000 TL. olarak belirtilmesine raðmen, davalýya daha fazla ödeme yapýldýðý dosya belge ve delil ibraz edilerek ispat edilmeden, davalýyý baðlayýcý niteliði olup olmadýðý, ne þekilde düzenlendiði araþtýrýlmayan 10.03.1994 tarihli rapora dayanýlarak, davacý tarafça satýþ bedeli olarak davalýya yapýlan ödemelerin 88.400.000 TL. olarak kabul edilmesi de doðru deðildir. Bu nedenle satýþ bedelinin 55.000.000 TL.'den fazla olduðuna dair davacýnýn delilleri toplanýp, kendisine ispat imkaný tanýnmalýdýr. Ödenen satýþ bedelinin, sadece döviz kurlarýndaki artýþý esas alarak yapýlan hesaplamaya dayanan, yetersiz bilirkiþi raporuna dayanýlarak karar verilmesi doðru deðildir. Mahkemece aksi düþüncelerle yazýlý þekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykýrý olup, bozmayý gerektirir.” denilmiþtir. Geçersiz sözleþmeden dolayý davacý ancak verdiði bedelin denkleþtirici adalet ilkelerine göre iadesini isteyebilir. Rayiç bedelini isteyemez. Ýade de, satýþ bedelinin denkleþtirici adalet ilkelerine göre ulaþtýðý deðer belirlenerek ve davacý tarafýndan yapýldýðý anlaþýlan tapu masraflarý ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerekir. ,YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No : 2004/04043 Karar No : 2004/11893 Davalý adýna oluþturulan tapu, yolsuz tescil nedeniyle baþtan itibaren geçersiz olduðu için davalý ve davacý arasýndaki satým sözleþmesi de geçersizdir. Geçersiz sözleþmeden dolayý davacý, verdiði bedelin denkleþtirici adalet ilkelerine göre iadesini isteyebilir. ...davalý belediye tarafýndan 2942 sayýlý Kanuna dayanarak açýlan dava sonucu belediye adýna tesciline dair karar uyarýnca 15.06.1995 tarihinde tapuya tescil edilmiþtir. Davalý belediye imar uygulamasýna tabi tuttuðu taþýnmazda 1940 parseli 08.10.1996 tarihinde ihale ile davacýya sattýktan sonra hazine tarafýndan açýlan dava sonucu dava konusu parselin evvelce alýnan tapularýnýn iptali ile ilk maliki Bekir oðlu Necmettin adýna 08.12.2000 tarihinde tapuya tescil edilmiþtir. Buna göre davalý belediye adýna oluþturulan tapu yolsuz tescil nedeniyle baþtan itibaren geçersiz olduðu için hazine tarafýndan açýlan dava sonucu davacý adýna tesis edilen tapu da iptal edilmiþtir. O nedenle davacý ile davalý arasýndaki taþýnmaz satým sözleþmesi de geçersizdir. Geçersiz sözleþmeden dolayý davacý verdiði bedelin denkleþtirici adalet ilkelerine göre iadesini isteyebilir. Buna göre davacý adýna oluþturulan tapunun iptaline dair mahkeme kararýnýn kesinleþtiði tarih itibariyle davacýnýn davalýya ödediði 761.000.000 TL. satýþ bedelinin denkleþtirici adalet ilkelerine göre ulaþtýðý deðer belirlenmeli ve davacý tarafýndan yapýldýðý anlaþýlan tapu masraflarý ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken yazýlý þekilde taþýnmazýn dava tarihindeki rayiç bedeline hükmedilmesi usul ve yasaya aykýrý olup bozmayý gerektirir. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No : 2000/13-1729,Karar No: 2001/32 Davada, taþýnmazýn rayiç deðerinin ödetilmesi (ifa menfaati) istenmiþtir. Oysa, sav, savunma ve toplanan delillere göre davacýnýn ifa menfaatini isteme olanaðýnýn hukuken bulunmadýðý açýktýr. Ne varki çoðun içinde azýnda var olacaðýna iliþkin mantýk kuralý karþýsýnda, davacýnýn istemi; verdiði satýþ parasýnýn reel deðerinin ödetilmesi biçiminde yorumlanmalýdýr. O nedenle, davanýn netice-i talebi, bu doðrultuda ele alýnarak çözümlenecektir. YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No : 1997/03900,Karar No : 1997/03869 45 Geçersiz sözleþmeden dolayý davacý ancak verdiði bedelin denkleþtirici adalet ilkelerine göre iadesini isteyebilir. Rayiç bedelini isteyemez. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýade Edilecek Zenginleþtirme Miktarý 46 Haksýz zenginleþen kötü niyetli ise elden çýkardýðý, zenginleþmeyi de elde kalan zenginleþme ile birlikte iadeye mecbur tutulmuþtur. Haricen satýn alýnan tapulu taþýnmazýn, tapusunun verilmemesi nedeniyle uðranýlan zararýn istenmesi durumunda; geçersiz sözleþme taraflara hak ve borç yüklemeyeceði için, haksýz iktisap kurallarý uyarýnca, verilen geri istenebilir. Denkleþtirici adalet ilkesine göre, haklý bir sebep olmaksýzýn baþkasýnýn mal varlýðýndan istifade ederek, kendi mal varlýðýný artýran kiþi, bu kazanýmý geri vermek zorundadýr. ….Tüm bu açýklamalar ýþýðýnda somut olaya bakýldýðýnda. davalý tapulu taþýnmazýndan 200 m², lik kýsmým davacýya 21.03.1988 tarihinde satýp teslim etmiþ satýþ bedeli 2.000.000 TL.ný da almýþtýr. 2.000.000 TL. satýþ bedeli 21.03.1988 tarihindeki alým gücü ile davalýnýn mal varlýðýna girip kalmýþtýr. Aradan geçen zaman içinde davacýnýn bu taþýnmazý kullanmasýna 09.08.1992 tarihinde dava dýþý Reþit isimli kiþiye haricen satýp teslim etmesine karþý koymamýþtýr. Davalý tapu kayýt maliki olarak bu satýþýn geçersiz olduðu bilen veya bilmesi gereken kiþi konumunda da olduðuna göre bu durumda iktisabýnýn iyiniyete dayalý bulunmadýðý da çok açýktýr. Taraflar arasýndaki harici satým sözleþmesinde tapunun hangi tarihte verileceðine dair bir kayýt bulunmamaktadýr. O nedenle davacýnýn kendisine veya Reþit'e davalýnýn tapuda ferað vermeyeceðini en geç Reþit tarafýndan aleyhine Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1994/229 esasýnda kayýtlý davanýn açýldýðý 18.04.1994 tarihinde öðrenmiþ olduðunun bu olayýn özelliði itibariyle kabulü gerekir. Hal böyle olunca mahkemece yapýlacak iþ; davacýnýn 21.03.1988 tarihinde davalýya ödemiþ olduðu 2.000.000 TL.nýn 18.04.1994 tarihi itibariyle ulaþacaðý alým gücünün (deðerinin ne miktar olacaðý az yukarýda açýklanan ilke ve esaslar altýnda ve gerektiðinde bu konuda uzman bilirkiþi kurulundan nedenlerini açýklayýcý taraf ve Yargýtay denetimine elveriþli raporda alýnarak belirlemek bu yolla belirlenecek miktara istemle de baðlý kalýnarak hükmetmekten ibarettir). Mahkemece, açýklanan hususlar göz ardý edilerek sadece davacýnýn 21.03.1988 tarihindeki bedeli hükmedilmesi usul ve kanuna aykýrý olup bozma nedenidir. Denkleþtirici adalet kurallarý davacýnýn bildiði veya bilmesi gerektiði tarihler arasý uygulanmalýdýr. 2.2. Denkleþtirici adalet ilkesi uygulamasýnda dikkat edilecek hususlar 2.2.1. Zenginleþmenin iyi veya kötü niyete dayalý olmasý BK'nýn 63.ve 64.maddeleri iade borcunun kapsamýný “fakirleþmenin deðil,” “zenginleþmenin iyi veya kötü niyete dayalý olmasýna” göre bir ayrým yapmýþtýr. Haksýz zenginleþen, zenginleþmeyi kötü niyetle elden çýkarmýþ ise elden çýkardýðý bu zenginleþmeyi iade tarihinde olmasý gereken durumuyla ve tam olarak iade etmekle yükümlüdür. Ýade borcunun kapsamý tayin edilirken olumlu ve olumsuz zenginleþmenin tamamý dikkate alýnmalýdýr. Deðiþik bir anlatýmla haksýz zenginleþen kötü niyetli ise elden çýkardýðý, zenginleþmeyi de elde kalan zenginleþme ile birlikte iadeye mecbur tutulmuþtur. Hemen belirtelim ki, zenginleþenin iyi niyetli sayýlýp sayýlmayacaðý, zenginleþmeyi iyi veya kötü niyetle mi elden çýkarttýðý hususu MK'nýn 3.maddesi hükmü uyarýnca belirlenecektir. Haksýz zenginleþen elde ettiði yararýn geçerli bir sebebe dayanmadýðýný ve iade ile yükümlü olduðunu biliyor veya bilebilecek durumda ise iyi niyetli sayýlmayacaktýr. Kural olarak iade alacaklýsý iade borçlusu zenginleþenin iyi niyetli olmadýðýný ispat etmelidir. Ne var ki olayýn özellikleri zenginleþenin iyi niyetli olmadýðýný açýkça gösteriyor ise ayrýca bu yönün ispatýna gerek bulunmamalý, iddianýn ispat edilmiþ olduðu kabul edilmelidir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 2.2.2. Ýadenin kapsamý Geçersiz sözleþmelerde, taraflardan her biri diðer tarafýn ifa ettiði Hukuki Araþtýrmalar Dergisi edimi (zenginleþmeyi) iade etmekle yükümlüdür. Bu aþamada, iade yükümlülüðünün zenginleþenin mal varlýðýnýn azalmasýna yol açmamasý önemli bir unsurdur. Eþ söyleyiþle; zenginleþen; iadeden sonra, zenginleþme vuku bulmasaydý, içinde bulunacaðý ekonomik durumdan daha kötü veya zararlandýrýlmýþ, fakir bir duruma düþmemesine dikkat ve özen gösterilmelidir. Bu tür iþlemlerde amaç; davalýnýn edindiði çoðalma sonucu, tüm malvarlýðýnda meydana gelen artýþýn iadesinden ibarettir. O nedenle, zenginleþmenin kapsamýný tayinde, müktesibin malvarlýðýnda oluþan çoðalma ile azalmanýn karþýlaþtýrýlmasý yapýlmalý, böylece, kazanç ve farkýn oluþturacaðý sonuç, zenginleþmeyi ortaya koymalýdýr. (Bkz.Ýlhan Ulusan, iyiniyetli sebepsiz zenginleþenin iade borcunun sýnýrlanmasý sorunu; BK.md.63/1 Ýstanbul 1984 sn.34, 35). BK.63/F-1 deki madde metninin kötü ifadesi; zenginleþenin elinde kalaný iade ile yükümlü olacaðý anlamýný taþýmaktadýr, yükümlülüðün kapsamýný iade anýnda (istirdadý zamanýnda) mevcut duruma göre belirleyen bu anlatým yerinde deðildir. Zira þeklen iade gerçekleþmiþ görünmekle birlikte, gerçekte zenginleþenin karlý, fakirleþenin zararlý çýkacaðý; sonuçta adaletsizliklerle karþýlaþýlacaðý kaçýnýlmazdýr. Bunun ise zenginleþmenin denkleþtirici iþleviyle asla baðdaþmayacaðý gün ýþýðý kadar açýktýr. Belirtilen ilkeler altýnda zenginleþme saptanýrken; malvarlýðýnýn, sebepsiz yere artmasýna neden olan tüm ihtimal ve olgular (en önemlisi enflasyon) ile nedensenlik baðý kurulabilen ve zenginleþenin malvarlýðýnda deðiþmelere yansýyan bütün olaylar iadenin miktarýný tayinde gözden kaçýrýlmamalýdýr. Þu da varki bu iþlemlerde, hakimin geniþ takdir hak ve yetkisinin varlýðý tartýþýlamaz. Borçlar Yasasýnýn 98 maddesi yollamasýyla uygulanmasý gereken BK.md.43 ve 44. maddelerindeki, haksýz fiil tazminatýnda hakime büyük takdir yetkisi tanýyan kurallar, geri verme borcunun kapsamýnýn belirlenmesinde, kýyas yoluyla uygulanmalýdýr. Görülüyor ki; geri verme borcunun kapsamý, borçlunun (zenginleþenin) durumunu aðýrlaþtýrýyorsa hakim bunu hakkaniyete uygun bir ölçüye indirebilecektir. 2.3.1. Ýadenin talep edileceði an Hal böyle olunca, iadenin gerçekleþtiði andaki deðil iadenin talep edildiði andaki zenginleþme miktarý bu borcun kapsamýný belirlemelidir. (Bkz.Ulusan adý geçen eser sh.33; Eren Borçlar Hukuku C.UI.Sh.63, Feyzioðlu l.Sh.784 - 786; Tekinay - Akman, Burcuoðlu - Altop Sh.999; Egemen, Çelikoðlu, Kaynak Sh.294 - 295; Zerozan, ifa, ifa engelleri, haksýz zenginleþme 27.m.21).Konu baðlamýnda þu yönde önemlidir ki, MK.Md.3 uygulamasý ile iade alacaklýsýnýn, geçersiz sözleþmenin karþý tarafça iade edilmeyeceðim öðrendiði, bu konuda güveninin kesildiði an tesbit edilmeli, böylece iadenin talep edilmesi zamaný tayin edilmelidir. Ýadenin kapsamýnda bu zaman noktasý esas alýnmalýdýr. Aksi halde geçersiz sözleþmenin 47 Geri verme borcunun kapsamý, borçlunun (zenginleþenin) durumunu aðýrlaþtýrýyorsa hakim bunu hakkaniyete uygun bir ölçüye indirebilecektir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýade Edilecek Zenginleþtirme Miktarý 48 hakkaniyet, denkleþtirici adalet görüþlerinin yardýmýyla zenginleþmenin, her davanýn verilerine ve özelliklerine göre belirlenmesi gerekir. artýk ifa edilemeyeceðini bilerek iade talebinde bulunmayan, alacaklý, zararýn artmasýna kendisi sebep olacaðýndan, bu artan zararýný iade borçlusundan istemesi kabul edilemez (MK.Md.2)., Zenginleþmenin, borç iliþkisinin mevcut olduðu süre içinde her an deðiþebilir olmasý da önemli etkenlerdendir. Bu bakýmdan denilebilir ki, her olay için gerekli bir zenginleþmenin tesbitine yarayacak bir formül kurulamaz. O nedenle, hakkaniyet, denkleþtirici adalet görüþlerinin yardýmýyla zenginleþmenin, her davanýn verilerine ve özelliklerine göre belirlenmesi gerekir. (4-5) (6) 3. Rayiç bedelin istenilmesi Özellikle taþýnmaz satýþlarýnda alýcý tarafýndan ödenen bedeller iade anýnda alýcýyý tatmin etmez. Denkleþtirici adalet ilkesi uygulanmasý da ayni olarak kaybettiðini karþýlamaz. Taþýnmaz aradan geçen zaman içinde altýn,döviz,ücret artýþlarý gibi artýþlarýn çok üstünde olabilir. B durumda yapýlan sözleþme hukuken geçersiz ise alacaklýnýn taþýnmazýn rayiç bedelini istemesi mümkün olmaz. Ancak rayiç deðer, geçerli bir sözleþmeye dayanýlarak talep edilebilir. Davacý geçerli sözleþme ile satýn aldýðý taþýnmazýn karim(rayiç) deðerini isteyebilir. Geçerli sözleþmeye dayalý iade de hangi bedel yüksek ise ona hükmedilir. Ýhtiyari ihale ile satýþta ifanýn imkansýzlaþmasý halinde de sözleþme geçersiz kýlýnmýþsa denkleþtirici adalet ilkeleri deðil, rayiç deðer uygulanmalýdýr. Nitekim YARGITAY Hukuk Genel Kurulu 2007/13-794, Esas ve 2007/796 sayýlý kararýnda “Davacýya ihale ile satýþý yapýlan taþýnmazýn hazine tarafýndan açýlan tapu iptal ve tescil davasý sonucu, davalý adýna olan tapusunun iptal edildiði, mahkeme (7) (8) (9) (4) HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Yargýtay 13.Hukuk Dairesi Esas No : 2005/01477,Karar No: 2005/06336 …Bu durum karþýsýnda kural olarak mahkemece yapýlacak iþ, davacýnýn 06.06.2000 tarihinde davalýya ödediði, 1.500.000.000 TL'nin taþýnmazýn dava dýþý üçüncü kiþiye satýldýðý 20.08.2002 tarihinde (ifanýn imkansýz hale geldiði tarih) ulaþacaðý alým gücünün deðerinin ne olabileceðinin az yukarýda açýklanan ilke ve esaslar ýþýðýnda ve gerektiðinde uzman bilirkiþi kurulundan nedenleri açýklayýcý, taraf ve Yargýtay denetimine elveriþli rapor alýnarak belirlenecek bu deðere hükmetmekten ibarettir. Bu durumda mahkemece 06.06.2000 tarihinde ödenen paranýn ifanýn imkansýz hale geldiði tarihteki alým gücünün ne olabileceði hususunda yukarýda açýklanan ilke ve esaslar dahilinde inceleme yapýlarak hasýl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin bu yönleri gözardý ederek, yazýlý þekilde hüküm kurmasý usul ve yasaya aykýrý olup, bozma nedenidir. (5) YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No: 2003/13-414,Karar No,: 2003/410 …Sebepsiz zenginleþenin iade borcunun kapsamýnýn denkleþtirici adalet kuralý çerçevesinde belirlenmesi gerektiðine iliþkin olarak, özel daire bozma kararýnda vurgulanan ilkeler ve o ilkelere baðlý olarak, somut olayda geçersiz sözleþmede satýcý durumunda bulunan davalý idarenin iadeyle yükümlü bulunduðu miktarýn ne þekilde belirleneceði konusunda yapýlan açýklamalar, Hukuk Genel Kurulundaki görüþme sýrasýnda çoðunluk tarafýndan aynen benimsenmiþtir. Esasen, Yargýtay Hukuk Genel Kurulu'nun ayný doðrultuda birçok kararý mevcuttur. Hal böyle olunca, somut olayda, davacý ile davalý vakýflar idaresi arasýndaki taþýnmaz satýþ sözleþmesinin hukuken geçersiz bulunduðunun; alýcý davacýnýn bu geçersiz sözleþmeye dayanmak suretiyle taþýnmaz deðerinin kendisine tazminat olarak ödenmesini isteyemeyeceðinin, sadece ve ancak geçersiz sözleþme nedeniyle davalýya ödediði satýþ bedelini sebepsiz zenginleþme kurallarý çerçevesinde geri isteme hakkýna sahip bulunduðunun; davalý satýcýnýn iade borcunun kapsamýnýn da denkleþtirici adalet kuralý çerçevesinde belirlenmesi gerektiðinin kabulü zorunludur. (6) YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No : 2000/13-1729,Karar No: 2001/32 Davacý davalýya gönderdiði 04.12.1998 günlü ihtarnamede teblið tarihinden 30 gün içinde taþýnmazýn tapusunun verilmesini veya satýþ bedelinin iadesini istemiþtir. Bu durumda, davacý tapuda ferað iþleminin yapýlmayacaðýný, sürenin bitimi 03.01.1999 tarihinde öðrenmiþ sayýlýr. Þu durum karþýsýnda, davacýnýn 18.03.1992 davalýlara ödemiþ olduðu, taþýnmazýn 505 m² lik kesimine isabet eden satýþ bedelinin 03.01.1999 tarihi itibariyle ulaþacaðý alým gücü, uzman bilirkiþiler aracýlýðý ile belirlenmeli daha sonra, toplanan deliller az yukarýda açýklanan yasa maddeleri ile hukuk kurallarý altýnda tahlil ve münakaþa edilmeli, hasýl olacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. (7) YARGITAY 3.Hukuk Dairesi Esas: 2005/12595,Karar: 2005/14284,Karar Tarihi: 22.12.2005 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi kararýnýn da 20.5.1999 tarihinde kesinleþtiði anlaþýlmaktadýr. Mahkemece dava konusu taþýnmazýn ifanýn imkansýz hale geldiði tarih olan 20.5.1999 tarihindeki raiç deðeri, bilirkiþi marifetiyle tespit edilmeli hasýl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. ...2Davacýnýn, 17.07.1996 tarih ve 782 sayýlý encümen kararýna dayanýlarak yapýlan ihale sonucu 52.000.000 TL satýþ bedeli üzerinden taþýnmazý satýn aldýðý, satýþ bedelinin ödendiði taraflar arasýnda ihtilafsýzdýr. Hazinenin açtýðý tapu iptal ve tescil davasý sonucunda, davalý adýna olan tapu iptal edilerek milli emlaka geçmiþ ve davalýnýn davacýya tapuda devir iþlemi yapmasý, baþka bir deyiþle ifa imkansýz hale gelmiþtir. Daha sonra davacý tarafýndan taþýnmaz 25.7.2005 tarihinde milli emlaktan satýn alýnmýþtýr. Taraflar arasýndaki satýþ sözleþmesi geçerlidir. Davacý, geçerli satýþ nedeniyle tapunun verilmemesi nedeni ile taþýnmazýn raiç deðerini isteyebilir ise de, bu deðerin dava tarihi itibariyle deðil, sözleþme konusu edimin imkansýz hale geldiði tarih olan taþýnmazýn hazine tarafýndan açýlan davanýn kesinleþtiði tarih itibariyle belirlenmesi gerekir. Olayýmýzda davacýya ihale ile satýþý yapýlan taþýnmazýn hazine tarafýndan açýlan tapu iptal ve tescil davasý sonucu, davalý adýna olan tapusunun iptal edildiði, mahkeme kararýnýn da 20.5.1999 tarihinde kesinleþtiði anlaþýlmaktadýr. Mahkemece dava konusu taþýnmazýn ifanýn imkansýz hale geldiði tarih olan 20.5.1999 tarihindeki rayiç deðeri, bilirkiþi marifetiyle tespit edilmeli hasýl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.” Þeklinde verilen bozma kararýna direnmeyi bozmuþtur. Kararda dikkate alýnan bir diðer hususta rayiç deðerin dava tarihi itibariyle deðil, sözleþme konusu edimin imkansýz hale geldiði tarih itibariyle deðerinin belirlenmesidir.(10) Araçlarda, taþýnmazlarda olduðu gibi denkleþtirici adalet ilkelerinin Rayiç deðer ifa bedeli olup, geçerli bir sözleþmeye dayanýlarak talep edilebilir. Oysa olayýmýzda, iptal edilen geçersiz bir sözleþme söz konusudur. Bu durumda taraflar, ancak sebepsiz zenginleþme hükümlerine göre verdiðini geri alabilirler.Geçerli bir sebebe dayanmaksýzýn, bir kiþinin malvarlýðýndan diðerinin mal varlýðýna kayan deðerin iadesi ise <denkleþtirici adalet> kuralýna göre olmalýdýr. Bu bakýmdan iadeye karar verilirken, paranýn alým gücünün ilk ödeme günündeki alým gücüne ulaþtýrýlmasý ve o þekilde iadeye karar verilmesi gerekir. Bu durum karþýsýnda mahkemece yapýlacak iþ, davacýnýn, davalýya ödemiþ olduðu arsa bedelinin, idare mahkemesi kararýnýn kesinleþtiði tarih itibariyle ulaþtýðý alým gücünün ne olabileceði denkleþtirici adalet kuralýna göre, gerektiðinde konusunda uzman bilirkiþi kurulundan nedenlerini açýklayýcý, taraf ve Yargýtay denetimine elveriþli rapor da alýnarak belirlenmek ve bu yolla belirlenecek miktara hükmetmekten ibaret olmalýdýr. (8) YARGITAY 13.Hukuk Dairesi Esas: 2005/3890,Karar: 2005/8261,Karar Tarihi: 12.05.2005 Davacý geçerli sözleþme ile satýn aldýðý taþýnmazýn karim deðerini isteyebilir. Taþýnmazýn 3. kiþiye satýldýðý tarih olan 16.5.2002 tarihindeki rayiç deðerinin belirlenerek, ifanýn imkansýz hale geldiði bu tarihteki gerçek deðerinin tahsiline karar verilmesi gerekir. Öte yandan davacýnýn taþýnmaz üzerinde yaptýrdýðý iddia ettiði ocak ve aparatlarýn faydalý ve zaruri giderler olup olmadýðýnýn araþtýrýlarak, faydalý ve zaruri gider olduðunun tespiti halinde yapýldýklarý tarihteki deðerinin de göz önünde tutularak hesaplanmasý gerekir. (9) YARGITAY 13.Hukuk Dairesi Esas: 2005/17982,Karar: 2006/3610,Karar Tarihi: 15.03.2006 Davacý ile davalý arasýnda yapýlan 04.02.1994 tarihli düzenleme þeklinde gayrimenkul satýþ vaadi sözleþmesi, taraflarýný baðlayan hukuken geçerli bir sözleþmedir. Sözleþme içeriðinden davacýnýn, satýþ bedelinin tümünü davalýya ödediði, açýkça anlaþýlmaktadýr. Davalý da bu bedeli ödemekle yükümlüdür. …Davalý da bu bedeli ödemekle yükümlüdür. Ne var ki davacý denkleþtirici adalet ilkesine göre talepte bulunmuþtur. Bu durumda mahkemece davacýnýn 24.01.2002 tarih itibari ile rayiç bedeli ve denkleþtirici adalet ilkesine göre ne miktarda talepte bulunacaðý belirlenerek rayiç deðer miktarý, denkleþtirici adalet ilkesine göre belirlenecek miktardan az ise davacýnýn kazanýlmýþ hakký da gözetilerek rayiç deðere, rayiç deðer, denkleþtirici adalet ilkesine göre belirlenecek miktardan fazla ise davacýnýn talebi aþýlmadan bu miktara karar verilmesi gerekirken, sadece TEFE oranlarý ile hesaplama yapan bilirkiþi raporunu esas alarak hüküm kurulmasý usul ve yasaya aykýrý olup bozmayý gerektirir. 49 Bu deðerin dava tarihi itibariyle deðil, sözleþme konusu edimin imkansýz hale geldiði tarih olan taþýnmazýn hazine tarafýndan açýlan davanýn kesinleþtiði tarih itibariyle belirlenmesi gerekir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Ýade Edilecek Zenginleþtirme Miktarý 50 Araçlarda, taþýnmazlarda olduðu gibi denkleþtirici adalet ilkelerinin uygulanmasý doðru deðildir. uygulanmasý doðru deðildir.(11) Sonuç Ülkemizde çeþitli ekonomik nedenlerle belli bir miktar paranýn aradan geçen zamana baðlý olarak iade anýndaki alým gücü farklý ve çok daha az olduðu bir gerçektir. Hukuken geçerli ve geçersiz sözleþmeler nedeniyle doðan iade alacaklarýnda sözleþme gereðince alýcýnýn akit tarihinde verdiði paranýn “ayný miktarda iadesine” karar verilmesi, gerçek hayatta büyük sýkýntýlara tutarsýzlýklara adalete karþý var olmasý gereken güvenin sarsýlmasýna neden olmakta olduðundan bu sakýncalarý gidermek amacýyla “Denkleþtirici adalet ilkesi” ve “Rayiç bedelin ödenmesi kuralý” geliþtirilmiþtir. Hukuken geçersiz sözleþmelerden doðan iadeler için alacaklý kötüniyetli deðilse DENKLEÞTÝRÝCÝ ADALET ÝLKESÝ uygulanarak enflasyon, tüketici fiyat endeksi, altýn ve döviz kurlarý ile iþçi ve memur maaþlarýndaki vs. artýþlarýn ortalamalarý alýnarak" ulaþýlan alým gücünün tespiti ile hüküm kurulmalýdýr. Hukuken geçerli sözleþmelerden (Haklý nedenle feshedilmemiþ) doðan iadeler için alacaklý iyiniyetli ise RAYÝÇ BEDELE hükmedilmelidir. (10) YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas: 2007/13-794,Karar: 2007/796,Karar Tarihi: 31.10.2007 YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No : 2004/14033,Karar No : 2005/01169 Haricen satýlan araçlarda, taþýnmazlarda olduðu gibi denkleþtirici adalet ilkelerinin uygulanmasý doðru deðildir. Çünkü araçlar, gayrimenkullerin aksine yýldan yýla eskimekte ve deðer kaybýna uðramaktadýr. (11) HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Kredi Kartý Yýllýk Üyelik Bedeli Efkan ÝÞÇÝ * Avukat Kredi kartý, bir kredi kuruluþunun, üye ve kart sahiplerine belirli yerlerde kredili alýþveriþ imkaný saðlayan kartýdýr. Sahip olduðunuz kart ile kredi kuruluþundaki hesaplarýnýzda hiç paranýz olmasa bile alýþveriþ yapabilirsiniz. Yaptýðýnýz alýþveriþin bedelini belirli dönem sonunda kartýný kullandýðýnýz kredi kuruluþuna ödeyebilirsiniz. Kýsaca kredi kartý ile alýþveriþ, tüketiciye cebinde para olmadan, bir kredi kurumundan borç alarak alýþveriþ yapma imkaný saðlayan bir sistemdir. Tüketiciler, cebinde para taþýmamak, kart sebebiyle verilen hediyeleri almak veya parasý yoksa borç almadan ihtiyaçlarýný gidermek için kredi kartý kullanarak alýþveriþi tercih etmektedir. Devlet açýsýndan da kredi kartý kullanýmý kayýt dýþýlýðýn azaltýlmasýna yardýmcý olmaktadýr. Kredi kartý veren kuruluþlar da mevduat toplamak, müþteri çekmek vb. amaçlarla tüketicilere sözleþme karþýlýðý kredi kartý vermektedir. Bu sebeplerle kredi kartý ve kart kullanýmý ülkemizde yaygýnlaþmýþtýr. Herkes bakýmýndan olumlu birçok özelliði barýndýran sistem zamanla bazý aksaklýklara da sebep olmaktadýr. Biz burada sadece bankalarýn kart kullananlardan talep ettiði kredi kartý yýllýk üyelik (kart) bedeli konusunu ele alacaðýz. Bankalarýn önemli bir kýsmý kredi kartý verdikleri kiþilerden her yýl kredi kartý üyelik bedeli istemektedir. Kart verilirken tüketiciye imzalattýrýlan sözleþme dayanak gösterilerek, baþta talep edilmeyen bu ücret sonradan hesap özetine yansýtmak suretiyle istenmektedir. Ýstenen kredi kartý yýllýk üyelik bedelleri Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetleri, Tüketici Mahkemeleri ve Yargýtay tarafýndan haksýz ve hukuka aykýrý bulunup, baþvuru halinde iptal edilmektedir. * Selçuklu Belediyesi. E-posta: efkanisci@hotmail.com HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Kredi Kartý Yýllýk Üyelik Bedeli 52 Kredi kartý yýllýk üyelik (kart) bedeli iptallerinde öncelikle sözleþmenin “oniki punto ve koyu siyah harflerle” yazýlý olup olmadýðýna bakýlmaktadýr. Genellikle eski sözleþmeler bu þartý saðlamamaktadýr. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 5464 Sayýlý Banka Kartlarý ve Kredi Kartlarý Kanununun sözleþme þekli genel iþlem þartlarý baþlýklý 6. bölümdeki 24. maddesinin 1. fýkrasý "Kart çýkaran kuruluþlar ile kart hamilleri arasýndaki iliþkiler, bu kanun ve ilgili diðer mevzuat çerçevesinde en az oniki punto ve koyu siyah harflerle hazýrlanacak yazýlý sözleþme ile düzenlenir. Sözleþmenin bir örneði kart hamiline ve varsa kefile verilir. Sözleþme hükümleri ve kartýn kullanýmý hakkýnda kart hamiline ayrýntýlý bilgi verilmesi zorunludur" hükmünü, ayný maddenin 4. fýrkasý " Kart hamilinin yaptýðý iþlemler nedeniyle, sözleþmede yer almayan faiz, komisyon veya masraf gibi adlar altýnda hiçbir þekil ve surette ödeme talep edilemez ve kart hamilinin hesabýndan kesinti yapýlamaz. Sözleþmede kart hamilinin haklarýný zedeleyici ve kart çýkaran kuruluþ lehine tek taraflý haksýz þartlar saðlayan hükümlere yer verilemez" hükmünü getirmiþtir. Kredi kartý yýllýk üyelik (kart) bedeli iptallerinde öncelikle sözleþmenin “oniki punto ve koyu siyah harflerle” yazýlý olup olmadýðýna bakýlmaktadýr. Genellikle eski sözleþmeler bu þartý saðlamamaktadýr. Ayrýca 5464 Sayýlý Kanunda yer alan düzenlemelere aykýrý olarak uygulamada sözleþmenin bir örneði kart hamiline verilmemekte, sözleþme hükümleri ve kartýn kullanýmý hakkýnda kart hamiline ayrýntýlý bilgi verilmemekte ve sözleþmede kart hamilinin haklarýný zedeleyici ve kart çýkaran kuruluþ lehine tek taraflý haksýz þartlar saðlayan hükümlere yer verilmektedir. 4077 Sayýlý Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanunun 4822 Sayýlý Kanunla deðiþik 6. maddesi ile sözleþmelerdeki haksýz þart düzenlenmiþ ve "Satýcý ve saðlayýcýnýn tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflý olarak sözleþmeye koyduðu, taraflarýn sözleþmeden doðan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralýna aykýrý düþecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliðe neden olan sözleþme koþullarý haksýz þarttýr. Taraflardan birini tüketicinin oluþturduðu her türlü sözleþmede yer alan haksýz þartlar tüketici için baðlayýcý, deðildir. Eðer bir sözleþme þartý önceden hazýrlanmýþsa ve özellikle standart sözleþmede yer almasý nedeniyle tüketici içeriðine etki edememiþse, o sözleþme þartýnýn tüketiciyle müzakere edilmediði kabul edilir. Sözleþmenin bütün olarak deðerlendirilmesinden, standart sözleþme olduðu sonucuna varýlýrsa, bu sözleþmedeki bir þartýn belirli unsurlarýnýn veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiþ olmasý, sözleþmenin kalan kýsmýna bu maddenin uygulanmasýný engellemez. Bir satýcý veya saðlayýcý, bir standart þartýn münferiden tartýþýldýðýný ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazýlý olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleþmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ... " hükmü getirilmiþtir. 4077 Sayýlý Tüketicinin Hukuki Araþtýrmalar Dergisi Korunmasý Hakkýnda Kanunun 10/A maddesinin 4. fýkrasýna göre “Mal veya hizmetin kredi kartý ile satýn alýndýðý durumlarda, satýcý veya saðlayýcý, tüketiciden komisyon veya benzeri bir isim altýnda ilave ödemede bulunmasýný isteyemez.” 4077 Sayýlý Kanunun deðiþik 6 ve 31. maddelerine dayanýlarak hazýrlanan tüketici Sözleþmelerindeki Haksýz Þartlar Hakkýnda Yönetmeliðin 7. maddesine göre "Satýcý, saðlayýcý veya kredi veren tarafýndan tüketici ile akdedilen sözleþmede kullanýlan haksýz þartlar batýldýr. Yok sayýlan bu hükümler olmadan da sözleþme ayakta tutulabiliyorsa sözleþmenin geri kalaný varlýðýný korur." Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanunun 6. maddesi, 5464 Sayýlý Banka Kartlarý ve Kredi Kartlarý Kanununun 4. maddesini detaylandýrmýþ ve tereddüde yer vermeyecek þekilde açýklamýþtýr. Buna göre “Satýcý ve saðlayýcýnýn tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflý olarak sözleþmeye koyduðu, taraflarýn sözleþmeden doðan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralýna aykýrý düþecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliðe neden olan sözleþme koþullarý haksýz þarttýr. Taraflardan birini tüketicinin oluþturduðu her türlü sözleþmede yer alan haksýz þartlar tüketici için baðlayýcý, deðildir.” Ayrýca 4077 Sayýlý Kanunun 6. maddesi bazý karineler getirmiþtir. Bu anlamda “Eðer bir sözleþme þartý önceden hazýrlanmýþsa ve özellikle standart sözleþmede yer almasý nedeniyle tüketici içeriðine etki edememiþse, o sözleþme þartýnýn tüketiciyle müzakere edilmediði kabul edilir.” Bununla birlikte “Sözleþmenin bütün olarak deðerlendirilmesinden, standart sözleþme olduðu sonucuna varýlýrsa, bu sözleþmedeki bir þartýn belirli unsurlarýnýn veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiþ olmasý, sözleþmenin kalan kýsmýna bu maddenin uygulanmasýný engellemez. Bir satýcý veya saðlayýcý, bir standart þartýn münferiden tartýþýldýðýný ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.” Bankalar tarafýndan talep edilen kredi kartý yýllýk üyelik bedelleri Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetleri, Tüketici Mahkemeleri ve Yargýtay tarafýndan haksýz ve hukuka aykýrý bulunup, baþvuru halinde iptal edilmektedir. Bu kararlardan bazý örnekler þunlardýr: Kocaeli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi “… taraflar arasýndaki sözleþmede davalý tüketiciden hesap kesim ücreti kesileceðine dair bir hüküm bulunmamasýna, sözleþmenin 12 puntodan küçük puntolarla düzenlenmiþ olmasýna, tüketicinin daha sonradan bir muvafakati de bulunmamasý” sebepleri ile, Kocaeli Tüketici Sorunlarý Ýl Hakem Heyetinin verdiði kesilen ücretin iadesine iliþkin kararý haklý bularak Bankanýn davasýný reddetmiþtir (2006/65 Esas 2006/368 Karar). Kararda, kart ücretinin sözleþmede düzenlenmemiþ olmasý, sözleþmenin 12 puntodan küçük yazýlmasý ve tüketicinin muvafakatinin olmamasý kart ücretinin iptali için gerekçe gösterilmiþtir. 53 Taraflarýn sözleþmeden doðan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralýna aykýrý düþecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliðe neden olan sözleþme koþullarý haksýz þarttýr. Taraflardan birini tüketicinin oluþturduðu her türlü sözleþmede yer alan haksýz þartlar tüketici için baðlayýcý, deðildir.” HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Kredi Kartý Yýllýk Üyelik Bedeli 54 Mahkeme kararlarýna raðmen, bunu gelir kaynaðý olarak gören bankalar, aradaki sözleþmelere dayanarak kredi kartý yýllýk üyelik (kart) bedelini istemeye devam etmektedir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Konya Tüketici Mahkemesi 2006/378 Esas 200726 sayýlý Kararý ile “… taraflar arasýnda akdedilen kredi kartý üyelik ücretine iliþkin madde 4822 Sayýlý Yasayla deðiþik 4077 Sayýlý Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanunun 6. maddesi ve 5464 Sayýlý Banka Kartlarý ve Kredi Kartlarý Kanununun 24. maddesi gereðince haksýz þart kabul edilerek davalý tüketiciyi baðlamayacaðýndan ve bu maddeye dayanarak davacý bankanýn kredi kartý ücreti talep edemeyeceðinden Karatay Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti kararý yerinde görülerek” bankanýn açtýðý davanýn reddine karar verilmiþtir. Kararda, sözleþmede yer alan kart ücretinin alýnacaðýna iliþkin hüküm haksýz þart sayýlmýþtýr. Ýstanbul 1. Tüketici Mahkemesinin 2007/419 Esas 2008/41 sayýlý Kararýna göre geriye yönelik de ödenen kredi kartý yýllýk üyelik bedelleri istenebilecektir. Tüketicinin 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 ve 2006 yýllarýna ait kart bedellerini talep etmesi üzerine, Maltepe Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti tüketicinin talebini kabul etmiþtir. Bankanýn, Heyetin kararýnýn iptal yönünde açtýðý dava Ýstanbul 1. Tüketici Mahkemesi tarafýndan reddedilmiþtir. 21 Temmuz 2008 tarih 26943 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanan Yargýtay 13. Hukuk Dairesinin 2008/4345 Esas 2008/6088 sayýlý Kararýna göre “sözleþmenin davacý banka tarafýndan matbu, standart olarak hazýrlanýp boþ olan kýsýmlarýn rakam, isim ve adresler yazýlarak doldurulduðu, sözleþmenin on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediði görülmektedir. Davacý, tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi kart kullanýmý ücreti adý altýnda bir külfete sokan sözleþme hükmünün tüketici ile ayrýca müzakere edilerek kararlaþtýrýldýðýný iddia ve ispat edememiþtir. Böyle olunca sözleþmedeki kredi kartý üyelik ücreti alýnacaðýna dair hükmün açýklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karþýsýnda haksýz þart olduðu kabul edilmelidir. Dolayýsýyla davacý bankanýn bu sözleþme hükmüne dayalý olarak kredi kartý kullanýcýsý davalýdan ücret istemesi olanaklý deðildir.” Yargýtay, hem sözleþmenin on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmemesini hem de haksýz þartý gerekçe göstermiþtir. Tüm bu düzenleme ve mahkeme kararlarýna raðmen, bunu gelir kaynaðý olarak gören bankalar, aradaki sözleþmelere dayanarak kredi kartý yýllýk üyelik (kart) bedelini istemeye devam etmektedir. Bu durumda tüketici ne yapacak? Tüketici, kendisine gönderilen hesap özetinde kart bedeli ile karþýlaþtýðýnda, kart bedelini ödemeden bedelin iptalini veya kart bedelini ödedikten sonra ise bedelin iadesini ilgili banka þubesine baþvurarak ister. Baþvurunun, baþvuru yapýldýðýný ispatlayacak þekilde yapýlmasý gerekir. Baþvuru yapýldýktan sonra bankanýn olumsuz cevap vermesi veya makul bir sürede cevap vermemesi üzerine tüketici, hesap özeti, varsa ödeme belgesi, bankaya yapýlan Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 55 baþvuru, varsa bankanýn cevabý ile birlikte ikamet ettiði ilçe Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetine baþvurur. Kart ücretleri konusunda, Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetine baþvurmadan dava açýlmasý mümkün deðildir. Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetinin verdiði karar aleyhine 15 gün içerisinde Tüketici Mahkemelerine (bu sýfatla görev yapan Asliye Hukuk Mahkemelerine) itiraz edilebilir (4077 sayýlý Kanunun 22. maddesi). Bu konuda yasal düzenlemeye ihtiyaç vardýr. Kanaatimce en uygun çözüm bankalarýn, sadece yazýlý talep halinde belirlenecek makul ve standart bir bedel karþýlýðýnda kredi kartý vermesi ve tüketici kartý deðiþtirmedikçe veya yenilemedikçe yeni ücret istememesidir. Böylece, tüketicinin gereksiz yere kredi kartý almasý engellenmiþ, bankalarýn da haksýz yere kart ücreti alýnmasýnýn önüne geçilmiþ olur. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi Özgür SOLAK * Avukat Davalarýn gerekli-gereksiz pek çok nedenle uzmasý yada sürüncemede kalmasý, baþka bir ifadeyle adaletin gecikmesi hukuk sisteminin kanayan bir yarasýdýr. Bu çalýþmamýzda Konya 1. Aðýr Ceza mahkemesince görülen ve toplam 34 duruþmasýyla 6 yýldan fazla süren bir dava nedeniyle Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkesine yaptýðýmýz bir baþvuruyu pratik çalýþma þeklinde ele alacaðýz. Analiz edeceðimiz dava (baþvuru), Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin “adil yargýlanma hakký”ný düzenleyen 6. maddesinin 1. fýkrasýndaki “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuþ, baðýmsýz ve tarafsýz bir mahkeme tarafýndan davasýnýn makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açýk olarak görülmesini isteme hakkýna sahiptir…” hükmüne aykýrýlýk iddiasýna dayanmaktadýr. Çalýþmanýn amacýna ulaþabilmesi için, öncelikle “Türkiye'deki Hukuki Süreç” ele alýnmýþ, devamýnda “Baþvuru ve AÝHM'deki Hukuki Süreç” ile ilgili ayrýntýlara yer verilmiþtir. Genel olarak baþvuruyla ilgili “Deðerlendirmeler” yapýldýktan sonra “Sonuç” bölümüyle çalýþma tamamlanmýþtýr. 1. Türkiye'deki Hukuki Süreç Türkiye'de, AÝHM'e baþvuran Konyalý memur hakkýnda üç ayrý dava görülmüþtür. Davalarýn ilki ceza davasý, diðer ikisi ise idari davalardýr. Baþvuruya konu ihlal, ceza davasýyla ilgilidir. Kararýn doðru analizi için Türkiye'deki yargýlama sürecinin açýklanmasý gerekmektedir. Hem AÝHM'in süreci açýklama þeklini HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 * Konya Barosu. E-posta: ozgursolak@ttmail.com Hukuki Araþtýrmalar Dergisi göstermek hem de çalýþmamýza ön bilgi olmasý bakýmýndan Türkiye'deki süreci AÝHM'in nihai kararýndan aynen aktarýyorum: Baþvuran, 1961 doðumludur ve Konya'da ikamet etmektedir. 57 Ceza yargýlamasýnýn makul bir sürede 9 Kasým 1996 tarihli bir iddianame ile Konya Aðýr Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Savcýsý, Belediye kaynaklarýný zimmetine geçirdiði gerekçesiyle baþvuran hakkýnda ceza davasý açmýþtýr. tamamlanmamasý 26 Kasým 1996 tarihinde Aðýr Ceza Mahkemesi, sözkonusu davanýn ilk duruþmasýný gerçekleþtirmiþtir. Ýleri bir tarihte mahkeme, Belediye'de çalýþan iki memur hakkýnda açýlan dava ile baþvuranýn davasýnýn esas bakýmýndan birleþtirilmesine karar vermiþtir. Ýnsan Haklarý 6 Þubat 1997 tarihinde, idare tarafýndan yürütülen disiplin soruþmasýnýn ve zimmetine para geçirdiði sonucuna ulaþýlmasýnýn ardýndan baþvuranýn görevine son verilmiþtir. 26 Kasým 1996 tarihinden 4 Mart 2002 tarihine kadar mahkeme, otuz dört duruþma gerçekleþtirmiþtir. Avukatlarýnýn da hazýr bulunduðu duruþmalar sýrasýnda mahkeme, baþvuraný ve diðer iki sanýðý dinlemiþ, tanýklarýn ifadelerine baþvurmuþ ve bilirkiþi ve karþý bilirkiþi raporlarýnýn düzenlenmesine hükmetmiþtir. Bilirkiþi raporlarý, mutabýk bir þekilde, baþvuranýn böyle bir suç iþlemediðini belirtmiþtir. Ardýndan özellikle söz konusu sonuçlara dayanarak, birçok kez baþvuran, davasýnýn hýzlanmasý için dosyasýnýn tefrikini talep etmiþtir. Ancak baþvuranýn talepleri hiçbir zaman kabul edilmiþtir. 14 Mart 2002 tarihli bir kararla, Aðýr Ceza Mahkemesi, diðer iki sanýðý hapis ve para cezasýna çarptýrýrken baþvuranýn atýlý olaylardan beraatýna karar vermiþtir. Diðer iki sanýðýn aksine baþvuran, kendisi ile ilgili kararýn nihai hale gelmesi için Aðýr Ceza Mahkemesi'nin kararýna karþý temyiz baþvurusunda bulunmamýþtýr. Bununla birlikte baþvuran, kararýn kesinleþtiði tarih ile ilgili olarak kendisinin bilgilendirilmediðini belirtmektedir. nedeniyle Avrupa Sözleþmesinin 6/1 hükmüne aykýrý davranýldýðý iddiasýyla Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi'ne vekaleten baþvurulmuþtur. 7 Mart 2003 tarihinde, baþvuran, mahkemeden, görevine son veren 6 Þubat 1997 tarihli kararýn iptali ve bu kararýn esas bakýmýndan incelenmesi amacýyla Konya Ýdare Mahkemesi'ne baþvuruda bulunabilmesi için kararýnýn nihai hale geldiðini belirten belgenin kendisine verilmesini talep etmiþtir. Buna karþýn mahkeme, diðer sanýklarýn 14 Mart 2002 tarihli karara karþý temyiz baþvurusunda bulunduklarý gerekçesiyle baþvuranýn talebini reddetmiþtir. Ayrýca 27 Mart 2003 tarihinde de mahkeme, dosyanýn Yargýtay'a gönderildiðine ve halen mahkeme kalemine dönmediðine kanaat getirerek baþvuranýn itirazýný reddetmiþtir. 4 Eylül 2003 tarihinde baþvuran tarafýndan düzenlenen ikinci itiraz baþvurusu da 16 Eylül 2003 tarihinde Aðýr Ceza Mahkemesi tarafýndan reddedilmiþtir. 23 Eylül 2003 tarihinde yine baþvuranýn itirazý üzerine mahkeme, baþvuran ile ilgili olarak, ihtilaflý kararýn 21 Mart 2002 tarihinde nihai hale geldiði tespitine varmýþ ve bu baðlamda gerekli tedbirlerin alýnmasýna hükmetmiþtir. Bunun üzerine, 24 Eylül 2003 tarihli bir karar ile Ýdare Mahkemesi, Ýdare'nin baþvuraný suçladýðý suçlardan baþvuranýn beraat etmesi nedeniyle, 6 Þubat 1997 tarihli göreve son verme kararýnýn iptaline karar vermiþtir. AÝHM tarafýndan bu þekilde özetlenen süreçten sonra, ceza yargýlamasýnýn makul bir sürede tamamlanmamasý nedeniyle Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin 6/1 hükmüne aykýrý davranýldýðý iddiasýyla Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi'ne vekaleten baþvurulmuþtur. 2. Baþvuru ve AÝHM'deki Hukuki Süreç AÝHM'e baþvuru için gerekli form tam doldurulmuþ olarak, iadeli taahhütlü posta yoluyla 22.03.2004 tarihinde Adliye Posta HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi 58 Baþvuru üzerinden yaklaþýk 2 yýl geçmesine raðmen AÝHM'den herhangi bir cevap gelmeyince 31.03.2006 tarihli yazýyla AÝHM'den dosyanýn akýbeti hakkýnda bilgi istenmiþtir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Þubesinden AÝHM'e gönderilmiþtir. Baþvuru 06.04.2004 tarihinde AÝHM tarafýndan alýnmýþ ve kayýtlara iþlenmiþtir. Baþvuru üzerinden yaklaþýk 2 yýl geçmesine raðmen AÝHM'den herhangi bir cevap gelmeyince 31.03.2006 tarihli yazýyla AÝHM'den dosyanýn akýbeti hakkýnda bilgi istenmiþ; AÝHM bu talebe “Mahkeme üyelerinden biri raportör sýfatýyla baþvurunuzu inceleyecek ve baþvurunuz sýrasý geldiðinde Mahkeme gündemine alýnacaktýr. Mahkemenin aðýr iþ yükü nedeniyle, baþvurunuzun kabul edilebilirliðinin Mahkeme tarafýndan ne zaman incelenebileceði hakkýnda kesin bir tarih vermek þu an için mümkün deðildir.” ifadelerini taþýyan 13.06.2006 bir yazýyla cevap vermiþtir. Bu yazýþmadan yaklaþýk 1 yýl sonra AÝHM'den 23.04.2007 tarihli Fransýzca hazýrlanmýþ bir yazý gelmiþtir. “Ýkinci Daire” baþlýklý yazýda baþvuru hakkýnda kabul edilebilirlik kararýnýn verildiði ve bu karara karþý Hükümetin savunmasýnýn istendiði, baþkanýn hükümet tarafýndan, baþvurucuya bir miktar maddi zarar ve manevi zarar ayrýca yapýlan masraf ve harcamalar için bir miktar tazminat ödemesi gerektiðini düþündüðü, bu düþüncesini hükümete bildirdiði; bu þekilde davanýn sonuca baðlanabileceði, teklifin kabul edilmesi halinde ekli “Bildiri”nin ve “Yetki Belgesi”nin imzalanarak Fransýzca veya Ýngilizce olarak gönderilmesi, kabul edilmemesi halinde bu durumun yine Fransýzca veya Ýngilizce olarak bildirilmesi, bununla birlikte varsa adil tazminat teklifinde bulunulabileceðini bildirmiþtir. Bu yazýya ekli “Bildiri” baþlýklý yazýda, “Beyan ederim ki, Türk hükümeti Bay ….'ye, AÝHM huzurunda, henüz bir çözüme baðlanmamýþ, zikredilen dilek orijinli davada, 4.000.-AVRO miktarý bedava olarak ödemeyi önerir. Bu miktar, tüm maddi zarar ve ahlaki olup, ayrýca yapýlan masraf ve harcamalarý kapsayacak olup; Yeni Türk lirasýna çevrilerek, ödeme tarihinden faiz uygulanabilir. Bu tutar tüm vergilerden muaftýr. Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin 37/1 maddesi uyarýnca mahkeme kararýnýn teblið tarihini takip eden üç ay içerisinde ödenmiþ olacaktýr. Bu ödeme davanýn kesin kararý hükmündedir. Dilekçe sahibi adýna …….. Ýmza” ifadesi yer almaktadýr. Ayný metin Hükümete de gönderilmiþtir. Bu belgeye karþý, adil tazminat teklifinin çok düþük olmasý nedeniyle kabul edilmeyeceði, ancak adil tazminat talebimizin masraflarla birlikte 50.000.-AVRO olduðu AÝHM'e bildirilmiþ, ayrýca sonraki yazýþmalara Türkçe olarak devam edilmesi talep edilmiþtir. AÝHM tarafýndan, 23.07.2007 tarihli yazýsýyla Hükümetin 23.04.2007 tarihli AÝHM sekreterliði yazýsýna karþý cevaplarý gönderilmiþ, bu iddialara karþý verilecek cevaplar varsa 03.09.2007 tarihine kadar mahkemeye gönderilmesi, ayrýca daha önce bildirilen adil tazminat teklifinin ekli “Adil Tazminat Talepleri Uygulama Hukuki Araþtýrmalar Dergisi Kararý” dikkate alýnarak maddi tazminat, manevi tazminat ve masraflar olarak belirlenmesi ve açýklanmasý istenmiþ, ayrýca sonraki yazýþmalarý Türkçe olarak yazabilme konusunda baþkanýn yetki verdiði bildirilmiþtir. T.C. hükümetinin cevaplarýna karþý, 03.09.2007 tarihli yazýyla cevap verilmiþ, adil tazminat talepleri açýklanmýþ ve 35. madde (6 aylýk baþvuru süresi) hakkýnda iddialara cevap verilmiþtir. Bu yazý eposta ve faks yoluyla dosya sekreterine ulaþtýrýlmýþ, yazýnýn aslý posta yoluyla gönderilmiþtir. AÝHM, 20.09.2007 tarihli yazýyla, taraflarý 18.10.2007 tarihinde yapýlacak duruþmaya davet etmiþtir. Söz konusu yazýnýn çok geç ulaþmasý vs. nedenlerle duruþmaya katýlýnamamýþ, ancak 17.10.2007 tarihli yazýyla duruþmaya katýlamama nedenleri bildirildikten sonra yoklukta adil bir tazminata hükmedilmesi talep edilmiþtir. Bu yazý, eposta ve faks aracýlýðýyla dosya sekreterine ulaþtýrýlmýþtýr. AÝHM, 03.06.2008 tarihinde kararýný vermiþ ve bu kararý posta yoluyla taraflara teblið etmiþtir. Bu kararýn Fransýzca'dan tercüme edilmiþ haline çalýþmamýzýn son kýsmýnda yer verilmiþtir. 59 AÝHM'e baþvuru, iç hukuk yollarýnýn tüketilmesinden itibaren altý ay içerisinde yapýlmalýdýr. 3. Deðerlendirmeler Hemen belirtmek gerekir ki, buradaki deðerlendirmeler analiz ettiðimiz baþvuruda yaþananlarla ve karþýlaþýlan durumlarla ilgili olmak üzere sýnýrlý tutulmuþtur. a) Baþvuru þekli Matbu olarak hazýrlanmýþ form, Türkçe olarak doldurularak “The Registrar, European Court of Human Rights Council of Europe F67075 Strasbourg Cedex” adresine iadeli taahhütlü olarak gönderilmiþtir. Bunun için iadeli taahhütlü posta masrafý dýþýnda hiçbir kuruma herhangi bir harç vs. ücret ödenmemiþtir. Ýlgili mahkeme zabýtlarý ve yazýþmalar baþvuru formuna eklenmiþtir. AÝHM tarafýndan baþvuru formu ve eklerinin birbirine zýmba veya yapýþtýrýcý kaðýtlarla birleþtirilmemesi istendiðinden form ve tüm eklerine numara verilerek birbirinden baðýmsýz olarak hazýrlanmýþtýr. b) Baþvurunun süresinde yapýlýp-yapýlmadýðý AÝHM'e baþvuru, iç hukuk yollarýnýn tüketilmesinden itibaren altý ay içerisinde yapýlmalýdýr. Hükümet, incelediðimiz davaya iliþkin baþvuruda, ceza mahkemesi tarafýndan verilen son kararýn 23.09.2003 tarihli kesinleþtirme kararý olduðunu, AÝHM'in baþvuruyu alma tarihinin ise 06.04.2004 olduðunu, dolayýsýyla “altý ay kuralý”na uyulmadýðýný iddia etmiþtir. Bu iddiaya karþý cevap HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi 60 Mahkeme, baþvurucu taleplerinin maddi tazminat, manevi tazminat ile maliyet ve masraflar baþlýklarý altýnda belirlenmesini ve açýklanmasýný istemektedir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 olarak baþvurunun gönderilme tarihinin esas alýnmasý gerektiði, baþvurunun Konya Adliye Posta Þubesinden 22.03.2004 tarihinde gönderildiði, bu tarihin alýndý belgesi üzerine kaþe ile vurulduðu belirtilmiþ, alýndý belgesinin fotokopisi delil olarak mahkemeye gönderilmiþtir. Mahkeme nihai kararýnda “altý ay kuralý”na esas baþvuru tarihini 22.03.2004 olarak kabul etmiþ ve Hükümetin bu nedene dayalý red talebini reddetmiþtir. Yeri gelmiþken bu 6 aylýk sürenin muhataba teblið tarihinden deðil, yargý merciinin karar tarihinden itibaren baþladýðýný; temyiz, karar düzeltme gibi kararlarýn bazen aylarca geç teblið edilmesi karþýsýnda baþvuru süresinin kaçýrýlmamasý için bu kurala dikkat edilmesi gerektiðini belirtmek gerekir. c) Davanýn esasý Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin 6. maddesine göre davalarýn “makul bir süre”de bitirilmesi gerekmektedir. AÝHM bu kurala uyulmamasýný tek baþýna adil yargýlanma hakkýnýn ihlali olarak deðerlendirmektedir. Altý yýlý aþmasýna raðmen yargýlama sürecinin makul sürede tamamlandýðýný iddia eden Hükümet, davanýn uzamasýnýn çok sayýda bilirkiþi incelemesi yapýlmasý ve yine çok sayýda tanýk dinlenmesinden kaynaklandýðýný ileri sürmüþtür. Mahkeme, kararýnda da ortaya koyduðu üzere, yargýlamayý uzatýcý iþlemlerin tamamýný haksýz bulmuþ; diðer iki sanýk hakkýndaki dava ile baþvurucunun davasýnýn birleþtirilmesinin (tevhid), bilirkiþi raporlarýyla baþvurucunun suçsuz olduðunun ortaya çýkmasýna raðmen davalarýn ayrýlmasýna (tefrik) karar verilmemesinin ve kesinleþtirme taleplerinin reddedilmesinin adil olmadýðýna hükmetmiþtir. d) Tazminat talebi Mahkeme, baþvurucu taleplerinin maddi tazminat, manevi tazminat ile maliyet ve masraflar baþlýklarý altýnda belirlenmesini ve açýklanmasýný istemektedir. Bu nedenle toplam 50.000.-AVRO talebin açýklanmasý için yazý gönderilmiþ, bunun gerekliliðinin anlaþýlmasýna ve adil tazminat taleplerinde nelere dikkat edilmesi gerektiðine dair “Uygulama Kararý, Adil Tazminat Talepleri” baþlýklý bir yazý göndermiþtir. Belirlenen ilkelere göre, mahkemeye maddi tazminat talep edilmediði, ancak 46.250.-AVRO manevi tazminat ve 3750 -AVRO maliyet ve masraf talep edildiði bildirilmiþtir. Mahkeme nihai kararýnda baþvurucu lehine 3.000.-AVRO manevi tazminata hükmetmiþtir. Aþamalarda hükmedilecek tazminata herhangi bir faiz iþletilmesi talep edilmemesine raðmen, mahkeme Avrupa Merkez Bankasý'nýn o dönem için geçerli olan faiz oranýndan üç puan fazlasýna eþit oranda basit faiz uygulanmasýna karar verilmiþtir. Hukuki Araþtýrmalar Dergisi e) Maliyet ve masraflar Maliyet ve masraflar hakkýndaki iddialar kabul edilebilir þekilde belgelendirilmediði gerekçesiyle mahkemece reddedilmiþtir. Kimi bazý kaynaklarda mahkemenin, aksi ispatlanmadýðý sürece maktu bir maliyet ve masraf tutarýna hükmettiði yazýlmakta ise de, incelediðimiz kararýnda mahkeme, belgelendirilemediði gerekçesiyle maliyet ve masraf talebini reddetmiþtir. f) Davanýn süresi Türkiye'yi davayý makul sürede bitirmediði gerekçesiyle haksýz bulan AÝHM, incelediðimiz davayý yaklaþýk 4,5 yýlda karara baðlamýþtýr. Baþvuru evraklarýnýn gönderilmesinden sonra yaklaþýk 2 yýl, AÝHM'den hiçbir cevap alýnamamýþtýr. Yapýlan yazýþmadan 2 yýl geçmesine raðmen baþvurunun ilk incelemeler için henüz raportöre verilmediði anlaþýlmaktadýr. Ýþ yoðunluðu haklý bir gerekçe olmakla birlikte, baþvurularýn Ýngilizce veya Fransýzca olarak hazýrlanmamasý da AÝHM sürecinin uzamasýna neden olmaktadýr. Zira baþvurularýn tercüme için uzun süre sýrada bekletildiði bilinmektedir. Nitekim 2005 yýlý içerisinde yaptýðýmýz diðer bir baþvuru hakkýnda da incelediðimiz davadaki gecikmeler aynen yaþanmaktadýr. 61 Türkiye'yi davayý makul sürede bitirmediði gerekçesiyle haksýz bulan AÝHM, incelediðimiz davayý yaklaþýk 4,5 yýlda karara baðlamýþtýr. g) Yazýþmalarda kullanýlan dil Baþvuru ana dilde hazýrlanabilir. Yukarýda da kýsmen deðinildiði üzere baþvurunun anadilde hazýrlanmasý, sürecin uzamasýna neden olabilmektedir. Baþvurunun ilk incelemesi yapýldýktan sonra AÝHM yazýþmalarda Ýngilizce veya Fransýzca'yý kullanmaktadýr. Tavsiyem, baþvuru da dahil olmak üzere tüm yazýþmalarýn Ýngilizce yapýlmasýdýr. Zira Fransýzca çeviri hem çok pahalý, hem de oldukça baþarýsýzdýr. h) Kararýn icrasýnýn denetimi Kararlarýn gereklerinin yerine getirilip getirilmediði AÝHM bünyesindeki Bakanlar Komitesi tarafýndan yapýlmaktadýr. Denetim, hükmedilen tazminatýn karar tarihinden itibaren 3 ay içerisinde baþvurucuya ödenmesinin ve benzer ihlallerin önlenmesi için taraf devletin gerekli yasal ve idari deðiþikliklerin yapýlmasýnýn teminine yöneliktir. Ýncelediðimiz davada hükmedilen tazminat için, baþvurucu adýna hiçbir müracaatta bulunmamasýna raðmen 16.09.2008 tarihinde Dýþiþleri Bakanlýðý'na baðlý Avrupa Konseyi ve Ýnsan Haklarý Genel Müdür Yardýmcýlýðý tarafýndan baþvurucu avukatlarý ile ödeme için iletiþim kurulmuþtur. Gönderilen yazýda, yazýnýn arka sayfasýnda belirtilen belgelerin hazýrlanarak en geç 24.10.2008 tarihine kadar Bakanlýða iletilmesi aksi takdirde belirtilen HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi 62 ödeme tutarýnýn en geç 03.12.2008 tarihinde, Ziraat Bankasý Balgat Þubesi'ndeki sahibinin baþvurusunu bekleyen bloke paralar hesabýna yatýrýlacaðý bildirilmiþtir. 4. Sonuç Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'ne taraf devletlerce sözleþme ve ek protokollerle tanýnan haklarýn ihlal edilmesi durumunda, gerekli usullere uyulmak suretiyle –tatmin edici yada deðil, er yada geç– bir sonuca ulaþýlabilmektedir. Ancak kararlarýn çok gecikmesi ve tazminat tutarlarýnýn eskiye göre düþük tutulmasý karþýsýnda AÝHM'e baþvurunun eski cazibesini kaybettiðini kabul etmek gerekir. Yine de yapýlmasý düþünülen baþvurularda, iç hukuk yollarýnýn tüketilmesi, altý ay kuralý, maddi tazminat ve masraflarýn belgelendirilmesi gibi konulara dikkat edilmeli, baþvurudan önce ihlal edildiði düþünülen Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi maddesiyle ilgili mahkemenin önceki kararlarýna mutlaka göz atýlmalýdýr. Not: Baþvuru formu, açýklayýcý not ve çalýþmamýzda geçen diðer belgelere http://www.huder.org/dokumanoku.asp?id=20 adresinden ulaþabilirsiniz. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 63 AVRUPA ÝNSAN HAKLARI MAHKEMESÝ KARARI KÝPRÝTÇÝ/Türkiye Davasý Baþvuru No:14294/04 Strazburg 3 Haziran 2008 * ÝKÝNCÝ DAÝRE USUL Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açýlan (14294/04) no'lu davanýn nedeni T.C. vatandaþý Mehmet Ali Kipritçi'nin (baþvuran) Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi'ne 22 Mart 2004 tarihinde Temel Ýnsan Haklarý ve Özgürlüklerini güvence altýna alan Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin (AÝHS) 34. maddesi uyarýnca yapmýþ olduðu baþvurudur. Baþvuran, Konya Barosu avukatlarýndan E. Özdemir tarafýndan temsil edilmektedir. OLAYLAR I. DAVANIN KOÞULLARI Baþvuran, 1961 doðumludur ve Konya'da ikamet etmektedir. 9 Kasým 1996 tarihli bir iddianame ile Konya Aðýr Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Savcýsý, Belediye kaynaklarýný zimmetine geçirdiði gerekçesiyle baþvuran hakkýnda ceza davasý açmýþtýr. 26 Kasým 1996 tarihinde Aðýr Ceza Mahkemesi, sözkonusu davanýn ilk duruþmasýný gerçekleþtirmiþtir. Ýleri bir tarihte mahkeme, Belediye'de çalýþan iki memur hakkýnda açýlan dava ile baþvuranýn davasýnýn esas bakýmýndan birleþtirilmesine karar vermiþtir. 6 Þubat 1997 tarihinde, idare tarafýndan yürütülen disiplin soruþmasýnýn ve zimmetine para geçirdiði sonucuna ulaþýlmasýnýn ardýndan baþvuranýn görevine son verilmiþtir. 26 Kasým 1996 tarihinden 4 Mart 2002 tarihine kadar mahkeme, otuz dört duruþma gerçekleþtirmiþtir. Avukatlarýnýn da hazýr bulunduðu duruþmalar sýrasýnda mahkeme, baþvuraný ve diðer iki sanýðý dinlemiþ, tanýklarýn ifadelerine baþvurmuþ ve bilirkiþi ve karþý bilirkiþi raporlarýnýn düzenlenmesine hükmetmiþtir. Bilirkiþi raporlarý, mutabýk bir þekilde, baþvuranýn böyle bir suç iþlemediðini belirtmiþtir. Ardýndan özellikle söz konusu sonuçlara dayanarak, birçok kez baþvuran, davasýnýn hýzlanmasý için dosyasýnýn tefrikini talep etmiþtir. Ancak baþvuranýn talepleri hiçbir zaman kabul edilmiþtir. 14 Mart 2002 tarihli bir kararla, Aðýr Ceza Mahkemesi, diðer iki sanýðý hapis ve para cezasýna çarptýrýrken baþvuranýn atýlý olaylardan beraatýna karar vermiþtir. Diðer iki sanýðýn aksine baþvuran, kendisi ile ilgili kararýn nihai hale gelmesi için Aðýr Ceza Mahkemesi'nin kararýna karþý temyiz baþvurusunda bulunmamýþtýr. Bununla birlikte baþvuran, kararýn kesinleþtiði tarih ile ilgili olarak kendisinin bilgilendirilmediðini belirtmektedir. 7 Mart 2003 tarihinde, baþvuran, mahkemeden, görevine son veren 6 Þubat 1997 tarihli kararýn iptali ve bu kararýn esas bakýmýndan incelenmesi amacýyla Konya Ýdare Mahkemesi'ne baþvuruda bulunabilmesi için kararýnýn nihai hale geldiðini belirten belgenin kendisine verilmesini talep etmiþtir. Buna karþýn mahkeme, diðer sanýklarýn 14 Mart 2002 tarihli karara karþý temyiz * Dýþiþleri Bakanlýðý Çok Taraflý Siyasî Ýþler Genel Müdürlüðü tarafýndan Türkçe'ye çevrilmiþ olup, gayrýresmî tercümedir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 64 Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi baþvurusunda bulunduklarý gerekçesiyle baþvuranýn talebini reddetmiþtir. Ayrýca 27 Mart 2003 tarihinde de mahkeme, dosyanýn Yargýtay'a gönderildiðine ve halen mahkeme kalemine dönmediðine kanaat getirerek baþvuranýn itirazýný reddetmiþtir. 4 Eylül 2003 tarihinde baþvuran tarafýndan düzenlenen ikinci itiraz baþvurusu da 16 Eylül 2003 tarihinde Aðýr Ceza Mahkemesi tarafýndan reddedilmiþtir. 23 Eylül 2003 tarihinde yine baþvuranýn itirazý üzerine mahkeme, baþvuran ile ilgili olarak, ihtilaflý kararýn 21 Mart 2002 tarihinde nihai hale geldiði tespitine varmýþ ve bu baðlamda gerekli tedbirlerin alýnmasýna hükmetmiþtir. Bunun üzerine, 24 Eylül 2003 tarihli bir karar ile Ýdare Mahkemesi, Ýdare'nin baþvuraný suçladýðý suçlardan baþvuranýn beraat etmesi nedeniyle, 6 Þubat 1997 tarihli göreve son verme kararýnýn iptaline karar vermiþtir. HUKUK I. AÝHS'NÝN 6/1 MADDESÝNÝN ÝHLAL EDÝLDÝÐÝ ÝDDÝASI HAKKINDA Baþvuran, yargýlama süresinin “makul süre” ilkesini ihlal ettiðini ve masumiyet karinesi hakkýna riayet edilmediðini ileri sürmüþ, ancak bu son iddiasýný desteklememiþtir. Bu baðlamda, AÝHS'nin 6. maddesinin 1. ve 2. paragraflarýna atýfta bulunmaktadýr. Baþvuranýn þikayetlerinin sunumunu göz önüne alarak, AÝHM, baþvurunun AÝHS'nin 6/1 maddesi bakýmýndan incelenmesinin uygun olacaðý kanaatindedir. A. Kabuledilebilirliðe iliþkin Hükümet, altý ay kuralýna riayet edilmediðini belirtmektedir. Hükümet, özellikle, nihai iç hukuk kararýnýn 23 Eylül 2003 tarihli olduðunu ve baþvuranýn AÝHM tarafýndan alýndý kaþesinin vurulduðu tarih olan 6 Nisan 2004 tarihinde yani nihai iç hukuk kararýnýn ardýndan altý aydan fazla bir süre sonra baþvuruda bulunduðunu gözlemlemektedir. Baþvuran bu iddiaya karþý çýkmaktadýr. Baþvuran özellikle AÝHM'ye baþvurusunu gönderdiði tarih olan 22 Mart 2004 tarihinde baþvuruda bulunduðunu belirtmektedir. Baþvuran, AÝHM'ye taahhütlü gönderme makbuzu ile 22 Mart 2004 tarihli alýndý makbuzunun bir kopyasýný sunmaktadýr. Ayrýca ayný gün baþvuran baþvurusunu e-posta olarak da sunduðunu ve bu baþvurunun dosyasýna eklendiðini belirtmektedir. AÝHM, altý ay süresinin hesaplanmasý için dikkate alýnacak tarihin, baþvurunun yapýldýðý veya AÝHM'ye baþvurunun gönderildiði tarih olduðunu ve geçerli olanýn posta kaþesi olduðunu baþvurunun üzerine vurulan alýndý kaþesi olmadýðýný hatýrlatmaktadýr. Ayrýca, AÝHM, altý ay süresinin hesaplanmasýna nihai iç hukuk karar tarihi ile yani baþvuranýn sözkonusu karardan haberdar edildiði tarih ile baþlandýðýný hatýrlatmaktadýr. Mevcut davada, AÝHM, sözkonusu iç hukuk kararýnýn Aðýr Ceza Mahkemesi'nin 14 Mart 2002 tarihli kararý olduðunu ve baþvuranýn iþbu karardan, kararýn nihai hale geldiði tarih olan 23 Eylül 2003 tarihinde bilgilendirildiðini belirtmektedir. Bu durumda AÝHM, baþvuranýn karardan bilgilendirildiði tarihin 23 Eylül 2003 tarihi olduðu kanaatindedir. Üstelik dosyada bulunan unsurlarý göz önüne alarak, AÝHM, baþvurunun, postane tarafýndan gönderildi kaþesinin vurulduðu tarih olan 22 Mart 2004 tarihinde yani nihai iç hukuk kararýndan itibaren altý aylýk süre içerisinde yapýldýðý kanaatine varmaktadýr. Bu durumda AÝHS'nin 35. maddesinin 3. paragrafý çerçevesinde baþvurunun dayanaktan yoksun olmadýðýný kaydeden AÝHM, ayrýca baþka açýlardan bakýldýðýnda da kabuledilemezlik unsuru bulunmadýðýný tespit eder. B. Esas Dikkate alýnacak dönem, 19 Kasým 1996 tarihinde baþlamýþ ve 14 Mart 2002 tarihinde sona ermiþtir. Böylece, bu dönem, tek bir mahkemede, beþ yýl üç aydan fazla sürmüþtür. Hükümet, birçok bilirkiþi ve karþý bilirkiþi raporlarýnýn düzenlenmesini ve çok sayýda tanýðýn dinlenmesini gerektiren davanýn karmaþýk yapýsý göz önüne alýndýðýnda yargýlama süresinin HUKUKÝ çok uzun olmadýðý kanaatindedir. ARAÞTIRMALAR Baþvuran, iddiasýný yinelemektedir. de r gi s i AÝHM, dava süresinin makul yapýsýný, dava koþullarýnda ve özellikle davanýn YIL:7 SAYI:14 65 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi karmaþýklýðý, baþvuran ve yetkili mercilerin tutumlarý olmak üzere AÝHM içtihadý tarafýndan benimsenen kriterleri dikkate alarak deðerlendirdiðini hatýrlatmaktadýr (Pélissier ve Sassi-Fransa, baþvuru no: 25444/94). AÝHM, mevcut davadakine benzer sorunlarý ortaya koyan birçok dava incelemiþ ve AÝHS'nin 6/1 maddesinin ihlal edildiði sonucuna ulaþmýþtýr (Pélissier ve Sassi). Takdirine sunulan unsurlarýn tamamýný incelemesinin ardýndan AÝHM, mevcut davada farklý bir sonuca ulaþmak için Hükümet'in hiçbir tespit ve delil sunmadýðý kanaatindedir. Konuya iliþkin içtihadýný göz önüne alarak AÝHM, mevcut davada ihtilaflý yargý süresinin çok uzun olduðu ve “makul süre” gerekliliðine riayet etmediði kanaatindedir. Bu durumda AÝHS'nin 6/1 maddesi ihlal edilmiþtir. III. AÝHS'NÝN 41. MADDESÝNÝN UYGULANMASI HAKKINDA A. Tazminat Baþvuran, maruz kaldýðý manevi zarar için 46.250 Euro talep etmektedir. Hükümet, bu iddialara karþý çýkmaktadýr. AÝHM, baþvuranýn belli bir manevi zarara maruz kaldýðý kanaatindedir. AÝHM, hakkaniyete uygun olarak baþvurana bu baþlýk altýnda 3.000 Euro verilmesine hükmetmektedir. B. Yargýlama masraf ve giderleri Baþvuran, avukatlýk ücreti için 3.000 Euro ve çeviri ve diðer masraflar için 750 Euro olmak üzere AÝHM önünde yapmýþ olduðu yargýlama masraf ve giderleri için 3.750 Euro talep etmektedir. Ancak baþvuran talebini desteklemek için hiçbir belge sunmamýþtýr. Hükümet, bu iddialara karþý çýkmaktadýr. AÝHM içtihadý uyarýnca bir baþvuran yargýlama masraf ve giderlerinin geri ödemesini ancak gerçekliði, gerekliliði ve makul oranda olduklarý ortaya konulduðu sürece elde edebilir. Mevcut davada sahip olduðu unsurlarý ve yukarýda sözü edilen kriterleri göz önüne alarak AÝHM, yargýlama masraf ve giderlerine iliþkin talebi reddetmektedir. C. Gecikme faizi Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankasý'nýn marjinal kredi kolaylýklarýna uyguladýðý orana üç puanlýk bir artýþ eklenerek belirlenecektir. BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AÝHM, OYBÝRLÝÐÝYLE, 1. Baþvurunun kabuledilebilir olduðuna; 2. AÝHS'nin 6/1 maddesinin ihlal edildiðine; 3. a) AÝHS'nin 44/2 maddesi gereðince kararýn kesinleþtiði tarihten itibaren üç ay içinde, her türlü vergiden muaf tutularak ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden YTL' ye çevrilmek üzere, Savunmacý Devlet tarafýndan baþvurana 3.000 Euro (üç bin Euro) manevi tazminat ödenmesine; b) sözkonusu sürenin bittiði tarihten itibaren ödemenin yapýlmasýna kadar Hükümet tarafýndan, Avrupa Merkez Bankasý'nýn o dönem için geçerli olan faiz oranýnýn üç puan fazlasýna eþit oranda basit faiz uygulanmasýna; 4. Adil tatmine iliþkin diðer tüm taleplerin reddine; KARAR VERMÝÞTÝR. Ýþbu karar Fransýzca olarak hazýrlanmýþ ve AÝHM'nin iç tüzüðünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarýna uygun olarak 3 Haziran 2008 tarihinde yazýlý olarak bildirilmiþtir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Ýþe Ýade Davasý, Geçersiz Fesih, Boþta Geçen Süre Ücreti (Karar Analizi) Fatih EKÝZER Avukat* A. KARARIN METNÝ Yargýtay 9. Hukuk Dairesi Esas No:2005/6244 Karar No:2005/8054 Tarihi:10.03.2005 HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 ÖZET: Dava devam ederken, davacýnýn iþe baþlatýlmýþ olmasý, aksi ileri sürülmedikçe, davalý iþverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadýðýný kabul ettiði þeklinde deðerlendirilmelidir. Boþta geçen süre ücreti, feshin geçersizliðine iliþkin karar verilmesi ve iþe baþlatýlmak için iþverene süresinde baþvurulmasý þartina baðlýdýr. Davacý iþçi, açýkça feragat etmemiþ ya da talebini geri almamýþ ise boþta geçen en çok dört aylýk ücret ve diðer haklarýnýn hüküm altýna alýnmasý gerekir Davacý, iþe iadesine karar verilmesini istemiþtir. Yerel mahkeme, konusuz kalan dava hakkýnda karar verilmesine yer olmadýðýna karar vermiþtir. Hüküm süresi içinde davacý avukatý tarafýndan temyiz edilmiþ olmakla dosya incelendi, gereði konuþulup düþünüldü: Davacý iþçi, iþ sözleþmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiðini ileri sürerek feshin geçersizliði ile iþe iadesine, iþe baþlatýlmama tazminatýna ve boþta geçen süre ücretine karar verilmesi isteðinde * Konya Barosu e-posta: fatihekizer@hotmail.com Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 67 bulunmuþtur. Davalý iþveren iþ sözleþmesinin geçerli sebeple haklarý ödenmek suretiyle feshedildiðini belirterek davanýn reddine karar verilmesi gerektiðini savunmuþtur. Mahkemece davacýnýn iþe baþlatýlmýþ olmasý nedeniyle davanýn konusuz kaldýðýndan söz edilerek karar verilmesine yer olmadýðýna karar verilmiþ, iþe baþlatýlmama halinde ödenmesi gereken tazminat ve davacýnýn boþta geçen süre ücretine iliþkin talebi hakkýnda her hangi bir hüküm kurulmamýþtýr. Ancak, dava devam ederken, davacýnýn iþe baþlatýlmýþ olmasý, aksi ileri sürülmedikçe, davalý iþverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadýðýný kabul ettiði þeklinde deðerlendirilmelidir. 4857 sayýlý Ýþ Kanunun 21. maddesinin 3. ve 5. fýkralarýna göre, boþta geçen süre ücreti, feshin geçersizliðine iliþkin karar verilmesi ve iþe baþlatýlmak için iþverene süresinde baþvurulmasý þartýna baðlýdýr. Somut olayda, boþta geçen süre ücretine iliþkin bu þartlarýn yargýlama sýrasýnda, davacýnýn iþe baþlatýlmasýyla, önceden gerçekleþtiði kabul edilmelidir. Bu durumda davacý iþçi, açýkça feragat etmemiþ ya da talebini geri almamýþ ise boþta geçen en çok dört aylýk ücret ve diðer haklarýnýn hüküm altýna alýnmasý gerekir. Dosya içeriðine göre davacý iþe baþlatýldýktan sonra söz konusu ücret ve diðer haklarýndan açýkça feragat etmemiþ, aksine boþta geçen süre ücretinin hüküm altýna alýnmasýný istemiþtir. Bu nedenle, boþta geçen süre ücreti ve diðer haklarýnýn hüküm altýna alýnmasý gerekirken reddi hatalýdýr. 4857 Sayýlý Ýþ Kanunun 20/3. maddesi uyarýnca yerel mahkeme kararýnýn bozularak ortadan kaldýrýlmasý ve aþaðýdaki þekilde hüküm kurulmasý gerekmiþtir. HÜKÜM: Yukarýda açýklanan nedenlerle, 1. Gemlik Asliye Hukuk (Ýþ) Mahkemesinin 27.9.2004 tarih ve 504-814 sayýlý kararýnýn bozularak ortadan kaldýrýlmasýna, 2. Davalý iþverence yapýlan feshin geçersizliðine, 3. Davacýnýn dava devam ederken davalý iþverence iþe baþlatýlmýþ olmasý nedeniyle iþe baþlatýlmamasý halinde ödenmesi gereken tazminat hakkýnda karar verilmesine yer olmadýðýna, 4. Davacýnýn geçersiz sayýlan fesih bildiriminin tebliðinden itibaren 4 aylýk ücret ve diðer haklarýnýn davalýdan alýnarak davacýya verilmesi gerektiðinin tespitine, 5. Harç peþin alýndýðýndan yeniden alýnmasýna yer olmadýðýna, 6. Davacý kendisini vekille temsil ettirdiðinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesi uyarýnca 350 YTL vekalet ücretinin davalýdan alýnarak davacýya ödenmesine, 7. Davacý tarafýndan yapýlan 29 YTL yargýlama giderinin davalýdan alýnarak davacýya ödenmesine, HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Karar Analizi 68 Feshin geçerli bir sebebe dayandýðýný ispat yükümlülüðü 8. Temyiz harcýnýn isteði halinde ilgilisine iadesine, dair, kesin olarak 10.3.2005 tarihinde oybirliði ile karar verildi. B. KARARIN DEÐERLENDÝRÝLMESÝ iþverene aittir. Ýþçi, feshin baþka bir sebebe dayandýðýný iddia ettiði takdirde, bu iddiasýný ispatla yükümlüdür. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 1. Ýlgili mevzuat (4857 sayýlý Ýþ Kanunu) a) 4857 sayýlý Ýþ Kanunu'nun 20. maddesi: “Ýþ sözleþmesi feshedilen iþçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediði veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadýðý iddiasý ile fesih bildiriminin tebliði tarihinden itibaren bir ay içinde iþ mahkemesinde dava açabilir. (Bu kýsýmda yer alan 'Toplu iº sözleºmesinde hüküm varsa veya' ifadesi Anayasa Mah.nin 19/10/2005 tarihli ve E. 2003/66, K. 2005/72 sayýlý Kararý ile iptal edilmiþtir.) taraflar anlaþýrlarsa uyuþmazlýk ayný sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandýðýný ispat yükümlülüðü iþverene aittir. Ýþçi, feshin baþka bir sebebe dayandýðýný iddia ettiði takdirde, bu iddiasýný ispatla yükümlüdür. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandýrýlýr. Mahkemece verilen kararýn temyizi halinde, Yargýtay bir ay içinde kesin olarak karar verir. (Bu kýsýmda yer alan 'Özel hakemin oluþumu, çalýþma esas ve usulleri çýkarýlacak bir yönetmelikle belirlenir.' ifadesini taþýyan son fýkra Anayasa Mah.nin 19/10/2005 tarihli ve E. 2003/66, K. 2005/72 sayýlý Kararý ile iptal edilmiþtir.)” b) 4857 sayýlý Ýþ Kanunu'nun 21. maddesi: “Ýþverence geçerli sebep gösterilmediði veya gösterilen sebebin geçerli olmadýðý mahkemece veya özel hakem tarafýndan tespit edilerek feshin geçersizliðine karar verildiðinde, iþveren, iþçiyi bir ay içinde iþe baþlatmak zorundadýr. Ýþçiyi baþvurusu üzerine iþveren bir ay içinde iþe baþlatmaz ise, iþçiye en az dört aylýk ve en çok sekiz aylýk ücreti tutarýnda tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliðine karar verdiðinde, iþçinin iþe baþlatýlmamasý halinde ödenecek tazminat miktarýný da belirler. Kararýn kesinleþmesine kadar çalýþtýrýlmadýðý süre için iþçiye en çok dört aya kadar doðmuþ bulunan ücret ve diðer haklarý ödenir. Ýþçi iþe baþlatýlýrsa, peþin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kýdem tazminatý, yukarýdaki fýkra hükümlerine göre yapýlacak ödemeden mahsup edilir. Ýþe baþlatýlmayan iþçiye bildirim süresi verilmemiþ veya bildirim süresine ait ücret peþin ödenmemiþse, bu sürelere ait ücret tutarý ayrýca ödenir. Ýþçi kesinleþen mahkeme veya özel hakem kararýnýn tebliðinden itibaren on iþgünü içinde iþe baþlamak için iþverene baþvuruda Hukuki Araþtýrmalar Dergisi bulunmak zorundadýr. Ýþçi bu süre içinde baþvuruda bulunmaz ise, iþverence yapýlmýþ olan fesih geçerli bir fesih sayýlýr ve iþveren sadece bunun hukuki sonuçlarý ile sorumlu olur. Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fýkra hükümleri sözleþmeler ile hiçbir suretle deðiþtirilemez; aksi yönde sözleþme hükümleri geçersizdir”. 2. Mezkur karara konu ihtilafýn temeli Ýhtilafýn temeli iþ güvencesine dayanmaktadýr. 4857 sayýlý Ýþ kanunun 18,19,20 ve 21.maddelerinde iþ güvencesi düzenlenirken, 30 iþçiden az iþçi çalýþan iþyerleri, kýdemi 6 aydan az olan iþçi, ve belirli süreli hizmet sözleþmesi ile çalýþan iþçiler ve belirli konumdaki iþveren vekilleri iþ güvencesi kapsamý dýþýnda býrakýlmýþlardýr.Ancak iþ güvencesi maddelerinin, 30 iþçiden az iþçi çalýþtýran iþyerlerinde uygulanmamasý Anayasanýn sosyal devlet ilkesine(m.2) ve kanun önünde eþitlik ilkesine(m.10) aykýrý olduðu gerekçesiyle doktrin tarafýndan eleþtirilmiþtir Genel olarak iþ güvencesi, iþverenin fesih yetkisinin sýnýrlandýrýlarak iþçinin iþinin güvence altýna alýnmasý, aralarýndaki iþ iliþkisinin devamlýlýðýnýn saðlanmasý anlamýna gelir. Dar anlamda ise,iþ güvencesi, iþverenin iþ sözleþmesini feshi sýrasýnda geçerli bir nedene dayanma zorunluluðudur. Fesih sebebinin açýk ve kesin bir þekilde belirtilmesi gerekir. Ýþveren bildirdiði fesih nedeniyle baðlýdýr; daha sonra iþ sözleþmesini haklý neden niteliðinde de olsa, baþka bir nedenle feshettiðini öne süremez. Feshin geçerli bir nedene dayandýðýný ispat etmek görevi iþverene aittir. Ancak iþçi feshin ileri sürülen nedenden baþka bir gerekçeye dayandýðýný ileri sürüyorsa bunu ispatlamakla yükümlüdür. Ýþ güvencesinde temel amaç, feshin geçersiz olduðu durumda, iþe iade davasý sürecinde iþçinin haklarýndan mahrum býrakýlmamasý veya iþe iade edilmeme ihtimaline bir alternatif oluþturmaktýr. Haklý fesih nedenleri ile geçerli fesih nedenleri arasýnda önemli aðýrlýk farký bulunmaktadýr. Ýþ Kanunun 24. ve 25 maddelerinde düzenlenmiþ bulunan haklý fesih nedenleri, iþ iliþkisine devamý taraflardan biri için dürüstlük kurallarý gereði çekilmez hale getiren nedenler olduðu halde,geçerli nedenler, ÝK 25'de sayýlan ve derhal feshi olanaklý kýlan haklý neden derecesine ulaþmayan fakat süreli feshe olanak tanýyan hallerdir. Bunlar yasanýn gerekçesinde belirtildiði gibi iþverenin normal yürüyüþünü olumsuz etkileyen, iþ iliþkisinin sürdürülmesinin iþverenden makul ölçüler içinde beklenemeyeceði nedenlerdir. Geçerli fesih nedenleri ile haklý fesih nedenleri arasýndaki farklar,ÝK'nun 25. madde hükümleriyle de karþýlaþtýrýlmasý yapýlmak suretiyle,öðretinin de katkýlarýyla yargý organý tarafýndan belirlenecektir. Ýþ Kanunu'nun 21. maddesine göre, mahkemenin veya özel (1) 69 Genel olarak iþ güvencesi, iþverenin fesih yetkisinin sýnýrlandýrýlarak iþçinin iþinin güvence altýna alýnmasý, aralarýndaki iþ iliþkisinin devamlýlýðýnýn saðlanmasý anlamýna gelir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Karar Analizi 70 Giydirilmiþ ücret, asýl ücretle birlikte iþçiye verilen prim, ikramiye, sosyal haklar ve diðer ek ücret ödemelerinin de dahil olduðu ücrettir. hakemin yapýlan feshi geçersiz bulmasý, dolayýsýyla iþçinin iþe iadesine karar vermesi durumunda, “iºveren, iþçinin kendisine baþvurmasýndan itibaren bir ay içinde onu iþe baþlatmak zorundadýr” Ýþveren mahkemenin kararýna raðmen iþçiyi öngörülen süre içinde iþe baþlatmaz ise iþçiye tazminat ödemekle yükümlü olacaktýr. Yargýtay kararlarýnda açýklýðý kavuþturulmamakla birlikte, iþçinin,tazminatý ve dört aylýk ücreti ile diðer haklarýný elde edebilmesi için, on iº günü içinde baþvuruda bulunmasýnýn yeterli olmayacaðý ayrýca iþverenin iþe baþlatma çaðrýsýna uyarak iþine dönmesi gerekeceði kuþkusuzdur. Ýliþkisinin sürdürülemesinin iþverenden makul ölçüler içinde beklenemeyeceði nedenlerdir. Geçerli Fesih nedenleri ile haksýz Fesih nedenleri aralarýndaki farklar, ÝK’nin 25. madde hükümleriyle de karþýlaþtýrýlmasý yapýlmak suretiyle, öðretinin de katkýlarýyla yargý organý tarafýndan belirlenecektir. Ýþ kanunun geçersiz sebeple yapýlan feshin sonuçlarýnýn düzenlendiði 21.maddenin 3. fýkrasýnda “kararýn kesinleþmesine kadar çalýþtýrýlmadýðý süre için iþçiye en çok dört aya kadar doðmuþ bulanan ücret ve diðer haklarý ödenir.” denilmektedir. Yargýtay'a göre; çalýþýlmadýðý halde ödenecek ücret; brüt giydirilmiþ ücrettir. Giydirilmiþ ücret, asýl ücretle birlikte iþçiye verilen prim, ikramiye, sosyal haklar ve diðer ek ücret ödemelerinin de dahil olduðu ücrettir. ''Feshin geçersizliðinin kabulü halinde iþçinin mahkeme kararýnýn kesinleþmesine kadar çalýþtýrýlmadýðý süre içinde en çok dört aya kadar doðmuþ bulunan ücret ve diðer haklarýn kendisine ödeneceði düzenlenmiþtir. Dosya içeriðinden davacýnýn ikramiye ve yemek ücreti haklarýnýn olduðu anlaþýlmaktadýr. Mahkemenin bu haklarý nazara almadan brüt çýplak ücret üzerinden karar vermesi ve miktar belirlemesi hatalýdýr. ''Ayrýca Yüksek Mahkeme,iþ güvencesi tazminatýnda olduðu gibi boþta geçen süreye iliþkin ücretin süre itibarýyla saptanmasý ile yetinilmesini, miktar olarak belirlenmemesi gerektiðini kararlaþtýrmaktadýr. Yine Yüksek mahkeme ''Ýþçinin yasal sürede baþvurusuna raðmen iþverence iþe baþlatýlmamasý halinde ödenmesi gereken tazminat ve ücretin rakamsal olarak belirlenmesini hatalý bulmakta ve süre olarak belirlenmesini yeterli görmekte ve bunu tespit nitelikli hüküm olarak kabul etmektedir.'' Bu tür davalardaki önemli sorunlardan birisi de iþten çýkarýlan iþçinin dava sýrasýnda baþka bir iþ bulup çalýþýyor olmasý olgusudur.Bu durumda maddede iþçinin çalýþmadýðý deðil iþveren tarafýndan “çalýþtýrýlmadýðý süre”den söz edildiðine göre, dava sýrasýnda iþçi baþka (2) (3) (4) (5) (6) (1) SÜZEK, Sarper: Ýþ Hukuku, Ýkinci Baský, Ýstanbul, 2005, s. 444 ÇELÝK, Nuri, Ýþ Hukuku, Yenilenmiþ 19. Basý, Ýstanbul, 2006, s. 229 (3) Y9HD, 09.10.2003 12544/16689 (4) Y9HD, 01.12.2003, 19181/19777 (5) Y9HD, 15.03.2004, 5346/8553 (6) Y9HD, 20.11.2003, 19548/19644 (2) HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 71 bir yerde çalýþsýn veya çalýþmasýn bu parayý alacaktýr. ''Kararýn kesinleþmesine kadar çalýþtýrýlmadýðý süre için iþçiye en çok dört aya kadar doðmuþ bulunan ücret ve diðer haklarý ödenir''denilmiþtir.Yasa koyucu bir mahsup iþlemini gerekli görseydi,bunu hükümde belirtme yoluna giderdi.Ayrýca mahsubun yapýlmasý iþ akdi feshedilen ve baþka bir iþte çalýþmamasý beklenemeyecek iþçinin çalýþma hakkýna dolaylý yönden bir baský anlamý da taþýyabilir. Karþý görüþe göre ise fesih tarihinden itibaren ilk dört aylýk sürede baþka bir iþte çalýþýp çalýþmadýðýnýn araþtýrýlmasý,bu sürede baþka bir iþte çalýþtýðýnýn tespiti halinde iþçinin kazandýðý miktarýn dört aylýk ücretten düþülmesi gerekir.Ýþçinin boþta geçirmediði bir sürenin ücretine hükmedilmesi mümkün deðildir;Zira bu ücret, çalýþýlmayan süreye iliþkin olarak iþçiye tanýnmýþ bir hak olarak kabul edilmektedir. Önemli bir diðer sorun da inceleme konusu kararýmýzda olduðu gibi mahkemece veya özel hakemce herhangi bir karar verilmeden iþçi iþveren tarafýndan tekrar iþe baþlatýlýrsa durum ne olacaktýr; Yüksek Mahkeme bu durumda önce “Ýþe iade davasý açýldýktan sonra daha dava sonuçlanmadan iþveren iþçiyi tekrar iþe baþlatýrsa bu durumda dava konusuz kalacaktýr. Ýþçinin, boþta geçen süre için ücrete hak kazanmasý, feshin geçersizliðine karar verilmiþ olmasý ve iþçinin süresinde iþe iade için iþverene baþvurmasý þartlarýna baðlýdýr. Bu durumda konusuz kalan davada feshin geçersizliðine ve iþe iade kararý verilmediðinden mahkeme iþçinin çalýþtýrýlmadýðý süre için en çok dört aylýk ücrete karar veremez ” ºeklinde hüküm tesis ederken,inceleme konusu kararda ise “Somut olayda, boþta geçen süre ücretine iliþkin bu þartlarýn yargýlama sýrasýnda, davacýnýn iþe baþlatýlmasýyla, önceden gerçekleþtiði kabul edilmelidir” þeklinde karar deðiþtirmiþtir. (8) Ýþçinin, boþta geçen süre için ücrete hak kazanmasý, feshin geçersizliðine karar verilmiþ olmasý ve iþçinin süresinde iþe iade için iþverene baþvurmasý þartlarýna baðlýdýr. (9) (10) C. SONUÇ Feshin geçersiz olduðu durumda, iþe iade davasý sürecinde iþçinin haklarýndan mahrum býrakýlmamasý veya iþe iade edilmeme ihtimaline bir alternatif oluþturmak iþ güvencesinin en önemli amacýdýr.Yargýtayca; iþveren tarafýndan iþçinin yargýlama safahatýnda iþe baþlatýlmasý halinde geçersiz feshin ve þartlarýnýn oluþtuðu kabul edilmiþtir. (7) EYRENCÝ, TAÞKENT, ULUCAN, Bireysel Ýþ Hukuku, Ýstanbul 2005, s. 165 SÜZEK, Ýþ Hukuku, s. 489 (9) EKMEKÇÝ, Ömer. Yeni Ýþ Kanunu Karþýsýnda Yargý Dava Süreci ve Olasý Uygulama Sorunlarý Üzerine, Ýstanbul 2003 s, 133-134 (10) Y9HD, 08. 07. 2003 12444/13125 (8) HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Ýcra ve Ýflas Kanunu 270. Madde çerçevesinde mülk sahibinin hapis hakkýnýn icra hukukundaki güncel uygulamasý Muhammed Ýkbal Kavalcý Avukat* Yani mülk sahibi kira alacaðý karþýlýðý sahip olduðu hapis hakkýnýn geçici olarak muhafazasý için icra dairesinin yardýmýný isteyebilir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Hapis hakký teorikte kanun metninde geçmesine raðmen pek fazla uygulanmayan ve bu sebeple uygulamasýnda kýsmen aksaklýklar çýkan ve yer yer farklý uygulanan bir haktýr. Biz burada meslektaþlarýmýza faydasý olmasý açýsýndan Hapis hakkýnýn akademik ve teorik kýsmýndan ziyade Ýcra Hukukunda uygulanýþýný açýklamaya çalýþacaðýz. Hapis hakkýnýn icrasýný 3 baþlýk altýnda izah edebiliriz. 1-270. maddenin izahý ÝÝK 270. maddesi “Hapis hakký için defter yapýlmasý: Madde 270 - Kiralýyan evvelce yapýlmasý lazýmgelen icrai takibi yapmadan haiz olduðu hapis hakkýnýn muvakkaten muhafazasý için icra dairesinin yardýmýný isteyebilir. (B.K. 267, 269, 281). Teahhurunda tehlike varsa zabýtanýn yahut nahiye müdürünün de yardýmý istenebilir. Ýcra dairesi üzerlerinde hapis hakký bulunan eþyanýn bir defterini yapar ve rehinleri paraya çevirme yoluyla takip talebinde bulunmasý için kiralayana on beþ günü geçmemek üzere münasip bir mühlet verir.” þeklindedir. Yani mülk sahibi kira alacaðý karþýlýðý sahip olduðu hapis hakkýnýn geçici olarak muhafazasý için icra dairesinin yardýmýný isteyebilir. Acil olan durumlarda da kolluk ya da kaymakamdan da yardým isteyebilir demektedir. Buradan þu anlam çýkabilir acil durumlarda hafta sonu da kolluk yardýmýyla hapis hakký uygulanabilir. Hapis hakký uygulanan eþyalarýn defteri tutulduktan sonra alacaklýya, rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak üzere 15 gün süre verilir. 2-Hak sahibinin talebi Hak sahibi veya vekili mecur ve kiracýsý ile ilgili genel bilgileri havi ve kira alacaðýný havi bir dilekçe ile icra müdürlüðüne baþvurabilir. Uygulamada genelde dilekçe ekine kira sözleþmesi sureti konulmaktadýr. Fakat þifahi kira sözleþmesi olan mecurlarda þifahi olduðu bahsedilerek * Konya Barosu Hukuki Araþtýrmalar Dergisi de baþvurulabilir. 3-Ýcra müdürlüðünün Hapis Hakkýný Uygulamasý Talep dilekçesini alan icra dairesi dilekçeyi esas defterine kaydeder (bazen muhabere defterine kaydedip rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapýlýnca esas defterine kayýt yapýlmaktadýr) memur yolluðunu alýr ve aynen hacze gider gibi mecura hacze gidilir. Mecurda kiracýya ait eþyalar üzerinde hapis hakký uygulanýr. (uygulamada genellikle kiracýya yediemin olarak býrakýlmakta, icra dairelerine göre de farklýlýklar göstermektedir) Eþyalar zapta geçirilir. Kanun lafzýnda “defteri tutulur” denmekte ise de uygulamada daha pratik olarak sadece bu zabýt ile yetinilmektedir. Uygulamada en büyük sorun eþyalarýn muhafazasýnda çýkmaktadýr. Þöyle ki a) Kiracý eþyalarý yediemin olarak kabul etmek istemediði durumlarda muhafaza b) Kimsenin mecurda olmadýðý durumlarda çilingir marifeti ile yapýlan hapis haklarýnda muhafaza c) Alacaklýnýn talep ettiði durumlarda muhafaza Bu üç durumda veya benzeri durumlarda muhafaza talebine verilen cevap icra dairelerine göre farklýlýklar arz etmektedir. Kimi icra dairesi talebimizi kabul etmekte, kimi ise hiçbir halde muhafaza yapýlamayacaðýný belirtip muhafaza talebimizi reddetmektedir. Kimi icra ise borçlu hazýr ve kabul ediyorsa muhafaza talebimizi reddetmekte fakat borçlu yoksa veya mecurda kimse yoksa muhafaza yapmaktadýr. Bu problemler hapis hakkýnýn uygulamada pek fazla örneðinin olmamasýnda ve Yargýtay kararý azlýðýndan kaynaklanmaktadýr. Sonra alacaklýya rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak üzere 15 günlük süre verilmekte ve bu süre içerisinde takip yapýlýrsa diðer icra hukuku iþlemleri yapýlmaktadýr. Bu süre içinde takip yapýlmaz ise alacaklý o icra dosyasýna münhasýr olarak hakkýný kaybetmektedir. Fakat yeniden hapis hakký dilekçesi vermesi gerekmektedir. Uyap sisteminden önceki uygulamada esas defterine kaydedilen takibin, rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak üzere alacaklýya süre verilinceye kadar harcý alýnmamakta idi. Uyap sisteminden sonra ise icra takibi rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip olarak hazýrlanýp sisteme o þekilde giriþi yapýlmakta, harcý da alýnmakta ve yukarýdaki sýra ile dosyada iþlem yapýlmaktadýr. Hapis hakkýnýn icrasý genellikle yazýlý sözleþme ve diðer bono gibi evraklarla kiraya verilmemiþ mecurlar da oldukça faydalý olmaktadýr. Çünkü “bana bir þey yapamazlar icra takibi yapsa itiraz ederim, dava açýlsa 8 ay sürer” diyerek uyanýk geçinen kiracýlara karþý çok etkili olduðu, kiracýlarýn þoke olduðu, “böyle bir þey de mi varmýþ” dedikleri bizzat gözlemlenmiþtir. * Konya Barosu 73 Hapis hakkýnýn icrasý genellikle yazýlý sözleþme ve diðer bono gibi evraklarla kiraya verilmemiþ mecurlar da oldukça faydalý olmaktadýr. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Zirve Daima Münhaldir'e girizgâh RBM Formülü (Rekabet, Baþarý, Mutluluk) Mustafa DEVECÝ * Avukat Baþarýnýn biricik anahtarýdýr rekabet. Baþarý elde edilmelidir. Baþarýlmalýdýr. Baþardýkça mutlu olur çünkü insan. Mutluluktur þekerli olan çünkü. Bonbon þekeri, konfor, rehâvet. Ýyi, keyifli, âlâ, hoþ. Rekabet her türlüdür. Haklý, haksýz fark etmez. Haksýzlýðý fark edilmesin yeter. Fark edilsek ne olur, yüze vurulmasýn yeter. Yeter ki baþarýlý olalým. Yeter ki öne çýkan biz olalým. Yükseðe; zirveye. Zirveye çýkmak mühimdir, lazýmdýr, elzemdir, vesaire. Zirve insana mutluluk verir. Zira, yüksektir. Zirve yollarý kalabalýk. Çýkabilmek için dirseklemeli, diðerini geride býrakmalýyýz. *** Herkes oraya koþuyor. En hýzlý ben koþmalýyým. Bunun için her türlü teçhizatla mücehhez olmalýyým. 'Kiþisel geliþimi' en fazla olan ben olmalýyým. Koþuda en iyi ayakkabý, en uygun eþofman. Bazen koþanlara küçük, fark edilmeyen çelmeler atmalýyým. Zirveye doðru koþan kalabalýðýn arasýndan sýyrýlýp en öne geçmem lazým. Onlar tozumu yutarken, arkamdan yutkunurken ben en önde gitmeliyim. Bir görsünler nasýl sýyrýlýyorum patavatsýzlarýn arasýndan. Vay yavrum vay! **** Hele þükür zirveye çýktýk. Hem de en öndeyiz veya en önlerde. *** HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 * Konya Barosu Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 75 Ýpi sen göðüsledin… Sana arabanýn x-larcý lazým gayrý. Sani ancak rezidanslar eder âbâd. En güzel kýzý sen kapmalýsýn. En saðlýklý ve güzel çocuklar senin. Aman markasýz olmasýn ahfadýnýn giydiði. Aman dikkat para boþa gitmesin, kabýnda yazsýn, markasý gizli olmasýn. Saðlýðýn önemlidir. Gözlüklerin polaroidli-raybanlý. Kondisyonun düzenli, yemeklerin Akdeniz mutfaðý olmalý. Kollestrole de aman dikkat. Sýk sýk çekap yaptýrmalý. Eþin artýk en janjanlý elbiseler giyebilir. Sana en sahicisinden þükran duyabilir. Sen varya, sen.. Acayipsin. Dehþetsin sen. *** Burasý ne ala bir yermiþ be! Herkes yerime göz dikmiþ. Haa! Demek ki, burasý gerçekten kýymetli bir mevkiiymiþ. Kaptýrmamalýyým kimseye, asla kaybetmemeliyim burayý. Ne gerekiyorsa yapmalýyým zirvede kalmak için. Daha fazla hýrs, daha az uyku, daha fazla iþ. Daha fazla… Konsantrasyon, prezantasyon, oryantasyon... Kimse indiremez zirveden, intibak edildi artýk borsaya, dövize, internete. Arkamdan atanlar, aslýnda benim yerimde olmak isteyenlerdir. Kýskançlýðýndan murdar diyorlar ciðerime. *** Meðer iþi bir SEN çözmüþsün… Sen neymiþsin be abi? ZÝRVE DAÝMA MÜNHALDÝR "Avukat olmaktan vazgeç" demiþler Daniel Webster'e "çünkü dünya kadar adam bu mesleðe intisab etti”. Aralarýnda bu iþi çok iyi yapanlar var. Avukatlýkla kendine dikkate deðer bir yer bulamazsýn." Bu mülâhazalara Daniel Webster'in verdiði cevap þu olmuþ: "Zirve her zaman münhaldir". Gerçekten de öyle. Kendinize bir iþi yapanlarýn "arasýnda" deðil de, yapýlmakta olan alýþýlagelmiþ iþin üstünde bir yer arýyorsanýz, o yerin henüz boþ olduðunu görmekte gecikmeyeceksiniz. Böylesi bir tutum ilk bakýþta yükselme hýrsýnýn kaçýnýlmaz tezahürü, insanlarý küçük görenlere mahsus edanýn ifadesi gibi anlaþýlabilir. Ama ruhunu materyalizmin tasallutundan kurtarmýþ olanlar bu sözde bir cevher saklý bulunduðu fikrinde birleþeceklerdir. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 RBM Formülü (Rekabet, Baþarý, Mutluluk) 76 Zirve her zaman münhaldir demek her insanýn sadece kendinin çýkabileceði bir doruk bulunduðunu bilmek demektir. Önce þu "materyalizmin tasallutu" denilen neymiþ, ona bir bakalým. Materyalizm gerek nesneler ve gerekse insanlarla olan iliþkilerimizde "ulvî" ve "süflî" ayrýmý yapmamýzý gereksiz sayar. Maddenin ötesinde bir gerçeklik tanýmayan her kim olursa olsun bu anlayýþýnýn kaçýnýlmaz sonucu olarak dünyasýný iþin içine "öte" girmeksizin tanzim edecektir. Ancak o zaman tek boyutluluk esas, tek dünya gerçek olur. Böylece insanlarýn elinde sadece "süflî olan" kalýr. Ýnsan olgularý açýklamak zorunda kaldýkça sadece süflî olana baþvurur. Dolayýsýyla insana bir þekilde materyalizm musallat olmuþsa o artýk kendini fiilî ve yürürlükteki deðerlerden ve deðerlendirmelerden baþkasýna kapatmýþ olur. Daha üst bir deðer alaný, daha yukarýda bir deðerlendirme zamaný ve daha ötede görülecek bir hesap yoktur. Zirve her zaman münhaldir denildiðinde materyalizmin tasallutuna uðramýþ zihin baþarýnýn insanlarý geride býrakmada arandýðýný kabul eder. Ölçüleri ve þartlarý önceden belirlenmiþ yarýþta insanlarý geçenin önü boþtur, münhaldir. Þu, veya bu yolla en üste çýkarsýnýz ve geride, hatta geri býraktýklarýnýza galebe çalarsýnýz. Acaba "zirve her zaman münhaldir" sözünün hayatýnda ulvî deðerlere yer açmýþ insanlar için bir baþka anlamý mý var? Elbette. Zirve her zaman münhaldir demek her insanýn sadece kendinin çýkabileceði bir doruk bulunduðunu bilmek demektir. Her insanýn kendi zirvesine varmakla vazifeli bulunduðu söylenmelidir. Dolayýsýyla her insanýn ahlaken tasvip gören her etkinliði benzersiz bir "zirve" teþkil eder. Dünya ile baðlantýlý iþlerimizde ulvî olana meyletme fýrsatýmýz hep vardýr. Dolayýsýyla zirve her zaman münhaldir. Ýnsanýn suflî alaný terketme ve ulvî alanda karar kýlma meyli bugün içinde yaþadýðýmýz þartlar sebebiyle farkedilmeyebilir. Gerçekten ulvî nitelikteki bir eðilim bunun farkedilmesi için ayrýca uðraþmaz çünkü. Zirvedeki münhal yere varma çabasý gösteren insan orada bir baþkasýný da bulma ümidini taþýr. Oysa zirvedeki materyalistin yanýnda kimsecikler yoktur. Onun kendini zirvede saymasý için herkesin kendinden aþaðýda bulunmasý gerekir. Ýsmet ÖZEL ('Tavþanýn Randevusu' isimli kitabýndan iktibas edilmiþtir.) HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Aðlatan Kuþlar ve Petrolden Harfler Orhan GÜL Avukat* Yerimi sormayin yerli degilim Yerli degilim ey yerliler Ötelerden ötesi bir yer Mavi gökkusagi, kizilligin ötesinde Sonu gelmeyen alabildigine Ötelerden ötesi bir yer Saraptan dökülen bas dönmeleri ile ulasilan Bir yer Ülkem ve cografyam Babilden arda kalan Mutantan ve intizamli sölenlerin Insanin kanini donduran son utçusu Özgürlüklerin ufku cografyamda Kudüs'ün ve Bagdat'in yani basinda Çocuklarin kanlari üzerene yazilmis Petrolden harflerle Sapandan iz birakan bellekler Ruhumda cesetler dolaniyor Tutsakligin berisinde Ah birlesen milletlerin onayi lazim Birde bu muhtesem sölene Kandan ve baruttan kurulu gözyaslari New York'un alacali sokaklarina çikiyor Küresele çikiyor * Ýstanbul Barosu Aziz yortularla mahseri çilginliklar Birakin kizil çamurdan gözleri Birde hesaplari düsünün öteler ötesi Yeni bir gün baslamayacagi O muhtesem yeri düsünün Çocuklarin kanlari üzerene yazilmis Petrolden harflerle Sonra o bitmeyen sölenleri düsünün Ne sunumlar bunlar böyle Atesten kelimelerle Minik bedenlere dokunamayan Alamayan atesin ortasindan Ey çaresiz ellerim sizi neyleyim Bir çocuk içimde panzere eziliyor Yine ulasamiyor bedenim ''Ve anne çocuklari küçük kursunlar mi vurur'' Çaresiz ama modern çagimda HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Bilgi Edinme Kanunu 21 Kelebeði Öpen Kýrçiçeði Orhan GÜL * Avukat karanlýkta yürüyorum sadece ellerini görüyorum yüreðimde bir volkan kaynýyor ansýzýn tüm þehir yanýyor. bir sen kalýyorsun ve ellerin kalýyor ellerin ki bir kýrçiçeði. yangýndan artakalan küllerimden bir kelebek doðuyor ellerine konuyor avuçluyorsun öpüyorsun dudaklarýn dudaklarýma deðiyor dudaklarýn ki abý hayat pýnarý. sonra kýrçiçeði sen oluveriyor kelebek de ben ikimize de hayat veriyorsun yeniden. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 * Konya Barosu TÜRKÝYE BAROLAR BÝRLÝÐÝ DÝSÝPLÝN KURULU KARARLARI M a kbu z K a rþ ý l ý ð ý A l ý na n Pa ra ný n Ý c ra D os y a s ý na Bildirilmemesi T. 02.02.2007 E. 2006/440 K. 2007/33 (Av. K. m. 34; TBB Meslek Kurallarý m. 3, 4, 43) Þikayetçi 11.02.2005 tarihli þikayet dilekçesiyle; “hakkýnda kira alacaðý için yapýlan icra takibi nedeniyle þikayetli avukata 1.800.000.000 TL ödeme yaparak makbuz aldýðýný, ancak tahsil edilen para icra dosyasýna bildirilmediði için evindeki eþyalarýnýn fazladan haczedildiðini, bu nedenle ayný miktarý ikinci kez ödemek zorunda kaldýðýný, maddi ve manevi olarak zarara uðradýðýný” belirterek þikayetçi olmuþtur. Þikayetli avukat 21.03.2005 tarihli yazýlý savunmasýnda; “þikayet konusu iddialarýn gerçek olmadýðýný, dosyanýn Yargýtay'da bulunmasý nedeniyle haricen tahsil edilen miktarýn dosyaya bildirilmediðini, mükerrer tahsilat olmadýðýný, alacaðý karþýlayacak kadar haciz yapýldýðýný, fazla mal haczi yapýlmadýðýný, þikayetçinin iddiasýnýn gerçekleri yansýtmadýðýný ve kötü niyetli olduðunu” belirtmiþ, Baro Yönetim Kurulu 08.02.2006 tarihli kararýyla soruþturmacýnýn raporu doðrultusunda þikayetli avukat hakkýnda disiplin kovuþturmasý açýlmasýna yer olmadýðýna karar vermiþtir. Karara þikayetçi itiraz etmiþtir. Ýtiraz üzerine Türkiye Barolar Birliði Yönetim Kurulu, þikayet konusunun mükerrer tahsilat ve zarara uðramýþ olmak deðil, haricen tahsil edilen paranýn icra dosyasýna geç bildirilmesi olduðunu belirterek þikayetli avukatýn Avukatlýk Yasasý'nýn 34 ve Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 3, 4 ve 43. maddelerini ihlal ettiði gerekçesiyle disiplin kovuþturmasý açýlmasý gerektiðine karar vermiþtir. Baro Yönetim Kurulu 14.06.2006 tarihli kararýyla, þikayetli avukat N. hakkýnda Avukatlýk Yasasý'nýn 34. ve Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 3, 4 ve 43. maddelerine aykýrý eylemi nedeniyle disiplin kovuþturmasý açýlmasýna karar vermiþtir. Baro Disiplin Kurulu, þikayetli avukatýn 22.10.2004 tarihli alýndý belgesi ile 1.800.000.000 TL parayý tahsil ettiði, ancak tahsil ettiði bu parayý 15.02.2005 tarihinde icra dosyasýna bildirdiði gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 3. maddesine aykýrý davrandýðý kanaati ile þikayetli avukatýn uyarma cezasý ile cezalandýrýlmasýna karar vermiþtir. Karar taraflara ve Cumhuriyet Baþsavcýlýðý'na teblið edilmiþ, karara þikayetli avukat itiraz etmiþtir. Þikayetli itirazýnda, iþ yoðunluðu nedeniyle avukatlarýn bazý güçlükler yaþadýðýný, bundan avukatlarýn sorumlu tutulmasýnýn hakkaniyetle baðdaþmadýðýný belirterek hakkýnda verilen cezaya itiraz etmiþtir. Disiplin kovuþturmasýna konu sorun, þikayetli avukatýn görevini yaparken mesleðe olan güveni sarsacak bir davranýþta bulunup bulunmadýðýna iliþkindir. Avukatlýk Yasasý'nýn 34. maddesi gereðince avukatlar, yüklendikleri görevleri bu HUKUKÝ görevin kutsallýðýna yakýþýr bir þekilde özen, doðruluk ve onur içinde yerine ARAÞTIRMALAR de r gi s i getirmek ve avukatlýk unvanýnýn gerektirdiði saygý ve güvene uygun biçimde YIL:7 SAYI:14 TBB. Disiplin Kurulu Kararlarý 80 davranmak ve Türkiye Barolar Birliðince belirlenen Meslek Kurallarý'na uymakla yükümlüdürler. Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 3 ve 4. maddelerinde; avukatýn, mesleki çalýþmasýný kamunun inancýný ve mesleðe güvenini saðlayacak biçimde ve iþine tam bir sadakatle yürüteceði ve mesleðinin itibarýný zedeleyecek her türlü tutum ve davranýþtan kaçýnmak zorunda olduðu belirtilmiþtir. Ýncelenen olayda, þikayetli avukat her ne kadar icra dosyasýnýn Yargýtay'da bulunmasý ve dosyanýn dönüþünden haberinin geç olmasý nedeniyle haricen tahsil ettiði parayý dosyaya geç bildirmek zorunda kaldýðýný savunmuþ ise de, paranýn tahsil tarihinde dosyanýn Yargýtay'da olup olmadýðý belli olmadýðý gibi, þikayetli avukatýn en geç haciz tarihinde dosyaya bildirimde bulunmasý gerekirken bunu yapmayarak mesleðe olan güveni sarsacak davranýþta bulunduðunun kabulü gerekir. Ayrýca, dosya kapsamýndan paranýn icra dosyasýna bildirilme tarihinin þikayet tarihinden sonra olduðu da anlaþýlmaktadýr. Bu nedenlerle, þikayetlinin eylemi disiplin suçunu oluþturduðundan, Baro Disiplin Kurulu kararýnda hukuki isabetsizlik görülmemiþ ve kararýn onanmasý gerekmiþtir. Sonuç olarak; açýklanan nedenlerle, þikayetli avukatýn itirazýnýn reddiyle, Antalya Barosu Disiplin Kurulu'nun uyarma cezasý verilmesine iliþkin kararýnýn onanmasýna oybirliðiyle karar verildi. Dilekçede kullanýlan ifadelerin savunma sýnýrlarýný aþmasý T. 02.02.2007 E. 2006/ 446 K. 2007/37 (Av. K. m. 34, 158; TBB Meslek Kurallarý m. 5, 6) Þikayetli avukat hakkýnda, “Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/… Esas sayýlý davasýnda davalý vekili olarak görev yaptýðý, 13.07.2005 tarihli dilekçesinde, savunma sýnýrlarýný aþtýðý” iddiasý ile baþlatýlan disiplin kovuþturmasý sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülerek, kýnama cezasý tayin edilmiþtir. Þikayetli savunmalarýnda, disiplin kovuþturmasýna konu olan ifadelerinin savunma sýnýrlarý içinde söylendiðini, þikayetçinin tarih deðiþikliði/sahteciliði yapma olgusunun kendisi tarafýndan ispatýnýn mümkün olduðunu, beyanlarýnýn þikayetçinin kiþiliðine deðil fiiline yönelik olduðunu, “sahtekar/ kiþiliðine, sahtecilik eylemi” gibi sözlerinin, sayfalarca yazýlmýþ bir dilekçe içindeki 6–7 kelimenin tek baþýna deðerlendirilmesinin yanlýþ olduðunu disiplin suçunu iþlemediðini bildirmiþtir. Þikayetli avukat tarafýndan, Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/… Esas sayýlý dava dosyasýna verilen 13.07.2005 tarihli cevap dilekçesinde (þikayetçiye hitaben) “…bir suçluluk psikolojisi ile hareket ettiðinin somut göstergesidir…” ve “.. davacý resmi evrak üzerinde sahtecilik yaparak…” þeklindeki ifadeleri kullandýðý tartýþmasýzdýr. Disiplin kovuþturmasýna konu sorun, þikayetli avukatýn dilekçesinde kullandýðý HUKUKÝ bu ifadelerin disiplin suçu oluþturup oluþturmadýðýna iliþkindir. ARAÞTIRMALAR Avukatlýk Yasasý'nýn 34. maddesine göre; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 81 görevin kutsallýðýna yakýþýr bir þekilde özen, doðruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlýk unvanýnýn gerektirdiði saygý ve güvene uygun biçimde davranmak(la) …yükümlüdürler.” Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 5. maddesine göre de; “Avukat yazarken de konuþurken de düþüncelerini olgun ve objektif bir biçimde açýklamalýdýr. Mesleki çalýþmasýnda avukat hukukla ve yasalarla ilgisiz açýklamalardan kaçýnmalýdýr.”, 6. maddesine göre, “Avukat iddia ve savunmanýn hukuki yönü ile ilgilidir. Taraflar arasýndaki anlaþmazlýðýn doðurduðu düþmanlýklarýn dýþýnda kalmalýdýr.” Þikayetli avukat her ne kadar dilekçesinde kullandýðý ifadelerinin savunma sýnýrlarý içerisinde kaldýðýný ileri sürmekte ise de, kovuþturmaya konu sözlerin savunma ile ilgisi olmadýðý, özel hukuka dayalý bir davanýn yargýlamasý sýrasýnda, karþý taraf olan þikayetçinin hedef alýnarak söylendiði, kovuþturmaya konu ifadelerin olgun ve objektiflik ilkesine uygun bulunmadýðý, yukarýda alýnan TBB Meslek Kurallarý ile açýkça çeliþtiði anlaþýldýðýndan savunmaya itibar edilmemiþtir. Þikayetlinin eylemi disiplin suçunu oluþturduðundan, Avukatlýk Yasasý'nýn 158. maddesindeki ilkeler nazara alýnmak suretiyle yapýlan deðerlendirmede hukuksal isabetsizlik görülmemiþ ve kararýn onanmasý gerekmiþtir. Sonuç olarak, þikayetlinin itirazýnýn reddi ile Ankara Barosu Disiplin Kurulu'nun þikayetli avukata kýnama cezasý verilmesine iliþkin kararýnýn onanmasýna oybirliði ile karar verildi. Basýlý evrak ve internet sitesinin kendini ifade etme sýnýrlarýný aþmasý T. 23.02.2007 E. 2007/1 K. 2007/61 (Av. K. m. 34, 55, 136/2; TBB Reklam Yasaðý Yönetmeliði m. 1, 6, 11; TBB Meslek Kurallarý m. 7, 8) Þikayetli avukat hakkýnda kullandýðý kartvizit ve internet sitesinde yer alan bilgiler nedeniyle Avukatlýk Yasasý'nýn 55., Türkiye Barolar Birliði Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin 6., 11. ve Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 7. ve 8. maddesine aykýrýlýk iddiasý ile açýlan disiplin kovuþturmasý sonucu, eylem sabit görülmeyerek disiplin cezasý tayinine yer olmadýðýna karar verilmiþtir. Þikayetli avukat internetteki web sitesinin kardeþi tarafýndan bilgisi dýþýnda tamamen iyi niyete dayalý olarak sürpriz yapmak amacýyla düzenlendiðini, ayrýca yer alan bilgilerin yasak kapsamýnda olduðunu bilmediðini, uyarý üzerine hemen kapattýðýný, kartvizitte yer alan figür ve yazýlarýn kiþisel amaçlý olmayýp, avukatlýk mesleðinin yüceliðini belirtmek ve adalet açýsýndan ulviyetini vurgulamak için konulduðunu, yýldýzlý basýmdan dolayý boyalarýn akmasý sebebiyle tüm kartlarýn imha edildiðini, suç kastý bulunmadýðýný savunmuþtur. Baro Disiplin Kurulu düzenlemelerin reklam almacý taþýmadýðý ve reklam HUKUKÝ yasaðýný ihlal kastý ihtiva etmediði gerekçesi ile disiplin cezasý tayinine yer ARAÞTIRMALAR olmadýðýna karar vermiþtir. de r gi s i YIL:7 SAYI:14 TBB. Disiplin Kurulu Kararlarý 82 TBB Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin “Amaç” baþlýklý 1. maddesinde; “Bu yönetmeliðin amacý; bu Yönetmelik kapsamýnda olanlarýn iþ elde etmek için reklam sayýlabilecek her türlü giriþim ve eylemde bulunmalarýnýn önlenmesidir. Avukatlarýn mesleklerini özen, doðruluk ve onur içinde yerine getirmelerini, avukatlýk sýfatýnýn gerektirdiði saygý ve güvene yakýþýr bir þekilde hareket etmelerini, yargýlama faaliyetindeki yerlerini ve iþlevlerini olumsuzlaþtýracak ve yargýnýn görünümü bozacak davranýþlardan kaçýnýlmasýný saðlamaktýr.” olarak belirtilmiþtir. Bu amaç doðrultusunda Türkiye Barolar Birliði Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin “Basýlý Evrak” baþlýklý 6. maddesi; “Baþlýklý kaðýtlar, kartvizitler ve diðer basýlý evrak, reklam niteliði taþýyacak aþýrýlýkta olamaz. Baþlýklý kaðýtlarda, kartvizitler ve diðer basýlý evrakta, sadece avukatlýk unvaný, varsa akademik unvan, adý ve soyadý, adres, telefon faks numaralarý, internet ve e-posta adresleri ile baðlý bulunduklarý Baro ve Türkiye Barolar Birliði sicil numaralarý, vergi dairesi ile vergi sicil numarasý yer alabilir.” hükmünü amirdir. Avukatlýk Yasasý'nýn 55. maddesi, “Avukatlarýn iþ elde edebilmek için reklam sayýlabilecek her türlü teþebbüs ve harekette bulunmalarý yasaktýr.” , TBB Meslek Kurallarý'nýn 7. maddesi, “Avukat salt ün kazandýrmaya yönelik her türlü gereksiz davranýþtan titizlikle kaçýnmalýdýr.”, 8. maddesi, “Avukat kendine iþ saðlama niteliðindeki her davranýþtan çekinir.” , Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin 11. maddesi, “Bu yönetmelik kapsamýnda olanlar salt ün kazanmaya yönelik her tür giriþim ve eylemlerden kaçýnmak, iþ elde etmek için reklam sayýlabilecek her hangi bir giriþim ve eylemde bulunmamak, üçüncü kiþilerin kendileri için reklam sayýlabilecek davranýþlarýna izin vermemek, engel olmak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. ” hükümlerini amirdir. Ýncelenen dosya kapsamýndan yaldýzlý kartvizitin ön yüzünde elinde terazi tutan bir kadýn figürü ve “Gecikmiþ Adalet, Adalet deðildir.”, arka yüzünde “Kimseye, ne müvekkile ne hakime, ne de iktidara tabiyiz. Bizim aþaðýmýzdaki kiþilerin varlýðý iddiasýnda deðiliz. Fakat hiçbir hiyerarþi üst de tanýmýyoruz. En kýdemsizin, en kýdemlisinden veya isim yapmýþ olandan farký yoktur, avukatlar esir kullanmadýlar. Fakat efendileri de olmadý (Molierac)” sözlerinin yazýlý olduðu, internet sitesini içeriðinin de kendini ifade etme sýnýrlarý dýþýnda olduðu görülmüþtür. Yasanýn, TBB Meslek Kurallarý'nýn ve Reklam Yasaðý Yönetmeliði hükümlerinin bir kamu hizmeti olan avukatlýk mesleðini, iþ temini konusunda meslektaþlar arasýnda haksýz rekabetin yaratýlmasý, mesleðin ticarileþtirilmesi ve avukatýn iþ sahipleri karþýsýnda baðýmsýzlýðýný kaybetme tehlikelerine karþý korumak için getirilen kurallar olduðu tartýþmasýzdýr. Bu nedenlerle, Baro Disiplin Kurulu'nun eylemin özel bir kastla iþlenmemesi sebebiyle disiplin suçu oluþturmadýðý þeklindeki deðerlendirmesinde hukuksal isabet bulunmamaktadýr. Þikayetlinin eylemi Avukatlýk Yasasý'nýn 34, 55., Türkiye Barolar Birliði Meslek Kuralarý'nýn 7, 8. ve Türkiye Barolar Birliði Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin 1, 6, 11. maddelerine aykýrý olmakla disiplin suçu oluþturduðu ve Avukatlýk Yasasý'nýn 6. kýsmýnda yer alan 34 ve 55. maddelere aykýrý olmasý sebebiyle Avukatlýk Yasasý'nýn 136/2 maddesine göre kýnama cezasý tayini gerekmiþtir. Sonuç olarak, itirazýn kabulü ile Tekirdað Barosu Disiplin Kurulu'nun disiplin cezasý tayinine yer olmadýðýna iliþkin kararýnýn kaldýrýlmasýna, yeniden inceleme ve araþtýrmayý gerektirir bir husus bulmadýðýndan þikayetli avukat E.'nin kýnama cezasý ile cezalandýrýlmasýna oybirliði ile karar verildi. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 83 Avukatýn, baro genel kuruluna katýlmasý zorunluluðu T. 17.03.2007 E. 2007/62 K. 2007/95 Avukatýn, baro genel kuruluna katýlmasý zorunluluðu (Av. K. m. 64, 86) Þikayetli avukat, Muðla Barosu'nun 08.10.2006 günü yapýlan olaðan genel kuruluna katýlamadýðý ve bu sebeple Ýlçe Seçim Kurulu Baþkaný tarafýndan para cezasý verildiðini, ayný gün Bodrum Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2006/… Esas sayýlý dosyasýna müdafi olarak katýlmak zorunda bulunduðundan dolayý haklý bir nedenle genel kurula katýlamadýðýný, bu sebeple hakkýndaki para cezasýnýn kaldýrýlmasýný talep etmiþ, Baro Disiplin Kurulu mazereti yeterli görmeyerek talebin reddine karar vermiþtir. Avukatlýk Yasasý'nýn 86.maddesi, “Baro levhasýnda yazýlý avukat; gerek olaðan, gerekse olaðanüstü genel kurul toplantýlarýna katýlmak ve oy kullanmakla yükümlüdür. Bu toplantýlara haklý bir neden olmaksýzýn gelmeyenlere veya oy kullanmayanlara ilçe seçim kurulu baþkaný tarafýndan, o baroya kayýtlý avukatlarýn yýllýk keseneðinin üçte biri miktarýnda para cezasý verilir. Bu para cezalarý ilgili baro baþkanlýðýnca tahsil edilir ve baro bütçesine gelir kaydedilir.” hükmünü amirdir. Baro genel kurullarýna katýlmak avukat için hem hak ve hem de yükümlülüktür. Haktýr, çünkü tüzel kiþilik oluþumuna katkýda bulunmak bireyin vazgeçilmez, kýsýtlanamaz doðal hakkýdýr. Yasa koyucunun bunu bir yükümlülük olarak nitelendirmesi, kiþileri katýlýmcý olmaya yöneltmektir. Baro genel kurullarý en yetkili karar organlarýdýr. Bu nedenle genel kurulun baroya kayýtlý tüm avukatlarýn görüþünü yansýtmasý istenmektedir. Baronun gerek olaðan gerek olaðanüstü genel kurullarýna katýlmak asýl, haklý bir neden istisnadýr. Avukatlýk Yasasý'nýn 64. maddesinin üçüncü fýkrasý, Ýlçe Seçim Kurul Baþkaný tarafýndan yýllýk kesenek miktarýnýn üçte biri oranýnda takdir edilecek para cezasýna karþý, “kararýn tebliðinden itibaren on beþ gün içinde, baro disiplin kuruluna itiraz olunabilir. Baro disiplin kurulunun kararý kesindir.” hükmünü amirdir. Görüldüðü üzere, baro disiplin kurullarýnýn Avukatlýk Yasasý'nýn 64. maddesi uyarýnca tayin ve takdir olunan para cezalarýna itirazla ilgili kararlar kesin olup, itirazen Türkiye Barolar Birliði Disiplin Kurulu'nca incelenmesi mümkün bulunmamaktadýr. Sonuç olarak; itiraz dilekçesinin reddine katýlanlarýn oybirliði ile karar verildi. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 YARGI KARARLARI VERGÝ DAVALARINDA NÝSBÝ VE ÜSTSINIRSIZ VEKALET ÜCRETÝ T.C. DANIÞTAY SEKÝZÝNCÝ DAÝRE ESAS NO : 2007/1110 KARAR NO : 2008/332 TARÝH: 23.01.2008 Davanýn Özeti : 13.12.2006 gün ve 26375 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanarak yürürlüðe giren Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin Ýkinci Kýsým, Birinci Bölüm 4 no'lu bendi'nin, vergi uyuþmazlýklarýndaki hukuki yardýmlar karþýlýðýnda ödenecek avukatlýk ücreti için üst sýnýr getirilmesinde hukuka uyarlýk bulunmadýðý ileri sürülerek iptali istenilmektedir. Adalet Bakanlýðý'nýn Savunmasýnýn Özeti : Yüksek meblaðlar içeren vergi uyuþmazlýklarýnda bireylerin hak arama özgürlüklerinin önündeki engelleri aþmak ve hak arama özgürlüðünde eþitliði saðlamak amacýyla hakkaniyete uygun olarak dava konusu düzenlemenin yapýldýðý belirtilerek davanýn reddi gerektiði savunulmaktadýr. Türkiye Barolar Birliðinin Savunmasýnýn Özeti :Tarife hazýrlanýrken vergi uyuþmazlýklarýnýn niteliði gözetilerek takdir hakkýnýn tamamen kamu yararý doðrultusunda kullanýldýðý ve üst normlara uygun bir þekilde düzenleme yapýldýðý, bu sebeple davanýn reddi gerektiði, savunulmaktadýr. Danýþtay Tetkik Hakimi Volkan ÇAKMAK'ýn Düþüncesi : Maktu ücrete baðlý hukuki yardýmlarda ödenecek ücret baþlýðý altýnda vergi uyuþmazlýklarýnda nisbi olarak hesaplanacak avukatlýk ücretine dava konusu miktar baz alýnarak üst sýnýr getiren dava konusu düzenlemenin Tarifenin bütünlüðü içindeki tutarlýðý bozduðu ve üst sýnýr getirilmesinin Tarifenin asgari had belirlemek þeklindeki amacýyla baðdaþmadýðý ve dava konusu düzenlemenin iptali gerektiði düþünülmektedir. Danýþtay Savcýsý: Gülsen BÝÞKÝN'in Düþüncesi : Dava,13.12.2006 günlü ve 26375 sayýlý Resmi Gazete'de yayýmlanarak yürürlüðe giren Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin ikinci Kýsým, Birinci Bölüm 4 No'lu bendinin iptali isteðiyle Afyonkarahisar Barosu Baþkanlýðýtarafýndan açýlmýþtýr. 1136 sayýlý Avukatlýk Kanununun 4467 sayýlý Kanunla deðiþik 168 inci maddesi hükmü uyarýnca hazýrlanýp 13.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayýmlanarak yürürlüðe giren 2006 yýlý Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin ikinci kýsmýnda, yargý yerlerinde, icra ve iflas dairelerinde yapýlan hukuki yardýmlara ödenecek ücretler, konusu para olan veya para ile deðerlendirilebilse bile maktu ücrete baðlý olan hukuki yardýmlar, konusu para olmayan veya para ile deðerlendirilemeyen hukuki yardýmlar olarak bölümlendirilmiþ, iptali istenen Birinci bölüm 4'üncü bendinde., vergi mahkemelerinde takip edilen dava ve iþler için a) Duruþmasýz ise 350 lira b) duruþmalý ise 500 lira, þu kadarki davanýn iliþkin bulunduðu vergi miktarý duruþmasýzlarda 3.000.00 liraya, duruþmalýlarda 4.000.00 liraya kadar olan iþlerde üçüncü kýsma göre avukatlýk ücreti uygulanacaðý belirtilmiþ, üçüncü kýsýmda ise yargý yerleri ile icra ve iflas dairelerinde yapýlan ve kanusu para olan veya para ile deðerlendirilebilen hukuki yardýmlarda ödenecek ücretler düzenlenmiþtir. Vergi mahkemelerinde görülmekte olan iþlerde yapýlacak hukuki yardým karþýlýðý ödenecek vekalet ücretinin maktu düzenlenmesinin hukuka aykýrý olduðu, Avukatlýk asgari ücret tarifesinin HUKUKÝ 12 inci maddesinde belirlenen istisnalardan olmadýðý halde 4 nolu bentte belirlenen ücretin ARAÞTIRMALAR de r gi s i mi yoksa ikinci kýsým ikinci bölümün 14 No'lu bendinde belirlenen ücretin mi esas YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 85 alýnacaðýnýn açýk olmadýðý, bu düzenlemenin adil ücret alma hakkýna aykýrý olduðu ileri sürülerek iptali istenmiþtir. Vergi davalarýnda, uyuþmazlýk konusunun çok yüksek rakamlara ulaþmasý nedeniyle bu davalardaki hukuki yardýmlar için ödenecek avukatlýk ücretinin nisbi olarak hesaplanmasý halinde, dava sonucu aleyhine olan tarafýn oldukça yüksek miktarlý vekalet ücreti ödemesi durumu doðacaðýndan, bu halin haksýz vergi istendiðini düþünen kiþilerin hak arama yoluna gitmesini engelleyeceði,ikinci kýsým ikinci bölümün 14 nolu bendinin ise konusu para olmayan ancak vergi ve idare mahkemelerinde takip edilen iþleri kapsadýðý, dava konusu düzenlemede, hukuka ve kamu yararýna aykýrýlýk bulunmadýðýndan davanýn reddi gerektiði düþünülmektedir. TÜRK MÝLLETÝ ADINA Hüküm veren Danýþtay Sekizinci Dairesince duruþma için önceden belirlenen 23.01.2008 gününde davacý vekilleri Av.Mehmet Demir ile Av.Hatice Gök'ün ve davalý idarelerden Türkiye Barolar Birliði vekili Av. Seray ªenfer'in geldikleri davalý idarelerden Adalet Bakanlýðý temsilcisinin gelmediði görüldükten, taraflarýn sav ve savunmalarý ile Danýþtay Savcýsýnýn düþüncesi dinlendikten sonra iþin gereði görüþüldü . Uyuþmazlýk 13.12.2006 gün ve 26375 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanarak yürürlüðe giren Avukatlýk Asgari ücret Tarifesinin Ýkinci Kýsým, Birinci Bölüm 4 no'lu bendi'nin iptali isteminden doðmuþtur. 1136 sayýlý Avukatlýk Yasasýnýn 4467 sayýlý Yasayla deðiþik 168.maddesinde, baro yönetim kurullarýnýn her yýl Eylül ayý içerisinde, yargý yerlerindeki iþlemler ile diðer iþlemlerden alýnacak avukatlýk ücretinin asgari hadlerini gösteren birer tarife hazýrlayarak Türkiye Barolar Birliðine gönderecekleri, Türkiye Barolar Birliði Yönetim Kurulunca, baro yönetim kurullarýnýn teklifleri de göz önüne alýnmak suretiyle uygulanacak tarifenin o yýlýn Ekim ayý sonuna dek hazýrlanarak Adalet Bakanlýðýna gönderileceði, tarifenin Adalet Bakanlýðýna ulaþtýðý tarihten itibaren bir ay içinde Bakanlýkça karar verilmediði veya tarife onaylandýðý takdirde kesinleþeceði, ancak Adalet Bakanlýðýnýn uygun bulmadýðý tarifeyi bir daha görüþülmek üzere gösterdiði gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliðine geri göndereceði, geri gönderilen bu tarifenin Türkiye Barolar Birliði Yönetim Kurulunca üçte iki çoðunlukla aynen kabul edildiði takdirde onaylanmýþ, aksi halde onaylanmamýþ sayýlacaðý ve sonucun Türkiye Barolar Birliði tarafýndan Adalet Bakanlýðýna bildirileceði hükme baðlanmýþtýr. Yukarýda aktarýlan yasa hükmü uyarýnca hazýrlanýp, 13.12.2006 gün ve 26375 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanarak yürürlüðe giren Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin Ýkinci kýsmýnda, yargý yerlerinde, icra ve iflas dairelerinde yapýlan hukuki yardýmlar; konusu para olsa veya para ile deðerlendirilse bile maktu ücrete baðlý olan hukuki yardýmlar ve konusu para olmayan veya para ile deðerlendirilemeyen hukuki yardýmlar olarak bölümlendirilmiþ, iptali istenilen Birinci Bölüm 4. maddede, vergi mahkemelerinde takip edilen dava ve iþler için a)Duruþmasýz ise 350,00.-YTL b) Duruþmalý ise 500,00 YTL, þu kadar ki, davanýn iliþkin bulunduðu vergi miktarý duruþmasýzlarda 3.000,00 YTL'ye, duruþmalýlarda 400.00-YTL'ye kadar olan iþlerde üçüncü kýsma göre avukatlýk ücreti uygulanacaðý belirtilmiþ, üçüncü kýsýmda ise yargý yerleri ile icra ve iflas dairelerinde yapýlan ve konusu para olan veya para ile deðerlendirilebilen hukuki yardýmlarda ödenecek ücretler düzenlenmiþtir. Ýkinci kýsmýn Yargý Yerleri ile Ýcra ve Ýflas Dairelerinde Yapýlan Konusu Para Olmayan veya Para ile Deðerlendirilemeyen Hukuki Yardýmlara Ödenecek Ücret baþlýklý ikinci bölümünün 14. bendinde de idare ve vergi mahkemelerinde takip edilecek davalar için ödenecek avukatlýk ücreti belirtilmiþtir. Ayný Tarifenin 12. maddesinde; Tarifenin ikinci kýsmýnýn ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardýmlarýn konusu para veya parayla deðerlendirilebiliyor ise avukatlýk ücretinin Tarifenin üçüncü kýsmýna göre belirleneceði hükme baðlanmýþ olup, Tarifenin Üçüncü kýsmýnda da dava konusu miktara göre avukatlýk ücretinin belirlenmesi için oranlar saptanmýþtýr. HUKUKÝ Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin avukatlarýn gerçekleþtirdikleri hukuki yardýmlar ARAÞTIRMALAR de r gi s i karþýlýðýnda alýnacak avukatlýk ücretini yapýlacak yardýmýn niteliði ve uyuþmazlýðýn YIL:7 SAYI:14 Yargý Kararlarý 86 çözüleceði mercine göre tasnif eden ve bu ücretlerin asgari sýnýrýný belirleyen bir düzenleme olduðu tartýþmasýzdýr. Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin ikinci kýsmýnýn ikinci bölümünde yer alan dava konusu düzenleme ile vergi mahkemelerinde görülecek uyuþmazlýklar için ödenecek avukatlýk ücreti belirlenmiþ ancak, Tarifenin baþka bir kýsmýnda yer almayan bir þekilde azami bir sýnýr getirilmiþtir. Ayrýca yukarýda ifade edildiði gibi Tarifenin ikinci Kýsmýnýn, Ýkinci Bölümünde konusu para olmayan veya para ile deðerlendirilemeyen uyuþmazlýklar için vergi mahkemelerinde ödenecek avukatlýk ücreti ayrýca sabit olarak belirlenmiþ ve 12. maddede yapýlan düzenleme ile konusu para olan veya para ile deðerlendirilebilen uyuþmazlýklar için vergi mahkemelerinde ödenecek ücretin üçüncü kýsýmdaki nisbi oranlar üzerinden hesaplanacaðý beîirtiÝmiþtir.DoiayýsýyÝa dava koriusu düzenleme gözönüne alýndýðýnda vergi mahkemelerinde görülen uyuþmazlýklarda alýnacak avukatlýk ücretleri için Tarifenin bütünlüðü içindeki tutarlýlýðý bozacak þekilde düzenlemeler yapýldýðý anlaþýlmaktadýr. Diðer taraftan dava konusu düzenleme, konusu para olsa ve parayla deðerlendirilse bile maktu ücrete baðlý hukuki yardýmlar baþlýðý altýnda düzenlendiði halde anýlan hüküm ile konusu para olan ve parayla deðerlendirilebilen uyuþmazlýklarda olduðu gibi nisbi oranlar üzerinden yapýlacak hesaplama için üst sýnýr getirilmiþtir. Bu durumda, Tarifenin kendi bütünlüðü içindeki tutarlýlýðý bozacak þekilde vergi uyuþmazlýklarýnda nisbi olarak hesaplanacak avukatlýk ücretine dava konusu miktar baz alýnarak üst sýnýr getirilmesine iliþkin düzenlemede hukuka uyarlýk görülmemiþtir. Açýklanan nedenlerle 13.12.2006 gün ve 26375 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanarak yürürlüðe giren Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin Ýkinci Kýsým , Birinci Bölüm 4 no'lu bendinin iptaline, 128.10.-YTL yargýlama giderinin ve karar verildiði tarihte yürürlükte olan Avukatlýk Asgari ücret Tarifesine göre 1.100,00.-YTL vekalet ücretinin davalý idarelerden alýnarak davacýya verilmesine, artan posta ücretinin isteði halinde davacýya iadesine 23.01.2008 gününde oybirliðiyle karar verildi. ÝNTERNET ÞUBESÝNDEN HIRSIZLIKTA BANKANIN SORUMLULUÐU YARGITAY 11. HUKUK DAÝRESÝ ESAS NO: 2005/4748 KARAR NO: 2006/7341 TARÝH: 22.6.2006 ÖZET : Bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankalar objektif özen yükümlülüðünün yerine getirilmemesinden kaynaklanan hafif kusurlarýndan dahi sorumludurlar. Bu nedenle; banka müþterisinin hesabýnda bulunan paranýn, müþterinin haberi olmadan bilgisayar korsanlýðý yoluyla baþka bir hesaba aktarýlmasýnýn önlenmesi konusunda ek güvenlik tedbirleri almayan bankanýn hafif kusurundan dahi sorumlu olduðu dikkate alýnarak müþterisinin zararýný ödemek zorunda olduðu sonucuna varýlmalýdýr. Ayrýca belirtmek gerekir ki, bankanýn hafif kusurundan dahi sorumlu olduðu bu olayda müþterinin müterafik kusurundan söz edilemez. DAVA : Taraflar arasýnda görülen davada Kadýköy Asliye 4. Ticaret Mahkemesi'nce verilen 01.02.2005 tarih ve 2003/46-2005/61 sayýlý kararýn Yargýtay'ca incelenmesi duruþmalý olarak davalý vekili tarafýndan istenmiþ olmakla, duruþma için belirlenen 20.06.2006 gününde davacý avukatý SA ile davalý HUKUKÝ avukatý HE gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiði anlaþýldýktan ve duruþmada ARAÞTIRMALAR hazýr bulunan taraflar avukatlarý dinlenildikten sonra, duruþmalý iþlerin yoðunluðu ve süre de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 87 darlýðýndan ötürü iþin incelenerek karara baðlanmasý ileriye býrakýlmýþtý. Dava dosyasý için Tetkik Hakimi Yaþar Arslan tarafýndan düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruþma tutanaklarý ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra iþin gereði görüþülüp, düþünüldü: KARAR : Davacý vekili, müvekkilinin davalý banka nezdindeki hesabýnýn OA Adlý kiþi tarafýndan internet þifresi ele geçirilip kullanýlarak çekildiðini, elektronik bankacýlýk hizmetinde gereken güvenliði saðlayamayan davalýnýn sorumlu olduðunu ileri sürerek, ( 20.146.720.234 ) TL'nin faiziyle davalýdan tahsilini talep ve dava etmiþtir. Davalý vekili, kiþisel bilgisayarýnýn güvenliðini saðlamayan, sanal klavye kullanmayan, havale iþlemlerini sýnýrlayan parola kullanýmýný akili hale getirmeyen davacýnýn þifrenin baþkalarýnca ele geçirilmesinde kusurlu olduðunu, üçüncü kiþilerin müþterilerin kullanýcý kodu ve þifre bilgilerini banka sisteminden saðlamalarýnýn olanaksýz olduðunu savunmuþtur. Mahkemece, mübrez belgelere ve banka merkezinde yapýlan bilirkiþi incelemesi sonucuna dayanýlarak davacýnýn Suadiye ve Bostancý Þubelerindeki hesaplarýndan dava dýþý kiþinin Konak-Ýzmir Þubesindeki hesabýna ( 16 ) ayrý iþlemle ( 20.146.720.234 )TL'nin internet þubesi aracýlýðý ile havale edildiði, 15 dakika içinde ( 16 ) ayrý iþlemle para havalesi yapýlmasýný fark eden güvenlik sisteminin davalý bankada bulunmadýðý, iki gün sonra sisteme girmeye çalýþan davacýnýn kullanýcý þifresinin deðiþtirilmesi nedeniyle girememesine karþýn bankanýn her hangi bir kilitleme yapmadýðý, objektif özen yükümlülüðünü yerine getirmeyen davalý bankanýn hafif kusurlarýndan dahi sorumlu olduðu, davacýnýn þifresini koruma yükümlülüðüne uygun davranmadýðý ve müterafik kusurlu olduðu savunmasýnýn kanýtlanamadýðý gerekçesiyle davanýn kabulüne karar verilmiþtir. Kararý, davalý vekili temyiz etmiþtir. Dava dosyasý içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararýnýn gerekçesinde dayanýlan delillerin tartýþýlýp, deðerlendirilmesinde usul ve yasaya aykýrý bir yön bulunmamasýna ve kararýn dayandýrýldýðý 16.08.2004 tarihli uzman bilirkiþiler kurulu raporunda yer alan saptamalardan, davalý bankanýn iki ayrý þubesinde hesabý bulunan davacýnýn taraflar arasýndaki bireysel internet þubesi sözleþmesi uyarýnca davalýnýn internet þubesi nezdinde yaptýðý iþlemlerde kullandýðý kullanýcý adý ve þifresinin bilgisayarýna yerleþmiþ casus programlarda baþkasýnca elde edilerek davacý hesaplarýndan ( 20.146.720.234 ) TL'nin çok kýsa bir süre içerisinde ( 16 ) ayrý iþlemle internet yolu ile davacýnýn haberi olmadan davalý bankanýn Konak Þubesi'ne aktarýlmasýnda bu tür bilgisayar korsanlýðý yöntemiyle iþlemler yapýlmasýný önleme yolunda ek güvenlik tedbirleri almayan ve olaydan sonra bu yola tevessül eden davalýnýn kusurlu ve sorumlu bulunduðunun, davacýnýn sanal klavye kullanmasý halinde dahi bunun yapýlan bilgisayar korsanlýðýný engellemeye teknik olarak yetmeyeceðinin anlaþýlmasýna, iþlemi yapan kiþi hakkýndaki ceza soruþturmasý sonucunun hafif kusurundan dahi sorumlu olan davalý banka bakýmýndan etkili görülmemesine göre, davalý vekilinin temyiz itirazlarýnýn reddi gerekmiþtir. SONUÇ : Yukarýda açýklanan nedenlerle, davalý vekilinin temyiz itirazlarýnýn reddi ile kararýn ONANMASINA, takdir edilen 450,00 YTL duruþma vekillik ücretinin davalýdan alýnarak davacýya verilmesine, aþaðýda yazýlý bakiye 815,94 YTL temyiz ilam harcýnýn temyiz edenden alýnmasýna, 22.06.2006 tarihinde oybirliðiyle karar verildi. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Yargý Kararlarý 88 BAZ ÝSTASYONLARI YARGITAY 4. HUKUK DAÝRESÝ ESAS NO: 2004/2957 KARAR NO: 2004/10516 TARÝH: 27.9.2004 Davacý Ü vekili tarafýndan, davalý A. AÞ ve M. Apt. Yönetimi aleyhine 27.12.2002 gününde verilen dilekçe ile komþu apartmanda kurulu telefon baz istasyonunun kaldýrýlmasýnýn istenmesi üzerine mahkemece yapýlan yargýlama sonunda; davanýn reddine dair verilen 18.12.2003 günlü kararýn Yargýtay?ca incelenmesi davacý vekili tarafýndan süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafýndan hazýrlanan rapor ile dosya içerisindeki kaðýtlar incelenerek gereði görüþüldü. 1-Davacý, davalý olarak apartmanýn yöneticiliðini göstererek bina üzerine monte edilmiþ olan cep telefonu baz istasyonunun kaldýrýlmasýný istemiþtir.. Bilindiði üzere apartman yönetiminin ayrý bir tüzel kiþiliði yoktur. Bu nedenle apartmanýn ortak yerlerinden kaynaklanan zararlardan, kat malikleri sorumludur. Öyleyse tapu kaydýna göre kat malikleri belirlenerek davanýn onlar aleyhine açýlmasý gerekir.. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yazýlý gerekçe ile apartman yönetimi aleyhine karar verilmiþ olmasý bozmayý gerektirmiþtir 2-Davacý, halen oturmakta olduðu binaya yakýn yerde bulunan komþu apartman üzerine davalý A. A.Þ tarafýndan kurulan GSM baz istasyonunun insan saðlýðý açýsýndan tehlike yarattýðýný; davalýnýn bu haliyle yasal düzenlemelere bu baðlamda Medeni Kanunun 661. ve devamý maddelerinde yer alan hususlara aykýrý davrandýklarýný ayrýntýlý biçimde dilekçesinde belirttikten sonra, mevcut bilimsel verilere uygun olmayan bu istasyonun sökülerek kaldýrýlmasýna, böylece tehlikenin giderilmesine karar verilmesini istemiþtir. Davalý tarafýndan davaya karþý verilen cevapta , davacýnýn iddiasýný kanýtlamasý gerektiðini, istasyonu yönetmelik kurallarýna göre kurduklarýný ve iþlettiklerini, davacýnýn iddia ettiði zararýnýn henüz gerçekleþmediðini, yerden geniþ bir halk kitlesine yayýn yaptýklarýný ve kamu hizmeti verdiklerini; kaldý ki baz istasyonlarýnýn nükleer radyasyona neden olmadýklarýný, bu konuda bilimsel düþünce ve raporlar olduðunu belirterek davanýn reddini savunmuþtur. Mahkemece davacýnýn iddiasý, davalýnýn savunmalarý ve davaya neden olan olayýn da özelliði gözetilerek alanlarýnda uzman olan bilirkiþilerden birden fazla rapor alýnmýþtýr. Alýnan bu raporlar üzerine, uyuþmazlýðýn komþuluk hukukundan kaynaklandýðýný ve dava konusu baz istasyonunun yaydýðý elektromanyetik dalgalarýn yönetmelikte kabul edilen limitlerin altýnda olduðu gerekçesiyle davanýn reddine karar verilmiþ ve kararý davacý temyiz etmiþtir. Uyuþmazlýk son yýllarda kullanýlan cep telefonlarýndaki haberleþmeyi saðlayan ve baz istasyonlarý olarak isimlendirilen tesisin kullanýlmasý sonucu bir zararýn bulunup bulunmadýðý varsa bu zararýn hangi durumlarda söz konusu olabileceði ve yine giderilmesi konusunda ne gibi önlemlerin alýnmasý gerektiði noktasýnda toplanmaktadýr. Dava konusu olan tesisin cep telefonlarýnýn kullanýmý için zorunlu olduðu ve bu tesisin geniþ bir kitleyi ilgilendirmesi itibariyle de kamuya hizmet vermeyi amaçladýðý da tartýþmasýzdýr. Ne var ki bu hizmetin verilmesinde ve tesisin kullanýlmasý sonucu hukuk kurallarýnýn bir gereði olarak doðan zararlardan da tesis sahibi sorumludur. Hatta bu sorumluluk kusura dayanmayan, tehlike sorumluluðu olarak da kabul edilmek gerekir. Bu özelliði itibariyle tesisi kullanan ve onu iþletenin yüksek özen yükümlülüðü bulunmaktadýr. Aksi halde, en küçük bir özensizliðin maddi deðerlerle ölçülemeyecek kadar aðýr sonuçlar doðurmasý kaçýnýlmazdýr. Bunun için zarar görenin zararýný deðil, tesis ve HUKUKÝ iþletme sahibinin tesisin iþletilmesinden dolayý kiþilere, bu baðlamda çevreye bir zarar ARAÞTIRMALAR vermediði ve herhangi bir olumsuz sonuç yaratmadýðýnýn kanýtlanmasý gerekir. Bu sonuç de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 89 genel sorumluluk kurallarýnýn aksine olarak, davalýlarýn iþletmesinin aðýr tehlike doðuracak özelliðinden kaynaklanmaktadýr. Tüm bu genel açýklama ve nitelendirmeler göz önünde tutulup somut olay dava konusu edilen istasyonu davacýnýn oturduðu bina ile davalýnýn iþleticisi olduðu tesisin konumunun incelenmesi gerekmektedir. Bu baðlamda tesisin kurulma amacýna uygun olarak iþletilmesi durumunda kiþi ve çevreye zarar verip vermediðinin belirlenmesi önem taþýmaktadýr. Bu açýklamalar itibariyle davalýnýn ileri sürdüðü itirazlarý arasýnda bu baz istasyonlarý için sunulan sertifikalarýnda adý yazýlan alan þiddeti, limit deðerlerinin belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesi hakkýndaki yönetmeliðe uygun olup, buna göre güvenlik sertifikasý bulunduðu konusundaki savunmanýnda irdelenmesi gerekmektedir. Davalýya ?Telekomünikasyon Kurum Güvenlik Sertifikasý? adý altýnda bir kullanma belgesi verilmiþtir. Sertifikada, kullanýmla ilgili limitler belirtilmiþtir. Bilirkiþiler tarafýndan yapýlan inceleme sonunda, sertifikada belirtilen limitlerin yönetmelikte belirtilen limitlere uygun olduðu, hatta yönetmelikteki limitlerin de altýnda bulunduðu belirtilmiþtir. Ne var ki yapýlan bu belirlemelerle bir zararýn olmayacaðý kabul edilemez. Yönetmelik ve bu yönetmelikteki ölçülere göre verilen sertifika, soyut bir belirlemeyi içermektedir. Bu baðlamda, o anda o yerde ve belirtilen güçte kurulacak istasyonun deðerlerini belirtmektedir. Nitekim sertifikada bu nitelikleri içermekte olup, kurulan istasyonun çevresindeki binalarýn ve giderek konumunu belirtmemektedir. Bu da sertifikadaki ölçülerin tüm bilimsel verilere uygun olduðu ve zarar doðurmayacaðý anlamýna gelmez. Kaldý ki, hukuk kurallarýndaki norm düzenlemesi itibariyle yönetmelik ve yönetmeliðe uygun bir iþlem yapýlsa bile, buna karþýn çevreye verilen zarardan, eylemde bulunanýn sorumlu olmayacaðý sonucu doðmaz. Ayrýca yargýç, uyuþmazlýðýn çözümünde yönetmeliðe deðil yasaya, genel hukuk kurallarýna ve bu baðlamda sorumluluk hukukunun ilkelerine göre karar vermek zorundadýr. Bunun içindir ki, yerel mahkemenin yönetmeliðe ve yönetmeliðe göre verilen sertifikayý baðlayýcý olarak kabul etmemelidir. Bilirkiþiler de, dava konusu istasyondaki ölçümlerin yönetmelikteki limitlerin altýnda olduðunu; ancak kurulan istasyonun davacýnýn binasýnýn çok yakýnýnda bulunduðunu, uzun sürede insan saðlýðý için tehlike yarattýðýný ve yerleþim yerlerine uzakta kurulmasý gerektiðini belirtmiþlerdir. Yapýlan þu bilimsel açýklamalar itibariyle, tek baþýna ölçüm sonuçlarýnýn düþük olmasý, zarar doðurmayacaðý anlamýna gelmez. Diðer koþullarýn bu baðlamda, tesisin kurulduðu yerin yerleþim yerlerine ve davacýnýn evine olan yakýnlýðý ile davacýnýn eþi ile birlikte sürekli evde oturup küçük yaþtaki toruna bakmakta olduðunun da göz önünde tutulmasý gerekir. Bu olayda bilirkiþiler, davacýnýn da bulunduðu binada uzun süreli kalýndýðýný ve böylece kýsa sürede etkili olmasa da yýllar itibariyle zarar doðurmasýnýn her zaman olanaklý bulunduðunu belirtmiþlerdir. Davalý , kamu yararýna hizmet verdiklerini savunmuþtur. Gerçekten yukarýda da açýklandýðý üzere davalý tarafýndan bu ve benzeri tesislerin iþletilmesi sonucu geniþ bir halk kitlesinin yarar saðladýðý bilinen bir olgudur. Ne var ki, bu yararýn saðlanmasý karþýsýnda kiþilerin zarar görmesi hoþ görülemez. Bu bakýmdan gerek hizmetten elde edilen yarar ve bunun karþýsýnda verilen zararýn dengelenmesi gerekmektedir. Hiçbir hizmet, insan yaþamý kadar öncelik ve önem taþýmaz. Diðer bir anlatýmla, yararlý bir hizmetin karþýlýðý olarak insanýn ölümü uygun bir sonuç olarak kabul edilemez. Ýnsan yaþamýnda tehlike yaratan bir hizmetin, kiþi yaþamýnýn önüne geçmesi ve ona üstünlük tanýnmasý doðru bir yaklaþým olarak düþünülemez. Kaldý ki somut olayda, bu hizmetin ayný yerde verilmesinde zorunluluk da bulunmamaktadýr. Muhtemelen fazla bir giderle de olsa, baþka bir yerde ayný sonuçlarý saðlayacak bir istasyonun kurulmasý ve hizmet vermesi olanaklýdýr. Bu nedenle davalýnýn bu yöndeki savunma ve itirazlarý da yerinde deðildir. Dosyada ayrýntýlý olarak hazýrlanan raporlardan da anlaþýlacaðý üzere, bu istasyonun yaratacaðý tehlikeler bilimsel ölçü ve verilerle sunulmuþtur. Bilirkiþiler kendi alanlarýnda ve bu konuda uzman olan kiþilerdir. Bu bakýmdan raporlarý yeterlidir. Davalýlar tarafýndan somut olayla ilgili bulunan raporlarýn aksini belirttiði iddiasýyla sunulan bilimsel düþünceler genel bir nitelik taþýyýp, doðrudan somut olayla ilgili bulunmadýðý gibi, bu konuda aksi düþünceleri içeren görüþler olarak da düþünülmemelidir. Davalýlarýn sunduðu yazýlardaki bilimsel düþünceler, genel bir nitelik taþýyýp somut olaya özgü bir içerik HUKUKÝ taþýmadýðýndan bunlara da itibar edilemez. ARAÞTIRMALAR de r gi s i Bir diðer konu da; bilirkiþiler tarafýndan da belirtildiði üzere, bu tür tesislerin YIL:7 SAYI:14 Yargý Kararlarý 90 konuþmanýn yoðun olduðu yerlere yakýn kurulmasýdýr. Kendilerinin de bu teknik kuralý gözeterek kurulacak yeri belirlemiþ olmasýdýr. Davalýlara konuþmacýlara saðlanan yarar bakýmýndan bu belirleme doðru olabilir. Ancak tesisin böyle bir yerde ve bu konumu ile kullanýlmasýnýn da özellikle yakýn çevresine zarar verdiði de açýktýr. Bu bakýmdan, bu tesisten üçüncü kiþilerle birlikte davacý da yararlanmýþ olsa, saðlanan yararla verilen zararýn dengelenmesi genel bir hukuk kuralýdýr. Yarar, haberleþmeyi amaçlamaktadýr. Zararýn ise, insan saðlýðý ve yaþamý ile ilgili olduðu gözetildiðinde, ikinci deðere önem verilmesi gerekmektedir.Yine davalý tarafýndan ileri sürülen ve daha önce Yargýtay 1 ve 11. Hukuk Dairelerince verilen kararlarýn eldeki bu kararla çeliþtiði ileri sürülmüþse de, anýlan daire kararlarýnda uyuþmazlýðýn çözümünde yönetmelikteki ölçü birimlerinin davaya konu edilen istasyonda gözetilip gözetilmediði, gözetilmemiþ olsa dahi zarar doðurup doðurmadýðýnýn belirlenmesi yönündedir. Bu belirlemeye göre anýlan kararlarýn eldeki kararla çeliþmediði sonucuna varýlmalýdýr. Þöyle ki; bir istasyon yönetmeliðe uygun olarak çalýþtýrýlsa dahi, zarar verdiði takdirde yönetmeliðe uygun olduðundan söz edilerek zarar verenin sorumluluktan kurtulmasý kullanýma devam edilmesi sonucunu doðurmaz. Yönetmeliðe uygun deðilse, zaten hukuka aykýrýlýk gerçekleþmiþ olacaktýr. Yukarýdan beri açýklanan dosyadaki tüm bilgi, belge ve bilirkiþi raporlarýna göre kullanýlan istasyonun konumu itibariyle uzun sürede kiþi ve çevreye zarar verdiði, bu nitelikteki bir istasyonun halen bulunduðu yerde kullanýlmasýnýn sakýncalý bulunduðu, bunun daha uygun ve yerleþim çevresinden daha uzakta kurulmasý gerektiði ifade edilmiþtir. Bu belirlemeler itibariyle dar anlamda ve para ile ölçülebilen bir zarar yok ise de, çevre binalarda ve bu baðlamda davacýnýn oturmakta olduðu binada yaþayanlar için saðlýk bakýmýndan büyük endiþeler taþýdýðý, bu yerde oturanlarýn psikolojik olarak yaþamýný olumsuz biçimde etkilemekte ve bunun da psikolojik yapýsýnda tedirginlik ve ümitsizlik yaratacaðý, bu haliylede yaþamdaki saðlýk deðerleri düþünüldüðünde o yerde oturmanýn olumsuz hale geleceði göz önünde tutulduðunda, davacýnýn, zarar gördüðü kabul edilmeli ve davanýn kabulüne karar verilmelidir.Mahkemece bu yönler üzerinde durulmadan yazýlý þekilde davanýn reddine karar verilmiþ olmasý bozmayý gerektirmiþtir. SONUÇ: Temyiz olunan kararýn yukarýda (1) ve (2) sayýlý bentlerde açýklanan nedenlerle BOZULMASINA ve peþin alýnan harcýn istek halinde geri verilmesine 27.9.2004 gününde oybirliðiyle karar verildi. ÝÞÇÝNÝN ÝÞ ÞARTLARINDA AÐIRLAÞTIRMA YARGITAY 9. HUKUK DAÝRESÝ ESAS NO: 2007/17219 KARAR NO: 2008/10433 TARÝH: 28.04.2008 ÖZET: Temizlik iþçisi olarak çalýþan davacýya, ayný zamanda çay termoslarýnýn iþçilere daðýtýlmasý görevinin de yüklenmesi iþ þartlarýný aðýrlaþtýrma olup, iþçinin yazýlý muvafakatine baðlýdýr. DAVA: Davacý, davalý iþyerinde temizlik iþçisi olarak çalýþtýðýný iþveren vekilinin kendisinden ayný zamanda çay termoslarýný iþçilere daðýtmasý, iþini de istediðini, görevi olmadýðýný söylemesi üzerine de sinkaflý küfür edilerek iþ sözleþmesinin feshedildiðini ileri sürerek ihbar ve kýdem tazminatý HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR isteklerinde bulunmuþtur. de r gi s i Davalý amiri tarafýndan verilen iþi yapmamasý ve hakaret içeren sözler sarfetmesi YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 91 nedeniyle 4857 sayýlý Ýþ Kanunu 25/2-h maddesi uyarýnca aktin haklý nedenle feshedildiðini belirterek davanýn reddine karar verilmesi gerektiðini savunmuþtur. Mahkemece iþverenin yönetim ve iþ bölümü yapma hakký bulunduðu davacýnýn görevini yapmamakta ýsrara etmesi ve iþverene karþý sadakat borcunu yerine getirmemesi nedeniyle feshin haklý nedene dayandýðý gerekçesiyle isteklerin reddine karar verilmiþtir. Karar davacý tarafýndan temyiz edilmiþtir. Taraflar arasýndaki uyuþmazlýk iþverence gerçekleþtirilen feshin haklý olup olmadýðý noktasýndadýr. Davalý iþyerinde temizlik iþçisi olarak çalýþtýðý anlaþýlan davacýya ek (ilave) iþ olarak dolu çay termoslarýný iþçilere daðýtmasý görevi de verilmiþtir. Baþka bir ifadeyle davacýya verilen sürekli ek iþ nedeniyle, iþ þartlarýnda aðýrlaþma meydana gelmiþtir. Eksik elemanlarýn iþinin davacýya yaptýrýlmak istenmesi haksýzlýk olup fesih nedeni yapýlamaz. Öte yandan 4857 Sayýlý Ýþ Kanunu 22. madde uyarýnca iþveren çalýþma koþullarýnda esaslý bir deðiþikliði ancak durumu iþçiye yazýlý olarak bildirmek suretiyle yapýlabilir. Bu þekle uygun olarak yapýlmayan ve iþçi tarafýndan altý iþ günü içinde yazýlý olarak kabul edilmeyen deðiþiklikler iþçiyi baðlamayacaktýr.Anýlan maddedeki þartlara uygun olarak yapýlmayan fesih iþlemi haksýz olup davacýnýn ihbar ve kýdem tazminatý isteklerinin kabulü gerekirken yazýlý gerekçe ile reddedilmesi hatalý olup bozmayý gerektirmiþtir. SONUÇ: Temyiz oluna kararýn yukarýda yazýlý sebepten BOZULMASINA, peþin alýnan temyiz harcýnýn istek halinde ilgiliye iadesine, 28.04.2008 gününde oy birliðiyle karar verildi. BANKALARCA UYGULANAN YILLIK KART ÜCRETÝ YARGITAY 13. HUKUK DAÝRESÝ ESAS NO: 2008/4345 KARAR NO: 2008/6088 TARÝH: 02.05.2008 Taraflar arasýndaki satýcýnýn Hakem Kurulu kararýna itirazý davasýnýn yapýlan yargýlamasý sonunda ilamda yazýlý nedenlerden dolayý davanýn kabulüne yönelik olarak verilen hükmün Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnca Kanun yararýna bozulmasý istenilmekle dosya incelendi gereði konuþulup düþünüldü. KARAR : Davacý banka, kredi kartý kullanýcýsý olan davalýnýn Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetine baþvurusu üzerine, bankaca kredi kartý sözleþmesine göre hesabýndan kesilen yýllýk 30 YTL üyelik ücretinin iadesine karar verildiðini, halbuki, bu ücretin alýnacaðýnýn sözleþme ile kararlaþtýrýldýðý gibi, ücretin verilen ticari hizmetin karþýlýðý olup, yasaya aykýrý olmadýðýný ileri sürerek, Zonguldak Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti Baþkanlýðý' nýn 14.5.2007 tarih ve 2007/158 sayýlý kararýnýn iptalini istemiþtir. Davalý davanýn reddini savunmuþtur. Mahkemece, taraflar arasýnda düzenlenen kredi kartý üyelik sözleþmesine göre, "kart üyelik ücretinin" hizmet karþýlýðý olduðu, tahsil edilen üyelik ücretinin yasal olduðu, gerekçesi ile davanýn kabulüne karar verilmiþ; miktar itibarý ile kesin olan hüküm Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðý tarafýndan kanun yararýna temyiz edilmiþtir. Dava, davacý banka tarafýndan kredi kartý kullanýcýsý olan davalýdan tahsil edilen kredi HUKUKÝ kartý üyelik ücretinin, davalý baþvurusu üzerine davacý bankadan alýnmasýna dair ARAÞTIRMALAR de r gi s i Zonguldak Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti kararýnýn iptaline iliþkindir. Taraflar YIL:7 SAYI:14 Yargý Kararlarý 92 arasýndaki uyuþmazlýk, yasal düzenlemelere ve aralarýndaki sözleþme hükümlerine göre bankanýn kredi kartý kullanýcýsýndan kullaným karþýlýðý yýllýk ücret isteyip, isteyemiyeceði hususunda toplanmaktadýr. Uyuþmazlýðýn çözümü için bu konudaki yasal düzenlemeler ile taraflarýn arasýndaki sözleþme hükümlerinin incelenmesi gerekir. 5464 Sayýlý Banka Kartlarý ve Kredi Kartlarý kanununun sözleþme þekli genel iþlem þartlarý baþlýklý 6. bölümdeki 24. maddesinin 1. fýkrasý "Kart çýkaran kuruluþlar ile kart hamilleri arasýndaki iliþkiler, bu kanun ve ilgili diðer mevzuat çerçevesinde en az oniki punto ve koyu siyah harflerle hazýrlanacak yazýlý sözleþme ile düzenlenir. Sözleþmenin bir örneði kart hamiline ve varsa kefile verilir. Sözleþme hükümleri ve kartýn kullanýmý hakkýnda kart hamiline ayrýntýlý bilgi verilmesi zorunludur." hükmünü, ayný maddenin 4. fýrkasýnýn son cümlesi "Sözleþmede kart hamilinin haklarýný zedeleyici ve kart çýkaran kuruluþ lehine tek taraflý haksýz þartlar saðlayan hükümlere yer verilemez." hükmünü getirmiþtir. 4077 Sayýlý Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanunun 4822 Sayýlý Kanunla deðiþik 6. maddesi ile sözleþmelerdeki haksýz þart düzenlenmiþ ve "Satýcý ve saðlayýcýnýn tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflý olarak sözleþmeye koyduðu, taraflarýn sözleþmeden doðan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralýna aykýrý düþecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliðe neden olan sözleþme koþullarý haksýz þarttýr. Taraflardan birini tüketicinin oluþturduðu her türlü sözleþmede yer alan haksýz þartlar tüketici için baðlayýcý, deðildir. Eðer bir sözleþme þartý önceden hazýrlanmýþsa ve özellikle standart sözleþmede yer almasý nedeniyle tüketici içeriðine etki edememiþse, o sözleþme þartýnýn tüketiciyle müzakere edilmediði kabul edilir. Sözleþmenin bütün olarak deðerlendirilmesinden, standart sözleþme olduðu sonucuna varýlýrsa, bu sözleþmedeki bir þartýn belirli unsurlarýnýn veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiþ olmasý, sözleþmenin kalan kýsmýna bu maddenin uygulanmasýný engellemez. Bir satýcý veya saðlayýcý, bir standart þartýn münferiden tartýþýldýðýný ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazýlý olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleþmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ... " hükmü, yine 4077 Sayýlý Kanunun deðiþik 6 ve 31 maddelerine dayanýlarak hazýrlanan Tüketici Sözleþmelerindeki Haksýz Þartlar Hakkýnda Yönetmeliðin 7. maddesinde "satýcý, saðlayýcý veya kredi veren tarafýndan tüketici ile akdedilen sözleþmede kullanýlan haksýz þartlar batýldýr" hükmü getirilmiþtir. Taraflar arasýndaki 22.12.1995 tarihli sözleþmenin ?. maddesinde kart kullanýcýsýndan kart kullaným ücretinin alýnacaðý belirtilmiþtir. Yukarýda yapýlan açýklamalar ýþýðýnda 22.12.1995 tarihli sözleþme incelendiðinde; sözleþmenin davacý banka tarafýndan matbu, standart olarak hazýrlanýp boþ olan kýsýmlarýn rakam, isim ve adresler yazýlarak doldurulduðu, sözleþmenin on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediði görülmektedir. Davacý, tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi kart kullanýmý ücreti adý altýnda bir külfete sokan sözleþme hükmünün tüketici ile ayrýca müzakere edilerek kararlaþtýrýldýðýný iddia ve ispat edememiþtir. Böyle olunca sözleþmedeki kredi kartý üyelik ücreti alýnacaðýna dair hükmün açýklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karþýsýnda haksýz þart olduðu kabul edilmelidir. Dolayýsýyla davacý bankanýn bu sözleþme hükmüne dayalý olarak kredi kartý kullanýcýsý davalýdan ücret istemesi olanaklý deðildir. Bu durumda yasaya uygun olan, Zonguldak Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti kararýnýn iptali istemi ile açýlan davanýn reddine karar verilmesi gerekirken, yukarda açýklanan hususlar gözetilmeden davanýn kabulü usul ve yasaya aykýrý olup hükmün bozulmasý gerekir. SONUÇ:Yukarýda açýklanan nedenlerle Yargýtay Cumhuriyet baþsavcýlýðýnýn HUMK'nun 427/6. maddesine dayalý kanun yararýna bozma isteðinin kabulü ile hükmün sonucuna etkili olmamak üzere BOZULMASINA, peþin alýnan temyiz harcýnýn istek halinde iadesine, peþin alýnan temyiz harcýnýn istek halinde iadesine, 2.5.2008 gününde oybirliðiyle karar verildi. HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 93 TELEKOM'UN UYGULADIÐI AYLIK SABÝT ÜCRETLER BALIKESÝR ASLÝYE 2. HUKUK MAHKEMESÝ (TÜKETÝCÝ MAHKEMESÝ SIFATIYLA) KARAR ESAS NO: 2008/152 KARAR NO: 2008/313 DAVACI: Türk Telekominikasyon A.Þ. DAVALI: DAVA: Hakem Heyeti Kararýna Ýtiraz DAVA TARÝHÝ: 15.04.2008 KARAR TARÝHÝ: 27.06.2008 Davacý vekili tarafýndan açýlan davanýn yapýlan açýk duruþmasý sonunda: KONU ve ÝSTEK: Davacý vekili tarafýndan Mahkememize verilen dilekçe ile Davalýnýn ………………. Nolu telefon abonesi olduðunu, Davacý þirket tarafýndan alýnan yýllýk sabit ücretin alýnmamasý gerektiðine dair Balýkesir Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti Baþkanlýðýna þikayette bulunduðunu, 24.03.2008 gün ve 135 sayýlý kararla talebinin kabulüne karar verildiði iddia edilerek yasaya aykýrý olarak verilen kararýn iptalinin mahkememizden itirazen istenildiði, Davacý tarafça delillerin ibraz edildiði, Balýkesir TSHH kararý ve eklerinin getirilip dosyaya konulduðu, itiraza bakmaya Mahkememizin yetkili ve itirazýnda süresinde yapýlmýþ olduðu anlaþýldý. Delillerin birlikte deðerlendirilmesinden davacý þirketin 406 sayýlý yasanýn deðiþen 18. maddesine dayandýðý, bu maddede de açýkça “Bir iþ ve hizmetin karþýlýðý olarak; abonman ücreti, sabit ücret, konuþma ücreti, hat kirasý ve benzeri kira ücretleri ve bunlar gibi Deðiþik kalemlerden veya bir kaçý olarak tespit edilebilir” nitelemesi ile ücretin ne olduðunun belirtildiði; Maddede izah edildiði gibi sabit ücret veya konuþma ücretinin bir hizmet karþýlýðý alýnacaðý açýk ve kesin olarak belirtilmiþ olduðu; Uygulamada ise davacý þirket hem sabit ücret ve hem de konuþma ücreti talep etmektedir. Tespit edilen kriterlere göre konuþma ücreti faturalandýrýlmakta ve abonmanlardan tahsil edilmektedir. Sabit ücret ise hangi hizmetin karþýlðý olduðu açýklanmamakta böylece haksýz kazanç istenmektedir. Az konuþandan da, çok konuþandan da ayný ücret alýnmaktadýr. Uygulama bizatihi 406 sayýlý yasanýn 18. maddesindeki tanýma uygun olmadýðý gibi eþitlik ve hüsnüniyet ilkelerine de aykýrý haksýz bir uygulama olduðu hususunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluþmuþ ve aþaðýdaki sonuca varýlmýþtýr: SONUÇ ve KARAR: Gerekçede açýklandýðý üzere; Açýlan davanýn REDDÝNE Yeniden harç alýnmasýna mahal olmadýðýna, Yargýlama giderlerinin davacý üzerine býrakýlmasýna 4077 sayýlý yasanýn 22. maddesi uyarýnca kesin olarak verilen karar Davacý Vekilinin ve davalýnýn yüzüne karþý verilen karar açýkça okundu anlatýldý.27.06.2008 HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Yargý Kararlarý 94 GEÇMÝÞ DÖNEM KREDÝ KART ÜCRETLERÝ ÝSTANBUL 1. TÜKETÝCÝ MAHKEMESÝ ESAS NO : 2007/419 Esas KARAR NO : 2008/41 DAVACI DAVALI : YAPI VE KREDÝ BANKASI AÞ. : DAVA : Hakem Heyeti Kararýna Ýtiraz DAVA TARÝHÝ : 20. 06. 2007 KARAR TARÝHÝ :14. 02. 2008 Taraflar arasýndaki iþ bu davanýn mahkememizde yapýlan açýk yargýlama sonunda: GEREÐÝ DÜÞÜNÜLDÜ: Davacý vekili, müvekkili bankanýn kredi kartý hamili olan davalý tarafýndan, kredi kartý ile ilgili 20002001-2002-2003-2004-2005 ve 2006 yýllarý için alýnan toplam 85. -YTL üyelik ücretinin kendisine iade edilmesi için Maltepe Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti'ne müracatý üzerine davalý talebinin kabul edildiðini, verilen bu kararýn taraflar arasýndaki kredi kartý üyelik sözleþmesine aykýrý olduðunu, Müvekkili banka tarafýndan alýnan ücretin, 5464 Sayýlý Yasaya aykýrý olmadýðý gibi, konuyla ilgili, genelgelerin de bankaya bu hakký tanýdýðýný, hakem heyeti kararýnýn haksýz ve hukuka aykýrý olduðunu ileri sürerek kararýn iptaline karar verilmesini talep etmiþtir. Davalý, hakem heyeti kararýnýn doðru olduðunu belirterek, davanýn reddine karar verilmesini talep etmiþtir. Davacý vekilince taraflar arasýndaki Kredi Kartý Üyelik Sözleþmesi ve hakem heyeti kararý dosyaya sunulmuþtur. Maltepe Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti'nin 29/05/2007 tarih ve 47/802 kara sayýlý dosyasý getirtilerek dosyamýza eklenmiþtir. Hakem Heyeti Kararýna süresinde itiraz edildiði anlaþýlmýþtýr. Taraflar arasýnda Kredi Kartý Üyelik Sözleþmesi imzalanmýþtýr. Bu sözleþme gereðince bankadan hizmet alan davalý tüketici konumundadýr. Hizmet karþýlýðý alýnmak istenen yýllýk üyelik ücreti yönünden 4077 Sayýlý Yasa hükümlerinin uygulanmasý gerektiði kuþkusuzdur. Taraflar arasýndaki sözleþme tüm müþterilere imzalatýlan standart tipteki sözleþmedir. Sözleþmede, davalý tüketiciden alýnacak yýllýk üyelik ücreti miktarý yönünden açýk bir düzenleme mevcut deðildir. Davacý banka tarafýndan bu miktarýn tek taraflý olarak belirlenerek kredi kartý hamilinin hesap ekstresine yansýtýldýðý görülmektedir. Bilindiði gibi bankalar mümkün olduðu kadar fazla miktarda kredi kartý daðýtmaya çalýþmaktadýr. Zira, kredi kartý hamilinin yaptýðý alýþ-veriþler nedeniyle üye iþ yerlerinden komisyon ücreti alýnmaktadýr. Kredi kartýnýn bankaya esas kazancý bu iþlemlerden saðlanmaktadýr. Ayrýca kredi kartý ödemelerinde bir gecikme olmasý halinde yüksek oranda faiz alýnmaktadýr. Bu durumda ayrýca kredi kartý hamilinden yýllýk üyelik ücreti talep edilmesi haksýz bulunmuþtur. Banka tarafýndan tek taraflý olarak hazýrlanan standart tipteki sözleþmede tüketici aleyhine dengesizliðe yol açacak þekilde konulmuþ bulunan hükümlerin 4077 S. Y.'nýn 6. maddesinde tanýmlanan HUKUKÝ haksýz koþul niteliðinde olduðu kabul edilmelidir. Zira, 6. madde de “Satýcý ve saðlayýcýnýn ARAÞTIRMALAR tüketici ile müzakere etmeden tek taraflý olarak sözleþmeye koyduðu, taraflarýn de r gi s i YIL:7 SAYI:14 Hukuki Araþtýrmalar Dergisi 95 sözleþmeden doðan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kurallarýna aykýrý düþecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliðe neden olan sözleþme koþullarý haksýz þarttýr. Taraflardan birini tüketicinin oluþturduðu her türlü sözleþmede yer alan haksýz þartlar tüketici için baðlayýcý deðildir. Eðer bir sözleþme þartý önceden hazýrlanmamýþsa ve özellikle standart sözleþmede yer almasý nedeniyle tüketici içeriðine etki edememiþ ise o sözleþme þartýnýn tüketici ile müzakere edilmediði kabul edilir.” düzenlemesi mevcuttur. Konu ile ilgili bir takým kurumlarýn tebliðlerinin Tüketici Mahkemelerini baðlayýcý olmadýðý kuþkusuzdur. Somut olayda 4077 Sayýlý Yasa hükümlerinin uygulanmasý gerektiði tartýþmasýzdýr. Konu ile ilgili 5464 sayýlý Banka Kartlarý ve Kredi Kartlarý Kanunu'nun 24. maddesinde ki “Kart hamilinin yaptýðý iþlemler nedeniyle sözleþmede yer almayan faiz, komisyon veya masraf gibi adlar altýnda hiçbir þekil ve surette ödeme talep edilemez ve kart hamilinin hesabýndan kesinti yapýlamaz” düzenlemesi de gözetildiðinde, Hakem Heyeti Kararýnýn yerinde olduðu, daha önceki yýllarda alýnmýþ bulunan kredi kartý üyelik ücretlerine karþý davalý tüketicinin bu durumu anlamasý üzerine itiraz ettiði, kaldý ki davacý banka tarafýndan zaman aþýmý itirazýnýn da mevcut olmadýðý anlaþýlmakla açýlan davanýn reddi gerektiði sonucuna varýlmýþ ve aþaðýdaki hüküm kurulmuþtur. HÜKÜM: Yukarýda açýklanan nedenlerle, 1-DAVANIN REDDÝNE, 2-Maktu red harcý peþin alýndýðýndan, baþkaca harç alýnmasýna yer olmadýðýna, 3-Davacýnýn yaptýðý giderlerin kendi üzerinde býrakýlmasýna, Davacý vekilinin ve davalýnýn yüzüne karþý, kesin olarak verilen karar açýkça okunup anlatýldý. 14/02/2008 HUKUKÝ ARAÞTIRMALAR de r gi s i YIL:7 SAYI:14