cilt: 28 temmuz 2002 sayı 3
Transkript
cilt: 28 temmuz 2002 sayı 3
C İL T : 28 TEMMUZ 2002 SAYI 3 Sahibi Yayın Müdürü Yargıtay Adına, Birinci Başkan Eraslan ÖZKAYA Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H.Bayram USLU YAYIN KURULU Başkan : Hakkı DİNÇ Üyeler : Dr. E. Işıl KOÇHİSARLIOĞLU Nazım KAYNAK Kudret Yalçın BAL Mustafa KICALIOGLU • • • • • • • • • • • • • • • • (2. Hukuk Dairesi Üyesi (6. Ceza Dairesi Üyesi) (6. Hukuk Dairesi Üyesi (4. Ceza Dairesi Üyesi) (4 Hukuk Dairesi Üyesi) Dergide yayınlanan yazılar, yazarların kişisel görüşlerini yansıtır. Müdürlüğümüzü bağlamaz. Gönderilen yazının hiç bir yerde yayınlanmamış olması gerekir. Aksi durumda yazar (telif) hakkı ödemez. Yayınlanan yazılar için yönetmelikte belirlenen ücret ödenir. Yazıların yayınlanıp yayınlanmamasına Yayın Kurulu karar verir. Yayınlanmayan yazılar istendiğinde geri verilir. Posta ile göndermelerde PTT, gideri yazı sahibine aittir. Yayınlanmayan yazılar için gerekçe bildirme zorunluluğu yoktur. Gerek görüldüğünde yazının özüne değinmeyen yazın ve tümce düzeltmeleri yapılabilir. Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü’nce üç ayda bir kez yayımlanır. Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Binası, Vekaletler Caddesi, No:3) 06658 Ankara. Telefon: (0-312) 425 16 49; 425 16 32 Abone servisi: (0312) 417 44 60/3505 , 3506 Faks: (0-312) 419 41 11 Santral: (Ek Bina): (0-312) 417 44 60 (20 hat); 417 51 50 (5 hat) %1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 2002 yılı Yargıtay Dergisi abone bedeli 12.800.000.-liradır. Dergi bedeli Ziraat Bankası Kızılay Şubesi’ndeki 216826 sayılı veya Posta Çekleri Merkezi’ndeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak yada PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak abone olunur. Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır. Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fakültesi Öğrencilerine %30 indirim uygulanır. Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz voktur. ISSN 1300-0209 İÇİNDEKİLER 1- GENEL KONULAR a) H. Hilmi ÖZDEMİR 1- 3- Sayfa Hakim ve Savcılarda Bulunması Gereken Nitelik ve Yeteneklerle, Tutum ve Davranışlar....................... 261 - 280 CEZA HUKUKU a) Ihsan ÖZKAYA İnfaz Hukuku Sorunları . . .281 - 302 b) Halil YILMAZ Haberleşme Hürriyetinin Engellenmesi ve Ceza Hukuku ............................303-322 c) Doç. Dr. İzzetÖZGENÇ “Non bis in idem” Kuralının Milletlerarası Değeri ve TCK.nun 10/A Maddesi Hükmüne İlişkin Değerlendirme................ 323 - 358 MEDENİ HUKUK a) Ömer Uğur GENÇCAN Nesebin Reddi Davalarında Yargılama Yöntemi 359 - 372 Savfa 4- TİCARET (DENİZ) HUKUKU a) Dr. Zülfü KUZU Deniz Hukukunda Yükleme ve Boşaltma Süreleri ile Sürastarya Süresi ve Ü creti................................ 373 - 399 5- ÖZEL HUKUK a) Yrd.Doç.Dr. Aynur. A. COŞKUN Mera Kanunu ve Hukuksal Eleştirisi . . .400 - 415 6- USUL HUKUKU a) Bektaş KAR Islah Kısmi ve Ek Dava Kavramları ile Dava Konusunun Islah Yoluyla Arttırılmasının Getirdiği Sorunlar..................... 416 - 450 7- ULUSLARARASI HUKUK a) Prof. Dr. Turgut KALPSÜZ Milletlerarası Tahkim Kanununun Hakem Ücretine İlişkin Hükümleri ile Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği ve Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Hakkında Bazı Mülahazalar . . . .451 - 459 8- İNSAN HAKLARI HUKUKU a) Dr. Ilhan AKBULUT İnsan Hakları 460 - 482 • ------------ GENEL KONULAR HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR H.Hilmi ÖZDEMİRC) Anlatım Düzeni: 1- Adalet Kavramı ve Hakim Hakkında Sözler ve Ada let Tarihinden Örnekler, 2- Hakim ve Savcılarda Bulunması Gereken Vasıf ve Yeteneklerle, Tutum ve Davranışlar, a-Batılı Müalliflerle Türk İlim Adamı ve Hukukçularına Göre Hakimin Vasıfları ve Hakimle İlgili Şart ve Yetenekler, bIslam Hukukuna Göre Hakimin Vasıfları, c-En Önemli Vasıf Mesleğin İdeali ni Benimsemektir. I KAPSAM Her kavram açıklamasında olduğu gibi; adalet kavramının açıklamasına da, tarifi ile başlamak uygun olur. Meydan Larousse adaletin tarifini şu şekil de yapmaktadır. “ADALET: Hak ve hukuka uygunluk, hakkı gözetme yerine getirme, doğruluk-ldaresi ve emri altında bulunanlara karşı adil, insaflı, mer hametli davranma - Devletin, fertlerin karşılıklı zıt menfaatleri arasında hak ka uygun denge sağlamasıdır. Aynı Ansiklopedi Adalet dağıtmayı, düzenin ve kanunların sağladığı hak ları sahiplerine vermek, tanımak. Adalet Kapısını ise, hak ve hukukun aran ması için başvurulan merci” ^ olarak tarif etmiştir. Türk Hukuk Ansiklopedisi ise, adaleti şu şekilde tarif eder ve açıklar. As lında arapça “Adi” mastarından dilimize gelmiş olan “Adalet” yabancı dillerde(*) Yargıtay 8.HD. Onursal Başkanı 1 Meydan Larousse - Cilt 1 Sh: 70 262 HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR ki karşılığında da belirtildiği gibi; hak, hukuk ve haklılıkla sıkı sıkıya bağlı, iç içe kenetlenmiş bir kavramdır. Bu bakımdan adaleti, hak ve hukukun gerçek leşmesi olarak vasıflandırmak mümkündür. Gerçekten adalet, bir toplum için de barış, ahenk ve düzen yaratma göreviyle, hukukun özü ve asas gayesidir. KANT’ın “Eğer adalet güneşi batarsa, insanlar için yer yüzünde yaşamanın manası kalmaz” sözünü bu anlamda değerlendirmek gerekir. Adalet, insan yaradılışının toplum içinde şeref ve haysiyetle yaşamasını sağlayan öz cev heri ve esas görevidir. Ünlü Roma Hukukçusu ve Içtihatçısı ULPlANUS’a gö re, Adalet, şerefli ve dürüst yaşama, kimseyi incitmeme, herkese kendine dü şeni vermedir.”® EMERSON’a göre “İnsanları yalnız ve ancak adalet doyurur.” KONFÜCYÜZ. “Adalet kutup yıldızı gibi yerinde durur ve geri kalan her şey onun çevresinde döner” der. MİREBEAU’ya göre, “Adalete herkes, her an muhtaçtır. Bunun için, ada letin hürmet telkin etmesi, itimat ilham eylemesi lazımdır.” (3) ARİSTOTALES. Adaletin toplum hayatı ve devlet yönetimi bakımından önemi üzerinde durmuştur. Bu konuda üç temel ilkeyi savunur. 1- Hukuk ve adalet toplumun ve devletin temelidir. 2- Hukuk ve adalet devletin amaçlarıdır. 3- Hukuk ve adalet devlet yönetiminin egemen unsurudur. HollandalI hukukçu HUGO GROTİUS Adaleti “Söze bağlılık” formülü içinde değerlendirmiştir. Alman Filozofu KANT ise, adalet konusunu inceler ken üç ayrı ilkeye dikkat çekmektedir. Bunlar Roma hukukçularının üzerinde dudukları şerefli yaşa, kimseye zarar verme, herkese payını düşeni ver, ödevleridir. ^ İslam Hukukunda ise adalet avramı ve hakimin apayrı tarif ve yeri vardır. İslam hukukunda bu hususta akla gelen ilk kaynak Kuran-ı Kerim ayetleri ile hadislerdir. Kuran-ı Kerimde “Nisa” suresinin 58. Ayetinde “şüphesizki, Allah emanetleri ehline vermenizi ve insanlar arasında hükmettiğiniz zaman adaietle hükmetmenizi emreder. Gerçekten Allah, bununla size ne güzel öğüt ve2 Türk Hukuk ANsiklopedisi - Cilt: 1 Sh:70 3 Senai Olgaç “Adaletin gerçekleşmesinde hakimlerin ödevleri ve kanunların yorumlanması ve içtihat larım belli edilmesinde yargıtayın ödevleri” yARGITAY 100. YIL döniimü armağanı-1968 Sh: 101 4 Prof. Dr. Adnan Güriz-Hukuk Başlangıcı 1986 Sh: 162-163 H.Hilmi ÖZDEMİR 263 riyor.” Buyurulmuştur. Bu ayeti kerimedeki adaletle ilgili bölümde, insanlar arasında, adaletle hükmedilmesi emrediliyor. Bazı İslam büyükleri ve alimle ri bu ayet emirler, yani insanlar arasında hüküm verenler hakkında gönderil miştir, demişlerdir. Peygamber efendimiz bir hadisinde “Zulmetmediği sürece Allah hakim ile beraberdir. O zulüm ettiği zaman Allah onu kendisine (kendi nefsine) havale eder” buyurmuştur. (Malum İslam inancına göre kişinin en bü yük düşmanı, kendi nefsidir. Demek ki, hadis’e göre, hakim zulmetmeğe başladığı zaman Allah, onu en büyük düşmanı olan nefsine havale ederek cezalandırıyor) Hepimizin bildiği malum ve meşhur bir hadisinde Hazreti Muhamet “Bir günlük adalet, kırk yıllık ibadet gibidir" buyurmuştur. Bu hadisle (Müslümanlık adaleti, sadece dini ve ahlaki ideal prensip olarak benimse mekle kalmamış; ayrıca adaletin gerçekleştirilmesi hizmetini, bir ömürlük iba detin üstünde tutarak onun sosyol değerini yükseltmiştir.)(5) (Maide Suresinin sekizinci ayetinde “Ey iman edenler, adaleti gözeten şehitler olun ve bir topluluğa karşı olan kininiz sizi adaletsizliğe sürüklemesin. Adalet edin, bu takvaya daha yakındır. Ve Allah’tan korkun muhakkak ki, Al lah,işlediklerinizden haberdardır) buyrulmuştur. Bu ayetteki “Ey iman edenler adaleti gözeten şahitler olun ikazı ile Allah için hakkı gözeten kimseler olun, insanların övmesi için değil, adaletle hükmeden şahitler olun zulmedenlerden olmayın” denilmek suretiyle insanlar uyarılmaktadır. “Bir topluluğa olan kini niz sizi adaletsizliğe sürüklemesin” uyarısı ile de bir kavme, bir topluluğa olan kin ve nefretiniz, onlar hakkında adaleti terk etmeğe vesile olmasın denilmek tedir. Ister.dost, ister düşman olan, herkese adaletli muamele edilmesi (ada letli davranılması) istenilmektedir. *6) Nisa Suresinin 135. Ayetinde “Ey iman edenler, adaleti titizlikle ayakta tutan (hakim)ler ve Allah için şahitlik eden (insan)lar olun. (O hükmünüz ve ya şahitliğiniz velevki kendinizin veya ana ve babalar (ınız)’ın ve yakın hısımlar(ınız)’ın aleyhinde olsun, (ister onlar) zengin veya fakir bulunsun. Çünkü Allah ikisine de (sizden daha) yakındır. (Ve hallerinizi sizden iyi bilicidir) Artık söz haktan dönerek (keyf-ü) havanıza uymayın. Eğer dilinizi eğip büker (Hak kı oduğu gibi söylemekten çekinir) veya (büsbütün ondan) yüz çevirirseniz şüphe yok ki, Allah ne yaparsanız hakkiyle (bilir) haberdardır. ^ Bu ayeti kerime ile Allah, iman eden kullarına adalet üzre olmalarını, sa5 Türk Hukuk Ansiklopedisi, 1962 Ciltl Sh: 120 6 Hadiselerle Kuran-ı Kerim Tefrişi - İbni Kesir Cilt: 5 Sh:2162-2163 7 Kuran-ı Hakim e Meali Kerim - Haşan Basri Cantay 1957 Cilt: 1 Sh:146 264 HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR ğa sola sapmamalarını emrediyor. “İster zengin ister fakir olsun, onları Al lah’ın koruması daha uygundur” buyururken, (insanları) birisini zengin olduğu için gözetirken, diğerine de, fakir olduğu için acıma; (hepsine adalet üzere muamele edilmesini ikaz ediyor.) Allah onların işini üzerine almıştır. Onları senden daha çok düşünür ve onlara uygun oianı en iyi bilir (insanlardan haki olarak sadece titizlikle adaleti ayakta tutmaları isteniyor.) Allah “adaletinizde heveslere uymayın” buyururken, (adaletle hükmederken, yargılama yapar ken) heveslerinize, asabiyete ve insanların bize olan kızgınlıklarına (kapılıpta) adaleti terk etmemizi, aksine hangi halde olursa olsun adalete yapışma mızı (sımsıkı sarılmamızı) istiyor. Kişilerin ve toplumun söz ve davranışlarına kızarak kin tutarak, onlara karşı adaletsiz davranmayacağız. Aksine şahsımı za vaki kötü davranış karşısında hislerimizi daha fazla kontrol altına alarak, daha adil davranmak için daha fazla gayret sarf edeceğiz. Bu hususta Pey gamberimizden şöyle bir olay nakledilir. Hz. Peygamber (S.A.) Hayber halkı nın meyve ve ekinlerini tahmin ve takdiretmek üzere (herhalde vergi toplama ya esas olsa gerek) Abdullah Ibni Revahayı gönderdiğinde, halk kendilerine acıması için Abdullah’a rüşvet vermek istediğinde, Abdulah halka şöyle de miştir. Allah’a yemin ederim ki, sizin yanınıza yaratılmışların en sevgilisi olan Hz. Peygamberin yanından geldim. Siz (bu davranış ve teklifinizle) sayınız kadar maymun ve domuzdan bana daha kötüsünüz.. Ancak, Hz. Muhamme di sevmem ve size (bu davranış ve teklifnizden dolayı) kızmam, Sizin hakkı nızda beni adaletsizliğe sevk etmeyecektir.) demesi üzerine halkta Abdul lah’a, gökler ve yer işte bununla (yani böyle bir adalet duygusu ve anlayışı ile) ayakta durur demişlerdir. ^ Adalet dağıtma şeref ve manevi sorumluluğunu taşyan kişilerin böyle bir şuur ve yüce vasfa sahip olmaları oranında toplum daha sağlam ve güçlü bir şekilde ayakta durabilmektedir. Araf suresinin 29. ayetinde “Rabbim, adaleti emretti” denilmek suretiyle adaletle (davranılmasını ve hükmedilmesi) emredilmektedir. Nahl surasinin 90. ayetinde ise, “Muhakkak ki, Allah adalet ve ihsanı (iyi liği) emreder” ve Hücurat Suresinin 8. ayetinde “Adaletle hükmediniz. Allah adilleri sever” buyurmuştur. Adil olmak suretiyle yaradanın sevgisine mazhar olmak en büyük mutluluk değil mi? Mevlâna’ya göre ADALETİN tarif ve izahı şöyledir; “ Hadislerle kuran-ı Kerim Tefrisi-tbni Kesir Cilt 5 Sh: 1860-1961 265 H.Hİlmi ÖZDEMİR “Adalet pek yüce bir şeydir. Pek değerli bir incidir. Adalet nedir? Hüküm yürütmenin gözcüsü, memleketin düzgünlüğü, devletin koruyucusu; ülkenin bekçisi, baht gelininin bezeyicisi, tahtın ziyneti (sözü) kutluluk kimyası, ululuk sermayesi, eminliği fetih buyruğu, işte adalet denilen zat buracıkta, yanı ba şındadır. İbadet kurşunu herkes tutar ama adalet doğanını buyruk sahiplerinden başkaları tutamaz. İbadet ceylanını her zahit (din emirlerine bağlı, bütün dü şüncesi bu emirleri yerine getirmek olan) tutar ama adalet aslanını buyruk sahibi olanlardan başkası avlayamaz. Adalet aslanı her padişaha, her buyruk sahibine de ram olamaz. Adalet aslanını bilgiden başka bir lokmayla avlama ya, yumuşaklık kemendinden başka bir kementle bağlamaya, ihsan (iyilik) tu zağından başka bir tuzakla elde etmeye imkan yoktur.” (Mevlana Celalettin Rumi - FihiMa Fih ve Mecalisi Sabadan Seçmeler; M.E.Basımevi İstanbul 1972 Sh:150) (Mevlana adalet aslanını avlayabilmeyi, yani adalet sahibi ola bilmeyi, bilgi, yumuşak, huyluluk ve ihsan (iyilik) şartlarına sahip olmakla bağ lı kılmıştır) ADALET TARİHİNDEN ÖRNEKLER (Meşhur Türk Hukukçuları ve Kararları) (1350-1431 tarihlerinde yaşamış Molla Mehmet Şemsetin FENARİ Efen di, Bursa kadılığı yapmakta iken bir davada şahit olarak gösterilen Yıldırım Beyazıt’ın şahitliğini şu nedenle yüzüne karşı açıkça reddederek “Hakka iba dette kusur eden Yıldırımın halk hukukunda da laubaliliğe kapılıp yalan yere şahitlik edebilme ihtimali vardır” demiştir. Yıldırım Beyazıt gibi bir hükümdara bir hakimin böylesine hitap edebilmesi, o devirde adalet organın ne kadar mükemmel çalıştığının, hakimin hak ve hukuku ne kadar güzel gözettiğinin bir delilidir. Hakim teminatı ve saygınlığının nasıl bir doruk noktasına ulaştı ğının da, çarpıcı örneğidir. ® Hakseverliği ve doğruluğu ile Yavuz Sultan Selimi tesiri altında bırakan ve onun teveccühüne mazhar olan, iyi ve yumuşak ruhlu oluşu ve hakka olan saygısı ile padişahın çok defa şiddetli hareketlerini önleyen ZEMBİLLİ ALİ CEMALİ EFENDİ’nin Yavuz’a söylediği “Eğer kanuna aykırı emirler verirsen bende senin hal’ine fetva veririm” sözü ünlüdür. 9 Osmanlı Şeyhülislamları-Av. Adülkadir Altınsu-1972 Sh: 2 10 Aynı Eser Sh: 14 266 HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR 1490-1574 tarihlerinde yaşamış EBUS-SÜUD Efendinin hayatı ve kişili ğinden kısaca bahsederek Türk adalet hayatına ışık tutmak faydalı olur ka naatindeyim. “Ebüs-süud efendi kanuni devrinde 20 yıl ve II Selim devrinde 7 yıl 11 ay olmak üzere toplam 27 yıl 11 ay Şeyhülislamlık yapmıştır. Uzun boy lu, ince yapılı, nurani yüzlü, vakur, heybetli, sade giyinen bir kişi idi. Kendisi ne “İkinci Ebu Hanife” sanı da verilmiştir. Sorulan sorulara ne kadar garip olursa olsun öfkelenmeden verdiği bir çok cevaplardan spritüel ve geniş ruh lu bir insan olduğu anlaşılmaktadır. Padişah elinin uğurlu olduğu düşüncesi ile Süleymaniye Camiinin temeline ilk harcı ona attırmıştır. Kanuni Sultan Sü leyman kendisine “Halda yoldaşım; sinde sindaşım, ahiret karındaşım, tariki hakta yoldaşım” gibi başlıklarla yazar ve hitap ederdi. (Padişahın şahsında devletin hakime gösterdiği sevgi, saygı ve itibarın ölçüsü ile bu itibara layık yüce ve güçlü kişiliğe sahip hakim örneği ibretle ve gururla düşünmeğe de ğer) Molla Fenarı Zembelli Ali ve Ebus-süud efendiler zamanında, hele Ka nuni Sultan Süleyman yönetimindeki Türk adaleti dünyaya örnek olacak mü kemmeliyete erişmiş, sarayla hükümetin görevleri ayrılmış, bakanların evleri halka açık tutulmuş, vergi adaleti sağlanmış, savaş ve barış halinde verilecek cezalar ayırt edilmiştir. Yavuz Sultan Selim devrinin geçici fakat şiddetle do lu düzen fikri değiştirilmiş, haksızlıklar giderilmiştir. Hak ve adalet konuların da o kadar hassasiyet gösterilmiş ki, Ingiltere Kralı 8. HENRİ, Ingiliz adalet organının ıslahı için, Türkiye’ye bir heyet göndermiş ve Tük adalet ve yargı organı, Ingiliz adalet ve yargı organına örnek olmuştur. Adaletimizin eriştiği bu mazhariyet Kanuni Sultan Süleyman’ın iyi niyetiyle beraber onun 2l yıl şeyhülislamı olan Ebüs-süud Efendinin sonsuz hak ve hukuk duygusu ile dolu azim ve iradesinin bir tezahürüdür. 1570 yılında Venedik’e karşı Savaşın gerektiğine dair fetvada vermiştir. Buna karşı OsmanlI Ülkesindeki bütün hristiyanların zorla ihtida ettirilmelerine (Müslümanlaştırılmalarına) ilişkin teklife itiraz etmiş ve fetva vermemiştir. 1512-1580 tarihleri arasında yaşamış OsmanlI Şeyhülislâmı olan KADIZADE AHMET ŞEMSETTİN EFENDİ, mesleğini ve mesleki kişiliğini her şe yin üstünde tutar, hakimlik onurunun yüceliğini kabul ettirmek için mücadele den çekinmezdi. Doğru ve tok sözlü bir insandı. En tehlikeli anlarda bile gö revini adalete uygun şekilde yerine getirmekten geri kalmazdı. Bir çok ferman ve emirleri kanuna uygun olmadığı için geri bıraktırmıştır. Zamanında adale" Aynı Eser Sh: 28-34 H.Hilmi ÖZDEMİR 267 te verdiği önem sebebiyle hakimlerin diğer memurlardan yüksek seviyede bu lunmasını idda etmiş, kadı askerleri (kazaskerleri, hakimlerin başındaki en büyük hâkim, şeyhülislam) beyler beyine (eyaletlere tayin edilen askeri ve mülki yetkilere sahip yüksek dereceli memurlar) hakimleri vali ve mutasarrıf lara (kaymakamdan büyük validen küçük en büyük mülki idare amiri) üstün mevkide tutmuştur. Adalet mensuplarının diğer memurlardan önce gelme adeti onun zamanında yerleşmiştir. Keza zamanına kadar, Divani Hümayun da yemeklerden sonra, ellerini yıkamak için vezirlere leğen ve ibrik, kazaskelere de sabunlu elbezi verilirdi. Ahmet Şemsettin Efendi, Kazasker iken leğen ve ibrik istemiş, böylece kendisinden sonra gelen kazaskerlere de, leğen ve ibrik verilmesi, Saray teşrifatı arasına girmiştir.(12* İslam adaleti mülkün temeli saymıştır. Zannedilir ki, padişahlık dönemin de bütün kudret ve kuvvet sadece padişahın elinde idi. Bu görüş tarihe ibret gözü ile bakan ve tarihi bilen kişilerce kabul edilebilir husus değildir. Fatih ki, Osmanlı Devletinin en güçlü hükümdarı idi. Ancak, gücünü adaletten alıyor du. Çevresinde bir Molla Gürani, bir Akşemsettin, bir Molla Zeyrek olmasa idi, acaba gücü ne olurdu? Ferman Padişahındı ama o fermanın gerekçesi ve hükmü adaletindi. Üç kıtada orduları zaferden zafere koşan Kanuni Sultan Süleyman gücünü yine adalete borçluydu. Ebüs-Süud Efendiler, Kemal Pa şazadeler adaletin gözcüsü olmasalardı Kanuni bu derece büyük olabilir miy di? Kanuninin ünlü akına beylerinden GAZİ BALÎ BEY’e gönderdiği mekuptan aşağıdaki satırlar hepimiz ve bütün idareciler için özlü bir nasihat tır. Ka nuni mektubunda şöyle diyor. “Her iyiliğin kaynağı adalettir. Adil olmayan ki şinin elinden çıkan iş kötü iştir. Peygamberimiz bir günün adaleti yetmiş yıllık ibadetten üstündür, buyurmuştur. Öyle insanlar var ki, ellerinde fırsat yok iken Salih (yarar, elverişli, uygun, iyi, dinin emrettiği şeylere uygun harekette bu lunan), Abid (Kulluk eden, her türlü zevke karşı koyan) ve Zâhit (Kendini iba dete veren, dinen haram olduğu hususunda şüpheli olan ş eylerden sakınan) görünürler. Ellerine fırsat geçince de nemrut kesilirler. Hizmetinde kullandığın adamların daş hallerine aldanma. Mala muhabbet göstereni devlet hizmetin de kullanmaz zira o adamlar dırki, Allah’ın bana emanet ettiği halkı ezerler. Kıyamet günü sorumlu benim. Ey Gazi Bâli Bey, Mansıbımın geliri masrafı ma yetmez diye gam çekme ne dileğin varsa benden iste. Sana emanet etti- 12 Aynı Eser Sh: 38 fiR HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR ğim askerlerimin ve tebaamın gençlerini evlat, ihtiyarlarını baba, yaşlılarını da, kardeş bil. Bilhassa fukaraya şefkat ve muhabbetle ihsan kapılarını aç...” Bu hususta özet olarak demek isteriz ki, büyük devletler büyük adamla rın eseri ise, büyük adamlarda adalet denilen yüce kuvvetin eseridir. Adalet ten uzakta hiçbir yücelik yoktur. II. HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN VASIF VE YETENEKLERLE TUTUM VE DAVRANIŞLAR: A- Batılı Müelliflerle Türk İlim adamı ve Hukukçularına Qöre Hakimin Vasıfları ve Hakimle İlgili Şart ve Yetenekler: Batılı Müellif GOBLO bir eserinde, doğru hükmün verilebilmesi için ha kimle ilgili gerekli şartları şöyle açıklamaktadır. “Hakikati bulmak fenni ve il mi olan mantık, doğru hükmün nasıl verileceğini göstermiştir. Buna göre, hükmü veren hakim; peşin hüküm sahibi olmayacak, acele etmeyecek, taraf tutmayacak, ihtirastan uzak olacak, inatçılık etmeyecek, şaşkınlık gösterme yecek, karakterli olacak, kendine hakim olmasını bilecek, yorgun , hasta ve düşünceli olmayacak” Hakimi de, içine alan genel bir kavram olarak hukukçunun ve özlenen hukukçunun özelliklerini, toplum içerisinde yerini, tutum ve davranışlarını, topluma, vatan ve millete karşı görev ve sorumluluklarını değerli bir hukukçu muz aşağıdaki şekilde açıklamıştır. “Hukukçumuzun görevi toplumun güven kaynağı ve devletin şerefi olan hukuku daha saygın, etkili ve daha başarılt duruma getirmektir. Yükümlülüklerinin bilincini taşıyan, görevinin şerefine uy gun davranan, vatanının ve milletinin problemleri ile ilgilenen, bilgili, çalışkan, ahlaklı hukukçunun ürettiği hukuk bekleneni verecektir. (Bu vasıftaki hukuk çuların ve hakimlerin elinde adalet daima en şerefli ve yüce mevkiini koruya caktır. Bu vasıfların sahipleri her zaman toplum içinde yıldız gibi parlayacak lar ve mesleklerinin onur timsali olacaklardır) Mesleğini politikaya ezdirenler, çıkarları, şahsi menfaatleri için taviz verenler, laf cambazları silinecek, unutu lup gideceklerdir. Hukuku yaratan, yapan, üreten ve karar verip uygulayan hukukçunun omuzlarında oldukça ağır mesuliyet vardır. Hukukçu hukuk ku13 Göblot (Edmond): Toroite de Tgigue-Paris 1929 Sh: 5-11 Prof. Dr. Nurullah Kunter. Ceza Muhakemeleri Hukuku 1964 Sh: 26 H.Hilmi ÖZDEMİR 269 rallarını oluştururken, yasalaştırıp yürürlüğe koyarken, karar verip uygularken savunup adaletin uygunlukla gerçekleşmesini sağlarken, yönetip yön verir ken, bilimden, temel ilkelerden, vicdandan, tarafsızlıktan (ve hak ve adalet duygusundan) ayrılmayacaktır. Dünya ve yurt gerçeklerini bilecek, milletinin ihtiyaçlarını gözetecektir. Hukukun etkili ve başarılı olması, hukukçunun bilgi seviyesi ve kişilik vasıfarı ile orantılıdır. Hukukçu, meslek şerefini yüce tutacak, toplumun güven ve insan kayna ğı kalacak, tutum ve davranışları ile ölçülü ve doyurucu olacaktır. Hukuk Fa kültesini bitirdikten sonra iki yıl staj yapıp hakim ve savcı olarak yargı çalış malarında görevli bulunmak, ya da Üniversite de kalıp bilimle uğraşmak, mü şavirlik, yöneticilik yapmak hukukçu sayılmak için yeterli değildir. Belli kalıp ların dışana çıkamayana, görüşlerini yürürlükteki yasaların kapsamından kur taramayan, çağın gelişmelerini, yurdunun ve (halkının) özelliklerini ve duru munu, genel şartları düşünmeyen, daha iyi kurallar için çaba göstermeyen hukukçular yani hukuk öğrenimi yapmış kişiler, yalnızca pratisyendir. Ve sırf uygulayıcıdırlar, donmuşluk ve ölmüşlük içindedirler. Kaidelere boğulmuş ve kaidelerin esiri olmuşlardır. Bir çok yasa maddesini ezbere bilmek, bir çok kuralı saymak, üst bir organda oturmak, akademisyen olmak, hukukçu geçin meyi sağlarsa da, hukuk çalışmalarından ve gerçek hukuk kavramından uzak düşmek hukukçuyu engeller (ve gelişmesini önler). Gerçek hukukçu, şahsi çıkarlarını düşünmeyen, bilim ve çağdaş geliş menin dışında kalmayan, türlü oyalamalarla görevini kötüye kullanmayan, gizli ve açık tesirlerle iş görmeyen, yakınları ve tanıdıkları için özel çabalar göstermeyen, hukuk inancı ve adalete bağlılık duygusu ile çalışan sırf kişili ğinin örgüsü ve kişisel çıkar için çalışmayan, devamlı okuyan, (araştırıcı,kazai ve ilmi gelişmelere, içtihatlara ayak uyduran) Ulusal ve Uluslararası konu ları ve hukuki gelişmeleri izleyen ve tüm konuların derinliğine inen kişidir. Hu kukçuluk sadece bir diploma ve meslek belgesine bağlanamaz.Her diploma ve ruhsatname sahibi hukukçu olamaz. Hukukçuluk, özellikle hakimlik kolay değildir. Bilgisiz hukukçu susuz kuyu gibidir. Hakka ve adalete açık hukukçu nun ve hakimin öğrenmek istememesi, saygıdan uzak davranışlar içinde ol ması, hele hemen zengin olmayı planlaması (bütün idealini maddi planda yo ğunlaştırması) düşünülemez. Kanun koyucu, toplumla ilgili düzenleyici kurallar koyar. Toplumun büyük menfaatlerinin muhafazası ise, bu kuralların uygulanması ve uygulayıcıların 14 Yekta Güngör Özden - Hukuk Rehberi 1985 Slı: 168-174 270 HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR bu kuralları doğru tatbik etmesi ile gerçekleşir. İşte bu kuralları uygulamak ödevini üzerine alan hakimler, vermiş oldukları kararlarla omuzlarında toplum düzenini kurma ödevini taşırlar. Tek bir kararda adaletsizlik kamuya yöneltil miş bir tehdit niteliğindedir. Bunun içindir ki, bütün sosyal ödevler arasında yalnız hakimlik sınfı, daha geniş vasıflarla hassaların bir arada toplanmış bu lunmasını icap ettirir. Hakime çok iyi bir hakim vasfını veren; ilim ve doğruluk, fazilet aşkı ve adalet gayretidir. Hakimin taşıdığı erdemlik, insanların hayat ve servetlerinin bu kadar cesur ve temiz ellere muhafazasının bırakılmış olma sıyla korunduğunu açıklamasında tecessüm eder. Hakimlik ödevi kadar mu kaddes ve güç hiçbir ödev yoktur. Bu ödev, hakimin aşırı istek ve hevesler den uzak olmasını icap ettirir. Hakim, çalışmasının mükafatını herhangi bir şöhretin debdebesinde değil, ancak vicdanının sakin huzuru içinde bulur. Ha kim, serbest fikirli ve cesur, tarafsız, ivi insanlık vasıflarını üzerinde toolavan merhametli bir şahıstır. Ivi bir hakim olabilmek için hukuki bilgilerden başka hukuk biliminin yardımcısı olan sosyal bilgilerle de, mücehhez olmak lazım dır. Akıl, mantık, yeterli rehber değildir. Uzmanlık derecesinde ilim ve bilgiye dayanmayan hükümde adalet şüphelidir. Hakime hukuk kuralları yaratma yetkisini ve kanun koyuculuk görevini veren Medeni Kanunun birinci maddesi, hakimi uzmanlık derecesinde hukuk ilmi ve bilgisini ve hukuk biliminin yardımcısı olan sosyal bilimleri de, öğren meye zorlamaktadır. Bu nedenle hakimin özellikle sosyal bilimlerde olmak üzere genel kültürünün de mükemmel olması gereklidir. Hakimin en öne°mli vasıflarından biride tarafsızlığıdır. “HAKİMİN TARAF SIZLIĞI” Muhakemenin taraflarından birisinin tesiri altında kalmamasıdır. Adalet Sembolünün dünyanın her yerinde elinde terazi tutan gözü kapalı bir kadın olarak kabul edilmesi sebepsiz değildir. Adalet dağıtanlar, yani hakim ler, ne kadar gözleri kapalı olursa, yani çözdükleri uyuşmazlıkların taraflarına ne kadar yabancı olurlarsa o kadar doğru ve isabetli karar verirler, (Hakim dosyanın kapağı ile yani zarfı ile meşul olmaz, iç ile yani mazrufu ile meşgul olur) Şu veya bu sebeple hakimin taraflardan birini tutması veya onun aley hinde olması, hakimin tarafsız kalamaması sonucunu doğurur. Hakimlerde insandır. Her insan gibi hakimlerinde zaafları vardır. Hislerine kapılmaları ih timali olan hallerde hakimlerin çekilmelerini veya taraflarca reddedilmelerini sağlayacak hükümlere ihtiyaç vardır. Bu hükümler usul kanunlarına konul muştur. 15 Senai lgaç “Adaletin gerçekleştirilmesi...” Yargıtay 100. yıl dönümü armağanı Sh:102 16 Prof Dr. Nurullah Kunter - Ceza Muhakemeleri Hukuku 1964 SH: 238 H.Hİlmİ ÖZDEMİR 271 Yargıtay Başkanı Sayın Doç. Dr. Sami Selçuk'tın “Yasalar ve Yargıçlar” başlıklı yazısıda “yargıç kimdir” ve “neden bağımsız olmalıdır” soruları cevap lanmış ve yargıçta bulunması gereken maddi, manevi özellikler ile yargıcın yansızlığı, bağımsızlığı, özerkliği, toplum karşısında özgürlüğü kendine karşı bağımsızlığı veciz bir şekilde açıklanmıştır. Fikri bütünlüğünü bozmamak için aynen aktarmakta büyük yarar gördüğümüz ve aşağıda tırnak içerisine aldı ğımız yazılarında Sayın Sami Selçuk şöyle demektedir. “Önce “yargıç kimdir?” ve “neden bağımsız olmalıdır?” sorularını yanıtla yalım.” “Yargıç, insanlık tarihinin başından bu yana, hemen her dönemde, ada let dağıtırken sürgit bir güç (otorite) olmuştur. Doğaötesi (metafizik) dönem de mistik; dinsel (teolojik) dönemde tanrısal; bilimsel (pozitif) dönemde laik bir güçtür yargıç. O yüzden bütün siyasal iktidarlar bu gücü ya elde tutmuşlar ya da ele geçirmek istemişlerdir. Unutmayalım ki, yakın çağlara dek, toplumun başındakiler aynı zamanda yargıçtırlar. Bu karanlık dönemler, erkler ayrılığı ilkesinin benimsenmesiyle birlikte, artık geride kalmıştır. Çünkü ne zaman yargıya politika girmişse, adalet orada kirlenmiştir, kirletilmiştir.” “Öyleyse yapılacak ilk iş, bütün öznelere / güçlere karşı yargıyı, yargıcı bağımsız kılmaktır. Yargıç yalnızca yasama, yürütme karşısında değil, top lumdaki ve düzendeki bütün özneler ve güçler karşısında da bağımsız; her türlü doğrudan / dolayı etkiden, baskıdan uzak olmalıdır. Olmalıdır ki, yansız olarak karar verebilsin” “Prof. Eicbenberger’e göre, yargıç bağımsızlığının beş görünüşü vardır. Yargıcın yansızlığı, yargıcın devlet karşısında bağımsızlığı, yargıcın özerkli ği (düşünsel bağmsızlığı) toplum karşısında yargıcın özgürlüğü, kendine kar şı yargıcın bağımsızlığı” “Görülüyor ki, yargıç bağımsızlığı, yargıcın yürüttüğü etkinliğin / işin nite liğinden kaynaklanmaktadır. Bir “kast” ayrıcalığı değildir. Temel amaç da, yargıcın karar verirken yansızlığını ve beyin özgürlüğünü sağlamaktır. Ancak, bu yansızlık, yargıçlık yeterliliğinin yalnızca bir yüzüdür. Doğru deyiş, nesnel liktir. (objektifliktir); nesnel mantıkla davranabilme yeteneğidir / yeterliliğidir.” “Burada anahtar kavramın nesnellik bağlamında yargılık ve yargılama yeteneği olduğunda kuşku yoktur. Eğer yargı görevini yürüten biri bu yeterlliğe sahip değilse, yargılama ve adalet tehlikede demektir. Kurulan yargı (hü küm) kuşkulu olacak, saygınlığını yitirecektir. O nedenle bu yazıda ve yasa- HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR ma ve yürütme karşısında bağımsızlığı sağlayan düzenlemelere değil, yal nızca nesnellik ve sonuçlarına değinilecektir. “Nedir yargıcın nesnel mantık la davranma ilkesi (il principio di ragione obbiettiva)?” Şimdi de bundan söz edelim. Yargıç, her türlü etkiden arınmış olmalı, herkes için geçerli bir man tıkla konuya yaklaşabilmelidir. Yasamanın nesnel istenci somut olayda ancak böylelikle gerçekleşebilir. Zira yargıç, somut olay karşısında hukukun ne dediini söyleme yetkisini (ptore dijus dicere: jurisdictio) kullanırken, başkalarına ve kendisine karşı yabancı kalabilmelidir. Her yargılamada, bir hukuksal ihlal, dolayısıyla uyuşmazlık söz konusudur. Bu uyuşmazlığı ise o uyuşmazlıkla doğrudan ya da dolaylı ilgili olanlar çözemezler; sadece başkaları çözebilir. Buna öğretide “yabancı / uzak ya da üçüncü olmaklık” denilmekte yargıcın yanlar üstü (süper partes) olması istenmektedir. Bu doğru bir saptamadır. Çünkü nesnellik, felsefe sözcüklerinde de bireyüstü, bireydışı, özneden ba ğımsız, herkes için genel geçerlilik kazanmış gerçeklik, yargı olarak tanımla nır. • “Görülüyor ki, nesnel mantıkla davranmanın iki yüzü vardır: Birincisi, yanlara göre yargıcın durumu; Yansızlık, İkincisi, kendine karşı / göre yargı cın durumu: Kişisellikten arınmışlık” “Yansızlık ilkesi “herkesin yasa önünde eşitliğini” sağlar. Yargılamada iş birliği (kollektiflik) ilkesine karşın, başkaları karşısında yargıç yansız olmalı, yasa karşısında herkesin eşitliği sağlanmalıdır. O nedenle kimse kendi dava sının yargıcı olamaz (nemo judex in propria causa) Yargılama yasalarında, yargıcın yasaklılık ve ret nedenlerine bu kaygılarla yer verilir. Kişisellikten arınmışlık ise “yasa herkes için eşit uygulanır” kuralının hem nedeni, hem de sonucudur. Zira adalet terazisindeki tartı aynı kalmalıdır. Yargıç ise bizzat kendine karşı yansız, kayıtsız kalabilmeli, kendini, “ben”ini bütünüyle eleme lidir. “Ben”inin elenmesi olayını yargılamada gerçekleştiremeyen bir yargıç, yargılama yeterliliğinden yoksundur. Ülkemizde yansızlık kuralı ve kavramı üzerinde çok durulmuştur. Ancak, kişisellikten arınmışlık kavramı üzerinde pek durulmamıştır” “Kuşkusuz, nesnelliğin olabildiğince arı duru gerekleştirilmesi oldukça zordur. Çünkü yargıç da bir canlıdır, insandır. Her insan gibi değer yargıları, duygu ve tutkuları vardır. Yargıyı (hükmü) hem mantık ve hem de psikolojik bir süreçte hazırlayan yargıcın, duygusuz bir makine olduğu ileri sürlemez. O hem yargılar hem de duyumsar. Ancak, bu gerçeğe karşın yargıç, yargıç- H.Hilmi ÖZDEMİR 273 lık yeterliliğini kazanabilmek için, yargılama sırasında ortalama hüküm verme yeteneğini aşmalı, bütün duygularını ve kişisel görüşlerini, düşüncelerini, inançlarını kökten kazımalı, silmelidir. Aguesseau’nun sözünü ettiği “kalb” ka rarlarından (arrets de coeur) uzak durmak, dostluk, düşmanlık duyguların dan arınmak her yargıcın ödevidir. Zekanın doğru sonuçlara ulaşabilmesi, tutkuların düzgünlüğüne bağlıdır, (duclos) Kuşkusuz yargıcın kendini bütü nüyle dışlaması, özerk ve kendine karşı bağımsız olması, yargıcın özniteliğine / yapısına bağılıdır. Mecelle’de, yargıcın bilimsel niteliğinden (md. 1739) ayırdetme gücünden (md. 1794) ve ayrıcı niteliklerinden, “nefse” egemen ola cak denli akıllı, bilge (hakim), anlayışlı, kavrayışlı (fehim), doğrudan ayrılmaz (müstakim), güvenilir (emin), vekarlı ve ağırbaşlı (metin), sağlam (metin) ol masından söz edilmesi, bu açıdan çok anlamlıdır, (md. 1792) “Yargısal kararın psikolojik sürecinde ön yargılı, inatçı, hasta, yorgun vb. düşünce ve etkenlerin yeri olmamalıdır. Nasıl ki bir sarkacın yeterliliği hızlı gitmesinde değil, düzgün gitmesinde (Vauvenargues) ise, yargıcın doğruluğu da nesnel ve hukuka uygun karar vermesinde yatar. Yargıç; sanıktan, kamu oyundan, çevreden, toplumsal katmanlardan, siyasal karar ve kanılardan etkilenmemelidir. Genelleştirici, içgüdüsel, çelişmeci, öznel coşkulu v.b. karar lardan kaçınmalı bunlara eşit uzaklıkta olmalı; kişisel izlenimlerden ve yorum lardan çok çağcıl bilim ve mantığa göre karar vermelidir. Içebakış yöntemiy le, yani kendisini sanıkların, yakınlarının, yanların yerine koyarak varılan yar gılar düşseldir ve yanlıştır. Bu nedenlerle de tehlikelidir. Kişisel görüşlerini yargısına yansıtan bir yargıç, yukarıdaki nitelikleri taşıyan bir yargıç değildir. Çünkü o toplum adına değil, kendisi ya da yanlar için karar vermiş ve öz gö revinden uzaklaşmış bir yargıçtır. Yargıcın uzmanlaşması, toplu'yargı, yarglamada derece çokluğu yargıcın duruşmada tartışılmamış özel bilgilerine da yanarak karar vermemesi, yargıcın kararları nedeniyle dokunulmazlığı ve en sonunda yasallık ilkesi, yargıcın niteliini sağlayan kurumlardır.” “Özellikle yasallık ilkesi bu konuda temel işleve sahiptir; özgürlükçü de mokrasinin vazgeçilmez öğesidir. Yargıç, her şeyden önce yazılı hukuka gö re karar verir. Eski yargı kararları bile onun için yalnızca bir düşüncedir. Ya zılı hukuk yarıcı zorlar. Yargıç yazılı hukukun, yasanın üzerinde olamaz. “Yargıçlar, Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun” düşen vicdani kanılarına göre karar verirler (Anayasa md. 138/1), kendilerinden “menkul ve müdevver” anılara göre değil. Çünkü yargılama, kişiel kaygıların ve görüşlerle ideolojile- HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR rin doyum yeri değil, halk adına yasanın uygulanmasıdır; hukuk düzeninde halk adına egemenliğin kullanılmasının bir yansımasıdır.” “Yazılı hukuk, sözgelimi bir yasa, yargıcın hukuk anlayışına uymayabilir. Ancak, yargıç onu uygulamak zorundadır. Bir yargıç, hukukçu bir yurttaş ola rak, yazılı hukuku, yani olan hukuku (de lege lata) olması gereken hukuk (de lege farenda) açısından bir bilimsel çalışmada elbette her yönüyle ele alabi lir, eleştirebilir, eleştirmelidir de. Bu onun hukuka, insanlığa ve topluma karşı yerine getirmesi gereken sıradan bir ödevidir. Çünkü, her hukukçu gibi yargıç da 24 saat yargılama yapamaz. Ama, o kendine ve herkese karşı sorumlu ve sorunlu bir bireydir. Bu yüzden de, hem bir düşünce üreticisi (müçtehit), hem de bir toplum önderi ve yol göstericisi (mürşit), hem de bir hukuk savaşçısı dır. (mücahididir). Bunun doğal sonucu da şudur; Söz konusu eleştiri ödevini yerine getirmek ne kahramanlıktır, ne de yüreklilik. Görevi yerine getirmekten kaçılmaz ki bu kahramanlık, yüreklilik olsun. Ancak, yargılama yaparken, ya zılı hukuku, örneğin bir yasayı iyidir/kötüdür diye yargı kararında eliştiremez, uygulamaktan kaçınamaz. Çünkü yargılama yürürlükteki yasalara göre ve yürürlükteki yasaları uygulamak için yapılır. Olması gereken hukuku uygula mak için değil. Sokrates’ten beri bilinen bu gerçek binlerce kez vurgulamıştır: “Yargıcın görevi, der Sokrates, adaleti lütfetmek değil, herkesin hakkını ver mek; kendi keyfine göre değil, yasalara uyarak hüküm kurmaktır”. Montaigne de aynı kanıdadır: “Yasalara, yasa oldukları için saygı gösterilir, doğru olduk ları için değil” “Eğer tersi yapılırsa, ilkin yorum kuralları çiğnenmiş olur. Çünkü yorum bahanesiyle,olandan olması gerekene ulaşılamaz, bu mantık dışıdır. Yargıç yorum yaparken, bir kişi değil, bir kurumdur. Yazılı bir metni yorum kuralları na göre algılamak ve uygulamak zorundadır. Zoraki yorum (interpretation forcee) ya da normu örselemek (torcere la norma), yorum yetkisini çarpıtılması dır, kötüye kullanılmasıdır. Yargıç metne titreyen ellerle yaklaşmalı, metne bağlı kalmalı, onun nesnel iradesine yalnızca metin içindeki sözcüklere ama ca göre anlam vererek ulaşmalıdır. Bu da, sözcükler darlaştırılarak ya da ge nişletilerek yapılabilir. Ancak yorum bahanesiyle metin revizyona tabi tutula maz. Yapılırsa bir ahlak sorunuyla karşı karşıya gelinmiş olur.” “İkinci olarak, ülkeyi ya da kimi zayıf toplum katmanlarını kurtarma, kola ma bahanesiyle ve yasaları adil kılarak uygulama gibi kişisel kaygılarla, ide olojilerle, inançlarla yazılı hukuku dışlama girişimleri, erkler ayrılığı ilkesinde H.Hilmi ÖZDEMİR 275 temellenen özgürlükçü demokrasiye ters düşer. Çünkü yargıçlar, yasalara göre sadece hüküm kurarlar ama asla hükümet etmezler. Edemezler. Eder lerse; politik kişisel kaygılarla, inançlarla hüküm kurarlarsa orada artık parlementer rejimden,erkler ayrılığından demokrasiden ve hukuka bağlı devletten değil, yargıçlar hükümetinden, yani dikastokrasiden söz edilir. Yargıçlar hü kümeti deyişi de, yargılama yetkisini bu türden kaygılarla kullanan “parlemenflar nedeniyle 1741’de ilk kez Saint; Germain tarafından Fransa’da or taya atılmıştır. O yüzden yargı yetkisini kullanırken, bağımsızlık bahanesiyle hükümet etmekten, yargıçlar hükümeti noktasına gelmekten özenle kaçınıl malıdır. “Üçüncü olarak, buna benzer kaygılarla yazılı hukuku yargı kararında eleştirmek bile, erkler arası saygıya ve erkler aykırılığı ilkesine aykırıdır. Böy le bir gerekçenin yargılaşmasına izin verilemez. Çünkü bu tür bir gerekçe yet ki aşımı (exces de pouvoir) nedeniyle sakattır. Nitekim, “iğreti tutkulardan esinlenmiş Yasanın korkunç sonuçlarından”, “yazılı hukukun ölçüsüz istisna” getirdiğinden söz eden mahkeme kararlarının kesin yargıya dönüşmesine Fransız Yargıtayı izin vermemiştir. Yine Fransız Yargıtayı, ticari kiralarla ligili yasayı uygulamakla birlikte eleştiren yargı kararını aynı gerekçeyle boz muştur. Bu bozma kararı elbette yerindedir. Yukarıda belirtildiği üzere, yazılı hukuku uygulamakla yükümlü bir yargıcın yargılama dışındaki düşünsel et kinliklerde olan (yürürlükteki) yazılı hukuku (de lege lata) olması gereken hu kuka (de lege feranda) göre değerlendirmesi, gerektiğinde onu eleştirmesi ne denli ödevi, ise, bir yargı kararında bunu yapması, yansızlığını ve yargıçlık yeterliliğini gölgeleyici bir tutumdur. Böyle bir davranış, yarglama ve adaleti kirletir. Buna kimsenin hakkı yoktur. “Özetle, nesnel mantıkla davranan bir yargıç, hem yansızdır ve hem de kişisellikten arınmış bir yargıçtır. Her yargıcın da böyle olması zorunludur. Düşünsel ve psikolojik olarak bunu beceremeyenlerin yargıçlık yapmaya hak ları yoktur. Çünkü onlar, daha işin başında önyargıyla doldurdukları bir bey ne ve vicdana sahiptirler. Böyle bir beyin ve vicdan ise, yargıçlık yapmak için çok yaşlı ve çok hastadır.” “Diyesim şudur: Türk hukukçusu ve özellikle yargıcı, yargılamanın ve yargı kararlarının kişisel ideolojilere, kaygılarla, görüşlere, inançlara araç kı lınmasına engel olmalıdır. Yüzeysel değil, derin hukukun yürek vuruşlarını karar ve içtihatlarının her sözcüğünde duyumsamalıdır. Çağın değerleri ve ruhuyla ancak böylelikle denk düşebilir. HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR “Hukuk ve adalet sevdası her meslektaşın içinde yer alması gereken soylu bir kavgadır bu “Ne korkunçtur düşmek kavganın haricine” (N. Hik met)”*17* B- İSLAM HUKUKUNA GÖBE HAKİMİN VASIFLARI İslam hukukuna göre hakimde bulunması gereken vasıflar Mecelle’nin 1792. maddesinde açıklanmıştır. Bu madde de vasıflar “Hakim; hakim, fehim, müstakim, emin, mekin ve metin” olmalıdır. Şeklinde veciz bir ifade ile anla tılmıştır. Bu vasıfların açıklanmasını büyük hukukçu ve alim Ali Himmet Ber ki “Büyük Türk Hükümdarı İstanbul Fatihi Fatih Sultan Mehmet Han ve Adalet Hiayatı” adlı kitabında şu şekilde yapmıştır. 1- Hakim, hakim yani iyi ve kötüyü anlamaya muktedir olup ahmak olma malıdır. Şüphesiz kaza (yargı) gibi önlemli bir görevin şuur ve idraki noksan bir kişiye verilmesi doğru değildir. 2- Hakim, fehim yani anlayışlı, hukuki meselelere ve muhakeme usulü ne ve içtihat meydana getirebilme imkanına vakıf ve kendisine arz olunan da vaları halle muktedir olmalıdır. Çünkü yargı bir ilim işidir. Hadiselerin hukuki özelliğini ve hükmünü, yargılama usulünü bilmeyen bir hakimin hükümlerinde isabet beklenemez. 3- Hakim, müstakim olmalıdır. Yani doğru ve hakkın yolunda olmalıdır. Bu yol, aklın ve hakkın gösterdiği yollardan sapmayarak işlemlerinde ve ha reketlerinde aklı ve hakkı rehber, kılavuz edinmekle bulunur. Her işte doğru yol, kurtuluş ve başarıyı, aksi tutum ise hüsran ve zilleti yani yıkım ve aşağılanmayı doğurur. 4- Hakim, emin yani güvenilir olmalıdır. En ufak bir işte aranılması gerken emniyetin yargı gibi en mühim bir görevde aranması normal ve zorunlu dur. 5- Hakim, mekin olmalıdır. Mekanet, şeref ve menzelet yani yüksek dereece sahibi olmak demektir ki, fehim, istikamet, emanet yani anlayışlı, doğru ve güvenilir olmak gibi vasıfların bulunmasını gerektiren bir haslet ve özelliktir. 6- Hakim, metin olmalıdır. Metanet, işlerinde ve hükümlerinde kimsenin 17 Doç. Dr. Sami Selçuk: Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne; Üçüncü baskı Sh: 97-102 H.Hilmi ÖZDEMİR 277 saldırı ve hakaretinden ve muhtemel kötülüklerden korkmamak demektir ki, hakimin en cazip meziyetini teşkil eder. İşte bu faziletleri şahıslarında toplayan hakimlerdir ki, mensubu oldukla rı cemiyete şeref verirler Ve iftihar vesilesi olurlar. Bu vasıf ve faziletlerin ve aşağıda sayacağımız hareket ve adapların, hasletlerin sahibi bir hakimin ma nevi yüceliğine, saygınlığına, şerefine hangi makam,mevki ve maddi imkan larla ulaşılabilir. Böylesine yüce vasıflara malik bir mesleğin mensubu olmak bahtiyarlığına erişmek en büyük mutluluktur. Değerli hukukçu ve alimin aynı eserinde yine Mecelledeki hükümlerden naklen ve açıklamalı olarak HAKİMİN HAREKET ve HASETLERİ yani ADABI, TUTUM ve DAVRANIŞLARI şu şekilde açıklanmıştır. 1- Hakim, hareket ve muamelelerinde mutedil, ılımlı olup hiddet ve şid detten ve halka, iş sahiplerine bağrıp çağırmaktan, sert davranmaktan sakın malıdır. Yalnız edebe aykırı ve mahkemenin mahabetini (sevgisini) bozan hareketlerde bulunanları uygun şekilde tazir ve tecziye eder, yani azarlar ve cezalandırır ve gerekirse fiilin mahiyetine göre affedebilir. Halka fena mu amele esasında fena olmakla beraber, avrıca hakimler üzerindeki güven ve savaıvı ortadan kaldırır, siler. Hakim için bu hareket ve haslet çok önemli olup, uyulması halinde sahi bi ile beraber adalet camiasını da yücelten, uyulmaması halinde ise hakime ve adalete güven ve saygınlığı ortadan kaldıran bir husustur. Maalesef bazen bu hasletlerden uzak kalınarak hakimlik onur ve vakarını halka, iş sahipleri ne tepeden bakmak, onları hor görmek, duruşmada., odasında ve günlük te maslarında önüne geleni azarlamak, ben hakimim, ben savcıyım diye herke sin kendisine ram olması ve zorla saygı göstermesi gerektiğini zannedenle rin azda olsa bu tutum ve davranışları mesleğin halk nazarındaki sevgi ve saygısını azaltıyor. Halbuki Sevgi ve Saygı zorla ve zorlama ile nitelenilemez. Aksine güzel hal ve davranışlarla, kişinin ahlak ve fazilet dolu, mütevazı tavır ve ilişkileri ile telkin edilir. Bütün mesele ölçüyü kaçırmamaktır. Tevazuyu te nezzül derecesine düşürmeden, vakarlı bir tevazu ile ve insanlara karşı içten gelen sevgi ve saygı duygularıyla ilişkilerini ayarlayabilmektir. Yukarıda say dığımız ve şimdi sayacağımız vasıflarla donanmış bir hakim toplum içerisin de kutup yıldızı gibi parlar. 2- Hakim, mahkemede ve muhakeme esnasında özel işlerle uğraşmak tan ve alış veriş etmekten ve mahkemenin mahabetini (sevgisini) giderecek „ HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR latife (güzel söz) ve sair fiil ve hareketlerden sakınmalıdır. Hatta mümkün ise hariçteki alış verişini kendisi yapmayıp, kendisinin adamı olduğu bilinmeyen vekil ve adamları marifetiyle yapmalıdır. Çünkü Hakim olmak itibariyle halk, hakimin aldığını değerinden noksana vermek ve (hakimin) sattığını da değerinden fazla almak suretiyle gizli rüşvet vermek isteyebilir. 3Hakim, taraflardan hiçbirinden az veya çok hediye kabul etmez. Ka ide olarak memuriyet münasebetiyle verilen hediyenin kabulü haramdır. Ha kim, davası olmayanlardanda hediye almamalıdır. Ancak işleri olmamak şar tıyla yakın akrabalarından ve hakim olmazdan evvel hediyeleşmek adeti olan dostlarından mutad veçhile hediye kabul edebilir. Mutaddan ziyade kabul edemez. 4. Hakim, tarafların umumi ve hususi ve işi olmayanların hususi ziyafet lerine gitmez. Yalnız yakın akrabasının ve hakim olmazdan evvel kendisini davet etmek mutadı olan dostlarının davetlerine icabet edebilir. Hakim cenazee ve hastaları ziyarete gidebilir. Fakat layık olan mahke mede işi olanın ziyaretine gitmemelidir. 5- Hakim, hasımlar (taraflar) arasında eşitliğe, eşit davranmaya dikkat eder, (mahkemede taraflar otururken veya yerleri belirlenirken eşit davranır, birisini oturturken diğerini ayakta tutmaz) Halife Ömer kendisine ait bir dava da hasmını karşısına kendisini de saygı olsun diye yanını oturtmak isteyen Medine kadısına, “taraf tutmanın ilk alametidir.” diyerek kadının gösterdiği ye re oturmayıp hasmının yanına oturmuştur. 6- Hakim, taraflara ve şahitlere telkinde bulunmaz. Yalnız noksan ve ka palı olan hususları açıklar. 7- Hakim, tetebbu ve tetkikatta bulunmakla beraber işleri uzatmayıp kı sa bir sürede sonuçlandırmalıdır. (Bugün için de yargının işleyişinden en büyük şikayet bu hususta toplan maktadır. Davaların uzaması ve hak alabilmenin gecikmesi bugünün en mü him sorunudur. Bu sorunun sebep ve çareleri muhtelif olmakla beraber, önemli sebeplerden birisi de, dosyaların gerek davanın başında gerekse son raki celse ve safhalarda yeterince incelenmemesi ve duruşmalara hazırlıksız çıkılmasıdır. Her celse öncesi ciddi bir inceleme ve hukuki araştırmaya tabi tutulabilen dava dosyasını usulün öngördüğü en kısı zamanda sonuçlandır mak ve böylece özlemi çekilen adil, isabetli ve süratli adalete kavuşmak mümkün olur.) H.Hİlml ÖZDEMİR 279 8- Hakim, acele mevad hariç olmak üzere, davaları görmekte “Elakdemu Felakdem” kuralına uyar. Yani mahkemeye önce geleni önce, sonra geleni sonra görmek suretiyle sıraya itina gösterir. 9- Hakim, gam, keder, açlık ve uykusuzluk gibi serbest düşünmeye mani olacak arızalarla fikri durgun olduğu halde hüküm vermez. Çünkü bu gibi hallerde ekseriya hata olur. Hakim doâru vanlış nasıl olursa olsun iş çıkart makla deâil isabetli adaletli ve süratli hüküm vermekle mükelleftir. C- Hakimde bulunması gerekli olan vasıfların en önemlilerinden birisi “MESLEĞİN İDEALİNİ BENİMSEMİŞ OLMASIDIR” Bu hususta değerli ilim adamı ve hukukçu Ord. Prof. Esat Ersebuk’a ait “Mesleğin ideallerini benimseyelim” başlıklı yazı, bugün içinde uyarıcı vasfını ve önemini korumaktadır. “Cemiyetin içtimai hastalıklarıyla yakından alakadardan biz hukukçular, vazifemizi muvaffakiyetle başarabilmek için bir ülkü peşinde koşmağa ve onun tahakkukuna çalışmağa mevbucuz. Ferdi mesleğe bağlayan sadece para değildir. Para(nın) maddi varlığımızın zaruri bir lazımı olduğunu inkar et miyorum. Fakat bu lüzum nihayet maddi ihtiyaç nisbetinde kendini hisettirmelidir. Bu mesleğin bütün icaplarını bu maddi mevcudiyetin avakibine (akıbeti ne, sonucuna) bağlamak kadar iptidai, basit bir düşüncede tasavvur edile mez. İşte bir adam ki, görmez, işitmez ve duyma2; ne edebiyatın ruhları sar san zevklerinden, ne musikinin ilahi nağmelerinden bir şey anlamaz. Böyle bir varlıkta hayat, manasız bir külfettir. Burada hayatın manası sadece bir hazım cihazıdır. (Yani mideden iba rettir) Her mesai sahasında olduğu gibi bir milletin hukuk kültürünü yükselt mek, Türkiye’de olgun bir adliye meydana getirebilmek içinde ülkü zevkini tat mak lazım gelir. Cumhuriyet devri; adliye için hiçbir devrin yapmadığı feda karlığı yapıyor. Garbın birkaç memleketini istisna ederseniz hiçbir yerde ha kimler, Türk hakimleri kadar müreffeh değildir. Milletin temin ittiği bu refaha karşı biz hukukçular, vazifemizi yalnız maddi zaviye görüşleri ile tahdit ede meyiz. Omuzlarımıza yüklenmiş birçok işler var. Devletin diğer çalışma saha larında göze çarpan olgunluklar niye bize misal olmasın? Hapishanelerimiz fertlere en derin itimadı telkin edecek, içtimai hastalıklarımız yavaş yavaş tedaviye tabi tutulacak. Bütün bunlar adliyecilerin hukukçuların başarması lazım gelen işlerdir. 280 HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR Çalışmıyor muyuz? Böyle bir iddiada bulunmak büyük bir insafsızlıktır. Fakat fikrimce iki esaslı noksan bu mesaiyi semersiz bir hale getiriyor. 1- Metotsuz çalışıyoruz, 2- Tebellür etmiş bir idealimiz yok. Şu halde, mesaimizde bir metot, kafamıza bir ülkü lazım. Bu iki şey ol madıkça vazife bağlılığı geçinme zaruretinin doğurduğu basit bir alaka dere cesine düşer. Hukukçular. Bu vaziyetten kurtulalım. Metodun gösterdiği doğru ve fay dalı yolda gerçek adaletin tahakkuku ülküsü ve ideali ile el ele yüreyelim. Değerli alim ve hukukçu Arsebük hocamızın sözlerini bu şekilde nokta ladıktan sonra içinde bulunduğumuz; şartlar ve imkanların yeterli olup olma dığı ayrı bir tartışma ve inceleme konusu olmakla beraber bir iki hususa dokunmakta yarar görmekteyiz. Birinci husus, mahterem hocamız çok isabetli ve özlü bir ifade ile “her mesai sahasında olduğu gibi bir milletin hukuk kültürünü yükseltmek Türki ye’de olgun bir adliye meydana geterebilmek içinde ÜLKÜ ZEVKİNİ TATMAK LAZIM GELİR” buyuruyorlar. Bu teşhis ve kanaate iştirak etmemek mümkün değil. Bence bugün için çektiğimiz en büyük sıkıntı mesleğimizin ülkü zevki nin Hukuk fakültesinde başlamak üzere, Hakim ve Savcı adayları Eğitim Mer kezindeki staj döneminde, Mahkemeler ve Yargıtay’daki staj bölümlerinde ve mesleğe başladıktan sonraki uygulama safhasında yeterince verilemeyişidir. Diğer bir hususta, yazının yazıldığı tarih itibariyle, adliyenin ve hakimle rin hayat seviyeleri ve devletin adliye için yaptığı fedakarlıkla ilgili olarak rah metli hocamızın (Cumhuriyet devri, adliye için hiçbir devrin yapamadğı feda karlığı yapıyor. Garbın birkaç memleketini istisna ederseniz hiçbir yerde hakimler, Türk hakimleri kadar müreffeh değildir.) şeklindeki sözleridir. Bu sözlerin bugün içinde geçerliliğini aynen koruduğnu söylemek pek mümkün değil. Ancak mesleğin onuruna ve yüceliğine yaraşır noktaya gelebilmesi ve Türk hakimlerinin müreffeh bir hayat ulaşabilmesi için gerekli çabanın yeter sizde olsa gösterilmekte olduğunu görüyoruz. Ancak mevcut gayret ve yaklaşımın çok yetersiz kaldığı kuşkusuzdur. - oQo - 18 Ord. Prof.: Esat Arsebuk - Adliye Ceridesi 2. Kanun 1935 Sayı : 1, Sh: 11-12 CEZA HUKUKU İNFAZ HUKUKU SORUNLARI İhsan ÖZKAYA Anlatım Düzeni: Giriş - İnfaz Hukuku - Cezaevlerinin İdaresi ve Muha fazası - Cezaların Kanunuliği Pensibi - iplomasi Dokunulmazlığı - Suçluların ladesi - İnfaz - Türk Hukuk Sisteminde Gözaltı - Tutuklama - Mevkuf - Mehil Müddet - Mahsup - Hukuku Amme Davasını ve Cezalan Ortadan Kaldıran Sebepler - İnfazın Tehiri Sebepleri - İnfaz Yönünden Cezalar - Ölüm Cezası ve Yerine Getirilmesi - Kısa Süreli Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar Yerine Uygu lanabilecek Ceza ve Tedbirler - Türk Ceza Kanunu ile Ceza Hükümlerini Muhtevi Kanun ve Tüzüklerde Yazılı Para Cezaları - Şartla Tahliye - Konu ile ilgili İlkeler - Konulara Talluk Eden Görüş ve Öneriler. GİRİŞ Her devirde ve her ülkede olduğu gibi, ülkemizde de kamuoyu özellikle ceza adaletinin belirli bir süre içerisinde gerçekleşmesini arzu eder. O nedenle, suç hayat boyu toplumun tepkisini davet eden bir davranış ve ceza bu fiillere taplum adına gösterilen doğal bir tepki olarak tarihten günü müze kadar devam etmiştir. Bir ülkede kanunlar ne kadar mükemmel ve hakimler ne kadar adil ve di rayetli, hükümler ne derece isabetli olursa olsun, ceza ilamlarının meri huku ka uygun ve en kısa zamanda yerine getirilmemesi halinde ferdin huzur ve güveninin, toplumsal ve adaletin istenilen düzeyde sağlandığı düşünülemez. Bu uyumsuzluk ve gecikme “geç kalan adalet adaletsizliktir” ilkesini her za man gündeme getirecektir. 282 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI Bir ülkede kanunların zenginlerin arı gibi delip geçtiği, fakirlerin sinek gi bi takılıp kaldığı örümcek ağı yapılması, kanunsuzlukların artmasına vesile olacağını da unutmamak gerekir. Ülkede huzur ve güveni, adaleti sağlamak teker teker suçluları yakala makla olmaz sistemin yeniden suçlu üretmeyecek şekilde kurulması gerekir. İşte infaz hukuku bu derece önemli bir hukuk / dalıdır. Kişilerin suç işle melerini önleyici yasal tedbirler alınmadan, salt ceza ve tevkifevlerinin kuru luş ve yönetim biçiminin doğrudan infaz hukukuna muhatap ve konu yapıl masını yasal bir çözüm yolu olarak görmüyorum. Ne var ki: a) 14 Mayıs 1950 tarihinden sonra çıkarılan 5677, 1960 sonrası yürürlü ğe giren 113, 134, 218, 750 ve1803 sayılı af kanunları, b) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu içinde yer alan ve 647 sayılı Ce zaların infazina ilişkin Yasa’nın 19. maddesini askıya alan geçici, 1,2 ve mü teakip maddeleri. c) 3216, 3419, 3618, 4085 ve 4450 sayılı Pişmanlık Yasaları, d) 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunla ilgili 2306, 2469, 2583, 3250, ve 3831 sayılı kısmi ve umumi af kanunları, e) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ile ilgili af yasaları, f) 13.7.1965 tarihinde kabul edilen 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun’da 1712, 2148, 2248, 2638, 2787, 3267, 3193, 3355, 3653, 3682, ve 4421 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler, suçluluğu azaltmak ya da ön lemek ve kurumlarda sükuneti sağlamak bir yana, aksine itiyadi suçlu sayısı nı artmasına ve uygulamada bazı aksaklıklara sebebiyet vermiştir. iyi bir ceza rejiminin amacı, cezadaki ızdırap verci niteliği ile eğitici ve uslandırıcı amacı bağdaştırmaya imkan verecek, suçlunun uslanması ile onun sosyal hayata yeniden uyumunu sağlayacak şartlara tabi tutulması olmalıdır. Bu itibarla, infaz hukuk sisteminin en kısa zamanda değişen toplum dü zeyine uygun, çağdaş insan hak ve özgürlüklerini korumayı ilke edinen bir bi çimde düzenlenmesini temenni ediyorum. İlerdeki açıklamalarımın doktrinden öte, pratik ve tatbikata yönelik bulun duğunu belirtmek isterim. Ihsan ÖZKAYA 283 İnfaz Hukuk İnfaz hukuku kesinleşmiş mahkeme kararlarınn yerine getirilmesi için uyulması zorunlu usul kaidelerini muhtevi bir hukuk sistemidir. Mahkeme ka rarları bir emir niteliğinde bulunduğundan, bu kararı yerine getirmek için ku rulu teşkilat savcılık müessesesidir. Cezaların infazı mahkemeden verilen ve aslına mutabık ve icrası kabil olduğu reis veya hâkim tarafından tasdik edilen hüküm üzerine Cumhuriyet Savcısı tarafından takip olunur (CMUK. md. 396). İ İnfazla ilgili usul kaideleri, 647 sayılı Cezaların İnfazına Dair Kanun bu kanuna uygun olarak düzenlenen Ceza İnfaz Kurumlan ile Tevkifevlerinin Yö netimine ve Cezaların İnfazına İlişkin Tüzük, Türk Ceza Kanunu, Ceza Usul Kanunu ve ceza hükümlerini muhtevi özel kanunlar ile yönetmeliklerde yer almaktadır. 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 10/B madde ve bent hükmü; Vali, Ce za ve Tevkifevlerinin muhafazasını've cumhuriyet savcısı ile birlikte hükümlü ve tutukluların sağlık şartlarını gözetirhi ve denetimi altında bulundurur. Aynı Yasanın 33/B madde ve bent hükmü; Kaymakam, Ceza ve Tevkif evlerinin muhafazasını ve Cumhuriyet Savcısı ile birlikte hükümlü ve tutuklu kların sağlık şartlarını gözetim ve denetim altında bulundurur. Jandarma Teşkilat ve Vazife Nizamnamesinin 22Q. maddesi; Adliyece muhafaza teşkilatı yapılıncaya kadar hapishane ve tevkifevlerinin harici muhafazası jandarmaya aittir. Salt 647 sayılı Yasanın özel ve genel hükümlerini inceleme konusu yap tığımız takdirde infazla ilgili yasal sorunları çözmenin imkansız hatta ortaya telafisi mümkün olmayan hukuki hataların çıkabileceği düşüncesile, diğer yasalarda yer alan bazı konulara değinmeyi faydalı buluyorum. Cezaları Kanuniliği Prensibi Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz (TCK. md. 1). Özetle kanunsuz suç, kununsuz ceza olmaz. İşlendiği zamanın kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimseye ceza verilemez. 284 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI Suçun işlenmesinden sonra çıkarılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza ya hükmolunmuş ise icrası ve kanuni neticeleriyle ortadan kalkar. Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehine olan kanun tatbik olunur “Kanunun geçmişe şamil olmaması (TCK. md. 2). Hâkim yorum yoluyla suç ve ceza yaratamayacağı gibi yasaların açık hükmüyle tayin olunan artırım ve indirim oranlarını da değiştiremez. Hâkimin boşlukları doldurmasında “Medeni Kanun madde bir de” kabul olunan ilke ile Türk Ceza Kanunu madde birdeki ilke aynı mahiyette değildir. Kanunda sarahatan yazılı olmadıkça cezalar ne artırabilir ve ne de değiştirilebilir (TCK. md. 29/1) Ceza Kanununun Mülkiliöi Prensibi Ceza Kanununun mülkiliği, ülke dahilinde işlenen bütün suçlar hakkında Türk Ceza Kanunu ile ceza hükümlerini muhtevi kanun ve tüzük hükümleri nin tatbik edilmesi demektir. Türkiye’de suç işleyen bir türk hakında yabancı memlekette hüküm veril miş olsa bile Türkiye’de tekrar takip ve muhakeme olunur. Fail yabancı ise yabancı memlekette beraatine, hatta mahkûmiyetine karar verilmiş olsa dahi Adliye Vekilinin talebi üzerine Türkiye’de muhakeme edilir (Ana. md. 38 TCK. md. 3). Diplomasi Dokunulmazlığı Bir ülkeyi diğer ülke topraklarında temsil eden diplomasi memurları görev yaptıkları ülke yasalarına tabi değillerdir (Ana. md. 16). Türkiye’de suç işleyen kişilerin Türk yasalarına göre cezalandırılacağı ilkesinin istisnası “Diplomasi Dokunulmazlığadır. Kasama Dokunulmazlığı Türkiye Büyük Millet Mecilisi üyesi, meclis çalışmalarındaki oy ve sözle rinden, mecliste ileri sürdükleri düşünceleri meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar. Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir Milletvekili meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına Ihsan ÖZKAYA 285 başlanmış olmak kaydı ile Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hük mün dışındadır. Türkiye Büyük Millet Mecilisi üyesi hakkında seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır (Ana. md. 83). Anayasanın 14. maddesinin kapsadığı suçlar; a- TCK.nun 125. maddesi: (Devletin hakimiyeti altında bulunan toprak lardan bir kısmını devlet idaresinden ayırma), b- TCK.nun 146. maddesi: (Devletin Anayasal ve temel nizamını bozma), Türk Vatandaşları Hakkında Yabarîcı Ülke Mahkemelerinden ve Yaban cılar Hakkında Türk Mahkemelerinden Verilen Kararların İnfazına ilişkin 3022 sayılı Kanun, Mütekabiliyet ve anlaşmalarda öngörülen hükümler mahfuz kalmak kaydiyle, yabancı ülke mahkemelerinden verilen ceza mahkûmiyetlerinin Türki ye’de, yabancılar hakkında türk mahkemelerinden verilen ceza mahkûmiyet lerinin de hükümlünün bulunduğu devlette yerine getirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemiştir. Suçluların ladesi Suçluların iadesi, bir devlet topraklarının başka ülkelerde suç işlemiş kişilere sığınak teşkil etmemesi ve bunların cezasız kalmaması düşüncesine dayanır. Türk Ceza Kanununun 9. maddesinin birinci fıkrası, bir cürümden dolayı bir Türk’ün ecnebi devletlere iadesi talebi kabul olunamaz. Maddenin ikinci fıkra hükmü, siyasi ve ona murtabit cürümlerden dolayı bir ecnebinin ecnebi devletlere iadesi talebi devletçe kabul edilemez. Vatandaş suç sebebiyle bir ülkeye geri verilemez (Ana. md. 38/son) Vatandaş tabiri için (Bkz. 403 SY. K. 1. ve Müt. md.). Suçluların iadasine dair Avrupa Sözleşmesinin Tasdiki Hakkında 7376 sayılı Yasa ile onaylanan, suçların ne gibi usul ve şartlar dairesinde iadesine ilişkin Avrupa Sözleşmesi. İnfaz Kesinleşen mahkeme kararlarında infaz: Para cezaarında ödeme emri- 286 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI nin, hürriyeti bağlayıcı cezalarda davetiyenin, hükümlünün Ceza Muhakeme leri Usulü Kanununun 400. maddesinden yararlanamadığı ahvalde yakalama müzekkeresinin çıkarıldığı tarihte başlar. Para cezasının tamamen tahsil edil diği, hürriyeti bağlayıcı cezalarda bihakkın tahliye tarihinde son bulur. İnfaz edilen ilam, yasa gereği hükmü veren mahkemeye iade edilir. Türk Hukuk Sisteminde Gözaltı Yakalanan ya da tutuklanan kişi tutuklama yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırk sekiz saat ve toplu olarak iş lenen suçlarda en çok onbeş gün içinde Hâkim önüne çıkarılır. Kimse bu süreler geçtikten sonra Hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş halle rinde uzatılabilir (Ana. mad. 19/6). 1- Devlet Güvenlik Mahkemesinin görev alanına giren suçlarda kırksekiz saat, toplu olarak işlenen suçlarda onbeş gün, Anayasanın 120. maddesi gereğince olağanüstü hal ilen edilen bölgeler de yakalanan veya tutuklanan kimseler hakkında yukarıdaki fıkrada belirtilen süreler iki kat olarak uygulanır (2845 SY. K. md. 16). 2- Sıkıyönetim ilanına neden olan suçlarda bu süre otuz gün ancak de lillerin araştırılıp saptanmasının uzun süre alması nedeniyle kırkbeş gün (1402 SY. K. Değ. 15/5). 3- Adli suçlarda bu süre yirmi dört saat, toplu olarak işlenen suçlarda dört gün, soruşturma bu sürede tamamlanmazsa cumhuriyet savcısının talebi ve sulh hakiminin kararı ile sekiz güne kadar uzatılabilir. (CMUK. md. 128/1-2) Tutuklama - Mevkuf Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun değişik 104. maddesi, suç işle yen onbeş yaşını aşkın sanıklar için tutuklama hususunda Hâkime takdir hak kı tanıdığı halde, 11-15 yaş grubu sanıkları için 2253 sayısı Çocuk Mahke melerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kununun 19/3. maddesi, suçun temas ettiği maddede öngörülen cezanın asgari haddinin üç yılı aşmadığı takdirde küçük hakkında tutuklama kararı verilemez (bu husus uyulması zorunlu emredici bir hükümdür). Cezanın asgari haddi üç yılı teca vüz ettiğinde tutuklama kararı hâkimin takdirine bırakılmıştır. . Yargıtay Ceza Daireleri bidayet mahkemesi olarak bir davaya baktığı Ihsan ÖZKAYA 287 takdirde tutuklama kararı verebilir. Yüce Divan görevini haiz Anayasa Mahkemesi içinde aynı kurallar geçerlidir. Ancak, Yargıtay denetim mahkemesi olarak tutuklama kararı veremez. Bozma kararlarının niteliğine göre, 1- Karar beraate 2- Davanın düşmesine 3- Zaman aşımına, 4- Fiilin sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç olmaktan çıkması, 5- Hükmedilen cezanın tutuk olarak çekilmiş olması hallerinde tutuklunun tahliyesine karar verebilir. Mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesine kadar geçen süre içinde tutuklunun konumu hükmen “hüküm özlü” tutukludur. MehiL - Müddet Türk Ceza Kanununun Cezalar başlığını taşıyan birinci kitap ikinci babında yer alan madde 11-30 tümüyle cezaların cins, nevi, süre ve nitelik lerin belirtmekte ve infaz sırasında cezanın nasıl hesap edileceğine dair genel kurallara yer vermiştir. Muvakkat cezalar gün ay ve sene hesabiyle tatbik olunur. Bir gün yirmi dört saat, bir ay otuz gündür. Sene resmi takvime göre hesap edilir. Muvakkat cezalar için bir günün ve para cezaları için bir liranın kusuru hesaba katılmaz (TCK. md. 30). Bu madde genelde, “cezaların infazında” müddetlerin hesaplanmasında tatbik olunur. Mahşug Hükmün kesinleşmeden önceki tutukluluk, gözaltı süresi hükümlülük sü resinden mahsup edilir (TCK. md. 40, 353 SY. K. 251). Beraat eden bir şahsın beraat ettiği bir suçtan dolayı mevkuf kaldığı müd detin beraat kararının kesinleşmesinden evvel işlemiş olduğu diğer suç için ve rilen ceza müddetine mahsubu gerektiği (Y. Içt. B. K. 06.03.1940 ta. 5/68. E.K.). Öte yandan, gözaltı ya da tutuklu kalınan sürenin beher gün karşılığının TCK.nun 40 ve 647 sayılı Kanunun 4421 sayılı Kanunla değişik 5. madde 288 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI hükmü gereği bir gün üç milyon Türk Lirası üzerinden hesaplanmak suretiyle para cezasına ilişkin hükmün infazında nazarı itibara alınır. Hukuki Amme Davasını ve Hüknıolunan Çezalan Ortadan Kaldıran Şebegler 1- Maznunun vefatı (TCK. md. 96). 2- Af. a. Umumi - genel af (TCK. md. 97). b. Hususi - özel af (TCK. md. 98). 3- Feragat - davadan vazgeçme (TCK. md. 99). Ancak, mahkûmun vefatından evvel kesinleşen, a- Müsadere hükmü, b- Yarıgılama giderleri tenfiz olunur, c- Daha evvel hâzineye ödenen para cezası iade edilmez, d- Bizatihi müsadereye tabi eşyanın sanığın vefatından sonra da zoralımına karar verilir. e- Sanıklardan birinin ölümü suç ortakları hakkındaki kamu davasını etkilemez. 4- Zaman aşamı (Müruru zaYnan). a- Dava zaman aşımı (TCK. md. 102 - 105). b- Ceza zaman aşımı (TCK. md. 112). İnfazın Tehiri Sebepleri 1- Sıhhi sebeplerle (CMUK. md. 399). 2- Hükümlünün talebiyle (CUMUK. md. 400). 3- Milletvekili sıfatının iktisabiyle (Ana. md. 83). 4- Asker, yedek subay ve yedek askeri memurluk sıfatının kazanılmasiyle (1111 SY. K. md. 39, 1076 SY. K. md. Ek-5, 1632 SY. K. md. 39) İnfaz Yönünden Cezalar 1- Ölüm 2- Uzun ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar. 3- Para cezası (647 SY. K. md. 1). İhsan ÖZKAYA 289 Uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar müebbet veya muvakkattir. Müebbet ölünceye kadar devam eder, muvakat uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar bir yıldan yukarı olanlardır. Bir yıl daha az hürriyeti bağlayıcı cezalar kısa sürelidir (647 SY. K. md.3). Ölüm Cezası VS. Yerine Getirilmesi Ölüm cezası buna hükümlü olan kimsenin asılması suretiyle hayatının izalesidir. Ölüm cezası hükümlünün mensup olduğu din ve mezhebin hususi gün lerinde icra olunamaz. Gebe kadınlar doğurmadıkça, akıl hastalığına tutulanlar iyileşmedikçe ölüm cezası infaz olunamaz. Bu ceza hükümlü hakkındaki kararın Yargıtay’ca onanması ve Türkiye Büyük Millet Meclisince yerine getirilmesine karar verilmesinden sonra gizli şekilde ve Tüzükte belirtilen esaslar dahilinde infaz olunur (647 SY. K. md.2 Ana. md. 87). Ölüm cezası güneş doğmadan önce infaz olunur (Tüz md. 64). Ölüm cezası, diğer hükümlü ve tutukluların göremeyecekleri şekilde, kapalı cezaevleri içinde ve özel bir yerde infaz olunur. (Tüz md. 63). Hükümlü yabancı uyruklu ise, bağlı bulunduğu devletin konsolosuna da cezanın infazında hazır bulanabileceği bildirilir (Tüz. md. 66/3). İnfaz yerinde, hükmü veren mahkeme kurulundan bir kişi ile, Cumhuriyet Savcısı, tabib, zabıt katibi ve cezaevi müdürü bulunur. Hükümlünün ölümü tabib tarafından tespit edildikten sonra ceset teşhirine müsaade edilmeden, defin için derhal kaldırılır (Tüz. md. 69/1). Bu ceza dönüşü olmayan bir ceza olduğu için infaz şekil ve şartları ayrıntılı şekilde kurallara bağlanmıştır. Ölüm cezası askeri şahıslar hakkında, askeri bir cürümden dolayı hükmedilmiş ise mahkûmun kurşuna dizilmesi suretiyle infaz olunur (1632 £ y . K. md. 20) 290 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI Kısa Sürgü Hüriveti Bağlayım Cezalar Yerme Uygulanabilecek Ceza ve Tedbirler Ağır hapis hariç kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar suçlunun kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre mahkemece; 1- Kabahatlerde beher gün karşılığı bir milyon ile iki milyon lira hafif cürümlerde iki milyon ile üç milyon hesabiyle ağır para cezasına, 2- Aynen iade ve tazmine, 3- Altı ayı geçmemek üzere bir eğitim ve ıslah kurumuna devam etmeye, 4- Bir yılı geçmemek kaydiyle muayyen bir yere gitmekten, bazı faaliyet leri veya meslek ve sanatı, icradan mene, 5- Her nevi ehliyet ve ruhsatnamenin bir aydan bir yıla kadar muvakkat en geri alınmasına çevrilebilir (647 SY. K. Değ. md. 4). Cezaların şahsileştirilmesi prensibinin yeni bir uygulama şekli olmak üzere bu maddede yer alan hükümlerle, cezaların aynen tatbikini içeren eski sistem terk edilerek, onun yerine kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkûmiyet halinde Hâkimin yetkisini de genişleterek gerekli görüldüğü takdirde bu kabil hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine sözü geçen maddede sayılan tedbirlerden birinin uygulanması öngörülmüş ve böylece modern ceza hukukunun kabul eylediği ceza ve emniyet tedbirlerinin uygulanması suretiyle hükümlülerin bir daha suç işlemekten kaçınan ve ıslah edilmişi iyi bir vatandaş olarak tekrar toplum hayatına dönüş imkanı sağlanmıştır. 647 sayılı Kanunun 4/1. maddesinin 2.3.4 ve 5 bentlerinde yazılı tedbir ler ile 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri Usulü Kanununun 10. maddesinde tadat olunan tedbirler arasında bir benzerlik yoktur. 647 sayıiı Yasanın 4. maddesinde sayılan tedbirler bi hükümlülük sonu cu mahkemec tayin ve takdir olunduğu halde 2253 sayılı Kanunun 10. mad desinde yazılı tedbirler ise Kanunda öngörülen suçların işlendiği tarihte; 1- On bir yaşından küçükler hakkında, 2- Onbir yaş grubu sanıklar tarafından işlenen suçun faili işlediği suçun farik ve müeyyizi olmadığ takdirde, 3- Onbeş yaşını bitirmeyen sağır ve dilsiz sanıklar tarafından işlenen suçlarda, 4- Onbeş yaşını aşkın ve fakat işlediği suçun anlam ve sonuçlarını müd rik olmayan sağır ve dilsizler hakkında Türk Ceza Kanununun, 54, 57, 58 ve 2253 sayılı Kanunun 11/2 ve 12/son maddeleri gereğince uygulanması gere- Ihsan ÖZKAYA 291 ken tedbirler bir ceza karşılığı değil maddede yazılı suça temas eden ceza ya göre ve Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine mahkeme başkanı tarafın dan karar verilir. Kışa Süreli Cezaların Yerine Getirilmesi Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların hükümlünün veya varsa kanuni vekil veya Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine; 1- Hükümlü 65 yaşını ikmal etmiş veya sıhhi durumu cezaevinde bulun masına mani olacak derecede bozuk olduğu tabib raporu ile belgelendirilmiş ve hükümlülük süresi 60 günü geçmemişse “ oturduğu yerde infaz” 2- Hükümlülük süresinin 60 günü geçmemesi halinde her hafta Cuma günleri en geç saat 19.00’da girmek ve Pazar günleri aynı saatte çıkmak suretiyle bir cezaevinde “hafta sonu infaz”, 3- Hükümlülük süresinin 4 ayı geçmemesi halinde serbestçe çalışabilmesini temin için her gün saat 19.00’da girmek ve sabahları saat 07.00’de çıkmak suretiyle bir cezaevinde çektirilmesine “geceleri infaz”, Mahkemece karar verilebilir (647 SY. K. MD. 87. 647 sayılı Yasanın 4 ve 2253 sayılı Yasanın 11/2 ve 12/sonuncu mad delerdeki uygulamanın aksine bu tür tedbir kararları hükmün kesinleşmesin den sonra hükmü veren mahkemece evrak üzerinde karar verilir. 647 sayılı Yasanın 8. maddesinin uygulanmasında cezanın nevi değil geçerli olan cezanın süresidir. Geceleri infazda hergün saat 19.00 da girmek sabahları saat 07.00’de çıkmak bir gün, hafta sonu saat 19.00 da girmek ve aynı saatte çıkmak iki gün sayılır. Bu madde hükümlerine ilişkin cezaların infazında, hükümlü hakkında şartla salıverme hükümleri uygulanmaz. Ancak, tedbir kararına muhalefet sonucu bakiye cezanın aynen infazına karar verildiğinde, şartla tahliye hükümlerinin uygulanmasına kanuni engel yoktur. Türk Ceza Kanunu. Ije Ceza Hükümlerini Muhtevi Kanun Ve Tüzüklerde Yazılı Para Cezalan 1- Kamu “amme” para cezaları (647 SY. K. md. 5). ' 2- Nisbi Para Cezaları (825 SY. K. md. 20/2). 3- Tazminat kabilinden para cezaları (1567,1918, 3491 ve 1177 SY.K.). 4- İnzibati “Disiplin” para cezaları (CMUK md. 46, 76, 253, 278/7. 292 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI 5- İdari para cezaları (506 SY. K. md. 76, 140). 6- Resmi muayyen vergi ve resim cezaları (1118 SY. K. md. 3). Çezaevlen Ceza infaz kurumlan, cezaevleri ve ıslahevleri olmak üzere ikiye ayrılır. Ceza ve tutukevleri her mahkeme nezdinde, ıslahevleri bölgenin özellik lerine göre Adalet Bakanlığınca belirlenen mahallerde kurulur. Çocuk, kadın ve diğer hükümlülere ait cezaevleri, açık, yarı açık ve kapalı olmak üzere sınıflandırılmıştır. Tutuklular hükümlülerden ayrı kurumlarda muhafaza edilirler. Bunlar için müstakil bir bina ayrılması kabil olmadığı taktirde kapalı olmak üzere sınıflandırılmıştır. Tutuklular hükümlülerden ayrı kurumlarda muhafaza edilirler. Bunlar için müstakil bir bina ayrılması kabil olmadığı taktirde kapıl cezaevlerinin kendi lerine ayrılan kesimlerinde kalırlar (647 SY. K. md. 13, CMUK. md. 116 ve Tüz. md. 1) Meri sisteme göre hürriyeti bağlayıcı cezalar kapalı, yarı açık ve açık cezaevinde infaz olunur. 1- Açık Cezaevi : Dıştan koruma ile personeli bulunmayan ve firara karşı maniaları olmayan cezaevi. 2- Yarıaçık Cezaevi : Dıştan koruma ile personeli bulunmayan ve fakat firara karşı maniaları olan cezaevi. 3- Kapalı Cezaevi : İçten ve dıştan koruma personeli bulunan ve dışa rıyla irtibat ve ihtilatı mümkün olmayan cezaevidir. 4- Kadın Cezaevi: Ülkemizde henüz kadınlar için bir cezaevi kurulmadı ğı için, kadın hükümlülerin cezaları diğer hükümlülere mahsus cezaevlerinin kadınlara ayrılan bölümünde infaz olunur. 5- Çocuk Cezaevleri: Suç işlediği zaman onbeş yaşını bitirmiş olup da henüz onsekiz yaşını bitirmeyen ve cezasının infazına başlandığı tarihte onsekiz yaşını doldurmayan hükümlülerin cezaları çocuk cezaevinde yerine getirilir. 6-islahevleri : Suçu işlediği tarihte onbir yaşını bitirmiş olup da onbeş yaşını ikmal etmeyen ve cezanın çektirilmesine başlandığı anda onsekiz yaşını doldurmayan küçüklerin cezaları ıslahevinde çektirilir (Tüz. md. 1-9). İhsan ÖZKAYA 293 HüMmlülerjn Müsahadesi 647 sayılı Cezaların İnfazına Dair Yasanın 9. maddesi; müebbet ağır ha pis cezasına veya uzun süreli “bir yıldan fazla” hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olanlar hakkında uygulanacak rajimi, ahlaki eğilimlerini ve gönderil mesi gereken infaz kurumunu tespit için Tüzükte öngörülen esaslar dairesin de müşahadeye tabi tutulurlar. Müşahade süresi 60 günü geçemez. Bazı hü kümlüler suçun işlenmesindeki özelliklere göre gerektiğinde müşahadeye ta bi tutulmayabilir. Münferit hücreleri bulunan müstakil binalarla, cezaevlerinin ayrı kesim lerinde hücreleri olan cezaevleri birer müşahade ve sınıflandırma merkezi olarak kullanılır. Müşahade altına alınan hükümlüler geceyi kendileri için ayrılan bir kişilik odalarda, gündüzleri işyeri, kütüphane ve yemekhane gibi mahallerde müşa hade altına alınan diğer hükümlülerle birlikte geçirirler. Müşahade ve Sınıf landırma Merkezlerine Dair Yönetmelik hükümleri gereği yetkili uzmanlar tarafından haklarında tanzim olunan müşahade fişleri sonucu Adalet Bakanlığınca açık, yarı açık veya kapalı cezaevlerinden birine tayin olunurlar. Hükümlülerin müşahadeye tabi tutulması ve cezaevlerinin sınıflandırıl masına ilişkin hükümler Askeri Cezaevleri ve cezaları bu tür cezaevlerinde in faz olunan hükümlüler hakkında uygulanmaz. Dişillin Cezalan Cezaevi disiplinini bazan ve cezaevinin yaşam koşullarını ihlâl eden tu tuklu ve hükümlülere verilecek inzibati mahiyetteki disiplin cezaları: 1- Kınama, 2- Ziyaretçi kabulünden mahrumiyet, 3- Mektup yazmak ve almaktan mahrumiyet, 4- Hücre cezası, Disiplin cezasından madut olan katıksız hapis ve demire vurma cezaları tüzükte 19.12.1989 tarihinde yapılan değişiklik ile yürürlükten kaldırılmıştır. Disiplin cezaları içinde yer alan hücre cezasını, hapis ve müebbet hapise dönüşen Türk Ceza Kanununun 73 ve 70. maddelerinde yazılı hücre ce zası ile karıştırmamak gerekir. 294 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI 647 sayılı Yasanın 15 ve CMUK.nun 116/4 madde hükmü gereği disip lin cezalarını vermeye yetkili olan kurum Cezaevi Disiplin Kurulu bu kurulun teşkiline imkan bulunmayan hallerde cumhuriyet savcısıdır. Disiplin kurulu hükümlülerini mükafatlandırılması, cezalandırılması, hak larında tedbir alınması veya iyi hal durumunun tespiti işleri ile Tüzükte verilen diğer görevleri yapar. Şartla Tahliye Şartla tahliye müessesesi, mevzuatın öngördüğü imkanlardan yararlan mak suretiyle ıslah olanlarla olmayanlar hükümlüleri ayırmak ve ıslah olanla rı ödüllendirmek amacıyla kanuna ithal edilmiş, bu suretle kanun iyi halli hü kümlülerin ceza sürelerini ikmalden evvel serbest bırakılmalarını öngörmüş ve bu sıfatı iktisap eden hükümlülerin bihakkın tahliye tarihine kadar bir daha cürüm nevinden bir suç işlememelerini şart koşmuştur. Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölüm cezalarının yerine getirilme mesine karar verilenler 30 yıllarını, müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler 20 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkûm edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 1/2 sini çekmiş olupta Tüzüğe göre iyi halli hükümlü ni teliğinde bulundukları takdirde talepleri olmasa dahi şartla salıverilirler. Tutuklu ve hükümlü iken firar edenler firara teşebbüs suçundan veya ce zaevi idaresine karşı ayaklanma suçundan mahkûm edilmiş olanlar ile disip lin cezası olarak dört defa hücre hapsi cezası almış olanların yukarıdaki fık ra hükmünden yararlanabilmeleri için bunlardan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölüm cezasının yerine getirilmemesine karar verilenler 33 yıllarını, müebbet ağır hapse mahkûm olanlar 25 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağ layıcı cezaya mahkûm olanların ise hükümlülük sürelerinin 2/3 sini çekmiş ol maları şarttır. Tutuklu ve hükümlü iken iki kez firar edenler, iki defa firara teşebbüs ve iki defa cezaevi idaresine karşı ayaklanmasından mahkûm edilmiş olanların birinci fıkra hükmünden yararlanabilmeleri için bunlardan Türkiye Büyük Mil let Meclisi tarafından ölüm cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler 36 yıllarını, müebbet ağır hapse mahkûm olanların 28 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olanların hükümlülük süresinin 3/4 çek miş olmaları şarttır. Yukarıda madde hükmü gereği, firar edenin firar suçu gerçekleşmiştir. Burada duruşma sonucunu beklemeye gerek yoktur. Ancak, firara teşebbüs, İhsan ÖZKAYA 295 cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçlarının sübutu için bir mahkumiyet kararının aranmasını 19. maddenin 2 ve 3 nolu fıkralarının uygulanması açısından doğal buluyorum. 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 17. madde hükmü: Bu kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlardan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölüm cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler 36 yılları nı, müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler 30 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkûm edilmiş olup da hükümlülük süresinin 3/4 ünü çekmiş olup da iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri ol maksızın şartla tahliye edilirler. Maddenin ikinci fıkrası: Bunlardan tutuklu ve hükümlü iken firar edenler veya firara teşebbüs veya cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçundan mah kûm edilmiş bulunanlar ile disiplin cezası olarak üç defa hücre hapis cezası almış olanlar bu disiplin cezaları kaldırılmış olsa bile şartla salıvermeden yararlanmaz. Maddenin üçüncü fıkrası: Bu kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hükümlerin kesinleşme tarihinden sonra bu kanun kapsamına giren bir suçu işlemeleri halinde şartla salıvermeden yararlanamaz. Maddenin son fıkrası: Bu hükümlüler hakkında 647 sayılı Cezaların infa zı Hakkındaki Kanunun 19. maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile Ek: 2. madde si (2148 SY.K.Değ.). hükümleri uygulanmaz. 4442 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 13. maddesi:Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında Terörle Mücadele Kanununun 17. madde hükümleri uygulanır. Türk Ceza Kanununun, 16 ve 17. maddeleri, Askeri Mahkemeler tarafından mahkûm olan askeri şahıslar hakkında şartla tahliye kararı vere bilir (1632 SY.K.md.53). Yabancılar Hakkında (Şartla Tahliye) Türk mahkemelerince.verilen hürriyeti bağlayıcı cezasını bilfiil çeken, ce zası kısmen veya tamamen affa uğrayan yahut şartla tahliyeye tabi tutulan bir yabancı varsa para cezaları ile her türlü şahsi hak “maddi ve manevi tazmi nat” yargılama giderlerini, ödediği takdirde bihakkın tahliye tarihi beklenmek sizin istekleri üzerine yurt dışına çıkmalarına ve yurtta kalmaları sakıncalı görülenlerin cumhuriyet savcısının talebi ile hükmü veren mahkemece h*ıdut dışı edilmelerine karar verilebilir (647 SY. md. 18). 296 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI Şartla Tahliye Katarının Geri Alınması Şartla salıverilmiş olan hükümlü geri kalan süre içerisinde “şartla tahliye tarihi ile bihakkın tahliye tarihi arasında” işlediği kasıtlı bir cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olur ve mecbur olduğu şartları yerine getirmez ise şartla salıverme kararı geri alınır. Bu takdirde suçun iş lendiği tarihten sonraki kısım hükümlünün ceza süresine mahsup edilmeye rek aynen çektirilir ve şartla salıvermeye esas teşkil eden hükmün infazı ile ilgili olarak bir daha şartla salıverilmeden yararlanamaz. Birinci fıkra hükmüne göre aynen çektirilecek süre Türkiye Büyük Milet Meclisi tarafından ölüm cezalarını yerine getirilmemesine karar verilenler için 40 yıl, müebbet ağır hapis cezasına mahkum olanlar için 36 yıl üzerinden hesap edilir (TCK. md. 17). Bir hükümlü hakkında iyi hai kararı,sicil ve müşahade fişine göre kuru mun düzenine karşı tutumu, işlediği suçtan dolayı pişman olup olmadığı,ken disine verilen işlerde gayret ve istekle çalışıp çalışmadığı, kurum idaresine karşı samimi ve dürüst davranıp davranmadığı,arkadaşlarıyla iyi geçinip geçinmediği, iyileştirme ve eğitim çalışmalarına uyumu gibi hususlarla, varsa • tutuklulukta geçen günleri kurum müdürünün görüşü de gözönünde bulun durularak disiplin kurulunca verilir (Tüzük md. 178). Konu İle İlgili İlkeler 1- Şartla tahliye kararı hükmü veren mahkemece, hükümlü başka bir ' cezaevinde ise şartla tahliyeye hükmü veren mahkeme derecesinde bulunan mahal mahkemesince verilir. 2- İnfazı gereken ceza bir gün ise saat olarak ceznın infazına Türk Ceza Kanununun 30. maddesi cevaz vermediğinden şartla salıverme hükümleri uygulanmaz. 3- 647 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1, 2 ve 3 nolu bentlerinde yazılı, Geceleri Hafta sonu, Oturduğu yerde infazdan yararlanan hükümlüler şartla tahliyeden istifa de edemezler. Bu karara riayetsizlik halinde mahkeme bakiye cezanın aynen çektirilmesine karar verilmiş ise bakiye cezasının infazında şartla tahliye hükümleri uygulanır. 4- Para cezalarının hükümlü tarafından ödememesi halinde, bu ceza hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrildiğinde (3 milyon lira bir gün hesabiyle) hü- İhsan ÖZKAYA 297 kümlü hakkında şartla tahliye hükümleri uygulanır (Tüz. md. 92/son, 647 SY. K. Değ. md. 5 TCK. md. 84, 11 SY. K. md. 51). 5- Hürriyeti bağlayıcı cezaların tür ve miktarının değişik olması kesintili şartla tahliye kararı verilmesini gerektirmez. Şartla tahliye kararı içtimaa tabi ceza üzerinden verilir. 6- Şartla tahliyeye taalluk eden süreyi tutuk olarak geçirmiş olup ta hük mün kesinleştiği tarihte serbest bulunanlar yeniden cezaevine alınmaksızın evrak üzerinde şartla tahliyelerine karar verilir. 7- Kınamadan gayri kaldırılmamış olan disiplin cezaları, iyi hallilik kararı verilmesine engeldir (Tüz. md. 179). 8- Şartla tahliyeye tabi bir ilamla sonradan infazı gündeme gelen ilam ların içtimaına yasal olanak yoktur. 9- Müddetlerin hesabında bir günün küsüru hükümlü lehine sayılır. 10- Şartla salıverme hükümlünün iktidarı nisbetinde müdahil davacının şahsi haklarını tazmin etmesi şartına talik edilebilir (647 SY. K. md. 19/son). 11- Şartla tahliye isteminin reddine dair kararlar acele, kabulüne ilişkin kararlar adi itiraza tabidir. v 12- Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 150. maddesi gereği hükmolunan disipliner nitelikteki hürriyeti bağlayıcı cezalar hakkında da 647 sayılı Kanunun şartla tahliye hükümleri tatbik olunur. 13- Şartla tahliyenin geri alınmasına karar verilmesi halinde ayda altı günlük indirim de geri alınır. ' : \ Sezaların infazı Hakkmdakj Kanunun Ek - 2 Maddesini Değiştiren 2148 Sayılı Yaşa 647 sayılı Kanunun 2148 sayılı Yasa ie değişik Ek - 2. maddesi veçhile,her ay için altı günlük indirim hükümlünün 647 sayılı Kanunun 19. maddesinden yararlandığı süre asıl cezadan mahsup edildikten sonra bakiye ceza üzerinden hesap olunur. 1- Uygulamada ayın küsüru nazara alınmaz. Yani bir aydan az süreler hesaba katılmaz. 2- Adi suçtan müebbet ağır hapse mahkûm olanlar ile bu suçtan muvakkat hürriyeti bağlayıcı cezaya hükümlü olanlar aya altı günlük indirim den yararlanırlar. 3- Yasada yapılan son değişiklikle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya 298 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI mahkûm olan hükümlüler hakkında da 647 sayılı Yasanın 3267 sayılı Yasa ile değişik Ek - 2. madde hükümleri uygulanır. 4- a- Terör ile Çıkar Amaçlı Örgüt suçundan hüküm giyenler, b- Ölüm cezasının, Türkiye Büyük Millet Meclisince yerine getirilme mesine karar verilenleri c- Hükümlü iken firar edenler, d- Disiplin cezası nedeniyle en az iki kez kapalı cezaevine iade edilenler, e- Kınama dışındaki disiplin cezaları nedeniyle iki kez cezalandırıl maları nedeniyle açık ve yarı açık kuruma ayrılma hakkını yitirenler. f- Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların 647 sayılı Kanunun 8. mad desinin 1, 2 ve 3 nolu bentlerine göre karar verilen hükümlüler. Ayda altı günlü indirimden yararlanamazlar. Örnek : Adi suçtan 10 ay hapse mahkûm olan bir hükümlü, 647 sayılı Yasanın 19/1 maddeye göre 1/2 oranında yararlanır. İnfazı gereke bakiye beş ay içinde 647 sayılı Kanunun Ek-2 madde gereği 5 x 6 = 30 gün = 1 ay istifade eder. 10 ay - 6 ay = 4 ay 10 aya mahkûm olan iyi halli bu hükümlü 4 ay yattıktan sonra şartla tahliye edilir. Şart/a Tahliyenin Gen Almmaşma İlişkin Kmuiüi ve İçtihadı Kurallar 1- Şartlı tahliyenin geri alınması için hükümlünün şahsi hürriyeti bağlayı cı bir cürmü deneme müddeti “şartla tahliye tarihi ile bihakkın tahliye tarihi” içinde işlemesi yeterli olup cezanın bu süre içinde verilip kesinleşmesinin şart olmadığı (Tev. Içt. K. 08.06.1970 T. 1969/9-E, 1970/4K.). 2- İlam bihakkın tahliye tarihinde infaz edilmiş sayılacağından bu tarih ten sonra yeni bir suçun işlenmesi TCK.nun 17. maddesinin uygulanmasını gerektirmez. 3- a) Deneme süresi içerisinde kabahat türü bir suçun işlenmesi, b) Hürriyeti bağlayıcı bir cezanın para cezasına ya da 647 sayılı Kanunun 4. maddesinde yazılı tedbirlerden birisine çevrilmesi halinde şartla tahliye kararı geri alınamaz. İhsan ÖZKAYA 299 4- Terör ya da Çıkar Amaçlı Örgüt Suçundan mahkûm olanlar hükmün kesinleşmesinden sonra aynı tür suç işlemeleri halinde ilk mahkûmiyetten ötürü şartla tahliyeden yararlanamazlar (3713 SY. K. md. 17). 5- Şartla tahliyenin geri alınmasına 825 sayılı Kanunun 5. maddesi gereği son hükmün kesinleşmesinden sonra ilk hükmü veren mahkeme başkanınca karar verilir (TCK. md.' 17). 6- Şartla tahliyenin geri alınmasına karar verildikten sonra deneme müd deti içerisinde işlenen cürmün; a- Sonradan yürürlüğe giren genel af kanunu ile (TCK. md. 97). b- Cezanın hükmün kesinleşmesinden sonra vaki feragatla düşmesi (3167 SY. K, md. 16). c- Eylemin sonradan meriyete giren bir Kanunla suç olmaktan çıkması, d- Cezanın 647 sayılı Yasanın 8. maddesinin 1, 2 ve 3. bentlerinde yazılı tedbirlerden birine çevrilmesi hallerinde geri alma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Türk Çeza Kanununun. 17/2. Maddesi Gereği Cezalarda Bihakkın Tahliye Tarihi 1- Uzun ve kısa süreli cezada cezanın tamamı üzerinden hesaplanır. 2- Müebbet ağır hapiste bu süre 36 yıl, 3- Türkiye Büyük Millet Meclisine ölüm cezasının yerine getirilmemesi karar verilen hallerde 40 yıldır. Konulara Taalluk Eden Görüş ve Önerilerim A- Yasalarda yapılması gereken değişiklikler: 1- Ölüm cezasının yerine getirilmemesine karar verilmesi halinde, kırk yıl ağır hapse dönüşen bu cezanın muvakkat hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile içtiması halinde, müebbet ağır hapis cezalarında olduğu gibi, içtimaa tabi mu vakkat hürriyeti bağlayıcı cezaların hücre cezasına dönüştürülmesi suretiyle uygulamada eşitlik sağlanmalı, 2- İnfazda eşitliği sağlamak ve cezaların uluslararası seviyeye çıkarılması açısından 647 sayılı Kanunun 19. maddesinde öngörülen şartla tahliyeye ilişkin hükmün 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 17. madde seviyesine çıkarılması, 300 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI Şöyle ki, adi suçtan 10 aya mahkûm olan bir hükümlü 4 ay, 10 yıla mahkûm olan 4 yıl 5 gün, müebbet ağır hapse mahkûm olan bir hükümlü 16 yıl 7 gün yattıktan sonra şartla salıverilmektedir. Şartla salıverme müessesesi cezaevlerini boşaltıcı bir kurum haline getirilmemelidir. 3- Adi suçtan verilen muvakkat hürriyeti bağlayıcı cezaların Terör ya da Çıkar Amaçlı Örgüt Suçlarından verilen cezalarla içtimaında, içtimaa tabi tu tulan cezanın TCK.nun 77/1-2 madde ve bentlerinde yazılı miktarı aştığı tak dirde, şartla tahliye oranlarındaki farklılık nedeniyle hangi tür cezanın tenkise tabi tutulacağına dair yasaya bir açıklık getirilmelidir. 4- Terör ve Çıkar Amaçlı Örgüt Suçlarından verilen müebbet ağır hapis cezası ile adi suça ait müebbet ağır hapis cezasının TCK.nun 70. madde hükmü gereği içtimaında hangi tür müebbet ağır hapis cezasının altı aydan az olmamak üzere hücre cezasına dönüşeceğine dair kanunlarda bir hüküm bulunmamaktadır. iyi halli adi suç hükümlüsü 16 yıl 7 gün sonra oysa terör ve organize suç tan müebbet ağır hapse mahkûm bir hükümlü 30 yıl sonra şarla tahliyeye hak kazanmaktadır. Bu konuya da yasal bir açıklık getirilmelidir. 5- 1984 yılından bu yana Türkiye Büyük Millet Mecilisi tarafından infazına karar verilmeyen ölüm cezalarının kaldırılması, 6- Deneme süresi içerisinde cürüm nevinden bir suça mahkûmiyet, şart la tahliyenin geri alınması için yeterli olmakla beraber, bu cezanın 647 sayılı Kanunun 8. maddesinde açıklanan tedbirlerden birisine çevrilmesi halinde geri alma işlemi geçerli olacak mıdır? Aksi görüşümüze rağmen yasadaki boşluk giderilmelidir. 7- Adi suçtan müebbet ağır hapse mahkum iyi halli bir hükümlünün yasal konumu: a) Böyle bir hükümlü 20 yıl cezaevinde yattığı taktirde şartla salıverilir. (647 SY. K. md. 19/1) b) Ayda altı günlük indirimden yararlanır. (647 SY. K. Dğ. Ek. 2) c) Aynen çektirilecek süre “bihakkın tahliye tarihi itibariyle” 36 yıl. (TCK. 17/2. md) d) Bu ceza ölünceye kadar devam eder. (647 SY. K. md. 3/2) Bu hukuki tablo içinde müebbet ağır hapis hükümlüsü 16 yıl 7 gün sonra şartla tahliyeye tabi tutulur. Ihsan ÖZKAYA 301 Şartla tahliye edilen bu hükümlü, şartla tahliye tarihinden tahminen bir yıl sonra (deneme müddeti içinde) adi müessir fiil suçundan iki ay hapse mah kum edildiğinde ilk hükmü veren mahkeme başkanınca şartla tahliye kararı geri alınınca yeniden cezaevine alınan bu hükümlü 18 yıl 11 ay 28 gün yat tıktan sonra bihakkın tahliye edilecektir. işte bu uyumsuzluk nedeniyle: 1) 647 sayılı Yasanın 2148 sayılı Yasa ile değişik ek 2 maddesi yürürlük ten kaldırılmalıdır. 2) İki nolu bentteki görüşümüz doğrultusunda adi suçlarda şartla tahliye oranları değiştirilmelidir. 3) Şartla tahliyenin geri alınması, hükümlünün aynı cins suç işlemesi koşuluna bağlanmalıdır. 8Türk Ceza Kanunu ile özel kanunlarda ve tüzüklerde yer alan infaza ilişkin hükümlerin tek bir yasada toplanmasını diliyorum. Gezaevlenndekl Yoğunluğun Azaltılması Ağışından 1- Türk Ceza Kanunu ile özel kanunlarda ve Tüzüklerde yer alan kaba hat türü suçlara ilişkin cezaların para cezasına dönüştürülmesi, 2- Yaş ve sair kanuni hafifletici sebeplerle ağır hapis cezasının TCK.nun 13. maddesinde öngörülen bir yıllık sürenin altına düştüğü takdirde sonuç ce zanın hapis cezasına çevrilmesi suretiyle ilgilisi hakkında 647 sayılı Kanunun 4. maddesinin uygulanmasına olanak sağlamalıdır. 3- Eski hükümlülerin sosyal ve ekonomik yönden korunmaları gayesiyle hangi iş kollarında verimli olarak çalışabilmeleri için işe alınış oranlarının artırılması, (1475 SY. K. Değ. 25/6) 4- Ana babasız ya da ana baba tarafından terk edilen bu suretle her tür lü sosyal tehlikelere ve kötü alışkanlıklara karşı savunmasız bırakılan sokak çocuklarının suç işlemelerini önlemek için haklarında her türlü koruma tedbir lerinin alınması ve böylece ilerde cezaevine düşebilecek küçüklerin topluma kazandırılmalarını düşünüyorum. 5- Her onüç kişiden birinin silahlı olduğu ülkemizde, silah satışlarının şid dete yönelik suçların artışındaki etkisi nedeniyle; Silah taşıma ve bulundurma ruhsatı tevdiine ilişkin yönetmelikte yapılacak değişiklikle, 302 İNFAZ HUKUKU SORUNLARI a) Ateşli silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmesinde kısıtlama, b) Hatta verilen ruhsatların peyderpey iptali cihetine gidilmeli, 6a) Alkollü sürücülere özel yasa gereği hükmolunan para cezalarının artırılması, ehliyetnamenin gecici olarak yasanın ikiden fazla ihlali halinde daimi olarak geri alınması, b) Meri infaz sistemi içerisinde hiçbir caydırıcı özelliği bulunmayan TCK. nun 455. maddesinde yazılı cezaların artırılması, öngörülebilir kusurlu olan bu tür sürücülere verilecek cezaların 647 sayılı Kanunun 4.madde kap samı dışında tutulması gerektiğini düşünüyorum. Yönetimle İlgili Olarak 1- Ceza ve tevkifevlerinde görev alacak personelin belli bir eğitim düzeyinden geçirilmesi için ülke çapında bölgesel meslek okullarının açılması, 2- Cezaevlerinde koğuş sisteminden ivedilikle oda sistemine geçilmeli, 3- Ceza ve tutukevi personeline doğum ve ikamet ettikleri bölgede görev verilmemesi, - oOo - HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU Halil YILMAZf*) Anlatım Düzeni: A- Giriş, B - Sır, 1- Sır Kavramı, 2- Gizliliğin (Sırrın Önemi), C- Haberleşme Hürriyetinin Korunmasına İlişkin Düzenleme Alanla rı, 1. Haberleşme Hürriyetinin Uluslar Arası Belgelerde (İnsan Kişiliği Açısın dan) Korunması, 2- Haberleşme Hürriyetinin Anayasal Düzenlenişi, 3- Ha berleşme Hürriyetinin Ceza Kanunundaki Düzenlenişi, 4- Haberleşmenin Usul Hukukundaki Düzenlenişi, D- Ceza Yasasında Geçen Haberleşme İle İl gili Kavramlar, 1. Mektup, 2. Telgraf, 3. Telefon, 4. Haberleşme Evrakı, 5. Zarf, E- Haberleşmenin Başladığı An, F - Haberleşme Hürriyetini Engelleme Suçları, 1. Haberleşme Vasıtalarının Açılması Suçu, 2. Haberleşme Vasıta larının Ele Geçirilmesi Suçu, Haberleşme Hürriyetini Engellemek Bir Hakka Dayanmamalıdır, 3. Haberleşme Vasıtalarının Ortadan Kaldırılması Suçu 4Haberleşme İçeriğini Neşir ve Işaa Etme Suçu, 5. Meslek Gereği Sahip Olu nan Sırrın İfşası Suçu, 6. Haberleşme Mahremiyetinin Görevlilerce İhlal Edil mesi Suçu, G- Suçların Kovuşturulması, H- Sonuç A.Giriş İnsan, fiziki varlığının yanısıra manevi (moral, psikolojik) varlığı ile de bir bütünlük oluşturur. Fiziksel varlığına anlam ve kişilik kazandıran esasen manevi varlığıdır. Bu nedenle insanlar en az fiziksel varlığı kadar hatta daha çok, kişiliğine anlam kazandıran moral varlıkları ile tanınırlar. Dolayısı ile yasa koyucu bu derece önemli görülen bu değeri hukuksal bir varlık kabul (*) Ankara Hakimi 304 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU ederek hukuksal koruma altına alınması gereğini duymuştur. Ne var ki, insan varlığına anlam kazandıran bireysel değerlerin tamamını hukuksal varlık kabul edip hukukun koruyucu şemsiyesi altına alma olanağı yoktur.(1) İnsanın varlığına anlam katan hürriyetine ilişkin değerler tarih boyuncu hukukun koruması dışında tutulması mümkün olmayacak kadar önemli görülerek, yasalarda düzenlenmesi gereği duyulmuştur. Bunun içindir ki hür riyete ilişkin hükümler anayasalarda temel düzenlemelerin başında gelmek tedir. Bu değerler anayasalarda düzenlenmekle kalmamış, daha da öteye geçilerek bu hürriyetlerin engellenmesine karşı koruyucu tedbirler geliştiril miştir <2>. Bu nedenle ceza hukuku bu alanla yakından ilgilenmiştir. Sırlar kişisel varlıklar arasındadır ve korunması gerekir. Kişinin özel ya şamının içinde olan haberleşme hürriyetinin önem verilip korunmasındaki amaç, kişiliğin sağlıklı gelişimi açısından, ona kendisi ve yakınlarıyla payla şabileceği ve başbaşa kalabileceği özel bir alan sağlamaktır. <3) B.Sır Sır, sahibinin başkaları tarafından bilinmesinde yarar görmediği, başka ları tarafından bilinmesinde sır sahibinin zarar görebileceği hususlardır (4). Burada önemli olan, sırrın herkes tarafından bilinmemesidir. Zira, herkes ta rafından bilinen hususlar sır olmaktan çıkmış sayılır. Ancak, belirli sayıda ki şinin bu sırı bilmesi o hususu sır olmaktan çıkarmaz. Giz yada sır olarak ifa de edilen bu kavram iki unsuru ihtiva eder. Bunlar sır sahibinin gizlilik yönün de olan iradesini gösterir sübjektif unsur, diğeri ise bu sırrın herkes tarafından bilinmemesine dair objektif unsurdur (5>. 1 Toroslu Nevzat, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, AÜHF Yayınları, No: 273, Ankara 1970, s. 310 2 Şen Ersan, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, İstanbul, 1996, s. 109-135, Tosun Öztekin, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Gizli Dinleme, IÜHFM, C.XLI, S.3-4, İstanbul 1976, s.85-108 3 özbudun Ergun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği”, Ankara Hukuk Fakültesi Ellinci Yıl Armağanı, AÜHF Yayınları, Yayın no: 406, Ankara 1977, s. 265 4 Sungurteldn Özkan, Meral, “Meslek Sırrı”, Hukuk Kurultayı 2000, Ankara Barosu Yayını 2000, s.331, Donay Süheyl, “Meslek Sırrı”, Hukuk Kurultayı 2000, Ankara Barosu Yayını 2000, s.338 5 Sungurtekin Özkan, Age, s.332, Donay, Age, s. 339 Halil YILMAZ 305 Sır alanı, bir kimsenin kendisi yada kendisine yakın gördüğü kişilerin dışında kalanların bilgisi ve görgüsü dışında tutmak istediği alandır <6). Bunun içine, başkalarınca müdahale edilmesi istenmeyen iş ve his dünyasına ilişkin olaylar girer. Bu olayların kişinin sır alanı içinde olduğunun kabul edilmesi için; kişinin güvendiği kişilerin dışında kalan herkes tarafından izlenebilir ya da bilinebilir olmaması gerekir <7). Mektup, telgraf yada telefon haberleşmelerinin mutlaka bir gizliliği içer mesi gerekmez. Esasen ceza kanunu bizatihi gizliliği değil haberleşmenin gü venliğini ve buna olan inancı temin etmek istemiştir. Keza, telefon, telgraf ya da mektupla yapılan haberleşme gizliliği içirmese bile haberleşmeye haksızyere yapılacak müdahale suç teşkil eder. Kişilerin manevi varlıklarının sayı ve sınırını belirlemek güçtür. Bu varlık lar, içinde bulunulan toplumun kültür ve demokratikleşme düzeyine göre fark lılık gösterebilir. Ne var ki, bu farK İ ılık ne dereceye varırsa varsın, asgari ba zı değerler bütün topıumlarda kişisel manevi değer kabul edilmektedir. Kişi nin gizlilik alanı da bu türden manevi varlıklar arasındadır. Bu yüzden bu ala na yapılacak saldırılar cezai (TCK 195-200.md.) ve hukuki (MK. Md. 24,25) bakımdan korumaya alınmıştır. 2. Gizliliğin (Sırrın) Önemi Her insanın beşeri ilişkileri içinde başkalarının bilgisinden gizlemediği bir alanının yanında, herkesin bilgisinden gizlediği ve yakın olmayanların bilgi sinden gizlediği bir alanı vardır. Gizlilik, insan kişiliğinin ve moral gelişiminin bir parçasıdır. Sosyal bir varlık olarak insanın, sağlıklı bir yaşam sürdürebil mesi için diğer insanlarla birlikte olma ve paylaşma ihtiyacının yanında en az onun kadar ihtiyacı olduğu bir diğer yanı da, herkesle paylaşmak istemediği, kendine ait olan tarsarrufundaki bir alan oluşturmasıdır. Bu alan kişinin ken disinden başkasının girmesini istemediği, dokunulmaz ve gizli bir alandır. Kişinin “yalnız kalma hakkı” olarak adlandırılan bu gizli yaşam alanının her çeşit müdahalelerden uzak tutulması gerekir (8K 6 Kılıçoğlu Ahmet, Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, AÜHF Yayınlan No: 466, Ankara 1982, s.85 7 Age s. 87 8 Donay Süheyl, Meslek Sırrının A c ı n m a s ı Suçu. I.Ü. Yayınlan, Yayın No: 2378, İstanbul 1978, S.20.-22 306 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU Birey bütün dış tehdit ve tehlikeler karşısında kişiliğinin gelişimini ve ira de gücünün kullanımını sağlamak için kendisinin dışındakilere kapattığı bir korunak oluşturmak çabasındadır. Zira birey hür iradesiyle karar vermeden önce kararını etkileyen verileri, bu verilerin değerlendirmesini, sonuca götü ren neden, nasıl, niçin, kim, ne, ne zaman sorularının karşılıklarını kendisi belirlemek, bunları kendi özel belleğinde saklı tutmak eğilimindedir. Bunların, istemediği başka kişilerce öğrenilmesi, kişilik gelişimine gelebilecek en büyük tehdittir. Zaten, bunu sağlayamayan kişinin, hürriyetinden bahsedilmez. Di ğer taraftan, toplumsal kültür ve düşüncelerin gelişmesinin temelinde de özel hayatın gizliliğine verilen önem vardır. Bundan dolayı özel hayatın gizliliği, demokrasiyi benimsemiş bütün çağdaş ülkelerde ve sistemlerde bireyin sos yal ve psikolojik ihtiyaçları gözönüne alınarak anayasal bir ilke olarak benim senmiştir (9>. Bu anayasal ilke doğrultusunda bireysel gizlilik alanının geniş liğine göre ülkenin demokratik yapısı hakkında da bilgi sahibi olmak mümkün olmaktadır. Bir olayın kişinin gizlilik alanı içinde olup olmadığını belirlemek her za man kolay olmayabilir. Başkaları tarafından bilinmeme yada bilinebilir olma ması, o olayın kişinin gizlilik alanı içinde olduğunun belirlenmesinde yeterli öl çü değildir. Bu konuda, kişinin iradesinin o olayı gizli tutma yönünde olup ol madığına bakılmalıdır (1°). Bu irade, kişi tarafından açıkça belirtilebileceği gi bi, yaşamın olağan akışı içindeki davranışlarından da çıkarılabilir. Fakat, açıkça gizlilik alanı içinde olmadığı belirtilmedikçe kişinin mektup, telgraf ve telefon konuşmalarının içeriğinin her halde gizlilik alanı içinde olduğunun kabul edilmesi gerekir. İki taraflı olan yazışma ve konuşma içeriklerine ilişkin gizlilik, yine her iki tarafa aittir. C. Haberleşme Hürriyetinin Korunmasına İlişkin Düzenleme Alanları 1Haberleşme Hürriyetinin Uluslararası Belgelerde (İnsan Kişiliği Açısından) Korunması Eskiden kişinin sadece mülkiyet haklarının korunduğu düşünülürken, 1967 yılında verilen Katz v. US kararı ile özel hayatın gizliliği ön plana çıkarılarak, korunması gerektiği vurgulanmıştır <11). Uluslar arası belgelerde * 9 özbudun, Age, s. 266 10 Dural Mustafa, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1995, s. 132, Kılıçoğlu, s.89, 11 Danışman Ahmet, Ceza Hukuku Açısından Özel Hayatin Korunması, Konya 1991, s.l Halil YILMAZ 307 haberleşme hürriyeti bir insan hakkı olarak ele alınmış ve haberleşmenin giz liliğinin sağlanması, insan kişiliğinin ayrılmaz bir parçası olarak değerlendiril miştir. Koruma açısından öne çıkan uluslar arası beleler olarak, İnsan Hakla rı Evrensel Beyannamesi, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleş mesi ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde haberleşmenin, mahremiyeti ne ilişkin hükümler vardır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesine göre; “Hiç kim se, özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karış malara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmağa hakkı vardır.” Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 17. madde sine göre; “Hiç Kimsenin özel hayatı, ailesi, konutu ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı saldırıda bulunulamaz, herkes, bu tür karışmalara ya da saldırılara karşı kanun tarafından korunma hakkına sahiptir.” İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesine göre; “Her şahıs hu susi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkı na maliktir.” denilerek AlHS.nin 8. maddesi ile “haberleşme hakkı” korunmuş tur. Bu madde özel hayat teriminin genel tanımını yapmaktan kaçınmıştır (12). Konu hakkındaki uluslar arası belgeler, haberleşme hürriyetinin başka kişilerce engellenmesinden daha çok, devlet tarafından yapılan engellemele re karşı koruma getirmektedir. Avrupa insan hakları mahkemesi ve komisyon kararlarında, haberleşme hürriyetinin korunması, demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ilkesi gereği, kişinin asgari insan hakkı olarak, hukuki ko runmasının gerçekleşmesi çerçevesinde ele alınmıştır. İnsan Hakları Avrupa Komisyonu, haberleşme hürriyetinin birtakım gerekçeler ileri sürülerek yasa larla engelenmesi karşısında, yasadan ne anlaşılması gerektiği konusunda, a) Ulaşılabilir ve açık anlamlı olması, b) Kamu otoritelerinin takdir yetki alanı ile kulanım biçimini açıka belirleyecek nitelikte olması gerektiğine karar ver miştir. Bu yolla ulusal yasaların kişiler için gerekli güvenceleri getirmesini aramaktadır (13>. 12 Yenisey Feridun, tnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları N o:î2, Ankara 1995, s.6 13 Çavuşoğlu Naz, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukuku’nda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi Yayınları, No-1, Ankara 1994, s.50 308 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU Uluslar arası alanda bakıldığında, kişilerin haberleşme hürriyetine devlet tarafından yapılan müdahalelerin, hukuk devleti ilkesinin yeterince yerleşme diği ülkelerde daha sıkça olduğu görülmektedir. Bundan çıkan sonuç, hukuk devleti ilkesi anlayışının yeterince yerleşmediği ülkeler ve alanlarda, devletin takdir ve yetki alanı, dolayısı ile kişi hak ve hürriyetlerine müdahale alanı da genişlemektedir. Müdahaleler kamu yararı, kamu düzeni, meşru amaçlar, gü venlik...vs. gibi genellikle içeriği ve çerçevesi tam belirlenmemiş kavramlarla gerekçelendirilmektedir. 2- Haberleşme Hürriyetinin Anayasal Düzenlenişi Haberleşme hürriyeti insan haysiyeti kavramı ile ilişkilendirilerek, bazı anayasalarda bu kavram değerler sisteminin odak noktası kabul edilmiştir (14>. T.C. Anayasası ise, “her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden (...) onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığı nı bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu”na ilişkin baş langıç bölümündeki düşüncelerle, Anayasanın 20. 21. ve 22. maddelerinde bununla ilgili düzenlemeler getirmiştir. Anayasanın 20. maddesinden önceki üst başlığı “özel hayatın gizliliği ve korunması” dır. Bu üst başlığın altındaki 20. madde “özel hayatın gizliliği”, 21. madde “konut dokunulmazlığı”, 22. madde ise “haberleşme hürriyeti” başlıklarını taşımaktadır. Bu başlıklar altın da yapılan düzenlemeler ile, genellikle, kişinin üstünün, özel kağıt ve eşya sının aranamaması ve bunlara el konulamaması (20. md.), konutuna girilememesi, arama yapılamaması ve buradaki eşyaya elkonulamaması (21. md.) ve özel haberleşmelerinin gizliliğine dokunulamaması gibi üç unsuru kapsar <15). İnsanın gizlilik alanına ilişkin bu düzenleme ile güdülen amaç; kişinin devlet ve başkaları tarafından tedirgin edilmeyeceği özel alanında, kişiliğinin serbest gelişimi ile kendisi ve yakınlarıyla yalnız kalarak, sosyal ve psikolojik ihtiyaçlarını giderebileceği bir ortamın sağlanmasıdır <16). Böyle bir ortamın sağlanması için değişik maddelerde getirdiği temel hükümlerile bunu destek lemiştir. Beşinci madde de, “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğu nu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adal4Öztürk Bahri / Erdem, R. Mustafa / Özbek, Veli Özer, Uyglamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2000, s. 132 - 133 15 Özbudun, age, s. 265 16 Age, s. 265 ■ Halil YILMAZ 309 let ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için ge rekli şartları hazırlamaya çalışma”yı devletin temel amaç ve görevleri arasın da sayarak, 17. maddede de; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. Bu amaç, kişiyi başka özel ki şilerin müdahalelerinden ve devletin müdahalelerinden korumaya yöneliktir. Kişinin gizlilik alanının devletin tecavüzlerine karşı korunması özellikle ana yasa hukukunu ilgilendiren bir sorundur <17). Bu nedenle haberleşme hürriye tinin anayasal düzenleniş biçimi, rejimin göstergesi ve aynası özelliğine de sahiptir. Gerçekten, bireylerin yanız eylemlerini değil, düşüncelerini de müm kün olduğu kadar kontrol altına almaya çalışan totaliter rejimler genellikle ka mu işlerinin önemli bir kısmını gizli yürütürler ve bireylerin özel hayatının giz liliğine aynı oranda önem vermezler. Buna karşılık demokratik rejimler kamu işlerinin gizliliğini en aza indirip alenileştirme çabalarının yanında özel haya tın gizliliğini koruma altına almaya çalışırlar. Böylece, demokratik rejimlerde özel hayatın gizliliğine getirilen koruma ile elde edilecek olan, maddi - manevi varlığı geliştirme ve özel dünyası için de üretkenliklerini artırmalarını sağlama amacı, totaliter rejimlerde, özel ha yatın gizliliğine sürekli yapılan / yapılabilen tecavüzler ile, ne zaman, nasıl ve nereden geleceği belli olmayan tehlike, risk ve tereddütlerinin bireyde yarattı ğı sürekli korku, güvensizlik ve yalnızlık duygusu, onların kişiliklerinin yıkıla rak rejimin amaçları dışına taşacak eylem ve örgütlere yaklaşmamalarını te mine yönelmektedir (18>. 3- Haberleşme Hümyetinin Ceza Kanunundaki Düzenlenişi Anayasal güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlali, ceza ka nunundaki düzenleme ile suçu sayılmıştır. Bu suçu düzenleyen, ceza kanu nunun ikinci bab beşinci faslının başlığına zaman zaman eleştiriler getirilmiş, haberleşmeyi sağlayan her vasıtanın sır içermediğini dolayısı ile asıl başlığı nın sırrın masuniyetini ihlal yerine haberleşme hürriyeti aleyhinde işlenen cürümler olmasının daha doğru olacağı ifade edilmiştir <19). 17 Age, s. 267, Sağlam Fazıl, “Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses Kaydı”, AÜSBFD, C.XXX.S. 1-4, Ankara 1977 s.107-115 18 Özbudun, age, s.268 19 Aıtuk, Mehmet Emin / Gökçen, Ahmet / Yenidünya A. Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2000, s. 271 310 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU Gerçektende fasıl başlığı altında düzenlenen 195., 196., 197., 198. ve 200. maddeler incelendiğinde, kişilerin özel haberleşmelerine özel kişilerin ve bir kısım kamu görevlilerinin haberleşmeyi ve vasıtalarını engellemesi eylem lerinin suç haline getirildiği görülmektedir. Bu nedenle beş maddedeki düzen lemenin amacının, özel kişilerin haberleşmelerini temin eden vasıtalarının yi ne özel kişilerce yapılan saldırılardan korunması olduğu anlaşılmaktadır. Ka nun haberleşme vasıtalarını korumak suretiyle, haberleşme hürriyetini koru mayı amaçlamıştır. Suçu düzenleyen maddelere bakıldığında, bu suçun üç ana başlık altında toplanması mümkündür. Buna göre; özel bir sıfatı olmayan kişilerce işlenebilen haberleşme hürriyetini engelleme suçu, haberleşme ör gütlerinde çalışan bir kısım memurlarca işlenebilen engelleme suçu ve mes lek, sanat, mevki veya sıfatından dolayı vakıf olduğu sırları yayarak engelle me suçu şeklinde ayrım yapılabilir. Ne var ki, ceza kanunundaki bu düzenle me (md. 195-200), günümüzün sır alanlarının dinlenmesi ve izlenmesi alanındaki gelişmiş teknolojisi karşısında ihtiyaca cevap vermekten uzaktır. 4- Haberleşme Hürriyetinin Usul Kanunundaki Düzenlenişi Usul kanunu 91, 92 ve 93. madelerde sanığa gönderilen mektup,sair mersule ve telgrafların zaptına ilişkin hükümler getirmektedir. Suç ve suçlu açısından maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen ceza muhakemesi, yukarıda ki maddelerdeki düzenlemesi ile bu maddi gerçeği yakalamak adına, sanığın haberleşme vasıtalarının ve içeriklerinin denetlenmesine olanak tanımıştır. Buna göre, tüm haberleşme vasıtalarının denetimini sağlamak için kanuna “sair mersule” ifadesi eklenmiştir. Bu sayede mektup, telgraf dışında diğer va sıtalara da el konulabilecektir. Ancak, bütün bunlar yargı kararıyla gerçekleş tirebilecektir. Hakim kararı olmadan hiçbir haberleşme vasıtası aranamayacak ve elkonulamayacaktır. Telefon dinleme konusunda yasal bir düzenleme (Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu dışında) yoktur. Bu konu da CMUK’un 91. maddesindeki postada elkoyma yada kanundaki “sair mer sule” ifadesinden hareketle telefonların dinlenebileceğini ileri sürenlerin ya nında, yasada açık bir hüküm olmamasından dolayı telefonların dinlenemeyeceğini ileri sürenler de vardır (2°). Uygulamada mektuplara el konulmasına ilişkin düenleme getiren CMUK.nun 91. maddesi kıyasen uygulanarak, tele fonların da dinlenmesi yoluna gidilmekle birlikte, kişi haklarının kısıtlandığı bir uygulama, kıyasa konu edilemez (21). 20 Öztiirk / Erdem / Özbek, Age, s. 630 21 Yenisey, age, s. 64 Halil YILMAZ 311 D. Ceza Yasasında Geçen Haberleşme İle İlgili Kavramlar 1. Mektup Arapça kökenli bu sözcük, yazılı, yazılmış kağıt <22) anlamına gelmekte dir. Günümüzdeki bilinen kullanım amacına göre ise posta tüzüğü şu tanımı yapmaktadır; “Kişiye ve içinde bulunulan zamana ilişkin haberleşme yazıları taşıyan kağıtlarla benzerlerine “mektup” denir. Bunların zarf içinde bulunup bulunmamaları niteliklerini değiştirmez.” (Posta Tüzüğü md. 10) Mektubun mutlaka resmi posta ile gönderilmesi şart mıdır? Posta Kanu nunun 2. maddesine göre, açık ve kapalı mektup ile üzerlerinde haberleşme mahiyetinde yazı bulunan kartlar posta idaresinin tekelindedir. Bu durumda özelkişi veya vasıtalarla yapılan açık ve kapalı mektup ve haberleşme özel liği taşıyan kart gönderileri bu anlamda suç oluşturmayacaktır. 2. Telgraf Yunanca’dan türetilen telgraf sözcüğü, çeşitli işaretler verilerek yapılan kodlamalar vasıtasıyla, yazılı bir belgenin veya mesajın karşı tarafa ulaştırıl masını sağlayan haberleşme sisteminin adıdır. Bu konuda posta mevzuatın da bir tanıma rastlanılamamıştır. 3. Telefon Yunanca kökenli olan telefon sözcüğü, ayrı mekanlarda bulunan kişiler arasında kablolu ya da kablosuz seslerin birebir karşılıklı olarak duyulması esasına dayanılarak gerçekleştirilen iletişim sistemidir. 4. Haberleşme Evrakı Evrak, varaka sözcüğünün çoğulu olup, belgeleri ifade etmektedir. O halde haberleşme evrakından maksat, içinde iletilecek mesaj içeren yazılı belgelerdir. Bunun içine mektup gireceği gibi, küçük notlar, pusulalar, tebrik kartları, telgraf veya benzerleri de girer. 5. Zarf Arapça kökenli bu sözcük, bir şeyin kabı, kılıfı, muhafazasını ve içine mektup konulan kılıfı, kağıdı ifade etmektedir. 22 Yeğin Abdullah, Yeni lügat, Yeni Asya Yayınları, İstanbul, s.402 312 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU E. Haberleşmenin Başladığı An Haberleşme hürriyetinin engellenmesinden bahsedebilmek için, haber leşme sayılan eylemin başlaması gerekir. Böyle bir başlangıç olmadan, eyle min haberleşme hürriyetini engellemeye yönelik olduğunu anlamak zor olabi lir. Haberleşme eylemi yoksa, haberleşme hürriyetini engelleyecek eylemden de söz etme imkanı yoktur. O halde haberleşme ne zaman başlamış sayılır. Postaya verilen her zarf bir haberleşme vasıtası sayılır mı? İçi boş zarf ha berleşme fonksiyonunu yerine getirir mi? Hiç postaya verilmeyen zarf açılır sa bu suç gerçekleşmiş sayılır mı? Bu soruların cevabını bulmak için haber leşmenin başlangıcını belirlemek gerekir. Kişilerin bilgi, duygu, düşünce ve tutumlarının ortak semboller kullanarak karşılıklı değişimini sağlayan vastalara haberleşme vasıtaları denir. Bu vası talarla iletilen içerik de haberdir. İçeriğin haber olması (aynı zamanda sır ol ması) için, kişisel nitelikli bilgi olması gerekir. Kişisellikten uzaklaşıp kamuya yayma amacını taşıyan reklam, broşür, kullanma talimatı gibi yazılar, kişisel nitelikte olmadığından suç kapsamında değerlendirilemez (23). Bu açıdan posta ile gönderilen gazeteler zarflanmış bile olsa içeriği kişisel haber taşıma dığından bu suçu oluşturmaz. Posta Tüzüğünün 22. maddesine göre, adi mektup postası gönderileri nin gönderici tarafından pullandıktan sonra posta kutusuna atılması, kutuya atılamayacak olanların posta gişelerine, acenta ve ya posta pulu satıcılarına verilmesi ile mektup postası gönderisinin haberleşme işlevi başlamış olur. Posta kutusunun olmadığı yerler ve köylerde dağıtıcıların bazı şartlar dahilin de mektup postası gönderilerini kabul etmesi ile yine mektubun haberleşme işlevi başlamış olur. Tüzüğün 22. maddesi, posta kutularına atılmış mektup gönderilerini postaya verilmiş saymaktadır. O halde posta kutusuna atılmış mektup gönderisi artık haberleşme vasıtasıdır. Posta kolileri bir haberleşme vasıtası mıdır? Kanunun 195/1.maddesi, suçun maddi unsuru olan açma eylemini, belli haberleşme vasıtalarına tekellemiştir. Mektup, telgraf ve kapalı zarf dışındaki maddelerin açılmasından bahsetmemiştir. Bunlar arasında posta kolisi yoktur. O halde posta kolileri açısından bu suç oluşmaz (24>. Diğer taraftan, Posta Kanununun 40. madde si, posta idaresi tarafından taşınan paket, gazete ve her türlü basılmış kağıt23 A ıtuk / Gökçen / Yenidünya, A ge, s. 273 2* A ge, s. 273 Halil YILMAZ 313 ların içine mektup ve benzeri kağıtlar konulamayacağına hatta, haberleş meye ait işaret ve yazılar da yazlamayacağına ilişkin yasaklayıcı hüküm getirmiştir. F. Haberleşme Hürriyetini Engelleme Suçları 1- Haberleşme Vasıtalarının Açılması Suçu Kanunun 195/1. maddesine göre, bir kimse kendisine gönderilmiş olmayan mektup, telgraf veya kapalı bir zarfı kasten açarsa bu suçu işlemiş olur. Kanun haberleşmede kullanılan vasıtaları mektup, telgraf ve kapalı zarf olarak saymıştır. Bunların, failin kendisine gönderilmemiş mektup, telgraf ve zarf olması gerekir. Zaten kişi kendisine gönderileni açmak yetkisini haizdir. Kanunun doğrudan gayesi, haberleşme vasıtalarını tecavüzlerden koru maktır. Bu nedenle haberleşmenin içeriği önem arzetmemektedir <25). Kanun 195/1. madde birinci cümlesinde, açma eylemi için mektup, telgraf, kapalı zarftan bahsetmiştir. Maddede belirtilen haberleşme vasıtaları kağıt ham maddesinin kullanıldığı maddelerdir. Kanun kapalı zarfdan ayrıca bahsettiği ne göre mektubun zarfın içine konulması koşulu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda çevresi veya uçları kıvrılarak başkaları tarafından açılmasının isten mediği sonuç çıkarılan mektuplann açılması da suç oluşturacaktır. Mektup yada telgraf sayılmayan veya kapalı bir zarf içinde olmayan haberleşme va sıtalarının açıklması bu suçu oluşturmayacaktır. Mektup, telgraf veya kapalı zarfın kişisel bir haberleşme için gönderildiği karine olarak kabul edilmelidir. Dışından, bu nitelikte olmadığı açıkça belli olmuyorsa kişisel haberleşme içe riğini taşıdığı kabul edilmelidir. Kanun, açma eylemini suç için temel almaktadır. O halde haberleşme vasıtası olan mektup, telgraf veya kapalı zarfın açılması gerekir. Bunlar açıl madan taşıdıkları haber içeriğine vakıf olunursa (elektronik yoldan veya say dam bir şekilde okunması...vs.), bu suç yine gerçekleşmiş olmaz (26). Bunun yanında, kanun haberin içeriğinin öğrenilmesini suçun gerçekleşmesi açısın dan belirleyici unsur saymamıştır. Öyleyse, sayılan haberleşme vasıtalarının açılması ile suç gerçekleşmiş sayılır. Taşıdıkları içeriği fail, cahilliği nedeniy» Sava; Vural / M ollamahm utoğlu Sadık, Tük Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınları, Ankara 1999, s. 2206 26 Artuk / Gökçen / Yenidünya, age, s. 273 314 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU le okuyamasa veya başka dilde yazılması nedeniyle anlamasa dahi, açma eylemini gerçekleştirmekle suç tamamlanmış olur, içi boş olan zarfın açılma sı da bu suçu oluşturur. Kanun, cezalandırmanın maksadını açıklamamıştır. Amacın haberleşme işlevini gören belgenin içeriğinin yayılmasını önlemek ol madığı, birinci fıkranın ikinci cümlesinden çıkarabilmektedir. İçinde haber ni teliğini taşıyan bir belge olmasa dahi kanunun burada cezalandırmaktan maksadı, haberleşmenin sağlıklı olduğuna ilişkin güveni tesis etmektir. O hal de amaç, haberin içeriğini öğrenmeyi engellemek değildir. Buradaki amaç, içindeki haberin niteliği ne olursa olsun yada hiç haber olmasın, amaç vası talara olan güveni sağlamaktır. Haberleşme vasıtasının açılması eyleminin, haberleşmenin başlaması ile tamamlanması arasındaki bir zamanda gerçekleşmesi gerekir. Açmaya konu olan belgeler yönünden haberleşme, belgelerin muhataba ulaştırılmak üzere postaya verilmesi ile başlar, muhataba ulaşması ile son bulur. Öyleyse belgelerin haberleşme işlevinin başlaması ile tamamlanması arasında geçen zamanda açılması, suç teşkil eder. Belgelerin haberleşme işlevini tamamla masından sonra başkaları tarafından açılması eylemi, başka suç oluştura bilirse de artık bu suçu oluşturmaz. 2- Haberleşme Vasıtalarının Ele Geçirilmesi Suçu Ele geçirilmeye konu olacak haberleşme vasıtaları 195/1. madde ikinci cümlede bahsedilen, posta ve telgrafla yapılan açık haberleşme belgeleridir. Bunların ele geçirilmesi suç oluşturur. Kanun ele geçirme suçu için, eylemin amacını tayin etme gereği duymuştur. Ele geçirmenin amacı, belgelerin içe ririni anlamak olmalıdır. Ele geçirilen haberleşme vasıtaları, posta yada telg rafla yapılan açık belgeler olmalıdır. Açıklıktan amaç, zarf içinde olmaması kapatılmamasıdır. Bunlar arasında mektup (Posta Kanunu md. 2/A), kartpos tal vb. olabilir. Posta ve telgrafla yapılmayan açık haberleşme belgelerini ele geçirmek bu suçu oluşturmaz. Dolayısı ile, hiçbir müdahale olmaksızın pos ta ve telgraf içiriğini öğrenmek de, bu suç kapsamında değerlendirilemez. Ör neğin bant üzerinde giden mektup yada telgrafların uzaktan elektronik vası talarla içeriklerini okumak bu suç içinde sayılmamalıdır. Bu açıdan ele geçir me eylemi, haberleşme vasıtasının failin kendi tasarruf sahasına sokulması ile tamamlanır. Bu alan içinde fail bir engelle karşılaşmamaktadır. Bu belge leri ele geçirmeyi sağlayan yöntem ve vasıtanın da, önemi yoktur <27). Ele ge çirmenin bir amacının olması gerekir. Bu amaç, belgenin taşıdığı haberin içe27 A ge, s. 277 Halil YILMAZ 315 riğini anlamaktır. Failin, ele geçirilen belgenin içeriğini anlayıp anlamaması suçun gerçekleşmesini engellemez. Ancak, fail belgenin içeriğini anlamak amacıyla hareket etmelidir. Fail belgenin içeriğini anlamak için ele geçirmek le birlikte, ele geçirdiği belge anlamadığı bir dilde yazılmış olabilir. Ne var ki, fail ele geçirdiği belgeyi başka birisine okutarak yada şifresini başkasına çözdürerek amacına ulaşabilir. Bu açıdan mağdurun posta ile yaptığı açık muhaberesi bir fotoğraf, kroki yada özel işaretler taşıyabilir. Fail, fotoğraf ya da şekillerin içeriğini anlamak isteyebilir. Dolayısı ile suçun gerçekleşmesi için, gönderilenin taşıdığı mahabere yazı şeklinin de önemi yoktur. Ele geçirmek, aktif bir davranışı gerektirir. Bunun için failin çabası gere kir. Bu çaba, haberleşme vasıtalarının içeriğini öğrenme amacına yönelik bir çaba olmalıdır. Bu açıdan, failin hiçbir çaba ve amacı olmadan (hata, tesa düf... vs.) eline geçen belge, bu suç anlamında ele geçirmek sayılmamalıdır. Failin ele geçirme amacı, haberin içeriğini anlamak dışında bir amaç ise, yine suç olacak mıdır? Kanun, eylemin amacını açıkça belirtmiştir. O halde, ele geçirmenin özel amacı vardır. Bu amacı taşımayan ele geçirme eylemi, bu suçu oluşturmaz ise de, ispat edildiği takdirde başka bir suça vücut vere bilir. Açmak ve Ele Geçirmek Eylemleri Bir Hakka Dayarımamalıdır Muhabere vasıtalarını açmak yada ele geçirmek eylemleri bir hakka ya da haklı gerekçeye dayanmamalıdır. Aksi takdirde suç oluşmaz. Bu husus 195/1. maddede belirtilen “...kasten açar...usul ve nizam hilafında eline geçi recek...” şeklinde ifadelerden anlaşılmaktadır. Kanun, açma için özel bir ka sıt, ele geçirme için de, bu eylemin usul ve nizamlara aykırılığını aramakta dır. Kasıt unsuru taşımayan açma eylemi ile usul ve nizama uygun olan ele geçirme eylemleri, haksız eylemler değildir. Haksız olmayan böyle bir eylem, en başta bir yetkiye (örneğin asker mektupları yönünden iç hizmet mevzu atında, cezaevinde bulunanlara gelen mektuplar yönünden ceza infaz tüzü ğünde tanınmış yetki vardır) istinaden olabilir. Böyle bir yetki bir suç kovuş turması, ilgilinin rızası veya kamu düzenini bozan bir tehlikenin önlenmesi amacına yönelik olabilir ve böyle bir eylemde haksızlık yoktur. Suç yönünden, en başta CMUK.’nun 91. maddesi yargıya bu yetkiyi vermektedir. Diğer taraf tan 30 Temmuz 1999 tarihinde kanunlaşmış olan, Çıkar Amaçlı Suç Örgütle riyle Mücadele Kanunu, çıkar amaçlı örgüt suçları ile mücadelede teknik ta kip, telefon dinleme ve gizli ajan görevlendirme gibi yöntemlere izin vererek, haberleşmeye bu amaçla yapılan müdahalelere haklılık kazandırmaktadır. 316 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU 3. Haberleşme Vasıtalarını Ortadan Kaldırma Suçu Bu suçun maddi unsuru, haberleşme kağıtlarını ortadan kaldırmaktır. Or tadan kaldırmanın amacı, haberleşmenin gerçekleşmesini önlemektir. Bunun için posta ve telgraf muhaberesinin alıcısının eline geçmeden ortadan kaldı rılması gerekir. Ortadan kaldırmaktan amaç, alıcının eline geçmesini önle mektir. Bu nedenle, ortadan kaldırmayı geniş anlamda anlamak gerekir. Giz lemek, yırtmak, alınamayacak bir yerde muhafaza etmek...vs. eylemleri de ortadan kaldırma eylemi içinde sayılmalıdır. Suç, kasıtla işlenen suçtur. Dolayısı ile hataen ortadan kaldırma ile bu suç oluşmaz. Ortadan kaldırılan ha berleşme vasıtası, posta ve telgraf muhaberesidir (196. md.). Bunun dışında ki muhabere vasıtalarını ortadan kaldırmayı kanun cezalandırmamıştır. Ka nun posta ve telgraf muhaberesi demektedir. Henüz işleme konulmamış pos ta ve telgraf muhaberesi, haberleşme işlevine başlamadığı için, bunların or tadan kaldırılması ile suç oluşmaz. Bu suç da, posta ve telgarafın içeriği de önemli değildir. Zira failin amacı, haberin içeriğine yönelik değildir. Fail, bel genin alıcısının eline geçmesini istememektedir. Failin amacı belgenin içeri ğine yönelik olursa eylem 195/2. deki suçu oluşturabilir. Failin eyleminden bir zarar doğması suçun kurucu unsuru değildir. Ancak, böyle bir zarar doğarsa, faile verilecek ceza artırılacaktır. Öyleyse, zararın doğduğunun ispatı gerekir. Zararı dar anlamamak gerekir. Failin eyleminden kimin zarar göreceği kanun da belirtilmemekle birlikte bu zarar haber alıcısı yada haber göndericisine ait bir zarardır. 4. Haberin İçeriğini Neşir ve Işaa Etme Suçu Kanun, haberleşmenin gizliliğinin ihlalini cezalandırmaktadır (TCK. 197. md.) Bu suçun diğerlerinden farkı, mahremiyeti ihlal edilen haberleşme bel gesinin faile gönderilmesidir. Dolayısı ile, faile gönderilmeyen bir mektup ya da telgrafın işaa veya neşir edilmesi bu suçu oluşturmaz. Neşir ve işaanın şekli ve yönteminin önemi yoktur. Ancak, bu neşir yada işaa ilk defa yapılan bir neşir olmalıdır. Zira, daha önce yapılan neşirin yeniden neşrinde haber içeriği zaten daha önceden kamuya duyurulmuştur. Başka yerden alıntı yada ikinci kez yapılan işaa ve neşir, başka suçu oluşturabilirse de bu suç oluştur maz. Neşir gazete, kitap, broşür, duvar yazısı, fotokopi dağtımı, el ilanı...vs. ile olabilir. Buradaki amaç, faile gönderilen haber içeriğinin kendisinden baş kalarına duyurulması, dolayısı ile haber göndericisinin kişiye has gizliliğinin ihlalidir. Neşir ile, haberi failden başka, bir kişi dahi duysa bu suç gerçekleşir. Halil YILMAZ 317 Ancak kanun, bu neşir yada işaadan, zarar doğması koşulu aramaktadır. Ön ceki maddelerde de sık sık, cezalandırmanın yda cezayı artırmanın bir koşu lu olarak aranan zarar, madi bir zarar gibi algılanır ise de manevi de olabilir. Kişi, yapılan neşir yoluyla mektup yada telgrafın içeriğinin başkalarınca öğre nilmesi ile manen üzülebilir. Gönderilmeyen mektup yada telgrafın yayını da bu suç oluşturmaz. Zira, haberleşme olgusu henüz gerçekleşmemiştir. Ka nun, haberleşme vasıtasını mektup ve telgraf ile sınırlamıştır. Bunu genişlet mek doğru olmaz. Kanun, yazılı belgeye bağlanabilen haberlerin neşrini ce zalandırmaktadır. Örneğin, telefon konuşması, yapıldığı anda biten, somut olarak o anda belgelendirilemeyen haberdir. Kanun bunu cezalandırmamıştır. İsteseydi daha önceki maddelerde cezalandırdığı gibi bunu da açıkça be lirterek cezalandırabilirdi. Bir kimsenin kendi kendine gönderdiği mektup ya da telgrafı neşir ve işâa etmesi suç olarak düzenlenmemiştir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 85. maddesi; Eser niteliğinde olmasa bile mektupların, yazanlarının, muhataplarının yada yazanı ölmüş ise kanu nun 19. maddesinde sayılan kişilerin izni olmadan yayınlanamayacağı hük münü getirmiştir. Bu hükme aykırı hareket etmek, TCK.nun 197. ve 199. maddeleri gereğince cezai müeyideye tabi tutulmuştur. 5- Meslek Gereği Sahip Olunan Sırrın İfşası Suçu Ortada var olan bir sırra, bir kimse TCK.nun 198. maddesi gereği “mev ki, sıfat, meslek veya sanat”ından dolayı vakıf olmalıdır. Bu sırrın zarar do ğuracak şekilde, sırra vakıf olan tarafından meşru bir gerekçe olmaksızın if şa edilmesi gerekir. Kanunda belirtilen mevki, sıfat meslek veya sanat icrası nın resmi bir görev olması gerekir. Buradaki resmiyetden ne anlamak gere kir. Resmiyet kamusal nitelik midir? Yada resmi olarak tanınan bir meslek mi dir? Buradaki resmiyetten anlaşılması gereken, yapılan işe, işin yapıldığı ül kenin mevzuatı gereği meslek olma özelliği verilen bir faaliyet olmasıdır. Böy le olmasa idi, resmi sağlık kuruluşunda çalışmayan doktorun vakıf olduğu sır rı ifşa etmesinin suç olmaması gerekirdi. Vakıf olunan sır ile yürütülen faali yet arasında zorunlu ve doğrudan bağ olmalıdır. İlgili, söz konusu sırra yürüt tüğü meslek gereği vakıf olmalıdır. Haricin öğrenilen sırrın ifşası, bu madde gereği suç değildir. Özellikle, banka, vergi dairesi, gezi acentesi, noterlikler de çalışanların, avukat, hekim, eczacıların meslekleriyle ilgili uğraşları sıra sında edindikleri kişilere ait özel bilgileri başkalarına açıklamaları, çıkarılan özel yasalarla önlenmeye çalışılmıştır. İfşasından kaçınılması istenilen sır, 318 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU meslek gereği edinilen ve ilgisi tarafından alenileştirilmesi istenmeyen her türlü şeydir <28). Ceza kanunundaki bu madde bütün meslekler yönün den,meslek nedeniyle öğrenilmiş sırların yayılmasını, müeyyide altına alan tek ve genel bir hüküm niteliğindedir <29>. İfşanın alanı ne olmalıdır? Belli kişiler, belli çevre, belli vasıtalar mı bu sırdan haberdar olmalıdır. Bu konuda bir açıklık olmadığına göre, ilgilisinin is temediği kişilerden birisinin dahi duyması, sırrın ifşası sayılmalıdır. Sırrın ifşası meşru bi sebebe dayanmamalıdır. Meşru sebepten kasıt ne dir? Bu konuda kanunda bir açıklık yoktur. O halde, bunun takdiri hakime ait olmaktadır. Bunun takdirinin hakime bırakılmasında isabet vardır. Gerçektende, ifşasında sakınca görülen sırrın tek tek sayılması uygun olmayacaktır. Hakim, ilgilisinin bulunduğu çevre, sahip olduğu mevki, sırrın mahiyeti ve so mut olayın özelliklerini göz önüne alarak sırrın ifşasında bir zarar olup olma dığını takdir edecektir. Zarar, maddi yada manevi olabilir. Manevi zarar, kişi nin toplumdaki itibar kaybı veya üzüntü olabilir. 6. Haberleşme Mahremiyetinin Görevlilerce İhlal Edilmesi Suçu Haberleşme hürriyetinin, haberleşme ile ilgili görevlerde bulunan memur lar tarafından ihlal edilmesini kanun cezalandırmıştır. Bu memurların posta ve telgraf memurları olması gerekir. Bundan amaç kamu kurumunda çalışan memur olmasıdır. Posta ve telgraf idaresinde çalışan kimse, memur sıfatını haiz değilse bu suçun faili de olamaz. Posta ve telgraf idaresinde çalışanla rın memur sayılıp sayılmayacakları hususunun son yıllarda yapılan özelleştir meler karşısında yeniden irdelemesi gerekir <3°). Memur kabul edilen kişiler, bulundukları memuriyetlerini kötüye kullanarak bu suçu işleyebilirler. Bu me28 Savaş / Mollamahmutoğlu, age, s. 2213 29 Donay, (meslek sırrı) age, s. 338 “..Kabule göre; 233 sayılı, Kanun Hükmünde kararnamenin 46/b madde ve bendi uyarınca PTT. Müdürlüğünde çalışan sanığın bu eylem nedeniyle ceza uygulanmasında memur sayılamayaca ğı gözetilmeden hakkında TCK.nun 251. maddesinin uygulanması, bozmayı gerektirmiştir.” (Y.4 CD.nin 11.10.1990, 5122/507 sayılı kararı, Yaşar Osman, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayı nevi, Ankara 2001, s. 432), Ayrıca, “PTT memuru olan sanığın, telefon jetonlarını değerinden fazla ya satarak ve havale bedellerini eksik ödeyerek çıkar sağladığı, ayrıca yurt dışından gönderilen mek tupları alıcılarının haberi olmadan alarak sakladığı iddia edilmektedir. PTT., ulaştırma bakanlığına bağlı bir kamu iktisadi teşekkülüdür. 308 sayılı K.H.K. ’nin 8. maddesi ile değişik 233 sayılı K.H.K. ’nin 4 7 ’nci maddesi hükmüne göre, iktisadi devlet teşekkülü mensupları, kurum aleyhine işledikleri suçlardan dolayı TCK. ’nun 202-281 ve 316-368’nci maddele r i gereğince cezalandın labilecekleıse de; devlet memuru sıfatını haiz olmayan bu kişiler hakkında, yargılama yöntemi yönünden memurların tabi oldukları kuralların uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, kamu iktisadi teşekkülleri personelinin kurul veya kişiler aleyhine iş ledikleri suçlardan dolayı haklarında memurin muhakematı yasası tatbik olunmaz.3 (YCG K.nun 14.5.1990, 100/124, Uygun Mehmet / Savaş Vural / Mollamahmutoğlu Sadık, Ceza Genel Kurulu Kararı (1988-1989-1990-1991), Ankara 1991, s.320) Halil YILMAZ 319 murların işledikleri suçlar, benzeri önceki maddelerde belirtilen ihlal suçlarına göre daha ağır cezalara tabi tutulmuştur. Bunun nedeni, haberleşmenin giz liliğini sağlamakla görevli olan kimselerin, gizliliği ihlal edecek ortam, vasıta ve olanaklara daha yakın olmaları, kendilerine olan güvenin sarsılması halin de haberleşmenin emniyetine ilişkin bozulmanın daha çabuk olması ve ya yılması ihtimalidir. TCK.nun 200. maddesi, haberleşmede görevli olanları bi rinci fıkrada memurlar olarak ele alırken ikinci fıkrada müstahdemler olarak ele almıştır. Memurların mektup, zarf telgraf veya sair açık haberleşme evra kını zapt etmesi, kapalı evrakı açması veya telefon, telgrafla yapılan konuş ma ve haberleşmenin gizliliğini ihlal etmesi suçun maddi unsurudur. İkinci fık rada ise, telgraf, posta, telefon dairesinde çalışan müstahdemlerin görev sı fatlarını kötüye kullanarak, haberleşme belgelerinden birini ortadan kaldırma sı, suçun maddi unsuru olarak gösterilmiştir. Yüksek mahkemenin kararların da, posta idaresinde çalışan görevlilerin, ilgilisine verilmek üzere kendisine teslim edilen posta gönderisini çöp bidonuna atması <31), posta dağıtıcısının iadeli taahhütlü mektubu ilgilisine vermemesi <32), ilgilisine teslim edilmek üzere kendisine teslim edilen tebrik zarfını yırtıp atması <33) eylemlerini ha berleşme evrakını ortadan kaldırmak olarak nitelendirmiştir <34). Kanun tüm görevlileri aynı fıkrada sayabilirdi, daha doğrusu birinci fıkra da memurlar ve müstahdemler diyebilirdi. Ne var ki, ikinci fıkradaki suç,müs tahdemlerin belirtilen belgeleri ortadan kaldırmaları halinde gerçekleşecektir. Müstahdemlerin, telefon konuşmalarını dinlemeleri veya kayıt etmeleri orta dan kaldırmak anlamına gelmeyeceğine göre, dinlemek veya kayıt yapmak eylemlerini yapan müstahdemlerin bu eylemleri bu maddeye göre suç değil dir. Diğer taraftan, kanun muhabere evrakının ortadan kaldırılmasından bah setmiştir. Belge nitiliğini haiz olmayan bir haberleşme aracının ortadan kaldı rılması da yine bu maddeye göre suç olmayacaktır. 31 Y. 4 CD. nin 5.11.1997, 8900/9531 sayılı karan (Yaşar, age, s. 433) 32 Y. 4 CD. nin 26.3.1997, 1578/2308 sayılı kararı (Yaşar, age, s. 433) 33 Y. 4 CD. nin 19.4.1989, 2494/9264 sayılı kararı (Yaşar, age, s. 434) 34 “Posta dağıtıcısı olan sanığın görevini kötüye kullanarak yurt dışından gelen 4 mektubu açıp yırtarak tavalete atıp ortadan kaldırdığı sübuta erdiği ve eylemi T.Ç.K.nun 200. maddesine uyduğu halde, ya zılı düşünce ile beraat kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. ” (Y. 4 CD. nin 24.2.1984, 708/1203, sa yılı kararı, Savaş /Mollamahmutoğlu, age, s. 2219), “ Posta görevlisi sanığın kendisine teslim olunan mektubu açıp içndekileri almaktan ibaret eyleminin, zarftakilerin sanığın suçunu ortaya çıkarmak ama cıyla konulan ekonomik değeri bulunmayan telakartlar olması karşısında TCY.nın 2001/5. maddesin deki suçun oluştuğu gözetilmeden” (Y. 4 CD. nin 23.10.2000, 6297/6980 sayılı kararı, YKD.2001. s.760) 320 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU Memur ve müstahdemlerin yukarıda anlatılan suç ve kabul edilen eylem leri bir zarara yol açmış ise, faile verilen cezelar artırılacaktır (md. 200 / son) G. Suçların Kovuşturulması Yukarıda anlatımı yapılan haberleşme hürriyeti aleyhinde işlenen suçlar da, suçların kovuşturulması ilgililerin şahsi davasına bağlıdır (35). Ancak gö revlilerce işlenen suçların kovuşturulması şahsi davaya bağlı değildir. İlgililer den maksat, zarar ğören mağdurlardır. Zarar görenler ise sır sahipleridir (36>. Sır sahibi haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği anda o sırra vakıf olan kişidir. Suç tarihinde haberleşme evrakının alıcısı olan kişi, sırra vakıf ise zarar gören mağdur durumundadır. Suçun oluşumu için genel kast yeterli görülmüştür. Ancak, failin haber leşme evrakını açması, ortadan kaldırması yada el koymasındaki amacı ha berleşme hürriyetini ihlalden çok hırsızlık olabilir. Bunun belirlenmesi gerekir. Bu durumda failin zarfı açmaktaki amacı, içinde ekonomik değer taşıyan bel geyi ekonomik amaçla almak ise, eylemi hırsızlık suçunu oluşturur <37). H.Sonuç Toplumun henüz geniş ölçüde bir tarım toplumu özelliğinden kurtulama dığı son iki yüzyıla gelinceye kadar, mekansal uzaklıklar ve bir takım fiziksel engellemeler özel hayatın gizliliğini korumaya yeterli gelmekte idi. Toplumların ulaştığı teknolojik düzey, daha ötesine geçerek özel hayatın m ahremiyetini ihlal edemiyor, dolayısı ile daha fazla koruma ihtiyacı da duyulmuyordu. Çağdaş teknolojik gelişmeler, özel kişilerin daha kolay, hızlı, sağlıklı haber leşmelerine imkan sağlarken, özel hayatın gizliliğinin korunmas bakımından da yeni sorunlar ortaya çıkarmıştır. Zira teknolojik gelişme, eski devirlerde ancak göz ve kulakla yapılabilen, dolayısıyla korunulması pek zor olmayan fi ziksel gözetlemeye, hemen hemen sınırsız, yeni olanaklar açmıştır. Yasal düzenlemeler teknolojideki bu hızlı gelişmeye yetişmekte geç kalmış, böylece teknikteki gelişmeler hukuku zorlamaya başlamıştır. 35 “Sanığın açtığı kabul edilen mektubun resmi veya hususi mahiyette olup olmadığının kaymakamlık ve bucak müdürlüğünden tahkik olunarak, hususi mahiyette bir mektup olduğu takdirde T C K ’nun 199. maddesinin nazar alınmaması.” {Y 2 .CD.nm 17.2.1948, 1346/1592 sayılı kararı.)Yaşar Osman, Hürriyet Aleyhinde İşlenen Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001, s. 399). 36 Yaşar, age, s. 398 37 “Mektubu muhtevadaki sırrı öğrenmek için değil, içindeki para veya sair kıymeti almak için açmak ise hırsızlık suçunu oluşturur.” (YCGK.nun 25.6.1990, 5-157/200 sayılı karan) (Uygun / Savaş / Mollamahmutoğlu, age, s. 130). 321 Halil YILMAZ İnsanın içini okuma isteği ve bağlantılarını çözme merakı, tarihin bütün devirlerinde insanların en çok ilgisini çeken konulardan olmuştur. Teknik bu konuda akıl almaz ve denetimi imkansız noktalara gelmiştir. Bu teknik sayesinde,kişilerin özel hayatlarına ait olan ve hür iradeleri ile açığa vurmak istemedikleri bilgileri, başkalarınca zorla elde edilerek, kişilerin manevi varlık ve gelişmelerine müdahalede bulunulmuş olmaktadır. Teknolojik gelişme ile birlikte, özel hayatlara yapılan müdahale imkanla rının gelişmesi karşısında,özel hayatın gizliliğinin teknolojik korunmasının ya nında hukuken de korunması yolları aranmıştır. Bu amaçla özel hayatın mah remiyeti iç hukuk kuralları kadar uluslar arası normlarda da korunmaya alın mıştır. Bu amaçla, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 17. maddesinde ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde, kişilerin özel hayat larının korunmasına dair hükümler getirilmiştir. Ne var ki, ulusal ve uluslar arası normlarda korunmaya alınan özel hayatın dolayısı ile haberleşmenin gizliliğinin sağlanması, hukukun etkinliği ile doğrudan bağlantılıdır. Hukuk normları ve yargı böyle bir gizliliğin ihlaline izin vermediği halde, uygulamada haberleşmenin gizliliği ihlal edilebilmektedir. Hürriyetlerin yeterli güvenceye bağlanması açısından, ceza kanunlarındaki düzenlemelerin haberleşme ve sırların saklanması hürriyetinin korunması yönünden yetersiz olduğu söyle nebilir ise de, iyi yasalar her zaman yeterli güvenceyi vermemektedir. Bunun için hukukun üstünlüğü ve hukuka saygılı devlet olmanın gereklerine de uyul ması gerekmektedir. - oOo - Kaynaklar 1- Artuk Emin / Gökçen Ahmet / Yenidünya A. Caner, Ceza Hukuk Özel Hükümler, Seçkin Yyanıcılık, Ankara 2000 2- Çavuşoğlu Naz, İnsan Hakları Avrupa Sözlemesi Ve Avrupa Topluluk Hukukü’nda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, A.Ü.Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi Yayınları, No-1, Ankara 1994 3- Danışman Ahmet, Ceza Hukuku Açısından Özel Hayatın Korunması, Konya 1991 4- Donay Süheyl, Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, I.Ü.Yayınları, Yayın No: 2378, İstanbul 1978 322 HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU 5- Donay Süheyl, “Meslek sırrı”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000, C.4, Ankara 2000 6- Dural Mustafa, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1995 7- Kılıçoğlu Ahmet, Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırı lardan Hukuksal Sorumluluk, AÜHF Yayın No: 466, Ankara 1982 8- Özbudun Ergun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği”, Ankara Hukuk Fakültesi Ellinci Yıl Armağanı, Yayın No:406, An kara 1977 9- Öztürk, Bahri / Erdem, Mustafa R. / Özbek, Veli Ö., Uygulamalı Ceza Mu hakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncrlık, Ankara 2000 10- Sağlam Fazıl, Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses Kaydı, AÜSBFD C.XXX„ S. 1-4, Ankara 1977 10- Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa R./Özbek, Veli Ö., Uygulamalı Ceza Mu hakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2000 11- Savaş Vural / Mollamahmutoğlu Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1999 12- Sungurtekin, Meral Özkan, “Meslek Sırrı”, Ankara Barosu Hukuk Kurul tayı, C.4, Ankara 2000 13- Şen Ersan, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, İstanbul 1996 14- Toroslu Nevzat, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, AÜHF Yayınları, Ankara 1970 15- Tosun Öztekin, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Gizli Din leme, IÜHFM, C.XLI, S.3-4, İstanbul 1976 16- Uygun Mehmet / Savaş Vural / Mollamahmutoğlu Sadık, Ceza Genel Ku rulu Kararları (1988-989-1990-1991), Ankara 1991 17- Yaşar Osman, Hürriyet Aleyhinde İşlenen Suçlar, Seçkin Yayıncılık, An kara 2001 18- Yaşar Osman, İçtihattı Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001 19- Yeğin Abdullah, Yeni Lügat, Yeni Asya Yayınları, İstanbul. 20- Yenisey Feridun, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:12, Ankara 1995 "NON BIS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME Doç. Dr. İzzet ÖZGENÇ (*) Anlatım Düzeni: Giriş, l-TCK’nun Milletlerarası Ceza Hukukuna İlişkin Hükümleri Açımdan “Non bis in idem" Kuralının Uygulanma alanı, A-Türkiye’de İşlenen Suçlar Açısından Kural, B- Yurt Dışında İşlenen Suçlar Açısın dan İlkeler, ll-TCK'nun 10/A Maddesi Hükmüne ve Uygulanmasına İlişkin De ğerlendirmeler, A - Madde Metini, B-Bu hükmün Yasallaşma Süreci, C-Bu Hükmün Uygulanmasıyla ilgili Olarak Doktrinde İleri Sürülen Görüşler, DYargıtay Uygulaması, E-Görüşümüz, Sonuç ve Değerlendirme. GİRİŞ Milletlerarası ceza hukuku, fiilin işlendiği yer, fail veya mağdurun vatan daşlığı itibarıyla yabancı bir ceza hukuku sistemiyle bağlantılı bulunan sorun larla uğraşan bir alt ceza hukuku disiplinidir. Biz, bu çalışmamızı milletlerara sı ceza hukukunun iki temel konusuna inhisar etmiş bulunmaktayız. Bu konulardan birisi şudur: Türkiye’nin yargılama yetkisine sahip bulun duğu bir suçla ilgili olarak başka bir devlet mahkemesince karar verilmiş ise, bu kararın Türk yargısı üzerindeki etkisi nedir? Başka bir deyişle, non bis in idem kuralının milletlerarası ceza hukuku uygulamasındaki etkisi nedir? Bilindiği gibi, non bis in idem kuralı, somut bir vakıayla ilgili olarak belli bir kişi hakkında bir ceza koğuşturması başlatılmış, bir ceza davası açılmış ise, aynı şahıs hakkında aynı fiilden dolayı ayrıca ceza koğuşturması başla tılamayacağını, ayrıca ceza davası açılamayacağını ifade etmektedir. Keza, bu kural gereğince, somut bir vakıayla ilgili olarak belli bir kişi hakkında bera at veya mahkûmiyet yönünde bir mahkeme kararı, bir hüküm mevcut iken; aynı şahıs hakkında aynı fiilden dolayı ayrıca ceza koğuşturması başlatılamaz, ayrıca ceza davası açılamaz (CMUK, m. 253, f. 3). Bu non bis in idem kuralının bir istisnasıyla milletlerarası ceza hukuku uygulamasında karşılaşmaktayız 0). Çalışmamızda, bu istisnanın kapsamını , (*) Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku Öğretim Üyesi 1 Diğer bir istisnayı, Ceza muhakemesi hukukunda muhakemenin iadesi (yargılamanın yenilemesi) oluşturmaktadır (CMUK, m. 327 vd.). Op4 "NON BIS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME belirlemeye çalışacağız. Çalışmamızın ikinci konusunu ise, yabancı bir devletinin hakimiyet saha sında işlenen bir suç dolayısıyla TCK.nun 4 vd. maddeleri hükümlerine isti naden Türkiye’de yargılama yaparken Türk hakiminin suçun işlendiği ülke ce za kanununun uygulayıp uygulayamayacağı sorunu oluşturmaktadır. I. TCK’NUN MİLLETLERARASI CEZA HUKUKUNA İLİŞKİN HÜKÜM LERİ AÇISINDAN "NON BIS İN İDEM" KURALININ UYGULANMA ALANI 4 - Türkiye’de işlenen suçlar açışından kural Türkiye’de işlenen bütün suçlar dolayısıyla, failleri hangi devlet vatanda şı olursa olsun, Türk Ceza Kanunu uygulanır (TCK, m. 3). Yabancı ülkede hüküm verilmiş olsa bile, Türkiye’de işlenmiş olan suç dolayısıyla TCK hükümleri esas alınmak suretiyle yeniden yargılama yapıla caktır. Dolayısıyla, bu durumda non bis in idem kuralı geçerli değildir. Bu durumda, failin Türk vatandaşı veya yabancı oluşuna göre ayırım ya pılmıştır. a) Fail, Türk vatandaşı ise, Türkiye’de TCK hükümleri esas alınmak su retiyle re’sen yeniden yargılanacaktır. Bu yeniden yargılama için herhangi bir izin veya talebe gerek bulunmamaktadır. b) Fail, yabancı ise, "Adalet Bakanının talebi üzerine" Türkiye’de TCK hükümleri esas alınmak suretiyle yeniden yargılanacaktır. Türkiye’de işlenen suç dolayısıyla yabancı ülkede yapılan yargılama so nucunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Yabancı ülkede mahkûm olunan ve infaz edilen cezanın TCK hükümleri esas alınmak suretiyle Türkiye’deki yargılama sonucunda hükmolunan ceza dan mahsup edilip edilmeyeceği konusunda Kanunda bir açıklık bulunma maktadır. Yabancı ülkede mahkûm olunan ceza eğer bu ülkede tamamen veya kısmen infaz edilmişse; kanımızca, infaz edilen bu ceza miktarının Türkiye’de hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir. Bu mahsup işlemi yapılırken, TCK.nun 40. maddesi hükmünün ve buna ilişkin Yargıtay uygulamasının göz önünde bulundurulması gerektiği kanısındayız. Yine, belirtelim ki, bir suçun işlenmesine Türkiye’de başlanmış olmakla beraber, icrasına başka bir ülkede devam edilmiş veya suç bu ülkede tamam- İzzet ÖZGENÇ 325 lanmış olabilir ya da; yabancı bir ülkede işlenmesine başlanan suçun icrası na Türkiye’de devam edilmiş olabilir. Keza, bir suçun seçimlik hareketlerin den biri yabancı ülkede gerçekleştirilmiş olmakla beraber, diğer bir seçimlik hareket Türkiye’de gerçekleştirilmiş olabilir. Bu gibi durumlarda suçun Türki ye’de işlendiğini kabul ederek uygulama yapmak gerekir. Keza, meselâ uyuşturucu maddenin Türkiye’den ihracı fiili, ihracatın ger çekleştiği ülke açısından ithalat olarak ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla, aynı fi il, Türkiye açısından uyuşturucu maddenin ihracı suçunu oluştururken; itha latın gerçekleştiği ülkede ise, uyuşturucu madde ithalatı suçunu oluşturmak tadır. Bu durumda da suçun Türkiye’de işlendiğini kabul ederek uygulama yapmak gerekir. Ancak, yabancı ülkede bu ülkeye (Türkiye’den) uyuşturucu madde ithalinin gerçekleştirilmesi dolayısıyla failler bir cezaya mahkûm edil miş ve hatta, bu ceza infaz da edilmiş olabilir. Bu gibi durumlarda, yurt dışın da mahkûm olunan ve infaz edilen ceza, aynı fiil dolayısıyla Türkiye’de yapı lan yargılama sonucunda mahkûm olunan cezadan mahsup edilmelidir. Nite kim, bu gereklilik dolayısıyla, TCK.nun 403. maddesinde 1991 yılında 3756 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, Kanuna bu yönde hüküm konulmuştur: “Böylece ihraç edilmiş maddeler dolayısıyla yabancı memlekette hükme dilmiş ve çekilmiş veya yabancı ülkede çekilmemiş olmakla beraber Türki ye'de infazı kabil cezalar çekildikleri takdirde, ihraç sebebiyle hükmedilecek cezadan indirilir" (m. 403, f. 4)<2). Türkiye’de işlenen fiille yurt dışında işlenen fiil, bir suçun seçimlik hare ketlerini oluşturmayıp, bağımsız suç oluşturmakta iseler; bu durumda yaban2 Bu hususla ilgili olarak şu örnek olay açıklayıcıdır (Örnek olay hakkında bkz. ÖZGENÇ, Izzet/ŞAHlN, Cumhur: Uygulamalı Ceza Hukuku, 3. bası, Ankara 2001, sh. 47 6 ,4 8 0 , 500, 504/505): Y, Beyrut’tan aldığı uyuşturucu maddeyi kamyonda yaptığı özel bölmelere yerleştirerek ülkeye sok muştur. Bu uyuşturucu madde, Yunanistan’a sokulurken Yunan gümrük yetkililerince yapılan arama da ortaya çıkarılmıştır, Y, Yunanistan’da yapılan yargılama sonucunda 3 yıl hürriyeti bağlayıcı ceza ya mahkûm olmuş ve cezası infaz edildikten sonra Türkiye’ye sınır dışı edilmiştir. Y, yurt dışından temin ettiği uyuşturucu maddeyi önce yurda ithal etmiştir. Bu maddeyi tekrar yurt dı şına ihraç etmiştir. TCK. sisteminde uyuşturucu maddenin imal veya ithali (seçimlik hareketli) bağım sız bir suç oluşturmaktadır (m. 403, f. 1). Uyuşturucu maddenin ihracı ise ayrı bir’suç oluşturmakta dır (m.' 403, f. 1). Dolayısıyla, Y her iki suçtan ayrı ayrı sorumlu tutulacaktır (m. 403, f. 3). Ancak, uyuşturucu maddenin ihracı (Yunanistan’a ithali) dolayısıyla Y, Yunanistan’da mahkûm olmuş ve ce zası da infaz edilmiştir. Y, Türkiye'den uyuşturucu madde ihracı suçunu işlemiştir. Her ne kadar aynı fiil nedeniyle (Yunanis tan'a uyuşturucu madde ithali olarak) Yunanistan'da mahkûm olmuşsa da; Y, bu fiil nedeniyle Türki ye'de yeniden yargılanacaktır. Zira, fiil Türkiye'de işlenmiştir. Yabancı memlekette hüküm verilmiş olsa bile, bu fiilden dolayı K, Türkiye'de yeniden muhakeme edilecektir (TCK. m. 3, f. 1). Fakat, bu durumda yabancı ülkede mahkûm olunup da infaz edilen ceza, Türkiye'de hükmolunacak cezadan mahsup edilecektir (TCK, m. 403, f. 4). “NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 326 ’ 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME cı ülkede işlenen fiil dolayısıyla bu ülke mahkemelerinde dava açılmış olma sının, beraat veya mahkûmiyet kararı verilmiş olmasının ve hatta, hükmolunan cezanın infaz edilmiş olmasının ülkemizde işlenen fiil dolayısıyla Türki ye’de yargılama yapılmasına herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Yargı tay’ın da benzer yönde kararları bulunmaktadır: “Uyuşturucu maddelere ilişkin TEK Sözleşmesinin 36/ll-e maddesine gö re; sanık hakkında, uyuşturucu madde satmak için bulundurmaktan Yugoslav adlî makamlarınca mahkûmiyet kararı verilmiş olması; sanığın yurt dışına uyuşturucu madde ihraç etmesi eylemi dolayısıyla TCK.nun 3. maddesi mu vacehesinde Türkiye’de yargılanmasına mani teşkil etmez” <3). Yabancı ülkede işlenen fiilden dolayı mahkûm olunan ve bu ülkede infaz edilen ceza, Türkiye’de işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan cezadan mah sup edilemez. Nitekim, Yargıtay da aynı yönde karar vermiştir: “Sanıkların suç konusu esrarı Türkiye’den ihraç etmelerinin ayrı bir suç teşkil ettiği gözetilmeden; Avustralya’daki mahkumiyetinin mahsubu cihetine gidilmesi/hukuka aykırıdır” W. Yabancı asker kişilerin de ülkemizde işledikleri suçlardan dolayı Türk ka nunlarına göre cezalandırılmak üzere Türkiye’de yargılanmaları gerekir. An cak, Kuzey Atlantik Anlaşması (NATO) çerçevesinde Türkiye’de bulunan ya bancı uyruklu asker kişilerle ilgili olarak bu prensibe istisnalar getirilmiştir. NATO üyesi devletler arasında 19 Haziran 1951 tarihinde Londra’da imzala nan Kuvvetler Statüsü Sözleşmesine göre, Gönderen Devletin*5), askeri ka nunlarına tabi kişilerin Kabul Eden Devletin ülkesinde münhasıran Gönderen Devletin güvenliğine, münhasıran Gönderen Devletin malına, münhasıran Gönderen Devletin personeline karşı işledikleri suçlardan dolayı Gönderen Devletin üstün yargı yetkisi bulunmaktadır (Kuvvetler Statüsü Sözleşmesi, madde VII, bend 3, fıkra a/i). Keza, Gönderen Devletin askeri kanunlarına ta-. 3 5.CD., 16.6.1983, 2332/2377 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, Genel Hükümler, Ankara, 2000, sh. 82/83). Aynı mealdeki kararlar için bkz. 5.CD., 3.2.1984, 283/318 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 82); 5.CD., 18.7.1985, 3718/3144 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 82); 10.CD., 13.4.1992, 4279/3766 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 84); 10.CD., 13.4.1992, 4280/3767 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 90/91). , 4 5.CD., 30.4.1980, 1357/1488 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 102). Ayrıca bkz. 5.CD., 22.9.1979, 2374/2587 (Osman Yaşar, Uyguİamada Türk Ceza Yasası, sh. 103). 5 Gönderen Devlet, genellikle Amerika Birleşik Devletleridir. İzzet ÖZGENÇ 327 bi kişilerin Kabul Eden Devletin ülkesinde "resmi vazifenin ifası dolayısile" <6) işledikleri suçlarla ilgili olarak Gönderen Devlet üstün yargı yetkisini haiz bu lunmaktadır (Kuvvetler Statüsü Sözleşmesi, madde VII, bend 3, fıkra a/ii). . Bu durum karşısında, Gönderen Devletin askeri kanunlarına tabi kişile rin Kabul Eden Devlet olarak Türkiye’de işledikleri görevleriyle ilgili olmayan suçlardan dolayı Türk kanunlarına göre cezalandırılmak üzere Türk mahke melerinde yargılama yapılabilecektir (7>. B-Yurt dı§mda işlenen suçlar aşısından ilkeler 1) Yurt dışında "Türkiye Devletinin şahsiyetine karşı bir cürüm" iş lenmesi durumunda, failleri Türk vatandaşı veya yabancı olsun, bu kişi ler hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılacaktır (TCK, m. 4, f. 1). Bu hükme göre, TCK.nun İkinci Kitabının "Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler" başlığını taşıyan Birinci Babında (m. 125-173) yer alan bir suç iş lendiğinde, failler hakkında Türkiye’de re’sen takibat yapılır <8). Ancak, devletin şahsiyetine karşı işlenmiş olan suçlar nedeniyle yaban cı ülkede hüküm verilmiş ise; Türkiye’de yeniden takibat yapılabilmesi, Ada6 Ancak, belirtelim ki; Kuvvetler Statüsü Sözleşmesinin onaylanmasına ilişkin 10.3.1954 t. ve 6375 s. Kanununda değişiklik yapan 16.7.1956 t. ve 6816 s. Kanunla Gönderilen Devletin bu üstün yetkisi “resmi vazifenin ifası sırasında” işlenen suçlara da teşmil edilmiştir. İlginçtir ki, bu kapsam değişikliği, Türkiye’nin aleyhine ve Sözleşmeye rağmen yapılmıştır. 7 “ Garnizon dışında ve askeri görevde olmaksızın bir Türk erinin b ir Amerikan eri tarafından öldürül mesi hadisesinde Türk adlî mahkemeleri v a z if e lid ir CGK., 27.11.1961, 67/65 (Osman Yaşar, Uy gulamada Türk Ceza Yasası, ^h. 81). “Amerikan yardım heyetinde ve N A T O ’ya mensup askeri şahısların resmi görevleri sırasında işlen meyen suçlardan dolayı yargı genel mahkemelere a ittir” : 3.CD., 18.5.1955, 9799/10663 (Osman Ya şar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 82). İzmir’deki Nato Askerî Üssünde görevli olan Amerikan askeri X, bir Temmuz akşamı Kordonboyu’nda gezerken 17 yaşındaki bayan Z ’ye sarkıntılık eder. Bu örnek olayda X, NATO sözleşmelerine göre Türkiye'de bulunan bir Amerikan askeridir. Türk Mahkemelerinde sarkıntılık suçundan (TCK, m. 421) dolayı yargılanıp cezalandırılması gerekir. NA TO Kuvvetler Statüsü Sözleşmesi, X ’in bu fiili dolayısıyla TCK hükümlerine istinaden cezalandırıl masına engel teşkil etmez. Zira, suç resmî görevin ifası sırasında veya resmî görevin ifası dolayısıy la işlenmemiştir (Bu örnek olayla ilgili olarak bkz. ÖZGENÇ/ŞAHİN, Uygulamalı Ceza Hukuku, sh. 5 0 5 ,5 1 0 ). 8 Sanık, merkezi Roma’da bulunan, amacı Türkiye illerinden Kars, Van, Erzurum ve Trabzon’u içine alan ve tam bağımsız bir Ermeni devleti kurmak (ve ayrıca), 1915 yılında yapıldığını iddia ettiği Er meni katliamının intikamını almak olan "Lega Armania Dei Dritto Dell Vee" ("İnsan Hakları ermeni Birliği") isimli derneğin faal üyesidir; bu derneği amacına ulaştırmak için biri Paris’te, diğeri Ro ma’da Ermenice yayınlanan iki gazetede görev almıştır; bu hususta bir harita düzenleyip bildiri ola rak yayınlamıştır; dışarıdaki bu fikirlerini yaymak için Türkiye’ye gelmiştir. Sanığın, ççşitli faaliyetleri ile Türkiye’nin dört vilayetini de içine alan bağımsız bir ermeni devleti kurmak, dünya kamu oyunu bu yönde oluşturmak, Türkiye’deki soydaşlarını da bu doğrultuda eğit mek şeklinde özetlenebilecek fiil ve hareketlerinin Türkiye Devletinin emniyetine karşı işlenen cü rümlerden olmakla, TCK.nun 4. maddesi delaletiyle 142/3. maddesine uyduğu düşünülmeden, 125. .m addesinin unsurlarının oluşmadığından bahsedilerek beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır/: 9.CD., 7.7.1978, 2886/3063 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 89). "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN OpQ 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME let Bakanının talebine bağlıdır (TCK, m. 4, f. 2) <9). Bu hususta, yabancı ülke de yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet ol ması arasında bir fark bulunmamaktadır. Ancak, yabancı ülkede mahkûm olunan ve infaz edilen cezanın TCK hü kümleri esas alınmak suretiyle Türkiye’deki yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilip edilmeyeceği konusunda Kanunda bir açıklık bu lunmamaktadır. Yabancı ülkede mahkûm olunan ceza eğer bu ülkede tamamen veya kısmen infaz edilmişse; kanımızca, infaz edilen bu ceza miktarının Türkiye’de hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir. 2) Belli suçların yabancı bir ülkede işlenmesi durumunda, failin Türk vatandaşı veya yabancı olmasına bakılmaksızın, Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılacaktır (TCK, m. 4, f. 1) (TCK, m. 6, f. 4). Bu suçlar, paralarda, İtibari amme kağıtlarında, mühür, ve damgalarda sahtekârlık suçlarından ibarettir. (TCK.nun 316, 317, 318, 319, 320, 323, 324, 332 ve 333. maddelerinde yazılı suçlar). Para veya itibari amme kağıdı nın Türkiye’ye veya yabancı bir ülkeye ait olması arasında bir fark bulunma maktadır <1°). Buna karşılık, sadece Türkiye devletiyle ilgili mühür ve damga lara karşı işlenen sahtekârlık fiilleri TCK.nun 333 ve 334. maddelerine istina den cezalandırılabilmektedir <11>. Mehmet Ali AĞC A ’nın, 11.5.1981 tarihinde Vatikan Meydanında yapılan bir dini tören sırasında PAPA II. Jean PA U L ’a suikast düzenlemek suçundan dolayı Roma Ağır Ceza Mahkemesinin 24.9.1981 tarih ve 39/46 sayılı kararı ile müebbeden hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş ve cezası infaz edilmekte iken; aynı suç nedeniyle Türki y e’de yeniden yargılanıp yargılanamayacağı konusunda çıkan uyuşmazlıkla ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kuru lu şu kararı vermiştir: “Sanık M ehm et A li A ğ c a (‘nın) Vatikan Devlet Başkanına karşı (işlediği bu suç,) TCK.nun 164. maddesinin uygu lanmasını gerektirir (bir suçtur); başka bir deyişle, "Devletin Emniyetine Karşı" bir suç işlemiş (bir suçtur. Bu iti barla,) adı geçen sanığın Türkiye’de yeniden yargılanmasında zorunluluk bu/un ”maktadır: CGK., 26.12.1988, 1- 325/566 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 86/87, 94 vd.). 10 Bu hükümle, Türkiye, 4.5.1936 tarih ve 2963 sayılı Kalpazanlığın Cezalandırılmasına Dair 20 Nisan 1929 Tarihin de Cenevre’de Tanzim ve İmza edilmiş Olan Beynelmilel Mukavelename ile Merbutu Protokol ve Nihaî Senede İl tihak Edilmesi Hakkında Kanun (RG.: 9.5.1936; Sicilli Kavanin, cilt 17, sh. 175) ile, bu sözleşm e gereği olarak üst lenmiş bulunduğu yükümlülüklerini (m. 9) yerine getirmeyi amaçlamıştır. Sözleşm eye göre; 3. maddede kamu aleyhine işlenen suçlar olarak nitelendirilen kalpazanlık fiillerini yab ancı mem leketlerde ika edip dahili kanunları ecnebi memleketlerde islenen suçlar aleyhine takibat icrası esasını genel kaide olarak kabul eyleyen bir memleket arazisinde bulunan ecnebi devlet tebaası, suç işbu memleket arazisinde işlenmiş gibi aynı surette tecziye edilecektir. Takibat icrası suçlunun iadesinin talep edilmesi ve böyle bir talebe muhatap olan memleketin bu kabil fiil ile münasebeti olmayan bir sebep dolayısile suçlunun teslim edilmemesi ile mukayyettir. ” (m. 9). Bu itibarla, suç yabancı bir ülkede işlenmiş olsa bile, fail, bulunduğu ülkede yargılanıp bu devlet kanunları na istinaden cezalandırılacaktır. Ancak, failin suçun işlendiği ülkeye iadesi mümkünse, öncelikle iade yolunu tercih etmek gerekir. Sözleşm e, kalpazanlık suçunun oluşumu bakımından millî paralarla yabancı paralar arasında bir ayırım gözetm em iş tir (m. 5). A vnca, Sözleşmede, hangi amaçla işlenirse işlensinler, kalpazanlık suçlan daima iadeyi gerektiren suçlar olarak kabul edilmişlerdir (m. 10). Türkiye, Kalpazanlığın Cezalandırılmasına dair 20 Nisan 1929 tarihli Milletlerarası Cenevre Sözleşm esini her ne ka dar 4 Mayıs 1936 t. ve 2963 s. Kanunla kabul etmiş ise de; bu Sözleşm e hükümleri, TCK.nun 4. maddesinde 20.6.1933 t. ve 2275 s. Kanunla yapılan değişiklikte esas alınmıştır. Bu husus, söz konusu değişiklik gerekçesinde şöyle ifade edilmiştir: “ 2 0 Nisan 1929 tarihinde Cenevre'de aktolunup Türkiye’nin de iltihakı tensip edilen sahte para im alinin men 'ine dair olan mukavelenamenin 4 üncü ve 5 inci maddeleri mucibince sahte para im ali hakkındaki fiil, yabancı mem leketlerde dahi irtikâp edilmiş olsa, failin yabancı veya bir Türk olması ve taklit edilen paranın m illi veya yabancı memleket parası bulunması arasında hiçbir fark gözetilmeksizin memleketimizde doğrudan doğruya takip edilmesi iktiza ettiğinden Türk Ceza Kanununun 4. maddesine bu hükmü ihtiva eden bu fıkra ilave olunm uştur’ (ERMAN, | Sahir: Sahtekârlık Suçları, 4. bası, İstanbul, 1981, sh. 41/42). 11 Ayrıca bkz. İÇEL, Kayıhan/DONAY, Süheyl: Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku, l. Kitap, 3. bası, İstan bul, 1999, sh. 203. F İzzet ÖZGENÇ 329 Yabancı ülkede işlenen bu suçlar dolayısıyla failler hakkında Türkiye’de re’sen takibat yapılır. Ancak, bu suçlar nedeniyle yabancı ülkede hüküm veril miş ise; Türkiye’de yeniden takibat yapılabilmesi, Adalet Bakanının talebine bağlıdır (TCK, m. 4, f. 2). Bu hususta, yabancı ülkede yapılan yargılama sonu cunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında bir fark bulun mamaktadır. Fakat, bu suç yabancı bir paranın taklidine ilişkin bir suç ise ve bu suç dolayısıyla fail hakkında yabancı ülkede beraat veya mahkûmiyet kararı verilmiş ise, artık Türkiye’de yeniden yargılama yapılamaz (TCK, m. 4, f. 2). Yabancı ülkede mahkûm olunan ceza eğer bu ülkede tamamen veya kısmen infaz edilmişse; kanımızca, infaz edilen bu ceza miktarının Türkiye’de hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir <12). Keza Kanunun 6. maddesinin 4. fıkrasına göre; "Bir Türk veya yabancı, Türk Ceza Kanununun 8 inci babının ("Fuhşiyata tahrik" başlığını taşıyan,) 3 üncü faslındaki cürümleri (m. 435,436) yabancı memlekette işlerse re’sen ta kibat yapılarak o fasılda yazılı maddelerdeki cezalarla cezalandırılır." Kanu nun 435. maddesinde, fuhşiyata tahrik ve fuhşa teşvik fiilleri; 436. maddede ise, kadın ticareti fiilleri cezai müeyyide altına alınmaktadır. 6. maddenin son fıkrasındaki bu hüküm, Türkiye’nin fuhuşla mücadele ile ilgili milletlerarası sözleşmelerle üstlendiği yükümlülüklerin^3) gereği olarak, 1933 yılında 2275 sayılı Kanunla TCK.na eklenmiştir. 12 tÇEL/DONAY, sh. 204. Türkiye’nin fuhuşla mücadele konusundaki milletlerarası yükümlülüklerini ihtiva eden anlaşmalar şunlardır: 1) "Beyaz kadın ticareti"ne karşı önlem almak amacıyla 18 Mart 1904 tarihinde Paris’te imzalanmış olan Sözleşme. 2) 4 Mayıs 1910 tarihinde Paris’te imzalanmış olan Beyaz Kadın Ticaretinin Zecren Men’ine Dair Milletlerarası Sözleşme. Bu Sözleşm eye göre; “Başkasının ihtiraslarını tatmin için, fuhuş maksadile, hatta suc kurbanının nzası ile olsa bile, bir kadın yahut küçük bir kızın fuhuş için hizmetlerini taahhüt eden (embaucher), böyle birisini kendisile beraber ve kendisinden sonra götüren (entrainer), veya bir yandan diğer bir yere sevkeden (detoumer) kimseler, suçun ku rucu unsurları çeşitli ülkelerde işlenmiş bulunsalar da, cezalandırılırlar” (m. 1). Keza, “Başkasının ihtiraslarını tat min için, fuhuş maksadile, reşit bir kadın veya kızın cebir ve şiddet, tehdit, hile veya nüfuzun kötüye kullanılması ya da diğer herhangi bir cebir aracı ile fuhuş için hizmetlerini taahhüt eyleyen (embaucher), böyle birisini kendisi le beraber ve kendisinden sonra götüren (entrainer), veya bir yerden diğer bir yere sevkeden (detoumer) kimseler, suçun unsurlannı teşkil eden hareketler çeşitli memleketlerde işlenmiş bulunsalar da, cezalandırılırlar. ” (m. 2). 3) 30 Eylül 1921 tarihinde hazırlanarak devletlerin imzasına sunulan Kadın ve Çocuk Ticaretinin Men ve Zecrine Dair Beynelm ilel Cenevre Mukavelesi. ı Bu Sözleşm eye göre, “Yüksek âkit taraflar, hangi cinsiyetten olurlarsa olsunlar, çocuk ticaretile meşgul şahısların araştırılması ve tecziyesi için bütün tedbirleri almak hususunda uyuşmuşlardır. Bu suç, 1910 Mukavelesinin 1. mad desinde yazılı fiild ir.” (m. 1). Keza, “Yüksek âkit taraflar, suçun teşebbüsünü ve kanunî hudutlar dahilinde, 1910 Mukavelesinin 1 ve 2. maddelerinde ifade olunan hazırlık hareketlerini tecziye eylemek için zaruri bulunan tedbir leri almak hususunda uyuşmaktadırlar.’*(m . 3)’. Türkiye, bu Sözleşmeleri, Lozan Andlaşması ile birlikte, Bu Andlaşmanın 99 ve 100. maddelerinde sayılan millet lerarası anlaşmalar kapsamında kabul ederek onaylamıştır 4) Keza, 11 Ekim 1933 tarihinde Reşit Kadın Ticaretinin M en’ine Dair Beynelm ilel Cenevre Mukavelesi hazırlana rak devletlerin imzasına açılmıştır. Türkiye, bu Sözleşmeyi. 15 Nisan 1935 t. ve 2693, s. Kanunla onamıştır (Söz leşme metni için bkz. Sicilli Kavanin, cilt 15, sh. 127). Bu Sözleşm eye göre; ®Bir başkasının ihtiraslarını tatmin etmek üzere reşit bir kadın veya kızı, kendi rızasile olsa bile, başka bir memlekette icrayı fuhuş maksadile kullanan, sürükleyen veya baştan çıkaran kimse, suçun unsurla rını teşkil eden fiillerin her biri ayrı ayrı memleketlerde yapılmış bulunsa bile, cezalandırılacaktır. Teşebbüs ve ka nunî hudutlar içinde kalmak şartıle ihzari fiiller dahi cezalandırılır. ../(m . 1) 5) Ayrıca, 2 Aralık 1949 tarihinde İnsan Ticaretinin ve Başkasının Fuhşunu Sömürmenin İlgası Hakkında Sözleş me, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilerek üye devletlerin imza ve onayına sunulmuştur. Ancak, Tür kiye, bu Sözleşm eyi henüz imzalamamıştır. Bu Sözleşmenin başlangıcında, fuhşun insan kişiliğinin haysiyet ve değeriyle bağdaşmadığı, toplum, aile ve kişinin se lametiyle bağdaşmadığı ve bütün bunları tehlikeye soktuğu ifade edilmiştir. Keza, Sözleşmede; nzası olsa bile, bir kim seyi fuhuş icrası maksadıyla kullanan, fuhşa sürükleyen, diğer bir kişinin fuhşunu nzasıyle de olsa sömüren, genelevi işleten, işlettiren, işletilmesine tavassut eden, bu tür faaliyetleri finanse eden kimselerin cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu suçlara teşebbüs ve hatta, hazırlık hareketlerinin de cezalandırılması öngörülmüştür. Sözleşme ayrıca ta raf devletlere, funşu bir ticari kazanç aracı olarak yani meslek olarak icrasını ve bunun şartlarını düzenleyen yürürlük teki mevzuatının ilga edilmesini de bur yükümlülük olarak tahmil etmektedir (Bu hususta bkz. DÖNMEZER, Sulhi: Ceza Hukuku ö zel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. bası, İstanbul, 1983, sh. 327/328). "NON BIS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME Yurt dışında işlenen fuhuş ve kadın ticareti ile ilgili suçlar dolayısıyla su çun işlendiği ülkede yargılama yapılmış ve hüküm verilmiş ise; ancak mağ durun Türk vatandaşı olması halinde, TCK.nun 7. maddesi hükmü çerçeve sinde Türkiye’de yeniden yargılama yapılacaktır. 3) Türkiye adına memuriyet veya sair bir görev ifa etmek üzere ya bancı ülkelere gidenlerin yurt dışında suç işlemeleri durumunda; bu ki şiler hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılacaktır (TCK, m.4, f. 3)<14>. Bunun için, a) yurt dışında Türkiye adına memuriyet veya sair bir görev yapan kişi tarafından bir suç işlenmiş olması, b) işlenen suçun cürüm olması ve c) üstlenilen memuriyet ve görevle alakasının bulunması gerekir. Yurt dışında Türkiye adına <15) memuriyet icra eden kişinin vatandaş ol ması gerekir (657 s. Devlet Memurları Kanunu, m. 48). Ancak, Türkiye adına görev yapan kişinin vatandaş olması gerekmez. Örneğin uluslararası yargı organları nezdinde Türkiye’yi temsil eden yabancı bir hukukçu, bu kapsamda mütalâa edilebilir <16). Bu suçla ilgili olarak yabancı ülkede hüküm verilmiş olsa bile; failleri hak kında Türkiye’de Türk kanunlarına göre re’sen yargılama yapılacaktır (TCK, m. 4, f. 2). Bu hususta, yabancı ülkede yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Ancak, yabancı ülkede mahkûm olunan ve infaz edilen cezanın TCK hü kümleri esas alınmak suretiyle Türkiye’deki yargılama sonucunda hükmolu nan cezadan mahsup edilip edilmeyeceği konusunda Kanunda bir açıklık bu lunmamaktadır. Yabancı ülkede mahkûm olunan ceza eğer bu ülkede tamamen veya 14 Mehaz 2889 Italyan Ceza Kanununda bulunmayan bu hüküm, 8.6.1933 tarih ve 2275 sayılı Kanunla maddeye eklenmiştir. 15 Yurt dışında icra edilen memuriyet veya görevin,"Türkiye adına" olmasını dar yorumlamamak gerekir. Bu itibarla, kanımızca Belediyeler ve hatta Kamu İktisadi Teşebbüsleri adına yurt dışında görev ifa ederi, kişileri de bu kapsam da mütalâa etmek gerekir. Aksi fikir için bkz. DÖNMEZER/ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, çilt III, 12. bası, İstanbul 1997, no. 2201; İÇEL/DON AY, sh. 177. 16 Örnek için bkz. İÇEL/DONAY, sh. 177. 17 Şöyle bir örnekle hükmün uygulanmasını daha iyi açıklayabiliriz: M, Türkiye’nin Karlsruhe Başkonsolosluğunda görevli bir memurdur. Alman makamlarının bir vatandaşımızın nüfus kayıtlarına ve medenî haline ilişkin olarak bilgi istemesi üzerine; bu konuda gerçeklerle bağdaşmayan bilgi leri taşıyan bir belge düzenleyerek Alman makamlarına vermiştir. M, bu nedenle Almanya’da evrakta sahtekârlık suçundan dolayı 1 yıl hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olmuştur. M, yabancı devlette Türkiye namına memuriyet veya vazife deruhte eden bir kişidir. Memuriyet veya vazifesi dolayısıyla bir suç (evrakta sahtekârlık) işlemiştir. Bu suç dolayısıyla Almanya’da mahkûm olmuş ve cezası infaz edilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanır. (TCK, m. 4, f. 3). Ancak, yabancı memlekette mahkûm olunup da infaz edilen cezanın aynı suç dolayısıyla 1 : î- iye’de mahkûm olunan cezadan mahsup edilip edilm eyeceği konusun da Kanunda bir açıklık yoktur. Kanımızca, mahsup yoluna gidilebilmelidir (Bu örnekle ilgili olarak bkz. ÖZGENÇ/ŞAHİN, Uygulamalı Ceza Hukuku, sh. 476, 479/480. A ynca bkz. İÇEL/DONAY, sh. 178/179). izzet ÖZGENÇ 331 kısmen infaz edilmişse; kanımızca, infaz edilen bu ceza miktarının Türkiye’de hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir (17). 4) Türk vatandaşlarının yabancı ülkelerde suç işlemeleri durumun da; failler hakkında belli şartlarda Türkiye’de Türk kanunlarına göre yar gılama yapılacaktır (TCK, m. 5). Bunun için, a) failin Türk vatandaşı olması*18) gerekir; b) yabancı ülke de işlenen suçun Türk kanunlarına göre cürüm olması gerekir. Ayrıca, failin Türkiye’de bulunması gerekir. Failin Türkiye’de bulunması, kanımızca bir ko vuşturma şartı <19) niteliğindedir. Keza, işaret edelim ki, bu suçun TCK.nun 4. maddesi kapsamına giren bir suç olmaması gerekir. Aksi takdirde 4. madde hükmüne göre hareket etmek gerekir. Yabancı ülkede işlenen bu suçla ilgili olarak TCK.nda öngörülen hürriye ti bağlayıcı cezanın aşağı sınırı üç yıldan az değilse, fail hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre re’sen yargılama yapılacaktır (TCK, m. 5, f. 1). Buna karşılık, yabancı ülkede işlenen bu suçla ilgili olarak TCK.nda öngö rülen hürriyeti bağlayıcı cezanın aşağı sınırı üç yıldan az ise, fail hakkında Tür kiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılabilmesi için, a) zarar gören şah sın veya b) yabancı hükümetin şikayetinin olması gerekir (TCK, m.5, f. 2) (2°). Türk vatandaşının yabancı ülkede işlediği suçtan dolayı mağdur olan kimse yabancı ise; fail hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılabilmesi için, fiilin, işlendiği mahal kanununa göre de suç teşkil etmesi gerekir (TCK, m. 5, f. 3). Bu suçla ilgili olarak yabancı ülkede hüküm verilmiş olması durumunda bir sorun ortaya çıkmaktadır. 18 Vatandaşlık, suçun işlendiği zamana göre belirlenecektir: İÇEL/DONAY, sh. 180. 19 "Dava şartı" olduğu görüşü için bkz. EREM, Faruk/DANIŞMAN, Ahmet/ARTUK, M.Emin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. bası, Ankara, 1997, sh. 184. Bunu, bir "cezalandırılabilirce şartı" olarak gören görüş (ÎÇEL/DONAY, sh. 192), kanımızca isabetli değildir. Nitekim, Yargıtay, çeşitli karar larında bu şart gerçekleşmeden açılmış olan davalarla ilgili olarak durma kararı verilmesi gerektiğini belirterek, bizim benimsediğimiz görüşe taraftar olmuştur: 5.CD., 26.2.1992, 278/591 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 101); 5.CD., 21.3.1991, 556/1575 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 101) 20 Suç (hırsızlık suçu) yerinin Kıbrıs, mağdurların bu ülke vatandaşı olmaları ve uygulama maddesin deki hürriyeti bağlayıcı cezanın aşağı haddinin üç yıldan az bulunması karşısında, TCK.nun 5/2. maddesine göre işlem yapılmadı gerekir. Yani, bu suçtan dolayı Türkiye'de takibat yapılabilmesi, mağdurun veya yabancı Hükümetin şikayetine bağlıdır. 6.CD., 18.12.1992, 7522/9311 (YKD, Nisan 1993, sh. 620). Aynı yönde kararlar için bkz. 5.CD., 16.4.1986, 5480/1913 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 102); 5.CD., 17.3.1987, 4079/1522 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 101/102). "NON BIS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME Bir görüşe göre, bu suç dolayısıyla yabancı ülkede hüküm verilmiş olsa bile, fail hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre re’sen yargılama yapıla caktır (21). Bu hususta, yabancı ülkede yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Buna karşılık, diğer bir görüşe göre , Türk vatandaşının yabancı ülkede işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla bu ülkede yargılama yapılmış ve hüküm verilmiş ise; bu suç dolayısıyla fail hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına gö re yeniden yargılama yapılamaz. Bu hususta, yabancı ülkede yapılan yargı lama sonucunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında bir fark bulunmamaktadır <22). Bu durumda non bis in idem kuralı Türkiye’de yeniden yargılamaya engel teşkil etmektedir. Yargıtay da son kararlarında bu görüşe taraftar olmuştur: “Federal Almanya'nın ... Kentinde ... alıcı kılığındaki Alman Polisi(ne)... ticaret amacıyla bulundurduğu ve (fakat) Türkiye'den ihraç etmediği ... 100 gram kokaini satıp ... teslim e(den) ... F'nin, Federal Almanya ... Mahkeme sinin ... kararı ile ... hapis cezasına mahkûm edil(miş) ... olmasına göre; ya bancı ülkede TCK.nun 4. maddesinde yazılı suçlar dışında bir suç işlemiş ve hakkında o ülkede hüküm verilmiş kişinin Türkiye'de yeniden yargılanacağı hususunda anılan Kanunun 5. maddesinde açıkça bir hüküm bulunmadığı ci hetle; "non bis in idem" kuralı uyarınca sanığın Türkiye'de yeniden yargılan ması mümkün değildir.” (23). 21 KUNTER, Nurullah/YENlSEY, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. bası, İstanbul 2000, sh. 497, dn. 73; İÇEL, Kayıhan: "Ne bis in idem" Kuralının Milletlerarası Değeri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, cilt XXXVII, yıl 1972, sayı 1-4, sh. 399 vd. (408); ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukuku Genel Hükümler cilt I, İstanbul, Nisan 1991, sh. 226, 228; YENİSEY, Feridun: Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri (Doçentlik Tezi), İstanbul 1982 (yayınlanmamıştır), sh. 180 vd; ÖZGENÇ, izzet: TCK.nun 5. maddesine ilişkin Yargıtay'ın İki Farklı Kararının incelenmesi, Kesinleşmiş Yargı Kararlarının Etkisi, in: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, cilt LI, yd 1985, sayı 1-4, sh. 636 vd. Bu görüş, Yargıtay’ın 6.4.1971 tarih ve 574/1209 sayılı Kararında benimsenmiştir (Karar metni için bkz. ÖZGENÇ, IÜHFM LI(1985), sh. 627 vd. 22 DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2389, 2398; EREM/DANIŞMAN/ARTUK, sh. 186; tÇEL/DONAY, sh. 184. Öztürk de, non bis in idem kuralının milletlerarası ceza hukukunda uygulama kabiliyeti bul ması gerektiği yönünde bir temennide bulunmaktadır (ÖZTÜRK, Uygulamalı Ceza Hukuku, 4. bası, Ankara, 2000, sh. 57 vd). Daha eski görüşler için bkz. TANER, Tahir: Ceza Hukuku Umumi Kısmı, İstanbul 1951, sh. 225; KUNTER, Nurullah: Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. basısında kabul dilen görüş. 23 10.CD., 22.12.1992, 14669/13273 (YKD, Nisan 1993, sh. 639). Aynı yönde kararlar için bkz. 10.CD., 15.10.1996, 10720/10760 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 89); 5.CD., 1.2.1983, 47/282 (Savaş/Mollamahmütoğlu I[3], sh. 202; Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 102); 5.CD., 8.7.1982, 2760/2779 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 102); 5.CD., 14.6.1982, 2880/2436 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 83, 88); 5.CD., 24.1.1969, 305/224 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 103); l.C D ., 10.4.1987,860/1181 (YKD, Ağustos 1987, sh. 1238); l.CD., 19.9.1987, 2711/3090 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 99/100); l.CD., 30.1.1980, 4997/309 (YKD, Nisan 1980, sh. 585). izzet ÖZGENÇ 333 Kanaatimizce, non bis in idem kuralı, iç hukukta geçerli olan bir kuraldır ve milletlerarası ceza hukukunda ancak istisnaen tatbik kabiliyeti bulur <24). Bu itibarla, ancak iki veya çok taraflı anlaşmalarla ya da devletin kendi iç ya sal düzenlemeleri ile non bis in idem kuralına uluslararası bir değer vererek yeniden yargılama yoluna gidilmesinin önüne geçilebilecektir <25). Ayrıca belirtelim ki; yabancı ülkede mahkûm olunan ceza eğer bu ülke de tamamen veya kısmen infaz edilmişse; kanımızca, infaz edilen bu ceza miktarının Türkiye’de hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir <26). Ancak, milletlerarası anlaşmalarla yabancı devlet mahkemelerinden ve rilmiş olan kararlara non bis in idem etkisi tanınmış olabilir <27>. Türkiye’nin taraf olduğu Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri Konu sunda Avrupa Sözleşmesi28> ile Ceza Koğuşturulmasının Aktarılması Konu sunda Avrupa Sözleşmesi (29), non bis in idem kuralına milletlerarası ceza hukukunda da geçerlilik taşıyan değer izafe etmiştir. Bu anlaşmalara göre, taraf devletlerden birinde bir suçla ilgili olarak bir şahıs hakkında beraat kararı verilmişse, bu durum mutlak olarak aynı kişinin aynı suçtan dolayı diğer taraf devlet mahkemelerinde yargılanmasına engel teşkil etmektedir (CYMDAS, mad. 53, fıkra 1, bend a; CKAAS, mad. 35, fık ra 1, bend a). Taraf devletlerden birinde bir suçtan dolayı bir şahıs hakkında mahkûmi yet kararı verilmişse, yine aynı kişi aynı suçtan dolayı diğer taraf devlet mah kemelerinde yargılanamayacaktır. Ancak, bunun için aşağıdaki şartların ger çekleşmiş bulunması gerekir (CYMDAS, mad. 53, f. 1, bend b; CKAAS, mad. 35, fıkra 1, bend b): 1) Taraf devletlerden biri mahkemelerince verilmiş olan mahkûmiyet ka rarı tamamen infaz edilmiştir veya halen infaz edilmektedir. 24 JESCHECK, Hans-Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Berlin 1988, sh. 158. 25 YENÎSEY, Feridun: Milletlerarası Ceza Hukuku, İstanbul 1988, sh. 245/246; ÖZGENÇ, 1ÜHFM LI(1985), sh. 637. 26 ÖZGENÇ, ÎÜ H FM L I(1985),sh. 640. 27 TEZCAN, Durmuş: Yurt Dışında İşlenen Suçlarda Türk Hukuku Bakımından Yabancı ceza Kanununun Değeri Sorunu, in: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, cilt XXXIX, yıl 1984, sayı 1-4, sh. 111 vd. (144 vd.). 28 Türkiye bu Sözleşmeyi 1.3.1977 t. ve 2081 s. Kanunla kabul etmiştir. Sözleşme metni için bkz. RG.: 14.12.1977/16139. 29 Türkiye bu Sözleşmeyi 1.3.1977 t. ve 2082 s. Kanunla kabul etmiştir. Sözleşme metni için bkz. RG.: 27.12.1977/16192. "NON BIS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME 2) Mahkûmiyet kararında söz konusu edilen ceza genel veya özel affa ya da zamanaşımına uğramıştır. Taraf devlet mahkemesi, bir suçla ilgili olarak bir kişinin suçluluğu tespit etmesine rağmen, henüz müeyyideyi tayin etmemiş olabilir. Bu durumda da, aynı kişi aynı suçtan dolayı diğer taraf devlet mahkemelerinde yargı lanamayacaktır (CYMDAS, mad. 53, fıkra 1, bend c; CKAAS, mad. 35, fıkra 1, bend c) (3°). Bu hükümlerden çıkardığımız sonuç şudur: Bir suçtan dolayı taraf dev letlerden birinde soruşturma başlatılmış veya yargılama süreci devam ediyor olsa bile; taraf devletlerden bir diğerinde aynı suçtan dolayı dava açılabile cektir. Ancak, bunun için, diğer taraf devlette daha önce açılmış olan davada suçun işlenip işlenmediğinin, işlenmişse kimin tarafından işlendiğinin henüz tespit edilmemiş olması gerekir. Bu tespit yapıldıktan sonra, artık non bis in idem kuralının gereği olarak, taraf devletlerden bir diğerinde aynı suç dolayı sıyla aynı kişi hakkında yeniden dava açılamayacaktır. Söz konusu Sözleşmelere taraf olan devletlerden birinde, bu devlet ülke sinde işlenmiş bir suçla ilgili olarak hazırlık soruşturması başlatılmış olmakla birlikte, bu soruşturma sonucunda meselâ takipsizlik kararı verilmiş ise, yani savcılık tarafından dava açılmaması yönünde bir karar verilmiş ise; bu du rumda, non bis in idem kuralının milletlerarası geçerliliğinden artık söz edile mez. Bu itibarla, yabancı ülkede işlediği bir suç dolayısıyla, suçun işlendiği ül kede takipsizlik kararı verilmiş olsa bile, bu suçu işleyen Türk vatandaşı hak kında Türkiye’de dava açılacaktır <31). Yargıtay’ın yukarıda naklettiğimiz non bis in idem kuralına milletlerarası 30 Ayrıca bkz. YENÎSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 235. 31 Sanık L.nin Türk vatandaşı olan A.yı Norveç’te öldürmesi dolayısıyla Norveç Kraliyet Savcılığınca "olayda meşru müdafaanın bulunduğu kabul edilerek takipsizlik kararı" verilmesi gözönünde tutu larak; Uşak Ağır Ceza Mahkemesi’nce "kamu davasının reddine" karar verilmiş(tir. Ancak,) "non bis in idem" kuralı gereğince, aynı fiilden iki defa cezalandırmayı engelleyebilmek için, yabancı ülkede verilen kesinleşmiş mahkeme kararlarının Türkiye’de geçerli sayılması gerekmekle birlikte, TCK.nun 5. maddesi açıklığı karşısında takipsizlik kararlarının, yabancı ülkede mahkûm olmadan Türkiye’ye gelen sanıkların Türk kanunlarına göre yargılanıp cezalandırılmalarını engellemeyeceği ve 15.2.1972 tarihli "Ceza Kovuşturmalarının Aktarılması Konusundaki Avrupa Sözleşmesi "nin (RG.: 27.12.1977/16157) 35. maddesi hükmü gözönünde tutularak yargılamaya devamla sanık L. hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi, yasaya aykırıdır”: l.CD ., 25.1.1990, 84/35 (YKD, Mayıs 1990, sh. 741). Keza, ... Deniz Nakliyat Şirketine ait Türk bandıralı ticaret gemisi İrlanda'nın Cork Limanında bağlı iken, gemi içerisinde bir T.C. vatandaşının diğer bir T.C. vatandaşını öldürmesi hadisesine ilişkin olarak Yargıtay, “ "Non bis in idem" kuralı gereğince ancak yabancı ülkede verilen kesinleşmiş mahkeme kararlarının Türk Yargısını bağlayacağı, savcılık kararlarının bağlayıcı olmayacağı” doğrultusunda karar vermiştir: l .CD., 12.10.1992, 1605/2165 (YKD, Ocak 1993, 116-118). İzzet ÖZGENÇ 335 geçerlilik tanıyan kararlarında varılan sonuç, bu iki Sözleşmeye (CYMDAS ve GKAAS) taraf olan devletlerde (meselâ Almanya’da) işlenen suçlar açısından doğrudur. Ancak, dikkat etmek gerekir ki; Yargıtay, bu sonuca, non bis in idem kuralının milletlerarası sahada da kural olarak geçerli olduğu; ancak bu na, TCK.nun 4. maddesinin 2. fıkrasında olduğu gibi, kanunla sınırlama geti rilebileceği gerekçesiyle ulaşmaktadır. Bu gerekçe, kanaatimizce doğru de ğildir. 5. Türk vatandaşı olmayan bir kimse tarafından yabancı bir ülkede "Türkiye’nin veya bir Türk’ün zararına" bir suç işlenmesi durumunda, fail hakkında belli şartlarda Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılacaktır (TCK, m. 6, f. 1 ve 2). Bu hükmün uygulanabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir: a) Yabancı ülkede işlenen suçun Türk vatandaşı olmayan bir kimse (ya bancı) tarafından işlenmiş olması gerekir. b) Yabancı ülkede işlenen suçun “Türkiye’nin veya bir Türk’ün zararına" işlenmesi gerekir. Yabancı ülkede işlenen suçun, Türkiye devletinin zararına işlenmekle beraber, Devletin şahsiyetine karşı işlenen bir cürüm olmaması, ya da, Türk parasına veya Türkiye’ye ilişkin mühür ve damgalarda sahtekârlık suçunu oluşturmaması gerekir. Kısacası, bu suçun 4. maddenin 1. fıkrası kapsamına giren bir suç olmaması gerekir. Türk vatandaşının suçtan doğrudan zarar gören kişi olması gerekmez. Örneğin bir Türk vatandaşının ortak olduğu bir şirketin (tüzelkişinin) zarar görmesi durumunda da bu şart gerçekleşmiş kabul edilecektir <32). c) Suçun Türk kanunlarına göre "aşağı haddi bir seneden eksik olmıyan şahsî hürriyeti bağlayıcı bir cezayı müstelzim cürüm" olması gerekir. d) Bu suçtan dolayı Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapıla bilmesi için, failin Türkiye’de bulunması (TCK, m. 6, f. 1) ve ayrıca, "Adalet Bakanının talebi veya zarar gören şahsın şikâyeti" (TCK, m. 6, f. 2) gerekli dir. Yabancı kişi tarafından Türkiye’nin veya bir Türkün zararına" işlenmiş olan suç dolayısıyla suçun işlendiği ülkede yargılama yapılıp bir hüküm veril miş ise durum ne olacaktır? Bu hususa ilişkin olarak TCK.nun 7. maddesin» ÖNDER, Genel Hükümler I, sh. 237. "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 336 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME de hüküm bulunmaktadır <33). Buna göre; "Adalet Bakanlığının talebi üzerine" Türkiye’de Türk kanunlarına göre yeniden yargılama yapılabilecektir. Ancak, bu durumda yabancı ülkede infaz edilmiş olan ceza miktarı, Türkiye’de hükmolunacak olan cezadan mahsup edilecektir <34). 6. Fail veya mağduru Türk vatandaşı olmamakla birlikte, yabancı bir ülkede işlenmiş olan bir suçtan dolayı belli şartlarda Türkiye’de Türk ka nunlarına göre yargılama yapılacaktır (TCK, m. 6, f. 3). Bu hükmün uygulanabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir: a) Yabancı ülkede işlenen suçun fail veya mağdurunun Türk vatandaşı olmaması gerekir. Yani, suç yurt dışında yabancı bir kişi tarafından yabancı bir kimseye karşı işlenmiş olmalıdır. b) Suçun "Türk kanunlarına göre şahsî hürriyeti bağlayıcı ve aşağı had di üç seneden eksik olmıyan cezayı müstelzim bir" "cürüm" (35>olması gere kir. c) Failin, suçun işlendiği ülkeye ya da vatandaşı olduğu ülkeye iadesinin mümkün olmaması gerekir. d) Bu suçtan dolayı Türkiye’de TCK hükümleri esas alınarak yargılama yapılabilmesi için, ayrıca, "Adalet Bakanının talebi" (TCK, m. 6, f. 2) gerekli dir. Keza, Türkiye’nin taraf olduğu pek çok anlaşmada aut dedere aut puni- 33 Bkz. ÎÇEL/DONAY, sh. 204/205; ÖNDER, Genel Hükümler I, sh. 238. 34 Şöyle bir örnekle hükmün uygulanmasını daha iyi açıklayabiliriz: X, Hollanda vatandaşıdır. Çeşitli sebeplerle Hollanda’da bulunan vatandaşlarımızın "nevruz" günü münasebetiyle 21 Mart 1996 tarihinde Amsterdam kentinde yaptıkları gösteriler sırasında bu şehirde bulunan ülkemize ait elçilik, konsolosluk binalarıyla, THY bürosuna ve Ziraat Bankası şubesine taş ve sopalarla saldırmışlar; binalara ve içindeki eşyaya büyük ölçüde zarar vermişlerdir. X ve diğer vatandaşlarımız, bu nedenle Hollanda’da yargılanmışlar ve neticede birer yıl hürriyeti bağlayıcı ceza ya mahkûm olmuşlardır. X, cezası infaz edildikten sonra yaz tatilini geçirmek üzere Türkiye’ye gelmiştir. X, bir yabancıdır. Hollanda’da bulunan diğer vatandaşlarımızla birlikte bu ülkede Türkiye’nin zararını doğuracak mahiyette suç işlemişlerdir (TCK, m. 6, f. 1). Bu kişi Türkiye’de bulunduğu takdirde ve Adalet Bakanının talep etmesi halinde Türk kanunlarına göre cezalandırılır. Bu fiiller dolayısıyla X Hollanda’da mahkûm olsa ve cezası infaz edilse bile, Türkiye’de yeniden yargılanabilecektir. Ancak, bu durumda yabancı devlette infaz edilen ceza, Türkiye’de mahkûm olu nan cezadan mahsup edilir (TCK, m. 7). (Bu örnekle ilgili olarak bkz. ÖZGENÇ/ŞAHÎN, Uygulamalı Ceza Hukuku, sh. 470, 475) 35 ÖNDER, Genel Hükümler I, sh. 242. İzzet ÖZGENÇ 337 re kuralına yer verilmekle, suç Türkiye’de işlenmiş olmamasına rağmen, su çun fail ve mağdurunun Türk vatandaşı olmamasına rağmen, Türkiye’ye yar gılama yapma konusunda yükümlülük tahmil edilmektedir <36). 36 1963 yılında imzalanan Uçaklara Karşı işlenen Suçlara veya D iğer Fillere İlişkin Tokyo Sözleşmesine göre (m. 16); bu Sözleşm e kapsamına giren suçlar hakkında suçun işlendiği yerde koğuşturma yapılmaktan vazgeçilirse, fail, uçağın siciline kayıtlı olduğu devlete iade edilebilecektir (Türkiye, bu Sözleşm eyi 17.04.1975 t. ve 1889 s. Kanuna dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni, 8.12.1975 t. ve 15436 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır). 1970 yılında imzalanan Uçakların Kanun D ışı Yollarla Ele Geçirilmesinin Önlenmesi hakkmdaki La Haye Sözleşmesinin l.niaddesinde haksız olarak ve cebir ya da tehdit ile uçuş halindeki bir uçağı ele geçirme veya kon trolüne sahip olma suç sayılmıştır. Sözleşmenin 8. maddesinin l. fıkrasına göre uçak kaçırma suçu iade edilebilir bir suç olarak kabul edilecektir (Türkiye, bu Sözleşm eyi 30.11.1972 t. ve 1634 s: Kanuna dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni, 31.3.1973 t. v el4 4 9 3 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır). Sözleşm enin 7. maddesine göre; Sözleşm e kapsamına giren bir suçu işlediği sanılan kişi (ler)in, ülkesinde bulunduğu devlet tarafından iade edilmemeleri durumunda, suç kendi ülkesinde işlensin veya işlenmesin yargılanması yüküm lülüğünü getirmektedir. Yine 23 Eylül 1971 tarihli S ivil Havacılığın Güvenliğine Karşı Kanun Dışı Eylem lerin Önlenmesine îlişkin Montreal Sözleşmesinin 1. maddesinde uçakta bulunan kimseler üzerinde uçağın güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde cebir ve şiddet kullanılması, uçağın tahrip edilmesi, uçuş güvenliği için tehlikeli olan bilgiler verilmesi, bütün bu eylemlere teşebbüs ve iştirak edilmesi bir suç olarak nitelendirilmiştir. Montreal Sözleşm esi’nde iade hukukuna ilişkin hükümleri içeren 7 ve 8. maddeler, La Haye Sözleşm esi’nin ilgili maddelerinin bir tekrarı niteliğindedir (Türkiye, bu Sözleşm eyi 17.04.1975 t. ve 1888 s. Kanuna dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni, 29.11.1975 t. v el5 4 2 7 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır). Birleşmiş Milletler tarafından 14 Aralık 1973 tarihinde Diplomasi Ajanları da D ahil Olm ak Üzere Uluslararası Korunmaya Sahip Kişilere Karşı İşlenen Suçların■Önlenmesi ve Cezalandırılmasına D a ir N ew York Sözleşmesi hazırlanıp devletlerin onayına sunulmuştur (Türkiye, bu Sözleşm eyi 2 1.1 .1 9 8 1 1, ve 2374 s. Kanuna dayanarak onay lamış olup; Sözleşm e metni, 1.5.1981 t. ve 17327 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır). Sözleşme kapsamına giren ve "Uluslararası Korunmaya Sahip Kimseler"e karşı işlenen suçların (m. 2) faillerinin cezasız kalmaması için, ülkesinde bulunduğu devlet tarafından iade edilmediği taktirde yargılanmalarının sağlanması amacıyla olayın en kısa zamanda yetkili yargı organlarına intikal ettirilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır (m. 7). Avrupa K onseyi’nce 27.01.1977 tarihinde hazırlanan Tedhişçiliğin Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi tedhişçiliğin önlenmesi konusunda günümüz açısından son uluslararası belge niteliğindedir. Bu Sözleşm eye göre (m. 6, 7); taraf devletler, Sözleşm e kapsamına giren suçlar (m. 1, 2) nedeniyle iadesi istenen bir kimseyi iade etmedik leri takdirde, kendisi yargılama yapacaktır (Türkiye, bu Sözleşm eyi 27.10.1980 t. ve 2327 s. Kanuna dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni, 26.3.1981 t. vel7291 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır). Türkiye’nin de taraf olduğu Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşm esinin "Cezaî Hüküm ler" başlığını taşıyan 36. maddenin 1. fıkrasında taraf devletlerin kendi yasal düzenlemeleri saklı kalmak kaydıyla "uyuşturucu maddelerin işbu sözleşme hükümlerine uygun olmayan bir şekilde yapılacak ekim ve istihsalinin, imalinin, istihracının, hazırlanmasının, elde bulundurulmasının, arzının, satışa arzının, dağılımının, satın alınmasının, satışının, herhangi bir maksatla tesliminin, simsarlığının, gönderilmesinin, transit olarak şevkinin, naklinin, ithal ve ihracının veya sözü geçen tarafın görüşüne nazaran, işbu sözleşme hükümlerine aykın olabilecek her türlü tullerin kasten yapılmalarının" suç telâkki edileceği belirtilmiştir. Yine aynı bu maddenin 2. fıkrasının a bendinin ii kısmında, 1. fıkrada sayılan "suçlardan herhangi birine kasten katılmak, suça ika maksadıyla birleşmek veya . anlaşmak veya ikama teşebbüs etmek ve işbu maddede bahis konusu suçlarlar ilg ili olarak kasten yapılan hazırlık fiille ri ile m alî muameleler" de suç sayılacaktır. 2. fıkranın b bendinde "1.fıkra ve 2.fıkramn a bendinin ii kısmında bahsedilen suçların, taraflar arasında imzalanmış veya imzalanacak olan suçluların geri verilmesi anlaşması hükümlerine göre geri vermeyi gerektiren birer vaka addol unması ve suçluların geri verilmesini bir anlaşmaya veya mütekabiliyete bağlamaya tarafların kendi aralarında geri verme hali olarak kabul olunması arzuya şayandır; şu kadar ki, geri verme, kendisine geri verme talebi yapılan tarafın mevzuatı uyarınca uygulanacak ve sözü geçen taraf yetkili makamları suçu yeter derecede ağır saymadıkları taktirde, suçlunun tevkifini veya geri verilmesini red hakkını haiz olacaklardır" denilmektedir. Yine 1.fıkranın a bendinin iv kısmında "Yukarıda sözü edilen ağır suçlar, bunları ika edenler vatandaş veya yabancı olsun, suçun ülkesi üzerinde işlendiği tarafça, veya iade talebinin vaki olduğu tarafın mevzuatı gereğince suçlunun geri verilmesi şayanı kabul değilse ve söz konusu suçlu önceden takip ve muhakeme edilmemişse suçlunun ülkesi üzerinde bulunduğu tarafça takip olunacaktır" denilerek aut dedere, aut punire kuralına yer verilmiştir (Türkiye, bu Sözleşm eyi 27.12.1966 t. ve 812 s. Kanuna dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni, 12.5.1967 t. v el2 5 9 6 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır). 21.12.1971 tarihinde Viyana’da Psikotrop Maddeler Sözleşm esi imzalanmıştır. Bu Sözleşm e de, kapsamına giren (m. 22) suçlarla ilgili olarak iade ve yargılama konusunda yukarıda sözü edilen TEK Sözleşm esi hükümlerini tekrar lamıştır (Türkiye, bu Sözleşm eyi 27.10.1980 t. ve 2326 s. Kanuna dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni, 7.3.1981 t. ve 17272 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır). "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 338 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME Meselâ, milletlerarası sahada tedhiş eylemlerinin "siyasî suç" sayılma ması konusunda görüş birliği sağlanamadığından, bu eylemler hakkında 1960’lı yıllarda "aut dedere, aut punire" ("cezalandır veya iade et") (daha doğ ru bir deyimle, "aut dedere, aut judicare"["yargıla veya iade et"]) <37>kuralı or taya atılmış ve gün geçtikçe de uluslararası metinlerde yer almaya başlamış tır. Bu durum karşısında bir devlet, tedhiş eylemlerini siyasal suç olarak ka bul ederek faillerini iade etmese bile, bu eylemler nedeniyle yargılamak veya cezalandırmakla yükümlü olacaktır <38). 7. Asker kişilerin barış zamanında yurt dışında işledikleri suçlardan dolayı, faillerinin Türk kanunlarına göre cezalandırılması amacıyla Tür kiye’de yargılama yapılır. 22.5.1930 tarih ve 1632 sayılı Askeri Ceza kanununun 5. maddesine gö re; “Asker kişilerin yabancı ülkelerde Türk askerî kıt’a, karargâh, ve kurumlarında veya diğer resmî görevleri sırasında veya esir kamplarında işledikleri askerî suçlar, Türkiye’de işlenmiş sayılır. Bunlar hakkında yabancı ülkede hü küm verilmiş olsa bile, Millî Savunma Bakanının talebi üzerine Türkiye’de tek rar muhakeme olunurlar. Bu halde yabancı ülkede verilip infaz edilen ceza, verilecek cezadan indirilir. Ceza nev’ileri farklı ise, mahkeme yapılacak indir meyi tayin eder” Keza, aynı Kanunun 6. maddesine göre, “Müttefik hükümetlerin askerî şahısları ile müşterek vazife sırasında bu şahıslara karşı yapılan askerî suçlar müttefik hükümetler ile mukabele bilmisil mukavelesi varsa Türkiye askerî şahıslarına yapılmış sayılarak ona göre ceza verilir.” Bu itibarla, Türk asker kişilerinin*39) As. CK. kapsamına giren bir suçu barış zamanında başka bir devletin ülkesinde işlemiş olması durumunda; bu suç dolayısıyla faillerinin Türk kanunlarına göre cezalandırılması amacıyla Türkiye’de yargılama yapılacaktır. Bu suç dolayısıyla yabancı ülkede beraat veya mahkûmiyet şeklinde bir hüküm verilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden yargılama yapılabilecektir. An cak, bunun için Milli Savunma Bakanının talebi gereklidir. Yabancı ülkede 37 ALPASLAN, M. Şükrü: Kriminoloji ve Hukuk Açısından Tedhişçilik, İstanbul, 1983, sh. 250. 38 BAYRAKTAR, Koksal: Siyasal Suç, İstanbul, 1982, sh. 201; ALPASLAN, sh. 251. 39 Asker kişilerin kimler olduğu, As.CK.nun 3 ve 4. maddelerinde gösterilmiştir. İzzet ÖZGENÇ 339 hükmolunan ceza infaz edilmiş ise; infaz edilen bu ceza, Türkiye’de Türk ka nunlarına göre verilecek olan cezadan mahsup edilecektir. II. TCK’NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE VE UYGULANMASINA İLİŞ KİN DEĞERLENDİRMELER A-Madde Metni 6.6.1991 tarih ve 3756 sayılı Kanunla TCK.na eklenmiş olan 10/a mad de hükmü aynen şöyledir: “Bir Türk vatandaşı veya yabancı, yabancı ülkede bir suç işleyip de bu bab hükümlerine göre Türkiye’de yargılandığı takdirde; Türkiye zararına iş lenmiş suçlar dışında, suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk Kanunundan han gisi uygulamada sanığın lehine sonuç verecek ise, o kanun göz önünde bu lundurulmak ve yabancı kanunda tanımlanan suça, Türk kanunlarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanu nundaki cezaya en yakın olan ceza tespit edilerek uygulama yapılır. Ancak, suçun işlendiği ülke kanunu, Türkiye’nin kamu düzenine veya milletlerarası yükümlerine aykırı ise, bu ülke kanununa itibar edilmez” B-Bu Hükmün Yasallaşma Süreci Yargıtay’ın iki kararı bu hükmün kanunlaşmasına öncülük etmiştir. Bunlardan birisi, Ceza Genel Kurulu’nun 10.5.1982 tarih ve 1-474/195 sayılı Kararıdır <4°). Bu karara konu teşkil eden olayda Türk vatandaşı K, Kıb rıs’ta askerlik görevi yaparken P ve R’yi öldürmüştür. Türkiye’de yargılanan K hakkında uygulanması gereken kanun hükmüyle alakalı olarak Ceza Ge nel Kurulu şu kararı vermiştir: “Maktuller Kıbrıs Türk Federe Devleti vatandaşı iseler, 5. maddenin son fıkrasına nazaran işlenen eylemin işlendiği Kıbrıs Türk Federe Devleti yasa larında da ceza yaptırımına bağlı olması ve ayrıca hükmedilecek ceza süre sinin hiçbir surette suçun işlendiği yer yasasında gösterilen ceza süresinden fazla olmaması gerekmektedir” Diğer bir karar ise, 6. Ceza Dairesi’nin 22.2.1983 tarih ve 102/1388 sa yılı kararıdır <41). Norveç’te bir banka soygununu gerçekleştiren iki Türk va tandaşından biri bir yolunu bularak Türkiye’ye kaçar. Diğeri ise, Norveç’te ya40 Karar metni için bkz. TEZCAN, SBFD, 1984, sh. 151 vd. 41 YKD, Mayıs 1983, sh. 778 vd. "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 340 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME kalanarak bu ülke kanunlarına göre, neticede üç yıl hapis cezasına mahkûm olur. Buna karşılık Türkiye’ye kaçmayı başaran diğer kişi, TCK.nun 5. mad desi hükmüne istinaden Türkiye’de yargılanarak TCK.nun 497. maddesinde tanımlanan suçu işlediğinden bahisle netice olarak 12 yıl altı ay süreyle ağır hapis cezasına mahkûm olur. Bu olayla ilgili olarak Yargıtay şu kararı vermiş tir: “Yabancı memlekette yabancı aleyhine suç işleyen Türkün cezalandırı labilmesi için o fiilin işlendiği mahalde cezayı müstelzim olması şarttır. ... Bir Türk yabancı memlekette bir yabancı aleyhine suç işlediği ve kendisi Türki ye’de bulunduğu takdirde Türk kanunlarına göre cezalandırılacaktır. Ancak, 1- Bu fiil yabancı memleket kanunlarında cezayı müstelzim değilse, sa nık hakkında ceza tayin edilemeyecektir. 2- Sanık hakkında cezası hafif olan memleketin kanunu uygulanacaktır. Yani Türk mahkemeleri, bu gibi sanık hakkında yabancı memleket kanu nunda gösterilen cezadan fazla ceza hükmedemiyecektir’^ . Yargıtay kararlarında benimsenen bu görüş, Türk Ceza Kanunu Öntasarısının 1987 metnine bir hüküm olarak konulmuştur (m. 9, f. 4): “Suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan hangisi uygulamada sanığın lehine sonuç verecek ise, o kanun göz önünde bulundurulmak ve ya bancı kanunda tanımlanan suça, Türk kanunlarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanunundaki cezaya en ya kın olan ceza tesbit edilmek suretiyle uygulama yapılır. Ancak, suçun işlendi ği ülke kanunu Türkiye’nin kamu düzenine veya milletlerarası tâahhütlerine aykırı ise bu ülke kanununa itibar edilemez.” Öntasarının 1989 metninde “Türkiye zararına işlenmiş suçlar dışında suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan hangisi uygulamada sanığın lehine sonuç verecek ise, o kanun göz önünde bulundurulmak ve yabancı kanunda tanımlanan suça, Türk kanunlarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanunundaki cezaya en yakın olan ceza tesbit e d ile re k uygula ma yapılır. Ancak, suçun işlendiği ülke kanunu Türkiye’nin kamu düzenine veya milletlerarası yükümlerine aykırı ise bu ülke kanununa itibar edilemez. ” şeklinde yer alan bu hüküm, 6.6.1991 tarih ve 3756 sayılı Kanunla TCK.na "10/a" madde olarak ithal edilmiştir. 42 Bu kararların değerlendirmesi için bkz. TEZCAN, SBFD, 1984, sh. 150 vd. 341 İzzet ÖZGENÇ C-Bu Hükmün Uygulanmasıyla İlgili Olarak Doktrinete //eri Sürülen Görüşler Dönmezer/Erman, Dünyada başka bir örneğine rastlanmayan bu madde hükmünün "reform niteliğinde" olduğunu belirttikten*43) sonra, uygulanması na ilişkin olarak aşağıdaki görüşleri ileri sürmüşlerdir: Türk hakimi, “suçun işlendiği ülkedeki kanunun mu, yoksa Türk kanunla rının mı uygulamada failin lehine sonuç vereceğini inceleyecek ve lehe sonuç veren kanun yabancı kanun oldukta bu kanuna göre hüküm verecektir’<44) . TCK.nun “10/a maddesi "lehe" kanun niteliğini taşıdığı takdirde yabancı kanunu uygulamağa Türk hakimini mecbur bırakan ve bu konuda "karşılıklı uygulama" şartını da aramayan bir hükmü getirmiştirJ’. Söz konusu madde, “yabancı kanunla Türk kanununun ayrı ayrı uygula narak, olayda hangisinin daha lehte sonuç vereceğine itibar etme sistemini, yani in concreto kuralını benimsemiştir. Bu itibarla, Türk hakimi, yabancı ka nunda aynı suç için öngörülmüş olan cezaya bakmakla yetinmemek, fakat o kanunda yer alan kanuni ağırlatıcı ve hafifletici sebepleri de gözönünde tuta rak tam bir uygulama yapacaktır. ... Türk hakimi yabancı ülkede işlenen suç hakkında, o ülkede yürürlükte olan mevzuat uyarınca uygulama yapmakzorundafdır,)... in concreto yani somut olayda daha lehte sonuç ver diğini gördüğü zaman yabancı ülkedeki genel veya özel af hatta zamanaşımı veya şikâyetten vazgeçme sebeplerini de gözönünde bulundurmak mecburi yetindedir” <45). TCK.nun bu 10/a maddesi karşısında, “suçun işlendiği ülkede bir karar verilmişse, bu karar beraat oldukta Türkiye’de yeniden yargılama yapmak im kansız olacaktır; çünkü böyle bir yargılamanın herhangi bir yararı bulunma yacaktır; karar mahkumiyete ilişkin oldukta Türkiye’de yeniden yargılama ya pılacaksa da, sonuçta verilecek ceza suçun işlendiği ülkede verilmiş olan ce zadan daha hafif olduğu takdirde Türk mahkemesince verilen ceza infaz edi lecek, aksi halde Türk mahkemesi yabancı ülkede verilen cezadan fazlasının infazına yer olmadığını hükmünde belirtecektir.” ^46'). 43 DÖNMEZERERMAN III, no. 2431, 2432. 44 DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2209bis. 45 DÖNM EZER/ERM AN III, no. ÖZTÜRK/ERDEM/ÖZBEK, sh. 53. 46 DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2211. 2209bis. Aynı doğrultuda görüş için ayrıca bkz "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME “Suçun işlendiği yer mahkemesince hükmedilmiş olan ceza bu ülkede in faz da edilmiş ise, bu cezadan fazlasına hükmedilemeyeceği cihetle, Türki ye’de yeniden yargılama yapmak artık imkansızdır. ” (47>. Içel/Donay’a göre; “bu hüküm, yabancı kanunun ülkede uygulanması anlamına gelmez; hükmün amacı, lehe olan kanunun verilecek ceza yönün den gözönünde bulundurulmasından ibarettir” <48). "... yabancı ülkede işlenen (suça) öncelikle TCK. uygulanarak ceza mik tarı saptandıktan sonra, suçun işlendiği ülke ceza kanunu ile TCK.ndan han gisi ceza miktarı yönünden sanık lehine sonuç verecekse, o kanun gözönün de bulundurulacaktır. Diğer yandan, yabancı yasada tanımlanan suça Türk yasasına göre verilmesi gereken ceza veya Türk yasasında bulunup yaban cı ülke yasasındaki cezaya en yakın olan ceza saptanarak uygulama yapıla caktır. Yoksa yabancı yasadaki temel cezaya TCK.ndaki indirim nedenlerinin uygulanması ve böylece ceza yasalarının karma şekilde uygulanması sure tiyle hüküm kurulması yoluna gidilemez” (49>. TCK.nun 10/a maddesinin uygulamada bir çok problemi beraber getirdi ğini <5°) ifade eden Yenisey’e göre, "fiil evvelce yabancı Devlet mahkemesin ce yargılanmamışsa, o takdirde TCK.nun 10a maddesi devreye girmekte ve yabancı Devlet kanununda gösterilen cezanın üstüne çıkmamak kaydıyla, fi il Türkiye’de yargılanabilmektedir." <51) . ‘TCK.nun 10a maddesi, bir nevi "davada yabancı kanunun uygulana bilmesi niteliği" faş/’tnaktadır <52). Bu itibarla; “yabancı ülkede işlenen fiile, Türk kanunundaki ceza, bu yok sa en yakın ceza belirlenecektir. Bu yapıldıktan sonra yabancı kanuna bakı lacak, Türk hakimi 10a maddeyi uygularken Türk kanunu ile suçun işlendiği yer kanununu karşılaştıracak ve uygulamada sanığın lehine sonuç verecek olan kanunu gözönünde bulundurarak cezayı belirleyecektir. ” <53) . 47 DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2211. Bu düşünceleri dolayısıyla adı geçen yazarlar, bu 10/a maddesinin TCK.nun 7. maddesinin 1. fıkrasını kısmen, 2. fıkrasını ise tamamen yürürlükten kaldırdığını iddia etmektedirler (DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2211, 2414). Aynı doğrultuda fikir için ayrıca bkz. YENlSEY, Feridun: Milletlerarası Ceza Hukukunda Yeni Gelişmeler, in: Ceza Hukuku Günleri, İstanbul 1998, sh. 47. 48 ÎÇEL/DONA Y, sh. 196. 49 ÎÇEL/DONAY, sh. 196. 50 YENÎSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 47. 51 YENlSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 44. 52 YENlSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 46. 53 YENlSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 45. İzzet ÖZGENÇ 343 “Türk hakimi TCK.nu uygulayacaktır; ama, cezayı belirlerken lehe olan yasayı gözönünde tutacaktır. ” (54> “10a maddeye göre, Türk hakimi suçun işlendiği yer kanunu ile Türk ka nunundan hangisi failin lehine sonuç verecekse, o kanunu uygulayacaktır.” (5 5 ). “Yabancı ceza kanunu bütün müesseseleri ile, tamamen uygulanamaz. Sadece ceza tayin edilirken Türk mahkemesi tarafından gözönünde tu tulur.” (56). Yazarlardan Dönmezer/Erman’a göre, yabancı ülkede işlenen suçla ilgi li olarak yargılama yapan Türk hakimi, somut olay açısından suçun işlendiği ülke kanunu bütün hükümleriyle uygulamak durumundadır. Bu durumda, so mut olay açısından hem Türk kanunu hem de yabancı kanun uygulanacak, sonuçları itibarıyla birbirleriyle mukayese edilecek ve hangi kanun failin lehi ne sonuç doğuruyorsa ona göre hüküm tesis edilecektir. Buna karşılık, Içel/Donay ise, bu hükmün yabancı kanunun ülkede uygu lanması anlamına gelmediği sadece lehe olan yabancı kanunun gözönünde bulundurulması gerektiği düşüncesindedir. Ancak, bu yazarların söz konusu 10/a maddenin uygulanmasına yönelik açıklamaları, madde metni gibi karı şık ve belirsizdir. Yazarlardan Yenisey ise, yabancı kanunun bütünüyle uygulanmaması, sadece gözönünde bulundurulması gerektiği ve bu nedenle, kanunu bütü nüyle uygulamanın sakıncalı olduğu fikrindedir <57). Ancak, TCK.nun mer’î 10/a maddesinin yabancı kanunun bütün hükümleriyle uygulanmasını mı yoksa sadece gözönünde bulundurulmasını mı öngördüğü hususunda her hangi bir açıklamada bulunmamaktadır. Yenisey'e göre, yabancı ülkede işlenmiş olan suç dolayısıyla yabancı ül kede bir yargılama yapılmamışsa, ancak bu durumda TCK.nun 10/a madde sinin uygulama kabiliyeti bulacaktır. Başka bir ifadeyle, fail hakkında yabancı ülkede (beraat veya mahkûmiyet şeklinde olsun) bir hüküm verilmiş ise, artık Türkiye’de yeniden yargılama yapılamayacak ve dolayısıyla, TCK.nun 10/a maddesinin uygulama kabiliyeti olmayacaktır. Yazarın bu görüşünün gerek çesi anlaşılamamıştır. 54 YENtSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 45. 55 YENİSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 47. 56 YENİSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 47. 57 YENtSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 229; aynı yazar, Ceza Hukuku Günleri, sh. 47. 344 "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME Buna karşılık Dönmezer/Erman’a göre, fail yabancı ülkede yargılanmış ve beraat etmişse, artık Türkiye’de yeniden yargılama yapılamaz. Yabancı ül kede bir mahkûmiyet kararı verilmesi durumunda bir ayırım yapmaktadırlar. Yabancı mahkûmiyet kararı henüz infaz edilmemiştir: Bu durumda Türkiye’de yeniden yargılama yapılacaktır. Bu yargılama sonucunda failin mahkûm ola cağı ceza yabancı ülkede verilmiş olan cezadan az olduğu takdirde, Türk mahkemesinden verilen ceza infaz edilecektir. Aksi takdirde, yabancı ülkede hükmolunan cezadan fazlası infaz edilmeyecektir. Yabancı mahkûmiyet ka rarı infaz edilmiştir: Artık bu durumda Türkiye’de yeniden yargılama yapıla mayacaktır. Yazarların bu görüşlerinin dayanağı anlaşılamamıştır. D-Yargıtav Uygulaması Yargıtay’ın TCK.nun 10/a maddesine ilişkin olarak verdiği kararlar yek nesaklık arzetmemektedir. “TCK.na 3756 sayılı Kanunla eklenen 10/a maddesi gereğince, yurt dı şında suç işleyip Türkiye’de yargılanan bir Türk’e, Türk Kanunlarının uygu lanacağı; ancak sonuç ceza yabancı kanunda bu suça verilebilecek cezadan fazla ise, ceza miktarı bakımından Türk kanunlarına göre verilen cezalardan indirim yapılması gerektiği gözönünde tutulmaksızın; sanığa, öldürdüğü her şahıs için Alman Ceza Kanunu ile temel ceza verilip, TCK.nun 59. maddesiy le indirim yapılması” doğru değildir (58>. “TCK.nun 10/a maddesi gereğince yurt dışında suç işleyip Türkiye’de yargılanan bir Türk’e Türk yasalarının uygulanacağı, ancak, sonuç cezanın yabancı yasada bu suça verilebilecek cezadan fazla olması durumunda ce za miktarı bakımından Türk yasalarına göre verilen cezadan indirim yapılma sı gerektiği gözetilmeden, doğrudan doğruya Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Ceza Yasasının uygulanması yasaya aykırıdır,’<59) , <6° ) . Yargıtay, bu kararlarında, Türk hakiminin yargılamakta olduğu somut olaya Türk kanunlarını uygulayacağına işaret etmektedir. Ancak, somut olayla ilgili olarak Türk kanununa göre verilecek cezayı tayin ederken, yaban58 l.C D ., 22.5.1996, 724/1873 (YKD. Ekim 1997, sh. 1620). 59 4.CD., 11.12.2000, 7600/8755 (YKD, Nisan 2001, sh. 616). 60 TCK.nun “ 10/a maddesi, Türkiye’de yapılacak yargılamalarda, münhasıran Türk ceza kanunlarının uygulanacağına ilişkin genel kuralı değiştirmediği, fakat suçun işlendiği yer kanununda öngörülen cezadan fazla ceza He sanığın tecziye edilemeyeceğini hükme bağlamış bulunduğundan, sanık hakkında Türk ceza mevzuatı uyarınca ceza tayini gerekirken, doğrudan doğruya Alman Ceza Kanunu tatbik edilmek suretiyle hükümlülüğüne karar verilmesi bozmayı gerektirm iştir.”: l.C D ., 14.4.1992, 537/798 (Osman Yaşar: Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 158). Ayrıca bkz. l.C D ., 26.2.1998, 3774/2104 (Osman Yaşar: Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 153). izzet ÖZGENÇ 345 cı kanunda o suçla ilgili olarak öngörülmüş olan cezanın göz önünde bulundurulması gerektiğini belirtmektedir. Yani, kısacası somut olaya Türk kanunları uygulanmakta, ancak, bu uygulama yapılırken, yabancı kanun göz önünde bulundurulmaktadır. “ 1) TCY.nırı 10/a maddesinin uygulanması gereken hallerde, egemen Devlet olmanın gereği ve kaçınılmaz sonucu olarak, yabancı ülkede işlenen ve hukuka aykırılığı kabul edilen eyleme öncelikle Türk Ceza Yasası uygula narak ceza miktarının tesbit edilmesi, bundan sonra suçun işlendiği ülke ce za yasası ile Türk Ceza Yasasından hangisi ceza miktarı yönünden sanık le hine sonuç verecek ise o yasa(nın) göz önünde bulundurulması ve yabancı yasada tanımlanan suça, Türk yasalarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk yasasında bulunup yabancı ülke yasasındaki cezaya en yakın olan ce za tesbit edilerek uygulama yapılması gerekirken; Alman Ceza Yasasının 211. maddesinde öngörülen temel ceza esas alınmak ve bu cezaya Türk Ce za Yasasındaki indirim maddeleri tatbik edilmek, böylece her iki ülke Ceza Yasaları karma şekilde uygulanmak suretiyle hüküm kurulması; 2) Maddi olayla ilgili soruşturma sonuçlarına uygun şekilde sübutu kabul, suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı sebeblerin nitelik ve indirim oranları takdir edilerek tesbit edilen eylemde, TCY.nın 450/4, 62, 51/1, 59. maddelerinin uy gulanması sonucu tayin edilmesi gereken ceza miktarının 12 yıl 6 ay ağır ha pis cezası olduğu saptanan bu cezanın, Alman Ceza Yasasının 211 (nite likli öldürme), 49 (genel indirim ve ceza süresi) ve 38. (ceza süresi) mad delerindeki düzenlemeler dikkate alınıp, TCY.nın 10/a maddesiyle birlikte yorumlandığından Alman Ceza Yasasında tanımlanan suça Türk Ceza Yasa sında bulunan en yakın ceza olduğu ve sanığa bu cezanın tayin edilmesinin mümkün olduğu gözetilmeden; hatalı yorum ve karma uygulama sonucu 9 yıl 4 ay 15 gün ağır hapse hükmedilerek eksik ceza tayini; 3) TCY.nın 31. maddesinin karşılığı olan Alman Ceza Yasasının 45. maddesinde kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının sınırlı olması ve bu düzenleme uyarınca kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının süresi tayin edilirken Alman Ceza ve Usul Yasaları uygulamasını bilen uzman kişilerden görüş alınmak, bu konuyu düzenleyen madde metinleri Türkçe'ye çevrilerek dosya içine konulmak ve TCY.nın 10/a maddesi de gözetilmek suretiyle ka mu hizmetlerinden yasaklanmak cezasına hükmedilmek gerekirken; eksik in celeme sonucu karar verilmesi’’doğru değildir <61). 61 I CD., 5 .11.1997, 2385/3545 (YKD. Şubat 1998, sh. 264 vd.). "NON BIS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 34? 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME Yargıtay, bu kararında da doğru olarak Türk kanunlarının uygulaması, ancak bu uygulama yapılırken yabancı kanunun göz önünde bulundurulması gerektiğine işaret etmiştir. Ancak, yabancı kanunun ne suretle göz önünde bulundurulacağı konu sundaki açıklamalar, madde metninde olduğu gibi anlamsız ve belirsizdir: "yabancı yasada tanımlanan suça, Türk yasalarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk yasasında bulunup yabancı ülke yasasındaki cezaya en ya kın olan ceza tesbit edilerek uygulama yapılması gerekir..." Söz konusu 10/a madde metnine istinaden somut olayda izlenmesi ge reken yolla ilgili olarak yaptığı açıklamalar dikkate alındığında; Yargıtay, as lında yabancı kanunu sadece göz önünde bulundurmamakta, aksine somut olayla ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınması gerektiğine işaret etmektedir. Buna göre, Türk kanununa göre uygulama yapılırken, meselâ "Alman Ceza Yasasının 211 (nitelikli öldürme), 49 (genel indirim ve ceza süresi) ve 38. (ce za süresi) maddelerindeki düzenlemeler dikkate" alınacaktır. Hatta, Yargıtay, ceza mahkumiyetinin kanuni neticesi olarak belli hak yoksunlukları açısından da yabancı kanunun dikkate alınması gerektiği dü şüncesindedir: “ Türk vatandaşı olan sanı(k), 13.7.1995 tarihinde, Alman uyruklu olup resmî nikahlı eşi bulunan Kerstin'i, başka şahıslarla gayri ahlâkî ilişki kurma sı ve müptelası olduğu uyuşturucu madde alışkanlığını sürdürmesi nedeniy le ağır tahrik altında Batı Almanya’nın Menden Kenti’nde boğarak öldür(müş olup; kaçarak geldiği) Türkiye de yargılan(mıştır). Hakkında ceza hükmü tesis olunurken, olaya uygun bulunan TCK.nun 449/1, 51/2. maddeleri mucibince belirlenecek ceza ile Alman Ceza Yasası nın bu hallerde uygulanması mümkün olan 213. maddesinin karşılaştırılma sı, Alman Ceza Yasasının 213. maddesi ile öngörülen "6 ay ile beş yıl arası hapis" lehte olması nedeniyle TCK.nun 10/a hükmü karşısında lehteki yasa nın Alman Ceza Yasası olduğu sonucuna varılması ancak hükmün TCK.nun 449/1 ve 10/a maddelerine göre verilmesi zorunluluğu olduğundan, lehteki yasada öngörülen ve TCK.ndaki cezaya en yakın olan "beş yılın" benim senmesi ile sanığın beş yıl ağır hapse hükümiendirilmesi gerekirken ağır tahrik altındaki öldürme fiillerine uygulanması mümkün bulunmayan 211. maddenin TCK.nun 449, 51/2. maddelerinden ağır olduğu gerekçesine daya nılarak, yazılı biçimde sanığa fazla ceza tayini yasaya aykm”û\r (62>. 62 l.C D ., 15.4.1998, 271/1066 (YKD. Haziran 1998 , sh. 916 vd.). Ayrıca bkz. l.C D ., 31.3.1998, 849/972 (YKD, Haziran 1998, sh. 915). izzet ÖZGENÇ 347 Yargıtay, bu kararında söz konusu 10/a madde metninde yer alan ve esasjnda anlamsız ve belirsiz olan ifadelere belli bir anlam yüklemeye çalış maktadır. Kanuna göre, “yabancı kanunda tanımlanan suça, Türk kanunlarına gö re verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanu nundaki cezaya en yakın olan ceza tesbit edilerek uygulama yapılır.” Yargıtay, bu hükmü somut olayda şu şekilde uygulamaktadır: “Alman Ceza Yasasının 213. maddesi ile öngörülen “6 ay ile beş yıl arası hapis" leh te olması nedeniyle TCK.nun 10/a hükmü karşısında lehteki yasanın Alman Ceza Yasası olduğu sonucuna varılması ancak hükmün TCK.nun 449/1 ve 10/a maddelerine göre verilmesi zorunluluğu olduğundan, lehteki yasada ön görülen ve TCK.ndaki cezaya en yakın olan "beş yılın" benimsenmesi ile sa nığın beş yıl ağır hapse hükümlendirilmesi gerekir.” Aslında Yargıtay, bu olayda yabancı kanunda belirlenen soyut temel ce zayı sadece göz önünde bulundurmaktadır. “Sanık A'nın fiilinin, kastettiği hürriyeti sınırlama suçunu öldürülenden gelen tepki ve ilişkiyi sürdüreceğine yönelik sözler sonucu işleyememekten duyduğu infial ile öldürmek suçunu oluşturduğu ve bu suçun TCK.nun 450/8. madde ve fıkrası içinde değerlendirilmek suretiyle, TCK.nun 10/a maddesin deki düzenleme uyarınca bu fiilin Alman Ceza Yasasının 211 ve 49. mad deleri içinde mütalâa edilerek bu maddelerde öngörülen cezalardan, TCK.nun 450/8, 51/1, 59. maddelerinin uygulanmasıyla bulunacak so nuç cezaya miktar itibariyle sanık lehine olan en yakın cezanın tayin edilme si gerekirken suç vasfından yapılan hata sonucu yazılı şekilde eksik ceza ve rilmesi (ve ayrıca;) TCK.nun 31. maddesiyle ilgili uygulama yapılırken TCK.nun 10/a maddesi uyarınca Alman Ceza Yasası yönünden herhangi bir araştırma yapılmadan hüküm kurulması, Yasaya aykırıdır,” (63) . Yargıtay, bu kararında 10/a maddenin uygulamasında failin lehine olanı tespit zımnında Türk kanunu ile yabancı kanun arasında mukayese yapar ken, yabancı kanunda belirlenen soyut ceza ile Türk kanununun somut olaya uygulanması sonucu ortaya çıkan somut cezayı gözönünde bulundurmakta dır. 63 1.CD., 24.12.1997, 3469/4556 (YKD. Nisan 1998, sh. 596 vd.). "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME E-Görüşümüz TCK.nun 10/a maddesinin uygulanabilmesi açısından; yabancı ülkede işlenmiş olan suçun failinin Türk vatandaşı veya yabancı olması arasında bir fark bulunmamaktadır <64). Başka bir ifadeyle; faili ister Türk vatandaşı is ter yabancı olsun, yabancı ülkede işlenen suç dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapma imkanının bulunduğu her durumda TCK.nun 10/a maddesinin uygulama kabiliyeti bulduğunu kabul etmek gerekir. Söz konusu 10/a maddenin hükmü yukarıdan beri yaptığımız açıklama larda da görüldüğü üzere belirsizliklerle maluldür. Bu belirsizlikleri giderebil mek için madde metninin amaççı yoruma tabi tutulması gerekir. Kanaatimizce, Türk ceza hakimi yargılamak mevkiinde olduğu somut olayla ilgili olarak ancak Türk kanunlarını uygulamak görev ve yetkisine sa hiptir. Bu itibarla, yabancı kanunun doğrudan doğruya yurt içinde uygulanma sı kabul edilmemelidir <65). Aksine anlayış, Devletin hakimiyet ilkesiyle bağ daşmadığı ve Anayasaya aykırı olduğu gibi, uygulamada pek çok güçlüğe ve hatta imkansızlığı sebep olur. Zira, yabancı ceza kanununun uygulanması, fi ilin suç olarak tespitinde ve cezanın tayininde yabancı kanunun ölçü olarak alınması anlamına gelmektedir (66>. Ancak, yabancı kanunun ülkede gözönünde tutulması mümkündür <67). TCK.nun 5. maddesinin son fıkrası, somut olayda Türk kanununun uygulan masında yabancı kanunun gözönünde bulundurulmasına bir örnek teşkil et mektedir. Bu itibarla, TCK.nun 10/a maddesi, Türk hakiminin ceza yargılama sında yabancı kanunun uygulanmasını emreden bir hüküm olarak değil; Türk hukukuna göre yapılan uygulamada yabancı kanunun göz önünde bulundurulmasını amir bir hüküm olarak anlaşılması gerekir. Bunun için izlenmesi gereken yol şu şekilde olmalıdır: Türk hakimi yargı lamakta olduğu olayla ilgili olarak fail hakkında önce Türk kanunlarına gö re bir ceza belirleyecektir. Ancak, Türk kanununun uygulanması suretiyle belirlenen somut cezaya yabancı kanunun göz önünde bulundurulması sure tiyle bir sınırlama getirilecektir. Buna göre, Türk kanunlarının uygulanması sonucunda belirlenen ceza açısından yabancı kanunda yargılama konu64 İÇEL/DONAY, sh. 196; YAŞAR, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 150. 65 YENlSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 229. “ YENtSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 54. 67 YENlSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 57, 229. İzzet ÖZGENÇ 349 su suçla ilgili olarak öngörülen soyut cezanın azami ölçü olarak alınma sı gerekir. Ancak, işaret etmek gerekir ki; 10/a maddeye göre; Türk hakimi, yaban cı ülkede işlenen ve "Türkiye’nin zararına” olan suçlarda münhasıran Türk kanunlarını uygulamak suretiyle hüküm tesis edecek, yani suçun işlendiği ül ke kanununu göz önünde bulundurmayacaktır. Başka bir deyişle, TCK.nun 10/a maddesine istinaden suçun işlendiği ülke kanununun göz önünde bulundurulabilmesi için, yabancı ülkede işlenen suçun "Türkiye zararına işlenmiş suç" olmaması gerekir. Maddede geçen "Türkiye zararına işlenmiş suçlar" ifadesi doktrinde ge niş yoruma tabi tutulmaktadır <68). Öyle ki, meselâ “yurt dışında işlenen suç bir Türk’e karşı işlenmiş ise, Türkiye’nin zararı söz konusu olacak ve lehe ka nun gözönünde tutulmadan TCK uygulanacaktır.” (69), Kanaatimizce, maddede geçen bu ifadeden, Türkiye Devletinin güvenli ğine karşı işlenen suçlar ile, Türkiye’nin elçilik ve konsolosluk binalarının, bu binalarda bulunan malvarlıklarının, KİT niteliğini haiz olan meselâ Ziraat Ban kası A.Ş.nin, Türk Hava Yolları A.O.nun yurt dışındaki şube veya bürolarının zarar görmesini sonuçlayan suçlar anlaşılmalıdır. Keza, Türkiye Devleti tara fından görevli olarak yurt dışına gönderilen kişilerin bu görevleri dolayısıyla, bu görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı da kanaatimizce TCK.nun 10/a maddesinin uygulama kabiliyeti olmaması gerekir. Ancak, yurt dışında işlenmiş ve mağduru Türk vatandaşı olan suçların bu istisna kapsa mında mütalâa edilemeyeceği düşüncesindeyiz (7°). Başka bir deyişle, ya bancı kanunun göz önünde bulundurulabilmesi için, yurt dışında işlenen su çun mağdurunun vatandaş veya yabancı olmasının bir önemi bulunmamak tadır (71>. TCK.nun 10/a maddesi, yurt dışında işlenmiş olan suçtan dolayı yaban cı bir mahkeme tarafından hüküm verilmiş olması durumunda, Türkiye’de ye niden yargılamaya engel teşkil etmemektedir. Yabancı mahkeme tarafından verilmiş olan hüküm, mahkûmiyet veya beraat kararı şeklinde olabilir. Meğer 68 DÖNMEZER/ERMAN 01, no. 2209bis. 69 YENİSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 46. 70 Nitekim, Yargıtay da, Türk vatandaşlarına karşı yurt dışında işlenmiş olan suçlar açısından da söz konusu 10/a madde dikkate alınarak hüküm tesis edilmesi gerektiği görüşündedir: l.CD., 24.12.1997, 3469/4556 (YKD. Nisan 1998, sh. 596 vd.); l.C D ., 25.9.1996, 2022/3028 (Savaş/Mollamahmutoğlu I[3L sh. 314). 71 YAŞAR, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 150. "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 350 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME ki Türkiye ile suçun işlendiği ülke devleti arasında non bis in idem kuralına geçerlilik tanıyan bir anlaşma veya genel olarak bir kanun hükmü bulunsun. Bu itibarla, Dönmezer/Erman’m ve Yenisey’in yukarıda iktibas etmiş bulundu ğumuz görüşleri isabetli değildir. Çünkü, 10a madde kapsamında esas alı nan, yabancı mahkemenin verdiği hüküm değil, yabancı kanunda o suç için öngörülmüş olan soyut ceza olmalıdır. Bu nedenle, yine aynı yazarlar tarafın dan ileri sürülen TCK.nun 7. maddesi hükmünün zımnen ilga edildiği husu sundaki görüş de doğru değildir. Keza, Yargıtay’ın 10/a madde kapsamında bir ceza mahkumiyetinin kanunî neticesi olarak hak yoksunlukları konusundaki yabancı kanun düzenlemesinin de dikkate alınması gerektiği yönündeki görüşünün de isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Bu izahatımız karşısında; söz konusu 10/a maddenin 2. cümlesi hükmü ne gerek olmadığını düşünmekteyiz. Çünkü, yabancı kanunun uygulanması söz konusu olmayacağı -için, artık bu kanunun Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığını araştırmaya gerek kalmayacaktır. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME V •« Çalışmamızın sonuç kısmında, inceleme konumuzla ilgili düşünce ve de ğerlendirmelerimizi Türk Ceza Kanunu Öntasarısının 2000 yılında yayınla nan metnindeki hükümlerle bağlantılı olarak yapmakta, yeni bir Ceza Kanu nu hazırlık çalışmalarında göz önünde bulundurulabileceği ümidiyle, fayda mülahaza etmekteyiz. I. TCK. Öntasarısında Türkiye’de işlenen suçlar bakımından kural ola rak Türk kanunlarının uygulanacağı; ancak, Türkiye’nin taraf olduğu milletle rarası sözleşme hükümleriyle buna istisna getirilebileceği kabul edilmiştir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 6). Öntasarının bu düzenlemesi milletlerarası ceza hukuku ilkelerine uygundur <72). Ön tasarıda ayrıca, Türk vatandaşının Türkiye’de işlediği suçtan dolayı hakkında yabancı ülkede hüküm verilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden yargı lanacağı kabul edilmiştir. Keza, Türkiye’de işlediği suçtan dolayı, hakkında yabancı ülkede hüküm verilen yabancı da, Türkiye’de yeniden yargılanabile12 Bu madde kapsamında bir suçun nerelerde işlenmesi durumunda Türkiye’de işlenmiş sayılacağı belirtilraiştir. Kanaatimizce, bu yöndeki bir düzenlemenin, Ceza Kanunu kapsamında değil de, Ceza Muhakemesi kanunu kapsamında yer alması daha yerinde olur. Nitekim yürürlükteki CMUK.nun 11. maddesi bu yönde bir hüküm içermektedir. İzzet ÖZGENÇ 351 çektir. Ancak, bunun için Adalet Bakanının talepte bulunması gerekir. Bu dü zenlemeyle, Türkiye’de işlenen suçlar açısından non bis in idem kuralının mil letlerarası ceza hukukunda esasen geçerli olmadığı; ancak, milletlerarası sözleşmelerle buna istisna getirilebileceği kabul edilmiştir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 7). Öntasarının bu düzenlemesi milletlerarası ceza hukuku ilkeleri ne uygundur. Türkiye’de işlediği suç dolayısıyla kişi yabancı ülkede gözaltına alınmış, tutuklanmış ve hatta mahkûm olduğu ceza infaz edilmiş olabilir. Öntasarıya göre; aynı suçtan dolayı kişinin Türkiye’de yeniden yargılanıp mahkûm olma sı durumunda; yabancı ülkede göz altında, tutuklulukta veya hükümlülükte geçen süre, Türkiye’de mahkûm olunan cezadan mahsup edilecektir (Önta sarı, 2000 Metni, m. 14). Öntasarının bu düzenlemesi milletlerarası ceza hu kuku ilkelerine uygundur. II. Öntasarının Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen suçlar açısından faillerinin Türk kanunlarına göre cezalandırılması amacıyla Türk mahkemelerinde dava açılabilecek ve yargılama yapılabilecek olan hallere ilişkin hükümlerini şu şekilde bir tasnife tabi tutabiliriz: a.) Yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya sair bir görev üstlen miş olup da bundan dolayı bir suç işleyen kişi hakkında, Türk kanunlarına gö re cezalandırılması amacıyla, Türkiye’de yargılama yapılacaktır. Hatta, fail, "bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede hakkında mahkumiyet hükmü verilmiş bulunsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanır." (Öntasarı, 2000 Metni, m. 8). Maddenin bu ifade biçimi, fail hakkında işlediği bu suç nedeniy le yabancı ülkede yapılan yargılama sonucunda "mahkûmiyet hükmü" dışın da bir karar, meselâ beraat kararı verilmiş olması durumuna ilişkin olarak bir belirsizlik taşımaktadır. Bu belirsizliğin giderilebilmesi için madde metninin şu şekilde ifade edilmesinin dahîPdoğru olacağı kanısındayız: “Yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmiş olup da bundan dolayı bir suç işleyen kimse, bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede hakkında bir hükmü verilmiş bulunsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanır.” Yabancı ülkede verilen mahkûmiyet hükmünün infazı durumunda, Önta sarının 14. maddesinde düzenlenen mahsup sisteminin işletileceği hususun da tereddüt bulunmamaktadır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 8 gerekçesi, sh. 180). b.) Öntasarının 11. maddesinde sayılan belli suçların Türkiye’nin hakimi yet sahası dışında işlenmiş olması halinde dahi, failin vatandaş veya yaban- "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 352 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME cı olmasına bakılmaksızın, Türkiye’de yargılama yapılacaktır. Bu suçları ülke dışında işleyen kişilerin Türk kanunlarına göre cezalandırılması amacına yö nelik bu yargılama, re’sen yapılır. Madde metninde bu suçlar sayma sistemiyle belirlenmişlerdir. Bu suçlar şunlardır: Uyuşturucu madde suçları (m. 253, 254), kalpazanlık suçları (m. 263, 264, 265, 268, 269), mühür ve damgalarda sahtekârlık suçları (m. 272, 273), kamu düzenine karşı işlenen bazı suçlar (m. 289, 293), fuhşa teşvik ve fuhuş için aracılık suçları (m. 321, 322), Millete, Devlete ve kamusal barışa karşı iş lenen bazı suçlar (m. 355-398), rüşvet suçları (m. 402, 404), Cumhurbaşka nına, Bayrağa, Devletin egemenlik alametlerine, manevî varlığa hakaret suç ları (m. 426, 427, 428), yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı işlenen suçlar (472-475), müttefiklere karşı işlenen suçlar (m. 490), hava ulaşım araçlarına karşı işlenen suçlar (m. 307, f. 3, 4, 5 ve 6), deniz ulaşım araçlarının tahribi ne yönelik suçlar (m. 309, f. 4, 5 ve 6). Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenmiş olan bu suçlar dolayısıyla yabancı ülkede "daha önce hüküm verilmiş olsa bile, Adalet Bakanının iste mi üzerine Türkiye'de yeniden yargılama yapılır. * Bu durumda, mahsup sis teminin işletileceği doğaldır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 11 gerekçesi, sh. 182). Bu hükümle, yabancı bir ülkede Türkiye devletinin güvenliğine karşı iş lenmiş olan bir suçtan dolayı suçun işlendiği ülkede veya sair bir yabancı devlette meselâ "beraat" kararı verilmiş olması halinde dahi, Türkiye’de yar gılama yapılabilmesi, Adalet Bakanının talebine bağlı kılınmıştır. Bu hüküm kendi içinde çelişkilidir. Şöyle ki, bir yandan yabancı bir ülkede uyuşturucu madde kullanan veya bu maksatla yanında bulunduran yabancı bir kişi, bu fi illerin işlendiği ülkede suç oluşturup oluşturmadığına bakılmaksızın, Türk ka nunlarına göre cezalandırılmak üzere, Türkiye’de re’sen yargılanacak iken; Türkiye devletinin güvenliğine karşı işlenen suç dolayısıyla yabancı ülkede "hüküm" verilmiş olması halinde, Türkiye’de ancak Adalet Bakanının talebi üzerine dava açılabilecektir. "Ancak, fiil yabancı paraların taklidine veya (rüşvet verme suçu ile alaka lı olarak) 402 nci maddenin üçüncü fıkrası ile 404 üncü maddenin uygulan masına veya fuhşa teşvik, uyuşturucu madde imal, ticaret ve kullanılması suçlarına ilişkin olduğu takdirde yabancı ülkede evvelce, hüküm verilmiş ise Türkiye'de kovuşturma yapılmaz." Kanaatimizce, bu hüküm, uygulama açısından önemli sakıncaları bera- İzzet ÖZGENÇ 353 berinde getirici niteliktedir. Bu hükmün bölünmesi gerekir. Bu konuda yapıla cak metin değişikliğinde şu hususların dikkate alınmasını önermekteyiz: aa) Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında Türkiye Devletinin güvenliğine karşı işlenen suçlar dolayısıyla, yabancı bir ülkede meselâ beraat veya mah kûmiyet yönünde bir hüküm verilmiş olsa bile, faili ister Türk vatandaşı olsun ister yabancı olsun, Türkiye’de re’sen yargılama yapılmalıdır. Bu fiillerin, iş lendikleri ülke devleti kanunlarına göre suç oluşturup oluşturmadığının araş tırılmasına gerek olmamalıdır. bb) Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında bir yabancı tarafından işlenmiş olan ve herhangi bir Türk vatandaşının mağdur olmadığı veya Türkiye devle tinin zarar görmediği suçlar dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapılabilmesi aşağıdaki şartlara tabi kılınmalıdır: aaa) İşlenen fiilin, Türk kanunlarına göre suç teşkil etmekle birlikte, aynı zamanda işlendiği ülkenin kanunlarına göre de suç teşkil etmesi gerekir. bbb) Türkiye ile suçun işlendiği ülke arasında bu tür suçların önlenmesi ne ve tenkiline dair bir anlaşmanın varlığı ve bu anlaşmada aut dedere autjudiciare kuralına yer verilmiş olması gerekir. ccc) Bu suçu işleyen yabancının Türkiye’de bulunması ve ayrıca, bu suç nedeniyle yargılanmak veya mahkûm olduğu cezanın infazı amacıyla, suçun işlendiği veya mahkûmiyet kararının verildiği ülkeye iadesinin mümkün olma ması gerekir. ddd) Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenmiş olan bu suçlar dola yısıyla Türkiye’de yargılama yapılabilmesi için, suçun mağdurunun veya su çun işlendiği ülke devletinin Türkiye’ye hitaben bir şikayetinin bulunması ge rekir. c.) Vatandaş tarafından Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen suçlar dolayısıyla belli şartların gerçekleşmesi durumunda Türkiye’de yargı lama yapılacaktır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9). Bu şartlar şu şekilde sıralana bilir: aa) Yurt dışında işlenen suçun Türk ve suçun işlendiği "ülke kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerek tiren bir cürüm" olması gerekir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9, f. 1). Bu durum da Türkiye’de yargılama re’sen yapılacaktır. Ancak, "cürüm, aşağı sınırı bir yıldan az şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezayı gerektirdiği takdirde, yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükümetin şikayetine bağlıdır." (Önta- "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 354 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME sarı, 2000 Metni, m. 9, f. 2). Kanaatimizce bu aşağı sınırın Türk kanunlarının yanı sıra, ayrıca suçun işlendiği ülke kanunu açısından da aranması isabetli olmamıştır. Bu sınırın sadece Türk kanunu açısından aranması yeterli olma lıdır. Bu şekildeki düzenleme, yabancının yurt dışında işlediği suçtan dolayı Türkiye’de yargılanabilmesinin şartlarını belirleyen 10. madde hükmüyle de çelişki arzetmektedir. Çünkü 10. madde hükmüne göre, cezanın alt sınırı be lirlenirken sadece Türk kanunlarının dikkate alınacaktır. Bu düşüncemiz doğ rultusunda Öntasarı metninin değiştirilmesini önermekteyiz. Ayrıca, bu suçun Türk mevzuatında "yer aldığı kanun maddesinde şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza ile para cezasından birinin uygulanması takdire bağlı tutulmuş ise" Türkiye’de yargılama yapılmaz (Öntasarı, 2000 Metni, m.-12). bb) Keza, bu suçun "11 inci maddede yazılı cürümler"6en yani yukarıda (b.) şıkkında açıkladığımız suçlardan olmaması gerekir. cc) Failin Türkiye’de bulunması gerekir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9, f. 1). çç) Vatandaş olan fail hakkında "bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması"gerekir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9, f. 1). Bu hükümle, va tandaşın yurt dışında işlediği suçlarla ilgili olarak non bis in idem kuralının milletlerarası ceza hukukunda prensip olarak geçerli olduğu kabul edilmekte dir. Böylece, suçun işlendiği veya hükmün verildiği devletle Türkiye arasında Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesi gibi ceza yargılarına milletlerarası değer izafe eden bir sözleşme bulunmasa da hi, vatandaşın yurt dışında işlediği suç dolayısıyla Türkiye’de yeniden yargı lama yapılamayacaktır. Bu husus, maddenin gerekçesinde de açık bir dille ifade edilmiştir. Kanaatimizce, bu düzenleme biçimi yerinde olmamıştır. Vatandaş tara fından yurt dışında işlenen suçlar dolayısıyla suçun işlendiği ülkede mahkû miyet veya beraat yönünde bir hüküm verilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden yargılama yapılabilmelidir. Bunun örneğin erteleme veya tekerrür gibi mües seseler açısından pratik bir takım sonuçları bulunmaktadır. Ancak suçun iş lendiği veya yargılamanın yapıldığı ülke ile Türkiye arasında non bis in idem kuralına milletlerarası ceza hukuku uygulamasında da geçerlilik izafe eden bir sözleşmenin varlığı durumunda, yeniden yargılama yapmaktan imtina edilmelidir. dd) Ayrıca, yurt dışında işlenen bu suçla ilgili olarak “kovuşturulabilirliğin bulunması" gerekir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9, f. 1). Bununla neyin ifade edildiği hususunda madde gerekçesinde açıklık bulunmamaktadır. Kanaati- İzzet ÖZGENÇ 355 mizce, bununla, vatandaşın Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlediği su çun işlendiği ülke kanununa göre de meselâ dava zamanaşımına, affa uğra mamış bulunması gerektiği ifade edilmek istenmiştir. Yurt dışında işlenen suçla ilgili olarak ülkemiz mevzuatı açısından dava zamanaşımının dolmamış bulunması elbette ki aranacaktır. Ancak, dava zamanaşımının dolup dolma dığının yabancı devlet kanunu açısından da araştırılmasının gereksiz olduğu kanısındayız. Bu düşünce doğrultusunda madde metninin değiştirilmesini önermekteyiz. Madde metninde hüküm bulunmamakla beraber; gerekçesinde, vatan daşın yurt dışında işlediği fiilden dolayı Türk kanunlarına göre cezalandırıl masını temin amacına yönelik olarak Türkiye’de yargılanabilmesi için, bu fi ilin işlendiği ülke kanunlarına göre de suç teşkil etmesi gerektiği vurgulanmış tır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9 gerekçesi, sh. 181) <73). d.) Vatandaş olmayan bir kişi (yabancı) tarafından Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen suçlardan dolayı da belli şartların gerçekleşmesi du rumunda Türkiye’de yargılama yapılacaktır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 10). Bu şartlar şunlardır: aa) Yabancı tarafından işlenen suçun "Türk kanunlarına göre aşağı sını rı en az bir yıl şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürüm" olması ge rekir. Ancak, bu suçun "11 inci maddede yazılı cürümlerden, yani yukarıda (b.) şıkkında açıkladığımız suçlardan olmaması gerekir. Ayrıca, bu suçun Türk mevzuatında "yer aldığı kanun maddesinde şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza ile para cezasından birinin uygulanması takdire bağlı tutulmuş ise", Türkiye’de yargılama yapılmaz (Öntasarı, 2000 Metni, m. 12). bb) Bu suçun, "Türkiye’nin zararına"veya "bir Türk’ün zararına" işlenmiş olması gerekir. cc) Suçu işleyen yabancının Türkiye’de bulunması gerekir, dd) Yabancının "Türkiye’nin zararına" işlediği suç dolayısıyla Türkiye’de yargılanabilmesi için, Adalet Bakanının talepte bulunması gerekir, işlenmiş olan bu suç dolayısıyla suçun işlendiği ülkede bir hüküm verilmiş olup olma masının bir önemi bulunmamaktadır. Yani bu suç dolayısıyla her halde Türki ye’de yeniden yargılama yapılacaktır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 10 gerekçesi, sh. 181). Bu suç dolayısıyla fail yabancı ülkede gözaltına alınmış veya tutuk lanmışsa, bu gözaltı ve tutukluluk süreleri, mahkûm edilmişse, mahkûm edilen 73 Bu düşünceyle olsa gerektir ki, 1989 ve 1997 Metninde mevcut olan "Mağduryabancı ise, yargılama yapılabilmesi için, fiilin işlendiği ülke kanunlarına göre aşağı sınırı en az bir y ıl şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürüm olması ve kovuşturulabilirliğin bulunması şarttır." şeklindeki hüküm (Öntasarı, 1^97 Metni, m. 9, f. 3), 2000 Metninden çıkarılmıştır. "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME cezanın infaz edilen kısmı Türkiye’de yapılan yargılama sonucunda hükmedi lecek olan cezadan mahsup edilecektir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 14). Buna karşılık, suçun "bir Türk’ün zararına" işlenmesi halinde Türkiye’de •yargılama yapılabilmesi için, "suçtan zarar görenin şikayet'le bulunması ve ayrıca, "bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması" gerekir. Bu hükümle, yabancının yurt dışında "bir Türk’ün zararına" işlediği suç la ilgili olarak non bis in idem kuralının milletlerarası ceza hukukunda prensip olarak geçerli olduğu kabul edilmektedir. Kanaatimizce, bu düzenleme biçimi yerinde olmamıştır. Yurt dışında ya bancı tarafından "bir Türk’ün zararına" işlenen suç dolayısıyla suçun işlendi ği ülkede mahkûmiyet veya beraat yönünde bir hüküm verilmiş olsa bile, suç tan zarar görenin şikayette bulunması durumunda, Türkiye’de yeniden yargı lama yapılabilmelidir. Ancak suçun işlendiği veya yargılamanın yapıldığı ülke ile Türkiye arasında non bis in idem kuralına milletlerarası ceza hukuku uy gulamasında da geçerlilik izafe eden bir sözleşmenin varlığı durumunda, ye niden yargılama yapmaktan imtina edilmelidir. Maddenin 3. fıkrası aynen muhafaza edilmelidir <74). Öntasarıda vatandaş olmayan bir kişi (yabancı) tarafından Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen suçlarla ilgili başka bir hükme daha yer ve rilmiştir (2000 Metni, m. 15). Bu madde kapsamına giren suçun, "yabancı ülkede Türkiye aleyhine" iş lenmiş olmakla birlikte ,"11 inçi maddede belirtilen suçlar dışında bir cürüm" olması gerekir. Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlediği bu suç nedeniy le "yabancı mahkemece mahkum edilen veya herhangi bir nedenle davası veya cezası düşen veya beraat eden yahut suçu kovuşturulabilir olmaktan çı kan yabancı hakkında Türkiye’de yeniden yargılama yapılır." (75>. Yukarıdan beri yaptığımız açıklamalar karşısında, bu hükmün gereksiz olduğu ve bu nedenle Öntasarıdan çıkarılmasının kafa karışıklığını önleme bakımından yararlı olacağı sonucuna ulaşmaktayız. 74 Bu fıkra hükmü şöyledir: “Mağdur yabancı ise, aşağıdaki koşulların varlığı halinde fail, Adalet Bakanının istemi ile yargılanır: 1- Suçun, Tiirk kanunlarına göre aşağı sının üç yıldan az olmayan şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi, 2- Suçluların geri verilmesi anlaşmasının bulunmaması veya geri verilme isteminin cürmün işlendiği ülkenin veya failin tebaasından bulunduğu devletin hükümeti tarafından kabul edilmemiş olması. ” Bu durumda "Hükmolunan ceza Türk kanunlarına göre o fiil için verilmesi gereken cezadan aşağı ise noksanı tamamlattırılır." (Öntasarı 2000 Metni, m. 15, f. 2). "Birinci fıkrada belirtilen nedenler Türk kanunlarına uygun değilse cezaya hükmolunur." (Öntasarı 2000 Metni, m. 15, f. 2). "Bu maddeye göre kovuşturma açılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır." (Öntasarı 2000 Metni, m. 15, f. 2). İzzet ÖZGENÇ 357 III. Öntasarının 2000 Metninde Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen suçlar dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapılırken suçun işlendiği ülke kanununun göz önünde bulundurulması veya uygulanması konu su müstakil bir madde olarak yeniden düzenlenmiştir (m. 18). Bu hükme gö re; “Bir Türk vatandaşı veya yabancı, yabancı ülkede suç işleyip de bu kı sım hükümlerine göre Türkiye’de yargılandığı takdirde, Türkiye aleyhine iş lenmiş suçlar dışında, suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan han gisi uygulamada sanığın lehine sonuç verecek ise, o kanun gözetilmek; ya bancı kanunda tanımlanan suça Türk kanunlarına göre verilecek ceza türü saptanmak, Türk kanunu lehe ise veya Türk kanununa göre verilebilecek so nuç ceza yabancı kanun uyarınca verilebilecek cezanın alt ve üst sınırlarını aşmayacak ise Türk kanununa göre, yabancı ülke kanunu lehe ise o kanun uyarınca verilebilecek Türk kanunundaki cezaya en yakın ceza esas alınmak suretiyle uygulama yapılır. Ancak, suçun işlendiği ülke kanunu Türkiye’nin kamu düzenine veya uluslararası yükümlerine aykırı ise bu ülke kanuna itibar edilmez. Fer’î cezalar yönünden de yukarıdaki hükümler uygulanır. Bu madde hükümleri, 8 inci maddede ve 11 inci maddenin birinci fıkra sında belirtilen suçlar hakkında uygulanmaz.” Madde hükmüne göre, Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen bir suç dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapılırken suçun işlendiği ülke kanunu nun göz önünde bulundurulması veya uygulanması için, suçun "Türkiye aley hine işlenmiş bir suç" olmaması gerekir. Bu itibarla, "terör gibi suçlarda" bu madde hükmüne göre uygulama ya pılamaz. Ayrıca, Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenmiş olan ve Önta sarının 11. maddesinde sayılan belli suçlarla ilgili olarak failler hakkında Tür kiye’de yargılama yapılırken, bu madde hükmüne göre uygulama yapılmaz. Bu hükmün ne suretle uygulanacağına ilişkin olarak madde gerekçesin de şu "esaslar" benimsenmiştir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 18 gerekçesi, sh. 184/185): 1) "İlke olarak suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan hangisi sanık lehine sonuç verecek ise esasta o kanuna göre ceza" verilecektir. 2. "Başta suçun işlendiği ülke kanunu He Türk kanunundan hangisinin uygulamada sanık lehine sonuç vereceği ve o kanun gözetilerek saptama ya pılırken aşağıdaki biçimde hareket edilecektir: "NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN 358 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME a) Türk kanununa göre verilecek ceza türü saptanır: Türk kanunu lehte ise veya Türk kanununa göre verilebilecek sonuç ceza yabancı kanun uya rınca verilebilecek cezanın alt ve üst sınırlarını aşmayacak ise Türk kanunu uygulanır. b) Yabancı ülke kanunu lehe ise o zaman yabancı kanun uyarınca veri lebilecek, Türk Ceza Kanununda var olan cezaya en yakın ceza esas alınır ve buna göre uygulama yapılır. * Gerek madde metnindeki gerek gerekçede yer alan ve iktibas ettiğimiz ifadelerle neyin anlatılmak istendiğini anlamak güçtür. Madde gerekçesinde şöyle denmektedir: Bu "madde dolayısıyla (somut olay açısından) yabancı ceza kanunu uygulanmakta değildir. Sadece Türk ka nununun uygulanmasında yabancı kanun adalet gereği olarak gözetilmekte dir." (Öntasarı, 2000 Metni, m. 18 gerekçesi, sh. 185). Her ne kadar bu ifade biçiminden yabancı kanunun sadece göz önünde bulundurulacağı kanaatine varabilirsek de; madde metninin tekrar tekrar okunması durumunda, öngörü len sistemin yabancı kanunun uygulanması yönünde olduğu anlaşılmaktadır. Bu düzenleme biçimi itibarıyla Öntasarının söz konusu hükmü, TCK.nun 10/a maddesi gibi illetli olma vasfını muhafaza etmektedir. İtiraf etmeliyiz ki, bazı yazarlarca Türk hukuku açısından bir "reform" olarak nitelendirilen bu hükümlerin içeriğiyle tam olarak neyin anlatılmak istendiğini anlamaya hukuk çuluğumuz kifayet etmemektedir. Bu nedenle, şayet bu yönde Kanuna bir hüküm konulacak ise, TCK.nun 10/a maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak yukarıda açıkladığımız görüşle rimiz ışığında şöyle bir metin önerisinde bulunmaktayız: ‘Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen suçlar dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapılırken, Türk hakimi Türk kanunlarını uygular. Ancak, Türkiye’nin güvenliğine karşı veya zararına olarak işlenen suçlar hariç; bu suçlar dolayısıy la Türk kanununa göre verilecek olan ceza, suçun işlendiği ülke kanununun o suça ilişkin tanımında belirlenen cezanın üst sınırından fazla olamaz" Bu nedenle "fer’î ceza 1ar hakkında madde metnine hüküm konulması nın, gereksiz ve hatta, yersiz olduğu düşüncesindeyiz. Keza, bu kapsamda yabancı kanunun uygulanması değil de, sadece göz önünde bulundurulması söz konusu olduğu için; madde metninde yer alan yabancı kanunun Türk ka mu düzenine veya Türkiye’nin uluslararası yükümlerine aykırı olması ihtima line yönelik rezervin de bir anlamı kalmamaktadır. - oOo - • MEDENİ HUKUK NESEBİN REDDİ DAVALARINDA YARGILAMA YÖNTEMİ Ömer Uğur GENÇCAN (*) Anlatım Düzeni: A. Kavram, B.Yargılama Yöntemi, 1. Yanlar, a. Koca nın Nesep Reddi Davası, aa. Davacı, bb. Davalılar, b. Mirasçıların Nesep Reddi Davası, aa. Davacılar, aaa. Mirasçılara İlişkin Koşullar, /.. Mirasçılık Çıkarları Zedelenmelidir, II. Kişiye Sıkı Biçimde Bağlı Bir Hak Değildir, III. Da va Açma Hakkı Bağımsızdır, IV. Kanıtlama Yükü, bbb. Kocaya ilişkin Koşul lar, I. Ölmüşse, II. Ayırtım Gücünü Kaybetmişse, III. Bulunduğu Yer Bilinmi yorsa, IV. Haberdar Edilemiyorsa, V. Ret Hakkı Düşmemiş Olmalıdır, ı. Ret Süresi Dolmamış Olmalıdır, ıı. Çocuk Benimsenmemiş Olmalıdır, bb. Davalı lar, c. Cumhuriyet Savcısının Soybağının Reddi Davası, aa. Davacı, aaa. Ço cuk Ana Rahmine Evlenmeden Önce Düşmüş Olmalıdır, bbb. Maddi Olanak sızlık Kanıtlanmalıdır, bb. Davalılar, d. Soybağının Reddi Davasını Açma Hakkı Tartışılanlar, aa. Genetik Babanın Dava Hakkı, bb. Ananın Dava Hak kı, cc. Çocuğun Dava Hakkı, 2. Yetkili ve Görevli Mahkeme, a. Yetkili Mah keme, b. Görevli Mahkeme A. Kavram Kadının analığı kesin bir karinedir. Çünkü doğuran bellidir. Doğurulan çocuk karıştırılmış da doğurmayan bir kadın üzerine yazılmışsa doğurmayan kadının açtığı/açacağı dava nesebinin reddi değil de bir nüfus kaydının dü zeltilmesi davasıdır. Buna karşılık kocanın babalığını gösteren düzgün nesep karinesi adi/basit/yalın bir karine olduğu için aksi kanıtlanabilir. Yasa koyucu bu karineyi (*) Yargıtay 2, H. D. Tetkik Hakimi 360 NESEBİN REDDİ DAVALARINDA YARGILAMA YÖNTEMİ mutlak/aksi kanıtlanamayan/kesin bir karine olarak kabul etse idi bir çok hak sızlıklara ve uygunsuzluklara yol açmış olurdu 0) Nikah kapısında doğan çocuğun nesebi düzgündür. Yeter ki koca nese bi reddetmemiş olsun. Düzgün nesep karinesi ile yasa koyucu kocalara "ma dem doğuran kadınla evlisin o halde doğan çocuğun babasının sen olması asıldır""derken doğanın gerçekliği, hukuksal gerçeklikle bağdaşmıyorsa baş ka bir anlatımla döllemeyi koca değii de başka bir erkek yapmışsa kocaya ya sa koyucu nesebi ret (le desaveu, bastardization) hakkı vermektedir. Uygulamada nüfus kaydının düzeltilmesi davası ile nesebinin reddi da vasının birbirine karıştırıldığını gözlemliyoruz. Nesebinin reddi "karımın do ğurduğu çocuğun babası ben değilim" savının hukuksal ifadesidir. Koca bu savını kanıtlamak zorundadır. İnkar yeterli değildir. (2) Bu inkar ancak bir dava yolu ile gerçekleştirilebilir. (3) İşte kocanın gerek evlilik içinde ve gerekse evliliğin sona ermesinden itibaren üç yüz gün içinde doğan çocu ğun kendisinin döllemesi sonucu dünyaya gelmediğini ileri sürmesi/düzgün nesep karinesinin çökertilmesine nesep reddi bunu gerçekleştiren davaya da nesebin reddi davası denilir. Nesebin reddi davasında kural olarak kocanın yararları korunmuştur. Nesebin reddi, olaya bu çerçeveden bakıldığında genetik kökenin belirlenme si ve genetik türeme bağının gerçekle bağdaştırılması yönünden faydalı bir kurum gibi gözükebilir. Nesebi bilerek reddetmeyen "gönüllü babalar" gene tik kökenin/genetik türeme bağının karışmasına yasal örtü altında neden ol maktadır. Konuya gönüllü babalık noktasından bakıldığında çocuğun/ailenin korunması kaygısının öne çıktığı da söylenebilir. Kısır kocalara devletin sponsorluğudur da denilebilir.^) B. Yargılama Yöntemi Bu bölümde nesebin reddi davasının kimler tarafından kimlere karşı açı lacağı, yetkili ve görevli mahkeme (5) konusu incelenecektir. 1 VELlDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku,C.II, Aile Hukuku, İstanbul-1965. s. 319 2 BERKİ, Şakir, Medeni Hukuk, Umumi Esaslar,Şahıs ve Aile Hukuku, Ankara-1961, s. 198 3 AK1NTÜRK, Turgut, Aile Hukuku, Ankara-1996. s. 293, HATEMİ, Hüseyin, SEROZAN, Rona, A i le Hukuku, İstanbul-1993. s. 292. 4 Savcının evliliğin yapıldığı tarihten sonra gebe kalan kadının döllemesinin koca dışında gerçekleşme sini dava konusu yapamaması olgusu yönünden konuya baktığımıida bu gerçeği görebiliriz. 5 Dava süresi ve kanıtlama konusu ayrı bir çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır. Ömer Uğur GENÇCAN 361 7. Yanlar Nesebinin reddi davasının kimler tarafından kimlere karşı açılabileceğini sıra ile inceleyelim: a. Kocanın Nesep Reddi Davası aa. Davacı Medeni Kanunun 242’inci maddesine göre kural olarak/ilke olarak nese binin reddini isteme hakkı kocaya tanınmıştır. Bu hak kişiye sıkı biçimde bağ lı bir haktır. Bu nedenle dava bizzat koca tarafından açılmalıdır. Koca sınırlı ehliyetsizse başka bir anlatımla sezgin küçük ya da kısıtlı ise yasal temsilci sinin (velisinin veya vasisinin) olurunu almaksızın bir başına buyruk dava açabilir.(MK. m.16/f.2) (6) Bu hak yasal temsilci tarafından kullanılamaz (?) Koca, tam ehliyetsiz ise yasal temsilcisi ya da kayyım onun adına dava açamaz. (8) Nitekim kocanın ayırtım gücünden yoksun olması durumunda da vayı kocanın mirasçıları açabilir (MK. m.245/1). Koca, dava açıldıktan sonra ölmüş ise mirasçıları davaya devam edebi lir. (9) Aynı şekilde koca dava.açıldıktan sonra ayırtım gücünü kaybetmişse vasisi davayı devam ettirebilir. 0°) bbz Davalılar Koca, ret davasını hem çocuk hem anaya karşı açmak zorundadır. (11) Nitekim Medeni Kanunun 242’inci maddesi bu konuyu açıkça düzenlemiştir: "Ret davası, çocuk ile anası aleyhine ikame olunur" Ana ile çocuk arasında zorunlu dava arkadaşlığı (12) bulunduğundan sa dece ana ya da çocuğa karşı açılacak dava reddedilir. (13) Öğretide ananın ölümü durumunda davanın sadece çocuğa karşı açıla6 7 8 9 10 ıı •2 >3 HATEMt/SEROZAN, age. s. 304, OĞUZMAN, Kemal ; DURAL Mustafa, Aile Hukuku, lstanbul1994. s. 210, AK1NTÜRK, age. s. 297, ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Ankara-1979. s. 319 ZEVKLİLER, Aydın; ACABEY, M. Beşir; GÖKYAYLA K.Emre (Kısaltılmış:ZEVKLlLER) M e deni Hukuk, Ankara-1997.S. 1000, TEKlNAY, Selahaltiıı Sulhi, Türk Aile Hukuku, Istanbul-1990. s. 429-43Q,'FEYZtOĞLU, Feyzi Necmeddin, Aile Hukuku, Istanbul-1986. s. 434, VELİDEDEOĞLU, age. s. 319 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 210, HATEMİ/SEROZAN, agt. s. 304. Yargıtay, tam ehliyetsiz dava cının açtığı davaya devam eden yargılama sırasında katılan vasisinin onay (icazet) vermesi durumun da ehliyetsiz kişinin açtığı davanın dinlenmesinde yasal kurallara aykırılık bulunmadığı görüşünde dir. (Y2HD, 9.2.2001, 16421/2127) ÖZTAN, age. s. 320 VELİDEDEOĞLU, age. s. 319, AKINTÜRK, age. s. 297. Y 2H D , 13.10.1998, 8923/10758 OĞUZMAN/DURAL, age; s. 218, KÖPRÜLÜ, Bülent; KANETt, Selim , Aile Hukuku, îstanbul1985/1986. s. 215 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218, BERKt, age. s. 198 362 NESEBİN REDDİ DAVALARINDA YARGILAMA YÖNTEMİ cağı hakkında oydaşma vardır. 04) VELİDEDEOĞLU, ananın namusu ve şe refi söz konusu olduğu için davanın anaya karşı da açılması kuralının konul duğunu söylemektedir.05) Ana ile çocuk arasında zorunlu dava arkadaşlığı da bulunduğu dikkate alındığında biz öğretideki oydaşmaya katılmıyoruz. Bi ze göre ana ölmüşse ret davası ananın mirasçıları ve çocuk aleyhine açılmalıdır.06) Çocuk ölü doğmuşsa ret davası açılamayacağı konusunda bir duraksa ma yoktur. Buna karşılık, çocuk sağ olarak doğduktan sonra ölmüşse ret da vası ana ile birlikte çocuğun mirasçılarına karşı açılmalıdır. O7) A K IN T Ü R K O8) ve T E K İN A Y 09) bu durumda davanın yalnızca anaya karşı yöneltilmesi görüşündedir. Başka bir anlatımla çocuğun mirasçılarına karşı husumet yö neltilmesine gerek görmemektedirler. Hem ana hem de çocuk ölmüşse ret davası ana ve çocuğun mirasçıları na karşı açılmalıdır.(20) AKINTÜRK bu durumda davanın sadece çocuğun mi rasçılarına karşı açılması görüşündedir.(21) OĞUZMAN/DURAL, bu halde ret davasının açılmasının davacının bir çıkarının olup olmamasına bağlı olduğu görüşündedir.(22) Ret davasında çocuk adına husumet kural olarak Medeni Kanunun 376/b.2’inci maddesine göre atanacak olan kayyıma yöneltilmelidir. (23) Nese bin reddi davasının kural olarak yeni doğmuş bir çocuğa karşı açılacağı ve yeni doğmuş bir çocuğun da mahkemede hazır bulunması düşünülemeyece ğine göre kayyım ile temsil doğaldır. Ancak ana ile çocuk arasında çıkar ça tışması olduğu için ananın kayyım olarak atanması doğru değildir. (24) Nesebin reddi davasının devamı sırasında erginliğini idrak eden çocuğa tebligat yapılmalıdır. Ola ki çocuğa ya da kayyımına veya anaya husumet yöneltilmeden ek14 TEKİNAY, age. s. 437, AKINTÜRK, age. s. 299, KÖPRÜLÜ/KANETl, age. s. 215, VELtDEDEOöLU, age. s. 321, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218 15 VELİDEDEOĞLU, age. s. 321 16 Aynı görüş: Bkz: BERKİ, age. s. 199 17 FEYZİOĞLU, age. s. 435, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218, VELİDEDEOĞLU, age. s. 321. Çocuk ölmüş olsa da kütük babasının hanesinde gözükmemesi istenebilir. 18 AKINTÜRK, age. s. 299 19 TEKİNAY, age. s. 437 20 ÖZTAN, age. s. 324. , TEKİNAY, age. s. 437 21 AKINTÜRK, age. s. 299 22 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218 23 Y2HD, 22.5.1998, 4880/6319 24 TEKÎNAY, age. s. 437, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218. Yargıtay da aynı görüştedir: Y2HD, 27.2.1998,712/2260 Ömer Uğur GENÇCAN 363 sik hasımla nesebin reddi kararı alınmış olabilir. Eksik hasımla alınmış ilam la nüfus kütüğünde kayıt değiştirilmişse kaydın eski durumuna getirilmesi her zaman istenebilir (25) b. Mirasçıların Nesep Reddi Davası Medeni Kanunun 245/1’inci maddesine göre "Ret müddetinin mürurun dan evvel kocanın vefat etmesi veya temyiz kudretinden mahrum olması ya hut bulunduğu yerin bilinmemesi veya herhangi bir sebepten dolayı çocuğun doğumundan haberdar edilememesi halinde, çocukla birlikte mirasçı veya çocuk sebebi ile mirastan mahrum olanlar doğuma ıttılaları tarihinden itibaren bir ay içinde red davasını ikame edebilirler." aa. Davacılar Nesebin reddi kocaya tanınmış kişiye sıkı biçimde bağlı bir hak ise de kocanın dava açamayacak duruma düşmesi durumunda çocuğun varlığı yü zünden kendi mirasçılık çıkarları zedelenen kişilere kocanın varsaydı vekale tine dayalı olarak verilmiş ikincil nitelikte bir dava hakkı mirasçılara tanınmış tır. (26) Mirasçıların dava hakkı kocadan intikal eden değil de doğrudan doğruya miras hesapları nedeniyle mirasçılara tanınmış bir haktır. Aslında mirasçıla rın kendilerinin reddedecekleri bir nesep ilişkisi bulunmadığı düşünüldüğün de teknik anlamda nesebin reddi olarak isimlendirilen bu davanın aslında bir düzgün nesebi hükümsüz kılma davası olarak isimlendirilmesi daha uygun olacaktır. (27) aaa. Mirasçılara İlişkin Koşullar I. Mirasçılık Çıkarları Zedelenmelidir. Mirasçı sıfatıyla nesebin reddi davasını açacak olan davacının, miras açısından çıkarı bulunduğu öncelikle gerçekleşmiş olmalıdır. Medeni Kanunun 245’inci maddesinde bu kişiler "çocukla birlikte miras çı veya çocuk sebebi ile mirastan mahrum olanlar" olarak tanımlanmıştır. O halde öncelikle; - Çocukla birlikte mirasçı olunmalı ya da - Çocuğun varlığı nedeniyle mirasçı olunamamalıdır. İlk durumda miras payı azaldığı son durumda ise hiç miras payı alınama ması nedeni ile mirasçılık çıkarı zedelenmektedir. 25 Y2HD, 7.5.1992,4930/5260 26 HATEMİ/SEROZAN, age. s. 299-300, AKINTÜRK, age. s. 297, KÖPRÜLÜ/K A NETİ, age. s. 214, Y2HD, 15.5.2001, 6383/7593 22 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 211, dn: 44' 364 NESEBİN REDDİ DAVALARINDA YARGILAMA YÖNTEMİ Mirasçılık çıkarının zedelenmesi durumu; - Kocanın ölümünde: Ölüm tarihine göre -MK. 245/1’deki diğer hallerde: Nesebin reddi davasının açılış tarihine göre belirlenecektir. O halde iki tarih itibariyle bir önceki zümrede yasal mirasçı varsa bir son raki zümre mirasçıları dava açamazlar. Dava hakkı olan mirasçılar yasal mirasçılar olduğuna göre mirasçı ata nanlar (MK. m. 463) ve mirasçılıktan çıkarılanlar (MK. m 457) dava açamaz lar (28) Mirası reddetmiş olanların (MK. m. 545) veya mirastan mahrum olanla rın (MK. m. 520) mirasçılık çıkarları zedelenmediği için dava hakkı yoktur. (29) //. Kişiye Şıkı Biçimde Bağlı Bir Hak Değildir Mirasçılar, mirasçılık çıkarları zedelendiği için dava açmaktadırlar. Dola yısıyla dava açma hakları kişiye sıkı biçimde bağlı bir hak değildir. Mirasçılar adına davayı yasal temsilcileri de açabilir. (30) Bu nedenle sezgin küçük veya sezgin kısıtlı olan mirasçıyı yasal temsilcisi temsil etmelidir. (31) ///. Dava Açma Hakkı Bağımsızdır. Mirasçıların her biri tek başına dava açabilecekleri gibi birlikte de dava açabilirler. Mirasçılardan herhangi birinin dava açması ve davayı kazanması durumunda diğer mirasçılar da bundan yararlanır. Başka bir anlatımla kaza nılan dava herkese karşı hüküm ifade eder. Buna karşın mirasçılardan birinin kendi açtığı davasını kaybetmiş olması diğer mirasçıları bağlamaz. Diğer mi rasçıların dava açma hakları ayaktadır. Dolayısıyla o'il ar da dava açabilir. Ancak bir üst sıradaki mirasçı davayı sürede açmadığ oin bu olanak kaybe dilmişse alt sıradaki mirasçılar artık dava açamaz. (32) IV. Kanıtlama Yükü Kanıtlama yükü mirasçılarda olup kanıtlama yönünden mirasçılar ile ko ca aynı kurallara bağlıdır. (33) 28 ÖZTAN, age. s. 319. Mirasçılıktan çıkarılanın dava hakkı çıkarmaya itiraz ederek bunda başarılı ol masına bağlıdır. (OĞUZMAN/DURAL, age. s. 212). Bu durumda dava hakkı mirasçılıktan çıkarılma tasarrufunu ortadan kaldırılmasına ilişkin kararın kesinleştiği tarihten başlar. 29 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 212 30 ÖZTAN, age. s. 321, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 214 31 TEKİNAY, age. s. 432. 32 ÖZTAN, age. s. 322, TEKİNAY, age. s. 432, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 214 33 ÖZTAN, age. s. 321, TEKİNAY, age. s. 432, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 214 Ömer Uğur GENÇCAN 365 Nesebin reddi davasının açılabilmesi için çocuğun nüfusa kayıtlı olması ön koşul değildir. (34) Başka bir anlatımla nüfusta kayıtlı olmayan çocukların neseplerinin reddi olanaksızdır denilemez, bbb. Kocaya İlişkin Koşullar Mirasçıların nesebin reddi davası açabilmesi için kocaya ilişkin bazı ol guların gerçekleşmesi gereklidir. Medeni Kanunun 245/1 ’inci maddesinde öngörülen koşulları sırasıyla inceleyelim: /. Ölmüşse Kocanın ret süresinin dolmasından önce ölmesi dava açamayacak duru ma düştüğünün göstergesidir. Ölüm karinesinin belirlendiği mahkeme kararında gösterilen ölüme kesin gözüyle bakılacak olay tarihi ile yönetsel kayıt düşümü varsa nüfus kütüğüne ölü kaydı düşürüldüğü tarih itibarıyla kocanın nesebi ret hakkı sona ermemiş ise mirasçıların dava hakkı oluşur. Ölüm karinesinin uygulanacağı durumlarda dava hakkı olan mirasçılar yukarıda açıkladığımız tarihler itibarıyla mirasçılık sıfatı olup mirasçılıkları ze delenen mirasçılardır. Kocanın ölümü çocuğun doğumundan önce gerçekleşebilir. Bu durumda kocanın nesebi reddetmesi olanağı olmadığı için (35) ret hakkı mirasçılara ge çer. Yargıtay böyle bir durumda ergin olmayan mirasçılar için ret hakkının özel kayyım (vasi) tarafından kullanılmasını kabul etmektedir.*36) //. Ayırtım Gücünü Kaybetmişse Kocanın sürekli olarak ayırtım gücünden yoksun kalması nedeniyle mi rasçılar dava açabilir. Kocanın geçici olarak ayırtım gücünden yoksun kalma sı mirasçılara dava açma hakkı vermez. <37) Bu durumda koca ayırtım gücü nü kazandıktan sonra davasını bizzat açmalıdır. <33) Çocuğun doğumundan önce koca ayırtım gücünü sürekli olarak kaybet miş ise artık kocanın nesebi reddetmesi olanağı kalmadığı için ret hakkı mi rasçılara geçmiş sayılır. 34 Y2HD, 19.2.2001, 16263/2690. Unutulmamalıdır ki kişiliğin başlaması ve sona ermesi için nüfus kü tüğünde yazılı olmak zorunlu değildir. (Y2HD, 22.6.1993, 5473/6267) Bakınız. Ömer Uğur, r'c NÇCAN, Nüfus Davaları, Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, Ankara-2000., s. 270-271 35 Henüz ana rahminde olan çocuklar için soybağının reddi davası açılamaz. (VELİDEDEOĞLU, age. s. 321) 36 Y2HD, 29.6.1976 gün, E.1976/5190, K. 1976/5503 37 ÖZTAN, age. s. 321 38 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 211 366 NESEBİN REDDİ DAVALARINDA YARGILAMA YÖNTEMİ ///. Bulunduğu Yer Bilinmiyorsa Kocanın bulunduğu yerin bilinmemesi mirasçılara dava açma olanağı verir. Mirasçıların dava açma hakkını kullanabilmesi için kocanın gaipliğine karar verilmesi zorunlu değildir. (39) IV. Haberdar Edilemivorsa Çocuğun doğumu başka bir anlatımla karısının doğurduğundan koca herhangi bir nedenle haberdar edilemiyorsa mirasçılar dava açabilir. Bu olasılıkta da haberdar edilmeyen kocanın gaipliğine karar verilmiş ol ması zorunlu değildir. Ancak mirasçılar ellerinden geleni yapmalarına karşın kocaya haber ulaştıramamışlarsa dava hakkını kazanırlar. (4°) Askeri darbe yapılmış bir az gelişmiş ülkeye darbecilerin giriş çıkışı ve haberleşmeyi ya saklaması bu olguya örnek olarak'verilebilir. V. Ret Hakkı Düşmemiş. Olmalıdır Mirasçıların yukarıda sayılı hallerde dava açabilmesi ancak kocanın bu hakkını kullanamaması durumunda olanaklıdır. (41) Koca bir aylık sürede da va edebilecek durumda idiyse mirasçılar dava açamazlar. (42) >. Ret Süresi Dolmamış Olmalıdır Kocanın ret süresi dolduktan sonra açıkladığımız durumlar gerçekleşmiş olsa bile mirasçılar artık dava açamazlar. Başka bir anlatımla ret hakkının düşmemiş olması için bu haller gerçekleştiğinde kocanın ret davası açma hakkı ayakta olmalıdır. Kocanın aldatılmış olduğu kanıtlanırsa mirasçıların dava hakkı var sayı lır. Çünkü Medeni Kanunun 246/1’inci fıkrası buna olanak vermektedir. //. Çocuk Benimsenmemiş Olmalıdır Koca çocuğun kendisinden olduğunu açık veya örtülü olarak benimse mişse ret süresi dolmamış olsa bile mirasçılar artık dava açamaz. (43) Koca, çocuğu bir aylık süreden önce tanımış veya açtığı dava reddolunmuşsa da mirasçıların dava hakkı ortadan kalkar. (44) bb. Davalılar Mirasçılar tarafından açılacak nesebin reddi davasında koca tarafından açılan nesebin reddi davasındaki kurallar aynen uygulanır. 39 40 41 « 43 44 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 211 OĞUZMAN / DURAL, age. s 211 AKINTÜRK, age. s 297 TEKİNAY, age.s 432 OĞUZMAN / DURAL age. s 211 ÖZTAN, age. s 322 367 Ömer Uğur GENÇCAN c. Cumhuriyet Savcısının Nesep Reddi Davası aa. Davacı Kadın evlenmeden önce kocasından başka bir erkekle kurduğu cinsel ilişki sonucu gebe kalması durumunda savcı da nesep reddi davasını açabi lir (MK. m. 245/2) Savcıya tanınan bu hak aynı zamanda bir görevdir. (45) "Bu da nereden çıktı? diye ister istemez akla bir soru gelmektedir. Sav cı gerek kamu düzeni ve gerekse çocuğun yararlarını korumak amacı (46), genel ahlak ve adap gereklerine istinaden (47) çocuğun nesebi üzerinde kö tüye kullanımlara ve spekülasyonlara meydan bırakmamak ve toplumun ya rarı bakımından devletin kontrolünü sağlamak (48) amacıyla nesep reddi da vası açabiliyorsa evlilik içinde kadının başkası tarafından döllenmesinde ka mu düzenine bir aykırılık yok mudur, çocuğun yararlarını korumak amacı kal mamış mıdır, genel ahlak ve adap gerekleri yok mu olmakta, çocuğun nese bi üzerinde kötüye kullanımlara ve spekülasyonlara cevaz mı veriliyor, toplumum yararı bakımından devletin kontrolünü sağlamaktan vazgeçilmekte mi dir ki savcı/devlet bu ahlak bekçiliğinden vazgeçmektedir. Kamu düzeni, toplum yararı, ahlak, adap retorikleri ile konuyu açıklama ya kalkışılmamalıdır. Eğer bu unsurlar birer retorik değilse evlilik içinde koca dışı döllemelerde açmaza düşülebilir. Özellikle kocanın benimsemesine rağ men savcının hala bu işte görevlendirilmesini anlamakta ciddi güçlüklerimiz vardır. Amaç evlilik dışı cinsel ilişkileri önlemekse düzgün nesep karinesinin Nasrettin Hoca’nın türbesinden ne farkı vardır? Evlenmeden önce başkasıy la cinsel ilişki kurma evlendikten sonra ne halin varsa gör! Gerdek gecesine kadar olan bekaret, evlilik sonrası çokluk define (exceptio plurium) göre ko caya rağmen/benimsemiş bile olsa daha önemli sayılmaktadır. Savcı/devlet nesep hukukunda yatak odasının dışına çıkarılmalıdır. Ko canın benimsemesine rağmen yatak odaları denetim/gözetim altında tutul maya devam edilecekse devlet evlilikten sonra da nesep hukuku açısından yatak odasında kalmaya devam etmelidir. Kocanın evlilik dışında başkası tarafından gerçekleşen dölleme sonucu evlilik içinde doğan çocuğu benimsemesi, nesebi kabul etmesi, ret davası aç mak hakkından feragat etmesi mirasçıların dava hakkını ortadan kaldırırken savcının dava hakkını etkilemez. Medeni Kanunun 245/2’inci maddesinde bu ı 45 “6 47 48 . FEYZİOĞLU, age. s. 436 ÖZTAN, age. s. 320 FEYZİOĞLU, age. s. 436 VELİDEDEOĞLU, age. s. 320 . . ---------------------- k. 368 NESEBİN REDDİ DAVALARINDA YARGILAMA YÖNTEMİ konu düzenlenirken koca tanımış olsa bile deyimi yer almaktadır. Tanımış ol sa bile deyimi düzgün olmayan nesebi oluşturan tanıma kavramı ile karıştırıl mamalıdır. Burada ifade edilen teknik anlamda tanıma değil bir benimseme söz konusudur. <49) Savcının açtığı nesep reddi davası sonucu verilen karar herkese karşı hüküm ifade eder. (5°) Verilen karar doğum anına kadar geriye etkili olur. (51) Savcının dava açması için iki unsurun gerçekleşmesi gereklidir: Çocuk ana rahmine evlenmeden önce düşmelidir, maddi olanaksızlık kanıtlanmalıdır. aaa- Çocuk Ana Rahmine Evlenmeden Önce Düşmelidir. Savcının dava açma hakkı sadece çocuğun evlenmeden önce ana rah mine düşmesi durumunda vardır. Dolayısıyla evlenme tarihinden sonra ana rahmine düşen çocuk için savcı dava açamaz. Oysa mirasçıların evlenme ta rihinden sonra doğan çocuklar için de diğer koşulları da varsa dava açma hakkı vardır. Doğumun en az gebelik süresi olan yüz seksen günden önce veya son ra gerçekleşmiş olmasının savcının dava açmasına hiçbir etkisi yoktur. Me deni Kanunun 243 ve 244/1’inci maddesinde yer alan yüz seksen günlük sü re Medeni Kanunun 145/1 inci maddesinde yer almamıştır. Medeni Kanunun 245/1’inci maddesinde aranan evlenmeden önce gebe kalmaktır. Davacı savcının, gebeliğin evlenmeden önce gerçekleşmiş olduğunu kanıtlaması zo runludur. Gebelik, evlenmeden bir gün önce, doğum ise evlenmeden iki yüz doksan dokuz gün sonra bile gerçekleşse savcı yine de dava açabilir. Yeter ki döllemenin evlenmeden önce başka bir erkek tarafından gerçekleştiği ka nıtlanmış olsun. bbbz Maddj Olanaksızlık Kamtlarunalıdır. Medeni Kanunun 245/2’inci maddesine göre savcı, kocanın baba olma sı olasılığı bulunmadığını da kanıtlamalıdır. Medeni Kanunun 244/1’inci mad desinde çocuğun evlenmeden yüz seksen gün geçmeden doğması durumun da kocaya tanıdığı nesebin kolay yoldan reddi olanağı ilginçtir savcıya tanın mamıştır. Kocanın bu halde sadece evlenme ve doğum günlerini gösterir bel geleri getirmesi nesep reddi için yeterli iken aynı olgu savcı için güçleştirilmiş tir. Savcı evlenmeden sonra nikah kapısında doğan çocuk için bile kocanın 49 AKINTÜRK, age. s. 298, dn: 16A., ÖZTAN, age. s. 3 2 1 50 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 214 5' ÖZTAN, age. s. 321 369 Ömer Uğur GENÇCAN baba olması olasılığının bulunmadığını da kanıtlaması gerekir. Başka bir an latımla karnı burnunda kadınla evlenen kocanın nikah kapısında doğurduğu çocuğun döllemesini o kadınla evlenen koca değil de başka bir erkeğin ger çekleştirdiğini kanıtlamalıdır. Kanıtlama yükü yönünden yasa koyucunun getirdiği bu ayrım dikkat çe kicidir. Karnı burnunda kadınla evlenip nikah kapısında karısı doğuran koca ya nesebin kolay yoldan reddi olanağı verilirken "iki dakika önce kocaya ak lın neredeydi" demesi gerekirken iş savcıya gelince "karnı burnunda bir ka dınla evlenen kocanın, döllemesini kendisi yapmasa hiç onunla evlenir miy di! Aksini kanıtla""demektedir. bb. Davalılar , Savcının açacağı dava bir kamu davası niteliğindedir. (52) Savcı davası nı ana, baba ve çocuğa karşı açar.(53) Taraf oluşturulması yönünden diğer kurallar koca tarafından açılan ne sebin reddi davasındaki gibidir. d. Nesebin Reddi Davasını Ağma Hakkı Tartışılanlar Nesebi ret hakkı Medeni Kanunda sadece koca, mirasçılar ve savcıya verilmiştir. Ret hakkının genetik babaya, anaya ve çocuğa da verilip verileme yeceği tartışmalıdır. aa. Genetjk Babanın Dava Hakkı Medeni Kanunda genetik babaya (gerçek babaya) dava hakkı tanıyan bir hüküm yoktur. Öğretide de genetik babaya dava hakkı verilmesine ilişkin önemli bir eğilim de yoktur. (54) Genel kanı genetik babaya kocanın yerleşik aile düzenini bozma şansı verilmemelidir yönündedir. (55) Genetik baba evli bir kadınla cinsel ilişki kur muş bir çapkın/günahkar olup devam edegelen bir yuvayı çökertmekle huku ka/ahlaka/dine aykırı bir davranış sergilemiş olmakla karşı tarafın oluru (ne sebi reddi) olmadan hiçbir hukuksal yardımı/anlayışı hak eder değildir. Çocuğun genetik babasına bağlanma çıkarı tanımlamasına da her olay da katılmak olanaksızdır. Genetik baba daha işin başında ahlaki düşüklü52 VELİDEDEOĞLU, age. s. 321 « OĞUZMAN/DURAL, age. s. 219, ÖZTAN, age. s. 321, ZEVKLİLER, age, s. 1000, KÖPRÜLÜ/KANETİ, age. s. 215, FEYZlOĞLU, age. s. 437, TEKİNAY, age.s.437. 54 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218, AKINTÜRK, age. s. 299, FEYZlOĞLU, age. s. 439, TEKİNAY, age. s. 436, KÖPRÜLÜ/KAVETİ, age. s. 215 55 HATEMİ/SEROZAN, age. s. 303. 370 NESEBİN REDDİ DAVALARINDA YARGILAMA YÖNTEMİ ğünü sergilemiştir. Hele hele genetik babanın uyuşturucu müptelası/sarhoş/alkolik v.b. gibi halleri de gerçekleşmişse çocuğun hangi çıkarından söz edilecektir? Kocanın nesebi reddetmesi önceliğinin genetik babaya verilmesine şid detle karşı olduğumuzu açıklamak isterim. Kütük babası (Registervater) kararını kendisi verebilmelidir. Genetik babalık/genetik gerçeğe aykırı düzgün nesep oluşturmada kamu yararı olsa idi Medeni Kanunun 245/2’inci maddesinde savcıya verilen görev bütün doğumlara yönelik olurdu. Yasa koyucunun kamu yararı düşüncesin den örtülü bir boşverisi söz konusudur. bb. Ananın Dava Hakki Medeni Kanunda anaya nesebi ret yolunda dava hakkı tanıyan bir hüküm yoktur. (56) Kanunumuzda hukuka aykırı bir eylemi koruyan bir hukuk ilkesi yoktur. (57) Evli kadının, zinası ürünü olarak doğurduğu çocuğun babasının kocası olmadığını dava yolu ile beyan ve hükme bağlatmasına yol verilemez <58) Ev li bir kadının kocasına “sen istesen de istemesen de başka erkekten olan çocuğumu hüküm altına aldırabilirim" dedirtmek sonucunu doğuracak zina teşvikçiliği/destekçiliğine asla ödül verilmemelidir. Genetik babanın duru munu açıklarken ifade ettiğim gibi kütük babası (Registervater)/koca, zina eden karısına göre mutlaka öncelikli olmalıdır. Yargıtay, ananın dava hakkı bulunmadığı görüşündedir. (59) Başka bir anlatımla ana, nesebin reddi davası açamaz. cc. Çocuğun Dava Hakkı Genetik baba ve ananın durumuna yönelik dava açma hakkı bulun madığı yönündeki baskın görüşü çocuk açısından sadece olan hukuk açısın dan görüyoruz. Yasa koyucu dava açma yetkisi bulunanlar arasında çocuğu saymamış tır. (60) Ancak olması gereken hukuk açısından yakın bir yararı varsa çocuğa da ret davası hakkını tanımak doğru olacaktır. (61) 56 57 58. 59 60 FEYZİOĞLU, age. s. 438, HATEMt/SEROZAN, age. s. 301 ÖZTAN, age. s. 322. FEYZİOĞLU, age. s. 438. Y2HD, 22.9.1987, 6035/6862, Y2HD, 27.11.1986, 10038/10389 ÖZTAN, age. s. 322, OĞUZMAN/DURAL, age. s.215, AKINTÜRK, age. s. 298, FEYZİOĞLU, age. s. 437, KÖPRÜLÜ/KANETI, age. s. 214, ZEVKLİLER, age. s. 1000 61 VELİDEDEOĞLU, age. s. 320 371 Ömer Uğur GENÇCAN Yargıtay olan hukuKu uygulamakla yükümlü olduğundan çocuğun, nese bi ret hakkı olmadığını açıkça karar altına almıştır. (62) 2. Yetkili ve Görevli Mahkeme a. Yetkili Mahkeme Medeni Kanunda nesebin reddi davasında yetkili olan mahkeme gös terilmemiştir. Öğretide bu noksanın Medeni Kanunun 250’inci maddesi ile tamamlandığını görüyoruz. Öğretideki baskın görüşe göre nesebin reddi davasında yetkili mahkeme bu nedenle davacının yerleşimyeri (63) mah kemesi olarak gösterilmektedir (64) Medeni Kanunun 250’inci maddesinin nesebin düzeltilmesi davaların d a ^ ) uygulanacağı açık seçik yazılıdır. Nesebin reddi kavramı ile nesebindüzeltilmesi kavramının benzerliği iki davanın da nesep ile ilgili ol masındadır. Baskın görüşe biz de aynen katılıyoruz. Özellikle savcının açacağı ret davasının davalının yerleşimyerinde görülmesi garipliğini açık layabilme olanağı yoktur. (66) Yargıtay da yetkili mahkemenin davacının yerleşimyeri mahkemesi ol duğu görüşündedir. (67) b. Görevli Mahkeme Nesebin reddi davasında görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. - oOo - “ Y2HD. 22.9.1987,6035/6862. 63 Yerleşimyeri kavramı için özellikle evli kadının yerleşimyeri ile yurtdışında olanların yerleşimyeri açısından Bkz: Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara-2000, s. 137-143. 64 ARSEBÜK, Esat, Medeni Hukuk, Aile Hukuku, Ankara-1940. s. 403, ZEVKLİLER, age. 999, ÖZ TAN, age. s. 318-319, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 219. 65 Nesebin evlenmeyle düzelmesine ilişkin ayrıntılı bilgi için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, "Soybağının Evlenmeyle Düzelmesi", Ankara Barosu Dergisi , Sayı: 2000/2, Yıl:57, Sayfa:81-92. Nesebin yargısal düzeltilmesine ilişkin ayrıntılı bilgi için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, "Soybağının Yar gısal Düzeltilmesi", Adalet Dergisi, Yıl:91, Ağustos-2000, Sayı:4, Sayfa:93-105. Sonra düzgün duru ma getirilen nesebe itiraz hakkında ise bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, "Sonra Düzgün Soybağının Çökertilmesi: Soybağının Düzeltilmesine Karşı Çıkma", İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:74, Aralık2000, Sayı:4, Sayfa: 1088-1098. 66 Öğretide davalının yerleşimyerinin yetkili olduğu konusunda görüş bildiren AKINTÜRK’iin gönder mede bulunduğu OĞUZMAN/DURAL,davacının yerleşimyerini yetkili mahkeme olarak açıkladığın dan hangisinin geçerli olduğunu belirleyemedik. 67 Y2HD, 30.12.1966,7387/7006. 372 NESEBİN REDDİ DAVALARINDA YARGILAMA YÖNTEMİ kaynakça AKINTÜRK, Turgut, Aile Hukuku, Ankara-1996. ARSEBÜK, Esat, Medeni Hukuk, Aile Hukuku, Ankara-1940. BİRSEN, Kemaleddin Medeni Hukuk Dersleri, İstanbul 1966. EGGER, Aile Hukuku (Çeviren: Tahir ÇAĞA), Ankara-1949. FEYZlOĞLU, Feyzi Necmeddin, Aile Hukuku, lstanbul-1986. GENÇCAN, Ömer Uğur, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara-2000 GENÇCAN, Ömer Uğur, Yayınevi, Ankara-2000. Nüfus Davaları, Genel Hükümler, Yetkin GENÇCAN, Ömer Uğur, "Soybağının Yargısal Düzeltilmesi", Adalet Dergisi, Yıl:91, Ağustos-2000, Sayı:4, Sayfa:93-105. GENÇCAN, Ömer Uğur, "Soybağının Evlenmeyle Düzelmesi", Ankara Barosu Dergisi , Sayı: 2000/2, Yıl:57, Sayfa:81-92. GENÇCAN, Ömer Uğur, "Sonra Düzgün Soybağının Çökertilmesi:Soy bağının Düzeltilmesine Karşı Çıkma", İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:74, Aralık-2000, Sayı:4, Sayfa: 1088-1098. HATEMİ, Hüseyin, SEROZAN, Rona, Aile Hukuku, İstanbul-1993. OĞUZMAN, Kemal; DURAL Mustafa, Aile Hukuku, İstanbul-1994. ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Ankara-1979. KÖPRÜLÜ, Bülent; KANETİ, Selim , Aile Hukuku, lstanbul-1985/1986. TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, lstanbul-1990. VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku,C.ll, Aile Hukuku, lstanbul-1965. ZEVKLİLER, Aydın; ACABEY, M. Beşir; GÖKYAYLA K.Emre (Kısaltılmış:ZEVKLlLER) Medeni Hukuk, Ankara-1997. = • TİCARET (DENİZ) HUKUKU DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ Dr. Zülfü KUZU (*) Anlatım Düzeni: l-GİRİŞ, A- Tarihi Gelişim, B-Navlun Sözleşmeleri, a- Kır kambar Sözleşmesi, b-Çarter Sözleşmesi, aa- Zaman Üzere Çarter, bb- Se fer Çarteri, ll-BEKLEME SÜRELERİ, A- Genel Olarak, B- Bekleme Sürelerine İlişkin Sistemler, a- Sabit Yükleme ve Boşaltma Süresi Sistemi, b- Sabit Olma yan Yükleme ve Boşaltma Süreleri c- Faaliyet Sahaları Prensibi, C- Yükleme ve Boşaltma Süresi, a- Yükleme ve Boşaltma Süresinin Başlaması İçin Gerek li Şartlar, aa- Geminin Varmış Olması, bb- Geminin Yükleme ve Boşaltmaya Hazır Olması, b- Hazırlık İhbarı ve Sürelerin Başlangıcı aa- Kanuni Düzenle me, bb- Çarter partilerdeki Düzenleme, c- İhbar Süresi, d- Sürelerin Belirlen mesi, aa- Navlun Sözleşmesinde Kesin Olarak Belirli BİR Süre Tespit Edilmiş Olması, bb- Navlun Sözleşmesinde Herhangi BİR Süre Belirlenmemiş Olma sı, e- Sürelerin Hesaplanması, f- Yükleme ve Boşaltma Sürelerinin Kesilmesi, g- Yükleme ve Boşaltma Sürelerinin Sona Ermesi, D- Sürastarya Süresi, aHukuki Fonksiyonları ve Niteliği, aa - Hukuki Fonksiyonları, bb - Hukuki Nite liği, 1- Akitten Doğan Bir Cezai şart Olduğu Görüşü, 2- Sürastarya Ücretinin Bir Çeşit Kira Parası Olduğu Görüşü, 3- Sürastarya Ücretinin Navlunun Bir Te ferruatı Olduğuna İlişkin Görüş 4- Sürastarya Ücretinin Tazminat Olduğu Gö rüşü, 5- Sui generls Tazminat Olduğu Görüşü, b- Sürastarya Süresinin İşle meye Başlaması, aa- Sürastarya Süresinin Tespit Şekilleri, 1- Sözleşmede Sürastarya Süresinin Sabit Olarak belirlenmiş Olması, 2- Sözleşmede Süras tarya Süresi Belirlenmemiş Ollması, bb- Sürastarya Süresinin Başlangıcı, ccSürastarya Süresinin Devamı, dd - Sürastarya Süresinin Sona Ermesi, E - Sü rastarya Ücreti, a - Sürastarya Ücretinin Alacaklısı, b - Sürastarya Ücretinin Borçlusu, III- SONUÇ. (*) Üsküdar Kadastro ve Asliye 3. Hukuk Hakimi 374 DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ I - GİRİŞ A - TABİtÜ. GELİŞİM Modern deniz hukuku kuralları yürürlüğe girmezden önceki dönemlerde navlun sözleşmelerinde, ifasında meydana gelebilecek gecikmeleri çözebile cek düzenlemeler bulunmamakta idi (1). Bu dönemlerde yükün zamanında ta şıtan tarafından getirilmemesi veya geç getirilmesinin önemi yoktu. Meydana gelen gecikmeye her zaman taşıyan katlanmak zorunda kalıyordu*2). Süreç içindeki gelişmelere paralel olarak bazı düzenlemelerin değişik ka nunlarda yer aldığını görüyoruz. Yedinci ve sekizinci yüzyıllarda uygulama alanı bulunan Rodos Kanununda yolculuğa başlanması gereken tarihten itiba ren taşıyana on günlük bir ek süre tanınarak kendisine geminin kumanyasını temin etmek imkanı verilmiştir. 1255 tarihli Zenon Dükü Kanununda, boşaltma limanında geminin geldi ğine ilişkin yapılan ihbarın ertesi günü yükünü teslim almayan yükle ilgili şahı sın, bu durum kötü hava şartlarından kaynaklanmadığı sürece, gün başına be lirli bir ücret ödemesi öngörülmüştür. Tarihte ilk defa bu düzenleme ile taşıya nın ileride uğrayacağı kayıplar yönünden önceden tespit edilmiş bir çeşit taz minat söz konusu olmuştur*3). Oleron kararlarında ise, geminin gecikmesi hususu düzenlenmiştir. Bu durumda taşıtanın,gemi beş gün bekledikten sonra geri kalan gecikme için ta şıyana tazminat ödeme borcu ortaya çıkmakta idi<4). Navlun sözleşmeleri sözlü olmaktan çıkıp, çarter parti şeklinde düzenlen meye başlanınca, taşıtan ve gönderilenin gemiyi, yükleme ve boşaltma faali yetleri için ne kadar süre kontrolleri altında bulundurabilecekleri hususu önem kazanmış, Visby Denizcilik Kanunu ile söz konusu süreler belirli bir düzene so kulmuştur*5). Alman Hukukuna starya ve sürastarya süreleri kavramları ilk defa Prusya Medeni Kanunundaki düzenlemeyle girmiş, ilk tanımlanması ise 1795 tarihli Stettin Kanununda yer almıştır. Adı geçen kanunu takip eden yıllarda kavram hukuk sistemine tamamen oturmuş, önceleri Prusya' da uygulanan günümüz deki şekline benzer starya ve sürastarya süresi ileücreti sonradan Alman Ti1 ÜLGENER, M. Fehmi, Sürastarya süresi ve ücreti (Doktora Tezi), Ankara 1993, s.3. 2 ÜLGENER, s.4. 3 ÜLGENER, s.4. 4 ÇAĞA, Tahir, Deniz Ticaret Hukuku. C. 1, İstanbul 1990, s.9; ÜLGENER, s.4. 5 ÜLGENER, s.5. Dr. Zülfü KUZU 375 caret Kanununa da gitmiş, Mayıs 1897 tarihli Ticaret Kanunu ile son şeklini almıştıH6). Türk Hukukunda ise, 1897 tarihli Alman Ticaret Kanununun Deniz Ticare ti bölümünün tercüme edilerek 13.05.1929 tarih ve 140 sayılı Deniz Ticaret Kanunu olarak yürürlüğe konulması ile starya ve sürastarya kavramları düzen lenmiştir. Daha sonra 29.06.1956 tarihinde yürürlüğe konulan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile son şeklini almıştır. Bu kanundaki düzenleme şekli ile star ya ve sürastarya inceleme konumuzu oluşturmaktadır. B - NAVLUN SÖZLEŞMELERİ Navlun sözleşmesi bir akittir ki, taraflarından biri Deniz yoluyla eşya (yük) taşımayı, diğer taraf da (taşıtan) bunun karşılığında bir ücret (navlun) ödeme yi taahhüt eder<7). Navlun sözleşmeleri çarter ve Kırkambar sözleşmeleri olarak ikiye ayrıl maktadır (TTK. md.1016). a - Kırkambar Sözleşmesi Kırkambar sözleşmesinde yolculuğa başlayacak olan geminin kalkış tari hi daha önceden belirlendiğinden bu yolculuktaki yükle ilgili şahısların, yükle rini bu tarihte teslim ve tesellüm etmeleri gerekmektedir. Bu bakımdan söz ko nusu sözleşme tipinde, yükleme ve boşaltma sürelerinin taraflarca tespitine ve kanun tarafından düzenlenmesine ihtiyaç bulunmamaktadır*8). b - Çarter Sözleşmeleri Çarter sözleşmesi, bir geminin ücret karşılığında (navlun) tamamının ve ya bir bölümünün ya da belirli bir yerinin deniz seferi için tutulmasıdır. Burada geminin tahsisi söz konusu olmaktadır. Çarter sözleşmesi kendi içinde zaman üzere çarter (Time Charter) ve sefer çarteri (Voyage Charter) olmak üzere iki ye ayrılır. aa - Zaman Üzere Çarter (Time Charter) Geminin sözleşmede belirtilen bir süre taşıtana tahsis edilmesini öngören 6 ÜLGENER, s.S. 7 ÇAĞA, Tahir, Navlun Sözleşmeleri, C.2, İstanbul 1995, s.l ; TEKİL, Fahiman, Deniz Hukuku, İstan bul 2001, s. 118. 8 ÜLGENER, s.7. 3?6 DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ zaman üzere çarter sözleşmelerinde yükleme ve boşaltma süreleri yer alma maktadır. Çünkü adından da anlaşılacağı gibi, zaman üzere çarterde sözleş me tamamen zaman üzerine kurulmuştur. Bu nedenle de ayrıca yükleme ve boşaltma sürelerinin düzenlenmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. bb - Sefer Çarterı (Voyage Carter) Sefer çarterınde ise, gemi taşıtana belli sayıda sefer yapmak üzere tah sis edilmektedir. Bu seferlerde yükleme ve boşaltma faaliyetlerinin ne kadar süreceği ve bu konuda hangi şartlara uyulacağının belirtilmesi gerekmektedir. Kural olarak bekleme süreleri sadece sefer çarterinde mevcut bulunmaktadır<9). Sefer çarterinde amaç geminin tahsis edilerek yükün bir noktadan bir di ğer noktaya taşınmasıdır. Bu tür sözleşmelerde değişik aşamalar bulunmakla birlikte bunlardan yükleme ile boşaltma faaliyetleri taşıtanı veya gönderileni il gilendirmektedir. Çünkü bu faaliyetlere taşıyan ile birlikte belirtilen yükle ilgili bu şahıslar da katılmaktadırlar. Hiç kuşkusuz bu faaliyetlerin yerine getirilme si belirli bir süreyi gerektirmektedir. II-BEKLEME SÜRELERİ A - GENEL OLARAK Bir geminin yüklenmesi ve boşaltılması için limanda geçirmekle yükümlü bulunduğu süreye bekleme süresi denir(1°). Bu süre, geminin hazırlık ihbarı vermesi ile başlamakta, yükleme ve boşaltma faaliyetinin bitmesi ile sona er mektedir. Bekleme süreleri kendi içinde değişik özelliklere sahip değişik za man parçalarını kapsamaktadır. Bunlar sırasıyla, yükleme ve boşaltma süre si, sürastarya süresi ve üç günlük ek süre olmak üzere belirtilebilir. Bu sürele rin özelliği yükle ilgili şahıslar lehine olmalarıdır. Yükle ilgili şahıslar bu sürele ri istedikleri gibi kullanabilirler. Bundan dolayı adı geçen süreler içinde bulun ması şartıyla yükleme veya boşaltma daha erken bitirilebilecekken, bunun ge cikmesi taşıyanı zarara uğratmaz*11). 9 ÇAĞA, Navlun Sözleşmeleri, s.7; DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Ankara 1990, C.3, s. 2517; TEKİL, s. 120. 10 AKINCI, Sami, Deniz Hukuku, Navlun Mukaveleleri, İstanbul 1968, s. 123; ÇAĞA, Navlun Sözleşmeleri, s.34; DOĞANAY, s.2516; KARAKADILAR, Nejat, Yükleme ve Boşaltma Müddeti, İBD. 1986, S. 1-2-3, s.30; KENDER, Rayegan, Sürastarya parasına ilişkin bazı sorunlar, Sempozyum, C.VI, Ankara 1989, s.332; OKAY, Sami, Navlun Mukaveleleri, İstanbul 1971, s.3; TEKÎL, s. 166; ÜLGENER, s.5; SENGÎR, Turgut, Starya ve Sürastarya, s. 137. 11 ÇAĞA, s.37; ÜLGENER, s.9. Dr. Zülfü KUZU 377 B - BEKLEME SÜRELERİNE İLİŞKİN SİSTEMLER a - Şabit Yükleme ve Boşaltma Şüreşj Sistemi (Fixed Lavtime) Bu sistem geminin mürettebatı ile birlikte kiralanması görüşünden kay naklanmıştır. Buna göre, çarter partide ne kadar süreceği tespit olunan yükle me ve boşaltma sürelerinin kesilmesi, durması hangi sebepten ileri gelirse gel sin tüm zaman kaybına taşıtan katlanmaktadır. Bu nedenle de taşıtanın faali yetlerini belirlenen süre içinde tamamlaması gerekmektedir*12). Bunun tek is tisnası, taşıyan ve adamlarının kusurlu olmaları halidir. Eğer taşıyan ve adam ları kusurlu ise ilgili şahısların sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Aynı şekil deki yolculuk aşamasındaki gecikmelerden taşıyan sorumlu olmaktadır. Sis tem günümüzde de uygulanmaktadır. Sorumluluğu bertaraf eden klozların kul lanılması bakımından geniş bir esnekliğe sahiptir*13). b-Sabit Olmayan Yükleme ve Boşaltma Süreleri Sistemi (Unfixed Laytimel Bu sistem Ingiliz Hukuku kaynaklıdır. Sisteme göre, yükleme ve boşaltma sürelerinin ne kadar devam edeceği sözleşmenin yapıldığı anda belirlenmek tedir. Taşıtanın yükleri normal olarak teslim edebilmesi gereken zamanda (Reasonable Time), gönderilenin de normal olarak tesellüm edebilmesi gereken sürede faaliyetlerini tamamlamaları gerekmektedir. Geminin beklemekle yü kümlü bulunduğu sürenin uzamasına neden olabilecek bir davranışta bulun maktan kaçınmaları zorunludur*14). Aynı şekilde taşıyanın da yine normal za manda yükleri gemiye alması ve boşaltması gerekmektedir. Normal süre kav ramı ise taşınacak yükün çeşidine, taşımayı gerçekleştirecek geminin özellik lerine, yükleme ve boşaltma limanının şartlarına göre değişmektedir. Bundan dolayı normal süre farklılık göstermektedir. Sistemin, Yükleme ve boşaltma için gerekli olan sürenin daha önceden tayin edilmesi yerine, yükleme ve bo şaltma için ne kadar bir süre normal süre olarak değerlendirilebilecekse gecik melerin de buna oranlanarak tespiti yoluna gidilmektedir. Bir navlun sözleşme sinin sabit olmayan süre sistemine göre gerçekleştirilmesi için FAC (Fast As Can) veya" With Customary Dispatch" şeklindeki klozların konulması gerek mektedir*15). 12 ÇAĞA, s.31; ÜLGENER, s.9. 11 ÜLGENER, s. 10. ÇAĞA, s.31; ÜLGENER, s. 10. ıs ÜLGENER, s.ll. 37g DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ Taşıtanın ve gönderilenin kusurlu bulunmamaları şartıyla tüm gecikmeler den taşıyan sorumlu olur. Taşıtanın en önemli yükümlülüğü yüklerin gemiye aktarılmasını sağlamak için bunları sözleşmede belirtilen tarihte yükleme lima nına getirmek, varma limanında ise gecikmeye meydan vermeden tesellüm etmektir. c - Faaliyet Şahalan_Pren§!hİ Günümüzde Türk - Alman ve İskandinav ülkelerinde uygulanmakta olan bu sisteme göre, navlun sözleşmesinin tarafları faaliyet gösterdikleri sahalar belirli olduğundan bunun sonucu olarak gecikme hangi tarafın sorumlu bulun duğu sahada meydana gelmiş ise, bundan ileri gelen zarara aynı taraf katla nacaktır*16). C - YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRESİ a - Yükleme ve Boşaltma Sunîsinin Başlaması İşin. Gerekli Şartlar Yükleme ve boşaltma süresinin başlayabilmesi, geminin yükleme ve bo şaltma limanına varmış olması, geminin yükleme ve boşaltmaya hazır olması ve hazırlık ihbarının yapılmasına bağlıdır. aa - Geminin Varmış olması (Arrjved Şhjg} Gemi navlun sözleşmesi gereğince yükü teSlim alacağı limanda bulunmu yorsa taşıyanın görevi gemisini yükleme limanına getirmektir. Çarter partide genellikle geminin yükleme limanında ne zaman bulunaca ğı belirtilir. Böyle bir tarih belirlenmiş ise taşıyan belirlenmiş olan tarihe riayet siz davranması halinde meydana gelen zarardan sorumlu olur. Ayrıca bir çok çarter partide geminin gelmesi gereken tarihte yükleme limanına ulaşmaması halinde taşıtana sözleşmeyi fesih hakkı veren klozlar konulmaktadır (Cancellig Clauses). Buna uygulamada Kancello kayıtları denilmektedir*17). Belirlenen tarih geçtikten sonra taşıyan, taşıtandan yükleme faaliyetlerine başlanmasını isteyemez. Buna karşılık taşıtan da geminin belirlenen tarihe ka dar limana gelmeyeceğini bilse dahi fesih hakkını önceden kullanamaz*18). Fesih hakkı kullanıldıktan sonra taşıtan sözleşmenin yerine getirilmeme li DOĞANAY, s.2529; ÜLGENER, s. 12. 17 ÇAĞA, s.28; KARAKADILAR, s.34; KENDER, Reyegan/ÇETtNGİL, Ergon, Deniz Ticaret Huku ku, İstanbul 1998, s. 90; TEKİL, s.167. i» ÜLGENER, s.31. Dr. Zülfü KUZU 379 sinden dolayı meydana gelen zararların tazminini isteyebilir. Taşıyan, direni me düşmesinde kusuru bulunmadığımı ispatlayarak sorumluluktan kurtulabi lir^ ). Taşıtan, fesih hakkını kullanmak zorunda değildir. Sözleşmenin yerine getirilmesini ve gecikmeden dolayı tazminat isteme yoluna da gidebilir. Fesih hakkının kullanılmasının sınırlarını iyi niyet kurallar belirler*20). Geminin, yükleme ve boşaltma faaliyetlerinin yürütülebilmesi için yükleme ve boşaltma yerine demirlenmiş olması gerekmektedir. Ancak bu konuda hu kuk sistemleri arasında farklıklar bulunmaktadır. Türk - Alman Hukuk sistemine göre, yükleme yeri resmi makamlarca be lirlenmemiş ise veya navlun sözleşmesinde tespit edilmemiş ise, bu yerin se çim hakkı taşıtana aittir (TTK.nun m. 1020). Boşaltma yerinde ise, bu hakkı kul lanacak olan gönderilen veya yükü teslim almaya yetkili bulunan şahıslardır (TTK.nun md.1050). Karşılıklı anlaşma olmadığı takdirde yalnızca bir yükleme ve boşaltma yeri tayin edilebilir. Ancak bu konuda sözleşmeye "Near As" Klozu kullanılarak alternatif bir boşaltma limanı belirlenebilir. Birden fazla taşıtan bulunması halinde, bu şa hıslar söz konusu seçim haklarını ortak hareket etmek sureti ile kullanırlar (TTK.nun md. 1020/1 )<21>. Taşıtan seçim hakkını hazırlık ihbarı eline geçmeden kullanmalıdır. Se çim hakkı hiç kullanılmazsa veya gecikmeye neden olacak bir tarzda kullanır sa,kaptan mutat yükleme ve boşaltma yeri liman dahilinde nerede ise gemiyi o yere demirlemelidir. Taşıtan tarafından seçilen yerin elverişli bir yer olması gerekir. Bu konu da çarter partilere " Allvvays Afloat" klozu konulmaktadır. Taşıtan veya gönderilenin seçtiği yükleme ve boşaltma yerinde faaliyetler yapılmıyorsa bunun sonuçlarına da kendileri katlanacaklardır. Ingiliz Hukukunda çarter partiler, geminin yükleme veya boşaltma lima nında ulaşmakla yükümlü oldukları yer bakımından liman (port), Limanın be lirli bir bölgesi (Dock) ve yükleme/boşaltma yeri (Berth) olmak üzere üçe ayrıl maktadır. Bu kayıtlardan birini içeren çarter partide, gemi ancak belirtilmiş olan yere gelince ulaşmış gemi statüsünü kazanır*22). ÜLGENER, s.32. ÜLGENER, s.32. 2' ÇAĞA, s.26; KARAKADILAR, s.30; ÜLGENER, s.33. 20 22 OKAY, s. 116; ÜLGENER, s.40. 380 DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ Fransız ve Belçika Hukukunda ise, normal şartlar altında nerede yükleme ve boşaltma faaliyetleri yerine getirilmesi gerekiyor ise, geminin oraya ulaşma sı hazırlık ihbarının geçerli bir şekilde verilebilmesi için şarttır. Italyan Hukukunda ise, geçerli bir şekilde hazırlık ihbarı verilebilmesi için mutlaka geminin yükleme ve boşaltma yerine yanaşmış olması şartı aranmak tadır. Geminin navlun sözleşmesi ile belirlenmiş limana gelmemesinden dolayı tüm tehlikelere taşıyan katlanır. Bu nedenle de uygulamada çarter partilerde "Near As" klozu kullanılmakta, böylece geminin varmış gemi statüsü kazana cağı saha genişletilmektedir*23). Gemi ulaşması gereken yere fırtına, sis, deniz seviyesinin alçalması ve ya yükselmesi ya da buz istilası gibi nedenlerden dolayı varamıyorsa, bu fa aliyet sahaları prensibi gereğince taşıyanın aleyhinedir. Gemi hazır sayılmaz. Bu engel, yükle ilgili şahsın isabetsiz seçiminden ileri gelmekte ise, bu halde sonuçlarına taşıtanın katlanması yanında, kusurlu olması halinde tazminat ile de sorumlu olacaktır*24). Bütün limanın meşgul olması halinde bu durum taşıyanın aleyhinedir. Ay nı şekilde gemi hazır sayılmaz. Ancak, yükle ilgili şahsın tespit ettiği yer meş gul ise, bu yükle ilgili şahsın aleyhinedir. Gemi normal olarak ne zaman söz konusu yere yanaşabilecek idiyse o andan itibaren süre işlemeye başlar*25). Bu nedenlerle çarter partilerde sık sık "VVhether in Berth Or Not" klozu kulla nılmaktadır*26). Limanın dolu olması nedeniyle geminin sırada (Regular Turn) beklediği süre taşıyanın aleyhine olur, gemi sıraya gelmedikçe hazır sayılmaz. Ancak gemi sırasını yükle ilgili şahıstan kaynaklanan bir nedenden dolayı kaybetmiş ise, bunun sonuçlarına bizzat yükle ilgili şahıs katlanır." Regular Turn" Klozu sorumluluğa taşıyanın katlanacağına ilişkindir." Free Of Turn" Klozu ise so rumluluğa yükle ilgili şahsın katlanacağını ifade eder*27). bb- Geminin yükleme ve boşaltmaya hazır olması Taşıyanın navlun mukavelesinden doğan yükümlülüğü yalnızca gemiyi yükleme ve boşaltma limanına getirmek olmayıp, ayrıca geminin denize, yola 23 KARAKADILAR, s.31; TEKİL, s. 168; ÜLGENER, s.42. 24 TEKİL, s. 169; ÜLGENER, s.47. 25 ÜLGENER, s.46. 26 ÜLGENER, s.47. 27 KARAKADILAR, s.37; ÜLGENER, s.51 Dr. Zülfü KUZU 381 ve yüke elverişli bir halde bulundurması da gerekmektedir. Taşıyan her iki yü kümlülüğünü yerine getirmek zorundadır. Aksi halde yükle ilgili şahsın sözleş meden dönme hakkı doğar. Ayrıca meydana gelecek zararlardan da sorumlu olur, meğer ki tedbirli bir taşıyanın özenine rağmen gemideki eksikliğin yolcu luğun başlangıcına kadar görülmesi mümkün bulunmamış olsun*28). Geminin genel anlamda yolculuğa hazır olmaması nedeniyle taşıtanın fe sih hakkını, yolculuğun başlaması gereken ana kadar kullanamaması gere kir*29). Çünkü taşıyanın gemideki eksiklikleri yolculuğun başlayacağı ana ka dar gidermesi mümkündür. Bir geminin yükleme ve boşaltrtıa faaliyetleri için elverişliliği bakımından yükü kabule ve boşaltmaya hazır olması, dolayısıyla ambarlarının boş ve te miz, ilgili donanımının kullanılabilir bir durumda bulunması gerekir. Ayrıca ge minin teknik olarak hazır olması yanında, hukuki hazırlıklarını da tamamlamış olması zorunludur*30). Geminin yükleme ve boşaltma faaliyetleri için hazır hale gelmesini gecik tiren nedenler sözleşmedeki taraflardan hangisinin faaliyet sahasında meyda na gelmiş ise sonuçlarına da aynı taraf katlanır*31). Engel .taşıyanın tarafından kaynaklanmakta ise ortadan kalkmadıkça gemi hazır sayılmaz, dolayısıyla yükleme ve boşaltma süresi işlemeye başlamaz*32). Eğer engel yükle ilgili şahsın faaliyet sahasında meydana gelmiş ise, gemi yükleme ve boşaltmaya hazır sayılır ve bekleme süresi İşlemeye başlar. Yükle ilgili şahsın kusuru bu rada öneme haiz değildir*33) . Tarafları dolaylı olarak etkileyen tesadüfi engeller hakkında ise, TTK. nun 1036/2 maddesi hükmü uygulanmalıdır. Bu hükme göre engel yükün gemiye getirilmesine mani oluyorsa buna taşıtan, yükün gemiye alınmasına mani olu yorsa taşıyan katlanır. Eğer engel her iki tarafın sahasına girmekte ise, buna taşıyan katlanır. Ancak taşıtan da sürastarya ücreti ödemek zorundadır. Yükleme ve boşaltma faaliyetleri süresince geminin hazır olması hali devam etmelidir*34). 28 DOĞANAY, s.2501; IZVEREN, Adil/FRANKO, N isim /ÇALK , Ahmet, Deniz Hukuku, s. 173; KENDER/ÇETtNGtL, s.90; TEKİL, s.160; Yar.ll.HD.nin 25.1.1985 Tarih ve 74E.I63K sayılı içtihadi. 29 ÜLGENER, s.53. 30 AKINCI, s. 122; DOĞANAY, s.2501; ÜLGENER, s.52. 3' AKINCI, s. 125; ÜLGENER, s.55. 32 KENDER /Ç E T tN G lL ,s.94; ÜLGENER, s.55. 33 K EN DER /Ç ETtN G lL,s.94; ÜLGENER, s.55. 3“ AKINCI, s.125; KENDER/ÇETtNGlL, s.94; OKAY, s.125; TEKİL, s.160. DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ Genel olarak taşıyanın liman makamlarından alması gereken izin ve di ğer belgelerin alınması hazır olma yönünden zorunludur. Bu işlemler taşıyan tarafından yerine getirilmesi gerektiğinden, gecikmelere de taşıyan katlanır. Başlangıçtaki elverişsizlikten doğan sorumluluk, bir sonuç ya da garanti sorumluluğu değil, bir özen sorumluluğudur*35). b - Hazırlık ihbarı ve Sürelerin Başlangıcı Gemi, yükleme limanına ulaşıp da hazır olunca kaptan tarafından bu hu susun ihbar edilmesi gerekir. Hazırlık ihbarı, kaptan tarafından taşıtan veya belli bir yükletene yapılan tek taraflı ve tamamlanması ulaşmasına bağlı bir hukuki işlem olup, herhangi bir şekil şartına tabi değildir (TTK.nun md. 1030 ve 1050)*36). Eskiden hakim olan görüşe göre, geminin yükleme ve boşaltma için hazır olması ve buna ilişkin hazırlık ihbarının verilebilmesi bakımından yükleme ve boşaltma yerine ulaşmış olması şartı aranmakta iken, günümüzde bu anlayış terk edilerek, gemi yükleme veya boşaltma süresinin başlangıcında gerekli yerde olabilecek bir durumda ise hazırlık ihbarı verilebilmektedir*37). Hazırlık ihbarının geminin liman sınırları dahiline girmezden önce gönde rilmesi gerekir. Bu konuda "Estimated Tima Of Arrival" ve "Estimated Time Of Berthing" klozları taşıyana yükümlülük getirmektedir. Bu klozlar gereğince, ta şıyanın önceden taşıtana ihbarda bulunma yükümlülüğü sözkonusu olmakta dır. Türk-Alman hukukunda geminin, ulaşmış gemi statüsünü kazanması için mutlaka yükleme ve boşaltma yerine yanaşmış olması şart olmadığından, ka rarlaştırılan tarihte belirlenen limanda olabilecek ise, bulunduğu yerden de ha zırlık ihbarı yapması mümkündür*38). Hazırlık ihbarının yapılmasına ilişkin kanuni düzenleme ile çarter partiler deki düzenlemenin ayrı ayrı incelemesinde yarar bulunmaktadır. aa-Kanuni Düzenleme Hazırlık ihbarının çalışma saatleri içinde verilmesi gerekir. Tatil günlerin de hazırlık ihbarı verilmesi halinde, verildiği günü takip eden çalışma günü il gili tarafa gönderilmiş sayılır (TTK.nun md.1030/2,1052/2)*39). 35 ÜLGENER, s.56. 36 AKINCI, s .123; ÇAĞA, s.35; KARAKADILAR, s.42; KENDER/ÇETÎNGtL, s.92; OKAY, s.113; TE KİL, s.167. 37 ÜLGENER, s.34. 38 ÜLGENER, s.36. 3» AKINCI, s. 122; ÇAĞA, s.35; KENDER/ÇEHNGİL, s,92; OKAY, s.115; ÜLG ENER, s.59; SENGİR, s.541 Dr. Zülfü KUZU 383 ihbarın verildiğinin ertesi günü yükleme ve boşaltma süresi işlemeye baş lar. Yükleme ve boşaltma süresinin hesabında bir gece yarısından diğer gece yarısına kadar sürecek bir tam gün esas alınır. Aksi karşılaştırılmadıkça süre sinden önce yükleme ve boşaltma faaliyetlerine başlanmaz. Zamanından ön ce yükleme ve boşaltma faaliyetlerine başlanmış olsa bile, bu süre bekleme süresinden sayılmaz. Kaldı ki kaptanın faaliyetlere zamanından önce başlan masına izin vermeme hakkı da bulunmaktadır. bb- Çarter Partilerdeki Düzenleme Çarter partiler incelendiğinde,üç ayrı düzenlemenin bulunduğu görülmek tedir. - Kanun hükmü ile aynı düzenlemeyi içeren çarter partiler - Hazırlık ihbarının şart olduğu, ancak sürenin başlangıcı için belirli bir za man geçmesi şartı bulunmayan çarter partiler. - Kanun hükümlerinin aksine, hazırlık ihbarının şart koşulmadığı çarter partiler. Hazırlık ihbarını düzenleyen TTK.nun 1030 ve 1052 maddeleri emredici nitelikte kurallar olmadıklarından bunların aksine sözleşmede düzenleme yap mak mümkündür. Bu nedenle de çarter partilerde ihbar süresinin tamamen kaldırılması kararlaştırılabilir*40). c - İhbar süresi Hazırlık ihbarının verilmesinden hemen sonra yükleme ve boşaltma süre si işlemeye başlamaz. Hazırlık ihbarının ulaşmasıyla yükleme süresinin baş laması arasındaki zamana ihbar müddeti ( Free Time) denmektedir*41). TTK. nun 1030/2 hükmüne göre yükleme süresi ihbarın yapıldığı günü ta kip eden iş günü başlar. Kanuni ihbar süresi bazı durumlarda sözleşme ile de ğiştirilebilir. Yukarıda değinildiği gibi, ihbar süresini düzenleyen kanun hüküm leri emredici nitelikte olmadıklarından aksinin sözleşme ile kararlaştırılmasın da herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Bekleme süresinin kullanımı yükle ilgili şahsa aittir. Taşıyan kendisinden beklenen faaliyetleri daha önceden bitirmiş olsa bile ihbar süresi sona erme den taşıtandan yükleme ve .boşaltma faaliyetlerine başlamasını isteyemez. Ancak bu kuralın aksine çarter partiye hüküm konması mümkündür. Taşıtan veya gönderilen bu süreleri istedikleri gibi kullanabilirler. “o ÜLGENER, s.64. AKINCL s .123; ÇAĞA, s.36; KENDER/ÇEIÎNGİL, s.92; OKAY, s 113; ÜLGENER, s.57. 3g4 DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ d - Sürelerin Belirlenmesi Yükleme ve boşaltma süresi, ya sözleşmede kesin bir süre şeklinde be lirlenmiş olabilir ya da bu konuda sözleşmede herhangi bir belirleme yapılma mış olabilir. aa-Navlun Sözleşmesinde Keşin Olarak Belirli Bir Sürenin Teşgit Edilmiş Ojmaşi Taraflar navlun sözleşmesinde açıklıkla yükleme süresinin ne kadar de vam edeceğini belirleyebilirler. Şöyle ki "yükleme süresi beş gündür" veya "yükleme süresi sekiz saattir" gibi belirlemeler yapabilirler. Çarter partilerde süre genellikle gün ve saat üzerinde yapılır*42). Bazı yükleme ve boşaltmanın belirli bir güne kadar tamamlanacağına iliş kin kayıt çarter partiye konulmuş olabilir. Bu durumda yine sürenin kesin ola rak belirlendiği kategorisine dahil sayılır*43). Eğer çarter partide yerel düzenle meye atıf yapılmış, bununla kesin bir gün sayısı elde edilebiiiyorsa, bu kayıtta yine sürenin kesin olarak belirlendiğini gösterir*44). Bazen çarter partide günlük olarak ne kadar yükün gemiye yükleneceği veya boşaltılacağı belirlenmiş olabilir. Bu kayda göre toplam yük miktarı belli ise, yükleme ve boşaltma süresinin ne kadar devam edeceğini kesin olarak tespit etmek mümkündür. Geminin birden fazla limana uğrayacak olması halinde,bu yolculuğa ait süreler bir bütün olarak tespit edilmekte ve böylece "Transforable" süreler söz konusu olmaktadır. Çarter Partilerde "Reversible" kaydına da sık sık rastlanmaktadır. Bu kay dın anlamı, yükle ilgili şahsa yükleme ve boşaltma için verilmiş olan süreleri birbirine ekleme hakkı vermesidir*45). Averaging kaydı ise, yükleme ve boşaltma süreleri hesabının birbirinden bağımsız olarak yapılmasını ve bir tarafta süre tasarruf edilmiş ise bunun di ğerine mahsup edileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bu kayıt yükle ilgili şahsın le hinedir. bbz Navlun Sözleşmesinde Herhangi Bir Sürenin Belirlenmemiş Ol ması Yükleme süresi açıklandığı gibi,sözleşme ile tayin edilmemiş ise, yükle42 « 44 45 ÇAĞA, s 34;DOĞANAY, s.2518; ÜLGENER, s.66. ÇAĞA, s.34; ÜLGENER, s.66, ÜLGENER, s.67. ÜLGENER, s.71. Dr. Zülfü KUZU 385 me limanının nizamlarına, bir hüküm bulunmaması halinde oradaki teamüle, teamül de yoksa halin icaplarına göre tayin edilir (TTK. nun md. 1031/1). Bu halde yükün cinsi ve miktarı geminin teçhizatı, yükleme limanındaki teşkilat,iş çi durumu ve mesai saatleri göz önüne alınır. İhtilaf halinde süre mahkemece tayin olunur*46). Sabit olmayan yükleme ve boşaltma süresi çarter partilerde FAC (fast as can) kaydı konulmaktadır. Bu kayıt mümkün oldukça çabuk anlamına gelmek tedir. 1980 tarihli çarter partide bekleme süreleri tanımlarında FAC tipi kayıtlar şöylece açıklanmıştır; "geminin kabul edebileceği veya boşaltabileceği kadar çabuk kavramanın anlamı yükleme veya boşaltma süresinin geminin tam ka pasite ile çalıştığı anda yükleyip boşaltabileceği en fazla yük miktarına göre hesaplandığı zaman parçasıdır". Bu sürenin tespitinde taşınacak yükün mik tarı, özellikleri, geminin şekli .tonajı, bulunulan mevsim ve yerin özellikleri, ti cari faaliyetlerin tarzı, limanın yükleme ve boşaltmaya ilişkin kuralları göz önünde bulundurulur. Çalışmaların gece sürdürülebilmesi için bu hususun çarter partide ayrıca belirtilmesi gerekir (Running Days). FAC ve benzeri kayıtların sözleşmede bulunması halinde yükle ilgili şah sın faaliyetlerini geminin kapasitesine göre ayarlaması, geminin temposunun gerisine düşmemesi gerekmektedir*47). Çarter partide FAC kaydının yanında (Maximum Rate) azami miktar şar tı varsa yükle ilgili şahsın görevi elinden geldiğince hızlı bir şekilde faaliyetle rini sürdürmesi ve belirlenen miktar kadar yükleme ve boşaltma yapması ge rekir. Böyle bir durumda, geminin temposu gerektiğinden daha düşükse yükle ilgili şahsın buna karşılık başvurabileceği bir yol bulunmamaktadır. Çünkü FAC gibi kayıtlar yükle ilgili şahsın davranış tarzını düzenlemektedir*48). e - Sürelerin Hesaplanması Türk - Alman Hukukuna göre, süreler gün esası üzerinden bir gece yarı sından diğerine olan zaman parçası göz önüne alınarak yapılmaktadır. Ancak bu düzenleme, çalışmaların aralıksız 24 saat süreceği anlamına gelmez. Bir günde kaç saat çalışılacağı bulunan yerin kurallarına, teamüllerine göre belir lenir. Çarter partide çalışmaların gece devam edeceğine ilişkin kayıt var ise, bu durum yükleme ve boşaltma süresinin hesabını etkilemez. « ÇAĞA, s.35, DOĞANAY, s.2 5 18. 47 ÜLGENER, s.70. “8 KARAKADILAR, s.47; ÜLGENER, s.70. DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ Ingiliz Hukukunda da gün esası benimsenmiştir. Ancak Belçika Hukukun da hesaplama yarım gün esası üzerinden yürütülmektedir. Fransız Hukukun da ise konu bulunulan yerin teamüllerine bırakılmış, bunun tespit edilmediği yerde genel Denizcilik kurallarının geçerli olacağı belirtilmiştir. Çarter partilerde kanuni düzenlemeye aykırı yönde kayıtlar bulunmasına engel yoktur, ancak bunun açıkça belirtilmiş olması gerekir. Aksi halde kanu ni düzenleme uygulanır. Türk Hukukunda bekleme (starya) süresi, çalışma günleri esası üzerin den, sürastarya süresi ise kesintisiz olarak hesaplanır (TTK. nun md. 1036)(49>. Alman - Ingiliz ve Amerikan Hukuk sistemlerine göre, yükleme ve boşalt ma sürelerinde günler kesintisiz olarak hesaplanmakta, süreye pazar ve tatil günleri de dahil edilebilmektedir. Ancak pazar ve tatil günleri çalışma yapılmak istenmiyorsa SHEX (pazar ve tatil günleri hariç) klozunun çarter partiye konul ması gerekmektedir. Türk Hukukunda ise yükleme ve boşaltma sürelerinde yalnızca çalışma günleri hesaba katılır, pazar ve tatil günleri hesaba alınmaz. Bu nedenle de eğer pazar ve tatil günleri çalışma yapılmak İsteniyorsa çarter partiye SHİNC (pazar ve tatil günleri dahil) klozunun konulması gerekir. Tatil günü, geminin bandırasını taşıdığı ülkeye göre değil, geminin bulunduğu limanın tatil günle ridir*50). Tatil gününün resmi olması gerekmez. Bulunulan limanda gelenek halini almış olan bayram günleri de tatil günü olarak değerlendirilir. Bu tür kayıtların yanında kullanılmadıkça (UNLESS USED) kaydının eklenmesi halinde faali yette bulunulan pazar ve tatil günleri sürelerinden sayılacağı, çalışma yapıl mayan günlerin ise hesaba katılmayacağı anlaşılır. Türk - Alman Hukukunda cumartesi günü tam çalışma günü sayılır. Bu nedenle pazar ve tatil günleri kaydı cumartesi gününü istisna etmemektedir. Çarter partiye "Running Days" kaydı konulması halinde sürelerin aralıksız devam edeceği anlaşılır. Yükleme ve boşaltma faaliyetleri kötü hava şartlarından dolayı kesintiye uğrarsa kaybedilen zaman genellikle sürelerden sayılmaz (TTK.nun md. 1036, 1055). 49 ÇAĞA, s.36; TEKİL, s. 172; ÜLGENER, s.59. s» ÜLGENER, s.79 . Dr. Zülfü KUZU 387 Uygulamada "VVeather Permitting Days" veya " VVeather Working Days" kayıtları ile kötü hava şartları nedeniyle yükleme ve boşaltmaya ara verilmesi halinde bu sürelerin bekleme sürelerinden sayılmaması yoluna gidilmekte d ir^ ). İstisna edilen zaman parçalarında, faaliyette bulunmak istenilmesi halin de çarter partiye "Unless Used" veya "Unless Used İn Which Event Oniy Actual Time Is Used To Caunt" kayıtlarının konulması gerekmektedir, istisna edilmiş günlerde fiilen çalışılmış olunsa bile çarter partide bunu düzenleyen herhangi bir kayıt yok ise, bu günleri yükleme ve boşaltma sürelerinden say mak mümkün değildir*52). f - Yükleme ve Boşaltma Sürelerinin Kesilmesi Türk Hukukunda yükleme veya boşaltmaya ilişkin sürenin, faaliyetlerin kesilmesi halinde durup durmayacağı, faaliyet alanları prensibine göre çözü me kavuşturulur. TTK.nun 1036 ve 1055 maddeleri hükmüne göre, herkes kendi sahasında meydana gelen sebeplerden doğan gecikmelere bizzat kat lanır*53). Her iki tarafın faaliyet sahasına dahil olan nedenlerden dolayı gecikme dahil TTK. nun 1036/3 de düzenlenmiş fırtına, seferberlik veya buz istilası gi bi durumlarda yükün gemiye alınması veya boşaltılması mümkün olmayan günlerin hesaba katılmayacağı, buna karşılık yükle ilgili şahsın bugünler için sürastarya ücreti ödeyeceği hükme bağlanmıştır*54). o - Yükleme ve Boşaltma Sürelerinin Sona Ermesi Yükleme ve boşaltma süresi çarter partide kesin olarak belirlenmiş ise, ta raflarca belirlenen gün sayısı, kesintisiz olarak faaliyette bulunulması mümkün olmuş veya TTK. nun 1036. maddesi hükmü gereğince, kesinti olsa bile süre nin durmasını gerektirmeyen bir nedenden kaynaklanmış ise, süre tamamlan mış veya sürenin durmasını gerektiren sebepler dolayısıyla kesilmiş ise, bu günlerin taraflarca kararlaştırılan gün sayısına ilave edilmek suretiyle ortaya çıkan gün sayısının tükenmesi ile yükleme ve boşaltma süresi sona erer*55). Yükleme veya boşaltma süresi çarter partide sabit olarak belirlenmemiş ise starya süresi TTK.nun 1031 ve 1053 maddeleri hükmünce,yükleme ve bo- » » * » ÜLGENER, s.88. ÜLGENER, s.75. ÜLGENER, s.92. AKINCI, s. 125; KENDER/ÇETÎNGİL, s.94, OKAY, s. 123; ÜLGENER, s.93. ÇAĞA, s.39; ÜLGENER , s.95. 388 DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ şaltma limanı nizamlarına, bu yoksa oradaki teamüllere göre, teamülde bulun maması halinde halin icaplarına uygun olarak tespit edilmiş bulunan sürenin dolmasıyla sona erer*56). Yükleme süresi ve sürastarya kararlaştırılmış ise, bu sürede sona erdik ten sonra taşıyan gemisini daha fazla limanda bekletmek istemiyorsa, TTK. nun 1033 hükmüne göre, süre bitiminden hemen sonra sefere başlamak niye tinde ise bu durumu sürelerin bitiminden üç gün önce taşıtana ihbar etmek zo rundadır. Boşaltma Limanında ise, bu durumda kaptan gönderilene TTK.nun 1057/1 maddesi gereğince ihbar göndermek şartı ile yükü umumi bir ambara veya emniyetli bir yere tevdii edebilir*57). D - SÜRASTARYA SÜRESİ a - Hukuki Fonksiyonları ve Niteliği aa-Hukuki Fgnkşiyonlaü. Değişik hukuk sistemlerinde sürastarya kurumunun birbirinden farklı fonk siyonları bulunmaktadır. Bunları şöylece sıralamak mümkündür. - Tazmin Fonksiyonu - Mevcut durumu koruma fonksiyonu - Ceza ve teşvik fonksiyonu Türk - Alman Hukukunda sürastarya kurumuna ait tazmin edici fonksiyo nun kabul edilmediği görülmektedir. Çünkü sürastarya ücreti taşıyanın bekle diği, tahmin ettiği ek masrafları, doğabilecek giderleri karşılar. Masraflar daha az olsa bile sözleşmede belirlenmiş olan sürastarya ücreti tam olarak ödenir. Bunun gibi taşıyanın kayıp ve giderleri daha fazla olsa bile sürastarya ücreti dışında bir talepte bulunması mümkün değildir. Latin hukuku kategorisine giren Fransa ve İtalya gibi hukuk sistemlerinde sürastaryanın kısmen teşvik edici unsurunun ön plana çıktığı görülmektedir. Süresinde faaliyetler tamamlanamazsa sürastarya ücreti yükseltilmektedir ki bu da tazmin fonksiyonunu ön plana çıkarmaktadır*58). Ingiliz - Amerikan Hukukunda ise sürastarya ücreti cezai şart hükmünde dir. Ön planda olan, fonksiyonun tazmin unsurudur*59). »’ 57 58 59 ÇAĞA, s.39, ÜLGENER, s.95. ÇAĞA, s.58; ÜLGENER, s.96. ÜLGENER, s. 104. ÜLGENER, s.104. Dr. Zülfü KUZU 389 bb- Hukuki Nitşliği Sürastarya ücreti, hukuki niteliği (mahiyeti) hakkında çeşitli hukuk sistem lerinde değişik görüşler benimsenmiştir. 1 - Akitten doğan bir cezai şart olduğu görüşü Bu görüşe göre, sürastarya ücreti navlun sözleşmesinde belirtilen starya süresinde faaliyetlerin bitirilmemesi nedeniyle sürastarya süresinin geçirme sinden dolayı sözleşmeye aykırılıktan dolayı tayin edilen cezai şart ödemesidir(60>. 2 - Sürastarya ücretinin bjr çeşjt kjra parası olduğu görüşü Navlun sözleşmesinin kurulması sırasında taraflarca ödenmesi hususun da anlaştıkları bir çeşit kira parası olduğu görüşü Alman doktrininde savunul muş, ancak taraftar bulamamıştır*61). 3- Sürastarya ücretinin navlunun bir teferruatı olduğuna ilişkin görüş Sürastarya ücretinin navlunun içinde yer aldığı, onun bir teferruatını teş kil ettiği Fransız, Belçika ve Amerikan mahkeme kararlarında benimsenmiştir. Bu görüşe göre sürastarya bir ek navlun niteliğindedir. Çünkü kusur ve zarar ön koşulunu gerektirmez. Navlun sözleşmesinin bir akit niteliğinde bulunduğu, sürastarya ücreti de geminin alıkonması nedeniyle uzayan kira süresinin bir karşılığını oluşturduğu ileri sürülmüştür. 4- Sürastarya ücretinin tazmjnat olduğu görüşü Bu görüşe göre, sürastarya yükle ilgili şahsın bu süreyi kullanmasından dolayı meydana gelecek zararların önceden belirlenecek tazminat olarak ödenmesidir. Burada sürastarya süresinin kullanılması akde aykırılık teşkil edeceği düşüncesinden hareket edilmektedir. Ingiliz - Amerikan ve Belçika Hukukları tarafından benimsenmiştir*62). 5- Şuj generjş Tazminat Fikri Bu görüş sürastarya ücretinin nevi şahsına münhasır bir tazminat olduğu nu benimser. İskandinav hukukunda kabul edilmiştir*63). - Türk -Alman Hukukunda kabul edilen görüş Günümüzde kabul edilen görüşe göre, sürastarya ücreti taşıyanın yükie- 60 “ 62 63 OKAY, s. 133; TEKİL, s.177; ÜLGENER, s. 109. ÜLGENER, s. 110. KENDER, s.337; OKAY, s.133; TEKİL, s.177; ÜLGENER, s.l 11. TEKİL, s.177. DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ me ve boşaltma faaliyetleri sırasında bekleme yükümlülüğünün bir miktar uza tılması karşılığında yapılan bir ödemedir, sözleşmeden doğar. Dolayısıyla ta şıyana, gemisini sürastarya süresince yükleme ve boşaltma için hazır bulun durması karşılığında ödenen bir ücrettir. Türk - Alman doktrininde navlun sözleşmesi istisna akdi olarak kabul edi lir. Çünkü taşıyan söz konusu sözleşmeyle birlikte geminin kısmen kontrolüne sahip olup bir sonucu gerçekleştirmeyi yükümlemektedir*64). Bunun sonucu olarak, doktrinde sürastarya ücretinin bir tazminat olmayıp sözleşmeden do ğan ücret bulunduğu konusunda görüş birliği vardır*65). Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 21.1. 1986 gün ve 6146/60 sayılı kararın daki karşı oy yazısında açıklanan sürastarya ücretinin bir tazminat olduğuna ilişkin görüş, doktrinde benimsenmemiş ve fazlası ile eleştirilmiştir*66). Türk Hukukunda sürastarya parasının bir ücret olduğu, geminin yükleme ve boşalt ma sürelerinin bitiminde mukavele hükümlerine göre bir süre daha bekleme sinin karşılığı olduğu görüşü kurumun mahiyetine uygun düşmektedir. TTK.nunda sürastarya kurumunun gerçek anlamda düzenlendiği hükümlerinin yanında, 1040/3, 1057/3, 1059/3 ve 1049 maddelerinde sürastaryanın gerçek anlamı dışında kullanıldığı ve kanuni bir tazminat niteliğinde bulunduğu dokt rinde kabul edilmektedir*67). - İngiliz - Amerikan hukukunda kabul edilen görüş Ingiliz - Amerikan Hukukunda çoğunluk tarafından kabul edilen görüşe göre, sürastarya süresinin kullanılması sözleşmeye aykırı bir harekettir. Bu nedenle de sürastarya parasının hukuki niteliği tazminat olarak kabul edilmek tedir. Sürastarya ücretinin tazminat fonksiyonu diğer fonksiyonların önüne çık maktadır*68). bz Sürastarya Süresinin İşlemeye Başlaması Navlun sözleşmesinde, taraflarca belirlenmiş olan veya yükleme ve bo şaltma limanı nizamlarına, yoksa oradaki teâmüle göre tayin olunan, teamül de bulunmaması halinde halin icabına göre belirlenen yükleme ve boşaltma süresi sona erdikten sonra sözleşmede kararlaştırılmış olması şartı ile süras tarya süresi işlemeye başlar (TTK. nun 1031, 1053). 64 ÇAĞA, s. 10; ÜLGENER, s. 111. « AKINCI, s. 129; İZVEREN/FRANKO/ÇALIK, s. 189; KENDER/ÇETİNGÎL, s.93; OKAY, s. 134. 66 KENDER, s.335; Karar metni için bkz. OKÇUOĞLU, Yavuz, Yargıtay Kararları Ve Karşı Oylarını, ss,365, Ankara 11991. 67 ÜLGENER, s.l 19 vd. 68 ÜLGENER, s.127. Dr. Zülfü KUZU 391 aa - Sürastarya Süresinin Tespit Şekilleri Tarafların navlun sözleşmesinde yükleme ve boşaltma sürelerinde oldu ğu gibi,aralarında sürastarya süresinin ne kadar süreceğini kararlaştırılabilirler veya herhangi bir gün belirtmeden yalnızca sürastarya kararlaştırabiiirler. 7- Sözleşmede Şüraştarya Süresini Sabit Olarak Belirtenmiş Olması Yükleme ve boşaltma faaliyetlerinin starya süresinde tamamlanmaması halinde taraflar navlun sözleşmesinde sürastarya süresi olarak kesin bir süre yi tayin edebilirler. Ancak tarafların sözleşme yapılırken yükleme ve boşaltma faaliyetlerinin starya süresinde yetiştirilip- yetiştirilemeyeceğini önceden bile medikleri gibi, tahmin edilemeyen doğa olayları nedeniyle starya süresinin ke sintiye uğraması ihtimali nedeniyle sürastarya süresinin kesin olarak belirlen mesi çeşitli sakıncalar doğurabileceğinden bu yol pek tercih edilmeyebilir*69). Buna rağmen bir çok çarter Partide sürastarya süresinin kesin olarak belirlen diğini gözlemek mümkündür. 2- Sözleşmede Sürastarya Süresinin Belirlenmemiş Olması Tarafların navlun sözleşmesinde sürastarya süresini kararlaştırmakla bir likte ne kadar süreceğini tayin etmemiş olmaları halinde, kanun hükümlerine göre sürastaryanın devam edeceği süre bulunacaktır. Buna göre, yüklemeye ilişkin TTK. nun 1031/2 ile boşaltmaya ilişkin 1053/2 ye göre, eğer sözleşme de sürastarya kararlaştırmakla birlikte ne kadar devam edeceği tayin olunma mış ise sürastarya süresi yükleme ve boşaltma süresinin yarısına eşit olmak tadır*70). Bu konuda Alman Hukukunda sürastaryadan söz edilip de ne kadar süreceği kararlaştırılmamış ise 14 gün süreceği hükme bağlanmıştır*71). Al man Hukukunun bu noktada Türk Hukukundan ayrı bir düzenlemeye sahip ol duğu görülmektedir. c- Şüraştarya Süresinin. Başlangıcı Türk - Alman Hukukunda sürastarya süresinin başlangıcı, taşıyan ile yük le ilgili şahıs arasında starya süresinin kararlaştırılmış olan şekline göre değiş mektedir. Taşıyan ile yükle ilgili şahıs starya süresinin navlun sözleşmesinde kesin olarak tespit etmiş olmaları halinde, bu sürenin bitmesini takiben sürastarya ÜLGENER, s.163. ™ AKINCI, s. 128; ÇAĞA, s.37; DOĞANAY, s.2519; ÎZVEREN/FRANKO/ÇALHC, s. 188; OKAY, s. 120; TEKİL, s.174; ÜLGENER, s.165. ’ ! ÜLGENER, s.165. m 3g2 DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ süresi işlemeye başlar. Bu husus TTK. nun 1032/1, 1054/1 maddelerinde açıklanmıştır. Yükleme ve boşaltma süresi saat olarak belirlenmesi halinde kural değişmemekte, sürastarya süresi yükleme ve boşaltma süresinin sona erdiği saati takip eden saat işlemeye başlar. Sürastarya süresinin başlaması için herhan gi bir ihbara gerek yoktur*72). Taraflar yükleme ve boşaltma süresini navlun sözleşmesinde belirleme miş olmaları halinde, TTK nun 1032/2 ve 1054/2 maddeleri gereğince süras tarya süresi, taşıyan veya acentası ya da geminin kaptanı tarafından taşıtan veya temsilcisine ya da yükletene boşaltmada ise gönderilen veya temsilcisi ne gönderilecek ihbar ile başlar. İhbar tek taraflı hüküm ifade edebilmesi için ulaşması gereken hukuki işlem olup, herhangi bir şekil şartına tabi değildir*73). Anılan maddeler hükmüne göre, ihbar iki halde verilebilir. Buna göre,ya taşı yan yükleme ve boşaltma süresinin sona erdiği anda ya da yükleme ve boşalt ma süresi devam ettiği sırada ihbarda bulunabilecektir. İhbar, yükleme ve bo şaltma devam ettiği sırada verilmiş ise bununla taşıyan, hangi günde starya süresini sona ermiş sayacağını bildirmektedir. Bu durumda sürastarya süresi nin başlaması için ikinci bir ihbara gerek yoktur. İhbar yükleme ve boşaltma süresinin sona erdiği günde yollanmış ise, bu durumda sürastarya süresi ihbarın yapıldığı gün değil, ertesi gün işlemeye başlar*74). Uyuşmazlık halinde yükleme ve boşaltma süresinin sona ermiş ol duğunu taşıyan ispatlamak durumundadır*75). Ingiliz Hukukunda sürastarya süresinin başlaması için herhangi bir ihba ra gerek yoktur. Starya süresinin bitimini takiben kendiliğinden işlemeye baş lar. Belçika Hukukunda ise, starya süresi sözleşmede ister sabit olarak belir lensin, isterse belirlenmemiş olsun, her iki halde de sürastarya süresinin baş layabilmesi için ihbar zorunludur. Fransız Hukukunda ise, starya süresi sözleşmede belirlenmemiş ise, bu durumda ihbar yapılması gerekmektedir*76). 72 73 74 75 76 ÇAĞA, s.37; TEKİL, s. 175; ÜLGENER , s. 169. ÇAĞA, s.37; OKAY , s.l 19; TEKİL, s. 1 75; ÜLGENER, s. 170. ÇAĞA, s.38; TEKİL, s.175; ÜLGENER, s.170. ÜLGENER, s.171. Dr. Zülfü KUZU 393 d- Sürastarya Şüreşinin Devamı Sürastarya süresi, TTK nun 1036/1 ve 1055/1 maddeleri gereğince ara lıksız olarak devam eder. Yükleme ve boşaltma süresinin aksine sürastarya süresinde pazar ve tatil günleri de sürenin hesabına katılır. Ancak anılan ka nun hükümleri emredici nitelikte bulunmadıklarından, tarafların bunun aksini kararlaştırmaları mümkündür*77). Türk - Alman Hukukunda sürastarya süresinin hesabına sadece taşıyanın faaliyet sahasında meydana gelen tesadüfi olaylar dolayısıyla yükün gemiye alınması mümkün olmayan günler ile fırtına, buz istilası veya seferberlik gibi her iki tarafın faaliyet sahasında gerçekleşen tesadüfi olaylar nedeniyle yükün gemiye teslim edilmesi ve alınması mümkün olmayan günler hesaba katıl maz*78). Çarter partilerde yer, alan "ONCE ON DEMURAGE, ALVVAYS ON DEMURAGE" kayıtlarının anlamı, yükleme ve boşaltma faaliyetleri sırasında sü rastarya süresine geçildiği andan itibaren artık sürenin hiçbir şekilde kesintiye uğramadan devam edeceği, ayrıca istisna klozlarında aksi belirtilmiş olmadık ça sadece yükleme ve boşaltma süreleri hakkında uygulanacağıdır*79). e- Sürastarya Şüreşinin Sona Ermesi Yükleme ve boşlatma süresi gibi, sürastarya süresi de yükle ilgili şahıs le hine olan bir zaman parçası, bunun sonucu olarak taşıyan, bu sürenin tama mının kullanılmasını istemeyeceği gibi, taşıtanın veya gönderilenin faaliyetle rini daha hızlı bir şekilde yerine getirmeleri konusunda da zorlayamaz*80). Ay rıca taşıyan bu süre zarfında yükü tesellümde gecikmesi halinde taşıtana, bo şaltma limanında ise teslimi geç yapması halinde gönderilene tazminat öde mek durumunda kalabilir. Sürastarya süresi, taşıtan ve gönderilenin lehine oluşunun bir diğer sonu cu da, taşıyanın adı geçen süre sona ermeden geminin yolculuğa çıkarma hakkı bakımından incelenmelidir. Taşıtan, bekleme süresinin sonuna kadar yükün tamamını teslim etme miş veya TTK.nun 1040 maddesi hükmüne göre, sözleşmeyi feshetmemiş ya dâ anlaşmayla sözleşme uzatılmamış ise, taşıyan yolculuğa başlayabilir ve 77 7« 79 «o ÜLGENER, s.172. ÇAĞA, s.40; OKAY, s. 125; ÜLGENER, s.173. ÜLGENER, s.175. ÜLGENER, s.180. DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ TTK.nun 1039/1 maddesi gereğince navlunun tamamını, sürastarya ücretini, navlunun eksik yüklenmesi nedeni ile de teminatsız kalan kısım için ek temi nat gösterilmesini ve eksik yüklemeden dolayı ortaya çıkan masrafları da ta lep etmek hakkına sahiptir*81). Bütün bu haklar yönünden taşıyanın kanuni re hin hakkı veya sözleşmeden doğan akdi rehin hakkı vardır. Taşıyan kendi lehine ise limanda beklemeye devam eder. Beklemiş oldu ğu bu günler karşılığında sürastarya ücretine hak kazanır. Taşıyan limanda beklemeyi tercih etmesi halinde BK. nun genel hükümleri gereğince taşıtana bir ihbar göndererek, kendisine yüklemeyi tamamlaması için bir süre tanıyabi lir. Bu sürenin sonunda akdin yerine getirilmemesinden dolayı meydana gelen zararların tazmini veya sözleşmeyi feshetme yetkisine sahip olur*82). Taşıtan bekleme süresi sonuna kadar hiç yük teslim etmemiş veya çok az yük teslim etmiş ise, taşıyan navlun sözleşmesini yerine getirmek zorunda de ğildir. Ancak bu durumda yük, yükleten tarafından teslim edilecekse taşıtan dan yükleme süresi içerisinde aksine bir emir almaması gerekir. Bu durumda navlun sözleşmesi kendiliğinden sona erer*83). Taşıyan bu halde başvurabileceği iki yol vardır; birincisi, TTK. nun 1033. maddesindeki 3 günlük ihbar yükümlülüğünü yerine getirmek şartı ile bekleme süresinden fazla beklemeye ve süre dolduktan sonra teslim edilen yükü kabul zorunda değildir. Taşıtandan pişmanlık navlunu ve sürastarya ücretini isteye bilir*84). İkincisi ise, taşıyan bekleme süresi dolmasına rağmen sonradan getirilen yükü kabul edebilir. Boşaltma Limanında ise, gönderilenin yükü tesellümde gecikmesi halinde kaptan bu durumu gönderilene ihbar etmek kaydıyla malı genel bir ambara veya güvenli bir diğer yere teslim edebilir. Gönderilen, malı teslim almaktan kaçınması halinde ise, TTK. nun 1052. maddesi gereğince, yazılı ihbar veya ilan üzerine malı teslim almaya hazır olup olmadığını, gönde rilen bildirmese, veyahut gönderilen bulunmasa, kaptan durumu taşıtana ha ber vermek suretiyle yükü umumi bir ambara veya güvenli bir yere teslim ede bilir. Bu hallerde de taşıyan, sürastarya ücreti isteyebileceği gibi sürastarya süresinden fazla beklemek zorunda kalmış ise tazminat da isteyebilir. 8' 82 83 84 ÜLGENER, ÜLGENER, ÜLGENER, ÜLGENER, s.181. s. 182. s. 182. s. 183. Dr. Zülfü KUZU 395 E- Sürastarya Ücreti Sürastarya ücretinin miktarı genellikle sözleşmeyle ve çok defa her gün için sabit bir meblağ tarzında ve tam olarak kullanılmayan günler için oranlı olarak hesaplanır. Sözleşmede açıklık bulunmaması halinde sürastarya ücre ti hakkaniyet üzere takdir edilir (TTK.nun 1035) . Aksine anlaşma olmadıkça sürastarya ücreti tam gün hesabı üzerinden hesap edilir ve her günün bitimin de muacceliyet kazanır*85). a- Sürastarya Ücretinin Alacaklısı Sürastarya ücreti taşıyana, gemisini sürastarya süresince yükleme ve bo şaltmaya hazır bir vaziyette bekletmesi karşılığında ödenir. Bu nedenle süras tarya ücretinin alacaklısı her zaman taşıyandır*86). Navlun sözleşmesinin taraflarını bir araya gelmesini ve söz konusu söz leşmenin ortaya çıkmasını sağlayan simsarlar, sürastarya ücretinin alacaklısı olamazlar. Çünkü simsar (Broker) kendi adına ve hesabına hareket etmedi ğinden, sözleşmenin tarafı sayılmazlar. Ancak çarter partide belli bir oranda sürastarya ücretinden simsarların alacaklarına ilişkin kayıt konulması halinde, belirtilen oran dahilinde bu şahısların da alacaklı olacaklarının kabulü gerekir*87). b- Sürastarya Üçnstinjn Borçlusu Kural olarak sürastarya ücretinin borçlusu taşıtandır. Çünkü taşıyan ile akdi ilişki içinde olan kişi taşıtandır*88). Navlun sözleşmesinde, navlun ile sürastarya ücretinin gönderilenin öde mesinin kararlaştırılmış olması gönderileni borç altına sokmak için yeterli de ğildir. Ancak gönderilen veya temsilcisi tarafından navlun, sözleşmesine konu teşkil eden yükün tesellüm edilmesi halinde sürastarya ücretinin borçlusu ola bilir. Bunun hukuki dayanağı ise tesellüm konşimentoya dayanıyorsa, bu bel gede yer almakta olan kayıtlar, navlun sözleşmesine dayanıyorsa çarter par tide bulunan şartlar olmaktadır*89). Burada gerçek anlamıyla bir borç nakli ol duğu bir diğer ifade ile borcun gönderilen tarafından üstlenilmesi hali söz ko nusu bulunduğu doktrinde kabul edilmektedir*90). Buna karşılık yükleme Lima- 85 ÇAĞA, s .43; 86 ÇAĞA, s.42; DOĞANAY, 88 ÇAĞA, s.42; 89 ÇAĞA, s.43; DOĞANAY, DOĞANAY, s.2522; KENDER, s.342. DOĞANAY, s.2523; OKAY, s. 131; TEKİL, s.175; ÜLGENER, s. 185. s.2513; ÜLGENER, s.185. KENDER s.342; OKAY, s.131 ; ÜLGENER, s.186. OKAY, s.131; TEKİL, s.171; ÜLGENER, s.187. s.2523; ÜLGENER, s.188. 3g6 DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ nında doğan sürastarya ücretinden gönderilen ancak navlun sözleşmesinde açık hüküm bulunması halinde sorumlu olabilir*91). Taşıyan yük üzerinde alacaklarına karşılık rehin hakkına sahiptir(TTK. nun 1069,1077). Uygulamada "CESSER ve LİEN" klozları sayesinde gönde rilenin yüklemede ortaya çıkan sürastarya borcundan sorumlu olup olmayaca ğı tayin edilmektedir. Cesser klozu ile çarter partide yükün gemiye yüklenme si ile taşıtanın sorumluluğu bertaraf edilmekte, taşıyanın gönderilenden süras tarya ücretini tahsil edememesi halinde uygulama kabiliyeti bulunmadığında Lien Klozu ile birlikte çarter partide yer almaktadır. Gönderilen boşaltma Limanında yükü teslim almazsa, taşıtan navlun söz leşmesinin tarafı olduğundan dolayı, navlun,sürastarya ücreti ve diğer borçla rı taşıyana ödemekle yükümlü olur. Şayet taşıtan bu borçları ödemekten kaçı nırsa, taşıyan alacağını rehinin paraya çevrilmesi yoluyla elde edebilir*92). Gönderilen, yükü teslim alacağını taşıyana bildirmiş, ancak bunun ön şar tı olarak gerekli ödemeyi yapmaktan kaçınmış olduğu taktirde yük taşıyan ta rafından teslim edilmemiş ise, bu durumda TTK. nun 1080 md. hükmünce yü kün paraya çevrilmesi hakkı kullanıldıktan sonra, tatmin edilmemiş alacaklar için taşıtana başvurulabilir. Sürastarya ücretinden dolayı sorumluluktan zama naşımı alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren bir yıldır (TTK. nun 1262 md.). TEKÎL, s.176; ÜLGENER, s.I88. 92 ÜLGENER, s.196. 397 Dr. Zülfü KUZU ///- SONUÇ Bekleme sürelerinin belirlenmesinde taraf menfaatlerinin dengede tutul ması zorunludur. Bir malın (yükün) deniz yoluyla taşınmasına ilişkin olan nav lun sözleşmelerinin yükleme ve boşaltma faaliyetleri aşamasına taşıyanın ya nında taşıtan ve gönderilen de katılmaktadır. Yolculuk aşamasında ise kontrol tamamen taşıyanda olması nedeni ile bu aşamada meydana gelecek zaman kayıplarına yalnızca taşıyan katlanır. Yükleme ve boşaltma aşamasında ise meydana gelecek zaman kayıplarının hangi tarafa ait olacağının ise ayrıca çö züme kavuşturulması gereklidir. Taşıyanın menfaatleri açısından geminin limanda az beklemesi yükleme ve boşaltma faaliyetlerinin biran önce tamamlanması gerekir. Aksi halde taşı yan menfaat temininden yoksun kalmış olacaktır. Ayrıca limanda geminin bek lemesinin gerektirdiği zorunlu masraflar da bulunmaktadır. Bunların hepsi bir likte değerlendirildiğinde, taşıyanın biran önce yükleme ve boşaltma faaliyet lerinin tamamlanarak yolculuğa başlanmasında faydası bulunmaktadır. Taşıtan yönünden ise, geminin limanda fazla beklemesinin herhangi bir önemi yoktur. Sözleşmenin taraflarının karşılıklı menfaatlerinin dengede tutul ması açısından, bekleme ve boşaltmanın hangi şartlar altında yapılmasına ilişkin kanuni düzenleme yapılmıştır. Kanun hükümlerinin emredici olmaması nedeniyle, sözleşme serbestliği kuralına uygun olarak, taraflarca kanuni düzenlemenin aksinin kararlaştırılmasına engel bulunmamaktadır. Türk Hukukundaki yasal düzenlemeye göre, bekleme süreleri kendi için de farklı zaman parçalarını kapsadığı görülmektedir. Bunlar sırasıyla, yükleme ve boşaltma süresi (starya), sürastarya ve üç günlük ek süre olmak üzere belirtilebilir. Bu sürelerin özelliği yükle ilgili şahıslar lehine olmalarıdır. Bekleme süreleri değişik hukuk sistemlerinde farklı düzenlemeye gidilmiş olduğu görülmektedir. Bu da ihtilafların artmasına yol açmaktadır. Deniz ticareti günümüzde oldukça geçişmiştir. Hem ucuz, hem de daha emniyetli ol ması bakımından tercih edilmektedir, ihtilafların azaltılması veya yeknesak lığın sağlanması bakımından uluslar arası sistem birliğine gidilmesinde sayısız yarar vardır. - 0O0 - 3 DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ YARARLANILAN KAYNAKLAR AKINCI, Sami : Deniz Hukuku, Navlun Mukaveleleri, İstanbul 1968. ÇAĞA, Tahir : Deniz Ticareti Hukuku c.l, İstanbul 1990. : Deniz Ticareti Hukuku ,Navlun Sözleşmeleri, c.2, İstanbul 1995. DOĞANAY, İsmail : Ticaret Kanunu Şerhi, Ankara 1990. KARAKADILAR, Nejat : Yükleme ve Boşaltma Müddeti, IBD.1986,c.1-2-3. KENDER, Rayegan : Sürastarya Parasına İlişkin Sorunlar, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, C.IV , Ankara 1989. KENDER, Rayegan/ÇETİNGIL, Ergon : Deniz Ticaret Hukuku, İstanbul 1998. İZVEREN, Adil/FRANKO, Nişim/ ÇALIK, Ahmet : Deniz Hukuku .Ankara, 1994. OKAY, Sami : Deniz Ticareti Hukuku, Navlun Mukaveleleri, İstanbul 1971. OKÇUOĞLU, Yavuz : Yargıtay Kararları ve Oylarım, Ankara 1991. SENGİR, Turgut : Deniz Ticaret Hukukunda Starya ve Sürastarya, Yargıtay Yüzüncü Yıl Dönümü Armağanı, 1968. TEKİL, Fahiman : Deniz Hukuku, İstanbul 2001. ÜLGENER, M. Fehmi : Sürastarya Süresi Ankara 1993. ve Karşı Ücreti, 399 Dr. Zülfü KUZU KISALTMALAR (ABBREVIATIONS) BK : Borçlar Kanunu FAC : Fast. As Can ( Oldukça Çabuk) İBD : İstanbul Barosu Dergisi md. : Madde s. : Sayfa S. : Sayı SHEX : Sunday and Holiday Exclude SHİNC : Sunday and Holiday Include TTK : Türk Ticaret Kanunu /f • ÖZEL HUKUK MERA KANUNU VE HUKUKSAL ELEŞTİRİSİ Yrd.Doç.Dr. Aynur Aydın COŞKUN(*) Anlatım Düzeni: Özet, Giriş, Mera Kavramı, Tanım ve Kapsamı, Mera ların Özellikleri, Mera Kanun ve Yönetmeliğinin Eleştirisi, Birinci Bölüm, İkin ci Bölüm, Üçüncü Bölüm, Dördüncü Bölüm, Beşinci Bölüm, Altıncı Bölüm, Sonuç. ÖZET Bir köy veya belediye halkının hayvanlarını otlatmaları için ayrılmış ka mu mallarından olan meralar; sağlamış oldukları sosyo ekonomik faydalar açısından hayvancılık için vazgeçilemez alanlardır. Meraların fonksiyonları sadece hayvancılıkla sınırlı kalmamaktadır. Bitki türlerinin çeşitliliği, erozyo nu önleyici etkileri, av ve yaban hayatına yapmış olduğu katkılar, turizm sek töründe de giderek artan bir öneme sahip olması ve geniş yüzölçümüyle me ralar kamu malları arasında özel bir yer tutmaktadır. Ülkemizde mera alanları, farklı özel kanunlarda yer alan dağınık hüküm lere göre yönetilmiş olmaları, bu alanların idaresinde oluşan yetki, görev ve sorumluluk karmaşası, insanın doğaya umarsız, ölçüsüz yönelimi sonucu gün geçtikçe azalmaktadır. Meralara ait farklı kanunlarda yer alan hükümlerin biraraya getirildiği, 4342 sayılı Mera Kanunu, 28.02.1998 tarih ve 23272 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Mera Kanununu takiben 31.07.1998 tarih ve 23419 sayılı Resmi Gazetede Mera Yönetmeliği de yayımlanmıştır. (*) I.Ü. Orman Fakültesi, Ormancılık Hukuku Anabilim Dalı Bahçeköy İstanbul 80895 Yrd. Doç. Dr. Aynur Aydın COŞKUN 401 Bu çalışmada, Mera Kanunu sistematik olarak incelenerek ve kimi za man yürürlükten kalkmış olan mevzuatla da karşılaştırılmak yoluyla eksiklik leri ortaya konulmaya ve öneriler sunulmaya çalışılmıştır. Giriş Sahip olduğu fonksiyonlar, yüzölçümünün büyüklüğü ve kamu malların dan olması nedeniyle önemli doğal kaynaklardan biri olan meralar, çok çeşit li nedenlerle her geçen gün azalmaktadır. Bu azalmada, meranın biyolojik ta nımının yanı sıra hukuki tanımlamasının net olarak yapılmamış olması, me ralara ilişkin hükümlerin çok dağınık halde bulunması ve belki de en önemli si doğal kaynaklardan yararlanmada insanın önüne geçilemeyen hırsı rol oy namaktadır. 4342 sayılı Mera Kanununun geç de olsa yürürlüğe girmesiyle bu alan da önemli bir boşluk doldurulmuş olacaktır. Bu çalışmeıda kanun sistematik olarak incelenmiş ve eksikliklerinin tespitine çalışılmıştır. Mera KavramL Tanım ve Kapsamı Mera, bir veya birden fazla köy veya kasaba ahalisine müstakilen veya müştereken kullanılmak üzere yetkili makam tarafından tahsis edilmiş olan veya böyle bir tahsis olmamasına rağmen kadimden beri ilgili köy ve kasaba lar tarafından mera olarak kullanıla gelen ve hak sahiplerinin, mevcut intifa dışında üzerinde fiili ve hukuki tasarruflarda bulunamadıkları arazidir (Cin,1983). Bir başka tarifle; bir ya da birden çok köy veya kent hakkına hayvanların otlatılması için yetkili organ tarafından tahsis edilen alanlardır (Karahasan,1975). Mera kavramında yer alan farklı unsurlar nedeniyle özü aynj olmak üze re öğretide bu ve bunun gibi çeşitli tanımlarla karşılaşılır. Meralar ekonomik anlamda önemli bir yer tuttuğu gibi bunun doğal bir sonucu olarak da hukuk alanında üzerinde hassasiyetle durulması gereken bir konudur. Ancak, Toprak ve Tarım Reformu Yasasına (TTRY) gelinceye dek yasalarda açık seçik bir mera tanımı yapılmamıştır. Tanzimat'a kadar Osmanlı Devleti Arazisi, hukuki statüsü itibariyle vakıf arazi, mülk arazi ve miri arazi olmak üzere üçe ayrılmaktaydı. Bu arazilerin hukuki statüsünü belirleyen bağımsız bir düzenleme yoktur. Her il için düzen lenen il defterlerinin başına şerh edilen kanunnameler ile sorun çözülmeye 402 MERA KANUNU VE HUKUKSAL ELEŞTİRİSİ çalışılmıştır. İl Kanunnamelerinde mera, yaylak ve kışlakların statüsünü kesin ve net biçimde açıklayıcı hükümler bulunmamaktadır. Toprakta devlet mülki yeti temel kuraldır. Bu kural, günün koşulları içerisinde farklılık gösterse de 1839 yılında yayımlanan Gülhane Hattı Hümayunu'na kadar sürmüştür. 1858 yılında Arazi Kanunnamesi'nin kabulüyle de Osmanlı toprakları yeni bir sta tüye kavuşmuştur (Kapan, 1998). 12.4.1858 tarihli Arazi Kanunnamesi Osmanlı toprak sistemine bir yeni lik getirmiş, arazi alanında konuyJa ilgili hükümler biraraya toplanmıştır. 132 maddeden oluşan bu kanunname ile topraklar: Araziyi Memluke, Araziyi Emiriyye, Araziyi Mevkufe, Araziyi Metruke, Araziyi Mevat olmak üzere 5 kısma ayrılmıştır. Kanunnamenin 5. maddesinde, içinde mera kavramının yer aldığı “Metruk Arazi" şöyle tanımlanmıştır: "Araziyi Metruke iki kısımdır. Biri, umumi nas için terk olunmuş olan yerlerdir ki tarik-i amm bu kabildendir. Diğeri, bir kariye ve kasaba veya kasaba-ı müteaddidentn umum ahalisine terk ve tah sis olunan yerlerdir ki, ahali-i kura ve kasabaya tahsis kılınmış olan meralar bu kabildendir (Özmen,1986). Medeni Kanunun kabulü ile, Arazi Kanunnamesiyle yürütülen düzenle meler sona ermiş ve mera ile ilgili hukuksal yapı bu tarihten sonra çıkarılan özel yasalara dayanır hale gelmiştir. M.K.’un meralara ilişkin bir hükmü, 641 .maddedir. Bu maddede, "sahipsiz şeyler ile menfaati umuma ait olan mallar devletin hüküm ve tasarrufu altındadır" hükmü yer alır. Medeni Kanun madde 641, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları medeni hukukun mülkiyet rejimi dışına çıkarmıştır. Bunların herbirinin kendi ne özgü ve tamamen kamu hukuku kurallarından oluşan bir statüsü vardır. İs tisnai olarak Medeni Hukuk kurumlarından yararlanabilirler. Meralar da bu çerçevede Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan taşınmaz mallardan orta malı olarak vasıflandırılır (Surlu,1997). M.K.’nın 675. maddesi de meralarla ilgili diğer bir hükmü içerir. Kanunun 912. maddesinde dolaylı da olsa kamu mallarının tescile tabi olmadığını ifa de eden ve bu şekilde meralara değinen bir hüküm bulunmaktadır. 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 16/B maddesine göre kamu malları; sahipsiz yerler, kamunun ortak kullanılmasına ayrılar yerler, bir kamu hizme tinin görülmesine ayrılan ve fiilen kullanılır yerler olarak 3'e ayrılmaktadır. Me ralar da, kanun hükmü gereğince kamunun yararlandığı kamu orta malların dan sayılmaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 513. maddesinde de meralara ilişkin bir Yrd. Doç. Dr. Aynur Aydın COŞKUN 403 hüküm bulunmaktadır. Buna göre, köy hükmi şahsiyetine ait olduğunu, öte den beri köylünün müşterek istifadesine terkedilmiş bulunduğunu bilerek me ra, harman yeri, yol ve sulak gibi taşınmazları kısmen veya tamamen zapt ve tasarruf eden veya sürüp eken kimse hakkında 2 aydan 2 seneye kadar ağır hapis ve ağır para cezasına çarptırılacaktır. Meraları korumaya yönelik bir hükmün Türk Ceza Kanununda yer alması, meraların amaçları dışında kulla nılmasını engelleyeceği gibi, ağır sayılabilecek hürriyeti bağlayıcı ceza ön görmesi ile bu maddenin uygulanması caydırıcı da olacaktır. Merajarm Özellikleri Meralar; Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve menfaati umu ma ait yerlerdendir. Bir yerin mera olarak nitelendirilebilmesi için; bu yer ön celikle hayvan otlatmaya elverişli olmalıdır. Üzerinde ot olmayan veya geliş meyen yer mera niteliği kazanamaz (tabii unsur), buranın kullanımı ve yararlanımının köy veya kasaba halkına bırakılması (sosyal unsur), buranın ya yetkili bir makamca tahsis edilmesi ya da kadimden beri bu amaçla eylemli olarak kullanılmakta olması zorunludur (hukuki unsur) (Surlu,1997). Meralar nitelikleri itibariyle, umumun kullanmasına açık olmaları ve Dev letin hüküm ve tasarrufu altında bulunmalarından ötürü kamu malıdır ve do ğal olarak da kamu mallarının özelliklerini taşımaktadırlar. Buna göre; mera lar özel mülkiyete konu olarak, alınıp satılamaz, bağışlanamaz, haczedile mez. Tapuya tescil edilemez. Ancak bu konuda özel sicilden bahsedilebilir. Zamanaşımı ile kazanılamaz. Meraların kullanma biçimi değiştirilemez. An cak, tahsis amacının değiştirilmesine izin verilmiştir. Meralar vergiye tabi de ğildir. Kural olarak meraların niteliği değiştirilemez, kiraya verilemez, kamulaştırılamaz. Meralarla ilgili çekişmelerde sulh olunamaz. Mera Kanun ve Yönetmeliğinin Eleştirisi Birinci Bölüm I. Bölümde kanunun amacı, kapsamı açıklanmış ve kanunda geçen kav ramlara ilişkin tanımlamalar yapılmıştır. Kanunun 3. maddesinde "Bakanlık" kavramına açıklama olarak sadece Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı yazılmıştır. Oysa, ormanlarla meralar arasında sıkı bir etkileşim vardır. Meraların önem li sayılabilecek bir bölümü orman sınırları içerisinde yer almakta, adeta bir bü tünlük oluşturmaktadır. Orman sınırları içinde bulunan meraların yönetiminde Orman Bakanlığı' nin da yetkili olduğu kanunun ilgili maddelerinde görülmek tedir. Bu nedenle Bakanlıklar olarak iki Bakanlık adının bu tanımlama içeri sinde yer alması gerektiği düşünülebilir. 404 MERA KANUNU VE HUKUKSAL ELEŞTİRİSİ Günümüzde doğal meralar konusunda yeterli envanter olmamasına rağ men orman içi ve kenarı otlatma alanları hakkında yeterli envanter bulunmak tadır. Ülkemizde orman içi ve kenarında bulunan otlatma alanları 1968 veri lerine göre 1.554.000 ha iken, günümüzde 3.450.736 hektardır. Ayrıca günü müze kadar orman içi ve kenarı otlatma alanlarının ancak % 20'sinin kadast rosu tamamlanmıştır (AGM,1998). Orman sınırları içinde bulunan mera alanı yüzölçümüne bakıldığında Orman Bakanlığı'na düşen görev ve bu açıdan ol ması gereken yetki ve sorumluluk dağılımı çarpıcı şekilde görülecektir. Ikjnçi Bölüm Bu bölümde; mera, yaylak ve kışlakların hukuki durumu incelenmiş ve bu yerlere ilişkin tahsis ilke ve uygulamalarına yer verilmiştir. Madde 4' de mera, yaylak ve kışlakların Devletin hüküm ve tasarrufunda olduğuna değinilmiş ve buraların kullanma hakkının bir veya birden çok köy veya belediyeye ait oldu ğu belirtilmiştir. Burada sözkonusu alanların Devletin hüküm ve tasarrufu al tında olduğunun yanısıra buraların menfaati umuma ait yerlerden olduğunun da belirtilmesi uygun olacaktır. Yine aynı maddede bu alanların kullanma hakkının kime ait olduğu "bir veya birden çok köy veya belediyeye" ifadesiy le açıklamıştır. Ancak burada, kullanma hakkının nasıl bölüşüleceği, münfe riden mi yoksa müştereken mi olacağına değinilmemiştir. 4. maddenin deva mında taşınmazların hukuki özelliklerinden bahsedilirken, kullanım haklarının kiralanabileceği ve bunun yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir. Bu noktada, meraların kamu malı niteliğiyle uyuşmayan bir durum ortaya çık maktadır. Kiralanan şeyin meralar değil de, onun kullanım hakkı olarak ta nımlanması bir fark doğurmaz. Nitekim Mera Yönetmeliğinin bu konuyu dü zenleyen 7. maddesinde kullanım hakkından değil; açıkça mera, yaylak ve kışlakların kiralanmasından bahsedilmektedir. Öncelikle burada bir özel hu kuk kavramı olan "kiralamanın" kullanılması yerinde değildir. Ayrıca; merala rın kural olarak kiraya verilemeyeceği, onlardan yararlanmanın ücrete tabi tu tulamayacağı bilinmektedir. Ancak; Yargıtay, ihtiyaç fazlası meraların kiraya verilebileceğine Köy Kanunu'nun 17. maddesinden hareketle olanak tanı maktadır. Mera Yönetmeliğinin 7. maddesi de bu yöndedir. Meraların 25 yıla kadar kiralanabilmesi sözkonusudur. Kamu malı olan meraların özel hukuk ilişkisi olan kira sözleşmelerine konu edilmeleri yerinde bir düzenleme değil dir. Nitekim, meralar hakkındaki düzenlemelere temel teşkil eden 1757 sayı lı TTRY’ de "kira" kavramına rastlanmamaktadır. İhtiyaçtan fazla çıkan mera ların en yakın köy, köyler ve beldelerin mera, yaylak ve kışlak ihtiyaçları için Yrd. Doç. Dr. Aynur Aydın COŞKUN 405 ' bu kanun hükümlerine göre tahsis edileceği madde 138 de ifade edilmekte dir. Yani, ne kira kavramına yer verilmiş ne de ihtiyaç fazlası meraların yarar lanmalarına sunulacağı kişileri genişletmiştir. Sadece ihtiyaç sahiplerine; me ra, yaylak, kışlak ihtiyaçlarını karşılamak üzere verilmesi öngörülmüştür. ' Kanunun 5. maddesi, mera, yaylak ve kışlak olarak tahsis edilecek yer leri belirler. Kadimden beri bu amaçla kullanılan yerler, aynı amaçla kullanıl mak üzere köy veya belediyelere tahsis ya da terkedilen yerler; devletin hü küm ve tasarrufunda veya hâzinenin mülkiyetinde bulunan arazilerden etüd sonucu mera, yaylak ve kışlak olarak yararlanılabileceği anlaşılan yerler, me ra, yaylak ve kışlak olarak kullanılmak üzere kamulaştırtacak yerler, tapu ka yıtlarında, mera, yaylak ve kışlak olarak görülen ve halen işgal edilen yerler köylere ve belediyelere; komisyonca tespit edilecek ihtiyaca göre tahsis edi lecektir. Bu düzenleme mera alanlarını genişletme olanağı tanıdığından ve kamulaştırma işlemine de yer verdiğinden olumludur. Kanunun 6.maddesi; Komisyon ve Teknik Ekipler başlığını taşır. Buna göre, mera, yaylak ve kışlakların tespit, tahdit ve tahsisi Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı'nca ve oluşturulan 8 kişilik bir komisyon aracılığıyla yapılacaktır. Orman içi, kenarı ve üst sınırında bulunan meralara ilişkin çalışmalarda 1 or man mühendisi ve 3083 s.k. gereğince de 1 ziraat mühendisi üye olarak gö revlendirilir. Komisyonlar çalışmaya başlamadan en az 30 gün önce çalışma alanlarının gün ve yeri köy veya belediyelere ayrıca bunların bağlı bulunduk ları ilçelerde alışılmış araçlarla duyurulur. Durum, ilgili orman teşkilatı müdür lüklerine, köy muhtarlıklarına ve belediye başkanlıklarına duyurulur. 3402 sayılı Kadastro Kanununca programa alınan yerler, çalışmaların başlamasından en az 4 ay önce Tapu kadastro Genel Müdürlüğü'nce Bakan lığa bildirilir. Bu sürede ilgili komisyonlar taraf ndan tespit ve tahdit işlemi ya pılarak, durum Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne intikal ettirilir. Komis yonlar, 4 ay içinde tespit ve tahdit işlemini yapamazlarsa ve bu işlemler, 3402 s.k.'a göre kadastro komisyonlarınca gerçekleştirilir. Tespit ve tahditler öncesinde, ilgili köylerin muhtarları veya belediyelerin başkanları, 30 gün içinde mera, yaylak ve kışlaklara ilişkin tüm verileri komis yona vermek zorundadır. Aynı şekilde ilgili Orman Teşkilatı Müdürlükleri de, aynı süre içinde orman sınırları içinde bulunan mera, yaylak ve kışlaklarla il gili tüm bilgi ve belgeleri komisyona vermekle yükümlüdürler. Bu bilgileri top layan komisyonlarca görevlendirilen teknik ekipler, mevcut meraları ve yeni mera kapsamına alınacak alanları tespit ederek, sınırların belirlenmesi işlem- 406 MERA KANUNU VE HUKUKSAL ELEŞTİRİSİ lerini yapar, haritalar düzenler. Bu işlemler sırasında ilgili köy muhtarları ile belediye başkanlarının veya görevlendirilecekleri temsilcileri de hazır bulu nur. Teknik ekipler bu çalışmalarda aynı zamanda köy veya belediyelerin me ra, yaylak ve kışlak ihtiyaçlarını tespit eder. Tüm bu işlemlerin sonunda bir tu tanak düzenlenir ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tespit ve tahdit işlemi so nucunda belirlenen alanlar 3402 s.k. 16/B maddesi gereğince özel sicile kay dolunur. Md.11'e göre tahsis için ihtiyaç tespiti yapılır ve md. 12'de de tahsis kararının nasıl ve neye göre, hangi şartlar altında alınacağı konusu düzen lenmiştir. Md. 13 ise tahsis kararının tebliği, ilanı, itirazı ve kütüğe kaydı ele alınır. Ülkemizde mevcut alanların kadastrosunda; görev, yetki, sorumluluk açı larından bir kaos yaşanmaktadır. Halen, genel anlamda tespit ve tahdit işlem leri bir yandan sürdürülürken, orman sınırları içinde bu işlemler Orman Ka dastro Komisyonlarınca yürütülmektedir. Dolayısıyla, genel kadastro-orman kadastro faaliyetleri mevcut haliyle yeteri kadar sorun çıkarmaktadır. Bu kar maşaya bir de mera komisyonlarının faaliyetleri eklenince sorunlar iyice için den çıkılmaz hale gelebilecektir (Geray,1993). Bu üç komisyonun yapacakları işlemler temelde benzer olmasına rağ men, tabi oldukları kanunlar, süreler ve dolayısıyla yapacakları işlemler, iş lemler sonucu ortaya çıkacak yaptırımlar ve bu konularda yetkili idareler fark lı olacaktır. Doğacak farklılıklar durumu daha da güçleştirecektir. Bu neden le, mera tespit ve tahdit işinin ayrı bir komisyona verilmesinin gerekliliği daha kapsamlı düşünülmeli, sonuçları önceden hesaplanmalıdır. Özellikle ülkemiz deki meraların önemli bir kısmının orman içi ve kenarında yer aldığı düşünül düğünde orman-mera komisyonlarının çoğu noktada görev koordinasyonuna gitmeleri gerekeceği açıktır. Tespit ve tahdit çalışmaları başlığını taşıyan 9.maddede, mera, yaylak, kışlak olarak tespit edilen yerlerin sınırlandırılmasına esas olmak üzere ara zide sınır belirlemesi, işaret konulması işlemleri sırasında ilgili köy muhtarla rının, belediye başkanlarının veya temsilcilerini bulunacağı ifadesinin kullanıl ması, kadastro prensiplerine uygun değildir. Çünkü, tahdit işlemlerinde ilgili lerin görüşünün alınması gerekmez. Tahdit komisyonca yapılır ve kanunda gösterilen süreler dahilinde ilan edilir. Bu noktadan sonra da, idari işleme kar şı itiraz ve dava yolları kullanılabilir. Hukuki prosedür bu şekilde sürdürülme lidir. İlgililerin orada bulunması, başlangıçta onların görüşlerinin alınması ve ya işlemlere müdahale edilebilecek durumda olmaları kadastro prensiplerine Yrd. Doç. Dr. Aynur Aydın COŞKUN 407 aykırıdır. Komisyonlar etki, baskı ve yönlendirmeden uzak; tamamen ölçüm, hesaplama, gözlem ve incelemelerine dayalı olarak görevlerini tamamlama lıdır. Bu aşamadan sonra ilgililerin yasal müdahalelerine, hukuk çerçevesin de izin verilecektir. Üçüncü Bö[üm Kanunun 3. bölümü, "Tahsis Amacının Değiştirilmesi" başlığını taşır. Me ralara, mera olma vasfını kazandıran idari işlem tahsistir ve bu nedenle de 3. bölüm kanun içinde ayrı bir öneme sahiptir. Tahsis kavramının yasal bir tari fini yapmak çok zordur. Tahsis, doktrinde "bir devlet malını umumun faydalanmasına koyan ve ya kamu hizmetine bağlayan, başka bir deyişle, özel malları, orta malı veya hizmet malı kategorisine koyan veya kamu hizmetinin aracı haline getiren bir idari tasarruf olarak tanımlanmıştır (Onar,1944). Ayrıca "bir kamu malının bir kategoriden diğerine veya bir hizmetten di ğer hizmete nakli" şeklinde de kabul olabileceği kabul edilmektedir. Bu tanım Türk Hukukunda genel kabul görmüştür (Düren,1979). Bu tanımlamaya göre, tahsis bir mala verilen işlevdir. Tahsis müessesesi genellikle tek taraflı bir idari işlem şeklinde ortaya çıkmaktadır. Ancak, tüzük, yönetmelik, imar plan ları ile tahsis sözkonusu olabileceği gibi, bir idari sözleşme şeklinde de orta ya çıkması mümkündür. Danıştay idari Dairesi’ne başvurmaya gerek kal maksızın idareler arasında kamu hizmetiyle ilgili olarak, uzlaşma sağlanma sıyla da tahsis niteliğinde idari işlem ortaya çıkmaktadır (Dan. 8.D. E. 1986/46, K. 1986/159, D.D.,s.352-357). Tahsis işlemini yapmaya yetkili makam, herşeyden önce bu mala sahip olan kamu tüzel kişisidir. Tahsis işlemini yapmaya yetkili organın tabii olduğu usul kurallarına tabi olmalı ve yazılı biçimde yapılmalıdır. Bu bölüm içerisinde yer alan 14. maddeye göre; kural olarak mera, kış lak ve yaylaklardan kanunda öngörüldüğü üzere yararlanılacaktır. Ancak, bu alanlarda kanunda sayılı bazı amaçlar için ihtiyaç duyulduğunda tahsis ama cının değişmesi mümkün kılınmaktadır. 14/b maddesinde, turizm yatırımları için zaruri olan mera alanlarının tah sis amacının değiştirilebileceğine hükmedilmiştir. Ancak, bu ülkemiz için her açıdan önem taşıyan ve vasfını koruması, kamunun ihtiyacına cevap verebil mesi gün geçtikçe tehlikeye düşen mera alanlarının, turizm için zaruri olan durumlarda tahsis amacının değiştirilmesi tehlikenin boyutlarını daha da bü yütecektir. 14/c maddesinde ise; kamu yatırımlarının yapılması için gerekli 408 MERA KANUNU VE HUKUKSAL ELEŞTİRİSİ bulunan durumlarda da mera alanlarından yararlanılabileceği hükme bağlanrnıştır. 14/c'deki ifade çok soyut ve geneldir. Hangi kamu yatırımları için me raların tahsis amacının değiştirileceği, amacın değişmesi için aranan kriter olan "gerekli olma" durumunun nasıl ve neye göre belirleneceği konusunda açıklık bulunmamaktadır. Bu da tahsis amacının değişmesi için gerekli krite ri sübjektif ve karmaşık hale getirmektedir. Tahsis amacının değişmesi md. 14. başlığı altında sıralananlar için ce imar planlarının hazırlanması konusu farklılık arzeder. Öncelikle burada yapılmak istenenin tahsis amacının değiştirilmesi mi yoksa kaldırılması mı ol duğunu ortaya koymak gereklidir. İmar planlarının hazırlanması için mera alanlarına ihtiyaç duyulduğunda, kanunun ifadesine göre bir tahsis amacı de ğişikliğine gidilebilecektir. Bunun sonucunda da mera niteliği kalkacak ve ta şınmazın arsa olarak tapuya tescili gerekecektir. Bu halde alanın kamu ma lı niteliği de ortadan kalkmış olacaktır. Dolayısıyla da bu yerlerin hâzinenin özel malları arasına girdiğinin kabul edilmesi gerekir. Sonuç olarak böylesi bir düzenlemede sadece tahsis amacının değiştiğini söylemek gerçekçi değildir. Meraları yasal bir güvenceye almayı amaçlayan Mera Kanununun böyle tehlikeli bir hüküm içermesi kanunun mantığı ile bağdaşmamaktadır. Aslında bu düzenleme Mera Kanunu ile ortaya çıkmış değildir. Benzer bir düzenleme 3194 sayılı imar Kanunu Madde 11.son da yer almış ancak bu hüküm Mera Kanununun 35. Maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kalkan bu hükme göre "Hazırlanan imar planı sınırları içindeki yollar, meydanlar ile me ralar imar planının onayı ile bu vasıflarını kendiliklerinden kaybederek onay lanmış imar planı ile getirilen kullanım amacına konu ve tabii olurlar". imar Kanunu 11. madde hükmünün Mera Kanunu hükmü ile enazından doğuracağı sonuçlar bakımından aynı olduğu söylenebilir. Nitekim bu madde yürürlükte olduğu süre içerisinde uygulamada bir takım sıkıntılara yol açmış tır. Hernekadar yürürlükte olduğu süre için, İmar Kanunu 11. madde hükmü amir ise de bu kuralın Danıştay 1. Dairesinin 10.02.1989/326-19 sayılı müta laasında da vurgulandığı üzere "imar planı sınırları içinde meraların, planın onayı ile birlikte hukuki bakımdan meralık niteliğini yitireceğini, bu yerlerden genel hizmete ayrılanların belediye veya özel idareye bedelsiz terkininin ge rekeceği, genel hizmetler dışında özel mülkiyete konu olabilecek bir amaca ayrılan yerlerin onaylanmış imar planı ile getirilen kullanma amacına konu ve tabi olacakları, ancak bu durumun meralardan elde edilen yerlerden beledi- Yrd. Doç. Dr. Aynur Aydın COŞKUN 409 yeler adına tescili gerektirmeyeceği" biçiminde anlaşılması gerekir. Başka bir anlatımla meralar onaylanmış imar planlarında genel hizmetler dışında bir amaca ayrılmışsa, belediyelere terkini sözkonusu olmaz. Bu nedenle çıplak mülkiyeti hâzineye ait olan meraların özel mülk olarak belediyelere geçmesi mümkün değildir. O halde böyle bir yerin belediyece satışı da düşünülemez (Aldemir, Kaçak,1999). Yargıtay da aynı görüşü savunmaktadır. Bir Yargıtay kararında " Mera lar onaylanmış imar planında genel hizmetler dışında bir amaca ayrılmış ise belediyelere terkini sözkonusu olmaz bu nedenlerledir ki çıplak mülkiyeti hâ zineye ait olan meraların özel mülk olarak belediyelere geçmesi mümkün de ğildir" (Yrg.14.HD. 27.01.1995 tarih ve 1994/673 k.) ifadesi yer alır. Mera Kanununun yürürlüğe girmesi ile İmar Kanunundaki tehlikeli 11. madde hükmü içinden "mera" kelimesi çıkarılmıştır. Bu kararın meraların tah ribinin önüne geçilmesi açısından yerinde olduğu açıktır. Ancak, mahkeme lerin kararlarına ve görüş birliğine rağmen Mera Kanununda imar planları için gerekli bulunan mera alanlarının tahsis amaçlarının değiştirilmesini mümkün kılan hüküm tekrar yerini almıştır. Sözkonusu hükmün tehlikeli sonuçlar do ğurabileceği, mera alanlarına geri dönüşü olmayan zararlar verebileceği dü şünüldüğünde Mera Kanununun amacına ters düştüğü açıktır. Bu nedenle, madde uygulamasının meraların özel mülk olmasının önüne geçen yargı ka rarları doğrultusunda sürdürülmesi gereklidir. 17 Ağustos’ta meydana gelen Marmara Depreminin ardından yürürlüğe giren 581 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hük münde Kararname ile (RG.01.11.1999 tarih ve 23863 sayı) konuyla ilgili bir düzenlemeye gidilmiştir. Buna göre, 7269 sayılı "Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun" un 1. maddesinde öngörülen afetlerle ilgili olarak yeni yerleşim alanlarının sağ lanması amacıyla mera vasfı taşıyan yerlerin tahsis amacının Bayındırlık ve Iskan Bakanlığınca değiştirilmesi imkanı tanınmıştır. 581 sayılı KHK ile getirilen düzenleme Mera Kanununun 14. maddesine aykırılık-içermektedir. Kanunun ilgili maddesinde meraların tahsis amaçlarını değiştirmeye Köy İşleri ve Tarım Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmektedir. Ancak, KHK’da yetkili makam Bayındırlık ve Iskan Bakanlığı olarak belirlen miştir. Daha açık ifade ile Afet Kanununun kapsamındaki olayların gerçek leşmesi halinde Mera Kanunu uygulama alanı bulamayacak, yetki ve sorum luluk Bayındırlık ve Iskan Bakanlığının olacaktır. Bu ikili düzenleme meralara 410 MERA KANUNU VE HUKUKSAL ELEŞTİRİSİ ilişkin tüm konuları bünyesinde bulunduran Mera Kanununun bütünlüğünü bozucu olmasından dolayı eleştirilebilir niteliktedir. Tahsis amacının değiştirilmesi konusunda mülga TTRY hükümlerine ba kıldığında farklılıklar görülecektir. Buna göre, ihtiyaç fazlası, ihtiyaç kalmayan mera, yaylak ve kışlaklardan işlenmeye elverişli olanlar, İmar Kanunu hüküm lerine göre köy veya belediyelerin imar ve yol istikamet planları yapılırken imar sınırı içine alınması zorunlu olan, diğer kanunlar dolayısıyla yeni bir yer leşim sahası içine alınması gerekli bulunan, toprak muhafazası, milli park ku rulması, sel kontrolü, akarsular ve kaynakların düzenlenmesinde "kamu ya rarı" olan yerlerde tahsis amacı değiştirilebilir. Kanunun 142. maddesinde sayılan kriterlere bakıldığında, Mera Kanu nunun düzenlenmesine göre çok daha objektif ve kesin çizgilere sahip oldu ğu söylenebilir. Özellikle, kamu yararı kavramının kullanılmış olması da bü yük önem taşımaktadır. Kamu yararı kriterinin; umumun yararlanmasına sunulan mallar olan me ralardan yararlanılmada kullanılması yerinde olacaktır. Ancak, kamu yararı kavramını kriter olarak kullanırken de, tanımlaması iyi yapılmalı ve kavram tüm boyutlarıyla ortaya konulabilmelidir. Dördüncü Bölüm Mera, Yaylak ve Kışlakların Koruma Bakım ve Islah başlığını taşıyan 4.bölümde, 17. madde; tespit, tahdit ve tahsis edilen mera, kışlak, yaylakla rın çevrelerinin teknik esaslara uygun olarak sınır işaretleri ile belirleneceğini düzenler. Mera Araştırma Bölümlerinin kurulmasını düzenleyen 18. madde, uzun yıllar devam eden bilinçsiz ve amaç dışı kullanma sonucu büyük ölçüde dü şen verimliliği tekrar yükseltebilmek ve süreklilik sağlayabilmek amacıyla ko nuya bilimsel açıdan yaklaşım gösteren bir düzenlemeyi hüküm altına alır. 19. madde, mera, yaylak ve kışlakların ve bunların sınır işaretlerinin, her türlü tecavüzden korunmasında, tahrip edilmesinde, tahsis amacına uygun kullanılmasında, geliştirme projelerinde öngörülen hususların yerine getiril mesinde ilgili Devlet kuruluşlarının yanısıra, köy muhtarlıkları ve belediye başkanlıklarına da görev ve sorumluluklar getirilmiştir. Bu amaçla ilgili köy ve belediyelerde "Mera Yönetim Birlikleri" kurulacaktır. Bu birliklerin kuruluş ve çalışma esasları yönetmeliğin 11. maddesinde belirtilmiştir. 12. maddede Mera Yönetim Birliklerinin görevleri açıklanmaktadır. Yrd. Doç. Dr. Aynur Aydın COŞKUN 411 Meraların korunması açısından böyle bir oluşuma gidilmesi umut verici ve olumludur. Ancak bu kuruluşun görev, yetki ve sorumluluklarının sınırları kesin olarak çizilmemiştir. Elinde yaptırım uygulayacak herhangi bir gücü ola cak mıdır yoksa işaretlenmiş sınırların korunması, tecavüzlerin önlenmesin de yapabileceği sadece ilgililere ihbarda bulunmak mı olacaktır? Bu noktalar da daha açık bir ifade tarzına gidilmelidir. Kanunun 19. maddesinde, tecavüzün vaki olması durumunda uzun bir prosedür sonucu Valilik ve Kaymakamlığa ulaşılarak 3091 sayılı Kanunun iş letilmesi ve tecavüzün durdurulması amaçlanmıştır. 3091 Kanun, Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan sahipsiz yerleri ve menfaati umuma ait taşın maz malları ayrı düzenlemeye tabi tutmuştur. Bunlara yönelik tecavüz ve mü dahalelerde vali ve kaymakamların olayı öğrenir öğrenmez doğrudan soruş turma yapabileceklerini ve bunu sonuçlandırabileceklerini hüküm altına al mıştır. Ayrıca, 3091 sayılı Kanunun 3.maddesinin 3. Fıkrası uyarınca köye ait taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerde, köy halkından her hangi biri yetkili makamlara başvurabilecektir. Mera Kanununun 19. madde sinde bu kişiler muhtar ve belediye başkanıyla sınırlandırılmıştır. Böyle bir sı nırlamaya gerek yoktur. Aksi halde, bu tutum kamu malı olan meraların ko runmasında geç kalınmasına yol açacak ve kanunun ruhundan uzaklaşacak tır. Bu nedenle, herhangi bir tecavüz veya müdahale halinde Mera Kanunun da belirtilen kişiler dışında yapılacak başvurulara da izin verilmelidir. Md. 20'de inşaat yasağından bahsedilmektedir. Bu meraları koruyucu ol ması gereken ancak yaptırımı görünmeyen veya anlaşılmayan bir hükümdür. Kaçak bina, tesis veya mahsullere kaymakamlık veya valilikçe el konularak müsadere edileceği hükme bağlanmalıdır. Müsadere edilen bina veya tesisin meranın kullanımı veya korunması açısından gerekli bulunması dışında yıktırılacağı da hükme bağlanmalıdır. Bu tür yaptırımlara bağlanmadığı takdirde, mera, yaylak ve kışlaklarda yapılaşmanın önüne geçilemez. Beşinçj Bölüm Beşinci bölüm, çeşitli hükümler başlığını taşır. Mera, yaylak ve kışlak id diasının ispatlanmasını konu alan 21. maddede; mera, yaylak ve kışlakların kaydedildiği özel sicillerin tanziminden sonra, bu kanunla ilgili olarak herhan gi bir arazinin cins ve niteliğinin ispatında sadece özel sicil kayıtlarının geçer li bir delil olabileceği hükme bağlanmıştır. Tahsis kararlarında belirtilen haklara, tahsislerin kesinleştiği tarihten iti baren 5 yıl içinde dava açılmalıdır. Buradaki 5 yıllık süre tartışılabilir. 412 MERA KANUNU VE HUKUKSAL ELEŞTİRİSİ Kadastro Kanununun "Kadastro tutanaklarının kesinleşmesi ve hak dü şürücü süre" başlığı taşıyan 12. madde ifadesine göre, "sınırlandırma ve tes pitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra, ka dastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açıla maz" (Çügen,1995). Hukukta istikrar gereklidir ve benzer durumlara farklı yaptırımların bağlanması hukukun üstünlüğüne olan güvenin sarsılmasına neden olabilecektir. Bu nedenle, Mera Kanununun 21/2. maddesi ile Kadast ro Kanununun 12/3. maddesi uyumlu hale getirilmesi faydalı olacaktır. Md. 22 de, çiftçi ailelerinin bir mera, yaylak ve kışlaktan yararlanabilme leri için, bu yerin bulunduğu köy veya belediye sınırları içinde, tahsisin yapıl dığı tarihte en az 6 aydan beri ikamet ediyor olmalarının gerektiği belirtilmiş tir. Bu maddede, tahsis edilen yerlerden amaç doğrultusunda yararlanılabilmesi için yararlanma hakkının kapsamı belirlenmiştir. Ancak, bu kapsam be lirlenirken çiftçi ailelerinin bu yerlerde en az 6 ay oturmaları kriter olarak ka bul edilmiştir. Mera olarak tahsis edilen yerlerden yararlanma kriteri olarak kabul edilen 6 aylık sürenin yeterliliği herzaman tartışmaya açıktır. Md. 23'de mera, yaylak ve kışlağa, komisyonunun tahsis kararında be lirtilen miktardan fazla hayvan sokulamayacağı ifade edilmiştir. Bu madde ile, aşırı otlatmanın önlenmesi için tedbirler öngörülmüş ve daha sonraki geliş melere göre otlatma kapasitelerinde değişiklik yapma yetkisi düzenlenmiştir. Md. 24'de; köy ve belediye sınırları içine çiftçilikle geçinmek üzere yer leşenlerle buralarda yeni aile kuranlara yararlanma hakkı tanınması hususunda, mevcut arazi imkanlarına göre mera komisyonu yetkili kılınmış tır. Madde 25'de ihtiyaç fazlası ürünlerin Mera Yönetim Birlikleri kararıyla satılabileceği ve gelirin köy sandığına veya belediye bütçesinde ayrı bir hesa ba gelir kaydedileceği ve amaç dışında kullanılamayacağı konusu hükme bağlanmıştır. 26. maddede, mera, yaylak ve kışlaklardan yararlananların yükümlülük lerine değinilmiştir. Burada, mera, yaylak ve kışlaklardan yararlanan çiftçi ailelerinin, yapılacak bakıma, ıslah çalışmalarına ait giderlere, komisyonca gerek görülmesi halinde valiliğin onayı ile tespit edilecek süre ve miktarlarda katılmaları ve mera üstünde otlatacakları hayvan miktarına göre bir ücret ödemeleri öngörülmüştür. 26. maddede; otlatma hakkının üstünde hayvan otlatılamayacağı belirtilmiştir. Ancak devamında otlatma haklarından fazla hay van otlatanlardan bu ücret, fazla her hayvan sayısı için 3 kat tahsil edilir ifade- Yrd. Doç. Dr. Aynur Aydın COŞKUN 413 si yer alır. Buradaki hüküm açıklanmaya ihtiyaç duymaktadır. Çünkü, 27.maddede, 26. maddede yer alan yükümlülükleri yerine getirmeyenlerin yararlanma hakları, geçici veya 1 dönem olarak iptal edileceği belirtilmiştir. 26 ve 27. maddeler arası bir uyuşmazlık var gibi görünmektedir. En azından amaç daha net ortaya konulmalıdır. 27. madde yükümlülükleri yerine getir meyenler başlığını taşıdığına göre 26. maddede fazla otlatma yapanlar için konulan 3 katı para cezasının 27. maddede yer alması gereklidir. Aksi halde, fazla otlatmanın para cezası karşılığı yapılabileceği gibi bir izlenim doğmak tadır. Bu nedenle madde 26'da belirtilen para cezası madde 27'ye alınarak, yükümlülükleri yerine getirme başlığı altında irdelenmelidir. Madde 28, Orman Bölgelerinden Yararlanma başlığını taşır. Bu mad dede, orman bölgelerindeki köy ve belediyelere tahsis edilen mera, yaylak ve kışlaklardan, oralar halkı, Mera Kanunu ve Orman Kanunu hükümlerine göre yararlanırlar hükmü yer alır. Ayrıca, Orman Bakanlığı'nın; orman içi, kenarı, üst kenarındaki meraların koruma, bakım ve ıslahı konusunda kanunlar ile verilen görevleri yapacağı da hüküm altına alınmıştır. Orman bölgeleri kavramı uygulamada herhangi bir yanlışlığa sebep ol maması için açıklanmalıdır. Bu bölgelerde hem Mera Kanunu hem de Orman Kanunu'nun birlikte uygulanması karışıklığa yol açacaktır. Sözkonusu olan orman bölgeleri ise; uygulanması gereken 6831 sayılı Orman Kanunu ol malıdır. İkisinin birarada uygulanması çok büyük güçlüklere sebep olacaktır. Ayrıca, Orman Bakanlığı'na yetki verilmesi sadece bakım, koruma ve ıslah konularında olmuştur. Ancak, yukarıda verilen kanunlara göre Orman Bakan lığının yetkilendirilmesi yeni sorunlara ve yetki-sorumluluk karmaşasına yol açacaktır. Bu konuyu düzenleyen mülga 1757 sayılı TTRY'na göre; orman içi ve bitişiğindeki mera, yaylak ve kışlaklardan yararlanma Orman Kanunu'nun ön gördüğü kayıt ve şartlarla yapılacaktır. Ayrıca, mera, yaylak, kışlaklardan yararlanma orman bölgeleri ve orman içi ve bitişiğinde olmak üzere iki ayrı şekilde düzenlenmiştir. Toprak ve Tarım Reformu Yasasındaki düzenleme daha yerinde ve olumludur. Madde 29'da sınır değişikliği başlığı altında idari sınırlarda yapılacak değişikliklerin, mera, yaylak ve kışlaklara ilişkin tahsis kararlarını et kilemeyeceği belirtilmiştir. Madde 30, bu kanunda verilen görevlerin gerçekleşmesiyle ilgili olarak Bakanlığın yönetiminde "Mera Fonu" adı altında bir fon kurulacağını ifade et- 414 MERA KANUNU VE HUKUKSAL ELEŞTİRİSİ miştir. Fonun işletilmesiyle ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir. Madde 31'de bu kanunun uygulanması ile ilgili hususlar, ilgili bakanlıklar ve kuruluşların da görüşleri alınarak Bakanlıkça hazırlanan yönetmelik 31 Temmuz 1998 tarih ve 23419 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Altıncı Bölüm Altıncı Bölüm, "Değiştirilen ve Yürürlükten Kaldırılan Hükümler" başlığını taşır. Bu bölümde, mera, kışlak ve yaylalara ilişkin diğer kanunlarda yer alan ve Mera Kanununa aykırı hükümlerin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir. 4342 sayılı Mera Kanunu ile ilgili kanunların çoğu yürürlükten kaldırılmış veya düzenlemelerin geçerli olduğu alanların içinden meralar çıkarılmak suretiyle değişikliğe uğratılmıştır. Mera Kanununu takiben 31 Temmuz 1998 tarih ve 23419 sayılı Resmi Gazetede Mera Yönetmeliği yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu şekilde meralarla ilgili dağınık halde yer alan hükümler biraraya getirilmiş ve ülkemiz topraklarının önemli sayılabilecek bölümünü kaplayan, kamu mallarından biri olan meralarla ilgili hükümlerin uygulanması, bu alan ların korunması, onlardan yararlanılması daha kolay hale gelmiştir. SONUÇ Sonuç olarak, mevcut mera alanlarının korunması, hayvancılıkta verim in artırılması, kişilerin ve toplumun mera, yaylak ve kışlaklardan yararlanma haklarının düzenlenmesi ve konuyla ilgili anlaşmazlıkların önlenmesi, mera topraklarının ıslahı, yararlanmanın kanuni ve hakkaniyete uygun bir biçimde düzenlenmesi, meraların ekonomik, yönetsel, hukuki sorunlarının giderilmesi yeni bir kanuni düzenleme zorunluluğu doğurmuştur. 28 Şubat 1999 tarih ve 23272 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mera Kanunu bu hedeflere uygun olarak hazırlanmıştır. Kanunun aksayan ve olumlu yanları mevcuttur. Makale içerisinde belirtilmeye çalışılan aksayan yanlar giderildiğinde, kanun amacını sağlamak yolunda daha işler ve uygun hale gelecektir. - oOo - Yrd. Doç. Dr. Aynur Aydın COŞKUN 415 KAYNAKLAR AGM, 75.Yılda Ormancılığımız, Orman Bakanlığı Arşivi, Ankara, 1998. Aldemir,H; Kaçak,N., Mera, Yaylak Ve Kışlak Davaları, syf.200203,Adalet Yayınevi,Ankara,1999. Bilgen,P., Türk Hukukunda idarenin Taşınmaz Malları,i.Ü.Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, No:9, 30-31,1994. Cin,H.,Türk Hukukunda Mera , Yaylak ve Kışlaklar, Diyarbakır 1983.. Çügen,l., Orman Kanunu, Kadastro Kanunu ve İlgili Gayrimenkul Mev zuatı, Ankara, 1995. Düren,A., idare Malları,Ankara,1979 Geray,U., Ayanoğlu S., Mera Kanun Tasarısı Üzerine incelemeler, İ.Ü. Orman Fakültesi Dergisi, B serisi, Cilt 43,sayı 3-4,1993. Kapan,G., Mera Kanunu ve Getirdikleri Çağdaş Yerel Yönetimler Cilt 7, Sayı 2, Nisan 1998. Karahasan,M.R.,Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku,Cilt 2,İstanbul Mat baası, istanbul.216,1975. Onar,Sıddık,Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları,Cilt 2 İstan bul,1944. Özmen, i., Eski Yeni Hukukumuzda Gayrimenkul Mevzuatı, Ankara1986. Surlu, M.H., Mera Davaları ve Meraların Özel Mülkiyete Dönüşünü Ön gören Düzenlemeler, Yargıtay Dergisi, Cilt 29,1997. • USUL HUKUKU W ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR Bektaş KAR (*) Anlatım D üzeni: A-lslah Kavramı, B- Islahın Konusu, C- Islahın Koşul ları ve Yapılış Biçimi, D- Islahın Sonuçları ve Etkileri, E- Kısmi ve Ek Dava Kavramları, F- Islah Suretiyle Dava Konusunun Arttırılması ve Getirdiği So runlar, 1- Yüksek Anayasa Mahkemesi Kararı, 2- Islahın Getiriliş Amacı, 3Sorunlar, G- Sonuç, A) ISLAH KAVRAMI 7. Amacı: Usul hukuku biçimsellik üzerine kurulmuştur. Bunun nedeni keyfiliği ön lemek ve zaman sınırlaması ile bir tehditten, baskıdan kurtulmaktır. Bu açı dan Jhering’in "biçim keyfiliğin yeminli düşmanı, özgürlüğün ikiz kız kar deşidir" yolundaki özdeyişi anlamlıdır. Biçimsellik sayesinde karar denetle nebilir, yargıcın tarafsız kalması sağlanabilir. Başka bir anlatımla, biçimselli ğin koruyucu özelliği vardır. Ancak biçimselliğin yararları yanında, katı olarak uygulanması halinde doğuracağı tehlikeler yok değildir. Katılığın en önemli sonucu, taraflar arasında maddi gerçekliği sağlayan "adaletli karar verme" ol gusunun bir yana itilmesidir. İşte bu nedenle biçimsellik, maddi gerçeği bul maya, adil karar verilmesini sağlamaya ve hakkaniyete uygun bir biçimsellik olmalıdır. Bunun sonucu "usuli hakkaniyet" ilkesi ortaya atılmıştır. (*) Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi Bektaş KAR 417 Medeni yargılama hukukunda temel olan biçimsel kurallardan biri, "iddi anın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi" yasağıdır. Ancak davanın başında davacı veya davalı iddia ve savunmalarında hatalar yapabi lir ve bunun sonucu iddia ve savunma tamamen yanlış olabileceği gibi, eksik de kalabilir. Bu hatalar sonuçta, taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlığı adil olarak çözümlenmesini engelleyebilir ve hukuk yargılamasının amacı olan maddi gerçeği sağlama amacına ulaşılamayabilir. İşte bu sonucu önle mek için, bir anlamda usuli hakkaniyet gereği hukuk düzenimizde "ıslah"(Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 83-90. maddeleri) kurumu kabul edilmiştir (1). Islah bir anlamda da, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletil mesinin istisnasıdır. Bu husus Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 185 (iddianın değiştirilmesi ya da genişletilmesinin .otisnası) ve 202. (savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesinin istisnası) maddelerinde açıkça düzen lenmiştir. Sonuç olarak davanın başında usul işleminde hata veya yanlışlık lar yapılması, ya da başta bilinmeyen bir nedenin yargılama sırasında öğre nilmesi nedeni ile hata veya yanlışlıkların giderilmesi veya nedenin ileri sürül mesi amacı ile, iddianın veya savunmanın değiştirilmesi ya da genişletilmesi yasağı ilkesine karşın, ıslah kurumu öngörülmüştür. 2. Niteliği: a) Islah, davanın başka bir anlatımla iddia veya savunmanın tamamen ya da kısmen değiştirmenin aracıdır*2). b) Islahta karşı tarafın onamı, izni aranmaz. Karşı tarafın izninin olması halinde bir sorun yoktur ve ıslaha da gerek kalmayacaktır*8). c) Islah kurumu bir anlamda özel bir eski duruma getirme yoludur. Zira ıslah halinde daha önce yapılan işlemler yapılmamış sayılmakta ve onun ye rine yeni işlem geçmektedir*4) d) Islah yenilik doğurucu bir hak olarak nitelenmektedir*5) e) Bunun yanında ıslah dava malzemesinin yığılması ilkesine karşı bir kurtuluş, bir yardım aracıdır. Davacının tekrar dava açmaması ve özellikle usul ekonomisi açısından getirilmiş bir kurumdur. 1 2 3 4 5 Yılmaz-Islah s.52. Üstündağ-îddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı s.l 17. Yılmaz-Islah s. 24. Yılmaz-Islah s.24. Üstündağ- Usul s.421. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 41R YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR Bu nitelikleri ile ıslah biryasayolu olmadığı gibi, bir dava da değildir. An cak Yüksek Yargıtay bir kararında ıslahı, dava olarak nitelendirmişi), bir di ğer kararında ise " ıslah davanın taraflarından birinin usule ilişkin olarak yaptığı işlemi tamamen veya kısmen düzeltmesidir. Islahın iddia ve savun manın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının bir istisnası olduğunda, herhangi bir duraksama yoktur. Bu nedenledir ki, ıslah tek taraflı bir irade açıklaması ile kullanılıp ve karşı tarafın muvafakatine da bağlı değildir^)'' şeklinde ıslahın niteliklerini belirtmiştir. 3. Tanımı: Öğretide geçerli olan ve yasadaki anlamına çok uygun olan tanım, "ıs lah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesidir". Yüksek Yargıtay, "Islah kısaca, taraflardan birinin yapmış ol duğu bir usul işleminin karşı tarafın oluruna bağlı olmaksızın tamamen veya kısmen düzeltilmesidir(8)" şeklinde tanımlamıştır. Yukarda ki niteliklerine gö re ve en geniş anlamı ile ise de, "ıslah,karşı tarafın iznine veya yargıcın onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın usule ilişkin olarak yaptığı işlem leri, gerekli giderleri vermek koşulu ile, yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun olarak tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir çaredir"(9). 4. Çeşitlen: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(md.83) ıslahı, "tamamen ve kıs men" olmak üzere iki kısma ayırmış ve bu ayırıma göre sonuçlar bağlamıştır. a) Davanın Tamamen Islahı: Davanın tamamında ıslah, dava dilekçesinden itibaren davacı (ya da karşı davada karşı davacının) tarafından yapılan tüm usul işlemlerinin yapıl mamış sayılması için yapılır. Özelliği gereği davalı, tamamen ıslah yoluna başvuramaz. Bu usul işlemlerinin ne olduğu ıslahın konusunda işlenecektir. Talep sonucunun değiştirilmesi, dava sebebinin değiştirilmesi ve davalının değiştirilmesi(Yüksek Yargıtay bu son nedeni kabul etmemektedir. Bu husus aşağıda tartışılacaktır.) davanın tamamen ıslah edilmesine örnektir. Davanın tamamen ıslahına ilişkin kurallar, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 88 ve 89. maddelerinde düzenlenmiştir. <> 7 8 9 HGK. 12.06.1940, 1/37. YHGK. 09.12.1983, 11/214-1290, Y. l.H D . 14.09.1993, 578/9968, Yılmaz-Islah s.27. Bektaş KAR 419 b) Davanın Kısmen Islahı: Taraflardan birinin yargılama sırasında yaptığı, bir yada birkaç usul işle mini genişletmesi ya da değiştirmesi davanın kısmen ıslahıdır. Başka bir an latımla talep sonucunun veya sebebinin genişletilmesi veya kısmen değiştiril mesi, keza savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi, kısmi ıslahtır. Kıs men ıslah halinde ıslaha konu edilen usul işlemi yani düzeltilen ya da geniş letilen veya değiştirilen usul işlemi yapılmamış sayılır. Davacının dava dilek çesine ek yeni istemler ileri sürmesi, genişletmesi, terditli hale getirmesi, ek sebepler bildirmesi, talep sonucunu daraltması, davalının savunmasını değiştirmesi(tamamını da değiştirse kısmi ıslahtır) veya genişletmesi kısmi ıs lah örnekleridir. Davalının cevap dilekçesini ıslah etmesi halinde, vereceği yeni cevap dilekçesinde, karşı dava açabileceği öğretide kabul görmektedirO°). Kısmi ıslah halinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 88. mad desi uygulanmaz. Başka bir anlatımla kısmi ıslahta bulunan tarafın, üç gün içinde dilekçe vermesine gerek yoktur. B) ISLAHIN KONUSU: Islahın konusu tarafların yapmış oldukları usul işlemleridir. Bu usul iş lemleri yargılamanın ilerlemesi için yapılan, şartları ve sonuçları usul hukuku tarafından düzenlenmiş, başka bir anlatımla davayı, yargılamayı yürütmeye neden olan mahkemenin ve tarafın yaptığı işlemlerdir. Bu işlemler dava açıl ması ile başlar, yargılama ile devam eder ve hükümle sona erer. Mahkemenin yaptığı usul işlemleri, bir davanın yürütülmesi ve sonuçlan dırılması için hakim tarafından yapılan, karar verilen işlemlerdir. Bunlar du ruşma günü belirlenmesi, tarafların çağırılması, dinlenmesi, delillerin incelen mesi, keşif yapılması, bilirkişi raporu alınması, ara kararları ve hüküm veril mesi gibi işlemlerdir. Islahın konusu mahkemenin (hakimin) yaptığı usul iş lemleri değildir. Mahkemenin, usul işlemlerinin düzeltilmesi veya açıklanma sı için itiraz, temyiz ve hükümlerin tavzihi gibi yasal yollar öngörülmüştür. Bir taraf, ancak kendi yapmış olduğu usul işlemini ıslah edebilir. Karşı ta rafın veya mahkemenin yapmış olduğu usul işlemlerini ıslah edemez.Taraflardan birinin ıslah yoluna başvurması için, daha önce yapmış olduğu bir usul işleminin bulunması gerekir. Bu bağlamda taraf ancak tek yanlı olan, yani kendisi tarafından yapılan usul işlemine karşı ıslah yoluna gidebilir, iki taraf10 Kuru-H.M.U. 6-Baskı s.4017. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 420 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR ça, örneğin usul sözleşmeleri gibi işlemler her iki tarafın karşılıklı iradesi ile bağıtlandığından tek taraflı olarak değiştirilemeyeceklerinden, ıslaha da konu edilemezler. Bir taraf ıslah yoluna, ancak karşı tarafın, davanın veya savunmanın de ğiştirilmesine veya genişletilmesine muvafakat etmemesi halinde başvurabi lecektir. Muvafakat halinde ıslah yoluna gerek yoktur. Keza bir taraf bir dava da yalnız bir kez ıslah yoluna başvurabilir. Taraf işlemlerinden olan istem, iddia veya savunma, delil gösterme ka rara, yani sonuca götüren; bunu dışında kalan, yargılama sırasında oluşan ve usuli durumla ilgili kendisini gösteren işlemler ise, etkileyici ve harekete geçi rici işlemlerdir. Yüksek Yargıtay, dava açıldıktan sonra davanın sebebinde, delillerde ve diğer hususlarda, usule ilişkin işlemlerin ıslah yolu ile düzeltilme si yanında, davanın konusunun da ıslahla düzeltilebileceğine karar vermiştirOi). 1.Islah yolu ile değiştirilebilecek (düzeltilebilecek) taraf usul işlemleri: a) Davayı değiştirme: Davacı davasını tamamen ıslah ederek davayı değiştirebilir. Davanın tamamen ıslahı üç şekilde karşımıza çıkmaktadır. aa) istem sonucunun değiştirilmesi: Davacı, davalı muvafakat etmez ise davasını tamamen ıslah ederek istemini değiştirebilir. Örnekler: Bir taşınmazı 20 yıldan fazla süre ile iyiniyetle zilyet olduğunu belirterek taşınmazın hazine adına tescilinin iptalini ve kendi adına tescili isteminde bu lunan davacı, bu taşınmaz üzerine yaptığı binanın arsa kıymetinden fazla ol duğu gerekçesi ile ıslah ederek taşınmazın uygun bir bedel karşılığında ken disine verilmesini isteyebilir. Noter satışı ile satış vaadinde bulunulan dairenin adına tapuya tescilini isteyen davacı, ıslah yolu ile tescil yerine ödenen bedelin geri verilmesini is teyebilir. Mülkiyeti muhafaza kaydı ile satışta taksitlerin ödenmemesi nedeni ile akdin feshi ve satılan eşyanın kendisine geri verilmesini isteyen davacı, ıslah yolu ile istemini satılan eşyanın bedelinin tahsiline çevirebilir. Davacı dava dilekçesindeki taşınmaz yerine, ıslah yolu ile başka bir ta şınmazı davasına konu yapabilir. Dava konusu edilen eşyanın yanarak yok edildiğini dava açtıktan sonra öğrenen davacı, ıslah yolu ile eşyanın bedelinin tazminini isteyerek, davası11 Y. 13.HD. 16.05.1977, 5740/2826 Bektaş KAR 421 nı tazminat davası olarak değiştirebilir. Burada davayı değiştirme yanında se bebin değişmesi de sözkonusudur. Islah yolu ile el atmanın önlenmesi bedel davasına, bedel davası da el atmanın önlenmesi davasına dönüştürülebilir. Yabancı bir ülkede boşanma ilamı alınmış ise, açılmış bulunan boşanma davası, ıslah yolu ile yabancı boşanma ilamının tanınması davasına dönüştürülebilir.Bu örnekler çoğaltılabilir. Ancak Yüksek Yargıtay, boşanma davasının ıslah yolu ile nikahın feshi davasına çevrilemeyeceğine, karar vermiştir(12).Bu karar öğreti de ıslah kurumunun niteliğine aykırı bulunduğu için eleştirilmiştir. bb) Dava sebebinin değiştirilmesi: Davacı, davalı muvafakat etmez ise davasını tamamen ıslah ederek, dava sebebini yani dayandığı vakıaları değiştirebilir. Bu vakıalar dava açılmadan önce var olan, ancak ileri sürülemeyen vakıalar olabileceği gibi dava açıldıktan sonra yargılama sırasında or taya çıkan vakıalar da olabilir.Örnekler: Trafik kazası nedeni ile açılan davada davalının araç şoförü olması ne deni ile sorumluluğu sebebini dayanan davacılar, davalının şoför değil de araç maliki olduğunun anlaşılması üzerine, bu sebebi ıslah yolu ile değiştire rek açtıkları tazminat davasına devam edebilirler. İki haklı ihtar sebebi ile tahliye davası açan davacı, ıslah yolu ile temer rüt sebebine davasını hasredebilir. Yüksek Yargıtay " Islah yolu ile dava sebebi değiştirilebilir. Market ola rak kullanma ihtiyacı için ihtiyaç nedeni ile tahliye davası açan davacı, keşif sonrası yerin market olarak kullanılamayacağının anlaşılması üzerine, bu se bebini büfe olarak kullanma ihtiyacına ıslah yolu ile çevrilebilir. Kaldı ki kira lananda yapılacak işin değiştirilmesi dava sebebinin değiştirilmesi niteliğinde değildir." kararı vermiştir(i3). Tapu kaydına dayanarak tescil davası açan davacı, intikal eden zilyetlik nedeni ile dava sebebini ıslah ederek zilyetlik nedeni ile tescil isteminde bu lunabilir. imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek senedin iptali davası açan davacı, imzanın kendisine ait olduğunun bilirkişi raporu ile anlaşılması üzeri- 12 Y .2.H D . 24.02.1972,950/990 13 Y. 6.HD. 19.09.1998,7449/7586 ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR ne, dava sebebini ıslah yolu ile değiştirerek, senedin hile ile alınıp doldurul duğunu belirterek, senedin iptalini isteyebilire^). cc) Dava da tarafın değiştirilmesi: Bu konu öğreti ile uygulama arasın da ihtilaflıdır. Yüksek Yargıtay birçok kararında ıslah yolu ile taraf değiştirile meyeceğini belirtirken, öğreti olabileceğini düşünmektedir. Aslında bu konu da aksine yasal bir düzenleme yoktur. Yüksek Yargıtay davacının ıslah yolu ile değiştirilmesini salt, "taraf ıslah yolu ile değiştirilemez*15)" gerekçesi ile ka bul etmezken, davalının da, "hak arama durumunda olan davacının, davası nı açarken davalı olarak gösterdiği kişinin gerçek taraf olup olmadığını özen le araştırma görevi olduğu*16)", "davanın esas unsuru değişeceğinden dolayı ıslahla davalının değiştirilemeyeceği" ve "ıslahın ancak taraflar arasında ola bileceğini, davalının değişmesi halinde ortada ona karşı dava kalmayacağı" gerekçeleri ile ıslah yolu ile değiştirilemeyeceğini belirtmektedir. Öğreti de sa yın Alangoya*1?), Yüksek Yargıtay gibi düşünürken, sayın Kuru davacının de ğil de davalının ıslah yolu ile değiştirilebilmesi*1^ gerektiğini belirtmekte, sa yın Yılmaz ise, ıslah ile hem davacının hem davalının değiştirilmesini*19) sa vunmaktadır. Kanımca, sayın hocam Kuru’nun düşencesine katılmak gerekir. Medeni yargılama hukukunda taraf gösterilmesi bir usul işlemidir. Ne var ki davayı açan davacı kendisi yerine, birini ıslah yolu ile getiremez. Bu durumda orta da davayı açan, dolayısı ile bir dava kalmayacaktır. Kaldı ki hukuksal yararı nın olmadığı da açıktır. Ancak davalının ıslah yolu ile değiştirilmesi mümkün olmalıdır. Çünkü ortada açılmış bir dava vardır ve davacının,asıl davalıya da vasını yöneltmede hukuksal yararı vardır. Davacı, dava açtıktan sonra yanlış davalıya karşı dava açtığını öğrenmiş olabilir. Islah, bu tür yanlışlıklar için ge tirildiğinden, davalının ıslah yolu ile değiştirilmesi gerekir. Uygulamada, Yüksek Yargıtay davalının ıslah yolu ile değiştirilemeyece ğini belirtirken, birçok kararında da davalıyı tevcihte yanılan davacının, dava sırasında gerçek davalıya, davayı tevcih etmesini kabul etmektedir*20). Bu bir nevi ıslah olarak kabul edilebilir. Keza hasımda yanılma ile temsilcide yanıl14 Y. 13.HD. 11.06.1987, 3276/3462. 15 Y. 5.HD. 13.04.1999, 2763/5759 16 YİBBGK. 04.05.1978,4/5 ve HGK. 2 1 .I I .1980, 14/2347_2472. 17 Alangoya-Tarafta iradi değişme s. 167 vd. 18 Kuru-H.M.U. 6. Baskı. S. 4040. 19 Yılm az-Islahs. 200. 20 Y. 9.HD. 12.020.2001, 1398/2100. Bektaş KAR 423 ma arasında bir ayırım yapılmakta ve temsilcide ki yanılmanın ıslah yolu ile düzeltilebileceği kabul edilmektedir. b) Davayı genişletme: Islah yolu ile davayı genişletme, müddeabihin( dava değerinin veya miktarının, istemin) artırılması ve dava sebebinin geniş letilmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. aa) Müddeabihin (istem sonucunun, dava değeri veya miktarının) arttırılması: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 87/son maddesinde "müdde abihin ıslah yolu ile artırılamayacağı" düzenlenmişti. Ancak bu kural öğretide eleştirilirken, Yüksek Anayasa Mahkemesi’nce, "davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı biçimde sonuçlandırılması (usul ekonomisi), bir hakkın el de edilmesini zorlaştırdığından hukuk devleti ve ikinci kez dava açmaya zor laması nedeni ile hak arama özgürlüğü ilkelerine aykırı bulunduğundan" iptal edilmiştir*2!). Bu kuralın iptali ile artık davacı, davalı muvafakat etmez ise, is tem sonucunu, dava değerini ıslah yolu ile artırabilecektir. Örneğin asıl ala cağı dava edip, faizi unutan davacı, ıslah ile faiz isteminde bulunabilecektir. Tespit davası açan davacı, ıslah sureti ile davasını eda davasına dönüştüre bilecektir. Bu kuralın iptalinden sonra kısmi dava açıp fazlaya ait dava ve ta lep hakkını saklı tutan davacının ek dava açmadan ıslah yolu ile saklı tuttu ğu bölümü aynı davada talep edebileceği kabul edilmektedir. Ancak bu du rum, ek davayı ortadan kaldırmış olup, faiz ve zamanaşımının başlangıcında bazı sorunları da beraberinde getirmiştir. Bu sorunlar aşağıda ek ve kısmi dava açıklamalarından sonra, değerlendirmeye tabii tutulacaktır. bb) Dava sebebinin genişletilmesi: Davacı açmış olduğu dava da bil dirdiği vakıalara ilave olarak daha önce bildirmediği yada sonradan ortaya çı kan vakıaları ıslah yolu ile getirebilir. c) Savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi: Davalı, davacı muva fakat etmezse cevap dilekçesini ya da daha önce verememiş ise savunması nı ıslah yolu ile değiştirebilir, genişletebilir. Bu konuda en önemli sorun zama naşımı definde bulunmayan davalının ıslah yolu ila bu savunmasını getirip getirmeyeceğidir. Yüksek Yargıtay uygulamasında çelişik kararlar mevcut olup, öğreti de ise getirebileceği kabul görmektedir. Islah yolu ile zamanaşı mı definde bulunulmayacağına gerekçe olarak "kazanılmış haklar ıslah yolu ile kaldırılamaz" ileri sürülmektedir*22). Buna karşılık Yüksek Yargıtay 11. Hu21 Anayasa Mahekemesi 20.07.1999 1/33 22 Y .4.H D . 10.05.1983, 4160/5059, 4.HD. 11.01.1988, 5186/8533 ve 3.HD. 30.11.1987, 2621/11529, ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 424 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR kuk Dairesi, davalının ıslah yolu ile zamanaşımı definde bulunabileceğine karar vermiştir *23). Kanımca öğretinin de kabul ettiği gibi, davalının ıslah yo lu ile zamanaşımı definde bulunması gerekir. İslah, usuli hakkaniyetin sağ lanması ve katı biçimsellik kuralı olan davanın ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi kuralının istisnası amacı ile getirilmiş olduğuna göre, za manaşımı definin ıslah yolu ile getirilmesinde bir sakınca yoktur. d) Yeni delil gösterilmesi: Delillerini hasretmiş olan taraf, karşı taraf muvafakat etmezse ıslah yolu ile yeni delil gösterebilir. Delillerini hasretme yen taraf delillerini muvafakat olmadan sunabileceğinden, ıslah yoluna gitme sine gerek yoktur. Örnekler: İmar amaçlı tadilatla taşınmazı işyeri haline ge tireceği iddia ile tahliye davası açan davacının, tadilata ait projeyi ibrazından ve keşiften sonra bilirkişi raporu ile tadilatın imar amaçlı ve esaslı bir tadilat olmadığının anlaşılması üzerine özel olarak inceleme yaptırarak imar amaçlı ve esaslı olduğunu belirterek ıslah suretiyle bu projeye dayanması ve yeni den keşif yapılma isteminin yerinde olduğu Yüksek Yargıtay tarafından kabul edilmiştir*24). Gabin davasının, saklı payı olduğu yeni kanıtı ile tenkis davasına ıslah yolu ile dönüştürülmesi hem yeni delil gösterilmesi hem de davanın değişti rilmesinin örneğidir. 2) Islah yolu ile yapılamayacak işlemler a) Islah yolu ile taraf (bunu davacı olarak kabul etmek gerekir) değiştiri-lemez. Bu konu yukarda, dava da tarafın ıslah yolu ile değiştirilmesi konu başlığı altında irdelenmiştir. b) Islah yolu ile ikinci tanık listesi verilemez(HUMK. Md. 274). Bir ta raf, aynı davada ve aynı vakıa hakkında yanlış bir tanık listesi verdiğini bildi rerek, ıslah yolu ile olsa ikinci bir tanık listesi veremez. Bu usul işleminin em redici kural getiren HUMK.’ nun 274/son maddesine aykırı olduğu, Yüksek Yargıtay kararlarına da konu olmuştur*25). c) Maddi hukuk işlemleri ıslah edilemez. Taraflar arasında görülmek te olan bir davada, usul işlemlerinin yanında, davadan feragat, davayı kabul, sulh, bir akdin feshi, takas beyanı gibi maddi hukuk işlemleri yapılabilir. Bu maddi hukuk işlemleri, usul işlemi içinde yapılmış olmakla beraber, içerikleri, şart ve etkileri yönü ile maddi hukuk tarafından düzenlenmiş olduklarından, 21 Y. 11 .HD. 01.06.1992, 232/7321. 24 Y .6.H D . 20.04.1987, 3782/4834. 25 Y .4.H D . 19.10.1964, 13818/4933 ve 08.03.1958, 3981/1512. \ Bektaş KAR 425 ıslah yolu ile düzeltilmeleri imkanı yoktur. Bu tür işlemlerin, yine maddi hukuk işlemleri olan hile, hata ve ikrah gibi işlemlerle düzeltilmesi gerekir. Keza ıs lah edilen bir usul işlemi kendisinden önce yapılmış olan, maddi hukuk işlem lerini etkilemez. Bu anlamda feragat ve kabul halinde dava konusu uyuşmaz lık ve buna bağlı olarak yargılama son bulduğundan, bundan sonra ıslah ya pılamaz. HUMK.’nun 95. maddesine göre, kabul kesin bir hükmün hukuki so nuçlarını doğurur. Bu nedenle bundan sonra verilen dilekçe ıslah niteliğinde sayılamaz ve sonucu değiştiremezce). d) Dava ıslah yolu ile delil tespitine dönüştürülemez. Islah ancak bir davada söz konusu olabilir. Delil tespiti istemi ayrı bir dava olmadığı için ıs lah da edilemez. Keza bir delil tespiti istemi de ıslah yolu ile dava haline dönüştürülemez*27). Öğreti bir davanın ıslah yolu ile yargılamanın iadesi dava sına dönüştürülebileceğini savunurken, Yüksek Yargıtay, yargılamanın iade sinin olağanüstü bir kanun yolu olması nedeni ile davanın ıslah yolu ile yar gılamanın iadesi davasına dönüştürülemeyeceğine karar vermiştir*273). e) Mahkeme önünde yapılan ikrar, keşif ve otopsi tutanakları ve içe rikleri, bilirkişi raporlarının içeriği ve tanıkların ifadeleri ıslah sonucu ya pılmamış sayılmaz. Başka bir anlatımla ıslaha konu edilemezler. Ancak ıs lahtan sonra ortaya çıkacak hukuki durum bu işlemlerin dikkate alınmasını gerektirmez, yani gereksiz kılarsa bu işlemler de olmamış sayılır. f) Temyiz ve karar düzeltme aşamalarında, başka bir anlatımla tem yiz mercii olan Yüksek Yargıtay’da ıslah yapılamaz. g) Süresi içinde ileri sürülmeyen ilk itirazların, cevap dilekçesinin ıslah edilmesi sureti ile ileri sürülmesi mümkün değildir. 3) Islah yoluna başvurulmasına gerek olmayan durumlar: a) Talep edilenden başka bir şeye de hüküm verilebilen haller: Kamu düzenini ilgilendiren ve hakimin resen müdahale ettiği davalarda mahkeme kendiliğinden talep edilenden başka bir şeye de hüküm verebilir. Boşanma isteminde ayrılığa, velayet istemi olmadığı halde velayete karar ve rilmesi gibi. b) Mahkemenin kendiliğinden incelemesi gereken hususlar: Mahkemece re’sen incelenmesi gereken konuların sonradan ileri sürül- 26 Y. II.HD. 02.10.1989, 4812/4961. 27 Y. 4.HD. 08.04.1965, 3146/3004. (27a) Y. l.H D. 16.09.1975, 6955/8211. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 426 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR mesi davayı değiştirme veya savunmayı genişletme yasağına tabii olmadı ğından ıslah yolu ile getirilmelerine gerek yoktur. c) Sonradan doğan olaylar veya savunma nedenleri: Dava açıldıktan sonra doğan olayların ileri sürülmesi davayı değiştirme yasağına tabii değildir. Davacı bu olayları davalının muvafakati olmadan ve ıslah yoluna başvurmadan ileri sürebildiği gibi davalı da davadan sonra do ğan savunma nedenlerini aynı şekilde sunabilecektir. d) Hukuksal sebeplerin değiştirilmesi de muvafakate bağlı olmadığı için ıslah yolu ile değiştirilmesine de gerek yoktur. Çünkü hukuksal nitelendir meyi hakim kendiliğinden yapacaktır. e)Talep sonucunu daraltılması ya da azaltılması: Davacının istem sonucunu azaltması ya daraltılması davayı değiştirme ve genişletme yasağı na girmez. Bu nedenle ıslah yolu ile getirilmesine gerek yoktur. Mirasta iade veya ölüme bağlı tasarrufun iptali davalarının tenkise çevrilmesi gibi. Ancak bu istemi davayı geri alma şeklinde ise, davayı geri alma davalının muvafa katine bağlı olduğundan, bu durumda ıslah yoluna başvurabilir. Örneğin eda davasının tespit davasına dönüştürülmesinde ıslah yoluna başvurma kabul edilmiştir(28). Keza hissedar olduğu taşınmazda tümüne meni müdahale ve ecrimisil davası açan davacının bu istemini hisse miktarına ıslah yolu ile dö nüştürmesi de, davayı geri almaya bir başka örnektir. f) Asıl vakıaya zımnen dahil olan vakıaların ileri sürülmesi de dava yı değiştirme veya genişletme yasağına girmediğinden, ıslaha konu edilme lerine gerek yoktur. Keza dava dilekçesindeki veya cevap dilekçesindeki va kıaların delili niteliğindeki vakıaların ileri sürülmesi için, ıslah yoluna başvur maya gerek yoktur. g) Delillerini hasretmeyen tarafın yeni delil göstermesi davayı veya savunmayı değiştirme veya genişletme yasağına girmediğinden, ıslahla gös terilmelerine gerek yoktur. h) Maddi hataların düzeltilmesi: Tarafların dilekçelerinde yapmış oldukları yazı ve hesap hatalarının dü zeltilmesi için, karşı tarafın muvafakatine ve dolayısıyla ıslah yoluna başvur malarına gerek yoktur(HUMK. Md. 80). Talep miktarının, olay tarihinin, dava konusu parsel numarasının yanlış yazılması gibi. 28 Y. I3.HD. 04.02.1989, U 67/I614 ve 21.11.1978, 4712/4865. Bektaş KAR 427 C) ISLAHIN KOŞULLARI VE YAPILIŞ BİÇİMİ: 1) Koşulları: Islah yolu ile, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi ya sağı aşılmaktadır. Islah bu kuralın istisnası olduğundan, istisnai bir hukuksal çaredir ve yerine getirilmesi için birtakım koşulların yerine getirilmesi gerekir. Bu koşullar yasadan ve ıslahın yapısından ileri gelmekte olup, ıslah kurumunun kötüye kullanılmasını önlemek ve davaların uzamasına neden olmamak için konulmuştur. a) Açılmış bir dava olmalıdır. Bu anlamda delil tespiti ve ihtiyati tedbir istemlerinde ıslah yoluna başvurulamaz. b) Islaha uygun, elverişli tek taraflı usul işlemi bulunmalıdır.Taraf usul işlemi dışındaki işlemler, özellikle mahkeme işlemleri ıslahla değişti rilemez. Bu bağlamda iki taraf usul işlemleri, ıslahla değiştirilip düzeltilemez ler. c) Islah, davanın tarafları olan davacı ve davalı tarafından istenme lidir. Tarafın bu yöndeki irade açıklaması, açık olmalıdır. Fer’i müdahil, taraf olmadığından ıslah isteminde bulunamaz. Ama katıldığı tarafı, ıslah istemin de bulunması yolunda uyarabilir. Bu beyan yazılı olduğu gibi, sözlü de yapı labilir. Hukuk sistemimizde hakime taraflara ıslah yapma haklarını hatırlatma yetkisi verilmiş değildir. Yüksek Yargıtay bir kararında “Esasen ıslah talebin de bulunması için mahkeme davacıya emir verem ezi)" şeklinde bu konuya açıklık getirmiştir. Aksi durum ihsası rey kabul edilerek, hakimin reddine ne den olabilir. Islahta bulunan tarafın usul işlemleri yapabilme, yani dava ehli yetine, sahip bulunması gerekir. Bu ehliyeti bulunmayanlar, davayı da takip eden yasal temsilcileri aracılığı ile usul işlemlerini yapabilirler. Dava vekille ta kip ediliyorsa, özellikle tamamen ıslahta, ıslah için vekaletnamede özel yetki nin bulunması gerekir. Zira ıslah sonucu dava feragat sonucunu doğuracak şekilde sona erebilir. Feragat için ise özel yetkinin olması gerektiği düzenlen miştir. Ancak davanın kısmen ıslahında, özel yetkiye gerek yoktur. d) Bir davada, ancak bir kez ıslaha başvurulabilir. Islah iradesini açıkla yan tarafın, ödenmesi gereken gideri ve karşı tarafın zararını belirlenen süre de yatırmaması veya kısmi ıslahta, ıslaha konu işlemi verilen sürede yapıl maması sonucu, ıslahın yapılamamış sayılmasına karar verilmesi halinde, ıs lah hakkı kullanılmış sayılmalıdır. Ancak ıslaha gerek olmayan bir durumun, ıslah yolu ile getirilmesi halinde, ıslah hakkının kullanıldığı sonucuna varıla maz. Bu durumda taraf ıslah yoluna gidebilir. 29 Y .4.H D . 27.12.1988, 8212/11161 ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR e) Islah, soruşturmaya tabii olan davalarda tahkikat bitinceye kadar, soruşturmaya tabii olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılmalıdır. (HUMK.md.84). Islah yapma zamanı da davacı açısından da vanın açılmış(dava tarihi) sayılmasından itibaren, davalı açısından yazılı yar gılamada cevap dilekçesinin davacıya tebliği tarihinden, sözlü yargılamada ise savunmanın ilk duruşmada tutanağa geçirilmesinden itibaren başlar. Bu tarihlerden önce taraflar, karşı tarafın muvafakati olmadan dava veya savun malarını genişletebilir, değiştirebilirler. Burada en önemli sorun, hükmün bozulmasından sonra, ıslah yapılma sının mümkün olup olmadığıdır. Bu konu doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazar lar, kararın esastan bozulması halinde bozmadan sonra ıslahın yapılamaya cağını, ancak usule ilişkin ise yapılabileceğini belirtmekte, kimi yazarlar ise bozmadan sonra da tahkikat devam ettiğinden yapılabileceğini ileri sürmek tedirler. Yüksek Yargıtay "bozmadan sonra davanın tamamen ıslahı kazanıl mış hakları ihlale yol açabilir" gerekçesi ile bozmadan sonra, özellikle tama men ıslahın yapılmayacağını belirtmektedir*30). Buradan şu sonuca varılabi lir: Bozmadan sonra kısmen ıslah mümkün olduğu gibi, mahkemenin bozmaya uyması ile meydana gelen usuli kazanılmış hakkı etkilememek şartı ile bozmadan sonra tamamen ıslahta yapılabilir. Yargılamanın yenilenmesinde, ancak yargılamanın yenilenme nedenleri üzerinde ıslah yoluna gidilebilir. f) Islah isteminde bulunan tarafın bu tarihe kadar olan yargılama gi deri ile karşı taraf için takdir edilecek zarar ve ziyanı davayı kaybetmiş gibi derhal mahkeme veznesine yatırması gerekir(HUMK. Md. 86). Öde necek olan, ıslah tarihine kadar yapılan yargılama giderleriyle, karşı tarafın zarar ve ziyanıdır ve bu ıslaha giden herkes tarafından ödenmelidir. Burada ki giderler karşı tarafın yaptığı giderler olabileceği gibi, devletin yaptığı gider ler de olabilir. Karşı tarafın vekalet ücreti bu giderlere dahil değildir. Zira ve kalet ücreti, ıslah tarihine kadar yapılan yargılama gideri d e ğ i l d i r ( 3 f ) . Zarar ve ziyan da karşı tarafın bildirilmesi üzerine mahkemece takdir edilecektir. Bun lar, karşı tarafın o zamana kadar mesaisi nedeni ile vekiline ödeyeceği ücret, yol ve yemek giderleri ve doğal olarak o ana kadar yaptığı yargılama giderle ri, ba'şka bir anlatımla davanın ıslah nedeni ile geciktirilmesinden doğan za rardır. Yargılama sonunda takdir edilen ve yatırılan miktar noksan ise ıslah edene tamamlattırılır, fazla Fse iade edilir. 30 YlBBGK. 04.02.1948, 1/141-7/8, 2. HD. 17.10.1972,5436/5853 31 Y. l.HD. 23.01.1976, 332/622. Bektaş KAR 429 Yargılama gideri ile diğer taraf için takdir edilecek zarar ve ziyanın mah kemece takdir edilerek mahkeme veznesine depo ettirilmesi için, diğer tara fın bunu talep etmesi gerekir. Bu niteliği ile zarar ve giderlerin yatırılması ya da yatırılmaması ıslahın geçerlik şartı değildir. Islah yapıldığı anda geçerlidir. Bu husus kanunda açıkça hüküm bulunmamasına rağmen, uygulama ve öğ reti ile kabul edilmiştir. Yüksek Yargıtay karşı tarafın gider ve zararlarını talep etmemesi ve mahkemece bu konuda karar verilmemesi üzerine, kararı bu nedenle temyiz eden tarafın temyiz istemini yerinde bulmamıştır(32). Ancak burada eğer hâzineye gidecek yargılama gideri sözkonusu ise, bu konuda is tem olmadan karar verilmesi gerekir(Örneğin celse harcı). Çünkü burada hâ zinenin zararı vardır. Islah isteminde bulunan tarafın, mahkemece belirlenen miktarın tamamı nı tanınan ve kesin olan süre içerisinde(eski hale getirme dışında) mahkeme veznesine yatırmazsa, başlangıçta ıslah edenin tek taraflı iradesi ile geçerli olarak yapılmış olan ıslah yapılmamış sayılır ve davaya ıslahtan önceki ha liyle devam edilir. Adli yardımdan yararlanan için böyle bir yaptırım sözkonu su değildir. Yüksek Yargıtay, "....Usulün 86. maddesi hükmünce ıslahın geçerli ol ması için ıslah eden tarafın ıslah tarihine kadar olan dava giderleriyle diğer taraf için takdir olunacak zarar ve ziyanı davada mahkum edilmiş gibi derhal mahkeme veznesine ödemesi lazımdır. Aksi halde ıslah yapılmamış sayılır. Ancak, ıslah edenin karşı tarafın zarar ve ziyanını ödeyebilmesi için bunun karşı tarafça talep ve mahkemece takdir edilmesi gerekir. Dava giderlerine gelince, bunların kapsamının neden ibaret olacağının özellikle mahkemece belirlenmesi ve bu yönün kaleme bırakılmaması zorunludur. Usulün 86/1. maddesi hükmü bu masraf ve zararların derhal yatırılacağını bildirmekte ise de mahkemenin öncellikle yatırılacak paranın miktarını tespit etmesi ve bun dan sonra da ıslah edene bu parayı yatırması için uygun bir süre vermesi ge rekir. Anılan madde hükmünün, Yargıtay uygulamaları ve bilimsel görüşler doğrultusunda bu şekilde anlaşılması ve uygulanması zorunludur (33) şek linde ki kararı ile HUMK.’nun 86. maddesine öğreti de ki kabule göre açıklık getirmiştir. Ancak uygulamada çok sıkça hata yapılan ve gözden kaçan bir konuya, dikkat çekilmesi gerekmektedir. O da yargılama sonunda, ıslah eden tarafın 32 Y. l.H D . 06.04.1946, 261/487. 31 YHGK. 16.11.1983,2/24-116. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 430 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR davayı kazanması halinde, ıslahtan önce yapılan yargılama giderinin, karar la karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesidir. Oysa bu durum, ıslahın yar gılama gideri için getirdiği koşula tamamen aykırıdır. Yapılması gereken, da vayı kazansa da kaybetse de ıslah tarihine kadar, gerek kendisi tarafından gerekse karşı tarafça yapılan yargılama giderinden ıslah edenin sorumlu tu tulmasıdır. Islah eden ancak, davayı kazanması halinde ıslahtan sonra yapı lan giderlerden sorumlu tutulamaz. g) Dava dilekçesinde belirtilen dava konusu ile, ıslah ile getirilecek yeni dava konusu arasında bir bağlantı olup olmayacağı koşulu, öğreti ve yargı uygulaması arasında tartışmalıdır. Öğreti olması gereken hukuk bakımından gerekli olmakla birlikte, yasadaki düzenlemeye aykırı bulduğun dan, bağlantı olması gerekmediğini belirtirken, Yüksek Yargıtay her iki dava arasında "hukuki ilişki ve maddi olaylar" bakımından bağlantı bulunmasının gerekli olduğuna karar vermiştir*34). Hukuki ve maddi olaylarda bağlantı bu lunması koşulu, öğretide yeterince açık bir ölçüt getirmekten uzak olduğu ge rekçesi ile eleştirilmiştir*35). 2. Yapılış Biçimi(HUMK.md.85): a) İstemde bulunma: Islah için, ıslahta bulunacak kişinin istemde bulun ması gerekir. Hakim kendiliğinden ıslah yolunu işletemez. Islah duruşma sı rasında diğer tarafın bulunması halinde sözlü(duruşma tutanağına geçirile rek, ıslah isteminde bulunanın tutanağa imzası alınmak suret ile), eğer kar şı taraf yoksa veya duruşma dışı yapılıyorsa, karşı tarafa tebliğ koşulu ile yazılı(dilekçe ile) da yapılabilir. Bu ıslah için karşı tarafın onamının alınması an lamına gelmez. Islah istemi açık bir irade ile yapılmalıdır. Sözlü ıslah halinde, sadece ıslah istemi sözlü yapılmış sayılır. Bundan sonraki işlemlerin yazılı yapılması gerekir. Mahkemeye verilecek dilekçe, yalnızca ıslah istemini kapsayabileceği gi bi yeni bir dava dilekçesini de(ıslah istemi ile birlikte kapsayan) olabilir. Önemli olan ıslah isteminin açık bir şekilde anlaşılmasıdır. Islah isteminde tarafın, hangi noktadan itibaren ıslah yapıldığını, ıslahın kısmen mi, tamamen mi olduğunu bildirmesi gerekir. Aksi halde hakimin bu nu sorup, açıklattırması gerekir. İhtiyari dava arkadaşlığında, her davacı bağımsız olarak ıslah yoluna başvurabilir. Bu durumda ıslah sadece başvuran yönünden değerlendirilme34 Y. 2HD. 24.02.1972, 950/990, 02.03.1978, 1209/1624 ve 13.HD. 02.04.1979, 1167/1614. 35 Yılmaz-Islah s.160. Bektaş KAR 431 lidir. Mecburi dava arkadaşlığında ise, birlikte zorunlu takip etme kuralı gere ği hepsinin birlikte başvurmaları gerekir. Ancak davacılardan biri hatayı farkedip, ıslah yoluna gitmeyi teklif ettiğinde, bir kısım davacıların onama ver memesi halinde ne olacaktır? sorunu tartışma yaratmıştır. Islah yoluna baş vurabileceğini belirtenler olmakla birlikte*36), temsilci tayini sureti ile sorunun çözümlenmesi niteliğine uygun olacaktır. b) Karşı tarafa tebliğ edilmesi: Islah karşı tarafın bulunmadığı bir otu rumda yapılır ya da oturum dışında yapılırsa, istemin geçerli olması için kar şı tarafa tebliği gerekir. Aksi durum bozma nedenidir. Nitekim Yüksek Yargı tay " ... H.U.M.K.’nun 85. maddesi gereğince ıslah, muayyen celsede diğer taraf hazır olduğu halde yapılabileceği gibi, evvelemirde o tarafa tebliğ edil mek şartı ile arzuhal ile de yapılabilir. Mahkemece usulün bu buyurucu kura lı gözetilmeden, davanın ıslahı diğer tarafa tebliğ edilip savunmaya hazır hal de bulundurulmadan ıslah talebinin kabulüyle bu yolda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...*37). Tebliğ ile ıslaha karşı ne diye ceğinin sorulması ve özellikle zarar ve ziyanını en kısa zamanda bildirmesi için, karşı tarafa kesin süre verilmesi uygun o lu r ( 3 8 ) . Yasa da ki tebliğ şartı, ıslah isteminin mahkeme kanalı ile tebliği anlamına gelmelidir, tebellüğü an lamında değildir. Tebliğin önemi kendisini üç günlük süre içinde dava dilek çesi verme ve üç ay içerisinde dava açmada gösterir. c) Tamamen ıslaha özgü olan, ıslah isteminin tebliği tarihinden iti baren üç gün içinde yeni dava açılması(HUMK.md.88) ve sonuçlar: Ta mamen ıslah yoluna başvuran davacı, ıslah istemini sözlü ya da yazılı, yani davalının da hazır olduğu oturumda yapmış ise bu tarihten itibaren, aksi hal de ıslah istemi dilekçesinin tebliği tarihinden itibaren üç gün içinde yeni bir dava dilekçesi yermesi gerekir. Her ne kadar kanun da yeni bir dava ikame si ibaresi kullanılmış ise de, yeni dava dilekçesi üzerinden incelenecek dava yeni bir dava değil, eski davanın devamıdır. Bu nedenle, burada yeniden harç ödenmesi gerekmez. Ancak ıslah istemi sonucu istemde artma olursa, fark harç alınacaktır. Bu üç gün içerisinde yeni bir dava dilekçesi verilmezse, dava iptal olunur ve ıslah isteminde bulunan davacı yargılama giderlerine de mahkum edilmelidir. Bu halde, dava esastan ret edilmemeli, sadece iptal ile 36 Yılmaz-Islah s.251. 37 Y. 13.HD. 0 6 .1 1.1990, 1800/7103. 38 YHGK. 16.11.1966, 8/390-238. 4.00 ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİGİ SORUNLAR yetinilmelidir. Aksi durum, kesin hükmün sonuçlarını doğurur(39). Kanun da vanın iptali deyimini kullanıyorsa da, iptal olunacak dava değil, ilk dava dilek çesi ve ona bağlı olarak sonradan yapılan işlemlerdir. İptal kararı ile mahke me işten el çektiğinden, bu karar temyiz edilebilir. Ancak niteliği itibari ile da vanın açılmamış sayılması kararı olduğundan, bu karara karşı karar düzelt me yoluna gidilemez. Çünkü davacı üç aylık süresi içinde davasını yeniden açabilir. Bu süre kanunda davanın iptali tarihinden başlar demekte ise de, bu nu davanın iptali kararının kesinleşmesinden itibaren başlar şeklinde anla mak gerekir. Davanın iptali ile, davanın açılması ile doğmuş bütün sonuçlar ortadan kalkar. Zamanaşımı kesilmemiş sayılır. Derdest bir davadan sözedilemez. Davacı, davanın iptalinden sonra üç ay içinde, davasını tekrar açabilir. Bu yeni dava için yeniden harç alınır ve yeni bir esasa kaydı yapılır. Davacı bu süre içinde eski davasını yeniden açabileceği gibi ıslahla getirmek istedi ği yeni davayı da açabilecektir. Bu üç aylık süre içinde davacı yeni bir dava açmaz ise davasından feragat etmiş olur(HUMK.md89). Feragate ilişkin ku rallar, uyduğu kadarı ile uygulanır. Ancak yargılama gideri iptal ile hüküm al tına alındığından, tekrar hüküm altına alınamaz. Üç aylık süre içinde yeni da va açılmaz ise, feragat edilen eski davadır. Islahla getirilmek istenen dava dan feragat edilmiş olunmaz. Davacı ıslah ile getirmek istediği davayı yeni den herzaman (zamanaşımı define uğramadığı sürece) açabilir. Yukarda ki aşamalar, ıslah isteminin tebliğinden sonraki işlemlerdir. An cak davacı ıslah dilekçesinde, aynı zamanda ıslahla getirmek istediği dava sını da açıkça belirtmiş ve bu bir dava dilekçesini kapsayacak unsurları taşı yorsa artık üç gün içerisinde yeni bir dava dilekçesine gerek yoktur ve bu du rumda bu süreler işlemeyecektir. Yüksek Yargıtay uygulaması da bu yönde dir. Örnek kararlar. "Davacı mahkemeye verdiği dilekçe ile başlangıçta kira parası olarak aç tığı davasını işgal tazminatı olarak ıslah etmiştir. Islah iradesinin belirtildiği bu dilekçenin yeni bir dava dilekçesinin kapsaması gereken unsurları kapsadığı anlaşılmaktadır. Bunu sonucu olarak olayda usulün 88. maddesi hükmünün gereklerinin yerine getirilmiş bulunduğunun kabulü gerekir. Aksi halde, yani ıslah iradesinin açıklandığı ve aynı zamanda yeni bir dava dilekçesi niteliği ne de haiz bulunan dilekçeden bağımsız olarak bir dilekçe daha verilmesi ko- 39 Y. 4.HD. 30.04.1973, 1334/2910. Bektaş KAR 433 şulunu aramak davanın az da olsa uzamasına yol açar ki bu da, usulün uyuş mazlıkların olabildiğince süratle çözümlenmesi ilkesi ile bağdaşmaz. Kaldı ki, usulün 88. maddesi açısından, ıslah iradesi ile yeni dava dilekçesinin aynı di lekçede birleştirilmesine engel bir yasa hükmü de yoktur*4°)". "...Davacı ıslah dilekçesi ile aynı zamanda ıslahın konusunu, talep ettiği hususun neden oluştuğunu belirtmiştir. Davasını tamamen ıslah eden dava cı, ıslah dilekçesinde aynı zamanda ıslah ettiğini açıkça belirtmişse davacı nın artık HUMK.md.88’e göre üç gün içinde yeni bir dava dilekçesi vermesi ne gerek yoktur....*41). iptal ve feragat sonuçlarını doğuran hükümler kısmi ıslahta uygulanmaz. Kısmi ıslahta, verilen süre içinde ıslah edilen usul işlemleri yapılmaz ise, ıs lah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. 3}lşlah KararL Islah, tek taraflı bir irade beyanıdır. Tamamlanması için mahkemenin ka bulü şart değildir. Başka bir anlatımla, yöntemine uygun bir şekilde yapılmış, ve koşulları yerine getirilmiş olan bir ıslahta, hakim bu ıslaha izin vermemezlik edemez. Bu ilke Yüksek Yargıtay’ın kararları ile de benimsenmiştir*42). Islahın mahkemenin onamına bağlı olmaması, bu konuda mahkemenin karar vermemesi demek değildir. Mahkeme, ıslahın koşullarının olup olmadı ğını, yöntemine uygun yapılıp yapılmadığını inceleyecek, koşulları olan ve yöntemine uygun yapılan ıslahın bu durumunu tespit ile yetinecek, aksi hal de ise rededecektir. Islah istemi incelenirken eksiklikler görülürse, tamamlat tırılması için süre verilmelidir. Bu özellikle yargılama giderlerinin ve karşı ta rafın zararlarının ödenmesinde kendini gösterir. Islah sonucunda davanın diğer bir mahkemenin görevine girmesi halinde, başka bir anlatımla dava sulh hukuk mahkemesinde görülür ken, ıslah sonucu yeni istemle davanın değerine göre asliye hukuk mahkemesinin görevli olması durumunda, ıslah istemi hakkında hangi mahkeme karar verecektir? Bu konuda Yüksek Yargıtay "müddeahabihin artırılması sonucu sulh hukuk mahkemesinin görevli olamayacağını, ıslah is temini, yöneltilen mahkemenin değil görevli olan asliye mahkemelerinin ince lemesi gerektiğini*43)" belirtirken, öğreti tam tersine "ıslah isteminin yönetildi40 YHGK. 02.10.1974,4/378-1030. 41 Y. 13.HD. 08.04.1993, 1334/2910. 42 Y. 4.HD. 30.04.1973, 12071/5302. 43 YHGK. 16.01.1952,4/38-9. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 434 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR ği mahkemenin, yani sulh hukuk mahkemesinin görevii olduğunu ileri sür mektedir*44). Kanımca ıslah istemi konusunda, ıslah yöneltilen mahkemenin görevli olması usul ekonomisi açısından faydalıdır. Çünkü, ıslahın koşulları nın olmadığı tespit edilirse, dava görevli mahkemede kalacaktır. Aksi halde ise bir üst mahkemeye gidecek ve koşulların olmadığının tespiti sonucu geri görevsizlik kararı ile dönecektir. Ki bu durum yargılamanın uzamasına neden olacaktır. Ayrıca ıslahın koşullarını inceleyen sulh hukuk mahkemesinin, ko şulların varlığı halinde ıslahın kabulü ile birlikte görevsizlik kararı vermesi üzerine, bu karar ile işten el çektiğinden, ıslah isteminin bağımsız olarak tem yiz incelemesine tabii olması da mümkün olacaktır. Aksi halde ise ıslah iste minin incelenmesine ait karar, ara kararı niteliğinde kalacağından, ancak esas hükümle birlikte temyiz edilebilecektir. Yargıtay da temyiz incelemesi yapacak görevli dairede, ilk davanın de ğil, ıslahtan sonraki davanın durumuna göre belirlenecektir*45). Islah isteminin(özellikle tamamen ıslahta) kabulü halinde dava koşulları, ıslahtan sonraki hali ile yeniden incelenmeli ve dava koşulları eksik ise, dava rededilmelidir. Ancak başta bulunmayan dava koşulları, ıslah sonucunda ger çekleşecek olursa, davaya bakılmaya devam edilecektir. Ayrıca ıslahtan ön ce konulmuş bulunan ihtiyati tedbir gibi koruyucu önlem kararları yeniden gözden geçirilmelidir. D) ISLAHIN SONUÇLARI VE ETKİLERİ: Yargılama süreci, hüküm kesinleşinceye kadar usul hukuku işlemleri ya nında, maddi hukuk işlemleri de içeren dinamik bir süreçten geçer. Bu süreç te usul işlemleri bir takım sonuçlar doğurur. Islah ta, yapıldığı andan itibaren o ana değin yapılmış olan usul işlemleri üzerine doğrudan doğruya etki yap makta ve maddi hukuk bakımından da bazı sonuçlar doğurmaktadır. 1) Islahın usul hukuku bakımından sonuçları: Bu etki ıslahın çeşidine göre değişmektedir. a) Kısmi ıslah halinde: Bu çeşit ıslahta, ıslah sonucu iptal edilen usul işlemi ya da işlemleri ile ilgili tüm işlemler yapılmamış sayılır ve iptal edilen usul işleminin sonuçları da düşer. Örneğin savunmasını ıslah eden davalının, önceki savunması yapılmamış sayılacağı gibi, davacının cevaba cevap dilek44 Yılmaz-Islah s.258. 45 YHD.Baş.Kur. 01.12.1977, 525/525. Bektaş KAR 435 çesi de hükümsüz kalacak ve davacı yeniden cevaba cevap verebilecektir. b) Tamamen ıslah halinde: Bu çeşit ıslahta, dava, dava dilekçesinden itibaren değiştirilmekte ve eski dava bir yana bırakılarak, yeni bir dava dilek çesi verilmekte, yasanın deyimi ile adeta yeni bir dava açılmaktadır(HUMK.md.87). Oysa bu yeni bir dava değil, eski davanın devamıdır. Islah edilen dava, yeni şekli ile yürütülüp sonuçlandırılacaktır. Usul açısından ken dini gösteren sorun, ilk davanın, başka bir anlatımla ıslahla değiştirilen dava nın sonunun ne olduğudur. Bu konuda öğreti de ve uygulamada farklı görüş ler ileri sürülmektedir. aa) İlk davadan feragat edildiği görüşü: Davanın tamamen ıslah su retiyle değiştirilmesi halinde, "ilk davadan feragat edilmiştir" görüşü, yabancı hukuk ile birlikte Türk Hukuku’nda savunulmaktadır. Öğreti y a n ı n d a ( 4 6 ) ı Yük sek Yargıtay da k a r a r la r ı ( 4 7 ) jie bu görüşü benimsemiştir. Yüksek Yargıtay’ın ulaştığı sonuç, ilk dava ile ıslah sonucu getirilen dava arasında bağlantı bu lunması gerektiği şeklindeki uygulamasına uygundur. Ancak bu görüş benim senirse, ilk davanın feragat sonucu kesin hükümle sonuçlandığını kabul et mek gerekecektir. Oysa ıslah halinde ilk davanın hangi halde feragat ile so nuçlanacağı kural olarak düzenlenmiştir. O da üç günlük süre içinde yeni da va dilekçesi verilmezse, davanın önce iptaline ve bu iptalden sonra üç ay için de yeniden dava açılmaz ise o zaman ilk davanın feragat ile sonuçlanacağı dır. Bu görüş geçerli olsa idi, yasanın böyle bir düzenlemesine gerek kalmaz ve doğrudan feragat edildiği sonucu çıkarılabilirdi. Bu kurala göre, üç günlük süre içinde dava dilekçesi verilmiş ise, artık ilk davadan feragat edildiği sonu cuna varılamaz. Kaldı ki yeni dava dilekçesi verilmeyip, dava iptal edilse bile üç aylık sürede dava açılırsa, yine bir feragatten sözedilemeyecektir. Ayrıca feragat, ancak açık bir irade beyanı ile gerçekleştirilebilir. Yasanın açıkça ön görmediği hallerde, zımni bir feragatten sözedilmemelidir. bb) Tüm işlemlerin yapılmamış sayılması görüşü: Bu görüş dayana ğını HUMK.’nun 87. maddesindeki "tamamen ıslahla dava dilekçesinden iti baren tüm usul işlemleri yapılmamış sayılır" kuralından almaktadır(48). Isla hın, feragat ve benzeri bir usuli sonucu yoktur. cc) İlk davanın takibinden vazgeçildiği (davanın geri alındığı) görü şü: Bu görüşü öğreti de savunanlar, Alman Hukuku’nda bulunan davanın ge46 Bilge/Önen-Usul s.363. 47 Y. 8.HD. 31.01.1964, 235/525, 5. HD. 17.11.1950, 3756/1466 ve 4. HD. 16.02.1977, 570/738. 48 Kuru-HMU. s.4008. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 436 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR ri alınması kurumu ile takipten vazgeçme arasında, paralellik kurarak bu so nuca u l a ş m ı ş l a r d ı r ^ ) . Bu görüşe göre iddianın ve savunmanın genişletilme si ya da değiştirilmesinin yasağının istisnası olan ıslah, aynı zamanda, dava yı takipsiz bırakmama yasağının da bir istisnasıdır. Islahta feragat yoktur ve ıslah edenin ilk davasını sonradan, ayrı bir dava olarak ileri sürebilmesi hak kının saklı bulunduğunu kabul etmek gerekir. Aslında bu görüşte, daha önce yapılan işlemlerin yapılmaması sonucunu doğurduğundan, tüm işlemlerin ya pılmamış sayılması görüşü ile sonuçta birleşmektedir. Ancak bu görüşün tek başına kabulü halinde, ilk davanın hiç açılmamış olduğu sonucunu doğura cak ve bu da 87. maddede sayılan istisnaların nedeninin anlatılmasını zorlaş tıracaktır. Davanın ilk dava tarihinde açılmış sayılması, zamanaşımının ilk dava tarihinde kesilmesi ve faizin başlangıcı gibi. Kanımca, HUMK.’nun 87. maddesindeki düzenlemeye göre tüm işlemle rin yapılmamış sayılması görüşü ile davayı takipten vazgeçme görüşünün birlikte değerlendirmesi daha sağlıklı sonuçlar doğuracaktır. Sonuç olarak: - Islah, kapsadığı noktadan itibaren usule ilişkin her türlü işlemin yapılmamış sayılmasını gerektirir. Örneğin dava tamamen ıslah edildiğin de, davalının yaptığı işlemler, örneğin cevap dilekçesi yapılmamış sayılacak ve davacı yeni bir cevap dilekçesi verebilecektir(50). Ancak, bazı usul işlemlerinin geçerli olacağına dair istisnalar getirilmiştir. Bunlar, mahkeme önünde yapılan ikrarlar, bir yerin keşif ve muayene tuta nakları, bilirkişi raporları ve tanık beyanlarıdır. Bu usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Niteliği itibari ile de taraf işlemi olmadığını ve ıslaha konu olamaya cağını da vurgulamak gerekir. Ancak ıslahtan sonra yürüyecek yargılamada ortaya çıkan durumlar, bunların gözönüne alınmasını gerektirmez ise, bunla ra da olmamış gözü ile bakılır. Keza maddi hukuk işlemleri de, ıslah karşın geçerliliklerini sürdürürler. Bu husus yukarda açıklanmıştır. -Dava açma işlemi, sonucunu korumaktadır. Usule ilişkin her türlü iş lemin ıslah sonucu yapılmamış sayılması sözkonusu ise de,bu usul işlemleri bazı sonuçlarını korumaya devam ederler.lslah, dava dilekçesinin baştan iti baren düzeltilmesine yönelik bir usul işlemidir. Bu da ıslah sonucu getirilen davanın, ilk davanın devamı olması ve yeni bir dava olmamasıdır. Dava tari> 49 Postacıoğlu-Usul s.460, Berkin-Usul s.148 ve Üstündağ-Usul s.463. 50 Y .9.H D . 20.11.2001, 13813/18211. Bektaş KAR 437 hi ilk dava tarihi olup; faiz bu tarihten itibaren yürütülecektir. Zamanaşımı da, kural olarak ilk dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır*503). 2. Işlahrn maddi hukuk bakımından sonuçlan: Islahın maddi hukuk bakımından etkileri, davanın açıldığı tarihin ilk dava tarihi mi ıslah tarihi mi olduğunda gösterir. Bilindiği gibi dava açılması ile da valı, borçlu mütemerrid duruma düşer ve faiz bu tarihten yürütülür. Islah so nucu faiz yürütülmesi ve zamanaşımı kesilmesi, ilk dava tarihine gideceğin den, ıslah istendikten sonra, özellikle tamamen ıslahta üç günlük süre içinde yeni dava dilekçesi verilmezse, artık faiz ilk dava tarihinden başlamayacak, zamanaşımı da o tarihte kesilmiş sayılmayacaktır. Yine mirasçılara geçme yen kişiye bağlı haklarla ilgili davalar görülmekte iken, başka bir anlatımla muris tarafından açılıp ta, ölümü ile mirasçıların devam ettiği bir davanın ıs lahı sonucu üç gün içinde yeni dava dilekçesi verilmez ise artık mirasçılar da va açamayacaklardır. Çünkü, mirasçılar ancak açılmış davaya devam edebi lirler. Islah isteminden sonra(tamamen ıslah halinde), üç gün içinde yeni dava dilekçesi vermeyen ve iptal üzerine de üç aylık süre de dava açmayan dava cı ilk davasından feragat etmiş sayılır. Bu da ıslahın maddi sonuçlarından bi ridir. Islahın maddi hukuk bakımından en önemli sonuçlarından biri, zamana şımının yeni getirilen dava bakımından ilk dava tarihinde kesilmiş olmasıdır. Burada artık, ıslah tarihinde zamanaşımının dolmasının önemi yoktur. Bu ke silme, ilk dava ile ıslahla getirilen davanın (zamanaşımı süresi yönünde) ay nı dava olmasında sözkonusudur. Ancak, yeni getirilen dava farklı, başka bir anlatımla zamanaşımı süreleri farklı ise, o zaman ıslah ile getirilen davanın tabii olduğu zamanaşımının, ilk dava tarihinde dolup dolmadığına bakmak gerekir. Eğer dolmamış ise problem yoktur. Aksi halde ise izin vermemek ge rekir. Çünkü zamanaşımını kaçıran davacı, önce zamanaşımın uğramayan bir dava açtıktan sonra, ıslah ile zamanaşımına uğrayan bir davasını getire rek, zamanaşımı defi savunmasından kurtulabilir. Bu ise hukuken korunacak bir yol değildir. 3. Kötüniyetle ıslahta bulunmanın sonuçları(HUMK.md.90): Islah hakkının kötüye kullanılması, başka bir anlatımla davanın uzaması için ya da karşı tarafı tedirgin etmek amacıyla kullanılması halinde yasa da 50a Y. 3.HD. 05.10.1951, 13088/9912, 2. HD. 10.03.1978, 1436/1892 ve 2. HD. 26.04.1979, 3377/3455. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 438 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR yaptırım öngörülmüştür. Bu durumu her olayın özelliğine göre hakim takdir edecektir. Yasada yaptırım olarak para cezası yanında karşı tarafın her türlü zarar ve ziyanının ödenmesine mahkum edileceği düzenlenmiş olup, ışlahın geçerlilik koşulu olup olmadığı konusunda bir düzenleme getirilmemiştir. Bu konu öğretide tartışmalıdır. Ancak olması gereken hukuk açısından, geçersiz sayılması gerektiği konusunda düşünce birliği vardır. Uygulamaya yansıma dığı için, karar analizi yapılamamıştır. E) KISMİ VE EK DAVA KAVRAMI 1) Kısmi Dava : Davacının, alacağının şimdilik bir bölümü için açtığı, başka bir anlatımla bölünebilen ancak tümü aynı hukuki ilişkiden doğan bir davada, bir bölümün istenilip, kalanın dava dışı bırakıldığı davaya kısmi da va denir. Burada, davacı bir alacak hakkında daha fazla miktar için tam dava açma imkanına sahip iken, alacağın bir kesimi için dava açmaktadır.Bir da vanın. kısmi dava mı yoksa tam dava mı olduğu açılan dava dilekçesinde, da vacının istem sonucundan anlaşılır. Davacı, dava nedeni olarak gösterdiği vakıa veya hukuki ilişkiden doğan alacağının tümünü mü, yoksa yalnız bir ke simini mi istediğini(dava ettiğini) açıkça bildirmelidir. Dava konusu alacak, bir alacağın belli bir kesimi değil ise, bağımsız ve tam bir davadan sözedilecektir. Yüksek Yargıtay’ın, kısmi davayı tanımlayan birçok kararı vardır. En belir ginleri şunlardır. "Fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması dava açma tekniği bakımından, tü mü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Davacı birden fazla alacağı için kısmi dava açarsa, talep ne ticesinde, her kalem alacağın ne kadarını istediğini açıkça bildirmelidir*51)". "Fazlaya ait hak saklı tutulmamış ise, davacı dava dilekçesinde belirtilen miktara davasını hasretmiş demektir. Fazlaya ait kısımla ilgili dava aça maz*52)". Kısmi davanın amacı dava masraflarından tasarruf edilmesi olduğu gibi, kısmi dava sonuçta alacağın tespitini de içerdiğinden, öncelikle alacağın be lirlenmesi de istenmektedir. 51 (51) YHGK. 12.02.1992, 11/615-57. 52 YHGK. 24.11.1993, 9/528-740. Bektaş KAR 439 ajKışrnİ davanın özellikleri: aa) Kısmi davanın dava dilekçesinde açıkça anlaşılması gerekir. Bu da davacının, fazlaya ait haklarını saklı tutmuş olmasından anlaşılır. Dava di lekçesinde böyle bir beyan yok ve açık değilse, açılan dava alacağın bir bö lümü de olsa kısmi dava değildir. Ancak yalnız asıl alacak için açılan dava, sonradan açılan faiz alacağı için kısmi dava olamaz. Çünkü faiz alacağı asıl alacağın bir bölümü olmayıp, onun fer’isi olan bir alacaktır ve asıl alacak için açılan, dava tam davadır. Faiz alacağı, asıl alacak dava konusu edilip hüküm altına alınsa bile, ödenmediği sürece her zaman dava konusu edilebilir*53). Ancak davacı fazlaya ait hakkını saklı tutsa bile, daha yüksek faiz talep ede bileceği yerde, daha düşük faiz talebinde bulunmuş ise aradaki faiz için, ıs lah yolu ve davalının muvafakati hariç ek dava açamaz. Faizde olduğu gibi fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmadan ödemeyi kabul eden alacaklı, cezai şar tı isteyemez. bb) Kısmi davada alacağın bir bölümü dava konusu yapılmaktadır. Bu anlamda, ancak bölünebilen alacaklar kısmi dava konusu olabilir. Yüksek Yargıtay manevi tazminatın bölünmezliği ilkesinden hareketle, manevi tazmi nat istemlerinde kısmi davayı kabul etmemektedir*533). Bu ilkeden hareketle manevi tazminat miktarının ıslah yolu ile de arttırılamayacağına karar vermiştir(S3b). Belirtilen bu karar aşağıda, ayrıca irdelenecektir. cc) Kısmi davaya konu olan alacağın, aynı hukuki ilişkiden, başka bir anlatımla, tarafları, sebebi ve istemi aynı olan alacaktan kaynaklan ması gerekir. Tarafı, sebebi veya istemi farklı olan alacağın dava konusu edilmesi halinde kısmi davadan sözedilemez. dd) Kısmi dava, kural olarak bir eda davası olsa da, aynı zamanda ileri de açılması istenilen ek dava için bir tespit davası niteliğindedir. Davanın kabulü halinde belirlenen ve kısmi dava miktarı dışında kalan mik tar, ek dava için kesin delil niteliğindedir. Davanın reddi halinde ise kısmi da va, ek dava için kesin hüküm teşkil etmektedir, b) Kısmi davanın etkileri ve sonuçları: aa) Fazlaya ait hakların saklı tutulmaması: Kısmi dava açan davacı, dava dilekçesinde açıkça fazlaya ait haklarını saklı tutmamış ise, gerçekle53 YHGK. 15.11.1961, T/36-38. 53a YHGK. 21.10.1987, 2/414-702 ve Y. 9.HD. 30.01.1979, 343/1979. 53b YHGK. 14.11.2001,21/993-1019) ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR şen ve istem dışında kalan kesimin akıbeti ne olacaktır? bu konuda öğreti ve uygulama iki görüşe ayrılmıştır. aaa) Zımni Feragat Görüşü: Bu görüşe göre, fazlaya ait haklarını saklı tutmayan davacının açtığı dava, tam dava sayılır ve davacı alacağı dava dı şı kalan kısmından zımnen feragat etmiştir*54). Bu görüş uygulamada da Yüksek Yargıtay tarafından benimsenmiş ve saklı tutulmaması ise fazlaya ilişkin kısmından feragat edildiği anlamını doğurabileceği gibi önceki dava kısmi değil, tam dava sayılır ve ilk dava ile alınan kesin hüküm aynı alacak hakkında ikinci bir dava açılmasını önler.... Alacaklı, varsa fazlaya ilişkin za rarını istemekten zımnen vazgeçmiş olur. Fazlaya ilişkin dava hakkı da dü şer... Alacağın bir kısmının dava edildiğinin açıkça belirtilmemesi halinde kıs mi davadan söz etmek mümkün değildir.... Doğmuş bir hakkır) sadece bir ke simini dava edip, diğer kesimini dava dışı bırakmak o kısım bakımından zım ni feragat niteliğindedir*55) şeklinde kararlarına konu edilmiştir. Yüksek Yargı tay, ceza davasına müdahale ederek, ceza mahkemesinde tazminat isteyen, ancak fazlaya ait hakkını saklı tutmayan davacının hukuk mahkemesinde ek dava açamayacağı gibi, ceza davasının af ile düşmesi halinde de hukuk mahkemesinde ceza davasında istediği tazminattan fazla talepte bulunama yacağına karar vermiştir*56). Bu görüş doğrultusunda, dava dışı kalan alacaktan feragat etmiş sayıl mak için, davacının dava açarken fazlaya ilişkin haklarının gerçekleşmiş ve bilinmekte olması gerekir. Başka bir anlatımla alacak zamana bağlı olarak, davadan sonra da gerçekleşmekte ve dava açılırken bilinmemekte ise, fazla ya ait hakkın saklı tutulmasına gerek yoktur ve ilerde ek dava açılabilecektir. Çünkü burada feragat iradesinin yöneldiği bir hak yoktur. Var olmayan, hatta varlijğı bilinmeyen bir hakkın saklı tutulması gibi ondan vazgeçilmesi de dü şünülemez. Bu kendini S.S.K. ve Bağ-kur’un açmış olduğu rücu tazminat da valarında gösterir*57). Vekil aracılığı ile açılan davalarda, vekilin davadan feragat yetkisinin bu lunmaması halinde de, alacağın dava edilmeyen kesiminden zımnen feragat edilemeyeceği uygulama ve bu görüş öğretilerince kabul edilmektedir. Zira zımni vazgeçmeden sözedebilmek için irade açıklamasında bulunan, başka 54 Kuru-HMU. s.1540, Postacıoğlu-Usul s.251. 55 YHGK. 26.03.1986, 4/797-299 ve 15.11.1989,4/415-587. 56 Y. 4.HD. 08.11.1968, 3281/8712, 27.12.1968, 10531/10651 ve 12.10.1983, 6578/8330. 57 Y .9.H D . 03.11.1967, 8070/1106. Bektaş KAR 441 bir anlatımla fazlaya ait haklarını saklı tutmayan vekilin feragat yetkisinin ol ması gerekmektedir. Böyle bir yetkiye haiz olmayan vekilin zımnen feragatin den bahsedilemezi). Zımni feragat görüşü, varlığı iddia edilen feragatin HUMK.’nun 91. mad desinde düzenlenen feragat olmadığı, susmanın açık bir irade beyanı olma yacağı gerekçeleri ile eleştirilmektedir. Aslında tamamen ıslahta, ıslahtan ön ceki dava ile ilgili işlemlerin yapılmadığı, ya da takipsiz bırakıldığı şeklinde görüşü savunanların, ıslahtan önceki davadan feragat edildiği görüşüne kar şı aynı eleştiriyi getirmelerine rağmen, saklı tutulmayan alacak için feragat görüşünü savunmaları, bir çelişkiden başka bir şey değildir. bbb) Kesin Hüküm Görüşü: Bu görüşe göre, birinci davada fazlaya ait haklar saklı tutulmamış ise, açılan dava tam davadır ve mahkeme dava ko nusu vakıalardan alacağın tamamı hakkında karar vermiştir. O halde aynı alacak hakkında, ikinci bir dava açılmasına kesin hüküm e n g e ld ir * 50 ). Yüksek Yargıtay’ın bu görüş doğrultusunda kararları da vardır*60). Bu görüş, zımni fe ragat görüşünü savunanlarca, birinci dava görülürken, ikinci yani ek davanın açılması halinde yetersiz kaldığı ve davacının davalının muvafakati ile birinci davada dava ettiği alacağını artırmasına engel olmadığı gerekçesi ile eleşti rilmiştir. Kanımca, Yüksek Yargıtay kararlarında her iki görüşe birlikte yer ver mektedir. Ancak HUMK.’nun 87/son maddesinin Yüksek Anayasa Mahkeme since iptal edilmesinden sonra, konunun yeniden değerlendirilmesinde yarar vardır. Zımni feragat görüşü, dayanağını kısmen bu maddeye dayandırmak ta idi. Ancak artık istenen miktar, ıslah sureti ile artırılabilecektir. Islah yoluna başvuran davacının, davalının muvafakatinin varlığı halinde ıslaha gitmeden ilk davada alacak miktarını arttırmasında da yasaya aykırı bir durum yoktur.Bu durumda zımnen feragat edildiğinden sözedilemez. Aksi durum, baş ka bir anlatımla feragatin kabulü, hem ıslah yolu, hem de davalının muvafa kati ile alacağın arttırılmasına engeldir. Kaldı ki fazlaya ait hakların saklı tu tulmaması halinde, ne gibi sonuçların doğacağı yasalarda açıkça düzenle miştir. Borçlar Kanunu’nun faizle ilgilil 13/2 ve cezai şart ile ilgili 158/2. mad delerinde olduğu gibi. İlk dava devam ederken, ikinci davanın açılması halin de kesin hüküm bulunmadığından, bu görüş yetersiz kalmaktadır eleştirisi de, 58 Y. 10.HD. 17.03.1975, 421/1496. 59 Üstündağ-Usul s .138,260 ve Alangoya-Usul s.219. 60 Y .9.H D . 15.05.1967,4520/4234. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 442 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR kesin hükme yakın sonuç doğuran derdestlik itirazı ile ikinci(ek) davanın açıl masının engellenmesi mümkündür, gerekçesi ile cevaplanabilir. bb) Kısmi davada zamanaşımı sorunu: Dava açılmasının sonuçların dan biri, dava tarihinde zamanaşımının kesilmiş olmasıdır. Ancak dava kısmi dava ise, açılan bu ilk dava, dava edilmeyen alacak kesimi için zamanaşımı nı kesecek midir? Her ne kadar Borçlar Kanunu’nun 133. maddesinde bu ko nuda açık , başka bir anlatımla kısmi dava halinde alacağın sadece dava edi len kesimi için, zamanaşımının kesilmiş olacağı şeklinde bir kura! düzenlen memiş ise de, gerek yargı kararlarında ve gerekse öğretide kısmi davada, dava edilmeyen alacak kesimi için, fazlaya ait hakkın saklı tutulmuş olması nın zamanaşımını kesmeyeceği kabul ve kararlılık göstermiştir. Yüksek Yar gıtay kararlarında , "Zamanaşımının her davanın açıldığı tarih itibariyle naza ra alınması gerekir. Önceki kısmi davada fazlaya ait kesim için dava hakkı nın saklı tutulmuş olması zamanaşımını kesmez Kısmi dava açılması ha linde zamanaşımı alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktarı için ke silir gerekçeleri gösterilmiştir^). Aynı gerekçelerle, açılan kısmi davada alacağın yalnız dava yapılan mik tarı için hak düşürücü süre korunmuş olur. Kalan ve saklı tutulan kesim için, hak düşürücü süre korunmuş olmaz. Örneğin kamulaştırma davasında 30 günlük süre içinde kısmi dava açılması halinde dava dinlenir. Ancak kalan ke sim bu süre içinde dava edilmez ise dinlenemeyecektirf62) . cc) Kısmi davada faizin başlangıcı sorunu: Ödeme günü yasa yada sözleşme ile karalaştırılmayan alacaklarda, borçlu alacaklının ihtarı ile temer rüde düşürülebilir. Eğer ihtar da yok ise açılan dava tarihi temerrüt tarihi, baş ka bir anlatımla faizin başlangıcı olarak kabul edilmektedir(Borçlar Kanu nu.md.101). Açılan ilk kısmi davadaki dava tarihi, fazlası saklı tutulan alaca ğın temerrüt tarihi, yani faiz başlangıç tarihi kabul edilecek midir? Gerek yar gı kararlarında ve gerekse öğretide verilen cevap, kısmi davanın dava edil meyen ancak saklı tutulan miktar bakımından borçluyu, davalıyı temerrüde düşürmeyeceğidir. Açılan dava ancak dava konusu edilen miktar kadar dava lıyı temerrüde düşürür. Kanımca bu uygulama ve görüş, alacaklının dava aç madan önce hiç miktar belirtmeden alacağını istemesi halinde, temerrüde dü şürdüğünün kabul edilmesi ile çelişmektedir. Başka bir anlatımla, hiç miktar belirtmieden ihtar çeken alacaklı, tüm alacak bakımından faizden yararlandı61 YHGK, 23.11.1966, T/593-296, 20.03.1968, 9/210-151 ve 27.03.1968, 9/739-178. 62 Y. 5.HD. 04.05.1989, 23307/9906. Bektaş KAR 443 rılırken, kısmi dava açan alacaklının sadece açtığı dava miktarı bakımından faizden yararlandırılması eşitlik ve adil karar verme ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. c) Kısmi davada karar: Dava sonunda davacının haklı olduğu sonucu na varılırsa, mahkeme, HUMK.’nun 74. maddesinde ki taleple bağlılık kuralı na uygun olarak, kısmi dava konusu yapılan bölümünü hüküm altına alacak tır. Saklı tutulan kesim hakkında karar veremez. Ancak kısmi davada saklı tu tulan kısmın istenmesine davalı muvafakat eder ya da davacı ıslah (bu aşa ğıda detaylı olarak tartışılacaktır) yolu ile artırırsa, bu durumda dava dışında kalan da hüküm altına alınabilir. Bunun dışında davacı saklı kalan kısmını ay rı bir ek dava konusu edebilir. Mahkemenin kısmi davada davacının fazlaya ait haklarının saklı tutulmamasına karar vermemesi, keza gerekmediği halde fazlaya ilişkin hakkın reddine karar vermesi, ek dava açılmasına engel değil dir. Çünkü fazlaya ilişkin hak, ilk davanın konusu dışındadır ve kesinhüküm ancak konusunu teşkil eden olgu hakkında geçerlidir(63). Kısmi davada verilen kararın, gerek kabulü ve gerekse reddi dava konu su yapılan kesimi için, kesin hüküm teşkil ettiği tartışmasızdır. Ancak verilen bu kararın saklı kalan kısmı için kesin hüküm ya da kesin delil oluşturup oluş turmayacağı, kısmi davadaki kararın içeriğine göre değişecektir. Kısmi dava, eda davası niteliği yanında bir tespit davası özelliği de taşıdığından, kısmi da vanın reddi halinde, verilen red kararı alacağın tümü hakkında bir menfi tes pit hükmü olduğundan, açılacak ek dava için kesin hüküm niteliği taşır. Da vanın kısmen kabulü halinde ise verilen karar rededilen miktarlar yönünde ek dava için kesin delil niteliğindedir. Kısmi davanın tamamen kabulü halinde, verilen karar açılacak ek dava için kesin hüküm teşkil etmez. Davanın tarafları, sebebi aynı ise de dava mik tarı aynı değildir. Kısmi dava da verilen bu karar, ek dava için kesin delil ni teliğindedir. Zira açılan kısmi dava tespit özelliği gereği, alacağı tamamını tespit etmiştir. Yüksek Yargıtay, "Ek davaya bakan mahkeme, kısmi dava so nunda verilen ve kesinleşen hükmün tespite ilişkin bölümü ile bağlıdır. Bu yön kamu düzenine ilişkin olup, mahkemeler ve Yargıtay’ca doğrudan doğruya gözönünde tutulur... İlk davaya ait kesin hükmün, ek dava için kesin delil ni teliğindedir.... Kısmi davaya ilişkin mahkeme kararının tespit bölümü, sonra dan açılan dava için kesin delil teşkil e d e r . . .(6 4 )" şeklinde kararlar vermiştir. 63 (63) Y. 9.HD. 04.03.1968, 13740/2517. 64 YHGK. 02.06.1982, 11/1130-549 ve 07.02.1990, 4/654-65. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 444 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR 2. Ek Dava: Kısmi dava açıklamalarında ek davanın ne olduğu dolaylı da olsa anlatılmıştır. Ek dava için, öncelikle açılmış bir kısmi davanın varlığı şarttır ve görülebilmesi için de ilk davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutul muş olması gerekir. Keza bu davanın açılması için kısmi davanın sonuçlan ması da gerekmez. Davacı kısmi dava devam ederken tüm alacağını belirle mesi üzerine dava etmediği kesimini ek dava ile dava konusu edebilir. Böyle bir durumda açılan ek dava, kısmi dava ile bağlantıdan dolayı birleştirilebile ceği gibi, kısmi davanın sonuçlanması bekletici mesele de yapılabilir. F) ISLAH SURETİYLE DAVA KONUSUNUN ARTTIRILMASI VE GE TİRDİĞİ SORUNLAR Yukarda ıslah kavramı ve kısmi dava kavramı geniş bir şeklide açıklan mış ve sonuçları da ainlatılmıştır. Yüksek Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 gün ve 1/33 sayılı kararı ile HUMK.’nun 87/son maddesi anayasaya aykırı bu lununca, ıslah ile dava konusunun arttırılamayacağına ilişkin hüküm ortadan kalkmış ve kısmi dava açan davacılar, ek dava yolu yerine kısmi davalarını ıslah ederek, gerçekleşen ve fazlaya dair saklı tutulan alacaklarını da talep etme yoluna gitmişlerdir. Bu durum beraberinde sorunlar getirmiş ve öğreti ile yargı kararlarında tartışmalara neden olmuştur. Bu sorunları ana başlıkları ile sıralarsak: 1. Kısmi davada dava konusunun arttırılması kısmen mi tamamen miıslahtır? 2. Kısmi davada dava konusunun arttırılması halinde ıslah ile arttırılan kısım için zamanaşımı ilk dava tarihinde mi ıslah tarihinde mi kesilir? Keza fa iz ilk dava tarihinden mi yoksa ıslah tarihinden mi yürütülür? 3. Kısmi davada ıslah yolu ile davakonusu yani miktar arttırılabilir mi? Bu soruları cevaplamak için Yüksek Anayasa Mahkemesi’nin anılan ka rarının irdelenmesi ve ıslahın getiriliş amacının bilinmesi gerekir. a)Yükşek Anavasa Mahkemesi Karara aa)Karara konu olay: Orman kadastrosu uygulanan bir taşınmaz, gerçek kişi adına 4900 m2 yüzölçümünde tespit edilir. Orman idaresi tespiti yapılan bu taşınmazın, 2100 m2 lik kısmının orman olduğu iddiasıyla, süresinde da va açmıştır. Kadastro mahkemesince keşif yapılmış ve keşif sonrası sunulan bilirkişi raporuna göre taşınmazın 2250 m2 lik kısmının orman olduğu belir lenmiştir. Bunun üzerine davacı idare vekili, talep miktarını 2250 m2 ye çıka- Bektaş KAR 445 ran ıslah dilekçesi verir ve aynı dilekçe ile bu isteme engel olan HUMK.’nun 87/son maddesinin hak arama hürriyetini daralttığını, davaların süratle so nuçlandırılmasına engel olduğunu belirterek, anayasaya aykırılık iddiasında bulunur. bb)Yerel mahkeme kararı: Yerel mahkeme Anayasa’ya aykırılık iddiası nı, özet olarak "mahkemeye başvuran kimselerin hataen daha az talepte bu lunmaları halinde daha sonra gerçekleşen duruma göre taleplerini HUMK.’nun 87/son maddesi yüzünden arttıramadıklarını, oysa davanın ba şında davacıların çoğunlukla hangi miktarda haklı olduklarının bilinmediğini, bunun yargılama sırasında ortaya çıktığını, ıslaha izin verilmemekle ikinci bir dava açılmasına ve zaman, gider harcanmasına neden olunduğunu, özellik le kadastro davalarının bir aylık askı süresi ilanı içinde açılmaları nedeni ile, miktarın sonradan fazla çıkması halinde kalan kısım için dava açmanın hak düşürücü süreye uğradığını, bunun da hak arama hürriyetine engel olduğu nu" belirten gerekçelerle ciddi bulmuş ve itiraz yolu ile HUMK.’nun 87/son maddesinin iptal edilmesi için Yüksek Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. cc)Yüksek Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçeleri: Yüksek Anayasa Mahkemesi iptali istenen maddeyi Anayasa’nın 2,13,36 ve 141. maddeleri açısından incelemeye tabii tutmuş ve aşağıdaki özetlenen gerekçelerle iptal etmiştir. aaa) İtiraz yolu ile iptali istenen kural, ıslah yolu ile davakonusunun art tırılmasına olanak tanımayarak, davaların az gider ve olabildiğince hızlı bi çimde sonuçlandırılmasına engel olduğundan, Anayasa’nın 141. maddesine, bbb) Hukuk devleti ilkesi, kişilerin hukuk düzeninin korunması altındaki haklarını elde edebilmeleri için her türlü önlemin alınmasını zorunlu kılar. Da va açıldıktan sonra, davacının davakonusunu ıslah yoluyla arttırılmasını önleye kural, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığı için hukuk devleti ilkesini ve dolayısıyla Anayasa’nın 2. maddesine, ccc) İptali istenen itiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırladığından ve sav ve sa vunma ile adil yargılamayı kısıtladığından Anayasa’nın 36. maddesine, ddd) İtiraz konusu kural, davacıların haklarını en kısa sürede ve en az gi derle almalarını engelleyerek hak arama özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaş tırdığından ve bu durum demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaş madığından Anayasa’nın 13. maddesine, aykırıdır. Yüksek Anayasa Mahkemesi iptal kararını, çoklukla almıştır. Karara mu- 446 ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR halif kalanlar ise "usul kurallarının bir çok konuda sınırlayıcı, uyulmaması du rumunda da hakkın kaybolmasına yol açan düzenlemeler içerdiğini, kamu düzenini gerektiren bu düzenlemelerin hak arama özgürlüğünü ve hukuk dev leti ilkesini zedelediğinin düşünülemeyeceğini" gerekçe göstermişlerdir. Herşeyden önce karara konu olayda, davacı orman idaresinin fazlaya ait haklarını saklı tutmadığı, başka bir anlatımla davanın kısmi dava değil, tam dava olduğu anlaşılmaktadır. Kısmi dava olsa bile, fazlaya ait kısım için da vanın açılması hak düşürücü süreyi kesmeyeceğinden, bir aylık askı süresi içinde dava açma süresi de davacı idare açısından sona ermiştir. Bu neden lerle davacının ikinci bir dava açmaya zorlandığından, hak arama özgürlüğü nün burada kısıtlandığından ve usul ekonomisinden kanımca sözedilemez. Ancak bir hakkın elde edilmesi ve adil karar verme ilkeleri açısından, olayın değerlendirilmesi yerinde olmuştur. b) Islahın getiriliş amacı: Bu konu ıslah kurumu başlığı altında açıklan mıştır. Ancak kısmi dava açısından değerlendirilmesi için, biraz açmakta ya rar olduğu kanısındayım. Islah kurumu, iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının doğurduğu katı biçimselliği gidermek için ve bir defaya mahsus ol mak üzere yapılan eksikliklerin tamamlanması veya yanlışlıkların düzeltilme si amacı ile, taraflara tanınmış bir kurumdur. Bu amaca uygun kullanıldığı öl çüde, usul ekonomisine uygundur. Usul hukukunun amacı olan adaletli karar, taraflar arasında uyuşmazlığı ortadan kaldıran ve böylece toplumsal barışı sağlayan karardır. Bu karar da adil bir yargılama sonucunda alınabilir. Adil yargılamanın gereklerinden biri de, usul ekonomisi ilkesine uygun bir yargıla madır. Usul ekonomisi de "çiğnenen ve çiğnenme olasılığı bulunan objektif hukukun en az giderle gerçekleşmesini ve boşyere davalar açılmasının ön lenmesini sağlamaya yönelik bir usul ilkesidir" şeklinde tanımlanmaktadır(65). Bu bağlamda ıslah kurumu, dava ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi kuralının istisnası iken, usul ekonomisini gerçekleştirmeye yö nelik olması nedeni ile bu kuralın tamamlayıcısıdır. Kanımca ıslahın bu yönü nü kısmi davada değerlendirmemeliyiz. Bunun nedenleri aşağıda açıklana caktır. Şimdi yukarda belirtilen soruları yanıtlayalım. c) Sorunlar 1. Kısmi davada başvurulan ıslah, kısmi ıslah mı yoksa tamamen ıs65 Yılmaz-Islah s. 45 vd. Bektaş KAR 447 lah mıdır? Dava konusunun yada miktarın arttırılması genellikle kısmi ıslah kabul edilmekle birlikte, yerine göre tamamen ıslah ta kabul görmektedir(66). Sayın hocam Prof.Dr. Ejder Yılmaz "ıslah yolu ile dava konusunun arttırılma sı" tebliğinde kısmi davada dava miktarının ıslah yolu ile arttırılmasının kısmi ıslah olduğunu belirtmektedir(67). Ancak kısmi dava ıslah suretiyle tam dava ya çevrildiğinden, burada kanımca kısmi ıslahtan değil, tamamen ıslahtan sözedilmelidir. Burada amaç fazlaya ait saklı tutulan kısmı aynı dava da talep etmek olduğuna göre .açılan kısmi dava tam davaya dönüşmüştür. Bu ne denle ıslahta, tamamen ıslahtır. Zaten uygulamada da davacı tamamen ıslah yolunu seçmektedir. Bu açıdan kısmi davadaki ıslah, tamamen ıslahın sonuç larını doğurur. 2. Kısmi davada davakonusunun arttırılması halinde ıslah ile arttı rılan kısım için zamanaşımı ilk dava tarihinde mi ıslah tarihinde mi kesi lir? Keza faiz ilk dava tarihinden mi yoksa ıslah tarihinden mi yürütülür? Isla hın ve özellikle tamamen ıslahın usul hukuku ve maddi hukuk açısından so nuçları yukarda ayrıntılı şekilde anlatılmıştır. Islah kurumunun özelliği gereği zamanaşımının ilk dava tarihinde kesileceği ve faizin de aynı tarihte başlaya cağı açıktır. Ancak zamanaşımı ve faize ilişkin maddi hukuk kurallarını değer lendiren bazı öğreti görüşler ve bazı uygulamacılar ıslah ile arttırılan kısım için zamanaşımının ıslah tarihine göre değerlendirilmesi ve faizin de ıslah ta rihinden itibaren yürütülmesi gerektiğini ileri sürmektedirler(68). Ancak ıslah kurumunun bir usul hukuku kuralı ve niteliği gereği davanın baştan itibaren, düzeltilmesine yönelik bir usul işlemi olduğu, gözden kaçırılmamalıdır. Ka nımca burada tartışılması gereken kısmi davada davakonusunun ıslah yolu ile arttırılmasının mümkün olup olmadığıdır. Bu sorun çözümlenirse zamana şımı ve faiz sorunu da çözümlenecektir. 3. Kısmi davada ıslah yolu ile davakonusu artırılabilir mi? Başka bir anlatımla kısmi dava, ıslah yolu ile tam davaya çevrilebilir mi? Sayın hocam Yılmaz feragat görüşüne uygun olarak, fazlaya ait hakkın saklı tutulmadığı, başka bir anlatımla tam dava halinde ıslah yolu ile davakonusunun arttırılamayacağını, bu nedenle sadece kısmi davada ıslah yolu ile davakonusunun arttırılacağını savunurken(69), Sayın Alangoya kesin hüküm görüşüne bağlı 66 Kuru-H.M.U. s. 4015. 67 Yılmaz-Islah Yoluile Davakonusunun Arttırılması s. 14). 68 Yılmaz-lslah Yolu il Davakonusunun Arttırılması s. 13 Y. 9.HD. 20.11.2001, 13813/18211 sayılı karardaki karşı oy gerekçesi. 6V Yılmaz-Islah Yolu ile Davakonusunun Arttırılması s. 10. ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 448 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR olarak ister kısmi dava olsun ister tam dava olsun her iki halde de ıslah yolu ile davakonusunun arttırılabileceğini ileri sürmektedir(70). Sayın Yılmaz bu görüşe varırken, Yüksek Anayasa Mahkenmesi’nin iptal gerekçelerine da yanmaktadır. Oysa karara konu somut olayda, dava açılırken fazlaya ait hak saklı tutulmuş değildir. Başka bir anlatımla Orman idaresi’nin açtığı dava kıs mi dava değil, tam davadır. Yüksek Yargıtay da yukarda kısmi davada ince leme konusu yapılan Hukuk Genel Kurulu’nun 14.11.2001 tarih ve 2001/21993E. 1019 K. sayılı ilamında da oy çokluğu ile feragat görüşüne yakın ve manevi tazminat istemi bütünlüğünün bozulmayacağını gerekçe göstererek, manevi tazminat miktarının ıslah yolu ile arttırılamayacağına karar vermiştir. Bu görüşe karşı çıkan ve karşı oy yazanlar ise, kesin hüküm görüşüne daya narak, ıslah yolu ile manevi tazminat miktarının arttırılabileceğini belirtmişler dir. Kanımca kısmi dava açan davacı, saklı tutma iradesini açıkladığın dan, ıslah yolu ile kısmi davasını tam davaya çeviremez. Çünkü davacı dava açarken iradesini ilerde ek dava açacağı şeklinde açıklamıştır. İradesi ni ilerde ek dava açacağı şeklinde bildiren, başka bir anlatımla fazlaya ait hakkını saklı tutan, davacının açtığı davada ıslah yoluna başvurarak davakonusunu arttırması, ıslah kurumunun amacına aykırıdır. Islah ku rumu, davanın başında hata yapan ya da davasını eksik bırakan taraf için ge tirildiğine göre, davanın başında iradesini, ilerde ek dava açma olarak belir ten tarafın buna başvurması düşünülemez. Aksi durum istisnai kural olarak getirilen ıslahın, asıl kural haline gelmesi demektir. Kaldı ki uygulamada da bu yol çok kullanılmaya başlanılmış ve ek dava kurumu ortadan kalkmıştır. Bu açıdan, kesin hüküm görüşü doğrultusunda ve HUMK.’nun 87/son mad desinin de iptal edildiği gerçeğinden hareketle, ancak tam davada davakonu sunun ıslah yolu ile arttırılması yolu kabul edilmelidir. Kanımca, Yüksek Yar gıtay kararına konu olan olayda, manevi tazminat isteminin ıslah yolu ile art tırılması, ıslahın amacına uygundur. Burada kısmi dava ile ıslah kavramını karıştırmamak gerekir. Islahın bir dava olmadığı, bizatihi ilk davanın düzeltil mesi işlemi olduğu da unutulmamalıdır. Islah, bir ek dava olmadığına göre, manevi tazminatın ıslah yolu ile arttırılmış olması, bütünlüğün bozulması an lamına da gelmez. Zira davacı ilk davadaki miktarı düzeltmekte, bir bölünme den bahsetmemektedir. Çünkü davacı ancak tam dava da, hata yaptığını yada davasını eksik bıraktığını ileri sürebilir. Bu düşünce ıslah kurumunun ama70 Alangoya-Usul s.220) Bektaş KAR 449 cına da uygundur. Aksi halde davacı eksik bıraktığı unuttuğu yada hata yap tığı miktarı dava konusu edemeyecektir. Oysa kısmi dava açması halinde da vacının, dava açma imkanı vardır ve engelleyen bir kural da yoktur. Denilmektedir ki kısmi davanın ıslah yolu ile tam davaya çevrilmesi usul ekonomisine uygundur. Ancak alacak, kısmi dava ile belirlendikten sonra açı lacak ek davanın gider ve yargılama süreci ile ıslah yolu ile arttırılma gider ve süreci arasında pek fark yoktur. Islah yolu ile de ek dava ile de harç yatırıla cak, yeni dava dilekçesi ya da ek dava dilekçesi tebliğ edilecektir. Kısmi davada davâkonusunun ıslah yolu ile arttırılamayacağının ka bul edilmesi halinde getireceği sonuçlar: a) Zamanaşımı ve faiz sorunu kendiliğinden çözülecektir. Kısmi da vada ıslah kabul edilmeyince, saklı tutulan kısım için zamanaşımı işlemeye devam edecek ve faiz için de temerrüt olgusu sözkonusu olacaktır. Başka bir anlatımla maddi hukuk kuralları geçerliliğini sürdürecek ve zamanaşımının ilk dava tarihinde kesileceği, faizin de bu tarihte yürütüleceği tartışması son bu lacaktır. b) Ek dava kurumu korunacaktır. Aksi durum ek davanın ortadan kal dırılması sonucunu doğurmaktadır. Bu husus Yüksek Anayasa Mahkemesi’nin kararında gerekçe olarak gösterilen "hak arama özgürlüğünü sınırlan dırma" gerekçesine uygundur. Zira fazlaya ait hakkını saklı tutan davacı, iler de dava açacağını kendisi beyan etmektedir. Başka bir anlatımla hak arama yı, kendisi ileri bir zamana bırakmakta, kendisi sınırlamaktadır. c) Islah, bir usul hukuku kuralı olan "iddianın ve savunmanın değiş tirilmesi veya genişletilmesi" kuralının istisnası olarak kalacaktır. Aksi durum ıslahın genel kural, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi veya geniş letilmesi kuralının istisnai kural olmasına neden olacaktır. G) SONUÇ: Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu’nun 87/son maddesinin Yüksek Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmesinden sonra, öğreti ve uygulama da "ıslah", "kısmi dava" ve "ek dava" kavramları tartışılmaya başlanmış ve bir takım sorunlar ortaya atılmıştır. Yukarda bu kavramlar, öğreti ve yargı uygu laması ışığında açıklanmış ve görüşler karşılaştırılmıştır. Artık Hukukumuzda ıslah yolu ile davakonusunun arttırılamayacağına dair bir kural yoktur. Ama bu kuralın iptalinden sonra hangi davalarda davakonusu ıslah yolu ile arttır- ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH 450 YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR lacaktır?, Bunun getirdiği sonuçlar ne olacaktır? öğreti tartışması ve yargı ka rarları ile çözümlenecektir. Hazırlanan bu metnin, yararlı olacağı kanaatinde yim. Kanımca ıslah kurumunun usuli hakkaniyet ilkesinin gereği, istisnai ku ral olarak kalması sağlanmalı ve kısmi davada davakonusunun arttırılması aracı olarak kullanılması düşünülmemeli, aksine tam dava açıp, hiçbir yolu kalmayan ve yeni bir davada açamayan, ancak davasını eksik bırakan ya da hata yapan davacı taraf için ıslah yolu ile davakonusunun arttırılması düşü nülmelidir. Bu düşünce ıslahın amacına, getirdiği usuli hakkaniyet ilkesine ve sonuçlarına uygundur. Yapılması gereken iddianın ve savunmanın değiş tirilmesi ya da genişletilmesi kuralının, modern hukuka uygun hale getirilme sidir. Bu da iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da genişletilmesi yasağı nın başlangıç tarihinin değiştirilmesinden geçebilir. Örneğin Alman Hukuku’nda olduğu gibi bu yasağın başlangıcı ilk tahkikatın tamamlanması zama nına çekilebilir. Bu değişiklik daha adil olacaktır. Aksine, ıslah kurumunu ge nişleterek ya da ek davayı ortadan kaldırarak bu sonuca ulaşmak, maddi hu kuk kurallarının zorlanması demektir. - 0O0 - KAYNAKÇA: 1. ALANGOYA H.Y. Usul Hukuku 2001 Bası. 2. ERDEMİR I. H.U.M.K. Şerhi. 1998 Bası. 3. KURU B. Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001 Bası. 4. Üstündağ S. İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı 1967 Bası 5. YILMAZ E. Islah 1982 Bası. 6. YILMAZ E. Islah Yoluyla Davakonusunun Arttırılması 11. Mayıs 2001 Bildiri. 7. Yüksek Yargıtay Kararlar Dergisi ve kararları. ULUSLARARASI HUKUK MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN HAKEM ÜCRETİNE İLİŞKİN HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ HAKKINDA BAZI MÜLÂHAZALAR Prof. Dr. Turgut KALPSÜZ(*) Anlatım Düzeni: 1-4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun Hakem Ücreti ile ilgili Hükümleri, II- Milletlerarası Tahkim Kanunun Ücret Tarifesi Yö netmeliği ile İlgili Değerlendirme, A) Şekil Noksanlar, B) Esasa İlişkin Hatalar, III- Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi ile İlgili Değerlendirme, A-Şekil Nok sanlar, B) Esasa İlişkin Hatalar, C) Tarife ile İlgili Mülahâzalarım. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 16. m.si A bendi 3. f.sında taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında hakem ücretinin belirlenmesi konusunda anlaşmaya varılamaz veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlen mesine ilişkin bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca bu konuda yerleşmiş milletlerarası kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yapılma mışsa, hakem veya hakem kurulunun ücretinin her yıl Adalet Bakanlığınca il gili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşleri alınarak hazır lanan ücret tarifesine göre belirleneceği hükme bağlanmıştır. Anılan Kanu nun Geçici 1. m.sinin son fıkrası ise, Ücret Tarifesinin hazırlanmasına ilişkin esas ve usûllerin Kanunun yayımı tarihini izleyen 6 ay içinde Adalet Bakanlı ğınca çıkarılacak Yönetmelikte gösterileceğini amirdir. 4686 sayılı Kanun 05.07.2001 tarihinde yayınlanmıştır. Buna göre Ada(*) Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı Türk Delegesi MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN HAKEM ÜCRETİNE İLİŞKİN 452 HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ HAKKINDA BAZI MÜLÂHAZALAR let Bakanlığınca Kanunun Geçici 1. maddesinde zikredilen Yönetmeliğin 05.01.2002 tarihine kadar çıkartılması gerekmektedir. Nitekim Adalet Bakan lığınca daha bu süre dolmadan 28.12.2001 tarihinde alelacele hazırlandığı, maddeleri arasındaki aşağıda işaret edeceğim çelişkiler, uyumsuzluklar ve ihtiva ettikleri şeklî ve aslî eksiklikler ve hatalardan anlaşılan Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği ile Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi, 24624 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu durumda, 4686 sayılı Kanunun "hakem ücreti"ne ilişkin hükümleri ile Milletlerarası Tahkim Ücret Yönetmeliği ve Milletlerarası Tahkim Ücret Tari fesi hakkındaki görüşlerimi toplu bir şekilde meslek çevrelerinin ıttılaına arz etmemin yararlı olacağını düşünüyorum: Ikümleri 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun Hakem Ücreti ile İlgili Hü 4686 sayılı Kanunda Hakem Ücreti, "Tahkim Giderlerine ilişkin 16. m.de düzenlenmiştir. A) Bu düzenlemeden hareketle tesbiti gereken ilk husus, hakem ücreti nin "yargılama giderleri" meyanına dahil olduğudur. Filvaki 16. m.nin B ben dinde hakem ücreti, "Yargılama Giderlerinin ilk kalemi olarak zikredilmiştir. Hakem ücretinin yargılama giderlerine dahil olması, aynı maddenin C bendi uyarınca taraflardan hakem ücreti için de avans yatırmalarının istene bilmesi ve avansın kararda öngörülen süre içerisinde yatırılmaması halinde hakem kurulunun yargılamayı durdurabilmesi, hatta durdurma kararının bildi rilmesinden itibaren 30 gün içinde de avans yatırılmadığı takdirde, tahkim yargılamasının sona ermesi bakımından önemlidir. Bunun gibi, 16. m.nin B bendi I. f.sı uyarınca hakem ücretinin ve D ben di uyarınca onun taraflar arasında paylaşılması suretinin de hakem kararın da veya taraflar arasındaki sulhu tespit eden kararda gösterilecek olması iti bariyle de bu tespit önem taşır. B) 4686 sayılı Kanunun 16. m.si A bendi, "taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa", demek suretiyle hakem ücretinin tesbitinde tarafların iradelerine ön celik tanımaktadır. Bu tutum Milletlerarası Tahkim Kanununa esas teşkil etmiş olan Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü tarafından hazırlanan kanun taslakla rında benimsenen çözüme uygun değildir. Enstitü’nün 2 No.lu Taslağında yer alan hüküm: Prof Dr. Turgut KALPSÜZ 453 "Hakemlerin ücreti, davanın müddeabihi, ihtilâftı kalemlerin sayısı, tah kim süresi, hakemlerin sarf ettikleri mesaî ve zaman, dava konusunun müşgûlatı ve tahkimin arz ettiği sair özellikler nazara alınarak hakem kurulu tara fından her hakemin ücreti ayrı ayrı gösterilmek suretiyle tayin olunur." dan ibarettir*1). Görülüyor ki, bu Taslakda hareket edilen esas Kanunda olduğu gi bi, ücretin "taraflarca kararlaştırılması" değil, "hakemlerce tayini"dir. Taraflar arasında hakem ücreti konusunda varılan anlaşma, sadece hakem kurulu ta rafından ücret belirlenirken, davanın özelliklerine göre uygun görüldüğü ölçü de dikkate alınır*2). Filvaki temelinde taraflara aralarındaki ihtilâfın halli husu sunda bir hizmet sunulmasından ibaret olan hakemlik faaliyeti mukabilinde hakeme ödenecek ücretin, sadece bu hizmeti alanlar, yani iş sahipleri tara fından tespit ve tayin edilmesi, Türk sözleşme hukukuna hâkim olan iradenin serbestisi prensibine aykırıdır. Bu takdirde ücret hakemlerle tarafların karşı lıklı ve birbirine uygun rızalarını beyan etmeleri suretiyle (bkz. BK. m. 1) tayin edilmiş olmamaktadır. Her ne kadar taraflarca ücretin daha tahkimin başında tahkim anlaşmasında tayin edilerek, hakeme bildirilmesi ve onun buna rıza göstererek, hakemliği kabul etmesi yahut hakem sözleşmesinde kararlaştırıl mış olması halinde bu mahzurun ortadan kalkabileceği ileri sürülebilir ise de, hallerin büyük bir ekseriyetinde ücretin tek taraflı tayini, irade serbestisi pren sibine ve hakkaniyet esaslarına aykırı olma vasfını muhafaza edecektir*3). Bugün milletlerarası tahkimde artık, "hakem ücretini kendi tayin edemez" vs. gibi mülâhazalar çok gerilerde kalmış, tarihe mal olmuştur. Hakemin ücretini tayinde riayete mecbur olduğu esaslar, ücretin tayini hakkının suiistimal edil mesini, keyfi olarak kullanılmasını önleyecek kriterler kanunda tespit edildiği takdirde, ücretin bizzat hakem tarafından tayininde müşahede edilen mah zurlar ortadan kalkacak, hakem daha işin içine çekilmeden, onu hangi ücre-, 1 Bkz. Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Taslaklar Tartışmalar - Öneriler, Ankara 1999, sh. 351. 2 Bkz. Milletlerarası Tahkim Kanunu (II. Taslak), 34. m. II. f., age., sh. 351. 3 Bkz. Kalpsüz, T.: Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, sh. 317: "Hakem ücreti hakemi de en az taraflar kadar alâkadar eder. Taraflar kendi menfaatleri ile ilgili her hususu serbest iradeleri ile tespit ediyorlar da, hakemler neden kendi menfaatlerine taallûk eden bir hususu kendiLeri tespit edemiyorlar? Hakemlikte hakem kendisini tayin eden tarafa bir iş görüyor, hizmet veriyor, tş akdinde de ücret tarafların karşılıklı rızaları ile tespit edilmiyor mu? Hakemlik esasen bir vekâlet akdidir, yani iş görme akitleri ciimlesindendir. İş sahibi 70-80 milyarlık, 1 trilyon luk işini hakem tayin ettiği şahsın eline teslim ediyor, ama onun kendisine ücret tayin etmesine tered dütle bakıyor Kanunda ücreti bir bareme, ücret listesine göre tayin edecek bir merci de öngörülebilir. Ancak o merci dahi ücretini tespit ettiği hakemin reyini, muvafakatini almak zorun dadır. Kısaca hakemin kendi menfaatine ilişkin hususlarda bizzat karar verme yetkisi olmalıdır. Bu modern anlayış ve uygulamaya uygun bir gelişmedir"; bkz. ayrıca sh 305 vd., 309 ve 310. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN HAKEM ÜCRETİNE İLİŞKİN 454 HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ HAKKINDA BAZI MÜLÂHAZALAR te yapabileceğini belirleyip taraflara bildirerek tarafların lütuf ve atıfetine tâbi olmakdan, istismar edilmekten kurtulabilecektir*4). Bu sebeblerden 4686 sayılı Kanunda hakem ücretinin tesbiti ile ilgili dü zenleme, milletlerarası tahkimde hakem ücretinin tespit ve tayinine hâkim olan anlayışa ve uygulamaya aykırıdır. C) 4686 sayılı Kanunun 16. m.si A bendi I. f.sı hükmü hakem ücretinin kararlaştırılmasında nazarı dikkate alınacak unsurlar bakımından eksik ve yetersizdir. Kanun taslaklarında bu unsurlar, Milletlerarası Ticaret Odası Tah kim Hükümleri*5) ile UNCITRAL Tahkim Hükümlerine*6) uygun olarak "ha kemlerin sarf ettikleri zaman ve mesaî, tahkim süresi, dava konusunun müşgülata ve tahkimin arz ettiği sair özellikler" şeklinde tadat edilmiştir. Ara daki başlıca fark, 4686 sayılı Kanunda hakem ücretinin karşılığını teşkil etti ği hakemlerin faaliyeti ile ilgili, sarf ettikleri mesaî ve zaman, gösterdikleri dik kat ve ihtimam vs. gibi unsurlara yer verilmemiş olmasıdır. Halbuki hakemin faaliyetinin değerlendirilmesinde aslî unsur bunlardır. Hükmün bu açıdan ta mamlanması gerekir. Aynı şey, Kanunun Geçici 1. m.si I. f.sının Adalet Ba kanlığınca bir ücret tarifesi hazırlanıncaya kadar hakemin ücretinin Asliye Hu kuk Mahkemesince uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dik kate alınarak takdir edileceğine dair hükmü için de varittir. Ayrıca "tahkim yar gılamasının süresi"nin, "hakemin sarf ettiği zaman"a müteradif olmadığı da aşikardır. Yargılama süresi herhangi bir sebepten hakemin daha fazla zaman sarf etmesini mucip olmaksızın, bilfârz yargılama giderleri için avans yatırıl maması üzerine yargılamanın durdurulması sebebi ile uzamış olabilir. IIMilletlerarası Tahkim Kanunu Ücret Tarifesi Yönetmeliği ile İlgili Değerlendirme A) Şekil Noksanları 1- Yönetmeliğin 1. m.sinin matlabının "Konusu" olarak tespit edilmesi, hazırlanmasını mucip 4686 sayılı Kanunun Geçici 1. m.si ile Adalet Bakanlı ğına verilen direktifin mahiyetine daha uygun düşer. 2- Yönetmeliğin "Dayanak" matlabını taşıyan 2. m.sinde 4686 sayılı Kanunun 16. m.si hükmüne atıfta bulunulmaktadır. 16. m.nin A bendi 3. f.sı, sa4 Bkz. Kalpsiiz, T.: age., sh. 306. 5 Bkz. Appendix III to the ICC Rules of Arbitration in forte as from I January I998, Art. 2(2): "In setting the arbitrator’s fees, the Coıırt shall take into consideration the diligence of the arbitrator, the time spent, the rapidity of the proceedings and the complexity of the dispute...... 6 UNCITRAL Arbitration Rules, Art. 39, 1: "The fees o f the arbitral tribunal shall be reasonable in amount, taking into consideration the amount in dispute, the complexity of the subject matter, the time spent by the arbitrators and any other relevant circumstanees of the case." Prof Dr. Turgut KALPSÜZ 455 dece Adalet Bakanlığınca bir "ücret tarifesi hazırlanmasını" amirdir, "ücret ta rifesinin hazırlanmasına ilişkin esas ve usulleri gösteren bir yönetmelik çıka rılması" 4686 sayılı Kanunun 16. m.sinin değil, Geçici 1. m.si II. f.sının gere ğidir. Buna uygun olarak Ücret Tarifesi, Hazırlanmasına İlişkin Esas ve Usûl lere Dair Yönetmeliğin değil, Hakemlik Ücret Tarifesinin dayanağı olarak zik redilmek gerekir. B) Esasa İlişkin Hatalar Yönetmeliğin "Hakemlik Ücretinin Hak Edilmesi" matlabını taşıyan 3. m.si hükmü çeşitli bakımlardan mahzurludur: 1- Önce lisan mantığı bakımından hüküm bir mana ifade etmemektedir. Bir tarihten başlayarak hakem yargılamasının sona ermesi ile hakemlik ücre tinin hak edilecek olması ibaresini anlamaya imkân yoktur. Olsa olsa seçildi ği veya ilk toplantı tutanağının düzenlendiği tarihten başlayarak tahkim yargı lamasının sona erdiği tarihe kadar geçen süredeki faaliyetine karşılık hake min hakemlik ücretine hak kesbedecek olduğu söylenebilir. Fakat bu dahi sonradan hakem kuruluna dahil olan veya hastalık, ölüm gibi bir tabiî, meşru bir sebebe istinaden hakemlik görevini ifaya devam edemeyecek bulunan bir hakem bakımından, hakemlik ücretine istihkak kesbedebilmek için gerekli gö rülen başlangıç veya bitiş tarihlerinden birini içine almayan bir süredeki faali yeti ihata edeceğinden ücret meselesinin adil bir çözüme kavuşturulmasına engel olur. Her hakemin, ihtilafın çözümüne katkıda bulunduğu ölçüde eme ğinin tazmin olunması esastır. 2- Saniyen gene Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakemlik Ücret Tarifesi’nin "Hakemlik Ücretinin Kapsadığı İşler" ile ilgili 2. m.si ile "Hakemlik Ücretinin Hak Ediliş Zamanı" ile ilgili 8. m.si muvacehesında böyle bir hükme, içeriği itibariyle de hiç ihtiyaç yoktur; metin den çıkarılması en doğru tercih olur. III- Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi ile İlgili Değerlendirme A ) Şekil Noksanlan 1Ücret Tarifesinde Tarifenin adının hemen altında "Genel Hükümler" başlığı yer almaktadır. İşaretli olmadığı için bir bölüme mi, fasla mı, ayırıma mı işaret ettiği anlaşılamayan bu başlık, ayrı bir "Özel Hükümler" kısmı veya buna muadil bir ayırım mevcut olmadığından gereksiz kalmakta ve Tarifenin tecanüsünü ve sistemini bozmaktadır; çıkarılması uygun olur. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN HAKEM ÜCRETİNE İLİŞKİN 4g6 HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ HAKKINDA BAZI MÜLÂHAZALAR 2- Tarifenin. L OLŞL IJ. f.sı hükmü ü£ bakımdan hatalıdır: a) Önce hakemlerin görevlerinin sona ermesi nedenleri bu Tarifede de ğil, Kanunun 7. m.sinde düzenlenmiştir. Bu bakımdan fıkradaki "bu Tarifede düzenlenmeyen herhangi bir nedenle görevin sona ermesi" ibaresi yanıltıcı dır. b) Bu hüküm Tarife’nin 4. m.si I. f.sı hükmü ile çelişki içerisindedir. Zira anılan fıkrada atıf yapılan 7. m.nin (F) bendi, "bir hakemin hukukî veya fiilisebeblerle görevini hiç veya zamanında yerine getiremediği takdirde çekilmesi veya tarafların bu yönde anlaşmaları ile hakemlik yetkisinin sona ermesi" ile ilgilidir. Bu suretle, 1. m.nin II. f.sına göre Tarife uygulamasının dışında tutul muş olan bir hal, 4. m.nin I. f.sı ile bizzat aynı Tarifede tanzim olunmaktadır. Bu çelişkinin giderilmesi gerekir. c) Ücret Tarifesine ilişkin Yönetmeliğin 4. m.sinde konusu para ile halledilemeyen davalarda hakem ücretinin maktu olarak Adalet Bakanlığınca üc ret tarifesi ile belirleneceği tasrih edilmiş olduğu halde, Ücret Tarifesi’nin 1. m.si II. f.sında konusu para ile değerlendirilemeyen işlerin Tarife dışında tu tulmuş olması, Yönetmelik hükümlerine aykırılık teşkil eder. 5) Esasa İlişkin Hatalar 1- Tarifenin 2. m.sinde "Hakemlik Ücretinin Kapsadığı İşler'1n "tahkim davasının açıldığı tarihten itibaren hakem kararı verilinceye kadar yapılan da va ile ilgili iş ve işlemlerin karşılığı" şeklinde tespit edilmesi isabetsizdir. Ha kemin faaliyeti iş ve işlemler yapmak değildir; ihtilâflı olayı incelemek, tahkik etmek ve karara bağlamak (hükmetmektir. Esasen ücretin kapsadığı işlerin, iş ve işlemlerden ibaret olduğunu belirtmek de yeterli ve aydınlatıcı bir açık lama değildir. Buna göre ücretin karşılığını teşkil ettiği faaliyetin taraflar ara sındaki uyuşmazlığın tahkiki, incelenmesi ve karara bağlanmasından ibaret olduğu tasrih edilmelidir. 2- Ücret Tarifesinin "Ücretin Kısmen Hak Edilmesi ve Ücret Ödenmeye cek Haller"e ilişkin 4. m.si aşağıdaki sebeblerden tutarsız ve milletlerarası tat bikata aykırıdır: a) 4. m.nin I. f.sı ilk cümlesinde 4686 sayılı Kanunun 7. m.si (H) bendi uyarınca hakemin görevinin sona ermesi halinde seyyanen Ücret Tarifesinde yazılı ücretin 1/4 inin ödeneceğinin hükme bağlanması, H bendinde düzenle nen olayın özelliklerine uygun değildir. Yetkisizlik itirazının ilk cevap dilekçe sinde yapılması üzerine hakem kurulunun, onu bir ön sorun olarak inceleyip yetkisizliğine karar vermesi halinde 1/4 ücrete hükmedilmesi uygun sayılsa Prof Dr. Turgut KALPSÜZ 457 dahi, yargılamanın çok daha ileri bir safhasında bütün deliller ibraz edilip in celendikten ve tahkikat tamamlandıktan sonra gecikmenin haklı bir sebebe dayandığı gerekçesi ile ileri sürülen bir yetkisizlik veya yetki aşımı itirazının kabulü ile hakemlerin görevinin sona ermesi halinde Ücret Tarifesinde yazılı ücretin 1/4 inin ödenmesi ile iktifa olunması haksızlıktır. Bu takdirde ücretin, 4. m.nin III. f.sında yazılı hallerde olduğu gibi, Tarifede belirlenen ücretin ya rısı olarak takdiri uygun olur. b) 4. m.nin I. f.sı 2. cümlesinde yer alan, 4686 sayılı Kanunun 7. m.sinin (F) bendi uyarınca görevinin sona ermesi halinde hakeme ücret ödenme yeceğine dair hüküm hakkaniyete ve milletlerarası tatbikata uygun değildir. (F) bendinde bir hakemin hukukî veya fiilî bir sebeble görevini hiç ya da zamanında yerine getirememesi dolayısıyla istinkafı veya tarafların anlaş maları ile yetkisinin sona ermesi hali hükme bağlanmaktadır. Emsâlini bir ha kemin tayinini müteakip yargılama sırasında ansızın hastalanması veya öl mesinin teşkil ettiği bu halde milletlerarası tatbikat, ihtiyarı dışında görevini ifa edemeyecek duruma gelen hakeme tahkim yargılamasında varılan aşamayı ve o zamana kadar sebkeden mesaisi ve hizmetini nazarı dikkate alarak mik tarı işin sonunda alması gereken ücrete nisbeten tayin edilecek bir ücrete hükmedilmesi istikametindedir. 3- Ücret Tarifesinin "davanın konusuz kalması, feragat ve sulhta ücret" ile ilgili 5. m.si hükmü, 4. m.nin III. f.sında zikredilen haller ile tedavüle sebe biyet verebilecek niteliktedir. 4. m.nin III. fıkrasında zikredilen* 4686 sayılı Kanunun 13. m.si (B) f.sının 1 No.lu bendinde yazılı hal, davacının davasını geri alması, onun dava dan feragatim tazammun eder; 13. m.nin (B) f.sının 2 No.lu bendinde söz edi len hal ise, nevama tarafların aralarında mevcut bir hukukî ilişki üzerindeki anlaşmazlığa karşılıklı tavizlerde bulunarak son vermeleri manasında sulha ile tekabül eder. Nihayet, 13. m.nin (B) f.sının 3 No.lu bendinde yazılı hal, hakem kurulu nun davanın konusuz kalması hasebiyle yargılamanın sürdürülmesini gerek siz bulmasından ibaret olabilir. Bu karışıklığın önüne geçmek için 5. m.nin metinden çıkarılması şayanı tavsiyedir. 4- Ücret Tarifesinin "İptal Davası Sonucunda Hakemin Davaya Yeniden Bakması" ile ilgili 7. m.si hükmü, Tarifenin en mahzurlu hükmüdür. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN HAKEM ÜCRETİNE İLİŞKİN 45o HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ HAKKINDA BAZI MÜLÂHAZALAR 4686 sayılı Kanunun 15. m.si (A) bendi VII. f.sı uyarınca iptal davasının kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1. bendin (b), (d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2. bendin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle iptal davasının kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri ta yin edebilirler. Bu takdirde eski hakemlerin yeniden tayin edilmesi halinde alacakları ücretin ilk kararlarının iptalini mucip sebebe göre 3/4 oranında ten zil edilerek tesbiti, adeta onların yanlış, hatalı karar vermelerinden dolayı üc retlerinin indirilerek cezalandırılmak istendikleri intibaını vermekte olduğun dan tasvip edilemez. Verilen kararın iptalinde herhangi bir şekilde hakemle rin tutumunun etkili olmuş bulunması halinde bunun müeyyidesi o hakemlerin yeniden seçilmemeleri olmalıdır. Bundan başka hakem sözleşmesi ile taraf larca onlara verilen vekaletin kötü ifası veya ademi ifasına dayanılarak hakemlerden tazminat talep edilmesi de mümkündür. Aynı hakemlerin yeniden seçilmeleri halinde, meselenin halli için sarf edecekleri zaman, emek, önceki tahkimden tamamen ayrıdır. Meselâ, kararın hakemlerin ken dilerinin yetkisiz olduğuna karar vermiş olmaları sebebiyle iptaline hükmedil miş (bkz. 15,1, d) ise, ihtilâfın en baştan ele alınarak halli gerekeceğinden, bu durumdaki hakemlere Ücret Tarifesinde yazılı ücretin 1/4 inin ödenmesinin hiçbir haklı sebebi kalmaz. / 5- Tarifenin "Ücretin Hak Edilmesi Zamanı" ile ilgili 8. m.si hükmü, matlabı ile ahenk halinde değildir. Bu maddede ücretin ödenmesinin ne zaman talep edilebileceği değil, üc retin hangi tarihe kadar yapılan hizmetleri karşılayacağı hükme bağlanmak tadır. Bu manada maddede "ücret sona ermesi ile hak edilir." denmek tedir. Halbuki matlaba göre, maddede "hakem ücreti Milletlerarası Tahkim Kanununun 13. m.si uyarınca tahkim yargılamasının sona ermesi ile muac cel olur" denmesi gerekir 6- Tarifenin "Ücretin Paylaşımı" ile ilgili 9. m.si eksiktir. Bu maddeye hakemlik ücretinin taraf hakemleri arasında "eşit olarak" paylaşılacağına dair bir kayıt eklenmelidir. Ql Tarife Tablosu ile İlg ili Mülâhazalarını 1Üoret Tarife Tablosunda anlaşmazlık konusu değere göre hesap lanacağı belirtilen ücretin, Avukatlık Ücret Tarifesinde olduğu gibi, asgarî üc reti mi gösterdiği, yoksa azamî hakemlik ücretinin bu sınırı aşamayacağının Prof Dr. Turgut KALPSÜZ 459 mı kastedildiği anlaşılamamaktadır. Milletlerarası tatbikat hakemlerin üc retinin, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralarının III. No.lu Ekinde ol duğu gibi, asgarî ve azamî nisbetleri gösterilmek suretiyle tayin olunması merkezindedir. Nitekim TOBB Tahkim Şartnamesinde de aynı usûl izlenmiş tir. 2- Diğer yandan Ücret Tarifesinde ücretin tek hakemle üç veya daha ziyade hakem için farklı şekilde tayin edilmiş olması, haklı bir sebebe dayan maz. Tek hakem, üç kişiden müteşekkil bir hakem heyetince halledilecek bir ihtilâfta her hakeme isabet edecek yükden çok daha ağır bir yükü ve mesuliyet rizikosunu taşımak zorundadır. Onun için Tarifenin böyle bir ayırım gözetilmeksizin hazırlanması ve ihtilâfın birden ziyade hakem tarafından hal ledilmesi taktirinde, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kurallarının III. No.lu Ekinde olduğu gibi, ücretin normalde bir hakem ücretinin üç katını aşamaya cak şekilde arttırılabileceğinin ön görülmesi uygun olur. 3- Nihayet özellikle küçük müddeabihli davalarda işinin ehli bir hakem bulabilmek için %8 ile başlayan ücret skalasının en az %12 ile başlatılarak, sırası ile %10, %8, %6*ve %4 olarak tertibi, işin icabına uygun ve gerçekçi olur. Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları Ücret Tarifesinde bu mik tarın Dolar üzerinden hesaplanmak kaydıyla %17 den başlatıldığı nazara alınmalıdır. TOBB Tahkim Şartnamesine ekli Hakem Ücretleri Tarifesinde de yerli firmalar arasındaki ihtilâflar için TL üzerinden bu miktar %10 ile başlatıl mıştır. Milletlerarası Tahkim Kanununa göre kaideten yabancı firmalar ile yer li firmalar arasındaki ihtilâfların halli için yabancı dilde cereyan edecek tah kimde, daha düşük bir ücretle çalışacak hakem bulmakta büyük güçlükle kar şılaşılacaktır. Tarifedeki yüzdelere göre böyle bir ihtilâfta hakem olarak çalış maktan ise, tercüman olarak çalışmak her bakımdan tercihe şayan ad dedilecektir. • İNSAN HAKLARI HUKUKU İNSAN HAKLARI Dr. Ilhan AKBULUT (*) Anlatım Düzeni: Giriş, I- Tarihi Gelişim, II- Avrupa İnsan Hakları Söz leşmesi Çerçevesinde Oluşturulan Organlar, 1- Avrupa İnsan Hakları Komis yonu, 2- İnsan Hakları Divanı, 3- Bakanlar Komitesi, III- Avrupa İnsan Hakla rı Komisyonuna Yapılan Başvurulara İlişkin Düzenlemeler, 1- Taraf Devletle rin Komisyon’a Başvurusu 2- Bireysel Başvuru Hakkı, IV- İşkencenin Önlen mesine İlişkin Düzenlemeler, V- İnsan Hakları İhlali İddialarına Karşı Alınma sı Gereken Tedbirler, Sonuç. GİRİŞ İnsan Hakları konusunun Türkiye’nin uzun vadeli çıkarları bakımından giderek önem kazandığı malumlarıdır. Yine malumları olduğu üzere, Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna ülkemiz aleyhine yapılan başvuruların yargısal ağırlıklı sonuçlarının yanında siyasal sonuçları da olmaktadır. Bu sonuçların aleyhimize olması halinde bundan ençok Türkiye karşıtı çevreler yararlan makta ve bu yüzden önemli sorunlarla karşılaşılmaktadır. Bu nedenle, AlHK’nun aleyhimizdeki kararının şekli ne olursa olsun neticede Türkiye’yi hedef alan insan hakları ihlalleri iddialarını kuvvetlendirici bir sonuç doğur maktadır. İnsan Hakları Hukuku, devletin gücünün ve ulusal egemenliğin sınırını oluşturmaktadır. İnsan hakları, demokrasinin çatısı olarak anlaşılmaktadır. Devletler; insan haklarının standartları, bağlayıcılığı ve uygulanması konula(*) Emekli Hakim Albay - Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Dr. ilhan AKBULUT 461 rında uzlaşarak, anlaşma sağlarlar. Birleşmiş Milletler Örgütü, Avrupa Kon seyi, Amerikan Devletleri Örgütü gibi bölgesel ve uluslararası nitelikteki İnsan Hakları antlaşmaları ve sözleşmeleri; İnsan Hakları Hukuku’nun içeriğini, kaynağnı oluşturmaktadır. I- TARİHİ GELİŞİMİ: insanların toplumsallık özelliği birbiriyle barış içinde, birbirlerinin hak ve hukukuna el atmadan yaşamasını zorunlu kılmaktadır. İnsanlar toplu halde yaşamaya başlamalarıyla birlikte hırsızlıklara karşı tepkilerini de göstermiş lerdir. Böylece Adalet ve eşitlik kavramları ortaya çıkmıştır. Adalet duygusu, başkalarının haklarına saygı ve ihtimam göstermeyi gerektirir. Başkalarının haklarına tecavüz edenlerin yarattıkları zararları gidermeleri adaletin tabi icabıdır. Karşılıklı zıt menfaatlerin çatışması halinde adaletin görevi,birbirine aykırı hak ve dilekler arasında denge yaratmak ve uğranılan zararları gider^ mektedir. Genel olarak “hak”, hukuk nizamı tarafından himaye edilmiş ve bu hima yeden istifade hak sahibinin iradesine bakılmış olan menfaatlerdir. Hukuk ni zami tarafından sağlanmış olan haklar üzerinde yapılan hukuki muameleler veya meydana gelen hukuki hadiselerle kazanılır veya kaybedilirler. İnsanın kişiliği doğumuyla başlar ve ölümüyle sona erer. Hak yeteneği ise, sağ doğmak kaydıyla, ana karnına düştüğü an başlar (TMK. m. 27). Her şahsın hak yeteneği vardır ve bu nedenle insanlar, yasa sınırları içinde, edi nimlere ve yükümlere yetenekli olmada eşittir (TMK.m.8). Genel toplumsal etik değerleri ve hukuk kültürleri, insanların hak yeteneği itibariyle ana karnı na düştüğü andan başlayarak, insan olma özelliğinden dolayı, bir takım temel haklara ve özgürlüklere sahip olduğunu, zamansal veya toplumsal - mekân sal, kültürel derece farklılıklarına rağmen genel veya özel anlamda hep be nimsenmiş ve savunulmuştur U). Her insanın, insan olarak doğumuyla birlikte'bazı dokunulmaz, devre dilemez ve vazeçilmez temel haklara sahip olduğu düşüncesi 17. yüzyıldan itibaren zihinlerde yerleşmeye başlamıştır. İnsanın, insan olma vasfına atfen doğuştan bazı dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez haklara sahip olduğu ve bu hakların güvence altına alınması düşüncesi daha Ingiltere’de 1215 tarihinde kabul edilen, Magna Charta (Büyük Berat) bildirgesinde belir tilmiştir. 1 GENÇ, Mehmet, İnsan Haklan ve Temel Özgürlükleri, Ulusal ve Uluslararası Temel Mevzuatlar, Uludağ Üniversitesi Güçlendirme Vakfı Yayın No: 16, Bursa 1997, s. 9. 462 İNSAN HAKLARI Bu temel Bildirge’nin, 1, 20-21,23, 28, 30, 31, 38 - 42 ve 45. maddeleri doğrudan veya dolaylı nitelikte insan hak ve temei özgürlüklerini düzenle mektedir. Bildirge’nin 40. maddesi yasalar önünde eşitlik ilkesini benimse mektedir. Yine Ingiltere’de 1679’da yürürlüğe giren “Habeas - Corpus , Akte” (Vü cuda sahip ol) ile, keyfi tutuklama engellenmiş, yargıç kararı olmadan kimse nin tutuklanamayacağı, suçüstü olayları dışında, yargıç kararı olmaksızın tutulamanın ancak, suçluluğu hakkında kuvvetli emare bulunan kişilerin, kaç ması ihtimalini güçlendiren olaylar varsa veya delillerin bertaraf edilmesi, de ğiştirilmesi, tanıkların yalan tanıklığa veya tanıklıktan kaçınmaya yöneltilme si gibi güçlü olasılıkların zorunlu kıldığı nedenler gereği yapılması halinde İse, tutuklamanın en geç 48 saat içinde yargıç önüne çıkarılması ve tutuklamanın en kışa sürede tutuklamanın yakınlarına bildirilmesi esasları hükümleştirilmiş ve bir ceza tertibi olarak deniz aşırı bölgelere sürgün gönderilme ağır kanuni şartlara bağlanarak, bu konuda her türlü idari eylem ve işlem yasa mad deleriyle zorunlu yargı denetimine alınarak, sanık hakları ve tutuklu güvence altına alınmıştır. 1689 tarihinde kabul edilen “Bili of Rıghts” (Haklar Yasası), Başlangıç bölümü ve onu izleyen ilk 13 madde ile getirilen düzenlemeler, Krallık Parlemento ilişkisinde hukukun üstünlüğünü güvence altına almıştır. İnsan hakları ve buna bağlı olan temel özgürlükleri konusunda en kap samlı düzenleme, 12 Haziran 1776’da kabul edilen ‘Temel Haklar Virginia Bildirgesi”dir. Bu bildirge, insanların doğuştan eşit ve özgür olduklarını ve insanın kişiliğine bağlı, dokunulamaz, vazgeçilemez, devredilemez haklarının olduğunu hükümleştirmiştir (2). İnsan Haklarının uluslararası alanda bir değer ifade edebilmesinde ilk adım 1789 Fransız “İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirgesi”dir. Bu bildirge ile o tarihlere kadar hiçbir değer ifade etmeyen insana, büyük çapta haklar ve özgürlükler tanınarak yasalarda yer alması sağlanmıştır. Nitekim, 24 Haziran 1793 tarihli Fransız Anayasası’nın 35 ayrı maddesi ile insana insanca yaşayabilmesi, özgürce davranabilmesi için çeşitli haklar tanınmıştır. Birinci Dünya Savaşı’nı takip eden yıllarda Dünya Barışı sağlamak ama cıyla 1920’de oluşturulan Uluslar Topluluğu, dünyayı ikinci bir toplu savaşa sürüklemekten alı koyamam ıştır. Bir insanlık suçu niteliğinde olan İkinci Dün2 GENÇ, Mehmet, age, s. 11. Or. Ilhan AKBULUT 463 ya Savaşı, insanlık toplumunu, varlığını tehdit eden ve birey olarak insanı hi çe sayan savaşlara karşı etkin önlemler almaya zorlamıştır. Dünya barışı ve insan kişiliğinin ancak ulusların ortak ilgi ve gözetimiyle korunabileceği bilin ciyle denetleyici ve gözetici bir uluslar arası örgüte ve düzenleyici belgelere duyulan gereksinme yoğunlaşmıştır. Bu tür uluslararası örgütün ilk habercisi olan belge, 14 Ağustos 1941 ta rihli Atlantik Bildirgesi’dir. F.D.Roosevelt ve VV.ChurchilI tarafından yayınla nan ve sonradan 47 devlet tarafından imzalanan Atlantik Bildirgesi’nde “Ulus ların kendi sınırları içinde özgürce hareket edebilmelerini sağlayacak, endişe ve yokluktan uzak bir hayat sürmelerini güvence altına alacak bir barış” için “geniş ve sürekli bir güvenlik sisteminin kurulması” öngörülmüştür (3). Bu bel geyi, 1 Ocak 1942’de imzalanan “Birleşmiş Milletler Bildirgesi” izlemiştir. İnsan Haklarının tüm dünyada sürekli korunabilmesi yolunda bir çalışma da 1944’deki “Dumbarton Oaks önerileridir. Burada Birleşmiş Milletler adıy la “Uluslararası ekonomik, toplumsal ve insancıl sorunların çözümünü kolay laştırmak, insan haklarına ve temel özgürlüklere saygı duyurmak görevini yüklenecek” bir uluslararası örgütün kurulması öngörülmüştür(4). Sözü geçen öneriler, Birleşmiş Miletler Antlaşması’m hazırlayıp imzaya açan San Francisco Konferansı’nın temel ilkelerini oluşturmuştur. Bu Antlaş ma, aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 50 devlet tarafından 26 Haziran 1945’de imzalanarak yeterli sayıda onay aldıktan sonra aynı yılın 24 Ekim’inde yürürlüğe girmiştir. Antlaşmayla oluşturulan Uluslararası Adalet Divanı’nın Antlaşma metnine ekli Statüsü bu metinden sayılmıştır. Birleşmiş Milletler Antlaşması, özellikle önsözü ve 1. maddesinde dünya barışı ve insan hakları ülküsünden yola çıkarak bunların gerçekleşip korun masının gereğini ve önemini vurgulamıştır. Bildiri, kendi deyişiyle “bir insan yaşamı içinde iki kez insanlığa anlatılmaz acılar getiren savaş felaketinden gelecek kuşakları korumaya, temel insan haklarına, kişinin onur ve değerine, erkeklerle kadınların ve büyük uluslarla küçük ulusların hak eşitliğine olan inancını” belirtmiştir. Bu amaçlara ulaşabilmek için barış ve güvenliği koru mak üzere uluslararası güç birliğini ve tüm halkların ekonomik ve toplumsal gelişmesini sağlamak üzere ulusların işbirliğini öngörmüştür. 3 SENCER, Muzaffer, Belgelerle insan Haklan, İstanbul 1988, s.l. 4 SENCER, Muzaffer, age s.l.; MERAY, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, 2. Cilt, Ankara Üniver sitesi Basımevi, Ankara 1975, s. 194. 464 İNSAN HAKLARI Birleşmiş Miletler’in amaçlarını sayan 1. Maddesine göre bunlar; a) Uluslararası barış ve güvenliği korumak, b) Uluslararasında hak eşitliği ve ulusların kendi yazgılarını belirleme hakkına dayalı ilişkiler geliştirmek, c) Uluslararası sorunların çözümü ve ırk, cinsiyet, dil ya da din ayrımı gözet meksizin herkesin insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygının geliştirilip güçlendirilmesi yolunda uluslararası işbirliğini bağlamaktır. Birleşmiş Milletler Örgütü’nün bu amaçlarına varması için uyması gere kecek ilkeler, Andlaşma’nın 2. maddesinde yedi fıkra altında toplanmıştır (5). Bu ilkeler, Örgüt’ün başta gelen amacı olan, “Uluslararası barış ve güvenliğin korunmasıyla” ilgili görünmektedir. İlk ilke (Madde 2, fıkra I), Örgüt’ün, “bütün üyelerin egemen eşitliği" üze rine kurulduğunu belirtmektedir (6). İkinci ilke (fırka 2.), örgüt üyelerinin, Andlaşma gereğince üzerlerine aldıkları bütün yükümleri “iyi niyetle” yerine geti receklerini öngörmektedir. Bu ilke, kendiliğinden anlaşılan bir niteliği olsa da ve her hukuk düzenin kurulmasında gerekli bulunsa da, Andlaşma’nın temel ilkelerinden biri olarak belirtilmesinde fayda görülmüştür. Örgüt’ün üçüncü il kesi (fıkra 3), örgüt ve üyelerinin uluslararası nitelikteki uyuşmazlıklarını, uluslararası barış ve güvenliği ve adaleti tehlikeye koymayacak biçimde, ba rışçı yollarla çözmelerini öngörmektedir. Dördüncü ilke (fıkra 4) şöyledir: “Ör güt’ün üyeleri, uluslararası ilişkilerinde gerek herhangi bir başka Devletin top rak bütünlüğüne ya da siyasal bağımsızlığına karşı, gerekse Birleşmiş Millet lerin amaçlarıyla bağdaşmayacak herhangi bir biçimde, kuvvet kullanılması tehdidine ya da kuvvet kullanılmasına başvurmaktan kaçınırlar*’. Beşinci ilke (fıkra 5), Örgüt Üyelerinin, Örgüt’çe, Andlaşma gereğince kalkışılacak her hangi bir girişime yardımda bulunacaklarını ve Örgüt’çe kendisine karşı önle yici ve zorlayıcı önlemler alınan Devlete yardım etmekten kaçınacaklarını be lirtmektedir. Birleşmiş Milletlerin altıncı ilkesi (fıkra 6), Örgüt’e üye olmayan Devletlerle ilgilidir. Bu fıkraya göre, Örgüt, Birleşmiş Milletler üyesi olmayan Devletlerin, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasının gerektirdiği ölçüde, bu ilkelere uygun davranmasını sağlar. Son olarak, Birleşmiş Milletler yedin ci ilkesi (fıkra 7), ulusal yetki konusunu düzenlemektedir. Her devletin iç işle rine karışılması yasaklanmıştır. Birleşmiş Milletler, kesinlikle bir Üst - Devlet değildir. Yani üyeleri olan 5 Goodrich ve Hambro, Birleşmiş Milletler Andlaşması: Şerh ve Vesikalar (Çev. Ilhan LÜTEM), İstan bul 154, s. 1 0 4 - 129 6 Geniş bilgi için Bknz. A. ÖZMAN, “Devletlerin egeenliği ve milletler arası teşekküller”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XXXI, 1964, s. 53 , 121 Dr. Ilhan AKBULUT 465 Devletlerin kararları çerçevesi dışında işlem ve eylemde bulunamaz. Örgüt, tüm üyelerin egemen eşitliği ilkesine dayanmakla birlikte, her üyenin Andlaşmayla üstlendiği yükümlülükler vardır. Bunların başında, uluslararası anlaş mazlıkların barışçı yollardan çözümlenmesi gelir. İnsan hak ve özgürlüklerine saygıyı temel amaçlarından biri sayan Bir leşmiş Milletler Örgütünün her organı bu amacın gerçekleştirilmesi görevini üstlenmekle birlikte, bu organlar arasında doğrudan insan haklarıyla ilgili olanlar; Genel Kurul, Ekonomik ve Toplumsal Konsey ve İnsan Hakları Komisyonu’dur. Andlaşmanın 13. maddesinde Genel Kurul’a “herkes için insan hakları ve temel özgürlüklerin gerçekleştirilmesine yardımcı olmak” amacıyla “incele meler yapmak ve tavisiyelerde bulnmak” görevi verilmiştir. Örgütün insan haklarıyla ilgili organı Ekonomik ve Toplumsal Konsey’dir. Antlaşmaya göre Konsey, “herkes için insan haklarının ve temel özgürlüklerin saygı görerek gözetilmesini sağlamak” amacıyla önerilerde ve çeşitli girişimlerde bulunabilen bir organdır (7). Birleşmiş Milletler’in insan haklarıyla birinci elden ilgili alt organıysa, Eko nomik ve Toplumsal Konsey tarafından 1946’da oluşturulan “İnsan Hakları Komisyonu”dur (8). Kendi girişimiyle olduğu gibi, Genel Kurul yada Ekonomik ve Toplumsal Konsey’in istemi üzerine çalışan bu komisyon’un işlevi, insan haklarıyla ilgili her konuda inceleme ve tavsiyelerde bulunmaktadır. İnsan Hakları alanında ilk önemli adım, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda 10 Aralık 1948 tarihinde kabul ve ilan edilen “İnsan Hakları Evrensel Bildirisi” ile olmuştur. Bir uluslararası sözleşme mahiyetinde olan bu bildiri Türkiye tarafından 27 Mayıs 1949 tarihinde onaylanarak kabul edilmiştir. Bu bildiri ile teminat altına alınan bazı önemli temel hak ve özgürlükler şunlardır: - Bütün insanlar Hürdür. Haysiyet ve haklar bakımından eşit doğarlar. - Herkes Irk, Renk, Cinsiyet, Dil, Din, Siyasi ve diğer herhangi bir neden gözetilmeksizin bütün temel hürriyetlerden eşit istifade eder. - Yaşamak, Hürriyet ve Kişi Emniyeti her ferdin hakkıdır. - Hiçkimse köle yapılamaz ve kimseye işkence yada haysiyet kırıcı dav ranışta bulunulamaz. 7 DELBEZ, L., “Les pouvoirs du Conseil Economique et Social”, La Technique et les Princies du Droit Public Etudes en l ”Honneur DE gEORGES sCELLE, pARÎS 1950, C.I, S. 218 , 240 (Türkçe Çevirisi: 1. Lütem, “EKonomik ve Sosyal Meclisin Yetkileri” Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, C.VIII, Sayı: 3-4, 1961 s. 149 - 169 8 MERAY, Seha, L., age, s. 222. 466 İNSAN HAKLARI - Herkes kanun önünde eşittir. Kimse keyfi olarak tutuklanamaz. - Herkesin bağımsız ve Adli bir mahkemede yargılanma hakkı vardır. - Her şahsın fikir, vicdan ve Din hürriyeti vardır. Beyanname somut bir takım hak ve özgürlükleri bu şekilde saydıktan sonra 30. Maddesinde; “Bu beyannamenin hiçbir hükmü, herhangi bir devle te, Zümreye yada ferde, bu beyannamede ilan olunan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette girişme ya da eylemde bulunma hakkını verir şe kilde yorumlanamaz” şeklinde bir ana kural tesis etmiştir. Günümüzde giderek genişleyen gösterici ve kalabalık örgütlenmesi ve 50 yılı aşkın geçmişiyle Birleşmiş Milletler, kimi bölgesel ve yerel sorunların çözümünde başarılı olmuşsa da, kuruluş ve işleyişinden kaynaklanan yapısal özelliklerinden ötürü kendisinden beklenen etkinliği gösterememiştir. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Avrupa ülkelerinde birlikte hareket etme fikri oluşmuş, 1948 yılında La Haye’de Avrupa Kongresi toplantıya çağrılmış tır. Çağrıyı yapanlar “Avrupa Hareketleri Milletlerarası Koordinasyon Komite si” adı altında ortaya çıkmıştır. Avrupa Kongresi, İnsan Hakları Anayasası’nın hazırlanmasına ve bu Anayasa hükümlerine uyulmasını sağlamak amacıyla gerekli yaptırımları uygulamakla görevli bir yüce divan kurulmasına karar ver miştir. Bu kongrede oluşturulan “Avrupa Hareketi Milletlerarası Konseyi” 1949 yılı Şubat ayında düzenlediği konferans sonunda oluşturduğu hukuk ko misyonuna “İnsan Haklarını Koruma Sözleşme Tasarısı’nı hazırlamak göre vini vermişir. Bu sözleşme kurulacak Avrupa Konseyi’ne katılacak devletlerin onayına sunulacaktır(9). 5 Mayıs 1949 tarihinde Londra’da Avrupa Konseyi kurulmuştur. Avrupa Konseyi Statüsünün bazı maddeleri insan haklarını amaç olarak belirtiyordu. (1°) Türkiye, bu Anlaşmayı 12 Aralık 1949 tarih ve 5456 sayılı yasa ile onaylayarak Avrupa Konseyi üyesi olmuştur. İnsan Haklarının yerine getirilmesi, ihlâllerin önlenmesi, Avrupa Konse yinin amaçlarından biri olduğu kadar, aynı zamanda konsey üyeliğinin de bir koşulu olarak öngörülüyordu. Konsey Statüsünün 3. maddesinde üye devlet lerin: hukukun üstünlüğü ilkesini ve egemenlik alanında bulunan insanların, insan haklarından ve temel özgürlüklerden yararlanması ilkesini kabul ettiği açıklanmıştır. Yine Konsey Statüsünün 8. Maddesinde, 3. maddede anılan il9 ARIK, Fikret, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi Çerçevesinde lıısan Hakları Milletlerarası Korunması, Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C.XV, No:4 Ankara 1960, s.l 16 10 JACOBS, Francıs G., The European Converion ön uman Rıghts, Clarendon Press Oxford 1975, p.l.; AZİZ aysel, “İnsan Hak ve Âna Özgürlüklerinin Avrupa Konseyi Çerçevesinde Korunması3, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C.XXVI, Mart 1971, Sayı: 1, s. 246. Dr. ilhan AKBULUT 467 keleri çiğneyen üye devletlerin Avrupa Konseyi’nden ihraç edilmesi sonucu na kadar varan yaptırımlar düzenlenmiştir. Avrupa Konseyi Bakanları Komi tesine bağlı Danışma Asamblesi tarafından bütün hak ve özgürlüklerin nasıl güvence altına alınabileceği konusu açıklanmıştır. Buna göre; Nk olarak bü tün taraf devletler, demokrasinin temel ilkelerine, zaman zaman tekrarlana cak özgür ve gizli oy esasına dayalı seçimlere uyacaklarına dair kendi kendi lerine bağlamalıdırlar. İkinci olarak, İnsan Haklarının tam bir güvencesinin sağlanması gayesiyle yine Danışma Asamblesi tarafından önerilen, Avrupa insan Hakları Komisyonu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi birimleri oluş turulmalıdır. Avrupa Konseyi kurulduktan hemen sonra İnsan Hakları konu sunda belirlenen ilkeler doğrultusunda insan haklarına saygıyı sağlama amaçlı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 4.11.1950 tarihinde 12 devlet tara fından imzalanmış ve 3 Eylül 1953 tarihinde de yürürlüğe girmiştir (11). Sözleşme muhtelif tarihlerde imzalanan protokollerle de tamamlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan haklarda: Evrensel İnsan Haklaı Bildirisinde sayılan haklardan çok değişik olmakla birlikte, devletlerce doğ rudan uygulanması olanaklı haklarla sınırlı tutulmuştur (12). Sözleşmenin ge tirdiği güvence sistemi: sistemin yürütücüsü olan organların 18 Mayıs 1954 tarihinde Avrupa İnsan Haklar Komisyonu’nun 21 Ocak 1959’da Avrupa in san Hakları Mahkemesi’nin seçilmesi ile işlemeye başlamıştır (13>. 4 Kasım 1950 tarihli AİHS’ni Türkiye, 10 Mart 1954 tarihinde onay lamıştır. (6366 sayılı “insan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun” R.G.19.3.1954, S. 8662). Türkiye’nin onaylama belgesi, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine 18.5.1954 tarihinde depo edilmiştir. Sözleşme, Türkiye bakımından bu tarihte yürürlük kazanmıştır. AİHS ile düzenlenen haklar; Türkiye’de daha sonraki tarihlerde yapılmış olan 1961 ve 1983 Anayasa’larında güvence altına alınarak, AİHS’de düzenlenen haklarla Anayasa’da güvence alınan haklar arasında eşitlik sağlamıştır. Avrupa insan Hakları Sözleşmesi Anayasamızın 90. maddesine göre yasa hükmündedir.Türkiye, AİHK’na kişisel başvuru hakkını 28 Ocak 1987 tarihinde, İnsan Hakları Divanı’nın zorunlu yargı yetkisini ise 22 Ocak 1990 tarihinde tanımıştır. Bu tanımın sonucu olarak, Türkiye’nin yetki alanı içinde bulunan kişilerin insan Hakları ihlâli iddiası ile Türkiye’yi AlHK’na şikayet edeır YOKUŞ, Sevtap, Avrupa însan Haklan Sözleşm esi’nin Türkiye’de olağanüstü Hal Rejimine Etkisi, İstanbul 1996, s. 8. 12 ÇELİK, Edip, Milletlerarası Hukuk, Birinci Kitap, İstanbul 1987, s. 303. 13 GÖZÜBÖYÜK, Şeref “Avrupa insan Haklan Sözleşmesi ve Bireysel başvuru Hakkı” İnsan Hakları Yıllığı C.9, 1987, s. 4 ,5 . 468 İNSAN HAKLARI bilme yolu açılmıştır. Bu sözleşme ile getirilen ilkelerin başlıcaları şunlardır: - Yaşam Hakkı, - İşkence Yasağı, - Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı, - Makul süre içinde adil ve tarafsız bir mahkemede yargılanabilme hakkı, - Özel hayatına, Meskenine ve haberleşme hürriyetine saygı gösterilme sini isteme hakkı, - Düşünce, Vicdan, Din ve ifade özgürlüğü, - Barışçı Toplantı ve gösteri yapma hakkı ile dernek kurma hakkı. Sözleşme değişik zamanlarda kabul edilen ek protokollerle geliştirilmektedir.Türkiye bu protokollerden sadece, ölüm cezalarının kaldırılmasına ilişkin 6 numaralı protokolü imzalamış olup diğer tüm protokollere taraf olmuştur. Sözleşme yasa gibi aynen uygulanabilir. Avrupa İnsan Hakları Mahke mesi de sözleşmenin, sadece sözleşmeye taraf devletlerin organlarını, hak ve özgürlüklere saygı göstermeye zorlamakla yetinmediğini, aynı zamanda organların, yönetim makamlarının ve diğer kuruluşların, kişilerin hak ve öz gürlüklerini ihlal etmelerini önlemelerini istediğini açıklamıştır.Türk Anayasa Mahkemesi de verdiği bazı kararlarla bu görüşe katılmaktadır (14). Anayasa Mahkemesi’nde ve Danıştay’da AlHS’ne dayanılarak talepte bulunulması olanaklıdır. Sözleşme, yasa hükmünde olduğuna göre, O’na ta lep anlamında da dayanılması doğaldır. Bu konuda sözleşme’ye taraf diğer bazı ülkelerdeki Yüksek Mahkemelerin, Ezcümle Belçika Yüksek Mahkeme si ve Alman Anayasa Mahkemesi gibi, yaklaşımı da sözleşme hükümlerine dayanılarak talepte bulunulabileceğini göstermektedir. Anayasa Mahkemesi, 1962 yılından beri birçok kararında AlHS’ne atıfta bulunmuştur. Bazı kararlarında da Sözleşme kurallarını referans norm olarak kullanılmıştır. Sözleşme kuralları, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’ya uy gunluk denetiminde esas aldığı normlar bloku içinde yer almıştır (15>. 14 BİLGE, Suat, “İnsan Haklan Sözleşm esi’nin Türk Hukukundaki Yeri”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 1989/6, Yıl: 46, s. 987 15 ALlEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Anayasa Mahkemesi’nin İnsan Hakları Konusundaki Genel Tavrı”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Mayıs 1993, C.XVII, S. 155, s. 24 Dr. ilhan AKBULUT 469 Anayasa Mahkemesi, bazı kararlarında da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni tek başına bağımsız bir ölçü olarak değil, Anayasa hükümlerine “des tek ölçü norm" olarak kulanılmıştır. Anayasa Mahkemesi Sözleşme’ye denet lediği kuralın Anayasa’ya aykırı olduğunu saptarken dayandığı gibi, Anayasa’ya uygun bulurken de dayanmıştır 06). Anayasa Mahkemesi’nin ve Danıştay’ın son yıllarda vermiş olduğu ka rarlar, Türk hukukunda iç hukukun tartışılmaz üstünlüğünün aşılması ve ulus lararası normların doğrudan uygulama alanı bulması şeklinde değerlen dirilebilir (17). Görüldüğü gibi, uluslararası insan hakları ve temel özgürlüklerine ilişkin değer sistemi ve özellikle uluslararası hukuk mevzuatı, bu konuda doğrudan uygulanabilirlik kabiliyetine sahip olmaması nedeniyle biçimsel de olsa, ulu sal devletlerin, bir hukuk devletinin temel ilkelerini ve kurumsallaşmasını be nimsemesini, dolayısıyla demokratik bir toplum yapısı yaratma yükümünü il kesel ve programsal nitelikte öngörmektedir. İnsan hak ve temel özgürlüklerin doğal sonucu olarak, bir hukuk devle tinde idarenin yasaya bağlılığı şarttır. Yani idare edenle - idare edilenlerin iliş kisindeki idari eylemlerde ve işlemlerde yasanın hakim olması gereklidir. İda re hukukunun temel prensiplerinden biri olan “Kanunilik İlkesi”, yani idari fa aliyetlerin keyfiyet içerecek eylem ve davranışlardan kaçınma yükümlülüğüy le, hiyerarşik olan idare hukuku kurallarına uyma mecburiyeti uyarınca, dev letle - kişiler arası münasebeti düzenleyen yasaların genel olması ve insan onurunun gerektirdiği niteliklere sahip olması şarttır. II. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE OLUŞTURULAN ORGANLAR Özellikle İkinci Dünya Savaşında sonra, Avrupa’da siyasal örgütlenme alanında, geniş ya da yerel kapsamlı örgütlenme akımının somut sonuçlar verdiği görülmektedir. Avrupa Birliği düşüncesinin gelişmesi özellikle 20. yüz yılın ilk yarısında gün kazanmıştır. Birinci Dünya Savaşının sona ermesinden bu yana, Avrupa’nın birleştirilmesi doğrultusunda çeşitli akımlar doğmuş, çe16 YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, “Avrupa İnsan Haklan Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, İnsan Haklan Merkezi Dergisi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, C .II.S.1, Mayıs 1994, s. 31 17 KABAOĞLU, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yargısı Üzerine Biı Deneme, Afa Yay. İstanbul 1993, s. 134. 18 Avrupa Örgütlerine toplu bakış için bknz: A.H.ROBERTSON, European Institutions, London, 1959.; E.B.HAAS, The Uniting o f Europe (Political, Social and Economic Forces, 1950-1957), London 1958.; M.BELOFF, Eurofe and Europeans, London 1957. 470 İNSAN HAKLARI şitli tasarılar ortaya atılmıştır (18). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile kurulan üç önemli mekanizma bu lunmaktadır. Bunlar: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (European Commıssıon of Human Rıghts); Avrupa İnsan Divanı (European Court of Human Rıghts); Bakanlar Komitesi (Commıttee of Mınısters). t Avrupa insan Hakim Komisyonu. İnsan haklarıyla temel özgürlüklerini güvence altına alan ana belge olan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin yanısıra, gözetimiyle doğrudan ilgili or gan ve kuruluşlar oluşturan ikinci ana belge de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’dir. Bu sözleşme, Avrupa’nın ilk siyasal kuruluşu olan Avrupa Konseyi’nin ürünüdür. Avrupa Konseyi, “üyeleri arasında ortak varlıkları olan ülkü ve ilkeleri korumak ve yaymak, üyelerin ekonomik ve toplumsal gelişmelerini sağlam ' k” amacıyla kurulmuştur. Avrupa Konseyi’nin amaçları arasında yeralan en önemli ilkelerden biri, “İnsan haklarının ve temel özgürlüklerin geliş tirilmesi ve korunmasıdır. Avrupa Konseyi Statüsünün Başlangıcı’nda, bağıt lı devletlerin, adalet ve uluslararası işbirliğine dayanan barışın güçlendirilme sinin, insan topluluğunun ve uygarlığın korunması için çok büyük önemine olan inanç belirtilmektedir; bu inançla, halkların ortak varlığı olan ve her ger çek demokrasinin dayandığı şahsi özgürlük, siyasal özgürlük ve hukukun üs tünlüğü ilkelerinin kaynağı bulunan düşünsel ve moral değerlere üyeler sar sılmaz biçimde bağlıdırlar. Bu duyguları besleyen Avrupa ülkeleri arasında daha sıkı bir ilişkinin kurulmasının faydalı olduğuna inanarak, statüye taraf Devletler, Avrupa Konseyi’ni kurdukları açıklamaktadırlar 09). Görüldüğü gi bi, Konsey’e üye olmak için aranılan önemli koşul, Batı uygarlığının ve de mokrasinin ilkelerini benimsemiş olmaktır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, esinlendiği İnsan Hakları Evrensel Bil dirgesinden daha dar kapsamlı olmakla birlikte, daha ileri düzeyde bir hukuk sal belge niteliğindedir. Bu sözleşmeyle, İnsan Haklarının etkin biçimde ko runabilmesi için bölgesel bir düzen kurularak üye devletler kimi yükümlülük ler altına sokulduğu gibi, bireyin uluslararası hukuktan doğan kimi haklarının bulunduğu kabul edilmiştir. Öz olarak söylemek gerekirse; adıgeçen sözleş me, temel hak ve özgürlüklerin Avrupa düzeyindeki toplu güvencesidir. Bu güvence sözleşmeci devletlerin saygı göstermek zorunda olduğu uluslarara sı bir yargı mekanizmasıyla desteklenmiştir (2°). 19 MERAY, Seha L„ age.s.267 20 SENCER, Muzaffer, age. s. 395 Dr. Ilhan AKBULUT 471 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. bölümünü sözleşmenin 19. mad desi oluşturmaktadır. Madde ile; Yüksek sözleşmeci tarafların, yine bu söz leşme ile üstlenmiş oldukları yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Komisyonunu’nun ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kurulması öngörülmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, yasalarla ve diğer temel düzenleme lerle garanti altına alınmış olan insan haklarını uygulamada etkili bir biçimde korunmasına yönelik bir kuruluştur. Komisyonun kuruluş amacı Avrupa Kon seyine üye ülkeler arasında insan hakları ve özgürlüklerini korumada başarı sızlık gösteren ülkelerde meydana gelen olaylarla ilgili olarak şikâyetlerini çö zümlenmesini sağlayacak komisyon içi bir teşekkül oluşturmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Sözleşmeye imza atan ülke sayısı kadar üyeden oluşmaktadır. Komisyon üyeleri altı yıl içinde seçilirler. Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun temel amacı insan hakları bildirgesinde yazılı bireysel hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlamaktır (21). Sözleşmenin 20. Maddesine göre, “Komisyon, Yüksek Sözleşmeci taraf ların sayısına eşit sayıda üyeden oluşur. Komisyonda aynı devlet uyruğu olan birden çok üye bulunamaz.” Komisyon üyelerinin seçiminde, Avrupa Konseyi Statüsü’nde belirlenen Danışma Meclisi ve Bakanlar Komitesi etkilidir. Sözleşemeci tarafların, Da nışma Meclisi’ndeki temsilciler grubundan her biri, en az iki tanesi kendi uy ruğunda olmak şartıyla üç aday gösterir. Danışma Meclisi bürosu tarafından hazırlanan listeden Bakanlar Komitesi, komisyon üyelerini salt çoğunlukla se çer. Adayların, ahlâk niteliği yüksek olan ve yüksek yargı görevine atanmak için gerekli nitelikleri taşıyanlar ve ulusal yada uluslararası hukuk alanında yetkin olan kişiler arasından gösterileceği hükme bağlanmıştır. Komisyon’un işleyişini ve yetkilerini düzenleyen bütün hükümler, AlHS’nin 24-37. maddeleri arasında ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu İç tüzüğünde yer almaktadır. Komisyon’un kişiler bakımından yetkisi, AlHS’nin birinci maddesi gereğince, sözleşme’yi imzalayan devletlerin, ülkelerindeki vatandaşları ile sınırlı olmayıp, sözleşme’ye taraf devletin geçici de olsa yar gı yetki alanı içinde bulunan tüm kişiler için geçerlidir. Sözleşmeye taraf olan devlet, sözleşmeye taraf olduğu tarihten itibaren tüm eylem ve işlemlerinden dolayı sorumluluğu kabul etmiş demektir. Tabiiki bu sorumluluk “hak ve öz gürlüklerin” korunması ile sınırlıdır. 21 ROBERTSON, A.H. MERRILLS, J.G. Human Rıghts tn Europe, A Stııdy of The European Convention on Human Rıghts, Third Edition, Manchester Unıversıty Press 1996, p. 250. 472 İNSAN HAKLARI Komisyon Strasbourg’da toplanır. Komisyon, ön koşullar açısından, baş vurunun kabul edilebilir olup olmadığı hakkında bir karar verir. Eğer başvuru yu “Kabul Edilemez” bulursa, bu karar kesindir ve başvuruyu sonuçlandırır. Başvurunun Kabul edilmesine karar vermesi durumunda; a. Başvuru ile ilgili olayları saptar ve önce dostça çözüm olasılığını araş tırır. Uzlaşma sağlanırsa dostça çözüme gidilir. Dostça çözüm başvurusu sonuçlandıran bir işlemdir. b. Dostça çözümlenen, kabul kararı kaldırılan veya kayıttan düşme kararı verilen başvurular için komisyon tarafından esas hakkında bir rapor hazırlanmaz. c. Dostça çözüme gidilmemesi halinde, komisyon sözleşmenin çiğnenip çiğnenmediğine ilişkin görüşünü belirten esas hakkındaki raporunu Bakanlar Komitesine gönderir. Bu raporda tekliflerini de belirtebilir. d. Komisyonun esasa ilişkin olarak devletleri bağlayıcı bir karar verme yetkisi yoktur. e. Komisyonun esas hakkındaki raporu, Bakanlar Komitesine geldiği ta rihten itibaren 3 ay içinde Komisyon ya da ilgili devlet tarafından Divana götürülmezse, Rapor Bakanlar Komitesinde görüşülür ve karar bağlanır. 2. inşan Haklan Divanı. Komisyon tarafından dostça karara bağlanamayan bir konunun, yine ko misyon tarafından mahkeme önüne götürülmesi olanaklıdır. Mahkemeye başvuru hakkı olan bir devletin de Mahkeme’ye başvurusu komisyon aracılı ğı ile olabilir. Komisyon dışında Mahkemeye doğrudan doğruya başvuru ola nağı bulunmamaktadır. Bir başvurunun komisyon tarafından kabul edilebilir bulunması, esasten incelenerek hakkında şikâyet bulunan taraf devletin, söz leşme hükümlerine aykırı davrandığının saptanması, dostça çözüm girişimle rinin sonuçsuz kalması ve dostça çözüm girişimlerinin sonuçsuz kaldığının Komisyon’ca kabul edilmesi aşamalarından sonra ancak Mahkeme’ye baş vuru yolu açılmaktadır (22). Merkezi Strabourg’da (İçtüzük Madde:15) olan İnsan Hakları Divanı, Av rupa Konseyi üyesi devletlerin sayısı kadar üye yargıçtan oluşur. Divan’ın ay nı devlet uyrukluğunu taşıyan birden fazla üyesi olamaz. Divan yargıçları, Av rupa Konseyi Danışma Meclisi tarafından oy çokluğu ile seçilir. Divan önüne getirilen her davayı incelemek üzere yedi yargıçtan oluşan daire halinde ça22 YOKUŞ, Sevtap, age, s. 26. Dr. Ilhan AKBULUT 473 lışır. Divan Yargılama Usulü Tüzüğü 16. Madde uyarınca, Divan Başkaninın sözleşmeye veya yargılama Usulu Tüzüğü’ne göre gerekli addetmesi halin de veya yargıçların üçte bir kararıyla istenmesi halinde heyet olarak toplanır. Bir işin Divana götürülmesini, ya Komisyona durumu Komisyon’a İleten devlet, ya Komisyona başvuran kişinin uyruğunda bulunduğu devlet yada aleyhine şikâyette bulunulan devlet isteyebilir. Divan, önüne getirilen davalarda Sözleşme’nin yorum ve uygulanması konusunda tam yetkiye sahiptir. Komisyonun saptadığı ve değerlendirdiği olaylar ile bağlı değildir. Divan yalnız sözleşmenin çiğnenip çiğnenmediğini saptamakla kalmaz, gereken durumlarda davalı devleti tazminata da mahkum eder. Divan’ın ka rarları kesindi, davalı devletçe uyulması zorunludur. Divan kararlarına karşı hiçbir yere başvurulamaz. Komisyon’dan farklı olarak, Divan önündeki yargı lama yöntemi kamuya açık ve sözlüdür. Bireylere Divan’a doğrudan başvur ma hakkı tanınmamıştır. 3. Bakanlar Komitesi. Bakanlar Komitesi, aynı zamanda Avrupa Konseyi’nin siyasal organla rından birisidir. Avrupa Konseyi Devletlerinin Dışişleri bakanlarından oluşur. Divan önüne getirilmeyen Komisyon kararları, Bakanlar Komitesi’ne getirilir. Komite, Komisyon kararını inceleyerek üçtü iki çoğunlukla insan haklarına aykırı bir durumun olup olmadığına karar verir. İlgili devletin insan haklarını çiğnediği yolunda karar alınması durumunda, gerekli önlemleri alması için devlete bir süre tanınır. Bu süre içinde gerekli önlemlerin alınmaması duru munda ne yapılması gerektiği Bakanlar Komitesince saptanır. Bakanlar Komitesi’ne Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin temsilcilerinin tamamı, Sözleşme’ye taraf olup olmadıklarına bakılmadan katılmaktadırlar. Bakanlar Komitesi’nde Sözleşme’ye aykırılığın olup olmadığı kararı alınırken, Avrupa Konseyi üyesi devlet temsilcilerinin her biri tam yetkili olarak, komite içinde her türlü açıklamada bulanabilecek, her türlü belgeyi sunabilecek, in celenmesini isteyebilecek, Komisyon önünde daha önce öne sürülmeyen ko nuları bile Komite’ye sunabilecektir (23). 23 BATUM, Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul Üniversitesi Basımevi, İstanbul 1993, s. 81. 474 İNSAN HAKLARI III - AVRUPA İNSAN HAKLARI KOMİSYONUNA YAPILAN BAŞVU RULARA İLİŞKİN DÜZENLEMELER. Komisyon, esasa ilişkin devletleri bağlayıcı karar verme yetkisine sahip olmasa da, görev ve yetkilerinin özelliği gereği sanki yargılama yapan bir or gan gibidir. Soruşturma yapan ve bunu yaparken yargısal yöntemler kullanan Komisyon, başvurular için kabul edilebilirlik kararı verirken yargılama mekanizması gibi çalışmaktadır (24). Komisyon’a iki tür başvuru yapılabilir. Sözleşme’nin 24. maddesi uyarın ca, Sözleşme’ye taraf devlet, diğer bir taraf devlet aleyhine sözleşme hü kümlerini ihlâl ettiği iddiası ile Avrupa Konseyi Genel Sekreteri aracılığıyla Komisyon’a başvurabilir. İkinci başvuru yolu ise, sözleşmede tanınan hakla rın taraf devletlerden biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulu nan her birey, resmi olmayan bir örgüt ya da bireyler grubu; hakkında şikâ yette bulunulacak taraf devletin, başvuru konusunda Komisyon’un yetkisini tanıdığını bildirmiş olması koşuluyla, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne sunulacak bir dilekçeyle Komisyon’a başvurabilir. 7. Taraf Devletlerin Komisyonca Başvurusu. Sözleşmeyi imzalamış bir devletin, başka bir taraf devlet aleyhine, Sözleşme’den doğan vecibelerini yerine getirmediği iddiasıyla Komisyon’a başvurulabilmesi için bu devletlerin komisyon’un yetkisini tanımış olmaları şartı aranmamaktadır. Ancak AlHS’ni onaylamayan bir devletin, sözleşme’ye da yanarak, Sözleşme’ye taraf bir devlet aleyhine Komisyon’a müracaatı söz konusu olamaz (25). Sözleşme’nin 28. maddesi gereğince devletler ve bireyler gibi ancak, tüm iç hukuk yolları tüketildikten sonra ve kesin kararın alındığı tarihten baş layarak altı aylık bir süre içinde Komisyona müracaat imkanına sahiptirler (26). AlHK’na taraf devletlerce yapılan başvurular çok azdır. Bu başvuruların az olmasının nedeni, bir devletin diğer bir devlet aleyhine başvurusunun ay nı zamanda siyasal bir hareket olarak anlaşıldığı konusu akla gelmektedir (27). Devletlerin başvurularından ilki, Yunanistan’ın Ingiltere aleyhine; başvu24 GÖZÜBÜYÜK, Şeref, “Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, C.9, 1987, s.16 25 YOKUŞ, Sevtap, age, s.20 26 BATUM, Süheyl, age. s. 99 27 ARIK, Fikret, age, s. 144 Dr. Ilhan AKBULUT 475 runun yapıldığı tarihte, İngiltere idaresi altında bulunan Kıbrıs’ta, saldrı hare ketlerine karşı alınan olağanüstü tedbirler nedeniyle yaptığı başvurudur (7 Mayıs 1956). İngiltere Hükümeti’nin aldığı olağanüstü önlemler, AİHS’nin 15. maddesine dayanıyordu. Yunan Hükümetinin Ingiltere aleyhine yaptığı bu başvuru üzerine Komisyon, kabul kararı vermiştir. Aynı konuda Yunanistan’ın İngiltere aleyhine ikinci başvurusunda (17 Temmuz 1957), olağanüstü önlem lerin uygulanması sırasında eziyet ve işkence yapıldığı, bunun da, sözleşme’nin 15. maddesinde belirtilen dokunulmaz hakların ihlâli anlamına geldiği ileri sürülmüştür. Komisyon işkence gördüğü ileri sürülen kişilerden bir kısmı için iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesi ile reddetmiş, bir kısmını için ise esası incelemek üzere kabul kararı vermiştir. Ancak 1959 tarihinde Kıbrıs sorunu Zürih ve Londra antlaşmaları ile çözüme bağlandığından Yunan Hükümeti’nin başvuruları Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nce başka bir işleme gerek olmadığı şeklinde neticelendirilmiştir (28). 2. BireyşeL Başvuru Hakkı AlHS’nin 25. Maddesi kişilere, birey gruplarına yada resmi olmayan ör gütlere yargı yetkisi altında bulunduğu devlete karşı sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerinden birinin çiğnendiği gerekçesiyle şikâyette bulunma izni vermiştir. Ancak bireysel başvuru hakkının kullanılabilmesi, bu hakkı tanıyan özel hükmün ilgili devlet tarafından kabul edilmiş olmasına bağlıdır. Başka bir anlatımla bir devlete karşı bireylerin şikayette bulunabilmeleri, o devletin İn san Hakları Komisyonu’nun böyle dilekçeler alma yetkisini tanıdığına ilişkin bir bildirimde bulunmasıyla olanaklıdır. Türkiye taraf olduğu Avrupa insan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi’nin 25. Maddesi uyarınca Avrupa insan Hakları Komisyonuna ki şisel başvuru hakkını, 22 Ocak 1987 tarih ve 87/11439 sayılı Bakanlar Kuru lu Kararı uyarınca tanımış, Türk Hükümetinin bu kararına dair beyanı Türk Dış işleri Bakanlığı tarafından bir tebligat ile 28 Ocak 1987 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterine tevdi edilmiştir. Bireysel başvuru hakkının kullanılabilmesi için, herşeyden önce tüm iç yargı yollarının tüketilmiş olması ve kesin kararın alındığı tarihten başlayarak altı aylık bir sürenin geçmemiş olmaması gereklidir. Öte yandan, yine bir bi reysel başvuru imzasızsa, özü bakımından daha önce incelenmiş bir konu28 Tahsin Bekir Balta, “Avrupa insan Haklan Sözleşmesi ve Türkiye’, Türkiye’de İnsan Haklan Semineri (9-1 Aralık 1968) Tebliğler Tartışmalar, Ankara 1970, s. 272. Zikreden YOKUŞ, Sevtap, age. s. 21. 476 İNSAN HAKLARI daysa, Sözleşme hükümleriyle ilgili değilse, açıkça temelden yoksunsa ve dilekçe hakkının kullanılması niteliğindeyse komisyonca geri çevrilir. Komisyon bir başvuru ile karşı karşıya kalınca ilk önce bu başvurunun kabul edelebilirolup olmadığını bir karara bağlar. Buna göre komisyon mese leyi çözmekle ya da cevaplamakla görevli olup olmadığını irdeledikten sonra başvuruyu inceleyip incelememe konusunu bir karara bağlar. Bu yönüyle ko misyon eleştirilere maruz kalabilmektedir. Zira kuruluş yıllarında yapılan baş vuruların sadece %2’sini “incelemeye değer” görerek kabul etmiştir.”Kabul edilebilirliği” konusunda şüphe duyulan başvurular hakkında başvuruyu ya pan ülkenin hükümeti ile yapılan görüşmeler neticesinde bir karar verilir (29). Komisyon bir başvuruyu kabul ettiğinde, durumu inceleyip gerektiğinde soruşturduktan sonra konunun taraflar arasında dostça bir çözüme bağlan masına çalışır. Dostça bir çözüm bulmayı başardığında yayınladığı bir rapor la konu kapanmış olur. Ancak dostça çözüme ulaşamazsa, konuya ilişkin görüşlerini, yine bir raporla ilgili devletlere ve Bakanlar Komitesi’ne bildirir. Konunun komisyon tarafından dostça çözüme bağlanamadığı durumlar da, izlenebilecek iki yol vardır: Sorun İnsan Hakları Divanı’na sunulabileceği gibi, Bakanlar Komitesi’nin kararına da bırakılabilir. IV- İŞKENCENİN ÖNLENMESİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER. İşkence denilince geniş anlamda, eziyet yapma, ızdırap verme anlaşıl maktadır. İşkence, insan varlığına ve onuruna karşı girişilen bir saldırı sayıl maktadır (30). Halbuki Anayasamıza göre; “İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasaktır” denilmektedir. Kişi özgürlüğü ve güvenliği, ikisi birlikte, insanın yasayla belirli ve sınırlı durumlar dışında hareket serbestliği ve özgürlüğünden yoksun bırakılmama sı demektir. Bu yoksun bırakma işlemi; gözaltına alma ve tutuklamadır. AlHS’nin 3. Maddesi, “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı, ya da onur kı rıcı ceza ve işlemlere tabi tutulamaz” hükmünü içermektedir. Bu madde.Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 5. maddesinin benzeri dir. Ancak “zalimce” kelimesi çıkarılmıştır. AlHS’nin işkence kavramı tanımlanmamıştır. Ancak işkence kavramı alt 29 ROBERTSON, A.H. , MERRILLS, J.G., age, s. 264. 30 TANÖR, Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, 3. Baskı, 1994, 26. Dr. Ilhan AKBULUT 477 bazı belgelerde tanımlanmıştır. 1975 yılında bir bildiride Birleşmiş Milletler Genel Konseyi, “İşkence, gaddar, zalim ve alçaltıcı davranışın ileri götürül müş halidir” şeklinde tanımlama yaparken, Komisyon “işkence” kavramını zalim davranışı tasvir etmekte kullandığını söylemiştir (31). İşkencenin önlenmesi ve suçların etkili bir şekilde cezalandırılabilmesi konusundaki iki sözleşmeyi ülkemiz onaylamıştır. Bunlar: “İşkenceye ve Di ğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Bir leşmiş Milletler Sözleşmesi” ile “İşkencenin, Gayriinsani yada Küçültücü Ceza ve Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi”dir. Yürürlüğe girmiş bulunan bu sözleşmeler Türk hukukunun bir parçası haline gelmişlerdir. Bunlar, “Kanun Hükmündedir”, hatta Anayasaya aykırılık larının ileri sürülemeyeceği (AY m. 90/son) hesaba katılırsa, yasalardan bile daha korunaklı ve üstün durumdadır. Ülkemizde Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu’nda 1992 yılında 3842 sa yılı Yasayla değişiklikler yapılarak çok önemli yenilikler getirilmiştir. Herşeyden evvel tutuklama sebepleri daratılmıştır. Bir kimse birsuç işlediği iddiası ile yakalandığında, polis yakalanan kişiye, önce neyle suçladığını açıklayacak, sonra avukat tayin hakkı olduğunu, parası yoksa ve isterse baro tarafından avukat tayin edileceğini, avukatın vekâletname aramaksızın ifade ve sorgu da hazır bulunabileceğini, isterse susma hakkını kullanabileceğini hatırlata caktır. 18 yaşından küçükler, sağır ve dilsizlerle malûller için, karakolda sav cılıkta ve mahkemede avukat bulundurma zorunluluğu uygulanacaktır. Avuk at yakalanan kişinin yanında durmakla kalmayacak, hukuki yardımda buluna caktır. Yani gerekiyorsa konuşacak, soru sorduracaktır. Avukat, poliste sav cılıkta dosyayı inceleyebilecektir. Yine bu değişiklikte 254. maddeye şu fıkra eklenmiştir: “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde el de ettikleri deliller hükme esas alınamaz”. Bütün bu değişiklikler insan hak ve özgürlükleri açısından çok önemli gelişmelerdir <32). “İşkencenin, Gayriinsani yada Küçültücü Ceza ve Muamelenin önlenme sine.Dair Avrupa Sözleşmesi” çerçevesinde amaçlanan hususların denetimi nin sağlanması amacıyla bir komite teşkil edilmiştir. Kısaca, Avrupa İşkence yi önleme Komitesi olarak (AİÖK) bilinen bu komitenin kullanılabileceği baş lıca haklar şunlardır: 3* ROBERTSON, A. H MERRILLS, - J.G., age. s. 36. 32 YURTCAN, Erdener, CMUK, Ceza Yargılaması Hukuku 1992 Değişiklikleri, İstanbul 1993.; DÜN DAR, A. Nihat, Polis Gözüyle CMUK Değişikliği, Türk İdari Dergisi, Yıl: 65 Mart 1993, Sayı: 398.; ERMAN, Sahir, “CMUK NE Getirecek? Sabah Gazetesi, 16.12.1992. 478 İNSAN HAKLARI - Ülkeye Serbestçe giriş ve kısıtlama olmaksızın seyehat edebilme, - Hürriyetinden yoksun bırakılan kişilerin bulunduğu her türlü yere, bu ralarda kısıtlama olmadan dolaşma hakkı dahil olmak üzere, sınırsız şekilde girebilme. - Hürriyetinden yoksun bırakılan kişilerin bulunduğu yerler hakkındaki tüm bilgilerin sağlanmasını isteyebiJme, - İlgili tarafların elinde olup da komite’nin görevini yapması için gerekli olan diğer bilgilerin sağlanmasını isteyebilme, - Hürriyetinden yoksun bırakılan kişelere özel olarak görüşebilme ve haberleşme haklarıdır. V. İNSAN HAKLARI İHLALİ İDDİALARINA KARŞI ALINMASI GEREKEN TEDBİRLER Kişinin, hak ve özgürlüklerinden yararlanabilmesi, fizik varlığını sürdürebimesine bağlıdır. Bu güvenceyi sağlayan da kişinin “yaşama hakkı” diğer bir deyişle “öldürülmeme” hakkıdır (33). Bu itibarla “ölüm cezası” konusu önemli bir yer işgal etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Altıncı Protokolü, Avrupa Konseyi çerçevesinde ölüm cezasının kaldırılmasını öngörmektedir. 28 Nisan 1983’te imzaya açılan Altıncı Protokol 5 üye devletin onaylamasıyla 1 Mart 1985’te yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu Protokolü imzalayıp fakat onaylamayan 6 ül keden biridir. Türkiye bu Protokolü onaylamadğı için idam kararı verilebilmek tedir. Altıncı Protokolün 1. Maddesi şu şekildedir: “Ölüm Cezası Kaldırılmış tır. Hiç kimse bu cezaya çarptırılamaz ve idam edilemez.” Birinci maddenin kesin ve yalın ifadesine 2. madde bir istisna getirmektedir: Bir devlet, yasala rında savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller için ölüm cezasını öngörebilir; bu ceza ancak yasanın belirlediği hallerde ve onun hükümlerine uygun biçimde uygulanabilir”. Cezanın amacı suçluyu ıslah edip topluma kazandırmakken, ölüm cezasasında bu niteliğin olmadığı üstelik insan onuruna saldırı ve şiddet eylemi olduğu belirtilmektedir. 33 SAVCI, Bahri, Yaşam Hakkı ve Boyutları, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara 1980, s. 14.; İnsan Hakları konusunda geniş bilgi için şu eserlere bakılmalıdır: M.KAPANI, İnsan Haklarının Uluslararası Boyutları, Bilgi Yayınevi, Ankara 1987.; G. DİNÇ, lıısan Haklarına Uzanmak, Say Yay. İstanbul 1986.; E. TUŞALP, insan Hakları Dosyası Tekin Yay. İstanbul 1985.: H. HATEBMI, İnsan Hakları Öğretisi İşaret yay. İstanbul 1988.; A.ÇEÇEN, insan Hakları, Selvi Yay. Ankara 190; A.MUMCU, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Savaş Yay. Ankara 1994.; B.SAVCI, İnsan Hakları, Ankara 1953.; S.GEMALMAZ, Yaşam Hakkı ve İşkence Yasağı, Kavram Yay. İstan bul 1993. Dr. ilhan AKBULUT 479 Türkiye’de idam cezasının kendisi değilse bile infazı, sivil parlementer düzen çerçevesinde oldukça uzun zamandan beri fiilen ortadan kalkmıştır. 1984 yılından sonra idam cezası ülkemizde fiilen uygulanmamıştır. 1991’de B.M. İnsan Hakları Komisyonu’nda eleştiriler alan Türkiye “İn san Hakları Raporu”nda 88 ülke arasında 40 puanla 66. Sırada ve “enaz öz gür ülkeler” arasında yer almaktaydı. Yabancı kaynaklı İnsan Hakları ihlal id diaları arasında şu noktalar üzerinde durulmaktadır: İşkence iddiaları, işken ce ve kötü mumele yapan görevlilerin Memurun Muhakematı Kanunu ile Te rörle Mücadele Kanunu çerçevesinde korunmaları, CMUK değişikliklerinin olağanüstü hal bölgesinde uygulanmaması, düşünce ve basın özgürlüğüne yönelik kısıtlama ve saldırılar, şüpheli kaybolmalar, faili meçhul cinayetler, özellikle Güneydoğu Anadolu’dan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na yapılan kişisel başvurular (34). 1990 yılında İnsan Hakları alanında Siyasal denetim konusunda, TBMM bünyesinde İnsan Hakları İnceleme Komisyonu” kurulmuştur. Komisyona, in san Hakları konusundaki geliştirmeleri araştırmak, yasal düzenlemeler öner mek, uygulamanın uluslararası antlaşmalara, Anayasa ve yasalara uygunlu ğunu incelemek ve bu konularda çözümler önermek, ihlâllerle ilgili başvuru ları incelemek ve ilgili mercilere iletmek, kamu ve özel kurumlardan bilgi iste mek, ilgilileri çağırıp bilgi almak, başkent dışında da çalışabilmek, TBMM’ne raporlar sunmak, Başbakanlık ve bakanlıkları ilgilendiren hususlardaki rapor larının bu makamlara iletilmesini istemek, sorumlular hakkında kovuşturma ve işlem yapılabilmesi için TBMM başkanlığını harekete geçirebilmek gibi önemli görev ve yetkiler verilmiştir (35). Ancak bu komisyon hükümetlerin sık sık değişmesi nedeniyle sıhhatli bir çalışma yapamamıştır. insan Hakları ihlallerinin önlenmesinde gerek ferdi olarak ve gerekse de kuruluşlar olarak herkese sorumluluklar düştüğünü belirten ROBETSON ve MERRILLS, bu konuda şu görüşlere yer vermektedirler: "... insan haklarıyla ilgilenen ve gelişmesi için çaba gösteren insanların sayısı gün geçtikçe art maktadır. Bugün Avrupa İnsan Hakları Komisyonu sayesinde birçok insan ve sivil toplum kurumlan, uluslararası kurum ve kuruluşlar, ulusal ve uluslarara sı parlementolar ve sivil toplum kurumlan insanlardan temel hak ve özgürlük34 TANOR, Bülent, age, s. 159. 35 İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu Kanunu, No: 3686, Kabul Tarihi: 5.12.1990 (R.G.8.12.1990, 20719). Bu konuda bknz. M.KAZANCI, “THE Human Rıghts Commission of the Turkısh Grand Na tional Assembly and the Human Rights in Turkey”, Tükısh Yearbook of Human Rights, Vol. 14, 1992, p. 39 - 58. 480 İNSAN HAKLARI lerle ilgilenmesini istemektedir. Kamuoyunun artan baskısı, insan haklarını zedeleyen kararlar alan hükümetleri caydırmak konusundaki etkisini sürdüre cektir. Bu anlamda uluslararası organizasyonlar ve hukukçulara büyük rol ya da özel bir sorumluluk düşmektedir. Birleşmiş milletler,bütün organlarını eği tim ve öğretim yoluyla insan hak ve özgürlüklerine gereken saygıyı sağlama konusunda çaba göstermeye devam etmektedir” <36). Ülkemizde insan hakları ihlâli iddialarına karşı şu tedbirleri almak gerek lidir: - insan hakları ihlali iddialarına karşı en önemli hukuksal vasıtalar,bu konularda vaktinde tutulmuş belge ve dokümanlardır. Bu belge ve doküman ların usulüne uygun tutulması ve muhafazası büyük önem arzetmektedir. - Gözaltına alma ve sorgulama işlemlerinde tüm kayıtlar sıhhatli bir şekilde tutulmalıdır. - Şahıslarla ilgili işkence iddialarını önlemek için, gözaltında tutulan şahıslarla ilgili olarak bu şahısların nezarete giriş ve çıkışlarında durumları doktor raporu ile belgelenmeli, ayrıca bu şahısların imkân varsa giriş ve çıkışta fotoğraf ve video filmleri çekilmelidir. - istenmeden de olsa şahıs mallarında meydana gelen zararlar, belge lenmeli ve yasal olarak tazmin edilmelidir. - İhlal iddialarının 1-2 sene sonra gündeme getirileceği düşünülerek, bel gelerin düzenli bir şekilde arşivlenmesi ve muhafazası sağlanmalıdır. - Bir olay meydana geldiğinde mutlaka mahalli adli mercilere derhal haber verilmelidir. SONUÇ Türkiye, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesini 1954 yılında onaylayarak iç hukukun bir parçası haline getirmiştir. Buna göre Türkiye, sözleşmeye taraf olan diğer ülkeler gibi, Anayasa ve yasalar dahil bütün mevzuatını, ayrıca yargısal ve idari uygulamalarını Sözleşmenin öngördüğü özgürlükler düze nine uyumlu hale getirmeyi yükümlenmiştir. Sözleşme ile kurulan insan Hakları Avrupa Komisyonu ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi verdikleri kararlarda, Sözleşmeyi etkili kılacak bir biçimde 16 ROBERTSON, A.H, - MERRILLS, J.G., Human Rıghts In The World, Third Edition, Manchester Umversity Press, New York 1992, p. 304 Dr. ilhan AKBULUT 481 yorumlamışlardır. Sözleşme, kişi hak ve özgürlüklerinin Anayasası konumu na ulaşmıştır. Sözleşme organları verdikleri kararlarla, İnsan Hakları Avrupa Hukukunu oluşturmuşlardır. Ulusal mevzuat ve uygulamalar sadece Sözleşme metnine değil, Söz leşmeyi yorumlayıp uygulayan Komisyon ve Mahkeme Kararlarına da uygun olmak zorundadır. Aksi halde, Sözleşme organları, mahkemeler dahil, kamu makamlarının yaptığı tasarrufların sözleşmeye aykırılığını tespit ederek, Dev leti tazminat ödemeye mahkum edebilir. Çünkü Sözleşmedeki hakları ihlal eden tasarruflar hakkında son sözü Sözleşme organları söylemektedir. - 0O0 - KAYNAKÇA - ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Anayasa Mahkemesi’nin İnsan Hakları Ko nusundaki Genel Tavrı”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Mayıs 1993, C.XVII,S.155 - ARIK, Fikret, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde İnsan Haklarının Milletlerarası Korunması, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C.XV, No: 4 Ankara 1960 - AZİZ, Aysel, “İnsan Hak ve Ana Özgürlüklerinin Avrupa Konseyi Çerçe vesinde korunması” Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergi si,, C.XXX, Mart 1971, Sayı: 1 - BALTA, Tahsin Bekir, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, Türkiye’de İnsan Hakları Semineri (9-1 Aralık 1968) Tebliğler Tartışma lar, Ankara 1970. - BATUM, Süheyl Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul Üniversitesi Basımevi, İstanbul 1993. - BİLGE, Suat, “İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Hukukundaki Yeri”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 1989/6, Yıl: 46 - ÇELİK, Edip, Milletlerarası Hukuk, Birinci Kitap, İstanbul 1987. - DELBEZ, L., “Les pouvoirs du Conseil Economique et Social”, La Technique et les Principes du Rdoit Public - Etudes en 1’Honneur de Georges Scelle, Paris 1950, 482 İNSAN HAKLARI - GENÇ, Mehmet, İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri, Ulusal ve Ulus lararası Temel Mevzuatlar, Uludağ Üniversitesi Güçlendirme Vakfı Yayın No: 16, Bursa 1997. - GOODRICH VE HAMBRO, Birleşmiş Milletler Andlaşması: Şerh ve Ve sikalar (Çev. Ilhan LÜTEM), İstanbul 1954. - GÖZÜBÜYÜK, Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı C.9, 1987. - JACOBS, Francıs G., The European Convention on Human Rıghts, Clarendon Press Oxford 1975. - KABAOGLU, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuk sal Yargısı Üzerine Bir Deneme, Afa, Yay. İstanbul 1993. - MERAY, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, 2. Cilt, Ankara Üniversite si Basımevi, Ankara 175. - ROBERTSON, A.H - MERRILLS, JG. Human Rıghts İn Europe A Study Of The European Convention on Human Rıghts, Third. Edition, Manchester Unıversity Press 1996. - ROBERTSON, A.H, - MERRILLS, J.G., Human Rıhgts in The World, Third Edition, Manchester Unıversity Press, New York 1992. - SAVCI, Bahri, Yaşam Hakkı ve Boyutları, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara 1980. - SENCER, Muzaffer, Belgelerle İnsan Hakları, İstanbul 1988. - TANÖR, Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, 3. Baskı, 1994. - ÖZMAN, A., “Devletlerin Egemenliği ve Millletlerarası Teşekkülleri” An kara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XXI, 1964. - YOKUŞ, Sevtap, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’de ola ğanüstü Hal Rejimine Etkisi, İstanbul 1996. - YURTÇAN, Edener CMUK, Ceza Yargılaması Hukuku 1992 Değişiklik leri İstanbul 1993. - YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, insan Hakları Merkezi Dergisi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilglier Fakültesi Yayını, C.ll, S.1, Mayıs 1994. YARGITAY YAYINLARI • İSVİÇRE BORÇLAR KANUNU ŞERHİ (İkinci Bölüm-Çeşitli Sözleşme İlişkileri-Madde: 184-551) Dr.Herman BECKER Çeviren: Dr. A. Suat DURA........................7.560.000.-TL. • BORÇLAR HUKUKUNUN UMUMİ KISMI Andreas von TUHR, Çeviren: Av. Cevat EDEGE ............ • UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI (Hukuk-Ceza) • YARGITAY I. BAŞKANLARININ ADALET YILI 7.560.000.-TL. 5.400.000-TL. AÇIŞ KONUŞMALARI (1943-1993)...............................................5.400.000.-TL. • YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (I), Yıl: 1975-1981..................................................................................... 5.400.000.-TL. • YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (II), Yıl: 1982-1986............................................. .........................................5.400.000.-TL. • YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (III), Yıl: 1987-1991....................................................................................... 5.400.000.-TL. • YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI HUKUK BÖLÜMÜ CİLT:6......................... • 7.560.000.-TL. 125. YILINDA YARGITAY-ALBÜM............................................. 5.400.000.-TL. • 130. YILINDA YARGITAY-ALBÜM............................................. 10.800.000.-TL. • YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARAR ÖZETLERİ (Hukiık-Ceza) 1926-1998...............................................7.560.000.-TL. .......................................... 7.560.000.-TL. • ATATÜRK VE HUKUK • 1990-1999 YKD CD (Bügisayar Programı)..................................50.000.000.-TL. • 1926-2000 Yargıtay içtihatları Birleştirme Kararlan CD (Bilgisayar Programı).............................................................75.000.000.-TL • YARGITAY KARARLARI DERGİSİ Cilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-12................................................................ 10.100.000.-TL. Cilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-12................................................................ 10.100.000.-TL. Cilt:20, Yıl: 1994, Sayı: 1-12................................................................ 10.100.000.-TL. Cilt:23, Yıl: 1997, Sayı: 1-12................................................................ 10.100.000.-TL. Cilt:24, Yıl: 1998, Sayı:l-12.............................................................. 10.100.000.-TL. Cilt:25, Yıl: 1999, Sayı:l-12............................................................. 10.100.000.-TL. Cilt:26, Yıl:2000, Sayı:l-12............................................................. 15.000.000.-TL. Cilt:27, Yıl:2001, Sayı: 1-12........................ 24.000.000.-TL. Cilt:28, Yıl:2002, Sayı: 1-12................ 38.400.000.-TL. • YARGITAY DERGİSİ Cilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-4............ 5.050.000.-TL. Cilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-4................................................ 5.050.000.-TL. . Cilt:20, Yıl: 1994, Sayı:l-4................................................................... 5.050.000.-TL. Cilt:21, Yıl: 1995, Sayı:l-4...................................................................5.050.000.-TL. Cilt:22, Yıl: 1996, Sayı: 1-4...................................................................5.05Ö.000.-TL. Cilt:23, Yıl: 1997, Sayı:l-4...................................................................5.050.000.-TL. Cilt:24, Yıl: 1998, Sayı: 1-4........... 5.050.000.-TL. Cilt:25, Yıl: 1999, Sayı: 1-4................................................................... 5.050.000.-TL. Cilt:26, Yıl:2000, Sayı: 1-4...................................................................5.050.000.-TL. Cilt:27, Yıl:2001,Sayı: 1-4.............. Cilt:28, Yıl:2002, Sayı: 1-4........................... 8.000.000.-TL. 12.800.000.-TL. 1- Yayın bedellerine dergilerde %1, kitaplarda%8 ve C D ’lerde %18 oranındaki Katma Değer Vergisi dahildir. 2- Süreli yayınlarla, YÎBK., Hukıık Bölümü Cilt:6, Yargıtay I. Başkanlarının Adalet Yılı A çış Konuşmaları ve İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi adlı kitaplarda, Hakim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fakültesi öğrencilerine %20; 1999,2000,2001, 2002 yılları Yargıtay Kararlan Dergisi ve Yargıtay Dergisi ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Karar Özetleri (Hukuk-Ceza), Atatürk ve Hukuk adlı yayınlarda %30 indirim uygulanır. 3- Süreli yayınlarda indirim uygulaması, yıllık abone olma koşuluna bağlıdır. 4- Ö dem eli gönderilmez. Hiçbir yerde temsilcimiz, yoktur. H ESA P NUM ARALARIM IZ: 1- T.C. Ziraat Bankası K ızılay Şubesi, 216826 A N K A R A 2- Posta Çekleri M erkezi, 92932 Y A Z IŞM A ADRESİM İZ 1 Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Binası) Vekaletler Caddesi No:3 06658 Bakanlıklar/ANKARA H ABERLEŞM E İÇİN TEL : 0-312- 425 16 49 - 425 16 32 A B O N E SERVİSİ : 0-312- 417 44 6 0 /3 5 0 5 - 3 5 0 6 FAK S : 0 -3 1 2 -4 1 9 41 11