Devamy - fsmahmutoglu.av.tr
Transkript
Devamy - fsmahmutoglu.av.tr
İSTANBUL BAROSU SAĞLIK HUKUKU KOMİSYONU III. ULUSAL SAĞLIK HUKUKU SEMPOZYUMU MARMARA ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜK BİNASI 30 Kasım 2007 Av. SUNAY AKYILDIZ- Sayın Dekanım, sayın yönetim kurulu üyelerim, değerli katılımcılar; İstanbul Barosu Sağlık Hukuku Komisyonu olarak düzenlediğimiz sempozyumların 3.’süne hoş geldiniz. Bu yıl Marmara Üniversitesinin ev sahipliğinde gerçekleşecek olan toplantımızda sağlık hukuku alanında temel başlıklar ve ülkemizin sağlık sistemine ilişkin gündem konularımız var. Avrupa Birliği uyum sürecinde Sağlık Bakanlığı tarafından gerçekleştirilmekte olan sağlıkta dönüşüm projesinin alt başlıklarından biri bildiğiniz gibi hasta haklarıdır ve bu alanda çalışmalar 2003 yılından bu yana devam etmektedir. Ancak hâlâ ülkemizde bir hasta hakları yasası yoktur, ancak yasası olmayan ve 1998 tarihli yönetmelikle mevzuatımıza giren hasta hakları için 2005 tarihinde Hasta Hakları Uygulama Yönergesiyle hasta hakları kurulları oluşturulmuştur. Sempozyumda öncelikle bu yokluğu, hasta hakları yasasının yokluğunu ve elbette bunun önemli bileşeni sağlık hakkının önemini dile getirmeyi isteyerek konuşmama devam ediyorum. Hasta hakları cephesinde hâlâ Sağlık Bakanlığı verilerine göre 81 ilde 415 devlet hastanesinde hasta hakları kurulları uygulama yapmakta ve hasta hakları şikayetlerini yerinde incelemektedir. Bu elbette olumlu bir gelişme, ama yeterli değil, çünkü bizler açısından, hukuk açısından bu kurullarda avukat yoktur, oysa kurulların oluşumunda mutlaka sağlık hukuku bilen ve baro kanalıyla görevlendirilecek avukatların yer alması zorunludur. Ancak bu sayede kurullar adil, şeffaf ve hasta hakkı ihlallerini önleyici şekilde çalışacaklar ve vatandaşlarımıza hak arama yolu açılacaktır. Yine her birimizi yakından ilgilendiren sağlık hakkıyla ilgili olarak da kısaca Anayasamızın 17. ve 56. maddelerinde ifade bulan sağlık hakkı ve sosyal 2 devlet kavramı 59. ve 60. hükümetler döneminde sağlıkta dönüşüm programı adı altında yeniden biçimlendirilmeye çalışılmaktadır ve ülkemize genel sağlık sigortası ve sağlıkta dönüşüm programıyla getirilmek istenen kelime prime dayanan, ödeme gücüne dayanan bir sistemdir. Böyle olunca da değerli katılımcılar sağlıkta dönüşüm projesi eşittir sağlığın piyasa koşullarına terk edilmesidir ve sağlıkta özelleştirmeye geçiş sürecidir. Oysaki sağlık hizmetlerinin özel sektöre devri sosyal devlet ilkesi gereği Anayasamıza aykırıdır, tüm dünyada küresel sermayenin etkisiyle sağlık hizmetleri hızla ticarileşmektedir ve bu noktada bize düşen temel insan hakkı olan sağlık hakkının korunmasıdır. Önemine dikkat çekmek istediğim bu iki konuyla birlikte diğer konu ve başlıklar sempozyumumuzda iki gün boyunca tartışılacak, çözüm ve öneriler sunulacaktır. Barom ve komisyonum adına öncelikle bize bu güzel binada, tarihi binada sempozyum gerçekleştirme imkânı sunan Marmara Üniversitesi Rektörlüğüne teşekkür ediyorum, yine tüm değerli katılımcılara ve sempozyumda tebliğ sunacak tüm konuşmacılara teşekkürle sevgi ve saygılarımı sunuyorum. Hoş geldiniz. SUNUCU- Yine açılış konuşmasını yapmak üzere İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Avukat Mehmet Durakoğlu’nu kürsüye davet diyorum. Av. MEHMET DURAKOĞLU- Sayın Dekan, değerli hocalarım, değerli meslektaşlarım; İstanbul Barosu adına hepinizi saygı ve sevgiyle selamlıyorum. Baro Başkanımız Kazım Kolcuoğlu’nun şu günlerde yargının siyasallaşması ve yargıç atamalarıyla ilgili yeni bir yasa görüşmesinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde bulunması nedeniyle Ankara’daki bu girişimler yüzünden bu oturuma katılamamış olmasının üzüntülerini iletmek istiyorum. Değerli katılımcılar; bu sözlerden sonra izin verirseniz öncelikle böyle bir mekânın tahsisinde mekânın tahsisinden öte de Baroyla işbirliğinin sağlanması nedeniyle Sayın Dekanın şahsında Marmara Üniversitesi rektörlüğüne de Baro adına teşekkürlerimizi iletmek istiyorum. İlk teşekkür belki özel gibi nitelenebilir, ama 3.’sünü başarıyla gerçekleştirdiğimiz 3. Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumuna bizleri vardıran Sağlık Hukuku Komisyonumuza da teşekkür etmek istiyorum, Sayın Başkanına ve üyelerine. 3 Anayasasında sosyal devlet ilkesini tanımlamış bir ülkede sağlık kavramının olağanüstü önemli olması gerekir. Gerçekten de sağlık dediğimiz zaman sosyal devletin tanımı içerisinde onun kavrayışı içerisinde önemli bir yer tutması beklenen bu olgunun yeterince anlaşılmadığı gerçeğiyle karşı karşıyayız. Biz aslında bu işini sosyal boyutunun ötesinde bir de hukuki boyutuyla meşgulüz, böyle baktığımızda biraz evvel Sayın Komisyon Başkanımızın da ifade ettiği gibi hasta hakları bağlamında yerleştirilmeye, bir bilinç ve bilgi vermeye çalıştığımız hasta hakları bağlamında ciddi bir mesafe kaydettiğimizi söyleyebilmek gerçekten de güçtür. Bu bağlamda şimdi geldiğimiz nokta belki de hem üniversitelerimize hem de Baromuzu özellikle hasta hakları bağlamında özel bir çalışmaya itiyor. Sanıyorum 3. Ulusal Sağlık Sempozyumunda bu kavramın özel olarak ele alınıyor olmasının da bu anlamda ciddi bir duyarlılığı ifade ettiğini fark etmemiz gerekiyor. Gerçekten de yasası olmayan, özel hastanelerde henüz kurulları oluşmayan, daha ötesinde bilgi ve bilincini aşılayamadığımız hasta hakları konusunun hak ettiği etkinlik düzeyine ulaşabilmesi sanıyorum ki böyle düşünsel çerçeveli sempozyumlarla, panellerle, konferanslarla mümkün olacaktır. Bu nedenle bu sempozyumun diğerlerinde olduğu gibi hepimiz için hayırlı olmasını diliyorum, meslektaşlarımızla, konuyla ilgilenen sağlık hukuku personeline, sağlık alanında çalışan herkesi bilgiler biriktirmesini diliyorum. İstanbul Barosu adına hepinizi saygıyla, sevgiyle selamlıyorum, sağ olun. SUNUCU- Teşekkür ederim. Son açılış konuşmasını yapmak üzere Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Profesör Doktor Gökhan Altaylı’yı kürsüye davet ediyorum. Prof. Dr. GÖKHAN ALTAYLI- Marmara Üniversitesi adına İstanbul Barosunun düzenlemiş olduğu 3. Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumuna hoş geldiniz diyorum. Sayın Rektörümüz Profesör Doktor Necla Turan idari ve akademik görevleri dolayısıyla bu toplantıya katılamadığından dolayı rektör başdanışmanı sıfatıyla da onun adına da size hoş geldiniz diyorum. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi benim dekanlık dönemimde ki bir yılı tamamlıyor, İstanbul Barosuyla atbaşı giden aynı konu, aynı içerikteki çalışmalara ev sahipliği yaptı ve destek verdi. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi bünyesi içinde 4 rektörlüğe bağlı olarak bir Sağlık Hukuku ve Etik Araştırma ve Uygulama Merkezi geçtiğimiz ay itibarıyla kurulmuş bulunmaktadır. Bu sevindirici bir gelişimdir, zira İstanbul Barosu bizden çok önce başlatmış olduğu atılımlar biz bilim dünyasında İstanbul Üniversitesinin dışında Marmara Üniversitesinde hiç değilse yansımasını bulmuş bulunmaktadır. İstanbul Barosu bünyesi içinde kurulmuş olan ve başkanlığını Avukat Suna Akyıldız’ın yapmış olduğu Sağlık Hukuku Komisyonu bugüne kadar 3 sempozyum düzenlemiştir. Biz merkez kurmadan evvel Hukuk Fakültesi olarak da 2 sempozyum düzenledik, 2 uluslararası sempozyum düzenledik ve 2 uluslararası sempozyumu da hem CD anlamında basarak hem de kitap anlamında basarak sizlerin yararlandırmasına ve hizmetine sunduk. İnşallah üçüncüsünü de gerçekleştirmek üzereyiz, planlaması bitti, uluslararası sempozyumun konusunu biraz daha sofistike, daha derin seçtik. Konusu ilaç hukuku, haksız rekabet ve rekabet hukuku. Yaklaşık ilgili rekabet kurulu ve ihale kurumu üyeleri de dahil olmak üzere 15 civarında katılımcıyla birlikte bilimsel anlamda tebliğ olmak üzere bir sempozyum düzenliyoruz. Tarih itibarıyla kesin tarihi belli olmadı, ama Nisan ayı içinde bunun duyurusunu İstanbul Barosu aracılığıyla siz değerli öğretim elemanları ve avukatlara ve değerli katılımcılara ulaştırmaya çalışacağız. Çalışmaların bir başka yönü daha var, sağlık hukuku gelişimini öyle bir noktaya getirdi ki biz sadece Üniversite bünyesinde Hukuk Fakültesi destekli bir araştırma merkezi kurmakla yetinmedik. Bir yıl boyunca da dekanlık dönemimde yaklaşık 15’e yakın öğretim üyesini yurtdışına gönderdik, 2 ay, 3 ay, 6 ay, 4 ay sürelerle, bunlar bir kısmı yurtdışında, bir kısmı döndü ve bu dönenler de sağlık hukukuna birer tebliğ ve bir bilimsel makaleyle yine katkıda bulunacaklar. Faaliyetlerimizi de bununla sınırlamadık, bir başka faaliyetimiz var, bir ilaç firmasının sponsorluğunda değişik bölgelerde, 7 gün boyunca 7 bölgede sağlık elemanlarını özellikle bilgilendirmek ve aydınlatabilmek amacıyla bir paneller dizisi düzenledik ve paneller dizisi de 1 ve 2 olarak basıldı, onu da yayın hayatıyla birlikte ilgililere sunmaya çalıştık. Bu yayınlarla ilgilenen veya isteyen olursa Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden talepte bulunursa kendilerine birer tane elimizdeki mevcutlar itibarıyla göndermeyi arzu etmekteyiz. 5 Sözümü fazla uzatmak istemiyorum, ama İstanbul Barosunu ve özellikle İstanbul Barosu bünyesinin içinde kurulan Sağlık Hukuku Komisyonunu kutlar ve bu sempozyumda, bu panelde katılımcı olarak iştirak eden arkadaşlara başarılar dilerim. Önemli olan toplum ve milletin aydınlanması, bilgi sahibi olması, hukukunun ve hukuk düzeninin kendisine verdiği sınırları bilmesi, teşekkür ederim. SUNUCU- Teşekkür ederiz. Değerli katılımcılar; sempozyumun birinci oturumuna başkanlık etmek üzere İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Avukat Mehmet Durakoğlu’nu, tıp hukukunda tarih gezisi başlıklı tebliğini sunmak üzere Doktor Fail Çelik’i, tıp etiğinin bakış açısıyla hasta hakları konulu tebliğini sunmak üzere Profesör Doktor Şefik Görkey’i, Sağlık Hakkı Hareketi Derneği Başkanı Doktor Mustafa Sütlaş’ı sağlıktaki değişikliklerin ülkemizde sağlık hakkına etkisi başlıklı sunumuyla bizleri aydınlatması için davet ediyorum. Av. MEHMET DURAKOĞLU- Evet, epeyce de zaman kaybettik galiba, çok da uzatmadan hemen başlayalım istiyorum. Arkadaşlarımız bana bir kolaylık vermiş, konuşmacıların süreleri belli, ne zaman başlayacakları belli, onu biraz kaydırmış olduk. İkinci oturuma vakitlice başlayabilmek adına ben konuşmacılardan burada yazan sürelerden beşer dakika kısmalarını rica ederek başlamak istiyorum. Arkadaşımızın da belirttiği gibi ilk konuşmacı Doktor Faik Çelik, tıp hukukunda tarih gezisi; buyurun Sayın Çelik. Dr. FAİK ÇELİK- Sayın Başkan, değerli konuklar; İstanbul Barosunun gelenekselleşen ulusal sağlık hukuku sempozyumlarından bir tanesinde sizlerle birlikte olmaktan çok büyük onur duymaktayım. Bu sempozyum dizisinin bence en büyük yanı hekimlerle hukukçuları birleştirmesi; Sayın Dekanı demin büyük bir keyifle dinledim, çok güzel faaliyetler var, ama bu faaliyetlerin olmazsa olmaz iki ayağından bir tanesi eksik olursa bir yerlere varmakta sıkıntı çekeriz. Bunu sağlayan İstanbul Barosu ve bünyesindeki Sağlık Hukuku Komisyonuna çok teşekkür ediyorum. Şimdi tıp hukuku diye bir kavram var, ama bunun tarihsel bir gelişimini söylemek biraz fantastik bir şey olacak. Ancak insanlıkla yaşıt olan tıp ve tıp uygulamalarının, hekimlik uygulamalarının mutlaka süreç içinde birtakım kuralları, uygulamaları, yaptırımları, hatta yasaları olmuştur. Ben sezi şöyle birçok eskilere 6 götürüp bunları toparlamak istiyorum, yani hukuk tarihçesi içinde bir tıp hukuku tarihi olarak değerlendirmeyelim, genel bir bakış olarak kısa bir gezi yapmak istiyorum. Çok eskilere gidersek, günümüzden 4500 yıl öncesine Mısır’ın Firavun Zoster zamanındaki en büyük devlet adamı, aynı zamanda tıp bilgini İmhotep’in meşhur Corpisermeticum isimli kitabında bir buyruk ki o zaman bu bilgiler, bu kitaptaki yazılanlar ki bir devlet adamının, üst düzey devlet adamının bilgileri buyruk anlamındaydı, şöyle bir buyruğu var: Hastanın ödeme gücünün üstünde ücret istenmeyecek. Bilinen tarihi yazılı, ilk, bırakın tıbbı, ilk hukuk belgesi budur, şu ana kadar bilinen, günümüzden 2600 yıl öncesine uzanıyor. Söylemiştim, o zamanın kitapları buyruk niteliğinde, o Antik Mısır’da doktorlar tapınaklarda düzenlenen deney, uygulamalar ve bunların sonucunda elde ettikleri bilgileri bir kitap halinde, kurallar bütünü halinde topluyorlar ve hekim bu kurallara uyduğu sürece hastanın ölmesi, iyileşmemesinden sorumlu tutulmuyor. Ancak bu kitaplar ki İmhotep’in kitabı, bir önceki slaytta gördüğünüz gibi bunlara bir örnektir, bu kitaptaki kurallara eğer uyulmazsa hekim sorumlu tutuluyor, ancak cezada tazminat esas oluyor. Bugünün aslında birebir aynısı, yani birinci bölüm tıp bilgilerinde standartlara uymak, nedir? Komplikasyon. İkinci bölümse; standartlardan sapma, özen eksikliği, dikkatsizlik, hatalı teşhis, tedavi, hatalı uygulama, male practice, işte günümüzden 4000 sene önce Mısırlılar bunu çok güzel ortaya koşmuşlar ve kurallara da bağlamışlardır. Biz bugün hâlâ debeleniyoruz, Yüksek Sağlık Şurası, Adli Tıp, adli bilirkişiler hâlâ debeleniyoruz, aslında bizden 4000 sene önce insanlar bunu ortaya koymuşlar. Hepinizin bildiği daha yakın bir tarihe geliyoruz, milattan önce 1700, 1500’lere tekabül eden bir dönemde yoğun bir şekilde uygulanan Babil civarındaki krallıklarda Hammurabi Yasaları. Aslı Louvre Müzesi’nde, 2*15 santimlik büyük bir stel üzerinde, gördüğünüz gibi Hammurabi soldaki küçük, kısa boylu olan, tanrıdan buyrukları alıyor, büyük bir sütun üzerinde işlenmiş, Akadca, çivi yazısıyla yazılmış yasalar. Bu yasalar toplam 282 yasa, ama 10 tanesi bizimle, tıp hukukuyla çok yakından ilgili, bu 10 tanesi özellikle de burada cerrah diye yazdım, manipülasyon, kesme, biçme, bıçak gibi aletle tıp uygulamalarında bulunan kişilere ait. Şimdi burada size çok çarpıcı bir örnek vereceğim, tarihte iki yasa var ki belirli meslek mensuplarının mesleki uygulamalarından dolayı cezalandırıldığı, biri Hammurabi Yasaları, kimleri cezalandırıyor? İnşaatçıları, mühendisleri, mimarları, iki; hekimleri ki 7 rahip hekim, dahiliyecileri değil de cerrahları, maniple edecek hekimleri, bir üçüncüsü de veterinerleri, hayvan hekimlerini, hayvanlara bakan hekimlere, üç meslek grubunu cezalandırıyor. Bir başka yasa daha var, şu anda yeryüzünde üç meslek grubunu cezalandıran bir yasa daha var, gene inşaatçıları, müteahhitleri, mühendisleri, hekimleri, bizleri, sağlık çalışanlarını ve veterineri çıkarmışlar, onların yerine teknoloji gereği şoförleri koymuşlar. Bu yasa da bizim yeni Türk Ceza Kanunumuz, Hammurabi’den bu yana böyle bir geri dönüş içindeyiz, Hammurabi Kanunlarından üç taneye hemen bakalım, 218. madde diyor ki; bir doktor, operatör, bıçağıyla, yani bisturi veya bıçak neyse, bir yarık açarsa ve hastayı öldürürse ya da bıçakla bir tümörü açıp gözü çıkarırsa doktorun elleri kesilir, kısasa kısas. Hukuk mantığı burada çok net, kısasa kısas, ama Mısır’da neydi? Tazminat, çok önemli bir fark var. İkincisi 219. madde, bir doktor operatör bıçağıyla hür bir adamın, tabii burada da köle ve hür olmak çok önemli, diyelim ki kölesinde bir yarık açarsa ve onu öldürürse o zaman o kölenin yerine bir başka köleyle cezasını ödemiş oluyor. Bir diğer madde, bir doktor eğer öldürdüğü veya gözünü çıkardığı kişi köleyse bunun değerinin yarısını ödüyor. Bu yasalar bugün Türk Ceza Kanununda neredeyse kısasa kısas gibi devam ediyor. Daha yakına geliyoruz, aşağı yukarı gene tarihdaş olan Hammurabi’den daha önce başlayıp, ama o dönemi de kapsayan dönemde Anadolu’da yaşayan büyük medeniyet, belki bizim atalarımız, Hatti’lerin devamı olan Hitit’lerdeyse bilirkişilik müessesesini görüyoruz yasalarda, kişilerin zararlarının karşılanmasına yönelik bir tazminat miktarının belirtilmesi var. Şimdi burada da gene çarpıcı, bakın; Mısır’da kısasa kısas yok, ortada var, gene Anadolu’da bir hümanist yaklaşımla tazminat, yani hekime bir zarara uğratma, onun gözünü, elini kesme gibi bir uygulama yok. Daha hızla yakınımıza geliyoruz, Hindistan’a geliyoruz, orada Manu Kanunları ve Züraastra Kanunları var. Manu bildiğiniz gibi Hint mitolojisinde Âdem demek, yani ilk insan kabul ediliyor. Zuraasbrey’se Hindistan’daki yüzlerce dini inanıştan bir tanesidir. Ancak bunların koyduğu kurallarda da son derece net olarak tanıklık prensibine çok önem vermişler ve de eğer hekimde bir sorumluluk varsa bunun sorumluluğunu bir jüri değerlendirsin demişler ve gerçekten günümüz için anlamlı bir model oluşturmuşlardır. 8 Daha yakına, Roma’ya geliyoruz; günümüzden 2500 yıl öncesine kadar o dönemde yaşamış olan Pompillius’un yazdığı ve de kabul edilen yasalar var. Burada doğum sırasında ölen kadınların hemen karnının açılması şartı konuluyor, yine bu dönemlerde zihinsel özürlülerin ceza sorumlulukları düzenlenmiş, hastasının ölümüne neden olan hekimin de cezalandırılması prensibi kabul edilmiştir. Aynı mealde 200 sene sonra Roma Kanunları gündeme geliyor, Roma Kanunlarındaysa yine aynı gebelik süresinin 300 günü aşamayacağı, aşarsa karnın açılıp bebeğin çıkarılması, ama bu bebeğin de, uterustaki bebeğin de medeni haklarının olduğu vurgulanmış, keza çocuklarda ergenlik öncesi ceza indirimi, ölülerin defninde uygulanacak kurallar son derece net olarak belirlenmiştir. Burada şunu hemen ek bir bilgi olarak sunmak istiyorum izninizle; sezaryen kelimesi, yani seksio kelimesi, İmparator Sezar’ın bu yöntemle doğmasından gelmemektedir, işte bu söylediğimiz Roma Kanunları ve önceki Pompillius Kanunlarında varolan anne karnında 300 günü geçerse bebeğin çıkarılması veya anne karnında ölen bebeğin çıkarılarak anneni gömülmesi gibi birtakım yasaları Sezar kanun haline getirmiş ve yayınlamıştır, bundan dolayı Sezar Kanunları içinde bu karnı açıp, uterusu açıp bebeği çıkarmak olduğu için seksio sezaryen zaten budur ve sezaryen adı buradan gelmektedir. Yakınımıza geliyoruz, hukukla çok ilgisi yok, ama hukukla etiği de birbirinden ayırmamız mümkün değil, ben bunlara benzemeyen tek yumurta ikizleri diyorum, bunlar tek yumurta ikizleri, ama hakikaten benzemiyor, birbirlerinin böyle yerini dolduruyorlar. Ancak bu etik bilgileri de bilirsek hukuka yol göstermiş oluyor diye düşünüyorum, yani hukukun çıkışının etik olduğunu söylersem çok mu iddialı konuşmuş olurum bilmiyorum, ama tıp için bu böyledir. Burada gördüğünüz gibi hastalığın tedavisinde bütün güç ve düşüncemle onların yararına ayarlayacağım, benden istense bile hiç kimseye zehir vermeyeceğim, ötenazi yasağı, taş sancısı çekseler bile hiç kimseye mesane ameliyatı yapmayacak, bunu söz konusu işlerle uğraşanlara bırakacağım, uzmanlığa saygı, artı üstüne vazife olmayan, yeteneksiz, ehliyetsiz işlere karışmama, mesleğimi yerine getirirken ve başka zamanlarda toplum arasında gördüğüm ve işittiğim, gizli kalması gereken konularda ağzımı sıkı tutacak ve bunları sır olarak saklayacağım ki hasta haklarının en önemli gündemini oluşturan mahremiyet. 9 Biraz hızlı geçelim, zamandan da tasarruf; Alman İmparatoru Şarlman milattan sonra 800’lerde bir insan sağlığı için çok net, açık kanıtlar istiyor ki bu da tıp hukukunda gerçekten bizi son derece yönlendiren bir istem, bir yasa. Çünkü açık kanıtlar olursa, yani hukuki kurallar, standartlar olursa işler daha sağlıklı gidiyor ve birtakım kurallar koyuyor. Yine etik yönü olmasıyla birlikte, ama bizim için kanun niteliğinde olan İslam tıbbının çok önemli isimlerinden İspanya’da Cordoba’da, Endülüs’te doğan Ebû’l Kasım Ez Zahrevi El Bukasis’in sözlerini hatırlatmak istiyorum. Herkes cerrahlara, bize yüklenir, bu da Ebû’l Kasım Ez Zahrevi de bize yüklenmiş, sanki dahiliyeciler çok masum gibi; cerrahlar tanrının gözü üzerinizdedir, sizin gerçekten gerekli olduğu için mi para aşkı için mi ameliyat yaptığınızı bilir diyor. Ancak gerçekten bu ayrımdan ben son derece rahatsızım, hekimin cerrahı dahiliyecisi yoktur, neci olursa olsun vicdanla baş başa kalan bir hekim vardır. Tıp hukukunda iki üç kilometre taşı var, izninizle onları da bitirip son slaytıma geliyorum; bir tanesi 1905’teki More Williams davası, sağ kulak yerine sol kulağın ameliyat edilmesi çok önemli bir bizim deyimimizle içtihattır ve ondan sonra örnek teşkil etmiştir. 1960’daki Nothing Sinclain davası da yine aydınlatılmış onam yönünden son derece değerli bir yasadır. Bu yasalar tıp hukukunda gerçekten kilometre taşları olmuştur, daha sonra Avrupa Birliğinin ana sözleşmesi, Roma 2002 ve de en son çıkan ve ülkemizde de 2003 yılında kabul edilip 2004 sonunda, 2005 başında yürürlüğe giren meşhur Oviyede Sözleşmesi’nin yasallaşmış hali vardır, ama burada da üzülerek söylüyorum, Sayın Başkan da konuşmasında ifade etti, bu yasanın emredici hükmü vardır, amir hükmü vardır, nedir? Hasta hakları yasayla güvence altına alınmalıdır, yani hasta hakları kanunu çıkmak zorundadır, ama hâlâ çıkmamıştır, bunun gibi birtakım uyum yasaları çıkmamıştır, sadece Avrupa Birliği istedi diye çıkarılmış, öyle orada durmaktadır. Meşhur TCK’mızı, Hakan Hakeri Bey burada mı, olmasını çok isterdim, çünkü bu 83. maddenin mimarı kendisidir, kendisiyle çok tartıştım, bu Türk Ceza Kanununda hekimler için gerçekten çok üzücü bir maddedir. Bakarsanız bir trafik suçunda bu son derece uygundur, başka bir konuda bunu uyarlayabilirsiniz, ama bu maddenin Türk Ceza Kanundaki gerekçesine bakarsanız aynen şöyle yazar: Acil serviste bir hekim acil servise gelmen hastaya bakmazsa madde 83’den yargılanır, yani 20, 25 yıl, müebbet hapis yerine lütfetmişler, 20, 25 yıl hapis cezası, kasten öldürme hekimle bağdaşmayan bir 10 olaydır. Bunu düşünmek gerçekten vahimdir, hiçbir hekim hastasını kasten, ihmal veya başka bir nedenle öldürmez, öldürürse hekim değildir. Dolayısıyla bu madde bir kara deliktir TCK’da ve gene bir kara delik, bizi muhbir hekimler olmaya zorlayan, hekimleri âdeta devletin kolluk kuvvetlerini görevi yapmaya zorlayan meşhur 280. madde de tıp hukukunda kilometre taşları olarak yerini alacaktır. Ben sözlerimi bu konuda ülkemizde çok büyük emekler veren Sayın Profesör Köksal Bayraktar, Sayın Profesör Doktor Mehmet Ayan, Çetin Aşçıoğlu ve 4. grupta da siz varsınız, Sunay Hanım var, Baronun değerli yöneticileri var, genç arkadaşlarımız var, tıp hukukuna gönül verenlere ithaf etmek istiyorum. Teşekkür ederim. Av. MEHMET DURAKOĞLU- Çok teşekkürler Sayın Çelik, özellikle vakit açısından da uyduğunuz için. Şimdi Profesör Doktor Şefik Görkey; tıp eğitimi bakış açısıyla hasta hakları, buyurun Hocam. Prof. Dr. ŞEFİK GÖRKEY- Efendim tekrar hoş geldiniz. Sayın Çelik’in çok güzel sunumundan sonra önceden konuşmamıştık, ama aslında benim söyleyeceklerimle çok güzel bir birlikteliği de oldu. Ben konuma geçmeden önce tıp ve hukuk disiplinlerinin birlikteliklerinin önemi adına birkaç söz söyleme istedim ve onu planlamıştım. Sayın Çelik’in sunumu bunun uzun geçmişini getirdi, ancak akademik anlamda bizim ülkemizde bunu gerçekleştirmekte oldukça geç kaldığımızı ben hep üzülerek düşünürdüm. Bu son yıllardaki tıp hukuku alanında yapılan sempozyumlar, toplantılar, gerek Baromuzun gerek hukuk fakültelerimizin çalışmaları gerçekten çok heyecan verici. Çünkü bu kadar iç içe olan iki disiplin gerçekten ülkemizde birbirinden çok kopuktu, ben 85’li yıllarda doktora yapmaya başladığım zaman kendi literatürümüzü tanımaya çalışıyorum, bizim alanımızda, yani tıp deontolojisi alanında kaynak gösterilen tek hukuk kaynağı Reşat Atabek’le Sayın Melih Sezer’in makalesiydi, ama daha sonra ben baktığım zaman hukuk dergilerine aslında hukukçularımızın çok daha erken dönemlerde organ aktarımı, yapay döllenme, üreme yardımcı teknolojilerle ilgili çok nitelikli makaleler yazdıklarını gördüm, ancak bizler, yani deontoloji alanında çalışanlar bundan tamamen bihaber kalmışız, bu gerçekten bizim adımıza çok büyük bir eksikliktir. Bu kopukluk beni hep 11 üzmekteydi, Haydarpaşa Kampusunda görev yapan bir öğretim üyesi olarak fakülteden her gün girdiğim zaman kampusun sol tarafı aynı binada hukuk fakültesi, sağ tarafı tıp fakültesi, ama bu birlikteliği tek bina içinde bile sağlayamadığımıza hep çok üzülürdüm. Bunu artık aştığımızı görüyorum, çok da güzel bir dinamizm görüyorum, bu gerçekten çok heyecan verici, bugün hem üniversitemizin rektörlük binasında olmaktan hem de sanıyorum konuşmacılar arasında tek Marmara Üniversitesi mensubu benim, onun için bir kez daha üniversitemiz adına da size hoş geldiniz demek istiyorum. Şimdi konumun başlığında benden hasta haklarını sunmam istenmişti, konumun başlığını özellikle tıp etiğinin bakış açısıyla hasta hakları diye sınırlamak istedim. Çünkü hasta hakları dediğimiz zaman bunun tıp etiği kadar belki ondan daha da fazla bir hukuk boyutu var, hukukçulara hukuk anlatmak benim haddim değil, içinde hak olan bir konudan söz ediyoruz. Dolayısıyla ben bizim, yani tıp etiğinin bakış açısıyla hasta haklarını sınırlayarak size sunmaya çalışacağım. Hasta haklarının gelişimine baktığımız zaman bizim kendi literatürümüzde, yani tıp etiği literatüründe Fransız İhtilali sonrasındaki bir genelgeden söz edilir, Amerika Birleşik Devletlerindeki ülke içerisindeki gelişmeler, daha sonra uluslararası alandaki gelişim, bunu hepimiz biliyoruz, burayı çok kısa geçeceğim. Çok söylendi ve hepimiz biliyoruz, sonra da Türkiye'deki gelişimden kısaca söz etmeye çalışacağım. Şimdi bizim literatürümüzde Corc Annas kendisi hukukçudur, ama Boston’da tıp etiğiyle ilgili bir birimde çalışır, o yazdığı bir makalede hasta haklarıyla ilgili, hasta haklarının tarihçesini çalıştığı bir makalesinde Fransız İhtilalinden sonra yayınlanan bir genelgeye dayandırır ve burada her yatakta bir hastanın yatacağı ve hasta yatakları arasında belli bir mesafe olacağının belirtildiğini söyler. Ancak biz aynı zamanda tıp tarihi de çalıştığımız için bu biraz haklardan ziyade hastalığın bulaşmasını önlemek için alınmış bir kural gibi geliyor bana, onun için pek aynı fikirde değilim, ama belki şuna katılmak mümkün: Kaynaklar aslında modern tıbbın merkezinin, yani tıbbın uygulama alanının özel hekim muayenehanelerinden hastanelere kaymasıyla birlikte hasta haklarından daha çok söz edilmeye başlandığını söylüyor, sanırım kabaca bunu referans alabiliriz. Amerika Birleşik Devletlerindeki gelişime gelince, bunu referans almanın sebebi de daha sonra diğer 12 ülkeleri ve uluslararası alanı da etkilediği içindir, burada da hasta haklarını başlatanlar hastalar değil, hasta haklarının şekillenmesinin, netleşmesinin yolunu açan o dönemde ülke içerisinde alınan bazı mahkeme kararları ve Amerikan Hastaneler Birliğinin daha sonra yayınladığı bir bildirge oluyor. Bu ülke içerisinde hasta haklarının ilk söz edildiği kararlar da özellikle ruhsal bozukluklarla ilgili yataklı tedavi kurumlarında olan hastaların bu bakımevlerindeki hastaların haklarından ilk kez söz edilmeye başlanıyor. Örneğin elektrokonvesif tedavilere karşı hastaların direnmesi veya toplum içinde oldukları zaman topluma zararı olmayacağı hekimler tarafından söylenen hastaların zorunlu olarak yatışlarına karşı çıkılmasıyla birlikte ilk kez bu hastaların haklarından söz edilmeye başlanıyor. Daha sonra bunun ardından 1970’li yıllarda sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı diye bir hareket başlıyor ve bu tanım çok benimseniyor ve giderek kısa süre sonra gerek yasalarda gerek mahkemelerin kararlarında böyle bir tanım kullanılmaya başlıyor, sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı diye bir tanımdan söz edilmeye başlanıyor. Buna paralel olarak en önemli konulardan biri, bizim tıp etiğinde en çok sözünü ettiğimiz konulardan biri bilgilendirilmiş veya aydınlatılmış onam hakkı da gene 1972’den itibaren birtakım mahkeme kararlarında özellikle vurgulanmaya başlıyor ve yine bu mahkeme kararlarında hekim hasta ilişkisinin bir iş ilişkisi olmayıp güvene dayanan bir ilişki türü olduğu özellikle vurgulanıyor. Yine bu kararlarda ki bunlar hep sonraki yıllarda bizim literatürümüzü de etkileyecek, hasta hakları konusundaki yazılardaki terminolojiyi de etkileyecek kavramlar var. Hekim hasta ilişkisi mahkemelerdeki metinlerde özel eğitim görmüş, konusunda deneyimli ve devlet tarafından tıbbı uygulama yetkisi verilmiş bir kişiden, yani hekimden -hekimi bu şekilde tanımlıyor- hasta olan kişinin yardım talep etmesi olarak tanımlanıyor. Yine bu ilişkinin hastanın talebine yanıt verecek hekime de hastasına karşı sorumluluklar yüklediği ve bu sorumluluklar arasında da hekimin tedaviye başlamadan önce hastasına basit de olsa bir bilgi vererek onun aydınlatılmış onamını almasının gerektiğinden söz edilmeye başlanıyor. Tüm bu uygulamalar giderek aydınlatılmış onamın hukuk açısından da etik açısından da geçerli olması için olmazsa olmaz neler olması gerekiyor, bu bilginin sınırı nerede, en azından ne tür bilgileri içermesi gerekiyor, bunlar da adım adım netleşmeye 13 başlanıyor. Bunun hastaya hekim tarafından planlanan tedavi, bu tedavinin risk ve faydaları, bu tedavinin dışındaki diğer tedavi seçenekleri, bu seçenek olan diğer tedavilerin risk ve faydaları, başarı olasılığı ve temel olası sorunlar, yani komplikasyonlar konusunu içermesi gerekiyor. 1970’lerden önce hekimler tarafından çok da fazla önemsenmeyen aydınlatılmış onam bir anlamda bu ülkedeki mahkeme kararlarıyla hekimlerin gündemine giriyor ve kısa sürede de hekim ve hastalar tarafından da bir etik kural olarak benimseniyor ki buna kısa süre sonra hastanın özerkliği kavramı da eklenecektir. Amerikan Hastaneler Birliğinin Hasta Hakları Bildirgesine gelince, o da 1973’de çıkarılmış bir bildirge, ben aslında burada anlatılanlarla olayın arkasındakinin biraz farklı olduğunu düşünüyorum, örneğin bu bildirgenin hazırlanma gerekçesini şöyle açıklıyorlar: Bu bildirgeyi hastaneye yatırılan hastaların ortalama bir hafta hastanede kaldığı, sunum başında belirttiğim gibi sağlık hizmetleri sunumunun özel muayenehaneden hastanelere kaydığını da düşünürsek, bu sürenin ortalama süresi hastanede bu kadar, hastaların genelde kendi haklarını savunamayacak kadar hasta olmaları, bununla ilgilenecek durumda değiller, sağlıklı bireylerinse hastaların haklarından daha çok onların barınması, eğitimi, sağlık hizmetlerinde ırk ayrımı gibi konularla ilgilendiği ve hasta hakları olarak tanımlanan konulardan uzak olduğu gerekçesine dayandırıyorlar. Ancak ben bunun gerekçesini burada yazılanların dışında biraz farklı bir amacı da olduğunu düşünüyorum, çünkü bana göre Hastaneler Birliğinin bu bildirgesinin burada yazılı olmayan, arka yüzündeki amacı hastaların haklarını biz bilelim, ne olduklarını öğrenelim, bunları ihlal etmeyelim veya etmemeye çalışalım ki arkasından gelecek tazminat davalarından kendimizi koruyalım olduğunu düşünüyorum. Bildirgenin içerisindeki temel haklarsa o dönemde kabaca şu şekilde sıralanıyor: Tedavi bakım sürecinde hastanın saygı görme hakkı, bilgilenme ve aydınlatılmış onam hakkı, tedaviyi ret hakkı, hastanın mahremiyet hakkı, tıbbi bakımın devamlılığını bekleme hakkı ve kendi faturasını inceleme ve bu konuda açıklama isteme hakkı gibi birtakım hakları sıralıyorlar. Tabii bu Amerika’daki durum birkaç yıl sonra Avrupa’yı da etkiliyor, bizim hepimizin bildiği bu hasta haklarıyla ilgili bildirgeler var, ama onlardan biraz daha önce biz bundan genelde pek söz etmiyoruz, 14 Avrupa Konseyi içerisinde 1975’de bir rapor hazırlanıyor. Bu rapor yaşamlarının son döneminde olan hastalarla ilgili bir rapor, yalnız burada konumun dışına biraz çıkarak bir parantez açmak istiyorum, Avrupa Konseyinin aslında tıp ve tıp etiğiyle ilgili ve kuşkusuz tıp hukukuyla da örtüşen konularda zaman zaman yayınladığı birtakım önerileri var. Bunu recomandeyşın karşılığı kullanıyorum ve Avrupa Konseyi kendisine üye olan ülkelerde bu raporlar veya öneriler yayınlandıktan sonra çıkacak yasaların bu çerçevede olmasını istiyor veya en azından bekliyor. Şimdi bu önerilerin listesine baktığımız zaman burada epeyce bir çeşitlilik görüyoruz, işte yaşamlarının son dönemlerinde olan hastalardan başlayıp ……., hastalara kadar, en son klonlanmanın yasaklanmasına kadar pek çok sözleşme veya öneri görüyoruz. Şimdi bunlardan bazılarını Türkiye hemen takip etmiş, yasalaştırmış, Türkiye'de yürürlüğe sokmuş, bunun ilk akla geleni Organ Aktarımı Yasası, 1978’de Avrupa Konseyi bir öneriler dizisi getiriyor ve bir yol sonra Türkiye bunu Türkiye'de 1979’da Organ Aktarımı Yasasını çıkartıyor, İngiltere’den, Yunanistan’dan çok daha önce, yalnız bunun içerisine son anda iki tane tıp etiğine uymayan madde maalesef konulmuş. Birincisi insan bedeni üzerinde harabat yapmayan dokuların alımında ölen kişinin yakınının izninin aranmaması ve genellikle indirekt olarak, dolaylı olarak kornea kast edilerek konulmuş bir madde, ikincisi doğal afet durumunda ölen kişinin yakınının iznini almadan ölen kişiden organ alma için cerrahlara izin ve yetki veriyor. Bunlar Avrupa Konseyi’nin önerileri içerisinde yok, tıp etiği açısından da biz bunları kabul edemiyoruz. Bu tür bazı şeyler var, Biyotıp Sözleşmesini kabul ettik imzaladık, tamam, ama onun dışında pek çok öneriler ülkemizde tartışılmadı. Benim beklentim bu heyecan verici platformdan tıp hukuku adına bu önerileri gündeme getirerek incelemek, ülkemizin koşulları ve değerleri açısından da gözden geçirmek ve gündeme getirmek. Büyük bir parantez oldu, ama bunu burada sizlerle paylaşmak istedim. Bu raporların, önerilerin erken örneklerinden bir tanesi de yaşamlarının son dönemindeki hastalarla ilgili raporu oluşturuyor ve bu rapor burada hastaların acılarının giderilmesi, ölüm sürecindeki hastaların bu sürece hazırlanması, hastaların talep etmeleri halinde hastalıkları ve planlanan tedavi konusunda tam olarak aydınlatılmaları, hastanelerin de daha insancıl ve hastaların onurlarına daha fazla 15 saygı gösterilmesini güvence altına alan kurumlar olarak tanınmasını bekliyor ve istiyor. Bunun ötesinde hastaların özgürlük haklarından söz ediyor, bireysel onur hakkından söz ediyor, bilgilenme hakkı, uygun tedavi hakkı, acı çekmeme haklarından söz ediyor ve hastaneye girerken gerçekleştirilen rutin uygulamalar, yöntemler, kurumun sahip olduğu cihazlar konusunda özel olarak bilgilendirilmesi gerektiğinden de söz ediyor. Benim bildiğim kadarıyla bu rapor ülkemizde pek fazla tartışılmadı. Onun arkasından daha uluslararası anlamda bildirgeler geliyor, biliyorsunuz 81’de Lizbon Bildirgesi, Amsterdam Bildirgesi ve daha sonra bazı kaynaklar Bali Bildirgesi der, ama doğrusu Lizbon Bildirgesinin gözden geçirilmiş halidir, bunlardan ülkemizde çok söz edildi, ayrıntılarına girmeyeceğim, tekrar olmasını istemiyorum. Fakat burada tartışmamız gereken veya üzerinde düşünmemiz gereken bir konu bizim de tercüme ederek yasalaştırdığımız Hasta Hakları Yönetmeliği Amsterdam Bildirgesinin örneğidir, onun da orijinal adı Avrupa’da Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesidir. Ben bu bildirgeyi hazırlayan komisyonun başkanıyla bir toplantıda tanıştım ve kendisine özellikle de getirilen standartlar o yıllar için oldukça yüksek, yani bu standartlara Pakistan’da veya Nijerya’da ulaşmak hasta hakları açısından mümkün değil, ama neden bu kriterleri Avrupa coğrafyasıyla sınırladınız diye sordum. Hemen bana hiç merak etmeyin, biz Dünya Sağlık Örgütü Avrupa Komisyonu olarak biz Türkiye içinde görüyoruz dedi. Benim eleştirim o değil, benim eleştirim bu kriterlerin tüm dünyadaki hastalar için geçerli olması gerekir, çünkü siz böyle bir çizgi çizdiğiniz zaman diğer ülkeler o an o standartlar içerisinde olmasalar da bu standartlara ulaşmak için bir çaba göstermeyeceklerdir. Şimdi Türkiye'deki gelişmelere geldiğimiz zaman benim derleyebildiğim ve görebildiğim kadarıyla ilk toplantı Türk Tabipleri Birliğinin öncülüğünde oluşturulan Hasta Hakları Etkinlik Gurubu tarafından 4 – 5 Kasım 1996 tarihinde Ankara’da toplandı ve bu konuda hasta hakları konusunda bir duyuru yayınladı. Ondan bir süre sonra 2 – 3 Mayıs 1997 tarihinde Türk Tabipleri Birliğiyle yine Uluslararası Hukuk Bilim ve Etik Kurumu İstanbul'da birlikte bir toplantı gerçekleştirdi, ……, konulu bir toplantı gerçekleştirdi ve bunun sonucunda bir sonuç bildirgesi ilan edildi. Sayın Sütlaş’ın o sırada ben bu bildirgenin çıkması için çok uğraştığını hatırlıyorum, ben 16 atlamış olabilirim, katıldığım toplantıları söylüyorum, eksiğim varsa lütfen tamamlayın, ama o toplantıdaki elinizde kâğıtla buradan bir bildirge çıkarmamız gerektiği anlamında sizin çabanızı ben çok net hatırlıyorum. Bu bildirgede tüm sağlık çalışanları ve örgütleri, toplumun duyarlı kesimleri, politikacılar ve yöneticiler, toplumsal işbölümünün bütün gurupları, kamuoyunu uyaracak ve oluşturacak iletişim organlarının temsilcileri, hizmetin alıcıları hasta haklarının yerleşmesi ve yaygınlaşması için üzerlerine düşen tüm hak ve ödevleri yerine getirmeye çağırılmıştır. Eksiğim var mı? Dr. MUSTAFA SÜTLAŞ- Henrich Böll Vakfının aynı yıl Mart başında Ankara’da yine konunun taraflarını topladığı ve sonunda da yine bir belgenin olduğu bir toplantı daha var, ama üst üste gelmesi zaten aynı yıl içinde Türkiye'deki ilk hasta hakları örgütlenmesi gerçekleşti. Prof. Dr. ŞEFİK GÖRKEY- Tamam, peki, benim ve sizin de katıldığınız bir diğer toplantı da buydu. Yalnız o Henrich Böll Vakfı değil, Frederic Herbert Vakfı, 1997’de Frederic Herbert Vakfı bir toplantı yaptı ve burada da kapsamlı bir rapor hazırlanarak sunuldu ve tartışıldı, hatta bu rapor daha sonra sizin tarafınızdan kitaplaştırıldı. Bu tartışma ortamından sonra da yönetmelik Nisan 1998 tarihinde tartışmaya açıldı, 1 Ağustos 1998 tarihinde de yasalaşarak yürürlüğe girdi, ama Amsterdam Bildirgesiyle karşılaştırdığımız zaman bu bildirgenin bir tercümesi olduğunu görüyoruz, bunu da maalesef özellikle 1979’dan itibaren bizim alanımızdaki yasal düzenlemelerde böyle benim çok katılamadığım bir alışkanlık olmaya başladı. Yani 1979 öncesinde genel anlamda hukuk ve yasalar içerisindeki yasalarda, ama spesifik anlamda Deontoloji Tüzüğü, vesaire birtakım klasik yasal metinlerimiz vardı, 79’dan itibaren organ Aktarımı Yasasıyla birlikte spesifik konularda yasalar veya yönetmelikler çıkmaya başladı. Bunlardan bazıları gerçekten çok nitelikli, ama bazıları da tamamen tercüme, yani bizim ülkemizin gerçeklerine uyup uymadığı hiç tartışılmadan, gözden geçirilmeden, alelacele tercüme edilip yasalaştırılmış metinler. Sonuç olarak hekim hasta ilişkisi paranın temel alınıp gözetildiği bir iş değil, güvene dayanan bir ilişki türüdür. Günümüzde hastaların kendilerini tüketici, müşteri, 17 hastanelerinse kendilerini özel girişimci olarak görmeye başladıkları yanlış bir süreç maalesef başlamıştır. Hastaların kendilerine sunulan tedavi seçeneklerini maliyet, sağlık sigortalarının kapsamında olup olmaması çevresinde değerlendirerek seçim yapması düşüncesi yanlış bir düşüncedir. Bu uygulamada tedavinin seçimi hasta ve hekim tarafından değil, diğer şahıslar tarafından yapılmaktadır ve tedavinin niteliğinden çok maliyetine odaklanılmaktadır, bu çok yanlış bir şey, çünkü bizim temel kaygımız hastanın faydası olmalıdır. Bu tüm tarihsel süreç de dahil, aynı zamanda tıp tarihiyle de uğraştığım için Sayın Çelik’in söylediği süreçler içinde de kast ediyorum tarihsel süreç derken, günümüzde ülkemizde de, dünyada da hekim hasta ilişkisi için çok farklı ve tehlikeli bir dönüm noktasıdır. Hekim hasta ilişkisini bir iş ilişkisi temeline dayandırma girişimi sadece hastalar için değil hekimler için de ürkütücü ve kabul edilemez bir gelişmedir. Günümüzde hasta haklarının temel odaklanması gereken konu tedavinin düzenlenmesi sürecinde karar gücünün sigorta şirketlerinden hekim ve hastalara yönlendirmenin yolunu aramaktır. Hekim hasta ilişkilerinde alınan kararlar ekonomik çıkar kaygısından uzaklaştırılıp hekim ve hastanın üzerinde uzlaşacağı bir karara dönüştürülmelidir, kuşkusuz burada da temel kaygı hastanın faydası olacaktır. Ülkemizde hasta hakları konusundaki tartışmalarda da bu boyut göz ardı edilmemelidir düşüncesindeyim, ilginize bir kez daha teşekkür ediyorum. Av. MEHMET DURAKOĞLU- Evet, Değerli Hocamıza biz de teşekkür ediyoruz. Vakit konusunda da tam istediğimiz noktadayız, sanıyorum ikinci oturum da zamanında başlamış olacak. Doktor Mustafa Sütlaş; sağlıktaki değişikliklerin ülkemize sağlık hakkına etkisi. Bir sivil toplum örgütü olarak Sağlık Hakkı Hareketi Derneği Başkanı olarak yavaş yavaş galiba ısınıyoruz, buyurun efendim. Dr. MUSTAFA SÜTLAŞ- Herkese merhaba, ben de teşekkür ediyorum. İzniniz olursa bu açılıma kadar teşekkürümü biraz ayrıntılandırıp bir noktanın altını çizmek istiyorum. Bu konunun tarafları sadece sağlıkçılar, hukukçular değil, bir de esas bu konunun varlık nedeni olan hizmetten yararlananlar, vatandaş, sağlıklı olan insanlar, fakat bizim Türkiye'de bir alışkanlığımız var, bu alışkanlığımızın görüntüsü resme baktığımız vakit şöyle: Sağlık alanının taraflarından karar verenler, 18 uygulayıcılar, kamu sektörü ve özel sektör şu anda hükümetin programında, 58, 59, 60. Hükümetlerin programlarında ne yazarsa yazsın şöyle bir tutum içindeler, kendi fikirlerinden olmayanlara kendilerinin düzenlediği, bulunduğu yapılarda söz hakkı vermiyorlar. İkinci kesimi bu alanın sağlıkçılar, sağlık çalışanları; onlar da yıllardan beri bu işin içinde, bu süreçte değişik biçimlerde yer aldılar, büyük bir mücadele verdiler ve gerçekten alanın belki de en geniş, en derinlemesine birikimine sahip kesimler, ama hekim ve sağlıkçı olmalarından kaynaklanan bir alışkanlıkla söz ettiğim esas bu hizmetten yararlanan kesimi bazen unutuyorlar, bazen önemsemiyorlar. Hukukçular; gerçekten o nedenle teşekkür ediyorum, ben Kasım başında Ankara’da bir sempozyuma katıldım, şimdi İstanbul'da Sevgili Sunay’ın yıllardır çabasıyla katılmaya gayret ettiğim sempozyumlarının üçüncüsündeyim, burada hizmetten yararlanan kesim onların örgütleri, olabildiğince yer almaya çalışıyor. Ankara’da Antalya AYAD’ın Başkanı vardı, geçen yılki toplantılarda yine hasta haklarıyla ilgili örgütlenmeler vardı. Şimdi bunu gerçekten kırmak, bunu gerçekten değiştirmek, bozmak, yeniden şekillendirmek ihtiyacındayız. Karar vericiler var, uygulayıcılar var, akademi var, hukukçular var, sağlık alanıyla ilgili bu meselenin bir tarafında, ama öbür tarafında gerçekten bu hizmetten yararlanan kesimler var, bu kesim eskiden olduğu gibi o kadar da örgütsüz değiller. Baktığımız vakit insan haklarıyla örgütlerin bu alana dair meseleleri dert ettiğini görüyoruz, hasta dernekleri var, Şizofreni Dostları Derneği gibi değişik, gerçekten hastaların kurduğu, işlettiği dernekler var, federasyonlara kadar varan örgütlenmeler içindeler. EMES Derneği gibi değişik hastalık dernekleri var, o alanın iki tarafını bir arada içlerinde barındırarak bunların da çok ciddi çabaları var ve 10 yıllık bir süreden beri de Türkiye'de hasta haklarını, sağlık hakkını dert edinen örgütler var. Eğer bu alanda bir değişikliği gerçekleştireceksek bunların bir arada bir şeyler yapması gerekir. Sevgili Şefik’e teşekkür ediyorum, Türkiye'deki en önemli toplantılardan bir tanesinde benim de hasbelkader katkıda bulunduğum o toplantının bildirgesinde en önemli altı çizilen noktalardan bir tanesi buydu. Şimdi bu sadece bizim bulduğumuz, bizim keşfettiğimiz, bizim ifade ettiğimiz bir şey de değil, Roma Sözleşmesi diye bildiğimiz bu Avrupa’da hasta haklarının geliştirilmesine ilişkin ana sözleşmenin bir katılım dönemi vardır, oldukça da ayrıntılı 19 düzenlenmiştir. Burada nasıl, kimlerin, hangi bağlamda, neleri yapacaklarını da çok ayrıntılı olarak gündeme getirmiştir. Belki biliyorsunuz, ikiz sözleşmeler diye anılan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin hemen arkasından onu tamamlayan uluslararası, Türkiye'nin de kabul ettiği bir çift sözleşme vardır; Ekonomik Sosyal Haklar Sözleşmesinin imzalayan ülkelerce belirli aralıklarla raporlanması gerekir. Türkiye bu raporları hasbelkader zaman zaman yapmıştır, bu yıl ilk defa bir sivil raporla buradaki gelişimlerin ortaya konulmasına dair 3, 4 yıl süren bir çabanın sonucunda bir faaliyet sürdürülüyor. Yine bu yıl sevindirici bir şey, yasama faaliyetin sürdüren Türkiye Büyük Millet Meclisi bir ilke imza atıyor, şimdiki başkanının kişisel çabalarıyla yasama faaliyete sivil toplumun görüşünün yeterince yansımadığı noktasından hareketle yine 16 Kasımda, bundan yaklaşık 10 gün kadar önce Ankara’da sivil topluma açık çağrı yaparak bir toplantı yaptı, bununla ilgili bir birim oluşturuyor. Şimdi gerçekten de durum bu, bu meseleyi eğer birlikte ele almazsak, akademisiyle, hukukçularıyla, sağlıkçılarıyla, hizmeti planlayan, kuralını bağlayan ve uygulayanlarıyla birlikte burada bir adım atma şansımız ne yazık ki çok yok, bu nedenle ben gerçekten bir kere daha hem Derneğim adına hem de burada eski bir hekim olarak, ama bir yıldır hekimlik yapmayan ve bu noktada birtakım faaliyetleri sürdüren bir insan olarak İstanbul Barosuna ve bu toplantıyı düzenleyenlere teşekkür ediyorum. Bu teşekkürden sonra aslında hepinizin bildiği birkaç temel noktaya değinip Sevgili Sunay’ın benim işimi kolaylaştırarak açılış konuşmasında ifade ettiği şeyleri zamanım yettiği oranda bir parça ayrıntılandırmaya çalışacağım. 61 Anayasasının 49. maddesi sağlık hakkı başlığıyla devlet herkesin beden, ruh sağlığı içinde yaşayabilmesini ve tıbbi bakım görmesini sağlamakla ödevlidir diyordu. 82 Anayasası bunu biraz farklı biçimde ifade etti, ama bence her şeye rağmen bunun içindeki bir cümlenin, 56. maddedeki bir cümlenin, eğer doğru okunursa, oradaki sözcüklere iyi dikkat edilirse bu görevin 82 Anayasasında da sürdüğünü görebiliriz. Devlet herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tekelden planlayıp hizmet vermesini düzenler; kamu ve özel kesimin eliyle yapar diye devam ediyor. 20 Biraz daha geriye gideceğimiz bir taslak var önümüzde, 2007 AKP’nin henüz daha kamuoyuyla paylaşmadı, ama herkesin bildiği taslağın 49. maddesinde de yine bu hak aslında hak olarak kabul ediliyor, herkes sağlık ve sosyal güvenlik haklarına sahiptir diyor. Konuyu bilmemekten kaynaklanan kelime düşüklükleri, vesaire var, ama bu taslak bile bunun devletin bir görevi olduğunu da ortaya koyuyor. Bunları niye söylüyorum? Çünkü birazdan söz edeceğimiz o sağlıktaki dönüşüm uygulamaları aslında hâlâ geçerli olan mevzuattaki düzenlemelerin tersine, zıddına, aksine uygulamalar da ondan. Bu sadece yasal düzenlemeler itibarıyla değil, 1990 tarihli, 1991, başka Anayasa Mahkemesi kararları da var, siz bunları benden daha iyi biliyorsunuz, gerekçe bölümlerinde söz edilen kısımları bunun, sağlık hakkının bir hak olduğunu ve bunun gereği olan hizmetleri yapmanın da devletin görevi olduğunu net olarak ortaya koyuyor. Şöyle bir ibareyi sizlerle beraber okuyabiliriz: Kişilerin kutsal olan can ve sağlığının korunması en önemli bir ödev olarak Anayasa koruyucu tarafından devlete verilmiş olup diye devam eden bir cümle. Şimdi sağlık hakkının iki tane bileşeni var, bir tanesi sağlıklı olma hakkı; insanlar verili halinde bir sağlıklılık durumundalar, iyilik halindeler, ama hem insanların hem onların bir araya gelip oluşturdukları organizasyon olan devletin bu durumun devam ettirilmesiyle ilgili birtakım görevleri var. Ancak bunların içinde bir alt başlık, önemli bir başlık daha var, yani iyilik halindeyiz, ama iyilik halimizin devam etmesi için de sağlığın genel tanımında olduğu gibi bazı hizmetlere, bazı yararlanmamız gereken olanaklara ihtiyacımız var. Bunların ayrıntısına girmiyorum, ama bunlardan bir tanesi de sağlık hizmetlerinden yararlanmaktır, şimdi sağlık hizmetlerinden yararlanmak günümüzde hastalıkların tanısı ve tedavisi hizmetlerinden yararlanma biçiminde algılanıyor, bunun altını çiziyorum, bu doğru değil. Bu bizim hasbelkader; bir şekilde gidişten etkilenerek zımnen kabul ettiğimiz bir durum, ama sağlık eşittir hastalık tanı tedavisi demek değil, sağlık hizmeti eşittir hastalıkların tanı, tedavi hizmetleri demek değildir. Sağlığın korunması var, geliştirilmesi var, daha iyi kılınması var, olumsuzlukların önlenmesi için birtakım görevleri var. Ben sunumumu başka bir şekilde yapacaktım, sonra çok şov olur diye vazgeçtim, bu salonda klima var, bu klima hepinizin çok iyi bildiği gibi içinde bir filtresi olan bir alet, o filtre belli aralıklarla temizlenmezse bir bakteri yine astım dediğimiz hastalığa yol açan bazı canlı organizmaları da içerebiliyor. Şu andaki modele benzer 21 bir modelin en ideal şekilde uygulandığını varsayalım bir toplum olarak ve bu salondaki olan herkesin bu modele uygun bir hizmet aldığını varsayalım, o klimadaki o bakteriyi çözecek bir sistemi kuramazsanız sağlık hizmeti içine hepimiz dünya kadar para verip, dünya kadar hizmet tüketip canımızı, malımızı, bedenimizi, sağlığımızı yitirerek burada yaşamaya devam ederiz. Şimdiki hizmetin modeli işte bu, oradaki mikroorganizmayı ortadan kaldıracak bölümü olmaksızın sadece hastalıkların tanısı, tedavisiyle ilgileniliyor. Sağlıklı olma hakkıyla ilgili Anayasadaki temel hüküm 17. maddenin bir yansıması, ama sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı bir ekonomik ve sosyal hak, yine Ankara’daki toplantıda aradaki görüşmede yaptığımız bir tartışmada herkesin kabul ettiği gibi bu birtakım maddi koşullara, maddi olanaklara bağlı bırakılamayacak, ona tabi kılınamayacak bir haktır, ama hem 61 Anayasasında hem 82 Anayasasında hem de şimdiki taslakta buna ilişkin düzenlemeler var. Bu kendi içinde bir çelişki, hukukçuların temel alarak hareket etmeleri gereken, belki de üzerinde durmaları gereken, en sonunda söyleyeceğim lafta altını çizeceğim konuda en önemli noktalardan bir tanesi budur. Devlet herkesin sağlık hizmeti dediğimiz hizmetlerini görme, onu yerine getirme görevine sahip, bu bir kere vazgeçilmez, çok temel bir sorumluluk alanı, çok temel bir görev alanıdır. Bunu yaparken de sadece hastalıkların tanısı, tedavisi noktasında bir tutumla yetinemez, onun ötesinde bir şeyleri sunmak zorundadır. Örneğin aşıyı yapmak sadece aşıdan korunacak çocuklar için bir yarar değildir, aşıyı yapmak belli bir oranda topluma aşılandığı zaman bir hastalığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmaktır. Bu bireysel bir görev gibi görülse de toplumsal bir görevdir, ama devlet bunu yapmadığı vakit, sadece bedelini ödeyene aşı yaptığı vakit ya da kapısını çalana aşı yaptığı vakit işte bu toplumsal görevini yerine getirmeyen bir devlet olmuş olur. Bunları ben kendimden söylemiyorum, bu alandaki uluslararası belgelerin aşağı yukarı hepsinde atıf yapılan şeyler bunlar. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 3., 25. maddesi, demin söz ettiğim Ekonomik Sosyal Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesinin 12. maddesi, Avrupa Birliğinin Temel Haklar Bildirgesinin 35, Avrupa Sosyal Şartının 11, 13, 15, 16, 27. maddeleri, az önce gene söylenen bizim de imzaladığımız 2002 tarihli Biyotıp Sözleşmesi, Almaata Bildirgesi. Örneğin Dünya 22 Tabipler Birliğinin kırsal kesimlerdeki tıbbi bakıma ilişkin önerileri, hasta hakları bildirgeleri, bizim iç yasalarımız, Hıfzısıhha Kanunundan bu yana, şimdi Sosyal Güvenlik Yasasıyla değişti, ama SSK, Bağ-Kur, Emekli Sandığı Yasaları, Sosyal Yardımlaşmayı Dayanışmayı Teşvik Kanunu, Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kanunu, ödeme gücü olmayan vatandaşların ihtiyacı olan hizmetlerle ilgili olan kanun, hâlâ yürürlükte olan, pilot uygulamalar şeklinde, çünkü hükümet az sonra söz edeceğim uygulamaları gerçekleştiriyor, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesine Dair Kanun; bütün bunlar az önce söylediğim görevleri devletin görevi sayan, hâlâ yürürlükte olan mevzuattır. Bir somut örnek; sadece kamu için geçerli değil bu hakkın gündeme geldiği, ifade edildiği mevzuat, örneğin Özel Hastaneler Yönetmeliğinin acil hizmetleriyle ilgili bölümde de herhangi bir bedel ödeme şartına bağlı kalmaksızın sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını garanti altına, kapsama içine alan bir düzenlemeye sahiptir. Şimdi hal böyleyken, durum buyken, böyle bir ülkede şurasından burasından törpülenmiş, niyetler sosyal devleti ortadan kaldırmak olsa bile mevcut hukuki durum bu ülkenin eğer bir toplumsal sözleşmesiyle bir arada olma hukukumuzu tanımlayan bu düzenlemeler söz konusuyken 1980’den sonra çok daha somut olarak gündeme gelen, ama ondan öncesinde de kıyısından köşesinden törpülenen bir sosyal devlet olgusunun ortadan kaldırılmasına yönelik bir saldırıyla karşı karşıyayız. Bu saldırı bizi doğrudan doğruya demin söz ettiğimiz hakların gereği olan hizmetlere ulaşmaktan alıkoyuyor. Sadece bize özgü de değil, bütün dünyada gerçekleşen bir şey, ama durumu daha kötü olan, gelişmekte olan diye adlandırılan ülkelerdeki yansımaları, etkileri çok daha kötü olan bir grup, bir sistem dahilinde bir uygulamalar bütünüyle karşı karşıyayız. Dayandığı nokta şu, kısa adı GATT, Hizmet Ticareti Genel Anlaşması, 1 Ocak 1995’de imzalanmış, çok değil 3 ay bitmeden Türkiye de bunu imzalamıştır. Bu anlaşma demin söz ettiğim hukuk metinlerine aykırı olmakla birlikte şu anda bir iç hukuk metnidir. Şöyle diyor: Her türlü kamusal nitelikli hizmet bu anlaşmaya göre ticaretin konusu olabilir, devletin verdiği hizmetler eğer ticarete konuysa ve ekonomik kazanç sağlıyorsa bu hizmetler de bu anlaşmanın kapsamı içinde yer alabilir ve yine hizmetler sektörlere göre sıralanmış, sağlık da bunların arasındadır. 23 Ayrıntılı bir anlaşma, ama temel olarak söylediklerini ben sizlerle paylaşmak ve bu paylaşımdan sonra sağlık alanınıza bakmanızı isteyeceğim. Şunu söylüyor: Piyasada üretilebilen ya da sağlanabilen hiçbir mal, hizmet üretimi veya sunumunu devlet yapmayacak, birinci kuralı budur. İkinci kuralı devlet genel ve en büyük alıcı olarak kendi yükümlülüğü, görevleri çerçevesindeki mal ve hizmetleri ve vatandaşlarının gereksindiği her türlü malı, hizmeti piyasadan sağlayacak, bu çok önemli bir şeydir. Bu piyasayı oluşturacak olan yapıları destekleyecek devlet nasıl destekleyecek? Toplumsal ve doğal kaynaklarını bu piyasa için öncelikle harcayacak, sermayenin bu alanda harekete geçmesi için onlara sunacak, gerekirse kredi verecek, gerekirse birtakım yasal düzenlemeler yapacak, ama onu geliştirecek, piyasa önemli unsur. Bu sürecin öncesinde ya da sonrasında sahip olduğu, elinde bu anlamda birtakım olanaklar varsa, birtakım varlıklar varsa, birtakım zenginlikler varsa sadece bu devlete ait olma özelliğinden yola çıkarak bunları olabildiğince bu piyasa yapılarına devredecek ya da dönüştürecek. Son bir temel düzenleme, burada oluşan piyasaya herhangi bir gerekçeyle müdahalede bulunmayacak. Şimdi geriye doğru gidip 58, 59, 60. hükümetlerin yaptığı uygulamaların bu kurallar çerçevesinde neler olduğunu bir gözden geçirelim. Ancak onu yapmadan önce yine 1996 tarihli bir uluslararası sözleşme var, GATS çıktıktan bir yıl sonra yapılmış, Avrupa için bağlayıcı bir sözleşme, sağlık hizmetleriyle ilgili bu dönüşüm yapılırken bazı kuralları ne olur göz ardı etmeyin diyor. Bir bağlayıcılığı yok, öneri mahiyetinde, bunun içinde şunlar var: Değerlerden yola çıkmalısınız, sağlık reformları, bu değişimler insan onuruna hakkaniyet, dayanışma ve meslek ahlakı kurallarına dayandırılmalıdır. İkincisi sağlığı hedeflemelidir, çok uzun bir bildirge, en önemli sağlık reformu sağlığın kazanılması konusunda kesin hedeflerle ilişkilendirilmelidir, sağlığın iyileştirilmesi, korunması tüm toplumun temel ilgi alanı olmalıdır. Kişiler üzerinde yoğunlaştırılmalıdır, sağlık reformları demokratik süreç içinde vatandaşların sağlık ve sağlık hizmetlerinde beklentilerini hesaba katarak ihtiyaçlarını göz önünde tutmalıdır. Bu düzenlemelerde planlanan ve yürütülen sağlık hizmetlerine vatandaşın sesinin, tercihinin kesin olarak yön vermesi sağlanmalıdır. Vatandaşlar kendi sorumluluklarını bilmelidir, birinci basamağa yönelmelidir, birinci basamak sağlık hizmetlerinin kapsamını bu anlamda daraltmamalıdır diye devam ediyor, uzatmayalım. Bunun da bu süreç içinde daha gerisi vardı, Türkiye'deki 24 GATS’dan önce de örneğin 5. 5 yıllık planda bu dönüşümün demin de söz ettiğim gibi yapılması bir hedef olarak ortaya konulmuştu. Şimdi sosyal güvenlik reformu ya da sağlıkta dönüşüm projesi 58, 59, 60. Hükümetlerin ve Sağlık Bakanı Recep Akdağ’ın döneminde yapılan bir uygulama, şöyle bir şey var, bunun hükümetin bir programı olmadığını da ortaya koyuyor: Başında diyor ki bu program Dünya Bankası Teknik Çalışma Gurubunun yardımıyla hazırlanmıştır. Şimdi bunu da demin söz ettiğimiz GATS çerçevesinde bu işin esasında bu hükümetin kendi sorumluluğuyla, kendi akıl ettiği biçimiyle uyguladığı bir uygulama olmadığının altını çizmek için belirtiyorum. Buna böyle bakalım, bir zorunluluk olarak görmeye çalışalım, üç tane tem unsur var, sizin bildiğiniz gibi genel sağlık sigortası, aile hekimliği uygulaması, kamu sağlık kurumlarının özelleştirilmesi, her üçü de demin söz ettiğimiz GATS’ın kuralların çerçevesindedir. Değerlendirme yaparken bir noktayı göz önünde tutma zorunluluğumuz var, değişiklikleri birden, bütün ülkeye yaygın olarak, kapsayacak şekilde yapılmıyor. Pilot adı altında ve sürekli küçük değişiklikler yapılarak ana çizgi, ana gidiş üzerinde yenilenerek uygulanıyor. Dolayısıyla sistemin değerlendirmesini bugün yapılan uygulamadaki sonuçları itibarıyla yapmak çok yeterli, çok olumlu noktalara bizi eriştirmeyecektir. Oradaki düzenlemenin ana fikrinin başka yerlerdeki örneklerini görerek ve düzenleme fiilen bütün Türkiye'de uygulanmaya başladıktan sonraki dönemde neler olacağını öngörerek yapmak zorundayız. Çünkü demin söz ettiğim gibi Dünya Bankasının hazırladığı bu program Dünya Bankasınca da maddi olarak destekleniyor, ben bir yıldır dolaşıyorum, emekli olduktan sonra son 1,5 ay içinde de aile hekimliği uygulamasına yeni geçecek ya da geçmek üzere olan, bazıları da bir süredir geçmiş olan illerde dolaştım. Türkiye Cumhuriyetinde belki de daha önce başka bir alanda görülmemiş bir şeyi sağlık alanında sağlıkçılar yaşıyorlar, seslerini çıkarmadan. Aile hekimlerine ödenen bir para var, bu paranın bir miktarı resmi tanımlanmış ücret altında alınıyor, ama o miktarın yaklaşık 3 katı, bazı yerlerde daha da fazlası açıktan, herhangi bir belgeye bağlanmaksızın bu insanlara yaptıkları işin maddi karşılığı olarak veriliyor ve bunun için hekimlerin arasında buna geçecek olan yerlerde inanılmaz bir kıyamet kopuyor. 25 Örnek bu, modifiye başka ne farklılığı var şimdi olanın? Mesela seçim öncesi sevk meselesini kaldırdılar, aile hekimliğinin olduğu, genel sağlık sigortasının uygulandığı hiçbir örnekte sevkin ortadan kalktığı görülmemiş, bizde de kalkacağının yüzde 100 garantisi yok, çünkü ilk uygulamaya giren, kanunlaşan yasada sevk hükmü vardı, ama sonrasında bu hükmü bir şekilde seçim öncesinde kaldırdılar. Dolayısıyla şimdi olan bizim değerlendirme kanıtlarımız içinde olmamalıdır. Şimdi neler oldu, dönüşüm nedir, aile hekimliği nedir? Aile hekimliği tez olarak şu: Bir sosyal güvenlik sistemine dahil olan ve bir insan kafası sayısı, kişi sayısına göre temellendirilmiş, hekimlerin yanlarında çalıştıracakları sağlık kökenli olmayan, olmayabilen bir kişiyle birlikte verdikleri bir muayenehane hizmeti, neleri kapsıyor? Kâğıt üzerinde koruyucu hizmetleri de, bireye yönelik koruyucu hizmetleri de kapsıyor, ama onun çalışma tarzını, onun kendi yaşamını idame ettirmesi için gerekli olan geliri elde etmesinin yolu hastalıkların tanı, tedavisine yönelmek zorunda olduğundan dolayı esasında aile hekimlerinin yapacağı şey başka örneklerde de böyle olmuş, hastalıkları olanların muayenehaneye gider gibi başvurduğu, onların hastalıklarının becerilebilirse tedavi edildiği bir sağlık hizmet modeli. Yani şu anda 224’de olan ekip hizmeti yok, koruyucu, önleyici hizmetler yok, rehabilitasyon gerektiren hizmetlerle ilişkili çalışma yok, ama ne var? Tüketimi daha çok gündeme getiren, daha çok işlemi özendiren, sağlık için değil de bu çemberin, bu döngünün devamı için bir hizmet var, üstelik sürekli de değil, iki yönlü sürekli değil, bir tanesi sosyal güvenlik kapsamı dışına çıktığınız zaman yararlanamayacaksınız, öbür tarafı da sürekli değil, seçme hakkı gibi bir hak belirlenerek eğer ödeme gücünüz buradan yararlanmayı sağlıyorsa o hakkın kullanılması temelinde siz de bunu değiştirebileceksiniz. Peki, sağlık hakkı bu durumda ne olacak? Demin söylediğimiz birtakım bileşenlerinden ayrılmış olduğu için hizmetin temel unsurlarına bir kere ulaşmama olacak, yani sağlık hizmetine ulaşma ve yararlanma hakkı aile hekimliğinde yok. Başka bir şey var, bu hizmeti alırken bir karşılık ödeme noktasında, hizmet başına bir karşılık ödeme noktasında -şimdiki düzenlemeyle bu 2 YTL- olduğu için ulaşamayacaksınız, gitmeyeceksiniz, dünyadaki başka örneklerinde böyle olmuş, bazı işleri çok zorunlu hale gelince yararlanmaya yönelinmiş. Eksik hizmet 26 alacaksınız, çünkü gerçekten bir ekip hizmeti değil ve onun çalışması sırasında yaptığı her başka unsur ya gelirinden bir şeyler kaybettirecek ya da ona ek kazanç sağlayacak. Sosyal güvenlik kapsamı içinde olmadığınız zaman hizmetten yararlanamayacaksınız, böyle reklamı yapıldığı için daha çok hizmet tüketme yolunda bir talebiniz olacak, çünkü gerçekten öyle, aile resminizde aile hekimine yer ayırın deniliyor. Mesela bunun ölçümlerinin yapıldığı örnekler var, tüketimi arttırıyor, başvuru sayısını arttırıyor, burada istenilen şey şekillenmediği vakit de doğrudan doğruya -biz SSK’da daha önce bunun örneklerini yaşadık- hizmetten yararlanan ve hizmeti veren arasında ciddi çatışma olma olasılığı da çok yüksek. İkincisi genel sağlık sigortası; bu da çok uzun bir yasa, çok ayrıntıları var, çok değişiklikler yapıldı, ama temel olarak şunu getiriyor: Bir kere şimdiye kadar çalışanlar genel sağlık sigortası kapsamında ortak tek bir prim ödüyordu, bu hem sağlık sigortasıyla hem emeklilikle ilgili sigortayı kapsıyordu, şimdi öyle değil, bunun ayrı, sağlıkla ilgili bir bölümü var. Yani bir prim ödeme şartına bağlı, ikincisi genel sağlık sigortası her hizmet aldığınız yerde bir ek ödeme yapmanızı gerektiriyor, üçüncüsü aldığınız hizmet ne olursa olsun, eskiden örneğin yatarak hizmet alındığı zaman bu yoktu, şimdi o koşulda dahi belirli bir payını ödemek zorundasınız. Dün Sağlık Bakanının bir açıklaması vardı, okumuşsunuzdur siz de, en çok yüzde 20 olacak, peki, neyin yüzde 20’si olacak? Vatandaşın gelirinin, cebindeki olanağının yüzde 20’si mi olacak, faturanın yüzde 20’si mi olacak, primin yüzde 20’si mi olacak? Buna ait hiçbir düzenleme yok, hemen arkasından özel hastanelerle ilgili bir örgüt bu şartlarda biz hizmet vermeyiz dedi. Sonuç olarak paranız varsa hizmeti alacaksınız, sigortanın kapsamı bir kurulun yıllık, belki de bazı koşullarda daha sık aralıklarla yaptığı toplantılar sonucunda alacağı kararlara bağlanmış durumda, buradan da tamamlayıcı sigorta yapmak durumuna geleceksiniz. Sonuçta genel sağlık sigortası adında sağlık olmasına rağmen kişilerin sağlığı için değil, bir tür insanları ön ödemeli hizmet almaya yönlendiren bir müşteri konumuna getiren bir durum olacak. Sonuçta neler olacak? Demin söylediğime benzer şeyler, bazı hizmetlere ulaşamayacağız, hizmete ulaşırken engellerle karşılaşacağız, sevk bunların önemli ve gerekli olanlarından biri, ama onu kast etmiyorum. Filan hekim görmezse falan ilacı yazamazsınız, falan 27 raporu almazsanız filan tedaviyi uzun zaman göremezsiniz, falan yere gidebilmeniz için filan yerden geçmeniz lazım gibi birtakım düzenlemeler olacak. Kontrol edemediğiniz, piyasa kurallarına terk edilmiş bir model içinde eksik, yanlış, yetersiz hizmet alma çok yüksek oranda gündeme gelecek, gereksiz hizmet tüketimi daha önceki örneklerde olduğu gibi çok yüksek orana çıkacak. Hizmeti verenle alan arasında bu noktada da bir çatışma genel sağlık sigortası temelinde gündeme gelecek, neden? Şöyle: Türkiye'de taşeronda çalışıyor ücretli insanlar, taşeronlar 364 gün çalıştırıyorlar, ertesi yol sözleşme yenileniyor, genel sağlık sigortası diyor ki kesintisiz sigorta ödeme yükümlülüğünüz varsa yararlanabilirsiniz. Üç ay kesintisiz sigortanız ödendiği vakit bir ay da son ödediğiniz primin işlenmesi için size bir zaman söylüyor, bir hak bu, hak değil de, yani bir durum, somut durum, dolayısıyla eğer taşeronda çalışıyorsunuz, eğer kesintili hizmet alıyorsunuz senede pratik olarak 4 ay hizmet alamayacaksınız. Başka bir şey, hangi insan, sözleşmeli çalışan bir insan ücretini aldığı vakit gidip bankaya benim primi mi de yatırdın mı diye sorabilir? İşverenin yatırıp yatırmamakla ilgili bir ay yetkisi var. Aile hekiminiz ya da gittiğiniz sağlık kurumundaki doktor bilgisayarını açtı, TC kimlik numaranızı söylediniz, kapsam dışı görünüyorsunuz. Ben sigortalıyım, çalışıyorum, patron benim primimi yatırmadıysa, oradaki bürokrasideki memur işlemediyse bunun sorumlusu ben olabilir miyim? Oradaki hekimle, oradaki hemşireyle çatışacağız. Sonuç olarak burada da böyle bir çatışma söz konusudur. Gelelim sağlık kurumlarının özelleştirilmesine, bu noktada da 7 kişilik bir heyete devredildiğini, devredileceğini en azından tartışmalardan biliyorsunuz ve bu yılsonuna kadar bunun yasası çıkacak. Bu heyet öyle bir heyet ki hastanenin bütün olarak işletme biçiminde başka birisine kiralamaya bile yetkili, bu kadar geniş yetkilere tabi, örneğin bunu yaparkenki izleyeceği kurallara ilişkin hiçbir şey yine söz konusu değil. Sonuçta eskiden sosyal güvencemiz kesintiye uğradığı zaman ya da yokken ya da cebimizde paramız yokken babamızın, dedemizin, 85 yıldır bu memlekete emek vermiş bizden önceki insanların yarattığı sağlık kurumları, devletin dediği, bizim dediğimiz sağlık kurumları artık olmayacak, özel kurumlar haline gelecek. Bu özel kurumlar ticaretin şekillendirdiği biçimde hizmeti vermekle görevli 28 olacaklar, kâr etmiyorsanız orası çalışmayacak, çalıştırılmayacak, bakacak radyoloji aletinin maliyeti şu kadar, getirisi bu kadar, bunu sen falan yerden al diyebilecek. Hizmete ulaşamayacaksınız, bu tam bir müşteri mantığıdır, kârlılığı olmayan kurumların kapatılmasıdır. Denizli’de VİTOP halk sağlığı toplantısında tüberküloz konuşuluyordu, tüberkülozla ilgili gerçekten çok önemli çalışmalar yapmış bir hocamıza şunu sordum: Kendi çalıştığım cüzam hastalığındaki yaptığım birtakım işlerin örneğini vererek, bu kontrol altında, gözetim altında tedavi çok önemli, bu tedaviyi sağlıkçıların günlük olarak yapması yazım, siz de burada şöyle yaptık böyle yaptık diye anlatıyorsunuz, bunun bir performans karşılığı var mı dedim. Yok dediler, tüberküloz performans dışı bir hizmet. Şimdi aile hekiminiz var, tüberküloz hastasısınız, kontrol altında tedavi olacaksınız, ama aile hekiminiz size gelip ilacı yutturmayacak, siz onun kapısına giderseniz yutacaksınız. Yine tüberküloz hastasısınız, size ait hastaneler var, İstanbul'da iki tanesi kapandı, Kastamonu’daki bir tanesi şu ay kapandı, şunu söylemeye çalışıyorum: Bize ait olan sağlık kurumları bu özelleştirmeden sonra kapanacak, sonuçta bazı hizmetlere ulaşamayacağız, hizmete ulaşırken engellerle karşılaşacağız. Başka neler var; Para kazandıracak başka unsurlar girdi, mesleki mesuliyet sigortası, genel merkezi randevu sistemi, hizmette performans uygulaması, tamamlayıcı sigorta uygulaması, sonuçta kamudan kaçak, son bir haftadır gazetede başlıkları izlerseniz özel sektöre giden hekimlerimiz var, Türkiye Cumhuriyetinin eğittiği, istihdam ettiği, esasında bizim vergilerimizle hekim olan, hekimliğini sürdüren insanlar var, bu şartlar altında ister istemez sadece kendileri için çalışır hale gelmeye yöneliyorlar. Sonuçta ne olacak? İşte hukukçular da ilgi alanlarının içine girdi, buradan da uç örneği ben şimdi görebiliyorum, Amerika’daki gibi birtakım yanlışların üzerine çok fazla gidip tazminatı öne çıkardığınız koşulda da çekinik tıp gündeme gelecek, kadın doğumcu bulamayacağız, cerrah bulamayacağız. Paslaşmalar olacak, yolsuzluklar olacak, bunları da gene şu sırada bile görebiliyoruz. Bütün bunların sonuncuda tabii başka bir şey daha var, sadece vatandaşın sağlıksız kalması, hizmetin ortadan kalkması değil, gerçekten sağlık hizmeti öyle bir hizmet ki bu alana ilişkin bilgi de buradan türetiliyor, üretiliyor, bu da gündem dışı kalacak. Yıllardan beri üniversitelerde poliklinik yapan, özel hasta bakan hocalarımızın azalttığı bilimsel faaliyetlerin hiç olmadığını da göreceğiz. 29 Sonuç, bunlar, sağlığı koruyucu, geliştirici hizmetler yok, önleyici hizmetler yok, sağlıkla ilgili eğitim hizmetleri yok, önemli hastalıklara ilişkin hizmetler yok, zor durumda olan kesimler hizmetten hiç yararlanamayacak, tedavisi çok pahalı ve bakımı zor olan hizmetler yerine gelmeyecek, az önce söylediğim gibi buradaki klimanın peşine kimse düşmeyecek, kârlılığı az olan alanlardan çekilecek, çatışmalar, suiistimaller, haksız çıkarlar, kazançlar gündeme gelecek. Daha çok hizmet tüketeceğiz, daha çok işleme maruz kalacağız, daha çok para ödeyeceğiz, daha az sağlıklı olacağız, sağlığımızı yitireceğiz, hak ihlallerinden daha çok söz edeceğiz, az önce söylediğim haberler 29. 11. 2007, dün tarihiyle başlıklara göz atarsanız neler söylediğimi çok daha net anlayabilirsiniz. Şimdi izin verirseniz bir alıntıyla bitireceğim; Lanset diye bir dergi var, hekimlerin gerçekten uluslararası önemli dergilerinden bir tanesi, sağlık hakkına dair Birleşmiş Milletler Sağlık Hakkı Özel Raportörü Paul Hant’ın bu yıl Mart ayındaki b.ir raporuna atıf yaparak şöyle diyor: Önde gelen sivil toplum kuruluşlarının çoğunun kampanya aktiviteleri arasında sağlık hakkını almamaları ve çoğu sağlık çalışanlarının sağlık hakkı kavramını kavrayamamaları ve yine devam ediyor bir alıntı: Sağlık bakımına erişim gibi sağlık hakkının pratik sonuçlarını ölçmek için kullanılan bir sağlık belirteçleri ve referans ölçütleri sistemi kullanılarak tüm ulusal ve uluslararası politika oluşturma süreçlerine sürekli uygulanmasını öneriyor. Sağlık çalışanlarının bu alandaki sorumluluklarının farkına varmasını ve daha çok yapmalarını öneriyor, bununla da ilgili özellikle örgütsel düzeyde bir sıkıntımız yok, ama buna atıf yaparak ben bir başka şey söyleyerek baştaki söylediklerimi destekleyen bir şekilde sözlerimi tamamlayacağım. Bu konunun taraflarının hepsi bu alana bakarak sağlık hakkının, sağlık hizmetine ulaşma ve yararlanma hakkının gerekleri konusunda uyanık olmalı, talepkâr olmalı, buna ilişkin verileri yaymak, saptamak, ortaya koymakla kendilerini yükümlü saymalıdır. Sadece önümüze gelen davalar, sadece önümüze gelen sorunların üzerine gitmek gerçekten de verili durumda bu değişimi kabul etmek anlamına geliyor, hepinize teşekkür ediyorum. Bu resim Beyşehir’in kenarında bir küçük köyde çekildi, bir bayram günü, bu çocuklar ben fotoğrafı çekerken gülüyorlardı. Bizim bu salondaki pek çok insanın da belki az önce söylediğim sorunlarla ilgili kendi çözümleri söz konusu olabilir, ama bu 30 çocukların gelecekte böyle bir çözümleri yok, onlar için hepimizin bir şey yapması lazım, bunun için sağlık hakkı çok önemli. Çok Teşekkür ederim. Av. MEHMET DURAKOĞLU- Sayın Sütlaş’a biz de teşekkür ediyoruz. Bu tür sempozyumların yararlı olabilmesi soru cevaplardaki ilgiye de bağlı, sanıyorum hocalarımız da buna katkı vereceklerdir. Şimdi onların düşündüklerini öğrendik, şimdi sizin onlara düşündürtmek istediklerinize geçelim, arkadan öne doğru geleceğim, soru sormak isteyenler işaret ve lütfen kime soru sorduklarını da söylerlerse bütün soruları aldıktan sonra da yanıtlara geçeceğiz. Soru sormak isteyen yok mu, Mahmut Bey buyurun. Av. MAHMUT TANAL- Benim sorum Sayın Sütlaş’a; bahsettiğiniz bu olguların tamamen hepsi liberal devlet sisteminin ürünü olan düşünceler ve getirilmesi istenilen semerelerdir. Ancak tabii ki eğer mevcut olan şu andaki Anayasamızda Türkiye Cumhuriyeti Devletinin sosyal bir devlet olduğu olgusu da açık, bu kanun bu şekliyle yürürlükteki Anayasaya aykırı, tabii ki AKP hükümetinin getirmek istediği yeni anayasa tasarısında sosyal devlet ilkesi de kaldırılıyor, tamamen birbiriyle örtüşür durumda, eğer anayasa tasarısı kesinleşmezse hukuksal açıdan bunun Anayasaya aykırı olduğunu belirtmek isterim. Av. HASAN ÇANKAYA- Ben küçük bir katkı yapmak istiyorum, adli tıp uzmanı tıp doktoruyum, bazı arkadaşlarım da biliyor. Sayın Faik Çelik’in konuşması içerisinde özellikle 5237 sayılı yeni TCK’daki bazı kavramlara değinildi, bunlardan, TCK’daki kavramlardan 3 tanesi çok önemli. Bunlardan bir tanesi olası kast, diğeri bilinçli taksir, diğeri de Sayın Faik Çelik’in işaret ettikleri kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi. Biz bu kanun çıktığı zaman, 5237 sayılı Yasa çıktığı zaman bu tür kavramların doğrudan doğruya hekimleri cezalandırmak amacıyla çıkmadığını, ben şahsen öyle düşünüyorum, birçok toplantılarda da bunları dile getirmeye çalıştım, bunların daha çok kapalı alanlarda, kalabalık alanlarda ateş eden ve başkalarının zarar görmesine neden olan kişileri yargılamak olduğunu, kırmızı ışıkta bile bile geçen kişilerin meydana getirdiği zararlar için konmuş olduğunu, buna benzer nedenlerden dolayı 5237 sayılı Yasaya bu hükümlerin konmuş olduğunu ben düşünmekteyim. 31 Ancak karşımıza öyle bir şey çıktı ki sonunda buraya doktorları yargılamak için konmadığını düşünürken bu maddelerle karşı karşıya kalan savcılarımızın hiç olayın ayrıntılarına girmeden, sadece ve sadece bu maddelerdeki gerekçeleri iddianamelerine almak suretiyle doğrudan doğruya gerek bilinçli taksirden gerekse kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden dolayı dava açtıklarını görüyoruz. Bunların, yani açılmış olan bu davaların tıbbi uygulamayla, doktorluk uygulamalarıyla, hekimlik uygulamalarıyla uzaktan yakından ilgisi olmaması gerektiğini düşünüyorum. Bir uygulayıcı olarak, bunun içinde uzun zamandan beri çalışan bir uygulamacı olarak da Sayın Faik Çelik gibi düşünüyorum, bu söylediklerim sanıyorum 2. oturumda tekrar tekrar gündeme gelecektir, bu nedenle özellikle kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi konusunda gerekçeye yazılmış olan bir doktorun acil servisteki bir hastaya bakmaması sonucu hastanın ölümünden dolayı kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun işlenmesi gerekçesiyle 10 yıldan aşağı olmamak üzere hapisle cezalandırılması hekimlik uygulamalarıyla asla bağdaşmayan bir durumdur. SALONDAN- Bununla genellikle karşılaşılıyor mu? Av. HASAN ÇANKAYA- Efendim şu anda davalar devam ediyor, bu konuyla ilgili henüz kararlar oluşmadı. Ben bu anlamda iddianamenin iadesiyle ilgili yeni kanunda herhangi bir hüküm yok, ama ben bu iki gerek bilinçli taksir gerekse kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi nedeniyle açılmış olan iki davada özellikle iddianamenin yeniden gözden geçirilmesi, iddianamenin iadesi konusunda taleplerde bulundum, fakat kanunda böyle bir şey yok, ama bu konuda Yargıtay kararları, yerleşmiş Yargıtay kararları da olmadığı için bunların mahkeme kayıtlarına özellikle geçirttirdim. Özellikle şunu bir kez daha söylemek istiyorum, bu konuyla ilgili olarak tekrar 2. oturumda söz almak isterim, orada kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesini düzenleyen 83. maddenin gerekçesinde doktorun hastaya bakmaması sonucu bu suç işlenmiş sayılır denildiği yerde şöyle bir düzeltme yapılması gerektiğini düşünüyorum: Gerekçede doktorun kasten bakmaması sonucunda hastanın ölmesi denmesi gerekirken doktorun bakmaması sonucu denmektedir, tabii ki savcılarımızın bu 32 konuyla ilgili içtihat birikimi de tamamen yok olduğu için bunları çok farklı şekilde algılayıp gereksiz yere bu şekilde davalar açtıklarını, ağır cezalarda doktorların yargılandıklarını biz görüyoruz. Ben kişisel olarak bu suçlar konusunda doktor hataları konusunda doktorların cezai yaptırımla bu şeylerin karşılığının ödetilmesine ben hekim olarak karşıyım, daha önceki yıllarda bunları hep düşünüyorduk, ancak gelişmeler öyle gösteriyor ki bu suçların, bu davaların sonucunda hiçbir yere varmak mümkün değildir. Ancak ve ancak bilinçli taksirle kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi gibi iki suç belki bir de olası kastı bunun içerisine katabiliriz, ancak bu sonuçların bir maddeden bir yaptırıma dönüşebileceğini düşünüyorum, yoksa taksirle işlenmiş olan, doktorların işlemiş olduğu suçlardan dolayı biliyorsunuz, hepimiz hukukçular biliyoruz, tekerrüre esas teşkil etmemesi nedeniyle bunların, özellikle bilinçli taksir dışında 2 yılın üzerindeki hapis cezalarının da ertelemeye tabi tutulduğunu, kaç kez suç işlerse işlesin bir doktorun sürekli olarak cezasının ertelenebildiğini biliyoruz, bu nedenle de özellikle bu suçların ben tazminatla karşılanması gerektiğini düşünüyorum ve bunun da çok daha kolay bir şekilde, bir sandık, bir havuz, ne denirse densin uzlaşma birimleriyle hastaların doktorlarla ve hastanelerle olan sürtüşmelerinin daha kolay bir şekilde haklarını alabilecekleri bir ortama kavuşturulmasını düşünüyorum. Cezai yaptırımların yaptırıcı yaptırımın da olmaması nedeniyle bir fonksiyonunun olmadığını da ayrıca belirtmek istiyorum, teşekkür ederim. Av. MEHMET DURAKOĞLU- Biz teşekkür ederiz. SALONDAN- Şimdi efendim ben Sayın Sütlaş’ın konuşmasından bir izlenim edindim, mesleki mesuliyet sigortasına galiba sizde bir karşı duruş var. Üstadımızın söylediklerinden de cezai yaptırımlardan ülkemizde bir sonuç alınamadığı, bu nedenle de işin tazminata dönmesi, özellikle Faik Beyin de sunumunda Mısır’da zannediyorum yanılmıyorsam cezalandırmadan ziyade tazminata dönülmesi şeklinde bir bilgi verdiniz. Şimdi üstadımız gibi Sayın Sütlaş’ın dediklerinde de bir çatışma oluşuyor gibi bir izlenime kapıldım ben, özellikle Sayın Sütlaş’dan bu konuda bilgilendirme rica edeceğim. Hekimlere mesleki mesuliyet sigortasına özellikle karşı çıkmasının gerekçesi konusunda bizi aydınlatırsa ben memnunluk duyacağım. 33 HAKAN DEMİR- Az önce konuşan üstadımızın Ceza Kanununda yapılan düzenlemelerin hekimler açısından olumsuz sonuçlar doğurduğu düşüncesine ben şu anda sağlıkta yapılmaya başlanan reform politikaları karşısında pek katılma imkânı görmüyorum. Çünkü bu yapılan reform süreci sonucunda bütün hastaneler birer işletme, kâr amaçlı çalışan kurum haline getirildiğinde bu süreç tek başına sadece 7 kişilik yönetim kurulu tarafından işletilecek bir süreç değildir. Bunun içerisine mutlaka hekimler de katkıda bulunacaktır, bu anlamda bu Ceza Kanunundaki bu düzenlemelerin olması bu sağlık alanındaki ticarileşme kaygısı sonucunda hasta haklarının ihlal edilmesine karşı nispeten de bir fren vazifesi görebileceği düşüncesindeyim. SALONDAN- İşletmenin sahibi olan doktorlardan söz etmiyoruz, fiilen, mesela ameliyattaki hatadan söz ediyoruz, bu açıdan da aynı görüşte misiniz? HAKAN DEMİR- Bu açıdan da bir ölçüde şöyle bir şey var, çünkü o işleyişin içerisine girdiğiniz zaman bir süre sonra artık karşınızdaki hasta da bir metaya dönüşüyor. Dolayısıyla kâr elde edilecek bir müşteri gibi görülüyor ve duyarlılıkların da yitirilmesi söz konusu olabiliyor. SALONDAN- Doktorların? HAKAN DEMİR- Tabii doktorların kimisinin, tabii genelleştirmek mümkün değil, ama bu tip şeyler her meslekte olduğu gibi doktorluk mesleğinde de mevcut, bu anlamıyla nispeten bir güvence olabileceğini ben düşünüyorum. Bu biçimde uygulanması anlamında değil, ama bunun da önemli olduğunu düşünüyorum. Av. MEHMET DURAKOĞLU- Teşekkür ederiz, sağ olun. Başka görüş yok herhalde, buyurun. Av. GÜLFİZ BİLGE EREN- Ben Doktor Mustafa Beye bir şey söyleyeceğim, şimdi genel olarak sosyal devletten uzaklaştığımızı, yani yeni anayasa taslağında sosyal devlet ilkesinin olmayacağını söyledik ve yeni getirilen kurallardan bahsettik. Şimdi bu yeni getirilecek kurallara karşı toplumun bilgilendirilmesi, hukukçuların bilgilendirilmesi ve doktorların bilgilendirilmesi konusunda ne gibi çalışmalar 34 yapılıyor? Ben bu konuda vehim altına düştüm, şu an böyle bir taslağın olması bile bir hukukçu olarak beni endişelendirdi, bu konuda tüm toplum etmenlerinin, katmanlarının, herkesin bilgilendirilmesi gerektiğini düşünüyorum. Bir toplumsal güç olabilmemiz için neler yapmamız gerekir, ne düşünüyorsunuz? Bu arada tabii Şefik Beye ve Faik Beye de bu soruyu sorabilirim. Teşekkür ederim. Av. MEHMET DURAKOĞLU- Başka soru yok galiba, evet, isterseniz Mustafa Beyden başlayalım, beşer dakikayla sınırlı diye düşünürsek biraz hızlı olabilir, süreyi kullanmamız gerekiyor. Dr. MUSTAFA SÜTLAŞ- Şimdi önce katkılar nedeniyle teşekkür ediyorum, en azından bir duyarlılığın tartışma bağlamında da olsa sıcak olması hoşuma gitti. Yani beni sevindirdi, yaşamın içinde de bu duyarlılığı göstermek lazım. Şimdi Anayasa değişikliğiyle bunlar, bu düzenlemeler temel bulur mu? Anayasayı değiştirmenin de bu bağlamda yeterli olacağını ben düşünmüyorum, çünkü birtakım yasa hükmündeki uluslararası sözleşmeler bunların içeriğinde tarif edilen birtakım hakların gündeme getirilmesi, bu hakların ayrıntılarına biraz daha fazla iner, nerelerde, hangi yolla, yani siz hukukçuların deyişiyle neden sonuç arasındaki illiyet bağını düzgün kurabilirsek bu hakları birtakım mekanizmalarda en azından hak arama konusu haline getirebileceğimizi düşünüyorum. Ancak bundan çok daha önemli başka bir şey var, sevgili avukat arkadaşımın sorduğu soruya buradan geçeceğim, toplum olarak henüz daha bu model tümüyle uygulanmış durumda değil. Bir doğru tutumu, doğru tavrı koyabilecek aşamadayız, bence yapılması gereken şeyler bugüne dair işler ve bunu olabildiğince çok yaygınlaştırmak lazım, ne yapıyoruz? Ulaşabileceğimiz kesimlere iletmeye çalışıyoruz, son iki ay içinde bireysel olarak ve bizim derneğimiz olarak benim yapabildiğim şey sağlık hakkını hasta haklarıyla birlikte gündeme getirebilen ve daha önce böyle bir örgütlenmenin olmadığı iki tane ilde bunların oluşumuna katkıda bulundum. Orada barolar, değişik toplum önderleri, toplumun değişik örgütlü kesimleri katkıda bulundular, gündeme almak, ifade etmek, talep etmek ve hizmeti alırken bunları bir şekilde farkında olduğunu belirtmek, örneğin bir gazeteci açısından şu bilgilere sahip olarak Sağlık Bakanına bir programda soru sorması onu 35 yanıtlamaya mecbur bırakması bence yapılacak şeylerin başında geliyor. Gerçekten de kamuoyunu bilgilendirmek çok önemlidir. Mesleki mesuliyet sigortasına gelirsek, ayrıca arkadaşımla bunu konuşurum, ama buradaki sunumumda ifade edişimin nedeni şu: Bu hizmetin bedelini o sigorta bağlamında yine hizmetten yararlanana yükleme mantığında olduğu için buna itiraz ediyorum. Yani hiçbir hekim kendi cebinden Amerika’daki ya da başka yerlerdeki örnekleri düşünün o parayı vermeyecek, ticarileşmiş bir sektörde onu da bir hizmet gideri kabul edip hizmetten yararlananın üstüne yıkacak, rakamı arttıracak, ama ben ayrıca bu konumuzun içinde değil, mesleki mesuliyet sigortasının ve sağlık hakkına ulaşmanın ve hasta haklarının gereğini birtakım düzenlemeleri yapma anlamında işlevi olmadığını çok ciddi olarak birtakım kanıtlarımla size sunabilirim. Teşekkür ederim. Dr. FAİK ÇELİK- Ben de katkılar için teşekkür ederim. Bir iki üç sene gerisine gidelim lütfen, bir büyük deprem geçirmişiz, Veli Göçer sendromu var, çok acılı bir baba, Bora Uras kızını kaybetmiş, yürüyor, böyle bir toplumsal ortamda TCK çıkıyor ve gerçekten trafik suçlarını, depremdeki bu sağlıksız yapılanmaya ve de sayın arkadaşımın ifade ettiği gibi maganda kurşunu gibi işlemler için bilinçli taksir, olası kasıt gibi bir şeyler konulmuş. Ancak bunu yaparken, TCK yaparken hiçbir hekimden, tabip odalarından, meslek örgütlerinden görüş alınmadığı için bir maddeyi söyleyeceğim, yani gerekçelerini, vesaire geçtim, onlar vahim de, bir maddeyi söyleyeceğim, diyor ki: Serbest meslek sahipleri mesleğini uygularken şu, şu, şu nedenle ellerlindeki diploma alınır. Aslında bunu ne için yapmışlar, müteahhitlerin müteahhitlik belgelerini elden almak için, şoförlerin ehliyetlerini almak için, ama öyle bir tanım var ki bizim diplomamız elimizden alınıyor. Bizim diplomamız, uzmanlık veya okul, tıp diplomasını alma yetkisi bir tek Türk Tabipler Birliğindedir, meslek örgütümüzdedir, bunu mahkemelere veriyor, savcılara veriyor, yani biz savcıların, hâkimlerin iki dudağının arasına itiliyoruz, böyle bir şey olur mu? Böyle Demokles’in kılıcıyla hekimlik yapılabilir mi? Keza gene aynı konuyla ilgili olarak siz söylediniz, şimdi TCK’da aslında hakikaten o kadar çok madde var ki 2. bölüme geçecek diye çok karıştırmayayım, ama kesinlikle hiçbir hekimin görüşü alınmadan, bilgisizce yapılan, biliyorsunuz üç kişinin mutfakta olduğu bir yasa bu, bunun bilinçli taksirle 36 olası kasıtla bize döneceğini anlayamayacak, düşünemeyecek insanların yarattığı bir şey bu, çok ayrıntıya girmiyorum. Mesuliyet sigortasına hekimler neden karşı? Yasayı incelerseniz orada çok net bir şey var, özelde çalışan hekimlerin sigortalarını bizzat özel hastane sahibi veya neyse o ödüyor, o finanse ediyor, ama kamuda çalışanların hayır, sen cebinden ödeyeceksin diyor ve benim anlaştığım sigorta şirketiyle, Bakanlık kimle anlaşırsa ödeyeceksin diyor, böyle bir şey olur mu? Bu nedenledir ki Amerika sistemidir bu, Amerika’da bugün Los Angeles’da beyin cerrahı yoktur, bulamazsınız, çalışamazlar, Amerika’da ancak çok çok özür dileyerek kullanıyorum, ikinci sınıf diye tabir edilen göçmen, hispanik, Türkiye, Hindistan’dan giden insanlar beyin cerrahı oluyor, kadın doğumcu oluyor, vesaire, orada da koruyucu tıbba geçiliyor. İşte koruyucu tıpa, defansif tıpa geçersek bundan kim zarar görecek? Bizler göreceğiz, böyle bir sıkıntı var. 7 kişilik bir heyetten söz ettiniz siz, 7 kişinin içinde kim olduğunu biliyor musunuz? Doktor var mı, tabip odası temsilcisi var mı, okumadıysanız ben söyleyeyim, yok. Böyle bir tehlikeyle karşı karşıyayız, ama burada Mustafa Sütlaş arkadaşıma da bir sözüm var, yani son zamanlarda devletten özel sektöre kaçışlar oluyor diyor, doğrudur. Dünya Sağlık Örgütü sağlığı nasıl tanımlıyor, bedensel ve ruhsal tam iyilik hali, hekimlerin de bu halde olma hakkı var. Bu halde olması için temel şartlarda ekonomik kazancı olma hali var, çalıştığı işyerinin huzurlu olma hali var, bunları elde edebilmek için belki zorunlu kaçıyor hekimler, bunu da düşünmek lazım. Devlette çok düşük ücretlerle, emeğinin karşılığını almadan, angarya misali çalışmaktansa hiç olmazsa belirli bir zaman sonra birikimimi aktarıp çoluğumu çocuğumu rahat geçindirebileceğim bir parayı alayım diye geçme durumu var, bunları da hesaba katmakta yarar var. Teşekkür ederim. Prof. Dr. ŞEFİK GÖRKEY- Teşekkür ederim, ben genel birkaç şey söylemek istiyorum. Bu benim çok keyifle katıldığım, çok şey öğrendiğim ve tıp ve hukuk camiasının birlikte olmasının önemini çok somut olarak gösteren, birbirimize söyleyeceğimiz çok şeyin olduğunu çok somut gördüğüm çok keyifli bir oturumdu, teşekkür etmek istiyorum, sağ olun. 37 Av. MEHMET DURAKOĞLU- Biz teşekkür ederiz, sağ olun. Evet, ilk oturumumuz sona ermiş oldu, bugün burada konu başlıkları itibarıyla belki genel bir gezinti yaptık. Tıp ve hukukun bir araya geldiği ortamda neleri başarabileceğini de belki kısaca göstermiş olduk. Bundan sonraki oturumlarda konuya biraz daha derinliğine girme olanağını bulacağız, şimdi 15 dakikalık bir ara veriyoruz, aradan sonra ikinci oturuma başlayacağız. Teşekkür ederiz. 38 İKİNCİ OTURUM Av. M. NURİ KARAHAN- İstanbul Barosunun düzenlediği 3. Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumuna hoş geldiniz. Sempozyumumuzun ikinci oturumuna geçiyoruz. Sempozyumumuzun ortak başlık konusu sağlık çalışanları, sağlık çalışanları genel anlamıyla sağlık sektöründe hizmet sunan kişiler, her türlü hizmeti sunun kişiler olarak tanımlayabiliriz. Kimler sağlık çalışanıdır? Sağlık çalışanlarının kim olduğunu sağlık mevzuatlarından öğreniyoruz, hepimizin bildiği sağlık hukukunun temel yasası olan 1928 tarihli Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarz İcrasına Dair diye bildiğimiz, bugünkü söylemiyle hekimlik ve yan dallarının uygulama biçimini ifade eden temel yasadan bu tarafa yürürlüğe girmiş olan yasa ve yönetmeliklerde sağlık çalışanları tanımlanmış. Bunlar hekimler başta olmak üzere eczacılar, veterinerler, fizyoterapistler, optimistler, optisyenler, laboratuar teknisyenleri, ebeler, hemşireler, sağlık memurları, hatta ambulans şoförleri. Dolayısıyla biz bugünkü oturumda değerli konuşmacılarımız sayesinde sağlık çalışanlarının görevlerinden doğan sorumluluklarına Türk Ceza Kanunu ve ceza hukuku açısından bir yaklaşım getirmeye çalışacağız. Bu bakımdan bu kısa girişten sonra değerli konuşmacılarımızı size takdim etmek istiyorum. Program düzenimize göre birinci konuşmacımız Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Dairesi Başkanı Sayın Profesör Doktor Gökhan Oral. İkinci konuşmacımız Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyelerinden Sayın Yardımcı Doçent Doktor Özlem Yenerer Çakmut. İki değerli akademisyenin yaptıkları, yapacakları değerlendirmelerden sonra biz avukatların, hukukçuların ve hekimlerin dört gözle bekledikleri, acaba bu durum çerçevesinde bu doktrinin değerlendirmeleri çerçevesinde acaba Yargıtayımızın görüşü nedir sorusuna da bir yüksek yargı temsilcisi aramızda, Değerli Yargıtay 4. Ceza Dairesi Tetkik Hâkimi Sayın Reha Sümer. Evet, konuşmacılarımıza yarımşar saatlik, 30’ar dakikalık süre zarfında bu konuşma ve bizlerle paylaşma imkânını sunacağız, şimdi bu düzen içerisinde birinci konuşmacımız Sayın Gökhan Oral Hocam Türk Ceza Kanununda akıl hastalığıyla 39 ilgili uygulamalar ve sağlık çalışanlarının rolü başlıklı sunumunu yapmak üzere, buyurun efendim, söz sizin. Prof. Dr. GÖKHAN ORAL- Sayın Başkan; önce şahsınıza ve İstanbul Barosuna, bu toplantının yapılması sırasında emeği geçen herkese çok teşekkür ediyorum. Ben geç katılabildim, ancak Sayın Sütlaş’ın konuşmasına yetişebildim, kendisini başka türlü de tanıyorum aslında, e-mail ortamında, e-posta ortamında çeşitli yazılarından, açıkçası konuşmasını da çok ilgi çekici bulduğumu da itiraf etmeliyim ve belki hekimlik duygusu itibarıyla bende uyandırdığı etkinden devam edecek bir konuşma olacak bu, ancak konu birazcık farklı bir konu olacak. Husus da şu: Yeni Ceza Kanununda akıl hastalarıyla ilgili uygulamalarda bazı değişiklikler oldu, eskisine göre ve görece daha modernleşti, çağdaşlaştı denebilir ya da Batılı uygulamalara daha yaklaştı denebilir. Bu tabii ki yoruma göre değişir, şimdi ben konuşmamın planında önce biz bilirkişiler gözüyle, hekim bilirkişiler gözüyle akıl hastalarıyla ilgili konulardaki yeni Ceza Kanunundaki değişikliklerin nasıl gözüktüğünü kısaca özetleyeceğim, bazı konulardaki değişikliğin yol açabileceği sorunlar konusunda bazı projeksiyonlar yapacağım ve son kısmında da tüm sağlık çalışanlarını kastederek bilirkişilik ya da koruma ve tedavi hizmeti veren çeşitli hastaneler ve yeni birimlerin yaşayacakları ve yaşadıkları sorunlarla ilgili kısa bir özet yapmaya çalışacağım. Bize göre, bize göre derken bu aslında beraber çalıştığım çalışma arkadaşlarımın da fikri alınarak kabaca oluşturulmuş bir fikir, tam da kişisel olarak söylemiyorum bu farklar kısmını, en azından kendi çevremdeki hekimlere göre diyebilirim, bir kere hepinizin söylediği gibi yasada kullanılan dilin değiştiği çok bariz. Mahkemelerin yetkisinin arttırılması önemli, akıl hastalarıyla ilgili çok çok önemli altı çizilesi bir ibare değişikliği oldu ki eskiden akıl hastalarının tedavisinin şifa buluncaya kadar diye kanunda tanımlanırken ki bunu sonra söyleyeceğim, onun yerine tehlikelilik kavramı diye bir başka sosyal kavram getirildi. Koruma ve tedavi kavramı kaldırılıp yerine güvenlik tedbirleri adı altında başka bir tanım konuldu, bu tanımların hepsinin hukuk mantığı içinde bir amaca hizmet ettiğini düşünüyorum, ama bu amacı tayin etme konusunda bir hukukçu olmadığım için çok da becerikli olamayacağım. 40 Farik ve mümeyyizlik kavramı vardı, o zaten geçmişte bazı değişikliklere uğramıştı, çocuklarla yaş küçüklüğü sebebiyle ceza indirimi uygulanacak kişilerle alakalı, onun yerine daha uygun bir tabir geldiğini düşünüyorum, ceza sorumluluk kavramı geldi ve sınır yaşı da arzu ettiğimiz gibi 13 yaşa kadar yükseltildi. Ruhsal travma kavramının yasada daha net bir şekilde kavram olarak yer aldığını görüyoruz ve cinsel suçlar da ahlaka aykırı suçlar yerine cinsel özgürlük aleyhine suçlar diye bilirkişilere daha uygun gelen bir yere yerleştirildi. Çocuk ve kadın hakları açısından sanıyorum genel bir konsensüs var ki gerçekten önemli değişiklikler var ve bunların büyük bir kısmı olumlu, bilhassa kadın hakları açısından. Çocuk hakları açısından bacağımız biraz kısa kaldı diye düşünüyorum, hani bir şeyler daha olsa daha da iyi olacaktı gibi. Ancak tabii ki tatsız şeyler de oldu ki onlardan bir tanesi vücut dokunulmazlığına karşı işlenen suçlarda, örneğin ruhsal bozukluklar, ortaya çıkabilecek ruhsal şikayetlerle ilgili tanım bence hukuken de, sosyal olarak da, tıbben de bir felaket. Ne anlaşılacağı belli olmayan lümpen ibareler yer aldı ki bizi bayağı sıkıntıya soktu. Uyuşturucu madde uygulamalarıyla ilgili bazı değişiklikler oldu ki bunu ileride izah edeceğim. Çocuk ve sağır dilsizler için uygulamadaki yaş sınırları değişti ve cezai sorumluluk kavramı aslında geçmişteki de bizce yeterli gözüküyordu, aşağı yukarı dili değişerek aynı kaldı. Burada yine özellikle bir şeyin altını çizeceğim; geçmişte suçu işlediği sırada şuur ve harekât serbestisini ortadan kaldıracak mahiyet ve derecede bir akıl hastalığı ya da zayıflığı olan kişilere ceza verilmez ibaresi ve peşinden devam eden şifası tebeyyün edinceye kadar bir akıl hastanesinde tutulur ibaresi hekimlere bazı tatsız sorumluluklar ve sıkıntılar getiriyordu. Bunun en önemlisi şifa kelimesi üstünde odaklanıyordu, aslında birçoğunuzun, yani burada hekim olanların daha sıklıkla bileceği gibi aslında diğer meslek guruplarından hukukçuların da kestirebileceği gibi birçok akıl hastalığı, yani cezai sorumluluğu ortadan kaldıracak derecede ciddi akıl hastalıklarının, ruhsal bozuklukların genellikle kronik, yani müzmin seyirli olduğu ve şifasının genel kabul edilen kavram çerçevesinde pek mümkün olmadığını hep vurgulamaya çalışmıştık. Şifası nasıl mümkün olacak, yani hastalık döneme bütünüyle ilaçlı ya da ilaçsız döndüğü bir halden söz ediyoruz ki bu maalesef hâlihazır tıbbi bilgilerle geçmişe göre daha başarılı olmakla birlikte akıl hastalıkları konusunda ulaşılmış bir nokta değil. 41 Bir de yeni Ceza Kanununda daha bir sosyal kavram, tıbbi kavramın yerine aslında belki tıbbi bir tarafı da var- bir kavram getirildi ki şifa yerine tehlikelilik öngörüldü. İki türlü de görülebilecek bir şey bu, yani akıl hastalığı tedavisi tehlikelili ortadan kalkıncaya kadar sürecek ya da önemli derecede azalıncaya kadar ki bu da zaten hekim raporuyla tarif edilecek, yani bir akıl hastasının artık tedavi altında yeterince iyileştiği ve tedaviye devam ettiği takdirde toplum için tehlikeliliğin önemli derecede ortadan kalktığını hekim raporunda belirtecek ve mahkeme de bu yönde karar verecek. Şifa yerine tehlikelilik kavramı geldi. Burada tabii ki bir dilemma ortaya çıkıyor, tedavi eden hekimin hastasının aleyhine olabilecek bir yasal durumda bir yorum yapması genel etik kriterlerimize göre etik bir sorun çıkartır. Yani aslında onun sosyal izolasyonunun tedavisi bakımından çok da iyi sonuçlar vermediğini bildiği halde ve biran önce hastaneden taburcu etmeyi arzu ettiği halde tehlikeli olabileceği kaygısıyla ve bu tehlikeliliğin de onun raporuyla ilgili olan konu üzerinde bir sorumluluk oluşturabileceği kaygısıyla asıl hastasının aleyhine bir karar verme ihtimalini arttıran bir ibare olduğu sıklıkla ifade ediliyor. Bu şöyle bir sonuca yol açabilir: Bazı akıl hastalarının, yani kriminal akıl hastalarının gerekmediği halde çok daha uzun süreler kurumlarda alıkonulmasına yol açabilir, aslında tersi de söz konusu ki uygulama sonrası daha çok onu görüyoruz. Doğru dürüst iyileşmeden biran önce, hani müşteri mantığıyla hareket ettiğine göre, performans, vesaire gibi çeşitli kriterlerle hareket eden birçok klinik aslında biran önce adli servisinde yatan hastaları chance edip, hatta mümkün olduğu kadar az hasta kabul edip, çünkü bunların hastaneye bir getirisi yok, tehlikeliliği hâlâ devam ederken riskli bir şekilde toplum içinde korunmasız bırakmalarına da yol açabiliyor. İki tarafa da gidiyor, çok ekstrem sonuçlar doğuruyor, tabii uygulamanın daha ikinci yılı dolmadığı için henüz bunun sonuçlarını bilimsel olarak değerlendirmek kolay olmayacak, bunlar sadece ampirik gözlemden yola çıkarak söylenen şeylerdir. Aslında 47. maddeden kurtulduk, bu anlamıyla bizi çok sıkıntıya sokan bir maddeydi, hukukçularla bu anlamda bir ortak uzlaşma noktasıydı. Bazılarını biraz hızlı geçeceğim, 34. madde daha iyi tarif edilen bir madde haline geldi, geçici bir nedenle irade dışı alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisiyle cezai sorumluluğun azalmasıyla ilgili; burada daha çok tıbbi sistemle ilgili bazı sorular ortaya çıktı. Yasa daha iyi tarif edildiği için biz kurul uygulamalarımızda hastanelerden kişilerin takibiyle 42 ilgili kayıtları, tıbbi kayıt sistemlerini daha sık ister olduk ve aslında kötü bir sonuçla da karşılaştık, maalesef ki bu tüm Türkiye için geçerli, hiçbir hastane ayırt etmeden söylüyorum ve hiçbir hekimin kendi inisiyatifiyle ilgili bir konu olmadığını da düşünerek söylüyorum, tıbbi kayıt sistemimizin felaketten öte bir durum halinde olduğunu da tanımlamak lazım. Bu male practice’le ilgili dosyalarda olsun, isterse daha sonra ortaya çıkabilecek hukuki ya da cezai sorumlulukla alakalı her türlü kavramda olsun en büyük sıkıntı çektiğimiz noktalardan bir tanesi diye vurgulamak istiyorum. Şimdi güvenlik tedbirleriyle ilgili bir tanım getirildi, dikkat edilirse burada Ceza Kanununda bir mantık değişikliği olmuşa benziyor. Yani akıl hastalarının bir suçu işledikten sonra suçu işlemesiyle ilgili olarak ortaya çıkacak yaptırımların tedavi tanımının ortadan kaldırıldığı, aslında koruma ve tedavi amaçlı olduğunu da ifade etmekle birlikte -1. maddede görüyorsunuz, orada sarı olarak yer alıyor- güvenlik tedbirleri tanımı altında yer alıyor. Bu önemli bir tartışma doğurabilir ki zaten doğurdu, yani adı güvenlik tedbiriyse bu nasıl bir hastanede söz konusu olabilir? En azından tıbbi bakışla çok örtüşen bir şey değil bu, ama bunu kendince başka bir tanımla getiriyor ki yüksek güvenlikli sağlık kurumları. Yüksek güvenlikli sağlık kurumları yeni yasada yer alan en önemli değişiklik ve hekime farklı sorumluluklar da getirebilecek, ama bir taraftan da bazı imtiyazları ortadan kaldırabilecek bir tanım. Bu özellikle İngilizce konuşulan ülkelerde ve Avrupa’nın birçok ülkesindeki maksimum security hospital ya da security hospital dedikleri özel bazı branş hastanelerin oluşmasına yol açan bir madde. Hasta hakları açısından hatta hekim hakları açısından kendi içinde bazı sıkıntılar doğuruyormuş gibi gözükse de, aslında mevcut Batılı uygulamalara ve yaygın uygulamalara çok yakın bir uygulama, ben bunu kendi adıma olumlu buluyorum, tabii yapılanması uygun şartlarda olursa. Bu kişinin hangi şartlarla ne şekilde çıkartılacağı zaten söyleniyor, bunu da 7. maddeyi hukukçuların daha fazla olacağını düşündüğüm bir toplantı olduğu için özellikle vurgulamak istiyorum, kendimi de öyle hazırladım, hatta bu maddeyi buraya sırf 7. madde için koydum denebilir. Bu cümleden ne anlaşıldığını ben yaklaşık 2 yıldır soruyorum, Adli Tıp ve Yargıtay toplantıları da dahil olmak üzere, suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişilerin güvenlik tedbiri olarak 43 alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılarına özgü sağlık kuruluşunda tedavi altına alınmasına karar verilir. Yani bu cümleden benim anladığım şu: Sözgelimi eroin bağımlısı birisi bir adam öldürdüyse bunu önce bir kere alkol ve uyuşturucu, uyarıcı madde bağımlılığına özgü sağlık kuruluşunda tedavi ettirelim. Peki, gayet de mantıklı olabilir bu, yani tıbbi ilkelere uygun gözüküyor, önce tedavi etmen gerekiyor, bu kişi hasta, bağımlı. Cümle devam ediyor: Bu kişilerin tedavisi alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığından kurtulmalarına kadar devam eder, peki, yani kurtulmazsa 10 yıl orada duracak. Öyle ya, böyle anlıyorum ve devam ediyor, bu kişiler yerleştirildikleri kurumun sağlık kurulunca bu yönde düzenlenecek rapor üzerine mahkeme, hâkim kararıyla serbest bırakılabilir. Yani herhalde başka bir şey kastediyor diye düşünüyorum, lütfen bana yardımcı olun. Şimdi yasada biraz sonra konuşacağım üzere aslında çok önemli bir değişiklik var, mantık değişikliği var ki geçmiş yasadaki uyuşturucu kullanıcılarıyla ilgili bakış tarzı bütünüyle değişmiş durumda, bütünüyle değişmiş durumda ve yasa koyucu bu mantıkla diyor ki: Artık uyuşturucu kullanıcılarını ben hasta olarak kabul ediyorum. Bunu net olarak tarif etmiş durumda, bu mevcut tıbbi bakışa oldukça yakın ve bizi gülümsetiyor, fakat işin içinden çıkarken bu 7. maddede olduğu gibi bazı karışıklara da sebebiyet veriyor. Bu benim hukuki kefalet, adalet duygusu, yaptığım iş, sadece bilirkişilik gibi işin getirdiği adalet etme hizmet etme inancımla ilgili ağır rahatsızlıklar yaratan bir fıkra diye düşünüyorum. Ben bunu şöyle yorumluyorum, eğer sorarlarla onu söyleyeyim: Serbest bırakılabilirden kasıt hastaneden serbest bırakılabilirdir, hapishaneye götürülecektir, ama bu da tuhaf, demek ki buradaki hastaneleri bir çeşit insanların zorla tutulduğu yerler olarak algılıyor kanun koyucu, yani bağımlılık tedavi merkezleri demek ki sonunda insanların serbest bırakılacakları birtakım üniteler. Tabii henüz çok fazla bu suçla karşılaştığımızı söyleyemem, ama 76 ve daha sonra hayata karşı suçlarla ilgili özetleyeceğim şimdi bunu da, bu eski 454. maddede bir değişiklik yapılmış ve birazcık daha ayrıntılı tarif edilmiş. Uygulandığını hiç zannetmiyorum, hiç uygulandı mı bilmiyorum, yani mevcut uygulama sırasında 454. maddeden bir kişi hüküm giydi mi, hiç bilmiyorum, ben yaklaşık 20 yıldır bilirkişilik müesseselerinde çalışıyorum, bu nedenle bir dosyanın bana geldiğini görmedim. Ancak yine de derslerde anlatıyoruz, intihara teşvik ve ikna, vesaire, vesaire, tabii bu 44 suçtan savcılık bir soruşturma açabilir, ama sonuçta bir ceza almış kişiyi hatırlamıyorum. Belki bu ortak intihar eden tarikatlarla ilgili, Amerika’daki gibi, şimdi fantastik gelen bazı şeylerde belki kullanılabilir bir şeydir, onu hâlâ tutmayı tercih etmişler. Ben burada vücut dokunulmazlığına karşı suçlarda birtakım sıkıntılar olduğunu düşünüyorum, bunu geçeceğim, tariflerin çok kötü olduğunu, ancak bizim bunlara bir şekilde uyum gösterdiğimizi söyleyeceğim. Madde bağımlılığıyla ilgili çeşitli maddeler var, işte burada uyuşturucu ve uyarıcı maddeler diye bir şey getirmesi önemli oldu, ancak hâlâ kanun koyucunun demeyelim de mahkemelerin tutum ve davranışlarında şu sıkıntıyı görmek mümkün: Biliyorsunuz ki madde kullanımı, zararlı kullanımı ve bağımlılığı çok yaygın bir konu, tüm dünyanın başına illet bir konu, eskisi gibi esrardı, afyondu ya da …… türevleriydi, kokaindi gibi birkaç maddenin etrafında dönen bir husus değil. Her yıl yeni birçok madde piyasaya sürülüyor ya da piyasaya sürülmesi bir tarafa bazı maddeler, piyasada varolan maddeler, örneğin tıbbi amaçla kullanılan bazı druglar aslında istismar da edilebiliyor ve bunlara her yıl yenileri ekleniyor. Birleşmiş Milletler de bu konuda çalışan, örgütler de aslında iki yılda bir önemli listeler yayınlıyorlar, ama hâlâ uyuşturucu uyarıcı maddeden ne anladığını kanun koyucunun tam olarak bilmiyoruz. Bunu tarif etmiyor, bu konuda bir atıf da yok henüz, Yargıtay da bu konuda netleşmiş cevabı, en azından benim zihnimde net bir cevabı verebilmiş değil, çünkü uluslararası piyasada her yıl yeni bir madde çıkıyor, örneğin bizim 5. İhtisas Kuruluna bu madde uyuşturucu mudur diye soruluyor, 20 yıldır uyuşturucu maksadıyla kullanılan bir madde bu, ama mahkeme o maddeyle ilgili olarak dava açmakta çok güçlük yaşıyor ve hatta tersi durumlar da oluyor. Tabii burada hekimlere madde imaliyle ilgili önemli bir sorumluluk geliyor, bunları geçeceğim. Şöyle bir şey daha var: Şimdi 191’in 1. maddesi: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden, bulunduran, vesaire diye gidiyor, 2. maddede diyor ki, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanan kişi hakkında serbestlik tedbirine, denetimli serbestlik, hükmolunur. Şimdi kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın alan, kabul eden, bulunduran kişi hapis cezasıyla cezalandırılır, ancak denetimli serbestliğe hükmolunur. Peki, yanında bulundurduğu miktar bir çuval esrar; 191/1’den savcı davayı açmış, diyor ki ben içmek maksadıyla bulunduruyorum. 45 Bu işin içinden çık diyor, yani 4. Kurulun önüne gelen dava böyle bir dava, nesinden çıkayım, siz işte bana tedaviye göndereceksiniz, bana ne soruyorsunuz ki, ben kullanıyorum diyorsa kişi bilirkişiye sormanız gereken bir durum yok. Yok, bu esrar kullanıcısı mı değil mi? Hadiseden geçmiş yaklaşık 15 ay, üstünden geçmiş 15 ay, kan tahlili yapsanız ne bulacaksınız, başka bir şey yapsanız ne bulacaksınız, işte genel öyküsünden dedektiflik yaparak, başka tıbbi takip ve tedavileri var mı, işine devam edebiliyor mu, vesaire gibi durumlarla bunu yorumlamaya çalışıyoruz. Sıkıntılı, bu bilirkişiler açısından oldukça sıkıntı doğuran bir durum oldu, sanıyorum ki bir değişiklik yapacaklar, öyle gözüküyor. Denetimli serbestlikte işte bir sorun daha çıktı, şimdi AMATEM’de, kısaca AMATEM olarak bilinen bağımlılık tedavi merkezleri var biliyorsunuz, bu kişiler buraya tedavi maksadıyla gönderiliyorlar. Yani eroin bağımlısı biri mahkeme kararıyla Bakırköy AMATEM’e tedavi maksatlı gönderiliyor ve falanca hekim, ismi Ahmet, bilmem kim, bu kişinin tedavisini üstleniyor ve sürdürüyor. Tedavisini üstlenmesi ve sürdürmesi yetmiyor, denetimli serbestlik memurlarına ki bunlar Adalet Bakanlığına bağlı memurlar belirli aralıklarla kişinin madde kullanıp kullanmadığıyla ilgili rapor veriyor. Yani hastanın aleyhine olabilecek bir durumu ihbar ediyor, tabii Tabip Odasından Halit Bey burada mı bilmiyorum, kimse var mı şu anda, yani tedavisini üstlendiğiniz birisiyle ilgili oldu ya aklına esti o gün tedavi sürecinde bir şekilde bir madde kullandı. Çünkü bu çok uzun süren, zahmetli bir tedavidir ve zaman zaman rölapslar olur, tekrar kullanmaya başlar, tekrar bırakır, vesaire. Öyle olduğu zaman da mahkeme onu içeriye atacak, niye bana haber vermedin deme sorumluluğuna sahip, çünkü mahkeme haklı olarak seni ben görevlendirdim diyor. Tedaviye ara verdi mi, bak madde bulmuşlar, yok vermedi, aslında sadece arada bir kere kullanmış, bu tedaviye ara verdiği ya da farklı davrandı diye düşünülmez, mahkeme o ne demek diyor ki gerekene uygun davranmaması halinde cezası infaz ediliyor. Açıkçası hekimin burada etik ilkeler, tedavi ilkeleriyle hukuk arasında bir yere yine sıkıştığını düşünüyorum, tabii infaz kurumları ayrı bir mesele. Şimdi tüm hekimler ve sağlık çalışanları için uygulamaya başlayalı neredeyse üzerinden iki yıl geçecek, 1 Haziran 2005’di doğru hatırlıyorsam, 1,5 yıl geçti, ondan öncesi de bir altı ay ön hazırlığımız oldu aslında, çıktı çıkacak, çıktı çıkacak, neydi 46 tasarı, vesaire diye, kabaca bizim 2 yıllık bir oryantasyonumuz oldu, ama ne durumdayız diye size bir özetlemek istedim. Bir kere bu işle uğraşan birimleri şurada sıralıyorum: İşte ister male practice konuları olsun ister başka konular olsun hepsiyle ilgili ruh sağlığıyla ilgili konularda bu yapılan işin içine bir noktada giriyor ve kabaca görev akış şeması da olayın olduğu aile ve yakın çevreden başlayarak okul, SEHAÇEK, polis, mahkeme, birinci basamak hekime gidiyor, uzman hekime gidiyor, sonra raporlama yapılıyor, mahkeme sıklıkla, çok büyük bir sıklıkla bunu yeterince aydınlatıcı bulmuyor, o zaman uzman kurul ve hastaneye gönderiyor, branş hastaneleri ya da üniversite hastaneleri gibi ki bunlar ruh sağlığı hastaneleri gibi, genellikle orada da ikna olmuyor, Adli Tıp Kurumu Başkanlığına 4. İhtisas Kuruluna geliyor, yine de işin içinden çıkmazsa ki çok nadir Genel Kurula kadar gidiyor, burada uzun bir raporlama sürecinden bahsediyoruz. Nihai karar sonrası da Sağlık Bakanlığının ruh sağlığı hastanelerine gönderiliyor ve kişinin sosyalizasyonu sağlanıyor. Şimdi aslında görev akışında bu kadar fazla kurum yer alıyor, tüm bu süreç, bilirkişilik süreci içinde ve bunların önemli bir kısmında hekimler ve diğer sağlık personeli ön plandalar. Tabii ki sivil toplum örgütleri, baro türlü şekillerde sürece dahil oluyor ve sağlık çalışanları açısından alan uygulayıcılığında özellikle uzman hekimler, Adli Tıp uzmanları başta gelmek üzere, psikiyatri uzmanları, çocuk ergen psikiyatrları, çok daha az sayıda, ama işin içinde oluyorlar, nörologlar ve diğerleri ve pratisyen hekimler. Pratisyen hekimler çok önemli, çünkü bu hizmetin neredeyse yüzde 40’ını, yarıya yakınını onlar veriyor. Ayrıca çocuk mahkemelerine bağlı çalışan psikologlar, pedagoglar gibi şu anda sağlık personeli sınıfında gösterilen grup geliyor, sosyal hizmet uzmanları inceleme raporlarıyla sürece katılıyor ve çok az sayıda bulunan bazı adli bilimlerle ilgili mastır ya da doktora yapmış uzman da bazen sürece katılıyor, tabii ki üniversite ve öğretim üyeleri de var. Şimdi birkaç senaryo yazmak istiyorum, acaba genel sağlık sigortası bu konuda ne yapacak diye de hakikaten merak ediyorum. Şimdi sadece ve sadece Ceza Kanununu ilgilendiren muayenelerde yıllara bağlı olarak tabii ki gelen sayıya da bağlı olarak ciddi derecede akıl hastalığı saptananların oranı yüzde 5’le 17 arasında değişiyor, bu ülkelere bağlı olarak da kabaca bu durumda. Bizim ülkemiz için bir 47 projeksiyon yaparsak en iyimser tahminle yılda yaklaşık 1000 ciddi ruhsal hastalığı olan kriminalle karşı karşıyayız demektir, ortada yüksek güvenlikli bir sağlık kurumu bile henüz yok. Bunun için Ankara’da birtakım çalışmalar yapıldığını duyuyoruz, herhalde Sağlık Bakanlığı bir şeyler yapmaya çalışacak, her yıl yeni vakalardan bahsediyoruz. Bu arada konunun bir parçası olarak kanunla ihtilaf düşmüş çocuk sayısında da ciddi artışlar var ve bunların büyük bir kısmı devamlı ve sürekli, küçük bir oranı sadece devamlı ruhsal ve sosyal yardım alabiliyor ve Sağlık Bakanlığının ruh sağlığı hastaneleri kapasitelerinin çok ciddi bir kısmını adli servis için kullanıyorlar. Bu müşteri memnuniyetine dayalı hizmette onlar için büyük bir külfet konumunda, çünkü bir getirisi yok. Uzun yıllar boyunca yatan bazı akıl hastalarının tüm giderlerini tam anlamıyla Bakanlık kendi cebinden karşılıyor. Yani burada bazı rakamlar veriyorum, çok önemli değil, işte sonuçta ne oluyor? Bazı ruh sağlığı hastaneleri artık gerçekten ciddi akıl hastalığı olduğu halde hastayı sırf yatırmamak adına birazcık böyle derlenmiş toplanmış gözüküyorsa, idare edebilir görüyorsa hemen şifa tanısı koyuyor ve hatta akıl hastası değildir raporu vermeye başladılar. Yani cezai sorumluluğu etkileyecek düzeyde akıl hastası değildir. Sosyal takip sistemleri o kadar yetersiz ki, çünkü normalde bu hastaların belirli kontrollerinin olması gerekiyor, unutmayalım ki bunlar hâlâ belirli bir açıdan adalet mekanizmasının velayeti altındaki kişiler, çünkü 57. madde ona işaret ediyor, tehlikeliliği tekrar ortaya çıktığı anda bu kişi mahkeme kanalıyla hastaneye gönderilecek diyor, ama böyle bir şey yok. Adli ve kovuşturma örgütleri takibe katkıda hiç, ama hiç etkili değiller, katılmıyorlar bile ve bazı ruh sağlığı hastaneleri kriz dönemindeki müdahale dışında, yani tedavi de değil, hekimlere has bir sıkıntı bu, yani uzun süreli rehabilitasyon çalışmalarını neredeyse hiç yapmıyorlar. Öyle gecikmeler oluyor ki ciddi bir akıl hastası aslında o sırada hastanede olması gerekirken aylar boyunca tutukevinde, tutuklu bulunmuş bir hücrede idare edilmeye çalışılır halde karşımıza getiriliyor. Bu şartlar altında hatalı raporlama riski çok artıyor, çocuk hakları açısından olup bitenlere bir şey söyleyemiyorum bile, çünkü adalet mekanizması içinde neresinden tutsanız elinizde kalıyor ki akıl hastalarıyla ilgili olarak medeni hukukla ilgili sorunlardan, finanssal istismarlardan, hükümlülerin sağlık hizmetlerinden faydalanması, tıbbi hata, tanıklık ehliyeti gibi konulardan söz bile etmedim, rakamlar korkunç. 48 Niye bu kadar kötü durumdayız, yani çalışanlar olarak niye bu kadar sıkıntıda hissediyoruz ve neden sistem de o kadar iyi yürümüyor? Olası sebepleri şöyle özetleyebilirim: Kurumlar arası işbirliği hiç parlak değil ve yasalar genelde yeterli bulunduğu -ki bunu söyledim, bazı konularda oldukça yeterli geliyor, bu benim kişisel fikrim- alanlarda uygulama birimlerinin yetersizliği söz konusu ve kriminal akıl hastalarına bakıştaki merkezi niyet, yani hani vazgeçtik bir ulusal sağlık politikasından, bir çocuk politikasından, bir akıl sağlığı politikasından, kriminal akıl hastalarıyla ilgili bir niyet tanımlanabilir ya da hiç olmazsa çerçevelendirilebilir ki bu varmış gibi bir niyettir. Bu herhangi bir partiyle ilintili dahi olmadan o kadar değişken ki bazen kişilerin sadece tutum ve tavırlarına bağlı bir şekilde gidiyor. Teknolojik alanlar zaten yeterince kurulmamış ve bu konuyla ilgili kamuoyunun farkındalığı çok az, açıkçası kaç yıllık hükümet, cumhuriyet hükümeti, kabaca sayısını şu anda 5 bin civarında olduğunu tahmin ettiğim belirli oranda tehlikelilik yaşayan kriminal akıl hastasının takip ve tedavisini yapamayacak durumdadır. Maksimum bu kadar ki bu cumhuriyet hükümeti ne şartlarda sıtma redakasyonu yaptı, ne şartlarda tüberkülozla başa çıktı, ne şartlarda leprayla başa çıktı, sildi kazıdı, bunu anlayamıyorum. Yani anlıyorum da, anlayamıyorum. Sivil toplum kuruluşlarını bu konuda çok yanımızda göremiyoruz ya da görsek de devamlılıkları çok fazla yok ve hizmet içi hekimlerle ilgili birçok sorun var. Tıp eğitiminde bazı sorunlarımız var, sebeplerden en önemlisi de belki uzun süreli ve pahalıya mal olan hizmetlerdir Sayın Sütlaş konuşurken onu düşündüm, çünkü en büyük sıkıntının burada odaklandığını düşünüyorum, bunun para vereni belli, bu hizmetin para vereni devlet ve dolayısıyla uzun süreli ve pahalı bir hizmet aslında, bunu mümkün olduğunca aza mal olacak şekilde organize edecek çözümler üretmiş şimdiye kadar, gerçek olarak bu niyeti ifade etmese de her türlü uygulamada bunu hissetmek mümkün oluyor. Genel sağlık sigortası sisteminde bu niyetin daha da belirgin olarak kendini açığa çıkaracağını düşünüyorum, sadece çocuklarla ilgili değil, ama akıl hastalarıyla ilgili takip ve tedavide hele hele işin içine hukuki süreçler de girmişse büyük sıkıntılar olacağını düşünüyorum, zaten bu hizmetleri normalde sigorta sistemleri giderleri karşılamaz biliyorsunuz, belirli bir süresini karşılar sadece, işin içinde güvenlik zorunluluğu gibi bir şey var, maliyeti arttırıyor ve ne yazık ki bu alanda çalışan biz hekimlerle diğer bilirkişiler için aslında pis işleri halleden bir çeşit 49 ucuz işgücü olarak görme eğilimi var. Burada hukukçuları kastetmiyorum, kamuoyunu kastediyorum, alan profesyonelleri sosyal toplumla ilişkilerin de marjinalize ediliyorlar gerçekten, öğretim üyesi bir meslektaşımın çocuğuna ilkokulda baban ne iş yapıyor diye sormuşlar. Ölü kesiyor diyor, yani aslında mesleğin kendisinin getirdiği bir zorluk var, bunu da bilerek işin içindeyiz, ama özlük hakları ve ücretlendirmede zaten riskle orantılı hiçbir şekilde olmayan bir politika hâkim, yani kurul muayenesi yapıyoruz, adam tabancayla geliyor, vesaire, vesaire. Ancak tüm bunlara rağmen işte böyle adli birimlerle ilgili çalışanlar olarak hep buradayız, Baronun şimdiye kadar hep sıcak ilgisini gördük ve aslında tüm Adli Tıp toplantılarına Baroyu da neredeyse bir usul olarak ve bir taraf olarak davet ediyoruz, temsilen birçok kişi katılıyor. Yani adalet için hizmet etmeye çalışan biz hekimlerle sağlık personelleri aslında bayağı sıkıntıdayız ve üstelik biraz önce tartışılan male practice konusunun da yükü sırtımızda. 3. İhtisas Kurulumuz bu konuda sürekli yeni teamüllerle konuyu ele alıyor ve hekimlerin de aslında baskısı altındayız, hâkimlerin de baskısı altındayız, bu kadar efendim. Teşekkür ederim. Av. NURİ KARAHAN- Teşekkürler Sayın Oral Hocam. Şimdi TCK’da sağlık çalışanlarıyla ilgili hükümlerin değerlendirilmesi başlıklı sunumu için Sayın Yardımcı Doçent Doktor Özlem Yenerer Çakmut’a söz veriyoruz. Buyurun Hocam… Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Teşekkür ediyorum Sayın Başkan, ben öncelikle bu toplantıdan dolayı, ayrıca benim de burada katılmama bir şekilde vesile olmalarından dolayı hem Baro çalışanlarına hem de değerli hocalarıma teşekkürlerimi iletiyorum, ayrıca sizlere de, bütün katılımcılara ve hocalarıma hoş geldiniz diyorum. Şimdi benim konum tabii Türk Ceza Yasasında sağlık çalışanlarıyla ilgili hükümler ve bunların değerlendirilmesi, tabii bu 300 küsur maddelik bir yasa ve o yasanın hemen hemen her maddesi de elbette ki diğer insanlar gibi sağlık çalışanlarıyla da ilgili. Dolayısıyla da ben özellikle burada zamanı iyi kullanabilmek için ilgili maddeleri vurgulayıp üzerinde konuşulması gerekenler açısından konuyu biraz daha irdeleyeceğim, ama daha sonra sorularla herhalde biraz daha açabiliriz. Hukuk ve tıp tabii birbirinden ayrılmayan iki dal, bu kesin, her ikisi de en azından tıp mesleği mensupları açısından da baktığımızda sonuçta tabii insanla 50 ilgileniyor, biri ona sağlık verirken diğeri belki de haklarını, kabaca bir tabirle söyleyelim haklarını kullanmasını sağlıyor, sağlıklı bir insanın haklarını kullanmasını sağlıyor. Doğal olarak da hepsi bir yandan hak ve yetki verirken bir yandan o hak ve yetkinin kullanımı için ortaya fırsat ve imkân çıkarmış oluyor, tabii sağlık çalışanlarının yaptığı görev elbette ki çok çok önemli, hepimiz için çok çok önemli, ama sonuçta yasalar hepimiz için olan yasalar ve bu yasalar karşısında hepimiz doğal olarak boynumuzu eğmek zorundayız, kötü yasa bile yasasızlıktan iyidir mantığıyla baktığımız da en azından dediklerine uymak gerekiyor, ama elbette ki her yasada olduğu gibi bu yasada oda eleştirilecek taraflar var. Üzerinde açıklanması gereken, durulması gereken taraflar var, şimdi ben zamanı da iyi değerlendirmek adına sağlık çalışanlarını ilgilendiren hükümlerden bahsetmek istiyorum, çünkü genellikle bu tip çalışmalarda tıbbi müdahale ve tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğundan bahsedilir, arkasından konuya girilir, ama bizim burada söylediklerimiz zaten hep tıbbi müdahale anlamında yapacak olan sağlık çalışanın gerçekleştireceği müdahalenin hukuka uygunluğundan bahsederek, hareketle düşünüyoruz ve söylüyoruz. Tıbbi müdahalenin ne olduğu, şartlarının ne olduğu, nasıl hukuka uygun olduğunu genel olarak hepimiz biliyoruz. Elbette ki tıp mesleğini icraya yetkili kişi olacak, kanunen öngörülmüş amaç ve şartlara uygun olacak, belirli koşullar da yerine getirilecek, rıza olacak, o rıza aydınlatılmış bir şekilde alınmış olacak ve benzeri. Bunlar hukuka uygunluk şartları, bu kapsam çerçevesinde söylediğimiz hükümleri düşünmemiz gerekiyor, çünkü bu müdahale hukuka uygun olmazsa zaten söylediğimiz, biraz sonra söyleyeceğimiz hükümler çerçevesinde her halükarda sorumluluk doğacaktır. Ancak biz hukuka uygun müdahale sonrasında acaba hekimin yine sorumluluğu olabilir mi, olamaz mı konusunun tartışmasına belki de girmek durumundayız. Şimdi tabii ki tarihi süreçte elbette ki özellikle hekimlerin sorumluluğu hiç eksik olmamış, Hammurabi Yasalarından tutun da bugüne kadar gelişerek, artarak ceza yasalarında yer almış, bu sadece hekim için de değil, sağlık çalışanlarının bütünü için. Şimdi bugün baktığımızda Türk Ceza Yasasındaki durum Ceza Yasamız iki bölüm, iki kitap halinde toparlanmış, 2005’den itibaren yürürlüğe giren Ceza Yasamız, bundan önceki biraz daha farklı sistemdeydi, ama öncelikle 1. maddeyle 75. madde arasında bir genel hükümler bölümümüz var. Bu bütün suç tiplerinde 51 uygulanan genel teoriyi belki de ortaya koyan esasları içeren hükümler, onun dışında da diğer bölüm, ikinci kitabımız da 76. maddeden devamı özel hükümleri düzenleyen bölüm, suç tiplerini düzenleyen bölüm. Dolayısıyla da suç tiplerinden önce o genel hükümlerde özellikle sağlık çalışanlarını ilgilendiren konular var, bunlar her suç tipi için uygulandığı için sağlık çalışanları, meslek mensupları için de özelliğini ifade eden bazı kurumlar var, bu kurumlardan bahsetmemiz gerekiyor, özellikle de 1. oturumda olası kasta ilişkin çok tartışmalar çıktı, işte o da birinci bölümde, o genel hükümler bölümünde yer alan esaslar. Bunları teker teker ifade edip arkasından da değerlendirmesini yapayım, maddeleri okumayacağım, çünkü çok uzum maddeler ve zaman da alır. Özellikle 21. madde, olası kasta ilişkin kast ve olası kastı düzenleyen madde, hekimlerin kafasını çok fazla karıştıran, sağlık mesleği mensuplarının da kafasını çok fazla karıştıran bir hüküm, olası kasta ilişkin tanımın verilmiş olması ve doğal olarak, oradan yararlanarak özel hükümlerde söyleyeceğimiz ihmal benzeri suç, insan öldürme ve yaralama suçları açısından önem ifade ediyor. 22. madde taksirle ilgili düzenleme, 23 neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, 24, 25 ve 26. maddeler hukuka uygunluk sebepleri, bunların neler olduğunu söyleyeceğim ve özellikle de 53. madde, hak yoksunluğuna ilişkin, güvenlik tedbirlerinde hak yoksunluğuna ilişkin özel hüküm. Şimdi bu maddelere hem biraz değinip hem de açıklamalarını yapmamız gerekirse, değerlendirme açısından neler söyleyebiliriz bunlara bakmamız gerekirse öncelikle bir 21. maddeden bahsedelim ve 22. maddedeki durumla, taksirle bunu karşılaştıralım. Şimdi hekim aslında yaptığı faaliyette temel olarak biz kasten hareket ettiğini düşünmeyiz. Yani hekimin yaptığı iş zaten riskli bir iş, izin verilen risk çerçevesinde elbette ki riskleri içinde barındıran bir iş. Her zaman ölüm tehlikesi olabilir, her zaman yaralanma tehlikesi olabilir, her şey hukuka uygun gitse bile, ama o riskine rağmen devlet yine de bu faaliyetin yapılabilmesi için teşvik eder, eğitim alanlarını kurar, hekimleri mezun eder ve onlara çalışma imkânları tanır, zaten bundan kaçınmaya imkân yoktur ve o riskleri de göze alan hasta ya da diğer kişiler kuruma gittiklerinde, anlaştıklarında güven ilişkisi, kendi geleceğini belirleme hakkı çerçevesinde o 52 kurumdan hizmet alırken o riskleri de bilerek alır, ama tabii hukuka uygun bir müdahalenin de o seyrinin ilk baştaki özelliklerin taşınıyor olması şartıyla. Kasten hareket ettiğini, yani bir sağlık çalışanının bilerek ve isteyerek hareketi de neticeyi de bilerek ve isteyerek hareket ettiğini ve bu şekilde insanı öldürmek için ya da yaralamak için çalıştığını düşünmek gerçekten biraz çok ütopik olabilir, hani böyle bir şey olmaz mı derseniz, evet, olabilir. Bir hemşire bilerek ve isteyerek iğnesini yapması gerektiği halde, bildiği halde daha önce yaşanan olaylardan dolayı kin duyduğu bir insanın ölmesi kastıyla hareket etmez mi? Olabilir, tabii bunlar da yaşanmayacak olaylar değil, ama böyle bir şey gerçekten çok daha zor, her sağlık çalışanı için bunu söylemek mümkün değil, herhalde yargı kararlarına da böyle bir şey yansımamıştır ya da yansıması çok zordur. Çünkü mesleğin gereği ve amacı bu değil, etik kurallarına aykırı, ama yasanın 21. maddesinin 2. fıkrasında olası kasttan bahsediyor yasa koyucu ve bizim öğretide tanımsal anlamda eksikliği olan madde ve eleştirilerin veya endişelerin çok büyük bir kısmı buradan kaynaklanıyor. Şimdi orada 2. fıkrada dendi ki kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Burada bir eksiklik var, eksiklik de şu: Bunu öngörmesine rağmen, yani neticenin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen kabullenip hareketlerine devam etmesi gerekiyor, yani biz buna olursa olsun kastı diyoruz, olsun, ölürse ölsün, ben bunu görüyorum, biliyorum, ama buna rağmen yine de hareketlerimi yapmaya devam ediyorum, olursa o da benim kabulümdür diyorsanız eğer bu şekilde hareket ve netice açısından kastınızdan bahsedip olası kasttan sorumlu tutulmanız söz konusu olabilir. Tabii o eksiklik daha sonra bilinçli taksirle aradaki kavram tartışmasına sebep oldu ve hekimlerin endişelenmesinin sebebi de bu, çünkü bilinçli taksire ilişkin 22. maddedeki düzenlemede de benzer nitelikte bir kavram var ve örneklerde de bir kavram kargaşasını yaratacak benzetmeler olduğu için insanların kafası karışıyor. Deniliyor ki, bilinçli taksire ilişkin olarak da öngördüğü neticeyi istememesine karşı neticenin meydana gelmesi halinde. Her ikisinde de öngörü var, evet, ama bilinçli taksir açısından kesinlikle istememe söz konusudur, ama gereken önlemi almaması var. Oysa olası kastta olursa olsun, netice de olsun, yani istememe konusunda böyle bariz bir irade yok, o yüzden 83. maddeyi ve onunla bağlantılı 53 olarak yaralamanın da ihmali suçla işlenmesinde 88. maddeyi değerlendirirken eminim ki ben hâkimler tabii ki bunu göz önüne alacaklardır. Çünkü yerleşmiş öğretideki bizim hep söylediğimiz esaslar çerçevesinde kanunilik ilkesi tabii ki var, biz olası kastı da öğreti açısından eski yasada böyle bir tanım olmasa bile söylüyorduk, vardı, hareketin şekli bakımından vardı, sorumluluk doğurabilecek nitelikte, ama bir tanım geldi. Ancak ben hiçbir şekilde sanmıyorum ki hâkimler Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarının dışında farklı bir şekilde hekimleri bilinçli taksirle işlemiş olduğu bir fiil yerine olası kasttan sorumlu tutsunlar, bunu mutlaka yargı kararlarıyla yerli yerine oturtacaklardır, ama tabii bu bir kafa karıştırmaya sebebiyet verici bir eksiklik. Bunun aslında yasada belki bu şekilde düzenlenmiş olmasında faya vardır, bir kelimenin konulmuş olması, yani öngörmesine rağmen kabullenerek fiili işlemesi, diğerinde öngörmesine rağmen istememesi, onun ayırımını yapacak olan elbette ki içtihatlar ve yargı ya da öğreti, ama tabii bunun olmaması çok büyük bir pürüz olarak karşımıza çıkıyor. Şimdi taksir her zaman olabilir, kişi neticeyi öngörmesi gerekirken öngörmemiştir, gerçekleşir veya öngörmüştür, ama istemez, ama yine gerçekleşir, fakat sadece bu neticenin meydana gelmiş olmasıyla, sırf netice meydana geldi diye kişiyi sorumlu tutmamız mümkün değildir. Çünkü çağdaş hukuk objektif sorumluluktan uzaklaşmış durumda ve bizim yeni ceza yasamızda da bu temel üzerinden bir hareket söz konusu, biz sübjektif sorumluluk esastır diyoruz. Fiili failin yapmış olması yeterli değil, fiili yaparken kusurlu da olması gerekir, ikisini bir arada arayacağız. Dolayısıyla bir neticeyi eğer harekete bağlayabiliyorsak, failin hareketine bağlayabiliyorsak ikinci aşamayı da ele almamız gerekiyor, o da fail bu fiili yaparken kusurlu mudur, kasti ya da taksir derecesinde bir kusuru var mıdır, bunu da araştırmak zorundayız. Dolayısıyla da cezaların şahsiliği prensibini bu çerçevede düşünmek zorundayız ki anayasal bir hüküm, Türk Ceza Yasasının da ilgili hükmünde var, 20. maddede cezaların şahsiliği var. O yüzden bu ikili aşamadan geçtikten sonra bir insanın sorumlu olup olmadığını belirlemek zorundayız ki sağlık çalışanları için bu hayli hayli böyledir. Sırf o mesleği yapıyor diye onu her meydana gelen neticeden sorumlu tutmanız mümkün değil, olamaz zaten, çünkü o meslek riskleri büyük ölçüde içinde barındıran bir meslektir. Risklerin olamayacağını düşünemezsiniz, her şey hukuka uygun gider, 54 ameliyathanede kişi ameliyat masasında kalabilir, her şey hukuka uygundur, rıza da vardır, aydınlatılmıştır da, tıp kuralları çerçevesinde harekete ediyorsunuzdur, tıbba uygun şartlar içerisindesinizdir, siz ekibinizi kontrol etmişsinizdir, şef olarak sorumluluklarınızı yerine getirmişsinizdir, ama çıkabilecek bir endikasyon o kişinin ölümünü sonuçlayabilir ya da yaralanmasını sonuçlayabilir. Oraya giden hasta zaten güven ilişkisi ve kendi geleceğini belirleme hakkı çerçevesinde vücudu üzerinde tasarruf yapmanıza izin vermiştir, buna rıza göstermiştir, hekim de bu rıza üzerine o fiili icra ediyordur, dolayısıyla da bu noktada çok dikkat etmek gerekiyor. Ancak belki biraz daha kanunilik ilkesi çerçevesinde üstüne basmakta fayda var, 83 ve 88 açısından böyle bir sorun ortaya çıkabilir, o yüzden bilinçli taksirle olası kast arasındaki ayrımın bu nitelikte çok iyi değerlendirmek gerekiyor. Aynı esas neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakımından da, biraz önce söyledim, biz sübjektif sorumluluğu kabul ediyoruz, artık sadece fiili failin yapmış olması yeterli değil, failin sonuç açısından, hareketi açısından, meydana gelen netice açısından kusurlu olması gerekiyor. Eğer kusurluysa ağırlaşmış neticeden de sorumlu olabilir, ama kusursuzsa ağırlaşmış neticeden sorumlu olduğunu söylemek mümkün değildir. Onun dışında gelelim genel hükümler açısından hekimleri de ilgilendirecek diğer bir olaya; o da hukuka uygunluk sebepleri. Şimdi yeni yasamızda eski yasada olan hukuka uygunluk sebeplerinin yanında yazılı olmayan, ama bizim öğretide kabul ettiğimiz birtakım sebepler vardı, işte yasa ilgilinin rızası diyor, hakkın icrası, biz ona mağdurun rızası da diyoruz aynı zamanda, bu zaten bizim kabul ettiğimiz ve öğretide de söylediğimiz bir hukuka uygunluk sebebiydi, sizler de, hukukçu olan meslektaşlarımız da mutlaka biliyor, ama hakkın icrasında hekim hakkını icra ediyor ve ilgilinin rızası, üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir hakkına ilişkin olarak rıza gösterdiyse hekim yaptığı fiilden, en azından sonuçlarından sorumlu olmayabilecek, şimdi bu yazılı hale geldi, bu aynı zamanda kanunilik açısından önemli bir gelişmedir. Fakat rıza her tıbbi müdahalede o tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmeye yetmiyor, dolayısıyla da eğer o tıbbi müdahale için sağlık çalışanının yaptığı fiil için yasanın öngördüğü ek koşullar varsa, o ek koşulların da mutlaka yerine getirilmesi gerekiyor. Yaş gibi kriterler olabilir, hangi kurumda o fiilin yapılacağını düzenleyen kriterler olabilir, dolayısıyla rızanın dışında ek birtakım 55 koşulların arandığı birtakım müdahaleleri görüyoruz, o müdahalelerde bunlara dikkat etmemiz gerekiyor. Demek ki salt yasal savunmadaki gibi ya da zorda kalmadaki gibi durumu kanunun belirlediği şartlar var, dolayısıyla da genel hükümlerdeki şartlar oluştu demek yeterli değil, o özel hükümlerde ekstra şartlar olabilir. Çocuk düşürme ve düşürtmede, kısırlaştırmada olduğu gibi, biraz sonra söyleyeceğim, bunlar olabilir ve hakkın icrasını sadece hekimler için tek başına hakkın icrası bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmiyor. Evet, bir hukuka uygunluk sebebi, doğru, ama ben hakkımı icra ediyorum demek yapılan her işi hukuka uygun hale getirmiyor, onun için de birtakım ekstra şartlar olabilir ve o ek şartların da yerine getirilmesi söz konusu olabilir. Şimdi hekimler açısından problem yaratacak bir hak yoksunluğu söz konusu, yasada o da 53. madde, güvenlik tedbirlerinden Hocam bahsetti, ama o maddeye bağlı olarak bu güvenlik tedbirlerinden bir tanesidir, hekimler için de 1. oturumda da söylendi, ruhsatımız belgelerimiz elimizden alınıyor denildi, şimdi bu gerçekten 53. maddenin 6. fıkrasından kaynaklanan bir sorun, çünkü orada bir kasıtlı suçun işlenmesi durumunda zaten hak yoksunu olabilir, ama taksirli bir suça ilişkin özel bir durum var. Eğer taksirli bir suç işlemişse kişi bu aslında 53. maddedeki duruma baktığınızda sadece hekimler için değil, 6. fıkra genel ifadeyle yer alan durum, yasa koyucu belli bir meslek veya sanatı ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla diyor. Bunun içerisine tıp mesleği mensuplarının faaliyetleri de, sağlık çalışanlarının faaliyetleri de tabii giriyor. Bu durumda yasa koyucu böyle bir fiilden, işlediği özen ve dikkat yükümlülüğüne aykırı bir fiilden kişi mahkumiyet alırsa bu takdirde cezasının infazından sonra hüküm doğurmak şartıyla, dikkatinizi çekerim cezanın infazı süresince değil, sonrasında hüküm doğurmak şartıyla, zaten cezanın infazı süresince hak yoksunu olacaktır, sonrasında da 3 aydan 3 yıla kadar kişinin bu mesleği veya sanatını icra etmesinden yasaklanması ve ruhsatının da, ehliyetinin de geri alınması söz konusu olabiliyor. Dolayısıyla da hak yoksunluğu bu anlamda genel hükümlerde yer alan bu hüküm tabii ki tıp mesleği mensuplarını doğrudan ilgilendiren bir hükümdür. Şimdi gelelim özel hükümlere; yasanın 76. maddesinden sonra ikinci kitapta suçlara ilişkin bölüm, tabii tüm herkes gibi elbette sağlık çalışanları da onlara ilişkin 56 özel bir ceza sorumluluğu belirleyen düzenlememiz olmadığı için genel anlamda yasalardan sorumlu, hepimiz yasaların önünde eşitiz, fark etmiyor. Sağlık çalışanları için de aynı şey geçerli, ama tabii bazı hükümler ya sağlık çalışanının o sıfata sahip olmasından dolayı suçun cezasını ağırlaştırır nitelikte görülmüş, ya bazen doğrudan doğruya sağlık çalışanının mesleğiyle ilgili olarak, özel olarak düzenlenmiş, mesela sağlık çalışanı ihbar yükümlülüğünde olduğu gibi, suçu bildirme yükümlülüğünde olduğu gibi ya da bazı hükümlerin özelliği sağlık çalışanlarını biraz daha fazla ilgilendiriyor. Dolayısıyla da şimdi özel hükümlere baktığımızda öncelikle biraz önce söyledik, 83 ve 88. madde, ihmali yolla, ihmali davranışla ceza sorumluluğuna ilişkin hüküm, ama bu açıklamalar sanıyorum herhalde yargıdaki kararlarla da biraz netleşecektir, ama olası kastla bilinçli taksiri tam olarak ayırmamış olmasından dolayı sıkıntı yaratabilecek niteliktedir. Şimdi 84. madde intihara yönlendirme, Hocam biraz önce söyledi o maddeyi, ama oradaki sorun aslında belki ötenaziden kaynaklanabilir. Çünkü her çeşit yardımda, ne olursa olsun yasanın düzenlemesinde her çeşit yardım da intihara yönlendirme suçundan dolayı kişinin sorumlu olmasına sebebiyet verebilecek niteliktedir. Dolayısıyla bizim yasa koyucumuz, tasarıda talep üzerine vardı, ama yasalaşırken o tasarıdan o hüküm alınmadı. Bugün ne talep üzerine öldürme ne de ötenazi Türk hukukunda kabul edilmeyen uygulamalar ve kasten insan öldürmeyi sonuçlayacak, ondan dolayı kişinin ceza almasını sonuçlayacak bir durum söz konusu, aktif ya da pasif fark etmiyor, gerçi pasif ötenazi bugün itibarıyla istatistiklere baktığınızda her ne kadar raporlara girmese de uygulandığını biliyoruz, yüzde 70’ler oranında belki yapılan bir araştırma onu göstermiş, en azından benim bulduğum bir araştırma böyle söylüyor, ama sonuç itibarıyla orada belki önem ifade edebilecek nitelikte, dolayısıyla da hekimleri ilgilendirebilir, intihara yönlendirme kabul edilir mi edilmez mi anlamında sorun çıkartabilir. Bunun dışında ilgili bir hüküm yine tıp çalışanları açısından, sağlık mesleği mensupları açısından tabii taksirli suçlar, taksirli öldürme ve yaralama suçları, 85. maddede ve 89. maddede düzenlenen suçlardır. Taksir dediğimiz gibi dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık; yeni yasa sadece dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dedi, eski yasada meslek ve sanatta acemilik, nizamlara uymamak da bunun içindeydi, ama objektif özen yükümlülüğüne aykırılığı bunların da içine alacak şekilde geniş düşünmek gerekiyor, dolayısıyla da o kapsamdaki hareketler de taksirli bir 57 davranışa sebebiyet verebilir. Tabii ki taksirinden dolayı sağlık çalışanı sorumlu olabilir, her şey hukuka uygundur, ama öngörmesi gereken bir neticeyi öngörmediyse, gereken dikkat ve özeni göstermediği için öngörmediyse ya da ekibini kontrol etmesi gereken bir kişi, sağlık personelinin başı durumunda olan kişi onu yapmadan, oksijen tüplerine bakmadan ve benzeri şekilde bir ameliyathaneye girmiş ve birinin yaralanmasına ya da ölmesine sebebiyet vermişse bu durumda tabii ki sorumluluk söz konusu olabilir. Genel hükümlerdeki iştirak ve iştira kuralları tabii burada devreye girecektir, onlar da sağlık çalışanları için söylenecek belki genel hükümler içerisinde esaslar olabilir, ama bu genel olduğu için tabii ki bütün suçlarda karşımıza çıkacaktır. Önemli bir konu; 90. maddede düzenlenen insan üzerinde deney, insan ve çocuk üzerinde deney, deney suçları. Orada çocuklara ilişkin olarak bir değişiklik olmuştu, yasa değiştirdi, tabii deney, deneme kavramları da üzerinde tartışılması gereken kavramlar, deney midir deneme midir, nedir yasaklanmış olan, ama yasa yürürlüğe girmeden önce de Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de insan üzerinde denemelerin yasaklandığını biliyoruz, 11. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında insan üzerinde yapılanların yasak olduğunu biliyoruz aslında, ama yasadaki kanunilik çerçevesinde bunu Ceza Yasasına almakla, çünkü o sonuçta bir tüzük, nizamname, yasaya almakla kanunilik belki çağdaş gelişmeleri de takip etmiş durumdadır diyebiliriz. Çünkü uluslararası sözleşmelerde de var ve bizim de taraf olduğumuz sözleşmelerde de var bu hükümler, tabii tıbbi deneme nedir, neye izin verilir, neye izin verilmez, 90. maddede bunun şartları düzenlenmiş durumda, belirli hallerde mesela bilimsel amaçlı değil, ama tedavi amaçlı denemelere rıza üzerine ve yasanın 90. maddesinin öngördüğü şartlarla izin verilebiliyor. Ancak yasak olan tabii yasa deney dese bile esas bilimsel amaçlı tıbbi denemeler diyeceğim buna, dolaysıyla da bunların yasak olduğunu biliyoruz. Şimdi tıbbi deneme dediğimiz şey tabii hekimler çok daha iyi bileceklerdir, ama biz şöyle ifade ediyoruz: İnsan üzerinde ilk kez uygulanacak olan ve ne şekilde sonuçlar vereceği de daha önce denemelerle tespit edilmemiş uygulamalar. Dolayısıyla da tıbbi bilimin ulaştığı seviye itibarıyla o bu şekilde sonuçların neler olduğunu bilmiyoruz, bilmediğimiz denemeleri insan üzerinde yapmamızı yasa 58 koyucu yasaklamış durumdadır. Aynı esas tabii ki çocuklar için de geçerli, değişiklikten sonra, yasada yapılan yeni bir değişiklikten sonra şartları daha da sıklaştırıldı. Tıbbi denemeler bilimsel amaçlı veya tedavi amaçlı olabilir, bilimsel amaçlı deneme insanın kobay olarak kullanıldığı denemeler ki bunlar zaten yasak. Anca tedavi amaçlı deneme dediğimizde rıza üzerine bunun hukuka uygunluk şartlarını da, yasanın 90. maddede öngördüğü şartları da yerine getirdiği zaman buna izin verilebildiğini, bunun önünün açılabildiğini görüyoruz, ama yasa diyor ki bunlar hayvanlar üzerinde yeteri sayıda yapılacak, sonuçlar elde edilecek, olumlu sonuçlar alınacak, ondan sonra bir hastanın sadece hastalığını gidermek amacıyla, onun da rızası alınmak şartıyla böyle bir yol açılabilir. Yasa koyucu 90. maddede tedavi amaçlı, bir anlamda denemelere yol açabilir diyor, tabii hukuka aykırı olması şartıyla kesinlikle suç, bunu hemen ifade etmek gerekiyor, bu şartlar olmadan yapılmış olmasını yasa koyucu kesinlikle kabul etmiyor. Şimdi organ ve doku nakli, 91. maddede; tabii organ ve doku nakli, yaşayan kişiden organ alınması, ölüden organ alınması, bunların ticareti, satılması, bu amaçla para kazanılması, buna aracılık edilmesini 91’de yasa koyucu yasakladı. Tabii bu hükmü değerlendirirken 2238 sayılı Yasayı, Organ ve Doku Nakli Yasasını da dikkate almak zorundayız. Çünkü bu 2005’den önceki bir yasa, orada yaşayan kişiden ya da ölüden organın veya dokuların hukuka uygun şekilde nasıl alınacağına ilişkin hükümler var. Dolayısıyla da 91. madde hukuka aykırı olarak organ ve doku nakli yapılmasını ya da alınmasını yasaklamış durumdadır. Oradaki şartlar varsa fiil hukuka uygun, hekimin sorumluluğu söz konusu değil, ama oradaki rıza bakımından, ölü kimdir, nasıl organ alınabilir, yaşayan kişiden nasıl organ alınabilir, rızayı kim verecek, kornea alınabilir mi, alınamaz mı, bütün bunların hepsi oradaki hukuka uygunluk şartları üzerinde değerlendirilip hukuka aykırılık var mı yok mu diye 91’le karşılaştırılacak. Hemen şunu ifade edeyim, kornea üzerinde yaşanan tartışma, çünkü 2238 korneanın alınabilmesine, rıza olmaksızın alınabilmesine imkân tanımakla beraber yeni yasada kornea da doku olarak kabul edildiği için, o da dokulardan oluştuğu için herhangi bir dokunun bile hukuka aykırı olarak alınmasını yasakladı. Dolayısıyla da hangi hallerde alınabilir, 2238 hukuka uygunluk hallerini açıkça sıralamış, bu ister kornea olsun ister diğer organlar olsun, oradaki şartlar içinde alınmış olması gerekiyor, hukuka aykırı alınırsa bunu hekim yapmışsa veya 59 sağlık çalışanı yapmışsa cezalandırılacağını söylemek gerekiyor, ama bu arada yasa koyucunun etkin pişmanlık ve zorda kalmak gibi özel cezanın indirim ya da cezasızlık hallerini de düzenlediğini söyleyelim. Yardım ve bildirim yükümlülüğü 98 özellikle sağlık çalışanları açısından önem ifade ediyor. Yardım etmek veya bildirimde bulunmak, tabii hekim eğer zorda kalmış bir kimseye hastalığı veya yaşı nedeniyle zorda kalmış bir kimseyle karşılaşırsa görevinin gereği olarak acil durumu ortadan kaldıracak nitelikte yardım etme yükümlülüğü içerisinde tabii, eğer bunu yerine getirmezse sorumlu olabilir ya da ilgili kuruma, acil ambulansa, vesaire bildirimde bulunmak zorunda, haber verme zorunda, bu da tabii sağlık çalışanlarını ilgilendiren bir durumdur. 90 ve 100 yasanın çocuk düşürtme ve düşürme suçlarını düzenliyor, tabii düşürtme ve düşürme, yasanın ifadesiyle 99 ve 100’deki durumlar, özellikle 99 çocuk düşürtmede belirli bir zaman dilimine kadar, 10 haftaya kadar kürtaj hukuka uygun, onun üzerinde yapılacak müdahaleler hukuka aykırı. Yetkisiz kişi yapıyorsa zaten hukuka aykırı, ama yetkili de olsa, bu kurum açısından olabilir, kişi, meslek açısından olabilir, yetkili kişi de 10 haftanın üzerine çıktığında yapılan fiil hukuka aykırı, cezalandırılmayı gereken bir durumdur. Tabii tıbbi zorunluluklar, anne bakımından bir tehlike olmadığı sürece, varsa onun üzerine çıkılabilir. Burada yeni yasanın getirdiği bir durum 20 haftaya kadar özellikle cinsel saldırı suçlarında bir gebelik duruma ortaya çıkmışsa, ama kadının rızasıyla, buradaki eksiklik de belki bu olabilir, sadece kadının rızasını yeterli görüyor, çünkü yasa koyucu herhangi bir ek delil de aramamış, kadının rızasıyla 20 haftaya kadar bu tip suçlarda suç mağdurunun rızasıyla diyelim gebeliğe son verilmesini düzenleyebiliyor. Tabii çocuk düşürme ve düşürtme bu da isim olarak tartışılan bir durum, çünkü çocuk dediğimiz şey artık 18 yaşından küçükleri ifade ediyor, o da o kavramın içerisinde değil, burada gebeliğe son vermeden bahsediyoruz. Dolayısıyla da aslında terimin de o şekilde düzenlenmesinde fayda var, bunu da hemen iletelim, ama 20 haftaya kadar sadece gebe kadının rızasıyla bu fiilin, daha doğrusu kürtajın yapılabiliyor olması, hukuka uygun sayılması tabii bir soru işareti. Acaba ek deliller, veriler ya da talep, rıza, izin ve benzeri aranmadığı sürece 10 haftalık süre 20 haftaya kadar uzatılmış olabilecek midir? Bu da bir tartışma konusudur. 60 Onun dışında kısırlaştırma tabii 101. maddede; o da mutlaka yetkili kişiler tarafından yapılmış olması gerekiyor veya kişi evli değilse kendisinin rızası yeterli, ama evliyse eşinin de rızasının alınması gerekiyor. Dolayısıyla da Nüfus Planlaması Kanununda düzenlenmiş hukuka uygunluk şartlarını düzenleyen bir hüküm, hekim veya tıp çalışanının sorumluluğu açısından yasanın bununla birlikte düzenlenmiş, düşünülmüş olması da gerekiyor. Şimdi 122. madde yasada ayrımcılık suçunu düzenleyen bir madde, doğrudan sağlık çalışanlarıyla ilgili olmamakla beraber, tabii hastanın tedavisinde o süreç içerisinde herhangi bir şekilde kişiye ırk, renk, cinsiyet, mezhep ve benzeri siyasi görüş, düşünce anlamında bakılması bakılmaması anlamında bir ayrımcılık yapılırsa bu da 122. maddeden sağlık çalışanlarının sorumluluğunu doğuracaktır. Şimdi sağlık çalışanlarıyla ilgili olarak kişisel verilerin korunması önemli. Çünkü bugün hasta kayıtları da kişisel veri olarak kabul ediliyor, dolayısıyla da 135, 136 ve 137. maddelerin nitelikli haller ve 138 verilerin yok edilmesi, silinmesi tabii ki doğrudan sağlık personelini ilgilendiren bir durum, çünkü hukuka aykırı olarak verilerin başka kişilerin eline geçmesini sağlamak, bu verilerin zamanında silinmesine engel olmak, silmemek, bütün bunların hepsi, üstüne sütlük 137’de kamu kurumu personeli tarafından görevi nedeniyle öğrenmiş olan kişiler tarafından bu fiillerin işlenmesi daha bir nitelikli hal, cezayı arttıran bir durum, o yüzden sağlık çalışanlarını ilgilendiriyor. Bugün hastalar hakkında işte internette bunların yayınlanıyor olması, hasta bilgilerinin yayınlanıyor olması, raporların elden ele dolaşabiliyor olması, ilgili kişiler dışında başkalarının eline geçiyor olması, bütün bunların hepsi verilerin başkalarının eline geçmesi 135 ve devamı anlamında suç oluşturacaktır, bu da sağlık çalışanlarını ilgilendiren bir durumdur. Üstüne üstlük sadece bu değil, belki iştirayı da ortaya çıkaracak, çünkü özel hayatın gizliliği bugün Türk Ceza Kanununda ayrı bir hüküm olarak düzenlenmiş durumda, dolayısıyla da hekim, sağlık çalışanı hem veriler bakımından ilgili suçtan hem de özel hayatın gizliliğine ihlal bakımından sorumlu olabilir. Bunun dışında tabii güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık suçları, resmi evrakta sahtecilik, kamu görevlisi anlamında özel suçlar var, ama dolandırıcılık, kötüye kullanmayla bağlantılı olarak söyleyeyim, çünkü bazı suçlar özgü suçlar, 61 kamu görevlisi olma sıfatını gerektiriyor. Şimdi onun dışında sağlık personelini ilgilendiren suçlar, çünkü reçete yazılması sırasında, başkasının adına reçetelerin yazılması sırasında, birtakım işlemlerin yapılması sırasında bunlar yaşanabiliyor. Güveni kötüye kullanma, özellikle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma bugün 155’in 2. fıkrasında düzenlenen bir durum, suçun nitelikli hali hekim açısından sorumluluğu doğurabilecek, daha da ağırlaşmış sorumluluğu doğurabilecek bir suç, bu yüzden önemlidir. Gelelim akıl hastaları üzerindeki bakım ve gözetim yükümlüğünün ihlaline; bu da doğrudan sağlık çalışanını ilgilendiriyor. Sorumluluğu varsa, ihmal benzeri suçun zaten özelliği bu, kişi yükümlü olacak, yükümlü olduğu bir kanunen ya da sözleşmeden kaynaklanan yükümlüğünü bilerek ve isteyerek yerine getirmeyecek, getirebilme olanağı olduğu halde yerine getirmeyecek. Akıl hastası bakımından da 175’deki durumu onu korumak ve gözetmekle yükümlü olan bir sağlık çalışanı bunu yerine getirmiyorsa böyle bir fiilden sorumluluğu olabilir. 186 ve 187 ilaçlara ilişkin suçlar; işte bozulmuş veya değiştirilmiş ilaçların ticareti, satılması veya bulundurulması suçu. Bunun dışında kişilerin hayatını tehlikeye sokacak şekilde ilaç yapma ve bunları satma suçu, bütün bunların hepsi hekimleri ilgilendiren suçlardır. 188 uyuşturucu madde imal ve ticareti, ona girmiyorum, zaten Hocam da üzerinde durdu, dolayısıyla da hekimler açısından sorun yaratabilecek suçlardandır. Şimdi özellikle 231’i söyleyip kamu görevlisine ilişkin suçlara geçeceğim, 231 nesep suçu, bugün çocuğun soy bağı suçu olarak adlandırdığımız bir suç, işte çocuğun soy bağını değiştirmek, saklamak, gizlemek fiil özellikle sağlık kuruluşlarında gerçekleşmişse 231 ayrıca cezalandırıyor, ama sağlık kuruluşu derken yasa koyucu sağlık mesleği mensupları tarafından yapılmasını aramamış. Kurum olarak sağlık kuruluşunda meydana gelmiş olması önemli, bunu sağlık çalışanı da yapabilir, herhangi bir kimse de yapabilir, dolayısıyla da bu da sağlık çalışanı tarafından çocuğun saklanması, başka birinin nüfusunda gösterilmesi, çocuğunuz öldü diye başkasına o doğmuş çocuğun verilmesi yine sağlık çalışanlarını ilgilendirecek bir sorundur. 62 Kamu görevlisi olan hekimler açısından veya sağlık çalışanları açısından kamu görevlilerini ilgilendiren suçlar, rüşvet, irtikâp gibi suçlar, görevi kötüye kullanma suçları, bütün bunların hepsi sağlık çalışanını doğrudan ilgilendiren, kamu görevlisi sağlık çalışanını doğrudan ilgilendiren suçlardır. Kişi kamu görevlisi değilse bu suçlar, görevi kötüye kullanma, güveni kötüye kullanma, emniyeti suiistimal, dolandırıcılık olabilir, ama kamu görevlisiyse yasa koyucu bunları daha farklı cezalandırma ihtiyacı hissetmiş. Dolayısıyla da ameliyat için ekstra para istemek, bugün makas ve kan parası denilen birtakım dolaşan tabirler var, bunun için ayrıca para almak bunlar onun içerisine giriyor. Onun dışında göreve ilişkin sırrın açıklanması yine kamu görevlisi sağlık çalışanları için, görevi nedeniyle öğrendiği sırrı açıklama, kamu görevlisinin ticareti suçu, kamu görevinin terki ya da yapılmaması suçu, ama burada önemli bir durum var, onu hemen söyleyeyim, eğer sağlık çalışanları görevini özlük hakları için yavaşlatmış veya işe gelmemişse yasa koyucu bir hüküm getirdi, deniyor ki bu amaçla yapılan görevi aksatma suçlarında hâkim ceza vermeyebilir veya cezayı indirebilir. Burada kamu görevlisinin terki suçunda eski yasadan farklı olarak özel bir düzenleme getirdi. Son üç tane suçum var, hemen onu söyleyip bitireceğim, süreme bağlı kalmak için fazla zamanınızı almayacağım. Birincisi sağlık mesleği mensubunun suçu bildirmemesi suçu, şimdi normalde 278 normal vatandaşlar için işlenmekte olan ya da henüz işlendiği tespit edilebilen suçüstü durumlarda suçu bildirmemek. 279 kamu görevlisinin suçu bildirmemesi, ama 280’i yasa koyucu ayrıca düzenledi, sağlık mesleği mensubunun suçu bildirmemesi suçu. Şimdi bu durumda ve düzenleme de 765’ten çok daha geniş kapsamlı bir düzenleme, çünkü orada biraz daha sınırlayıcı esaslar vardı, bir belirtiyle dahi karşılaşsa sağlık çalışanı, görevini yaptığı sırada suç işlendiğini gösterir bir belirtiyle karşılaştıysa o kişi aleyhine dava açılabilir ya da açılamaz, buna bakmaksızın o sağlık çalışanının derhal suçu bildirmesi yükümlülüğünü getirdi. Bunu yapmazsanız o zaman ortaya çıkabilecek durumdan sorumluluk söz konusu olabilecektir, kapsam açısından çok ciddi anlamda sağlık çalışanlarını sıkıntıya sokan bir durum. Acaba önce müdahale mi yapılmalı, suçu mu bildirmeli, hangisi yapılmalı, ama tabii insan hayatı söz konusu olduğu için öncelikle diyoruz ki müdahale arkasından suçu bildirmek, ama bildirmek zorunluluğu bugün var. 63 Genital muayene 287’de, bu önemli, ama bunun bir sınırı var, o da mutlaka kararla adli hâkimin ya da savcı varsa gecikmesinde sakınca bulunan hallerde görevini yaptığı sırada kişi yetkili bir şekilde karar alınmışsa ve bu amaçla yapılması için kişi gönderilmişse hekim bunu yapmak zorundadır. Çünkü adli durumların önceliği var, ama onun dışında bir okul müdürü gönderdi ya da kişinin annesi babası geldi bunun muayenesini yapın anlamında herhangi bir taleple bu şekilde gelindiğinde hekimin yapmak gibi bir yükümlülüğü yok. Tam tersi bunu yaparsa sorumluluğu söz konusudur, bunu özellikle söylemek gerekiyor, ama adli anlamda bir karar varsa delillerin kaybına engel olmak için karar varsa bu durumda da o muayeneyi yapmamak bir anlamda görevi yerine getirmemektir ve sorumluluğu doğurur. En son şunu söyleyelim, 298 hak kullanımını ve beslenmeyi engelleme; yargı kararlarına çok girmiyorum, çünkü onu diğer konuşmacımız yerine getirecek, ama ben maddenin geneli olarak söyleyeyim. Bugün normal şartlarda bir kişinin beslenmeyi reddetmesi halinde zorla beslenme söz konusu değil, tedaviyi nasıl reddetme hakkı varsa beslenmeyi de reddediyorsa zorla beslenme söz konusu değil, onun kendi geleceğini belirleme hakkı çerçevesinde özgür, hür iradesini kullanabilir. Yalnız eğer iş bilinç kaybı ve benzeri olmuşsa o durumlarda müdahale söz konusudur, hekim açısından, tıbbi müdahale şartları açısından onlara girmiyorum, ama kamu görevlisi hekim için yasada özel bir düzenleme var. Yeni yasanın getirdiği 298 madde bunu İnfaz Yasasındaki 78 ve 82. maddelerle birlikte düşünmek gerekiyor, çünkü şartları orada düzenlenmiş durumda, 298 diyor ki: Eğer hükümlü beslenmeyi reddediyorsa, farklı şekilde olabilir, açlık grevleri bunların tabii ki tipik örneği olarak geçiyor, çünkü genel anlamda baktığınızda örgütlü suçlarla daha çok karşılaşılan bir durum, beslenmeyi reddediyorsa -uluslararası sözleşmeler ya da bildirgeler de bunu söylüyor- yeni yasaya göre ona müdahale etmek kamu görevlisi açısından mümkün değil, ne zamana kadar? Bilinç kaybına kadar. Eğer o kişide bilinç kaybı başlamışsa bu takdirde kamu görevlisi olan hekim kamusal alanda bulunan hükümlünün korunması da devletin sorumluğu ve ödevi olduğu için ona müdahale etmek zorunda, ama insan onuruna yaraşır şekilde onun o bilinç kaybını ve acil durumunu ortadan kaldıracak ölçüde o müdahaleyi yapmak zorunda. Yapmadığı takdirde sorumluluğu söz konusu olur, kimin için? Kamu görevlisi hekimler 64 için, bunu yapacak, bunu yerine getirecek, ondan sonra bilinç kaybı ortadan kalktığı takdirde kişinin tekrar serbest hür iradesine saygı göstermek zorunda, ama bunu yaparken açlık grevlisine bilinç kaybına kadar hekim konuşup psikolojik destek, rehabilitasyonu yapacak. Yani bu açlık grevinin sonuçları neye varabilir, nasıl bir durumla karşılaşabilir, sorunlar ne olabilir açıklamak zorunda, eğer bunun üzerine kişi tedaviyi kabul ederse derhal zaten tedaviye onun rızası üzerine devam edilir. Tedaviyi kabul etmez ve böyle devam ediyorsa, işte yemeyi reddediyorsa o takdirde hekimin de yapabileceği, kurum hekiminin de yapabileceği bir şey yok, ama nereye kadar? Bilinç kaybına kadar, yasa bunu açık ve net düzenledi, eskiden olan tartışmalar da dolayısıyla da bugün son bulmuş durumda, hekimler açısından var mıdır yok mudur, ama kamusal alandaki hekimler için. Teşekkür ediyorum. Av. NURİ KARAHAN- Biz de Sayın Hocama teşekkür ediyoruz. Şimdi 1. oturumda Sayın Sütlaş’ın sunumlarını dinledikten sağlık mevzuatı karşısında hasta haklarında çok iyi durumda olmadığımızı görmüştük. Şimdi Sayın Hocamın sunumunu dinledikten sonra da yine sağlık mevzuatı karşısında bu kez sağlık çalışanlarının ve özellikle hekimlerinin de çok iç açıcı durumda olmadıklarını gördük. Şimdi bu iki değerli konuşmacımızdan sonra son sözü yüksek yargı temsilcisi ve sunumda baskı hatası nedeniyle soyadını yanlış okuduğum Yargıtay 4. Ceza Dairesi Tetkik Hâkimi Sayın Reha Sümer’e sözü veriyorum. Sayın Yargıçtan bu olumsuz havayı ……., bilgiler verip vermeyeceğini merak ediyorum, sanıyorum bu konuda bize yardımcı olacaktır. REHA ÜSTÜM- Teşekkür ederim Sayın Başkan, değerli katılımcılar; sizlerle bir arada olmaktan büyük mutluluk duyuyorum. Bu kadar seçkin insanların bir arada olduğu bir gruba hitap etmek tabii hem biraz heyecanlandırıyor hem de mutlu ediyor. Ben konunun daha çok Yargıtay kararlarına yansıyan yönünü irdelemeye çalışacağım, uygulamacı olarak öncelikle dikkat çekmek istediğim bir husus var, teorik açıklamalar ne kadar doyurucu olursa olsun sonuçta bize, yani uygulamaya yön veren insanlara nasıl davranacağına ilişkin bir ipucu veren done mahkeme kararları oluyor. Yargıtay kararları bu anlamda büyük önem taşıyor, herkes tarafından da dikkatle izleniyor. 65 Bir ceza sorumluğunun belirlenmesi için yapılacak yargılamada iki evre vardır, bir soruşturma evresi, bir kovuşturma evresi. Soruşturma evresinde yetkili organ cumhuriyet savcısıdır. Cumhuriyet savcısı topladığı delillere göre suç işlediği iddia edilen kişi hakkında ya takipsizlik kararı verecektir, kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir ya da kamu davası açacaktır. Yeni yasamız, Ceza Yargılama Yasamız şahsi dava usulünü terk ettiği için dava açma tekeli sadece cumhuriyet savcısına aittir. Sağlık görevlileri ve hekimler açısından soruşturma yöntemi bakımından bir farklılık bulunmaktadır, burada bir ayrım yaparsak kamu görevlisi olan sağlık personeliyle kamu görevlisi olmayan sağlık personeli açısından soruşturma yöntemleri açısından bir fark vardır. kamu görevlisi sağlık personeli görevleri sebebiyle işledikleri suçlar açısından 4483 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca soruşturulmaları sonuçlandırılacaktır. Bu yasaya göre suç işlediği iddia edilen kamu görevlisi hakkında yasada belirtilen yetkili merciden soruşturma izni istenecek, bu yetkili merciinin soruşturma izni vermesi durumunda cumhuriyet savcılığınca soruşturmaya devam edilip hakkında kavuşturmasızlık veya kamu davası açılması kararına varılacaktır. Yetkili merci soruşturma izni vermemişse itiraz merciine başvuru durumunda mağdurun veya cumhuriyet savcısının itiraz merciinin kararı üzerine kamu davası açmak olanaklıdır. İzin verilmediği durumlarda cumhuriyet savcılığınca soruşturma yapılması mümkün değildir. Bir örnek verecek olursak; Tepecik Eğitim Hastanesinde hemşire olarak görevli bulunması ve eyleminin de görevinden kaynaklanması nedeniyle 4483 sayılı Yasaya göre soruşturma izni alınması gerektiğinin gözetilmemesi bozma nedeni yapılmıştır. Bir başka örnekte de SSK hastanesinde doktor olan sanıkların 657 sayalı Yasaya tabi memur statüsünde görev yapıp yapmadıkları araştırıldıktan sonra haklarında 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni alınması gerekip gerekmediği tartışılıp değerlendirilmeden yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması da yine yasaya aykırı bulunup karar bozulmuştur, bu örnekleri çoğaltabiliriz. Kamu görevlisi sağlık personeli hakkında doğrudan soruşturma yapılması olanağı bulunan bazı durumlar vardır, bunları şöylece özetleyebiliriz: Adliyeyle ilgili görev ve işler yönünden 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasının 161/5 ve 4483 sayılı 66 Yasanın 2/son maddesi hükümleri gereğince cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacaktır. Yine bir başka yasada, 3628 sayılı Yasada belirtilen bazı suçlar açısından da cumhuriyet savcılığınca kamu görevlisi sağlık personeli yönünden doğrudan soruşturma yapılması olanaklıdır. Bunlar örneklendirilecek olursa irtikâp, rüşvet, zimmet gibi suçlardır. Kamu görevlisi olmayan hekimler ve diğer sağlık personeli yönünden cumhuriyet savcılığınca tüm suçlar açısından doğrudan soruşturma yapılıp sonuçlandırılacaktır. Sunumuma Yargıtayın Yüksek Sağlık Şurası görüşüyle ilgili değerlendirmeleriyle devam etmek istiyorum. Bildiğiniz gibi 1319 sayılı Tababet ve Şuabat Sanatlarının Tarz ve İcrası Hakkında Yasanın 75. maddesi uyarınca tıp mesleğinin icrasından doğan suçlarda Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması zorunludur. Şura görüşü alınmadan verilen kararlar Yargıtayca soruşturma eksikliği gerekçesiyle bozulmaktadır. Burada da birçok örnek karar bulunmakta, bir tanesini okuyacak olursak 1219 sayılı Yasanın 75. maddesi uyarınca doktor olan sanıkların olayda mesleki kusuru bulunup bulunmadığının Yüksek Sağlık Şurasından sorularak sonucuna göre hukuki durumun tayini ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik soruşturmayla hüküm kurması yasaya aykırıdır gerekçesiyle bir karar bozulmuştur. Buna birçok örnek verilebilir, bu kararlar aynı nitelikte, bu kararları irdelerken saptadığım özellikleri özellikle vurgulamak istiyorum, kararlarda öne çıkan bazı noktalar var, bunlar belirleyici özellik olarak öne çıkıyor, ben de bunlara değinmek istiyorum. İkinci husus Yüksek Sağlık Şurasının son merci olmadığı ve görüşünün de bağlayıcı bulunmadığı yolunda verilen bazı kararlar vardır. Bunlara da bir örnek okumak istiyorum; her ne kadar sağlık personeli hakkında Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması 1219 sayılı Yasanın 75. maddesi uyarınca bir zorunluluk ise de Yüksek Sağlık Şurasının bu konuda son merci olmadığı, dosya kapsamına uygun bulunan Adli Tıp Kurumu tarafından bulunan düzenlenen şu tarih sayılı rapora itibar edilerek sanığın kusurlu olduğunun kabulü ve buna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı gerekçeyle beratına karar verilmesi şeklinde bir karar var. Bir başka kararda yine Yüksek Sağlık Şurasının son merci olmadığı gibi mütalaalarının da bağlayıcı bulunmadığı nazara alınarak tüm dosyayı şerire göre Adli Tıp 67 Kurumundan sanığın olayda kusurlu olup olmadığının ve derecesinin tespiti yönünden yeniden rapor alınması gerekçesiyle karar bozulmuştur. Bir başka özellik; Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması zorunlu olmakla birlikte mahkemelerin uygun görecekleri bilirkişilerin görüşüne başvurma yetkilerinin de saklı tutulduğuna ilişkin birçok karar örneği vardır. Zaten bu yasal hüküm, 75. madden zorunluluktan sonraki cümlesinde de yer almaktadır, Yüksek Sağlık Şurasından görüş almak zorunlu olmakla birlikte mahkemelerin uygun görecekleri bilirkişilerden de görüş almaları hak ve yetkileri bulunmaktadır. Buna ilişkin de birçok örnek karar bulunmaktadır. Yüksek Sağlık Şurasının görüşüyle Adli Tıp Kurumu ihtisas kurullarının raporları arasında çelişki bulunduğunda Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan görüş alınması gerektiği yolunda da bazı kararlara rastladım, buna da bir örnek vermek istiyorum. Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun şu tarih ve Yüksek Sağlık Şurasının da şu tarihli raporlarında meydana gelen olayla sanıkların eylemleri arasında illiyet bağı bulunduğu belirtilerek kusur izafe edildiği halde Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun 22.3.2006 tarihli raporundaysa sanıkların olayda kusurlarının bulunmadığının belirtilmesi karşısında Adli Tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkilerin giderilmesi için bir kez de Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğine ilişkin bir bozma kararı var. Diğer bir özelliğe geçmek istiyorum, bu da Yüksek Sağlık Şurasıyla Adli Tıp Kurumunun düzenlediği raporlar arasında çelişki bulunması durumunda mahkemece dosyadaki kanıtlar ve oluşla uyumlu olan görüşün hükme esas alınması gerektiğine ilişkin bir özelliktir. Mahkemelerin ceza yargılamasının maddi gerçeği araştırıp bulma amacını gerçekleştirmek için topladıkları kanıtların dosyadaki oluş yönünü kanıtlar yolunda olup olmadığını denetleme yükümlülükleri vardır. Bu bağlamda mahkemece Yüksek Sağlık Şurası veya Adli Tıp Kurumundan alınan raporların içeriği eylemin gerçekleştirilme biçimi ve doğurduğu sonuçla dosyadaki diğer kanıtların uygunluk açısından hukuki değerlendirmeye tabi tutularak hüküm kurulmalıdır. Burada mahkemelerin salt rapora dayanarak hüküm kurması ceza yargılamasının maddi gerçeği araştırma ve bulma amacıyla bağdaşmamaktadır. Dosyadaki diğer kanıtlarla da uyum içerisinde olup olmadığı veya meydana gelen sonuçla eylem arasında ve 68 rapor arasında bir uygunluk bulunup bulunmadığı hâkim ve savcı tarafından denetlenecektir. Buna ilişkin birkaç örnek vermek isterim; öleni son muayene eden sanığın muayenesiyle ölüm olayı arasında kısa bir süre geçtiği Yüksek Sağlık Şurası raporunda ölene tetkik yaptırmadan reçete yazması sebebiyle sanığın kusurlu bulunduğu, ancak ölenin hastaneye getirilişiyle ölüm olayı arasındaki kısa sürenin tetkiklere başlanması halinde bile geçmiş olacağı dolayısıyla tetkikler bitinceye kadar ölüm olayının meydana gelebileceği anlaşılmış olup bu durumu irdeleyen Adli Tıp Kurumunun şu tarihli raporu ve bu nedenle sanığın olayda kusurunun bulunmadığının belirtilmesi karşısında beratı yerine ,,,,,,,,,şekilde mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur. Yine bir başka kararda oluş ve dosya kapsamına uygun bulunan Yüksek Sağlık Şurası raporunda da belirtildiği gibi sanıkların olayda kusurlarının bulunduğu, hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden dosya kapsamına uygun düşmeyen Adli Tıp Kurumu raporlarının hükme esas alınması suretiyle beratlarına karar verilmesi de yine yasaya aykırı bulunmuştur. Bir başka örnekte tanıklar mahkeme ve soruşturma aşamasındaki anlatımları ölüm muayene tutanağı ve önsoruşturmacının düzenlediği rapor içerikleriyle Yüksek Sağlık Şurasının şu tarih ve sayılı kararına şerh koyan profesörler ve doçentin karşı oy yazıları yöntemince tartışılıp reddedilmeden ve yine hastayı ilk gördüğünde ölmüş olduğunu saptayan sanık hekimin hangi davranışının tıbbi tedavide gecikmeye yol açtığı açıklanıp gösterilmeden eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da yasaya aykırı bulunarak karar bozulmuştur. Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması zorunluluğu tıp mesleğinin icrasından doğan suçlar bakımından bir zorunluluktur. Bu kapsamda male practice, yani hekimliğin kötü uygulaması sonucu taksirle ölüme ve yaralamaya yol açma suçları, insan üzerinde bilimsel deney yapma, rızaya dayanmadan organ alma, çocuk düşürtme ve kısırlaştırma gibi suçlar görüş alınması gereken suçlar arasında sayılabilir. Bunun dışında tıbben onaylanmayan bir tedavi yöntemini uygulamak suretiyle olası kastla adam öldürmek suçu da şura görüşüne tabi olmalıdır. Bu arada tedaviden kaçınma biçimindeki ihmali davranışla işlenen ölümü ve yaralamaya sebep olma suçlarının da şura görüşüne tabi olup olmadığı sorusu akla gelmektedir. İlgili 69 maddede tıp mesleğinin icrasından doğan suçlardır tabiri kullanılmıştır, buna karşın tıp mesleğini icra etme yükümlülüğü bulunduğu halde onun yerine getirilme fiilin de mesleğin uygulanması dolayısıyla işlenen suçlardan olduğu da ileri sürülebilir. Nitekim tıp mesleğine ilişkin görevini yerine getirmediği iddiasıyla görevi sarsma suçundan açılan dava dolayısıyla şura görüşünün alınması gerektiğine dair Yargıtay kararları da vardır. Bir örnek verecek olursak SSK hastanesi hekimi olan sanığın doğum tarihini tamamlayan bebeği zamanında almayarak ölü doğuma yol açıp açmadığı hususundaki kusurunun bulunup bulunmadığının Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınarak araştırılmadan eksik soruşturmayla karar verilmesi yasaya aykırı bulunarak karar bozulmuştur. Kamu görevlisi hekimlerin tedavi görevini yerine getirmediği iddiasıyla görevi kötüye kullanma veya görevi ihmal suçlarından açılan davalar bakımından da şura görüşünün alınması yine Yargıtay kararıyla gerekli görülmüştür. Bir başka özellik; Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınmasının 1219 sayılı Yasa kapsamında bulunan meslekleri icra eden sağlık görevlileri için zorunluluk taşıdığıdır. Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması zorunlu bulunan kimseler 1219 sayılı Yasaya tabii meslekleri icra edenlerdir. Bu kapsamda pratisyen ve uzman hekim, radyoloji uzmanı veya teknisyeni, narkoz ve reanimasyon uzmanı veya teknisyeni, diş hekimi, ebe, hemşire, laborant gibi sağlık görevlileri sayılabilir. Sağlık kuruluşlarında tedavi veya sağlık hizmeti vermekle görevli bulunmayan, yani tıp mesleğini icra yetkisi olmayan idari memur veya hizmetlilerin görevleri sırasında kusurlu davranışları nedeniyle işledikleri taksirli suçlardan dolayı Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması gerekmemektedir. Yine tıp mesleği mensubu olmadığı halde tedavi girişiminde bulunarak ölüm veya yaralamaya neden olanlar hakkında da Yüksek Sağlık Şurası görüşü alınması gerekmediği düşüncesindeyiz. Çünkü şura görüşü sadece tıp mesleği mensuplarının mesleklerinin icrasından doğan suçlar açısından zorunludur, anca bu konuyu tartışan bir karara da rastlayamadık. Yine bir başka özellik; görüşüne başvurulan Yüksek Sağlık Şurası veya diğer bilirkişilerin hakkında soruşturma yapılan tıp mesleği mensubunun suça konu olay içerisindeki sıfatı, konumu, yetki ve sorumluluklarını gözetmek suretiyle kusurlu olup olmadığını değerlendirmesi gerektiğidir. Bir örnek verecek olursak, hastane …….. 70 Göz ihtisası yapmakta bulunan sanık A’nın diğer sanık ve ameliyathane sorumlusu R’nin görevlendirmesi üzerine mağdur Fatma’nın ameliyatını yaptığı, ancak sanık A’nın hastaya ait dosyayı incelemeden sol gözde retina plastron olduğu halde yanlışlıkla sağ gözünü ameliyat suretiyle aldığı, daha sonra yanlış gözün alındığı anlaşılınca da diğer hasta gözün de alındığı, bu suretle mağdurun tamamen kör olduğu ileri sürülmüş olup bu şekilde gelişen olayda sanıkların kusurlu olup olmadıkları ve varsa oranlarının tespiti, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konulardan bulunmadığı, 1219 sayılı Kanunun 75. maddesi de mahkemelerin uygun görecekleri bilirkişilerin görüşlerine başvurma imkânı saklı kalmak üzere doktorların mesleklerini icrasından doğan suçlardan dolayı Yüksek Sağlık Şurasından düşünce sorulmasını zorunlu kıldığı gözetilerek sanıkların sıfatları, durumları ve yetki dereceleri oluş içinde değerlendirilmek suretiyle kusurlu olup olmadıkları ve varsa derecesinin öncelikle Yüksek Sağlık Şurasından rapor alınması suretiyle belirlenmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekçesiyle bozulan bir karardır. Bir başka örnek; bu dosyayı da kendim okuduğum için özellikle vermek istedim. Bu iki yıllık kalp damar cerrahi asistanı bir arkadaşımızdı, hekim arkadaşımız, sanık hekimin uzmanlık alanına göre tek başına torakotomi, yani göğüs duvarı ameliyatı yapılmasına ve operasyona yetkili olup olmadığı kendi bölümünde göreve başladığı saatten sonra acil servisteki görevliler tarafından R.Ç. adlı hasta için çağırılıp çağırılmadığı ve hastayı daha önce muayene ederek gerekli tıbbi tedaviyi başlatan nöbetçi uzman hekimlerin önerileri dışında sanık hekimce yapılması gerekli bir tıbbi işlem bulunup bulunmadığı araştırılıp saptanmadan eksik soruşturmayla hüküm kurulması gerekçesiyle bu karar da bozulmuştu. Şura raporunda ulaşılan kanının tıbbi dayanakları yetirince açıklanmamış veya eksik bırakılmışsa şuradan ek rapor alınması gerektiğine ilişkin de bir karar örneği vardı, onu okumadan geçeceğim. Özellikle sağlık görevlilerinin en sıklıkla rastlanan, uygulamada en sıklıkla rastlanan işlediği suçlar kusurlu tedavi sonucu, yani taksirle ölüm veya yaralamaya neden olma suçlarıdır. Bunun hakkında bazı şeyler söylemek istiyorum, tıp mesleğini icra eden kişilerin taksirli davranışlarının temeli tıp mesleğinin kurallarına uymadaki özensizliğe dayanmaktadır. Tıp mesleğine ilişkin uyulması 71 gereken kuralların bir kısmı yasa, tüzük, yönetmelik veya diğer yazılı metinlerde düzenlenmiş olabilir. Örneğin Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 13. maddesinde tabip ve diş tabibi ilmi icatlara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Tababet prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır. Bir başka örnek Türk Tabipler Birliği meslek etiği kurallarının 5. maddesinde hekimin öncelikli görevi hastalıkları önleme ve bilimsel gerekleri yerine getirmeye çalışarak hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de hekimin öncelikli ödevidir, hekim bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için gelişmeleri de yakından izler. Buna karşın bir kısım kurallarsa normatif düzenlemelere değil tıp mesleğinin ve biliminin yüzyıllar boyunca ulaştığı ortak deneyim ve bilimsel ilkelere dayanmaktadır. Örneğin cerrahi bir müdahale yapacak olan hekimin öncelikle temizlik kurallarına titizlikle riayet etmesi, ameliyat aletlerini steril hale getirmeden kullanmaması bir meslek kuralıdır. Yine cerrahın ameliyat sırasında çıkabilecek komplikasyonları öngörerek tedbirli davranması da tıp biliminin gereğidir. Belirtilen hususlardaki özensiz ve dikkatsiz davranışlarla hastanın ölümüne veya sağlığının kötüleşmesine yol açan hekimin veya iyileşme döneminde de zamanında ilaç vermediği veya pansumanı yapmadığı için benzer sonuçlara yol açan hemşirenin bu kusurlu davranışlarından, taksirlerinden ötürü sorumlu olmaları ve cezalandırılmaları gerekmektedir. Hekimlerin tıp mesleğini icra etmeleri kapsamında hasta üzerinde uyguladıkları tıbbi müdahaleler 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 26. maddesinin ilk fıkrasındaki hakkını kullanmak ve 2. fıkrasındaki kişinin açıkladığı rızası kapsamında hukuka uygun kabul edilmektedir. Ancak hastanın rızasının hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için rızanın yapılacak müdahalenin sonuçları hakkında hastaya yeterli bilgi verildikten sonra -buna aydınlatılmış onam adını veriyor değerli tıp mensuplarıalınmış olması ve hekimin müdahalesinin de tıp bilimi ve mesleğinin kurallarına uygun bulunması gerekmektedir. Uyguladığı tıbbi tedavi hukuka, tıp mesleği ve bilimine uygun olduğu takdirde hekim ortaya çıkacak olumsuz neticeden sorumlu olmayacaktır. Hekim tarafından hastaya uygulanan bir tedavi protokolünün hukuka uygun sayılabilmesi için tıp biliminin ve tıp mesleğinin kurallarına uygun olması 72 zorunludur. Hasta üzerinde uygulanan tıbbi müdahalenin tıp bilimine ve tıp mesleğinin kurallarına uygunluğu tedavinin yapıldığı tarihte geçerli olan bilimsel verilerle mevzuat dikkate alınarak belirlenecektir. Burada birkaç örneğe değineceğim, ………., sanığın zamanında tanı koyamaması nedeniyle tedavide yeterli ve elverişli sonuçlar alınamadığını ileri sürmesi ve Yüksek Sağlık Şurasınca verilen raporun yeterli gerekçeyi içermemesi karşısında sanığın …………, hastalığını teşhis edip gereken tedaviyi yapması hususunda bir savsamasının ya da özensizlik, meslek, sanatta …… Bulunup bulunmadığı zamanında yapılan teşhis ve tedavinin sonucu etkileyip etkilemeyeceği ve sanığa yükletilecek bir sorumluluk bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından dosya Adli Tıp Kurumuna gönderilerek görüş alınması ve sonucuna göre sanığın hukuksal durumunun değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bir karar bozulmuştur. Kusurluluk tıbbi girişimle sonuç arasında illiyet bağının bulunması gerektiği, hekim ve diğer sağlık görevlilerinin cezai sorumluluğunun kabul edilebilmesi için male practice oluşturduğu kabul edilen kusurlu davranışla hastada meydana gelen ölüm veya yaralanma neticesi arasında illiyet bağının tespit edilmesi zorunludur. Kusurlu tıbbi girişim veya tedaviyle ölüm veya yaralama sonucu arasında illiyet bağı yoksa ceza sorumluluğu da olmayacaktır. Bir örnek verecek olursak, trafik kazasında yaralanan hastaya gerekli tedaviyi yapmayarak ölümüne neden olmak suretiyle görevini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan davada Adli Tıp Raporunda ameliyatın acilen yapılmasının zorunlu olmadığı, doktorun eylemiyle ölüm arasında illiyet bağı bulunmadığı belirtilmiş, yerel mahkemece hasta yakınlarından para eyleminden hükümlülüğe karar verilmiştir. Adli Tıp Kurumu raporu ve dosya işlerine göre hekim olan sanığın hareketiyle ölüm olayı arasında nedensellik bağı kurulamadığının anlaşılması karşısında ölüme neden olma eyleminden berat kararı vermek gerekecektir. Yargıtay birçok olayda neticeyle hekimin fiili arasında bir illiyet bağının araştırılmasını istemiştir, ona ilişkin birçok örnek var. Kamu görevlisi hekimlerle sağlık personelinin işleyeceği suçlarla taksirli suçların birleşmesi konusunda birkaç şey söyleyeceğim. 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 257. maddesindeki yeni yasal düzenlemeye göre görevi kötüye kullanma 73 suçunun oluşması için maddi unsuru oluşturan görevin gereklerine aykırı davranışın kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına veya kişilerin haksız kazanç sağlamasına yol açması gerekir. Belirtilen sonuçları doğurmayan eylemler bu suçu oluşturmayacaktır. Genel Kurul kararlarında mağduriyet kavramı sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade etmektedir. Kamunun zarara uğramasıysa madde gerekçesinde de belirtildiği üzere ekonomik zarar olarak anlaşılmalıdır. Haksız kazanç kavramıysa dairemizce kişilere haksız bir yarar sağlanması olarak kabul edilmiş ve daha geniş kapsamda değerlendirilecek bir yoruma başvurulmuştur. Bu konuda bir örnek vereceğim, Kars Devlet Hastanesinde radyoloji uzmanı olan sanığın hastanede yetkili olduğu serviste evvelce 20 hasta kabulü yapılırken hasta sayısını 5’e indirerek diğer hastaları kendisine ait özel görüntüleme merkezine yönlendirdiğine ve haksız kazanç sağladığına ilişkin soruşturma aşamasında beyanları bulunan tanıkların kovuşturma aşamasında anlatımına başvurulmadan ve sanığın görevli olduğu süreçteki günlük hasta sayısını belirlemek üzere savcılıkça düzenlenen tutanakla günde 18, 20 hastaya işlem yapılabileceğine ilişkin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün tarih ve 15, 20 hasta kabulü yapılabileceğine dair Sağlık Bakanlığı Ankara Numune Hastanesi Başhekimliğinin şu tarih yazılarının içerikleri gözetilip reddedilmeden hükme esas alınan bilirkişi raporunda yer alan eylemin haksız kazanç ve hazine zararına yol açmadığı biçimindeki soyut kanaat de denetlenip tartışılmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması nedeniyle karar bozulmuştur. Kamu görevlisi hekimlerin hastayı zamanında ve gerektiği gibi tedavi etme, tedaviyi tıp bilimi kurallarına uygun olarak sonuçlandırma yükümlülükleri aynı zamanda kamu görevlerinin gereğidir. Bu nedenle görevlerinin gereğini yerine getirmeme fiili başka bir neticeye yol açmasa dahi 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 257. maddesindeki sonuçları doğurması şartıyla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Yargıtay neticeyle illiyet bağı bulunmamasına karşın hekimin yükümlü olduğu halde tedavi görevini hiç veya gerektiği gibi yapmaması ya da geciktirerek yapması gibi fiillerin ihmal veya kötüye kullanma suçunu oluşturacağını kabul etmektedir. 74 Yargıtay görevi kötüye kullanma suçlarıyla taksirli ölüme ve yaralamaya neden olma suçlarının nitelendirilmesindeki duraksamayı bir ölçüt belirleyerek uygulamaya yön vermiştir. Trafik kazası sonucu hastane acil servisine getirilen ölenin yapılan ilk müdahaleden sonra yatırıldığı ortopedi servisinde görevli doktorla hemşirenin uzun süre geçmesine rağmen zamanında ve yeterli kontrol muayeneyle ölende gelişen klinik bulgulara uygun gerekli müdahaleyi yapmak ya da yapılmasını sağlamaları gerekirken bunu yapmamaları nedeniyle Yüksek Sağlık Şurasının tarih, sayılı kararıyla ölüm olayında her birisinin 4/8 oranında kusurlu bulunduğunun belirtilmiş olması karşısında dosyayla birlikte ölenle ilgili tüm raporlar, hastane kayıt ve belgeleri gönderilmek suretiyle Adli Tıp Kurumundan sanıkların tedavide kusur ve savsamalarının bulunup bulunmadığı, bulunduğu saptandığı takdirde yükletilen savsama niteliğindeki eylemlerle ölüm arasındaki illiyet bağının belirlenmesiyle ilgili olarak sanıklarının kendilerine yasal normlar çerçevesinde yükletilen sorumluluklarını yerine getirmeleri durumunda dahi ölüm olayının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine ilişkin görüş alınarak sanıkların bu yöndeki sorumluluklarını yerine getirmeleri halinde yine de ölüm olayının kaçınılmaz biçimde gerçekleşeceği sonucuna varılması durumunda eylemlerinin görevi savsama suçunu, ölüm olayının gerçekleşmesinde sanıkların kendilerine yükletilen sorumluluklarının yerine getirmemelerinin etkili olduğu sonucuna varılması durumundaysa taksirle ölüme neden olma sonucunu oluşturacağı ve kusur oranlarına göre cezalandırılmaları gerekeceği gözetilmeden eksik soruşturmayla karar verilmesi yine bozmaya neden olmuştur. Göreve gelmeme, muayene etmeme veya görevi gerektiği gibi yapmama eylemleriyle ilgili birkaç şey söyleyeceğim, kamu görevlisi olan hekimin mesaiye veya nöbet görevine gelmemek suretiyle ya da arandığında kendisine ulaşılamaması nedeniyle hekimlik görevini yapmaması biçimindeki eylemler salt disiplin eylemi olarak kabul edilmektedir. Bir örnek verecek olursak nöbetçi adli hekim olan sanığın otopsi işlemi için aranmasına karşın kendisine ulaşılamaması eyleminin görevi savsama değil disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin kararlar, benzer kararlar çok sayıda var. Muayeneyi, görevi yapmama veya gerektiği gibi yapmamayla ilgili örnekler var. Kamu görevlisi olan hekimin muayene etmesi gereken bir hastayı gördüğü veya 75 çağırıldığı halde muayene etmemesi ya da adli göreve çağırılmasına karşın gitmemesi ya da görevi gerektiği gibi yapmama biçimindeki fiiller bu fiillerin ayrıca bir neticeye de yol açmaması koşuluyla ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Alkometre cihazıyla ölçüm ve yönteme uygun bir muayene yapmadan gönderilen kişinin alkolsüz olduğuna ilişkin yasal soruşturmaya dayanak oluşturacak adli rapor düzenlemek biçimindeki eyleminin 230. maddesine, yani görevi savsama suçuna uyacağına dair bir karar. Sağlık ocağında hekim olan sanığın nezaretten çıkarılan ve vücudunda ekimozlar bulunan yakınını gereği gibi muayene etmeden darp, cebir izine rastlanmadı biçiminde rapor düzenleyerek görevi kötüye kullanma suçu işlediği gözetilmeden yasal olmayan gerekçeyle genel kasıtla işlenen suçta özel kasta ağırlık veren gerekçeyle beratına karar verilmesi yine bozmaya konu yapılmıştır. Muayene görevini yapmamayla ilgili kararlar var; sağlık ocağı hekimi olan sanığın hasta çocuğun annesiyle tartışması sonucu hastayı muayene etmemesi biçimindeki eylem yanlış değerlendirilerek 228 yerine 230. madde uygulanması bozma nedeni yapılmıştır. İrtikâp ve rüşvet suçlarıyla ilgili olarak kamu görevlisi hekimin acil ve zorunlu bir tedaviyi yapmak için hastayı veya hasta sahibini baskı altına zorlayarak menfaat temin etmesi icbar suretiyle irtikâp suçunu oluşturacaktır. Hekimin yapılacak görevin gereği olarak tedavi sağlaması gerektiği konusunda mağduru yanıltarak yarar sağlaması durumundaysa ikna suretiyle irtikâp suçu, yeni hatasından yararlanarak çıkar sağlamasıysa hatadan yararlanarak işlenen irtikâp suçunu oluşturacaktır. Rüşvet suçu da kamu görevlisi hekimin bir muayene, tedavi veya ameliyat işlemi öncesinde yasal olarak yapamayacağı halde göreve aykırı olarak bu işlemi yapmak için, örneğin SSK mensubu olmayanı kurumla ameliyat etmek için mağdurla çıkar sağlamak için anlaşması halinde rüşvet suçu işlenmiş olacaktır. Buna ilişkin de birçok karar var, bir örnek: Kanser olma riski bulunan, ancak çok acil müdahaleye gereksinim duymadığı anlaşılan mağdurun bir başka doktor veya sağlık kuruluşuna başvurma olanağı varken ayrıca hastanede gerçekleştirilecek operasyon için istenilen paranın yasal olmadığını bilmesine rağmen sanığın teklifini kabul ederek parayı alması olayını sanığın söz ve davranışlarında irtikâbın cebir veya ikna unsurunun öğreti ve uygulamanın kabul ettiği anlamda bulunmadığı, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı. Sabit görülen ameliyatla 76 böbrek taşlarını almak için para istemekten ibaret eylemde irtikâbın ikna ve icbar unsurunun bulunmadığı, sanığın teklifi katılan tarafından kabul edilmediğinden eylemin 765 sayılı Yasanın 212/1, 61. maddeleri uyarınca yapması gereken işi yapmak için rüşvet almaya eksik teşebbüs suçuna vücut vereceği, ancak 765 sayılı Yasanın 212. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçunu ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının rüşveti tanımlayan 252/3 maddesinde rüşveti kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişilerle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildi. Kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapmayı ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle sanığın eyleminin aynı yasanın 257/3 maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlamak suçunu, yani görevi kötüye kullanmanın bir başka şeklini oluşturup oluşturmayacağının tartışılmaması diyor, yine buna benzer birçok karar var. Resmi belgede sahtecilik suçlarıyla ilgili olarak da örneklerden gitmemiz herhalde daha doğru olacak. Doktor olan sanıkların sanık Ü.E.G.’nin getirmiş olduğu sağlık karnelerine normal kullanım dozundan daha fazla miktarda ilaç yazarak daha kısa aralıklarla ilaç alınmasını sağladıkları ve bu ilaç bedellerinin eczaneler tarafından müdahil kuruma fatura edildiği ve bu suretle ödemelerin eczanelere yapıldığı, düzenlenen reçetelerin esas itibarıyla sahte olmadığı kabul edildiği halde sanık tarafından dolandırıcılık suçunun unsuru olan haksız çıkarın ne şekilde sağlandığı ve bu suçun hangi suretle oluştuğu saptanıp karar yoluyla açıklanarak ulaşılan sonuca göre de doktor sanıklar hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşup oluşmadığının tartışılmaması denmiştir. Yine bir başka örnekte doktor olarak görev yapan sanığın hasta muayene etmeden D eczanesi yetkililerince hastaların sağlık karnelerinden kopartılarak getirilen toplam 12 adet boş reçeteyi değişik tarihlerde düzenleyip reçete prosedürünü de tamamlayarak resmileştirmek suretiyle yüklenen resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği gözetilmeden suç niteliğinde yanılgıya düşülmesi bozma nedeni yapılmıştır. 77 Yine bir başka örnek: Doktor olan sanıkların hastaları muayene etmeden düzenledikleri reçetelerde yazılı ilaçların ödenmiş gibi gösterilerek maddi menfaat temin ettiği iddia olunan eczane görevlileri hakkında İzmir Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden şu sayılı dosyayla davanın birleştirilmesi mümkün olmadığından ilgili dosya getirtilip ayrıntılı biçiminde safahatının duruşma tutanağına geçirilmesi, bu davayı ilgilendiren delillerin, onaylı örneklerin dosyaya intikalinin sağlanması, reçete sahibi hastayla ilaçları alan yakınlarının tanık olarak dinlenilip reçetede belirtilen ilaçların tümünü alıp almadıkları, hasta ve muayene olup olmadıklarının sorulması, varsa diğer sağlık kurumlarındaki teşhis ve tedavi belgeleri getirtilip heyet raporlarının gerçek olup olmadığı suça konu reçetelerinin iddia olunan hak sahiplerinin hastalıklarıyla uyumlu ve yazılan miktar bakımından da uygunluğunun belirlenmesi ve sonucuna göre hukuki durumlarının belirlenmesi istenmiştir. En son ihmali davranışla kasten veya taksirle öldürme suçuna değineceğim. Şimdi genel olarak benden önce konuşan değerli konuşmacılarla değerli katılımcılar yeni düzenlemeden oldukça rahatsız görünüyorlar. Şu ana kadar yaptığım araştırmalara göre saptayabildiğim örnek karar yok, henüz bu nitelikte dosyalar Yargıtaya ulaşmadı. Bu şunlardan kaynaklanmış olabilir: Ya savcılarımız bu yeni yasal düzenlemeyi benimsemiyorlar, o nedenle hekimlerimiz ve diğer sağlık görevlileri hakkında bu maddenin uygulanması isteğiyle dava açmıyorlar ya da henüz yargılamalar sonuçlandırılıp karar verilmediği için Yargıtayın önüne gelmiş bir dosya yok. Biliyorsunuz Yargıtay sadece önüne gelen dosyaları sonuçlandırmakla yükümlü, öncesinde bir içtihadı nitelikte ya da uygulamaya yön verecek nitelikte bir karar alma yetkisi yok, somut olaya ilişkin olarak görüşünü belirtiyor. Henüz bu yönde oluşmuş bir görüş yok, verilmiş bir karar yok, bunu özellikle belirtmek istiyorum. Fakat Sayın Çakmut’un görüşüne aynen katılıyorum, burada bir objektif sorumluluk hali söz konusu değil, 83 ve 88. madde yönünden yasa koyucu burada sadece icrai nitelikte davranışa eşdeğer kabul edilen ihmali davranışı açıklamaya çalışmış. Hangi halde bir ihmali davranış icrai davranışla eşdeğerdir, bu davranış gerçekleştirildiğinde mutlaka yasadaki yaptırım uygulanacak değildir, suç teorisine göre suçun birçok unsuru vardır. Maddi unsuru, hukuka aykırılık unsuru, manevi unsuru, bunlar da yine bu tür suçlarda hâkim tarafından değerlendirilerek sonuca ulaşılacaktır. Burada peşin hükümlü olmamamız gerektiği kanaatindeyim, uygulamaya tabii Yargıtayın kararları 78 yön verecek, şu an için de verilmiş bir karar yok, fakat suçun manevi unsuru yönünden ve davranışla sonuç arasındaki illiyet bağının çok önemli olduğunu vurgulamak istiyorum. Eğer ihmali davranışla ölüm veya yaralama arasında bir illiyet, yani neden sonuç ilişkisi yoksa bu maddelerden dolayı hekimlerimizin veya diğer sağlık personelinin sorumlu tutulması söz konusu olamayacaktır. Yine nasıl ki bir icrai davranışla gerçekleştirilen suçta kast öğesini arıyorsak burada da ihmali davranışla da gerçekleştirilse yine bu manevi unsurun tartışılması gerektiği kanaatindeyim. Yersiz endişelere gerek olmadığını düşünüyorum, inşallah Yargıtay kararları da ileriki zamanlarda bu endişeleri ortadan kaldırır, hepimiz bir rahat nefes alırız. Hiçbirimiz doktorlarımızın ve sağlık personelimizin ceza tehdidi altında görev yapmasını istemeyiz. Gönlümüz onlarla beraber, hepimiz insanlar için çalışıyoruz, onlar sağlıkları için, biz de haklarının teslimi için çalışıyoruz. Yeterince uzattım farkındayım, o yüzden konuşmama son veriyorum, hepinize çok çok teşekkür ediyorum, saygılarımı sunuyorum. Av. NURİ KARAHAN- Sayın Sümer; biz de size teşekkür ediyoruz. Gerçi sunumunuzun başında biz sizden sayın hekimlere ve sağlık çalışanlarının lehine uygulamalarla ilgili olumlu bilgiler verirseniz düşüncesindeydik, ama sunumunuzun başından beri olumsuz şeyler duyduk. En son cümlenizi bağlarken hiç olmazsa biraz umutlu bir yaklaşım verdiniz, teşekkür ederiz. Tabii ki hekimlerimizin ve sağlık çalışanlarımızın böyle 5237 sayılı Yasadaki hükümler altında çalışmaları, o zorlukları yaşamalarını hasta yakınları olarak, hastalar olarak bizler de temenni etmeyiz. Çünkü hekimlerin yapacakları tıbbi müdahaleye o cesaretleri, o riski göze alma becerileri, güvenleri olmazsa onların o yapacakları girişimlerden biz hastalar ve hasta yakınları olarak istifade edemeyiz. O bakımdan ben de Sayın Sümer’in temennisine katılıyorum, dileriz bu 5237 sayılı Yasanın uygulamasından doğacak sorunlar Yargıtaya intikal ettiği zaman yüksek yargıdaki yargıçlarımız bu işi uygulamadaki deneyimleriyle bizlere daha yararlı biçime dönüştüreceklerdir. Değerli konuklar; oturumumuzun sunum bölümünü tamamlamış bulunuyoruz, bu üç değeli konuşmacımızın sunumlarından sonra sizlerden sorularınızı almayı ve 79 cevaplarını sunmaya geçeceğiz. Konuklarımızdan Sayın Doktor Nezif Varol’un birbiriyle bağlantılı iki sorusu var. Sayın Özlem Hanıma ve Reha Beye soruyu tevzi etmişler, ben Özlem Hanım aldılar zannediyorum, ama Sayın Sümer için soruya tekrarlıyorum. Taksirli suçlarda eylem ve kusur önemli etken, bir hekim eylemi tedavisiyle bir hastaya zarar verirse bu zararın oluşmasında kusuru varsa hâkim kusurun derecesine göre ceza uygulayacak. Yeni CMK’da artık bilirkişi kusuru değerlendirmeden, derecelendirmeden görüş verecek, bu durumda hâkim kusuru derecelendirmeyi neye göre yapacak? Sayın Varol bu konuda görüşle nedir diyor. İkinci soru bir hekimin kusuru derecelendirilirken nelere dikkat edilmeli, bir ekip çalışmasında yapılan bir sağlık hizmetinde kusur paylaşımı tama göre mi yapılmalı, yani yüzlük sistemde yüze bölüştürülmeli mi, yoksa her kişinin kusuru tama göre ayrı ayrı mı yapılmalı? Yani yine yüzlük sistemde örneğin birinci kişi yüzde 75 kusurlu, ikinci kişi yüzde 25 kusurlu gibi bir oranlama yapılabilir mi diyor Sayın Varol. Siz konuşmanızı yaparken Sayın Hocam zannederim hazırlık yaptılar. İzin verirseniz Sayın Hocam buyurun, söz sizin. Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Ben bir açıklama yapayım, daha sonra sanıyorum Reha Bey de yargı kararlarından ekleyecektir. Şimdi önce kinci sorudan başlayayım cevap olarak, çünkü o daha kolay. Yeni yasa 22. maddenin 5. fıkrasında taksirli suçlarda özellikle kusurun derecesi açısından eski yasanın getirdiği 8’lik sistemi ki zaten eski yasada da böyle 8’de 8’in bölüşülmesi gibi bir esas yoktu, 8’de 1’ine kadar indirilirdi, ama uygulama farklı bir şekilde gelişmişti, tereddütleri ortadan kaldırabilmek için onu da tamamen kaldırdı ve dedi ki birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur, her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir. Dolaysıyla da biz artık ne yüzlük sistem ne de 8’lik sistemden bahsediyoruz, böyle bir sistem yok, yani böyle bir bölüştürme söz konusu değil. Taksirli suçlarda iştirak yok, biliyorsunuz herkes kendi kusurundan sorumlu, herkes o fiilin işlenmesi içerisinde nasıl ve ne ölçüde hareket etmiş ve neticeyi nasıl etkilemişse kendi içinde belki yüzlük diyebiliriz buna, mutlaka bir derecelendirme yapmak istiyorsanız her fail kendi başına yüzlük derecelendirmede onun içerisinde bir yere oturtulmak zorundadır. 80 Yani üç kişi varsa her kişinin kusuru o fiilin o neticenin ortaya çıkması bakımından her biri kendi içinde 75 kusur oranına sahip olabilir, hiç fark etmez, çünkü bunu tespit ederken kendi kusurunun içerisinde değerlendirmek zorundayız. Dolayısıyla da o yüzü 25 ona, 35 ona, 65 ona gibi bölmek artık söz konusu değil, herkes tek başına ele alınacak, o fiili sanki tek başına işlemişçesine değerlendirilip kendi kusurlu eyleminin sonuçlarına da katlanmak zorunda kalacak, dolayısıyla da böyle bir bölüşüm, paylaşım yok, yeni yasanın getirdiği esas bu, o eskiden de uygulanan 8’in bölüştürülmesi, dolaysıyla da 8’de 1 birine 8’de 2 birine öyle çıkıyordu, aslında kusurlu olan kişiler, belki 8’de 9 diyebileceğimiz, belki 8’in de üstünde kusurlu olan kişi mecburen bölüştürdüğünüz için çok küçücük paylar kalıyordu, artık bu sitsem yok, yasa bunu kaldırmış durumdadır. Dolayısıyla herkesin kendi kusurunu belirlemek durumu söz konusu, hâkim için sorumluluk budur. Şimdi peki, kusur nasıl belirlenecek? Kusurun belirlenmesi şu: Yeni CMK’daki sistem gereği bilirkişilere ilişkin 67. maddede bilirkişi raporları belirtilirken aslında bu eski yasanın da getirdiği bir sistemdi, ama daha çok açıklanmıştı, şimdi bilirkişi raporunu hazırlarken hâkimin kendisinin karar verebileceği bir konuda, yani hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuk bilgisini gerektirir bir konuya giremez zaten, bu yasak. Yani bu kişi kasten insan öldürmeden sorumludur, cezası şu maddeye göre verilmelidir gibi bir ibareyle raporunu tamamlayamaz, o hâkimin işi, ama bilirkişi ne yapacak? Diyor ki 67. madde, yasağı da belirterek bilirkişi raporunda hâkim tarafından yapılması gereken hukuki değerlendirmelerde bulunamaz. Bilirkişi delilleri ortaya koyup değerlendirmeyi, yani bu olayın niteliği nedir, nasıl gelişmiştir, tabii uzmanlık alanı, resmi bilirkişiler olduğu takdirde onların durumu biraz daha farklı, çünkü onlar uzmanlık alanını gerektiren konularda elbette ki faaliyetlerde bulunuyorlar, o uzmanlık alanını gerektiren konuda zaten açıklama yapmak zorundalar. O uzmanlık alanının gerektirdiği konunun içeriği ve özü neyse onu bildirmek zorunda, eldeki verilere göre raporuna bunu geçirmek zorunda, dosyadaki verilere göre neyi çağrıştırıyorsa, ama sonuç bölümünün hukuki ……., hâkime bırakacak. Peki, bilirkişi kusuru böyle belirleyemeyecekse hâkim nasıl değerlendirecek? Onu da Ceza Yasasının 61. maddesinden çıkartıyoruz, orada cezanın 81 belirlenmesinde hâkimin sorumluluğu için yasa koyucu diyor ki: Cezanın belirlenmesi hâkim somut olayda failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını dikkate alacak. Şimdi kusur oranını belirlerken bunu nasıl anlayacağız? Taksirli bir suç söz konusuysa taksirdeki kusur oranının ağırlığı için öngörünün kolaylığıyla değerlendirme yapacak, taksirli bir suçta o öngörmesi gereken netice ne kadar kolay öngörülebilirse, yani herkes tarafından rahatlıkla düşünülebilir, anlaşılabilir, çıkarılabilir bir sonuçsa o kadar taksiri fazla demektir, yoğunluğu fazla demektir. Ne kadar zorsa, tıp açısından baktığımızda endikasyonlar, komplikasyonların yoğunluğu, riski her alanda farklı olabilir, hiç ummadığınız komplikasyonlarla karşılaşmış olabilirsiniz taksirli bir suçta, bunu normal şekilde öngörmüş olmanız, öngörmenizi beklemek çok kolay değildir, o zaman da taksirin azlığı söz konusu, kusur ona göre belirlenecek demektir. Kast için neyi arayacağız? Kast için de o meydana getirilecek neticedeki sebat ve ısrarı, onun yoğunluğu söz konusu olacak. Hareket ve netice arasındaki bu bağlantı açısından baktığınızda neticeyi meydana getirmekteki ısrar, geri dönüşme olmaması, pişmanlık duymaması ve benzeri esaslar kastın yoğunluğunu ortaya çıkaracaktır. İşte hâkim bilirkişinin dosyası içerisindeki verilerden, o delil değerlendirmesinden belki, tabii ki delillerin somut değerlendirmesi yine mahkemenin takdiridir, bilirkişi raporlarıyla da, uzman bilirkişi raporları hariç, biliyorsunuz orada bile isteyebiliyor, Hocam da zaten ilk konuşmasında bahsetti, ama bağlı değil, isteyebilir, eğer tatmin olmazsa, istediği çıkmazsa bir başkasından daha isteyebilir bilirkişi raporu olarak. Böyle bir durumda bilirkişinin yaptığı değerlendirme nedir, o uzmanlık alanını gerektiren konuda ya da daha üstün bilgiye sahip olduğu, hâkimin dışında teknik bilgiye sahip olduğu kişi teknik bilginin gereklerinin ne olduğunu ortaya koyacak. Yani burada binanın yapılmasında kusurda demir oranı, kum oranı, çimento oranı ve benzeri nasılsa, bunların nasıl yapılması gerektiyse onu bilirkişi raporunda dökecek ve burada var mıdır yok mudur, olaydaki faillerin yaptığı fiilde bu var mıdır yok mudur, bunu belirtip bırakacak ya da sağlık konusunda da hekimlerin bu yapılan faaliyet tıp mesleğinin kurallarına uygun mudur, genel kabul görmüş kurallara uygun mudur, onam bakımından esaslar nedir, ameliyathanenin durumu, düzeni nedir veya akıl sağlığına ilişkin, çocuklara ilişkin kemik gelişimi ve benzeri olaylarda tıp mesleğinin verileri neleri getiriyor, dosyada bunlar nasıl ortaya konulmuş, var mıdır, 82 yok mudur diye değerlendirmesin yapıp, ama sonucu hâkime bırakmak durumundadır. Benim söyleyeceklerim bunlardır. Av. NURİ KARAHAN- Teşekkür ederiz Hocam. Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Yani bunu nasıl takdir edecek, şöyle takdir edecek: Yani şimdi mesela birinci derecede diyorsunuz, birinci derecede kusurlu olan kişiye tabii ki cezanın üst sınırına doğru gidebilir, hâkim açısından ….., çalıştırma hakkı var. Ancak sanki o bir tek kişi onu işlemiş gibi değerlendirebilir, diğeri kusurunun oranında yine onun da fiile katkısına bakacak, hareket ve netice arasındaki katkısına bakacak, ama onu da salt bir birey olarak, cezaların sübjektifliği çerçevesinde salt bir birey olarak değerlendirip kusurunu belirleyecek. O da 2 yıl çıkabilir veya her iki kişi de birinci dereceden sanık konumunda, yani derece dediğiniz için söylüyorum, birinci derecede asıl suçu işleyen kişi, asıl kusurlu kişi gibi görünüyordur, ona da 3 yıl, ona da 3 yıl verebilir. Yani eski sistem itibarıyla baktığınızda 3 yılı bölüştüreceğim, paylaştıracağım esası yok, her biri kendi kusurundan sorumlu, her biri de eşit cezayı alabilir, ama birinci derece ikinci derece diye bakıyorsanız tabii ki ikinci derecede olanların demek ki neticeye katkıları diğeri kadar değil. Belki ön plana çıkacak kadar değil, o zaman onun cezasının da o kusuruna orantılı olarak daha az vermek zorunda, 61’deki söylenen şey budur. SALONDAN- O zaman değişebilir. Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Tabii, değişebilir. SALONDAN- 6. Asliye Ceza Mahkemesi verecek, 5. Asliye Ceza Mahkemesi başka verecek. Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- O zaman yargı, mahkemelerin kararları açısından şöyle de bir durum söz konusu: Tabii her mahkeme o dosyayla bizzat temasa geçen mahkemedir, dolayısıyla da o dosyada onu eğer o şekilde değerlendiriyorsa tabii ondun takdirine saygı duymak gerekir, ama bu konuda içtihat birliğini sağlayacak olan da Yargıtaydır. 83 Av. NURİ KARAHAN- Madem sözü yargıya bırakmak durumundayız, o zaman bilimsel görüşten sonra yargısal görüş açısından da Sayın Reha Sümer’e sözü bırakıyorum, buyurun efendim. REHA SÜMER- Teşekkür ederim Sayın Başkan. Özellikle değerli katılımcının sorusundan hareketle birkaç söylemek istiyorum. Eski Ceza Yasamızda temel ceza belirlendikten sonra çok kolaydı hakikaten, kusur oranında da indirim yapılıyordu, yani ne kadar kusuru varsa o saptanan oranlara göre temel ceza indiriliyordu ve sonuç cezaya hükmediliyordu. O açıdan yük hâkimde değil kusur oranı derecelendirmesini yapan hekimlerde ya da bilirkişideydi. Şimdi bu yeni yasa döneminde bütün yük hâkimin üzerine binmiştir, hâkim somut olayda Sayın Çakmut’un da dediği gibi gerçekleşme biçimine ilişkin bütün özellikleri irdeleyerek kusur derecesini maalesef tek başına belirlemeye çalışacaktır. Daha doğrusu son sözü söyleyecek olan hâkimdir. Bu son sözü söylerken elbette bilirkişilerin görüşüne başvuracaktır, diğer delilleri toplayacaktır, tanıkları dinleyecektir, başka bilimsel yönler varsa onları inceleyecektir ve kusur oranını belirledikten sonra bir sonuca ulaşmaya çalışacaktır. Yeni yasada kusur oranına göre bir indirim yok, hâkim alt ve üst sınırlar arasında kendisi sanığın eyleminin ne kadar kusurla gerçekleştirdiği kanaatine varırsa serbestçe bir temel ceza takdir edecektir. O endişenize katılmak belki doğru olabilir, acaba bu eşitsizliğe yol açmaz mı diyorsunuz, bir yakınmaya yol açabilir, hâkimin değişik olaylar karşısında ya da ülkemizin değişik yörelerinde meydana gelen benzer olaylar karşısında farklı sonuçlar farklı cezalar hükmedilmesi nasıl engellenecek, nasıl giderilecek? Burada Sayın Çakmut’a bir kez daha katılmak durumundayım, bunu da herhalde Yargıtay bu hakkının yerinde kullanılıp kullanılmadığına ilişkin değerlendirmeye girerek belki bir ölçüde sağlayacaktır. Tabii yine sübjektif olacaktır, fakat olayın özelliğine ve sıklıkla önlerine gelen dosyalara göre yerindelik denetimi yapmak Yargıtay açısından çok zor olmasa gerek. Daha önce de yaptıkları için bilinen bir durumdu, çok büyük bir sıkıntı yaratacağını düşünmüyorum, ama mutlak bir kanaatindeyim, mutlak bir eşitlik söz konusu değil. SALONDAN- Kuşku içindeyiz hepimiz. eşitlik beklememek gerekir 84 REHA SÜMER- Çok haklısınız, ama inşallah ileride Yargıtayın kararlarıyla kuşkunuz bir ölçüde giderilebilir kanaatindeyim, ama mutlak eşitlik beklemek doğru değildir. Çünkü yasa hâkime çok geniş takdir yetkisi tanımıştır. Av. NURİ KARAHAN- Efendim çok teşekkür ederiz. Zaten biz hukukçular olarak hiçbir zaman iki iki daha dört etmediğini biliyoruz. Evet, şimdi sayın konuklarımızdan söz almak isteyen, soru sormak isteyenleri belirlemek istiyorum. Sıradan, önden arkaya doğru gidelim, Sayın Mahmut Bey. Av. MAHMUT TANAL- Efendim benim sorum Sayın Özlem Hocama, 98. maddede yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi. Örneğin Silivri’de trafik kazası oldu, hastaneye kaldırıldı, hastanede yer yok ve netice itibarıyla nereye götürürseniz götürün diyorlar. Yalnız birinci fıkranın son cümlesi ilgili makamlara bildirmeyen kişi diyor, bu ilgili makamlar kim, yani böyle durumlarda hakikaten bir ihbar veya bir şikayet neticesinde sonuç ne olur? Sayın Gökhan Hocama da şu sorum olacak benim, 191. maddede kişi bir çuval esrar taşıdı, ben içiyorum dedi. Yani bilimsel açıdan bir insanın ne kadar içebileceği veya hakikaten haddinden fazla içtiği zaman bir ölümle karşı karşıya kalmaz mı, yani insanın alabileceği miktarın bilimsel bir ölçütü yok mu? Teşekkür ederim. Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Ben hemen söyleyeyim, 98’deki bu ilgili makamlardan kast edilen şey olayın özelliğine göre kim oraya müdahale edebilecekse o makamlardır. Yani trafik kazası oldu, yolda kaldınız, o durumda kim o hastaya müdahale edebilir, yani yardım edebilecek olan hangisiyse o olabilir. Av. MAHMUT TANAL- Hastane değil efendim, gelmişim, hastanedeyim. Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Şimdi ben her iki olasılığa göre de söyleyeyim. Yani yolda kalmış birisi açısından bunu söylediğimizde kim olabilir? İlk başta oraya gelecek olan ambulanstır, ilgili makam derken buna ulaşabilirsiniz ya da ona ulaşılabilecek kolluk olabilir, zabıta olabilir veya herhangi bir kimse olabilir. Hastaneye geldikten sonraki durum bir kere acil bir hasta hastaneye geldiği zaman ben buna bakmıyorum, nereye götürürseniz götürün demek aslında hukuki açıdan sorumluluktan onları kurtarmaz. Şimdi şunu hemen söyleyeyim: Hastane şartları 85 içerisinde acil müdahalelerde hekimin görevi nedir? O aciliyeti ortadan kaldıracak gereken müdahaleyi yapmak, bunu yapmak durumunda, aksi takdirde burası bir kamu hastanesiyse kamu görevinin kötüye kullanılması söz konusu olabilir. Ancak şu olabilir: Özel bir hastanedir, yetersizdir, bakım ünitesi yoktur ya da ona müdahale yapılacak durum söz konusu değildir, olur mu olamaz mı o da tartışılır, ama böyle bir durum yoktur ya da uzmanlık gerektiren bir hastane olabilir, gitmesi gerekebilir, o anda bile yine aciliyeti giderecek önlemler hemen alınıp ondan sonra sevk edilmesi gerekir. Ancak burada birtakım sıkıntılar ortaya çıkıyor, yani o sevk sırasında kişi hayatını kaybederse ne olacak, sorumluluktan kurtulur mu kurtulmaz mı, bu çok büyük bir soru işareti, çünkü sorumluluktan kurtulamaz diye hemen kolaylıkla söyleyemiyoruz. Diyelim yer yok, gerçekten müdahale söz konusu değil, yapabileceğiniz bir şey yok, nereye yardım ulaştıracaksınız, ilgili makamdan kastınız nedir? O zaman ilgili makamlar da tabii ki hastanenin herhalde oradan oraya nakil yapmasını sağlayacak mutlaka bir ambulansı vardır, o ambulansın ilgili kurumlarına nakledip ondan sonra da durumu derhal savcılığa ve benzeri yere bildirmek söz konusu olabilir, bu kişi buradan buraya nakledildi anlamında bilsinler, bilinsin anlamında, ama ben şunu hemen söyleyeyim: Kişi eğer trafik kazası ve benzeri durumda hastaneye gelmişse şu andaki uygulama itibarıyla baktığınızda ben bunu almıyorum, yer yok, dolayısıyla nereye gidersen de git gibi vakalarla çoklukla karşılaşıyoruz. Ancak bu hekimleri de hastaneyi de sorumluluktan kurtarmıyor, çünkü hastane kapsamı içerisinde böyle bir şeyi deme hakkı yok, ama dediğim gibi uzmanlık alanı gerektiren gerçekten fiili imkânsızlık varsa o zaman onu hastane koşullarında güvenli bir şekilde naklini sağlayacak donanımlı araçlarla en yakın hastaneye ulaştıracak şekilde de hastanenin yükümlülüğü var. Hekimi sağlayacak, hemşireyi sağlayacak, ambulansını içerisi tertibatlı olacak, oradan en yakın hastaneye onu götürmek yükümlülüğüne sahip, bundan kurtulamaz. Av. NURİ KARAHAN- Teşekkür ederiz efendim, Sayın Oral siz ilave yapmak ister misiniz? 86 Prof. Dr. GÖKHAN ORAL- Bir soru var herhalde, Özlem Hanıma ilave etmek ne mümkün, içerik olarak gayet dolu bir şekilde her boyutuyla sorulara cevap verebiliyor. Tabii teknik kısmıyla ilgili, male practice’le ilgili bir konuşma hazırlığında gelmedim buraya, başka bir şey anlattım, tabii çok oda fazla konuşuluyor, hekimler de çok da az cevap veriyorlar. Önce bir çuval esrara cevap vereyim, sizin sorunuza: Şimdi ucuz buldum aldım diyor, 10 yıl da içerim diyor. Satma maksadım yok, evde duruyor. Biz padişaha sorduk mu bu kadar cariyeyi ne yapacaksın diye? İşin tuluatı bu, ama öyle keyfim diyor, yani bunu her zaman bulamıyorum ki ben, tarlada bitmiş, 40, 50 kök, kıyamadım da atmaya, bunları söktüm, kenarda kuruttum, çuvala dizdim, duruyor, zaman zaman da içiyorum diyor. Yolsuz kalanlar da bazen geliyor, alıyor tabii, işin o kısmında başka bir suça giriyor iş, bunu söylerken samimi. Tabii bir çuval dolusu alması insanın aklına ilk anda satıcı mı diye getirecek miktarda bulurlarsa muhafaza ederler, atmaya da kıyamazlar, vermeye de kıyamazlar, bazen birikir, bu esrar için geçerli, kokain ya da diğer maddeler için çok geçerli bir şey değil. İçebileceği miktarı tayin etmek mümkün, ama ne kadar gün için, ne kadar zaman için, yani o mahkemenin yine gidişatına dair aydınlatılacak bir konu, ben burada başka bir istismara işaret etmek istedim. Yani duruma göre sanki öyle geliyor ki bazı insanlar tedaviye çabuk yönlendiriliyorlar da bazılarında daha ihtimam gösteriliyor gibi, cevabım açık oldu mu bilmiyorum. Yani yasa sanki mahkeme dışı bazı istismarlara çok çanak tutuyor gibi gözüküyor, yani daha soruşturma safhası savcılığa gelmeden önce. İzin verir misiniz, çok geç oldu, ama male practice’le ilgili kısa bir şey söylemek isteyeceğim. Tabii Genel Kurul üyesi olarak male practice konusundaki konuları tartışanlardan biriyim, iki şeyin ayırt edilmesi lazım, biz aydınlatılmış onam alınmamışsa eylem hukuka uygun olmadığı için bunun male practice, yani hekimlikteki hatalı uygulama tartışmasını dahi yapmıyoruz. Çünkü orada da eylemin hukuka uygunluğu söz konusu değil ki tıbbi hata var m yok mu bunu arayalım, bunu bir kere geçiyoruz, yani Adli Tıp Kurumunun uygulamaları içinde genel bakışımız bu yöndedir. İkinci husussa dikkat ve özen; dikkat ve özenin gösterilip gösterilmemesi gibi bir tümce sık tekrarlanıyor. Gerekli dikkat ve özen, içini doldurmanın o kadar 87 kolay olmadığı bir tümce bu, çünkü bunu doldurabilmek için tıbbın kendi bilimsel mantığı içinde çeşitli protokollerinizin ve argoritimlerinzin olması lazım. Yani şu hasta geldiği zaman şu yapılır, sonra şu tedaviye geçilir, olmazsa buna geçilir; şimdi bunlarla ilgili tıp bilimi içinde önemli miktarda biz protokol oluşturmuş durumdayız, ancak önemli bir miktarındaysa henüz oluşturmadık, bir kere bu var. Gerçekten farklı uygulamalarla karşılaşmanız mümkündür, standardizasyonu bazı durumlar için pek de mümkün değildir ve üstelik de gelişmiş olan protokollerin üzerinde bir konsensüs da çoğu zaman yoktur. Üstelik bu protokollerin bir kısmı da süreğen değişir, hâlâ da değişmek üzeredir, çokbilmiş hocalarımız bazen Genel Kurullarda, kendi öğretim üyelerimiz, tıp hocaları, efendim 3 yıldır biz bunu böyle yapmıyoruz ki diyor. 3 yıldır yapmıyor da bunu bilen kim, 3 yıldır öyle yapılmadığının hizmet içi bir eğitimi mi var? Ne zaman bu bilgi periferideki hekime taşındı, hizmet içi eğitime aktarıldı mı, onun haberi var mı falanca antibiyotiğin artık şu etkisi sebebiyle kullanılmasının sakıncalı odluğu, oradaki hekim bu bilgiyi nereden edinecek, Sağlık Bakanlığı İlaç Eczacılık Müdürlüğü mü bildirdi aman dikkatli olun diye, yoksa ne bildirdi, nasıl yaptı? Bunları hiç tartışmıyoruz ve burada düşünün ki TCK’daki bir değişikliği oryantasyon eğitimine dahi sonuçta bir kitapçıktır efendim, içinde birtakım ibarelerin bulunduğu bir kitaptır ve didaktik bir şekilde neyin nasıl yapılacağını anlatan, içeriğin üzerine tartışmalar sürüyor ki sürmeye de devam edecek, hukukun kendi mantığında bir süreğen değişen bir bilim dalı içinde dikkat ve özen kelimesini kullanırken çok ihtiyatlı olmalıyız. Yanlış gözün çıkartılması gibi özelliklerden bahsetmiyoruz tabii ki, ama bazı durumlarda da böyle hekim avcılığı yapmanın da bir manası yoktur ve örneğin bu protokollere bütünüyle inanılsa dahi bunların geçerli olabilmesi için, ben yıllarca sağlık ocağı hekimliği de yaptım, fiziksel ortam yeterli midir? Sizin teknik olanaklarınız yeterli midir, yardımcı sağlık personeli ne durumdadır, sizin kendi eğitiminiz bir tarafa, siz öngörürsünüz ki bu şartlar altında ben dikiş atamam, enfeksiyon riski yüksektir, ama siz aynı zamanda şunu öngörürüsünüz ki bu şartlar altında başka şansınız da yoktur. Ya 70 kilometre ilerideki bir yere kar kış kıyamette hasta gidecektir, bu arada ne olacaksa olacaktır, hayatınızda dikmediğiniz bir yere dikiş atmak zorunda kalırsanız yaparsınız. Öngörürsünüz, ama yaparsınız, buradan ister olası kast çıkartın, ister başka bir şey çıkartın, biz yine yapmaya devam edeceğiz. Çünkü o 88 karar anı geldiğinde yapacak başka şeyiniz kalmaz. Yapamazsınız, bir bebeği ateşler içinde görürsünüz, kültür mü yapacaksınız, hangi antibiyotiğin iyi geldiğini mi düşüneceksiniz, ateşini bir an önce düşürüp bir antibiyotik yapmak istersiniz, orada işler karışır bacağı felç kalır, ondan sonra işler karmakarışık olur, siz bu sefer başka bir nedene gidersiniz. Av. NURİ KARAHAN- Sayın Hocam; teşekkür ederiz. Tabii değerli konuklar yararlanabilmemiz açısından böyle birikimli konuşmacılara cevaplarını da kısıtlamalarını söylemek istemiyorum, ama bir taraftan da süreye riayet etmek zorundayız. Bir 15 dakika aşımımız oldu, lütfen sorularınızı ve sayın konuşmacılardan da cevaplarını kısa tutmalarını rica etmek durumundayım. Buyurun efendim. Av. HASAN ÇANKAYA- Benim öncelikle yeni TCK’daki kusurla ilgili hâkime düşen görevle ilgili olarak bir düşüncem var, onu söylemek istiyorum. Bu uygulamada bilirkişinin görevi biliyorsunuz olayın teknik özelliklerini ortaya koymakla sınırlı, kusurun tespiti de hâkime ait. Şimdi burada bence yapılması gereken şey şu: Bu konuda en çok bilirkişilere görev düşüyor yine, ben sadece bir katkı olarak söylüyorum, soruma ayrıca Sayın Sümer Beye aktaracağım. Bu konuda bilirkişiler eski alışkanlıklarını devam ettirdiklerinden taksirle olan ölümlerde ya da yaralamalarda kısa sonuçlarla geçmektedirler. Ben trafik kazalarını, vesaire söylemiyorum, özetle konumuz hekimlerle ilgili olduğu için onunla ilgili söylüyorum. Burada bilirkişiye düşen görev şu olmalı: Hâkime olayı bütün ayrıntılarıyla açıklayacak, yön verecek, kararın oluşmasına katkıda bulanacak bir sonuç vermek durumundadır. Yoksa eski yapıldığı gibi kısa şekilde çok basit şeylerle geçiştirilmesi hâkimi de zor durumda bırakacaktır ve yeniden bilirkişi raporunu açıklatmak için yeni bir bilirkişiye ihtiyaç duyulacaktı, uygulamada onu görüyoruz. İkinci olarak şimdi kamu davasının hekimlerle ya da sağlık personeliyle ilgili olarak açılması kararı her şeyde olduğu gibi savcıların yetkisinde, bunun için suçun sübuta ermesi değil, şüphenin varlığı yeterlidir. Ancak şöyle bir husus var: Savcı kamu davası açması için neye göre karar verecek ve uygulamada neler oluyor. Şimdi efendim 1219 sayılı Kanunun 75. maddesinde demin söylendi Yüksek Sağlık 89 Şurasına başvurmak zorunludur. Sağlık personelinin cerâiminden doğan suçlarda Yüksek Sağlık Şurasının görüşünün alınması mecburiyeti vardır, şimdi burada ne var? Cerâimden bahsediyoruz, yani burada hangi kurumun Yüksek Sağlık Şurasından görüş alacağına dair herhangi bir şey var mı? Mahkeme diyor mu, hâkim diyor mu ya da savcılık diyor mu, demiyor. O zaman burada gerek savcılık aşamasındaki soruşturma aşamasında gerekse kovuşturma aşamasında mahkemeler ya da savcı Yüksek Sağlık Şurasından öncelikle bir öngörüş alabilmelidir, fakat bunun önü 10, 15 yıldan beri Yüksek Sağlık Şurasının bir genelgesiyle kapatıldı. Sadece ve sadece mahkemelerden gelen sorulara ben cevap verebilirim, dosya tekâmül etmediğinden savcılıktan gelen sorulara cevap veremem, çünkü daha sonra tekrar görüş verdiğimde dosya tekâmül ettikten sonra farklı sonuçlarla karşılaşabiliyorum diye bir gerekçesi var. Ben öncelikle bunun başka şeylere neden olduğunu düşünürüm, örneğin böyle olduğu zaman savcı ne yapmakta? Basit bir ön soruşturmacının kararıyla doktor hakkında dava açmaktadır ya da takipsizlik kararı vermektedir ya da Adli Tıpa göndermektedir, Adli Tıpta konunun uzmanı olmayan bilirkişilerden oluşan bir kurulla, -her zaman için demiyorum, ama örnekleri çok var, çoğu zaman bunlar oluyor- konunun uzmanının katılmadığı bir bilirkişi görüşüyle bir karar oluşturuyor ve savcılık dava açıyor. Arkasından yargılama aşamasında başka bilirkişilikler, Yüksek Sağlık Şurası derken arada bir sürü …..,raporları oluşuyor ve bunların çoğu da birbiriyle çelişiyor ve bu davaların çoğunda sonunda da eski kanun döneminde de olduğu gibi zamanaşımına giriyor. Şimdi bu ekonomi açısından, yargılama ekonomisi açısından da son derece olumsuzdur, bu konuyla ilgili olarak ben Sayın Sümer’in görüşlerini almak istiyorum. Teşekkür ediyorum. REHA SÜMER- Teşekkür ediyorum. Konuşmalarınızda belirttiğiniz hususlara aynen katılıyorum, Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması sorumluluğu sadece mahkemelerce yerine getiriliyor, yani savcılıklarca bu yola başvurulması uygulamada rastlanmayan bir durum, dediğimiz gibi zaten şura da görüş bildirmiyor. Bu soruşturmanın alelacele, böyle geçiştirilerek yapıldığı yönündeki görüşünüze tam katılmıyorum, savcılar belki bir kurul olmasa da yine de bir bilirkişi görüşüne başvurarak veya ön incelemeyi yapan bir genelde hekimler yapıyor bu sağlık 90 görevlileri hakkında soruşturmayı, tabii konuyla ilgili uzman hekim, onların görüşüne dayanarak dava açıyor. Dediğiniz gibi Yargılama Yasamızda kamu davası açılması için bir şüphenin varlığı bile yeterli sayılıyor, bu durumda davanın açılmasında bir haksızlık bulunduğunu ileri sürmek bence pek yerinde bir kabul değildir. Mahkemelerin topladığı tüm delilleri tartışarak sonuca ulaşması yadırganacak bir şey de değil, yani bir kişinin hâkim önüne çıkarılması tabii o kişiyi belki psikolojik olarak rahatsız etmiş olabilir, ama her şeyin tüm yönleriyle ortaya çıkarılması da ancak bir hâkim kanaatinin, bir hâkim takdirinin olaya el atmasıyla mümkündür. Savcılar doğal olarak bir belirti, bir şüpheyle karşılaştıklarında ilgili hakkında dava açabiliyorlar, ben bunda büyük bir beis görmüyorum, yani delilin yetersizliği nedeniyle mahkeme önüne götürülmesinde bir beis görmüyorum. Av. HASAN ÇANKAYA- yüksek Sağlık Şurasının savcılıklardan gelen talepleri reddetmesi, geri çevirmiş olmasının yasaya aykırı olduğunu düşünüyorum, bu konuyla ilgili acaba ne düşünüyorsunuz? REHA SÜMER- Yani şimdi burada yasaya aykırı bir durum olduğunu biz kararlarımızda hiç belirtmedik, böyle bir şey gündeme de gelmedi. Yargıtayda bu konu işlenmedi, yani savcılığın taleplerine cevap vermemesi yönünde bir sorun yargı kararlarını değerlendirirken gündeme gelmedi. Av. NURİ KARAHAN- Teşekkür ederiz efendim, evet değerli konuklar; buyurun meslektaşım. Av. İSMAİL TARHAN- Sorum Sayın Hocam Özlem Yenerer Çakmut’a. Gebeliğin sona erdirilmesi ve kısırlaştırma tıbbi işlemlerinde tıbbi işlemin uygulanacağı kişinin evli olması durumunda eşin rızasının gerekip gerekmeyeceği, şimdi 99 ve 101. maddelerde eşin rızasından söz edilmiyor. Ancak bazı hukuk metinlerinde, Hasta Hakları Yönetmeliğinde, Üremeye Yardımcı Tedavi Hizmetleri Merkezleri Yönetmeliğinde yine hâlâ yürürlükteyse Nüfus Planlaması Kanununda eşin rızasının aranacağı yazılıdır. Bu durumun özellikle 26. madde yönünden hukuka 91 uygunluğunun değerlendirmesini yapar mısınız ya da eşin rızası gerekiyor mu? Teşekkür ederim. Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Ben teşekkür ederim sorunuza, hemen kısaca söyleyeyim. Şimdi kısırlaştırmaya ilişkin 101. maddedeki hüküm bazında baktığınızda orada bir kere bir erkek veya kadının rızası olmaksızın kısırlaştıran diye geçiyor, şimdi burada normal şartlarda evli olup olmamasından bahsedilmiyor. Yani sadece kısırlaştırma işlemine tabi tutulacak kişinin rızasından bahsediliyor, bu durum Nüfus Planlaması Kanunuyla çelişkili, çünkü oradaki hükümde evliyse eşin de rızasının olması gerekiyor diye açık hüküm var, hâlâ da yürürlüktedir. Fakat burada olmamış demek tabii kanunilik ilkesi suçu oluşturma bazında bakarsanız bir problem teşkil edecektir, bu durumda son yürürlükteki kanunda bu olduğu için kanunilik açısından eşin rızasını aramaya gerek kalmayacaktır. Çocuk düşürme için baktığımızda zaten çocuk düşüme için herhangi bir şekilde evliyse rıza olur olmaz yerine sadece gebeliğine son verilecek kadının rızasıyla bu fiilin, yani bir şekilde kadın zaten isteyerek bu fiili işlemiş olması, kendisinin yapmış olması gerekiyor, doğal olarak orada rıza açısından ayrıca tartışmaya gerek yok. Ceza Kanunun açısından suç için baktığınızda kanunilik kriteri içerisinde böyle bir şey yok, ama çocuk düşürtme açısından da baktığınızda 99. maddede orada yine rıza olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişiden bahsediyor bu şekilde ve kanunun içerisindeki herhangi bir şekilde fiillere baktığınızda yine evlilikten, evliyse eşin rızası durumundan bahsedilmiyor, ama yine Nüfus Planlaması Kanununda var, ama son uygulama tabii 5237 olarak ele alınacak olursa genel, özel TCK’nın 5. maddesi içerisinde de özel kanunların çelişkili hükümleri 2008 sonuna kadar dikkate almayacağız, onlar uygulanacak, ama 2008 sonundan sonra biliyorsunuz genel kanun hükümleri esas olacak. Dolaysıyla da baktığınızda bunlar tabii Nüfus Planlaması Kanunuyla bir çelişki, rıza yok. Av. NURİÖ KARAHAN- Teşekkür ederiz efendim, değerli konuklar; başka soru sormak isteyen var mı? herhalde konu anlaşıldı zannediyorum. Ben sempozyumumuzun birinci günkü bu ikinci oturumunu kapatmak durumundayım. 92 Sözlerime son verirken öncelikle bu güzel mekânı bize tahsis eden Marmara Üniversitesi Rektörlüğüne, konuşmacılarımıza, siz sunumlarıyla katılımcı, bizi izleyici konuklarımıza, zenginleştiren, değerli değerlendiren konuşmacılarımıza ve İstanbul Barosunun bu güzel organizasyonu gerçekleştiren Sağlık Hukuku Komisyonu başkan ve üyelerine ayrı ayrı teşekkür ediyorum. Bugün anısı olarak konuşmacılarımıza birer plaket var, izninizle onları sunmak istiyorum. Sayın Gökhan Hocam bugünün anısına bizi hatırlamanıza vesile olsun. Sayın Reha Sümer meslektaşımıza Ankara’dan buraya kadar teşrif ettiler, İstanbul Barosunun sevgi ve saygılarıyla ve bayan konuşmacımız Değerli Hocamız yine bugünün anısına İstanbul Barosunu hatırlamanıza vesile olması bakımından sempozyumumuza katkı vermiş olmanızdan dolayı teşekkürlerimizle hocam. 93 İSTANBUL BAROSU SAĞLIK HUKUKU SEMPOZYUMU 01.12. 2007, Marmara Üniversitesi - Rektörlük, Sultanahmet Av. SUNAY AKYILDIZ- Değerli katılımcılar, günaydın. “Üçüncü Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumumuzun ikinci gününe hoş geldiniz. Bugün de birbirinden önemli konu başlıkları ve değerli katılımcılarımızla birlikteyiz. Sağlık hakkı en temel insan hakkı ve hepimiz için tartışmasız her işin başı sağlık. Bu nedenle her yıl olduğu gibi “Sağlıkta Sorunlar” adlı bölüm başlığımız var. Bu bölüm aynı zamanda ülkenin sağlık gündemini de sorgulayan bir başlık. Bu başlık altında önce ilk konuşmacımız Sayın Prof. Dr. Murat Tuncer, kendileri Sağlık Bakanlığı Kanserle Savaş Daire Başkanı, aynı zamanda çok değerli çalışmalar yapan bir sivil toplum örgütünün de, Sağlıkta Umut Vakfının başkanı. Ayağının tozuyla Ankara’dan geldiler, teşekkür ediyoruz. Konu başlıkları “Ülkemizde Kanser Hastalığı ve Kanserli Hasta Hakları” buyurun Hocam. Prof. Dr. MURAT TUNCER- Çok teşekkürler. Öncelikle davetiniz için çok teşekkür ederim. Ben çok kısa olarak dünyada ve Türkiye’de kanser ve kanserli hasta haklarından bahsetmek istiyorum. Aslında kanserli hasta hakları tabii diğer hasta haklarından çok farklı değil, açıkçası bunu kabul etmemiz lazım. Yalnız kanser hastalığına özgü bazı nedenlerden dolayı kanserli hastaların da diğer hastalardan biraz daha titizlikle davranılması gereken hakları var. Onlardan kısaca bahsedeceğim. Aslında bu benim için çok önemli bir fırsat, çünkü Türkiye’de maalesef kanser hastalığının en yaygın olduğu meslek gruplarından biri yargı mensupları. Bilmiyorum, bunu biliyor muydunuz? Doktorlar üçüncü grupta geliyor. Bunun nedenlerinden en önemlisi sigara, sigaranın yaygınlığı ne kadar çoksa bir meslek grubunda o kadar kanser sık. Burada 2005’teki dünya kanser verilerini görüyorsunuz. Her yıl 11 milyon yeni vaka, yeni kanserli, 7 milyon ölüm, 25 milyon yaşayan kanser hastası. Şu gün 94 kaç kanserli dünyada yaşıyor dersek 25 milyon. Bu rakamlara dikkat edin, 11 milyon yeni vaka, 7 milyon ölüm ve 25 milyon yaşayan hasta var. Bakın 2030’da ne oluyor? 11’di, 27 milyon yeni vakaya çıkıyor, 17 milyon ölüme çıkıyor, 75 milyon insan kanserle yaşayacak. Dünyada trendi en hızlı yükselen hastalıklardan biri maalesef kanser. Görüyoruz burada da ne kadar artış var, kadın-erkek ve yaklaşık 11 milyondan toplam kanser 20’nin üzerine çıkıyor. Neden böyle bir artış var? Çünkü ana riskler artıyor, sigara içenler artıyor, yaşlı insanlar artıyor ve obezite artıyor. Sayıları görüyorsunuz, sigara içen sayısı 2010’da 1.4 milyar tahmin ediliyor, 2030’da 1.8 milyara çıkacak, 60 yaş üzeri nüfus 2010’da 0.8 milyar, yüzde 11.2 toplum popülasyonu toplam nüfusun, 2030’da 1.4 milyara yüzde 16.7, yüzde 17’si 60 yaşın üzerine çıkıyor. Çünkü kanser yaşla beraber artan bir hastalık. Obez, şişman toplumdaki şişman yüzdesine bakacak olursanız yüzde 15-28’lerden yüzde 23-43’e çıkıyor. Burada da tüm ölümleri görüyorsunuz. Hastalıklardan ölümler 2000’li yıllardan 2030’a kadar olan seyir. Kanser gördüğünüz gibi çok ciddi bir artış var. İskemik kalp hastalıkları İHD denilen iskimik kalp hastalıkları bakın, günümüzde hemen hemen çekişiyor kanserle, ama 2030’larda ne kadar ara açıldığını görüyorsunuz. Çok ciddi bir artış var. Enfeksiyonlar azalıyor. Ülkemiz açısından kanserin bir diğer önemi var. Dünyadaki artışın yüzde 75’i maalesef kanseri tedavi edecek ve önleyecek paranın yüzde 5’ine sahip olan ülkeler arasında olacak. Fakir ülkeler arasında kanser daha fazla yayılıyor. Türkiye’de kanser, en sık kanserimiz akciğer kanseri, daha sonra meme, prostat, deri, mide, mesane diye gidiyoruz. Bu kadınlarda 8 il diyor burada, 8 il Türkiye ortalamasını veriyor değerli katılımcılar, çünkü kanseri tek tek hiçbir ülke kaydetmiyor, insidens yüzde hesaplarken sıklık hesaplarken nüfusun yüzde 15-20’sine hitap edecek belli yerler seçiyor. Buralarda aktif kayıtçılık yaparak Türkiye veya ülke öngörülerini veriyor. Amerika’da da böyle, Almanya’da böyle, Belçika’da, Hollanda’da böyle. Bir tek İngiltere’de Avrupa’da tek tek her kanseri kaydediyor. Çünkü bir ada ülkesi, çok fazla şey yok. 8 ilde kadınlarda görülen kanser meme, deri, mide, over, kolon, akciğer, endometrium, tiroit diye gidiyor. Servis bakım kaçıncı? En sonda aşağı-yukarı “son günlerde rahim ağzı kanseri yayılıyor, aşı yaptırın” diye kampanyalar çıkıyor. En çok 95 öldüren ikinci hastalık diye burada maalesef görüyorsunuz. Maalesef değil iyi ki tabii, Türkiye’de o boyutta değil, ama maalesefi şöyle: Bu nedenle aşı satılıyor Türkiye’de. 8 ilde erkeklerde görülen ilk 10 kanseri görüyorsunuz: Akciğer, prostat, mesane diye gidiyor. Akciğer çok sık. Akciğer Avrupa’da en sık bizde, çünkü sigara. Nasıl önlenebiliyor? Kanser aslında önlenebilen bir hastalık, tütün kontrolüyle burada gördüğünüz kanserlerin tümü önlenebilir. Akciğer, bronşlar, inks, mesane, ağız içi, baş, boyun, özafagus, mide, pankreas, böbrek, bazı lösemilerin tümü sigara yok edilerek önlenebilecek kanserler. Diğer meslek kanserleri var. Mesela aspesle karşılaşmayı, ultraviyoleyle karşılaşmayı önleyerek deri kanserini, aspesle karşılamayı önleyerek mezotolioma akciğer zarı kanserine, bazı aşılarla karaciğer kanserine, helikobakter plönün önlenmesine mide kanserine gibi kanserleri önleyebiliyoruz. Ev içinde eğer sigara içiliyorsa burada görüyorsunuz, çocuklarda ortalama 5 sigara içmiş gibi bir sağlık problemi ortaya çıkıyor. Hastane 3 kat daha fazla başvurmaktalar, ama burada en önemlisi çocuklarda kanser daha fazla. Annesi sigara içen çocuklarda lösemiler 3 kat daha fazla. Biraz da hasta hakları ve kanserli hastaların bu çerçevede haklarından bahsetmek istiyorum. Aslında uzun bir süredir ülkemizde hasta hakları çok gündemde. Hem Sağlık Bakanlığı bunu gündeme getiriyor, hem toplumda sivil toplum örgütleri hem sizler gibi yasal önderlik yapan kişiler getiriyorlar. Bir hasta hakları popülaritesi giderek artıyor. Ben bunu biraz yapmacık görüyorum kusura bakmazsanız. Tabii ki, insan haklarının bir yansımasıdır hasta hakları. Aslında bizim önem vermemiz gereken konu insan haklarıdır. Hasta hakları biraz yapmacık diyorum, neden? Çünkü biz taklit ederek hasta haklarını maalesef Türkiye’de tanımaya, tanıtmaya çabalıyoruz. Oysa bizim geleneklerimiz hastayla hekimi aslında karşı saflarda değil aynı safta tutuyor. Bizim biraz doğu kültürü biraz farklı medeniyetlerin gelip geçtiği birleştiği bir medeniyetler hamuruyla yaşayan ülkemizde aslında yüzyıllardır hastayla hekim birbirine güvenir. Biz İbni Sina kültüründen gelmiş bir kurumuz. Hem hekim açısından hem hastalar açısından. Avrupa’daki gibi Amerika’daki gibi materyalist bir felsefede karşı karşıya gelen çıkar çatışması olan iki 96 grup değiliz. Bunu çok iyi belirlemek lazım. Hasta hakları diyerek hastayı hekime, hekimi hastalara karşı düşmanlaştırmak bence çok yanlış. Ülkemizdeki sıkıntı aslında insan haklarından geliyor, yoksa hasta hakları veya hekim hakları açısından bence bugüne kadar geldiğimiz noktada çok ciddi sıkıntılar tabii, münferit vakalar var. Bunlar kişisel olabilir, sistemden gelen sıkıntılar olabilir, ama mesela Avrupa’daki gibi hastanın hekimlere, hekimlerin hastalara karşı bir menfaat çatışması ülkemizde çoğu zaman olmamıştır. Nedir hasta hakları insan hakları çerçevesinden baktığımızda? Mesela, karşılıklı güvendir. Ülkemizde bunu sevinerek söylemek gerekir ki, hastalarımız hekimlerine güvenir, hekimler de hastalarına güvenir ve sever. Onlara empati duyar. Erişim çok önemli, tedavi ve hizmete erişim, sistemin insan merkezli olması iletişim, hastane, sistem ve hekimiyle iletişimi, ortam, uygun tedavi şartları, tanı prosedürleri, bunlar hep toplam olarak insan hakları çerçevesinden baktığımızda gerçekleşmesi gereken hasta haklarıdır. Yine bilgilenme. Dünyada hasta hakları deyince burada yazılan şeyler öne geliyor. Hasta odaklı bakım alma, teşhis ve tedaviye ilişkin tüm bilgileri elde etme, her tür girişimde izin verme, herhangi bir girişimi kabul etmeme hakkı. Bütün bunlar bakın, bizim aslında benim en azından bir hekim olarak çok hayretle karşıladığım hasta hakları konuları. Çünkü bunlar zaten olan şeyler. Ülkemizde benim yetişme şeklim, ben 1980’de İstanbul Tıp Fakültesinden mezun oldum. 1974’le 80 arası 6 yıllık tıp tahsilim dahil olmak üzere o günden bugüne bir hekimin hiçbir zaman hastanın istemediği bir şeyi zorla yapmasına hiç tanık olmadım. Bazen sorulmadan yapılanlara tanık oldum. Hatalara da tanık oldum, ama burada kesinlikle bir hekim hastanın iyiliği söz konusu olduğu zaman bunun karşılığını veya sıkıntı olabileceği zaman bunun karşılığını yaptığını hiç görmedim. Çok nadir bir şey. Olaya böyle bakınca bunları böyle hastaları bu konuda bakın, hekim size her zaman sizin kabul ettiğiniz şeyleri yapmak durumundadır, bunu kabul etmek durumundasınız. Her girişimi onaylamak durumundasınız gibi sanki her girişimde bir hata çıkacakmış gibi bir his vermek bence çok doğru değil, bu tartışılmalıdır. Tabii ki, her insanın bunu bilgilenme bilgi edinme hakkı vardır, ama bizim kabul etmemiz gerekir ki, mesela Türkiye’yi bırakın, batı dediğimiz Avrupa ve Amerika’daki yaklaşımlarla bir hasta ve tedavi yaklaşımı. 97 Mesela, Uzakdoğu’da Japonya’da bulundum ben. Japonya’daki yaklaşımlar birbirinden çok farklı. Örneğin, bir kanserli hastaya Amerika Birleşik Devletlerinde yaşı ne olursa olsun isterse 8 yaşında, 10 yaşında bir çocuk olsun “sen kansersin, ortalama yaşam süren 6 aydır” diyebiliyorlar. Oysa Japonya’da böyle bir şey söylenmiyor. Aile toplanıyor, hekim ailenin bütün bireyleriyle tanışıyor. O bireylerden en dayanıklı veya aile lideri olabilecek kimse önce onunla konuşuyor. Onlar bunun nasıl, ne kadarını söylemeye birlikte karar veriyorlar. Gördüğümüz gibi insanların, ülkelerin kültürleri yaklaşımları çok birbirinden farklı. Siz bir kaide koyamazsınız. Bir hastanın geleceği pat diye söylenecektir, bu hasta hakkıdır diyemezsiniz. Kültürler çok farklı. Mesela, çok yaşanan bir şey, bir kanserli hastanın testisini almak gereği onun survival açısından gerekli olabilir, ama hastanın bu olaya bakışı çok farklı olabilir. Çünkü testisinin alınması bazı ülkelerde kültürel olarak çok yıkıcı bir şey olabilir. Bunun gibi birkaç örnek verebilirim. Ben size beni çok etkileyen bir örnek vereyim: İngiltere’de bulunduğum bir sırada bu gazetelerde çıktı. Bir kalp rahatsızlığı nedeniyle ölüme mahkum olan 9 yaşındaki bir kız çocuğu kalp nakli için kalp bulundu, ama çocuk reddetti. Dedi ki “ben kendi kalbimle yaşamak, kendi kalbimle hissetmek ve kendi kalbimle ölmek istiyorum” ve ülke kanunları gereği mahkeme zorla ameliyat etti bu kızı, kalp nakli yaptı. Bir ay sonra kız öldü. Acaba burada hasta hakkı nedir? Neydi hasta hakkı? Bu çok tartışılabilecek bir şey, o yüzden bir hasta hakkı dediğimiz zaman belki de genellemeden belli çerçeveleri koyarak her hastada yapabileceğimiz yaklaşımları ayrı ayrı tartışmak gereği vardır, ama bakınca hasta hakları burada gördüğünüz şeyleri söyleyebiliriz. Mesela, burada çok enteresan hastaların faturaların içeriğini inceleme hakkı da var. Bunu uluslararası kabul gören hasta hakları çerçevelerinden aldım. Gerçekten bugün Türkiye’de de böyle sıkıntılar var, ama tabii hastanın bu hakkı başkaları tarafından da verilebilir. Mesela, kendi özel sigortasına da verilebilir, o inceleyebilir. Burada da çok önemli bazı konular var. Kanser denildiği zaman genel hasta haklarından bir fark var. Şöyle; bir tanı koyduğunuzda kansere bu konuda hastaya bir ömür biçebiliyorsunuz. Bu ömür biçme konusu hastanın birçok yan haklarında gasp anlamına gelebilir. Örneğin, bir pankreas kanserinde bir kimseye siz 6 aylık, 8 aylık 98 ömrün kaldı dediğiniz zaman o kişinin yaşamdan beklentilerini, hayallerini çok sınırlıyorsunuz. Belki çok farklı hayalleri var, onları kısıtlıyor. Yaşamını ayrı bir şekle koyuyor. Belki bütün aile, bütün sülale ve bu hastada tanı yanlış çıkabilir. Bu hayallerinde evlenmek olabilir, dünyayı gezmek olabilir, bütün bunları ertelemiş olabilir. Bunları bilirse yapabilecek, bilmezse bunları yapamayacak olabilir. Bütün bunlar ömrü de etkilediği için verdiğimiz tanı çok önemli veya genç bir hastaya diyelim ki bir kız çocuğuna lösemi tanısı koyuyorsunuz. Evliliğini, çocuk sahibi olma konusundaki bütün şeyleri etkileyebileceği için şöyle algılamamak lazım kanserli hastanın hakkını: Bir sinüzit tanısı koymuyoruz. Geçici bir hastalık değil bu, ömrünü, bütün hayallerini, her şeyini sülalenin bütün her şeyini etkileyebilecek bir şey, sosyal bir hastalık tanısı koyuyoruz. Kişiye özgü bir hastalık değil kanser, bir sosyal hastalık. O yüzden kanserli hasta deyince hasta haklarına kesinlikle biraz farklı bakmak lazım. Burada özellikle değinmek istediğim birkaç konu var. Hasta ve hekim karşı kutuplar değil, bizde değil en azından. Türkiye’de hastayla hekim aynı taraftayız ve belli bir hedefe hasta ve toplum sağlığını korumak ve tedavi etmek için çabalıyoruz. Sistem organizasyon içinde rolleri oynanmakta, sistemin kendi organizasyonu çok önemli burada. Biraz sonra çok kısa olarak değineceğim. Empati kesinlikle vazgeçilmez, hasta hakları konusunda aksayan unsur genellikle sağlık hizmeti değildir. Baktığınız zaman şikayetçi olan arkadaşların çoğu kez şikayeti sistemdendir, doktorun kendi davranışından değildir. Bu çok nadirendir. En önemli hasta hakkı güvenli hizmet sunum ve alımıdır. Bu güvenlik konusunda sistemin mutlaka önlem alması gerekmektedir. Kullanılan çok basit cihazlara kadar en ucuz cihaz en güvenli değildir. Bunu en ucuz dediğimiz zaman bunun fiyatı değildir onun maliyeti, bir cihazın veya bir ilacın veya kullandığınız başka bir malzemenin maliyeti bütün her şeyidir. Çok ucuza aldığınız bir malzeme gerçekten ucuz olabilir, ama hastaya kaybettirdiği zaman, ameliyatın tekrarı, komplikasyonlar, hastalığın devamı, iyi tedavi edememe, çok ucuza aldığınız çok maliyetli bir şey olabilir. Bütün bunları göz önüne alarak gerçek sağlık maliyetini hesaplayarak davranmak lazım. Sağlık hizmeti bir kamu hizmetidir ve diğer tüm hizmetlerden farklılığı kaçınılmazdır. Tedavide tek doğru olmadığını bilmek lazım. Bir doğruya giden özellikle tedavide birkaç seçenek vardır. Çok basit olarak söyleyeyim, özellikle 99 kanserde bugün hiçbir kanserde dünyanın her yerinde uygulanan tek protokol yoktur. Lösemide mesela, benim bildiğim 14-15 protokol var. Hepsi de kendi açısından hastalara belli bir yaşam süresi tanıyan protokoller. Hangisi doğru? Dünya bunu bilmiyor, hiç kimse bilmiyor. Hangi merkez hangi protokolü uyguluyorsa kendince doğru, ama dünyada farklı protokoller olduğunu ve hepsinin de kendi açısından doğru seçenek olduğunu bilmek lazım. Bir şeyi daha bilmek lazım; yanlış seçenekler vardır. Aslında biz hekim olacak arkadaşlarımıza doğru seçenekler yıllar içinde değişebiliyor. Mesela, bugün geriye döndüğümüz zaman ben geriye döndüğüm zaman 1980’de benim doğru olarak bildiğim bugün aynı protokoller, aynı hastalık açısından çok farklı doğrular var, ama yanlış olarak bildiğimiz kesinlikle bazı şeyler var ki, bunu, prensipleri her hekimin bilmesi lazım ve bunun matematiksel olmadığını da mutlaka öğrenmemiz lazım. Sağlık hizmeti bilinenin aksine verilmez alınır. Bu bilinci de mutlaka topluma aşılamamız lazım. Çünkü bir kimseyi zorla aşılayamazsınız. Mesela, çocuk felci aşını zorla aşılayamıyorsunuz, ama aşılayamazsanız eğer bir tek poliyo…….(23) bir tek çocuk felci bütün ülkeyi çocuk felciyle tehlikeye sokabiliyor. Bu yüzden öyle bir bilinç yaratmamız lazım ki sağlık hizmeti alımında herkesin kendi sağlığına sahip çıkıp bunu alıyor olması lazım. Çok kısa iki slaytla sistem, hekim, hasta ve yakınları, sağlık personeli durumlarını özetlemek istiyorum. Böyle bir sistem oluşturabiliriz. Sistemin dışında hasta, hekim, sağlık personeli birbiriyle çok yakın ilişkili olmaksızın yerleşebilir, ilişki olabilir. Sistem dediğimiz zaman, ülkenin sağlık sistemi çok önemli. Çünkü genel sağlık sisteminden memnuniyetsizlik bireysel memnuniyetsizliğe dönüşebilir ve bu bir genel ülkede sağlık hizmetine karşı negatif şey oluşturulabilir. Mesela, son 5 yıllık sağlıktaki dönüşüm programına baktığımız zaman yüzde 20, 30’lardan gelen sağlık memnuniyeti, sağlık sisteminden memnuniyet yüzde 56-60’a kadar çıkmış. Bu çok ciddi bir şey. Hastaneye başvuru, vizit sayısı iki misli artmış. Henüz yeterli değil, Avrupa’daki mesela, toplam nüfus başına düşen hastaneye başvurunun yarısıyız. Hâlâ bir sağlık hizmeti verilmez, alınır bilinci ülkemizde gelişmemiş, hâlâ vizit sayısını artırmamız lazım ve doktor açığı çok önemli. Doktor açığını kapatmamız lazım. 100 OECD ülkelerinde en az hekim olan, nüfus başına düşen hekim sayısı bizim ülkemizde. Bunları sistem içinde eritmemiz, sistem içinde halletmemiz lazım ki iyi bir sağlık sistemi olsun ve sorunlar azalsın. Yoksa genel sistemi değiştirmeden hastayla hekimi karşı karşıya getirerek bir çözüm üretemiyoruz. Böyle olması lazım bence, hasta, hekim, sağlık personeli bir yakın iletişim içinde ve sistem de bu iletişimi koruyacak biçimde oluşmalıdır. Bu sistemin ne kadar iletişim içinde olup olmadığını oluşturacak güçler, dış güçlükler veya kolaylıklardan bahsetmek lazım. Bunlar ekonomik olabilir, zorunlu kısıtlamalar olabilir. Mesela, sizin sağlığa ayırdığınız pay ne kadardır? Bu çok önemlidir. Memnuniyetle söylemek gerekiyor ki, son 4 yılda OECD ülkeleri arasında sağlığa ayrılan pay açısından Türkiye en hızlı yükselen birinci ülkedir. Bu da çok memnuniyet verici, ama bunlar bütün her şey genel ekonomik durumla ilgili. Geleneksel tavırlar ve alışkanlıklar, bireyselliğin öne geçmesi sistemi zorlayan şeyler. Mesela, bir transplant 95 hasta beklerken sizin 4 yılda bitireceğiniz hasta sayısıdır bu, birisi “ben çok acilim, öne geçmek istiyorum” diye zorlayabilmektedir, ama onun öne geçmesi başka 95 hastadan birini de arkaya atmaktadır. Bu bireysellik öne geçme isteği maalesef bizim sıkıntılı tavırlarımızdan biri. Ben merkezli davranış şekli çok önemli, sıraya dayanamamak, bireysel sorumluluktan kaçma, mesela hasta olma isteği. Bizim toplumumuzla hasta olma isteği vardır. Sigaranın yaygınlığı bu yüzdendir, bile bile sigara içmek. Medyanın etkileri, eğitim sistemi, toplumun davranış şekli ve toplumsal bakış bütün bu iki sistem ve içindeki faktörlerin nasıl oluşacağını belirleyen olaylardır. Ben teşekkür ediyorum, burada kesiyorum. (Alkışlar) Av. SUNAY AKYILDIZ- Biz de hem süreye uyduğu için hem de güzel sunumu için Sayın Tuncer’e teşekkür ediyoruz. Değerli katılımcılar, dün de bahsettik. Ülkemizde sağlık hizmetleri elbette her dönemde tartışma konusu oldu, ama son dönem 58, 59, 60. hükümetler döneminde “sağlıkta dönüşüm programı” diye bir sistem karşımıza çıktı. Bu sistemle sağlık sisteminin tamamının değişimi hedeflendi. “Herkese sağlık” sloganıyla müjdelendi, ama bulunduğumuz nokta bildiğiniz gibi sürekli ertelenen bir yasa ve maalesef ödediğin prim kadar sağlıktır. Ben birkaç istatistik bilgi okuyacağım, daha sonra sözü 101 Tabip Odası temsilcisi Sayın Öztürk’e bırakacağım. İstatistiklere göre ülkemizde yüzde 90 oranında kamu hastanelerinde sağlık hizmeti verilmekte. 2006 OECD raporuna göre ülkemiz sağlığa en az para harcayan ülke ve kişi başı sağlık harcaması 580 dolar, 1000 kişiye 1.7 hemşire ve 1.4 hekim düşmekte ve ülkemiz ilaç pazarındaki artışta dünya ikincisi. Bu bilgiler ışığında prim ödemeye dayalı bir sağlık sistemi ülkemizde nasıl ve ne kadar başarılı olacak? Hekimler bu konuda ne düşünüyor? Sayın Öztürk’ten bu cevapları alalım. Dr. OSMAN ÖZTÜRK- Herkese iyi günler diliyorum. Aslında zaten oldukça ağır bir konu başlığım var bu panelde “Sağlıkta neler oluyor?” diye Sunay Hanımın sorularıyla iyice zorlanmış vaziyetteyim. Ben elimden geldiğince karşılamaya çalışayım. Gerçekten de Türkiye’de sağlıkta son 4 yıldır mevcut siyasi iktidar tarafından “sağlıkta dönüşüm programı” denilen bir program yürütülüyor ve her şey altüst oluyor. Bunu baştan söyleyeyim, ama ne yönde altüst oluyor? Buradan toplum sağlığı açısından çıktıları nedir? Buradan kim kârlı çıkıyor ve bundan sonraki süreçte kim kârlı çıkacak? Tabii hep birlikte tartışmamız gereken olgular. Ben üç olgudan bu “sağlıkta dönüşüm programı”nın zaten temel bileşenlerinden ve hâlâ hayata geçirilmeye çalışılan üç olgudan bahsederek bütün süreci sizlerle paylaşmayı umuyorum. Biri, aile hekimliği diye bir hizmet modeli Türkiye’ye geldi, yaklaşık 20 ilde uygulanıyor. Nedir aile hekimliği? Bundan 200 yıl önceye kadar aslında sağlık hizmetleri çok gelişmiş değildi, ama giderek hizmetler gelişti, çeşitlendi. Özellikle de uzmanlık alanları o kadar karmaşık bir hale geldi ki, bir yanda uzmanlıklar, bir yanda değişik sağlık kurumları hastalar için hakikaten içinden çıkılmaz bir hal aldı. Bunun üzerine bütün dünyadaki gelişme sağlık kurumlarını basamaklara ayırmak oldu. Birinci basamak sağlık kurumu genellikle pratisyen hekimler, bazı ülkelerde uzmanlar da çalışıyor. Halkanın ilkönce başvurduğu, ilk müracaat ettiği yerler birinci basamak sağlık kurumları olarak tanımlandı. Orada sorunu çözülemediği zaman ikinci basamak sağlık kurumu, orada da çözülemediği zaman daha özelleşmiş, daha spesifik alanlarda çalışan eğitim hastaneleri, üniversiteler gibi üçüncü basamak sağlık kurumları olarak basamaklar kuruldu. Aile 102 hekimliği de buradaki birinci basamaktaki bir sağlık hizmet sunumu. Bunun değişik modelleri var dünyada, bizde 1960’tan bu yana olan “Sağlık Ocağı” sisteminin yerine o kaldırılarak “Aile Hekimliği” kuruluyor. Nedir temel farklar? Sağlık ocağı esasen bölge tabanlıyken, aile hekimliği bir nüfus tabanlı hizmet sunuyor. Kendisine bağlanan nüfusa sadece bir hizmet sunuyor. En önemli farklardan biri sağlık ocakları hizmeti entegre olarak sunarken, koruyucu hizmetler özellikle sağlık ocaklarının görevleri arasında yer alırken aile hekimliğine baktığınız zaman aslında mevcut varolan muayene modelinde olduğu gibi tedavi ağırlıklı, hastalandığı zaman hastayı iyileştirmeye yönelik bir model olduğunu görüyoruz. Dediğim gibi, 20’ye yakın ilde uygulama şu an devam ediyor. Önümüzdeki yıl için 35 il daha ilan edilmiş vaziyette, aslında hukuki olarak nereye denk gelir bilmiyorum. Çünkü şu anki uygulama ve çıkan kanun aile hekimliği uygulama kanunu değil, Aile Hekimliğinin Pilot Uygulaması Hakkında Kanun, ama bir pilot uygulama gözüktüğü kadarıyla bütün memlekette pilot uygulamaya geçeceğiz. Hukuki olarak da ne kadar anlamlıdır, pratikte neye tekabül eder bilmiyorum, ama Sağlık Bakanlığının bu konuda kararlı olduğu gözüküyor. Uygulamanın sonuçları üzerine bir şey söyleyebiliyor muyuz? Söyleyemiyoruz. Çünkü aile hekimliği az önce de bahsettiğim gibi zaten anlamı basamaklı bir sağlık hizmeti içerisinde birinci basamakta hizmet yürütmesi. Basamaklı sağlık hizmetinin olabilmesi için de bütün dünyada bu hastaların hekim seçme özgürlüğü açısından tartışılabilir, ama ne yazık ki başka bir çözüm de yok. Bütün dünyada bir sevk sistemi zorunluluğu vardır. Eğer siz hastalara basamaklandırdığınız sağlık kuruluşlarında bir sıra takip edip önce buraya sonra şuraya sonra şuraya gidebilirsin demezseniz bütün dünyada bilinir ki, hastalar büyük sağlık kurumlarını tercih ederler, oraya yönelirler. O zaman da bizim şu anki hastanelerde yaşadığımız sorunlarla karşılaşıyoruz. Murat Bey söyledi, gerçekten son dönemde hasta poliklinik sayıları arttı, ama hâlâ bakıyoruz Türkiye’de ilk muayenelerin yaklaşık 3/4’ü hastanede yapılıyor. Bunu çözemeden dünyada da hiçbir sağlık sistemi sorunlarını çözemiyor. Aile hekimliğinin bunu çözmesi bekleniyordu. Sağlık Bakanlığı da bunu söylemişti, bu nedenle aile hekimliği getirmişti, ama 2 yılı artık geçmeye başlayan uygulamaya başladığımızda Sağlık Bakanlığı sevk zincirini uygulayamıyor, uygulamıyor. Düzce’de ilk başlayan yerde uygulamaya kalktığında çünkü çok fazla hasta şikayeti oldu. Şu andaki aile hekimliği gerçekten dünyanın hiçbir yerinde de olmayan bir yanda aile hekimliği var, 103 eski sağlık ocakları kapatılıp aile hekimliğine dönüştürülmüş vaziyette. Hastalar isterse oraya gidiyor, ama isterse üniversite hastanesine gidiyor, isterse devlet hastanesine gidiyor. Neticede aslında üzerinde konuşabileceğimiz, başarılı olup olmadığını söyleyebileceğimiz bir uygulama değil, ama bu sürecin çok önemli bir çıktısı oluyor: Türkiye’nin 40-45 yıllık birikimi olan sağlık ocakları hızla yok oluyor. Aile hekimliğiyle ilgili paylaşmaya çalışacaklarım bunlardı. İkincisi, birinci basamakta bunlar olurken ikinci basamak sağlık hizmetlerinde hastaneler düzeyinde de hükümetin çok ciddi bir girişimi var. Türkiye Büyük Millet Meclisine sevk edilmiş vaziyette, Kamu Hastane Birlikleri Pilot Uygulama Yasası biraz da ondan bahsedip sonra daha güncel olan Genel Sağlık Sigortası ve son değişikliklere geçeyim. Kamu hastane birlikleriyle ilgili kanun tasarısında şöyle bir şey görüyoruz: Tahminen 400 civarında kamu hastanesi Sağlık Bakanlığıyla olan ilişkileri daha azaltılarak ve bir araya toplanarak hastane birlikleri kuruluyor. Gözüktüğü kadarıyla esas itibariyle il düzeyinde, ama bir ilde birden fazla olabileceği gibi birkaç il toplanarak da olabilecek bir hastane birliği kuruluyor. Kamu hastaneleri de bu hastane birliğine bağlanıyor ve onlar tarafından yönetiliyor. Bu arada hastanelerin yönetim tarzı da önemli ölçüde değişiyor. Artık hekimlerin tekelinden çıkıyor. Olumlu tarafından da bakabiliriz, ama başka yönleri de var. Daha önemlisi hastaneler Sağlık Bakanlığına bağlı kuruluşlar olmak yerine ilgili kuruluşlar oluyor ve esas itibariyle Kamu Hastane Birliği Yönetim Kurulu tarafından yönetiliyor. Yönetim Kuruluna baktığımız zaman 7 kişilik bir yönetim kurulu tayin ediliyor. Bunlar esas itibariyle İl Genel Meclisi, Valilik ve Sağlık Bakanlığı tarafından atanan temsilciler, fakat 7. temsilci gerçekten daha önce yasanın ruhunu da ortaya koyuyor. Ticaret ve Sanayi Odası, eğer bu yoksa Ticaret Odası temsilciliği hastane yönetimlerine gidiyor. Ne Türk Tabipleri Birliği ne sağlık alanındaki diğer meslek örgütleri ne de sivil toplumun başka bir kuruluşu değil, hastane yönetimine Ticaret Odası temsilciliği giriyor. Zaten hastanenin sermayesine de baktığınız zaman birliğin sermayesi, devredilen sermaye, birlik kârları, bağış ve yardımlar diye yasa tasarısında tanımlanıyor. Önemli ölçüde kâr-zarar hesabına göre çalışan ve böyle çalıştığı zaman ürettiği hizmetin kamusal olup olmadığı tartışmalı bir hale geliyor. Çalışanlar, orada çalışacaklarla ilgili bir madde var, gerçekten bu herhalde hukuki olarak bir yasa 104 maddesinde bunun yer alması neye tekabül ediyor bilemiyorum, ama esas itibariyle bugün çalışanların memuriyet hakları korunmakla birlikte çalışma, istihdam biçimi sözleşmeli çalışma olarak tanımlanıyor ve yasada aynen şöyle yazıyor: Eğer işler bitmediyse mesai saatleri dışında da sözleşmeli personel çalıştırılır. Fazla çalışma karşılığında sözleşmeli personele herhangi bir ek ücret ödenmez. Bir angaryanın yasada bu kadar açık durumlarda da ben ilk defa gördüm. Sonuç itibariyle Kamu Hastane Birlikleri neler getiriyor? Aslında mevcut kamu hastanelerinin kamuyla ilişkisini zayıflatıyor, neredeyse kesiyor. Kamu hastanelerinin kamusal niteliğini yok ediyor, çünkü onlar artık diğer özel hastanelerde de olduğu gibi bir iç piyasada hizmet üreten, hizmet satan ve bunun karşılığında kendi işlerini yapabilen bir hale dönüyor. Tamamen piyasaya yönelik üretim yapması gerekiyor. Aslında baktığın zaman bu modelin zaten Türkiye’de yaşama şansı tartışılabilir, ama Türkiye tecrübesine baktığımızda şunu görüyoruz ki, bu uygulanan model, önerilen model Türkiye’de özelleştirilen kamu iktisadi teşekküllerinde uygulanan model, kamuyla ilişki kesildi, piyasaya uyumlu hale getirildi ve özelleştirildi. Zaten yasa taslağına da baktığımızda birliğin yönetim kurulunu şu yetkileri verdiğini görüyoruz: Birliğe ait mülkiyeti kendinde olan taşınmazları satmak, kiraya vermek, işletmek, işlettirmek, birliğe ait mülkiyeti hazineye bağlı olan, ama kendisine tahsis edilmiş binaların da, kurumların da kiraya verilmesi ve işlettirilmesi. Esas itibariyle kamu hastanelerinde özelleştirme sürecinde önemli bir adım olarak biz kendi adımıza yorumluyoruz. Birinci ve ikinci basamakta bunlar değişirken tabii ki, en önemlisi sağlığın finansmanı değişiyor. Zaten bir sistemi değiştirecekseniz finansmanı değiştireceksiniz. Sağlık için bütün dünyada olduğu gibi bizde de bir para harcanıyor. Bu geçmiş yıllarda daha çok genel bütçe ağırlıklıydı, son yıllarda kamu sigortaları ağırlığına dönüştü. Yaklaşık olarak yüzde 40’ını sigortaların, yüzde 30’u genel bütçe, yüzde 30’u da vatandaşın cepten yaptığı harcamalar. Dünyada bunların değişik biçimleri var. Mesela, biliyoruz ki Portekiz, İtalya, Yunanistan, İspanya bu kamu sigortasıyla finansman sistemlerinden 70’li yıllardan itibaren vazgeçti ve vergiyle finansman yoluna döndü. Eski sosyalist ülkelerde süreç tersine işliyor, orada vergi 105 yoluyla bütün sağlık hizmetleri karşılanırken şimdi sigorta sistemine geliyor, ama bir tercih yapılmış vaziyette Türkiye’de. Bu yasalaştırılmaya çalışılıyor. Nasıl olacak? Vatandaş olarak belirli koşullarda Genel Sağlık Sigortası kapsamına gireceksiniz. Bu bir zorunlu sigorta, bunun karşılığında prim ödenecek. Bu yetmeyecek birtakım katılım payları verilecek ve bunun karşılığında da Sosyal Güvenlik Kurumundan tanımlanmış bir hizmeti alacaksınız. Bu tasarının daha önceki hallerinde açık olarak “teminat paketi” diye yazıyordu ve şu da vardı: Temel teminat paketinin dışında kalan sağlık hizmetleri için vatandaş ek sigorta yaptırır. O tanımlar çıktı, ama yasanın ruhunda hâlâ şu gözüküyor ki, kurum tarafından tanımlanan bir hizmet verilecek. Geçtiğimiz sene 2006 mayısında biliyorsunuz kanunlaştı, ama Anayasa Mahkemesine dönemin Cumhurbaşkanı ve CHP’li milletvekilleri tarafından götürüldü. Anayasa Mahkemesi önemli maddelerini iptal etti. Özellikle emeklilikle ilgili maddeleri iptal etti, ama Genel Sağlık Sigortasında esas itibariyle istina …….hale getirecek şekilde iptal etti. En temel gerekçesini biliyorsunuz; kamu çalışanlarının diğer sigortalılarla aynı hukuka tabi olamayacağını söyledi. Halbuki hükümetin genel sağlık sigortasındaki temel iddiası sağlıkta bütün toplum kesimleri için ………..standart birliği sağlamaktı. Anayasa Mahkemesinin kararı ve bu iddianın gerçekleşemeyeceği mevcut anayasal koşullarda görüldü, ama hükümet hâlâ ısrar ediyor. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kararına baktığımızda kamu çalışanları dışındaki kesimler için Genel Sağlık Sigortasını hükümetin yaptığı biçimiyle onayladığını görüyoruz ve gerçekten en azından ben bir hekim olarak baktığımda sağlık hakkını çok liberal yorumladığını görüyorum. Mesela, gerekçede var. Katılım paylarına yönelik itirazı reddederken Anayasa Mahkemesi kararı şöyle bir cümle kullanıyor: Kuraldaki tutarı normalde kişilerin kendilerinin karşılaması gereken sağlık giderlerinin devletçe karşılanması nedeniyle katılım payı getirilebilir. Anayasa Mahkememizin bu kararına göre Türkiye’de devletin vatandaşın sağlık harcamalarını karşılaması diye bir zorunluluğu yoktur, normalde kişilerin kendisinin bunu karşılaması gerekir. Genel Sağlık Sigortasıyla eğer birtakım bazı bölümlerini karşılarsa bu Anayasa Mahkemesine göre yeterlidir. Gerçekten buradan yola çıkarak muhtemelen önümüzdeki süreçte esas itibariyle onu yaşayacağız. Katılım paylarının artırıldığı, birtakım hizmetlerin -dünya örnekleri budur çünkü Genel Sağlık 106 Sigortasında- hizmet paketinin dışına çıkarıldığı bir sürece giriyoruz gibi yorumluyoruz. Daha yasa uygulamaya başlamadan biliyorsunuz Anayasa Mahkemesinin iptal kararını gerekçe göstererek hükümet yeni bir tasarı hazırlamış vaziyette, 27 Kasımda Meclise gönderdi. Aslında o………değişiklikler var. Ben onları özetleyerek bitirmeye çalışayım. Biri -bu belki değişiklik değil- Genel Sağlık Sigortasıyla ilgili önemli tartışmalardan biri şuydu: Vatandaştan prim toplayacaksınız, ama az önce Sunay Hanımın da söylediği gibi “prim veremeyecek vatandaş, ne olacak?” Hükümet de prim veremeyecek olan yoksulların primini devletin karşılayacağını söylüyordu. Halbuki biz yasanın önceki haline de baktığımızda böyle olmadığını görüyorduk, ama şimdi daha açık tanımlanmış vaziyette. Hükümetin yoksulluk testinden geçebilmesi için bir vatandaşın harcamalara taşınır ve taşınmaz mallarıydı. Bundan doğan hakları da dikkate alınarak kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak tespit edilecek her türlü gelirin vatandaş için aylık tutarı net asgari ücretin 1/3’ünden az olması gerekiyor. Bugünkü hesapla 139.6 YTL’den az olursa kendi yoksulluğunu kanıtlayabilecek devlete ve onun primi ödenecek, bunun üzerinde 140 YTL 150 YTL olduğunda da 73 YTL’den başlayıp 476 YTL’ye kadar zorunlu sigorta primi ödemesi gerekiyor. Bugünkü kanunda daha net olarak tanımlanmış vaziyette. Kanunun bir önceki halinde katılım payı alınacak sağlık hizmetleri sayılmıştı. Bunlar hekim ve diş hekimi muayenesi, ayakta muayenedeki ilaçlardan katılım payları ve ortez protez iyileştirme araç-gereçlerindendi. Küçük bir madde daha eklenmiş, yatarak görülen bütün tedavilerden de artık bu ülkedeki bütün vatandaşlar para ödeyecek. Bu şimdilik asgari ücretin 1/4’ü diye bir tavan konulmuş, ama ilk defa Türkiye’de Sosyal Güvenlik Mevzuatında -şu an varolan mevzuatın hiçbirinde yokturyatarak görülen tedavilerde de eğer bu kanun gerçekleşirse katılım payı ödenmeye başlanacak. Ayakta tedavilerde katılım payı için şöyle bir gerekçe kullanmıştı kanun daha önce: Gereksiz kullanımı azaltmak, yaygın olarak söylenir ya sigortalının karnesi olduğu için çok böyle geziyor, ilaç yazdırıyor. Bence doğru değildir, ama orada belki gene de makul görülebilecek bir şey var, ama bununla birlikte ortez protez iyileştirme araç-gereçlerinde de aynı gerekçeyle katılım payı almıştı. Hiç kimse herhalde “ben nasılsa sigortalıyım ve sigortam karşılıyor” diye durduk yerde kalçasını 107 kırıp protez taktırmazdı. Yatarak tedavide gerekçe nedir diye baktığımızda çok daha ilginç hastanın sağlık harcamalarının kontrolüne kişilerin de katılması amaçlandığı için bu katılım payı getirilmiş. Hastalıkları önlemenin bir yolu olarak neredeyse öneriliyor. Sanki hastalanmak, hastaneye yatmak kişinin kendi tercihi ya da kendi seçimiymiş gibi böyle gerekçelendirildiğini görüyoruz. Katılım paylarıyla ilgili düzenlemedeki kurumun katılım paylarını beş katına kadar çıkarma yetkisinin yeni tasarıyla verildiğini görüyoruz. Prim borcu olana hastane kapısının kapalı olduğu daha net şekilde tanımlanmış vaziyette. Önemli bir düzenleme Sosyal Güvenlik Kurumunun alacağı sağlık hizmetleri farklı şekilde fiyatlandırma yetkisi alıyor. Aslında bu açıkça şunu ifade ediyor: Alınacak sağlık hizmetlerinin kalitesinin birbirinden farklı olacağı. Tabii ki en önemli ve kamuoyunda dün çok tartışılan düzenlemesi, vatandaşın Türkiye’de sağlık hizmeti alması için bu kanuna göre vergi vermesi yetmiyor, prim ödemesi yetmiyor, katılım payı ödemesi de yetmiyor, bir de katılım payının yanında ilave ücret geliyor. Özel hastanelerde verilen her türlü sağlık hizmeti için, her sağlık hizmeti için, Bundan önceki yasada kısıtlı bir şekilde otelcilik hizmeti ve öğretim üyesi muayene farkı deniliyordu. Bütün sağlık hizmetleri için vatandaştan ilave ücret istenebilecek. Burada şunu ayırt etmek gerekiyor: Biliyorsunuz şu anda da bu sağlıkta dönüşüm programı çerçevesinde olan bir uygulama, özel hastanelere giden vatandaşlardan birtakım paralar alınıyor. Eskiden yoktu, eskiden sigortalının sevk kağıtlarına özellikle yazardı “sakın para ödemeyin, kurumunuz ödeyecek” diye, şimdi alınıyor. Fakat alınan bu paranın yasal hiçbir dayanağı yok. Yasalara baktığınız zaman Sosyal Güvenlik Mevzuatında bu paraların alınabileceğine dair bir dayanak yok. O konuda açılan bir dava da devam ediyor. İlk defa ilave ücret kanuna giriyor Türkiye’de ve Sosyal Güvenlik İl Mevzuatında bir il öne üç katına kadar denildi, sonra yüzde 20’yle sınırlandı, ama bir başka maddede de şu şu koşullar olduğunda gene üç katına kadar alınabilir diyor, fakat bir yenilik açısından topluma neler getirdiğini görmemiz açısından vergi, prim, katılım payının üzerinde sağlık hizmeti alabilmek için bütün vatandaşlar bir de ilave ücret ödemek zorunda kalacak. Aslında bu ilave ücret nedir diye sorarsanız hukuki olarak nasıl tanımlanır bilmiyorum, ama bence bu bizim çok bildiğimiz bir şey, biz 108 hekimlerin de çok bildiği bir şey, hukukçuların da çok bildiği bir şey, toplumun da çok bildiği çok şikayet ettiği bir şey “bıçak parası” Vatandaş sigortalıydı, geliyordu kamu hastanesine, diyelim ki ben doktor Osman onu ameliyat etmek için muayenehaneye çağırıp para alıyordum. Şimdi öyle olmayacak, ben de çok rahat olacağım, öyle yakalanma ceza alma tehlikesi falan yok, özel hastaneye gelecek verdiği primin katılım payının üzerinden para alacağım. Vatandaş açısından değişen hiçbir şey yok, aslında bıçak parasının bu düzenlemeyle kanunlaştırılmaya çalışıldığını görüyoruz. Bu arada yatarak tedavide iş göremezlik ödeneği düşürülüyor. Kanunun bir önceki halinde çok propagandası yapılan bir şey biliyorsunuz asgari ücretin 1/3’ü olarak emzirme yardımı 6 ay süreyle verilecekti. Bu gerçekten de olumlu bir şeydi, ama daha uygulama başlamadan hükümetimiz bu 6 ay süreli emzirme yardımının uzun olduğunu, sigortalının çocuğunu bir ay emzirme yardımını yeterli geleceğine karar vermiş vaziyette ve uygulama başlamadan değiştiriyor. Asgari ücretin 1/3’ü tutarındaki emzirme yardımı bir ayla sınırlanıyor. Herhalde anne sütünü bir ay vermek yeterli gelecek diye düşünmüştür. Devletin sigorta sistemine olan katılım payı sınırlanıyor. Devlet kendi ödeyeceği primlere 1/4’e indirmiş vaziyette yapılan değişiklikle. Temel teminat paketi adı altında sunulacak olan -daha doğrusu bu ismi kullanmıyor, ama dünyadaki sigortacılık literatüründe budur- burada her türlü kısıtlama yetkisini de yapılan değişikliklerle tamamen Sosyal Güvenlik Kurumuna vermiş durumda. Sonuç itibariyle aslında 2006’da bu sosyal güvenlikle ilgili tartışmalar başladığında biz mesleki örgütleri, emek örgütleri olarak bir dizi faaliyet yürütmüştük ve çok özet olarak şöyle şeyler söylemiştik: Genel Sağlık Sigortasına yönelik aylık geliri şu kadardan fazla olan herkesten prim alınacak, bunu almayan sağlık hizmeti alamayacak. Sağlık hizmetleri sınırlanacak, parası olan parası kadar sağlık hizmeti alabilecek. Prim ödeyemeyenlere verilmeyecek. Piyasanın vahşi koşullarına terk edilecek diye eleştiriler geliyordu. Çok abartıyorsunuz diye bazen ben de kendi adıma gerçekten abartıyor muyuz, bu kadar da değil mi diye düşünüyordum, ama kanunda bu yapılan değişikliği gördüğüm zaman aslında çok yumuşak cümleler kurduğumuzu görüyorum. Gerçekten de getirilen sistem daha uygulamaya geçmeden 109 yapılan değişikliklere de baktığınız zaman getirilen sistem prim ödeyebilenin üzerine de para verebilenin sağlık hizmeti alabileceği bir sistem. Bütün olarak baktığınızda böyle bir finansmanın yanında birinci basamakta özelleşmiş aile hekimliği muayenehaneleri, ikinci basamakta özelleşmiş kamu hastaneleri ve özel sağlık sistemi. Türkiye için öngörülen “sağlıkta neler oluyor?” sorusunun herhalde özet bir cevabı bu olabilir. Bunun çıktılarını hep birlikte konuşabiliriz, ama şöyle bir çıktısını söyleyeyim: Türkiye’de Murat Beyin de söylediği gibi son yıllarda biraz da bu hesaplama değişti, satın alma gücü paritesine göre hesaplanıyor, 600 dolara yaklaştı kişi başı sağlık harcaması, ama bu sistem, getirilmeye çalışılan sistem Amerika’da var. Orada 6 400 dolar bir vatandaş başına yapılan sağlık harcaması ve sağlıklarının da sağlık hizmetlerinin performansıyla övünebilen bir Amerikalı yok. Bu kadar para harcıyorlar, ama çıktılar birçok parametre açısından dünyanın çok daha yoksul ülkelerinden çok daha geride. Ne yazık ki böyle bir sürece girdiğimizi, zorlandığımızı düşünüyoruz, ama biz buna karşı kendi hem mesleğimize sahip çıkmak, hem sağlık hakkımıza sahip çıkmak açısından elimizden geldiği ölçüde kendi mücadelemizi yürütüyoruz. Bu işin de zaten salt yasalara geçirilmekle olmayacağını, aslında bu toplumun, bu ülkenin böyle bir düzenlemeyi hakketmediğini ve kabul etmeyeceğini düşünüyoruz. Dinlediğiniz için teşekkür ederim. (Alkışlar) Av. SUNAY AKYILDIZ- Değerli katılımcılar, sağlıkta sorunlar derken bir paydaş da tabii ki sağlık hukuku. Ülkemizde son dönemde sağlık hukukuyla gerçekten bir şeyler oluyor, çalışıyoruz hep birlikte. Bu arada hukuksal problemlere baktığımızda yaşanan, malpraktis davaları hızla artış göstermekte, Yüksek Sağlık Şurasının verileri şöyle: 2002 yılı itibariyle Yüksek Sağlık Şurasına gönderilen adli dosya sayısı 158’ken 2006’da bu sayı 313’e yükselmiş. Bu ciddi bir artış. Dün de bahsettik, ülkemizde hâlâ Hasta Hakları Yasası yok veya hekimlerin sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme, Malpraktis Yasası bildiğiniz gibi yok. Hukuki problemleri genel hükümler çerçevesinde çözümlemeye çalışıyoruz. Oysa bu davalar özel yargılama tekniği ve ihtisas mahkemeleriyle çözümlenmesi gereken davalar, çünkü yaşam hakkının sorgulandığı davalar. Bu bağlamda “Sağlık Çalışanlarının ve Sağlık 110 Kurumlarının Sorumluluğu”yla ilgili konu başlığını İstanbul Üniversitesinden değerli Hocam Sayın Saibe Oktay Özdemir anlatacaklar. Buyurun. Prof. Dr. SAİBE OKTAY ÖZDEMİR- Teşekkür ederim Sayın Başkan. Çok değerli hocalarım, değerli izleyiciler; Sunam Hanımın belirttiği gibi ben de bu konuşmamda hekimlerin ve sağlık kurumlarının hukuki sorumluluğunu irdelemeye çalışacağım. Öncelikle böyle disiplinler arası bir konuda beni de konuşmacı yaptığı için Sunay Hanıma teşekkür edeyim. Gerçekten de önemli bu sorun, biz de öğrencilerimizle bu konuları tartışırken kendi problemlerin niteliğinden kaynaklanan özel sorunların olduğunu, özel düzenlemelere ihtiyaç olduğunu sık sık belirtiyoruz. Bu konuda özel bir düzenleme olmadığı için Sunay Hanımın belirttiği gibi genel hükümler çerçevesinde hekimlerin ve sağlık kurumlarının sorumluluğunu belirlemek gerekiyor. Ben konuşmamı iki bölüme ayıracağım: Sözleşmeye dayanan sorumluluğunu, daha sonra da haksız fiile dayanan sorumluluğu incelemeye çalışacağım. Hastayla hekim arasındaki sözleşmeye hukuk uygulamasında teşhis ve tedavi sözleşmesi deniliyor. Bu kanunda düzenlenmiş bir sözleşme değil, ancak hukuki niteliği itibariyle vekalet sözleşmesi olarak belirlediğimiz bir iş görme sözleşmesi diyebiliriz. Vekalet sözleşmesinin en karakteristik özelliği vekile bir sonuç sorumluluğu yüklememesi, taahhüt edilen işi özenli ifa borcunu yüklemesidir. Öngörülen sonucun elde edilememesinden dolayı vekile bir sorumluluk yüklenmemektedir. Genel olarak hastayla hekim arasındaki sözleşme vekalet sözleşmesi olarak niteleniyor, ama tabii tıp uygulamaları da çok çeşitli sayıda. Örneğin estetik amaçlı müdahaleler, örneğin dip yapım sözleşmeleri, bir tedavi ve teşhisten daha farklı özellikler taşıdığı için bunlarda vekalet sözleşmesinin yanında eser sözleşmesinin özelliklerinin de bulunduğu bir karma sözleşme olduğu söylenebilir. Eser sözleşmesi devreye girince bir sonuç sorumluluğunun, sonuçla taahhüdün ne olduğu ve öngörülen sonucun elde edilememesinden dolayı da bir sorumluluk doğduğu hatırlanmak gerekir. Estetik amaçlı müdahalelerde bunun olması gerektiğini söylüyoruz. 111 Bir kurumla yapmışsa hasta sözleşmesini, hastane gibi klinik gibi kurumlarla yapmışsa orada da teşhis ve tedavi sözleşmesi var, ama barınma, yeme-içme ve diğer ihtiyaçların da giderilmesi söz konusu olduğu için burada gene içinde satım, kira gibi sözleşmelerin de unsurlarının bulunduğu, ama baskın karakterinin teşhis ve tedavi sözleşmesi olan bir karma sözleşme olduğunu söyleyebiliriz. Eğer hasta sözleşmesini bir kurumla yapmışsa sözleşme kurumla hasta arasında kurulduğunda hekim ifa yardımcısı konumundadır. Kurumun ifa yardımcısı olarak iş görmektedir. Hekimin yaptığı işlerden dolayı sorumluluğu için bu durumda Borçlar Kanunu 55 ve 100 de dikkate alınacaktır. Kamu kurumlarını konuşmamın konusu içine sokmuyorum. Çünkü sanıyorum öğleden sonraki oturumda o ayrı bir konuşma konusu. Bir başka uygulamada görülen durum da hekim kuruma dışarıdan gelmekteyse bazen hasta tedavi olacağı kurumu seçmekte, ama hekimi kurum dışından getirmektedir. Bu durumda da hekimle ve kurumla ayrı sözleşmelerin olduğunu, kurumla yapılan sözleşmenin de teşhis ve tedavi sözleşmesi dışındaki sözleşme unsurlarını içerdiğini, hekimle yapılan sözleşmenin de niteliği vekalet olan teşhis ve tedavi sözleşmesi olduğunu söyleyebiliriz. Ben teşhis ve tedavi sözleşmesinin hekime ve kuruma yüklediği borçlar ve özellikleri üzerinde durmak istiyorum. Çünkü sorunun esası burada, aslında sorunu bu kadar kısa bir konuşmada bütün her yönüyle de irdelenemeyecek bir konu olduğunu da takdir edersiniz, önemli gördüğüm hususların altını çizmeye çalışacağım. Teşhis ve tedavi sözleşmesi tarafların iradi beyanlarıyla kuruluyor, ama şekle bağlı değil. Yönetmeliklerle birtakım sözleşmeler için şekil zorunluluğunu getirdiğini görüyoruz, ama Borçlar Kanununda getirilmiş bir şekil serbestisi varken yönetmelikle bir şekil zorunluluğunun getirilemeyeceğini, bunların getirilen şekil zorunluluklarının sözleşmenin geçersizliğini doğuran bir hükümsüzlük sebebi olamayacağını da belirteyim. Dolayısıyla rızai sözlü olarak kurulan sözleşmelerde tabii ki her durumda geçerli olacaktır. Vekalet sözleşmesinin bir önemli özelliği de zımni kabulle kurulabilmesidir. Borçlar Kanunu 387’nin düzenlemesi mesleği gereği bir işi yapanların kendisine 112 gelen talepleri derhal reddetmedikleri takdirde kabul etmiş sayılacaklarına dair kesin bir kanuni karine içermektedir. Dolayısıyla bir hekim veya kurum kendisine gelen bir talebi anında derhal reddetmediği zaman açık kabulde bulunmasa bile sözleşme kurulmuş olmaktadır. Vekalet sözleşmesi özel güven ilişkisini içinde barındıran bir sözleşmedir. Çünkü kişi o kişiye yönelirken onun özelliklerini dikkate alarak özel bir güven duyduğu için gitmiştir. Dolayısıyla bu özel güven ilişkisi kurmasının da bu sözleşmeye yüklediği bazı özel nitelikler vardır. Örneğin, hepimiz de biliyoruz vekalet sözleşmelerinin sona erdirilmesi, her zaman sona erdirilmesi mümkündür. Tek sınırı yasayla getirilmiş sınır uygun olmayan zamanda eğer sona erdirilirse vekil veya vekil eden tarafından bir tazminat sorumluluğunun doğmasıdır. Bir güven ilişkisi kurmasının ikinci özelliği vekalet sözleşmesinde şahsi ifa borcu vardır. Dolayısıyla bir hekimle sözleşme yaptığınız zaman kural olarak tedavi ve teşhisinizin onun tarafından yapılmasını isteme hakkınız doğmaktadır. Tabii bu demek değildir ki, teşhis ve tedavinin gerektirdiği her türlü iş veya işlem o hakim tarafından yapılmalı. Örneğin, hemşirelerin yaptığı belki başka teşhis için gerekli alet kullananların yaptığı işler de bir teşhis ve tedavi için vardır. Gerek işin niteliğine uygun olarak ifa yardımcısı kullanmak tabii ki mümkündür. Hekim de teşhis ve tedavinin gerektirdiği ifa yardımcılarını kullanabilir. Ancak bu o tedavi ve teşhisi kendisinin yapması ve o sözleşmeyi kendisinin ifa etmesi borcunu hiçbir şekilde sona erdirecek bir durum değildir. Kendi denetimi ve gözetimi altında ifa yardımcılarını kullanabilecektir. Burada şu hususlar da önem arz ediyor: Acaba hekim alt vekil dediğimiz yerine bir başka kişiyi tayin edebilir mi veya ikame vekil dediğimiz gene yerine -yanına değil de yerine- bir vekil tayin edebilir mi? Borçlar Kanununun alt vekil tayini hususundaki düzenlemelerini dikkate almak lazım. Eğer hekim kendisi yanına bir başka hekimi de veya kendisi yerine bir başka hekimi de sözleşmeye dahil etmek istiyorsa ya da işin ifasında kullanmak istiyorsa şu durumlara dikkat etmesi gerekir: Bir kere hastanın rızasının olması alt vekil tayinini mümkün kılan bir olgudur. Eğer rıza yoksa o zaman gereklilik var mı ona bakılacaktır. Durum gerekli kılıyorsa, adet buna müsaitse -yapılan işin niteliği buna müsaitse- hekim, yerine veya yanına bir başka kişi alabilir. Eğer hekim rıza olmadan veya gereklilik olmadan veya adet müsait 113 değilken böyle bir işi başkasına bırakma yolunu seçmişse doğacak bütün zararlardan hastaya karşı tabii ki sorumlu olacaktır. Kaldı ki, başkasını seçmeye başkasını tayine yetkili olsa bile yasa bu takdirde de seçmekte özen göstermesi borcunu hekime yüklemektedir. Hekim yerine veya yanına seçeceği kişinin o işi yapmaya ehil ve gerekli niteliklere haiz olmasına dikkat edecektir. Aksi takdirde bundan doğan zararı tazminle mükellef olacaktır. Hasta istiyorsa başka bir vekilin, hekimin iş görmesine bu durumda o hekimle hasta arasında ayrı bir vekalet sözleşmesinin kurulduğunu da söylemek gerekir. Hekimin tedavi sözleşmesinden kaynaklanan borçlarını şöyle sıralayabiliriz: Hekim uygun teşhis koyma ve en uygun tedaviyi seçip uygulama borcu altındadır. Burada şu hususlara dikkat etmelidir: Hastası için en emin yolu seçmelidir. Tabii acil durumların olması hemen müdahale gerekliliğinin düşünme süresini azaltması durumları da sorumluluğu tayin ederken dikkate alınacak durumlardır, ama böyle bir acil durum yoksa hekimin o hastanın bütün özelliklerini nazara alarak o hasta için en uygun, en yerinde ve en emin tedavi şeklini seçmesi bir borcudur. Deneme amaçlı ya olursa gibi düşüncelerle bir tedavi metodunun seçilmesi hekimi tabii ki sorumlu kılacaktır. Hastanın gereksiz riske sorulmaması ve hastalığının yanında diğer şahsi veya fiziksel özelliklerinin de dikkate alınması hekim tarafından gereklidir. Bu da tabii bir anlamda hekimin hastayı bütün yönleriyle tanıması, belli bir araştırma yapması borcunu da yüklemektedir. Hekimin bu sorumluluğu şunu da beraberinde getirmektedir. Hekim genel kabul gören uygulamaları yapmak zorundadır. Eğer mesleğinin ifası için genel kabul gördüğü uygulamayla ortaya çıkmış birtakım yöntemler varsa bunları uygulayacaktır. Kendi seçtiği hiç denenmemiş veya az denenmiş riski olan tedavileri seçtiği takdirde bundan doğan sorumluluğu karşılamak borcu altında olacaktır. İkinci borcu bu sözleşmeden doğan hastayı aydınlatma borcudur. Biraz önce Murat Beyin de belirttikleri gibi tabii bu aydınlatma borcu birçok özel durumu da bünyesinde bulunduruyor. Biz belki genel bir formül ediyoruz ki, hastaya uygulanması düşünülen tıbbi müdahale üzerinde serbestçe karar verebilecek bir duruma getirmek için gerekli bilgilerin verilmesi hastayı aydınlatmaz sayılır diyoruz, ama tabii hastanın 114 birebir özellikleri hastalığın özellikleri bu aydınlatma borcunun çevresini somut olay bakımından belirleyecektir. Çünkü genel olarak hekimin hastayı bütün olarak kabul edip o tedavinin ona en yararlı olacak şekilde yürütülmesini sağlama borcu vardır. Aydınlatma borcunu ifa etmek için bu genel tedavinin iyiliğini aksatacak bir uygulamaya gitmekten haklı olarak kaçınması da bence mümkündür. Somut olayın özellikleri aydınlatma borcunun içeriğini belirlemelidir, ama eğer hasta için özel bir risk özel bir kaçınma nedeni yoksa hastanın hastalığı hakkında tüm bilgileri, tedavisinin süreci, bu sürecin onda yaratacağı tüm olumlu-olumsuz değişiklikleri bilme hakkının olduğu kabul edilmelidir. Hasta hakları yönetmeliğinde de bu aydınlatma borcu bu şekilde çeşitli hükümlerde tarif ediliyor. Böylelikle hasta aydınlatıldıktan sonra o aydınlanması çerçevesinde tedaviye rıza vermesi aranmalıdır. Rıza alınması da hekimin çok dikkat etmesi gereken durumlardan biridir. Çünkü bir kişiye yapılan her türlü müdahale vücuda söz konusu olduğu için aslında hukuka aykırıdır. Bu müdahaleleri hukuka uygun hale getiren olgu hastanın buna vereceği rızadır. Bu rızanın da aydınlanmış bir rıza olması gerekir. Aydınlanmış bir bilinçle verilen rıza hukuki anlamda geçerli bir rızadır. Eğer bazı bilinmesi gereken esaslı unsurlar söylenmeden bir rıza alınmışsa bu rızanın hukuken geçerli olduğunu hiçbir şekilde söyleyemeyiz. Eğer rıza geçerli değilse bu hem sözleşmeye aykırılık teşkil eder, hem de bir haksız fiilin oluşmasını hazırlar. Bizim hukukçu olarak bilgimize ulaşan durumlarda şu gibi aksaklıkları görüyoruz: toptan bir rıza alınması söz konusu oluyor bazı uygulamalarda, hasta belli bir uygulama için kuruma gittiğinde eline bir formüler sözleşme veriliyor. O formüler sözleşmeyi daha adımını atar atmaz imzalıyor ve bakıyorsunuz o sözleşmenin içinde her türlü işleme rıza verdiğini kabul ediyor. Böyle bir rıza hukuken geçerli değildir. Örneğin, hukukçular içinde çok problem açan tüp bebek uygulamaları var biliyorsunuz. Bunun bir yönetmeliği var. Tüp bebek uygulamasının her safhasında ayrı bir rıza alınması gerekli. Örneğin, embriyoların dondurulması söz konusu şimdiki teknikle. O dondurulan embriyolar belli bir süre içinde anne karnına transfer edilebiliyor. Yönetmelik transfer anında anne ve babanın bu transfere rıza vermesini arıyor. Bir kişi embriyosunun dondurulmasına rıza vermiş olabilir, ama daha sonra onun çocuk haline gelmesine rıza vermeyebilir. Embriyonun dondurulmasına rıza vermek öbürüne de rıza verildiği anlamına hukuken gelmez. Yönetmeliğin amacı her 115 safhada ayrı rızanın aranmasıdır, ama uygulamada böyle olmadığını, örneğin, bize intikal eden sorunlardan biliyoruz ki hakkında boşanma davası açılmışken annenin gidip dondurulmuş embriyoları transfer ettirip bir boşanma davası sırasında bir hamilelik yaşandığını biliyoruz. Bu aksaklıkların yaşanmaması için her aşamada bu tip tedavilerde her aşamada rızanın açıkça alınmasına özen gösterilmesi gerekir. Vekalet sözleşmesinin bir diğer genel olarak yüklediği önemli borç, bütün süreçte vekilin özenli ve sadık davranmasıdır. Özen ve sadakat borcu diyoruz. Bu vekalet sözleşmesinin bel kemiği. Vekalet sözleşmesinde sonuç taahhüt etmiyorsunuz ya da sonucu garanti etmiyorsunuz, ama özenli ifayı garanti ediyorsunuz. Bütün süreç boyunca o işin gerektirdiği bütün özeni göstermekle yükümlüsünüz. Sadakat borcunuz da sizi vekil eden kişinin bütün çıkarlarına o iş boyunca o süreç boyunca gözetip aleyhine olan uygulamaları yapmamamız anlamına gelmektedir. Hekimler de bu sorumluluğun altındadır. Burada sorumluluk özen borcunun derecesi neye göre belirlenecektir? Objektif kıstaslara göre mi, sübjektif kıstaslara göre mi? Yasa bildiğiniz gibi işçinin sorumluluğuna atıfta bulunuyor. İşçinin sorumluluğunda hem objektif hem sübjektif kıstas var, ama vekalet sözleşmelerinin böyle özel uzmanlarla yapıldığı zaman objektif kıstasların uygulanması gerektiği, vekilin o işi yapan kişinin o işin gerektirdiği bütün niteliklere haiz olarak yapması gereken bütün her şeyi yapıp göstermesi gereken özeni göstermesi gerekir şeklinde bir kriterle sorumluluğu tayin edeceğimizi belirtmek isterim. Dolayısıyla o sözleşmeye uygun olan, sözleşmenin konusu olan işin hekimle olduğuna göre teşhis ve tedavini niteliği, güçlüğü, gerektirdiği bilgi düzeyi ve derecesi göz önünde tutularak objektif olarak sorumluluğun bulunup bulunmadığı saptanmaya çalışılır. Bir başka yan edim yükü olarak söyleyeceğimiz hekimin borcu da hastayla ilgili bilgileri kayda geçirme ve sır saklama yükümlülüğüdür. Hastayla ilgili bilgilerin açıklanmaması gerekmektedir. Eğer sözleşmede eser sözleşmesinin unsurları varsa biraz önce de belirttiğim gibi sözleşmede taahhüt edilen sonucun gerçekleşmesi, gerçekleşeceği de taahhüt edildiği için bu sonucun gerçekleşmemesi halinde hekim sorumlu olur. Örneğin, estetik bir müdahalenin öngörüldüğü bir sözleşme için o 116 estetik müdahaleyle vaat edilen sonuç ne şekildeyse o sonucun alınmaması vekalet sözleşmesinin sorumlulukları yanında doktorun sorumluluğunu doğuracaktır. İspat nasıl olacaktır? Kural olarak hasta böyle bir sözleşmesi olduğunu, sözleşmeye aykırılık olduğunu ve zarar gördüğünü ispat edecektir. Hekim de sözleşmeye aykırı veya şöyle diyeyim; meslek kurallarına aykırı davranmasının söz konusu olmadığını veya böyle bir davranışın zararı meydana getirmediğini ispatla yükümlü olacaktır. Bir son olarak haksız fiile söylemem gereken bir şey daha var; hekimler ifa yardımcısı olarak kullandıkları kişilerin de hastaya karşı verdiği zararlardan Borçlar Kanunu madde 100 gereği kusursuz olarak sorumludurlar. Sözleşme dışı sorumluluk biraz önce de belirttiğim gibi vücuda bir müdahale kişilik haklarını ihlal olduğu için başlı başına bir haksız fiil teşkil eder. Vücuda müdahalenin haksız fiil olmasını önleyen olgu o müdahalenin rızayla yapılmış olmasıdır. Dolayısıyla rızanın olması somut olay bakımından ve olması da yetmemekte. Biraz önce açıklamaya çalıştığım gibi hukuken geçerli verilmiş bir rızanın olması gerekmektedir ki, hekim bu uyguladığı tedavi nedeniyle haksız fiil sorumluluğuna muhatap olmasın. Haksız fiil sorumluluğu rıza olmadığı durumlarda söz konusu olduğu gibi sözleşmenin bulunduğu durumlarda da söz konusu olabilir. Sözleşmeye aykırılıkla haksız fiil kuralları yarışabilir. Meslek kurallarına aykırı davranan hekim sözleşmeye aykırı davrandığı gibi aynı zamanda bir haksız fiilde işlemiş olur. Haksız fiilin 4 unsuru vardır. Onların da bulunması gerekli tabii… Hukuka aykırı fiil olacaktır. Bundan bir zarar olacaktır ki, kişilik haklarının ihlali her zaman bir zarardır. İlliyet bağı olacaktır ve kusurlu bir hareket olacaktır. Kusurlu hareket kasıt, ağır ihmal ve hafif ihmali içermektedir. Doktorlar ağır ihmal kasıtlarından tabii de hafif ihmallerinden dahi sorumludurlar. Özenli bir kimsenin göstereceği özeni göstermemeleri yaptıkları işlerde kendileri için bir kusur teşkil eder ve meydana gelen zarardan sorumlu olurlar. İlliyet bağı olarak belki şunları söylemek lazım: Hayat tecrübelerine göre o fiilin o zararı meydana getireceği söylenebiliyorsa uygun illiyet bağının varlığı kabul edilerek yapılan işlemden hekimin haksız fiil nedeniyle sorumluluğuna gidilebilir. Burada illiyet bağı problemi tabii özellikle irdelenmesi gereken bir konudur. Bir 117 sonucun neden meydana geldiği birçok etken arasında belirlenmesi güç bir konu olmaktadır. Tıbbi ve teknik bir konu olduğu için tabii ki teknik yardım alınarak illiyet bağının varolup olmadığının saptanması gerekmektedir. Eğer illiyet bağı yoksa veya illiyet bağının kesilmesi söz konusuysa o zaman tabii ki haksız fiil unsurları gerçekleşmediği için sorumluluk da söz konusu olmayacaktır. İlliyet bağı ne zaman olmayabilir? Bazen demin de söylediğim gibi birçok etken bir sonucu meydana getirebilir. Bu birçok etkene ortak illiyet diyoruz. Eğer bu ortak illiyet varsa ve bunlardan biri ikisi diğerinin illiyetini kesecek kadar yoğunsa illiyet bağının olmadığı söylenebilir. Üçüncü kişinin fiili veya zarar gören kişinin fiili bir davranışı illiyet bağını kesen faktörler olabilir. Mücbir sebep de keza illiyet bağını kesebilir. İlliyet bağı olmadığı zaman zararla fiil arasında illiyet kurulamadığı zaman haksız fiil sorumluluğunun da doğmayacağı tabiidir. Evet, ben isterseniz sözlerimi burada bitireyim, daha sonra belki sorularla başka noktalara değiniriz. Dikkatiniz için çok teşekkür edip, saygılar sunuyorum. (Alkışlar) Av. SUNAY AKYILDIZ- Biz de teşekkür ediyoruz Hocam. 20-25 dakikalık soru-cevap kısmımız var. Biraz geç başladık, onun için seri bir şekilde soruları alalım. Kendimizi tanıtalım sorular esnasında, kime yönelttiğimizi de bildirelim. Ergun Hocamdan başlayalım. ERGUN HOCA- Teşekkür ederim. Her iki konuşmacıya Murat Beyle Saibe Hanıma özellikle tamamlayıcı nitelikte bir-iki şey söylemek istiyorum. Önce Saibe Hanımdan başlayayım. Saibe Hanım bugün Türk hukuku bakımından hekimin ve sağlık kurumlarının sorumluluğu konusundaki hukuki durumu büyük bir açıklıkla ve çok ayrıntılı olarak ifade etmiş durumdadır. Burada yalnız bir-iki noktayı belki vurgulamakta fayda var. Yargıtay kararlarının ışığında bu sorunlara baktığımız vakit Yargıtay kararlarının da Saibe Hanımın söylemiş olduğu hususları vurguladığını özel olarak belirtmek isterim. Burada yapılan açıklamalar bugün Türk hukuk uygulamasında Yargıtaydaki baskın görüşü de yansıtmaktadır. Ben her sene Yargıtay kararlarıyla ilgili olarak Avrupa Konseyine bir rapor gönderiyorum ve bu 118 raporları büyük ölçüde Batı Avrupa ülkelerindeki hekimin ve sağlık kurumlarının sorumluluğu konularındaki gelişmelere paralel olduğunu belirtmek isterim. Bizim uygulamamızda genel olarak haksız fiil sorumluluğu pek ortaya çıkmıyor. Çünkü hekimle hasta arasında ne hastanın ne de hekimin pek farkına varmadığı hukuk bilgisinin eksikliği dolayısıyla bir sözleşme kuruluyor. Sözleşmenin adı da “Tıbbi Tedavi Sözleşmesi veya Teşhis ya da Tedavi Sözleşmesi” ama bu konuda hem Türk hekimlerinin hem de Avrupa’daki hekimlerin aşağı-yukarı aynı yaklaşımla olaya baktıklarını söyleyebilirim. Çünkü Türkiye’de bu alanda herhangi bir konferans veya seminerde hekimle hasta arasındaki sözleşme ilişkisinden bahsettiğimiz vakit “ne sözleşmesi?” diyorlar. Sözleşme tıbbi tedavi sözleşmesi bu şekle tabi değil, bu sözleşme zımnen kurulmuş oluyor, ama aynı davranışı Avrupa Konseyindeki hekimlerde de görüyorum. Ben Avrupa Konseyinde bir komisyonda 14 seneden beri çalışmaktayım. Komisyonun 2/3’i hekim, 1/3’ü hukukçu. Oradaki hekimler artık hukukçularla haşir neşir olmuş durumdalar. Buna rağmen bu konulara açılıp da hekim-hasta ilişkisinde bir sözleşmesel bağın olduğu söylendiği vakit onlar da şaşırıp kalıyor. “Ne sözleşmesi?” Sözleşme bizim hukukumuzda vekalet sözleşmesi, Alman hukukunda hizmet sözleşmesi. Bu ortak bir tavır, birincisi bunu belirtmek istedim. İkincisi, bu yapılan açıklamalar Yargıtayımız tarafından olduğu gibi benimsenmiştir. Bu konuda Yargıtay kararlarının giderek çok pozitif bir görünüm aldığını burada özellikle vurgulamak istiyorum. Sonra başkaca belirtmek istediğim bir husus da şu: Milletlerarası Tıp Hukuku Derneği diye bir dernek var. Bu derneğin her sene ulusal 4 senede bir de uluslararası kongreleri oluyor. Bu kongrelere ve ulusal toplantılara Türkiye’den bazı hekimler katılıyor, ama hiçbir hukukçu katılmıyor. Beni istisna sayarsanız -çünkü, ben Avrupa Konseyi kanalıyla oraya gidiyorum- hiçbir hukukçu katılmıyor ve böylece de Türk hukukunun tıp alanındaki gelişimleri yansıtılmış oluyor. Tabii o kongrede sadece hukuk konuları değil tıpla hukuk arasındaki çeşitli konular görüşülüyor. Türk hukuku bu anlamda hiç yansıtılmıyor. Bu konuyla ilgili olarak özellikle gelecek sene milletlerarası bir “Tıp Hukuku Kongresi” olacak. Kongrenin konularından biri “Hekimin Hukuki Sorumluluğu ve 119 Sağlık Korunumu”. Buna ek olarak da gelecek sene Haziran ayının ilk günlerinde Avrupa Konseyinde Avrupa’da hekimin hukuki sorumluluğu konusunda büyük bir seminer düzenleniyor. Semineri düzenleyen organize eden 4 Avrupa Konseyi kuruluşu var. Birincisi, Yürütme Kurulu, ikincisi Hukuki İşbirliği Yürütme Kurulu, üçüncüsü İnsan Hakları Yürütme Kurulu Komitesi, dördüncüsü de Kamu Sağlığı Yürütme Komitesi. Umarım gelecek seneki bu Avrupa Konseyi toplantısına milli Türkiye’den ulusal bir katılım olur. Tabii burada konu Adalet Bakanlığı interga olması dolayısıyla Adalet Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığının bu konuda harekete geçmesi söz konusudur. Onun için söyleyeceğim Saibe Hanım’ın bildirisi hakkındaki açıklamalar bunlar. Murat Bey çok enteresan bir-iki noktaya değindi. Gerçekten hekim-hasta arasındaki ilişkiye Batı dünyasının bakışıyla doğu dünyasının bakışı birbirinden çok farklıdır. Çünkü bizde hekim bir tür baba gibi yardım eden, insana iyilikte bulunan bir baba gibi telakki edilir. Böyle olduğu için de biz herhangi bir ihmal veya kötü tedavi dolayısıyla hekime karşı dava açmayı düşünmeyiz, ama Batılı böyle bakmıyor. Batıda bu Murat Beyin belirttiği gibi bir tıbbi tedavi sözleşmesi, iki partner var. Bir tarafta hekim, öbür tarafta hasta. Eğer hekim Saibe’nin anlattığı birtakım yükümlülüklere aykırı hareket ederse hiç şakası yok karşısına dava geliyor. Aslında bu davaları açmak için de birtakım avukatlar veya hukuk büroları hazır bekliyor. Hastanelerde bunların birtakım uzantıları var. O uzantılarla siz hasta yatağında yatarken “sen hiç para ödemeyeceksin, bir vekaletname ver” deniliyor ve böylece garip bir sistem kurulmuş oluyor, ama gerçekte bu … ve iyilik eden insan yaklaşımı o kadar yaygın ki bizde benim arkadaşım olan bir iktisat profesörü burada bir tedavi gördü. Tedavi başarılı olmadı, sonra Almanya’ya gitti. Almanya’da tedaviye devam edildi. O da başarısız oldu, sonra Amerika’ya gitti. Neyse koşullar elverişli olunca tedaviye cevap verdi ve iyileşerek döndü. Fakat Almanya’daki hekim buna bir mektup yazarak “benim tedavim başarısızdır. Ben sigortalıyım, Alman sigortasına dava açabilirsin” diye arkadaşıma mektup yolladı. Fakat biz o kadar insan ilişkisi kurulmuş ki, çocuk düşündü taşındı “bana bu kadar iyilik yapan, büyük bir saygıyla beni karşılayan, tedavimde özeni gösteren bir insana karşı ben bunu yapamam” dedi ve davayı açmadı. Sonra Alman Hocayla konuştuğumuz zaman da o da bize şaştı. Deli misiniz, 120 divane misiniz, ben sigorta primi ödüyorum, arkamda da koca Alman sigorta şirketi var. Yaklaşım budur. Herhalde doğru olan ikisi arasında olan bir nokta olmalı. Murat Beyin belirttiği bir husus var, hakikaten hasta hakları insan haklarının bir uzantısıdır, ama Batıda biraz insan haklarının uzantısı, biraz da tüketici haklarının paraleli olarak ortaya çıkmıştır. Önce tüketici hakları, arkadan hasta hakları. Çünkü hasta da bir tür gibi görülüyor. Tüketici o da, sağlık hizmetlerinden yararlanıyor. Bunun için o bahsettiğimiz faturada inceleme yükümü de tüketici haklarından hasta haklarına aktarılan bir şey, ama bunun da çok önemli olduğunu söyleyebilirim. Çünkü Türkiye’de bilmiyorum, ama Amerika’da birkaç olay gördüm. Türkiye’de 10-15 milyona o zamanki parayla yapılan bir basit kumadin ilacının etkileriyle ilgili basit bir tahlil için benim bir yakınım 780 dolar ödedi. Olacak iş değil, hem de bir hastanede New York’da Rooswelt hastanesinde. O zaman faturayı incelememiz gerekiyor. Çünkü sizin sigortanız yok, bir şey yok. Turist olarak oraya gitmişsiniz. Ben her iki konuşmacının tebliğinden çok yararlandım. Osman Bey için de aynı şeyi söyleyebilirim. Uzmanlık alanım olmadığı için sizinle ilgili bir şey söyleyemeyeceğim, ama hepinize çok teşekkür etmek isterim. Av. SUNAY AKYILDIZ- Hocam, biz de değerli katkılarınız için size teşekkür ediyoruz. Avrupa konusunda da bize önderlik edin, biz Sağlık Hukuku Komisyonu olarak çalışıyoruz. Yargıda bu konuyla yakından ilgili daireler biz de peşinizden gelelim Hocam. HASAN ÇANKAYA- Sayın konuşmacılara çok teşekkür ederim, çok aydınlandık. Ben Saibe Hocama ve Osman Beye bir soru yöneltmek istiyorum. Bir hekimin dışarıda çalışan özel muayenehanesinde çalışan bir hekimin kendi bulduğu bir hastayı götürüp herhangi bir hastanede ameliyat etmesi durumunda Yargıtay hastanenin sorumluluğunu kabul etmiyor. Son dönemlerdeki verdiği kararlarda kabul etmiyor. Burada o hastane ticari bir kuruluş, o hastanede kısa veya uzun süreli doktora bir hizmet hastaya da bir hizmet verir. Acaba birinci sorum, nimet-külfet ilişkisi açısından baktığınızda bu kararları Yargıtayın bu görüşünü nasıl buluyorsunuz? İkincisi de doktorların hafif kusurundan da sorumlu olduğu yönünde son yıllarda Yargıtay kararları yerleşti artık, bu konuyla ilgili tereddüt yok. Eski yıllarda 121 kusur oranına göre bu tazminatlarda indirim yapılıyordu. Ancak son yıllarda bunlar oldukça değişti. Şimdi bu konu uygulamada bazı sorunlar var. Örneğin, bir hasta ameliyat olurken ya da tıbbi müdahale geçirirken bir taraftan o konuyla ilgili olmayan örneğin, anesteziyle ilgili bir sorun çıkıyor, hasta kaybediyor ya da zarar görüyor ya da başka bir organında o şekilde bir zarar, ama aynı zamanda başka yönden baktığımız zaman örneğin, diz ekleminde bir ankiroz dediğimiz sertleşme dediğimiz bunu bir örnek olarak veriyorum- bir ameliyat sırasında hasta zaten o bacağını belli bir oranda kullanamazken yapılan bir ameliyat sonucunda daha da zarar görüyor. Bu iki şey açısından iki yönden baktığımız zaman doktorun en küçük kusurundan da sorumlu olduğu kararı karşısında acaba o bacağını yüzde 50-60 kullanamamakta olan bir kişinin sorumlu veya kişiye yapılan müdahaledeki sorumlulukla ilgisi olmayan başka bir yerde yapılan bir yanlışlığın sonucunda ortaya çıkan sorumluluk arasında fark olacak mıdır? Saibe Hocama bunları sormak istiyorum. Bir de Osman Öztürk arkadaşıma da şunu sormak istiyorum: Aile hekimliği tabii ki Sağlık Ocaklarının kurulduğu yıllardan beri zaman zaman konuşulurdu. Sağlık ocaklarının bir koruyucu hekimlik bir de tedavi edici hekimlik yönü vardı ve sevk zinciri bu sağlık ocaklarının kurulduğu yıllardan beri de konuşulurdu. Birinci basamak sağlık hizmetlerinde aynı zamanda sağlık ocakları verecekti. Ben de sağlık ocağı hekimliği yapan bir kişi olarak o yılları çok iyi biliyorum. Sevk zinciri o zaman da vardı. Aile hekimliği uygulamasında sevk zinciri getirmeye çalışıyorlar. Fakat aynı zamanda bir özeleştirme de var. Türkiye’deki alışkanlıklar hastaların sürekli olarak büyük yerlere gitme alışkanlıkları da dikkate alındığında acaba bu aile hekimliği uygulamasından vazgeçilecek mi, vazgeçmek zorunda mı kalınacaktır? Çünkü bu somut durum karşısında işlevini de yitireceğe benziyor. Bu konuyu kendisinden rica ederim. HARUN KARA- Yargıtay 13. Hukuk Dairesi üyesiyim. Benden önceki konuşmacı arkadaşımız Yargıtayın burada olmasından söz etti. Bir doktor hastasını bir özel hastaneye yönlendirmişse Yargıtay özel hastanenin sorumluluğunu kabul etmemekte diye bir söylemde bulundu. Bu bir tarihe kadar geçerliydi. Ben Yüksek Daireye 2002’de geldim. Gerekten de dairenin uygulaması o dönemde o şekildeydi. Ben burada kendine paye çıkarmak gibi değil de gerçekten bu benim hukuk 122 mantığıma hiç uygun bir sonuç değildi. Şöyle ki, hasta hastaneye özel doktora gitme öncesinde tedavisinin ancak bir operasyonla giderilebileceği, tedavi edilebileceğini anlattıktan sonra doktor “ben falanca özel hastanede çalışıyorum, ameliyatlarımı orada yapıyorum” Hasta düşünüyor “o hastane nasıl bir hastane? Evet, belki orası mükemmel bir hastane, oraya gittiğim takdirde olabilecek komplikasyonlara karşı diğer hastanenin hekimleri müdahale edebilir, çok hijyeniktir, çok kaliteli bir hastanedir. O halde o sözleşmeyi kabul ediyorum” Artık bu durumda hastanenin sorumluluğu Borçlar Kanunu 55 ve 100 gereğince mutlaka olmalı diye dairede uzun mütalaalardan, uzun görüşmelerden sonra daireye son 2 yıldır istikrarlı olarak özel hastaneleri sorumlu tutmaktadır. Bu konuya bir açıklık getirmek için söz aldım. Teşekkür ediyorum. Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- 55, 100 deyince hastaneyi ifa yardımcısı olarak kullanmış gibi mi değerlendiriyorsunuz? O zaman doktor ifa yardımcısının kusurlarından sorumlu olacak. Belki ben şöyle değerlendirmek daha doğru olmaz mı acaba? Demin de söylediğim gibi aynı sizin belirttiğiniz gibi kendisi yönlendirerek hastane hakkında birtakım güvenceler vererek ve hastanın rızasını alarak bir sözleşme ilişkisi meydana gelip onunla da bir vekalet sözleşmesi kurulduğu, bir alt vekil tayini olduğu söylenebilir diye düşünüyorum. O zaman ikisini de vekalet sözleşmesi gereği sorumlu tutmak gerekir. Tabii, zararın nereden meydana geldiğine de bakmak lazım. Bizatihi doktorun eyleminden mi, hastanedeki uygulamalardan mı? Somut olayın özelliği de çok önemli, ama şöyle bir yorum yapılabilir: Bir ifa yardımcısı evet katılıyorum, iki, alt vekil konumuna getirilmiş olabilir somut olayın özelliği gereği, ama bazen de doktorlar şöyle uygulamalar da yapıyorlar. Diyorlar ki “şu şu hastaneler var, istediğinize gidin, biz operasyonunuzu orada yapabiliriz” Burada da artık hastayla kurum arasında teşhis ve tedavi değil, ama diğer hizmetler bakımından bir sözleşme kurulduğunu belki kabul etmek lazım, ama tedavinin o birebir doktorla yapıldığını kabul etmek lazım. Gene tabii operasyonun niteliği, vesaire de çok önemli. Sadece doktorun yapacağı küçük bir operasyonsa bu yorum doğru olabilir, ama komplike bir şeyse ve her halükarda hastanenin de birtakım müdahaleleri gerekiyorsa o zaman gene hastaneyle de bir vekalet sözleşmesinin bulunduğunu söylemek gerekir. 123 ERGUN HOCA- Ben bu konuyla ilgili, aslında olaya belki de hukuken şöyle bakmak lazım: Üç taraf var: Hasta, hekim ve özel hastane. Hastaya hekim arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi kural olarak vekalet sözleşmesi olduğu konusunda tartışma söz konusu değil, ama hekim hastaya “ben falan hastanede ameliyatlarımı yapıyorum, isterseniz sizin ameliyatınızı da orada yapayım” dediği zaman hekimle hastane arasında da bir hukuki ilişki var. Hekimle hastane arasındaki ilişki karma nitelikli bir sözleşme Kara Avrupa’sı ülkelerinde yaygın olan hukuki görüşe göre o karma nitelikli sözleşmede hastane hekime çeşitli tıbbi müdahaleler bakımından tıp teknolojisini minimum standartlarını sağlamak zorunda. Eğer bu standartlar sağlanmamışsa o zaman hekime karşı hastane ifa yardımcısı sıfatıyla Borçlar Kanunu anlamında sorumlu, ama ayrıca hastaya karşı da organizasyon kusuru dolayısıyla Borçlar Kanunu 41 anlamında sorumlu. Ancak böyle bir çözüm bulunabilir özel hastaneler bakımından. Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- Bir de üçüncü kişi koruyucu yetkili sözleşme de olur değil mi Hocam? Av. SUNAY AKYILDIZ- Hatta uygulamada şöyle bir durum da oluyor Hocam: Bazı hekimler “ameliyat için mutlaka A hastanesiyle çalışırım” diyor. Her ne kadar direkt bir ilişki gözükmese de hekimle hastane arasında zaten bir ilişki var. Yönlendiriyor, dolayısıyla dediğiniz gibi ilgili maddeler devreye girecektir. Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- Tabii, onun yansıması da hastaya birtakım haklar yaratır. SALONDAN- Hastalar arasında hiçbir ayrım yapılmaksızın hekimin hafif kusurdan sorumlu olması halini sordum. Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- Hafif kusurdan sorumlu olunur ve hafif kusurda da zararın tümünün tazmin edilmesi kararı hakim tarafından verilebilir. Ancak sizin dediğinizde zannediyorum püf noktası zarar ne kadar meydana geldi? Zaten yüzde 60 hasta birinin uğrayacağı zararla yüzde 100 sağlam birinin uğrayacağı zarar arasında fark vardır. Dolayısıyla tazmin edilmesi gereken şey de zarar olduğu için o zarar miktarı esas alarak bir çözüme gidilecektir. 124 Dr. OSMAN ÖZTÜRK- Aile hekimliğiyle ilgili Hasan Beyin sorusuna çok kısa cevap vereyim. Sağlık Bakanlığı aslında önce 1 Temmuz 2003’te SSK Sağlık Bakanlığı arasında yapılan ortak kurulan protokolle bir sevk zinciri kurdu bu ülkede, ama birinci basamak sağlık kuruluşları yeterli olmadığı için zaten orası basit bir sevk kağıdı alıp gitme şeyine dönüştü. Bir anlamı da yoktu, kısa süre sonra kalktı. Aile hekimliğinin de dediğim gibi Düzce’de bir deneme ve hasta çok düştü, şikayetler çok artınca vazgeçti. Bu biçimiyle sürdürülebilir mi? Sanırım şöyle bir süreci birlikte değerlendirmek gerekiyor: Aslında uygulamanın kendi mantığı açısından sevk zinciri olmadan aile hekimliği olmasının hiçbir anlamı yok. Anlatmaya çalıştım, sağlık ocağı olmasının da anlamı yok sevk zinciri olmadıktan sonra, başka herhangi bir sistemin de… Çünkü dünya örneklerinden biliniyor Sağlık Bakanlığında örgütlerde bulunuyor. Birinci basamakta hastaların yüzde 80, 85, 90 oranlarında sorunlarının çözülmesi gerekiyor, ama bunu her hasta şikayetlenen açısından uygulamak oldukça zor gözüküyor. Bir de bu son 5 yıldır Türkiye’de yaşadığımız şöyle bir olgu çok fazla kamuoyunda paylaşamadık. Bizde daha yakında olduğumuz için izliyoruz, ama Türkiye’de sağlık sermayesi çok gelişti. Türkiye’de sağlık çok kârlı bir alan haline geldi. Türkiye’de İstanbul’daki özel hastaneleri ben size söyleyeyim; 1980’lere kadar hatta sur içinde eski İstanbul’da eski gayrimüslim cemaatlerden kalan hastanelerdi. Anavatan Partisi zamanında birtakım teşviklerle geliştirilmeye çalışıldı, ama çok sürmedi. Fakat şu son 5 yılda pıtrak gibi artıyor ve gerçekten oldukça kârlı alanlara dönüşmüş vaziyette. Bir ara bir girişim de oldu “İtalya’yı kim getirdi? Falan, aslında hekim eksikliği filan diye gerekçelendirildi, ama çok açıktı. Aynı zamanda yabancı sağlık sermayesinin gelmesine yönelik çalışmalar var. Sürecin zaten öyle gelişeceği gözüküyor. O faktörü de göz önüne aldığımız zaman sevk zincirini aslında özel sağlık sermayesi tarafından da çok istenmeyeceğini, çünkü hastaları özel hastanede yönlendiren sistemin daha mantıklı olacağını düşünüyorum. O nedenle de en azından uzunca bir süre muhtemelen sevk zinciri olmadan bu gidecek. Daha sonraki uygulamalarda da birtakım kurallar konulmaya çalışılsa da oldukça gevşek olacağı tahmininde bulunabiliriz. 125 Av. SUNAY AKYILDIZ- Teşekkür ediyoruz. Sorularınızı yalnız kısa ve net bir şekilde ifade edersek kendimizi de tanıtarak devam edelim. Av. MUSTAFA KARAHAN- Öncelikle katkıda bulunanlara teşekkür etmek istiyorum. Sayan Yargıtay üyemizin aramızda bulunması nedeniyle bir soru sorma gereği hissettim. Sayın Hocam bir cümleyle değindiler de, bildiğim kadarıyla 13 hukukla 4 hukuk arasında şu konuda fikir farklılığı vardı: 4 Hukuk “kusur oranında indirim yapılmaz” ancak 13 Hukuk “kusur oranında indirim yapılır” diyordu. 4 Hukuk “sadece hakimin takdir yetkisi vardır 43’e göre hak ve nesafet indirim yapabilir” Bu konuda Hocamın fikri nedir? Sayın Yargıtay üyemizin fikri nedir? Bu konuda iki daire arasındaki fikir ayrılığı giderildi mi? Öğrenmek istiyorum, teşekkür ederim. SALONDAN- Sayın dinleyicimiz, öğleden sonraki oturuma eğer katılacaklarsa ben ayrıca şeyde bulunmayacağım. Çünkü öğleden sonra böyle bir sunum yapacağım. Yargıtay kararları elimde, galiba sizin bu sorunuza cevap verebilecek nitelikte Yargıtay kararlarına da ağırlık vermeye çalışacağım. Fakat dairemizin son uygulamaları doktorun en hafif kusurundan dahi sorumlu olması. Bu sebep ve kaynaklarına baktığımızda burada sözleşme hukukundan sorumluluk 98. maddede bir hafif kusur, ağır kusur ayrımı yapılmamış ki, bu ancak ve ancak doktorun kusuru somut olaydaki şartları dikkate alındığında ancak hakkaniyet ilkesinde dikkate alınacak bir husustur. Hakim kararını verirken her olayda uygulama imkanı var, hakkaniyet ilkesini buna göre takdir edecektir. Yoksa doktor hafif kusurundan da ağır kusurundan da bir ayrım olmaksızın bizim dairemiz uygulamasına göre sorumlu tutulmaktadır. Teşekkür ederim. Av. SUNAY AKYILDIZ- Sadece iki soru alacağım, çünkü öğlen vaktimizi aşıyoruz. Şurada Sayın Mustafa Sütlaş var, bir de arka taraftan bir soru alalım. MUSTAFA SÜTLAŞ- Teşekkürler Sayın Başkan. Ben Saibe Hocaya bir soru soracağım. Daha doğrusu dün de aslında soracaktım, ama zaman geciktiği için soramadım. İki konu var. Bu konunun hukuk tarafından sanıyorum açığa kavuşturulması lazım. Bunlardan biri hukuk bilimi sürekli değişen, gelişen bir bilim ve hekimlerden de kural olarak eğer … borcu kapsamında da değerlendirilebiliyor. Bu 126 eğitimi tamamlaması beklenir, ama günümüzdeki uygulamada bu böyle olmadığını, özellikle yaygın anlamda olmadığını biliyoruz. Bir ihmalin olabilmesi için de o işin bilinmesi onun ihmal olduğunun bilinmesi lazım. Eğer eğitimdeki bir bilgi eksikliğinden kaynaklanan farkına varmadan yapılan bir fiil söz konusuysa bundan hem hekim hem de o işe maruz kalan, o duruma maruz kalan bir mağdurun konu ettiği hukuktan süreçte hukukun yaklaşımı ne olmalı? İkinci sorum da, haksız fiilde bir zararın ortaya çıkmasını koşul olarak gündeme getiriyorsunuz, ama bedene … zaten başlı başına bir haksız fiil. Burada çalışma koşullarındaki birtakım eksikliklerden ya da düzendeki farklılıklardan örneğin, aydınlatma gerektiği gibi yapılamamışsa bir zarar olmamış olsa bile yapılan işte bir yanlışlık olmasa bile sonucu itibariyle “bu aydınlatma bana yapılmadı” deyip mahkeme önüne gittiğinde siz bir hukukçu olarak nasıl karar verirsiniz? Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- Birinci sorunuz için şöyle bir değerlendirme yapacağım: Hekim olmak mesleğin sürekli geliştiğini ve o bilgilerin takip edilmesi gerektiği bilincine de sahip olmak demektir. Dolayısıyla bu bilincin varsayılması ile sorumluluk doğar. Somut olayda ister bilsin ister bilmesin izlememesi de bir ihmaldir. İkinci sorunuz için, vücuda her müdahale kişilik hakkı ihlalidir. Kanun hangi hallerde dava hakkı veriyor? Birtakım önleme davaları yanında maddi veya manevi bir zararınız varsa veriyor. Dava açtığınızda ya da tespit isteyebilirsiniz. Bunun bir kararın yayınlanmasını isteyebilirsiniz. Örneğin, kişilik hakkı ihlalleri nedeniyle 24. maddede verilen dava haklarından para olarak örneğin, manevi tazminat istemezsiniz, ama kararın yayınlanmasını istersiniz. Size böyle bir zarar verildiği ve sizin bundan manevi olarak zarar gördüğünüz varsayımıyla, ama manevi zararınız varsa isteyebilirsiniz. Örneğin, üzülmüşsünüzdür. MUSTAFA SÜTLAŞ- Bu soruyu biraz kasıtlı sordum. Çünkü hekimler belirli bir çalışma tarzına zorlanıyor ve buradaki bu zorlanmalar esasında bu konuyla çok ilgisi olmayan hizmeti alan vatandaşın da bu zorlanmadan dolayı bir zararı var. Aslında şunu sormak istiyorum: Hukuk bu anlamda hekimlere yapmaları gereken işi uygun 127 koşullarda yapmaları noktasında tersten giderek bundan siz sorumlu olursunuz diyerek bir destekte bulunabilir mi? Prof. Dr. SAİBE ÖZTÜRK- Şunu mu sormak istiyorsunuz? Sağlık sistemindeki eksiklikler aksaklıklar yüzünden hekim bunu bir savunma aracı veya tazminatsızlık, cezasızlık gibi kullanabilir mi? Bir mesleki disipliner bir sorumluluğa gidilebilir. Birtakım odalara şikayet edilebilir, vesaire, ama kişisel bazda dava açmanız için birtakım taleplerde bulunmanız lazım, yasanın da size bu hakları vermesi lazım. Ya maddi zararınız vardır ya manevi zararınız vardır ya da zaten olmuş bitmiş bir iş olduğu için önlenmesini istemeniz söz konusu değil. Eğer manevi zarar gördüğünüzü ispatlarsanız ve para istemiyorsanız örneğin, kararın yayınlanması şeklinde veya tespit davası açabilirsiniz. Bir hukuka aykırılığın olduğunu, rızanın alınmadığının tespitini istersiniz. Bu sizi kişisel bazda tatmin ediyorsa bu mümkündür, hukuka aykırılığın tespiti istenebilir. Av. SUNAY AKYILDIZ- Teşekkür ederiz. Son sorumuzu alıyorum. SALONDAN- İstanbul Hastanesi işletme müdürüyüm. Ben bu tip toplantıların özellikle sağlık kurumları yönettiklerini daha iyi ya da doktorların bunları daha iyi duyurularak yapılmasının daha faydalı olacağına inanıyorum. Çünkü gerçekten çok faydalandım. Çünkü biz bu anlatılan sorunların ya da bu uygulamaların içinde yaşıyoruz. Hemen ilk Saibe Hanımı dinledim. Saibe Hanım bütün bundan benim karşılaştığım şöyle bir şey var. Mesela, hasta yatışı yapılıyor. Bir branş yapıyor. Diyelim ki kardiyoloji yatırıyor ve tedavisi devam ederken hasta bir dönem sonra bir nörolojik atak geçiriyor ve nöroloji bölümüne devrediliyor. O aşamada biz herhangi bir onam ya da onay almıyoruz. Çünkü hastanın yatışı devam ediyor ve doktor karar veriyor, ekip birlikte karar veriyor. Diyor ki, “bu hastayı artık nöroloji izlemeli” Böyle bir onay alacak mıyız? Ben sizin sunumunuzdan öyle anladım. İkincisi özellikle özel sigorta kurumlarında -ben 20 yıldır bu işin içinde çalışıyorum- son 10 yıldır özel sigorta kurumları bizler de anlaşmalı hizmet sunuyoruz onlara. Dönem dönem bizlere yazışmalar yapıyorlar. Şöyle bir hasta kurumunuzda hizmet almış mıdır? Özellikle bilgilenmek açısından sigorta yapıyorlarsa araştırma yapmak açısından bizden bilgi veriyorlar. Biz dirençle onlara hastanın bilgilerini 128 hastanın izni olmadan veremeyeceğimizi yazıyla bildiriyoruz, ama sürekli bir direnç kazanıyoruz. Çünkü tüm kurumların bu bilgileri onlara verdiklerini söylüyorlar. Sır saklama dediğiniz aşamada bu konuda da haklı olduğumuzu sanıyorum. Çünkü bu konuda ben …çok kendi kurumumda da dönem dönem çok sıkıntı yaşadım. Bu anlamda da doğru mu yapmışım? Sizden onu almak istiyorum. Diğer bir şey de Osman Hocama eklemek istiyorum. Özellikle bu SSK’yla ilgili yasa gerçekten çok korkunç. Aslında siz şöyle bir açıklama yaptınız: “Artık hastalara bir yük getiriyor, hastalar para ödeyecek” diyorsunuz. Bu devlet kurumları açısından bir katkı payı “bıçak parası” denilen şey katkı payı olarak kendi içlerinde getiriyorlar, ama özel sektörde bu böyle değil. Dün ben özel hastanenin …… bir toplantıya katıldım. Gerçekten endişe vericiydi. Çünkü özel kurumlara siz bütçe uygulama talimatındaki fiyatları bilirsiniz Osman Hocam, inanılmaz rakamlardı. Bize “o rakamların üzerinden ancak yüzde 20 fark alabilirsiniz” diyor. Biz özel kurumların içine kendimizi de sokuyoruz, çünkü biz de yarı kurumuyuz, ama biz de üniversite olmamıza rağmen bütçeyle çalışıyoruz, ama o rakamlarla kurumların yaşama şansının olmadığını aslında siz sanırım biliyorsunuz, ama gerçekten bu konuda ne olacak? O da belirsiz, gerçekten yüzde 80 hastanenin kapanmayla karşı karşıya olduğu bu yasadan sonra orada tartışıldı. Gerçekten çok kötü, mutlaka çok uçuk rakamlarla farklar alan kurumlar var. Onları da sınırlamış oluyor, ama bu çok ciddi küçük bir sınır, bunu eklemek istedim. Çok teşekkür ederim. Prof. SAİBE ÖZTÜRK- Hemen kısaca cevap vereyim. Belli bir bölümden belli bir bölüme naklettiğinizde de eğer hasta açık bilinçte ise kendisinin, değilse yakınlarının onayını mutlaka almak zorundasınız. İkinci bölüm için sorunuz orada da gene hastanın onayını alarak bilgilerini vermenizi öneririm. Hastadan sigorta şirketlerine bilgi verileceğini, hatta bunun sınırlarını da çizerek daha uygun olur, şu şu konularda bilgilerinin verileceğine dair onay alırsanız bir problemle karşılaşmazsınız. Dr. OSMAN ÖZTÜRK- Soru olarak gelmedi, ama güncel gelişme olduğu için bu katkı payının ötesindeki ilave ücret gerçekten özel sağlık kuruluşları da çok daha yüksek bekliyordu. Hatta benim izleyebildiğim kadarıyla kendi aralarında birtakım 129 bölünmeler hiç sınır getirilmesin diyenle üç kata kadar sınır getirsin diyenler arasında veya bölünme, dernek, yeni dernekler oluşumunu izledik. Tabii orada bu ücretlerle bunun üzerinde mi olacaktır, katkı payları bir ömür sürdürebilirler mi çok bilemiyorum, ama şöyle bir şey bana çok mantıksız geliyor: Özel sağlık kuruluşlarından bahsediyoruz, piyasadan bahsediyoruz. Piyasanın kuralı bellidir. Benim bir param varsa bir girişimci olmaya da karar verdiysem harcamak yerine girişimciliğe karar verdim. Bunu bir sektörü yatırırım. Tekstil olabilir, turizm olabilir, şu olabilir, bu olabilir. Kâr ediyorsam yürütürüm, olmuyorsa da yürütemem, ama şöyle bir şey; piyasa ekonomisinde var mıdır ben yatırırım paramı tekstil sektörüne. Fakat malımı satamıyorum. Devlet vatandaştan para toplasın gelsin benden ürünümü alsın. Özel sektörün bu mantığını ben anlayamıyorum. Devlet Genel Sağlık Sigortası adı altında vatandaştan prim toplasın ve gelsin benden hizmet alsın. Niye böyle bir zorunluluk olsun? Bu piyasa mantığının kendisine aykırı bir şey. Sağlık kuruluş vergileri toplumsallığı açısından bir yığın sıkıntı var, o ayrı, tabii ki ben bir hekim olarak ve bir yurttaş olarak bütün bu uygulamalarda esas itibariyle hastaları düşünüyorum. Zaten vatandaş olmak, vergi ödemek, prim ödemek, katılım payı ödemek gibi engeller sağlık hakkımın önüne konulmuş vaziyette, sağlık hakkına ulaşabilmek için bunları aşmak gerekiyor. Bir de bunun üzerine ilave ücret adı altında bir para konulması vatandaşın sağlık hakkı açısından büyük bir sıkıntı ve sorundu. Bu paranın yüzde 20’yle sınırlı olması şu açıdan bence çok kritik değil, biliyoruz ki, bir defa kural itibariyle girdi mi ondan sonra devam ediyor ve gerçekten de o yüzde 20 parayı da veremeyecek olan, bu nedenle de sağlık hakkına ulaşamayacak ve sağlık hizmetini alamayacak olan insanlar bence o merkezde düşünmek çok daha doğru, ama özel sağlık kuruluşlarının kendi sıkıntılarını çözmeye çalışmak gerekiyor. Hiçbirinin tabii ki sistemin dışına çıkmasını filan istemem, ama toplumun bütününe yönelik bir sağlık hizmetinin de özel üzerinden yürümeyeceğini de bence bu gelişmeler gösteriyor. Av. SUNAY AKYILDIZ- Teşekkür ederiz. Sayın Tuncer’in bu konuda bir katkısı ya da söyleyecekleri var. Prof. Dr. MURAT TUNCER- Osman Beye çok katılıyorum ben, devlet eğer herhangi bir fiyata bir sağlık sistemi sunabiliyorsa, hizmeti sunabiliyorsa ve bir yerden kendi hizmeti sunabiliyorsa özel hastaneler eğer aynı fiyattan buna cevap 130 verebilirlerse hasta alabilirler, yoksa isteyen devletin üzerinden olmamak kaydıyla kendi parasını istediği kadar harcayıp şey yapabilir. Nasıl yurtdışına çıkıyorsa bir özel hastaneye ve vakıf hastanesine gidebilir. Bu devlet açısından bakınca veya ben vergi veren bir vatandaş olarak bakınca bunu haklı görüyorum. İkincisi, Osman Beyle biraz uyuşmadığımız bir yer var, onu da söylemek istiyorum: Ne olursa olsun ister aile hekimliği olsun, ister sağlık ocağı sistemi olsun ne olursa olsun önemli olan sistemin şu veya bu olması değildir, çıktılarıdır. O sistemde ne elde ettiğinizdir. Eğer bu sistem size 4 yılda her iki çocuktan biri demir eksikliği anemisi varken yüzde 17’ye indiriyorsa, hiç çocuk felci bırakmıyorsa, son 6 aydır hiç kızamık çıkmıyorsa ülkemizde, eğer anne ölümleri binde 20’nin altına düşüyorsa, çocuk ölümleri on binde 20’nin altına düşüyorsa, çocuk ölümleri binde 10’un altına düşüyorsa, binde 15’in altına düşüyorsa bu sistem çalışıyor demektir. Temel sağlık hizmetleri açısından çalışıyor demektir. Aşılanma oranları doğuda yüzde 90’lara çıkabiliyorsa sistemin ismi ne olursa olsun hiç önemli değil, ama önemli olan çıktısının ülke genel sağlığına etkisidir, olumlu etkisidir. Ben böyle bakıyorum buna, teşekkür ederim. Dr. OSMAN ÖZTÜRK- Bütün bunlara katılıyorum son söylediklerine, ama bütün onları yapanlar sağlık ocakları, aile hekimliği daha yeni geçmeye başladı biliyorsunuz. Av. SUNAY AKYILDIZ- Ben oturumu kapatmadan önce değerli konuşmacılara plaketlerini vereceğim. Sayın Yönetim Kurulu Üyemi de, Nuri Bey sizi de çağıracağım, birlikte takdim edelim. NURİ BEY- Değerli konuklar, İstanbul Barosunun “Üçüncü Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumu” dünkü ve bugünkü değerli konuşmacıların sunumlarıyla bir kat daha değer kazanmış oluyor. Dolayısıyla bugünkü oturuma katılıp değer veren değerli konuşmacılara Baromuzun teşekkürlerini ve saygılarını sunmak üzere bu plaketleri takdim ediyorum efendim. (Alkışlar) 131 İKİNCİ OTURUM Av. HÜSEYİN ÖZBEK- Değerli meslektaşlarım, İstanbul Barosunun düzenlemiş olduğu “Üçüncü Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumu”nun öğleden sonraki ilk oturumunu açıyorum. Değerli katılımcılarımızı, değerli hocalarımızı size takdim ediyorum. “Genetik Testlerle İlgili Hukuksal Sorunlar” konulu sunumu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi ve Avrupa Konseyi Biyoteknik Yürütme Komitesi Türk Delegesi Sayın Prof. Dr. Ergun Özsunay Hocamız sunacaklar. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdari Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Sayın Dr. Kahraman Berk “Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Sorumluluğu” konulu sunumda bulunacak. Yine Yargıtayımızdan, yüksek yargı organımızdan Yargıtay 13. Hukuk Dairesi Üyesi Sayın Harun Kara “Sağlık Çalışanlarının Tazminat Sorumluluğu ve Yargıtay Kararları” başlıklı sunumunda bulunacaklar. Ben değerli hocamıza sözü vermeden önce bir-iki cümleyle belirtmek istediğim bir konu var. Burada sanıyorum anıları önünde birkaç cümle söylemek bir borçtur diye düşündüğüm bir konu var. 1910-1911 yılından 1922 yılına kadar Yunan ordusunun kovulmasına kadar Türk ulusu 11 yıl kesintisiz diyebileceğimiz bir şekilde savaştı. Trablusgarp Savaşı, ardından gelen Balkan Savaşları, ardından gelen Birinci Dünya Savaşı 4.5-5 yıl süren, ardından da 3 yıl süren Kurtuluş Savaşı. Takdir edersiniz ki, yoksul bir ülke, ekonomik olarak zayıf bir ülke 11 yıl kesintisiz olarak savaşıyorsa ekonomik kaynaklarını ve insan kaynaklarını tükettiği gibi sosyal açıdan da sağlık açısından da, toplumsal açıdan da, sosyolojik açıdan da büyük yıkımlara uğrar. Bizim ülkemiz de, bizim ulusumuz da, Türk ulusu da böyle bir yıkım sonucu böyle bir felaket soncu toplumda çok ciddi sağlık sorunları da oluşmuştur ve ben büyüklerimden çocukluğumda dinlerdim; “inci hastalık” derlerdi. Yerel tabirle “ısıtma” derlerdi. Sıtma, ince hastalık da verem. Devrimci Cumhuriyet hükümeti toplumal sorunların yanında kalkınmalar, hukuk devrimi yapılacak, ekonomik atılımlar yapılacak, bunca yıl savaşmış bir ülkenin felakete dönüşmüş ekonomik yapısı düzeltilecek, eğitim-öğretim kalitesi yükseltilecek, yeni bir kurumlaşma olacak. Ayakta kalabilmek için hedeflenen 132 çağdaşlığa ulaşabilmek için atılılar yapılacak. Bu süre içinde mucizevi bir biçimde cumhuriyeti kuran iradenin o anlayışın, o azmin sağlık sorunları konusunda da çok önemli başarılar elde ettiğini görüyoruz. Benim çocukluğumda elinde çanta olan bir adamcağız köyleri dolaşırdı. Bizim köye gelirdi, her haneyi yoklardı. Ondan sonra da komşu köye giderdi. “Isıtmacı gelmiş” derlerdi, “sıtma savaşçı gelmiş” derlerdi. Mütevazı, elinde çanta olan bir adamcağızdı. Cumhuriyet hükümeti o günkü ulaşım koşullarında her köye bir eleman gönderiyordu, personelini gönderiyor, onunla sıtma kontrolü yaptırıyor. Yaygın bir şekilde toplumu mahveden inci hastalığın, veremin önlendiğini görüyoruz. Birçok hastalıkların sosyal devlet anlayışı doğrultusunda geliştirilen sosyal politikalarla önemli ölçüde önlendiğini ve başarı sağlandığını görüyoruz. Ben cumhuriyetimizi kuran ve bu şekilde sağlık alanında bu sektörde de çok önemli başarılara imza atan o isimsiz kahramanların o mütevazı insanların anısını da sizlere bir hatırlatmak ve saygıyla önlerinde eğilmek isterim. Buyurun Sayın Hocam. Prof. Dr. ERGUN ÖZSUNAY- Sayın Başkan, teşekkür ederim. Her şeyden evvel “Genetik Testler ve Hukuksal Sorunları” konusunda Avrupa Konseyinde ve UNESCO’da, başka bir anlatımla uluslararası arenalarda ortaya çıkan gelişmeleri sizlere aktırmak fırsatını vermiş olmasından dolayı İstanbul Barosuna ve Baronun Sağlık Hukuku Komisyonuna teşekkürlerimi sunmak isterim. Sesim elverdiği ölçüde size mümkün olduğu kadar kısa bir şekilde konuyu takdim etmeye çalışacağım. Aslında Üçüncü Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumuna sunmak istediğim konu taşıyıcı annelikle ilgili hukuksal sorunlara ilişkindi. Fakat o konuyu sunmazdan evvel Konseyin göndermiş olduğu bir seminer programı bu konunun, “genetik testler ve hukuksal sorunları”yla ilgili konunun ele alınmasının daha amaca uygun olduğu düşüncesini bende uyandırdı. Onun için bu konuyu seçtim. Çünkü pazartesi günü Avrupa Konseyinde konseye üye olan tüm ülkelerin sayıları 43-44’e çıktı, takip edebilmek pek kolay değil. Özellikle Sovyetler Birliğinin dağılmasından sonra bütün doğu bloğu ülkeleri Sovyet Cumhuriyetlerinin bir bölümü de Konseye üye oldular. Onun için Konseydeki üye sayısı muhtemelen 45 veya 46. Pazartesi günü başlayacak olan sempozyumun konusu “Genetik Testler ve Sigorta”. 133 Genetik testlerle sigorta hukuku arasındaki ilişkilerin irdelenmesi özellikle birkaç bakımdan önem taşıyor. Genetik test sonucunda eğer teste tabi olan kişinin genetik bir hastalığı olduğu yahut genetik hastalıklara yatkın olduğu ortaya çıktığı zaman bir sorunla karşı karşıya kalınıyor. Çünkü sigorta şirketi ya onu sigortalamıyor yahut da primleri çok yüksek tutuyor. Böylece bir tür eskriminasyon -ayrımcılık- yapılmış oluyor. Bunun yanında da genetik testler sonucunda ortaya çıkan bulgular dolayısıyla genetik hastalığı olan veya genetik hastalığa yatkın olan kişiye iş verilmiyor. İş bulma şansı da büyük ölçüde azalıyor. Onun için bu sempozyumda ele alınacak konuların bir bölümü bu. Bu konular yanında da diğer bir konu, risklerin değerlendirilmesi, primlerin saptaması, birtakım teknik konular. Tabii buna ilave olarak da bu tür testler dolayısıyla hukuki sorumlulukla ilgili sorunların da irdelenmesi düşünülüyor. Konsey bu seminer programının duyurulmasını istedi. Ben sigorta çevrelerine milli reasürans kanalıyla nüfuz edebildim. Sonra bir kısım hastaneler de oradan galiba bilgi almışlar. Öğrendiğim kadarıyla bu toplantıya Türkiye’den sigorta eksperleri, sigorta hukuku uzmanları veya sigortacılar hukukçu mu bilmiyorum, ama bazı tıpçıların geleceği bana söylendi. Seminer sonuçlarını bir şekilde kaleme alıp bir yerde muhtemelen de İstanbul Barosu Dergisinde yayınlamayı düşünüyorum. Bu girişten sonra konumuza gelmek istiyorum. Ben burada ulusal hukuklara hiç girmeyeceğim. Çünkü bazı ulusal hukuklarda genetik testlerle ilgili düzenlemeler var, kanun biçiminde düzenlemeler var. Bazı ulusal hukuklarda kanun derecesine varmamış, ama ikincil hukuk kuralları düzeyinde kalmış düzenlemeler mevcut. Bazı ülkelerde de birtakım guideline’lar kılavuzlar var. Bu kılavuzlar çerçevesinde genetik testler yapılıyor ve düzenleniyor. Ben konuşmamı iki konuda odaklandıracağım: Önce UNESCO’nun bir önemli bildirgesi var: İnsan Genumu Verileri Uluslararası Bildirgesi. Bu 2003 tarihinde tıpkı İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gibi kabul edilen bir bildirge. Bu alanda insan genumu ve genetik alanında çok önem taşıyan bir belge. Genetikle ilgili ve genetik araştırmalarla ilgili birtakım hükümler burada soyut ve uluslar üstü düzeyde düzenlenmiş bulunuyor. Bildirge altı bölümden oluşuyor: Birinci bölüm genel hükümlere özgülenmiş durumda. Burada genetik biliminin veya genetik araştırmaların 134 amacı, genetik verilerin özel durumu, genetik testlerin yapılmasına ilişkin yöntemler ve özellikle genetikle ilgili olarak bir kimsenin genetik mirasıyla ilgili olarak ayrımcılık yapmamak ve o bireyi aşağılamamak ilkeleri vurgulanmış bulunuyor. İkinci bölüm, örnek toplamayla ilgili. Burada tabii en önemli sorun, rıza veya tıpçıların daha yaygın olarak kullandığı deyimle onam. O halde genetik testlerin yapılabilmesi için her şeyden evvel test konusu olan kişinin bilgilendirilmiş ve aydınlanmış rızasının veya onamının alınması genetik testin onsuz olmaz bir koşulu olarak burada vurgulanıyor. Bu bölümde verilen onamın her an geri alınabileceği vurgulanıyor. Aynı şekilde bu konuda genetik danışmanlık konusuyla ilgili genetik sorunlarla ilgili olarak danışsal hizmetlerin istişari görüşlerin nasıl verileceğine ilişkin ilkeler belirtiliyor. Bildirgenin üçüncü bölümü verilerin işlenmesiyle ilgili. Test sonucunda elde edilen verilerin kullanımı, güvenliği, güvenilirliği, mahremiyeti, gizliliği, buna ilişkin ilke ve kurallar bu bölümde yer alıyor. Sonra üçüncü bölümü dördüncü bölüm izliyor. Dördüncü bölüm verilerin kullanımı ve bu kullanım çerçevesinde özellikle dolaşım ve uluslararası işbirliğine ilişkin ilkeler burada yer alıyor. Beşinci bölüm verilerin saklanmasına, altıncı bölüm de uygulamaya ilişkin ilkelere özgülenmiş bulunuyor. Genetik alanında ve genetik testler bakımından etik eğitimin ve öğretimin büyük önem taşıdığı ve bu alanda hükümetlerin veya ulusal devletlerin uluslararası biyoetik komitesi bir de hükümetler arası biyoetik komitesi bir International Bioetics Comity bir de Intergovermentel ….. var. Bunlarla işbirliği yapması tavsiye ediliyor. Burada genel ilkeler ortaya konulduğu için sadece bunları belirtmekle yetindim, ayrıntılarına girmek istemedim. İkinci genetik testlerle ilgili olarak ikinci önemli belge Türkiye’nin bir yasayla onayladığı taraf olduğu ve bir yasayla onayladığı biyoloji ve tıbbın uygulanmasında insan haklarının ve insan onurunun korunması hakkında antlaşma ya da kısaca insan hakları ve biyotıp anlaşmasıdır. Bu antlaşma ilgili çevrelerde ya kısa adıyla anılıyor, İnsan Hakları ve Biyotıp Antlaşması diye, hatta daha da kısaltılıyor. Bu antlaşma İspanya’nın Oviyado kentinde imzalanmıştır. Onun için antlaşmaya Oviyedo Antlaşması deniliyor. Oviyedo Antlaşması deyince herkes bu antlaşmayı ilgili çevreler hiç değilse bu antlaşmayı birdenbire algılıyor. Antlaşmanın Türkiye bakımından birkaç yönde önemi var. Başlangıçta antlaşmanın önemi Türkiye bakımından çok 135 kavranmış bulunmamaktaydı. Nitekim 1997’de Oviyedo’da antlaşma imzalanırken bütün hükümetler orada temsil edildiği halde o zamanki Sayın Başbakan oraya gitmek zahmetine katlanmadı. Onun için İspanya Büyükelçisi zannediyorum antlaşmayı imzaladı, ama sonradan antlaşmanın büyük bir önem taşıdığının farkına varıldı ve Türkiye de antlaşmayı onaylayan ülkeler kategorisine girdi. İşin ilginci antlaşmanın oluşturulmasında en fazla katkıda bulunan federal Almanya, Fransa ve Belçika antlaşmayı imzalamadı. Bunların savunmaları şöyle: “Bizim iç hukukumuz antlaşmanın ilgilendiği konularda veya antlaşmanın ele aldığı konularda antlaşma hükümlerinden daha ileride olduğu için antlaşmayı imzalamadık” Bu kısmen doğru, kısmen de doğur değil, ama bunlar antlaşmayı imzalamadılar. Fakat antlaşmanın oluşumuna büyük katkıda bulunduklarını bizzat görüş yaşadım. Antlaşma şu gördüğünüz incelikte olan bir antlaşma, burada hem İngilizce hem Fransızca metin yer alıyor, ama antlaşmanın aslında birtakım ek protokolleri var. O ek protokollerin yükümleri aynen antlaşma yükümleri derecesinde kabul ediliyor. O zaman antlaşma bu kadar değilse bile şu kalınlıkla bir ufak kodifikasyon durumuna dönüşmüş bulunuyor. Bunun ek protokollerin sayısı arttıkça bunun giderek bir tür kod, sağlık kodu gibi bir tür kanunname kod haline geleceğini söyleyebilmek mümkün. Antlaşmanın ek protokolleri dört adet, bugün sözünü edeceğim genetik testlerle ilgili ek protokol, son protokol. Antlaşmanın ilk ek protokolü insanlarda kloningin önlenmesi, yasaklanması hakkında protokoldü. İkinci protokol organ ve doku alınması ve aktarılmasıyla ilişkindi. Bu protokol bitti ve kabul edildi. Üçüncü protokol biyomedikal araştırmalarda bireyin korunmasıyla ilgili. Bu da önemli bir protokol bu da bitti. Dördüncü protokolde bugün biraz sonra sözünü edeceğim sağlık amaçlarıyla yapılan genetik testler hakkında protokol. Bu protokol de bitti. Tabii komisyonumuz bu protokollerle ilgili çalışmalarını sürdürürken bu arada Bakanlar Konseyine sunulmak üzere birkaç tavsiye kararı hazırlamış oldu. Bunlardan mesela biri akıl hastalarının ve zayıf durumda bulunan bireylerin korunmasıyla ilgili bir tavsiye kararı. Bir başkası insan kökenli biyolojik maddelerin alınması ve aktarılmasıyla ilgili bir tavsiye kararı. Bu arada da dediğim gibi birtakım seminerler, konferanslar, 136 sempozyumlarla da antlaşmanın ve antlaşmayla ilgili sorunların büyük ölçüde Avrupa kamuoyuna aktarılması amacı izlenmektedir. Şu anda Komisyon embriyonun korunmasıyla ilgili bir ek protokol üzerinde çalışmaktadır, ama bu ek protokolün bir hayli zaman alacağı anlaşılıyor. Çünkü 5 senelik çalışma sonucunda “dağ fare doğurdu” denilecek şekilde ortaya ancak birtakım outlinelar, ana çizgiler çıkmış bulunuyor. Aslında embriyoyla ilgili ve embriyonun hukuki durumuyla ilgili çok boyutlu hukuk sorunları var. Tıpçıların ve hukukçuların bu sorunlara farklı açılardan bakmaları özellikle kuzey Avrupa ülkeleriyle Akdeniz ülkelerinin yaklaşım farklılıkları hep çalışmaları engelliyor. Bir de çalışmaların sürdürülmesinde hukuk düzenleri arasında da önemli farklılıklar bulunduğu ortaya çıkıyor. Çünkü genetik testler de dahil bu alanlarda hukukları çok gelişmiş olan ülkeler var. Başta Almanya, Fransa, Belçika, İspanya gibi buna karşı bir de Avrupa Konseyine yeni üye olan ve hukuk düzenleri Marksist hukuk düzeninden Batı Avrupa hukuk düzenine intikal durumunda bulunan ülkeler var. Mesela Ukrayna, Gürcistan, Ermenistan, Azerbaycan Avrupa Konseyinin üyeleri, Estonya, Letonya, Lituanya, kısmen Çek Cumhuriyeti, kısmen Slovak Cumhuriyeti, Romanya birtakım sıkıntılar ve zorluklarla karşı karşıya. Onun için hem antlaşmanın ilgilendiği diğer alanlarda hem de genetik testlerle ilgili olarak bu ülkelerin hukukçularının ve tıpçılarının yetiştirilmesi amacıyla “debra projesi” adı verilen bir proje var. Bu proje sadece eski doğu bloku ülkelerine Sovyet Sosyalist Cumhuriyetleri Birliğinin eski cumhuriyetlerinden Avrupa Konseyine üye olanlara açık, bunlar her sene bir araya gelerek bu alanlarda bilgilerini ve hukuklarını geliştirmeye çalışıyorlar. Bu vesileyle bir parantez içinde Türk hukukunun bugünkü pozisyonunu da söylemek isterim. Aslında hiç fena değil, önemli alanlar Türkiye’de daha rahat düzenlenme imkanını buluyor. Bu Sağlık Bakanlığının kuruluş ve görevleri hakkındaki kanunla sağlık hizmetleri temel kanunundan yararlanılarak çıkarılan çeşitli yönetmeliklerle hallediliyor. Bazı ülkelerde yıllarca çıkmayan mesela, üremeye yardımcı tekniklerle ilgili sorunlar hâlâ tartışma konusuyken Türkiye bunu batıdaki çeşitli örneklerden yararlanarak yönetmeliklerle çözmüş bulunuyor. Onun için Türk hukukunun durumu ortada bir yerde, biraz daha çalışmak gerekiyor. Bu bakımdan hem Türk tıpçılarının hem de Türk hukukçularının pek fazla gayret göstermelerine de 137 gerek yok. Çünkü konseptler, kurumlar ve yaklaşımlar aynı. Onun için kolayca daha gelişmiş düzenlemelere adapte olabilmek imkanı burada mevcut bulunuyor. Bu arada da demin de bahsettim, Konsey her ülkede sağlık hukuku ve özellikle sağlıkla ilgili sorumluluk hukukuna ilişkin gelişmeler hakkında sürekli bilgi istiyor. Bu konuda ben Yargıtay kararlarını olanaklar elverdiği ölçüde konseye aktarıyorum. Bu bakımdan Yargıtay kararlarının da çok iyi bir gelişim gösterdiğini vurgulamak isterim. Yargıtay kararları özellikle son yıllarda verilen kararlar gayet iyi eleştirilmesi pek kolay olmayan kararlar. Onun için gidişat bu konuda çok iyidir. Genetik testlerle ilgili olarak konuma geleyim. Söylediğim gibi Oviyedo Antlaşmasının veya İnsan Hakları ve Biyotıp Antlaşmasının 11. maddesinden 14. maddesine kadar olan 4 maddesi genetikle ilgilidir. Bu maddelerin birinde, 11. maddede bir kimsenin genetik mirası dolayısıyla herhangi bir şekilde bir kişiye karşı ayrımcılık yapılmasının yasak olduğu vurgulanmaktadır. Ayrımcılık Oviyedo Konvansiyonuna göre yasaklanmıştır ve UNESCO bildirgesine göre ayrımcılık ve genetik miras dolayısıyla aşağılama, hor görme o da yasaklanmıştır. Antlaşmanın 12. maddesi genetik hastalığı önceden teşhis etmeye veya genetik bir hastalığa, daha doğrusu bir hastalığa yatkınlık veya eğilimle ilgili testleri düzenlemektedir. Burada genetik bir hastalığın önceden teşhisine veya genetik bir yatkınlığa, hastalığa yatkınlık ya da buna temayülle ilgili genlerin araştırılması konusunda 12. madde yeşil ışık yakmakta, bu anlamda genetik testlerin yapılmasına izin vermekte ve özellikle yapılacak genetik testlerin sağlık amacıyla veya sağlık amaçlarıyla bağlı bilimsel amaçlarla yapılabileceğini vurgulamaktadır. Onun için görüldüğü gibi genetik testlere izin verilmektedir, ama bu izin birtakım önemli ilkelerle de sıkı sıkıya bağlanmış bulunmaktadır. Genetik bir hastalığı teşhis için genetik test yapılabilir. Bir hastalığa yatkınlığın bulunup bulunmadığını öğrenmek için genetik test yapılabilir, ama sadece sağlık amacıyla yapılabilir veya sağlık amacına ilişkin bilimsel araştırma olarak da yapılabilir ve bu testlerin yapılması için bu Avrupa Antlaşmasına göre genetik teste tabi olan kişinin aydınlatılmış rızasının alınması ve kendisine genetik anlamda danışma istişari aydınlatıcı bilgiler verilmesi öngörülmektedir. 138 13. madde insan genomuna müdahalelerle ilgilidir. Bir defa insan genomunu değiştirmek için bir müdahale kural olarak yasaktır, ama teşhis ve tedavi amaçlarıyla bunu önleme, teşhis ve tedavi amaçlarıyla bu tür müdahalelere de izin verilmektedir. Avrupa Antlaşmasının öngördüğü ilkelerden biri de sırf cinsiyet seçimi amacıyla genetik testlerin yapılamayacağı veya tıbben yardım edilmiş üreme tekniklerinin kullanılmayacağı hususudur. Bu da yasaklanmaktadır, çünkü sex selection birtakım kötü amaçlara hizmet etmekte ve bu nedenle de antlaşma bu araştırmaları, bu tür tekniklerin kullanılmasını yasaklamaktadır. Bu çerçeve içerisinde, Avrupa Antlaşmasında yer alan 11’le 14. madde çerçevesinde 4. ek protokol hazırlanmış bulunmaktadır. 4. ek protokol 4-8 Haziran tarihinde Strasburg’da Biyoetik komitesinin yapılan 32. toplantısında kabul edilmiştir. Bundan sonraki aşamalar Bakanlar Komitesine bunun sunulması, ondan sonra da Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilmesidir. Ancak bunun formaliter bir işlem olduğunun da bu arada belirtilmesi yerinde olacaktır. Genetik testlerle ilgili protokol ne getirmektedir, neler öngörmektedir? Bu protokolle ilgili olarak yapmış olduğum çeviri dışarıda bilginize sunulmuştur. Onun için ben sadece belirli noktaları belirterek konuşmamı sürdüreceğim. Bir defa böyle bir protokol hazırlanmasının nedeni olarak tıp ilmindeki gelişmelerin genetik testlerle yaşam kalitesini büyük ölçüde yükseltebileceği düşüncesi göz önüne alınmıştır. Bunun için genetik testlerin bu anlamda yararlı olduğu vurgulanmaktadır. Sonra sağlık alanında genetik hizmetlerin kamuya sunulan sağlık hizmetlerinin bir parçası olduğu ve bu nedenle de sağlık hizmetlerinin uygun kalitede olması gibi genetik hizmetlerin de belli bir düzeyde olması amaçlanmakta ve onun için birtakım düzenlemeler yapılmış olmaktadır. Sonra genetik testlerle ilgili düzenlemenin başka bir nedeni de genetik testler sonucunda elde edilen bilgilerin kötüye kullanılması kaygılarından ileri gelmektedir. Bu tür kötüye kullanmaların önlenmesi düşüncesi de bu düzenlemenin yapılmasının gerekçelerinden biri olarak belirtilmiştir. Bu düzenlemenin başka bir nedeni de diğer alanlarda olduğu gibi biyomedikal araştırmalarda olduğu gibi organ, doku alınması ve aktarılması durumlarında olduğu gibi belirli mesleki standartların oluşmasına yardımcı olmaktır. Bütün bu nedenlere dayalı olarak genetik testlerle ilgili protokol kaleme alınmış bulunmaktadır. 139 Protokolün amacı özel olarak antlaşmaya paralel bir şekilde bir kez daha protokolde belirtilmiştir. Protokolde belirtilen genetik testler herkesin onur ve kimliğini koruyacak ve ayrım yapılmaksızın insanın bütünlüğünü ve diğer haklarını ve temel özgürlüklerini güvence altına alacaktır denilmektedir. Şu halde diğer bütün tıbbi müdahalelerde ve insan üzerindeki tıbbi girişimlerde olduğu gibi genetik testler bakımından da temel ilke bireyin onur ve kimliğinin korunması ve ayrımcılık yapılmayacak bir şekilde ayrımcılık sonucuna ulaşmayacak bir şekilde testin gerçekleştirilmesidir. İkinci madde kapsamını belirtmektedir. Burada iki kategoriden söz ediliyor: Biri prenatal aşamada genetik testlerin yapılması ve böylece bir kimsenin kalıtım yoluyla geçebilen hastalıklarının bulunup bulunmadığının saptanması, diğeri de genetik bireyin genetik karakteristiklerini belirlemeye yönelik olarak sağlık amacıyla yapılan testlerdir. Onun için iki kategori prenatal ve sonradan da bireyin genel genetik karakteristiklerine belirlemeye yönelik olan sağlık amaçlı testler vardır. Bu testlerde demin belirttiğim gibi insan onur ve kimliğinin korunması hiçbir şekilde temel hak ve özgürlüklerinin zedelenmemesi belirtilmekte ama bir kez daha insan varlığının yüceliği ilkesi protokolde de vurgulanmaktadır. Genetik testlerin uygulandığı insanın menfaatleri ve esenliği toplumun ve bilimin menfaatlerinden üstün tutulur denilmektedir. Bu ilke aynen Oviyedo Konvansiyonundan aktarılan bir ilkedir. İki menfaat söz konusu olduğunda bireyin menfaati ve esenliği toplumun ve bilimin menfaatlerinin üstünde tutulmaktadır. Genetik testler bakımından ayrım yapmama ve özellikle aşağılamama ilkeleri genetik testler bakımından da vurgulanmaktadır. Hem birey olarak genetik testinin süjesinin aşağılanması ayrımcılığa tabi tutulması, hem de bir grubun üyesi olarak genetik özellikleri bulunan bir grubun üyesi olarak bir kimseye karşı genetik mirası dolayısıyla ayrımcılık yapılması kesinlikle yasaklanmaktadır. Onun için ayrımcılık ve aşağılamama, karalamama, karalamadan kaçınma, ayrımcılık yapmama antlaşma gibi protokolün de temel ilkeleri olarak benimsenmiştir. Tabii, bu temel ilkeler ulusal düzenlemelerin yapılmasında yasa koyuculara bir çerçeve çizmektedir. Antlaşmayı imzalayan antlaşmayla beraber ek protokol, ek protokoller antlaşma imzalanmadan 140 imzalanamıyor. Onun için “ben sadece plan ek protokolü imzalayacağım, antlaşmayı imzalamak istemiyorum” diyemiyorsunuz. Onun için hem antlaşmanın hem de ek protokolün imzalanması yasa koyuculara belirli bir çerçeve çizmekte, “ulusal hukukunuzu oluştururken bu ilkeleri göz önüne almanız gerekir” denmektedir. Genetikle ilgili olarak genetik testin bir defa geçerli olabilmesi, hukuken geçerli sayılabilmesi için testin tıbbi bir yararının kanıtlanmış olması gerekir. Bu birey bakımından veya genel olarak düşünülebilir, düşünülmelidir. Eğer genetik testin tıbbi bir yararı yoksa o zaman hukuka uygunluk koşulu gerçekleşmemektedir. Onun için protokol “genetik bir testin tıbbi yararı bu testin bir kişi ya da bir kişi grubuna uygulanmasına karar vermek için asli ölçüt sayılır” demektedir. Bunun yanında genetik testin yapılabilmesi için diğer birtakım yapılabilmesi ve hukuka uygun sayılabilmesi, testi yapanların sorumluluktan kurtulabilmeleri için diğer birtakım onsuz olmaz koşullar da yer almaktadır. Bunlardan biri, bilgilendirme ve genetik danışsal hizmetleri gerçekleştirmedir. O halde genetik teste tabi olacak kişinin genetik testin niteliği, amaçları, sonuçları gibi hususlarda bilgilendirilmesi, ayrıca genetik danışma yoluyla, genetik konularda danışma yoluyla aydınlatılmış olması genetik testlerin onsuz olmaz koşullarından biridir. Bütün bunlar yapılan testin veya tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunu gerçekleştiren hususlardır. Bunlara uyulmadığı takdirde hukuka aykırılık durumu meydana geldiği için hukuki sorumluluk ortaya çıkacaktır. Tıbbi yarar son derece önemli olan bir şey, hukuka uygunluğu sağlayan bir husus. Bilgilendirme ve genetik danışsal hizmetin verilmesi ikinci unsur, sonra bilgilendirme ve genetik danışsal hizmet dışında teste konu olan bireyin veya bir grup söz konusuysa bu grubun rızasının alınması veya tıpçıların kullandığı deyimle onam. Onam, tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunu sağlayan en önemli koşulların başında gelmektedir. Onun için onamı olmaksızın iyilik amacıyla da olsa tedavi amacıyla da olsa iyileştirmeye de yönelik olsa bireyin bedensel bütünlüğüne yapılan tıbbi müdahale hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir. Burada onam bir tür herkesin kendi varlığı ve kaderi hakkında karar verebilmesi, bir tür sert determinasyon ilkesi olarak kabul edilmektedir. Onam bakımından çeşitli durumlar öngörülmüştür. Hem antlaşmada hem de protokolde kural olarak ayırtım gücü olan bireyin bilgilendirilmesi genetik danışsal hizmetler sonucunda aydınlatılması neticesinde genetik testle ilgili 141 rızasının alınması gerekmektedir. Ayırtım gücünün hukuksal ve tıpsal kavram olarak hukuksal ve tıpsal anlamlarını bilmekteyseniz o halde bir kimse ayırtım gücüne sahipse ayırtım gücüne sahip olan bir kimseye genetik testin uygulanabilmesi için onun bilgilendirilmiş, aydınlatılmış genetik hizmetler, danışsal genetik hizmetlerin verilmesi sonucunda rızasının alınması genetik testin onsuz olmaz şartıdır. Ayırtım gücü olmayan kişilere genetik test yapılabilir mi? Bu da mümkündür. Onam verme yeteneği olmayan bir kişi söz konusuysa o zaman onun genetik teste tabi tutulabilmesi için kanuni temsilcisinin veya kanun tarafından öngörülen bir makam veya kişi veya kurulun izninin alınması gerekmektedir. O halde izin vermesi söz konusu olan kişi veli veya vasi ya da makam veya kuruluş bu izni vermeden evvel tıpkı genetik teste tabi tutulacak birey gibi genetik testin amacı, niteliği ve sonuçları konusunda aydınlatılmış olması şartı bunlar bakımından da aranmaktadır. Onun için velisi veya vasisi veya çeşitli hukuk düzenlerinde kurum veya kuruluştan izin almadan evvel bu konuda onların da aydınlatılması gerekir. Demin genel olarak belirttiğim gibi genetik testler bakımından da bir daha vurgulamak isterim, verilen izin gerek izni veren birey tarafından, gerekse o bireyin kanuni temsilcisi, velisi, vasisi, kurum, kuruluş -kim onu temsil etmekteyse- her zaman geri alınabilir. Burada ulusal hukuklardan farklı olarak hem antlaşmada hem de genetik testlerde bir adım daha ileri gidildiği görülüyor. Bu Kara Avrupa’sında ve Amerikan hukukunda giderek yayılmakta olan eğilim algılama yeteneği olduğu ölçüde ayırtım gücü bulunan küçüklerin de karar mekanizmasına dahil edilmesi, onların da görüşünün alınması isteniyor. Çocuk velayet altında, 13-15 yaşında, ona bir genetik teste uygulanması söz konusu olduğunda sadece velisinin ya da vesayet altındaysa vasisinin izni yetmiyor, onu algılayabildiği ölçüde genetik testle ilgili karar mekanizmasının içine sokmak da gerekiyor. Hatta bu konuda biraz daha ileri gidiliyor, aynı şey akıl hastaları ve akıl zayıfları bakımından da söz konusu ediliyor. Deniliyor ki “adam akıl hastası, tamam, ama algılayabildiği, anlayabildiği ölçüde ürkütmeden, korkutmadan onu da karar mekanizmasına sokmamız gerekir. Çünkü temel ilke insan hangi durumda bulunursa bulunsan kendi varlığı hakkında bağımsızca ve bizzat karar verebilme hakkına sahiptir” Temel ilke budur. 142 Gördüğünüz gibi genetik testlerle ilgili ana çizgiler bunlar. Genetik testlerde son bir-iki noktaya daha değinerek tamamlayacağım. Aile bakımından da önemi önemli, çünkü genetik test sonucunda ortaya çıkan bilgiler genetik teste tabi tutulan kişinin aile bireyleri bakımından da önemli etkiler meydana getirir. Acaba aile bireyleri hangi ölçüde aydınlatılmalıdır? Genetik testlerin sonuçları hangi ölçüde aile bireylerine verilmelidir? Buna ilişkin ilkeler bu protokolde yer alıyor. Genetik testlerin sonuçlarının önemli olan bir etkisi de, yansıması da üremeyle ilgilidir. Adamın genetik durumu sonraki kuşakları etkileyecek durumdaysa acaba hangi ölçüde genetik test sonuçları ilgiliye veya eşine veya aile bireylerine intikal ettirilmelidir? Bu da protokolün üzerinde durduğu hususlardan biridir. Protokol son olarak sağlık amacıyla yapılan genetik tarama programları üzerinde de durmaktadır. Sağlık amacıyla yapılan genetik taramalar toplumun daha sağlıklı olması ve sağlıkla ilgili birtakım sorunların üstesinden gelinebilmesi için büyük önem taşıdığından ek protokol genetik taramalarla ilgili hususları da düzenlemiş bulunmaktadır. Şimdilik konuşmamın ana hatlarını burada bitiriyorum. İlgi ve dikkatiniz için teşekkür ederim. (Alkışlar) Av. HÜSEYİN ÖZBEK- Değerli arkadaşlar, diğer oturumlarımızda olduğu gibi hocamıza soru-cevap bölümünde de konuya ilişkin sorularınızı yöneltebilirsiniz. Sunumu için çok teşekkür ediyoruz. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Sayın Dr. Kahraman Berk “Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Sorumluluğu” konusunda sunumda bulunacaklar. Buyurun Hocam. Dr. KAHRAMAN BERK- Ben öncelikle Sayın Hocamın da başlangıcında yaptı gibi bu konferansı düzenleyen, hazırlayan Sayın Baronun değerli üyelerine teşekkür ediyorum, ama konferanslar genelde cumartesi günleri biz bize olur. Birkaç defadır katıldım. Genelde dinleyici olmazdı. Ben de dinleyici olmayacak diye zaten 143 hazırlandım, ama karşımda gayet kalabalık dinleyici topluluğu görünce şaşırdım ve sizlere de, değerli dinleyicilere de ayrıca teşekkür etmeyi bir borç biliyorum. Tabii, elime tanıtım broşürü alınca aslında anlatacağım konunun ne kadar geniş olduğunun da farkına vardım. Çünkü ben şöyle tasarlamıştım: “Kamu hizmetinde sağlık anlamında idarenin sorumluluğu” diye düşünmüştüm, fakat başlık “sağlık hizmetlerinde idarenin sorumluluğu” oldu denilince aslında konunun çok da geniş olduğunu fark ettim. Çünkü sağlık sadece devletin sunduğu sağlık hizmeti, devlet hastanelerinde, üniversite hastanelerinde, sağlık ocaklarında sunduğu hizmetten ziyade bir de devletin hem görünen hem de görünmeyen bir denetimi vardır sağlık üstünde, çünkü sağlık aynı zamanda özel hastanelerde veya muayenehanelerde de kişiler gidip tedavi olabilir, teşhis edilebilir. O yüzden idarenin bunlar üzerinde de bir denetimi vardır. Bu sebeple idarenin sorup “sağlık hizmetlerine sorulur” deyince ikili bir ayrıma gitmek gerekir. Birincisi, idarenin vermiş olduğu ruhsatla herkes hastane açamıyor. Hastane açabilmek için belli kriterlere sahip olmak zorundasınız. O kriterlerin başında işletmenin açıldığı zaman da ve işletme devam ettiği sürece denetlemek zorunda olan bir idare vardır. Eğer denetimsizlikten kaynaklanan özel bir hastanede kimi zaman kast basına yansıyor, görüyoruz. Özel bir hastanede yeterli müdahale yapılamıyorsa veya doktor olmayan bir kişinin muayenehanesine gidip tedavi olan sonuç itibariyle zarara uğrayan bir kişi olduğu takdirde orada sahte diplomayla veya doktor süsü vererek tedavi eden kişinin yanı sıra kanımca idarenin de sorumluluğu vardır. Çünkü idare orada o ruhsatsız, ruhsata aykırı çalışan özel hastaneyi denetlemek zorunda olduğu gibi aynı zamanda diploması olmadan çalışan doktor süsü verilmiş kişiyi de denetlemek ve ondan kaynaklanan zararı karşılamak zorundadır. Demek ki, idarenin sağlık hizmetlerindeki sorumluluğunun ana başlığından biri kolluk alanına ilişkindir. Buradaki önemli fark şudur: İdare burada doğrudan doğruya hizmeti veren olmadığı için sadece denetimden kaynaklanan eksik denetimden kaynaklanan bir sorumluluğa sahiptir. İkinci olarak asıl vurgulanması gereken ve çok da yargı içtihatlarına konu olan idarenin bizzat sunduğu sağlık hizmetinden, başka bir açıdan bakarsak kamu hizmetinde idarenin sorumluluğu çok büyük önem taşımaktadır. Çünkü burada kararları da inceledikçe gerçekten durumun çok vahim olduğunu gördüm. Hatta bu 144 konferansın arabada gelirken ne kadar tehlikeli olduğunun da farkına vardım. Çünkü iki meslek grubu bir araya gelmiş. Doktorlar öldürür, avukatlar süründürür. O sebeple kararlara da baktıkça gerçekten durumun içler acısı olmadığını fark ettim. Örneğin, Selçuk Üniversitesine gidiyorsunuz. Bayansınız, muayene oluyorsunuz. Muayene olmadan evvel size bir protokol numarası veriyorlar, 243 yazılması gerekirken maalesef 143 yazılıyor ve siz daha sonra test sonucunu almaya geldiğinizde 143 numaralı testin sonucunu alıyorsunuz ve meme kanseri olduğunuzun farkına varıyorsunuz. Halbuki hiçbir şeyiniz yok. Daha sonra şüphe ediyorsunuz ve Ankara’da -aynı mahkeme kararından aktarıyorum- bir başka tıp fakültesine gidiyorsunuz, profesör unvanlı bir hekime muayene oluyorsunuz. Hekim böyle bir rahatsızlığınızın olmadığını söylüyor. Herhalde dava dosyasına koymuşlar. Daha sonra Ankara’da bilinen bir laboratuara gidiyorsunuz. Laboratuarda da meme kanseri olmadığınıza ilişkin bir tanı konuluyor. Fakat bir kere içinize kurt düşmüş, siz gidiyorsunuz Selçuk Üniversitesinde ne olur ne olmaz diye bir ameliyat oluyorsunuz ve göğüs kanseri olmadan ameliyat olduktan sonra göğsünüz alınıyor ve göğüs kanseri olmadığınıza ilişkin veri kesinleşiyor. Burada Danıştay mesela, idarenin bir kusuru olmadığını belirtmiş. Çünkü “makul bir hasta en azından iki-üç doktora gitmelidir” diye bir karar vermiş. Hepiniz gülüyorsunuz, ama başınıza geldiği zaman gerçekten daha birçok örnek vereceğim ve sağlık hizmetlerinde işin ne kadar değişik boyutlarda, konuyu inceledikçe ne kadar değişik boyutta olduğunun da farkına vardım. İdareye karşı sağlık hizmetini bizzat sunan idareye karşı açılacak davalarda hekim aslında idare anlamında neredeyse hiçbir şekilde doğrudan doğruya dava konusu edilebilecek şekilde dava konusu edilemez bir niteliğe bürünmüş. Çünkü sağlık hizmetlerinde birçok karara yansıdığı üzere idarenin ağır hizmet kusuru aranmış. Ağır hizmet kusuru makul bir idareden beklenemeyecek bir hata yapıldığı takdirde ancak o zaman idareyi sorumlu tutuyoruz ve bir tek karara rastladım: Hiçbir şekilde de sağlık hizmetlerinde idare kusursuz bir şekilde sorumlu tutulmamış. Sağlık hizmetlerinin sunumuna baktığınızda işin çok boyutu da var: Bir hastayı hastaneye getirirken yaşanılan olaylar. Örneğin, ambulans, ambulansın geç gelmesinden kaynaklanan bir sorumluluk veya ambulansla hastayı taşırken mesela, 145 bir Danıştay kararı ambulansla hastayı taşırken bir nevi kamu görevlisi olan ambulans şoförünün yapmış olduğu hatalı bir manevra sonucu yapmış olduğu kazada hasta ve hasta yakını ambulansta vefat ediyor. Danıştay mesela bu olayda “idarenin hizmet kusuru vardır” diyor. Demek ki, hizmetin bütünü içinde de her olayda değişik bir nitelendirmeye gitmek gerekiyor. Daha sonra hastaneye gelindiğinde teşhis ve ondan sonra gerekirse müdahale aşamasında farklı kusur oranlarına göre idareyi sorumlu veya sorumsuz tutuyor. Örneğin, kusursuz sorumluluğa ilişkin bir örnek vermek istiyorum: Onda da bir tek örnek buldum, aklınızda olsun diye de vereceğim. Yerli kuduz aşısıyla yabancı kuduz aşısı arasında önemli fark varmış. Aranızda doktor olanlar varsa benden daha iyi biliyordur ve bir hastaya yerli kuduz aşısı verildiğinde hasta daha sonra zannedersem vefat etmiş. İdareyi kusursuz olarak sorumlu tutmuş. Tek bulduğum karar örneği budur. İdareye kusur niye çok buna değiniyorum ve bir sonuca varacağım. Özel hukukta hocam benden daha iyi bilir; kusur tazminat miktarına etki ederken idare hukukunda tam yargı davasında kusur oranı sorumluluğu ortadan kaldırabilir. İdareyi hafif bir ihmaliyle bakın; ihmali olmasına rağmen tazminat yükümlülüğü altına sokmayabiliriz. O yüzden ağır kusurlu demek çok önemli bir tespittir ve idarenin çoğu olayda sorumsuzluğuna neden olmuştur. Ağır kusur ise, aslında tıbbi müdahalelerde meslek hatası kavramını gündeme getiriyor. Meslek hatası bilinen tıp kurallarına aykırı davranıştır. Bir doktorun bilinen tıp kurallarına aykırı bir davranışı olduğu takdirde biz burada ağır kusurdan bahsedeceğiz. Bir de şunu vurgulamak istiyorum: Şayet hizmeti sunan doktor devlet hastanelerinde kastettiğim kamu hizmeti sunan sağlık ünitelerinde hizmeti sunan doktor, doktor yardımcıları, laborant, -nasıl tanımlarsanız tanımlayan- ambulans şoförü dahil idarenin faaliyeti içinde erimiştir. Dışarıdan baktığımızda biz onları dava konusu edemeyiz, onları bir bütün halinde idarenin içinde görmekteyiz. Bu sebeple onların işlemiş olduğu her türlü kusur idareyi mal edilecek niteliktedir ve tıbbi müdahaleler -özellikle bir kriter, bir ayrım yapmak gerekiyor- bir doktor tarafından yapılacağı için doktorun yapacağı, doktorun almış olduğu eğitim uzun bir süreçten geçtiği için ve işin içinde tehlikelilik esası olduğu için bir beyin ameliyatı yapıyorsunuz, beyin ameliyatında elinizin 1 cm oynaması hastayı felç edecek, bazen 146 milim oynaması hastayı felç ediyor. İşin bünyesinde bir tehlikelilik söz konusu ve Danıştay diyor ki “böylesine tehlikeli bir faaliyette ancak ben idareyi ağır kusurlu sorumlu tutarım” Aksi takdirde o doktorun herhangi bir şekilde eğer hafif ihtimalle sorumlu tutarsam herhangi bir şekilde hiçbir hastaya müdahale etmesine imkan ve olanak kalmaz. Zaten ağır kusurunda idare hukukundaki sorumluluk sebebine baktığınızda makul bir idarenin işlememesi gereken bir kusur olarak karşınıza çıkmakta. Bu tanımın içine makul idare giriyor. Çünkü kararlara baktıkça çok farklı şeyler gördüm; her idare hemen şunu söylemiş: “Biz Anayasanın 65. maddesine göre ancak elimizdeki ödenekler dahilinde yatırım yapabiliriz. Çünkü birçok olayda alet edevat yok, elimizdeki imkanlar dahilinde ancak yatırım yapabiliriz. Ödeneğimiz olmadığı için yatırım yapamadık. Bu sebeple kusurlu veya kusursuz bir şekilde sorumlu değiliz” kavramını ortaya çıkarıyor. Baktığınızda idareyi ağır kusurlu bir şekilde sorumlu tutarsak o takdirde aslında o kusuru işleyen, bir ameliyat esnasında hastasına cerrahi müdahalede bulunurken eli 1-2 cm kayan kişinin yapmış olduğu kusurda neredeyse bir doktora karşı doğrudan doğruya bir dava açmak mümkün olmuyor. Örneklere geçmek gerekirse baktığımızda örneğin, bir olayda Verem Savaş Dispanserine gidiyorsunuz. Verem Savaş Dispanserinde çarpıcı örnekler bulmaya çalıştım. Veren Savaş Dispanserinde röntgen çekiliyor, röntgen soncunda aslında akciğer kanseri olduğunuz ortaya çıkmış ve normal olarak sizin hastayı uyarmak, herhalde başka bir sağlık kuruluşunu sevk etme göreviniz var. Fakat bunu ihmal ediyorsunuz ve daha sonra ilerleyen aşamada sizin, daha doğrusu Verem Savaşın bu görevi ihmal ettiği ortaya çıkıyor ve hastanın mirasçıları Verem Savaşın ihmali sebebiyle hastaya röntgen sonucunu bildirmemesi sebebiyle ortaya çıkan zarara karşı bir tam yargı davası açıyorlar. Danıştay kanımca yanlış olarak diyor ki “zaten bu tip akciğer hastalarında ölüm oranı yüzde 60-70’tir, iyileşme imkanı yoktu. Bu sebeple bildirseydi de ölüm olayı gerçekleşecekti. Bu nedenle ben idareyi sorumlu bulmuyorum” diyor. Bir de önemli olan husus bir ameliyat sonrası ortaya çıkan komplikasyonlar. Çünkü ameliyatın içinde zaten doğal sonuç olarak bir komplikasyon. Danıştay “beklenmeyen bir durum ortaya çıkabilir. Bunun sonucunda ben idareyi sorumlu bulmam” diyor. Örneğin, guatr ameliyatı oluyorsunuz, -yine kararda geçiyor- guatr 147 ameliyatlarının yüzde 30 soncunda ses kısıklığı meydana geliyor. Bir hasta guatr ameliyatı olmuş, ameliyatın sonucunda neredeyse sesi çıkmıyor. Danıştay diyor ki “bu normal ameliyatın normal sonucudur ve ben bu sebeple idareyi sorumlu tutamam” diyor. Örneğin, fare zehiri içme şüphesiyle hastaneye götürüyorsunuz çocuğunuzu ve yanlış tedavi uygulanıyor. Yanlış tedavi uygulanması sonucu yine Danıştay maalesef “idare gerekli tedbiri almıştır, ama zaten fare zehiri sonucu ortaya çıkan sonuçlara ancak yapılacak şeyler bu kadardır” deyip idarenin sorumluluğu cihetine gitmiyor. Tüm bu anlattığım olaylarda dikkat ederseniz aslında idarenin her birinde bir kusuru var. Fakat bu kusurlar hafif kusur derecesinde, ihmal niteliğindedir. Danıştay yanlış olarak ağır kusur aradığı için maalesef bu ortaya çıkan zararlar, çarpıcı olduğunu düşündüğüm ortaya çıkan zararlar hasta ve hasta yakınlarının sırtında kalmakta. Mesela, birkaç örneğe de rastladım. Hastanın karnında batın bezi unutuluyor ve hasta daha sonra bunu fark ettiğinde idare burada hafif bir ihmal işlemiştir, hizmet kusur vardır burada. Bu sebeple idarenin sorumluluğu yoktur denilen karara rastladım. Aynı şekilde adam 7 yıl karnında kocaman makas taşımış, 7 yılın sonunda açtığı davada önce bir süre problemiyle karşılaşmış. Bunu aşmışlar, daha sonra da maalesef Danıştay hastanın bu 7 yıl sonucunda uğradığı zararı daha evvel fark etmesi gerektiğini ve ameliyatta böyle durumlar olabileceğini, çünkü ben bir ameliyatta bulunmadım, ama dosyadan anladığım kadarıyla kanlı bir ortamda böyle bir makasın hasta karnında unutulmasının normal olabileceğine karar vermiş. Sadece hizmeti işlemesinden kaynaklanan sorumluluğu yok idarenin, örneğin, bir başka başlık da atabiliriz: Kayıtların tutulmasından da sorumluluğu var. Mesela, bir kişinin AIDS olduğuna ilişkin bir bilgi basına sızdırılmış ve kişi bu sebeple iş bulamaz hale gelmiş. İdareye karşı bir dava açmış, Allah’tan o davayı kazanmış. Çünkü burada tehlikeli bir faaliyet yok dikkat ederseniz, yapılan iş sadece bir kaydın saklanması ve basına sızdırılmaması olduğu için idare burada diğerlerinden, tedaviden farklı olarak sadece hizmet kusurunu aramış ve idarenin sorumlu olduğuna karar vermiş. Ameliyata giriyorsunuz, oksijen yerine size karbondioksit veriyorlar. Gözleriniz dışarı fırlıyor, herhalde öyle olması lazım ve vefat ediyorsunuz. Danıştay diyor ki “idarenin burada bir sorumluluğu yoktur” Çünkü ağır hizmet kusuru aradığı için idarenin burada sorumlu olmadığına karar veriyor. Safra kesesi ameliyatı 148 oluyorsunuz -hepimizin başından geçebileceği için örneklerle daha rahat anlatabileceğimi düşünüyorum- safra kesesi ameliyatı olurken karaciğerle safra kesesi arasında bir yol varmış, doktor yanlışlıkla onu da alıvermiş. Danıştay demiş ki “bu bir tehlikeli faaliyettir. Bu tehlikeli faaliyetin içinde böylesine bir sonuç çıkması doğaldır ve kişinin uğramış olduğu zararı karşılamamış. Bunun dışında örneğin, 13 aylık bir çocuğunuzu hastaneye götürmüşsünüz, tedavi ediliyor. Karardan öğrendim, biri 20 biri 53 cm.lik bezlerle çocuğu yatağa bağlamışlar. Herhalde sağa sola veya kendisine zarar vermesin diye ve çocuk boynuna o bezleri dolayarak vefat etmiş. İdare mesela burada tehlikeli bir faaliyet olmadığı için demiş ki “burada hizmet kusurunu aramak yeterli” O zaman bu kararlardan yola çıkarak ikili bir ayrıma gitmek gerekiyor. İkili bir ayrıma gidildiğinde eğer bir tıbbi müdahaleyi gerektiren doktorun mesleğini ifa etmesini gerektiren bir husus ortaya çıktığında idareyi bizim ağır kusur eğer idarenin ağır kusuru varsa o takdirde sorumlu tutmamız gerekiyor. Bunun dışında hastane hizmetlerinde biraz evvel anlattığım o küçük çocuğun vefatı olayında hastaneye hasta taşıyan ambulans şoförünün yapmış olduğu kusurda Danıştay idarenin daha hafif bir kusurla, hizmet kusuruyla sorumlu tutulması şartını aramakta. Tüm bu kararları ararken aslında çok önemli bir sonuca vardır: İdare hiçbir şekilde kusursuz sorumluluktan sorumlu tutulmuyor. Aslında idare hukukunun temeli çok yaygın bir şekilde uygulanıyor. İdarenin kanımca birçok sağlık hizmetinin anlattığım bu örneklerde birçok sağlık hizmetinde kusursuz olarak sorumlu tutulması gerekmekte. Çünkü kusursuz sorumluluğun temelinde ortaya çıkan idari faaliyet sonucu ortaya çıkan zararın o kişi üzerinde bırakılmayarak tüm toplumun üzerine yayılması ve kişinin zararının karşılanması vardır. Bir yerde hak ve nesafet gereği siz o zararı karşılarsınız. Biraz evvel vermiş olduğum örneklerin her birinde hastanın hiçbir kusuru yoktur, tıbbi müdahalede bulunan kişilerin kusuru vardır. Bu sebeple bizim artık o saatten sonra ağır kusuru aramayarak birçok olayda idarenin kusursuz sorumluluk cihetine giderek o zararı ilgilisinin üzerinde bırakmamamız gerektiğini düşünüyorum. Tüm bu tespitlerin sonucunda -aslında konuşmamın başında da söyledim- biz neredeyse hiçbir şekilde bir devlet hastanesinde çalışan doktoru kin ve garez 149 sonucunda hastaya zarar vermemişse doğrudan doğruya dava edebilme hakkına sahip değiliz. Öncelikle idareyi dava edeceğiz ve sonuç itibariyle ödenen tazminat ki, gördüğünüz gibi neredeyse imkanı yok, eğer bir tazminat ödeniyorsa bir rücu sorunuyla karşı karşıya kalacağız. Ben burada sözlerime son verirken sizlere çok teşekkür ediyorum. (Alkışlar) Av. HÜSEYİN ÖZBEK- Biz zorunlu olarak öğle sonrası oturuma biraz gecikmeli başladık. Hocamız zaman açısından da bir dengelemede bulunduğu için teşekkür ediyoruz. Bu oturumun son konuşmacısı Sayın Harun Kara Yargıtay 13. Hukuk Dairesi Üyesi “Sağlık Çalışanlarının Tazminat Sorumluluğu ve Yargıtay Kararları” sunumu, buyurun Hocam. HARUN KARA- Sayın Başkan, değerli katılımcılar; hepinizi saygıyla selamlayarak söze başlamak istiyorum. Komisyonumuza da gerçekten bence daha bakir sayılan böyle bir konuya el attığı ve böyle bir imkanı sağladığı için gerçekten tekrar teşekkür eder başarılı geçmesini dilerim. Sözlerime tabii ki başlamadan önce bana tevdi edilen konuyla Sayın Hocam Saibe Hanıma tevdi edilen ve zevkle dinlediğimiz sunum oldukça birbirine girift ve birbirinden ayrılması mümkün değil. Doktorun hukuki sorumluluğuyla tazminat sorumluluğu iç içe ve birlikte değerlendirilmesi gereken bir sorun. Belki ben notlarımda tekrardan kaçınmaya çalışacağım. Ancak gene de pekiştirmekte de yarar görüyorum. Aşağı-yukarı hocamın tüm söyledikleri hukuki sorumlulukla ilgili tüm söyledikleri Yargıtayımızın, kendi dairemin uygulamasına paralel bir uygunluk gösterdi. Hemen şunu da belirtmeliyim ki, bu tür bilimsel toplantılarda Yargıtay kararlarının eleştirilmesini ister. Olumlu veya olumsuz yönde olabilir, biz buna her zaman açığız. Kararlarımızın eleştirilmesi karşısında savunmamız ısrarcı ve direngen değilizdir. Biz gelişmelere devamlı açığız. Bu tür bilimsel toplantılar sonucunda ortaya çıkan hususları katılan arkadaşlarımız daireye gelir, münasip veya günü ve konusu geldiğinde bu toplantıdaki sonuçları birer birer konuşulur değerlendirilir ve biz 150 bunlardan gerçekten çok büyük oranda istifade ederiz ve bu toplantı benim için de şu ana kadar oldukça yararlı geçti. Bazı meslekler var ki, hem öğrenilmesi zor, hem icrası zor. Doktorluk mesleği de gerçekten böyle bir meslek. Zorluğu da insan yaşamıyla ilgili olması, insan sağlığıyla ilgili olması. Sayın Hocam da söyledi, hatta bir deyimiyle “kötü doktor candan, kötü hukukçu maldan eder” Evet, canın hiç telafisi yok, mal gene -savunma mekanizması değil, ama- gerçekten can çok daha önemli. Onun için doktorların işlevleri ve işlemleri bir yüksek özün sorumluluğudur. İçimizdeki hukukçular çok daha iyi bilirler, bu yüksek özen sorumluluğunu hukuka biz genelde bazı şeylerde yerleştirdik. Hatırlarsınız, İstanbul’da tren yollarında sık sık kol, bacak kopar ve idareye karşı devamlı tazminat davaları açılır. İdare der ki “ben ne yapacağım kardeşim, yolcu hareket halindeki trene asılmış. Rayla trenin arasına sıkışmış. Benim kusurum yoktur” Fakat yargı bu konuda ısrarlı olarak dedi ki “senin yaptığım iş bir yüksek özen sorumluluğu. Senin yaptığım iş itibariyle devamlı bir insan sağlığı tehdit, tehlike altında. En yüksek düzeyde emniyet tedbirlerini almak zorundasın. Rayla tren arasındaki mesafeyi kaldıracak. Nitekim kaldırdı. Hiç de gelmiyor. Bu kararlar demek ki zaman zaman etkili de olabiliyor. Bu cümleden olmak üzere insan yaşamı ve sağlığını ilgilendirdiği için gerçekten bir de kamusal yanı olduğu için doktorların özen sorumluluğu yüksek dereceli bir sorumluluk. Burada ben bir yandan yargı kararlarının eleştirilmesi derken, bazı kararlarımızın bu tür panellerde tartışılmasını istiyorum. Hele hele kendinizi rahatsız eden hususların bu tür toplantılara konu edilmesi gerçekten uygulamaya büyük bir şey getirecektir. Basında izlediniz, notlarımda yok, ama konu harici olarak zihinlerimizi düşünmeye sevk etmek için bir televizyon kanalında bir doktorumuz özel muayenehanesinde bayan hastasına ısrarcı ve olağanüstü şekilde tacizlerde bulunuyordu. Bunlar karartılmış şekilde defalarca tekraren verildi. Daha sonra bu doktorumuz ilgili yayın kuruluşu hakkında manevi tazminat davası açtı ve konu yüksek hukuk genel kuruluna taşındı. Ben fazla detaya girmiyorum. Oy çokluğuyla çıkan kararda “doktorun kişisel alanına haksız müdahale edilmiştir, doktorun özel hayatına girilmiştir, izni alınmamıştır, yasa dışı yollar kullanılmıştır. Doktora tazminat ödenmelidir” şeklinde. Bu toplantının ilk şeyinde ben de görüşlerimi söyledim. 151 Oradaki görüşlerim şöyleydi: Tabii ki konu çok derinlemesine, bizim dairemizin konusu da değildir, biz sözleşmeli hukukuyla ilgili doktor hataları bizim dairemizi ilgilendiriyor. Atama tasarrufuyla çalışan devlet hastanelerindeki olaylar Yüksek 4. Hukuk Dairesine geliyor. Onlarla ilgili bir konuydu ve bu bakımdan dairemizin konusu olmadığı için çok fazla da bir detaylı çalışmamız olmamıştı, dairemizin konularında vardı. Burada doktorun muayenehanesi kamusal bir alan mıdır, değil midir? Basın Kanunu kamusal niteliği varsa buna özel hayat demiyor. Ben şahsi görüşümü söyleyerek biraz da rahatlamak istiyorum, beni bağışlayın. Burada iki menfaat var. doktorun özel hayatındaki gizlenmesindeki menfaat bir de bu tür şeylere, -ben buradaki sayın doktorları tenzih ediyorum, gerçekten onlar çok kutsal görev yapıyorlar, ama somut olayda söylemek durumundayım- bir de bu şekilde taciz edilen kızlarımızın bacılarımızın, hanımlarımızın, hatta bunun somut olayı da bir Tv’ci tanıdığı biri vardı, ondan yardım istedi. Dedi ki, “doktor bana böyle böyle yapıyor. Ne yapabiliriz?” O da dedi ki “gizli bir sistem yerleştirelim gidelim” ve olayları seyrettiniz. Toplumuna karşı bunu korumadaki menfaat mi üstün, yoksa oradaki sayın doktorumuzun özel alanı, üstelik burada özel alan mı, kamusal alan mı? Bu karar böylece çıktı, umarım önümüzdeki zaman içerisinde böyle bilimsel toplantılara konu edilir. Benim şahsi görüşümü de aşağı yukarı anlamış oldunuz, doktorun davası keşke reddedilseydi diye düşünüyorum. Kendi Dairemizle ilgili bir kararımızı belki elinize geçecek, yüzümüze getireceksiniz. O kararda da benim tek marifet şerhimle genelde onama kararlarına karşı bizde muhalefet yazmak çok ilkeyi altüst ediyorsa pek şey karşılanmaz. Çünkü onanmış, bir sonuç doğurmaz. Bir de azınlıktaysanız zaten hakimin kararı onanacak. Olay şuydu: Doktor test etmeden peniselin veya türevi bir ilaç enjekte etmişti. Hasta şoka girip ölmüştü. Adli Tıp dedi ki -yanlış söylemeyeyim- “test yapılsaydı dahi ölüm gerçekleşebilirdi. Test her zaman olumlu ve başarılı sonuçlar almayabilir. Doktor kusursuzdur” Mahkeme de buna uydu, davayı reddetti. “Doktor hatası yoktur” dedi. Çok daha fazla bu konu üzerine bir şey söylemek istemiyorum. Burada tekrar tabii ki ben bu görüşte olmam söz konusu olmadı. Siz o zaman test etmenin hiçbir işe yaramadığını kabullenmiş olursunuz. Oysa doktor bilimsel tüm yolları tüketmek 152 zorunda, mevcut bilinen tüm yolları risk şeylerini kapatmadıkça test etmek suretiyle yüzde 1 dahi, binde 1 dahi tehlike önlenebilecekse o testi yapmak zorundasın. Bu benim şahsi kanaatim, hâlâ muhafaza ediyorum. Değerli katılımcılar, hâl böyle olunca dünkü konuşmacılar da belirttiler, yazılı günümüze gelen Hammurabi Kanunlarının 218-219, gene Hindistan Yasalarında, Mısır Yasalarında doktor hatası halinde ya çok daha aşırı kısas, doktorun eli kesilir veya jüri tarafından saptanan eğer sorumluluk ve kusur varsa tazmin edilir gibi eski çağlardan beri doktor hataları bir müeyyideyle karşı karşıya gelmiş. Günümüzde ise tedavide yüksek teknolojinin kullanılması, sağlık ve tedavi alanlarının özellikle bir ticari kazanç kapısı olarak görülmesiyle birlikte sorumluluğun kapsamı ve önemi çok daha önem kazanmıştır. Buna rağmen 1219 sayılı meşhur Yasamız biliyorsunuz Deontoloji Nizamnamemiz başta olmak üzere genel bakanlığın tebliğleri bu konuda çok sayıda yazılı mevzuat olduğunu görüyoruz, ama hiçbirinde doktorun sorumluluk ve kusurunu belirleyecek ilkelerin bir kurallar haline getirildiğini söylemek mümkün değil. O halde doktorun kusur ve sorumluluğu tazminat yükümlülüğünü verirken biz gene de Ceza Kanunundaki ve Medeni Kanundaki ilkelerden istifade etmek durumundayız. Yargıtay olarak yaptığımız uygulama bu şekildedir. Bu sözleşmenin doktorla hasta arasındaki sözleşmenin bir tedavi sözleşmesi olduğu artık kabul görmüş, zaman içerisinde bunun niteliği tartışılmış. Acaba bu bir eser sözleşmesi mi, vekalet sözleşmesi mi yoksa karma sözleşme mi? Hangi tarafı baskın çıkar? Sonuçta bunun bir vekalet sözleşmesi olduğu dairemizce kabul görmüş ve bu şekilde değerlendirilmektedir. Eser sözleşmesi kısmen tabii tartışılabilir, protez yapımlarında veya estetik amaçlı müdahalelerde, fakat bazen bunlar da bunlar birbirine girift olabiliyor. Obez birisi sağlığına problem verdiği için şifa amaçlı bir yağ aldırma işlemi de yaptırabiliyor. Sadece güzelleşme amaçlı olmayabiliyor. Burada da dikkatli olunması gerekir diye düşünüyorum. Eser sözleşmesi olmadığı, tıbbi tedavilerin yalnız artık kabul edilmiş durumda. Çünkü eser sözleşmesinde ücret unsuru olmazsa olmazdır, tedavi usulü sözleşmelerinde bu olmaz şartı değildir. Eser sözleşmelerinde belli bir zaman diliminde eserin bitirilmesi taahhüt edilir, oysa tedavide böyle bir zaman verilmez, 153 böyle bir garanti verilmez ve en önemlisi doktor şifa ve işin olumlu neticeleneceğini garanti etmez. Oysa ki eser sözleşmelerinin en belirgin özelliklerinden birisi de o işin sağlam bir şekilde yüklenicinin veya işi yapanın işverene karşı sağlam bir şekilde yapacağını taahhüt eder. Vekalet sözleşmesi kabul ettikten sonra işe vekalet sözleşmesinin unsurları bakımından şöyle bakacak olursak; konusunu iş görme, burada tedavi oluşturuyor. İş görme zamana bağlanmıyor, doktor vekil durumunda gerekli dikkat ve özeni gösterdiği takdirde kötü sonuçlardan sorumlu tutulamıyor. İş görme, tedavi hastanın menfaat ve iradesine uygun olarak yürütülmesi durumu ortaya çıkıyor. Bu açıklamalar ışığında ben gene satır başları halinde cımbızlamak suretiyle vakti ekonomik kullanmak için notlarımdan kısa geçmeye çalışıyorum. Buna uyan kararlarımızı ben bütünüyle okuma fırsatı bulursak daha iyi olacağı düşüncesindeyim. Doktorun sorumluluğu Borçlar Kanunu 98’e dayalı bir sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk olabileceği gibi haksız fiilden de kaynaklanabiliyor. Kişinin sağlığına, vücuduna el atma kural olarak her zaman bir haksız fiildir, ama bunu hukuka uygun hale getiren hastanın aydınlatılmış rızası. Bundan sonra eğer bazı durumlarda gene de haksız fiil hükümleri tamamen başlı başına devreye giriyor. Örneğin, bazen doktorun bir eylemi kusur teşkil edebildiği halde bazen eylemsizliği de bir kusur sayılabiliyor. Örneğin, haklı neden olmadan tedaviyi yapmaması bir haksız fiil olarak nitelendirilebiliyor. Örneğin, ölü üzerine el atmak, örneğin, tamamen geçersiz sözleşmelerde kürtaj gibi bu gibi hallerde doktorun tamamen haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olacağı kabul ediliyor. Bunun pratikteki sonucu, önemi ve ayrımı nedir? Hükmedilecek tazminat yönünden pratikte bir ayrımı yoktur. Benim kanaatimce, tabii ki burada çok değerli hocamın yanında böyle iddialı konuşmak da tabii ki insan bir söylerken bin düşünmesi lazım, ancak tabii aklıma gelen şu anda en önemli belirgin özelliği, arasındaki farkı zamanaşımı bakımındandır. Haksız fiilin tabi olduğu zamanaşımıyla sözleşme hukukunun zamanaşımları farklı. Sözleşme hukukundaki zaman aşımı daha uzunca bir süreye tabi tutulur. Gene bir başka aklıma ilk gelen sözleşme hukukunda borcun temerrüde düşmesi için burada somutta doktorun bir tazminatla karşılaştığında temerrüde düşürülmesi lazım. Fakat haksız 154 fiile de dayanıldığında haksız fiil tarihinden itibaren tazminata faiz yürütülmesi mümkün. Burada zarara uğrayan burada yarışan iki hak vardır. Bunu istediğine dayanabilir, burada kişiye tanınmış yarışan iki haktan söz etmek mümkün. Sorumluluğun unsurlarına bakacak olursak, tedaviden doğan sorumluluktan söz edebilmek için eylemin hukuka aykırı ve kusurlu olması yanında bir zararın varlığı ve zararın da kusurlu sayılan eylemin sonucu olması lazım. Yani nedensellik bağı. Hukuka aykırılık ilk ele alacağımız kısaca ele alırsak asıl olan kişilerin mal varlıklarının ve şahsiyet haklarının korunmasıdır. Bu hukuk normlarıyla hukuk sistemi bunu korur. Buna aykırı davranış halinde hukuka aykırılıktan söz etmek mümkün. Yazılı olan veya olmayan yasa, gelenek, sözleşme hatta ve hatta doğruluk ve dürüstlük kuralları hukuk kurallarının kaynağı olarak gösterilebilir. Şahsiyet hakkı ihlal edenin rızasına veya üstün nitelikte bir özel ya da kamu yararına veya kanunun verdiği yetkiye dayanmayan her saldırı hukuka aykırılıktır. Burada demek istediğimiz bazen hakim ve savcıların bir talimatıyla doktor bir kızlık muayenesi yaparsa o hukuka uygun, ama anne-babanın kolundan tutarak getirdiği liseyi giden kızın doktor önce onaylanmış rızasını almadıkça muayene etmesi halinde doktorun hukuki ve tazminat sorumluluğundan söz etmek mümkün hale gelir. Sözleşme içindeki hukuka aykırılık: Sözleşme yapıldı, sözleşme genelde pratikte uygulamada yazılı olmuyor. Ancak öğleden önceki katılımcılardan bir değerli sunumcu söyledi, önüne uzatılan bir belgeyi imzalar ve ameliyathaneye girer. Bu tabii ki bazı yüksek riskli şeylerde nizamnamede de yanılmıyorsam bu bir zorunluluk haline getirilmiş, ama genelde hasta doktora gittiğinde şikayetini dinler, “hadi soyun bakalım kabine geç” dediğinde sözleşme artık kurulmuş olur. Yazılı olması da şart değil. Yapılan tıbbi el atma ve yardımda iyileştirme amacı bulunmakla birlikte sonucun iyileşmeyle bitmemesinde kural olarak hukuka aykırılık yoktur. Doktor vekalet sözleşmesi gereği sonucunda iyileştirmeyi garanti etmez. Böyle olmakla birlikte doktor sanatını en iyi icra edeceğini o yükümlülüğü kabul eder. Uygulamada Yargıtay doktorun tıbbi el atma ve yardımında hukuka aykırılığın genellikle benimsenen ve uygulanan bilimsel ilkelere aykırı bir uygulama yapılıp yapılmadığını 155 araştırma suretiyle saptanmasını öngörür. Doktorun tedavinin veya ameliyatın gerekli olup olmadığını veya bunlara değişik yöntemlerden birinin uygulanmasına takdir hakkının olduğu kabul edilir. Kural böyle olmakla birlikte doktorun seçimini yaparken bir taraftan hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu aydınlatmalıdır. Doktorun yaptığı yardım ve el atmasının tıp biliminin kabul ettiği normal sapmalarda -buna biz kabul edilebilir risk bazen de komplikasyon tabiri kullanılıyor- bu şekilde oluşan zararlarda hukuka aykırılıktan söz etmeye imkan yoktur. Sözleşme dışında hukuka aykırılık olabilir mi? Olabilir, biraz önce de söylediğim gibi gereksiz şekilde hastaya yardımda bulunmayı reddetmek buna bir örnek olarak gösterilebilir. Kusur: Doktorların sorumluluğu ister sözleşmeden isterse haksız eylemden kaynaklansın kusur kurucu unsurdur, olmazsa olmaz unsurudur. Kusur varsa sorumluluk var, kusur yoksa sorumluluk da yoktur. Bu nedenle kişiye yapılan tıbbi yardım ve el atmalar nedeniyle ortaya çıkan istenmeyen durumlarda sorumluluğu öncelikle kusur belirler. Genel kabul görmüş tanıma göre kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın sebebi ise bir başka bilimsel doğrultuda veya genel uygulamada kabul görmüş bir yöntem varken ona aykırı davranmak suretiyle bir zarar verilmişse kusurdan söz edilmektedir. Kusur tabii ki değişik ayrımlara tabi tutuluyor, ama bizlerden basit olarak kusuru kast ve ihmal olarak iki başlık altında kısaca özetlersem, kast hukuka aykırı sonucu bilerek ve isteyerek meydana getirilmesidir. Doktor o zararın meydana geleceğini baştan beri bilmektedir. Pek buna rastlamıyoruz. İhmal ise hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte bunun için elinden gelen özeni göstermemesidir. Asıl bizim karşımıza çıkan sorular bu noktadan gelmektedir. Esasen doktor kusuru diye de bir kusur çeşidi yoktur. Bunu biz hukukun genel çerçevesindeki diğer kusur ilkeleri içerisinde gene bunu hukuki olarak yapmak durumundayız. Kusurun belirlenmesinin ölçüsünü takdir edecek hukuktur. Tabii ki burada pratikteki bu olması gereken bir yerde, fakat pratikte böyle mi, her zaman hukukçu mu tayin ediyor? Ona birazdan belki değineceğiz. Bunu bir temenni olarak kabul edin, kusur belirlemesini şu an dünkü katılımcıları dinledik. Tabii ceza hukukunu çok yakından takip edemiyoruz, ama dünkü tebliğ sırasında bunun tamamen hakime yüklediğini yeni düzenlemeyle gördük. 156 Kusur olması için önce bir eylem olabileceği gibi bir eylemsizlik de bazen kusur olabiliyor. Onu da tekrar belirttikten sonra kusurun belirlenmesindeki ölçüt: Yargıtay bu konuda tazminat hukukunda objektif ölçü benimsiyor. Kusurun objektifleştirilmesi denilen bu baskın görüşe göre yaşam deneylerine göre o işteki normal ve orta nitelik ve düzeydeki insanların davranışları temel alınmalı kabul ediliyor. Bu ölçü esas alındığında doktor ahlaki, düşünce, mesleki ve teknik bilgi yönünden en az orta düzeydeki ve nitelikteki doktorun özelliği ve yeteneğine sahip olması gerektiği kabul ediliyor. Buradaki sınır nedir, buradaki ölçü nedir? Bir doktor neyi bilmeli, neyi bilmemelidir? Bu gerçekten oldukça izafi bir kavram, Türkiye’deki tıbbın durumu nedir? Bazı olaylara hâlâ bu tartışmalı, bir üniversite değişik bir ekol olarak bakışaçısı getiriyor, diğeri benim yaptığım şöyle diyor. Biz o konuda bilirkişilerden yardım istiyoruz. Bilirkişiler bu hastalığın tedavisinde şu metotlar vardır, tabii ki bunun somut olaydaki hastanın durumuna indirgenmesinde doktorun dikkat etmesi gerekiyor. Aksi halde sorumluluğu söz konusu olabiliyor. Karşımıza gelen kusur çeşitlerine şöyle bir bakarsak, tanı kusurları başlı başına bir kusur olarak esasen gözükmüyor, dikkate alınmıyor. Ancak tanı kusuru da hal böyle olmakla bazen zarara sebebiyet vermesi de mümkün olduğunu görüyoruz. Örneğin, çok basit bir muayene sonucunda diyor ki “sen kanser hastasısın ve iki ay içinde ameliyat olman lazım, yoksa vahim sonuçlar” Hasta ayrılıyor düşünmek için ve kimseye bunu söyleyemiyor ve iki ay için içini yiyor. Diyor ki, bıçak atıldığında ya bu vücuda yayılırsa, çünkü kulaktan dolma böyle biliniyor. İki ay bu şekilde bütün dünyası altüst oluyor, tüm beklentileri de askıya alıyor. İki ay sonra bir başka hastaneye gidiyor, hiç alakası olmayan başka bir, tabii ki ikinci şeyde ileri teknik ve tahliller sonunda elde ediliyor. Burada bir tanı kusurundan söz etmek mümkün. Gene Yargıtaya konu olmuş olayda basit bir parmak muayenesiyle bir kalınbağırsağın belli bir bölümünü kanser teşhisiyle alan doktorun daha sonra bunun kanser olmadığı ileri tetiklerde anlaşılınca bunun bir doktorluk kusuru olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Doktorun beceri kusurlarından söz etmek mümkün. Hukuk kurallarına, normatif kurallarına, açık kurallara uymazsa bir sorumluluğu gerektirdiği ve kusur olduğundan söz edilebilir. Bunlarda sonra vakit tabii ki hızla azalıyor, kusurun 157 derecesi: Ağır kusur ve hafif kusur olarak iki başlıkta toplamak mümkün. Dediğim gibi bunların derecelendirilmesi uygulamada değişik yapılabiliyor. Ağır kusur aynı durum ve koşullar altında her aklı başında makul ve mantıklı insanın göstereceği en ilkel dikkat ve özenin gösterilmemesi. Hafif kusur ise, yalnız uyanık ve önlem alabilen tedbirli kimselerin alabileceği ve gösterebileceği özenin gösterilmemesi. Başta da söylediğimiz gibi doktorluk aşırı özen gerektiren bir meslek ve hafif kusurları bu çerçevededir. Öğleden önceki oturumdaki bir dinleyicinin sorusuna karşılık da şu şekilde notumu kısaca özetleyeyim: Doktorun sorumluluk alanı içinde olan bütün kusurları ister hafif ister ağır olsun sorumluluğun unsuru olarak kabullenmelidir. Uygulamada da Yargıtay doktorun sanatını icra ederken kusurun derecesi ve niteliğinde bir ayrım yapmamaktadır. Çünkü kusura dayanan sorumlulukların kaynağı olan Borçlar Yasasının 41 ve 98. maddelerinde sorumluluğun unsuru olan kusurun derecesi üzerinde durulmamıştır. Kusurun belirlendirilmesinde ve derecelendirilmesindeki olması gereken yöntem ve uygulamadaki yöntem, uygulamada bunları hep maalesef bilirkişilerin üzerine atmış ve yıkmış durumdayız. Bilirkişilerin tabii bizim sıkıntımız raporlarının gerekçeli olmaması ve bu durum karşısında da üst üste alınabilen 7-8’i aşkın raporlarla karşılaşmamız. Tüm bunlardan sonra sorumluluğun bir unsuru da zarar. Zarar olmasa zaten diğer şartlar olsa dahi doktorun maddi tazminat sorumluluğundan söz etmek mümkün değil. Maddi zararlar neler olabilir? Tedavi giderleri, çalışma gücü kaybı, destekten yoksun kalma zararı, ölüm nedeniyle diğer maddi zararlar. Bir de manevi zarar: Kişinin tıbbi yardım sonucunda sağlığı zarar gören kimseye veya ölen kimsenin yakınları Borçlar Kanunu 47. madde gereğince tazminat davası açabilirler. Burada hastanın tabii ki aslolan kendisinin doğrudan bir ölüm meydana gelmişse mirasçılarının çok kuvvetli yakınlarının, hatta hatta arada çok kuvvetli sevgi bağı olması şeklinde aynı odayı 10 yıldan beri paylaşan bir arkadaşının nişanlısının manevi tazminat isteyebileceği kabul edilmektedir. En son olarak da bir illiyet bağı. Doktorun eylemiyle sebep-sonuç arasında tazminat hukukunda mutlaka illiyet bağı olmalıdır. Bunlardan sonra elimdeki şu kararda 2007 tarihli bir kararda uygulamasını belirtmek açısından sadece tarih ve sayısı 2007/2531, 2007/7045. Bu kararımızda 158 doktorun hafif kusurlarından da sorumlu olabileceği benimsenmiştir değerli katılımcılar, bunu bu şekilde özetlemekle yetiniyorum. Vaktimiz galiba doldu. Keşke diğer kararlarımızı da, özellikle aydınlatılmış rızayla ilgili tabii ki oldukça uzun ve gerekçeli kararlarımız elimizdeydi. İlgi gösteren arkadaşlara ben tarih sayısını verebilirim. Sabrınız için teşekkür ediyorum. (Alkışlar) Av. HÜSEYİN ÖZBEK- Sayın Harun Kara’ya Yüksek Mahkeme Üyesine açıklamaları için çok teşekkür ediyoruz. Biraz zaman sıkıntımız olduğu için, aslında isterdik ki çok ayrıntılı, çok bütün aktarmak istediklerini sunsunlar, ama zorunlu olarak biraz sınırlama durumundayız. Aslında şu anda bile mevcut elimizdeki programa göre epeyce süreyi kaydırmış durumdayız. Hemen çok kısa olmak kaydıyla arkadaşlar, sizin de gereken özeni göstereceğinizi biliyorum. Soru-cevap faslını çok kısa tutabilirsek daha sonraki sunum ve en sonunda program bitiminde o soru-cevabı biraz daha uzatma imkanımız olacak sanıyorum. Prof. Dr. MURAT TUNCER- Çok kısa bir açıklık getirmek için ben söz aldım. Tabii konuşmacılara yüzde 100 hak veriyorum, yalnız tıbbın özelliğine ait bazı şeyleri bilmek lazım kararlara yaklaşım yaparken, 100 adet aynı hastalıktan aynı cinsiyette aynı yaşta aynı tanıda hastaya aynı tedaviyi verseniz 99 farklı sonuç elde edebilirsiniz. Tıbbın sonucu maalesef. Penisilin alerjisi, Harun Bey çok güzel değindi kişisel kararım diye, ama penisilin alerjisinin artık bilimsel bir yöntemi var. Penisilin alerjisi erken testlerle konulamaz. Eğer bir hekim örneğin, ben çocuk profesörüyüm, bana bir dosya gelse, dese ki “bir hekim alerji testi yapmadı ve penisilin yaptı alerji oldu” “İyi ki yapmamış” derim. Çünkü yapsaydı çok daha ağır bir reaksiyon olurdu, hatta o anda olmayabilir, öbür reaksiyonu, bir sonraki penisilindeki reaksiyunu daha artırabilir test. Dünyanın hiçbir yerinde penisilin testi artık yapılmıyor. Kişisel olarak penisilin testi yapılmalıydı dememiz bence burada yanlış olur. Bu çok bilimsel olarak bilinen bir şeydir. Bir diğer konu bu ameliyatta karında unutulan pedler ve makaslar, arkadaşlar gerçekten biraz garip geliyor, ama bu çok doğal olarak olabilir. Bu nedenle geniş operasyonlarda kullanılan alet sayıları açılırken sterilden sayılır, hemşire bir yere 28 159 alet çıkarıldı diye yazar. Tek tek pedleri sayar, 48 ped çıkarıldı diye ve ameliyatın sonunda her ped dikiş atılmadan tek tek sayılır. Bu çok doğal, bu nedenle aslında çağdaş olarak gündeme getirilen hasta güvenliği konusudur. Sağlık hukuku gibi hasta güvenliği gibi bir güvenlik sistemi nasıl havacılık güvenlik sistemi geliştirildiyse bugün sağlık güvenliği hasta güvenliği konusunda bazı sistemler geliştiriliyor. Bu önlem alınarak önlenebilecek bir şey, kişisel olarak şey yapılmaz. Son bir şey daha söyleyeyim, Kahraman Bey değindi, bir hastamız gidiyor 225 numara yerine 125 numara veriliyor ve meme kanseri tanısı konuluyor. Bu telafisi mümkün bir şey, tabii ki bir organını kaybediyor, ama daha vahim bir konu var, acaba o araştırılmış mı o olayda? Acaba normal denilen hasta kim? Orada hayatını kaybedecek kişi, çünkü normale hasta dediniz, ama hastaya da karışıklıkla normal dediniz. Asıl vahim olan o, biz meme taraması yaptığımız için Kanser Savaşta asıl problem o, eğer hastaya normal diyorsanız bu telafisi mümkün değil, onu merak ettim. Teşekkür ederim. HARUN KARA- Ben penisilinle ilgili hemen bunu cevap olarak almayın, ama çok fazla tatmin olmuş değilim, beni bağışlayın. Çünkü yüksek belki Adli Tıp Kurumumuzun o raporunda da özellikle test suretiyle bu riskin bilinebileceği, ne var ki yapılsa dahi ikinci üçüncü dozlarda bu gene çıkabilirdi. Bu biraz tabii biz bunu hukukçunun yapacağı süzgeçten geçirme şeyiyle söylüyorum. Bu konuda çok fazla gene de tatmin olmuş değilim, kusura bakmayın. Tabii uzmanlık dışımız, ama bizim ceza hukukundaki gibi olayları hastanın ilk tespit ve tanısından itibaren delillerin toplanması somut olaydaki normalde uygulanacak kurallar, doktorun uyguladığı kurallar burada bir sanat ve meslekte bir hata yapılıp yapılmadığı en son bunları bilirkişiler tespit ettikten sonra esasen ideal olanı kusurun belirlenmesini bence hukukçu yapmalı. Benim şeyim bu, ama uygulamada tekrar arz ediyorum, uygulamada bizim her şeyi bilirkişiler yapıyor. Çünkü o kadar dava dosyaları o kadar fazla, yargının işi o kadar fazla ki, biz tabii ki bilirkişilerimize güveniyoruz. Eğer çelişkili ve gerekçeli değilse tabii ki bir başka kurula da göndermesini istiyoruz. Çünkü Yüksek Sağlık Şurası kararları özellikle dünkü ceza yönünden belli bir acaba oraya 160 gitmek zorunlu mu, değil mi? Tazminat yönünden değerli katılımcılar, kesinlikle hakim belli bir şuranın veya Adli Tıbbın raporuyla bağlı değil, eğer yetersiz ve gerekçesiz gördüğü hiçbir karara hakim itibar etmek zorunda değil. Doç. Dr. FATİH MAHMUTOĞLU- Aslında böyle bir oturumda ben de olmak isterdim. Şu nedenle; özel hukuk açısından Harun Bey bir açıklamada bulundu, Kahraman Bey idare hukuk açısından bulundu, aslında ceza hukukçularının da son dönemde kullandığı, hatta hekimler açısından bazı zihin karışıklıklarının nedeni olan kavramlar var. Sizin Harun Bey anlattığınız kast ve ihmalle ilgili açıklamalarınız aslında biz bunu ceza hukukunda nereye koyuyoruz, bunun karşılığında hangi unsurlar özel hukuk bakımından farklı, ceza hukukunda nasıl algılamamız gerektiği konusunda aslında bu panelde belki böyle bir üçlü doğru olabilirmiş diye düşündüm. Artı şöyle bir katkıda bulunmak istiyorum: Sizin ihmal olarak ifade ettiğiniz durum ceza hukuku bakımından taksir şeklindeki davranışı ifade etmekte. Bu da bizim istenilmeyen neticeler grubu içerisinde vurguladığımız, fakat 2003 yılından beri taksir şeklindeki bu kusur biçimine bir de bilinçli taksir eklemiş bulunmaktayız. Öyle bir tartışma yapmalıyız ki, bilinçli taksir söz konusu olduğunda bunun ceza hukuku sonuçları bizim bakımımızdan evet, ama mesela özel hukuka bu nasıl yansıyacak? Çünkü siz kendi alanınızda kusuru ağır kusur ve hafif kusur olarak derecelendirebiliyorsunuz veya Kahraman Beyin ifade ettiği gibi idare -ki, burada devletimizin ne kadar önemli ve büyük bir devlet olduğu ortaya çıkıyor- bir şey ödememe konusunda burada bir ağır hizmet kusurları aranıyor. Biz yeni kanunda bilinçli taksirle ifade etmek istediğimiz bir durum var. Bu durum istenilmeyen bir netice, öngörülebilen somut bir durum failce öngörülüyor, fakat failce öngörülen bu neticenin gerçekleşmemesi bakımından bütün çaba gösteriliyor ve bütün bu çaba sonucunda istenilmeyen netice maalesef gerçekleşiyor. Biz bunu ceza hukuku literatüründe bilinçli taksir olarak ifade ediyoruz ve hekimlerimiz böyle bir durum içerisinde ceza sorumluluğunun yeni düzenlemede arttığını görüyoruz. Aslında bu 2003’ten itibaren var, yeni kanun da bunu benimsedi. Hekimlerle ilgili verdiğimiz örneklerden biri şudur: Bilinçli taksir örneği bakımından, sözgelimi cerrahide benimsenmiş bilimsel metotların dışında henüz kanıtlanmamış, henüz bilinç çevrelerinde onaylanmamış bir metodun doğru olduğunu 161 düşünüyorsunuz ve doğru olduğunuz metotla kendinize de çok güvenerek cerrahi müdahalede bulunuyorsunuz. Hukuk düzeni diyor ki, “o sende kalsın, sen bu yolu deneme”, ama bütün buna rağmen siz somut olarak bütün tehlikeleri öngörüyorsunuz, bu yolda devam ediyorsunuz, bu becerileriniz sonucunda maalesef istenilmeyen netice gerçekleşiyor. Mesela, bu örneğin bile özel hukuk bakımından artı idarenin hukuk sorumluluğu bakımından -tam yargı davalarını kastediyorum- bir karşılığının da bulunması gerekir, konuşmak gerekir. Olası kast diye bir kavram var, olası kastta fail netice açısından adeta göze alan, kabullenen, ama kasttaki o yoğunluğu da bulunmayan bir durumla karşı karşıyayız. Biraz önce hocamız dedi ki “ameliyat sırasında tabii ki bir şey unutulabilir” Bunda bir problem yok, biz ona ilişkin bir değerlendirme ceza hukukçuları yapabiliriz, ama devamında şöyle düşünelim: Makası, bezi unuttuğunuzu fark ediyorsunuz, hatta yeni röntgenlerde bunu görüyorsunuz, ama mesleki prestijinizi kaybetmemek için kalsın diyorsunuz. Burada ilave bir durum var. O zaman yine özel hukuk, ceza hukuku bu değerlendirmeleri yan yana yapmak durumunda, ama son bir cümle söyleyeyim: Taksir şeklindeki kusur medeni hukukta ve ceza hukukunda unsurlar açısından farklı değerlendirilmek mecburiyetindedir. O da şöyle: Biz taksir şeklindeki kusurda öngörebilme olanağını imkanını faile göre sübjektif yaparız. Bir profesörle köydeki kadının durumu aynı değildir. Bir öğretmenle kapıcının durumu aynı değildir. Sübjektif bir değerlendirme yaparız. Medeni hukukta ise taksir şeklindeki kusurun değerlendirilmesinde bu öngörebilme imkanı objektif olmak durumundadır. Ben de böyle bir katkıda bulunmak istedim. Çok teşekkür ederim. SALONDAN- Kusura bakmayın Başkanım, hemen Yargıtayın görüşü nedir? Penste bu tür malzeme olarak tabii ki sınır çok sınırlıydı. Buna ait içtihatlarımız da var ve biz bu konudaki tutumumuz eleştirilebilir. 2 metre bir pamuk bezini, makası, penseyi ağır kusur kabul ettik, hiçbir indirim de yapamazsın dedik. Yargıtayımızın uygulaması bu yönde. Bunu biz illa ki içinde yabancı cisim derken pamuğun belirli lif kalıntıları, ameliyat ipliğinin uzun kesilmiş veya bir kalıntısı kalmış, bu risk götürülebilir, katlanabilir, olabilir bir şey varsa bunları da gözetmek suretiyle, ama bir 162 oldu gibi 15 adet olması gereken bir tamponun biri unutulmuşsa o ekip başı ve gerektiğinde oradaki hemşirenin sorumlu olacağını kabul ettik. Av. MAHMUT TANAL- Sayın Mahmutoğlu Hocamın bahsettiği ceza hukuku açısından kişi diğerinin ceza mahkemesinde yargılandı, beraat etti. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre ceza mahkemesinin verdiği hüküm hukuk mahkemesini bağlar. Bu hüküm karşısında nasıl biz hekimi mesul tutacağız? Olmaması lazım diye düşünüyorum. Teşekkür ediyorum. Doç. Dr. FATİH MAHMUTOĞLU- Yargıtayın uygulamasını gene kısaca söyleyeyim, tabii ki yasa metni açık. Beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz. Bunun arkasında çok tartışılma ve su götürür art gerekçesi olabilir. Ceza yargılamasında genelde ceza vermeme, sanık lehine nasıl gidilebilir. Öyledir, maalesef inisiyatif oluşuyor. Bu yılların, deneyimlerin verdiği bir tecrübe. Bunun sonucu olarak da biz beraat etse dahi -tabii ki orada bir ayrımı koymak lazım- maddi vakaları belirlemek suretiyle kesin bir beraat kararıyla o hukuk hakimini bağlar. Ancak uygulamada hiçbir zaman böyle bir gerekçeyle karşılaşmıyoruz, delil yetersizliğinden beraat ediyor ve bu da bizi bağlamaz diyoruz. Av. HÜSEYİN ÖZBEK- Değerli arkadaşlar, bu oturumu kapatıyoruz. Değerli katılımcılarımıza Baromuzun plaketlerini takdim edeceğiz ve bir dahaki oturuma kadar kısa bir ara veriyoruz. 163 ÜÇÜNCÜ OTURUM Av. NAZAN MOROĞLU- Değerli katılımcılar, iki gündür devam eden Sağlık Hukuku Komisyonunun “Üçüncü Sağlık Hukuku Sempozyumu”nun son oturumuna geçiyoruz. Bu oturumda Ceza Muhakemesi Kanunundaki sağlık çalışanlarıyla ilgili hükümlerin genel değerlendirilmesi yapılacak. “Şiddet ve Kadının Sağlık Hizmetlerine Ulaşımı” konusu ele alınacak ve tıbbi uygulama hataları ve bilirkişilik konusunda görüşlerimizi değerli konuşmacılar aracılığıyla paylaşacağız. Hemen zaten zaman da sarktığı için konuşmacılara sözü vermek istiyorum. İlk olarak Doç. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi ve aynı zamanda Baromuzun Yönetim Kurulu üyesi. Buyurun efendim. Doç. Dr. FATİH SELAMİ MAHMUTOĞLU- Konuşmama başlamadan önce hepinizi İstanbul Barosu Yönetimi olarak saygıyla selamlıyorum. Benim için aslında bu toplantılar çok da sevinçli geçiyor. Bir taraftan akademik faaliyetlerimi burada yansıtma olanağını buluyorum, bir tarafta da yönetici sıfatıyla böyle bir organizasyon içerisinde oluyoruz. Birçok komisyonumuz aslında gayretli, iyi çalışıyor, ama sağlık hukuku komisyonumuzu özellikle kutlamak istiyorum. Bize bağlı olduğu için demiyorum, ama en azından Sunay Hanımı işe verdiği önem ve ciddiyetten dolayı kendisini kutluyorum. Her yaptığı toplantıda mutlaka faydalı bir sonuç elde ediyoruz. Umarım bütün komisyonlarda da bu ve benzeri çalışmalar devam eder. Ben Sunay Hanımla bu program öncesi konuştuğumuzda, programların detaylarıyla ilgili görüş alışverişi içerisinde olduğumuzda kendisine şunu söyledim: Bugüne kadar hekimlerle ilgili birçok toplantıya katıldım ve bu toplantılardan da kendi adıma çok yararlandım ve burada da hekim arkadaşlarımız varsa çok mutlu olurum, onların dili ve terminolojisi açısından da bazı sonuçlara ulaştım. Fakat katıldığım toplantılarda şöyle bir baktım, bir tıbbi müdahalelerden kaynaklanan hekimlerin ceza sorumluluğunu anlatmışım. Bundan önceki toplantımızda da anlatmıştım. İki, irade 164 dışı yatımlarla ilgili bir psikiyatri kongresine katıldım. Böyle bir konu seçmişiz. Son derece ilgi duyduğum, beni etkileyen bir başka konu organ ve doku nakli. Bununla da ilgili Antalya’da bir toplantıya katıldık. Çok ilginç bir alan, konuştuğunuz herkesten etkileniyorsunuz, görüşleriniz bir ileri bir geri. Bu da hâlâ da ilgilendiğim konulardan biri. Sonra beden muayenesi üzerinde biraz kafa yormaya çalıştım, artı en sonda Adli Tıp Kurumunun Antalya’da düzenlemiş olduğu toplantılarda moleküler inceleme bizim DNA olarak ifade edilen bugün medeni hukuk profesörü hocamızın da bir ölçüde sözleşmeden bahsettiği konu üzerineydi. Böyle olunca Sunay Hanıma da şunu söyledim: Başka bir şey yapayım. Bu başka bir şeyde aklıma şu geldi: Acaba Ceza Muhakemesi Kanununda hekimlerle, sağlık personeliyle ilgili hükümlerimiz nelerdir? Belki bunların genel bir değerlendirilmesinin yapılması hem tekrarlardan bizi kurtarır hem de daha yararlı olur diye düşündük ve o nedenle de programı bu şekilde bu bölüme koyduk. Aslında dün de gelmek istiyordum. Fakat Fenerbahçe Spor Kulübünün bir Bilim Kongresi vardı. Sadece Fenerbahçeli olmamdan dolayı değil, “Spor ve Şiddet” konusuna da ilgi göstermemden dolayı orada bir konuşmam vardı. O nedenle gelemedim, ama dünkü toplantının da çok iyi geçtiğini siz dostlarımızdan öğrendik. O da bizi çok sevindiriyor. Bu girişten sonra biraz hızlı, zamanımı da iyi kullanmak istiyorum. Gözümden kaçan hususlar olabilir, çünkü Ceza Muhakemesi Kanununun neredeyse bütününü taradım. Biraz da bilgisayar ortamında bu tür taramalar artık çok daha rahat hale geldi. Belli kavramları veriyorsunuz, hekim, sağlık personeli o ilgili bölümlerde çıkıyor. İlk karşılaştığım hüküm tanıklıktan çekilmeyle ilgili, Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 46. maddesi. Hemen şunu söyleyelim: Hekimlerimizin tanıklıktan çekinebilme olanağını 46. madde açık bir biçimde getiriyor. Hekimlerimizin tanıklıktan çekinemeyeceği hal kişinin tanıklık yap demesi durumunda, o tanıklık ilişkisi içerisinde kanun koyucu şöyle söylüyor: İlgilinin rızasının varlığı halinde tanıklıktan çekinemez. Bu 46. maddemizin B ve 2. fıkralarında düzenlenen hükümden bahsediyorum. Belki konu dışı, ama avukatlar bunun dışında. Neden olduğunu sorarsanız, bununla da ilgili son fıkradaki istisnanın dışında söylemek isterim. 165 Her tanığın hak ve yükümlülükleri var. Bu yükümlülüklere aykırı davranmanın yaptırımını da yine Ceza Muhakemesi Kanunu gösteriyor. Bu da 60. maddede ne olduğunu görüyoruz. 60. madde tanıklıktan yeminden sebepsiz çekilme başlığını içermekte, biraz sonra söyleyeceğim bilirkişilerle de paralel bir hüküm içermektedir. Zaten 62. maddemize gittiğimizde şunu görüyorsunuz: Bilirkişilere başladığında bu bölümün dışına ki, bilirkişilikte özel uzmanlık alanı gerektiren alanlardaki mahkemelerin başvurduğu kişiler ki, bu bir tüzel kişilik de olabilir. Burada tanıklıkta olduğu gibi hak ve yükümlülükler var. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi mecburiyeti var. O görev bir şekilde gerçekleştirilecek, ama kanun diyor ki, 62. maddesinde “tanıklara ilişkin hükümlerden aşağıdaki maddelere aykırı olmayan bilirkişiler hakkında da uygulanır” Bilirkişilerle ilgili birkaç hususa hekimler yönünden birlikte değinmek istiyorum. 66. madde “bilirkişilerin atama kararı incelemelerin yürütülmesi” başlığını içermekte. Bu bütün bilirkişiler bakımından ortak esaslar getiriyor. Fakat 6. fıkrada -buraya dikkatinizi çekmek istiyorum- gerekli olması halinde bilirkişi bu bir özel kural, bilirkişilik yapanların bunu dikkate alması gerekiyor. Mağdur, şüpheli ve sanığa bu kavramlar bakımından içinizde hukukçu olmayanlar olabilir, lütfen Ceza Muhakemesi Kanununun tanımlar, kavramlar bölümüne bakabilirsiniz. Bu kavramları atlamamak gerekir. Mahkeme başkanı, hakim veya cumhuriyet savcısı aracılığıyla soru sorabilir. Demek ki, bizim sistemimizde Anglosakson sisteminden farklı olarak gene otorite hakimdedir, onun aracılığıyla soru sorulacaktır. Bu kuraldan yeni Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 201. maddesinde bir sapma vardır. Doğrudan doğruya soru sorma, buna da değineceğim, ama şimdilik prensibi bilmekte yarar var. Fakat hekimlerle ilgili son derece doğru bir düzenleme var. O da şu: Muayeneyle ilgili görevlendirilen hekim bilirkişi görevini yerine getirirken zorunlu saydığı soruları hakim, cumhuriyet savcısı ve müdafi bulunmadan da -gene süjelere dikkat etmemizde yarar var- mağdur, şüpheli ve sanığa doğrudan doğruya soru yöneltebilir. Demek ki, hekimler bakımından zorunlu hallerde gerekli olan hallerde doğrudan doğruya soru sorabilme olanağı getirmiş kanun, bu zaten hasta-hekim ilişkisinin de kendi doğasında olan kurallardan biri, zaten burada özel bir sınırlamaya gitmenin bir anlamı yok, ama şunu bilmeniz gerekiyor: Prensip olarak bilirkişilik söz konusu olduğunda siz taraflara 166 doğrudan doğruya soru sorabilme imkanına sahip değilsiniz, bu konuda izin alacaksınız. Prensip bu. Bir uzman mütalaası bölümü var 67’de, uygulamada bence ilkönce bizim mahkemelerimizin sahip olduğu yargılama kültüründen dolayı hatalı bir yol çizilmeye başladı. Buna dikkat çekeceğim. Uzman mütalaası Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 67. maddesinde üst başlık bilirkişi raporu, ama bunun dışında bir de uzman mütalaası bölümü var. Uzman mütalaasında artık son fıkrada bunu görüyoruz, şöyle; sadece sanık değil -bu da önemli bir yenilik- Cumhuriyet Savcısı, katılan vekil, şüpheli, sanık -süjeleri uzatmayayım- bütün bunlar bir uzmandan olayla ilgili olarak görüş alabilirler, artı bilirkişi raporunda değerlendirilmek üzere bir görüş alabilirler veya bilirkişi raporunun değerlendirilmesi için uzmandan görüş alabilirler. Uzmanın görüşü de şüphesiz bilirkişi raporları gibi bağlayıcı değildir. Bunda hiç tereddüt yoktur. Biz de üniversitede çalışanlar olarak zaman zaman bu mütalaaları veriyoruz. Yeni düzenlemede herkesin dikkat etmesi gereken bir husus var: Hem bilirkişiler açısından hem uzmanlar açısından doğrudan doğruya soru sorma 201 anlamında ki, bu çapraz sorgudan daha geniş bir kavramı ifade etmektedir, ama içinde çapraz sorguyu da barındırmaktadır. Böyle bir durumda mahkemeden talepte bulunulacaktır, mahkeme bu talebi kabul edebilir veya reddedebilir. Mahkeme bu talebi reddettiğinde yine Ceza Muhakemesi Kanununun 178. maddesi gereğince -buraya özellikle dikkat çekiyorum- eğer uzman kişiyi birlikte götürürseniz mahkeme dinlemek mecburiyetindedir. Maalesef hatalı uygulamalar yapılmıştır. Bundan kaçınılması gerekir, çünkü kanunun amir hükmü böyledir ve bu aslında biraz önce söylediğim bizim yargılama kültürümüzle ilgili bir sıkıntıdır. Yargıçlarımızın o alışkanlıkları ve yargılamaya ben hakim olmalıyım duygusu da buna mutlaka etki ediyordur, ama bundan biraz vazgeçmeliyiz, fakat soru sorabilmek emin olun çok daha zordur. Onun için de avukat olarak, uzman kişi olarak, savcı olarak soru sormanın mutlaka geleneğini, bilgisini, düzeyini tutturmamız gerekiyor, ama bu hususa da bir dikkat çekmekte fayda var. Bilirkişiler yükümlülüklerine aykırı davrandığı zaman aynı tanıklarda olduğu gibi bir yaptırımla karşılaşıyorlar. Bunu da bu şekilde geçeyim. Yine hekimlerimizle ilgili bir başka hüküm 74. maddemizdir. 74. maddemiz gözlem altına alma. Gözlem 167 altına almadan kastımız suç olgusuyla karşılaştığımızda bir kişinin akıl hastası olup olmadığının saptanmasına ilişkin bir durumdur. İster istemez böyle bir saptamayı yapabilmek için kişinin özgürlüğü kısıtlanacaktır, müşahede altına alınacaktır. Biz hakimler bunu tek başımıza yapamayacağımıza göre kanunun kendi mantığı içerisinde zaten isabetli olarak 74. maddenin 1. fıkrasında “uzman hekimin önerisi üzerine” denilmiştir. Gelelim hekimlerle tartışmalara neden olan, fakat çözümlediğimizi düşündüğümüz beden muayenesine. Beden muayenesinde ikili bir ayrım yapmak durumundayız: 1. İç beden muayenesi, 2. Dış beden muayenesi. İlgili madde dikkatli okunduğunda iç beden muayenesine ilişkin hükümleri görüyorsunuz. Bu bence kanunda yapılan hatalardan biridir. Yönetmelikte dış beden muayenesinin de hekimler tarafından yapılabileceği söylenmekle birlikte polis hiçbir biçimde hekimin yerine geçerek dış beden muayenesi yapmamalıdır. Buna uygulamada mutlaka dikkat etmemiz gerekir. Muayene başka bir şeydir, ama aslında buradaki tipik sorunumuz şudur: Özellikle Adli Tıp Kurumunda adli tıp uzmanı olan arkadaşlara yönelik olarak bunu söylüyorum; Antalya’da bir espri yaptım çok iyi yapamadığım için yanlış anlamalara neden oldu. Tekrar yapacağım, ama düzelteceğim. Şöyle; beden muayenesiyle ilgili iki hekim arkadaşımızla birlikte bir ortak çalışma yaptık. Çalışmanın başlangıcında aramızda müthiş bir didişme başladı. Onlar diyorlar ki “bizim deontoloji kurallarımız vardır, yargıç kararına rağmen biz bu muayeneyi yapmayız veya yapmak istemiyoruz” Biz de diyoruz ki “eğer biz bu muayeneleri yaptırmazsak sokaktaki meseleyi çözemeyiz, bir güvenlik sorunuyla karşılaşırız. Biz sizin bilginize muhtacız” Bu tartışmalar içerisinde anlaşıldı ki, kavramları farklı kullanıyoruz. Kavramları farklı kullandığımız yer ise tam şurası: Hekimlerimiz şüpheli ve sanığı hastası zannediyor. Bu çok önemli bir farklılık. Ben de o toplantıda -lütfen siz de yanlış anlamayın- şöyle dedim: Biraz alınganlık gösterdiler. Çünkü adli tıpçı arkadaşlar beni severler “sizden hiç beklemiyorduk” dediler. Dedim ki “o gelen kişi sizin hastanız değil, bizim hastamız” Bu tabii ki içinde bir ironoyi barındırıyor. Bunu bir daha açıklamayayım, bunu lütfen doğru anlayın. Böyle bir durumda demek ki, aslında hekimin buradaki yükümlülüğü yargıya yardımcı olmak. Peki, hekim diyorsa ki, “ben bu muayeneyi yaptığımda kişinin sağlığına zarar verebilirim” Olamaz mı, bal gibi olur. Jinekologlar özellikle söylüyorlar bunu, “bazı muayenelerin yapılmasında büyük 168 güçlükler var” diyorlar. Biz orada size teslimiz. Siz diyorsanız ki, zaten demek durumundasınız. Yasa diyor ki, “sağlığa zarar vermemek koşuluyla” Anlaşacağımız nokta burası, yoksa gelen kişi hastadır, ben bakmam refleksiyle olmaz, fakat siz derseniz ki “ben buna baktığımda sağlığına zarar veririm” burada anlaşırız. Zaten yasa da bunu emrediyor, “sağlığına zarar verme” diyor. Bu noktada asıl unsurlarda anlaştığımızda bir problemimizin kalacağını zannetmiyorum. Fakat hekimin yükümlülüğü “ben muayene etmem demekle de bitmemektedir. Şüpheli veya sanıkla ilgili muayene etmeksizin yargıya faydalı olabilecek dış bulguları saptayıp yazmak durumundadır. O andaki göz, bakış, renk, vücudundaki ekimozlar, duruş, genel bir değerlendirme yaparak, ama kendisinin gerekçesini de ortaya koymak koşuluyla buna beden muayenesi yapılmasında büyük sakınca var, kanun da bunu emrediyor, bu gerekçeyi de bize söyleyerek bu meseleyi çözmemiz gerekiyor. 75. ve 76. maddelerle ilgili ki, bu hükümlerle ilgilidir- bu tartışmayı sizlerle bir ölçüde yapmak istedim. Kadının muayenesinde 77. maddede -basına da yansıdı- bir hüküm var. O da şu: Kadının muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır. Bu da kamuoyundan da gelen talepler bir ölçüde dikkate alındı ve kanunun 77. maddesine girdi. DNA’larla ilgili -moleküler genetik inceleme de- aslında bizim ortak alanlarımızdan, tartışma konularımızdan bir tanesi. Bu konuda tasarılar var, derneklerin görüşleri var, ayrıca bir sempozyum konusu, ama bu konunun yine 75 ve 76. maddelerle bir ilgisi var. Çünkü biyolojik örnekleri vücuttan almak durumunda kalabiliriz. O zaman çünkü olay yerindeki bir kıl, tüy, sperm dışında vücuttan kan örneğin, bir kıl, vesaire almak durumunda kalabiliriz. O zaman tekrar döneceğimiz madde 75 ve 76’dır. Orada da dikkat edilmesi gereken şey, kanun koycu diyor ki “hürriyeti bağlayıcı cezanın sınırına dikkat et, 2 yıl ve üzeri olacak” Burada da ona dikkat etmemiz gerekiyor. Ayrıca moleküler incelemelerde tartışma alanlarından biri kayıtlara girsin diye söylüyorum- mesela, toplu moleküler incelemeler hangi koşullarda yapılabilir? Bu çok gereği gibi Türkiye’de tartışılmış değil, bir-iki eserde çok aman aman böyle gerekçeleri kuvvetli olmamakla birlikte değinilmiş. Bir soru 169 geldi doktorlardan, sizinle de paylaşayım: “Otopsi sırasında hekim o ceset üzerinden parça alıp moleküler inceleme yapılabilir mi?” diye bir soru sordular. İsterseniz sonra cevaplandırayım, isterseniz orijinalitesi kalsın. Beden muayenesiyle ilgili yönetmeliklerimiz var. Hekimlerle ilgili 89. maddemiz “zehirlenme şüphesi üzerine yapılacak işlem” Bu durumda da ikinci fıkramızda cumhuriyet savcısı veya mahkeme bu incelemenin hekimin katılmasıyla veya onun yönetiminde yapılmasına karar verebilir. Tabii, burada sizsiz olmuyor Sayın Hocam. Adli kontrol bu müesseseyi hukukçu olmayan bakımından kısaca belirtmek isterim: Adli kontrol yeni Ceza Muhakemesi Kanunuyla mevzuatımıza gelmiştir, getirilmiştir. Tutuklamanın ağır sonuçlarını ortadan kaldırmak amacıyla bu müesseseye yer verilmiştir. Doğru bir müessesedir, detaylarını bir tarafa bırakırsak adli kontrolde 109/E’de şöyle bir hüküm var: Özellikle uyuşturucu, uyarıcı ve uçucu maddelerle alkol bağımlılığından arınmak amacıyla hastaneye yatmak dahil veya muayene tedbirlerine tabi olmak ve bunları kabul etmek. Buralarda tabii ki bütün bunlar da hekimsiz olmuyor. 159. madde: Şüpheli ölümün ihbarı. Burada da kanun koyucu hekimin yükümlülüğünü şöyle formülüze etmiş: Bir ölümün doğal nedenlerden meydana gelmediği kuşkusunu doğuracak bir durumun varlığı veya ölünün kimliğinin belirlenmemesi halinde kolluk görevlisi köy muhtarı ya da sağlık veya cenaze işleriyle görevli kişiler durumu derhal cumhuriyet savcısına bildireceklerdir. Ben bu hız içerisinde otopsiyle ölü muayenesi atladım. Ona da geçmiş olsun, soru gelirse cevaplandırırım. Orada da tabii ki önemli hükümlerimiz vardı. 214. madde: Rapor, belge ve diğer yazıların okunması. Bir açıklamayı ve görüşü içeren resmi belge ve diğer yazılarla fenni muayene altı çizilmesi gereken yer şu anda budur ve doktor raporlarının okunmasından sonra gerekli görülürse belge ve yazılar ve raporda imzası bulunanlar açıklamada bulunmak üzere duruşmaya çağrılabilirler. Bir gereklilik varsa doktor raporları bakımından da bunu belirtmek istiyorum. 170 Hekimlerimizi ilgilendiren bir alan, biraz geriye dönüyorum. Çünkü yönetmeliği çok uzun kapsamlı yakalama ve gözaltı. Bu son derece önemli bir müessesedir ve temel hak ve özgürlüklerimiz açısından da özellikle de polisle vatandaşın irtibatlarının daha iyiye gitmesi bakımından dikkatli olmamız gereken bir alandır. Süreler vardır, bunlara dikkat edilecektir, ama isterseniz numarasını da vereyim; yakalama, gözaltına alma ve ifade alma yönetmeliğimiz var. Bu yönetmelikte sağlık kontrolünün hangi koşullarda yapılacağını tek tek saymaktır. Hem girişte hem çıkışta, ama uzun olduğu için çok fazla detaya girmek istemiyorum. Sadece vapurda gelirken yönetmeliğin tamamını okudum -önemli diye not almışım, sizler açısından yararlı olur- şöyle bir hükümle karşılaştım: Hekim muayene esnasında Ceza Kanununun 94. maddesinde belirtilen işkence -bu çok önemli, Türkiye inşallah bunu müzeye kaldıracak, hiçbir zaman günlük hayatımızda olmayacak- 95. maddesinde belirtilen netice sebebiyle ağırlaşmış işkence ve 96. maddesinde belirtilen eziyet. Bu da işkence suçunun aslında siviller tarafından işlenmesi anlamında söyleyebiliriz. Çünkü işkence yeni kanun sisteminde kamu görevlileri tarafından. Bunu özellikle okumak istiyorum: Herhangi bir bulguya rastlaması halinde keyfiyeti derhal cumhuriyet savcısına bildirecektir. Aslında hekimlerin bir suç ihbarıyla ilgili zaten bir düzenlemesi var, ama yönetmeliğe de konunun öneminden dolayı böyle bir şeyi koymaları da doğrusu hoşuma gitti. Zaten böyle bir yükümlülüğü var hekimlerin, ama bu çok daha önemli. Bir de önemli gördüğüm başka bir bölüm dikkatimi çekti: Hekimle muayene edilen şahsın yalnız kalmaları -buna lütfen dikkat etsin hekim arkadaşlarımızmuayenenin hekim-hasta ilişkisi çerçevesinde yapılması esastır. Başkaları olmayacak, ancak hekim kişisel güvenlik endişesi ileri sürerek muayenenin kolluk görevlisi gözetiminde yapılmasını isteyebilir. Böyle bir durumu hissedebilirsiniz. Tanrı korusun, bazen hekimlerimize yönelik çok sevimsiz olaylar olabiliyor. Bu istek belgelendirilerek yerine getirilir. Bu durumda gözaltına alınan kişinin talebi halinde müdafi de muayene sırasında gecikmeye neden olmamak kaydıyla hazır bulundurulur. Bir de vaktimin son birkaç dakikasını başta söylemeyi atladığım 86. ve 87. maddelerimize kısaca değineyim. 86. maddenin üst başlığı “ölünün kimliğini belirleme 171 ve adli muayene” Burada şüphesiz hekimlerimiz olacak. Bu muayene cumhuriyet savcısının huzurunda bir hekim görevlendirilerek yapılır. Dünyanın her yerinde de böyle zaten, çok özelliği olan bir hüküm değil, ama otopside bazı değişiklikler olmuştu. O da şöyle: Otopsi cumhuriyet savcısının huzurunda biri adli tıp -bir kere onu bir yere koyacağız, öyle de olması gerekiyor hakikaten. Burada Türkiye’nin koşullarını biliyoruz, bir istisna getirilmiş, ama prensip adli tıp uzmanıdır. Bu o kadar önemli ki, oradaki bir bilgiyi, delili, belgeyi kararttığımız andan itibaren bütün elimiz kolumuz bağlı kalabilir. O nedenle adli tıp uzmanı çok önemli- diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Devamını da hukukçu arkadaşlarımız için paylaşmak istiyorum. Müdafi veya vekil tarafından -bu da yeni bir durumdur- getirilen hekim de -suçtan zarar göreni de katıyor bu durumda- otopside hazır bulunabilir. Zorunluluk bulunduğunda otopsi işlemi bir hekim tarafından yapılabilir. Ülkemize özgü koşullar gene burada devreye giriyor. Bu durum otopsi raporunda açıkça belirtilir. Bir toplantıda bakanlık görevlileri de vardı. Geçen sene Adli Tıp Kongresinde bir avukat arkadaşımız bu maddeyle ilgili şunu sordu: “Avukat bulunabilir mi?” Biz Baro olarak tabii ki “bulunabilir” dedik. Çünkü yasaklayıcı bir hüküm yok, bir mahsur da yok, ama burada tabii tıbbi bir durum bir şeyi engellemeyeceğiz, ama hekim de getirilebiliyor, kanunda da yasaklayıcı bir hüküm olmadığı için biz bulunabileceği yönünde yorumladık, ama bakalım devamı bu işlerin nasıl gelir? Değerli konuklarımız, yapmaya çalıştığım şey aslında sağlık hukukuyla ilgili, hekimlerle ilgili yaptığım ilk değişik çalışma bu oldu. Çünkü ben de merak ettim, ne var ne yok? Bölük-pörçük bazen söylüyoruz. Aslında dünkü oturumda muhtemelen Özlem arkadaşımız da Türk Ceza Kanunundaki hekimleri ilgilendiren mevzuattan bahsetmiş olabilir ki, aslında benim doğrudan doğruya çalışma konularım maddi ceza hukukudur. Usul hukuku eğer bir sıralama yapacak olursak benim için ikinci sırada gelir, ama bu konuyu da işin doğrusu seviyorum. Sizlere biraz olsun katkıda bulunmak istedim. Lütfedip bu saatte beni dinlediğiniz için hepinize teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum. (Alkışlar) 172 Av. NAZAN MOROĞLU- Biz de teşekkür ediyoruz. Gerçekten yeni Ceza Kanunu yürürlüğe girdiğinden beri hekimlerle ilgili hep Ceza Kanunu çerçevesinde bu ele alınmıştı. Bu nedenle gerçekten çok yerinde bir katkı oldu. Tekrar teşekkür ediyoruz. İkinci konuşmacımız Prof. Dr. Akif İnanıcı “Kadının Sağlık Hizmetlerine Ulaşımı ve Şiddet” konusunda bizi bilgilendirecek. Şiddet konusunda biz hukukçular çok çalışma yapıyoruz. Şiddet konusunda önce bir farkındalık yaratılmak gerekiyor, daha sonra duyarlılık sağlamak gerekiyor, bunu yaygınlaştırmak gerekiyor, yasaların çıkarılması gerekiyor. Yasalar çıktı, ama bu uygulamaya nasıl geçiyor? Tabii hâlâ eksikler var, fakat şiddet konusunda özellikle aile için şiddet, kadına yönelik şiddet dediğimizde ilk başvurduğu yer karakol ya da savcılık oluyor. Burada olumlu bir adım atılmış olsa bile oradan aile mahkemesine ya da davanın görülüş aşamasında adli tıbbın rolü çok önemli. Bu nedenle değerli katkılarınızı bekliyoruz. Buyurun efendim. Prof. Dr. AKİF İNANICI- Sayın Başkan, teşekkür ederim. Böyle bir sempozyuma beni davet ettiğiniz için başta Baro Başkanımız olmak üzere komisyon üyelerine ve Sunay Hanıma çok teşekkür ediyorum. Biraz farklı bir konu dünden beri süregelen sempozyum içinde, kadında şiddet konusunda ben sunumumu şöyle üçe ayırdım: Hakikaten önemli bir olgu mudur bu? Kadında şiddet var mıdır? Böyle birkaç istatistikleri gösterdikten sonra hekim yaklaşımının ne olacağını bir süreç, akış şemasıyla gösterdikten sonra bu süreç içindeki ne gibi sorunlarla karşılaşıyoruz? Bunun üzerinde durmak istiyorum. Hep birtakım verilere tabii ki, bu işin en iyi olan yeri neresidir? Amerika’dır istatistik olarak, biz oradan başlıyoruz. Bunu Amerika’da yapılan çalışmalarda fiziksel şiddetle ilgili bir araştırmadan aldım. Yıl 1.3-3.9 milyon arasında fiziksel şiddete -eşinden ya da partnerinden- uğrayan kadının bulunduğunu, 3 Amerikalı kadından birinin yaşamlarının bir döneminde bu tip bir şiddete kaldıklarını, 9 saniyede bir kadının fiziksel şiddete maruz kaldığını dile getiriyor. Bu tabii Amerika’da iş hemen yine maddi olarak paraya gittiği için süreç içinde yılda 39 000 hekim vizitinin yapıldığı bu konuyla ilgili olarak ve 44.4 milyon dolar yılda para harcandığını belirtiyorlar. Burada 173 poliklinik acil servis ve hastaneye yatırmayla ilgili veriler de var. Yılda 100 000’e yakın poliklinik başvurusu, bunların 28 700’ü acile başvuru, başvuranların da 21 000’i hastaneye yatırma şeklinde olmuş. Peki, ülkemize döndüğümüzde belki bu son haftalar içinde okudunuz mu, Milliyet ve Radikal’de “kadına şiddet”le ilgili birtakım yazılar çıktı. Bu Boğaziçi ve Sabancı Üniversitesinden iki öğretim üyemizin yaptığı bir çalışma, soyadları Arat ve Altınay’ın yaptığı bir çalışma. Ben araştırmanın kendisini elde edemedim, ama bulduğum verileri ancak size aktarabileceğim. 93’te Başbakanlık Aile Araştırma Kurumunun yaptığı çalışmadan sonra ülke genelinde yapılan böyle bölgesel birtakım çalışmalar yapılmış, ama ülke genelinde 56 ayrı ilde 850 kadına ulaşılmış. Fiziksel şiddet bu kadınlar arasında 1/3’ü görüyor. Bunun dışında yarısından fazlası da yediği dayağı gizlediği ortaya çıkmış. Burası çok önemi, tabii ki okuma yazma bilmeyen ve bir kez şiddet görenlerin sayısı yüzde 43’ken yükseköğretim görmüş ve bir kez şiddet gören ise yüzde 12 olarak değerlendirmişler. Erkek açısından baktıklarında da toplumun hangi kesiminde görülür diye baktığımızda yükseköğretim görmüş erkeklerin 1/6’sının şiddet uyguladığını saptamışlar. Ayrıca eşinden daha yüksek geliri olan kadınların 1/3’ünün şiddet gördüğünü saptamışlar. Ayrıca doğudaki şiddetle Türkiye geneli arasında bir fark var mı diye bakmışlar, aslında gördüğünüz gibi fark yok. Bir yerde yüzde 35’ken doğuda yüzde 40 anlamlı olarak bir fark bulunamamış. 1994 yılında Başbakanlık Aile Araştırma Kurumunun yaptığı hakikaten kapsamlı, bu gördüğünüz gibi toplam 4 300’e yakın deneğe ulaşılmış ve sadece kadınla değil erkekle de görüşülmüş. Hatta birtakım kadınla erkeklerle daha derinlemesine görüşmeler yapılmış. Bununla ilgili esasında çok kalın aşağı-yukarı 200 sayfalık bir araştırma, eğer ilgilenen olursa en kapsamlı çalışma bu benim gördüğüm kadarıyla, birkaç veri aldım sadece. Bu 1A ve 1B sütunlarında birtakım değerler var. 1A’da kadına sormuşlar “size kocanız ağır bir söz kullandı mı?” 1B’de de “kocanız size hiç vurdu mu?” Dikkat ederseniz “çok olur” cevabı verenler yüzde 8’ken ağır söz kullanma açısından aynı grup kocasının ona vurması açısından yüzde 4 yarıya düşüyor, ama bazen olur, nadiren olur şöyle bir topladığınızda hiç olmaz yüzde 47, yarı yarıya dikkat ederseniz, kadınların yarısının sözel olarak şiddete uğradığını, ancak yüzde 30’a yakın ise vurulduğunu söylüyorlar. Erkekler açısından bakıldığında hiç eşinize kötü söz kullandınız mı ya da vurdunuz mu şeklinde 174 sorularda yüzde 43’ü “hiçbir şekilde kötü söz kullanmadım” derken yüzde 65’i “hiç vurmadım” diyor, ama bunun karşılığında ise yüzde 57’si kötü söz kullandığını, aşağı-yukarı yüzde 34’ü de eşine vurduğunu söylemekte. Bu çok genel bir sonuç esasında aldığım, sosyoekonomik gruplar açısından bir fark var mı diye hem kentte hem kırda kadına karşı şiddet uygulanmakta. Ancak fark şiddetin görülme sıklığı açısından, en son yapılan çalışmada da esasında böyle bir veri var. Kentte ve kırda üst sosyal gruplardan alt sosyal gruplara gittikçe şiddet artmakta, eğitimli olduğunda şiddet var, ama bunun oranı diğer gruba göre çok daha az. Uygulanan şiddetin birtakım fiziki ve ruhsal sonuçları var. Bunlar aynı çalışmada gördüğünüz gibi yüzde 53’ünde herhangi bir fiziksel sorun yok demiş, ama geri kalan yüzde 47’sinde en küçük bir ekimoz, morartıdan tutun da düşüklere, kırıkçıkıklara, yaralanma, aşırı baş ağrılarına kadar birtakım fiziksel belirtilerin görüldüğü, bunun yanında da ruhsal sonuçlarının da ortaya çıktığı. Bunları tek tek söylemeyeceğim, ama şunu söylemek istiyorum: Fiziksel ve ruhsal olarak bu kadar bulgu ortaya çıkmışken şöyle bir sonuç var: Şiddet uygulanan kadınların yüzde 12’si sadece hekime başvurmuş. Konu başlığı “Kadının Hekimden Faydalanması” ya da sağlık alanındaki süreci konuşurken bunun geri kalan yüzde 98’i “ben şiddet görüyorum, ama hiç bugüne kadar hekimden yardım almadım” şeklinde bir sonuç verilmiş. İstatistik değerlendirmeler böyle. Demek ki, ülkemizde de diğer ülkelerde olduğu gibi kadına yönelik bir şiddet var. Bu yadsınamaz bir gerçek. Peki, bu nasıl oluyor? Birtakım çalışmalarda onlardan birini aldım. Esasında bir tartışma ve sözel şiddetle başlıyor. Daha sonra ikinci fazında bir fiziksel şiddet ve cinsel şiddete dönüyor. Daha sonra şiddet uygulayan pişman oluyor ve özür dileme devri başlıyor. Bu dönemi balayı dönemi diye adlandırıyorlar. Bir müddet böyle gittikten sonra tekrar tartışmalar başlıyor, sözel şiddet, daha sonra fiziksel şiddet ve cinsel şiddet, yine pişmanlık dönemi bir döngü içinde böyle devam ediyor. Peki, bu böyle devam ederken ne oluyor? Tartışma ve sözel şiddet artıyor giderek fiziksel ve cinsel şiddet de artmakta ve ölümlere kadar giden bir süreç göz önüne alınmakta. Tabii ki, bu soykılı belli bir yerinde kırmadığınız sürece bu şekilde devam edip gidecek. 175 Süreç akış şeması, iş akış şeması açısından bir saydam bu gördüğünüz gibi, baktığınız zaman bir şekilde kadın ya şiddet uygulanmıştır kendisine eşi tarafından ya da partneri tarafından öyle hekime gitmiştir ya da bir başka nedenden dolayı hekime gitmiştir. Gittiği aile hekim ve pratisyen hekimden tutun ki sağlık ocaklarında ya da devlet hastanesi ya da üniversite hastanelerinde çalışan pratisyen hekimlerden tutun acil hekimlerine ve diğer klinisyenlere gitmekte. Burada ister şiddet uyguladığını söylesin isterse başka bir nedenden dolayı hekime gitsin, belli bir öykü içinde ya da yaptığınız muayene sonucunda saptadığınız fiziksel bulgularda bir şiddetten şüpheleniyorsanız bunu bir şekilde ortaya çıkarmanız gerekiyor ve diğer uzmanlık dallarından da destek almanız, konsültasyon almanız gerekiyor. Bu yaptığınız tetkikler, konsültasyonlar ve muayeneler sonucunda bir tanı koyarsanız bundan sonra bir hukuksal süreç başlamakta. Tabii ki böyle bir tanıyı koymanız veya şüphelenmeniz durumunda ilgili yasa maddelerine göre mutlaka adli yetkililere bu durumu bildirmeniz gerekiyor. Bu hukuksal süreç içinde işin içine burada adli tıp uzmanları giriyor ki, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı veya üniversitenin Adli Tıp Ana Bilim Dallarından bu konuda adli rapor düzenlenmesi istenmekte, belgelenmesi daha sonra mahkeme sürecinde aileyle ilgili birtakım tedbirlerin alınması, devletin ya da bu aşamada sivil toplum kuruluşlarının kadına yardım etmesine kadar giden bir süreç. Esasında şurada bir devlet hastanesi ve üniversite hastanesi ya da sağlık ocağındaki bir süreç, şurayı kapatırsak zaman zaman şiddet uygulanan kadın direkt adli yetkililere gidebilir, cumhuriyet savcısına ya da polise başvurabiliyor. O zaman süreç bir adli tıp uzmanına gönderilmesi ki, gerek varsa adli tıp uzmanı klinisyene gönderip birtakım tetkiklerin yapılmasını ister. Raporlanma ve mahkeme süreci devam ediyor. Bu aşamada esasında sorun nerede çıkıyor diye bakarsak, bir kere şiddet uygulanan kadın hekime başvurmuyor ya da başvursa bile başka nedenden şiddet uygulandığını hekime söylemeye çekiniyor. Bunun nedenlerini biraz sonra konuşacağız ya da bu iş akış şemasının hekim ayağında birtakım problemlerimiz, sorunlarımız var. Bunların ilki, neden hekimlere başvurmuyor ya da başvurduğu zaman başka bir nedenden dolayı şiddetten niye söz etmiyor kadınlar? Tekrar şiddete maruz kalacağı korkusu, bunu ortaya attığında çevresinden dolayı utanacağı ya da rezil olacağı düşüncesi bu zaman zaman bu kötü davranışı hakkettiğini düşünebilir, eşini koruyor olabilir, içinde bulunduğu durumu tam olarak kavramış 176 değildir, hekimin bilgisi olmadığını ya da bu konuda çalışmadığını ya da konuşmaya vakti olmadığını düşünür. Hekimin kendisiyle ilgilenmeyeceğini düşünür ve hekimin kendisine yardımcı olmayacağını düşünebilir. Bu nedenden dolayı başvurmamakta ya da gittiğinde şiddetten söz etmemekte. Bu tip bir sorunla karşı karşıyayız. Peki, hekime geldiğinde hekim neden tanı koyamıyor? Bilgi ve deneyim eksikliği, hakikaten bazı klinisyenlerimiz bu konudaki bilgi ve deneyim eksikliği toplumda olduğu gibi hekimin de birtakım yanlış inanışları, anlayışları var. Bu tip bir şiddetin ender olarak ortaya çıkacağı, artık bu kadar yazılı ya da görsel basında bu kadar veriler olunca artık yavaş yavaş işin ciddiyeti ortaya çıktı. Normal ya da sağlıklı olan ilişkilerde şiddetin var olamayacağı, bu tip bir şiddetin ev içinde dışarıdan bir destek almaksızın çözülmesi gerektiğine inanıyor hekim ve zaman zaman da şiddetin sorumlusunun kadın olduğunu, ayrıca kadına yönelik şiddet kurbanları için kaynak eksikliği. Burada gözlemlediğim esasında klinisyenler açısından ya da pratisyen hekim açısından baktığınızda hep ikinci ya da üçüncü işi oluyor. Bir kadın doğum uzmanı başka hastalıklarla uğraşıyor ve onları tedavi etmek düşüncesindeyken karşısına şiddete uğradığını söyleyen bir kadın geliyor. Bu onun için ikinci iş, aynı iş esasında çocuk istismarında, çocuk şiddetinde de görüyoruz. Hepimiz üniversite hastanelerinde mesela, İstanbul’daki üç üniversite hastanesinde de çocuk istismarı birimleri var. Birlikte çalıştığımız çocuk cerrahları, pediatrisiler ya da çocuk psikiyatrların önceliği ilk önce tedavi edeceği doğrultuda gidiyor. Hiçbir zaman onları şiddet uygulanmış bir çocuk için ayrıca çağıramıyorsunuz. Eğer ağır bir travmatik lezyon varsa çocuk cerrahını bulabiliyorsunuz veya bir pediatristen yardım isteyebiliyorsunuz, ama hep dediğim gibi bu tip işleri ikinci, üçüncü iş olarak görüyorlar. Hekimlerin katkısı nedir bu süreç içinde? Bir kere mutlaka şiddetin tanınması ve belgelenmesi konusunda çok duyarlı olmaları gerekiyor ki, bu tip bir başvuruda kadının hangi kurumlara müracaat edebileceği, hangi kurumlardan destek alabileceğini kadına söylemesi gerekiyor. Eğer hakikaten ev içinde hem kadının hem de çocuğun eğer varsa bir tehlikede ise bunun için hem kadın hem çocuğu için güvenli bir yer sağlama konusunda yardımcı olması gerekiyor. Eğer bu tip bir korunak yoksa biz özellikle çocukta böyle yapıyoruz ki, kadın biraz erişkin olduğu için 177 manipülasyonu zor oluyor. Hastaneye yatırma konusunda yardımcı olabilir. Buradaki saydamlığı ise çok hızlı olarak kadına uygulanan şiddet konusunda izlenecek yol: Dikkat ederseniz öncelikli olarak bir numarada “sosyal güvenlik uzmanını çağırmalısınız” diyor. Bu bir rehber yurtdışındaki bir hastanede uygulayan bir rehberin tercümesi. Olayı daha sonra polise bildirin. Esasında biz tedaviye yönelik yaklaşım yaptıktan sonra tıp fakültesi öğrencilerine diyoruz ki, hemen olayı hastane polisine bildirin, ama burada birinci şık sosyal güvenlik uzmanının çağrılması. Daha sonra hastayla yalnız görüşülmesi gerektiğini söylüyorlar ve hasta için tehlikeli olabilecek saldırgan ortadaysa onun bertaraf edilmesi gerekiyor. Hastanın ve çocuklarının güvenliğinin sağlanması ve eğer görünür travmatik lezyonlar varsa bunların belgelenmesi gerekiyor ki, bundan sonra eğer ev içi şiddet formu varsa bunun doldurulması, daha sonra tüm bulguların bu forma kaydedilmesi, tetkik konsültasyon ve tedavilerin bu forma kaydedilmesi gerekiyor. Giysilerle ilgili eğer bir yırtık veya biyolojik bir sıvı varsa bu giysilerin mutlaka adli yetkililere teslim edilmesi lazım. Birtakım diyagramlar var, bunların çizilip doldurulup daha sonra gerektiğinde sosyal hizmet uzmanına ve adli yetkililere verilmesi gerekiyor ki, bu yapılan öykü, muayene, konsültasyon ve tetkik sonuçlarının tedaviyle beraber mutlaka kayıt altına alınması gerekiyor. Esasında şöyle bir baktığınızda temel problem bu ayakta sosyal hizmet uzmanı. Biz hiçbir zaman hekimler olarak evde işlerin nasıl gittiğini bilemiyoruz. Size bir örnek vereyim: Pediatriyle yaptığımız toplantının birinde çocuğunu Kartal Devlet Hastanesine sürekli ağız içi kanaması var diye götüren bir anne dört kere oraya getirmiş, defalarca Marmara Üniversitesi Hastanesine getirmiş. Pediatri asistanlarından biri çok meraklı olduğu için iki kere evine “acaba dosya sizde mi kaldı?” diye durumunun nasıl olduğuna bakıyor. Annenin birinci çocuğunda nörolojik birtakım bulgular var, tamamen ikinci çocuğa persepte olmuş ve “münayzım byproksi” dediğimiz bir sendrom düşünüyor bunlar, ama bu aileyi sürekli olarak izleyemiyoruz. Buradaki eksiklikten dolayı izleyemiyoruz. Birtakım formlar, gerçi Sağlık Bakanlığının son 2005 yılında gönderdiği adli muayeneyle ilgili genelgede Adli Tabiplik hizmetleriyle ilgili genelgede birtakım form ve diyagramlar var, ama aile içi şiddetle, ev içi şiddetle direkt ilgili değil, o formlar şu 178 anda doldurulabilir. Yine burada sosyal hizmet uzmanı var. Onun eksiğini biz her zaman için çekiyoruz. Son söz hekimler için söyleyebileceğim; tanınması ya da şüphelenilmesi durumunda adli yetkililere bildirmesi gerekiyor ki, burada 280. madde sağlıkçılar için adli olguların bildirilmesi gerektiği konusunda, bildirilmezse oradaki cezai yaptırım uygulanacaktır. Tanıyamaması demek şiddetin devamı ve artması anlamına gelmektedir ki, mutlaka eğer bir kuşku, bir tanı konduğunda güvenliğinin mutlaka sağlanması gerekiyor ve hep şunu tavsiye ediyorlar: Birtakım hastanede bu konuda protokoller uygulansın. Mesela, çocuk için söyleyeyim, Marmara Hastanesine acile şiddete uğramış bir çocuk ister cinsel ister fiziksel geldiği zaman ilk alınan yer çocuk psikiyatrıdır, Adli Tıp Ana Bilim Dalıdır ya da çocuk cerrahisidir. Bunlardan birinin haberi olduğunda bu üç uzmanlık dalı bir odada buluşur, şiddete uğrayan çocuk, çocuk psikiyatrı gözetiminde öyküsü alındıktan sonra fiziksel muayenesi yapılır. Bunlar da birtakım rehberler bu konuda, genel olarak bir politika, daha sonra da her bir uzmanlık dalının neler yapacağı, ekinde ise ne tip soru sorulacağı, bir kadına direkt olarak “kocanız size şiddet uyguluyor mu?” diye sorarsanız hiçbir kadın bunu cevaplayamaz, ama başlarken “aile içi şiddet ya da kadına yönelik şiddet günümüzün bir sorunudur. Bu şöyle şöyle olmaktadır, şu kadar bize gelmektedir. Acaba böyle bir şiddet size uygulandı mı?” diye sormak, bu öyküyü almada soru ya da muayene kayıt formunda bununla ilgili protokoller yazılmakta. Bu bir örnek, forum, son olarak tabii mahkeme aşaması, sivil toplum kuruluşları ya da devletin mahkeme aşamasından sonra destek olması gerekiyor dediğimizde esasında biz bunu acile ya da ilgili uzmanlık dallarına “eğer bir kadın gelirse şiddet uygulandığı konusunda buraya haber vermeniz gerekir” şeklinde verdik. Bu da 27 kasımda Salı günkü Radikalden aldım, orada sanırım ya 3 ya 5. sayfadaydı. 72 643 kadının polis kayıtlarına göre 2006 yılında şiddete uğradığı tespit edilmiş. Tüm Türkiye’de 85 sığınma evinin olduğunu, 20 kişiden baktığınızda 700 kişiye ancak yardım edilebilmiş. 72 000 kadına şiddet uygulanmış, ancak 700’üne yardım edilebilmiş. Sadece Mor Çatıya 11 ayda 1 244 başvuru olmuş. Mor Çatının kapasitesi 18 kişi ki, İstanbul’daki toplam kapasite de 250’ymiş. Baktığınız zaman konuşmamı şöyle bir özetlersem şiddete uğrayan kadın hekime şu şu nedenlerden 179 dolayı başvurmuyor, hekim bir şekilde zorluk içinde, özellikle klinisyenler işi ikinci ya da üçüncü vazifesi olarak görüyor. Evinde izlemek istediğinizde tamamen üçlü ayağın o eksiği var, her zaman için sosyal hizmet uzmanı eksiği var ve en son kadın mahkemeye çıkıyor, birtakım kocası hakkında tedbirler alınıyor. Sonra kadına nasıl destek olunacak? O ayak eksik. Bir klinik ve halk sağlığı sorunu esasında. Beni sabırla dinlediğiniz için çok teşekkür ediyorum, saygılar sunuyorum. (Alkışlar) Av. NAZAN MOROĞLU- Sayın İnanıcı’ya teşekkür ediyoruz. Gerçekten çok ayrıntılı bir şekilde ele aldı. Özellikle Adli Tıp kanadında neler yapıldığına da değindi ve sığınma evleri her ne kadar sayı 82 gibi gözüküyorsa da 30’u şu anda tam çalışır vaziyette ne yazık ki ve kadın sessizlik çemberini kırıp hakkını arama yoluna gittiği zaman da o halkalar eksik. Ya sosyal destek yok, yasadaki hakkını kullanırsa ondan sonra kendini destekleyecek mekanizmalar yok. Ne yazık ki, bu şiddet evde başlıyor sokakta, okulda derken bir kısırdöngü halinde ürüyüp duruyor. Ben de bir-iki rakam vermek istiyorum. İstanbul Kadın Hakları Merkezine geçtiğimiz yıl 13 000’in üzerinde başvuru oldu ve bunların yüzde 96’sınıda kadına yönelik aile içi şiddet vardı. 8 507 kadın yüz yüze avukatlarımızla, meslek içi eğitim almış avukatlarla görüştü. 4 640 başvuru da telefonla yapıldı. Bunlardan 4 382’sine adli yardım aracılığıyla avukat desteği verildi ve 4 320 sayılı bu Ailenin Korunması Yasasından yararlandılar. Eğer oraya kadar gidebilirse gerçekten kadınlar hakkına kavuşuyor. Çünkü 104 382 olayda Ailenin Korunması Yasasının uygulandığı olayda 4 200’inde hakim kararını olumlu bir şekilde aldık, ama oraya kadar gidebilmeleri çok önemli. Çünkü destekleyici mekanizmalar, sığınma evleri ya da sonradan sosyal rehabilitasyon ya da şiddet uygulayanı rehabilite edecek sistemler ne yazık ki henüz yok. Son konuşmacımız Sayın Yrd. Doç. Dr. Nezih Varol. Kendisi “Tıbbi Uygulama Hataları ve Bilirkişilik” konusunda bizleri bilgilendirecek. Buyurun. 180 Yrd. Doç. Dr. NEZİH VAROL- Hepinize iyi akşamlar diliyorum. Son konuşmacı olmanın verdiği rahatlıkla konuşacağım. Çünkü en sonunda soru soracak kimse kalmayacak, istediğim kadar konuşabileceğim. Ben de tabii klasik olacak, ama önce İstanbul Barosuna ve Komisyon Başkanına teşekkür ederek başlamak istiyorum. Sağlık hukukuyla ilgili olarak 90 yılında bu alana girdim halk sağlığı ihtisasım sırasında, ben Cerrahpaşa mezunuyum, kendim tıp hekimiyim. 84 yılında mezun olduktan sonra çeşitli alanlarda belli bilimlerde çalıştık, halk sağlığı ihtisasını yapmaya başladığımda ilk araştırmam gıda maddeleri tüzüğüne aykırılıktan mahkeme davalarıydı. Çok ilginç ve komik şeyler bulmuştum. 91, 92 yıllarında onları makale yaptık, yayınladık. Sonra derken o zamanki Hocam dedi ki “sen bu konulara da vakıfsın” O zaman da Sivas’taydım, akşamları da Adli Tabiplik hizmetlerini hep ben yapardım, sabaha kadar ölü keserdim. O yüzden dediler ki, “sen sağlık hukuku alanına gir” 93’te İstanbul’a geldik ve arkasından böyle Adli Tıp ihtisası yaparak o gün bugündür bu alanda da yürümeye çalışıyoruz. Bu sempozyum üçüncü sempozyum, ama belki Sunay Hanım hatırlamayabilir, aslında dördüncüsü olarak tartışılır belki. Çünkü birincisi yapılırken bu tartışma vardı. Birinci sempozyum yapılırken “bu bir miydi?” diye bir gün eski TTB Genel Sekreteri Şükrü Güner beni aradı. Dedim ki “vallahi benim haberim yok, bilmiyorum” Araştırdık, birkaç avukat arkadaşıma sordum, o zaman onların da haberi yoktu. Halbuki çok eskiden Türk Tabipler Birliğiyle beraber Barolar birinci sempozyumu yapmıştı, ama dedik ki, çok önemli değil, çünkü havuza atılan damladır. Bu alan gerçekten dolması gereken bir alandır. Bir, iki, üç sayı hiç önemli değil, önemli olan bir şeylerin yapılmasıdır, önemli olan burada birçok şeylerin konuşulup fark edilir olmasıdır. Çünkü gerçekten ciddi ve önemli bir konu, bunu sahada biz uygulayıcılar da görüyoruz, akademisyen olarak da görüyoruz. Her gün ciddi sorular geliyor ve ben bu konuda mümkün olduğu kadar iyi hekimlik adına doktor arkadaşlarımı sürekli bilgilendiriyorum. Geçenlerde saydım, verdiğim konferanslar 100’ü geçmiş ve her bir konferansta da hekim gözüyle olaya bakıyorum. Bugün de biraz iki günlük sempozyumun özetini hekim gözüyle yapacağım. konuşmalarınıza biraz hekim gözüyle bakacağım. Sizin buradaki bütün o 181 15 gün önce Ankara’daki sempozyuma Baronun davetlisi olarak katıldım. Orada izlediğim kadarıyla biraz hekime daha ağır bir yumruk atılışı vardı. Hekimler biraz daha ağır eleştiriliyordu. Bugün sempozyumda biraz daha mülayim gördüm, idare hukuku ceza vermiyor, ne güzel, Danıştay arkamızda hekimlerin, ceza hukuku açısından hakimler hep sanığı kolluyor, yanlış anlamadıysak öyle dediler. Ne güzel hastalarımız artık sizin hastalarınız. Şaka yapıyorum, o alındığınız için onu nükte yaptım. Yakaladık bir kere değil mi? Özel hukuk, genel hukuk, ceza hukuku, idare hukuku, özel hastane, kamu hastanesi çalıştılar, anlatıldı. Hep bu konuda hekimlere bir şeyler söylendi. Bir gün ceza mahkemesine şişman bir adam şikayetçi olmuş. Demiş ki “Hakim Bey, doktora gittik. Bizi zayıflattı, ama her seferinde biz farklı bir zayıflama yöntemi gördük, ama diğer şişman arkadaşlarımız daha iyi zayıfladılar” Hakim de sormuş “peki nasıl oldu?” “Kahvede oturuyorduk şişman arkadaşlar. O sıra içeri biri geldi, bir baktık tanıyamadık. Çok şişman ve iri bir arkadaştı, ama, ne kadar zayıflamış. ‘Ne yaptın?’ dedik. ‘Bir doktora gittim, akşam bir hap veriyor, içiyorum hapı uykumda Bo Derek’i görüyorum. Deniz kenarında Bo Derek çırılçıplak, üzerinde de bir yazı var ‘yakalarsan benimsin’ başlıyorum onu kovalamaya, ama tam yakalayacağım, kan-ter içinde uyanıyorum. Bir bakıyorum sabaha kadar 20 kg vermişim’ ‘Nerede bu doktor?’ dedik, hemen koştuk gittik doktora, ilacı aldık. Yattım uykumuza, koca bir zenci, önünde koca bir tabela ‘yakalarsan benimsin’ Biz kaçmaya başladık, zengin bizi tam yakalayacak kan-ter içinde uyandık. Olur mu hakim Bey? Doktoru çağırıyorlar ‘niye böyle?’ diyorlar. ‘Hakim Bey, onlar muayeneye geldi, bu hastaneye geldi’ diyor.” Tabii ki, böyle olunca hakim ceza vermiyor, arkamızda ya sanık lehine. Peki sağlık hizmetini kim veriyor? İsterseniz önce buradan başlayalım yola, sağlık hizmetini bildiğiniz gibi üç sektör veriyor. Kol sektördekiler veriyor, hâlâ kırıkçılar, çıkıkçılar, üfürükçülere gidilmiyor mu? Ben beyin cerrahı adamın kırıkçıya, çıkıkçıya, üfürükçüye, bel çıkıkçıya kendinin gittiğini biliyorum. Popüler sektördekiler veriyor, özellikle benim annem konu komşuya “oğlun doktor, bize ilaç ver” dedikleri için annem veriyor, ama asıl profesyonel sektördekilerin tabii vermesi lazım. Kimdir bunlar? Hekim, eczacı, sağlık memuru. 1219 sayılı Yasa dünden beri bahsediyorsunuz Tıp Sanatını Uygulama Yasası, o tekerleme gibi olan Tababat 182 Şuabat Sanatları Tarzı İcrasına Dair Kanun, orada tıp sanatını uygulayıcılar sayılmış: Hekim, eczacı, diş hekimi, sünnetçi ve ebeler. Başka yok, yeniden de yeni insan gücü tanımlanmamış, değiştirilmemiş, gerçekten bu konuda hızlı bir çalışma yapmamız gerekiyor. Gerçekten sağlık personelinin sorumluluğunda verilmesi gereken bir hizmet sağlık hizmeti, bunu hiçbir zaman yadsımıyoruz, bunu hiçbir zaman hiçbirimiz karşı karşıya geldiğimizde yanlış demiyoruz. Peki, bununla ilgili düzenlemeler var mı? Evet, sağlık mevzuatı bu konuda ciddi bir mevzuatımız var. Nedir sağlık mevzuatı? Sağlık hizmetlerinin nasıl örgütleneceğini, nasıl yürütüleceğini, nasıl finanse edileceğini, hizmetlerde yetkinin kimde bulunacağını, görevin ve sorumluluğun ne olduğunu belirtiyor ve o kadar çok mevzuat var ki, bütün bunların hepsini biz biliyor olsak hukukçu oluruz. 1219 sayılı Yasadan tutun bir sürü kanunları, hele şu son 3-5 sene içerisinde o kadar çok değişti ki kanunlar, her gün yeni bir kanun, sağlık mevzuatı kitabı çıkartmaya korkuyoruz. Çünkü güncellenemiyor. Güncellendiği zaman kimse almayacak. Peki, hekim kim? Bu hizmetleri hekim veriyor, hekim böyle Levent Kırca kılıklı bir adam mı? Altta “hekimhukuku.com nedir?” diyeceksiniz. Bunu Hakan Akari’den aldım. Prof. Hakan Akari Ankara’daki sunumunda hekimhukuku.com diye bir şey yazdı. Kendisine sordum “niye hekimhukuku.com, avukathukuku.com var mı?” dedim. “Bizim Konya’da var” dedi. Peki dedik, sonra aramızda gülüştük tabii. Hekim böyle Levent Kırca kılıklı bir adam değil tabii, hekimler branşlarına göre değerlendiriliyor. Kadın doğumcu, gözlü, röntgenci, biz de ölü kesici. Ben otobüse bindiğim zaman Ankara’ya giderken yanımdaki yolcu sorar “ne iş yapıyorsun?” “Doktorum” dediğim zaman hemen altı aylık ağrısını bana sorar, ben “soyunun muayene edelim” derim. “Burada mı?” der, tabii burada olmayacağını ben de bildiğim için öyle söylüyorum. Sonra arkasından “ne uzmanısınız?” diye sorar. Halk sağlığı uzmanını hâlâ anlatamıyorum, hâlâ annem de anlamıyor, ama adli tıp uzmanı olduktan sonra rahatladım, “ölü kesiciyim” deyince adam arkasını dönüyor biz de rahat rahat gidiyoruz ya da bazen diyorum ki “ölünce gel, ben o zaman anlarım” Hekim kim? Tabii hekimin rolü çok farklı, gerçekten bunu çok iyi değerlendirmeniz lazım. Hekim tam bir iyilik hali sağlayan, iyilik hali bozulmuş olanların da acısını azaltan, ömrünü uzatan durumunu düzeltme amacını güden bir kişidir. Bizim buradaki bu amacımız sizin o kast dediğiniz şeydir aslında. Ceza 183 hukukunda bir kast var ya, suçun unsurunu bilerek işleyerek, biz de bu amaca göre bir kast yaparız. Amacımız, acı azaltmak, ömür uzatmak, durum düzeltme amacını bu kastla hastaya yaklaşırız, elleriz. Bunu nasıl yaparız? Toplum ve sağlık ilişkisine şöyle bir kaba yönüyle baktığınız zaman iki boyutunu görüyorsunuz. Sağlık hakkı kapsamında temel sağlık hizmetlerini, hasta hakları kapsamında da tedavi edici sağlık hizmetlerini görüyorsunuz. Aynı zamanda yurttaşların da kendi arasında bir yurttaşlık hakkı var, birbirlerine sağlıkla ilgili durumlarını bildirme, özellikle bulaşıcı hastalıklar için bu çok önemli. Bunlar tabii çok birbirinden ayrı mı? Hayır değil, aslında halkaların iç içe geçmiş ortak noktalarında belki çok konuşuyoruz, kendisine ait çok geniş bir alanları var. Aynı sağlık hizmetlerinde olduğu gibi bugün temel sağlık hizmetlerinin içinde de tedavi edici hizmetler, tedavi edici hizmetlerin içinde temel sağlık hizmetleri vardır. Nerelerde verilir? Sağlık hizmetleri basamaklandırılmış biçimiyle verilir. Birincil basamak, ikincil basamak, dispanserler, poliklinikler gibi ayaktan teşhis tedavi merkezleri, ikinci basamak dediğimiz yataklı tedavi kurumları ünitelerinde, üçüncü basamak dediğimiz özel dal merkezleri, rehabilitasyon merkezleri ya da üniversite hastaneleri gibi kapsamlı birimlerle alınıyor. Bu haklar kapsamında, sağlık hakkı ve hasta hakkı kapsamında biz bu hizmetleri veriyoruz. Bu hakları belirleyen kurallar nelerdir? Biz hekimler olarak bunları bilmek zorundayız. Çünkü biz de toplum içerisinde yaşıyoruz ve toplumsal düzen kurallarıdır. Hepimizin bildiği bizlerin de öğrenmesi gereken bu dört unsur, din, ahlak, görgü kuralları, ahlak ve hukuk kurallarını mutlaka bilmemiz gerekiyor. Özellikle ilk üçü toplumdan topluma, kültürden kültüre değişiyor, ama hukuk kuralları değişmiyor. Bizim bugün bir Yahova şahidine kan takıp takmama konusunda din kurallarını dikkate almamız gerekiyor. Biliyorsunuz onlar için kan takılması doğru değil. Peki, biz takmayacak mıyız? Herhangi bir ölüm durumu ortaya çıkacaksa da biz ona bu kan naklini yapmayacak mıyız ya da ahlak kuralları ne derece değerli? Biz bunları bilmek zorundayız. Geçenlerde Bakırköy sahilinde iki travesti kaza geçiriyor, hastaneye götürüyorlar. Polisler de geliyorlar. Travestinin adını soyadını soruyor hemşire hanım, arkadaşı sesleniyor “Pelin” diyor. O sırada polis diyor ki “hayır, Hamza” Hemşire şaşırıyor, ne yazsın? Adına Pelin mi, Hamza mı yazsın? Pelin yazsı 184 polis kızacak “sen onları tutuyorsun” diyecek, “Hamza” yazsa travestiler belki hastanenin altını üstüne getirecek. Pelin yazıyor, parantez içinde Hamza diyor. Akıllı bir hemşire. Görgü kurallarını gene hepimiz dikkate almamız gerekiyor, ama hukuk kurallarını çok iyi bilmemiz gerekiyor. Neden bilmemiz gerekiyor? Bunu biz sizlerden, hukukçulardan öğreniyoruz. Çünkü diyorsunuz ki, toplum ve sağlık çalışanı haklarını güvence altına alan her bireyin kendi sorumluluk bilincidir. O bakımdan biz bu sorumluluk bilincimizi yüksek tutmak için hukuk kurallarını çok iyi bilmemiz gerekiyor. Nedir peki sorumluluk? En çok sıkıntı çektiğimiz bizim konu budur. Ben birçok davada ifadelerde, doktor arkadaşlarımın şöyle cevap verdiğini görüyorum: “Hakim Bey bu işte benim herhangi bir sorumluluğum yok” Böyle deyince hakimler de kızıyorlar “ne demek, koskoca doktor olmuşsun, sen hesap vermeyecek misin?” diyorlar. Çünkü sorumluluk uyulması gereken davranış kurallarına aykırı düşmede hesap verme durumu. O yüzden biz ifadelerimizde şöyle dememiz gerekiyor: “Evet, bu işte benim sorumluluğum var, hesabımı veririm, her şey tıbbi kayıtlarımda kayıtlıdır” Peki, bu neden çok önemli sorumluluk bilinci? Bunu Yargıtay içtihatlarında görüyoruz. Diyorlar ki, hem meslek sahibinin kendisi hem de toplum için doğal ve güçlü bir güvencedir ve bu doğal ve güçlü güvenceye bağlı olarak ki, iki gündür bunu sizler söylüyorsunuz, “çok riskli bir alanda çok yüksek özen göstermeniz gerekir” diyorsunuz. Bu özen nedir? Özeni biz nasıl anlamalıyız? Neye göre özen? Yargıtay içtihatlarında görüyoruz ki, bilgisizlik veya bilgiyi uygulamada gösterilecek özensizlik kusuru için yeterli ve derecesi de önemli değil, en hafiften bile hepimiz sorumlu olabiliyoruz. O zaman bu özeni bizim çok iyi öğrenmemiz gerekiyor. Yargıtay içtihatlarından öğreniyoruz ve artık hekimlerin de literatürüne geçti. Güvene dayalı bir rıza ilişkisi sağlık çalışanıyla toplum arasında ilişki kurulmasını sağlıyor ki, buna “vekalet sözleşmesi” deniliyor. Artık hemen hemen tüm hekimler bu vekalet sözleşmesini öğrendi ve bunun yazılı ya da yazısız olacağını da öğrendik. 185 Vekalet nedir? Burada önemli olan budur, iyi hekimlik anlamında bir hekimin hastasına yaklaşımını ortaya koyan bu sözleşmeyi iyi öğrenmesi gerekiyor. Hasta yararına ve isteğine uygun bir sonuca yönelme, bir iş görme bir risk üstlenme. Burada hasta yararı nedir? Hastanın iradesi nedir? Hastaya yapacağımız sonuç, yöneleceğimiz sonuç nedir, tedavi biçimi nedir, hangi işi göreceğiz ve nasıl bir risk üstleneceğiz? Risk alanlarımız çok fazla, hastayı kabul yerimizden anamnez alma şartlarımızdan, zorluklarımızdan, kayıtlardaki standart farklılıklardan, hastaya bağlı komplikasyonlardan, iyatrojenik durumlardan, kişiye bağlı, hekime bağlı problemli işlemlerden, gebelik ve doğumda, genetik danışmanlıklarda -konu gündemdeydi bugün- mesleki hastalıklar, gelişme bozuklukları, konjental anomaliler, analjezi anestezi verilmesi, hastanın travması, yasal yükümlülüklerin uygulama biçimine kadar bizim risk alanlarımız gerçekten çok farklı. Gene bugün mevzu edildi, cümle arasında geçti; bir kabul edilebilir riskimiz var. Buna biz komplikasyon diyoruz. Hastaya yaklaşırken her zaman bir zarar hem hastaya hem de kendimize zarar verebiliyoruz. Bu komplikasyon iki yönlü olabiliyor. Peki, gördüğümüz iş nedir, ne yapıyoruz? Böyle kaynak işi mi yapıyoruz? Hayır, değil, tıbbi müdahale yapıyoruz. Tıbbi müdahale deyince doktor arkadaşlarımızın çoğu şöyle algılıyor: Sanki cerrahi işlem, hayır değil, tıbbi müdahale mesleğini icraya yetkili bir kişi tarafından doğrudan ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştiren faaliyetleri ifade ediyor. Hastaya biz “nasılsızın, geçmiş olsun, ne şikayetiniz var?” demek de bir tıbbi müdahale. Bir sırtını dinleyip oskürte etmek, muayene ederken bir karnını muayene etmek, bir tanı yöntemi istemek bir tıbbi müdahale, daha sonra bunu yorumlamak, daha sonra ilaç yazma ya da ameliyata almak hepsi bir tıbbi müdahale oluyor. Peki, malpraktis nedir? Malpraktis deyince ne biliyoruz? Genelde doktor arkadaşlar biz malpraktis deyince tıp tepmesi olduğunu da öğrendik. Biz tepince hastaneye hastalar geriden gidiyorlar, ama sonra Dünya Sağlık Örgütünün 1992 yılındaki tanımını da öğrendik: Tıbbı yanlış uygulama. Burada üç unsur çok önemli, doktorun tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesiyle oluşan zarar. Nedir standart uygulamalar? Aslında hakimlerin karar verici noktasında olduğu zaman mesleki bilimsel görüş aldıkları kişilerdeki raporlarda irdeleyecekleri şeyler de bunlar olacak. Çünkü bu raporlarımızın içerisinde biz gerekçelendireceğimiz şeyler bunlar olacak. Bir standart uygulama 186 yerine getirilmiş mi? Çünkü Ceza Muhakemeleri Kanununda artık bilirkişi bir standardı yerine getirip getiremeyeceğini söyleyecek, kusuru derecelendirmeyecek. Anemnezi nasıl almış? Muayeneyi nasıl yapmış? Tanı metotlarını kullanmış mı? Doğru yorum yapmış mı? Bilgilendirmiş mi? Aydınlatılmış onam almış mı? Müdahalelerde neler yapmış? İstenmeyen komplikasyonları dikkate almış mı? Beklenmeyen komplikasyonları biliyor mu? Bakım yapmış mı, takip ve kontrolleri doğru biçimde yapmış mı? Bizim bilirkişi olarak dikkate alacağımız hasta dosyasında arayacağımız unsurlar o zaman bunlar olmalı ya da beceri eksikliği, tıbbi müdahale yanlışlığı, tıp mesleğini icraya yetkili kişi tarafından doğudan ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen faaliyetlerdeki kişisel yetersizlik, yanlışlık, eksiklik, bu var mı? Bunlara bakmamız gerekiyor ya da hastayı tedavi etmemiş mi, tedavi vermemiş mi? Buna hekimin el atma ya da el atmama sorumluluğu diyorsunuz. Bizim de bunu en iyi şekilde bilmemiz, öğrenmemiz gerekiyor. Neden bunları bizim çok dikkate almamız gerekiyor hekimler? Çünkü Türk Medeni Kanunu 1. maddesi diyor ki, kanun her yere uygulanır. Eğer kanunda uygulanabilir hüküm yoksa hakim örf, adetine göre karar verir. Hakimin iki dudağı arasında kalacağız. Ancak hakim burada bilimsel görüşlerden yararlanır, Yargıtay içtihatlarından yararlanır. Peki, bilimsel görüşü kim verecek? Bilimsel görüşü hekim verecek. O zaman ne oldu hekimhukuku.com? Sonunda yine bize gelecekler hukuku.com oldu. Peki, bilimsel görüşü verecek bugün biraz önce Fatih Bey onu detaylı anlattı, Ceza Muhakemeleri Kanununda bilirkişilerin ne şekilde karar verecekleri, ne şekilde görev alacakları? Bilimsel görüşü kimler verecek? Bilimsel görüşü mesleki bilirkişiler verecek, tıp sanatını uygulayan herkes, resmi bilirkişi, Adli Tıp Kurumu, Yüksek Sağlık Şurası, üniversiteler, bilimsel dernekler, herkes buradan görüş alabilecek. Belki Baronun Sağlık Hukuku Komisyonuna bile başvurup buradan bilimsel görüş istenebilecek. Bu bilimsel görüşü verecek olan kişiler neye dikkat edecek, ne kadar biliyor? Örneğin, şu anda sizler hepiniz uzman kişilersiniz, sizler bilirkişisiniz. Haydi tahmin edin hangisi dişi? Fatih Hocam hangisi dişi? Kadına yönelik şiddetten sonra, Sunay Hanım size göre hangisi dişi? Diğeri, konuşan dişi. Adli Tıp Kurumunda Birinci Kurulda çalışırken hep bunu anlatırım, bir cerrah olayına raportörlük yapıyoruz, dosyayı inceledik. Kurula geldim, 25 dakika olayı sundum. O sıra içeri cerrah 187 hocamız girdi. “Ah, şimdi cerrah hoca geldi, o karar versin” dediler. Benim 25 dakikada anlattığım konuyu 2-3 dakika içinde 3-5 kelimeyle anlatıverdiler. Hoca döndü dedi ki “para istemiştir, onun için bekletmiştir, verin kusuru” dedi. Hiç öyle bir şey de yoktu, dedim ki “vallahi hocam, dervişin fikri neyse zikri odur” Tabii çok kızdılar, attılar bizi Adli Tıptan. Peki, bilirkişi olarak dikkat edeceğimiz hususlar neler? Hasta şikayeti nedir? Önce bir dava dosyası elimize geldiği zaman bize bu alanda bir kusur var mıdır, standartlara uymuş mudur diye hakim soru sorduğu zaman biz önce hasta dosyasında şunu arıyoruz: Hasta şikayeti nedir, hasta hangi şikayetle gelmiş? Başım ağrıyor diye mi gelmiş, benim migrenim var mı diye gelmiş? Bakın, bunlar arası çok önemli, hastanın hastaneye başvuru şikayeti hastayla hekim arasındaki ilişkiyi gösterir. Biz eğer oraya hasta migren olduğunu söyleyerek geldi diye yazmışsak onun geliş şekli farklı, çünkü önyargılı gelmiş ya da hasta hekim hekim dolaşmış sonra bana gelmiş “benim elimde filmin var. Herkes ameliyat diyor, siz ne diyorsunuz?” diye gelmiş, sonra yanlış tanı, yanlış teşhis şikayetleriyle karşı karşıya kalabiliyoruz. Daha sonra tıbbi evraklar kayıtlar yeterli mi? Hasta için gerekli bütün her şeyi oraya doldurulmuş mu? Bir tıbbi komplikasyon var mı olayda ya da bir tıbbi hata var mı? Bunun ayrılığını yapabileceğiz. Hasta güvenliği ihlal edilmiş mi? Hasta memnuniyetsizliği var. Çoğu dosyalarda hasta memnuniyetsizliğiyle ilgili yapılan şikayetler var. Bugün Tabip Odasına yapılan şikayetlerin yüzeysel baktığınız zaman yüzde 66’sı memnuniyetsizlikle yapılmış şikayetler onur kuruluna gitmiyor ya da Yüksek Sağlık Şurasına giden dava dosyalarını şöyle incelediğinizde yapılan çalışmalara baktığınızda birçoğu hasta memnuniyetsizliğiyle yapılan şikayetler. Çoğu avukat arkadaşlarım da hepiniz bilirsiniz, size bir hasta geldiği zaman şikayetçi olduğunda aslında bahsettiği hastanın memnuniyetsizliğidir. Daha sonra bunun gerçekten bir komplikasyon mu hata olup olmadığını sizler de araştırıyorsunuz. Peki, hekimler neye dikkat etmeli? Hekimler tecrübe kazanmalı. Mesleğini ömür boyu başarıyla uygulamayan bir hekime sormuşlar: “Başarınız?” “İki kelime, doğru kararlar” “Peki nasıl aldınız o kararları?” “Tecrübe” “Tecrübeyi nasıl kazandınız?” “Yanlış kararlarla” Cerrahpaşa son sınıfta okurken bir cerrah hocamız dedi ki “en az üç-beş hastayı öldüreceksiniz doktor olabilmek için” Böyle tüylerin diken diken olmuştu. Aslında ne demek istedi, bununla daha iyi anlıyoruz. Hepimiz için geçerli, biz yanlış 188 kararlarla tecrübe daha sonra doğru kararlara başvuruyoruz. Peki, burada bilirkişinin bir sorumluluğu var mı? Bilirkişinin de tabii ki buradaki sorumluluğu gayet yüksek. Birinci işi sağlık çalışanıyla hasta arasındaki ilişkinin varlığını tespit edecek. Ne tür bir ilişki var? Sizler vekalet sözleşmesi, eser sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, tam yargı sözleşmesi vesaire bir sürü tabirler terimler kullanıyorsunuz. O zaman bizler de bunları bilip bu ilişkinin biçimini ortaya koymamız gerekiyor. Sağlık çalışanıyla hasta arasındaki ilişkinin çok özel olduğunu biliyoruz. Beşeri ve insani bir ilişki içinde çok özel olduğu için bazen bu sözleşme biçimini ortaya koymakta gerçekten sıkıntı çekiyoruz. Sizlerden de bu konuda çok soru geliyor, avukat arkadaşlar da bu bir eser sözleşmesi midir, yoksa bu bir vekalet sözleşmesi midir diye gerçekten bazen sorular geliyor. Örneğin, bir protez yaparken kişinin eser sözleşmesi diye geçer, ama protezi takarken dişe yapılan müdahaleler var. Kanal açılıyor, çivi takılıyor ya da bir silikon takılırken ya da bir burun düzeltme ameliyatında yine bir tıbbi müdahale söz konusu, damarlarda oynama söz konusu. Orada yapılacak bir beceri eksikliği söz konusu. Acaba bu eser sözleşmesinin dışında bir vekalet sözleşmesi oluşturur mu diye de sizlerin bizlere zaman zaman soruları oluyor. Tabii bu soruyu biz size evet, vekalet sözleşme de eser sözleşmesidir diye cevap vermemizi yanıtlamıyorsunuz, sadece tıbbi işlemlerle bu ilişkiyi anlatarak sizin ona göre karar vermenize yol gösteriyoruz. Hasta-hekim ilişkisinde iki tarafa da yük vardır. Çünkü bu yerine getirmek zorunda oldukları ilişki iki taraf için de geçerlidir. Herkes burada dikkate alacak, hem hasta hem hekim. Peki, vekalet sözleşmesinin özellikleri nedir? Biz hekimlerin bunları da öğrenmemiz gerektiğini sizlerin sunumları sonrasında kavradık. Vekalet sözleşmesinin unsurlarını biz aynı hukukçularla müvekkiller arasında olanlar gibi olduğunu hukuk hocalarının kitaplarından öğrendik. Bunlar, iş görme unsuru, vekil edenin yararına, hislerine uygun yapılması, işin süreye bağlı olmaması, sonucun elde edilememe hususunun bulunmaması, ücretin zorunlu koşul olmaması, tarafların sözleşmeden vazgeçmeleri ve nispi bağımlılık. Hukukçular için nispi bağımlılık varken hukuk kitaplarında diyor ki hocalarımız “hayır, sizde biraz nispi bağımlılık yoktur. Çünkü sonuçta hasta sen bilirsin doktor bey diyor. Öyle olunca o bizim yüksek başımızın üstünde de hale vardır, kutsalız, oradan gelen gücümüzle biz biraz daha bağımsız oluyoruz, hastanın yararına bir iş yaptığımız için bunu dikkate alın” diyorlar. Bir de tıbbi öğeleri vardır. Sizlerin konuşmaları içerisinde hep zikrettiniz. Bunlar 189 nelerdir? Özen yükümlülüğü, hastanın kabul edilmesi, tanı yükümlülüğü, hastanın aydınlatılması, kontrollerdeki tedavi--yöntem yükümlülüklerimiz, usulünde hekimin yükümlülüklerimiz, kendini tedavi geliştirmesi, süresince yardımcılarını aydınlatma yükümlülüğü ya da meslek sırrımız bunlar da bizim vekalet sözleşmesinin tıbbi öğelerini gösteriyor ki, bilirkişi hasta dosyasını veya dava dosyasını incelerken bütün bunları en iyi şekilde gerekçelendirerek dikkate almak zorunda. Vekalet sözleşmesinin o iş görme unsuru nedir? Burada Borçlar Kanununun 386. maddesi bize yol gösteriyor. Vekili sözleşme uyarınca kendisine yükletilen işin yürütülmesini veya üzerine aldığı işin yerine getirilmesini borçlanır diyor. Böyle olunca biz doktorlar şaşırıyoruz. Ne demek borçlanmak? Hastanın bize borçlandığını bilirdik. Hasta bize para verecek, biz de onu iki tık tık muayene edeceğiz, ama sonra bu işin böyle olmadığını öğrendik. Hele şimdi performans diye getirdiler, günde ne kadar çok hasta bakarsanız o kadar çok performans alacağız. Halbuki biz o kadar çok borçlanıyormuşuz hastalara. Burada tabii borç kelimesinin ne anlama geldiğini yine biz hukuk kitaplarından sizlerin yol göstermesiyle öğreniyoruz ve işaret ettiğiniz dar anlamda olanı, taraflardan salt birinin ötekine karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu bir tek edim. Buradaki borcun edim olduğunu öğreniyoruz. Bizim literatürümüze bir de “edim” kelimesi girdi. Hastanın borç ilişkisi gereğince istemek hakkına sahip olduğu, hekimin de yerine getirmekle yükümlü bulunduğu davranış. İşin temeli bu. O zaman ben borçla ilgili bazı şeyleri bilmem gerekiyor, hekim olarak borçla ilgili bilmem gereken şey şu: Borçluya karşı ileri sürülebilen kişisel hak niteliğinde alacak hakkıdır. Her hasta beni şikayet edebilir. O bakımdan kamu hastanelerinde artık hasta hakları kurulları oluşturuldu. Özel hastanelerde de hasta ilişkileri birimleri kuruyoruz. Aynı niteliklerde aynı benzer oluşlarda oralarda bu tür şikayetlerin hasta yararına nasıl çözümlenmesi lazım, işletme yararına nasıl çözümlenmesi lazım, hukuka dava nasıl yansıması lazım? Bunlara bakılıyor. Alacakla onu isteyebilme eşanlamlı değil, her şikayet edildiğinde mutlaka hekim cezalandırılacak değil, bunu da öğreniyoruz. Buradaki ilişkinin kaynağı nedir? Sözleşme, haksız eylem, nedensiz zenginleşme bu üç unsurun olduğunu görüyoruz. O bakımdan daha dikkatli olmamız gerekiyor, çünkü 190 borç ilişkisinin temeli sorumluluk, dönüyoruz dolaşıyoruz biz hekimler gene sorumluluğa giriyoruz. Peki, biz hekimler sorumluluğu nerede arıyoruz? Dava dosyalarında şunları görüyorum: Birçok doktor arkadaşım hakime şöyle diyor: “Hakim Bey, vallahi benim vicdanım rahat” Genelde vicdanlarında arıyorlar. Bir gün tatildeyim, bir ilçeden doktor arkadaşım -çocuk cerrahı- telefonla beni arıyor. 7 yaşındaki bir çocuğa apandisit ameliyatı yaptım, apendektomi sonrası, apandisitini aldıktan sonra çok 3 gün sonra septisemiden -kan zehirlenmesinden- öldü. “Peki, ne yaptınız, otopsi yaptırdınız mı?” “Yapılamadı oradaki koşullar içerisinde, daha sonra şikayet edildi” “Peki sen apandisit tanısını koyduktan sonra ameliyattan sonra o parçayı patolojiye gönderdin mi?” “Yok canım, biz öyle ufak tefek şeyleri göndermeyiz, zaten patolojiden de bir şey çıkması şart değil” gibi kelimelerle tam 45 dakika bana bir şeyleri anlattı. En sonunda o da “vicdanım rahat” dedi. Sonra ben ona bir şeyler anlattıktan sonra dedim ki “bu patolojiye göndermedikten sonra kendini nasıl haklı göstereceksin?” “Abi, gidip arasam bulsam” dedi. “Vallahi kaybettikten sonra zor” Daha sonra özellikle Ceza Yasasındaki değişiklik sonrası herkeste bir korku başladı ve şimdi doktor arkadaşlarımız mesleki mesuliyet sigortası yaptırarak sorumluluklarını oradan kurtarmaya çalışıyorlar. Yargıtay içtihatlarında şunu gördük: Özellikle kamu hastanesinde çalışan hekim arkadaşlara bunu özellikle vurguluyoruz: Diyoruz ki “hekimlik uygulaması bir sanattır, memuriyet görevinden sayılmaz. Bunu dikkate alın. Siz orada devlet memuru olarak çalışıyorsunuz, ancak bir sanat icra ediyorsunuz. Yaptığınız işten dolayı kendiniz sanatçı rolünüzü ortaya koyacaksınız. Sahnede nasıl bir sanatçı rol alıyorsa ve seyirciler onu izliyorsa siz de o hastaneye girdiğiniz andan itibaren herkes sizi izliyor ve sanatınızı ona göre değerlendiriyor. Hemşireyle konuşmanız, hastaneye girişiniz, hastalarla konuşmanız, polikliniğe başlamanız hepsi sanatçı rolünüzle sahnedeki bir rolünüz, bunlara dikkat etmeniz gerekir” Çok eskiden bugün de bahsedildi, Hammurabi yasaları vardı, birçok kanunlar vardı. Kanunlar düzenlemeler kısasa kısas şeklindeydi. 218. maddesi dün Faik Bey de bunu gösterdi. “Bir cerrah bronz bıçağıyla özgür adama derin kesi yapar ve ölümüne neden olursa ya da bir gözünü kör ederse cerrahın sağ eli kesilecektir” Günümüzde böyle bir şeyin olması mümkün değil, eğer olursa ürologlar çok yandı 191 tabii. Kaynaklarına göre sorumluluk var. O zaman sözleşmeden doğan sorumluluk ve haksız eylemi bizim çok dikkate almamız gerekiyor. Bilirkişinin dikkate alacağı ikinci iş bu, hakların yarışması. Biz hakları yarıştıracağız, sözleşmeden doğan sorumluluğu nedir, haksız eylemi nedir? Tabip Odasında da, onur kurullarında da bunları dikkate almamız gerekiyor. Bazen onur kurullarında biz adam öldürdüğü için ceza veriyoruz, haksız eylemi nedeniyle ceza veriyoruz. Bunlar tabii yanlış uygulamalarımız, ama son zamanlarda onur kurullarına adli tıp hocalarımızın da üyeler olarak girmesinden sonra bunlar değişti. Eskiden böyle değildi. Peki, bir diğeri var sözleşmenin, nedir bu? Vekilin yararına ve hastanın isteğine uygun yapılması. Belki de en önemli unsurlardan biri bu. 389. madde burada Borçlar Kanunu yerine getirilmemesine vekaletin kötüye kullanılması söz konusu olduğunu söylüyor. Ancak yine biz hukuk kitaplarında görüyoruz ki, meğer ki “avukatlar için böyle, ama sizde öyle değil” deniliyor. “Uygun yapılmaması anlamı taşır” diyor ve burada önemli olan “kast vekil edenin zarar görmesi, vekille sözleşme yapan kişinin durumuna bakılması gerekir” deniliyor. O zaman biz buradaki kastı ve zararı dikkate almamız gerekiyor. Bir diğer madde sonucun elde edilememe hususunun bulunmaması. İş görmeden doğan sonuç ve bunun tehlikesi vekile değil, vekil edene aittir, hastaya aittir. Bu çok önemli bir madde hekimler için, bu hekimin sorumluluğunu ve sağlık hizmetini en iyi şekilde yapabilmesinde çok önemli bir unsur olduğunu biz doktor arkadaşlarımıza anlatıyoruz. Bu böyle çok bariz yazılan bir şey değil, bunu daha çok hukuk kitapları içerisinde bir öğreti olarak görüyoruz. Mustafa Reşit Karahasan’ın kitaplarında, Çetin Aşıcıoğlu’nun kitaplarında bir öğreti olarak görüyoruz. Sizler bu konuyu bizlerden çok daha iyi biliyorsunuz, ama biz hekim arkadaşlarımıza “eğer siz yaptınız, işte kendinizi ispat edebildiğiniz sürece sonucu hastaya yükletebilirsiniz. Yeter ki siz yaptığınız işi doğru yaptığınızı ve zarar vermediğinizi ispat edin” diyoruz. Tıbbi öğelere geldiğimiz zaman özen yükümlülüğü deyince bizim kafamız karışıyor. Özen ne demek? Biz çoğu zaman hastaya şişman hastaya verdiğimiz gibi muayanehaneye geldiği zaman daha hizmet verme olarak algılıyorduk. Hayır, öyle değilmiş, 390. maddesi burada bize yol gösteriyor. Diyor ki, sonuca mutlak ulaşmak 192 değil, sonucun başarılı olması için her türlü gayreti ve çabayı göstermek. Bu şu anlamı taşıyor: Örneğin, bir kadın doğum uzmanı bir ameliyata girdiğinde diyelim ki, bir histeroktomi yapacak, bütün o üreme organlarını alacak kadının miyom ameliyatı nedeniyle, ama ameliyata başladığında bir bakıyor ki batında yapışıklıklar var, beklenilen bir komplikasyon var. Burada bağırsaklarda bir delinme olabilir. Hemen ameliyat notuna şunu düşüyor: Diyor ki “burada bir bağırsak perforasyonu olabileceği için künk çalışma yapıldı, künk disseksiyon yapıldı ve total alınması gereken o bütün üreme organları yerine alabildiğim, parsiyel histerektomi yapıldı” diyor. Bu sonucun mutlak ulaşmak değil, gerekli çabayı gösterme olduğunu gösterdiği için Yargıtay hasta daha sonra ölmesine rağmen diyor ki “evet, burada doktorun herhangi bir kusuru yoktur” Hastanın kabul edilmesi önemli bir unsur, biz çoğu zaman hasta bize telefon açar “doktor bey, geçen sene size gelmiştik, şöyle bir ilaç vermiştiniz. Gene aynısını kullanayım mı?” der. Biz de “olur” deriz, sonra bir başka zarar çıkabilirdi, ama anladık ki mutlaka bir sözleşmenin olabilmesi için hastayı kabul etmemiz, onu ellememiz gerekiyor, iradenin birleşmesi gerekiyor. Borçlar Kanunu 387. madde de bunu ortaya koyuyor. Hastanın aydınlatılmasını biz sadece hastaya bir şey söylemek olarak anlıyorduk, ama son yıllarda bunun aslında böyle olmadığını öğrendik. Hastanın aydınlatılmasının sözleşme devam ettiği sürece uygun zamanlarda anlatma olduğunu öğrendik. Ben Tıp Fakültesinde gene hatırlarım, viziteye çıkardı hocalar, yanında asistanlar, bizler de arkalarında hoca şöyle bir bakar hımm der, sonra vizit bittikten sonra hastalar bize sorardı: “Hoca ne dedi?” Biz anlatmaya çalışırdık. Aynısını hemşirelere soruyorlar, “hoca ne dedi, ne istedi, ilaç niye değişti?” şimdi şimdi bunların ne anlama geldiğini biraz daha öğrendik. Meslek sırrı vekalet sözleşmesinin önemli bir unsuru ve çoğu zaman çok hata yaptığımız olan işlerden biri bu, zorunlu haller, vekil edenin rızası, vekaletin icrası ve vekilin haklı nedenleri gereği, kanun gereği ancak söyleyebileceğimiz işlerde biz zaman zaman hatalar yapıyoruz. Öğrendik ki, birçok sözleşme biçimleri var. Vekalet sözleşmesi var, eser sözleşmesi var, hizmet sözleşmesi var. Hizmet sözleşmesi hem hastayla hastane arasında, hem hekimle hasta arasında hem de hekimle hastane arasında bir hizmet sözleşmesi. Bu hekimle hasta arasındaki olan aynı zamanda 193 vekalet sözleşmesi midir, eser sözleşmesi midir? Bunlarla ilgili çalışmaların mutlaka yapılması gerekiyor, bu hizmet sözleşmesinin içerisinde hangi unsurların olması gerekiyor? Sağlık hizmetlerinden doğan haklar hizmetin esasıyla ve ana öğesiyle ilgili, o zaman nedir sağlık hizmetinin esası? 1. Yasalara uygun olacak, yönetmeliklerde belirtilmiş şekilde olacak. Meslek anlayışının gerektirdiği inisiyatifi kullanacak, ekip çalışması. O zaman sizin hukuka uygunluk dediğiniz, yasalara uygun, yönetmeliklerde belirtilmiş şekli bizler bilmek zorundayız. Ancak burada inisiyatifimizi de doğru biçimiyle kullanmamız gerekiyor. Çünkü o inisiyatifi kullanamadığımız takdirde hasta başka bir zarar görebilir ki, son zamanlarda artık o defansıf tıp dediğimiz korkudan el atamama durumları söz konusu ve ekip çalışmasını mutlaka iyi yapmamız gerekiyor. Artık günümüzde hekim-hasta ilişkisi yerine hekim-hasta-sağlık kuruluşu üçgenine bıraktı. Çünkü çalışma alanı içerisinde hastanenin yüksek teknolojisi, kalibrasyonu, iyi yönetimi hastalara olan güvenin daha fazla olmasına sebebiyet verdi. Böyle olunca da hekim-hasta ilişkisinde sağlık kuruluşunun da kusursuz sorumluluğu gündeme geldi. Biraz önceki oturumlarda bu kusursuz sorumlulukla ilgili birçok şeyleri öğrendik. Hizmetin kapsamı, sözleşme biçiminin önemli olduğunu öğrendik. Burada Sağlık Bakanlığının sosyal devlet borcu olduğunu, sağlık hakkının verilmesi kapsamında işletmeyi ne hale getirdiğini öğrendik. Eleştirileri özelikle İstanbul Tabip Odasından gelen arkadaşımız çok detaylı olarak anlattı. A’sından Z’sine kadar her şeyine katıldığım bir konu. İşleten sorumluluğunda hizmet kusuruna dikkat etmemiz gerekiyor. Hizmet hiç mi işlememiş? Yönetim burada görevli mi? Yönetim hizmette söz sahibi mi, hizmet kötü mü işlemiş ya da hizmet geç mi işlemiş? Bunlara bakmamız gerekiyor. Sözleşme biçimi burada önemli işleten sorumluluğunda, tam kabul sözleşmesi bunları sizlerden aldık. Doktorluk sözleşmesi katkılı tam sözleşme bölünmüş kabul sözleşmesi, bunlar sizlerin çok daha iyi bildiği bir şey, ancak kusursuz sorumluluğu hukuki yorum içinde irdelemek çok zor. Sağlık mevzuatı içindeki hükümlerle de mümkün olamadığını öğrendik. O yüzden de sağlık hakkından yararlanma, 194 yararlandırmayla birlikte düşünülecek. Bizler bilirkişiler olarak dikkate aldığımız her şeyde biz “bu işten daha önce nasıl yararlanmıştır?”a bakıyoruz. Öyle olunca da hangisi dişi kavramı ortaya geliyor. O bakımdan artık bilirkişilikler uzmanlık alanı, artık bilirkişiler de bazı şeyleri bilerek yapmak zorunda. Hangi meslek dalında olursa olsun, ister kadın doğum alanında, ister cerrahi branşta olsun, temel bilimlerde olsun kendi işini yaparken bir bilirkişi olarak bir sıfat aldığında artık bu işi biraz daha farklı biçimiyle ele alınması gerektiğini biliyor. O bakımdan Sağlık Hukuku Komisyonuna, Baroya çok iş düşüyor. Bu bağlamda uzman bilirkişileri yetiştirmemiz gerekiyor. Belki bu konuda birlikte ileride önemli işler yapabileceğiz. Çoğu zaman biz hakları yitirdikten sonra anlıyoruz. O bakımdan artık bir sağlık hukuku diye bir kavram ortaya çıktı. Sağlık hukuku bu anamda önemli, 2001 yılında tanımladığım bir kavramdır. Zannediyorum birçoğunuzun ortak olarak kabul edeceği şeyleri ortaya koyduk. Sağlık personelinde sorumluluk bilincinin varlığını ortaya koymaya çalışan, bu bilinç içinde hizmetin varlığı, sunumu, hasta haklarıyla hukuk bilimi öğretisinde kişilerin maddi ve manevi değerlerini koruyan kişilik haklarını birlikte ele alınmasını sağlayan bir kavram. Peki, bu kavramı o zaman biz en iyi şekilde işletip öğrenmemiz ve birlikte ele almamız gerekecek. Son söz olarak şöyle bir cümle: İhkakaktan istinkaf olmaz. Ne demek? Şöyle de bir ipucu: Hakkın yerine getirilmesinden kaçınamazsınız. O zaman bizler de bu hakkı, sağlık hakkını ve hasta hakkını mutlaka yerine getirmemiz gerekiyor. Beni sabırla dinlediğiniz için teşekkür ediyorum. Umarım bundan sonraki çalışmalarda çok daha iyi bir yerlere geleceğiz, çok daha iyi bir yol alacağız. Bundan sonraki çalışmalar içerisinde hem Baro hem üniversiteden bizler hem de adli bilimciler derneği olarak birlikte sağlık hukukunu en iyi yere taşıyacağımızı düşünüyorum. Teşekkür ederim. (Alkışlar) Av. NAZAN MOROĞLU- Gerçekten son oturumun son konuşmacısı olmak kolay değil, ama canlı, esprili bir üslupla sunumunu tamamladı. 195 Soru-cevap bölümüne geçeceğiz. SORU- Sorumu Sayın Hocam Nezih Varol’a tevci ediyorum. Hastayı özel hastanede mide kanamasından ameliyat oluyor. Ameliyattan sonra üç gün yoğun bakımda kalıyor ve kendince “ben artık iyileştim” diye ilgili doktordan taburcu edilmesini istiyor. Ancak tam stabil hale gelmeden uyarılıyor, “herhangi bir komplikasyon olabilir, taburcu edilmeniz doğru olmaz” diye uyarılıyor. Buna rağmen ısrar ediyor, ısrarı üzerine kendisine bir belge bir nevi taahhütname imzalatılıp taburcu ediliyor ve o akşam bir iç kanama oluyor ameliyat yerinde, mide kanaması sonucu kan kaybından ölüyor. Sorum şu: Acaba o imzalatılan belge sorumluluğu kaldırmak için birtakım hükümler içeren belge gerçekten sorumluluğu ortadan kaldırır mı? Özel hastanenin gerek tedavi yapan doktor gerekse hastane yönetimini cezayı ve maddi sorumluluktan kurtarır mı? Bunu öğrenmek istiyorum. MAHMUT TANAL- Sorum Sayın Mahmutoğlu’na. Anayasanın 38. maddesi uyarınca kimse kendi aleyhine bir beyanda bulunamaz. Aleyhine olan delili sunmaktan kaçınma hakkı vardır. Bu bağlamda CMK’daki 75 ve 76. madde hakkındaki görüşleriniz nedir? Teşekkür ederim. REHA SÜMER- Sorum Sayın Mahmutoğlu’na olacak. Kendisinin uzmanlık alanı aynı zamanda maddi ceza hukuku olduğu için dünkü oturumda da hekimlerimiz arasında 5237 sayılı Yasanın 83 ve 88. maddeleriyle ilgili yaygın bir endişe saptadım. Hekimlerimiz bu konuda bayağı tedirgin, ben mümkün olduğunca uygulamalardan da bahsederek henüz bir yargı kararı oluşmadığını belirttim, ancak koşulları konusunda hocamızın da katkısını talep ediyorum. Teşekkür ederim. Doç. Dr. SELAMİ MAHMUTOĞLU- Ben de bütün konuşmacılara ayrı ayrı teşekkür ediyorum. Herkes kendi alanında son derece yararlı açıklamalarda bulundular. İlkönce sizin sorunuzdan başlayayım: Anayasada öngörülen bu kuralı biz kimlik tespiti söz konusu olduğunda kendi aleyhine delil verme yasağının bir istisnası olarak görüyoruz. DNA’larda da böyledir. Bu doğrudan doğruya kimliğin saptanmasına ilişkin bir şeydir. Zaten Ceza Muhakemesi Kanununda da susma hakkının kapsamı dışında olan hal kimliğin bildirilmesidir. Yalnız şu hususa dikkat etmek gerekir: 38/5 anlamında şöyle durumlarla karşılaşabiliriz: Eğer şüpheli veya 196 sanığı bir veriyi bir delili elde etme konusunda aktif hale getiriyorsak bu durumda 38/5 ihlal edilebilir. Sözgelimi yalan makineleri böyledir, sözgelimi insanlara o ifade alma sırasında Alman Yüksek Mahkemesinin kararı var; kusturarak delil elde etme çabaları ortaya çıkmış. Kişiyi aktif hale getiriyor. Böyle durumlarda biz bu beden muayenelerinin hukuka aykırı olduğunu düşünüyoruz, ama siz bir kere kimliğinizi bildirmek durumundasınız. Öyleyse pasif bir konumdasınız. Bu pasif konumdaki verilerin değerlendirilmesi 38/5 anlamında değerlendirilemez. Yoksa bir ölçüde de ceza yargılamasını kilitleriz. Burada dikkat edeceğiz, şüpheliyle sanığı pasif konumdayken bazı bilgilerini alabiliriz, ama aktif hale getirmeyeceğiz. Temel kural budur. Tabii ki, farklı alanlarda hep farklı terminolojiler kullanılıyor. Hekim arkadaşları da bu nedenle eleştirmiyoruz, ama bir ortak çaba içerisine girmemiz gerekiyor. Özellikle de adli tıpçı arkadaşlarla, artık daha böyle kendimize özgü bir literatür oluşturmanın zamanı geldi. Bunu bir talep olarak ortaya koyuyorum. Sizin sorunuza gelince aslında hekimlerin ceza sorumluluğuyla ilgili bir meselede hekimlerimize yönelik bazı açıklamalar yeni Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra son derece abartılı korkulara neden olan açıklamalar yapılmıştır. Hatta bu açıklamaların bir kısmı ne yazık ki hekimler tarafından yapılmıştır. Dahil olduğum toplantılardan biliyorum, artı hukukçu arkadaşlarımızın da bana göre hatalı yorumları olmuştur. Biz eğer genel olarak söylüyorum 83 ve 88’i biraz sonra ifade edeceğim, eğer komplikasyon olgusunu doğru bir biçimde ortaya koymazsak ve bunun bir ceza hukuku meselesi olmadığını söylemezsek hekimlerimiz iş yapamaz hale gelirler ve biraz önce farklı kavramlarla ifade ettiğiniz o Almanların erlauftus riziko dedikleri izin verilen risk alanı burasıdır. Hekimlerimiz bu alanda hata yapabilirler. Bu risk alanını her zaman ceza hukukunun dışında tutacağız, yoksa bu iş yürütülemez. Olacak iş değil. Dünle bugün arasında bu anlamda bir fark yoktur, sadece bazı kavramların daha iyi aktarılmasında bize vazifeler düşmektedir. Bir önceki oturumda taksir, bilinçli taksir, olası kast, kast gibi kavramları dilimizin döndüğü kadarıyla ifade etmeye çalıştık. 83. maddenin veya 88. maddenin mantığı şudur: İcrai olarak işleyebileceğiniz bir suçu ihmali olarak işliyorsunuz. Birincil olarak bilinmesi gereken husus bu, çok klasik bir örnektir, ama vermek durumundayım. Öğrenci arkadaşlarımıza sıklıkla bu 197 örneği veririz. Bir sözgelimi annenin çocuğuna bakmaması, aslında o ölüm neticesini başka aktif bir hareketle de gerçekleştirebilir anne, ateş edebilir, boğabilir, vesaire, ama bir yiyecek vermeme, emzirmeme eylemiyle de, ihmali bir hareketle de gerçekleştirilebilir. Bu bir doktor ya da hemşire açısından da söz konusu olabilir. Böyle bir durum söz konusu olduğunda kanun koyucu diyor ki “senin bu ihmalin bir kere kastına dayalı olacak” Bu çok önemli bakın; kasten bu ihmali gerçekleştireceksin. Kasten dediğimiz andan itibaren olası kast da bunun içerisindedir. Bir kere burayı unutmayalım. Peki, bu hükümlülük bu garantörlük nereden kaynaklanıyor? Bu hükümlülük bu garantörlük çeşitli kaynaklardan ileri gelebilir, kanundan kaynaklanabilir, bir sözleşmeden kaynaklanabilir veya sizin yapmış olduğunuz hukuka aykırı bir eylemin sonucunda size bir hükümlülük doğabilir. Boğulmakta olan bir insana yardım etmek ahlaki bir yükümlülüktür, ama hukuki bir yükümlülük değildir, ama siz deniz kenarında cankurtaran hizmeti veriyorsanız bu sizin için geçerli olamaz. Sözleşme yapıyoruz, eve bir bakıcı alıyoruz, çocukla ilgilenecek, vesaire. Dolayısıyla biz garantör dediğimiz yükümlülüğün ortaya çıkabilmesi açısından hukuk düzenindeki kişinin konumuna bakarız. O yükümlülük doğduğu andan itibaren bu sefer ikinci aşamada ihmal var mı, yok mudur? Trafik kazaları açısından bir örnek vereyim: Birisine çarparsınız -vatandaşlara bunu söylüyoruz şu anda, hiç ciddiye almıyorlar, ama mahkeme kararları çıktığında maalesef çok üzülecekler- o kişi, haksız eylemi yapan kişi artık bir yükümlülük altına girer. O yükümlülüğü nedir? O çarptığı insana yardım etme yükümlülüğü vardır. Bunu bilinçli olarak kasten ihmal ettiğinde ihmal suretiyle icra kapsamına girecektir. Yalnız bir şeyi unutmayacağız: İhmal suretiyle icra suçları bakımından çok önemli bir husustur. Bunun yerine getirilebilme imkanı olmalıdır. Bakın; bu unutulmaması gereken bir şeydir. Ben kendimden bir örnek vereyim. Diyelim ki, çocuğumla ilgili Allah korusun- bir şey oldu. Yerde kanamalı bir vaziyette yatıyor. Ben gidip müdahale edemem, çünkü o kan beni korkutabilir, elim ayağım çekilebilir. Dolayısıyla onun yerine getirilebilme imkanı olmalıdır. Her somut olayda yargıç onu değerlendirecektir. Deniz kenarındasınız, çocuğunuz -Allah korusun- boğulmak üzere, yükümlülüğün var mı? Var, ama yüzme bilmiyorum. Çevresinde köpek balıkları geziyor, vesaire. Bunların hepsi birlikte değerlendirilir. Hekimler bakımından ise, bu ihmal bir kere dikkat ve özen eksikliği söz konusuysa taksir şeklindeki bir davranış biçiminden 198 bahsediyorsa 83 ya da 88. maddeyle hiçbir ilgimiz yoktur. Bunu yanlış söylüyorlar, buradaki ihmal taksir şeklindeki davranış değildir, buradaki ihmal kasten yapılan ihmaldir. Bunun mutlaka bilinmesi gerekir. O nedenle de size teşekkür ederim. Belki eğer izin verirseniz bir cümle şiddetle ilgili bir gözlemimi de -bize özgü bir durumduraktarmak istiyorum: Bir Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı sınıf arkadaşımı adliyeye ziyarete gittim. Kapıda isim vermeyeceğim, çünkü benim için de biraz tirajikomik bir olaydı. Kapıda eğitim düzeyi düşük olduğu izlenimini hemen alabileceğimiz ekonomik durumlarının da iyi olmadığını fark edebileceğiniz bir çift duruyor. Adam böyle, kadın da böyle, yargıç arkadaşımız bayan bir yargıç adama nasıl bağırıyor “seni bir daha burada görürsem canına okuyacağım” ama müthiş bir fırça. Biz akademisyenler biraz tuhaf taraflarımız vardır, yıllardır da beraber olduğumuz arkadaş, yargıç adliyenin kapısında duruşma bitmiş, bir vatandaşa nasıl böyle bağırır? Temel hak ve özgürlükler falan fikirleri gelir. Neyse, içeriye girdik, bir kahverengi bembeyaz. Dedim ki “ne yapıyorsun sen? Böyle şey mi olur?” Dedi ki “Fatih, bu kadın devamlı dayak yiyor, fakat şikayetini de dayakla geri alıyor. Ben buna bunu yapmasam emin ol bu işten bu kadın kurtulamayacak” Bizim ülkemize de özgü bazen böyle durumlar vardır. Buralarda böyle çok kitabi davranamayız. Onun için burada sizi kutluyorum, sivil örgütlenmeleri hepimize düşecek çok önemli görevler vardır. Adli Tıpçı arkadaşımıza da son bir laf atayım. Hakikaten enteresan bir sunumdu, hastalarınız gene sizin olsun, ama adli tıpçılara belki de yapılabilecek en gereksiz beddua şudur: Ölümü gör. (Alkışlar) Av. NAZAN MOROĞLU- Sayın Varol, size de “hastaya imzalatılan belge sorumluluğu ortadan kaldırır mı?” sorusu yöneltilmişti. NEZİH VAROL- Fatih Hocam, hiç ölünüzü görmek istemem, Allah korusun diyelim. Gerçekten güne başlarken ölü muayenesiyle başlamak kadar kötü bir günümüz yoktur bizim. Her sabah uyandığımızda ilk telefon çaldığında nöbetçi savcının şeyini gördüğümüz zaman bir kere yüzümüz buruşur. Hele ki bir de gittiğimiz çocuksa akşama kadar hiç kendimize gelemeyiz. Bunun için işimiz gerçekten zordur. Avukat Gültekin Bey, hukukçu sizsiniz aslında. Bence sorunun cevabını sizler daha iyi biliyorsunuz. Bir adam derviş varmış, insanların aklından geçeni okurmuş, 199 hayvanların dilini anlarmış. Padişah çağırmış “sen herkesin aklından geçenleri okurmuşsun, hadi bakalım -ellerini arkaya bağdaştırmış- avucumdaki kuş ölü mü diri mi bil bakalım” Derviş düşünmüş “vallahi ne diyeyim sorunuzun cevabı aklınızın içinde” demiş. Bunun gibi bir sözleşmenin geçerliliği konusunu aslında en iyi hukukçular bilir, ama benim şuradaki sunumumdan da dikkate aldıysanız dosyayı okumadan, tıbbi evrakları incelemeden oradaki belgelerin içeriğine tam bakmadan bir yorum yapmak doğru değil. Çünkü belki biraz önce Fatih Beyin anlattığı şeyleri de içerecek, Fatih Beye yürekten katılıyorum. Ceza unsuru açısından Türk Ceza Kanunu beni ilgilendirmiyor. Çünkü ben bir suç örgütü değilim, ben hekimim. Hekimlik uygulamalarını yapıyorum. Bir iş görüyorum, bir hizmet sunuyorum. Yaptığım hizmette, yaptığım işte eğer bir standartlara aykırılığım varsa, yaptığım işte bir beceri eksikliğim varsa, yaptığım işte bir tedavi vermeme sonucu hastada bir zarar meydana gelmişse söz konusu zarar bir suçun unsuruyla ortaya çıkmışsa o zaman Türk Ceza Kanunu beni normal bir insan gibi, diğer insanlar gibi yargılar. Eğer yaptığım işte bir suç oluşmuşsa, değilse bunların hiçbiri yoksa o zaman suç yoksa zaten ceza almam. Böyle bir belge vatandaş öldü, imzaladı gitti, o koşullar içerisinde kendisine anlatılmış, eğer hekimin el atma sorumluluğu içerisinde hastanın yararı ve hastanın iradesiyle ilgili bir vekaletten bahsetmiştik. Hastanın yararı üstteyse hastanın iradesi geçersizdir. Bunları derslerimizde öğrencilerimize, arkadaşlarımıza, hekimlere hep anlatırız. Hasta yararının üstünlüğü vardır. O zaman bir zorunluluk, icazet deniliyor. Hatta 1219 sayılı Yasanın 70. maddesinde de bu vardır, zorunluluk icazet denilir. Hasta yararı yukarıdaysa biz izin almayız, hemen el atarız, hemen muayene yaparız, hemen müdahaleyi yaparız, izin almayız. Bu böyle, bizim halemizin getirdiği o kutsallığımızdır, ama eğer yararla irade eşitse hasta evet, çok acil değil kendi isteğiyle bir başka yere gidebilir ya da taburcu olabilme koşulu vesaire maddi olanaksızlıklar, eğer burada yararla irade eşitse irade geçerli olmalı diye düşünüyorum. SALONDAN- Tam bu noktada izin verirseniz, bu tıbbi müdahalelerdeki hukuka uygunluk sebebinden bahsedebilmemiz için mutlaka varsayılan rıza dışında kişilerin özgür iradelerine itibar edeceğiz, onların özgür iradeleri belirleyici. Hukuka uygunluk sebebi bir, hakkın icrası dediğimiz hekimin varlığını gerektiriyor, öteki tarafta da ilgili kişinin, hastanın rızasının açık olması gerekiyor. Rızanın alınamayacağı durumlarda 200 hiç şüphesiz bu varsayılan rıza olarak bunu derhal devreye sokabiliriz. Burada hiçbir problemimiz yoktur, ama sizin söylediğiniz örnekte de biraz ceza hukuku yönünden söyleyeyim; bir kişi tedaviyi reddetme, kabul etmeme, hastaneyi terk etme bu haklara sahiptir. Tedaviyi yarım da bıraktırabilir, ama bence başka bir alanda problem çıkar. Mesela, bu bir küçükse ne olacak? Aslında yetişkinler açısından değil, küçükler açısından doktorlar bir problem yaşayabilir. Zeynep Kamil Hastanesine gittim, orada bu soruyu bana yönelttiler. Şöyle hadiseler oluyormuş: Çocuğu getiriyorlar. Doktorlar diyor ki “mutlaka bu burada duracak ve bizim buna müdahale etmemiz gerekir” Annebaba zorla alıp götürüyorlarmış çocuğu, vermiyorlar. Diyorlar ki “böyle bir durumda biz ne yapalım?” Ben de şöyle bir görüş ileri sürdüm, bu görüşümde de hâlâ ısrar ediyorum: Anne ve babanın hekimin bu bilgisi karşısında çocuğunu tedavi ettirme yükümlülüğü doğmuştur. Bu yükümlülüğe uymaması kasten biraz önce anlattığım 83. madde anne ve baba bakımından söz konusu olacaktır, hekimlerimiz bakımından ise hiçbir sorumluluk düşünülemez, ama konu organ ve doku nakli olduğunda biraz önce söylediğimiz biz varsayılan rızayı kullanamayız. Biraz da tıbbi müdahalenin niteliğine bakacağız. Organını alayım, farazi olarak o vermiş olması gerekir. Yapamazsınız, çünkü mesela, tehlike hali de bir kusurluluğu ortadan kaldıran ya da bir hukuka uygunluk sebebi, organ ve doku naklinde kullanamazsınız. Dolayısıyla vakanın da özüne bakmak gerekir, ama irade hasta bakımından esastır. Onu mutlaka hekimler dikkate almak mecburiyetindedir. Teşekkür ederim. NEZİH VAROL- Böylesine bir rızanın bizim elimizden alınması ya da bir sözleşmenin iptali ki, hekim-hasta ilişkisinde gene söyledik, taraflar sözleşmeden vazgeçebilir. Eğer burada hasta sizin bahsettiğiniz örnekte tedaviyi reddederek gidiyorsa işin şekli başkadır, hayır izinli gidiyorsa ya da hekim sadece “sorumluluk sana aittir” deyip bir belge imzalatıp göndermişse bunun şekli başkadır. Taburcu ediliyorsa zaten ya şifayla taburcu edilmiştir ya haliyle taburcu edilmiştir, kontrol kaydıyla taburcu edilmiştir. Daha sonra ortaya çıkan sonuçlar yine bizim söylediğimiz çerçevede bilirkişi dosyası içerisinde herhangi bir beceri eksikliği var mı, orada bakım yapmamış da mı göndermiş, bir kanaması var, ama bunu dikkate almamış, hemotogriti düşüyor, bir komplikasyon devam ediyor. Bunu atlamış mı? Bütün 201 bunlara bakmak lazım. Eğer burada standart uygulamada bir hatası varsa söz konusu hata beceri eksikliği, tedavi vermemesiyle birleştikten sonra bir zarar meydana getirmişse söz konusu zarar da suçsa suçun unsurları içerisinde ceza hukuku değerlendirir, tazminat hukuku değerlendirir diye düşünüyorum. Buna da sizler karar vereceksiniz. Eğer bu konuda daha detaylı görüşme yapacak olursak zannediyorum öğlen Sayın Özbek söyledi, akşamleyin İstanbul Barosu bizi bir yere götürecek, orada da devam edeceğiz, değil mi? SALONDAN- Çok tehlikeli bir cümle bu. NEZİH VAROL- Öyle mi? Ben pratik deneyi yaptım, arkasını siz getirin. Av. NAZAN MOROĞLU- Şöyle başlayalım, Handan arkadaşımızla bitirelim. Buyurun. GÜRKAN SERT- Marmara Tıp Fakültesi Deontoloji Ana Bilim Dalında öğretim görevlisiyim. Hukuk Fakültesi mezunuyum, aynı zamanda İstanbul Barosunda kayıtlı avukatım. Son sorulan soruyla ilgili bana ilk bakışta çağrıştırdığı olay ve hasta hakları konusunda eğitimlerde en çok güçlük çektiğimiz konulardan biri şu tedaviyi ret hakkı kapsamında tartışılması gereken bir konu, ama şöyle bir problemimiz var: Tedaviyi ret hakkının sınırları konusunda yasal düzenlemelerimizde bir açıklık, bir netlik yok. Sınır nerede? Şöyle hasta hakları yönetmeliğinde hayati bir tehlike ya da hayati bir organın tehlikede olması durumunda tedaviyi ret hakkının sınırlarından söz ediliyor, ama tam açık değil, bundan neyi anlamamız gerekiyor? Ancak teknik olarak böyle bir konunun tartışılmasında tedaviyi ret hakkı ve hasta hakları yönetmeliğinin içerisinde yer alan o açık olmayan tedaviyi ret hakkının sınırları konusunda bir tartışma olacak. Bu konuda yargı kararları da herhalde önemli olacak, ama teknik açıdan hasta hakları yönetmeliğinin “tedaviyi ret hakkı” başlığı altındaki çok sınırları belli olmayan tartışma burada etkili olacak. Teşekkür ederim. Av. HASAN ÇANKAYA- Mahmutoğlu Hocamın söyledikleriyle ilgili bir-iki şey söylemek istiyorum. Otopsinin zorunlu hallerde tek hekimle yapılacağıyla ilgili konu 202 daha önceki mülga CMUK’da da aynı şekilde vardı. Fakat uygulamada o zaman da iki hekimle yapılması gerekirken otopsi genelde tek hekimle yapılıyordu. Benim adli tıp morg ihtisas dairesi başkanlığım döneminden sonra on binlerce otopsiden sonra Erzurum’a üniversiteye gittiğim zaman Atatürk Üniversitesinde savcılara otopsi yaparken ben yalnız başıma yapıyordum otopsileri ve diyorlardı ki hastanede patolog bulunmadığından zorunlu olarak tek hekimle yapılmasına karar vermişler. Bu çok büyük hastanelerde de üniversite hastanelerinde bence çok gülünç bir şey bir patologun bulunmaması ya da başka bir doktorun bulunmaması gibi bir durum. Bu halde de yeni CMK’da da aynı şekilde tek hekimle yapılmasının zorunlu olduğu hallerde tek hekimle yapılabileceği konusundaki konulmuş olan bu hüküm esas haline gelecektir. İstisna olarak konulmuş olan bir hükmün Türkiye’de esas haline alınabileceğini ve her zaman bunun bu şekilde uygulanacağını bilmek gerekir diye düşünüyorum. İkincisi otopsiye kimler katılabilir? Daha önceki CMUK’da bu konuda herhangi bir şey yoktu, kimin katılacağıyla ilgili savcı ya da adli tıp, daha doğrusu doktor dışında herhangi bir hüküm yoktu, ama şimdi başka bir doktorun da tarafların getireceği bir doktorun da katılabileceği konusunda bir hüküm bulunması karşısında bir noktada yasa koyucu sayma durumunda kalmıştır. Bu nedenle otopsiye kimin katılacağı yasada belirlendiği için otopsiye avukatın katılması savcılar tarafından sırf bu yüzden reddedilmektedir. Üçüncüsü, demin bu konuyu açmak istemiyordum 83. maddeyi, ama 83. madde dün siz o toplantıda yoktunuz, onun için tekrar gündeme geldiği için söylemek durumundayım, 83. maddenin gerekçesi yanlıştır. Çünkü orada verilen örnek “bir doktor acil servise gelen bir hastaya bakmaz ve hasta zarar görürse, ölürse doktor bu konuda sorumlu olur” der. Burada maddenin başı kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi, kasten öldürmeden bahsedilmekte, ancak gerekçesinde kasten bakmazsa denilmediği için, bakmazsa denildiği için bu konuyla ilgili olarak sadece bu cümle örnek göstermek suretiyle ağır cezada açılmış davalar var doktorlar aleyhinde, ben uygulayıcılar olarak şu anda böyle bir dava içerisindeyim. Ben de aynı şekilde bunun konu başlığının böyle olduğu, burada bu konunun bu durumda doktorun 203 bundan değil, eğer sorumlu olması gerekirse ihmalinden ya da taksirinden sorumlu olması gerektiğini ileri sürüyorum. Ancak bu davalar devam ediyor. Çünkü uygulamada açıklık yok, daha doğrusu yasada gerekçede açıklık olmadığı için yanlış uygulamalara neden olduğunu da özellikle belirtmek istiyorum. Sizin bu konudaki gerekçeyle ilgili düşüncenizi ayrıca öğrenmek isterim. FATİH SELAMİ MAHMUTOĞLU- Bakın; bu gerekçelere fazla kafanızı takmayın. Gerekçeler ben Ankara’da da bulundum, Meclisin de bir ölçüde hangi yoğunlukta nasıl çalıştığını biliyorum. 17 Aralık takvimi de Türkiye’yi sıkıştırdı. Ceza Muhakemesi Kanununun gerekçesi yetişmedi. Oralardan yola çıkarak problemleri çözemeyiz, orada o an bir şey söylenmiştir, ama yorumu zaten gerekçe göz önüne alınır, ama bağlamaz. O örnekte hatalı ifade edilmiş olabilir, ama aklın yolu bir. Bizim bu söylediğimiz gibi yorumlamak mecburiyetindeyiz. Yoksa hekimin dikkat ve özen eksikliğinden kaynaklanan hareketlerinin kasten öldürme gibi bir yere bağlamak büyük bir hukuk cinayeti olur, kabul edilemez ve böyle de olacaktır. Siz Hoca öyle diyorsa öyle itibar edin, ben bunu çok bilinçli olarak söylüyorum. Ben hekimi korumak amacıyla söylemiyorum, ama hüküm bu, benim söylediğim yasal yükümlülüğü olan herkes açısından geçerli olan bir şey, bu sadece hekimle ilgili değildir, buradaki yanlış anlamanın mutlaka önüne geçilmelidir, ama şu örneği verelim: Acil, gelmiş. Bakman gerekiyor mu? Evet. Bakmıyorsun, ne olacak? Bal gibi de olacak 83. madde, niye olmasın? Deminden beri de söylediğim o, ama orada bir vaka daha var, oraya koşuyor. O arada başhekim arıyor, 40 adam geliyor, beyefendi söylüyor. Bizim hukukçularla hekimler arasındaki ortak nokta yolculukta belli oluyor zaten, oturuyorsun, ilk saçma soru Ankara otobüsünde “nereye gidiyorsun?” oluyor. İkincisi “mesleğiniz?” Hukukçu dediğin an o köyün, tapu, cinayet, kız kaçırma, ya doktor bey şurada bir kaşıntıdan başlar, sonunu alamazsınız. Bu böyledir, bunu biliyoruz. Onun için bu 83. maddeye hekimlerimiz kesinlikle kafasını takmasınlar, çok yanlış bir yere götürürüz Türkiye’yi ve gerçekten bize bakacak hekim ararız. Felaket olur, bunda hiç tereddüdüm yok. Otopsi açısından dediğinize katılıyorum, Türkiye’deki modernleşmeyi sağlamak için zorlamak gerekiyor. Zorlamazsak dediğiniz uygulama olabilir, inşallah olmaz, ama şunu görüyorum: Bakın, son dönemde gerçekten de Adli Tıp 204 Kurumunda, enstitülerinde çalışan arkadaşlarımız var. İhtisasları bir düzene oturdu sayılarında bir artış var. Bunlar Türkiye’de iyi gelişmeler, bu konudaki bilinç daha doğru bir yere gidiyor. Asıl bu işteki uzman kişi Adli Tıp Uzmanları olduğu anlaşıldı. Bunun doğru bir istikamet olduğunu düşünüyorum. Evet, ülkemize özgü şartlara bir şey söylemiyorum, ama zorlamamızda da fayda olduğu kanaatindeyim. Teşekkür ederim. HANDAN BAKBAK ÖZDEMİR- İstanbul Barosu avukatlarındanım. Sayın Hocalarımıza da çok teşekkür ediyorum. Ben hem yaşadığım bir tecrübeyi kısacık aktaracağım, çok zamanınızı almak istemiyorum. Bir de Sayın Akif Hocama aynen Fatih Hocamın söylediği gibi her şey kitabi değil hocam, bunlar iki ay önceden başbakanlık bünyesindeki bir projede yer aldım. Kadına karşı uygulanan şiddet ve 4320 sayılı Yasayla ilgili aksaklıkların özellikle bu konuda çalışan avukatlar tarafından irdelenmesi ve ıslahıyla ilgili bir projeydi. Başımıza da Bıçak Hocamız vardı. Aynen size aktaracaklarımı onlara da aktardım ve farklı düzenlemeler geldi, meslek içi eğitimler oluşturmaya başladı. Polis ve hekim açısından umarım siz de kendi büronuzda bunlara duyarlılık gösterirsiniz, çünkü şiddete yürüyen bir kadın direkt hastaneye gittiği zaman kimse yüzüne bakmıyor ve hemen muayeneye alınmıyor. Belki hasta olarak onun sahip olduğu haklar ve ondan sonra doğacak haklar açısından hekimler çekimser kalıyor ve önce ondan nerede oturuyorsa bağlı bulunduğu semtteki polis merkezinden muayene istendiğinde … müzekkere isteniyor. Kadının zaten o müzekkereyi alacak ne zamanı oluyor ne bunları yerine getirebilecek cesareti oluyor. Direkt hekime gittiği zaman da hekimler nedense adli bir vaka olarak adeta çekimser kalıyorlar. Bu konuda da aslında hekimlere meslek içi eğitim vermiştik. Polislere yakın başlandı, bu andan itibaren ….Sizin dediğiniz gibi, hastaneye gider gitmez şiddete uğramış bir kadına “ya bu adli vakadır, hem polise bildirelim hem de yardımcı olalım” zihniyeti taşıyan hekim arkadaşımız çok fazla yok. Semt olayı basit bir karı-koca kavgası olarak gördüğü için çok da fazla müdahale etmeyince o kadıncağız hem yanında ilerideki hakları açısından sahip olması gereken bir … yoksun kalıyor, hem de o an için şiddetini belgeleyemiyor ve tedavi göremiyor. Bunu aktarmak istedim. Yalnız sizin söylediğiniz gibi değil normal yaşamdaki uygulama, çok kitabi kalmıyor. 205 Teşekkür ederim. SALONDAN- Ben bir cümle söyleyeyim, aşağı-yukarı aynı şeyleri söylediğimi zannediyorum, ama herhalde ben ifade edemedim. Aksaklıklardan biri bu zaten, klinisyen olarak çalışan arkadaşlarımız tedavi edeceği kimliği önde tuttukları için bu tip olgulara zaten uzak kalıyorlar, bunu söylemeye çalıştım. Yalnız raporlamıyorlar deyince ben tıp fakültesi öğrencilerine şunu anlatıyorum: Sizin yükümlülüğünüz adli olgu olduğundan şüphelendiğiniz an ilgili yasa maddesine göre 280’e göre adli yetkililere -ki, bu en yakında hastane polisidir- bildirmektir. Ne zamana kadar? Adli yetkiliden adli rapor istemi gelinceye kadar. Bildirmiyor haklısınız, ama şöyle kendi hastanem için, pratiğin içinde olduğum için söyleyeyim; bizim acildeki herkes çocuk olsun kadın olsun eğer şiddete uğradığında şüpheleniyorsa ya da tanısını koyduysa bunu mutlaka bildiriyor. Bizdeki yürümeyen halka adli yetkili halkası, polis ya da jandarma yürümüyor benim gördüğüm kadarıyla… HANDAN BAKBAK ÖZDEMİR- Hocam, şu an benim elimdeki bir davadan minicik bir aktarımda bulunayım. Kimseyi sıkmak istemem, ama isim vermek istemiyorum, hastane çok ünlü bir hastane, kadın 8 yıllık evli genç bir kadın, son 3 aydır sürekli ters ilişkiye zorlanarak tecavüze uğruyor eşi tarafından, en sonunda çok ağır kanamalı şekilde hastaneye götürülüyor ve doktor bunu görmesine rağmen çok affedersiniz, hepinizin affına sığınıyorum, kabızlık sorunu olarak nitelendiriyor. Şu anda ben hastaneyle çekişme durumundayım. Hekim arkadaşlar husumet yönelttiğimi zannetmesinler, tenzih ediyorum, ama şu anda ben o tecavüzü belgelemek için protokol defterlerini araştırmaya başladım. Doktor eşine ve kadına … Bu konudan da uzak durmaya çalışıyor. Bir beyanda bulunmuş. Bu durumda biz ne yapacağız? Hem hukukçu olarak hem mağdur açısından …Belki doktor da kendince haklı sebep bulabilir, ama bunları belgeleyemiyoruz. Hadise yaşanılanlar kitap gibi değil, burada konuşulanlar gibi değil. SALONDAN- Bizim üzerimize düşen bu beraber çalıştığım biliyorsunuz Oğuz Polat Hocamızın mesela bu yönde bir çalışması var hekimlere yönelik kadına yapılan şiddet konusunda ne yapacakları, nasıl yönlenecekleri konusunda bir çalışma var. Yaygınlaşırsa çok daha iyi olur. 206 Av. NAZAN MOROĞLU- Ben de bu konuda bir katkıda bulunmak istiyorum. Biz 5 yıldır meslek içi eğitimleri yaparken hukukçulara aynı zamanda Adli Tıp uzmanları da, hocalarımız da katılıyor. Birebir şunu görüyoruz: Şiddet nedir, nasıl bir duyarlılık kazandırılır? Eğer bunun için el ele verilirse, işbirliği yapılırsa hakikaten çok sağlıklı raporlar alınıyor, ama tesadüfen sizin gittiğiniz yerde herhalde bu konuda göz ardı edilen bir çalışma var, ama biz birebir yaşıyoruz. Gerçekten çok olumlu raporları da alıyoruz. Biraz önce verdiğim rakamlar da bunun içinde. SALONDAN- Saptadığını belirten bir belgeyi talep edene vermesiyle ilgili Türkiye’de çok ciddi problem var. Herhangi bir hekime başvurduğunuzda durumunuzla ilgili bir şey isterseniz öncelikle bunu reddediyor. Eğer zorlar ve bürokratik mekanizma nedeniyle bir başvuru konusu yaparsanız bir süreye, bir sürece bağlıyor ya da birtakım aşamaları gündeme getiriyor. Oysa hekimin sadece protokol defterine değil belki oraya yazdığı yazıyı, bulduğu bulguyu hasta dosyasına yazdığı yazıyı da hastanen talep etmesi koşulunda hastaya verme yükümlülüğü var. Hasta haklarıyla ilgili yönetmelik zaten bunu 16. maddesinde açık olarak ortaya koymuş. O arada bir maddi küfler gerektiriyorsa bir tek hastadan bunu isteyebilir. Ben pek çok örnek biliyorum, bu aslında bana göre hekimin az önce sayılan bilirkişilik görevinden kaçınmasını da gündeme getiren belki bu yönden de bir zorlamayı gerekli kılan bir durum, ama şiddet olayında çok önemli. Onun dışındaki olaylarda da gerçekten pratikte karşılaşılan durum bu. Av. NAZAN MOROĞLU- Evet, Sayın Varol da zaten değindi, viziteye çıkınca “ha ha” diyor, sonra “acaba bizim için ne diyor?” diye düşünüyoruz, doğru… Son oturumu da kapatmak istiyorum. Sayın Sunay Akyıldız arkadaşımıza da çok teşekkür ediyorum. Bir rivayete göre 4. denilse de bizim Üçüncü Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumunu burada sonlandırıyoruz. Katıldığınız için çok teşekkür ediyoruz. (Alkışlar)