Prof. Dr. İlhan Unat`a Armağan
Transkript
Prof. Dr. İlhan Unat`a Armağan
PROF.DR. İLHAN UNATA ARMAĞAN M ülkiyeliler Birliği Yayın No: 2012/1 M ülkiyeliler Birliği A rm ağanlar Dizisi: 10 Bu kitapta yayınlanan eserlerin sorumlulukları sadece eser sahibine aittir. Yayın Kurulu P rof.D r. Sertaç Başeren D oç.D r. Esra G . D ardağan Kibar D o ç.D r. F u n d a Keskin A ta Y rd.D o ç.D r. N im et Ö zbek H adim oğlu D r. Barış Teksoy İletişim : M ülkiyeliler Birliği Vakfı Konur Sokak No: 1 06650 K ızılay A nkara Tel /Faks: 0312 417 80 98 Web: vvww.mulkiyc.org.tr c-posta: m ulkiye@ mulkiye.org.tr A nkara, T em m u z 2012 IS B N 978-9 7 5 -0 1 8 3 5 -4 -6 Basım T arihi: 1 T em m u z 2012 Basım A dedi: 500 A d et D izgi D ergi T asarım O fisi dergi@ dcrgiyayincilik.com Baskı Sözkesen M atbaası İvedik O SB M atbaacılar Sitesi 1518. Sokak N o :2 /4 0 Y enim ahalle - A nkara T el: 0312.395 21 10 Bu kitap A nkara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi ve M ülkiyeliler Birliği işbirliği ile gerçekleşm iştir. içindekiler Ö n s ö z ........................................................................................................................................ 7 Alıntılar: İlhan U nat H akk ın da ve İlhan U n a t’tan: ................................................... 9 Prof. Dr. İlhan U n a t'ın Eserleri/ K o n u şm a la rı:......................................................... 13 Prof. Dr. İlhan U n a t'ın Yaşam Ö y k ü s ü ........................................................................ 17 F o to ğ ra f A l b ü m ü ................................................................................................................. 19 Anı Y a z ıla rı...........................................................................................................................27 Prof.Dr. İlhan Unat: A n ı l a r ........................................................................................29 Cüneyt Akalın İlhan U n a t’a Göre H u k u k - Siyasal Bilimler İliş k is i........................................ 33 Rona Aybay İlhan A ğabey İçin Birkaç S ö z ...................................................................................37 Ruşen Keleş M a k a le le r .................................................................................................................................... Yurttaşlık K avram ının Evrimi - K üreselleşm e Sürecinde Ulusötesi Yurttaşlık...................................................................................................... 41 Nermin Abadan-Unat Soğuk Savaşta ABDMi Liderlerin T ü rk iy e ’nin Stratejik Planlarına M üd ah aleleri................................................................................................................... 57 Cüneyt Akalın A B D 'n in K onsolosluk H ukukuna B a k ı ş ı .............................................................83 A.Füsun Arsava A İ H M ’in Yapısı İçinde Oluşturulan " K a r a r l a r ı n Sınıflandırılm ası...........97 Rona Aybay Milletlerarası Özel Hukuk A lanındaki G elişm eler İşığında M irasa U ygu lan acak H uk uk B ağlam ında İrade M uhtariyeti İlkesinin D eğ erlen dirilm esi....................................................................................................... 115 Neşe Baran Çelik İktisat, İnsan Sermayesi, Eğitimin Ö nem i 135 Tuncer Bulutay Terörün G elir K aynaklarıyla M ücadele Y o lla r ı............................................... 189 Mustafa Çakır Çocukların Cinsel İ s t is m a r ı.................................................................................... 199 Haşan Çıtaklayım Kültür ve Tabiat Varlıklarının Milletlerarası K orunm ası Bağlam ında Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esi ve M iras K om itesi....229 N. İlker Çolak T ürk Vatandaşlık H uk uk un da “ Seçm e Hakkı"ııın G e l i ş i m i ........................ 255 Esra Dardağan Kibar Uluslararası A dalet D iv a n ı’nın D evletler Sistem indeki R o l ü .....................291 Nejat Doğan, Ayşe Aslılıan Çelenk Forum Noıı Coııveniens Doktrini ........................................................................ 311 Doğa Elçin Yerel Y önetim ler Ve İnsan H a k la r ı................................................................... 331 Ruşen Keleş Yeni Brüksel (II) T ü z ü ğ ü Üzerine Bir İn c e le m e .............................................. 343 Nimet Özbek Hadimoğlu Bir İnsan Hakkı Olarak M ü lk iy et Hakkı ve Uluslarüstü M a h k e m e le r ’in K K T C İle İlgili K a r a r la r ı......................................................................................... 381 Işıl Özkan A na y a sa Şikâyeti Ü zerine D ü şü n c e le r.................................................................425 Fazıl Sağlam Birleşmiş Milletlerin Ç ocuk H aklarına Dair Sözleşmesi Yirmi Yaşında ( 1 9 8 9 - 2 0 0 9 ) ................................................................................................................. 447 Feriha Bilge Tanrıbilir Prof.Dr. İlhan Unat Önsöz A nk ara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi D evletler Özel H ukuku kürsüsü em ekli öğretim üyesi ve Fakülte eski D ekanlarından Değerli H o cam ız Prof. Dr. İIhan U n a t’ı 19 Ekim 2009 tarihinde kaybettik. Fakültem izde uzun yıllar öğretim üyesi olarak hizm et verm iş ve alanında hâlen saygı ve takdirle anılan önem li eserler m e y d a n a getirm iş olan Prof. Dr. İlhan Unat, dekanlık yaptığı 1968-1970 yılları arasında, çetin bir dö ne m d e görev y ap m ış olm asına rağm en, dengeli, olgun ve hoşgörülü yöneticiliği ile gerek çalışm a arkadaşlarının, gerek Fakülte öğrencilerinin büyük saygısını toplamıştır. Ü niversite öğretim üyeliği yanında, Dışişleri Bakanlığı hu kuk müşavirliği görevini de y ıllarca yürüten Prof. Dr. Unat, ayrıca bazı A vrupa K onseyi toplantılarında T ü rk iy e 'y i temsil etmiştir. Değerli H ocam ız Prof. Dr. İlhan U n a t’ın hayatta olduğu Haziran 2 0 0 9 ’da, Fakültem iz Dekanlığınca, H o c a m ız adına, M ülkiyeliler Birliği’nin katkılarıyla bir A rm a ğa n çıkarılması kararlaştırılmış ve çıkarılacak A rm a ğ a n için Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim elem anlarının y er aldığı bir Yayın K urulu teşkil edilmiştir. Yayın K urulum uzca, Prof. Dr. İlhan U n a t’ın Uluslararası H uku k alanında da önem li eserlerle öğretiye katkıda bulunduğu gö z önü ne alınarak, A r m a ğ a n ’da ya y ım la na c ak m akalelerin m ü m k ü n o ld uğ unca bu alanı da ilgilendiren konularda kalem e alınm ası arzu edilmiştir. A r m a ğ a n ’m ilk hazırlıkları y ürütüldü ğü sırada, H o c a m ız ’ın vefatını büyük üz üntüyle öğrendik. Prof. Dr. İlhan U n a t’la ilgili anılarını ve m akalelerini, y a y ım la n m a k üzere Yayın K uru lu m u z a gönderen tüm değerli Y azarlarımıza, A r m a ğ a n ’m çıkarılması için işlemleri başlatan D ek anım ız Sayın Prof. Dr. Celal G ö le ’ye, bu A r m a ğ a n ’m y a y ım lanm asın ı sağlayan M ülkiyeliler Birliğinin değerli mensuplarına, gerek özgeçm iş bilgilerinin toplanm asında, gerek A r m a ğ a n 'd a y e r alan fotoğrafların elde edilm esinde bize büyük yardım ları olan Sayın Prof. Dr. N erm in A badan U n a t'a , Sayın Ayşe U ııat’a ve Sayın O y a U n a t ’a içten teşekkürlerim izi sunarız. Eserleri ve saygın kişiliği ile d a im a hatırlanacak olan Değerli H ocam ız Prof. Dr. İlhan U n a t'ı bir kez daha saygıyla anıyoruz. Aralık 2011 “Prof. Dr. İlhan Unat’ın Anısına A rm ağan” Yayın Kurulu Alıntılar: • Ilhan Unat Hakkında ve Ilhan Unat’tan: • Oral Çalışlar, Radikal, 24 Haziran 2009, “M ü lk iy e ’nin ilh an H ocası” başlıklı Yazı’dan: [•••] “ i 968 olayları, en çarpıcı etkilerini Siyasal Bilgiler Fakiiltesi’nde gösterdi. O kul, öğrencileri, öğretim üyeleriyle bir bütün olarak 6 8 "i karşıladı. Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyeleri üniversite reform unu çoğunlukla desteklediler, öğrencilerine sahip çıktılar. O dönem in dekanı Profesör Dr. İlhan U nat'tı. İlhan hoca, olaylar karşısında sakin yaklaşım ı, bir hukuk hocası olarak hukukun üstünlüğ ün ü her koşulda savun m asıyla dikkat çekerdi. 1968 yılınd a o k u lu m u z d a belki de T ü r k iy e ’de ilk ve son olarak seçim le gelen bir kurul oluşturuldu. İlhan U n a t’ın önderlik ettiği ve oluşm asını sağladığı bu kurulun adı ‘Fakülte K a rm a K u ru lu ’ydu. Bu kurulda dört öğrenci, dört asistan, dört doçent ve dört profesör y e r alıyordu. Başkanlığını da d ekan yapıyordu. Ö ğrenci temsilcileri tüm okul öğrencilerinin oy kullandığı bir seçim le belirlendiler. Asistanlar, doçentler, profesörler kendi temsilcilerini aralarından seçtiler.” [...] “ Bu kurul tam bir katılım örneğiydi ve yaratıcısı dekan ım ız İlhan U n a t’tı. Bunun üniversite ç apında uygulanm asını da um uyordu. İşte 1968-69 dönem ini biz o k u lu m u z d a böyle yaşadık. Bu kurul birçok gerginliğin yum uşatılm asın da, okul y ön etim iy le öğren ciler arasında uyum sağlanm asında aracı rolü oyn ad ı.” [...] "T ü rk iy e 6 8 ‘inin bir boyutu da hocalarımızdı. İlhan U n a t’ın onlar içinde seçkin bir yeri var. Bizleri bir hukukçu olarak, bir eğitimci olarak sakin haliyle etkiler ve daha sert e ylem lerin y u m u şa tılm a sın d a rol oynardı. O n a çok şey b orçluyuz.” İlber Ortaylı, M illiyet Pazar, 25 Ekiın 2009, “G erilim i Çözen H o ca ” başlıklı Yazı1dan: [...] "12 M art darbesinden önceki zamanlardı. T ürkiye o g ün e kadar görm ediği, denem ediği bir siyasi gerilim ortam ından geçiyordu. Prof. Dr. İlhan U ııa t'a A rm ağ an 9 Z o r günlerdi; öğrencilerin liderleri öğretim üyeleri ve idare ile gerilime d ü şm e y e hazırdı. 1967 Şubat söm estr imtihanları sırasında Siyasal Bilgiler Fakültesi geniş bir öğrenci boykotu yaşam ıştı, alışılm am ış bir ortam dı. Ç özüm önerileri ö ğretim üyeleri arasında da gerilim e neden oluyordu. A m a Siyasal B ilg ile r'd e okulun havasından gelen karşılıklı tartışm a usulü ve alışkanlığı da vardı. Profesör İlhan U nat uzlaştırıcı ve adil bir kişi olarak dekanlığa seçildi. D oğrusu işi güçtü, kendi kolayına hukuk yoru m larına iltifat etmediği için her iki tarafın da hoşnutsu zlu ğu na uğram ak m üm k ü n d ü . A m a sabrı, hoşgörüsü ve kararlı uyg ulam asıyla herkesin hürmetini kazandı. O k ulun h uk uk un u korudu ve dekanlık dönem ini başarıyla kapadı.” [...] “ Sakin, nazik, z a r if bir aydındı. M esleğinin dışında güncel edebiyatı bile takip ederdi, b i r d e futbolu.” [...] Ümit H assan, Radikal Gazetesi Pazar İki eki, 1 Ekim 2000, “Futbol bahçesinde gezinirken” başlıklı Yazı’dan : [•••] Estetik kaygılarla bütünleşen ve futbolu, Paris misali, “ oy nak bir şölen” olarak gö renler az sayıdadır ve kendi inceliklerini futbol ile özdeşleştirirler: “ Takım tu tm a y an ” bu futbol sevdalıların kabına en erişilmezi Prof. Dr. İlhan Unat H o c a 'd ır.A m ın a velakin, bu istisnai bir örnek-olaydır. [...] M ü m taz Soysal, H ürriyet, 16 Şubat 2000, “ Kim neye, niçin ağladı?” başlıklı Y a z f dan: [...] “ K ulüp aşkı dediğiniz, ilk bakışta, aşkların en anlamsızı sayılabilir. Vatan aşkını, sevgili aşkını, din, inanç, ideoloji, hatta para, mal m ülk, iktidar aşklarını a nlam ak kolaydır da, iki renk için y e m ed e n içm eden kesilenleri, aile kavgası edenleri, hatta adam bıçaklayanları anlam ak zordur. İlginç bir oyun olan futbola dü şkünlük deseniz, tek başına o da değil. Gerçi vardır öyleleri: Profesör İlhan U nat gibi, kulüp tutm adan, iyi futbol olsun da hangi kulüplerin maçı olursa olsun, sakin ve ciddi seyredenler.” 10 Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan Aydın M engüç - Em ekli hukukçu ‘’İlha n 'la arkad aşlığ ım ız 1933 yılı Ekim a yında A n k a ra Gazi Lisesi O rta 1 de başladı. O yaşta futbol oynam ayı h epim iz çok severdik. D ers aralarında 10 dak ik a içinde tenis topu ile okulun koridorlarında futbol oynardık. M erdiven b oşluklarında bulunan radyatörleri kale kabul edip tenis topuyla şut ç eker ve top radyatöre çarp ın ca gol sayardık. Bu oyun iki kişilik takım larla oynanırdı. İlh a n ’la ben bu m açlarda k arşım ıza kim çıkarsa yenerdik. O rta 3.sınıfta m üzik dersinde sınıfta gürültü yapanı h ocam ız dışarı atardı. 3-4 kişi dışarı atılınca, kapıdaki pencereden takım ın tam am lanm ası için İlh a n 'a da işaret ediyorlardı. Çağrılara da y a n a m a y an ve gürültü ya p a ra k atılmayı kendine yakıştırm ayan İlhan parm ak kaldırınca. Tarih C o ğ ra fy a hocası olan babasını tanıyan m ü zik hocası nazik bir ifadeyle, ‘Buyrun, İlhan, bir şey mi sö yley eceksiniz?’ diye sordu. İlhan ayağa kalkarak, ‘Takım eksik kaldı. Ben de dışarı çıkabilir m iyim , e fe n d im ’, dedi. M üzik hocası çok kızarak, ‘Çık dışarı!’ diye ba ğ ırm a ya başladı. Böylece İlhan, y aram azlık etse sınıftan atılacağını bildiği halde, dürüstlükle kendisinin dışarı atılmasını sağlamıştı. [ ...] Spora ilgimiz, özellikle futbol tu tk u m u z her zam an devam etti. İlhan n eıd eyse tü m futbol maçlarını yine yaradılış özellikleri olan sakinlik ve objektiflikle izlerdi. T araf tutmaz, iyi oynayanı takdir ederdi.” Prof. Dr. İlhan U n a t’ın 4 Aralık 1968 G ünü Yaptığı F ak ü lte’nin Kuruluş Y ıldönüm ü K on u şm ası’ndan: ''D eğerli m isafirlerimiz, aziz Mülkiyeliler, G eçen yıl dünyanın çeşitli m em leketleri arasında T ü rk iy e m iz de geniş çapta öğrenci hareketlerine sahne olmuştur. Bir a y önce Fakültem izin duvarlarını da yalayan bu güçlü dalganın sosyolojik nedenlerinin ve çağım ız toplum larının oluşm asınd ak i etkilerinin tahliline girişm eksizin, olum lu ve o lu m su z iki y ö nü ne kısaca de ğ in m ek isterim. Ü niversite gençliğinin yetişm esinden sorum lu eğiticiler olarak metodlarını ve u y gu lam a şekillerini tasvib etm esek de, gençliğin uyarısının üniversitelerimizi silkelediği ve öteden beri çeşitli kadem elerdeki üniversite mensuplarının z orun luluğunu d u ym akta birleştikleri üniversite reform unu tezelden gerçekleşm e safhasına getirm iş olduğu bir gerçektir. Bu gelişm eyi sevinçle karşılar, reform un g erçekleşm esind e öğrencilerim izle karşılıklı güven ve anlayış zihniyeti içinde yürütü lecek işbirliğinin temel unsur niteliği taşıdığına olan inancımı belirtm ek isterim. Bu yolda, A n k a ra Üniversitesi S e n a to ’sunun kararı gereğince F akültem izde de k urulm uş olan profesör, doçent, asistan ve öğrencilerin eşit Pro f. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 11 sayıda temsil edildiği Fakülte K arm a Kıırulu’nun faydalı hizmet göreceğine güvenim tamdır. Ö ğrenci hareketlerinin o lum suz yö nü eğitim ve öğretim in vazgeçilm ez ana koşulu olan hoca ile öğrenci arasındaki karşılıklı saygı, sevgi, gü ven ortamını tamiri güç şekilde y aralam ak istidadını bünyesin de taşımasıdır. Şükranla k ay detm ek gerekir ki. F akültem izde Kasım ayı başında yapılan boykot hareketinin bu açıdan zararlı bir etkisi o lm am ış, fakülte idaresi, hoca ve öğrenci ilişkileri boykot sırasında da saygı, sevgi ve gü ven havasından uzaklaşm am ıştır. Bu sevindirici sonucu büyük ölçüde öğrencilerim izin olgun davranışlarına borçlu oldu ğu m u zdan şüphem yoktur.” [...] “ G enç arkadaşlarım , A ta tü rk ’ün M ülkiyelide gö rm ek istediği niteliklerin kazanılm ası, onun verdiği ödevlerin lâyıkıyla yerine getirilmesi, her şeyden önce fakülte sıralarında geçirdiğiniz şu sayılı yılları iyi kullanm anıza, bilgi dağarcığınızı zenginleştirip çalışm a m etodlarını k av ram anıza bağlıdır. T ü rkiye C um huriyetinin, Atatürk devriıninin bekçisi aydın g ençler olarak elbette m e m le k e t davaları üzerinde kanun sınırları içinde eylem inizi yürüteceksiniz; ancak, kitaplıklarda, sınıflarda, se m in e r odalarında beyin cevherini kullanan ve gö z nurun u esirgem eyen gerçek üniversite öğrencisi hüviyetini kaybetm em en in milletinize, ailenize ve nefsinize karşı tem el ödeviniz olduğunu da asla un utm ayacaksınız. G o e th e ’nin “ herkes evinin önü nü süpürürse şehrin sokakları te m iz olur” sözündeki derin anlam üzerinde dü şü n m e y e hepinizi davet ederim .” 12 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağan Prof. Dr. Ilhan Unat’ın Eserleri/ Konuşmaları: K İT A PL A R Türk Vatandaşlığı K a nunu Ü zerine D üşünceler, Ankara, Sevinç Matbaası, 1965. N ottebohm Kararı ve Tabiiyetin G erçekliği İlkesi, Ankara, Ankara Ü niversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, 1966. T ürk Vatandaşlık H ukuku: M etinler-M a h ke m e Kararları, Ankara, A nkara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, 1966. M AKALELER “J.P. N i boy et ( 1886-1952) (K ron ik )” , A Ü S B F Dergisi, 1951, C.6, s.445-448. “Application du Principe d 'E s to p p e l par le Conseil d 'E ta t Turc D ans le C ontentieux de la N ation alité” , Turkish Yearbook o f International Relations, 1960, N o. I, pp.121-133. “T ürk Vatandaşlığından “ K o v u la n la r” M iras H akkından Yoksun m u d u r? ”, A Ü S B F Dergisi, 1965, C.20, S.3, s. 179-226. “ Siyasî İlimlerle H u k u k Arasındaki M ünasebet ve Bir Siyasî İlimler Fakültesinde H u k u k Ö ğretim inin M ahiyeti, M uhtevası, M e tod u” , A Ü S B F Dergisi, 1965, C.20, S.3, s . 2 8 1-294. “ D avacının Yabancı N iteliğine D ayanan Adlî Teminatın U y gu lan m a A la n ı”, A Ü S B F Dergisi, 1973, C.28, S.3-4, s. 1-20. “ İnsan Haklarını ve Tem el Ö zgürlükleri K oru m aya İlişkin Avrupa Sözleşm esi", İnsan Haklarının Felsefî Temelleri Uluslararası Sem ineri, ed. Ioanna Kuçuradi, A nkara, Haziran 1980, H acettepe Üniversitesi, Kitap no. 1755, s. 105-111. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 13 ç e v ir il e r Bonneau, H., D evletler H u ku ku nda Tabiiyetten Ç ık arm a (‘'Le Retrait de N ationalité en Droit des G e n s ”, Revue G énérale de Droit International Public, 1948, N o . l - 2 ’den güncellem e notları ilavesiyle yapılan çeviri), A Ü S B F Dergisi, 1951, C.6, S. 1-4, s.298-342. G oadhuis, ‘‘G ü n ü m ü z Milletlerarası Sivil H ava H u k u k u n a Genel Bir Bakış", A Ü S B F Dergisi, 1952, C.7, S .l , s.272-299. Y A Y IM L A N M A M IŞ A K A D E M İ K Ç A L IŞ M A L A R B r e f Aperçu des M esures de Sûreté, C enevre H u k u k F akültesinde sunulan C eza H ukuku sem iner çalışması. E xcès de Pou voir du Juge Arbitral, Paris H u k u k Fakültesine sun ulm u ş doktora tezi, 1951. T ürk Vatandaşlığının Jure Sanguinis K azanıldığı H ukukî Vakıalar, doçentlik tezi, 1956. Ik ık u k A daletsizlikten H esap Soru yo r (“ Le Droit s ’élève contre l'injustice ” adlı broşür çevirisi), C ongrès International des Juristes, Batı Berlin, 1953. K O N U Ş M A L A R I/ ANI YAZILARI “ M üşterek Pazar H uk uk D üzeninde Ferdin D u ru m u ”, İstanbul Üniversitesi H uku k Fakültesi Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası M ünasebetler Enstitüsü 1961 -1962 K onferansları (5.4.1962) “A vrupa K onseyi Ç erçevesinde İnsan Haklarının K o runm ası” , Avrupa K onseyinin 11 .Y ıld ö n ü m ü vesilesiyle A n kara Ü niversitesi Dil ve Tarih C oğrafya F ak ü ltesi'n d e verilen K onferans (5.5.1965) “ İlhan U n a t'ın 4 Aralık 1968 G ünü Yaptığı K o n u şm a ” , A Ü S B F Dergisi, 1968, C.23, S.4, s. 1-6. “4 A ralık 1969 G ünü Fakülte Dekanı Prof. Dr. İlhan U n a t'ın Yaptığı K onu şm a", A Ü S B F Dergisi, 1969. C.24, S.4, s.1-8. 14 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A m ıa ğ a n “ İnsan Yavuz A b a d a n ”, Prof.Dr. Yavuz A b a d a n 'a A rm ağan, A nkara 1969, s.X X III-X X V I. “G ü n d ü z Ö k ç ü n ’ün A rd ın d a n ” . A tatürk ve 1986 D ü ny a Barış Yılı, A nkara, Birleşm iş M illetler T ürk Derneği, 1986. “G ü n d ü z Ö k ç ü n ’ün A rd ın d a n ”, A Ü S B F Dergisi, 1992, C.47, S. 1-2 (Prof. Dr. G ü n d ü z Ö k ç ü n ’e A rm ağan), s. 1-3. P ro f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 15 Prof. Dr. İlhan Unat’ın Yaşam Öyküsü A h m e t İlhan U nat 4 Mart 1922’de İsta n b u l'd a doğdu. Babası tarihçi ve eğitimci Faik Reşit Unat, annesi A n k a ra K ız Lisesi beden eğitimi öğretmeni M e d ih a U n a t’tır. İlkokulu A n kara Gazi N u m u n e M e k te b i’nde okudu; ortaokul ve liseyi A nkara Gazi L ise si'n d e tam am lad ı. 1939 yılında başladığı Siyasal Bilgiler O kulu Siyasî Şubeden 1943'd e m ezu n oldu. 1944‘de İstanbul Üniversitesi H ukuk F ak ü lte si'n d e fark sınavlarını verdi. M ü lk iy e ’den m ezun olduktan sonra G alatasaray L isesi’nd e bir m ü d d e t c oğrafya öğretm enliği g örevinde bulundu. 1945-1951 yılları arasında Bern ve Paris B üyük elçilikleri'n de K ültür Ataşe Kâtipliği yaptı. 1945’de Dr. Bedia U n a t’la B e r n ’de evlendi. İlhan U n a t’ın bu evlilikten Ayşe ve O y a adınd a iki kızı vardır. 1951 'd e C enevre Üniversitesi H uk uk F ak ü lte si'n d e yü ksek lisans eğitim ini ve Paris Ü niversitesi Hukuk F ak ü lte si'n d e “ Milletlerarası H ukukta H akem in Yetki A şım ı" teziyle doktorasını tam am ladı. A n kara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi D evletler H ususî H uk uk u K ürsüsüne asistan olarak girdi (1952). I 9 5 4 ’de Syracuse Üniversitesi, N e w Y ork ’ta çalışm alar yaptı. 1954-1956 yılları arasında askerlik görevini tam am ladı. 1956’da Siyasal Bilgiler F a k ü lte si'n d e Devletler H ususî Hukuku K ürsüsü, D oçent kadrosuna atandı. Doçentlik tezi, “ T ürk Vatandaşlığının Jure Sanguinis Kazanıldığı H ukukî Vakıalar" konusım daydı. 1957 yılında Lahey D evletler H ukuku A k a d e m isi'n i bitirdi. İlhan Unat, hâlihazırda, bu program dan diplom a almış bulunan tek T ü rk vatandaşıdır. 1 966'da Profesörlüğe atandı. 1968 yılında D ekanlığa seçilen Prof. İlhan U nat 1970 yılına kadar Dekan olarak görev yaptı. 1967 y ılında eşi Bedia U n a t’ı kaybetti. 19 7 2 'd c Prof. Dr. N erm in A b a d a n 'la evlendi. 1973-1974 aka de m ik yılında C olu m b ia Üniversitesi, N e w Y ork'ta m isafir akadem isyen olarak bulundu. Prof. İlhan Unat, 1959’d a A nkara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dış M ün aseb etler Enstitüsü M üdü rlü ğü g örevinde bulundu. Dış M ünasebetler Enstitiisü’ndeki görevleri çerçevesinde, 1960'lardan itibaren bazı Avrupa Konseyi toplantılarında T ü rk iy e ’yi temsil eden Prof. Dr. Unat. Birleşmiş Milletler-Ayırımcı Tedbirlere Karşı M ü cadele ve Azınlıkların K orunm ası Alt K o m isyo nu üyeliği (19 66 -1 96 7) ve A vrupa K o nseyi-H ukuksal İşbirliği Avrupa Komitesi üyeliği (1968-1992) yaptı; U N E S C O T ürkiye Milli K om isyonu Genel Kurul toplantılarına katıldı. 1978-1986 yılları arasında Dışişleri Bakanlığında baş huku k müşaviri olarak da görev y a p an Prof. Dr. U nat, 1982’de N ew York'ta yapılan Birleşmiş M illetler 3. Deniz H ukuku K onferansına katıldı. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 17 U n a t’ın üstlendiği diğer görevler arasında. A n kara Üniversitesi Senatosu üyeliği, O D T Ü Mütevelli H eyeti üyeliği, İstanbul M ülkiyeliler Vakfı kurucu üyeliği ve Tarilı Vakfı M ütevelli Heyeti üyeliği sayılabilir. Prof. Dr. Unat, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dış M ü n aseb etler Enstitüsü tarafından Kurucu M e c lis’e sunulm ak üzere kalem e alınan, 1961 A nayasasının milletlerarası m ünasebetleri ilgilendiren hüküm leri konulu çalışm ada a k tif olarak görev aldı. A nkara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi ve H uk uk Fakültesi öğretim elemanları tarafından oluşturulan 1982 G erekçeli A n ay asa önerisi çalışm a g rubunda vatandaşlık hukuku ve dış ilişkilerin parlâm ento tarafından denetlenm esi konularındaki düzenlem elerle ilgili olarak da katkıda bulundu. Bunun dışında, Unat, Aybay Hukuk A raştırm aları Vakfınca d üzenlenen Kapaııi-Savcı hukuk yarışm alarında yıllarca jü ri üyeliği yaptı. 1989 yılında, em ekli olduktan sonra İsta nb ul’a yerleşen Prof. Dr. İlhan Unat, 19 Ekim 2 0 0 9 ’da İstanb ul’d a vefat elti. 18 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A m ıa ğ a n Fotoğraf Albümü 1. Babası F a ik R eşit U nat ve annesi Mecliha Unat ’la birlikte (1943). P r o f D r İlhan U ııa t'a A rm ağ an 21 2. 1967 'de vefat eden ilk eşi Dr. B edia U nut ’la birlikte (1945). 22 Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağan 3. N A TO M üsabaka jü risi, F ah ir Arm aoğlıı, Seha M eray, F ikret Arık, O sm an F a zıl B erki ile birlikte (1957). ■ m t ım m uam r i u k o u it u s k u b İ m U :< C-r* *M' 4. A tlantik A ntlaşm ası D erneği A sam blesi, 3. Yıllık Toplantısı (1957). P r o f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 23 5. İsm et İnönü ’niin M ülkiye ziya reti (4 A ra lık 1968) 6. E şi Prof. Dr. N erm in A badan Ü nal'la birlikte. 24 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan 7. Çalışma odasında (2005) 8. İstanbul M ülkiyeliler B irliği P laket Töreni (22 H aziran 2009) (Ayaktakiler, H anife Sağlam , Ciinevt Akalın, F azıl Sağlam . C elâl Göle, A yşe Unat, M ustafa K em al Abadan, M üfit Erkarakaş, O ya Unat; oturanlar, Türkân Erkin, Safa Reisoğlu, İlhan Unat, N erm in A badan Unat). Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağ an 25 Anı Yazıları Prof.Dr. Ilhan Unat: Anılar Cüneyt Akalın Mezuniyet 1969 İlhan Hoca, Fakülte yıllarından sonra ilişkimi sürdü rdüğ üm ender hocalardan biridir. Bu, İlhan Uııat hocam h ayatım d a özel bir y e r kaplar, dem ekle eşanlamlıdır. Prof. İlhan U nat alçakgönüllü, ko nusun a hakim , derinlikli, yerine göre şakacı, öğrencisinin üzerine titreyen, C u m h u riy e t’e yürekten bağlı bir hocam ızdı. “ SBF 68"in unutulm az dekanıydı. Prof. İlhan U n a t’la ilgili iki anım var; B ugün e kadar, bir yanlış an lam aya yol a ç m a m a k için, seslendirm ediğim bu anıların artık k a m uy a m alolm aları gerektiğine inanıyorum. Bu anılar hem bir d ö n e m e tanıklık ed iy or hem de İlhan H o c a ’nın karakteri ve üslubu hakkında ipuçları veriyor. Dekan v e öğrencileri Siyasal Bilgiler Fakültesi 1960’larda g özde bir fakülteydi; Ö ncesiyle ve sonrasıyla 27 M a y ıs’ın havası F a kü lte 'nin üzerine sinmişti. I 9 6 8 ’de dü ny a çapında ve özellikle B atı’d a patlak veren olaylar, bir yand an da 1961 A n a y a sa s ı'm n dem okratik rüzgarı, Fakülteyi derinden etkilemişti; Öğrenci kitlesi sola kayıyordu. O yıllarda C em iy et (öğrenci derneği) seçimleri örnek bir dem ok ratik ortam da cereyan ediyor, fikir akım ları birbiri ile yarışıyor, kantindeki canlı tartışm alar seçim e yansıyor, çoğunluğun oy unu alan C e m iy e t yönetim in e geçiyordu. 1968 baharında yapılan Ö ğrenci Derneği seçimlerini Sosyalist Fikir Kulübü listesi farklı kazandı. M urat K oğacıoğlu başkanlığındaki öğrenci derneğinde K oray Dtizgören (gazeteci), M .Ali U ğ u r (yayıncı) Hakkı Öcal (gazeteci) gibi sonraları ünlenen isimler vardı. Ben de y ön e tim kurulunun sekreteriydim. Ç o ğ u m u z TİP eğilimli idik; ç e v re m iz d e ilerici, solcu insanlar olarak tanınıyorduk. M urat K ovacıoğlu sevilen, güvenilen bir arkadaşım ızdı. Ö ğrenci derneği seçim inden bir süre sonra Prof. İlhan U nat D ekan seçildi (s ın ıf arkadaşım ız Prof. İlber Ortaylı, o d ön e m de Prof. U n a t’m dekan seçilmesini, y u m u şa k ve toparlayıcı kişiliğine bağlıyor; Milliyet, 24.10.2009) Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 29 Devletler Özel H u ku ku hocası Prof. İlhan Unat öğrenci kitlesinin yakından tanıdığı popüler bir isim değildi. D ekanlığa getirilmesi, öğrenci kitlesine başlarda fazla birşey ifade etmedi. D ekanlık seçim inden birkaç hafta s o n ra y d ı... Öğrenci Derneği odasında oturuyorduk. Birden, C e m iy e t başkanı M urat Kovacıoğlu içeri girdi, yü ksek sesle ho m u rd a n m a y a başladı. “ Bu yeni dekan kendini ne sanıyor! Sadun H o c a 'n ın ko nuşm asına izin v e rm e m iş ” O yıllarda S o l'u n sim ge ismi Sadun H o c a 'y a , yan bakm ak kimin haddine; O na yanlışlık y a p m a k “ S o l'a yan b a k m a k ” anlam ın a geliyordu, ö ğrencinin gözünde. Y üksek sesli fikir alışverişi başladı C e m iy e t’te. Sonra, kim olduğunu anım sam ıy oru m , biri “ gidelim , hesap so ralım ” fikrini ortaya attı. Hem en benim senen fikri u y g u la m a y a koyduk. En başta M urat olm ak üzere Dekanlığın kapısına dayandık. Sekretere so rm adan o daya daldık. Prof. İlhan U nat m asanın arkasında oturuyordu. N e olduğunu anlamadı. Biz de kendisini fazla bekletm edik, başladık bağırmaya. “ Ey Dekan, sen kendini ne sanıyo rsun ” Böyle bir saldırıyı beklem eyen Prof. Unat kıpkırmızı oldu, bir şeyler anlatm aya çalıştı. A ncak bizler “ gö rüş alışverişi" ne değil, hesap so rm ay a gelmiştik. “ Hadi, lafı uzatma; burası D e kaıı'ın çiftliği değil, biz dem okratik bir üniversite için m ücadele e d iy oruz” Prof. İlhan Unat kitlenin tartışm aya değil, olay çık arm aya geldiğini anlamıştı. Karşılık vermedi, sessizce dinledi. Slogan atmayı andıran hom urtularım ız bir süre daha sürdükten sonra yavaşladı. İlhan H o c a 'n ın üzerim ize gelm em esi, gerginliğin büyüm esini önlemişti. G eldiğim iz gibi, öfkeyle odayı terk ettik. O lay kısa sürede Fa k ü lte ’de duyuldu; bize ilk uyarılar, solcu hocalardan geldi. Prof. U n a t'm örnek bir dem ok rat olduğu ve o som ut olayda Fakülte y önetim kurulunun kararım uyguladığı yani sonuçta haklı olduğu kulaklarım ıza fısıldandı. İlhan Hoca bizi cezalan dırm ayarak ilk dersini verm iş oldu. Ç o k üzülm üştük a m a ya p a c ak birşey yoktu. 30 İlhan H oca olayı y ü z ü m ü ze P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm a ğ a n vurm adı, iki ta r a f daha dikkatli davranarak olayı geride bıraktık. Prof. İlhan U n a t'ın Dekanlığı Fa k ü lte ’nin en karışık d ö nem in e rastladı. Ama o hem Fakülteye hem de biz öğrencilerine kanat gererek, hem hukuka bağlı kalarak hem de öğrencilerin hakkını gözeterek y a m an bir kaptan olduğunu dosta d ü şm a n a gösterdi. Dikkat! H ikaye burada bitmedi. Ders kısmı esas şimdi başlıyor: Tokat Gibi Bir H ayat Dersi 2 0 ’Ii yaşlarda y a p m ış olduğum bir hata, içimde yaraydı. O laydan yaklaşık 25 yıl sonra İstan bu l’da karşılaştık. A ğır bir am eliyat geçirmişti a m a ayaktaydı. Tek tek hatırımızı sordu, anıları konuştuk. Bana sertçe çıkıştı: “C ü n e y t Bey, Hüseyin C e v a h i r i neden e n gellem ediniz?" 12 M a r t’ın gençlik liderlerinden M ahir Ç ayan gibi H üseyin C ev ah ir de sın ıf arkadaşım ızdı. Bizim C em iyetten sonra D ekanlıkla ilişkileri o yürütm üştü. Yumuşak, tatlı dilli biri olan C e v a h i r l e İlhan Bey ilişkileri o zor dönem d e uyu m lu götürm üşlerdi. C e v a h ir ’in ölüm ünü n İlhan BeyM çok ü z m ü ş olduğunu o an d a daha iyi anladım. A m a ya p ac a k bir şey yoktu. Ayrıca o dönem leri yaşam ış olanlar bilir, C e v a h i r e ben değil kim se engel olam azdı. Son bir ham le yaptım ve içimde ukte kalan şeyi açtım. "H o c a m biz bir cahillik yapm ıştık. O danızı basmıştık. İşte şimdi ö z ü r dilem enin zam anı geldi.” Prof. İlhan U nat tokadı o anda patlattı. “C ü n e y t Bey, ben böyle bir şey hatırlam ıyorum . Siz fazla duyarlı d a vra nıyorsun uz ” İlhan B e y 'in o olayı unutm uş olması m ü m k ü n değildi. Zaten bütün yaşananları bu gün gibi hatırlıyordu. A m a y ü z ü m e vu rm ak ta bir fayd a g ö rm em iş y a da öyle dav ran arak bana hiç unutam ay acağ ım bir ders vermişti. Bu dersi şim dilerde M ülkiye cam iası ile p aylaşm anın zam anı geldi. "D iplom asi Tarihi” hocam Prof. İlhan U nat asla unu tam ayacağ ım dersini Fakülteden m ezun olduktan yıllar sonra vermişti! Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağ an 31 Ilhan Unat’a Göre Hukuk - Siyasal Bilimler İlişkisi Rona Ay bay* Giriş İlhan U n a t’ın adını, daha İstanbul H uku k Fakültesindeki asistanlığım dönem inden duym uşlu ğıım vardı. 1966 yılında yed ek subaylık görevim dolayısıyla A n k a r a 'y a gelişim ve ardından, Orta Doğu Teknik Ü niversitesi İdari İlimler Fakültesinde g öreve b aşlayışım dan sonra; her fırsatta uğradığım S B F ;de karşılaştığımızı anım sıy oru m . K o n u şm a m ız birkaç nezaket sö zcü ğü nd en ileri gitmemişti. A m a ,İlhan U n a t’ın her zam anki sakin ve nazik kişiliği bende saygı uyandırm ış; üzerim de çok olu m lu bir iz bırakmıştı. Eşi, Prof.N erm in A b a d a n -U n a t ile tem aslarım ız, dinleyici olarak (bazen de birlikte konuşm acı olarak) katıldığım toplantılar dolayısıyla, görece daha yakındı. 1978 yılında, bir sabah N e rm in H anım , evim e telefon ederek; İlhan U n a f ın , başında bulunduğu S B F D evletler Özel H ukuku K ürsüsünde benim le çalışm ak istediğini bildirip: ne diyeceğim i sorduğunda; büyük bir sevinç du ym uş; hem en “evet” demiştim. Gerçi, D ev le tle rÖ z el H ukuku, öğrenciliğim sırasında “en sevdiğim dersler”den biri değildi. B una karşın, d urak sam adan “ evet" deyişim in başlıca nedeni şuydu: S B F ’de D evletler Özel H u k u k u ’nun, hukuk fakültelerinde okutuldu ğu biçim den farklı bir biçimde. K am u H ukuku ve Tarih yaklaşım ıyla okutuld uğu nu biliyordum. G erek İlhan U n a t'ın gerek o yıllarda siyasete girm iş olduğu için F a k ü lte ’den uzakta olan G ü n d ü z Ö k ç ü n ’ün y azd ıklarında bu yaklaşım açıkça görülüyordu. O DTLFde. m eslek ya şa m ım açısından çok değerli yıllar geçirmiş, dostluklar geliştirmiştim. Başta “ H u k u k a G iriş” olm ak üzere gerek K am u H ukuku gerek Özel H ukuk alanındaki çeşitli dersleri veren tek h ukukçu öğretim üyesi olmam , ufkum u genişletmişti. Üniversiteye, karınca kararınca y a p m a y a çalıştığım katkılar, hak ettiğinden fazla takdir görm üştü. O D T Ü 'd e öğrencim olanlar, şimdi * Prof. Dr.. Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Başkanı. Prof. D r İlhan U n a t a A rm ağan 33 5 0 ' li yaşlarına ulaştı; bir ç oğuyla hala tem asım ız sürer. Bir a raya geld iğ im izde o günlerden kalan tatlı anılardan kon uşuruz.... Kısacası, O D T Ü ’deıı şikayetçi olm am için neden yoktu. A ncak, öteki üniversitelerde olup da O D T Ü 'd e bulunm ayan bir özellik vardı: sözkon usu olan dönem “Y Ö K ö n c e si" “ özerk üniversite” dönem iydi. Yani, O D T Ü dışındaki üniversitelerdeki öğ retim üyeleri, kendi dekanlarını, rektörlerini, yön etim kurulu üyelerini serbestçe ve do ğrud an seç e b iliy o rd u 1. Buna karşılık, O D T Ü ’ye kimin M ütevelli heyeti üyesi old uğ un u, kim in rektörlüğe atandığını neredeyse en son du yanlar biz öğretim üyeleri oluyorduk (tabii. H ü k ü m e te “y a k ın ” olanlar dışındaki öğretim üyeleri). Bu durum , öteki üniversitelerdeki m eslektaşlarım ıza karşı bende im renm e uyandırıyordu. “Ö z e rk ’7 bir üniversitenin öğretim üyesi olm ak; yani, çalıştığı k uru m u n bir parçası olduğunu d u y u m sa m a k bana çok çekici görünüyordu. O D T Ü ’den uygar bir biçim de ilişiğim kesilip, S B F ’de g öreve başlayışım da hiçbir sorun y aşam ad ım . S B F ’de, benim gibi “ M ülkiyeli” olm ayan, “dışardan gelen ” birinin biraz soğuk karşılanm asından kaygı d uy uy ordu m . “ M ülkiyeli” hocaların bazılarıyla çeşitli ortam larda birlikte b u lu n m u ştu m , aralarında arkadaşım o lanlar da y o k değildi am a pek çoğunu hiç tan ım ıyo rdu m . K aygılarınım yersiz olduğunu kısa sürede anladım. Ö n ceden tanım adığım “ M ülkiyeli” öğretim üyeleri bile çok sıcak davrandılar; hem en hiç yabancılık çekm eden, S B F ortam ına ortam a alıştım. İlhan U n a t’la birlikte çalışm a m ız oldukça kısa sürdü. Benim S B F 'y e katılışım dan kısa bir süre sonra, Unat, Dışişleri B a k a n lığ ı’na Baş Hukuk Müşaviri oldu. D evletler Özel Hukuku kürsüsünde -şim di profesör o l a n - a s i s t a n Işıl Ö z k a n ’la ikimiz kalmıştık. S B F ’de g örev e başladığım sıralarda, aldığım bir çağrı üzerine o zam an Y ugoslavya’nın bir C um huriyeti olan Slo v e n y a 'n ın Başkenti L ü b liy a n a ’daki bir uluslararası siyaset bilimi toplantısına bildiri sunarak katıldım. Bildirim in konusu T ü r k iy e ’de siyasal bilimin gelişmesi idi. Bildirimi hazırlam ay a çalışırken İlhan B e y ’e danıştım . İyi ki danışm ışım ; bana, kendisinin - o zam an g ö r e - 20 yıl kadar önce benzer bir toplantıda sunduğu bildiriyi o kum am ı salık verdi. U n a t'ın 1958 y ılında s u n m u ş olduğu bildiri, daha sonra 1965 yılında SBF 1 Ne yazıktır ki,‘'özerk üniversite” döneminde rektörlük, dekanlıkgibi mevkilere meslektaşlarının oylarıyla seçilmiş olanlar arasından "özerk üniversite" dönemini kapatan YÖK uygulamalarına "caııia başla’’ hizmet edenler de çıkmıştır. 34 Prof. D r İlhan U n a t’a A rm ağ an D ergisinde y ayınlanm ıştı; hem en bulup o k ud um ve çok yararlandım . İlhan U n a t’ın, bilime, h uk uka ve siyasal bilim lere bakışım gösteren bu bildiri (m akale) . üzerinden yarım yüzyıldan fazla bir z am an g eçm iş olm asına karşın; bence, değerini korumaktadır. A ncak, 1958 yılında, o za m a n a göre bile oldukça ağdalı bir O sm anlıca ile yazılm ış olması, ne yazık ki genç kuşakların okum asını zorlaştırmaktadır. N itekim , U nat da, 1965 yılında Fakülte D ergisinde yayınladığı bildiri m etnine yazdığı “G iriş”te şöyle demişti: “ Bu metni bugün kalem e alsaydım , daha arı bir Türkçe k ullanm a çabasında bu lun u rd u m .” G en ç m eslekdaşların bu metni bulup, o k um alarınd a çok ya ra r olduğunu d üşü nü yoru m . Belki, aralarından metni güncelleştirip, y ay ınlayanlar da çıkabilir. A şağıda, bu uzun metnin ana çizgilerini ö zetlem ey e çalışıyorum. Dileğim, bu kısa özetin, genç akad em isyenlerde ilgi uyandırm ası ve onları U n a t’ın metnini d eğerlen dirm eye yönlendirm esidir. U n a t’ın, “ Siyasi İlimlerle H uk uk A rasındaki M ün a se b e t ve bir Siyasi İlimler Fakültesinde H ukuk Ö ğ retim inin M ahiyeti .M uhtevası, M e to d u ” başlığı altında yayınladığı bildiri m etnine yazdığı “ G iriş” te şu noktaları b e lir tm e k te d ir : M etnin, İngilizce bir özeti “C om parative Legal Education; the Papers o f the A nk ara C oııfeıence on C o m p arative Legal Edu catio n”, (A nk ara ,1959 ) yayınlanmıştır. U n a t , bundan sonra şöyle demiştir: “ Fakü ltem iz lisans program ının yeniden düzenlenm esi am acıy la Fakültemiz G enel K uru lu nd a yapılm ak ta olan çalışm alar Siyasal Bilgiler Fakültesinde hukuk öğretim inin yeri ve muhtevası sorunu üzerinde dikkati toplam ış bulunmaktadır. Fakültem izin olum lu istikamette gelişmesi, hepim izin ortak kaygısı o lduğu için, Fakültem iz öğretim in de huku kun yeri üzerinde, sözü geçen tebliği hazırlarken tespit ettiğim, bu gün için de d eğ işm e m iş bulunan düşüncelerim i m eslektaşlarımın ilgisine sunm anın, sorunlarım ızın ç ö zü m ü n e mtitevazi bir katkı getirebileceğini u m d u m .” U n a t’m Bildirisi iki bölüm den oluşmuştur: Birinci bölü m de “ siyasal bilimlerle huku k arasındaki ilişkiler” konusu işlenmekte; ikinci bölüm de “ bir siyasal bilim ler fakültesinde h ukuk öğretim inin niteliği, içeriği ve y öntem i ne olm alıdır? Sorularına y a n ıt aranmaktadır. Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan 35 Unat, konulara girm eden önce, sosyal bilim ler alanında "bilim nedir?” sorusuna da kısaca yanıt aram ak ta ve şöyle bir saptanm a yapm aktadır: "S osyal bilimler alanında; bilimi sadece olgular arasındaki nedensellik bağlarının saptanm ası olarak ta n ım la m a k yeterli değildir; “ sistem atik” bilgilere ulaşmak gerekir. U n a t'a göre “ hukuk o lg u su ” bir “ siyasal o lg ır'du r; dolayısıyla siyasal bilimlerin konusu olm ası doğaldır. G erek hukuk gerek siyasal bilimlerin incelem e alanı aynıdır. A ncak, H uk uk öğrencisi h uk u k d ogm atiği (p o z itif hu ku k) alanında y etişm esine öncelik verilirken: siyasal bilim ler öğrencisinin, toplum yaşam ının olgularına derinliğine n üfu z e tm e olanakları kazan m asına çalışılacaktır. Siyasal Bilim ler Fakültesinde yapılacak huku k ö ğretim inde ağırlık noktasını, hukukun toplum sal kurum yönü oluşturmalıdır. Yukarıdaki satırların am acı, U n a t'ın Bildirisinde incelediği konuların neler olduğu k on usun da kısaca bilgi vermektir. Bildirinin kapsadığı konu lar ve sorunlar çok da h a geniştir. D ileğim, bu kısa tanıtım yazısının, genç kuşaklarda merak uyandırm ası ve onları, U n a t’ın Bildirisini daha yak ın dan incelem eye yönlendirm esidir. Bildirinin hazırlandığı 1958 yılının üzerinden yarım yüzyılı aşkın bir zam an geçm iş bulunuyor. Bu süre içinde elbette bilim alanında yeni ve önem li gelişm eler ortaya çıkmıştır. A m a, U n a t’ın görüşleri, özellikle S B F ’de hukuk derslerinin nasıl ve hangi am açla o kutulm ası gerektiği k o nu sund a bizlere hala ışık tutacak değerdedir. 36 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Ilhan Ağabey için Birkaç Söz Ruşen Keleş* A ram ızdan ayrılışının birkaç ay öncesinde, 22 Haziran 2 0 0 9 ’da, Prof. Dr. İlhan U N A T 'a Vefa ve Teşekkür Toplantısı'ııda K e n n e d y L o d g e 'ın bahçesinde, tekerlekli sandalyedeki İlhan A ğabeyin öniinde, (Boğaziçi Üniversitesi, saat 19.00) yapılan konuşm a. 1.İ Ihan A ğ a b e y ’i asistan olduğum 1950’1i yılların so nu nd a tanıdım . M iilkiye’de her büyük, daha d oğ rusu kıdemli olan herkes bir “ ağabeyedir. A m a, O, “ge rç e k” bir ağabeydir. “ Farklı” bir ağabeydir. 2.N erm in H an ım ın bile zam an zam an, O 'n d a n söz ederken, “ İlhan A ğ a b e y ” de m e kte n kendini alam adığı en centilmen, en beyefendi, en ağab ey ağabeylerin başında O ’nun geldiğine kuşku yoktur. Bu nedenle, bu Vefa ve Teşekkür T o p la n tıs ın ı çok anlamlı buluyor; düzenleyenleri kutluyorum . 3. S B F D ekanlık görev lerim iz sürecinde, 1960’ların sonu ile 1970’lerin başı arasında, O ’nunla benim a ram d a M üm ta z ve C ahit Talaş hocam ız vardı. 12 M art 1971 rejiminin zor günleri ve faşizan uygulam aları İlhan A ğ a be y ile bizi birbirim ize daha da yaklaştırmıştır. O ’nun D ekanlık deneyim inden, hukuk bilgisinden, s a ğd uy usun da n ve dostluğundan Fak ültem iz ve ben büyük ölçüde y a ra rla n m ak şansına sahip olduk. Profesörler K u ru lu 'n d a ne zam an duraksam aya yol açan bir huk uk sorunu ile karşı karşıya kalsak, im d adım ıza yetişen hep O olurdu. Başım sıkıştığında, güvenle başvurabildiğim akil a d am , insan adam, ağabey ya lnız O ’ydıı. Bu yakın desteğinden, 12 Eylül d ö n e m in d e de türlü vesilelerle yararlandım . 4. İlhan A ğabeyin, aralıksız, kesintisiz sigara tüttüren bir ağ a be y im iz o lm akla ünlü o ld uğ un u hepiniz bilirsiniz. “G itane” içmekle yetinm ez, “G itane sans filtre"i yeğlerdi. 5. Bizi İlhan A ğ a be y ile yakınlaştıran ortak özelliklerden biri de, 19 Mayıs S ta d y u m u n d a futbol m açı seyretmekti. Ama, 3. kü m e takım larına varıncaya kadar o yu ncu transferlerinin ayrıntılarını, ücretleri ve tarihleriyle, y alnız O bilirdi. A nkara Valisi öğrencim iz ve dostum uz M u stafa G ön til’ün verdiği bir * Prof. Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi. Prof. D r İlh an U n a t'a A rm ağan 37 giriş kartıyla yararland ığ ım ız Ş e re f T ribünündeki y e r gösterici Bahattin Bey, kim o ldu ğ u m u z u öğreninceye kadar, İlhan A ğ a b ey ile bana, emekli generaller o ld u ğ u m u zu sanarak, hep “buyurun P aşam ’' diye hitap etmiştir. 6. İm ge Yayınevi ile Fakültemizin işbirliğiyle benim a d ım a yayım lanan A rm a ğ a n kitaplar dizisine N erm in H anım ile birlikte y a z m a lütfunda bulunarak yaptıkları katkı beni gerçekten onurlandırmıştır. K endilerine yürekten teşekkür ediyorum . Uzun ömürler, sağlık ve esenlikler diliyor; saygılarım ı sunuyorum . 38 Prof. Dr. ilh an U n a t’a A rm ağan Makaleler Yurttaşlık Kavramının Evrimi Küreselleşme Sürecinde Ulusötesi Yurttaşlık Om: yedi yılı aşkın bir süre ile hayat arkadaşlık elliğim rahmetli İlhan 'la vatandaşlık konusunu , özellikle çiftte labiyeli defalarca tartıştık. Kendisi sahip olduğu hukuk biliminin ince fa y hatlarına egemen olan düşünce sistemi nedeni ile kesin çizgilerle belirtilen hakların bulunmadığı, ağırlıklı olarak kimlik duyguları ile dile getirilen karma bir yurttaşlık anlayışının kabul edilmesinde zorlanyordıt. Çok güzel zamanlar geçirdiğim ortak yaşamımız boyunca vakit bulup bu yazıyı birlikte kaleme almayı diiş/emiştik. Kendisi giiniimüz toprağa bağlılık ve egemenlik çerçevesinde insan haklarını da hesaba katan çağdaş bir vatandaşlık hukuku anlayışının vazgeçilmez öğelerini çizecek, ben ise normatif hukukun dışında antik çağdan bugiine dek felsefe, toplumsal ve siyasal tarih çerçevesinde kaydedilen gelişmeleri anlatacaktım. Ne yazık ki bu ortak fikrimizi gerçekleştiremedik..... Bu duygular ve yıllar boyunca esirgemediği güler yiizlii sohbetleri.fıkir arkadaşlığı ve manevî desteğinin yarattığı şükran duygularımla bu yazımı güzel anısına armağan ediyorum. İstanbul.2011 Nermin Abadan-Unat* Yurttaşlık kavram ı n o rm a tif huku k çerçev esin de ele alındığında belli bir coğ rafy a parçası üzerinde y aşayan kişilerin hangi koşullara tabi olarak , ne gibi haklardan yararlanabilecekleri k on usunun devletler hususi h ukuku çerçevesinde tanım lanm ası anlam ına gelmektedir. Siyaset bilimi ise yurttaşlık kavramını m utlak bir eşitlik içinde ve uyum u zorunlu olarak kılan n o rm a tif hukukun dışında kalan sosyolojik, ekonom ik, siyasal, kültürel yönlerini a y dınlatm aya ve g ü nü m üz hızlı değişen d ü n yam ızda bu kavramın nasıl bir evrim geçirdiğini irdelemeye çalışmaktadır. * Prof. Dr. Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 41 Siyaset teorisi ve yurttaşlık kavram ı a- Atina m odelinde Yurttaşlık kavram ının başlangıç noktasına geleb ilm ek için gerilere uzanm ak gerek.Bu kavram a ilk defa A tina tipi dem ok raside rastlıyoruz. A risto 'n u n yazılarında eşitlik esasına dayalı bir düzen kurarken devlet kudretinin toplulukta bulunan herkesin desteğini alm ası gerektiği vurgulanm aktadır. Topluluğun kolek tif kimliği ancak eşitliğe dayalı bir s a v u n m a sistemi ile m ü m kü n olduğunu ileri sürmektedir. Tarihçi T h ucy dides A tin a 'd a M .Ö .429 da P erikles'in dem okrasiyi sa v u n m a u ğruna hayatlarını veren askerlerin anısına verdiği söylevi aktarırırken özellikle Periklesin şu düşüncesini belirtmektedir: “ Bizim anayasam ızın adı demokrasidir, çünkü iktidar bir azınlığın elinde değil, halkın bütününe aittir. Biz yetkili m ak am lara getirdiğim iz kişilere itaat ediyoruz, çün kü birlikte yaptığ ım ız yasalara karşı saygılıyız” . Bu ta n ım d a yurttaşlık kavram ı saklıdır. Halk kendini içte ve dışta sav un abilm ek için yasalar yapm aktadır, herkes bu yasaların karşısında eşittir, uyulm ası zorunludur. Eşit sayılan bu kişiler kimlerdi ? Hepsi düşm an değildi, ancak “ Ö tekiler” olarak sayılyorlardı. Peki kimlerdi bu dışlanm ışlar ? O dön em de köleler, yabancılar, kadınlar ve çocuklar. D olayısile A tina dem okrasisi m od elin de sadece belli bir toplulukta aralarında kan bağı bulunan erkekler y e r almaktadır. A risto ’ya göre her topluluğun çok gerilere uzanan mistik bir geçm işi vardır, ancak oradan gelenler yurttaşlık için esas sayılan kan rabıtasını oluşturabilirler. Bu anlayışa göre yabancıların yurttaş olmaları bir bakım a im kânsız bir hale gelm iş sayılır. D aha sonra yurttaşlık h u k u k u n d a önem li bir y e r işgal eden “ ius sanguinis” buradan kaynaklanm aktadır. b-Antik R o m a ’da çoketnikli yurttaşlık Eski Yunandaki polis ded iğ im iz küçük site devletlerinin yerine büyük bir im paratorluk geçince, ufak bir toplulukta kan bağına dayalı yurttaşlık kavram ının devam etmesi im kânsız hale geldi. İtalyan ya rım a da sına Grekler, Etrüskler, G oller akın edince yurttaşlık tanım ının değiştirilm esi bir zorunluluk oldu. Bir yandan aile başkanlarının azat ettikleri kölelere, öte y a nda n Yunanistan, Suriye, Tuna kıyılarından gelen esirlere, R o m a hüküm darları ile birlikte savaşa katılan çeşitli etnik kökenli askerlere bir süre sonra yurttaşlık hakları tanındı. Böylece im paratorluğa hizm et etm ekte y ara r görülen tüm eril halklara M .Ö .212 de Caracalla dö nem ind e R o m a yurttaşlık h ak la n verildi. Eski Yunanda yurttaşlık ortak bir kan bağına bağlanırken, R o m a 'd a yurttaşlık sıfatı ortak bir kültürü benim sem e ölçütüme bağlandı. Ayni z a m a n d a R om a dönem i ile birlikte yurttaş 42 Prof. D r Ilhan U n a t'a A rm ağan medeni ve kişilik haklarına sahip bir özne olarak tanındı. B öy lece yabancılara im paratorluğun sınırları çerçevesind e her yerde geçerli bir yurttaşlık kavram ın a kapı açıldı. Fethedilen topraklarda yaşayan halklar dillerini ve geleneklerini m uhafaza etm ede devam ettiler, ancak R o m a 'd a kültürel bir ç o ğ ulculuk uyg ulam aya geçilmedi. Politeizm R o m a 'd a eg e m en olan çoktanrılılık sayesinde diğer halkların tanrılarına da y e r açtı. Buna karşın politeizme karşı koyan Yahııdilere baskı uygulandı. H akim olan dil Latince idi. R o m a 'n ın hıristyanlaşm ası - M .S.312 de - Rom a uygarlığında çok önem li bir rol o ynayan hoşgörü siyasetini son a erdirdi, böylece R om a im paratorluğunun çökm esini hızlandırdı. R om a im paratorluğunda yurttaşlık kamusal y a ş a m a katılm ayı içermiyordu. R o m a eko no m i y a d a askeri güce dayalı oligarşiler tarafından yönetildi. Dolayısile R om a yurttaşlığı “ hukuk devleti “ çerçevesinde hak ve ödevlere sahip yurttaşları kapsıyordu, fakat bu haklar sadece “ p a s i f " bir yurttaşı ön görüyordu. Bu açıdan eski Yunanın dar anlam ındaki y urttaşa kıyasla daha kucaklayıcı, buna karşın dem okrasi açısından bir gerilem e sayılyordu. R om a d a y urttaşlar bir nevi hukuk devletinde hak ve vazifelere sahip edilgen yurttaşlardı. c-UIus devletinin doğuşu - toplumsal m ukavele fikri Atina sistem inin tarihsel gelişim içinde u ygu lam ay a elverişli o lm am ası. Roma im paratorluğunun çözülm esi sonucu oluşan dağınık , feodal yapılı devletlerin ortaya çıkm ası yurttaşlık sorununu oııyedinci y üzyılda yeniden ortaya çıkm asına vesile oldu. Bu d ö ne m in önem li siyaset kuram cıları H obbes, Locke, R ousseau ve Kant yurttaşlık kavram ın a yeni an lam lar y ü k le m e çabasına giriştiler. 17 ci yüzy ılda karşım ıza çıkan devletleleriıı tüm ü mutlakiyetçi m onarşi türdendi.. En güçlü derebeylerin savaşı son ucund a siyasal erki ellerine geçirm iş olan bıı hü kü m d arlar siyasi dengeleri ko rum a uğruna hanedanlar arasında ev le n m e yolu ile ittifaklara yöneldiler. Ş u k a d a r k i bu m utlakiyetçi güçlerin yetkileri tebaalarının keyfi m uam ele, gasp,hırsızlık ve işkence görm ey e karşı ko ru m ay a y etm edi. Yeni yurttaşlık teorileri işte bu olu m su z koşullara karşı ortaya çıktı. M utlakiyetçi devletler tarafından ezilen, k orum asız kalan tebaa ilk başarılı zaferini 1688 de patlak veren kısa öm ürlü İngiliz devrimi ile elde etti. D evrim William o f O ra n g e 'ı m eşrutî, yani yetkisi belli koşullara bağlı olarak başa getirdi. Böylece ilk defa yasa y a p a n h ü k ü m d a r yönetiği tebaaya karşı so rum lu olm aya başladı. Prof. Dr. İlhan U nal a A rm ağ an 43 İkinci devrim hareketi 1776 da gerçekleştirilen A m erikanın bağımsızlık hareketi ile gerçekleşti. A m erika devrimi ile yurttaşların yarg ıy a karşı üstün oldukları ilkesi kabul edildi. K uşkusuz nihai adım Fransız devrim i ile atıldı. Ç ağdaş yurttaşlık kavramı bu d ev rim d e ortaya atıldı. 1789 da siyasi meclislerde y e r alan m uh afazak ârlar inatla bir Yurttaşlık bildirgesini kabul etm ek istemedikleri halde sonuçta sın ıf farklılıkları ve ayrıcalıkları ortadan kaldıran İnsan Hakları ve Yurttaş Bildirgesi ile sonuçlandı. Bu bildirgenin birinci m addesine göre ‘İ n s a n la r ö z gü r d oğ a r ve eşit haklara sahip olarak yaşa r üçüncü maddesi ise bu hakların tü m ü genel iradede yansım asını bulan ulusun egem enliğ in de yattığını ifade etmektedir. Bu metinlerin tü m ü n d e “ yurttaşlar “ halk ve “ ıılııs “ ayni anlam da kullanılmaktadır. A na fikir ise siyasal otoritenin sahibi ile yurttaşlar arasında fiktif, sanal bir m ukavelenin aktedildiği düşüncesi y e r almaktadır. O d ö n e m d e şekillendirilen yurttaşlık k avram ın da sadece istibdada karşı oluşan halk iradesi y e r almaktadır. N itekim 1793 Fransız anayasası F ra n sa 'd a kurulan siyasal düzeni kabul eden herkesin Fransız yurttaş olabileceğini belirtmiştir. Bu yeni yurtdaşlık anlayışı herkesi eşit ve rasyonel d üşünen bir birey olarak kabul etmektedir. Bu anlayışa uygun olarak insanoğlu hür aklı ile geçmişi tümden bir y a n a bırakabileceği esasına dayanyordu. A ncak Fransız devrim ini izleyen zam an kesitlerinde K a n t’ın liberal ferdiyetçi yurttaşlık anlayışı giderek örgütlenen işçi sınıfı tarafından s o rgu lanm aya başladı. 19 cu yüzyılın ilk yarısında yurttaşların seçecekleri temsilcileri yolu ile yasaların yapılışına katılacaklarsa, belli ekonom ik,sosyal ve eğitimsel koşulların var olması gereği ortaya çıktı. B övlece yurttaşlık kavram ının içeriği G eorg Wilhelm Hegel, L udw ig Feuerbach ve genç Karl M arx tarafından yeniden yorum landı. Yurttaşların sosyo -ek on om ik durum un u gözardı eden d u ru m u n a karşı bıırjuvııa sınıfının realitesi ortaya çıktı. M arx bıı adaletsizliğe, e m e k ve m ülkiyet alanındaki eşitsizliğin giderilm esi için yeni bir devrimin z o r u n lu lu ğ u n u . d a h a ılımlı olan John Stuart Mili bu eşitsizliği evrimci bir sosyalizm ile giderilebileceğini savunmuştur. Bu sırada etkin bir siyasi yurttaşı y aratm ak için kendisine e konom ik, sosyal ve eğitimsel hakların d a tanınm ası gerektiği düşünceler yay g ın la şm a y a başladı. O n d o k u z u n c u yüzyıldan başlayıp 20 ci yüzyıla kadar sürdürülen yurttaşlık konusundaki tartışm alar aydınlanm a felsefesine yönelik M arksist eleştirinin isabetini de göstermektedir. Bugün faal, kamusal hayatda y e r alan bir yurttaşın - N eo Kaııtçı düşüncenin paralelinde - eko no m ik.top lu m sal ve eğitimsel 44 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan nedenlerle yoksul olm ası halinde etkin bir rol oy nıyam ıyacağı gerçeği genel kabul görmektedir. N e v a r ki ilk refah devletlerin 1945 de ku ruluncay a kadar y ü z yılın geçmesi gerekti. Bu sürecin bu kadar uzun sürm esinin çeşitli nedenleri vardır. Kimi düşünürlere göre liberal dem okrasinin sınırları belirsiz olması kaosu yaratabilir, başkaları sosyalizm in kişi ve m ülkiyet haklarını ciddi şekilde tehdid edeceği, daha başkalarına göre ise etkin yurtdaşın m axim alist yerine m inim alist bir devlet savu nd uğ u dü şüncelerde yoğunlaşm aktadır. Bu görüşler 1922-45 yılları arasında A v ru p a ’yı saran faşizmin, 1945-1955 kadar süren Stalinizm in ortaya çıkm ası ve bunların ikisininde totaliter devletlerin istibdadını oluşturacağı gerçeğinin algılanm ası ile birlikte tüm den geçerliliklerini kaybetti. Bu yıllardan sonra yeni tür bir dem okrasi istekleri d uy ulm a ya başlandı. 1945 den sonra k alem e alınan a n ayasalard a her yerde, her kadem ede, ulusal ve yerel yö netim lerde de dem okrasi istekleri farklı derecelerle y e r alm aya başladı. Bu alanda önderlik rolünü üstelenen İngiliz toplum bilimci T.H .M a rsh a II önemli bir öncü lü k rolü oynadı. d-Yurttaşlık ve toplumsal sınıflar Yarım yüzyılı aşan bir zam an kesiti içinde geriye b aktığım ızda U N E S C O ’nun Sosyal Bilim ler yöneticiliğini de y a p m ış olan (1 956-60) T .H .M arshall’ın 1950 de “ Yurttaşlık ve Toplum sal Sınıflar” adlı konferansının giderek artan bir akadem ik tartışm aya yol açtığı görülm ektedir. Marshall bu in c elem esindeyurttaşlık haklarını 18 ci yüzyıldan bu y a n a “ ne g a tif haklar “ olarak betim lenen m edenî hakları, 19 cıı yüzy ılda ortaya çıkan “ p o z itif h aklar ‘'olarak tanım lanan siyasî hakları ve 20 ci yüzyıld a belli bir y aşam standardını g ü v ence altına alan “sosyal haklar” olmak üzere üçe ayırmaktadır. M edenî haklar, ifade,düşünce ve inanç, m ülk sahibi olma, akit y apabilm e ve hak aram a özgürlükleri kapsamaktadır. Sonuncu hakkın özel bir yeri var, çü n k ü kişinin sahip olduğu tüm hakların başkaları ile eşitlik çerçevesinde ve yasalara uygun olarak sa v u n m a anlam ını taşımaktadır. Böylece m edenî hakları en yakından ilgilendiren kurum lanıl yargı organı olduğu ortaya çıkmaktadır. Siyasî haklara gelince, bunlar siyasal otoriteyi belirleme hakkına sahip olan bir kurum un üyesi y a d a seçm eni olma, siyasal iktidarın belirlenmesine katılma anlam ını taşımaktadır. Prof. D r İlhan Ü n a l'a A rm ağan 45 Yurttaşlık haklarının genişlem esi kapitalizm in gelişmesi ile yakından ilintilidir. S ın ıf farklılıkları to p lu m d a yasalar ve ananelerle tanım lanm ıyor, bu farklılıklar mülkiyet, eğitim ve ulusal ekonom i ile yak ın dan ilgilidir. Yurttaşlar değişik ölçülerle m edenî haklarını hak aram a yolu , çıkarlarını ise sendikalar yolu ile sağlam ayı başarmışlardır. A ncak sınırları belli olm ay an sosyal haklar konusu nd a her ülke farklı bir ivm e çizmiştir. İngiltere ikinci d ü n y a savaşının sona ermesi ile birlikte kadem eli bir servet vergisi sisteminin u ygulanm ası yerine insan haysiyetine yaraşır bir yaşam ı garantilem ek üzere yurttaşlara parasız tıbbî bakım ve ilaç, k onut ve eğitim olanakları su n m a y a başladı. Başka bir deyim le soyut bir eşitlik yaratan yasalar karşısındaki eşitlik y erin e “ refah devleti “ fikri bireyin m eden î ve siyasî haklarının ötesinde duran sosyal haklarını da geniş çapta sağ lam aya hedeflenm işti.. Bu politikalarla toplum sal eşitsizlik ortadan kalkmadı, ancak belirsizlik ve güvensizlik büy ük ölçüde ortadan kalktı, sağlam olanlarla hastalar, iş sahibi olanlarla işsizler, yaşlılarla faal hizm etde olanlar, bekârlarla geniş aile sahibi olanlar arasındaki farklar önem li ölçüde azaltıldı. Böylece ortaya gelir eşitliği yerine statü eşitliği gerçekleştirilm iş oldu. Bu m odel küçük farklılıklarla Avrupa İskandinav ülkeleri, Avusturya gibi ülkelerde büyük çapta y erleşm e şansını buldu. 1960 dan sonra hızlanan em e k göçü yolu ile A kd eniz ülkelerine m e n sup gö ç m e n le r ve m ülteciler de belli ölçüde bu sosyal haklardan y ararlan m a fırsatını buldular. d-“ Refah devleti “ nin çöküşü Şuk ad ar ki Berlin duvarının çökm esi, sosyalist eko no m inin hızla silinmesi, ulusal devletle birlikte refah devleti modeli de şiddetle eleştirilm eye başlandı. Bu çatışm anın başlıca nedeni p iyasa,serm aye ve işgücünün serbest do laşım ın a dayalı küreselleşm e sürecinin ulusal eşitlikçi politikalarla bağdaşm am ası oldu. Ulusal varlıkların devlet elile yeniden dağıtımı yerine “ B ü yü m e ideolojisi" ikam e edildi. Teknolojik yenilikler, yükselen verimlilik, tam istihdam yardım ı ile gerçekleşen “ sürekli ve hızlı b ü y ü m e ” son yıllarda sosyal refahın kamusal b ölüşüm ü yerine “dam la dam la erişim " (trickle do w n.) m odeline y e r açtı. Sosyalist ve planlı ekon om i eleştirilikçe, refah devleti fikri de hırpalandı. S onuçta “ refah devleti bun alım ı” ile karşı karşıya kalm ış bulunuyoruz. Bu bunalım sosyal d em o krat partilerin ç oğ u için aşılm ası güç görünen bir ikilem oluşturm uş bulunmaktadır. İkilemin özü nd e şu sorun yatm aktadır: piyasa e k onom isinin an a işlevi refah yaratm aktır, ancak bu refahın dağıtılması hangi ölçeklere göre yapılacaktır, hangi gruplar sa ğlanan kârdan pay alm a y a hak kazanacaklardır. 46 Prof. Dr. İlhan t ' n a t a A rm ağ an Sosyalist ülkeler ikinci dün ya savaşını sona e rm esinden sonra düşük masraflı ko nut inşası, kam usal taşıtlardan yararlanm a, sağlık politikalar ve ücretsiz serbest z a m a n faaliyetleri ile birlikte hızlı endüstrileşm e ve e k o n o m ik gelişm e ile birlikte tam istihdamı gerçekleştirm eye çalıştılar. Bu ülkenin yurttaşları böylece sosyal haklar alanında önem li kazanım lar elde ettiler. A n c a k bu tür “ sosyal y a rd ım ” politikaları 1970 den sonra dünya ekonom isinin geçirdiği krizler nedeni ile zora girdi. B una paralel olarak bütün bu toplum larda yeni ve ayrıcalıklı bir grup, yeni bir seçkinler grubu -Y u g o sla v d ü şü n ü r M ilovas D jila s’ııı deyim i “yeni bir s ı n ı f ’yaratıldı. K ökeni parti üyeleri ve bürokratlardan oluşan bu grup kendisine geniş ayrıcalıklar yaratyordu. Bu grup işçi ve tüketicilerin çıkarlarına ters düşen yeni bir servet bölüşüm iine karar veriyordu. Sovyetlerden başlayarak Fidel C a s tro ’nun K ü b a sm a kadar uzanan bir dizi sosyalist ülkelerde sade yabancılarla yabancı d ö v iz sahibi kişilerin alış veriş yapabildikleri işletmeler, m a ğ azalar açılmıştı. N ih a y e t bu rejimlerin yıkılm asına yol açan en önem li etken sosyal hakların genişletilm esine karşın m e den î ve siyasî hakların acım asız biçim de kısıtlanması olm uştur. B öylece yurttaşlık bu sosyalist ülkelerde M arshaH ’ın İngiltere ve batı Avrupa toplum ları için düşün d ü ğ ü tipten çok farklı bir kategori oluşturmuştur. Bu ülkeler M arslıall'ın d ü şü ndü ğü gibi m edenî haklardan siyasî haklara oradan da sosyal haklara uzanan bir gelişim zinciri yerine totaliter devlet k urum la n y aratm ış oldular. Berlin duvarının çökm esinden sonra yeniden bir piyasa ekonomisine döniiş y apan bu ülkelerin ucuz konut, ulaşım olanakları ile güvenli istihdam gibi sosyal politikalar tehlikeye girdi. Sosyal haklara büyük önem veren AB üye devletlerinden Macaristan, Portekiz, Yunanistan gibi ülkelerde sosyal haklar alanındaki kazanımları k aybetm em ek için sorumlu hüküm etler tarafından u ygulanm aya konulan “ kemer sıkm a” politikaları farklı boyutda büyük protesto hareketlerine sahne olmaktadır. Faturası bu haklardan yararlanan göçm enlere çıkartılmaya çalışılan bu protestolar son seçimlerde Macaristan, İsviçre, Hollanda ve D anim arka’da anti-küresel, aşırı ulusalcı partileri parlamentoya girmelerini sağlamıştır. Refah devleti politikaları toplumsal d ü zen de eşitsiz k onu m da bulunan azınlıkların d u ru m u n u düzeltm eyi h e d e f almıştı. O y sa 1970 den bu yana hızla gelişen liberal ek on om iler ve y eniden y ap ıla n d ırm a çabaları endüstrileşm iş ülkelerde sosyal yurttaşlığın gerçekleşm esine önem li ölçüd e set çekmiştir. Son otuz yılda M avi ve b e yaz yakalı işçilerin önem li bir kısmı için tam istihdam beklentisi gerçekleştirilm ez hale geldi, G elir eşitsizliği giderek tırmandı, Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 47 Kentlerin m ekânsal d ağılım ında kam usal hizm et eksikliği niteliğini gösteren kesim ler arttı, H ane halkların giderek heterojen bir karakter taşıması çekirdek ailenin k o ru n m a işlevi belli ölçüde silind i.1 Bu olu m su z gelişm eler özellikle etnik azınlık grupları etkilemiştir.. Ayni d ön e m de artan göç hareketleri ve iltica talepleri gö ç m e nle rin yerleştikleri ülkelerde yabancı düşm anlığını körüklemiştir. Ö zellikle iç piyasasının ayrışm ası ve belli nitelikler taşıyan ikamet bölgelerinin ortaya çıkm ası örneğin - F r a n s a ’da Paris, Lyon, M arsilya gibi kentlerin çevresinde d üşü k kiralı k onutlarda H LM türünden binaların yoğunlaşm ası ve oralara söm ürgelerden gelenlerin yerleştirilmesi, A lm a n y a ’da ise göçm enlerin Berlin, Köln, M ünih gibi kentlerde belli sem tlerde y e rle ş m e le ri- bu banliyöleri, varoşları bir çeşit sürgün yeri haline getirmişti. Ayni durum A B D de şiddet, düşük eğitim düzeyim in egem en olduğun ve çoğ unluk la A frika kökenli A m erikalıların N e w York, Chicago, Los A ngeles gibi kentsel g h e ttto ’larda da gözlem lenm iştir. 1968 yılından sonra başlayan M edenî H aklar hareketi bu d urum u bir ölçüde değiştirm işse de ırkçı ayırım cılık bugün de devam etmektedir. Sosyal haklarından ancak kısm en y ararlanabilen yu rttaşlar g rubunda iki farklı küm e göze çarpm aktadır. Birincisi a n aak ım to p lu m u n d a ancak belli bir süre için çalışm a fırsatı bulabilen, statüleri belirsiz olan kişilerdir. Bu kategoriyi "to plum sal bö lü m le n m e ” (social segm entation) sıfatı ile taııımlıyabiliriz. İkincisi toplumsal serm ayeden yoksun ve ciddî kültürel ve ırkçı d a m galam alara m aruz kalanlardır. Bunlara A B D de A frika kökenli Am erikalılar, İngiltere’de Karibya ve güney A s y a ’dan gelenlerle A vrup a’da y aşa y a n M üslüm a n göçm enlerin önem li bir kısmı dahildir. Bu grubun m ensupları hukuksal olarak yurttaşlık kim liğine sahip olsalar da M a rsh a ll’m betimlediği toplum sal yurttaşlık nimetlerinden yararlanam am aktadır. O nlar toplum sal dışlanm a (social exclusion) nın ana hedefleridir. Bir kısmı ülkeler bu tehlikeli d u ru m a karşı çokkültürlülük politikaları benim semişler, bu yoldan göçm enleri uyum (integration) sürecine so k m a y a çalışmışlardır. Sonuncu yaklaşım 1990'larda Hollanda. A lm an ya gibi ülkeler tarafından denenm işse de g ü n ü m ü z e dek çokkültürlülük politikasının her çeşidini benim seyen ve uygulayan A v ru p a ’da sadece İsve ç ’tir. Buna karşın çokkültürlülük Avrupa dışında K anada ve A vustralya için v azg eçilm ez bir kamu felsefesi haline gelmiştir. I 48 Bu konunun ayrıntılı tartışması için bk. Ulrich Beck, What is Globalization ? Cambridge:Polity Press. 2000.S..95-98. Avne Carl-Ulrich Schierup.Peo Hansen & Stephen Castles. Migration.Citizenship and the European Welfare State. Oxford. Oxford University Press. 2006 Prof. Dr. İlhan U nat a A rm ağan Toplumsal cinsiyeti tanım a talepleri Refalı devletinin hedeflediği her alanda sosyal haklarını kullanabilen yeni tip yurttaş m odelinin büyük ölçü de başarısızlığa uğram asına rağmen, her to plum da düne kadar sesleri yeter ölçüd e güçlü çıkm ayan bir grup isteklerini giderek daha y oğun bir biçim de ileri sü rm e y e d evam etmiştir. Bu grup en kalabalık azınlık grubunu temsil eden kadınlardır. Yirminci yüzyılın b aşına k a d a r kadınlar siyasi haklardan dışlanmışlardı. Evrensel seçm en hakları rejimi oldu kça yeni bir kurumdur. İngiltere kadınlara 1918 de, A B D 1920 de, Fransa ise 1944 de oyv erm e hakkını tanımıştır. Bu açıdan T ü rk iy e kadınlara siyasî hakların yerel seçim lerde 1930 da, ulusal d ü zeyde ise 1934 de tanınm ası - uygulanan iki dereceli seçmen sistem ine rağm en - ö n e m l i bir adım sayılmaktadır. G ü n ü m ü z d e kadınlar hukuk alanındaki ayırımcılıktan büyük ölçüde kurtulm uşlarsa da, İlilen eşitsiz konumları devam etmektedir. K adınlar genelde daha itibarsız işler y apm akta, gelirleri daha düşüktür, karar verm e m ek anizm aların da sözleri ço k az geçm ektedir. K adın/erkek eşitliğini pekiştirm ek üzere giderek daha ço k kullanılan “ toplum sal cinsiyet “ (gender) gibi nö tr bir deyim ancak son yirm i yıld ır uluslararası literatürde yerini bulmuştur. Rıı arada etnik azınlığa m ensu p kadınların hem ırkçılık lıemde sexism açısından marjinal bir k o n u m a düşürülm üş olmaları dışlam anın derin boyutlarını bir kez daha gösterm ektedir. Azınlık gruplarına m ensu p kadınlar etnik grubun tü m ü n e karşı beslenen o lu m su z önyargılardan etkilendikleri gibi ayrıca günlük, pratikler ve sınıfsal m ensubiyet açısından da horlanmaktadırlar. Dolayısile feministlerin toplum sal eşitliğe dayalı yeni bir yurttaşlık anlayışı için sürdürdükleri çabalar g ü n ü m ü z d e de devam etmektedir. Parlam entoda y e r alan kadınların sayısını d e n g e le m e k için talep edilen kota sistemi ile kadınlara y önelik şiddet hareketlerini uluslararası ölçeklere uygun norm larla cezalandırılm ası için yapılan çalışm alar güniim üzed ek sürmektedir. Kadın erkek eşitlik ilkesinin a nayasalarda uyulm ası şart olan bir hukuk sisteminin kabul edilm esine rağm en kam u politikalarına y a nsım am ası özellikle sağcı partilerin eg em en olduğu ülkelerde göze çarpmaktadır. M u h a fa z a k âr partiler kadınları "birey y u rtta ş” olarak değil, ancak “ailenin temel unsuru” olarak görm ek istemektedirler. O ysa toplumsal cinsiyet kavram ı kadını m edenî duru m u ne olursa olsun, yurttaşlığın tüm haklarına sahip bir “ bire) ” olarak algılam aktadır.2 2 insan Hakkları açısından çok ayrıntılı bir kaynak için bk. Catharine A.MacKinnon. Arc Women Human ? and oilier Inteniatonal Dialogues. London: The Belknap Press o f Harvard University Press.2006 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 49 Kültürel haklar Liberal teoriye göre siyasal alan evrensel, kültürel nitellikler ise özel alana has sayılır. Bıına göre bir kişinin siyasal h ak lan ve yüküm lülükleri ile bu kişinin etnik.dinsel,sınıfsal y a d a bölgesel kökeni arasında kesin bir çizgi ç izm ek gerek. O ysa gerçek halde yurttaş olm a başat kültürel topluluğa üye o lm a y a bağlı sayılyordıı. Bu uyum z orunluluğu kimi y erd e asim ilasyon zoru nluluğu da beraber getirmiştir, dolayısile birçok azınlıklar tarafından baskı olarak algılanmıştır. Bu alanda 1960 dan bu ya n a önemli değişiklikler olmuştur. A zınlıklar ulus devleti çerçev esin de belirli bir kültürel topluluk olarak tan ın m a hakkını resm en dile getirm eye başlamışlardı. G erek A B D ve A v ustralya’da yerli h alklar Kızılderililer, A borijin ler gibi - gerekse A v ru p a 'd a yerleşik azınlıklarla, A kdeniz ülkelerinden gelen g ö çm e n le r arasında “ etnik bir uyanış “ başlamıştır. A v ru p a ’da Iskoçlar. Basklar, Katalanlar, K o rs ik a lIla r gibi y üzyıllardır varlıklarını sürdüren azınlık grupları ile g ö ç m e n olarak gelen K ü rtle rv e A leviler b ir y a n d a n özgürlükçü anayasal rejim lerden yararlanarak taleplerini örgütlen m e suretile barışçı yoldan dile getirm eğe başlamışlardır. Ö te yandan IRA,ETA, P K K gibi örgütler zam an z am an şiddet yolu ile bölgesel özerlik talepleri ile ortaya çıkmışlardır. A zınlık gruplarının büy ük ço ğu nluğ u için dillerini ve kültürlerinin korunm ası olağanüstü önem li bir ihtiyaç olarak duyulm aktadır, bu gruplar için bu istekler yasal bir haka dönüşmelidir. Dil ve kültür sadece bir iletişim aracı değil ayni z a m a n d a etnik grubun dayan ışm ası açısından simgesel bir önem de taşımaktadır. A n cak başat grubun bir kısım üyeleri kültürel farklılıkları tanım a ulusal kimliği tehdid eden bir u nsu r olarak görm ektedirler. Bu tartışm a özellikle ıııluslararası köklü anlaşm azlıklarla göç ve iltica ilişkilerinde ö nem li bir rol oynamaktadır. G ö ç m e n dili ve kültürü “ Ö teki “ nin sim gesi olarak görülm ekte, ayrımcılığı davet etmektedir.. Bu taleplerin bir kısım ülkelerde devlet politikası haline gelm esin de yardım cı olan fikir akım ları özellikle üç düşünürün yapıtlarında kaynaklanm aktadır. Bunların başında Kaııadalı felsefeci Charles Taylor ve Will K ym lick a ile İngiliz toplum sal kuram cısı, ayni za m a n d a İngiliz L ordlar kam erası üyesi Bhikhıı Parekh y e r almaktadır. Charles T a y lo r’a göre belli özellikler taşıyan gruplar siyaset alanında özel bir kategori olarak algılanm a talebinde bulununca, ortaya “ kim liğe dayalı “ bir “ tan ın m a politikası “ çıkmaktadır. Taylor evrensel hakları inkâr etm eksizin evrensel ile özelin uyuşabileceği görüşündedir. T anım a politikası eşit ölçüde saygı g ö rm e isteğini de barındırmaktadır. Y um uşak çokkültürltilük politikası bu yoldan kişileri farklı kılan renk,toplumsal cinsiyet gibi faktörleri de soyut bir eşitlik kavram ı ile birleştirmektedir. 50 Prof. D r İlhan Ü n a l'a A rm ağ an Yalnız bireylere değil fakat gruplara da eşit saygı gösterm e isteği K ym licka tarafından en çok ele alının ıştır. O n a göre kültür bir ‘ıı kıs ‘ veya ‘ h a lk l a ' eşdeğerdir. Bu ta nım dan hareketle çokkültürlültik haklar demeti üçe ayrılm aktadır: etnisiteye dayalı milliyetçi azınlıklar, yerli halklar ve g ö ç m enlere ö zgü haklar. Ç okkültü rlü lü k bir devletin an ayasasında y e r alabildiği gibi anayasal bir hak olm ayıp özendirilen bir resmi politikası d a olabilir.. Birincisinin çarpıcı örneği K a n ad a'd ır. 1982 de bu ilkeyi anayasasına geçirdikten sonra 1988 de kabul etmiş olduğu Ç okk ültü rlü lü k yasası ile K an ada devleti resm en da h a önce devletin temel felsefesi olarak A n glosakson uygarlığın üstünlük değerini terkedip kültürlerin ço ğu lculuğu nu kabul etm iş oldu. Bununla A B D den farklı olarak hem grup haklarını lıemde bireysel haklaırn savunm asını üstlendi. Bu a dım la K an ad a ulusal birliğinin parçalanm am ası için Q uebec eyaletinin milliyetçiliğini bir ölçüde frenlem iş oldu. Bu politikanın K anada p arlam entosu tarafından kabul edilen çerçevesi şu dört ilkeye y e r vermişti : 1- Kültürel grupların kültürlerini m u hafaza ederek geliştirmelerini sağlamak. 2- Toplumsal b ütün leşm eye engelleyen nedenleri ortadan kaldırmak, 3- Kiiltiirlerarası diyalogu kolaylaştırmak, 4- G ö çm enlerin özendirm ek. “ en azından resmî dillerden birini öğrenm eleri için” Bu yasan ın yardım ı ile K a n a d a ?nın iki resmi dili olduğu kabul edildi. B en zer bir durum keza yoğu n bir göç dalgasına m a ru z kalan Avustralya için de söz konu su oldu. Bu eski İngiliz söm ürgesi da h a ön c e A sy a kökenli göçm enlere kapalı iken A borijinlilerin baskısı ve değişen koşullar karşısında çokkültiirlü bir göç politikasına yöneldi. Avustralya'nın ç o kkültürlülük politikası azınlık grupları tanım a y ö n ü n e doğru gelişm edi, ancak bireysel hak ve mükellefiyetleri hoşgörü ve eşitlik, cinsiyetler arası eşitlik ve resmi dil olarak İngilizce gibi tem el ilkelere oturttu. Avustralya tipi çok kültürlülük kültürel farklılığı özendirm ekte, yapısal ç o ğ ulcu lu ğa olan ak tanım akta ve m edenî haklar açısından tam bir asim ilasyon istemektedir. A B D o laylar biraz farklı gelişti. Belirli toplum sal gruplara özel h aklar tanıyan anayasal bir düzen kabul etm e yerine olum lu ayırım cılık ve çifte dil öğretimi gibi düzeltici yasal ö n le m le r benimsedi. Çokkültürlülük siyasi bir projedir. Bu dü n y a bakışının inceltilmiş bireysel tercihlere dayalı kozmopolitikliktir. Daha kalın hatlarla çizili olanı ise grup haklarına dayanmaktadır. H e r iki d u ru m d a bireylere Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 51 sadece yasalar ön ünde eşitlik bir konıım sağlam ak yerine onlara bir grubun üyesi olarak da saygı gösterilmesi gereken şahıslar olmasını gerektirir. Bu tercih daha adil ve eşitlikçi bir toplum y aratm a arzusunu yansıtm aktadır.3 Ç iftte yu rttaşlık - bir ikilem mi ? İletişim ve ulaşım alanında son yirm i yılda gerçekleştirilen ilerlemeler devletler ve toplum lar arasındaki tem asları olağanüstü arttırmış bulunmaktadır. Bıı arada dünyanın beş kıtasını da kucaklayan göç hareketleri de bireylerin yeni bir kazanç kapısı bulm ak yada ya şa m a l tehlikelerden,çatışm alı durum lardan ka ç m a k için başka ülkelere y önelm elerine, g ö ç m e n veya mülteci sıfatile o ülkelere geçici yada kalıcı olarak y erleşm elerine yol açmıştır. Bu durum larda hangi devletin yasalarının geçerli olacağı, bu süreç sırasında eşinden ayrılan kadınların, d üny ay a gelen çocukların hangi devletin uyru kluğ un u taşıyacağı sorunsalı giderek artan bir y oğ un lu kla kam u oyları işgal etm eye başlamıştır. Ç ö z ü m olarak önerilen "çiftte vatandaşlık” konusu böylece son yıllarda yoğun bir tartışma konusu haline getirildi. Bu k o nu da birbirinden çok farklı yo ru m ve siyasetler gelişti. Çiftte vatandaşlık kavramı lehine geliştirilen, “de iııre" ve “de facto” hoşgörü ölçülerini kısaca gözden geçirm ede yarar vardır. Çiftte vatandaşlığı benim seyen devletlerin çoğ unluğ u önem li göç hareketlerine sahne olan ülkelerdir. Bu devletler yeni gelenlerin toplum la toplum sal ve siyasal düzeyde başarılı olarak kayııaşabilmeleri için onlara siyasal temsili de içerme açısından en geniş an lam d a yurttaşlık haklarının tanınm ası gereğini ileri sürmektedirler. İkinci görüş olarak vatandaşlık kavram ının bir ülkenin topraklarında yaşıyaıı bireylerin, ç o ğ un lu ğu oluşturan halk(dem os), devletin egem enliği altında bulunan topraklar ve devletin egem enliği arasında bir çeşit uy u m u n olması gerektiği noktasına dayanm aktadır. Bu g örüşü savunanlara göre belli bir yasaya tabi olan kişiler ayni z a m a n d a bu yasanın y a pım ın da da etkili olabilmeleridirler... Ü çüncü düşün ce küm esine göre kişiler sürekli olarak sınırları aşmaları yada yeni bir ülkeye yerleşm eleri halinde beraber getirdikleri kültürel d eğer ve kaynakları ile o ülkeyi zenginleştirmektedirler, dolayısile onlara çifte vatandaşlık hakları verilmelidir. Sonuncu görüş her aland a geçerlilik kazanmam ıştır, çünkü kültürel haklara eşitlikçi d em okratik bir vatandaşlık açısından yeni ayrıştırm aya da zem in oluşturabilir. 3 52 Azınlıklara ilişkin farklı modeller için bk. Stephen Castles and Mark J.Miller. The Age of Migration. 3 eii baski.New York: Palgrave-Macmillan. 2003. özellikle Nev. Ethnic Minorities and Society . s.2220-254 Prof. Dr. İlhan U nal a A rm ağan Çiftte vatandaşlık kavram ını eleştirenlere göre yeni bir ülkeye gelen göç m e n le r her şeyden önce geldikleri toplum un siyasal çevresini öğren m e zorundadırlar. O nlar yeni bir vatandaşlık e d inm e arzusunda iseler yeni devlete karşı sadakatlerini ve bilgilerini ispat etm ekle yüküm lüdürler. A ncak o şartlarla yeni bir vatandaşlık edinebilirler, ayrıca bu istekliliklerini eski vatandaşlık statüsünden feragat etm e suretiyle de kanıtlamalıdırlar. Çifte vatandaşlık farklı ülkelere bağlı olm ak açısından y eni görevler, yeni sadakat bağların kurulmasını gerektirmektedir. Bu yeni sadakat bağları çiftte askerlik ve çiftte vergi ö dem e gibi hukukî sorunların ç ö z ü m ü n ü de beraberinde getirmektedir. Birden fazla devlete bağlı olan bireyler “ bir kişi, bir oy” ilkesinin m eşruuluğunu bozmaktadır. Tartışılması gereken konu yu rttaşlar arasındaki sadakat ve bağlar bölünebilir mi? N ih ay et bazı düşünürlere göre çiftte vatandaşlık bireyleri bazı m ükellefiyetlerden kurtarabilm ekte ya d a ulusal güvenliği tehdid edebilmektedir. Bu alandaki y o ğu n tartışm alara rağm en çiftte vatandaşlık uy gulam ası - b a z ı sınırlamaları da içerm esine k a r ş ı n - alan kazanmaktadır. Bu konuda en önem li etken kişinin yaşadığı to plum d a vatandaşlık statüsünü k a zan m a isteğinin bir insan hakkı olduğu g örüşünün ağırlık kazanmasıdır. Ö zellikle son yirm i yılda giderek y aygınlaşan küresel d üzende önem li siyasi karar ve so runlar ulusal sınırları aşıp daha üst d ü z e y d e karara bağlanmaktadır. Ayrıca ulusal sınırları aşan bireylere de farklı gözlüklerle bakılmaktadır. Buna g öre çifte vatandaşlık daha geleneksel ve ulusalcı bir bakış açısından ele alındığında sorun m ünferit devletlerin kendi eg em enlik alanında çözmeleri gereken bir husustur. Post-ulusal bir görüş açısından ele alındığında ise sorun ulusal devleti aşan dem okrasi ve haklarla ilgilidir. B öylece karşım ıza iki tür vatandaşlık kavramı çıkm aktadır: post-ulusal (postnational) yurttaşlık ve ulus-üstü (supranational) yurttaşlık gibi. Post-ulusal yurttaşlık: Buradaki eg em en fikir şöyledir. Haklar ve k o le k tif kimlik son yıllarda birbirinden ayrıştırılın ıştır. N itekim daha önce sıkı sıkıya uyrukluğa bağlı olan insan hakları gü n ü m ü z d e vatandaşlık statüsüne sahip olm ayan bireylere de tanınm aktadır. Buna göre Birleşm iş Milletlerle Avrupa Birliği ve A vrupa K onseyinin tanım ak ta o lduğu haklar kategorileri hangi hukukî statüye tâbi olurlarsa olsunlar, farklı ülkelerde çalışan ve yaşay anlara da değişik oranlarda ta nınm aktadır.4 Bu yeni anlayış geleneksel olarak devletlerin e gem enlik alanı sayılan '"domaine réservée” ka vra m ın a m eydan okumaktadır. B undan yarım yarım yüzyıl önce çiftte vatandaşlığın m ü m k ü n olduğu ölçüde kaçınılması gereken bir hukukî 4 Bu konuda ayrıntılı tartışma için bk. Yasemin Nuhoğlıı Soysal, l.inıiıs o/Citbenship, Migrants and Postnational Menıhership in Europe. Chicago: University of Chicago. 1994 P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 53 statü olduğu belirtilmişti. N itekim Cem iyeti A kvam ın La H ay e anlaşm asının ö n sö zü nde "H e rk e s vatandaş statüsüne sahip olm a hakkına sahiptir, fakat yalnız tek bir vatan daşlık" denilmektedir. ( Cem iyeti A kvam , 1930). Som ut olarak ifade edilm ek istenirse 19 eu yüzyılın s onu nd a S oğuk Savaşın sona erm esine kad ar iki a n a ilke kabul görm üştü. Birincisi yeni bir vatandaşlık edinme, eskisinin geçerli olm aktan çıkm ası anla m ın a geliyordu. Kişinin başka bir devletin o rd usund a h izm et etmesi yada seçim lerde oy kullanm ası bağlı olduğu devlete karşı beslem esi gereken sadakat bağlarına ihanet ettiği anlam ın a geliyordu. Birçok devletler - g ü n ü m ü z d e A lm a ny a gibi - yeni bir vatandaşlık statüsünün verilm esini eskisinden feragat koşuluna bağlamışlardı Ulus-üstü yurttaşlık. G erek Avrupa gerekse dünyanın diğ er ülkelerinde çokkültürlülük bir devlet politikası olarak uygulandıkça, çiftte vatandaşlık kavram ına karşı d ah a hoşgörülü bir tutum gelişti. Bu gelişm e Avrupa Birliği yurttaşlık kavram ı ile yeni bir m esafe kazandı. Örn. A lm a n y a A vrupa Birliğinin üye devletlerine m e n sup olan bir kişi A lm an tabiyetine ge ç m e k istediğinde, bu kişinin eski vatandaşlığını terk etm e koşulunu ileri sürm em ektedir. D evletler anayasalarında insan haklarını ilkelerini geçirdikçe ulus-üstü (supraııational) hukuk kuralları ö ncelik k a z a n m a k ta d ır .. Karşılaştırmalı olarak çifte vatandaşlığa karşı takınılan tutum u gözden geçirildiğinde devletlerin bu taleplere farklı ölçülerle hoşgörü gösterdikleri görülmektedir. Soruna iki açıdan bakılabilir: sınırlamaları de iııre olarak ele alm ak ya da devletlerin de facto olarak uygulam alarını gözden geçirm ek. A na sorunlarından biri şu d u ru m d a ortaya çıkm aktadır: çocukların d ü ny aya geldikleri ülkeler “ ius soli” kabul etm elerine karşın anne ve babalarının ülkelerinin “ iııs san guini’ ye bağlı kalm aları halinde çocukların statüsü ne olacak? Diğer bir sorunsal kadının boşanm ası halinde daha önce evlenm e yo lu ile ed in m iş olduğu vatandaşlık haklarından y a ra rla n m ay a devam edebilecek midir? M eseleye salt hukuk açısından bakıldığında sınırlandırm a hukukî bir karakter taşımaktadır. İkinci d u ru m d a ise bir kısım devletler ‘"de facto” olarak hoşgörü göstermektedirler. Örn. A m erika Birleşik Devletleri yeni vatandaşlarından “sadakat y e m in i” ni şart koştukları halde göçm enlerden da h a önceki uyrukluktan feragat ettiklerine dair yazılı bir belge istememesi gibi. İngiltere ise çifte tabiiyeti hukuk y oldan düzenlem em ektedir. Bağlayıcı kuralları bulunan devletlerde farklı kısıtlama ölçüleri bulunmaktadır. En dar anlam ın daki kısıtlam alar şu kriterlere bağlı bulunmaktadır. 54 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan Tabiiyet doğıım yolu ile verilir: bu devletlerde sadece tek bir vatandaşlık tanınmaktadır. Erginlik çağına erişince tek bir vatandaşlığı seçm e zorunluluğu Farklı bir ülkenin v atandaşlığına g eç m e halinde, aslî tabiiyetden vazgeçm e zorun lu lu ğu nu n - kimi yerde yazılı belge yolu ile - şart koşulm ası. Başka bir ülkenin vatandaşlığın kazanılm ası, halinde zorunlu olarak aslî tabiiyetden çıkarılma. A v ru p a ’da üç devlet ele alındığında A lm a n y a 'n ın “ de kire “ konu sun da en kısıtlayıcı. H olaııd a'm n daha hoşgörülü, İsv e ç ’in ise 2001 den bu y an a en liberal olduğu göze çarpmaktadır. A lm an y a bugiinedek etno-kiiltiirel bir kav ram a bağlı kalmıştır. A lm a n y a ’da A lm an vatandaşlığa ge ç m e k isteyen kimse en az 8 yıldır ülkede b u lu nm uş olması, sosyal y a rd ım d a n y a ra rla n m am ış olması ve bir dil testine dayanarak yeter ölçüde A lm a n c a bilmesi şartlarına bağlıdır. İkinci ve üçün cü k uşaklar için durum farklıdır.: 2 000 yıldan sonra doğan çocukların anne babaları yabancı tabiiyete sahipse, çocu klar hem ¡us sangııini h e m d e iııs soliden yararlanır, ancak bu çocu klar 18 ile 23 yaş arasında hangi vatandaşlığı tercih ettiklerini bildirme zorundadırlar. B aşka bir d eyim le burada sö z konusu “geçici bir çiftte vatandaşlık’’ durum udur. H o llan d a ’da da ha önceleri beş yıllık bir ikam et yeterli iken son yıllarda H ollanda diline vukuf, yurttaşlık kursuna dev am ve geçim ini sağlayan sürekli bir iş sahibi olm ası şartları aranmaktadır. G enç k uşaklar H o lla n d a 'd a doğmaları halinde 18 - 23 y a ş arasında tek taraflı bir b ey an da b ulu n m ak la H ollanda tabiiyetini kazanabilirler. İsveçe gelince 2001 yılından itibaren çiftte vatan daşlık kabul edilmiştir. D aha önceki yıllarda A lm a n y a y a benzer şekilde u ygu lanan yasalar kaldırılmış, vatandaşlıktan feragat e tm e şartı kaldırılmıştır. İsveç böylece etno-kültüre! bir kavram y erine yurttaşlığı sosyo-politik bir anlayışa dayatm aktadır. Buna göre her türlü milliyetçilik d üşü n c e le r bertaraf edilmiş, siyasal eşitlik ve özgürlüğe dayalı bir toplum sal ku c ak la m a anlayışı hakim olmuştur. İsveçiıı benim sediği yurttaşlık felsefesine göre çiftte vatandaşlık herhangi bir grup (azınlık) hakkını içerm em ekte, bu ge lişm eyi sadece bireysel bir hakkın ifadesi olarak saymaktadır. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 55 G erek Hollanda gerekse İsve ç ’te görülen bu gelişm e çiftte taabiyetin kabulünün yurttaşlığa bakışın devlet-ınerkezli bir açı yerine birey-merkezli bir aç ıy a kaym ış olduğunu göstermektedir. Bu g elişm e uluslararası sözleşm enin bir sonucu değil, liberal dem okrasilerde benim senen yeni bir anlayışın ürünüdür. Bu aşam ay a varılm asında en fazla rol o y n a m ış olan durum çokktiltürlülüğün yaygınlaşmasıdır. G ü n ü m ü z d e çiftte vatandaşlık hakkına sahip olan kişiler için bu hak devlete karşı kayıtsız şartsız bir bağlılık ve sadakat ilişkisine dayanm ıyor, daha çok birden fazla işlevi m ü m k ü n kılan bir haklar dem etini temsil etmektedir. Çiftte vatandaş olan kim se bu statüsü ile daha kolay seyahat edebilmekte, küreselleşm e sonucu olarak küçülen d üny ad a eko no m ik, siyasi ve kültürel ilişkilerini birkaç yön de geliştirebilmekte, aile ilişkilerini kesintiye u ğratm adan sürdürebilmektedir. Ç iftte vatandaşlıktan ulus-ötesi yurttaşlığa D aha önce de belirtildiği üzere 21 ci yılın gelişmeleri ulus devletin en önemli unsurlarından biri olan üzerinde ku ru lm uş bulunduğu toprak parçası (national territory) belirli ölçüde önem in i kaybetmektedir. Artan coğrafî hareketlilik, geçici, devrevî ya da y inelenen göçlerin artışı, ucuz ve kolay yolculuklar, yeni teknolojilerin sağlam akta oldukları sürekli iletişim bireyin tek bir ülkeye, tek bir ulusa ait olduğu düşüncesini zayıflatmaktadır. Birden fazla topluluğa m ensub bireyler kimliklerini belli bir coğ rafy ay a bağlı olm aksızın oluşturmaktadırlar. Bunun sonucunda siyaset bilim inde gittikçe önem kazanan “ ulus-ötesi “ (transnational) topluluklar ortaya çık m aktadır.5 Bu topluluklar, kurallara bağlı örgüt yapıları da geliştirebilirler, ancak genelde etkinliklerini formel olm ayan ilişki ağları biçim inde sürdürmektedirler. Bu dağınık, kavranm ası güç olan örgütlenm e biçimi hüküm etlerin denetim ini zorlaştırmaktadır. Bu gelişm e yurttaşlık anlayışında yeni bir aşa m a y a gelindiğine işaret etmektedir. Ulus-ötesi ulusçuluğun kabul görm esi, vatandaşlık statüsünün kolayca değiştirilebilmesi ve çifte vatandaşlık g ü n ü m ü z d e birçok ülkede henüz bir diişttir. Fakat sosyal gerçekler toplum yapısını d eğiştirm eye devam etmektedir. Bir noktadan sonra J ellineck'in dediği gibi “ fiilî du rum lar yasa koyucuları n o rm a tif bir düzen lem eye doğru z o r l a m a y a b a ş l a y a c a k l a r d ı r . 5 56 Ulus-ötecilik (transnationalism)in ayrıntılı tartışması için bakınız Stcven Vrtovec. Tnmsnationalism.London: Routledge. 2009. A ym a Nermin Abadan-Unat, Bitmeyen GöçKonuk İşçilikten Ulus-ötesi Yurttaşlığa, İstanbul: Bilgi Üniversitesi. İkinci baskı, s. 316-322 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an Soğuk Savaşta ABDli Liderlerin Türkiye’nin Stratejik Planlarına Müdahaleleri... Cüneyt Akalın' G iriş: S o vyet-A m erik an sistemlerinin karşı karşıya gelm eleriyle ortaya çıkan Soğuk Savaş, II D ü n y a S a v a şı'n d an galip çıkan iki lider devletin ve onların çevrelerinde küm elen en öteki devletlerin aralarındaki anlaşm azlık ve çatışmaları doğrudan silah kullanm adan sürdürdükleri tarihsel d ö n e m e verilen addır. Bu tarihsel dönem , kim ilerine g öre 1945-1960 yıllarını kapsar, y u m u ş a m a (detant) ile son bulur; başkalarına göre S ovyetler B irliği'nin dağılışına kadar uzanır. Sovyetlerin güney, D oğu Avrupa ülkelerinin doğıı kom şusu T ürkiye bu dön em i A B D 'n in “stratejik m üttefiki” olarak geçirmiştir. “ B aşlam ak, bitirmenin yarısıdır” bir özdeyişe göre. Bir d ö n e m e dam gasını vuran Soğuk S a v a ş ’ın başlangıç yılları çok sancılı geçti, temelleri z o r atıldı; gerisi geldi. II. D ü n y a S a v a ş ı'n d a önem li roller üstlenen A B D 'li ko m u tan/politikacı/ dip lo m atlar y e rk ü re n in / T ü rk iy e ’nin kaderini belirlemek için yeni düşünceler ortaya attılar, p lanlar yaptılar. Soğuk S avaş'ı iyi a nlam ak için başlangıç yıllarını, olaya yön veren tem el düşünceleri özenle analiz e tm e k gerekir. C u m h u r i y e t ’in d ı ş p o l i t i k a s ı v e s o n r a s ı : C u m h u r iy e t’in kısa süre içinde kazandığı başarılar onu uluslararası toplum un saygın bir üyesi haline getirmişti. N e var ki, II. D ünya Savaşı sonrası ortaya çıkan koşullar ve izlenen politikalar C u m h u riy e t’in temel özellikleri ile çelişince, durum değişti. T ürkiye “ Sovyet tehd id i’"ne karşı B a tı'd a n destek arayışı içine girince, “ m evcud iy etin in ve istikbalinin” tem ellerine ters düşen kararlar alm aya başladı. Bağım sız, eg e m e n devlet anlayışı, ittifak arayışları içinde, zedelendi. B ağım sız devlet dem ek, ulusun y a şa m ın a ilişkin temel kararları a lm a gücünü elinde tutan devlet demektir. Bu devlet temel siyasal, ek on om ik, kültürel ve askeri I Doç. Dr. Marmara Üniversitesi. İletişim Fakültesi Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağ an 57 kararlarını, kendi çıkarlarına uygun olarak kendi anayasal o rg anlarında alır. Öteki güçlerin katkıları ikincildir. “ Sovyet tehdidi” ne karşı B a tı’ııın desteğini arayan T ürkiye 1946’dan itibaren yeni açılım lar içine girdi. Bu yeni d ö nem in köşe taşları şunlardır: • • M isso u ri’nin İsta n bul'u ziyareti; N isan 1946 B o ğ a z la r 'a ilişkin Sovyet notaları; Ağııstos-Eyliil 1946 T ü r k iy e ’y e (ve Y unanistan’a)A B D yardım ını başlatan Trum an Doktrininin ilanı; Mart 1947 A v ru p a 'y a ve dolayısıyla T ü rk iy e ’y e büyü k çaplı A m erikan ekonom ik yardım ını başlatan Marshall Planı: Haziran 1947 T ü rk -A m erik an İşbirliği A ntlaşm ası: T e m m u z 1947 K ore Savaşı, 1950 T ü rk iy e ’nin N A T O ’y a girişi, Şubat 1952 Bu siyasal ve eko n o m ik kararların C u m h u r iy e t’in tem ellerinde yarattığı sarsıntılar bugüne kadar daha çok siya sa l-ekonom ik-kültürel yönleri ile tartışıldı. Stratejik askeri kararlar ve bunlara yabancı m ü da h ale le r y eterince irdelenmedi. O ysa, ülkenin askeri stratejisi alanındaki tartışm alar Soğuk Savaşın başlangıcında A B D ’li politikacılar/generaller tarafından ortaya atılmış ve geliştirilmişti. Sonraki yıllarda T ü rk iy e ’yi Kore S a v a şı’na ve N A T O ’y a katılm aya kadar taşıyacak olan askeri strateji tartışmalarını, bilince çıkartm ak gerekiyor. Bu nedenle y azı d ö n e m e ilişkin uluslararası siyasal ortam ı ana hatları ile verdikten sonra, T ü r k iy e ’nin stratejik kararlarını etkileyen A m erikalı politikacı-askerlerin görüşleri üzerinde yo ğunlaşacak. D önem in önde gelen. II. D ünya Savaşı sonrası dün yanın şekillenm esinde sorum luluk alan A B D 'li generallerin görüşleri, A B D hüküm etinin resmi yayın organı FRU S (Foreign Relations o f the US) dan derlendi. Bunun, teredd üd e yer bırakm ayan temel bir k a yn ak olduğu açıktır. Öteki kaynaklar ise^S oğ uk Savaş yıllarında önem li s orum lu lu klar yüklenen politikacı/generallerin y a y ım la n m ış anıları ve onlara ilişkin yapılan çalışmalardır. A m erikan elçisi G eorge M c G lıee'n in A n ıla r'ı d a diplom asi tarihim izin önde gelen kaynaklarındandır. Trum an D oktrini'ııin uygulayıcıları olarak 1947-1952 arasında T ü rk iy e ’de görev yapan G eneral O liv e r ve G eneral M c B r id e ’ın A n k a ra 'd a k i faaliyetlerinin resm en açıkla nm a m ış olması, tablonun bütününün ortaya çıkm asını engellemektedir. 58 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan A B D ’li liderlerin T ü rk iy e ’nin stratejik planlarını şekillendirm eleri: T ü rk iy e'n in S o ğuk S a v a ş'ın cıı önem li, dahası kilit ülkelerinden biri olduğunu an lam ak için haritaya şöyle bir b a k m a k veterlidir. G üvenliğini kendisinden 10.000 km uzaktaki bir gü cü n ınaddi-m anevi desteğinde, ya rdım larında arayan T ü rk iy e ’nin adı Soğuk S a v a ş ’ın ilk yıllarında sıkça dillendirilir. “T ü rk iy e ’nin kaderi” Soğuk Savaş düzenini k u rm aya çalışan argü m anlard a sık sık öne sürülür. B una bağlı olarak, T ü rk iy e üzerinde en çok kafa yoranların başında, teorisyenlerin yanısıra. Soğuk Savaş politikalarını uygulayan Amerikalı politikacıların/ generallerinin geldiği anlaşılıyor. Bunların arasında Soğuk S a v a ş’ın m im arlarından ünlü anti-kom tinist D o n a n m a Bakanı J.Forrestal ve dön em in dışişleri bakan yardım cısı Dean A c h e s o n ’un yanısıra, dünyaca ünlü general D. E isenhower, general O. Bradlay, amiral Lealıy vb. gibi kom utanlar öne çıkıyor. Bu tabloyu ortaya koyarken, geri planda A B D ’yi O rta d o ğ u ’ya ve A k d e n iz ’e çeken İngiltere’yi ve onun lideri W .C hurchill'i belirtm em ek, eksiklik olur. Churchill savaş sonrası seçim i kaybederek İngiltere’de muhalefete dü şm ü ş ancak II. D ü ny a Savaşı sonrası B a tı’nın kapitalist dünyasını şekillendirm ede başrolü oynamıştır. A B D ’yi bu b ölgeye ve dü ny a h akim iyetine iten/çeken güç İngiltere’dir. 1946 Başı: A B D ve SB karşı karşıya Savaşın galiplerinin, te m m u z-a ğ u sto s 1945’de uluslararası barış / yeni dünya düzeni arayışı için P o tsd a m ’da biraraya gelmeleri, sorunların bir bö lüm ünü çö zm üş olsa da yeni sorunlar yaratm ak ta g ecikm ez. Ja p o n y a ’nın atom bombaları ile teslim alınması, aslında A B D 'n iıı dü ny a hakimiyeti em ellerinde S B ’ne karşı ö n alm a çabasıdır. K onvansiyonel savaş düzeni içinde, en fazla birkaç ay sürecek olan bir savaşa atom bom baları ile m üdahalenin başka açıklam ası yoktur. 1946’y a gelindiğinde A B D askeri-diplom atik güçleri M a n ç u ry a ’da, İran'da. T ü rk iy e 'd e ve A v ru p a ’da Sovyetlerle karşı karşıyadırlar; Ç in ’de çatışmanın eşiğinden dönerler. Başkan H. T rum an Eylül 1945’de bir gazeteciye “A B D 'n in gelecekteki çıkarları Batı yarı-kiiresinde ve Pasifik’tedir” 2 der. Ç in ’de durum , o sıralarda görece sakindir. A B D , milliyetçilerin (K uom in tang ) önderliğinde Ç in 'i birleştirm eye çalışır. İki büyük güç arasındaki esas çatışm a alanı Avrupa ve O rta d o ğ u ’dur. A lm a n y a ve D oğu A v ru p a 'n ın yanısıra İran, T ürkiye ve Yunanistan. 2 W.Lafebre. America. Russia and the Cold War. 1945-2002. s. 33 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 59 S ovyetler B irliğ i'nin Savaşın sonunda İra n 'd a n çekilm ek istem em esi iki ta ra f arasındaki gerginliği artırır. A B D ve İngiltere Sovyet toprakları ile O rta d o ğ u ’daki petrol alanları arasına bir “ tam pon bölge“ yerleştirm eyi düşlem ektedir. D iğer bir deyişle, çatışm anın esas nedeni petrol bölgesine hakimiyettir. İ ra n 'd a İngilizlerinkine eşit petrol imtiyazları isteyen S B 'n in , K uzey İran'daki A zeri halkın arasında patlak veren ayaklan m ay ı desteklem esi W a shington'u tedirgin eder. S o vyetler’in Doğu A v ru p a'd a n sonra K a fk a sla r'd a harekete geçebileceği kaygısı doğar. Dışişleri bakanı J. B ıy n es Sovyetlere bir nota vererek. İran’dan çekilmesini ister. M art 1946’da İran ve Sovy etler ortak bir açıklam a y ap arak K ız ılordu ’nun çekileceğini duyururlar. Bu açıklam adan kısa bir süre sonra İran O rdusu ayaklanm ayı bastırır. Churchill ünlü“ D em irp e rd e “ konuşm asını, 5 M art 1 946'da A B D başkanı Harry T rıım a n ’ın m em leketi Missouri eyaletinin Fıılton kasabasında, başkanın ve dışişleri bakanı B r y n e s’in ö nünde yapar. “ Baltık'taki Stettin'den A d riy a tik ’teki T rieste’ye uzanan bir d em irperdenin A v ru p a ’yı boydan boya bö ld ü ğ ü n ü “ vurguladığı konu şm asınd a, Churchill “T ürkiye ve İra n 'ın kimi taleplerle ve M o s k o v a 'd a n kaynaklanan baskılarla tedirgin ve rahatsız edilm elerine” dikkat çekerken T ü r k iy e ’nin adını açıkça telaffuz eder.3 Zaten M is so u ri’nin A k d e n iz ’e girmesi ve S o v y e tle r’in kom şusu bir ülkeyi büyük bir gürültü ile ziyaret etmesi, C h u rc h ill’in tahlilinin bir uzantısı, diğer bir deyişle B a tı’daki Soğuk Savaş yanlılarının bir ileri adımıdır. A ncak tablo h e n ü z netleşmemiştir, taraflar birbirini yoklam aktadır. “ İ ra n 'd a çok faal olan “ S o v y e tle r’in T ü r k iy e 'd e dikkat çekici biçimde hareketsiz kaldığını“ ünlü Am erikalı diplom at G eorge K ennan Ekim 1945’de üslerine rapor eder.4 İra n ’ın ardından A B D ile Sovyetler arasındaki ikinci büy ük gerginlik Türk Boğazlarında yaşanır. M o sk ov a A ğustos 1946 a ğu stosu nd a T ü r k iy e 'y e bir nota vererek “ B o ğ a z l a r ı n ortak s a v u n u l m a s ı n ı önerir. Aslında Stalin savaş yıllarında müttefikleri R oosevelt ve C h u rc h iil’e B oğazlar S tatüsü’nden yakınm ış, her iki müttefik de M o s k o v a ’nın A k d e n iz ’e kolayca ulaşabilmesi talebine hak vermişler, “T ü rk iy e ’nin N azilerle savaş sırasında işbirliği y ap m ış olm a sı” ek bir unsur olarak ortak kabul görm üştür. Ancak S o v y e tle r’in İran harekatının ardından fikir değiştirirler, S o v y e tle r’i A k d e n iz ’den uzak tutmayı kesin olarak kararlaştırırlar.5 Sovyet notasını D. A cheson " T ü rk iy e ’y e hakim olma, Y unanistan’ın tehdit etm e ve O r ta d o ğ u 'n u n geri kalan bölümlerini aşağ ılam a“ olarak niteler.6 A B D 3 4 5 6 60 C.Akalın. Soğuk Savaş ABD veTürkiye I. s. 99 M.Leffler. A Preponderance of Power, s. 79 Lafebre. age, s. 40 Lafebre. age. s. 40 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan B o ğ a z la r’ın denetim inin T ü rk iy e 'd e olm ası gerektiğine inandığım M o s k o v a ’ya bildirir. 1946 y azın da S o ğu k S a v a ş'ın tarafları tutumlarını netleştirirler. Savaşın bitim inde A B D 'd e n yük lü b iry a rd ım um u t eden S ovyet hüküm eti, W a shington ’un kredi açm ay acağ ın ı tespit eder. M o s k o v a D ünya Bankası ve Uluslararası Para F o n u ’na girm eyi reddettiğini açıklar. D onanm a B akanı F o rresta l’ın7 girişim leri S oğuk S a v a ş'ın m im arlarından D o n a n m a Bakanı J. Forrestal, A vrupa'daki Sovyet askeri varlığını d e n g e le m e k için A B D D o nanm asını 1 946'da A k d e n iz ’e y ollam a y ı savunanların başında gelir. M issouri zırhlısının büyükelçi A. M ü n ir E rtegiin'ün cenazesini İstanb ul'a g ötürm esi düşüncesi de Fo rıe sta l'd e n çıkar. D o nanm a Bakanı Forrestal, Rusların Boğazlar konusu nd a nota verm esi üzerine tutum unu sertleştirir. Forrestal 15 A ğ u s t o s 1946 tarihinde“ T ü rk iy e ’ye verdiği notanın R u s y a ' ııın bu ülkeyi denetim altına alm ak olduğunu ortaya koyduğunu, bunun O rtadoğu ile İngiliz H in d ista n ’ını birbirinden koparacağını, geri adım atm azlarsa tutum larının ç a t ı ş m a y a yol a ç a c a ğ ın ı Ruslara kesinlikle hissettirm ek g e rektiğini“ başkan T ru m an ve dışişleri bakan yardım cısı A c h e s o n ’a ifade eder.8 Forrestal 6 K asım 1946’da dışişleri bakan yardım cısı A c h e s o n ’un kendisine “ İngiltere’nin Yunanistan ve T ü rk iy e ’y e silah sağlayacağını, İngiltere bnu yapam azsa, ihtiyaç d uyulan silahları A B D 'n iıı İngiltere üzerinden bu ülkelere u la ş tır a c a ğ ın ı“ söylediğini belirtir.9 G en elkurm ay başkanı E isen h o w er’in 10 m üdahalesi 1944’de N o rın an diya Ç ık a rtm a sı'ııa ko m u ta ederek Savaşın gelişim de belirleyici bir rol oy nayan orgeneral Eisenhower, S a v a ş’tan sonra A B D gen elkurm ay başkanlığına getirilince, Soğuk S a v a ş’ın önde gelen m im arlarından biri olur, bu sıfatı ile T ürkiye üzerine çokça eğilir. 7 James Forrestal (1892-1949) Hükümette temsil edilen son Donanma ilk Savunma bakanıdır. Savaş yıllarında Rooscvelt'iıı yakınında görev yaptı. 1944'de Knox'un ölümü üzerine Donanma Bakanlığa getirildi. Soğuk Savaş'ın mimarlarındandır. 1949’da Truman tarafından görevden alındıktan birkaç gün sonra ölü bulundu. Ölüm nedeni kimilerine göre beyin kanaması, kimilerine göre intihardır. Uçak gemisi USS Forrestal onun adını taşır. 8 The Forrestal Diary, s. 192 9 The Forrestal Diary, s. 196 10 Dwight Eisenhower (18904 962) İkinci Dünya Savaşı'nda Batı Cephesinin önemli askeri siması ve Norınandiya Çıkartmasının komutanı D.Eisenhower. 1948‘de ABD genelkurmay başkanlığını üstlendi. 195 l'd e NATO başkomutanlığı yaptıktan sonra emekli oldu. Cumhuriyetçi Parti'den seçime girerek ABD'nin 34. başkanı seçildi. 11. Dünya Savaşı sonrası uluslararası topluluğu şekillendiren kişilerin başında gelir. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 61 G eneral E is e n h o w e r ’in 13 M art 1947’de Savaş Bakanı Patterson ile D onanm a Bakanı Forrestal’a gönderdiği “ T ü r k i y e ’y e A s k e r i Y a r d ı m ” başlıklı yazı II hem o d ö ne m de A B D Y ö n e tim in in Soğuk Savaş stratejisinde T ü rk iy e ’ye biçtiği rolün b ü yü klüğü nü hem de ülkenin stratejisinin şekillenm esinde A m e rik a n generallerinin oynadığı rolü ortaya koyuyor. Eisenhovver’in aşağıda ayrıntıları ile ele alacağ ım ız notunun 13 M art 1947’de yazılm ış olduğuna, yani T r u m a n ’ın ünlü ko nu şm asın dan bir gün sonrasının tarihini taşıdığına dikkati çe km e k yararlı olacaktır. Savaştan sonra yeni bir d önem i başlatan T rum an Doktrini, T rum an tarafından ilk kez 6 M art 19 47 'd e Baylor Ü niversitesi’nde dile getirilmiş, söz konusu m ektupta işlenen dü şü n c e le r 12 M art 1947’de Başkan tarafından K o n g re ’y e sunulm uştu. A slında A m erikan siyasal-askeri seçkinlerinin Soğuk S a v aş’m temellerini 1946’nın ilk yarısında attıkları, konseptini oluşturdukları, T rum an D ok trini’nin 1947 Şubatında şekillendiğini belgeler ortaya koyuyor. İngiltere’nin, 21 Şubat 1947’de W a shington’a “Yunanistan ve T ü r k iy e ’ye yardım ı sü rd ürem ey eceğini” resm en bildirm esinin ardından 24 Şu bat 1947 günü İngiliz elçisi Lord İnverchapel W ashington’d a Dışişleri Bakın G eorge M a rsh a ll'e sunduğu raporda “ İng iltere'nin bundan böyle T ürkiye ile Y unan istan ’ı koruyabilecek gücü y itirdiğini” bildirir. 12 Bu d u rum d a A B D ’nin ö nü nd e sadece iki seçenek bulunuyordu: Ya k ab u ğ u n a çekilerek infirat (yalnızcılık) politikasına dönecek y a da D o ğ u A k d e n iz ’i ve G ü n e y A v ru pa’yı S o v y e tle r’e te rk etm em ek için İngiltere’nin bıraktığı siyasal-askeri boşluğu dolduracaktı. T rum an D o k trin i’nin hazırlık çalışm alarına A m erikan üst d üzey yöneticileri katılır. 1947 yılının M art ayı başında W ashington ’da A B D Dışişleri bakan vekili A c h e s o n 'u ı ı , Savaş Bakanı P e t t e r s o n ’un ve D on a nm a bakanı F o r r e s t a l ’ın katıldığı toplantıda, Forrestal, T ürkiye için öngörülen yardım m iktarının tahmini bir rakam olduğunu belirtir, kesin ihtiyaçların tespiti için bu ülkeye bir askeri heyetin yollanm ası gerektiğini vurgular. A cheson T ürkiye için planlanan y a rd ım d a m ü m kü n oldu ğu nca çok veriye ihtiyaç duyd uğ un u söyler; bu, K o n g re ’niıı T ü rk iy e 'y e yapılacak yardım a, ya da bu yardım ın m iktarına itiraz olanaklarını azaltabilecektir. Patterson ve Forrestal vakit geçirm eksizin kurm aylarına danışacaklarını söylerler. 13 Forrestal T ü rk iy e’y e önerilen yardım ın anlamı hakkında k am uoy un un bilgilendirilmesi için adım lar atılması gerektiğini ekler. Bunların T r u m a n ’ın K o n g r e 'd e yaptığı ünlü konuşm anın öncesine rastladığının bir kez daha altını çizerek, A m erik an askeri- siyasal çevrelerinin T ü rk iy e ’ye yardım düşüncesini T r u m a n ’ın konuşm asından çok önce kotarm ış olduklarının altını çizm ek gerekir. 11 FRUS. 1947. v.V.ss. 110-114 12 George Mc Cihee. ABD-Türkiye-NATO - Ortadoğu, Bilgi Yay. s. 52 13 FRUS, 1947. v.V .s.l 11 62 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an A B D G e n e lk u rm a y Başkanlığı tarafından 13 M art 1 94 7’de gönderilen “ T ü rk iy e ’y e Askeri Yardım“ adlı notta, A B D ’nin, T ü r k iy e ’nin askeri bakım dan g ü c ün e ve bağım sızlığına büyük önem verm esinin gerekliliğine dikkat çekilm ektedir. Ö zellikle İngiltere'nin 1947 başın da M ısır'd a n çekilm e ve Filistin’de yeni düzen lem elere g itm e kararlarının O rta d o ğ u 'd a ve Doğu A k d e n iz ’de bü yük bir boşluk yarattığını, T ü rk iy e 'n in g ü venlik sorunlarının bü yüdü- ğünii tespit eden A m erikan G enelkurm ayı, T ü rk iy e ’ye yönelik Sovyet saldırı senaryolarını incelem eye koyulur. T ürkiye direnecek midir, gücü buna y e te r m i? 14 A m erikalılarca kalem e alınan Sovyet saldırı senaryoları, çok bilinmeyenli senaryolardır. S ovyet saldırısı tek başına bir harekât mı y o ksa genel bir saldırının parçası mı olacaktır, hangi m ev sim de olacaktır, o sırada T ürk halkının ve Silahlı K u v v e tle ri’nin morali ve müttefiklerin askeri yardım sa ğ la m a olanakları neler olacaktır? Yeni senaryolar üzerinde çalışanlar için can alıcı nokta T ürk O rdusunun gü cün ü tespittir. Y unanistan’la T ü rk iy e ’nin y a rd ım ihtiyacının birlikte tespit edilm esi yo lu ndaki İngiliz önerisini A B D G en elku rm ay ı kabul eder. 15 A B D Dışişleri Bakanı G eorge M arshall 28 Şubat I 9 4 7 'd e A nkara elçisi W ilson’a yolladığı telgrafta T ü rk iy e ’nin ihtiyaçları ile ilgili değ erlendirm e yapm asını ister. 16 Trumaıı D o ktrini’nin Türkiye için ö n gö rd üğ ü 100 m ilyon $ ’lık yardım çalışm asının başına Büyükelçi Edw in Wilson getirilir. 17 G en eral E isen h o w er’in T ü rk iye raporu D on a nm a ve Savaş bakanlarının onayının ardından aynı gün Dışişleri bakan vekili A c h e s o n ’a sevk edilen rapor, T ürkiye ile Y unanistan’a askeri-ekonom ik yardım kararının 27 Şubat 1947'de başkan tarafından ilke olarak benimsendiğini vurgulayarak konuya girdikten sonra, T ü rk iy e ’nin toprak bütünlüğünün İn giltere'nin başlıca kaygısı olduğunu, İn giltere'n in bu sorıın k o nusu nd a geçm işte çok fikir geliştirdiğini ekler. G e n e lk u rm a y ’m T ü r k iy e ’nin askeri gücün e ve bağım sızlığının ö n e m in e 23 A ğusto s 1946'da yaptığı toplantıda dikkat çektiğini ve bu gö rüşün ü Dışişleri B akanlığına ilettiğini belirten E isen ho w er raporu, İngiltere'n in uzun süredir oynadığı istikrar unsuru rolünün koşullara bağlı olarak zayıflam asından T ü r k iy e ’nin etkilendiğini kaydeder. 14 15 16 17 G. Mc Ghee, a.g.e.. s. 56 G. Mc Ghee, a.g.e.. s. 53 G. Mc Ghee. a.g.e.. s. 55 FRUS. 1947. s. 98-99 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 63 A B D G enelkurm ayının görüşlerinin Savaş ve D on anm a bakanlıklarına bildirildiği rapor, T ü rk iy e 'n in S B ’ne karşı bağım sızlığını k o ru m a konusundaki kararlılığının altını çizm ekle birlikte, gelecekte kapılabileceği ‘‘Sovyet egem enliğinin kaçınılm azlığı” biçimindeki bir k orkunun, Türkleri Sovyetlerle uzlaşm aya itebileceğine dikkat çeker. Bundan dolaylı olarak şu sonuç çıkar: Bırakalım Sovyet yanlısı olmayı, T ü rk iy e ’nin tarafsızlık politikalarına kayması bile A B D açısından kabul edilebilir, sineye çekilebilir birşey değildir. Yukarda belirtilen tespitten sonra, uluslararası koşulların incelenm esine dönen not, analizi dikkat çekici bir başka tespitle sürdürür: SB m evcut d u rum d a büyük bir savaşı sürdürebilecek ne isteğe ne de kaynaklara sahiptir. Savaş olasılığı y ük sek olm asa da, örneğin Sovyetlerin 1939’da Finlan diya’ ya karşı giriştiği harekâta benzer bir saldırı, kaçınılm az olarak, atom bom basını elinde tutan Batılı güçlerle Sovyetler arasında bir savaşa yol açabilecektir. E is e n h o w e r’e göre Türkiye O rta d o ğ u ’da ve genel olarak Arap ülkeleri dikkate alındığında kilit konumdadır. T ü rk iy e ’nin Rus baskısına karşı çıkm a kararlılığı ve Batılı dem okrasilerine destek olabilm e yeteneği, O rtadoğu açısından bir denektaşı olacaktır. E is e n h o w e r’in tahlilinde sıra, T ü r k iy e ’nin askeri gücünün incelenmesine gelir. E is e n h o w e r’in imzasını taşıyan rapor, 1947 itibariyle T ü rk iy e ’nin askeri g ü c ü n ü şöyle tespit ediyor: “T ü rk Silahlı K uvvetleri 41 kara tüm eninden, 7 üs ko m utanlığından, faal 300 uçaktan oluşan bir hava gücünden, küçük bir deniz gücünd en ve silaha altındaki 600.000 kişiden oluşm aktadır.” Askeri yardım için özellikli önerilerin, ayrıntılı bir çalışm a sonunda yapılabileceğinin altını çizen rapor, ilk elde şu noktalar dikkat çekiyor: a) En büy ü k vurgu K ara K uvvetlerine ve hava saldırılarına karşı savunm anın güçlendirilm esine yapılmalıdır. b) O rganizasyon ve donanım T ürk topraklarındaki etkili bir savunm a harekatına göre göre tespit edilmelidir. D onanım genel olarak Tiirkler tarafından kullanılabilir ve m ü m k ün olduğu ölçüde T ü rk iy e 'd e imal edilebilir olmalıdır. c) T ürklerin elindeki m evcut silah donan ım ın ın % 8 0 'i Alınan dizaynıdır. Bu açıdan Türklerin kendi m ühim m atlarını o perasyo na sokup geliştirmesine uygun bir program düşünülmelidir. d) Ekonom ik yardım askeri ya rdım a entegre edilmelidir. Bunun nedeni yalnızca Türkleri kendi donanım larını sağlam aya m u ktedir k ılm ak değil, aynı zam an da 64 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan seçilm iş iletişim ve lojistik kolaylıklarını ülkede geliştirebilm elerine yardım cı olmaktır. Bu etkinlik T ürk güçlerinin hareketliliğini ve lojistik desteğini artırmalı ve bir saldırı karşısında herhangi bir özel güç ondan yararlanab ilm en ve böylece T ürklerin tüm bu a lanlarda tam kapasiteli garnizonları m uh afaza etmeleri bir zorunlıık o lm aktan çıkmalıdır. G elişkin taşım acılık donanını sayesinde Türkler, seferber ettikleri güçleri azaltm ak ta ve böylece ülke e ko nom isinin üzerindeki y ü kü n bir bölü m ü nü k aldırm akta kendilerini özgür hissedebilirler e) Türkler, örneğin uçaklar gibi, kimi önemli donanım ve bakım öğelerinde kendi kendine yeterliğe ulaşm adan önce bir süreye ihtiyaç duyuyorlar. Bu açığı kapatm anın tek pratik ç ö z ü m ü olarak, A B D ve İngiltere görülüyor. 18 Eisenhovver, T ü r k iy e 'y e etkin y ardım ın A B D ’nin güvenliği açısından önemli olduğunu fakat bu yard ım ın, askeri öğelere göre öncelik taşıyan siyasal, ek on om ik ve psikolojik etkenleri kapsadığını düşünür, şunları ekler: “Tüm bu etkenler içiçe geçm iştir ve birbirinden ayrı düşünülemez. ” G e n e lk u rm a y başkanı Eisenhovver’in daha 1947’de, yani T ü r k iy e ’nin N A TO dışında b ulunduğu hatta A m erik a ile yakın tem asa yeni yeni geçtiği koşullarda kalem e aldığı bu rapor, sonraki yıllarda uygulam aya konan askeri planlara yön veren esasları ortaya koyuyor. T ü rk iy e ’nin kaderinin d a h a o yıllarda A B D kurm aylarınca çizilm eye çalışıldığı görülüyor: a) T ü rk topraklarında Sovyet ordusuna karşı güçlü bir kara savu nm a harekatı örgütlem ek, b) H a v a saldırılarına karşı güçlü bir s avu nm a sistemi kurm ak, c) Askeri gücü e k o n o m ik güçle desteklemek, d) T ürk ordu sun u y eniden donatm ak, e) Hantal ordu modelini terketınek, hareketli birliklere ge çm e k R aporu yö nlendiren d üşü nc e sistemi, güçten düşen İngiltere’nin d enetim inde tutam aya- cağı O rtadoğu ’yu A B D ’nin savunm ası v a rsa yım ın a da yan ıy ordu . A n cak tartışm a A B D 'n in içinde sürüyordu. 1948 T em m u zu nd a A B D G enelk urm ay ı, müttefikler ek-güç konuşlandırm adıkları takdirde, Sovyetler B irliğ i'nin 4 ayda T ü rk iy e'y i fetlı ve Süv eyş kanalı bölgesini işgale gücünün yeteceği tahm ininde 18 G. Mc Ghee. a.g.e., ss. 57-58 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 65 bulundu. Acil savaş planlarında (İngiliz güçlerine day an arak ) Süveyş bölgesi ve A k d en iz'd e k i iletişim hatlarının korunm ası için üç aylık süre öngörülm üştü. Ö te yandan, uluslararası durum un kötüleştiğine inanm ayan başkan Truman, Bütçede indirim y a p m a k istiyor askerler b una karşı çıkıyorlardı. T ru m a n ’ın önceliği Batı A vrupa savunm asını inşa etmekti. B una karşılık askerler O rta d o ğ u 'n u n savunm ası için kaynak arayışı içinde idiler. D on anm a Bakanı şahin Ja m e s Forrestal A kd en iz savunm asının inşası için çabalayanların başında geliyordu. A m iral L ea h y ’ye göre T ü rk iye’nin S tratejik Ö nem i Bir yand an Batı Savunm ası çeşitli yönleriyle tartışılır ve A B D askeri yardımı T ü rk iy e ’y e parça parça ulaşırken, kimi A m erikan çevrelerinin T ü r k iy e ’ye yönelik ilgisi artm ay a devam ediyordu. Bu açıdan en ilginç belgelerden biri oramiral W illiam L e a h y ’nin G e ne lku rm a y başkanı/Silahlı K uvvetler K om utanı sıfatıyla. Bakan F orrestal’a gönderdiği 24 Kasım 1948 tarihi bilgi notudur. "Genelkurmay o kanıdadır ki: SSCB yayılmacı politikalarını sürdürdüğü sürece, Doğu Akdeniz 'in ve Ortadoğu 'mm güvenliği, ABD ’nin gelecekteki güvenliği açısından kritik önem taşımaktadır. Yunanistan ve Türkiye bu bölgede Sovyet yayılmacılığının önünde duruyorlar; bu nedenle bu iki ülkeden birinin SSCB 'nin denetimi altına girmemesi, bizim ulusal çıkarlarımız açısından çok önemlidir. Her iki ülke de Sovyetler Birliği'nin Doğu Akdeniz ve Ortadoğu'daki iletişim yollarını denetim altında tutacak olan Girit, Rodos ve Kıbrıs gibi adalara düzenleyeceği operasyonları engelleyebilecek potansiyel üslere sahiptir. Türkiye stratejik açıdan Yunanistan ’dan daha önemlidir çünkü, ek olarak, Sovyetler Birliği'nden Kahire-Süveyş Kanalı bölgesine ve Ortadoğu'daki petrol alanlarına uzanan belli başlı hava, kara ve denizyollarına egemendir. Yunanistan 'm mevcut ekonomik ve siyasal durumu istikrarsızdır. Yunanistan, ABD 'den gelen muazzam askeri ve ekonomik yardıma rağmen, SB 'nin ve uydularının kuzey sınırı boyunca kendisine karşı başlatabileceği saldırılara direnebilecek bir kapasiteye hiçbir zaman ulaşamayacaktır. Yunan askeri ruh hali günümüzde yetersizdir. Buna karşılık Türkiye 'nin askeri potansiyeli, üst düzeydeki ulusal ruh hali ve coğrafi konumunun da katkısı ile, bu ülkenin günümüzde Sovyet saldırılarına karşı direnebilnıesini mümkün kılmaktadır. O kadar ki, bu direniş dikkate değer biçimde vakit kazandırabilir ve ABD yardımının da sürmesi ile, işgale karşı güçlü bir 66 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağan direniş yaratabilir. Bu mühalazalar temelinde, ABD genelkurmay başkanlığı, Yunanistan ve Türkiye'nin askeri yapılanmalarında, ABD ’nin uzun erimli çıkarlarını şöyle tanımlamaktadır: a. Yunanistan, Komünistlerin Yunanistan ’a egemen olmalarına engel olacak giiçte, iç gih’enliği sağlamaya muktedir bir asker yapılanma. b. Türkiye, Sovyet baskısına Türkiye'nin sürekli direnişini sağlamaya yönelik olarak, yeterli büyüklükte ve etkinlikte bir askeri yapılanma. SB nin Türk topraklarının bir bölümüne göz dikmesine karşı, herhangi bir açık saldırı durumunda, bu saldırının, A B D ’y e ve müttefiklerine yükümlülüklerim yerine getirebilecek kadar geciktirilmesini sağlayacak bir savaşma yetisinin geliştirilmesi... ” 19 G e n e lk urm a y başkanı L eahy T ü r k iy e ’nin stratejik önem inin altını çiziyor. 1. Sovyetler Birliği’niıı g ün e ye iniş yollarını kesiyor. 2. S B 'n in Girit, R odos, K ıbrıs gibi üslere sıçram asına engel oluyor 3. D oğu A kdeniz ve O r ta d o ğ u ’nun denetim ini sağlıyor 4. SB ile Süveyş Kanalı arasındaki kara-deniz-lıava yollarını denetliyor. 5. Dahası, tüm bu je o p o litik özelliklere sahip olan ülkede, bir başka artı Ulusal direnm e ruhudur. Bu ruhun yarattığı kararlılığın, bir Sovyet saldırısında A B D 'y e dikkate değer miktarda süre kazandıracağı tespiti yapılıyor A B D yetkililerince. Bu tespitlerin yapıldığını sezen T ürkiye, A B D nezdinde girişim de bulunarak, karşıtının tavrını n etleştirm eye çalışır. Brüksel A nlaşm asın ın ortaya çıkışı, bölgesel paktların önem ini artırmıştır. G irişim lerin y oğunlaşm ası üzerine, A B D ’li yetkililer sabır tavsiye ederler. ‘Türkler, şevkleri kırılm adan, sabırlı o lm aya ikna e d ilm e lid ir'20 Öte yandan. A m erikan Strateji uzmanları Türklerin O rta d o ğ u ’nun sa vunm asındaki vazgeçilm ezliğini her vesileyle vurgularlar. H ava Kuvvetleri 19 FRUS. 1948. 24 Kasım 1947. v. IV. ss. 191-192 20 FRUS, 1948. 15 A ralık 1948. Vol. III. ss. 321-3, Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 67 Bakanı Stuart S y m in g to n ’un21 Ulusal G ü venlik K o n s e y i'n e gönderdiği Aralık 1948 tarihli raporunda belirttiği üzere, T ü rk iy e 'n in tavırları ve nitelikleri, onun Sovyet işgaline direnebilecek tek Ortadoğu ülkesi o ld uğunu ortaya koyuyordu. Öte yandan W ashington, herhangi bir s avu nm a anlaşm asını im zalam aya girişmeden, T ü r k iy e ’yi orta mesafeli bir hava bom bard ım anı üssü olarak kullanm ayı um uyordu. 1948 A ralığınd a A m erikan Ulusal G üvenlik K onseyi ve Hava K uvvetleri İ sk e n d e ru n ’da hava bom bardım an üssü kurulm ası konusu nd a anlaştılar. S y m in g to n ’a göre o hava üssü altı bom bardım an ve 21 avcı g urubuna sahip olmalıydı. Avcılar buradan hareket ederek, bom b ard ım an uçaklarını Sovyet ülkesinin derinliklerine taşıyacaklardı. Öte yandan İsk e n d e ru n ’da inşa edilecek bir hava üssü, S o v y e tle r’iıı Süveyş K a n a lı’na sarkmasını engelleyecekti. Öte yandan Sy m in g to n ’a g ö r e ,T ü r k i y e ’deki b ir h a v a üssü, b ü y ü k o la sılık la D -D a y ’den sonra üç dört ay içinde y it irilecekti am a bu üslerden havalanacak uçaklar Sovyet ekonom isine zarar verirlerse, iisler maliyetlerini çıkarm ış olacaklardı. A m erikan Dışişleri B ak anlığı’nın T ürk Silahlı K u vv etleri’ne verilmesi önöriilen paranın dışında öngördükleri fonlar, 35 ınilyon $ tutuyordu am a T ü r k iy e ’de yapılırsa maliyet çok düşüyordu. Sym ington, hava üslerinin inşası ve bir savaş d urum un da A m erikan birliklerinin buraya anında intikali k o nu sun un A nkara ile görüşülm esini önerir. A m a Dışişleri Bakanlığı Ortadoğu Dairesi, T ürklerden kullanım güvencesi istenirse, Türklerin de bunu savaş çıktığında A m erikanın Türklerin yardım ına gelm esi karşı-güvencesiııi isteyeceğine dikkati çeker. O rtadoğu, G ü n e y A sy a ve A frika İşlerinden sorum lu Dışişleri Bakan yardım cısı (daha sonraki yıllarda A nkara elçisi olarak görev yapacaktır) G eorge M e G hee, Türklerin, bu üsleri inşa etm eyi kabul etm ekle, bu üslerin varlığının S ovyetler Birlıği’nin bir saldırısı karşısında, A m e rik a ’nın ya rdım a gelmesi için ek bir in isyatif yarattığı kanısındaydı. T ü r k iy e ’nin o yıllarda çektiği sıkıntıların bir bölüm ü, A c h e s o n ’a göre, bu ülkenin ne Batı A v ru p a 'd a ne de A tlantik’te y e r alm a m a sın d a n k a yn aklan ıy ordu .22 Yeni k u r u la n ü sle rin , str a te jik b o m b a r d ı m a n u ç a k la rın ın b ü y ü k b ö l ü m ü o rta m e n z illi o ld u ğ u n d a n A B D ' n i n A f r ik a O r t a d o ğ u ve ö z e llik le T ü r k i y e ’d e ü sle re ih'.iyaç d u y d u ğ u n u , b u n e d e n le ü sle rin stra te jik d ü ş ü n c e s in e te m e l o lu ş t u r d u ğ u n u H a lu k Ü l m a n d a belirtiyor.23 Stratejik K u rullardaki K ararlar/T artışm alar 21 Stuart Symington (1901-1988) 1947-1950 arasında Hava Kuvvetleri bakanlığı, 1953-1976 arasında Missouri senatörü olarak görev yaptı. 22 FRL'S, 1948, 15 Aralık 1948. Vol. IV. s. 214 23 O.Sander, Türk-Amerikan İlişkileri, s. 57 68 ardından Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 12 T e m m u z 1947 A skeri Yardım A ntlaşması T ü rk iy e 'y i ve Y u nanistan'ı “ Sovyet esaretinden kurtarm ayı” hedefleyen T rum an Doktrini, 12 T e m m u z 1947’de Dışişleri bakam Hasaıı Saka ile A B D A nkara büyükelçisi E. Wilson arasında im zalanan bir anla şm a ile uygulam ay a sokuldu. 1947 M ayısında T ü rk iy e ’ye gelen general O liver başkanlığındaki A m erikan A skeri Yardım Kurulu, bir aylık bir çalışm anın ardından yardım A n tla şm a sı’nı hazır hale getirdi. 12 T e m m u z 1947 tarihli antlaşm a, A B D 'n in T ü rk iy e ’ye yaptığı yardım ın öncelikli alanlarının belirlemekteydi. B u n a göre “ Yardım Yasası” çerçevesind e T ü rk iy e ’y e verilen 100 m ilyon $ şu şekilde dağıtılacaktı: S a v u n m a açısından önem taşıyan yol yap ım -b ak ım çalışm aları için 5 m ilyon $. D o n a n m a y a teknik yard ım ve m ensuplarının eğitimi için 14 m ilyon $ H ava K uvvetlerine teknik yardım ve m ensuplarının eğitimi için 26 m ilyon $. K ara K uvvetlerine teknik yardım ve m ensuplarının eğitimi için 48 m ilyon $ Tersanelerin o n an ın ı için 5 m ilyon $ A nla şm an ın im zalanm asının ardından iki ta r a f arasındaki askeri tem aslar yoğunlaştı. Yabancı (A B D -İngiliz) heyetler A n k a r a ’yı birbiri ardı sıra ziyarete başladılar. K ara Kuvvetleri 24 M ayıs 1947’de subay üniform alarını A m erikayı model alarak değiştirdi. Soğuk Savaş derinleşip A B D ’nin T ü rk iy e ’y e olan ihtiyacı artıkça, iki devlet arasında çeşitli anlaşm alar imzalandı. 12 T em m u z 1947 A n tla ş m a s ı’na dayanarak 3 ikili an laşm a im zalan dı. 24 Subaylar A ğustos a y ın d a A B D ’ye eğitim e gönderildi. G en elk u rm ayı başkan ı O rg. Salih O m u rta k ’m A B D ziyareti 12 T e m m u z 1947 A n tla şm a sı’nın im zalanm asından y aklaşık 3 ay sonra G e n e lk u rm a y başkanı orgeneral Salih O m urtak A B D ge ne lku rm a y başkanlığının daveti üzerine, üst düzey bir heyetin eşliğinde A B D ’ye gitti. A B D başkanı T r u m a n ’ı da ziyaret eden, dön em in üst düzey A m erika kom utanları ile biraraya gelen orgeneral O m urtak, gazetecilerin sorularına karşılık "söylentisi ortalıkta dolaşan 100.000.000 S ’lık yardım ın belki de yetm eyebileceğim , 300.000.000 S ‘lık bir yardım ın çok daha iyi olabileceğini” söyledikten sonra şu yorum u yapar: “Sorunun en önem li yö n ü A m erika ’nın yaracağı yardım ın hacm i değil, fa k a t A B D 'ııin yardım ım ıza koşm uş olu şu d u r ”. İkinci D ün ya S av a ş ı’nın yarattığı 24 C.Akalın. Soğuk Savaş . . . . s. 228) Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 69 yık ın tıla rı h a tırla ta n v e u f u k la r d a to p la n a n b u lu tla rın h e n ü z d a ğ ı lm a d ığ ın ı belirten O m u r t a k “ T ü r k i y e b u n d a n d o la y ı b ü tç e s in in y a r ıs ı n d a n f a z la sın ı M illi S a v u n m a y a a y ı r m a k z o r u n d a b u l u n m a k ta d ır ” der.25 Yaklaşık bir ay süreyle A B D ’de kalan, ardından İngitere’ye geçerek İngiliz genelkurm ayı ile de tanışan ve ilişki kuran, A B D 'd e ve İngiltere’de pek çok askeri tesisi gezen Orgeneral O m urtak T ü rk iy e ’ye ilk silah sevkiyatınm 10 gün kadar önce başlam ış o ld uğ unu da açıklar. Bu bilgiye göre A B D 'd e n T ü r k iy e ’ye silah sevkiyatı Eylül so nu-E kim başı 1947’de başlamıştır. T C H üküm etinin Stratejik Savaş Planları E şgü d ü m ü n e B akışı D ışişleri B a k a n ı N e c m e t t i n S a d a k , Aralık 1949’da A B D ’y e yaptığı ziyarette y e tk ilile r le g ö r ü ş tü , ü lk e s in in A B D ’nin b ir siy a sal y ü k le n im içine g ir m e s in i b e k le r k e n , iki ü lk e g e n e lk u r m a y l a r ın ın s a v u n m a v e y a r d ım k o n u la r ı n d a ortak b ir p la n ü z e r in d e ç a lış m a la r ın ı ö n e r e n bir m e k tu b u 2 6 A B D D ış i ş l e r i 'n e b ır a k t ı.27 T ü rk iy e ’y e Y ardım O rtak A s k e r i M is y o n u ( J A S M A T ) O rtak D a n ış ın a v e P la n la m a G u r u b u ( J A P S ) s a v a ş /s e f e r b e r lik p lanları ile ilgili T ü rk G e n e lk u r m a y ı P lan G u r u b u ile ta rtış m a la r ı y ü r ü t m e k üzere 15 O cak 1950’de k u ru ld u . A B D Dışişleri B akan yardım cısı Dean Rusk, Dışişleri bakanı adına im zaladığı ve A n ka ra'd a k i A m erik an elçisi W a d sw o rth 'a gönderdiği 20 M art 1950 tarihli mektupta, bakan N e c m e ttin S a d a k ’ın talebini (yani iki ülke genelkurm aylarının ortak bir plan üzerinde çalışm aları) Savunm a B akanlığına ilettiğini ve bu bakanlığın da onayını aldığını belirtiyor. A B D elçisi W adsw orth ise M art 1950’de Dışişleri Bakanı S a d a k ’a yazdığı m ektupta T ü rk hü küm etinin N A T O 'y a ya da benzer bir bölgesel pakta katılma talebinin, uluslararası güven lik sorunları ile uğraşan A m erikalı görevlilerin aklında o ld uğunu belirttikten sonra, T ü rk genelkurm ayının, T ü rk Silahlı K uv vetleri'nin A m e rik a n A skeri Yardım Programı çerçevesind e ve Savaştan sonra değişen stratejik konseptlere uygun olarak T ü rk iy e ’nin Savaş planlarını gözden geçirm eyi arzu ettiğini sözlerine ekliyor. A B D Elçisi T ü rk genelk urm ay ı ile A m erikan Yardım M is y o n u ’nun başkanı G eneral Me Bride arasında, söz konusu planların gözden geçirilm esi ya d a geliştirilmesi hakkm daki m üzakerelerin o cak-m art aylarında başladığını, general M e B rid e’in stratejik nitelikteki askeri d anışm anlık hizmetini, elinden geldiği ölçüde, v erm eye istekli olduğunu Dışişleri bakanı S a d a k ’a bildiriyor. Bu d anışm anlık çalışmasının, şimdilik, A B D 'y i 25 Cumhuriyet 11.10.1947 26 FRUS. 1950, v. V. s. 1238 27 Bu mektup henüz yayımlanmadı. (CA) 70 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an dolaylı-olaysız b içim de bağlam adığını belirten elçi, bununla birlikte bunun yani T ü rk stratejik planlarının ortak bir çalışm ay la gözden geçirilmesinin, kendisine ve tem as ettiği resmi görevlilere, şimdilik atılabilecek en uygun adım gibi görü nd ü ğ ü n ü sözlerine ekliyor. Ö yle anlaşılıyor ki, T ürkiye, daha N A T O ’y a girm eden, 1940’lı yılların sonundan itibaren, stratejik savaş ve seferberlik planlarının hazırlanm asında A m erikalılardan yardım almış, “ ortak sa v u n m a planları" iki tarafça yapılmıştır. A B D U lusal G ü ven lik K on seyi’n de T ü rk iye T artışm ası A B D 'd e o yıllarda kurulan Ulusal G ü venlik K o n se y i’nin 22 Mart 1949’da aldığı 42/1 sayılı, “A m erika Birleşik D e vletleri’nin Sovyet Tehdidini Boşa Ç ıkarm ak iizere Türkiye ve Yunanistan'la ilgili Am erikan H edefleri” başlığını taşıyan kararla ilgili u y g ulam a raporu bir yıl sonra Ulusal G üv enlik K o n se y i’nin ö n ü n e gelir. A m e rik a 'n ın izlediği politikanın saptandığı ve denetlendiği yer k o n um u nd ak i Ulusal G üvenlik K o n s e y im e 6 M art 1950’de sunulan raporda T ürkiye ile ilgili bölüm lerde T ü rk iy e 'y e askeri ve ek onom ik yard ım ın devam ettiği belirtildikten sonra, m alz e m e yardım ı ve eğitim biçimini alan Amerikan askeri yardım ının Türk Silahlı K uvvetlerini m odernleştirm e prog ram ında etkili bir rol oynadığına, daha az insan gücüyle da h a etkili bir savaş gücü elde edildiğine ve 500.000 kişilik m ev cu dun 300.000 kişiye düşü rüldü ğü ne değiniliyor. Türk sa v u n m a giderlerinin bütçenin yaklaşık % 3 5 -4 0 'ı gö tü rm eye devam ettiğine işaret edilen raporda, Türklerin N A T O ’y a girm e talebinden söz ediliyor, siyasal bir karar çıkana kadar iki ta ra f genelkurm ayları arasında ortak bir sav un m a ve ya rd ım la şm a planı üzerinde tartışmaları sürdürdükleri ifade ediliyor. T ü rk iy e ’nin k o m ü nizm in baskılarına karşı çıkm a çabalarını güçlendirm enin zorunlu unsurlarından birinin, T ü rk iy e 'd e k i d ü şü k yaşam standartları olduğunu belirten rapor, T ü rk iy e ’nin E ko no m ik İşbirliği İdaresi (E C A )d an aldığı ek o n o m ik y a rdım ından sözediyor. Rapor, Türkiye ekonom isinin tarım da araç ve gereç sayısının artırılmasıyla, k ö m ü r m adenlerinin m odern izasyo nu ve genişletilm esiyle, çok elverişsiz durum daki iç ulaşım sisteminin geliştirilm esiyle düzelebileceğim belirtiyor. T ü rk iy e ’nin Sovyet baskılarına karşı dire n m e kararlığının gü cünü koruduğu işaret ediliyor, bunun askeri yardım la büyük ölçüde artırıldığına dikkat çekiliyor. Rapor, T ü rk iy e ’nin askeri güçlerini m odernleştirm e çabasını, A B D desteği olm aksızın kaldıram ayacağı belirtiliyor ve y ardım ın sürmesi talep ediliyor. Bu raporun dikkati çeken belli başlı iki yönü, A B D 'n in , direncini artırmak Prof. Dr. İlhan U nat a A rm ağ an 71 am acıyla T ü rk iy e ’ye ek o n o m ik yardım lara devam etmesi ve iki tarafın g e n elku rm ay başkanlıklarının ortak bir savu nm a ve yardım planı üzerinde çalıştıklarının vurgulanm asıdır. İnönü, G eneral C ollins G örü şm esi K endisini bölgesinde y alnız tehdit altında hisseden Türkiye, A m e r ik a ’nın koruyucu şem siyesi altına girm ey e çalışır, 4 N isan 1949’da N A T O ’nun kuruluşunun ardından bu örgüte girm ek için ısrarlı girişimlerde bulunur. O yıllarda, temel dış politika kararlarını, dışişlerini y öneten bakan N ecm ettin S a d a k ’ın, dış politikaya hem yakınlığı hem de hakim iyeti bilinen cum hurbaşkanı İsmet İnönü ile birlikte aldıkları da biliniyor. Bakan S a d a k ’ın 1949’da başkan T ru m a n ’la yaptığı görüşm eden sonra, T ü rk yetkililerin A m erikan yetkililerle birlikte gerçekleştirdikleri en üst düzeydeki tem as 1950 M artına rastlıyor. 26 M art 1950’de T ürkiye C um hurb aşk anı İnönü ile A m erikan Kara Kuvvetleri K o m utanı G eneral J.Law ton C o llin s ’İ28 A n k a r a 'd a biraraya getiren buluşma, kanım ca, T ü rk iy e 'n in N A T O 'y a giriş sürecinde ö nem li bir kilometre taşıdır. G örü şm e d e T ürk tarafından Türk S a vu nm a Bakanı H üsnü Çakır, G enelk urm ay başkanı Orgeneral A. Nafiz G ürm a n, G e n e lk u rm a y ikinci başkanı G eneral İzzettin Aksalur, A m erikan tarafından elçi W adsw orth ile A m erikan Yardım M isyonu başkanı K orgeneral H orace V. M e Bride da bulunur. İsm et İnönü sorular sorarak G eneral C o llin s ’in çeşitli konulardaki düşüncelerini öğren m ey e çalışır. İ n ö n ü ’nün “ye n i bir sa\’aşa daha ne kadar zam an o ld u ğ u ” sorusuna Collins " savaşın gelip kapıda dayandığını sa n m a d ığ ı” söyler, g örüşü nü şöyle temellendirir. “Rusya 'nın atom bombası, yok. Donanm ası y o k ve uzun menzilli silahlara sahip H ava K uvvetleri inşasına ye n i başladı. Ve Rıısya hedeflerinden birçoğunu savaşm adan elde ettiğine göre, savaş çıkarm anın onım açısından bir nedeni yok. ”29 Yani, G eneral Collins, öncelikle A B D 'n in n ükleer üstünlüğüne güvendiğini ifade ediyor, ardından R u sy a 'n ın kısa erim de bir nükleer savaşa niyeti olm adığını açıkça belirtiyor. ( R u s y a ’nın niyetini bir an için bir ya n a bırakıp, C o llin s'in öne sürdüklerini ele aldığım ızd a bir şaşırtm acanın söz konusu olduğunu d ü şün m ek m üm kündür. Collins “ R u s y a ’nın atom b o m b ası” y ok d iyor am a çeşitli kaynaklar 28 J. Lawton Collins ( 1896-1987) Asker bir aileden geliyor; Türkiye'ye Kara Kuvvetleri Komutanı sıfatıyla gelmişti, komutanlığı Kore Savaşı sırasında devam etti. 29 FRUS. 1950, v. V. ss. 1241 -1247 72 P r o f Dr. ilhan U n a t'a A rm ağan S B ’nin “ I 9 4 9 ’da atom bom basının sırlarını ele geçirdiğini” yani bombayı yapabilecek hale geldiğini belirtiyor. Buraya bir m im koyalım.) G ö rü şm e y e dönersek ; İnönü, A B D ’nin Batı savunm ası hakkındaki planları, A lm a n y a 'n ın kon um u, R u s l a r ı n B erlin'i işgal niyeti vb. konularda C o llin s ’in düşüncelerini sorar, k onuk generalin yanıtlarını dikkatle dinledikten sonra, sözü T iirk-A m erikan askeri işbirliğine getirir. T ü r k iy e ’nin “ateş hattında” olduğunu belirten İ n ö n ü ’y e G eneral Collins “Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri’ni savaşa hazırlamada, Türkiye’ye elden gelen yardımı” yaptıkiarı yanıtını verir. Collins T ü rk iy e ’deki A m erikan Askeri M is y o n u ’n un başkanı “General IVlc Bride gurubunun Türk genelkurmayı ile savaş planlan üzerinde çalıştığını ve bunu sürdürmenin önemli olduğuna inandığını”(abc) söyler. Bu sözlerin ortaya koyd uğu olgu, 1950 Martı itibarıyla T ü rk ve A B D kurm aylarının ortak savaş planları üzerinde çalıştıklarıdır. Yani Tiirk-A m erikan askeri işbirliği çoktan başlamış, taraflar epeyce m esafe almıştır. Collins, A m erik an ya rdım ının K ongre ko m isyonlarınca denetlendiğini, örneğin kendisinin ve G e n e lk u rm a y Başkanı O. B ra d le y ’in bir süre önce Senato K o m isy o n u ’nun önü ne çıktığını, Batı Avrupa savunm ası hakk ın da soruları yanıtladığını, T ürkiye, Yunanistan ve İ r a n ’ı ziyaret etm esinin bir nedeninin de uyum lu planların geliştirilm ekte ve pahalı donanım ım iyi kullanıldığı konularında Kongre K om itelerini rahatlatm ak olduğunu, bu nedenle K ongre üyelerinin Türk planlarını bilm elerinin zorunlu olduğunu sözlerine ekler. T ü rk iy e 'd e bir avuç insanın bilgisi dahilindeki konular, A m erikan K o n g re s i’ııde açıkça tartışılmaktadır. İnönü bu sözlerden alınm ış gibi yapar, konu k generale T ürk planları hakkında bilgilendirilmediklerini mi söylem ek istediğini sorar. C um hu rb a şk a n ı İn ö n ü ’ye göre T ürk tarafı A m erikalılara karşı çok açık davranmıştır. G eneral C ollins T ürklerin savaş planlarının, ilgisi olm ayan kim selere gösterilm esini istemediklerini bildiğini belirtir, planların kongrede tartışılm ayacağını, bilmesi gereken kişilere açılacağını söyler, gizlilik konusunda C u m h u rb a şk a n ın a g ü vence verir. İyi planların varolduğunu bilmek, K ongre için yeterlidir. İnönü “Amerikalılarla birlikte çalışıyoruz ve sizden gizleyecek birşeyimiz yok” (a.b.ç.) der. İnönü her iki tarafın subaylarının ayrıntılar üzerinde tartışacaklarını, benim senen geniş kapsam lı stratejik konseptlerin ışığında kararlar alacaklarını belirtir, General C ollins'in geliştireceği uygun planlarla A m e rik a 'n ın da h a fazla yardım verm esini sağlayacağına inandığını belirtir. G eneral Collins A m e r ik a 'd a askerlerin askeri planları ancak siyasal Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 73 an laşm alardan sonra tartışabildiklerini belirtir. G eneral Collins, G eneral M c B rid e ’ın Türk savaş planlarını geliştirme konusunda yapılacak daha çok iş olduğunu (abç) kendisine söylediğini, S av un m a Bakanlığı ve G e ne lkurm a y isterse tartışm anın daha ileri noktalara götürülebileceğini fakat bu k onuda girişimin kendisinden değil onlardan gelm esinin daha doğru olacağını belirtir. G eneral Collins sözü petrol dep olam aya getirir, y e r olarak İsk e nde run ’u önerir. İnönü İsk e n d e ru n ’da petrol dep olam a k on usund a T ü r k iy e ’de bulunan General Mc B rid e ’ in kısa süre içinde Türk tarafına önerilerde bulunacağını um u t ettiğini söyler. G eneral C o llin s’in istendiği takdirde T ürk savaş planları üzerinde çalışan gurubun takviye edilebileceğini söylem esi üzerine İnönü bundan büyük m e m n u n lu k duyacakları karşılığını verir, G e ne lkurm a y Başkanı Org. N . G ü rm a n başıyla İ n ö n ü ’nün sözlerini onaylar. İnönü toplantıyı “general, tartışmamız çok yararlı oldu” sözleri ile kapatır. 3ü G eneral Collins bir gün son ra S a v u n m a bakanı H ü snü Çakır, G enelk urm ay Başkanı G ü rm an ve öteki askeri yetkililerle biraraya gelir. A m e rik a bu tem aslara b ü yü k önem atfeder, A m erikan Ulusal G üvenlik K o n se y i’ nin 42. oturum und a bu g örü şm e konu edilir. İki ta ra f stratejik dü şm a n olarak tanımladıkları Sovyetler B irliği’nin bir saldırısına karşı savaş planlarını uyum lu kılm a iradesini açıklamaktadır. Diğer bir deyişle iki taraf, T ü rk iy e daha N A T O ’y a girm eden, Ortak bir strateji uygulam ak için işbirliği içine girmiştir. İnönü-Collins gö rüşm esin e sonraki belgelerde sık sık gö n d erm e yapılacaktır. (Ö rneğin Dışişleri Bakanlığından Ulusal G üvenlik K onseyi sekreterliğine 19 Eylül 19 5 0 'd e yollanan n o t) '1 T ürkiye bu görüşm en in ardından. 11 M ayıs 1950"de N A T O ’ya üyelik için başvurur. G eneral C ollin s’in İnönü ile görü şm eyi m erkeze rap or edişi A m erikan Dışişleri Bakanlığı O rta-D oğu, Giiney A sya-A frik a Dairesi bakan yard. M c G h e e 10 N isan 1950’de G eneral J.L. C o llin s’i arayarak, Yunanistan, T ürkiye, İran, Suudi A rabistan ve M ısır’a y ap m ış olduğu ziyaret hakkında görüş alışverişinde bulunm ak ister. Collins kendisini P e n ta g o n ’a ( S a v u n m a Bakanlığı) davet eder. M cG hee A B D K ara Kuvvetleri K o m utan ın ın ziyaret ettiği ülkelerde sıcak ilgi gördü ğün ü belirttikten sonra tartışm ayı başlatır. G eneral Collins T ü rk iy e 'd e H arb oku lu nd a karşılaştığı eğitm enlerin hem en tam am ın ın T ürk olduğunu görm ekten m utluluk du y d u ğ u n u belirterek söze girer. 30 FRIİS. 1950. v.V. ss. 1241-1247 31 FRUS. 1950. v.V. s. 1318 74 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan C o llin s C u m h u r b a ş k a n ı İ n ö n ü ’n ü n k a r a k te r s a ğ la m lığ ın d a n ç o k e t k ile n m e k l e birlikte, S a v u n m a B a k a n ı , G e n e l k u r m a y B a ş k a n ı v e y a r d ım c ıs ı n ı o k a d a r ehil k iş ile r g ö r m e d i ğ in i bel irtir.32 G e n e ra l, T ü r k sa v a ş plan ların ı g ö z d e n g e ç ir ir k e n , bu y ö n e tic ile r in ilk ç a tış m a d a n so n r a , o r d u n u n b ir g e rilla sa v aşı y ü r ü tm e s i için y e te rli d e rin liğ i s a ğ la m a m ış o ld u k la r ım ; ik m a l, o r d u d o n a t ım ve öteki d e p o l a m a işlerinin, sa v a ş ın e r k e n bir a ş a m a s ın d a k a y b e d ilm e m e le r i için c e p h e g e r is in e g ö tü r ü lm e le r i g e re k tiğ in i, belirtir. C o llin s , T ü r k i y e ’d ek i A B D D o n a n m a H e y e t i ’nin b a ş ın a d a g ü ç lü bir a d a m b u lm a k g e r e k tiğ in i ifade eder. G e n e ra l C o l lin s A n a d o l u ’n un d o ğ u s u n d a k i o r d u n u n bu b ö lg e y e k o m ş u İran g ü ç le ri ile h e r h a n g i bir e ş g ü d ü m için d e o lm a d ık la r ı n ın k e n d i s in e s ö y le n d iğ in i, b ö y le si bir işbirliğ in in a rz u e d ilir b ir ş e y o ld u ğ u n u belirtir. C o l i i n s ’e g ö re , o rta k ç a lış m a la r için b irlik te ta rtış m a talebi İra n lıla rd a n g e l m iş f a k a t T ü r k l e r b u n a h e n ü z o lu m l u y a n ı t v e r m e m iştir. G e n e ra l C o l lin s T ü r k S ilah lı K u v v e tl e r i'n iıı k e n d i için deki e ş g ü d ü m ü n ü z a y ı f h atta y o k m u ş g ib i g ö r d ü ğ ü n ü , S a v u n m a B a k a n ı ’nın sa v a ş pla n ları h a k k ı n d a fazla bilgisi o lm a d ığ ın ı , T ü r k a s k e r i k o m u t a k a d e m e s in in a la n d a k i k o şu lla rı y e r in d e g ö r m e k için f az la v a k it a y ı r m a m ı ş o ld u k la r ın ı belirtir.33 T ü rk iye’deki H ava A lan larının R ehabilitasyonu 1950 N isanında A B D Dışişleri Bakanlığı Karşılıklı Savu nm a Yardımı kuruluşunun m ü d ü r y ardım cısı Ohly, Savu nm a B a k a n lığ ın d a k i Yardım m üdü rlü ğü ne yazdığı yazıda, T ürk H ava limanlarının rehabilitasyonu Projesinin ayrıntılarını anlatır. A B D Ulusal G üvenlik K onseyinin 15 N isan 1949 tarihli 36/1 nolu kararına dayandırılan bu proje çerçevesinde, T ü rk iy e ’deki askeri havaalanlarının 1951’de yeniden inşası kararlaştırılır. A B D ’nin bu üslere olan yakıcı ihtiyacı o d ön e m de pek çok A m erikalı yetkili tarafından dile getirilir. Oral Saııder C o lorado senatörü J o h n s o n ’un 23 M art 1951 "de S enato ’da yaptığı k o n u şm ad a n bir bölüm ü aktarıyor: “Doğu Akdeniz sadece bıı bölgenin değil, dünyanın başlıca strateik noktasıdır. Birleşik Amerika kara, deniz ve hava kuvvetlerini bu noktada tertiplemelidir. Türkiye'de her tepenin her yamacından uçaksavar toplan fışkırmalıdır. Türkiye’de yeni hava alanları inşa edilmelidir... Rusya'daki her şehre yangın bombalan, yüksek patlamalı bombalar ve atom bombalarını derhal yağdırmaya hazır muazzam bombardıman uçak filoları da emre amade bulundurulmalıdır. ”34 32 Silahlı Kuvvetler Komuta kademesi 14 Mayıs 1950 seçimlerinin ardından Menderes Hükümetince değiştirildi. 33 FRUS, I950.V.. V.ss. 1248-50 34 O.Sander. Türk-Amerikan İlişkileri, s. 58 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 75 H avaalanlarının rehabilitasyonu projesi kapsam ında, Batı A n a d o lu 'd a kullanılan üç havaalanının uçuş pistlerinin yüzeyinin kaplanm ası, A d a n a 'd a ve A n ta ly a ’d a iki havaalanı nın geliştirilmesi, A d ana H avalam nın (İncirlik) yıl b oyunca eğitim uçuşlarında kullanılacak bir havaalanı olması öngörülür. A B D N A T O ’ya girm eden önce T ü r k iy e ’den hava üsleri alır. 6. F ilo ’nun ziyaretleri konusu M issouri Z ırh lısı’nın N isan 1 94 6'da İstanbul’dan sonra Y unanistan’ın Pire ve İtalya’nın Napoli limanlarını ziyaret etmesi, aslında M isso u ri’nin İsta n b u l'a elçinin cenazesini teslim etm ek için gelm ediğini, A B D askeri gücü n ü n A k d e n iz ’ de kalıcılığa yö ne lm e sinin ilk adımları olduğunu açıkça ortaya koyuyor. A B D elçisi Wardsvvorth A B D Deniz K uvvetleri D oğu A tlantik-A kd en iz K uvvetleri K om utanı A m iral C o n n o ly ’ye 1950 M ayısın da yazdığı m ek tu pta 6. Filo ’ya bağlı gem ilerin Türk limanlarının ziyaretlerinin iyi olacağını hatırlatarak, bir tü r çağrı yapar. T ü rk hüküm eti, 6. Filo ’ya bağlı gem ilerin İstanbul, İzm ir gibi limanlara yılda üç büyü k ziyaret y a p m a sın a izin vermektedir. Elçi, destroyerlerden ve öteki yardım cı gem ilerden oluşan gurupların gayri resmi ziyaretlerinin m ü m k ü n o lduğunu, yani bunlarda bir sınırlam aya gidilm ediğini, sözlerine ekler. Elçi W ardsworth, A m erikalı am iralden, A m erikan gemileri ile İngiliz gem ilerinin Türkiye limanlarına yapacakları ziyaretler k o nusun da bir e şgüdüm sağlam asını da ister.35 1951 İstanbul K onferansı ve A m erikan H eyeti Trııınan d oktrininden sonra Türkiye, çabalarını B atı'nın g üv en lik şem siyesi altına girm ede yoğunlaştırır. N A T O ’ya üyelik A n k a r a ’nın başlıca talebidir. İngiltere’nin önerdiği “O rtadoğu K o m utanlığı“ bağ lam ınd a T ü rk iy e ’nin B a tı’ya askeri-siyasal entegrasyo nu T ü rk iy e ’yi tatmin etm ez, T ürkiye A B D 'n iıı açık desteğin arkasında görm ek ister. B irle şik A m e r ik a ’nın O rta d o ğ u ’daki D ip lo m a tik M is y o n Şefleri 1 94 9 'd a ve 1951 ’d e İ s ta n b u l’d a to p la n ırlar. Ö z e llik le 1951 y ılın d a k i kritik to p la n tıy a elçilerin y a n ı s ır a ö n d e g e le n A m e r ik a lı k o m u t a n l a r d a katılır. B u n l a r d a n biri A m ir a l R.B. C a rn e y 3 6 ö te k i ise H ava K u v v e tle r i B a k a m 3 7 T h o m a s F in letter'd ir.3 8 35 FRUS.I950. v. V. s. 1255 36 RB Carney ( 1895-1990) amiral. NATO Giiney Avrupa komutanlığı yaptı. 37 Thomas Finlctter (1893-1980) hukukçu, siyasetçi; BM San Fransisko Konferansına ABD heyetinde katıldı. 1950-53 arasında Hava Kuvvetleri Bakanlığı yaptı. 1960'larda ABD'niıı NATO nezdindeki elçiliğini üstlendi. 38 G. Me Ghee. Envoy To the Middle World, s. 269 76 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an T o p la n tın ın o r g a n iz a tö r ü A B D D ışişleri b a k a n y a r d ım c ıs ı Mc G h e e 'n i n 3 9 İ s t a n b u l ’a h a r e k e t e t m e d e n ö n c e A B D G e n e l k u r m a y ı n d a n ta le p ettiği g ö r ü ş m e 6 Ş u b a t 1 9 5 1 ’d e yapılır. D ışişleri B a k a n l ığ ın d a n D e a n R u s k , P aul N itz e v e ö te k ile r d e h a z ır b u lu n d u ğ u b u to p la n tıy a D o n a n m a a d ı n a A m ir a l S h e r m a n ile K a ra K u v v e tle r i a d ı n a G e n e ra l C o llin s katılırlar. S h e r m a n A B D ' n i n O r t a d o ğ u ’d ak i sınırlı g ü c ü n ü y a y g ı n la ş tır m a s ı n a karşı ç ı k m a k l a birlikte, T ü r k i y e v e Y u n a n is ta n 'ı O r t a d o ğ u s a v u n m a s ı n ı n d ış ı n d a tu tm a k g e re k tiğ in i söyler. A B D ’n in ö n ce liğ i B .A v r u p a savunm asına verm esi g e r e k tiğ in i s ö y le y e n G eneral C o llin s ise İ n g ilte r e ’nin O r t a d o ğ u ’d a g e n e l s o r u m lu lu ğ u ü s tl e n m e s in d e n y a n a değildir. G e n e l k u r m a y b a ş k a n ı O m a r B rad ley 4 0 ise A B D ' n i n T ü r k i y e ve Y u n a n is ta n 'd a m e v c u t o ld u ğ u n u , İ r a n ’d a d a ö n e m li b ir v a r lığ ın ın b u lu n d u ğ u n u , ö te k i O r ta d o ğ u ü lk e le r in e d e bir m i k t a r b u la ş m a n ın s ö z k o n u s u o la b ile c e ğ in i sa v u n u r. B r a d le y "Biz bölgede ne kadar sağlam durursak, orada o kadar güçlü oluruz, bımda biiyiik avantajlar görüyorum. Bu, bizim etkimizin derinlem esine büyüm esini sağlayacaktır ” d e r . 4 1 T C /A B D S avun m a B ütçeleri... A B D yetkililerinin Batı ile entegre olm a kararı alan T ü r k iy e ’nin askeri m o d ernizasyo nu için uğraşırken, ülkenin direncini arttırmak üzere ekonom iyi c a n la n dırm a y a çalıştıkları görülüyor. Taraflar kıt kaynakların yarattığı sorunların aşılm ası için taraflar çaba gösterirler. Türk G en e lk u rm a y ı 1951 Mali Yılı için 558 m ilyon T L ’lik bir bütçe talep eder. A ncak, h ü k ü m e t bütçede 88 m ilyon T L ’lik bir kısıntı ö n g ö rü r (yaklaşık 35 m ilyon $) bunun a n cak A B D tarafından karşılanırsa bütçeye konacağını açıklar. Elçi W adsworth bunu kabul eder. A B D Dışişleri B a k a n lığ ı’nın sorum lu bakan yardım cısı Me G hee bu 88 m ilyon ödeneğin, ordunun M evc u d u n u 2 6 0 .0 0 0 'd e n 3 0 0 .0 0 0 ’e çıkaracağını, bunun asgari sayı o ld uğunu belirterek, elçiye destek olur. M c G h e e talep edilen fonun biran önce bulunmasını, T ü rk Silahlı K uvvetleri’nin m e vcud unu n artırılmasının g ecikm eden sağlanm asını ister. T ü r k iy e ’nin bu bağ lam d a talepleri devam eder. A n c ak kazanan (hem siyasalaskeri hem de ek o n o m ik ) tarafın A B D olduğu bizzat Am erikalı uzm anlarca ifade 39 George McGhee ( l912-2005)Teksas"lı meslekten diplomat. Marshall Yardımı Koordinatörlüğü >aptı. 1949-1951 arasında ABD dışişleri bakanlığında Yakın Doğu, Güney Asya. Afrika sorumlusu olarak çalıştı. 1952-43'de Ankara. 1963-68'de Bonn elçilikleri görevinde bulundu. Türkiye'nin NATO’ya girmesinde önemli rol oynadı. 40 Omar Bradley ( 1883-1981) II. Diinya Savaşının ünlü generali Bradley. Kara Kuvvetleri komutanlığı yaptı, ardından ABD'nin ilk Genelkurmay başkanı oldu. 4 1 G. Mc Ghee, a.g.e.. s. 266 Prof. Dr. ¡Ihan U n a t'a A rm ağ an 77 edilir. Türkiye-M arshall P la m ’nı ünlü Fortune dergisine değerlendiren y azar Hal Lehrınan T ü rk iy e 'y i "param ızıyerinde sarfettiğim iz tek mem leket ” olarak niteler. Fortune yazarı A M A T (T ü rk iy e ’y e A m erikan Yardımı) program ı ile T ü rk iy e ’nin D em irperde karşısındaki 1500 millik kara/ deniz hudutlarının askeri birliklerce teçhiz edildiğini belirttikten sonra şu kıyaslam ayı yapar: "Bir tek Amerikan zırhlı tümeninin teçhizi 200 milyon S kadar tutmaktadır. Oysa Amerikan hükümeti yaklaşık bu kadar para sarfı ile Tiirkleri mücadele kabiliyeti yüksek bir müttefik haline getirmek için büyük bir adım atmıştır. "42 Bir tüm enin do nanım ının giderleri ile Sovyetlerle 1500 k m ’lik bir sınıra sahip koskoca bir ülkeyi “ stratejik m üttefik” haline getirmek: A m erikan askerisiyasi yetkililerinin 1946’larda başladıkları operasyonu 19 5 0 ’lerin başında bü yük ölçüde tam am ladıklarının ifadesidir bu. T ü r k iy e ’nin 1951 ’de N A T O ’ya girişi, 1945-50 arasında temelleri atılan sürecin kapsam ını genişletm ekten başka bir anlam taşımaz. A slınd a T ü r k iy e ’nin B a t ı y a entegrasy onu nd a askeri stratejik kaygıların eko nom ik işbirliğinin önün e geçm esi, Am erikalı stratejilerin beklentilerine uygun düşmüştür. T ü r k - A m e r ik a n ilişkile rinin g e l iş im in e ilişkin ç a lış m a la r ın b ü y ü k ç o ğ u n l u ğ u M a rs h a ll P l a m ’n m ö n e m in i v u rgular. A v r u p a e k o n o m ile r i a ç ıs ın d a n ço k o lu m l u s o n u ç la r d o ğ u r a n M a rs h a ll P i a m ’nın T ü r k i y e ’nin e k o n o m i k y a r d ım isteklerin i k a r ş ıl a m a k ta n u z a k k a ld ığ ın a d ik k a t ç e k e n O .S a n d e r, A B D ’nin O r t a d o ğ u ’da "askeri ve siyasal niteliği ağır basan “ “O rtak Savunm a Programı “ ( M u tu a l S e c u r ity P r o g r a m ) n ı ö n e ç ı k a r d ığ ın ı, T ü r k i y e ’nin b u y en i k u r u lu ş ta n ( M u tu a l S e c u r ity A d ın in is tra tio n ) istediği ek o n o m ik ve a s k e ri y a r d ım ı s a ğ la d ığ ın ı belirtiyor.43 T ü r k i y e ’y e v e r ile n y a r d ı m ı n e k o n o m ik - a s k e r i u n su r la r ın ın iç İçel iği M a rs h a ll P lan ı T ü r k i y e Ö z e l m i s y o n u b a ş k a n ı D o r r ' c a a ç ık ç a ifade ediliyor. "ABD yardım ının ağırlık m erkezinin giderek dostlarının silah giiciinii hızla artırm ak hedefine yöneltilm esi gerekmektedir. ”44 T ü rk iy e’nin N A T O ’ya G irm esi T ü r k iy e ’nin Soğuk S a v a ş’ın başlarında yaptığı Batı tercihinin, siyasalkültiirel-askeri entegrasyonun yollarını açtığı yuk ard a anlatıldı. A ncak bu Türkiye tarafından yeterli görülm edi. T ürk tarafı ısrarla N A T O 'y a girm ek istiyordu. 42 Cumhuriyet. 13.4.1950 43 Saııder. age. s.53 44 Ayın Tarihi 'nden aktaran Saııder. age, s. 53 78 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan A n k a ra 'n ın başlarda yaptığı talepler T ü rk iy e ’yi O rta d o ğ u ’da m ütalaa eden İngiltere’nin itirazları ile karşılaşıyordu. A ncak bir A tlantik g ücü olm ayan İtalya’nın N A T O ’y a dahil edilm esi A n k a ra ’nın ısrarlarını artırdı. İn giltere’yi ikna etm ek A B D 'n in stratejilerine düştü. 1951 baharında A B D G e ne lku rm a y başkanlığı T ü rk iy e ile Y unan istan’ın N A T O ’ya alınm asının ülkenin stratejik çıkarlarının gereği olduğ un u kabul etti. Bu iki ülke A vrup a’nın G ü n ey do ğu kanadını ko ruyacaktı. 45 İngiltere A B D talebine evet dem ekle birlikte T ü rk iy e ’yi O rta d o ğ u ’dan k o p a rm a m a k ta ısrar ediyordu. İngiliz dışişleri bakanı M orrison Avam k am arasınd a yaptığı k o n u şm a d a ‘"başlıca güçlüğün T ü rk iy e ’nin N A T O ’ya katılm a isteği ile O rta d o ğ u ’nun genel savunulm asındaki ko nu m u nu b ağ daştırm ak“ olduğunu ifade etti. 46 İngiltere ne d erse desin, A B D 'li stratejler karar vermişti. N e w York Tim es yazarlarından C L S ulzberger T ü rk iy e ’nin katkı verm em esi halinde A B D 'n in çok güç d u ru m d a kalabileceğini “ Tarafsız bir T ü rk iy e ’nin Batılılar için büyük güçlük ya ratabileceğini“ y a z ıy o rd u .47 G üçlü olan tarafın, A B D ’nin g enelkurm ayı karar vermişti. N A T O K onseyi 21 Eylül 1951’de Ottavva’da T ürkiye ile Y unanistan’ın N A T O ’ya davet edilmesini kararlaştırdı. O lup bitenin en çok a yırdında olan, h e d e f ülkeydi. Sovyet hüküm eti T ü r k iy e ’nin N A T O ’y a üyeliğini bir nota ile protesto etti. Sovyet P r a v d a ’ya göre A B D Y eşilköy’de, A nk ara E se n b o ğ a ’da ve A d a n a ’da (İncirlik) askeri havaalanları inşa ediyordu. 15 Ekim 1951 tarihli T iın e ’den alıntı yapan Sovyet P ra v d a ’ya göre T ü rk iy e ’de görev yapan 1250 Am erikalı sivil ve asker vardı. Sovyet gazetesine göre A m erikan K om utanı G eneral A rnold “ T ü rk iy e ’nin askeristratejik önlem leri” ni denetlerken, Marshall Planı temsilcisi Am erikalı D orr “ bir eko n o m ik diktatör gibi dav ranıyo rd u“ 48 T ü r k iy e ’n in N A T O ’ya girişinin stratejik sonuçlarını M cG h ee şöyle özetliyordu: "Rusya, B.Avrupa’y a karşı saldırıda kullanacağı kuvvetlerin büyük bölümünü, şimdi Türk kuvvetlerinin ve üslerinin sa f dışı edilmesine ayıracaktır. Türkiye NATO’y a girmekle 19 iyi teçhizat!anmış tümenini ve ulusal birlik ve zengin kaynakları ile güçlenmiş moral ve fizik kuvvetini ______ Batı ittifakının arkasına koydu "49 45 46 47 48 49 US Congress, Senate, raporlarından aktaran Türkkaya Ataöv, NATO and Turkey, s. 112 T.Ataöv, age. s. 113 CL Sulsberger. The New York Times. 2 Haziran 1951 Pravda'dan aktaran T. Ataöv, age. s. 115 G. Me Ghee. “Turkey Joins the West” Foreign Affairs, July 1954, s. 618 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an 79 T ü rk iy e ’nin B a tı’ya e nte grasyonunun son ucu nd a N A T O 'y a girmesininin sonuçları ancak bu kad ar net ifade edilebilir. Soğuk S a v a ş’ın başlangıç yıllarını ele aldığım ız bu incelemeyi, T ü rk iy e 'n in N A T O ’ya girişinin hem en ertesinde sonlandırıyoruz. Aslında, A B D -İng iliz ve N A TO yöneticilerinin T ü rk iy e ’nin stratejik planlarına m üdahaleleri bu tarihten sonra artarak sürdü. Ö zellikle T ürk iy e-İran-P akistan’ın S o ğuk S a v a ş’ın temel k avram larından “yeşil k uşa k " doktrini bağ lam ın da S o v y e tle r’ in güneyinde birbirlerine bağlanm aları, ardından Bağdat P a k tı'n ın kurulm ası, N A T O ’nıın değişen stratejileri içinde T ü rk iy e ’nin ateş-hattına sürülmesi, K üb a buhranı sırasında yaşanan uzun-m enzilli füzeler tartışmaları, U-2 krizi ülkenin başına yeni sorunlar açtı. A n c a k N A T O 'y a girişi izleyen bu yeni süreci, başlangıç yıllarının kaçınılm az sonuçları olarak görm ek, atılan temelin üzerine çıkılan yeni katlar olarak d e ğerlen dirm ek m üm kündür. Sonuç: D ünya Savaşı sonrası A B D Y önetim i, 1946 yılından itibaren, stratejik planlarını “ Sovyet teh didi'n i esas alarak yapar. S ovyetler B irliği’nin sınırdaşı, denizdaşı, gü n e y k om şusu T ü rk iy e ’nin bu tabloda taşıdığı önem açıktır. Türkiye lıeın kendine yetecek kaynakları hem de iyi d o n atılm am ış olsa da, disiplinli, bağım sızlık geleneği yü k se k güçlü ordusu ile A m erik an stratejlerinin büyük ilgisini çeker. II D ü n y a S a v a ş ı’nda büyük güçlere k o m u ta eden, A frik a ve Avrupa cephelerin de savaşan pek çok karacı-denizci ve havacı k om utan, ö nd e gelen Politikacı ve diplom at. S o v y e tle r’e karşı m ev z ilenm ede T ü r k iy e ’nin askeriekonom ik-lojistik planlarına m üdahale eder, katkı sunar. Bu m üdahale A B D 'n in önde gelen k o m u tan larınca (Eisenhower, Bradley, Leahy vb.) ve öteki üst düzey askeri uzm anlarca, önde gelen siyasetçilerce (Forrestal, D ean A cheson vb.) ve d iplom atlarca (M e G hee vb.) planlanır. A B D ’Ii ko m utanların v e uzm anların bu çalışm ada İngiliz uzm anlardan geniş ölçüde yardım gördüğü anlaşılmaktadır. D iğer bir deyişle, II. D ü n y a Savaşı sonrası küresel düzen lem ey i yapan A B D stratejilerinin. G eneral Me A rthur ve Amiral N im itz gibi, Pasifik’le uğraşanlar dışında, T ü rk iy e ’nin stratejik planlarına şu y a da bu ölçüde m üdah ale ettikleri görülüyor. Bunun so nu cu nda T ü rkiye kendi ulusal hedeflerinden uzaklaşır, C u m h u riy e t'in özenle geliştirdiği “ bağımsız, bölge ağırlıklı“ dış politika hedefinden ve kendi gücü ne dayalı bir milli inşasından vazgeçilir. T ürkiye b ütünüyle A B D 'n in Soğuk Savaş stratejisine tabi olur. Türkiye, daha N A T O 'y a girm eden, 1940’Iı yılların sonundan itibaren, stratejik savaş ve seferberlik planlarının h azırlanm asında A m erikalılardan yardım almış, “ ortak s avu nm a planları” iki tarafça yapılmıştır. 80 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan G eriye dönüp bakıldığında T ü rk iy e ’nin ne bü yük y ü k ü m lü lü k le r altına girdiği, tek başına ateş hattına itildiği açık seçik görülüyor. D aha da düşündürücü olanı, T ü rk iy e ’nin bu tehlikelere kendi aklıyla değil, başkalarının aklıyla itilmiş olduğu gerçeğidir. K aynakça FRUS. Foreign Relations o f US. US State D epartm ent, ilgili yıllar T iirkkaya Ataöv. NATO and Turkey, SBF yay ın ları, A n k ra 1970 C üneyt A kalın. Soğuk Savaş A BD ve T ü rk iy e-I, K aynak Y ayınları, İstanbul 2003 W alter Lafeber, A m erica, R ussia and the Cold 2002, War. 1945-2002, Me G raw -H ill, NY, A ndre Fontaine, H istoire de la G uerre Froide, Fayard, Paris 1965 M elvyn Leffler, A P reponderence o f Power, Stanford U niversity P ress.C alifornia, 1992 G eorge Me G hee. A B D -T ürkiye-N A T O -O rtadoğu. Bilgi Yay. A nkara, G. Me G hee. Envoy To the M iddle World, H arper & Row, N.Y.. s. 269 W alter M illis (ed). T he Forrestal D iaries, N ew York, T he W iking Press, 1951 O ral Sander, T ürk-A m erikan İlişkileri. 1947-1964, SBF Y ayınları, A nkara, 1979 O ral Sander, Siyasi Tarih, 1918-1994, İmge yay.. 5. Baskı. A n k ara, 1996 P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 81 ABD’nin Konsolosluk Hukukuna Bakışı A. Füsun Arsava* A B D ’nin 24 N isan 1963 tarihli V iyana K onsolosluk İlişkileri S ö z le ş m e si’n i n 1 36.m add esini ihlâl etm esi D H v e u lu s a l hukuk ilişkisi çerçev esin de önem li sorunları g ü n d em e getirmiştir. Söz konusu D H ihlâlinin ve bu ihlâlin ortadan kaldırılm ası koşullarının U A A D tarafından bağlayıcı şekilde tespit edilmiş o lm asına karşılık, U A A D kararların dan doğ an m ükellefiyetlerin ulusal yargı tarafından icrasının ne denli z o r bir süreç oluşturduğu b u örnekte açık bir şekilde ortaya çıkmıştır. 1963 sözleşm esin in ihlâli bir taraftan A B D ’dc tutuklanan yabancılara ülkelerinin K onsolosları ile tem asa g e ç m e ve bu şekilde adli yard ım a lm a haklarının hatırlatılm am ası nedeniyle, diğer taraftan da A m e rik a n m ah ke m e le rinin ceza davalarının ve yargı yollarının işleyişi esnasında ilgili düzen lem elerin dikkate alınması taleplerini reddetm esi nedeniyle ortaya çıkmıştır. D H ’da anlaşm aların ihlâli çerçevesinde geçerli o lan standart d u ru m da n farklı olarak bu so m u t olayd a ihlâli yapan devletin ( A B D ’nin) ihlâl edilen d ü z en lem ey e d iğ er devletlerin riayet etm esi k on u su n d a önem li çıkarları bulunm aktadır. D ü n y a d a A B D ’nin vatandaşları k ad a r başk a hiçbir devletin değişik ülkelerde ikâm et eden vatandaşları ya ş a m a m a k ta d ır (bu sayının tespitinde dü nyanın değişik yerlerinde bulunan A m e rik an askerleri hesaba katılm am aktadır). D H an laşm alarınd an doğan m ükellefiyetlerin yerine g etirilm esinde “ karşılıklılık” (reziprozitât) faktörünün b u m e ra n g etkisi doğuracağı açıktır. T a h ra n ’da cereyan eden tutsak a lm a olayına ilişkin dav a d a A B D U A A D ö n ünd e Viyana K on soloslu k İlişkileri Sözleşm esine istinaden kabul e d e n devletin yüküm lülüklerini iddia etmiştir. D a v a edilen tarafın b u iddialara karşı “karşılıklılık” faktörünü ileri sürdüğü g ö rü lm ü ştü r U lusal h u k u k D H uyu şm azlıklarının ortadan kaldırılm ası k o n u su n d a A B D ’nin yavaş harek et etm e özelliğinin söz k o n usu D H ihlâlinin ortaya çık m asın da u nutulm am ası gerekm ektedir. A B D Viyana K on so lo slu k İlişkileri Sözleşm esinin 3 6.m addesini ihlâl etm esi nedeniyle son 6 yıl içinde 3 farklı devlet tarafından U A A D nezd in de dava edilmiştir. A n c a k sadece bu ö rneklerden hareket ederek A B D ’de b ulu n a n y abancıların diğer ülkelere nazaran K o n so lo slu k h u ku ku ndan doğ an h aklardan istifade b ak ım ın d a n m ağ d u r d u ru m d a o ld uğ u iddiasını y apm ak m üb alağalı bir so n u c a yol açabilir. V iyana K o n so lo slu k İlişkileri Sözleşm esinin * Prof, üt., Atılım Üniversitesi Hukıık Fakültesi Öğretim Üyesi 1 United Nations, Treaty Scrics, Völ.596, s.261. Prof. Dr. İlh a n U n a t’a A rm a ğ a n 83 36.m ad desin in A B D resm i m akam ları tarafından ihlâlinin bu b a ğ la m d a önemi K on solosluk haklarından istifade ettirilm eyen yabancıların ölüm cezasıyla yargılanm aları ve sonuç olarak idam cezasına m a h k u m edilmeleridir. U luslararası A d alet D ivanında K onsolosluk İlkeleri S özleşm esinin ihlâli davası açılm ası B reard D avası V K İ S ’nin 36 .m add esi K on so lo su n gönd eren devlet m ensu plarıyla ilişkisini düzenlem ektedir. A B D ’de geçm işte çok sayıda yabancı m a h k u m u n vc sanığın 3 6 .m add e dikkate alın m ay arak verilen kararların yeniden g ö z de n geçirilm esini tem in için bu m a d d e y e istinat ettikleri görülmüştür. 1993’te Virginia eyaletinde P aragu ay vatandaşı A .B reard ada m öldürm e nedeniyle ö lü m cczasın a m a h k u m edilmiştir. B re a r d ’ın ve Paraguay devletinin verilen ö lü m cezası kararına karşı A m erikan m ahk em eleri n ezdinde yaptıkları tüm girişim ler başarısız kalmıştır. Paraguay ö lü m cezasının infazı için ö ngörülen tarihten birkaç gün önce 3 N isan 1 99 8’de U A A D nezdinde A B D ’yc karşı V K İ S ’nin 36 .m addcsini ihlâl etmesi nedeniyle dava açm ış ve U A A D A B D ’nin D H ihlâli k o n u su n d a karar verinceye k a d a r idam cezasının ertelenm esini talep etmiştir. P a ra g u a y ’ın bu adımı a tm asınd a uyuşm azlıkların zorunlu ç ö z ü m ü n e ilişkin ihtiyari protokol hukuki, dayanağı oluşturm uştur. G erek Paraguay, gerekse A B D tarafınd an bu protokolün on aylanm ası, m üzakereler y oluyla ç ö z ü m le n e m ey e n V K İ S ’in yoru m veya u y gula m a sın da n doğ an uyuşm azlık larda U A A D ’nın yargı yetkisinin kabul edilmesi olanağını verm iştir2 M a h k e m e davayı ele a lm asınd an itibaren 6 gün içinde ihtiyati ted bir olarak P arag uay tarafından yapılan talebi kabul etm iş ve A B D m a hk e m e le rin in cezasının infazının ertelenm esi için gerekli önlem leri almasını karara bağlamıştır. B reard vc P araguay bu karardan birkaç gün sonra US S uprem e C o u rt’a b aşv uru yaparak, cezan ın infazının ertelenm esini talep etm işlerse de bu girişim bir sonuç vermemiştir. S uprem e C ourt 3 6 .m ad de h ü k m ü n ü “ arguably confers on an individuel the right to consular assistance follow ing arrest” olarak kabul etm ek le beraber U A A D ’nm V K İ S ’nin 3 6.m ad desin in ihlâlinin iç hukuktaki sonuçları hakk ın da “clear and E xpress statem ent” k a ra r ve re m e y ece ği gerekçesiyle y ap ılan talebi reddetmiştir. 3 6 .m ad den in ihlâlinin bu aşa m a da yü ksek m a h k e m e tarafından dikkate alınm am ası usul h uku ku engeline istinat ettirilmiştir; y ü k s e k m a h k e m e n in gö rüşün e göre B reard bu itirazı V irginia’da ilk derece m a h k e m e sin d e yargılanm ası esnasında yapm ası gerekirken daha sonra yük sek m a h k e m e d e k i dava esnasında yapmıştır. U A A D ’nin ihtiyati tedbir kararının bağlayıcılığı ko nu su n d a ise m a h k e m e A m e rik a n A da le t B akanlığının 2 84 United Nations, Treaty Sériés, Vol.590, s.469. Prof. Dr. İlh a n U n a t’a A rm a ğ a n m a h k e m e d e k i görü şü nü “ the better reasoned position is that such an o rd e r is not b in d in g ” esas a lm ıştır5 B u n u n üzerine B reard idam edilmiştir. Paragu ay U A A D nezdinde davayı bir süre takip etmiştir. A n c a k daha sonra davayı geri çekmiştir. P a ra g u a y ’ın bu adım ı n eden attığı bilinm em ekle beraber, A B D ’nin bir karşı e dim inin b u n d a rol oynadığı varsayılmaktadır. B re a r d ’m idamı ile A B D ’nin 36.m a d d e y e ilişkin ortaya k o y d uğ u tutum sadece D H d ü nyasında değil, birçok devletin h u k u k danışm anları nezdinde endişe yaratmıştır. B reard se nary osu nu n bu davadan birkaç ay sonra K an a d a vatandaşı J.S.Faulder ve A lm a n kardeşler K a r ve W alter L a G ra n d davasında tekrarlandığı g ö rü lm ü ştü r1. K anadalı F a u l d n e r ’in ülkesinin 3 6.m ad d e y e istinat eden diplom atik adım ları ve A m e rik a n İnsan Hakları K o m isy o n u n a cezanın infazının ihtiyati tedbir olarak ertelenm esi b aşvuru su dikkate alınmamıştır. A n c a k K a n a d a U A A D ’na başvuru yapm am ıştır. L a G rand davası La G ra n d k ardeşler iki A m e rik a n askerinin oğlu olarak A lm a n y a ’da d o ğ du kta n sonra A lm a n anneleriyle beraber k ü çü k birer ç o c u k olarak A m e r ik a ’y a gitmişlerdir. A nnelerinin eşi olan A m erik alı tarafından evlat edinm elerine ra ğ m e n A lm a n vatandaşı olarak kalmışlardır. İki k ard eş 1982’de A riz o n a ’da bir b a n k a so yg un u esnasında bir kişiyi ö ld ürm ü ş ve başka birini de ağır yaralamışlardır. Bu suçları nedeniyle ö lü m cezasına çarptırılmışlardır. Karar üst m a h k e m e d e onaylanmıştır. B aşlangıçta A riz o n a ’daki gerek icra, gerekse yargı m aka m ları iki kardeşi A lm a n vatandaşlıkları k o n u s u n d a bilgi sahibi kılmamıştır. La G ra nd kardeşlere A lm a n K on soloslu k m ercileri ile tem asa geçm e k o n u su n d a 3 6 .m a d d e d e n doğ an h a k la n dosyadan A lm an vatandaşı olduklarının gö rülm esind e n sonra da hatırlatılmamıştır. A lm a n y a 1 992 ’de L a G rand kardeşlerin 3 6 .m add e m u v a c e h e sin d e K onsolosluk h aklarından y ararlanm a konusu nd a A riz ona m ercileri tarafından bilgilendirilm em elerini usul h u k u k u hatası olarak ileri sürmüştür. B u girişim ler bu çerçevedeki iddiaların A m e rik a n hu k u k u n a göre d av an ın gö rülm esi esnasında yapılm ası gerekliliği nedeniyle son uçsuz kalmıştır. A rizo na iki kardeşin infaz tarihini açık lam asınd an sonra A lm a n y a ertelem e veya a f ba b ın d a h ü k ü m e t seviyesinde başvuru yapmıştır. Yapılan başv uru b üy ü k yankı uyandırsa da sonuç vermemiştir. 24 Şubat 1999’d a K arl L a G ra nd idam edilmiştir. B un un üzerine A lm a n y a m eseleyi U A A D ön üne g ö tü rm e y e karar 3 Sean.D.Murphy, United State Practice in International Law, Bd.l: Cambridge 2002, s.27 vd. 4 bknz.: Scan.D. Murphv. United States Practice in International Law, Bd.l: Cambridge 2002, s.27 vd. Prof. Dr. İlh a n U n a t’a A rm ağ an 1999-2001, 1999-2001, 85 vermiştir. W alter L a G r a n d ’ın idam günü olarak öngörülen tarihten 27 saat önce 2 M art 1999’da A lm a n y a 3 6.m addenin ihlâli n edeniyle A B D aleyhine ihtiyati tedbir talebi ile birlikte U A A D ’na başvuru yapmıştır. U A A D ihtiyati tedbir kararım tarihinde ilk kez proprio m otu h e m en ertesi gün vermiştir. K ararda A B D ’nin W alter La G r a n d ’ın U A A D ’nin k ararından önce idamını ö n le m e k için yetkisinde olan tüm önlemleri alm ası talep edilmiştir. La H aye A dalet D iv a m ’m n kararı A B D ’yi ve A riz o n a ’yı etkilememiştir. W alter La G rand 3 M art 1 99 9’da idam edilmiştir. Y ük se k M a h k e m e nezdinde A lm a n y a ’nın ya p m ış olduğu talep de m a h k e m e n in Breard davasındaki gö rüşünü değiştirm em esi nedeniyle so nuç su z kalm ıştır5. P a ra g u a y ’dan farklı olarak A lm a n y a U A A D nezdinde açılan dav ay a A B D tarafından daha sonra diplom atik yollardan 3 6.m add en in ihlâli nedeniyle özür dilenm esine rağ m en d e v am etmiştir. V K İ S ’ııin 3 6 .m add esind en doğan yü kü m lülüklerin ihlâline ilişkin olarak Breard davasından itibaren A B D ’ye yapılan b aşvuruların A B D tarafından dikkate alınm am ası A lm a n y a ’nın davayı takip etm ekteki ısrarının nedenini oluşturmuştur. U A A D 20 H aziran 2 0 0 2 ’de kararını vermiştir*. U A A D her şeyden önce yetkisine ve d avanın açılm asına karşı A B D tarafından yapılan itirazları reddetmiştir. A lm an ya, V K İ S ’nin tarafı olarak kendi haklarının hukuki dayanağı olarak sadece V K İ S ’ııe ilişkin ihtiyari protokolü kullanm am ıştır. U A A D ’n m vurguladığı gibi 3 6.m a d d e d en ilgili kişiler bakım ından bireysel haklar doğmaktadır. Bu haklar ilk olarak ulusal A m erikan mercileri ö nünde, ancak gerektiği takdirde anavatan A lm a n y a tarafından DH seviyesinde diplom atik him aye olarak ileri sürülebilir. İç huku k yollarının tüketilm esinin koşulları U A A D tarafından açık bırakılmıştır. M a h k e m e bu k o nuy a da h a sonra Avena davasında değinmiştir. Bu çerçevede D ivanın 3 6.m adde (1) ( b ) ’den do ğan bireysel bir hak olarak ilgili yabancının bilgi e d in m e hakkına getirdiği y o ru m önemlidir. D ivan açıkça “ that Article 36, paragraph 1, creates individual rights, w h ich by virtue o f Article I o f the O ptional Protocol m ay be involved in this C o urt by the national state o f the detained p e rson ” şeklinde m adde h ü k m ü n ü yorumlamıştır. Federal A lm a n y a bu ç erçevede A m erikan İnsan Hakları M a h k e m e sin in E kim 1999 tarihli bir d an ışm a görü şün e istinaden1 36.m a d e (1) ( b ) ’den doğan bireysel hakkın V K İ S ’nin yürürlüğ e girm esinden itibaren -h e r h a lu k â rd a ö lü m cezası çerçevesinde yaban cılar için insan h a k la n teminatı karakteri kazandığını ileri sürmüştür. 5 6 7 86 bknz.: Memorial o f the Federal Republic of Germany, s. 16 vd. [Le Grand case (Germany v. United States), ICJ Reports 2001, 466 vd. = 22 HRLJ 36(2001)] [bknz.: HRLJ 24(2000)] Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an U A A D , 3 6.m a d d e (1) ( b ) ’nin bireysel haklar veren bir m ad d e olarak gö rülm esinin yeterli olduğunu, bu nedenle de bireysel haklar çerçevesinde insan haklarının y ah u t insan hakları benzeri teminatların söz k o nusu olup olm adığının ele alınm asının gereksiz olduğ un u karara bağlamıştır. U A A D k ararında A B D ’nin sadece 36.m a d d e (1), (b) bendini ihlâl ettiğini değil (A B D bu ihlâli dava e snasında esasen açık olarak kabul etmiştir), bu h ü k ü m le bağlantılı 36.m a d d e ( l ) ’dcn doğan y ük üm lülükleri de ihlâl ettiğini kabul etmiştir. Bireysel haklar ö ngö rd ü ğ ü kabul edilen 36.m adde (1), (b) bendinin yanı sıra 36.m add e ( 2 )’nin y o ru m u da önemlidir. B u h ük üm 1.fıkrada zikredilen hakların yabancıları kabul eden ülkenin kan un y a h u t diğer hukuk norm larına göre kullanılm asını öng örü rken, diğer taraftan 3 6.m a d d e ( l ) ’de düzenlenen hakların “ full effect” gösterecek şekilde y o ru m u n u engelleyen düzenlem elerin dikkate alınm am asını gerektirmektedir. U A A D 3 6 .m add e ( 2 ) ’nin yo ru m u n d a A l m a n y a ’nın görüşünü b e n im se m iş ve h ü k m ü n sadece konsoloslara ve yabancı ülkede ikâm et eden vatandaşlara 3 6.m a d d e ( l ) ’de y e r alan hakları k u llan m a hakkı verm ediğini, 3 6 .m adde (2) h ü k m ü n ü n daha çok K on solosluk desteği k o n u su n d a bilgilenm e hakkının ihlâlinde etkin bir yaptırım uygulan m ası gerektirdiğini de kabul etmiştir. Bu yaptırım ın uy gu la n m a sın a A m erikan hu k u k u n d a yer alan “procedural default” engel teşkil etmektedir. U A A D Federal A lm a n y a ’nın gö rüşüne uygun olarak La G ran d kardeşlere karşı ceza usul kuralının uygulanm asını 3 6 .m add e (2) ihlâli olarak kabul etmiştir. B u prosedür, 3 6.m ad den in ihlâlinin sonuçlarını yaşayan ilgililerin bu ihlâli öğ renm elerin den sonra, som u t d u ru m d a L a G ran d kardeşlerin geç ba şv u ru y a p m a la rın a A B D ’nin neden olm asın a rağm en, itiraz ya p m a olanağı sağlam am aktadır. A lm a n y a herhangi bir tazm inat talebi yapm am ıştır. D iğer taraftan A B D ’nin diplom atik özrü yoluyla da m eseleyi ka p a tm a k istememiştir. U A A D , A B D ’nin y eniden 36.m add cyi ihlâl etm e tehlikesine karşı 36.m add eden doğan y ü k üm lülükle rin etkin olarak yerine getirilmesini kabul etmiştir. U A A D , Breard davasın dan beri A B D hüküm eti tarafından yürütülen, Birlik, eyaletler ve yerel yö n e tim le r seviyesinde y ürütm e ve yargının K onso lo sluk sözleşm esinden doğan m ükellefiyetler ko nu su n d a bilgilendirilmesi kam pan yasın ı dikkate alarak, Federal A l m a n y a ’nın ilk talebinin yerine getirildiğini kabul etmiştir. M a h k e m e b urad a A B D ’nin hu ku k e n bağlayıcı bir taah hü dü nd en hareket etmiştir*. U A A D b u n d a n sonra A B D ’nin so m u t adım lar atm asına ilişkin k o nu ya geçmiştir. B reard davasından beri 36.m a ddenin tekrar eden ihlâlleri nedeniyle A lm a n vatand aşlarına karşı 3 6.m addenin ihlâlinin sadece b ir özürle telafi edilmesi m ü m k ü n değildir. D avalılar uzun yıllar hapiste yatm ış, m a h k u m o lm u ş ve ağır cezalara çarptırılmıştır. U A A D 36.m a d deden doğan en fo rm a sy o n mükellefiyetini 8 La Grand, parag. 124-125. P ro f. Dr. İlh a n U n a t’a A rm a ğ a n 87 D H ihlâli olarak kabul etm iştir9. 36 .m ad de ( l ) ’de y e r alan K on so lo slu k hizmeti ile ilgili bilgi e d in m e hakkının iç huk uk ta tam etki gösterm esi, K onsolosluk h u ku ku nu n ihlâli d u ru m u n d a davanın gözden geçirilmesi olanağının tanınm ası ve gerektiği takdirde bu hakkın dikkate alınarak yeniden d avaya bakılm ası ile m üm kündür. M a h k e m e bun unla b eraber kararında oldukça temkinli bir ifade kullanmıştır. Federal A lm a n y a 3 M art 1999 tarihli ihtiyati tedbir kararının gereğinin yerine getirilm em esi neden iy le de U A A D ’ndan A B D ’nin m a h k u m edilm esi talebi yapmıştır. U A A D ’nin geçici karakterli ö nlem lerin D H b ak ım ın dan bağlayıcılığı ko nu su n d a şim diye dek görüş b ildirm em iş olm asın a karşın, Uluslararası D eniz H u k u k u M a hk e m e sinin H a m b u r g ’ta (IT L O S) k urulm asın dan itibaren M a h kem en in , ihtiyati tedbirlere açıkça h ukuki bağlayıcılık ta nım a sınd a n hareket ederek Federal A lm a n y a U A A D ’nın da bu çerçevede paralel bir y aklaşım gösterebileceğinden hareket etmiştir. U A A D kararlı bir şekilde ve özenli bir gerekçeyle so m u t da v a d a ihtiyati tedbir kararlarının sınırsız olarak bağlayıcılığını kabul etm ekle b e r a b e r 10 bu bağlayıcılığı daha sonra talep üzerine L a G rand davasıyla sınırlamıştır. A vena ve diğer M eksika vatandaşları U A A D ’n m k a ra rla n inter partes hukuki etki gösterm ekle beraber, L a G rand davasın da verilen karar, A B D ’de v atandaşları özellikle ölüm cezasına çarptırılan devletler b a k ım ın d a n bü y ü k ö nem taşımaktadır. L a G rand kararı özellikle A m erik a n hapish anelerin de çoğ un lu ğu oluşturan M ek sik a vatandaşları nedeniyle M ek sik a için ö n e m taşımaktadır. M ek sik a A B D ’ye karşı V K İ S ’n in 3 6 .m a d d e s in in ihlâl edildiği iddiasıyla ölü m cezasına çarptırılan 54 vatandaşının m ahk um iy eti çerçevesinde bun lardan ikisi için ihtiyati tedbir talebiyle birlikte U A A D ’nda 5 .2 .2 0 0 3 ’te dava a ç m ıştır“ . B u davaların B eard davasına ve La G ra n d dav asına benzem esi ve tarafların davalarda aynı gerekçeleri kullanm aları neden iy le bu çerçevede sadece farklılıklar üzerinde durulacaktır. M e k sik a özellikle talep edilen h uk uk i so nu çla r itibariyle A lm a n y a ’nın yap m ış o lduğu taleplerin ötesine gitm ekle b erab e r başarısız olmuştur. B una karşılık U A A D L a G ra nd kararındaki gerekçelerini güçlend irm iş ve derinleştirmiştir. A vena davasının özelliği, A B D ’nin tartışm a k o n usu m ah k u m la rın kim isinin A B D vatandaşı olduğu, bu nedenle de 3 6 .m add eden doğ an haklarının 9 C.Kress, Das Wiener Komularrcclıtsübereinkommen und das nationale Strafprozessrecht, Goldtdammer’s Archiv fiir Strafrecht 151(2004), s.691 vd. 10 La Grand, parag. 92 vd. 11 ICJ Reports 2003, s.77 vd. 88 P rof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an b ulunm adığını ileri sürmesidir. Bu itiraz m a h k e m e tarafından A B D ’nin bu kişilerin A m e rik a n vatandaşlığını k anıtlam a y ü k ü m lü lü ğ ü n ü yerine getirm em esi nedeniyle reddedilmiştir. M eksika, A lm a n y a ’nın La G rand davasındaki a rgüm an ın a dönerek, 3 6.m a d d e (1) ( b ) ’den doğan bireysel hakkının insan hakları karakterine işaret etmiştir. Bu insan hakkı, “ so fundam ental that its infringem ent will ipso facto p roduce the effect o f vitrating the entire process o f the criminal pro ceeding c o ndu cted in violation o f this fundam ental right” niteliğine sa hiptir12 . U A A D “W h e th e r or not the V ienna C o nvention rightsw are h u m a n rights is not a m atter that this C o urt need decide. T he court w ould, how ever, observe that neither the text nor the object and purpose o f the C o nvention, no r any indication in the travaux préparatoires, support the conclusion that M e x ic o daraw s from its co ntention in that regard ” olarak ortaya k o yd uğ u g örüşüyle oldukça açık ve teknik bir c evap vermiştir. La G rand ve A vena dav alarında verilen kararlar arasında 3 6.m addenin ihlâli n edeniyle sö z ko nu su olan diplom atik him aye koşulları bakım ın dan da fark görülm ektedir. La G rand davasında U A A D 36.m a d d e d e n doğan hakları ilgilinin vatandaşlığını taşıdığı devlet tarafından d iplom atik h im aye yoluyla iddia e debilecek bireysel haklar olarak kabul etmiştir. A B D ’nin La G ra nd kardeşlerin iç h u k u k yollarını tüketm edikleri y olundaki itirazına karşı D ivan “ m ay not now rely ... on this fact to preclud e the admissibility o f G e r m a n y ’s first subm ission, as i f w as the U nited States itse lf that had failed to carry out its obligations u n de r the C o n ventio n to inform the L a G rand b rothers” 13 şeklinde g örüşü nü açıklamıştır. A B D A vena d av asınd a ö lü m cezasına çarptırılan M e ksika vatandaşlarının henü z A B D ’de iç h u k u k yollarını tüketm em eleri nedeniyle M e k s ik a ’nın U A A D nezdindc diplo m atik him aye hakkını kullanm asın a itiraz y a pm asın a yol açmıştır. U A A D , V K I S ’nin 36.m addesinin ihlâli d u ru m u n d a da iç h u ku k yollarının tüketilmesi gerekliliğini kabul etm ekle beraber, so m u t olaydaki özel koşulların dikkate alınm ası gerekliliğine dikkat çekmiştir. M ek sik a sadece diplom atik h im a y e h ak kına istinat etm em iş, bu h u ku k ihlâlinden dolayı “ basing them on the injury w h ich it contends that it itse lf has suffered, directly and through its nationals” (Avena, s.35 vd., parag.40) şeklinde ifade ettiği kendi haklarını iddia etmiştir. K a rm a hakları dile getiren bu karar Uluslararası H u ku k K o m is y o n u ’nun diplo m atik h im aye ko n u su n d a kabul ettiği tasarıya uygun düşm em ektedir. U A A D U luslararası H u k u k K o m isy o n u tasarısında hakim olan doktrin ve u y gu lanm ayla 12 Avena, s.60 vd., parag. 124. 13 La Grand, parag. 60. Prof. Dr. İlh a n U n a t’a A rm a ğ a n 89 (U A A D uygu lam ası dahil olm ak üzere) uyum lu olarak bu tür ka rm a hakların iddia edilm esi çerçevesind e iç hu k u k yollarının tüketilm esinin gerekli olup olm adığı, anavatanın haklarının do ğrudan ihlâlinin, vatandaşların haklarının ihlâline n a zaran ağırlığa sahip olup olm adığı konu sun u ce v a plan dırm ay a çalışmış ve “ local rem edies ru le” un esas alınm asını kabul etm iştir1-1. U A A D ’nin Avena kararında ortaya k o y duğ u çözüm bu ayrım ı ortadan kaldırmıştır. Bu ç ö z ü m bir istisna olarak “ special circum stances o f interdepcnce o f the rights o f the state and o f individual rights” görülse de, Avena davasın da ortaya çıktığı “m ix e d cla im s” durum larınd a istisna olm aktan çıkıp kural haline gelebilir. U A A D ’nin M e k s ik a ’n ın 36.m addesinin ihlâlinin hukuki sonuçlarına ilişkin olarak yaptığı talepler karşısındaki tutum u da ö n e m taşımaktadır. M ek sik a bu çerçevede A lm a n y a tarafından La G ra n d davasında ileri sürülen taleplerin ötesine geçmiştir. B reard davasında P a ra g u a y ’ın yap m ış o ld uğu taleplere geri dönülmüştür. Restitutio in integrum olarak status q uo a n te ’nin y eniden tesisi talep edilmiştir. A n c a k davanın so n u n a doğru La G rand davası esas alınarak talebin “ review and reconsideration” olarak değiştirildiği görülmektedir. U A A D M e k s ik a ’nın 36.m a ddenin A B D tarafından ihlâlinin hukuki sonucu olarak verilen kararların iptali ve cezaların indirilmesi talebini reddetm iş ve La G rand kararında kabul ettiği “ review and reconsideration” ile zararın telafi edilm esini teyit etmiştir. U A A D La G rand kararına A B D ’nin gösterdiği reaksiyon ışığında kararını açıklığa ka vuşturarak g üçlendirm e gereği duymuştur. U A A D , davalının La G rand kararı m u va c e he sin de 36.m add enin ihlâli sonucu verilen kararların ve öngörülen cezaların a f yön tem ine tâbi tutulm asının U A A D ’nin etkin şekilde “review and re c onsideration” talebinin gereğinin yerine getirilmesi so nu cu nu doğuracağı y o lun da ileri sürdüğü görüşü “ that it is the ju dic ia l process that is suited to this task” olarak yaptığı açıklam a ile redd etm iştir15. L a G rand ve A vena kararlarının A B D m ahkem eleri tarafından icrası: “review a n d reconsidertion”un ka b u l edilm em esi A B D ’nin La G rand ve Avena kararlarından doğan D H yüküm lülüklerini yetersiz şekilde yerine getirdiği görülmektedir. H ü k ü m giyenlerin 36.m ad deye istinaden, “ review and reconsideration” olarak m ağduriyetlerinin U A A D ’nin kararı ışığında g iderilm esine ilişkin olarak yaptıkları taleplerin Federal ve Eyalet m ahkem elerinin değişik mazeretlerle karşılam adıkları görülmektedir. ABD m ahkem eleri “ review and reconsideratioıı” ı üç nedenle yerine 14 Report o f the International Law Commission, fifty-sixth session, General Assembly Official Records, Fifty-ninth session, Supplement no.10 (A/59/10) 15 Avena, s.72, parag.153. 90 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm a ğ a n getirm ekten kaçınmaktadır. Bunlar, V K İ S ’nin 36.m addesinin özel kişilere ulusal m a h k e m e le r ö n ü nd e dava edilebilir haklar tanım am ası; m ahk em elerin usul y ön ü n d e n talebi kabul etm em esi, 36.m a d d e ihlâline ilk derece m ahk em esi nezdinde itiraz yapılm am ası halinde bu itirazın A B D h u ku ku na göre sonradan tem yiz safhasında caiz kabul edilm em esi (Federal ve Eyalet seviyesinde habeas corpus d av alarında da ben zer kural geçerlidir) ve 36.m a ddenin ihlâlinin telâfi için herhangi bir (hukuki) araç ön gö rm e m e si nedeniyle “ review and re c onsideration” i gerekli kılmamasıdır. 36.m addeden doğan hakların ulu sa l m ahkem elerde dava edilem em esi G erek L a G rand, gerekse Avena kararlarında V K İ S ’nin 36.m a d d e (I) ( b ) ’nin ihlâli halinde özel kişilerin “ review and reconsideration” talebi y ap m a hakkı kabul edilmiştir. U A A D ’nin yanlış anlaşılm aya izin v e rm ez bir açıklıkla ulusal m a h k e m e le r nezdinde dava açılabileceğini kabul etm esine rağm en A B D m ahk em eleri gerek federal, gerekse eyalet seviyesinde V K İ S ’nin ulusal m a h k e m e le r nezd in de dava edilebilir haklar v erm ediği h u su su nd a açıklayıcı bir gerekçe s u nm aksızın ısrar e tm e k te d ir16. K onsolosluk h u ku ku na detaylı şekilde eğilen m ü n fe rit kim i kararlarda da D H anlaşm alarının m ün hasıran anlaşm a tarafı devletler için hak ve y ü k üm lülük le r ö n g ördü ğün den hareketle, bu anlaşm aların bireyler tarafından ulusal m a h k e m e le r ö nü nde dava e dilebilir hak lar tanınm adığı yaklaşım ı ortaya konulm aktadır. U A A D kararlarının ulusal m a h k e m e ler tarafından yanlış algılanm asın dan ileri gelen bu durum U A A D kararlarının iç hukukta etkisiz kalm asın a yol açmaktadır. La G rand veya A vena kararlarını zikreden kararlar da 3 6.m a d d ed e n doğan hakların ulusal m a h k e m e le r nezd in de dava e dilem eyeceği so nu cun a varmaktadır. Virgina S u prem e Court, L a G rand kararından bir yıl sonra 3 6.m a d d ed e n doğan bireysel haklara sadece devletler tarafından ve m ü nh asıran U A A D nezdinde istinat edilebileceğini karara bağlamıştır. A B D ’de verilen iki m a h k e m e kararının bu y a klaşım dan saptığı görülmektedir. 20 M ayıs 2 0 0 4 ’te US C ourt o f A ppeals for the Fifth Circuit, M edellin v. D retke davasında V K İ S ’nin sanığın A B D m ah ke m e le rin d e istinat edebileceği haklar tesis etmediğini karara b ağ la m ıştır17. M a h k e m e bun unla yetin m eyerek U A A D ’nin La G ran d ve A vena davalarındaki karşı y öndeki kararlarına, kendi em sal kararları ve US S uprem e C o u rt’un emsal kararları ışığında U A A D ’nin hukuki görüşünün takip edilem eyeceği gerekçesi ile atıfta bulunm uştur. İkinci karar 6 Eylül 2 0 0 5 ’te O k lah o m a C o urt o f Criminal 16 Bruno Simma/Carsten Hoppe. The Rocky Road Toward Implementation: From La Grand and Avena to Medellin, Tulane Journal of International and Comparative Law 14 (Winter 2005), s. 7 vd. 17 Medellin v. Dretke, 371 F.3d 270 (5lh cir. 2004). Prof. Dr. İlh a n U n a t’a A rm a ğ a n 91 A ppeals tarafından Torres davasında alınmıştır. M a h k e m e U A A D ’nin kararı m uvaceh esind e “ review and reconsideration”a kendi gerekçesi ile h ü k m e tm iştir L a G ra n d dav asınd a U A A D A B D tarafından ileri sürülen usul h ukuku engelini ele almıştır. D iv a n kararında söz konu su usul kuralının D H ’na aykırı o lm am ak la beraber, so m u t olayd a “review and reconsidcration” a engel teşkil ettiğini hü k m e bağlamıştır. A m e rik an M ah kem eleri La G r a n d ’a b en zey en davalarda 36.m ad d e y e istinat eden talepleri kural olarak “prosedural default” gerekçesiyle reddetmektedir. Federal seviyede m ah k e m e le r V K İ S ’nin 3 6.m a dd esin e istinat eden habeas corpus (bireysel haklara ilişkin) d avalarında “A nti-Terrorism ve Effective D eath Penalty A c t” çerçevesinde oluşturulan içtihatlarla bağlantılı olarak bu talepleri re d d e tm e k te d ir18. Sanıkların z a m anınd a A m erik a n m akam ları tarafından V K İ S ’den doğ an hakları k o nu sund a bilgilendirilm em esi nedeniyle ilk derece m ah k e m e si nczdinde 36.m addeye istinat edilm em iş olm ası vakıası La G ra n d ve A vena dav alarında A B D ’nin ileri sürdüğü prosedürel kuralın adil yargılanm ayı ne denli engellediğini açık şekilde ortaya koymaktadır. M edellin v. D retk e da va sında Cou rt o f A pp eals for the Fifth Circuit, Su prcm e C o u rt’u n Breard v.Greene davasında verdiği karar ışığında 36.m a d d e y e istinat eden kararların ölü m cezasının infazının söz konu su o lduğu du ru m larda incelenmesi talebinin Federal A nayasadan doğan benzer talepler gibi kabul edilm esi gerekliliğine dikkat çekmiştir. M a h k e m e bu nun la beraber bu hukuki durum ve U A A D ’nın La G rand ve A vena davaları nedeniyle verdiği kararlar arasındaki ten ak uza işaret etm iştir19. A B D m ah kem elerin in L a G rand ve A vena kararlarından sonra halâ “ procédural default rule” ve b e n z e r m e k an izm alar ku llanm alarına rağm en , M edellin davasına bakan Fifth Circuit gibi kimi m ahk em elerin tenakuzlu d u ru m a işaret etmesi, U A A D kararlarının A m e rik a n iç h u k uk und a u yg ulanm ası b ak ım ın dan üm it vermektedir. B u du ru m S uprem e C o u r t’un içtihatım U A A D içtihatı ile u yu m laştırm a olanağı sunmaktadır. A B D m ah ke m e le rinin 36.m a d d e d e n doğ an hakların kullanılm asına karşı ileri sürdüğü itirazlardan biri de “review an d reconsideration”un ancak ıslah edilebilir usul hataları b ak ım ın d a n kabul edilm esine ilişkindir. B u n a göre, ıslah edilebilir bir usul hatası yoksa, kararın incelenm esinin rasyonel bir tarafı y o k tu r20. K im i m a h k e m e le r bu çerçevede beyanlarını sanık tarafından spesifize edilen hukuk yollarıyla sınırlarken, diğerleri genel olarak 3 6.m add en in ihlâline karşı herhangi 18 Pub. L. No. 104-1321 110 Stat. 1214(1996). 19 Medellin v. Dretke, 371 F.3d 270 (5* Cir. 2004). 20 bknz.: Simma/Hoppc s.34 vd. 92 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm a ğ a n bir h u k u k yolunu n b ulunm adığını ifade etmektedir. A m e rik a n m ahkem elerinin U A A D ’nin ö n gö rd üğ ü “review an d reconsideration” ı g erçekleştirm ek için sanıkların talep ettiklerinden başka hukuki araçları p ekâlâ kullanm ası m üm k ün dür. A m e rik a n m ahk em elerinin nadir şekilde o biter dicta “review and re c onsideration”a yaklaştığı davalarda en önem li sorun ispat külfetinde ortaya çıkmaktadır. K ural olarak 36.m addenin ihlâlinin cezanın infazı çerçevesinde ortaya çıkm ası nedeniyle uğranılan zararı ispat etm e y ük ü sanığa bırakılmaktadır. Sanığın za m a n ın d a bilgilendirilmesi halinde davanın hangi y ö ne gitm esinin söz konu su olabileceği doğal olarak hipotetik olarak cevaplandırılabilir. B u nedenle aşağı yukarı tüm davalard a sanık haklarının ihlâli tartışmalı bir konu olmaktadır. B u nu n dışında 36.m ad denin ihlâli nedeniyle dav ada zarar gören sanık için ispat y ü kün ün gereğini yerine getirm ek, eşdeğ er kanıtlar b u lm a k zordur. 3 6 .m add en in ihlâlinin tartışmalı olduğu durum larda ispat y ü k ü n ü n m a h k e m e ve sanık arasında taksim edilmesi önerilmektedir. Sanığın zarara uğradığının kanıtlayam am ası d u ru m u n d a m a h k e m e n in sanığa hukuki yardım y aparak, ispat külfetini paylaşm ası m üm kündür. Torres davası Avena d avasında hakları tartışılan kişilerden bir olan O sv ald o Torres O k la h o m a ’da ölüm cezasına m a h k u m olmuştur. Torres A B D ’de tü m huku k yollarını kullanmıştır. US S uprem e Court, U A A D ’da de v a m eden Avena davası bitm ed en k a ra r verm eyi reddetmiştir. B un dan sonraki aşa m a d a Torres O k la h o m a C o urt o f Crim inal A ppeals nezdinde, V K İ S ’ne istinaden cezasının gözden geçirilmesi için d in le n m e talebi yapmıştır. Talebinin kabul edilmesi üzerine Torres O k la h o m a Pardon and Parole B o a r d ’a başvuru y ap arak a f talep etmiştir. Bu talebin O k la h o m a valisi tarafından kabul edilm esi ile T o rre s’in ö lü m cezası öm ü r b o y u hapis cezasına çevrilmiştir. 3 6.m addcnin ihlâli neden iy le T o rre s’in a f talebinin özenle incelenm esi gereğine dikkat çeken U S -S ta te -D e p a rtm e n t’ın acilen yaptığı başvuru O k la h o m a valisinin kararının dayanağını oluşturmuştur. O k la h o m a valisinin a f talebini kabul ettiği aynı gün O k la h o m a C ourt o f Crim inal A pp e a ls T o rre s’in idam cezasını süresiz olarak ertelem iş ve bir ilk derece m ah k e m esin i 36.m add en in ihlâlinin T o rre s’in zarara u ğram asın a neden olup olm ad ığ ın ı incelem ekle görevlendirm iştir21; M a h k e m e açık bir şekilde Avena kararının A B D m ahkem eleri b akım ınd an da bağlayıcılığından hareket etmiştir. Torres için çıkarılan aftan bağım sız olarak ilk derece m ahk em esi tarafından 29 K a sım 2 0 0 4 ’te yapılan inceleme, T o rres’in gerçekten U A A D 21 Torres v. Oklahoma, No. PCD-04-442, Slip, op., s.2-5, 8-12 (Ct.Crim.App. May 13, 2004. International Legal Materials 43(2004), s.1227 vd. Prof. Dr. İlh a n U n a t’a A rm a ğ a n 93 içtihatı m uv a ce h e sind e m a ğ d u r o ld uğunu ortaya çıkarmıştır. Torres için “ review and reco nsideratio n”a şüphesiz gerek kalmamıştır. M ahk em e, ö lü m cezasının ö m ü r b oyu hapse çevrilmesi nedeniyle yapılan incelem enin bir hukuki formüle b a ğlanm asının gereği k alm adığına hükmetmiştir. M edellin davası ve veni gelişm eler M ek sika vatandaşı olan José Ernesto M e d c llin ’in 3 6 .m add eden do ğan hakları da U A A D ö n ün de A vena davası paralelinde dava konusu olm uştur-2. M edellin 36.m ad de dikkate alınm aksızın T ek sas’da adam öldürm e ve tecav üz nedeniyle ölüm cezasına m a h k u m olmuştur. M edellin 36.m a d d e d e n do ğan haklarını öğrendikten sonra, 3 6 .m ad deden doğan haklarının ihlâl edildiği gerekçesi ile bir habeas corpus prose d ü rü talep etmiştir. B ölge m a h k e m e si (D istrict Court) bu talebi reddetmiştir. Fifth Circuit C ourt o f A ppeals, M e d c llin ’in federal seviyede yü ksek bir m a h k e m e y e b aşvuru y apm ası olanağını açan “certificate o f appealability” verm eyi reddetmiştir. 1 0.12.2004’te U S -S u p re m e C ond eu rt davayı certiorari kabul etmiştir. S up rem e C o u r t’ta 28 Mart 2 0 0 5 ’te y apılacak d u ru şm a d an kısa bir süre önce bir takım gelişm eler ortaya çıkmıştır. Ö n c e 28 Şubat 2 0 0 5 ’te B aşkan Bush tarafından bir “ M e m o ra n d u m for the A ttorney G e n e ra l” yayınlanmıştır. Söz kon usu m e m o ra n d u m d a A vena k ararında zikredilen M e k s ik a lI la r la ilgili olan eyalet m ahk e m e le rin e U A A D ’nın A vena kararını u y gu lam a emri verilmiştir. 7 M art 2 0 0 5 ’te A B D B M Genel Sekreteri Kofi A n n a n ’a devlet bakanı C on deleeza Ricc üzerinden gönderdiği bir m e ktupla V K İ S ’ne ek ihtiyari protokolü feshettiğini bildirmiştir23. M edellin S uprem e C o u r t’taki d u ruşm adan sadece 4 gün önce 28 Şubat 2005 tarihli B u s h ’un m e m o ra n d u m u n a ve U A A D ’nin A vena kararına istinaden T e k s a s’ta yeni bir habeas corpus prosedürü talep etmiştir. B u n u n dışında S uprem e C o u r t’taki davasının yeni habeas corpus talebinin karara bağlanm asına kadar askıya alınmasını talep etmiştir. S uprem e C ourt d uruşm ayı yapmıştır. 23 M ayıs 2 0 0 5 ’te M e d e llin ’in certiorari davasını “ im providently g ranted” olarak reddetmiştir. B u n u n anlam ı S up rem e C o u r t’un şu an için davanın karara bağlanm asını “ ino pp ortu n” olarak görmesidir. S uprem e C o u r t’un 23 M ay ıs 2005 tarihli kararı b irçok b akım d an önemlidir. M a h k e m e bu kararı ile sadece V K İ S ’den doğan hakları ihlâl edilen bireylere hukuki tem inat g etirm ekle kalm am ış, aynı z a m anda federal ve eyalet m ahkem elerine de A B D ’nin b u nd an böyle V K İ S ’den doğan D H mükellefiyetlerini yerine getireceğine ilişkin bir p e rs p e k tif vermiştir. “ M e m o ra n d u m for the A ttorney G eneral” ve arkasından A B D tarafından ihtiyari p ro tokolün iptali aynı stratejinin parçalarıdır. A m e rik a n h ük üm etinin 22 Avena, s.25, parag. 16. 23 http://untreatv.un.org/ENGLISH/ bible/englishintemelbiblc/Partl/ChapterllI/treatv 33.asp.F N1 (stand:23 August 2005) 94 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm a ğ a n gözüyle pro to kolün feshi U A A D ön ünde tekrar eden rahatsız edici d u ru m a son ve rm e am acı taşımaktadır. Başkan B u s h ’un eyaletler n ezdinde, özellikle Teksas eyaleti nezdinde A m erik a n anayasa hukuk una göre tereddüt yaratan talimatının yargı üzerind e doğuracağı etki h en üz bilinmemektedir. A B D ’nin ihtiyari protokolü iptal etm esi A B D ’yi V K İ S ’den doğan DH yüküm lülükleri yerine getirm ekten kurtarm am aktadır. A B D , 3 6.m ad den in U A A D tarafından bağlayıcı şekilde belirlenen n o rm a tif içeriğine bağlı k alm ay a d e v a m edecektir. A B D ’nin ihtiyari protokolün iptalinden sonra 36.m a d d e d e n do ğan hak ve yük üm lü lü klere uluslararası p latform da kendi y o ru m u n u getirmesi m ü m k ü n değildir. A B D b u n un dışında sadece M ek sik a vatandaşları ile ilgili U A A D tarafından karara b ağlanan Avena davasıyla sınırlı “review and re c onsideration” m ükellefiyetine tabî olm ayıp, 36.m a d den in ihlâl edildiği tüm d avalarda bu denetimi sağlayarak, D H y ü k ü m lü lü ğ ü n ü yerine getirm ekle mükelleftir. Uluslararası m a h k e m e kararlarının ulusal m ahk em elerin sürekli içtihat oluşturdukları alanlarda tutum larını değiştirmeleri kolay değildir. A ncak uluslararası m a hk e m e kararlarının bağlayıcı niteliğinin D H yükü m lü lü ğü olarak sonuç doğ urdu ğu nun gözardı e dilm em esi gerekmektedir. B ibliyografya: B r u n o S im m a , Carsten Hoppe From Lagrand and Avena to Medellin, T u la n e J o u r n a l o f I n t e r n a t i o n a l a n d C o m p a r a ti v e Law, Volume 14, N um ber 1, W i n t e r 2005 Claus.Krcss, Das Wiener K om ularrechtsübereinkom m en und Strafprozessrecht, G o ld h am m er’s A rchiv für Strafrecht 151(2004) das nationale K arin O e lle r s - F r a h m Pacta sunt servanda- gilt das auch für A BD ? Sean D. Murphy, United States Practice in International Law, Bd.l: C am bridge 2002 Prof. Dr. İlh an U n a t’a A rm a ğ a n 1999-2001, 95 K ısaltm alar: DM D evletler H ukuku EuG RZ E uropäische G rundrechte-Z eitschrift H RLJ H u m a n R ig h ts L aw J o u r n a l ICJ International C ourt o f Justice ITLO S I n te r n a t io n a l T r i b u n a l for the L aw o f the Sea PCD Paralegal C a se D atabase UA AD U luslararası A dalet Divanı V K İS V iyana K onsolosluk İlişkileri Sözleşm esi 96 Prof. Dr. ¡Ihan U n a t'a A rm ağ an • • AIHM’in Yapısı içinde Oluşturulan “Karar”lann Sınıflandırılması Rona Ay bay* G iriş ve G enel Bazı G özlem ler “ M a h k e m e ” adını taşıyan bir kurum olarak, A İ H M ’nin en başta gelen ve dışa en çok yansıyan işlevi , “y argısal” nitelikte kararlar üretmektir. A ncak, bu yargısal kararlar arasında da, M ah k e m e içindeki değişik birimlerce verilmeleri ya da “ kesin h ü k ü m ” niteliği taşıyıp-taşım am aları gibi açılardan farklar bulunabilir. Öte yandan binlerce başvuruyu inceleyen, 47 yargıçlı bir uluslararası M ahkem e olarak genel anlam ıyla bir “örgüt” olduğu da unutulmamalıdır. Bu örgütün yargısal işlevlerini yerine getirebilm esi için yardım cı hizmetlerde çalışıp, görev yapan çok sayıda h ukukçu ve yardım cı personel bulunmaktadır. Bu çapta bir örgütün personel politikası, mali kay nak sorunları, özlük hakları,disiplin işleri vb. alanlarda çok sayıda d ü z en lem eye ve gündelik uygulam alara gereksinim i vardır. M ahkem enin giderleri, Avrupa K o n se y i’nce karşılanır (AİHS m .50). M ah kem en in gerek gündelik mali işleri gerek uzun erimli bütçe sorunları konusu nd a Avrupa K onseyi G enel Sekreteri aracılığıyla, K o n se y 'in ilgili birim leriyle sürekli tem asta bulunulması bile tek başına büyü k bir iştir. A İ H M ’nin örgüt yapısı içinde “ insan kayn akları” çok önemli bir yer tutar bu kap sam a giren kişilerin en önemlileri de, hiç kuşkusuz, “ hukukçulardır” . Çeşitli sınavlar ve sözlü g örüşm eler so nucun da işe alm an bu hukukçular, A İ H M ’nin işleyişinde ve yargısal kararların oluşm asınd a çok önemli rol oynayan bir gruptur. Yazı İşleri M üdürlüğü (Bürosu) diye Tü rk ç e y e çevrilebilecek olan “Registry "ııin işlevi, bizim m ahkem elerim izdeki geleneksel a dıyla “ k a le m ” lerle (yazı işleriyle) karıştırılmamalıdır. Yazı İşleri M üdiirlüğ ü’nün görevlerine ilişkin ayrıntılar M a h k e m e İçtüzüğünde dü zen lenir (A İH S m adde 24/1) B aşyazm anın y ön e tim in de alt-birimlere ayrılmış olarak çalışan. Avrupa K onseyi üyesi çeşitli devletlerin uyrukluğundaki çok sayıda hukukçu, kayıt işlerini y a p m a n ın ve tutanak dü zenlem enin çok ötesinde * Prof. Dr.. Türkiye Barolar Birliği insim Hakları M erkezi Başkanı. Prof. D r İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 97 görevler üstlenmekte; kararların oluşm asında yargıçlara yardım cı olmaktadır. M ahkem enin B aşyazm anım (Registrar) ve yardım cı Başyazm anını (larını) seçm enin M a h k e m e Genel K u ru P u n a verilmiş bir yetki olm ası , bu görevin önem ini g österm ektedir (A İH S m add e 25/e). Tek üyeli oluşu m larda g örev yapanlarına “ raportör” adı verilen (A İH S m. 24/2) bu hukukçuların işlevi, bizim yük se k m a h k em elerim izde geleneksel adıyla “ raportör” olan “ tetkik h a k i m l e r i n i n işlevine benzetilebilirse de, karar taslakların yazılm asında; m ahk em enin içtihatlarını tarayarak ve gerektiğinde oya sunulm ak üzere belli ko nularda a lte rn a tif m etinler hazırlayarak çalışan bu hukukçuların konum u, kararlar üzerinde etkili olm a bakım ından kanım a göre, çok daha önemlidir. A İH M içinde yıllarca çalışarak deneyim kazanm ış olan hukukçular, nazik bir anlatım la sundukları önerilerle, kararın yazılacağı İngilizce ya da Fransızca huku k dilindeki ustalıklarıyla, özellikle h en üz deneyim k azanm am ış yargıçlar üzerinde etkili olabilmektedir. Bu çalışm am ızın am acı, A İ H M ’nin çeşitli birim lerinin yapısı içinde oluşan “ karar” niteliğindeki işlemlerinin, olabildiğince eksiksiz bir sınıflandırmasını yapmaktır. A İ H M ’nin kararlarını sınıflandırm aya yönelik böyle bir çalışm anın T ürkçede ya da y abancı dilde yayınland ığ ın a tanık olm adım . O ysa, k anım a göre, böyle bir sınıflandırma,“ak a d e m ik ” merakı karşılam anın ötesinde, A İ H M ’nin çalışına düzenini anlayabilm ek açısından da yararlı olacaktır. Böyle bir “ sınıflandırma” girişim inde b u lu nm a m ın nedeni budıır. A İH M gibi, gerek yargısal gerek “yargısal-olm ay an” (yönetsel) türde çeşitli kararlar veren bir uluslararası organın kararlarının sınıflandırılmasında “ m ü k e m m e P ’e ulaşm anın zorluğ un u okurların takdirine bırakıyorum. A şağıdaki açıklam alarda, önce 14. Protokolün yürürlüğe girm esinden sonra A İ H M ’nin iç örgütlenm e yapısı ko n u su n d a bilgi verilmesi amaçlanmıştır. İncelemenin bu ilk bölü m ü nd e, kararlar, kendi ö z niteliklerinden çok, onları oluşturan birime göre sınıflandırılacaktır. M ah kem en in “ kararları”nın, niteliklerine göre sınıflandırılması, yani kararların, onları veren organlara göre değil, kendi öz niteliklerine göre sınıflandırma girişimi ise İkinci B ö lü m d e yer alacaktır. 98 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm a ğ a n I -A I H M ’nin Iç Yapısı 1998 yılında y ü rü rlü ğ e giren 11. ProtokoFıın getirdiği yeniliklerin bir reform niteliğinde olduğu, A İ H M ’ne gerçek bir yargı organı niteliği kaz a n d ııJığ ı kuşkusuzdur. A ncak, 11. Protokolün, M ahkem enin işyiikünü azaltacağı yö nündeki umutları gerçekleştirm ekten uzak kaldığı; M a h k e m e ’nin ciddi biçim de artan işyükü sorunlarıyla yeniden karşılaşm aya başladığı da bir gerçektir. Bir yandan, A İ H M ’nin daha kolay ulaşılabilir hale gelmesi, öte y andan Avrupa Konseyi üyesi devletlerin sayısındaki artış nedeniyle,11 Protokolün yürürlüğe girmesinden sonra; dava sayısı bakımından M a h k e m e ’nin işyükünde çok büyük artışlar olmuştur. Bu artışlarda. Mahkemenin, kimi zam an “cöm ertçe” verdiği ödence (tazminat) kararlarının etkisi olduğunu söylemek de, kanımca, yanlış olmaz. B aşvuruların ve davaların yığılm asından doğan sorunlar, yıldan yıla artmış ve M a h k em e bu yük ü taşıya m a z hale gelmiştir. “ Sorunların, M a h ke m e nin kendi içinde yapacağı “ y ö n e tse l” nitelikteki düzenlem elerle aşılam ayacağı da kesinlikle anlaşılınca; 11. Protokolün getireceği um ulan “ hızlan m ay ı” gerçekleştirecek yeni bir Protokol yapılm ası düşüncesi güçlü bir biçim de ortaya çıkmıştır. 14.Protokol, A İ H M ’nin işleyişinde hızlandırma sağlam ayı ve kararların uygulanm ası aşa m asınd a B akanlar K omitesinin yetkilerini güçlendirm eyi am açlayan d ü z e n le m e ler içermektedir. A şağıda, M a h k em e n in alt-birimlere ayrılması açısından 14 Protokolla getirilen değişiklikleri, kısaca, incelem eye çalışıyoruz. K onuları alt-başlıklara ayırm am ız, bunların birbirine bağlı ve giderek iç içe girmiş oldukları gerçeğini ortadan kaldırmaz; ancak bu yöntem in , sistem atik açıdan incelem eyi kolaylaştıracağı düşünülebilir. 14. Protokolla getirilen yeni düzenlem e uyarınca, M ahkem e; G enel Kurul (Plenary Court) dışında şu birimlere ayrılm ış olarak çalışacaktır (yeni m .26): “tek-yargıçlı o lu şu m " la r (single jıtdge form ations), "üç yargıçlı kom iteler ” (committees o f three jııclges) ve ‘‘y e d i yargıçlı daireler ” ( cham bers o f seven judges). A) G e n e l K u r u l M a h kem en in Genel Kurıılıı’nun Başkan ve “ bir ya da iki” Başkan yardım cısını, Daire B aşkanlarını seçmek; Daireleri belli bir süreye bağlı olarak oluşturm ak; M a h ke m e nin Prof. Dr. Ilhan Ü n a l'a A rm ağ an İçtüzüğünü y apm ak; M ahkem enin Başyazm anını 99 (Registrar) seçm ek ve Dairelerin üye sayısının, belli bir süre için 5 'e indirilmesini B akanlar K o m ite si'n e ö n e rm ek yetkileri vardır (yeni m. 25). Öte yandan, bir yargıcın ya da B aşyazm anın (Yazıişleri M ü d ürün ün ) görevine son verilmesi de G enel K u ru l’un yetkilerindendir. G enel Kurul üyeleri, ayrıca m ahkem enin yıllık ç alışm a dön em inin açılışı gibi törensel nedenlerle de bir araya gelmektedir. B) Tek yargıçlı oluşumlar 14. Protokol öncesi dö nem de üç yargıçtan oluşan birim lerce yapılan incelemenin tek yargıçlı bir oluşum a bırakılması, M a h k e m en in “ insan g ü c ı f n d e ta sa rru f sağlayacak bir önlem olarak düşünülmüştür. D eyim yerindeyse, yargıçlar daha "verimli kullanılm ış ” olacaklardır. Tek yargıç, incelenm eye d e ğ m e z olduğu daha baştan belli olan başvuruları “ incelen em ez” ( inadm issible ;kabul edilem ez) olarak niteleyecek y a da kayıttan düşecek, bu kararlar kesin olacaktır. Böylece çalışm a hızı artacak, başvuruların yığılm ası önlenecektir. Tek yargıç, “ adına seçilm iş olduğu devlet5' aleyhine yapılm ış olan başvuruları değ erlend irem ez (yeni m.26/3).Tek yargıç, bunlar dışındaki başvuruları ön-incelem ed en geçirecek; “ incelenem ez” bu lm a y a da “ kayıttan d ü şm e ” kararlarından birini verem ediği durum larda, başvuruyu “daha geniş kapsam lı bir incelem e” {further examination) için bir K om iteye y a da D aireye iletecektir. Tek yargıç, değerlendirm elerini doğal olarak, 14. Protokolla getirilen yeni ölçütler uyarınca yapacaktır. A ncak, yine 14. Protokolün “geçiş h ük üm leri” diye nitelenebilecek kurallar koyan 20. m addesine göre bu yeni “ incelenebilirlik” ölçütleri, Protokolün yürürlük tarihinden iki yıllık bir sürenin geçm esinden (1 H aziran 2012 tarihinden) önce uygulanam ayacak; o tarihe kadar, d e ğerlendirm eler eski ölçütler u ygulanarak yapılacaktır. Tek yargıca, yargısal değerlendirm elerinde yardım cı olm a k üzere “ raportör’Mer görevlendirilecektir. Yargıç statüsünde olm ayan ve M ahk em enin yazıişleri (registry) k a drosunda ve M a hk em e Başkanına bağlı bulunan bu görevlilere, 14.Protokolla Sözleşm e m etninde y e r verilmesi, d ikkat çekici bir yeniliktir (yeni m. 24/2). Raportörler, ilke olarak, aleyhine başvuru yapılan devletin resmi dilini (varsa dillerini) bilen ve hukuk sistemini tanıyan kişiler olacaktır. Raportörler, seçim ve ata n m a bakım ından, varolan yazı işleri m ensupları ile aynı usullere bağlı o lacaklar ise de, bunların belli üye devletlerin h uk u k uygulam ası açısından deneyim li kişiler olması beklenmektedir. Bunun için, üye devletlerde uygun duyu rular yapılarak, koşullara uygun adayların başvurm aları sağlanacaktır. 100 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Tek yargıç, aleyhine başvuruda bulun ulm u ş olan devlet adına seçilmiş olan yargıç o lam ay acağ ın a göre (yeni m. 26/3), raportörlerin bu konudaki işlevleri çok önemli bir nitelik kazanmaktadır. Raportör, 14.Protokol öncesi d ö n e m d e "dosyanın hu kukçusu'Y case lawyer) işlevi ile “raportörlük” işlevini kişiliğinde birleştirmiş olarak görev y a p m a k d u ru m u n d a d ırI. Bu raportörlerin, M a h k em e n in öteki h u ku kç u la rın a oranla daha deneyim li ve kendi ülkelerinde yargıçlık, savcılık, avukatlık gibi görevlerde bulu nm u ş kişiler arasından seçilmesi düşünülm ektedir. Raportör, büy ük olasılıkla uyrukluğ un da bulunduğu devlet aleyhine yapılm ış başvurunun değ erlend irm esind e yargıç üzerinde etkili olabilecek; o nu y önlendirebilecek konum dadır. Bu nedenle önyargısız ve tarafsız davranm ası büyük ö nem taşıyacaktır. Raportörler teknik a nlam da “y argıç” statüsünde olm adıkları için, tarafsız d a v ra n m a m a olasılığı karşısında davadan çekilm elerinin istenmesi (reddedilm eleri) sözkonusu olmayacaktır. Sonuç olarak, herhalde kararın sorum luluğu yargıçta olacaktır. C) Üç yargıçlı komiteler Tek yargıçlı o lu şu m larca “ in celen em ez” bulu nm ayan ya da “ kayıttan d ü şü lm e y en ”, başvurular, yargıçça “daha ileri bir inceleme için” bir K o m ite ’ye ya da D aireye iletilecektir. Yeni d ü zenlem e ile Komiteler, davaların nasıl sonuçlanacağını belirleme açısından son derecede güçlü bir ko nu m a getirilmiş gö rünm ek tedir K om itede, aleyhine başvuruda bulun ulm uş olan ta ra f devlet (davalı) adına seçilmiş bir yargıcın y e r alınası zorunlu görülm emiştir. Bu, rastlantıya kalmış gibidir. “ Açıklayıcı R ap or”da bu konu açıkça belirtilmiştir: K om itenin, davanın esası h akkında karar verdiği d urum la rd a bile; aleyhine başvuru yapılm ış devlet adına seçilm iş yargıcın görevinden ötürü (ex-officio) kurula katılması gerekli görülmemiştir.2 Bu yargıç. K om itede zaten bulunm akta değil ise, aşağıda belirteceğim iz belli durum larda, K om itenin çağrısı üzerine, kom ite üyelerinden birinin yerini alabilir. Tek yargıçlı o luşum dan ulaştırılan başvurularla ilgili olarak Komitelerin gerek usul gerek esas bakım ından ç ok geniş değerlend irm e yetkileri vardır: “ daha geniş kapsam lı bir incelem e” {further examination) gerektirm ediği kanısına oybirliğiyle varılması du rum unda, başvurunun incelenem ez (kabul edilemez) bu lu nduğuna y a da kayıttan dü şülm esin e karar verilecektir. Bu karar kesindir. 1 2 Bir önceki dipnotunda ag. Açıklayıcı Rapor, parag. 62. 2 sayılı dipnotunda ag. Açıklayıcı Rapor, parag. 71. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 101 B aşvurunun içerdiği ana sorun. M a hk e m e nin “ iyice y e rle şm iş” içtihadına ilgili ise; (well- established case-law o f the Coıırt) konu olm uş bir d urum la başvuruyu “ incelenebilir’' bulm a kararı ile birlikte davanın esasını da karara bağlayacaktır. Bu kararlar d a ancak oybirliğiyle alınabilecektir. Bu kararlar da kesindir. Oybirliği sağlanam azsa, dosya D a ire ’ye iletilir. K o m ite le re g e n iş y e tk ile r ta n ın d ığ ın ı g ö s te re n y e n i d ü z e n le m e n in , “ ö z e llik le ay m n ite lik te o lu p , y in e le n e n d a v a la r” (repetitive cases) için k u lla n ıla c a ğ ı d ü şü n ü lm e k te d ir. 3 Açıklayıcı R a p o r’da “ Basitleştirilm iş ve hızlandırılm ış” denilen bu usulün, “davalı’Yresponden! party) d uru m u n d a k i devletin savu nm a hakları bakım ından tartışmaya açık bir durum yarattığı söylenebilir. Komite, M ahk em enin yerleşm iş içtihadına giren bir konuyla ilgili olduğunu belirterek başvuruyu, “ d a v a l f n m dikkatine getirecek ve davalı ta r a f itiraz etm ezse K om ite kararını hızla verecektir. “ Davalı t a r a f ı n örneğin, içhukıık yollarının tüketilm ediği y a da konunun “y erleşm iş içtihada giren ” bir nitelikte olm adığını ileri sürmesi du ru m u n d a bile Kom ite başvuruyu yeni ın .2 8 /l,b uyarınca karara bağlayabilecektir. Bıııuın, K o m ite ’nin tam yetkisi içinde olduğu kabul edilen bir konu olduğu anlaşılmaktadır. Açıklayıcı R a p o r 'd a , davalı tarafın itirazının (vetosunun) bu usulün işlemesine engel sayılam ayacağı belirtilmiştir. B öyle bir durum da, “dav alı” ta r a f adına seçilmiş bir yargıç K om ited e üye olarak b u lun m uy or ise. K omite, üç yargıcından birinin yerine, o devlet adına seçilmiş yargıcı yer a lm ay a çağırabilir. A ncak, bu zorunlu değildir (yeni m. 28/3). İlgili devlet adına seçilm iş yargıcın katılması zorunlu o lm ayan, “davalı ta r a f 'ın savunm ası alınm adan verilebilecek bu tür kararların tartışmalara yol açması çok güçlü bir olasılıktır. Üstelik bu kararlar kesin olacak yani tem yize başvurulm ası sözkonusu olmayacaktır. Ç) Yedi yargıçlı daireler Dairelerin temel görevi, “ tek yargıçlı o lu şu m ” larııı y a da K omitelerin karar alam ayıp ilettiği davaları g ö rm e k ve karara bağlamaktır. Devletlerarası başvuruların incelenip karara bağlanm ası da dairelerin görevine girer. A leyhine başvuruda bulu nu lm uş olan devlet adına seçilm iş yargıç, dairenin doğal (ev officio) üyesidir. Böyle bir yargıcın katılam am ası du rum unda. M a h k e m e başkanı, 3 2 sayılı dipnotunda ag.Açıklayıcı Rapor,parag.68. Rapora göre bu tiir davalar Mahkemenin kararlarında sayı olarak yarıdan fazla bir toplam oluşturmaktadır (örneğin. 2003 yılında %60). 102 P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan ilgili d e v le tç e ö n c e d e n s u n u lm u ş o la n lis te d e k i a d la rd a n b irin i y a rg ıç o la ra k g ö re v y a p m a k ü z e re seçer4 . Yeni düzen lem ed e, bireysel başvurularda “ incelenebilirlik” ile davanın esasının birlikte karara bağlanm ası ilke olarak kabul edilmiş: bu kararların ayrı ayrı verilmesi ise ayrıksılık sayılm ış görün m ektedir (yeni m.29/1); devletlerarası davalarda ise durum tersinedir (m. 29/2). M ahkem e G enel K urulunun istemi üzerine, Bakanlar Komitesi dairelerin yedi yerine beş yargıçtan oluşm asına karar verebilir. Ancak, bu karar B akanlar K o m ite si’niıı oybirliğiyle ve belli bir süre için alınabilecektir (yeni m .26/2). D) Onyedi yargıçlı Büyük Daire B üyük D a ire ’nin gün ü m ü z d e k i d ü zenlem eye göre belirlenmiş yetkilerine ek olarak yeni bir yetki ve gö rev getirilmiştir: Bir ta r a f devletin, A İH M kararlarını u ygulam a yü k ü m lü lü ğ ü n ü yerine getirm ediği konusunu incelemek (yeni m.46/4). Büyük Dairenin böyle bir incelemeyi yapabilm esi için. Bakanlar K om itesi'ııce üye tam sayısının üçteiki çoğu nluğ uy la alacağı bir karar üzerine konuyu M a h kem ey e iletmesi gerekir. Bu , ilgili devlet için yaptırım u y g u la m a n ın 5 sözkonusu olabileceği anlam ına gelir. Büyük D aire'nin ilgili devlet adına seçilm iş yargıcın da katılımıyla alacağı karar, doğal olarak yaptırım u ygulanm asına temel olabilecek ise de; yaptırım ın niteliğini ve türünü belirlem ek Büyük D aire’nin yetkisinde değildir. A ncak, Büyük D a ire ’nin kararı, B akanlar K om itesinin bu konuda alacağı siyasal nitelikli karara hukuksal d estek sağlayacaktır. Getirilen bu yeni yetkinin, A İ H M ’nin etkinliğini arttıracağı ve devletleri kararları uy gu lam ak ta daha özenli d a v ra n m a y a yönlendireceği düşünülebilir. II - K ararların Sınıflandırılm ası A - Yargı İşleviyle Doğrudan İlgisi O lm ayan Kararlar 1) Seçimlerle ilgili yetkiler AIHS bağlam ında “s e çim ” (election) konusu değişik bağlam larda sözkonusu olmaktadır. Bunlardan biri, Birinci Protokolün 3. m addesinde “ Ö z gü r seçim 4 5 Günümüzde yürürlükte olan 27. madde, görülmeye başlanan bir davada devlete "kendi yargıcını doğrudan atama" yetkisi verir nitelikte olduğu için eleştirilmekteydi. Yeni düzenleme, daha objektif bir nitelik taşımaktadır. Bkz. aşağıda II-B.j Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 103 hakkı” (right to fr e e elections) başlığı altında düzenlenen durum dur. M ahkem e, ta ra f devletlerden birinin, bu hakkı sağlam a y ü k ü m lü lü ğ ü n e aykırı davrandığı savıyla önüne dava g elm esi halinde “seçim " işleriyle ilgilenir. A ncak, 3. m addenin o kunm ası, burada sözkonusu olan seçimlerin, y a sa m a organı için, halkın oy verm esi yo lu yla gerçekleşen seçimler olduğunu göstermektedir. Sözleşm ede “ s e çim ” k avram ının sözkonusu olduğu bir başka hüküm , “ Yargıçların se ç im i” başlıklı 22. maddedir. B urada d ü zenlenen konu da, m adde başlığının gösterdiği gibi, A İH M yargıçlarının “ seçim f'd ir. Bu seçimde, M ahk em enin, resmi d üzeyde bir katılımı sözkonusu olmamaktadır. M ahkem enin, “d o ğ ru d a n ” yetki kullandığı “seçim ” ler, M ahkem enin kendi içinde başlayıp, biten süreçlerdir. Bu tür seçim lerin iki tür örneği vardır: Başkanların seçim i ve B aşyazm an ın ve yardım cı başyazm anların seçimi. A İ H M ’nin B aşkanının “ bir y a da iki” Başkan Yardım cısının ve Daire B aşkanlartnın seçim i (m a d d e 25/a,c) birinci türü oluşturmaktadır. İkinci türe giren seçim lerde. B aşyazm an ve “ bir y a da daha çok say ıd a” Yardımcı B a şy a z m a n lar seçilir (m a d d e 25/e). 2) G ö re v e sun verine k o n u s u n d a yetkiler A H İM yargıçlarının göreve gelişlerinde (yargıç olarak seçilm elerinde) M ahk em enin d oğrudan yetki kullanması sözkonusu değildir; bu yetki “P arlam anterler M e clisi’ne verilm iştir (m adde 22). Ancak, herhangi bir yargıcın “yargıçlık için gerekli koşulları taşım asının sona erm esi” (m a d d e 23/4) halinde, görevden uzaklaştırılması sözkonusu olabilecektir. G öreve son verilebilmesi, öteki yargıçların Genel Kurul halinde toplanarak “ iiçte-iki oy ç ok lu ğuy la ” alacakları bir kararla olur. Bu toplantıda, hakkında karar alınm ası s ö zk o n u su olan yargıca söz hakkı tanınm ası gerek ir (İçtüzük, kural 7). Başyazm anın (Yazıişleri M üd ürünün) görevine son verilm esi de aynı usule bağlıdır (İçtüzük, kural 15/2). B aşyazm an la ilgili durum da, yargıçlardan farklı olarak, Başyazm anı göreve getiren seçimi yapan organ ile g ö reve son verme yetkisini kullanan organ aynı kuruldur (Genel Kurul). 3) Mahkemenin yönetimine ilişkin yetkiler Genel Kurul, M a h ke m e nin çalışmasını yürüteceği alt-birimlerin oluşturulm asına ilişkin kararları alm ak d u rum u nd ad ır (m ad de 25 ve 26). Belli bir 104 Prof. Dr. Ilhan Ü n a l'a A rm ağan süre için ” Daireler"in oluşturulm ası (m ad de 25/b) G enel K u r u r u n yetkisindedir. G enel K u r u r u n bu yetkisi kesindir. B una karşılık. D airelerdeki yargıç sayısının, belli bir süre için, 5 ’e indirilmesi konusu nd aki yetki, B akanlar K om itesine ö neride bulun m akla sınırlıdır. Bu önerinin kabulü için Bakanlar K o m ite si’nin oybirliğiyle karar alması g erekm ek tedir (m ad de 26/2). 4) Mahkemenin “kural koyma” yetkisi A İH M 'ııin teknik anlam da bir “y a s a m a '’ yetkisi o lduğu söylenem ezse de :her m a h ke m e gibi, A İH M de, oluşturduğu “ içtihat” lar yoluyla, "kural k o y m a ” denilebilecek bir yetki kullanmaktadır. A İH S hüküm lerinin nasıl y orum lanm ası, belli olaylarda nasıl anlaşılması gerektiği gibi ko nu lard a verilen kararların çok zengin bir “ içtihat h uk uk u” (case lenv) oluşturduğu; bu içtihatların Avrupa K onseyine üye olan devletlerin uygulam aları üzerinde etkili olduğu gibi dünyada “ İnsan Hakları H u k u k u ” nun gelişmesine katkılar getirdiği de apaçık bir gerçektir. A ncak, M a hk em e n in -deyim yerindeyse- “y a n -ü rü n ” olarak oluşturduğu bu kay nağ ın dışında, d oğrudan doğruya kural k oy m a yetkisi de vardır: A İ H S ’ne göre, benzeri başka uluslararası nitelikteki m a h k e m e ler ve bazı y ük sek ulusal m ah k e m e le r gibi (örneğin, bizim Yargıtay ve A n ay asa M a h k e m e m iz ) M ahkem e, kendi İçtüzüğünü (Rules o fth e Coıırl) y a p a r ( m ad de 25/d). 5) Danışmanlık işlevi Uluslararası A dalet Divanı ve A m erikan İnsan Hakları M ahkem esi gibi uluslararası m ah kem elerin, yargı işlevlerinin yaııısıra “d a n ışm a g ö rü şü ” verme işlevleri de vardır. Aynı yetki, A İH S ile A İ H M 'n e de tanınm ıştır (m ad de 47,48). D an ışm a görüşü istemleri, B ü yük D a ire'c e incelenir (m ad de 31). Ancak, A İ H M ’nin d an ışm a görüşü verm e yetkisi, benzeri öteki m ahk em e le re oranla çok sınırlı kalmıştır. Bunun başlıca iki nedeni vardır: Birincisi, “ d an ışm a görü şü ” isteyebilme yetkisinin sadece Bakanlar K o m ite si’ne tanınm ış olmasıdır. Oysa, A m erik an İnsan Hakları M ahkem esinden üye devletler de “ danışm a g örü şü ” isteyebilm ekted ir(A m er.İH S ,m .6 4). Birleşmiş M illetler “a ile sr'n in çeşitli organları da Uluslararası A dalet D iv a n ı’nından d an ışm a görüşü sorabilir (D ivan Statüsü, m adde 65-68). İkinci - v e daha önem li- neden ise. danışm a görüşünün içeriği ile ilgilidir: A İH S ‘ne göre. S özleşm enin (ve ek protokolların) kapsam ı içindeki haklarla ve Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an 105 özgürlüklerle ilgili yorum niteliğinde gö rüş so ru lam az (m ad de 46). Ayrıca, ileride M ah kem en in y a da Bakanlar K om itesinin önü ne gelm esi olası konularla ilgili olarak da görüş istenilemez. D anışm a gö rüşü istenilebilecek konuların alanım böyle kısıtlayan bir düzenlem e karşısında, y arım yüzyılı aşan bir süre içinde, A Î H M 'n in sadece üç tane danışm a görüşü verm iş olm asına şaşm am ak gerekir. B- Yargı İşleviyle İlgili K ararlar 1) Yargıç katılımı olmaksızın alınan kararlar A İH S ın.34, “ bireysel b aşvuru” yoluyla M a h k e m e y e b a şvuruda bulunabilecek olanların neredeyse “sınırsız” denilecek ölçüde geniş tutulduğunu göstermektedir. Bu hüküm den yararlanılarak M a h k e m e y e her gün, çeşitli ülkelerden, çeşitli iletişim araçları kullanılarak yollanan yü zlerce başvuru ulaşmaktadır. Gelen her yazışm anın (communication ) , teknik anlam ıyla gerçek bir başvuru niteliği taşıyıp taşım adığının saptanm ası için belli konularda bir incelem e yapılm ası zorunludur. Bu ilk aşam a incelemesi, M a hk em e n in Yazı İşleri Bürosunca (Registry) yapılmaktadır. M a h k e tn e y e u la ş a n b a ş v u r u la r m y ü z d e 9 0 'a v a ra n ç o ğ u n lu ğ u n u n “ inceleneınez” ( inadnıissible ; kabul edilem ez) bu lunm asının nedeni, gelen yazışm aların çok büyük bir ço ğu nluğ un un bir başvuruda bulunm ası gereken en temel nitelikler açısından y etersiz olmasıdır. M ah kem en in Yazı İşleri görevlilerince, eksikliklerin giderilmesi ve “ başvuru form u” nun doldurulm ası konusu nd a yardım cı olm aya çalışılm akta ise de, gelen yazışm aların çoğ un un “ ba şv u ru ”d a bulunm ası gereken temel bilgilerdeki eksiklik gibi nedenlerle, “y argısal” nitelikli bir incelemeden geçm eksizin işleme konulam adığı bir gerçektir. 2) Kayıttan düşme (strike-oııt) kararlan Yukarıda da belirttiğimiz gibi. A İ H M 'n e her gün, çeşitli iletişim türleri ve araçları kullanılarak çok sayıda bireysel başvuru ulaşmaktadır. Bunların ilk incelenmesinde, çok temel bir takım eksiklikleri açısından yapılan değerlendirm e sonucunda, bir “ başvuru” sayılabilm ek için gerekli asgari koşulları taşımadığı saptananlar, kayda alınm am aktadır. A ncak, bu ilk değerlendirm eyi geçen bir başvuru, her zam an sonuç olarak M a h k e m e c e esastan incelenerek sonuca bağlanacak değildir. Bu b aşvurular için, tek yargıçlı o luşum larca ya da K om itelerce “ kayıttan d ü şm e ” kararı verilebilecektir (m add e 27, 28/1,a). Ayrıca, incelenmesine başlanılan bir başvuru için daha sonra da. her aşam a d a 37. m addede belirtilen 106 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan nedenlerle “ kayıttan d ü ş m e ” kararı verilebilecektir. Ö rneğin, başvurucunun davasıyla ilgilenm em esi, dava konusun un herhangi bir biçim de kap anm ış olması gibi. 3) Devlet başvuruları ( devletlerarası başvurular) Bir (ya da birden çok) ta r a f devletçe, başka bir ta ra f devletin A İH S ve Ek Protokolların hüküm lerini ihlal ettiği savıyla yaptığı başvuruların incelenmesi, ilke olarak, bireysel başvurularla aynı usullere bağlı olm akla birlikte, başlangıç a şam asınd a bazı ayrıksı kurallar uygulanır: Devlet başvuruları “ tek yargıçlı o lu şu m ” incelem esinden geçirilmez. Bu başvurular hem en kayda geçirilir ve aleyhine başvuru yap ılm ış olan devlete iletilir. Bu başvurularla ilgili gerek “ incelenebilirlik” kararları gerek “ esas” hakkındaki kararlar D a ire 'c e verilir (m adde 33,29). 4) İncelenebilirlik (admissibility, kabul edilebilirlik) kararları A İ H M ’ne yapılm ış bir bireysel “ b aşv uru”nun “d a v a ”ya dönü şeb ilm esinde kritik nokta, başvurunun “ incelenebilir” ( adm issible; kabul edilebilir) bulunup, bulunm am ası konusu nd aki karardır. Bu değerlendirm enin olu m su z sonuçlanm ası yani, başvurunun “ incelen em ez” (inadmissible) bulunm ası, başvurunun konusunu oluşturan savların A İ H M ’nce incelem eye alınm ayacağı anlam ına gelmektedir. “ İncelenebilirlik” koşulları, 14. Protokulun yü rürlüğe girm esinden sonra yeniden düzenlenen 35. m ad d e d e ayrıntılı biçim de belirtilmiştir. Bu koşullar açısından ilk değ erlendirm e “ tek yargıçlı o lu şu m ” larca yapılır. Bu değerlendirm e sonucunda, başvurunun “ in celenem ez” o ldu ğu na y a da “ kayıttan d ü şü lm e si’'ne (strike-out) karar verilmesi halinde, başvuru işlemden kaldırılm ış olur; bu karar kesindir (m adde 27/1 ve 2). Tek yargıçlı o lu şu m larc a “ incelenem ez” bulunm ayan ya da h akkında “ kayıttan d ü şm e ” kararı v erilm eyen başvurular da h a ileri (geniş kapsam lı) bir inceleme için, bir K o m ite 'y e y a da D a ire ’y e gönderilir (m adde 27/3). Bu aşam ada, Komite, oybirliğiyle “ incelenem ezlik” y a da “ kayıttan d ü şm e kararı verebilir; bu karar kesindir(m adde 28/1 ve 2). Bunun dışındaki hallerde , “ incelenebilirlik” kararı ile birlikte konunun esası h akkında karar verilir (m adde 2 8/1,b). Bu durum gerçekleşm ezse, konu D a ire’y e iletilir; Daire gerek “ incelenebilirlik” gerek " e sa s” konularında karar verir. Bu kararlar ayrı ayrı oluşturulabileceği gibi birlikte de verilebilir (m a d d e 29). Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağ an 107 5) Kayıttan düşülmüş başvurunun canlandırılması kararları M a h kem en in , kayıttan düşülm ü ş bulunan bir başvurunun canlandırılm asına (restoration) kararı v erm esine de olanak vardır. Sözleşm e. M a h k e m e y e bu konuda çok geniş bir takdir yetkisi tanımıştır. M ahkem e, kendi değ erlend irm esin e göre, du rum u n haklı gösterdiği hallerde böyle bir karar vererek, dava listesinden silinmiş bir başvu ru yu yeniden incelemeye alabilecektir (m add e 37/2). 6) Yazışmalarda ve duruşmalarda kullanılacak dillerle ilgili kararlar M a hke m e y le y azışm alard a ve duruşm alarda kullanılacak dillerle ilgili temel ilke, bunların M a h k e m e n in iki resmi dilinden biriyle (İngilizce ve Fransızca) yapılmasıdır. A n cak ayrıksı bazı durum larda, yazışm alard a ve duruşm alardaki sözlü sunuşların A İ H S ’ne ta r a f devletlerden birinin resmi dilinde (birden çok resmi dili olan devletlerin resmi dillerinden birinde) y apılm ası olanaklıdır. M a h k em e İç tüzüğünün “ Kullanılacak diller” başlıklı 34. m addesindeki düzen lem eye göre, “ incelenebilirlik” (kabul edilebilirlik) kararı verilmesinden önceki aşam alarda, ba şvurucular (ya da temsilcileri) A İ H S 'n e ta r a f devletlerin resmi dillerinden birini kullanabilir (İçtüzük, m .34/2). Sözleşm eci D evletler tarafından gönderilen bütün ya z ışm a lar ve verilen dilekçeler, M a h k e m e ’nin resmi dillerinden birinde yapılır. Daire Başkanı, resmi olm ayan dillerden birinin kullanılm asına izin verebilir (m ad de 34/4,a). B a ş v u ru c u la rın v e te m s ilc ile rin in ‘"in c e le n e b ilirlik ” k a ra rı v e rilm e s in d e n s o n ra d a, ta r a f d e v le tle rd e n b irin in re sm i d ille rin d e n b ilin i k u lla n m a y ı s ü rd ü re b ilm e le ri D aire b a ş k a n m ın iz n in e b a ğ lıd ır (İç tü z ü k m a d d e 3 4 /(3 ,a). 7) Üçüncü taraf müdahalesi A İ H S ’nin “ üçüncü ta ra f m üdah alesi” başlıklı 36. m addesi, bir dairece ya da B üyük D a ire ’ce g örülm ek te olan bir davada; başvu rucun un uyrukluğunda bu lunduğu ta r a f devlete, davanın duruşm alarına katılma ve yazılı beyanlarda (written com ments) bu lunabilm e yetkisi tanımaktadır. Böyle bir durum da, üçüncü devletin yetkisinin olup - olm adığının saptanabilm esi için, başvurucunun “ uyru kluğ u” nıın böyle bir yetki kullanımı açısından uygu nluğu M ahk e m e c e belirlenecektir. Ö te yandan, M a h k e m e başkanı adaletin gerçekleşm esi açısından gerekli olan hallerde davay a ta r a f o lm ayan bir ta r a f devleti ya da ilgili herhangi bir kişiyi yazılı görüş bildirm eye çağırabilir (m adde 36/2). 108 P ro f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 8) Geçici önlem (tedbir) kararları A İH S m etninde, M ahk em enin “ö n le m ” niteliğinde karar alm aya yetkili olduğuna ilişkin bir h üküm olm a m ak la birlikte A İH M ,bazı acil ve önemli duru m lard a böyle k ararlar alabilm enin, yargı yetkisi k ullanm anın doğal bir gereği olduğu g erekçesiyle M a h k e m e İçtüzüğüne konulan bir m adde ile bu konuyu diizenlemiştirfi. İçtüzüğün “geçici ö nlem ler (tedbirler )” başlıklı 39. m addesine göre: “Daire y a da gerekiyorsa Daire Başkanı, bir tarafın y a da ilgili herhangi bir kişinin istem i (talebi) üzerine y a da doğrudan kendisi, tarafların ç ıka n y a d a önündeki davanın gereği gibi görülebilm esi için alınması gerektiğini düşündüğü geçici önlem leri taraflara bildirebilir "(para. 1). Ö nlem kararlarının Kurulca (daire) verilmesi g erekiyorsa da, ço k çabuk karar alınmasını gerektiren durum larda Başkan, bu yetkiyi kişisel olarak da kullanabilmektedir. Bu kararlara ilişkin bildirimler. B akanlar K om itesine iletilir. 9) Mahkemenin olguları inceleme (araştırma) yetkisi 14. Protokolün yürürlü ğe girm esinden önce, M a h k e m e ’ce “tarafların temsilcilerinin katılım ıyla inceleme; ve gerekirse soruşturm a (investigatioıı) y a p m a k ” yetkisi, ancak incelenebilirlik (kabul edilebilirlik) kararından sonra işlemekte iken; yeni düzenlem e bunu her aşa m a d a olanaklı hale getirmiştir. Bunun nedeni, 14. Protokolün anlayışına göre “ incelenebilirlik” kararı ile "esas hakkındaki karar” ın , ilke olarak, birlikte alınmasıdır. B ir ta ra f devletin, bu k onuda M a h k e m e y e gerektiği biçim de yardım cı olm aması ve kolaylık gösterm em esi durum unda; M a h k e m e k onuyu B ak anlar K o m ite si’nin dikkatine getirecek ve siyasal bir m ek anizm an ın işlemesini sağlayabilecektir. 10) Davayı sonuçlandıran hükümler Teknik anlam ıyla bir “da v a ” o luşturm uş bulunan ve M ah kem en in bağlı olduğu usul kuralları uyarınca incelenmiş bulunan bireysel başvurular ve devlet başvuruları7, doğal olarak, bir yargı h ü km ün e (judgment) bağlanarak sonuçlandırılır. M a h k e m e , aleyhine başvuruda bulunu lm u ş olan ta r a f devletin 6 7 Bk/. yukarıda A.y "Mahkemenin ‘"kural koyma" yetkisi" Devlet başvurulan "tek yargıçlı oluşum" incelemesinden geçirilmez; bu başvurular Dairelerce incelenir. Bk/. yukarıda c) ” Devlet başvurulan ( devletlerarası başvurular)" Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 109 A İH S 'niıı bir y a da birkaç m addesine aykırılık oluşturan bir davranışta bu lu nd uğ una y a da bulunm adığına hükm eder. Aykırılık (ihlal) bulunm ası halinde, bu saptanm anın çeşitli so n u ç la n sözkonusudur. Bu tür kararların uygulanm asının izlenmesi B akanlar K om itesinin görevidir. A İ H M ’nin, A İH S ve Ek Protokolların uy gulanm ası ve y oru m u y la ilgili yerleşm iş içtihatlarına (w ell -estcıblisahed case- law) konu olm uş türden çekişm elerle ilgili olarak h üküm verm ey e “ Üç Yargıçlı K om iteler” yetkilidir (m ad de 28). Bunun dışında kalan du rum larda, bireysel başvurularla ilgili olarak hüküm , Dairelerce verilir (m add e 29). Ayrıksı durum larda, davanın B üyük daire önüne gelmesi de sözkonusu olabilmektedir. Bunun koşulları, 30. m add ed e düzenlenm iştir. Özetle, bir davada Sözleşm enin ya da Protokolların y o ru m la n m a sıy la ilgili olarak varılacak sonucun, M ahkem enin önceki içtihatlarıyla tutarsızlık oluşturm ası olasılığı sözkonusu ise; Daire işten el çekerek, k onuyu Büyük D a ire ’ye gönderebilecektir. 11) Hükümlerin uygulanmasına ilişkin kararlar M a h k e m e c e h akkında kesin h ü kü m verilm iş olan ta ra f devletin, hükm ün gereklerini yerine getirmesi uluslararası bir y ü k üm lülük tü r (m adde 46). Bu yü k ü m lü ğ ü n yerine getirilmesini g ö z e tm e k de B akanlar K o m ite si’niıı yetkisi ve görevindir. Bu inceleme B ü y ü k D a ire ’ce yapılır (m ad de 31). A ncak, bu y ü k üm lü lü ğü n yerine getirilm esiyle ilgili yoru m a ilişkin bazı teknik sorunların ortaya çıkm ası sözkonusu olabilir ve böyle bir sorunla karşılaşılması halinde konu B ak anlar K o m ite s i’nce “y o ru m sorunu” nun ç özüm ü için M ah k em e y e gönderilir (m a d d e 46/3). Sorun, “y orum sorunları” nm sınırını aşıp, ta ra f devletin m ah k em e h ük m ün e uy m am ak ta direnmesi sorunu halini alırsa, Bakanlar Komitesi, ilgili ta r a f devletin “y ük üm lü lü ğ ü n ü yerine getirm ekte kusurlu da v randığının” saptanm ası için konuyu M a h k e m e y e göndereb ilir .Bu konuların usule ve oylam aya ilişkin ayrıntıları,46. m addede düzenlenmiştir. M ahkem e, ta ra f devletin y ü k ü m lü lü ğ ü n ü ihlal ettiği sonucuna varırsa , gerekli önlem lerin alınması için dosyayı B akanlar K o m ite si’ne gönderir. Böyle bir ihlalin bulunm adığı sonucuna varılması halinde ise, dosya kapatılm ak üzere B akanlar K o m ite si’ne gönderilir ( m a d d e 46/5). 110 Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan 12) Mahkemece verilmiş bir hükmün (judgment) yorumlanması kararları A İH S uyarınca, M a h k e m e c e verilm iş olan “k esin-’ nitelikli kararların uygulanm ası, Sözleşm enin tarafı olan devletler için Uluslararası Hukuktan doğan bir zoru nluluk tu r (M ad de 46). Bazı devletler içhukuklarına ekledikleri hüküm lerle bu uluslararası y ü k ü m lü ğ ü içhuktık açısından da desteklemişlerdir. A İ H M 'n c e verilm iş bir kararla ilgili olarak, Sözleşm e m etnind e belirtilen ve M ah kem en in kendi içinde işleyen başvuru yolları dışında, bir “ tem y iz” yolu yoktur. S ö z le ş m e ’de, A İ H M ’nce verilm iş bir kararın “y o ru m la n m ası” konusu da düzenlenm iş değildir. A ncak, her m a h k em e kararıyla ilgili olarak, gereğinin yerine getirilmesi (icra) aşam asında, kararda y e r alm ış bir y ü k ü m lü lü ğün nasıl anlaşılıp, uygulanm ası gerektiği konusunda duraksam alarla karşılaşılması da sözkonusu olabilmektedir. A İH M , böyle bir d urum da, kendisinden “y o r u m ” kararı istenilmesini doğal kabul etm iş ve böyle bir istem üzerine bir karar oluşturm ayı, kullandığı yargı yetkisinin bir uzantısı saymıştırS. M a hke m e n in İçtüzüğüne de bu konuyu düzenley en bir düzenlem e getirilm iştir (Kural 79). İçtüzüğe göre, davanın taraflarından biri, hükm ün (judgment) tebliğinden başlayarak 1 yıl içinde M a h k e m ey e başvurarak, yo ru m istem inde bulunabilir. İstemin y erinde bulunm ası halinde, gerekli y o ru m u içeren bir karar alınır. M ahkem enin içtihat yoluyla taraflara sağladığı bu olanak, daha sonra 14. Protokola konulan bir h ü k ü m le B akanlar K om itesine de açıkça tanınmıştır. B akanlar K om itesi, M a h k e m e c e verilm iş bir hükm ün (judgment) uygulanm asını denetlerken “y o ru m so ru n u ” ndan k aynaklanan bir engelle karşılaşırsa, bu konuda karar verm esi için M a h k e m e y e başvurabilecektir. Ancak, böyle bir başvurunun yapılabilm esi için, B akan lar K om itesi üyelerinin üçteiki çoğun lu kla karar alması gerekm ektedir (A İH S m . 4 6 , 3 ) . 13) Bir hükmün (judgment) yeniden yenilenmesi) istemi üzerine verilen kararlar görüşülmesi (yargılanmanın Yukarıda da belirttiğim iz gibi A İ H M ’nce verilmiş bir kararla ilgili olarak, Sözleşm e m etninde belirtilen ve M ahk em enin kendi içinde işleyen başvuru yolları dışında, bir "te m y iz ” yo lu yoktur. Ancak, her m ahk em e kararında olduğu 8 Braııdstetter -Avusturya A 2 11 para 73 ( 19 9 1): Koendjbiharie -Hollanda (Netherlands) A 185B para 35 (1990) Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağ an 111 gibi, daha sonra ortaya çıkabilecek bazı özel du rum lar ve bilgiler nedeniyle A H İM kararının gözden geçirilmesi adaletin bir gereği olabilir. Sözleşm e m etninde öngörü lm ey en bu soruna, M a h k e m e ’nin İçtüzüğünde yapılan bir düzen lem eyle çözüm getirilm iş ve davanın taraflarına, hükm ün (judgmerıt) gözden geçirilmesini istem lem ek (talep etm ek) olanağı sağlanm ıştır (İçtüzük Kural 80). A ncak, böyle bir istemde bulunulm ası oldukça sıkı bir takım koşullara bağlanmıştır. Böyle bir istem, dava konusuyla ilgili ve ‘‘belirleyici etkisi olan” bir o lguya dayanm ası; hü küm verildiği sırada M a h k e m e c e bilinm em esi ya da istemde bulunan Tarafça bilinmesinin “ m ak ul ölçüler içinde” olanaklı olm am ası gerekir. Bu istemin M a h k e m e c e incelenebilm esi için, isteme dayanak yapılan olgunun Tarafça öğ renilm esinden başlayarak altı ay içinde başvurunun yapılm ış olması da gerekir. Öteki ayrıntılar İçtüzüğün 80. kuralında düzenlenmiştir. Sonuç Bu çalışm am ızın temel am acı, A İH M yapısı içinde oluşan çeşitli kararları, niteliklerine göre bir sınıflandırmaya bağlamaktır. Bu sınıflandırmanın daha anlamlı olabilmesi için, önce M a h k em enin iç- yapısını ve alt-birimlerini kısaca açıklam anın yararlı olacağı d üşüncesiyle çalışm anın Birinci B ölüm ü, bu konuya ayrılmıştır. İkinci Bölüm, A İH M yapısı içinde oluşan çeşitli kararlan, niteliklerine ve özelliklerine göre sınıflandırılması girişimidir. G örebildiğim kadarıyla, bu türde bir incelem e daha önce yapılm ış değildir. A İH M yargıcı olan ve Yazı İşlerinde çalışan bazı dostlarım da, bu d u ru m u d oğrular sözlerle beni bu girişim için yüıeklendirm işlerdir. Böyle bir çalışm anın, sadece “a k a d e m ik ” açıdan değil, A İ H M 'n in çalışma düzeninin anlaşılm asına yardım cı olm ak bakım ında “ pratik” açıdan da yararlı olacağını düşünülebilir. A ncak, “ bilim sel” olmayı am açlayan çalışm alarda bir konuyu alt-başlıklara ayırarak sınıflandırmanın tehlikeleri olduğu da unutulm am ası gereken bir gerçektir. Yakından incelendikçe görüldüğü üzere, A İH M , tipik yargı kararı sayılacak türden kararların y an ısıra başka türde de, pek çok karar veren bir “örgiit” tür. Bıı kararların eksiksiz bir listesini y a p m a y a ve kararları niteliklerine göre sınıflandırmaya çalışırken bazı yanlışlara düşülm esi özellikle de bazı 112 Prof. Dr. İlhan U n a ta A rm ağan 0Q< ' ‘kalem lerin ” atlanm ası tehlikesi vardır. Bıı tehlikeleri farkında olarak girişti çalışm ada, yanlışa d ü şm e m e k için elim den geldiğince çalıştım. A tlam ış ya da yanlış değerlendirilm iş noktalar saptayacak okurlar, beni bilgilendirm e zahm etine katlanırlarsa, kendilerine içten duygularla teşekkü r edeceğim. P r o f D r İlhan U n a t'a A m ıaŞ an 113 Milletlerarası Özel Hukuk Alanındaki Gelişmeler Işığında Mirasa Uygulanacak Hukuk Bağlamında İrade Muhtariyeti ilkesinin Değerlendirilmesi Neşe Baran Çelik * Giriş M iras hu ku ku kuralları, huk uk sistemlerinin kendi ekonom ik, sosyal, siyasal ve hatta dini düşün ce ve politikalarına uygun ilkelerin esas alınm asıyla kanunlaştırılır. Bu nedenle, devletlerin gerek m addî gerekse de milletlerarası özel hukuka dair miras hukuku kuralları, birbirinden old uk ça farklıdır. Bu farklılıklar milletlerarası özel hukuk söz konusu olduğunda, m irasla ilgili olarak başta m irasa uygulanacak hukukun ta yininde kullanılan sistem ler olm ak üzere, genel olarak mirasın a çılm asından m irasçılar tarafından iktisabına kadar g eçecek aşam alarda hangi hukukun u ygulanm ası gerektiği sorusunun farklı şekillerde cevaplandırılm asına neden olarak m irastan kaynaklanan k a nunlar ihtilafı problem lerinin çözüm ü zorlaştırır. M illetlerarası özel hukukta, m irasa uygulanacak huku ku n tayini söz konusu o ld u ğu nd a genellikle tercih edilen ihtilâfçı m etod dahilinde o b je k tif y ön te m d e n dolayısıyla, o b je k tif bağlam a noktalarından y ara rla n m ak olmuştur. H uk u k sistem lerinin miras statüsünü tayin etm ek üzere tercih ettikleri o b je k tif b ağ lam a noktaları ise ya terekenin niteliğinden y a da m irasbırakam n şahsî statüsünden hareket etmektedir. Terekenin niteliğinden hareket eden bağlam a noktaları terekeyi taşınır ve taşınm az olarak ayırıp her biri için farklı bağlama noktası tayin ettiğinden, birden fazla hukuk düzenini karşı karşıya getirir ve bölün m eye neden o lu r 1. M irasb ırakam n şahsî statüsünden hareket ederek tespit edilen ba ğ la m a n o k ta la n olan millî huku k ve ikam etgâh hukuku ise bu alanda pek çok genel k a nunlar ihtilâfı problem inin d o ğ u m u n a neden olduğu için tatm in edici * I Dr.. Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı BERKİfO.F.). Devletler, s. 249 SAVIGNY. F.K., Private International Law and the Retrospective Operation o f Law: A Treatise on the Conflict of Laws and the Limits of Their Operation in Respect of Place. 1880. Translated by GUTHRIE. W.. Rev. 2. Ed., 2003 (originally published in 1880). s.275..278.: FERID. M., "Le Rattachement Autonome de la Transmission Successorale en Droit International Prive". Rec. des Cours, Tm.142. 1974-11, s.96. Prof. D r İlh an U n at a A rm ağ an 115 bulunm am aktadır. Bu alanda kullanılması m ü m k ü n d iğ e r bir bağlam a noktası olan m utad m esken hukuk un un ise, millî h u ku k ve ikam etgâh kavramlarının neden olduğu kanunlar ihtilâfı problem lerine yol a ç m a y a rak fiili bir gerçekliği ifade etmesi nedeniyle daha tercih edilebilir olduğu kabul edilse de kavram ın hukuki olarak kesin bir tanım a sahip olm ayışının kullanımı açısından tereddütlere yol açtığı b e lirtilm e k te d ir. O b jek tif bağlam a noktalarının, g ü n ü m ü z e değin bu alandaki sorunlara tatmin edici ç özüm ler getiremeyişi dikkate alınırsa kanımızca, yetkili huku kun tayininde o b je k tif bağlam a noktalarının ya n ın d a sü b je k tif bağlam a noktasına, dolayısıyla, irade muhtariyeti ilkesine de y e r verilm esinin tartışılması gereklidir. Milletlerarası özel hukuk da diğer hukuk dalları gibi y aşa y an bir hukuk dalıdır dolayısıyla toplum da gerçekleşen sosyal değişim leri ve ihtiyaçları dikkate a lm a k zorundadır. G ü n ü m ü z d e sosyal ve ek o n o m ik im kânların artması gitgide daha fazla sayıda insanın birden fazla ülkede miras bırakarak ölm esi sonucunu d oğ urdu ğu nd an, m irasa ilişkin m e v c u t ka nunlar ihtilafı kurallarının avantajları ve dezavantajları dikkate alınarak tekrar değerlendirilm esini zorunlu kılmaktadır. Milletlerarası özel hukukta, aşağıda örnekleri verileceği üzere, m irasbırakana m irasına uygulanacak h ukuku seçebilm e yetkisinin tanınm ası (professio jıtris) y ön ü n d e bir eğilim m ev c u ttu r'. Bizde bu doğrultuda olm a k üzere çalışm am ızda, öncelikle, m illetlerarası unsur taşıyan m iras b akım ından irade muhtariyeti ilkesinin uygulan m asıyla ilgili farklı görüşlere ve bunların değerlendirilm esine y e r verecek daha sonra da milletlerarası sözleşmeler, çağdaş milletlerarası özel h uk u k kanunları ve Avrupa Birliği nezdinde k on u y la ilgili tespit edilen gelişmeleri ortaya k oy m a ya çalışacağız. I. M illetlerarası Özel H ukukta M irasa U ygu lanacak Hukuk B ağlam ında İrade M uhtariyeti İlkesine Yer Verilmesiyle İlgili G örüşler A. G enel O larak Milletlerarası özel hukukta mirasbırakanın, m irasına u y g ulan acak hukuku kendisinin seçebilm e yetkisinin tanınm asının (professio ju r is 4) dolayısıyla bu 2 3 4 Ayrıntılı bilgi için bkz.:HAYTON, D.: "Determination o f the Objectively Applicable Law Governing Succession to Deceased's Estates”. Les successions internationales dans I'UE: Perspectives pour line Harmonisation. DNotl. 2004. s.366. ROGCRSON. P.. " Habitual Residence: The New Domicile?“. ICLQ 2000. V. 49. s. 90-91: STONE. P.: " The Concept of I labitual Residence in Private International Law". Anglo-American Law Review, 2000. V.29 s. 348. Jayme. E.: 'Party Autonomy in International Family and Succession Law: New Tendencies. YPIL. V.XI. 2009, s. 10. Terimin bu şekliyle 8. yüzyıldan beri kullanıldığı hakkında bkz.: VISCHER. F.. “General Course on Private International Law". Rcc des Cours. Tııı. 232. 1992-1. s. 130. 116 Prof. D r Ilhan U n a t'a A rm ağan alan da da irade m uhtariyeti ilkesine5 y e r verilm esinin m ü m k ü n olup olmadığı ko nusuyla ilgili farklı görüşler vardır. A şa ğıda inceleneceği üzere, söz konusu görüşlerden bazıları m iras h ukuku alanında irade muhtariyeti ilkesinin uygulanm asının m ü m kü n olam ayacağını, dolayısıyla m irasbırakana luıkuk seçim i yetkisinin ta n ınam ayacağını savunurken: bazıları da farklı uygulanm a biçimleri ileri sürm ekle birlikte bu yetkinin tanınm asından yanadır. B. M irasa U ygu lanacak H u k u k B ağlam ında İrade M uhtariyeti İlkesine Yer Verilemeyeceği Y önündeki G örüşler Bu görüşü savunanların genellikle iki ana çıkış noktası bulunmaktadır: M iras h ukuku ile borçlar hukuku arasındaki fark ve m irasbırakana tanınacak hukuk seçim i yetkisinin, tereke alacaklılarının m enfaatleri ile m irasbırakanın yasal mirasçılarının haklarına zarar v erebilm e ihtimali. Milletlerarası özel hukukta, sö zleşm eler söz konusu olduğu zaman irade muhtariyeti ilkesi, gerek ülkelerin ka nunlarında gerekse milletlerarası sözleşm elerde öyle çok kabul g örm ü ştür ki, artık sözleşm eler alanında hukuk sistemlerinin ortak özelliği olm uştu r6. B orçlar h u k u kun da bu tü r bir kabııl gören irade m uhtariyeti ilkesinin, m iras hu kukunun borçlar hukuku nd an farklı olarak aile düzeni ile yakın bağlantısından dolayı kabul edilem eyeceği; zira mirasbırakana tanınacak hukuk seçim i yetkisinin, aile düzenini koru yab ilm ek am acıyla 5 6 İrade serbestisi ilkesinin miras hukuku bakımından genel olarak kabul görmesinin. İsviçre Federal Mahkemesinin 1976 yılında verdiği bir kararla ( Hirsch v. Colıen) professio jııris gerçekleştiği ifade edilmektedir Sö/ konusu dâvada yirmi yıldır İsviçre'de ikametgâhı olan bir İngiliz, ölümünden üç yıl önce \aptığı bir vasiyetname ile mirasına İngiliz hukukunun uygulanmasını istemişti. İsviçre hukuku, miras statüsü olarak ölenin son ikametgâhı hukukunu yetkili hukuk olarak tayin etmesine rağmen, yabancılara ölüme bağlı tasarruflarıyla miraslarına uygulanmak üzere millî hukuklarını ya da ikametgâh hukukları olması itibariyle İsviçre hukukunu seçebilme hakkını tanımaktaydı ( Swiss Law o f 1891. m.22-2). Ölümünden sonra ilk eşinden olan kızı. İsviçre'de dâva açar ve babasının mirasına uygulanmak üzere İngiliz hukukunu seçmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğunu ileri sürerek mahkemeden babasının asıl niyetinin ve koşulların incelenmesini ve de özellikle babasının anavatanı) la olan ilişkisinin dikkate alınmasını talep eder. Federal Mahkeme, talebi reddederek mirasa uygulanacak hukukun mirasçıları ve miras hisselerini de ta\in etmeye yetkili olduğunu, dolayısıyla mirasçıları ve hisselerini İngiliz hukukunun belirleyeceğini hükme bağladı. Mahkeme kamu düzeni itirazlarını, yabancı hukuk sisteminin mirasbırakanın tasarruf özgürlüğünün korunmasını sağ kalan aile bireylerinin korunmasının üstünde tutmasının kabul edilebilir olduğu gerekçesiyle; kanuna karşı hile itirazlarını ise. mirasbırakanın hukuk seçiminin mirasçının yasal beklentilerine zarar verici nitelikte olmadığı ve İsviçre'de ikametgâh sahibi olan bir yabancının akrabalarının, mirasla ilgili olarak İsviçre hukukunun izin verdiği hukuk seçimi yetkisinin mirasbırakan tarafından kullanılabilme ihtimalini dikkate almaları gerektiği gerekçesiyle reddetti. Dâva ile ilgili olarak bkz.:VISCHER. asm., s. 114-116. TİRYAKİOĞLU. B.. Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uj gulaııacak Hukuk, Ankara 1996. s. 19. Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan 117 tanınan kıırıım ve kurallara özellikle saklı pay kuru m un a zarar verebileceği ileri sürülmektedir. Bu görüşe karşı çıkan y a zarlardan bazıları, borçlar h ukuku ile m iras ve aile h ukuku arasındaki keskin farkın artık kap anm ay a başladığım; ayrıca g ü n ü m ü z d e maddi m iras h ukuku b akım ından ınirasbırakana tanınan ta sa rru f ö zgürlüğünün korunm ası anlayışının ölenin ailesini koruyan anlayış karşısında hiç olm adığı kadar üstün geldiğini ve saklı pay k u ru m u n u m do gm atik yapısının dahi sorgulandığını7; bazıları ise s ır f saklı pay sahibi mirasçıların m iras haklarının ihlâl edileceği endişesiyle, m irasbırakana hukuk seçimi yetkisinin tanınm asının olum lu yönlerinin tartışm aya açılm am asının yanlış olacağını ileri sürmektedir*. K anım ızca m iras bırakana huk uk seçim i yetkisinin tanınm ası ihtimali değerlendirilirken öncelikle ön yargılı düşünm ekten vazgeçilm eli ve bu alandaki ihtiyaçlar ve sıkıntılar g ö z ö nün de bulundurulmalıdır. Bu nedenle bu yetkiyi, m irasbırakanın kökiiye kullanabilm e ihtimali nedeniyle baştan reddetm ek yerine, avantaj ve dezavantajları o b je k tif bir biçim de değerlendirilmelidir. Ayrıca m irasbırakana hukuk seçimi yetkisinin tanınm adığı, bir başka ifadeyle m irasa uygulanacak hukuk un o b je k tif bağlam a noktaları aracılığıyla tespit edildiği zam an dahi bağlam a noktalarını oluşturan hayat ilişkilerini değiştirm ek suretiyle de kanunî mirasçıların y a d a sağ kalan eşin m iras hakkını ö n lem ey e yönelik hile yapılabilm e ihtimali olduğu da unutulm am alıdır'’. Kaldı ki. hu k u k seçimi 7 8 9 Ja>me. agm. s.2. : VASSILAKAK.IS. asm., s.813. DAVI. A.. "L’Autonomie de la Volonté en Droit International Privé de Successions dans la Perspective d'une Future Réglementation Européenne",Les Successions Internationales dans LUE: Perspectives pour une Harmonisation. DNotL 2004. s.394. Bu konu ile ilgili olarak Canon dâvası örnek gösterilebilir. Bu davada. Bay Canon Fransız asıllı bir Amerikan vatandaşıdır. Amerikan vatandaşlığını. 1957 yılında kazanmış ve 1977'de gerçekleşen ölümüne kadar Amerika Birleşik Devletleri. Virgin Adalarında ikâmet etmiştir. Terekesinin büyük bir kısmı Birleşik Devletlerde bulunsa da. Fransa’da da taşınmaz malı bulunmaktadır. Kendisi, Fransız vatandaşı olan kızı Leslie ile sonradan Amerikan vatandaşlığını kazanan kızı Aimer}' i mirasından mahrum bırakmak istemektedir. Fransız miras hukuku çocuklara miras üzerinde saklı pay tanımakta; ancak bu hak Amerikan hukukunda lanınmamaktadır. Öte yandan hem Fransız hem de Amerikan hukukunda taşınır miras ölenin son ikametgâhı hukukuna, taşınmaz miras ise bulunduğu yer hukukuna tâbi olmaktadır. Bu noktada Bay Canon, Fransa'da bulunan taşınmaz malını ııakdc yani taşınır mala çevirmeye karar verir ve 1973 yılında, sekreteri Bayan OJell ve kocası ile Virgin Adalarında Amerikan hukukuna tâbi Commodore isimli bir şirket kurar. Şirket hisselerinden on bin tanesi kendisine ve beş bini de Bayan Üdell ve kocasına verilir. Ancak Bayan OdeII ve kocasının bu hisselere ne sıfatla sahip olduğu belirtilmez. Daha sonra 1974'de. kendisine ait hisseleri First Pennsylvanie! Bank and Trust Company’e trust yolu ile bırakır. Bu şirket ile aralarındaki trust sözleşmesine göre. Commodore şirketinin tüm hisseleri. Bayan Odell ve kocası arasında paylaştırılacaktır. Aynı yıl Baş Canon, Fransa'da bulunan taşınmaz malını Commodore Şirketine satar. Böyleee Fransa'da bulunan taşınmaz malı Amerika'da bulunan taşınır malvarlığına döner. Son olarak. 1975 yılında, 118 Prof. Dr. Ilhan U n a t’a A rm a ğ a n yetkisinin saklı pay sahibi m irasçılar aleyhine kötüye k ullanım ım ö nleyebilm ek için her zam an kamıı düzeni m üdahalesi y a da zorunlu yasal mirasçıların saklı payların ihlâl ettiği ölçüde h u ku k seçim inin geçersiz kılınacağı y ö nü nd e kural k o y m a k da m üm kündür. N itekim , pek çok milletlerarası özel h uk u k kanununda da bu tü r kurallar y e r almaktadır. Bu k onuda İtalyan h ukuku örnek olarak gösterilebilir. 1995 yılında milletlerarası özel hukuk alanında reform yapan 218 N um aralı K anun (Law no. 218 o f 31 M ay 1995) uyarınca m irasa uygulanacak olan hukuk, ölenin ölüm anındaki millî hukuku olacaktır ( m . 4 6 / 1 ) l0. A ncak söz kon usu Kanun, m irasbırakaııa ölüm e bağlı ta sa rru f yoluyla terekesinin tam am ın a u y g u lan m a k üzere yerleşim yeri hu kukunu seçebilm e yetkisini de tanımıştır. A n cak m irasb ııak anın seçtiği hııkuk, İtalyan h ukuku uyarınca m irasbırakanın zorunlu m irasçılarına tanınan saklı pay hakkını, bu m irasçıların m irasbırakanın ö lüm ü anında İtaly a'd a yerleşim yerine sahip olmaları kaydıyla, ortadan kaldıram ayacaktır. Bir başka ifadeyle, m irasbırakanın yapacağı hu kuk seçiminin, bu seçim in y a p ılm am ış olm ası halinde m irasına uygulanacak h u ku k hangisiyse o huk uk un tanıdığı saklı pay oranlarını ihlâl ettiği ölçüde geçersiz kılınacağı hü k m e bağlanmıştır. Yukarıda b a hsettiğim iz üzere, m irasbırakana tanınacak huku k seçimi yetkisinin tereke alacaklılarının m enfaatlerine zarar verebilm e ihtimali, bu yetkinin reddi için ileri sürülen bir başka nedendir. B una karşılık olarak da, saklı pay sahibi mirasçıları haklarının korunm ası bağlam ında ifade edilen tedbirlerin tereke alacaklıları içinde alınm asının m üm k ün olduğunu söyleyebiliriz. Ayrıca çağdaş h u k u k sistem lerinin içerdiği tereke alacaklıların haklarını koruyan kurallar aracılığıyla da alacaklıların haklarının m irasbırakaııa tanınacak hukuk seçimi yetkisi ile b e rta ra f edilmesi ö nlenebilir". son ikametgâhının bulunduğu ABD Virgin Adalarının hukukuna uygun bir vasiyetname hazırlar. Vasiyetnamesinde, iki kızını mirastan ıskât ederek, malvarlığının yarısını, Bayan Odell'c. diğer yarısını ise bir vakıf yararına yönetmek üzere First Pennsylvania Bank'a bırakır. Böylece ölümünden sonra, taşınır malvarlığına çevirdiği Fransa’daki taşınmazının da Bayan Odell ve eşine kalacağını, mirastan ıskat etliği iki kızının ise herhangi bir iddiada bulunamayacağını düşünür. Zira mirasının tümü taşınır inallardan oluştuğu için son ikametgâh hukuku olan Amerikan hukukuna tâbi olacaktır ve bu hukıık. yasal mirasçılar açısından öngörülen saklı pay kuruntunu tanımamaktadır. Böylece kızları saklı paylarının ihlâl edildiği iddiası ile dâva açamayacaklardır. Ancak ölümünden sonra, her iki kızı da. Bay ve Bayan Odell'e, First Pennsylvania Baıık'a. I 'irst Pennsylvania Bank and Trust Company'e ve Commodore şirketine Fransa'da dâva açarak, babalarının kendilerinin saklı payını ortadan kaldırmak amacıyla kanuna karşı hile yaptığını iddia ederler. Dâva sonucunda mahkeme, Fransa'daki taşınmaz malın satımının davacıların Canon'un mirası üzerindeki saklı pay hisselerini ortadan kaldırmaya yönelik olduğuna, dolayısıyla kanuna karşı hile yapıldığına karar verir Dâva ile ilgili olarak bkz. Rev. C'rit.. Tm.72. 1983. s.282-300. Karar ile ilgili olarak bkz.: l.I, ağın., s.87-89. 10 MONTANARI. A/NARCIS1. V.A. .Conflict o f Laws in Italy. 1997. age., s.49. 11 LI. agm.. s. 84. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 119 c. M irasa Uygulanacak H ukuk B ağlam ında İrade M uhtariyeti İlkesine Yer Verilmesi Gerektiği Y ön ündeki G örüşler Milletlerarası u nsu r taşıyan miras bakım ından m irasbırakana hukuk seçimi yetkisinin tanınm ası yani bu alanda irade m uhtariyeti ilkesinin uygulanm ası gerektiğini savunanlar da kendi aralarında bu ilkenin sınırlı y a da şarta bağlı olarak uygulanm asını savunanlar ve de bu ilkenin hiçbir sınırlam a getirilmeden münhasıran uygulanm asını savunanlar o lm ak üzere ikiye ayrılmıştır. Milletlerarası m irash u k u k u bakımından irade m uhtariyeti ilkesinin münhasıran uygulanm ası gerektiğini savu nan lar çoğ un lu kla m iras bırakana hukuk seçimi yetkisinin tanınm asını ölü m e bağlı tasarrufta b u lun m a özgürlüğünün zorunlu uzantısı olarak kabul etmektedir. Buna göre, sözleşm eler alanında kabul edilen sö zleşm e özgürlüğü esasının tarafların sözleşm elerine u ygulanacak h ukuku seçebilm esi sonucunu doğurması gibi ölü m e bağlı tasarrufta bulu nm a özgürlüğü de m irasa uygulanacak hukukun m irasbırakan tarafından seçilebileceği sonu cu nu doğuracaktır; zira m addî miras hukuku bakım ından geçerli olan ölüm e bağlı tasarrufta b u lu nm a özgürlüğü ancak milletlerarası m iras h ukukunda da irade muhtariyeti ilkesinin kabul edilmesiyle geçerli olabilir. Aynı doğrultuda, m irasbırakana m ad dî hukukta tanınan ve kimlerin mirasçısı olacağını, kimin mirasından ne oranda pay alacağını veya kimin mirasını y ö n e tm e hakkının o ld uğunu belirleyebilmesi olarak ortaya çıkan ve g ü n ü m ü z d e neredeyse evrensel kabul gören m irasbırakanın ta sa rru f özgürlüğü esasının kabul edilm esiyle hedeflenen sonucun, m irasbırakana ölüm ü nd en sonra mirasına uygulanacak hukuku seçebilm e ö zg ürlü ğü nün tanınm am ası durum unda elde edilem eyeceği ileri sü rü lm ekted ir12. Milletlerarası özel hukukta m irasa uygulan acak h u k uk bağlam ında irade muhtariyeti ilkesinin m ünhasıran u y gulanm ası gerektiği ileri sürenlerden bazıları ise m irasbırakana tanınacak hukuk seçimi yetkisinin, m iras hukukunun karm aşık ya pısından kaynaklanan problem leri önemli ölçüde ortadan kaldırabileceğini ileri sürmektedir. Şöyle ki, m irasbırakana tanınacak hukuk seçim i yetkisi, mirasın tâbi olacağı hukukun önceden bilinmesini, dolayısıyla öngörülebilirliği sağlayarak m irasbırakanın terekesinin dağılımını daha iyi organize etm esine yardım cı olur ve bu durum da m irasçılar ve tereke alacaklıları açısından da hak ve borçlarını önceden bilmeleri gibi olumlu sonuçlar d o ğ u r u r 13. Ayrıca, bu seçim mirasa tek bir hukukun u ygulanm asını dolayısıyla mirasta birliği temin edebilir. Mirasta 12 LI. agm.. s. 89. 13 VASSILAKAK1S. agm.. s.811-812. 120 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan birliğin temin edilmesi, yani hem eko n o m ik hem de yasal açıdan terekenin bütünlük arzetmesi ise bir y andan mirasçıların m iras paylarının belirlenmesinde ve terekenin intikalinde kolavlıgı j c bir -vandan da tereke alacaklılarının korunmasını sa ğ la r 14. Konuya farklı açılardan yaklaşan bazı yazarlar ise. özel hukukun temel prensibi olan ta r a f iradesinin milletlerarası özel hukuka da taşınm ası gerektiğini ve genel olarak taraflara üzerinde serbestçe ta sa rru f edebilecekleri haklarla ilgili olarak hukuk seçimi yetkisinin tanınm ası gerektiğini ileri sürmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, m irasa uygulanacak hukukun tayininde irade muhtariyeti ilkesinin uygulanm asını kabul etm ekle birlikte mirasbırakatıa tanınacak hukuk seçimi yetkisinin sınırlı y a da şarta bağlı olarak kabul edilmesi gerektiği y ö n ün de farklı gö rüşler de mevcuttur. Bu görüşü savunanlara göre, m irasbırakana tanınacak sınırsız bir seçim yetkisi, m irasbırakan ile seçtiği hukuk sistemi arasında m akul bir bağlantının bulunm ası gerektiği yönündeki kıstasla çelişeb ilir15. M irasbırakana tanınacak hukuk seçimi yetkisinin sağ kalan eş ve çocukların m irasla ilgili haklı beklentilerini tehlikeye atm am ası gerektiği dolayısıyla seçim inin saklı pay sahibi olan mirasçıların saklı paylarını ihlâl e tm e m e şartıyla geçerli olm ası gerektiği de bu yetkinin sınırlı olarak tanınm ası için gösterilen bir diğer gerekçedir. Söz konusu sınırlamaların u y g ulam aya yansım ası ise; m irasbırakam n seçebileceği hukukları önceden tespit edip m irasbırakana bu hukuklar arasından seçim y a p m a yetkisi tanınm ası suretiyle; seçilecek hukukun uygu lam a alanının ( sadece taşınır tereke bakım ından geçerli olm ası) kısıtlanması suretiyle; seçimi y ap ab ilecek olanları y abancılarla sınırlı tutulmasıyla; seçimin sadece kendi hukukları lehine kullanılm asına izin verilm esiyle y a da seçim yetkisinin belirli şartlara bağlanm ası suretiyle gerçekleşm ektedir"’. Bu noktada belirtm em iz gerekir ki. m irasbırakana tanınacak hukuk seçimi yetkisinin sınırlı ya da şarta bağlı olarak kabul edilesi gerektiğini savunanlar, bu yetkinin münhasıran uygulanm asını gerektiğini savunanlar tarafından, bu yetki bir kez tanındıktan sonra getirilen sınırlam aların y eniden belirsizliğe neden o la c a ğ ı17, m irasbırakana bir kez hukuk seçimi yetkisini tanıdıktan sonra, bu seçimi sadece 14 VASSILAKAKIS. agm.. s.8 11. 15 BALE. G.. "The Demise of Lord Kingsdown's Act". Sask. Bar Rev.. 1964. V.29. s. 190. 16 Örneğin 1989 tarihinde yürürlüğe giren İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu, yabancı bir ülkede ikamet eden İsviçre vatandaşlarına mirasla ilgili hukuk seçiminde bulunma yetkisi tanınmakla beraber bu yetkiyi hem seçilebilecek hukuklar hem de miras bırakanın vatandaşlığı bakımından sınırlandırmıştır Uygulamayla ilgili farklı örnekler için bkz.: VASSILAKAKIS, asm., s.814-815: CARD ILI.O SALERNO. F.. "Italy in International Succession". International Succession, Ed. GARB. L.. The Netherlands 2004. s.374; MCCLEAN,BEE VERS. age., s. 130. dn.268: SIEHR. age., s. 105-106: BOULANGER, s. 159-160. 17 MCCAFFREY. S .rT hc Swiss Draft Conflicts Law". AJCL 1980. V.28. s.274.dp.218. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 121 taşınır tereke bakım ından kabul etm enin bölün m eye ve ayrım sistem ine d ö nm e ye neden olacağı gerekçeleriyle eleştirilm ek ted ir15. II. M illetlerarası Özel H u kuk A lanında M irasa U ygu lan acak H u k u k B akım ından İrade M uhtariyeti İlkesinin Uygulanm ası Yönündeki G elişm eler A. Kanuni D üzenlem eler Ç ağdaş milletlerarası özel hukuk düzenlem eleri incelendiğinde, m irasa uygulanacak huku ku n ta yininde o b je k tif b ağlam a noktaları dışında sınırlı da olsa irade muhtariyeti esasına y e r verilm esi yönü nd e bir eğilim o lduğu fark edilecektir. Milletlerarası özel hukuk alanında m irasa uygulanacak hukuk bağlam ında irade m uhtariyeti esasını kabul eden kanunî dü zenlem elerinden biri 1989 tarihinde yürürlüğ e giren İsviçre Milletlerarası Ö zel H ukuk K a n u n u ’d u r 19. K anuna göre, İsv içre'de ikamet eden yabancılar, kendi millî hukuklarını y a da ikam etgâh hukukları olm ası itibariyle İsviçre hu kukunu miraslarına u y g ulanm ak üzere seçebileceklerdir (m .90/2). E ğer m irasbırakan birden fazla vatandaşlığa sahip ise, mirasına uygu lan m ak üzere sahip olduğu bu vatandaşlıklardan istediğini seçebilir; ancak seçiminin geçerli olabilm esi için, sahip olduğu bu vatandaşlıklarının hiç biri İsviçre vatandaşlığı olm am alı ve hem seçimi anında hem de ö lü m ü anında seçtiği bu devletin vatandaşlığını taşımalıdır. Kanun, İsviçre dışında ikamet eden İsviçre vatandaşlarının d urum u da düzenlenm iş ve onlara da v asiyetn am e ya da miras sözleşm esi yoluyla terekelerinin tam am ını y a d a İ sviçre’de bulunan kısmını İsviçre hukuk un a ve İsviçre y a rgısına tâbi kılabilm elerine im kân t a n ı m ı ş t ı r 0. 1995 yılında milletlerarası özel hukuk alanında reform yapan 218 Numaralı Kanun {Law no. 218 o f 31 May 1995) ile İtalya da. mirasbırakana ikametgâh hukukunu terekesinin tam am ına uygulanm ak üzere seçebilme yetkisini ta n ım ış tır '. "M ira sa U yg ulan acak H ukuka dair 1989 tarihli La H ave S ö zleşm esi” ni onaylayan tek devlet olan Hollanda. 1996 tarihinde milletlerarası m iras huku ku na dair kanunlar ihtilâfı kurallarında köklü birdeğ işik liky aparak. Sözleşm e kurallarını H ollanda h u ku kun a dâhil etmiştir. Sözleşm e henüz yürürlüğe girm em iş olsa da IS "Choice of the Applicable Law-Discussion". Les Successions Internationales dans l'UE: Perspectives pour line Harmonisation. DNotl. 2004, s.436. 19 BOULANGER, F.:""Codifications Nationales et Convention de La Have du 1 Aout 1989: L’lmprobable Unification du Droit International des Successions", Melanges en l'Honneur dc Paul LAGARDE. I.e Droit International Prive. 2005. s.159-160. 20 LI. agm.. s.73. 21 VASSILAKAKIS, agm.. s.808: CARDILLO SALERNO. F.. agm. s.374. 122 Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağan 1 Ekim 1996 tarihi itibariyle, sö zleşm e kurallarım kendi milletlerarası miras hukuku kuralları haline getiren Hollanda, bu suretle Sözleşm ed e m irasbırakana tanınan m irasa uygu lanacak h ukuku seçm e yetkisini kabul e t m i ş t i r '. 2002 tarihinde yü rü rlüğ e giren yeni milletlerarası özel hu kuk kurallarıyla Finlan diya'da, m irasbırakana m irasına uygulanacak hu kuku seçm e yetkisi tanım ıştır (B ölüm 26, m. 1-20)-’. B una göre, m irasbırakan m irasına uygulanm ak üzere, vasiyetnam esi ile; vasiyetn am ey i yaptığı ya da ölüm ü anındaki millî hukukunu; vasiy etnam ey i yaptığı y a da ölüm ü anındaki ikam etgâh hukukunu veya bunlardan önce sahip o lduğu ikam etgâh hukukunu seçebilecektir (26. Bölüm , m .6/2). Ayrıca, eğer m irasbırakan ölü m e bağlı tasarrufu yaptığı anda evli ise eşi ile arasındaki m al rejimi anlaşm asının tâbi olduğu hukuku da terekesine u yg ulan m ak üzere seçebilir (26. Bölüm, m .6/3). M irasbırak ana sınırlı d a olsa hukuk seçimi yetkisi tanıyan bir d iğer kanuni düzenlem e A lm a n y a tarafından kabul e d i l m i ş t i r 4. 1986 tarihli milletlerarası özel hukuk reform k a n u nu nu n hazırlık aşam asında, m iras alanında m irasbırakam n hukuk seçimi ye tkisinin (professio ju ris), uygulan a gelen m irasb ırak am n millî hukuku yerine b ağlam a noktası olarak tayin edilm esi yön ün dek i görüşlere ve bu yön de hazırlanan ta sla ğ a 35 rağm en y ürürlüğe giren K anun, huk uk seçimini hem terekenin niteliği hem de seçilecek hukuk bakım ından sınırlandırmıştır. Miras statüsü olarak ölenin millî hukukunu kabul eden A lm an hukuku uyarınca mirasbırakan, A lm a n y a 'd a bulunan taşınm az m allarına A lm a n hukukunun uygulanm asını isteyebilecektir (EG BGB ın.25/2):<\ 1 T em m uz 2 0 0 2 'd e y ürürlü ğe giren Estonya Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu, mirasa u y g ulan acak hukuk bağlam ında ölenin son ikam etgahı hukukunu yetkili kılm ak suretiyle kabul ettiği o b je k tif b ağlam a kuralının (m .24) yanı sıra mirasbırakana, mirasının tü m ü n e uygu lanm ak üzere hukuk seçim inde bulunm a yetkisi de tanımıştır. K anu na göre, m irasbırakan m irasına u y g u la n m a k üzere, hukuk seçimini yaptığı an itibariyle de sahip olm ası şartıyla milli hukukunu seçebilecektir (rn.25)27. 22 VASSIl.AKAK.IS. agm., S.X08. 23 Ayrıntılı bilgi için bkz.:KANGOS. U.: Competence Conflicts of tlıc Law of Successions. Finlande: R e p o rts: Comparative Law Study on Rules of Conflicts of Jurisdiction and Conflicts of Law Concerning Wills and Successions in the Member States of the European Union. 2002, s.350-351. Rapor için bkx.: hitp://ec.europa.eu/iusticc/doc centre/civil/studies/ doc/report conflits finland.pdf (23.06.2011 itibariyle) 24 YASSILAKAKIS. agm.. s.807. 25 LI. agm.. s.70. 26 SIEHR. K.; Internationales Privatrecht. Heldberg. 2003. s. 105-106. 27 Ayrıntılı bilgi için bkz.:SEIN , K.: ‘The D evelopm ent o f Private International Law in Estonia", YPIL. V.X, 2008, s.459-472 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 123 2004 tarihli Belçika Milletlerarası Özel H uk uk Kanunu, m irasbırakana, tüm mirası için hukuk seçim inde bulun abilm e yetkisi tanımıştır. K anun, m iras statüsü dışında, ölüm e bağlı tasarrufların y o ru m u ile ölü m e bağlı tasarrufların geri alınması bakımından da bu yetkiyi ta m m ış tır ( m .8 4 ) :s. B ulgaristan’da yürürlükte olan 2005 tarihli Milletlerarası Özel Hukuk K anunu da m irasb ırakana tüm m irasına uyg u la n m a k üzere, seçim d e b ulunduğu an sahip olduğu milli h uk uk unu yetkili tayin edebilm e im kânı tanımaktadır. M irasbırakanın yetkili tayin ettiği hukuk, o b je k tif bağlam a noktalarıyla tayin edilen yetkili h u ku klarda kabul edilen saklı pay hakkını ihlâl edem ez ( m .89/2) Kanunun m irasa u y gu lan m ak üzere tayin ettiği o b je k tif bağlam a noktaları ise, taşınır tereke için m irasbırakanın ölüm ü anındaki m utad m esken h u kuku taşınm az tereke içinse terekenin b ulunduğu y e r h ukuku olacaktır (m .89 /1 )29. Yukarıda belirtilenler dışında, m irasbırakana tanınacak hukuk seçimi yetkisini sadece ölüm e bağlı tasarruflarının içeriğinin y o ru m u n a uygulanacak hukuk bakımından tanıyan devletler de vardır'-1. B. M illetlerarası Sözleşm eler M irasa uygu lanacak huk u k bağlam ında irade m uhtariyeti ilkesini, 1973 tarihli “Terekenin Uluslararası İdaresine Dair La H aye Sözleşm esi” ile 1989 tarihli “ M irasa U y g u lan acak H u k u k a Dair La Haye S özleşm esi” de kabul etmiştir. 01.07.1999 tarihinde y ürürlüğe giren Terekenin Uluslararası İdaresine Dair La Haye S ö zleşm esi31 genel olarak, terekenin nerede bulunduğunu ve niteliğini dikkate alm aksızın, mirasın m irasbırakanın millî hu kukuna y a da mutad m esken h u ku ku na göre idaresini kabul etm iştir (m.3). A ncak sözleşm e irade m uhtariyeti ilkesini, m irasbırakanın millî hukuku ile ikametgâhı hukuku 28 16.08.2004 tarihli Kanunun belirlilen maddeleri için bkz.: CLIJMANS. C ./TORREMANS, P.: "The Belgian. The Code of Private International Law", RabelsZ. April 2006. Band 70. s.390395. 29 Ayrıntılı bilgi için bkz.:HOLST. J.C.: 'The Development of Private international Law in Bulgaria', YPIL. V.IX. 2007, s.375-386. 30 Bu tür bir uygulama İngiliz hukukunda mevcuttur. Bkz.:MCCLRAN. D./ BEEVERS. K.: Morris The Conflict o f Laws. 6 tlı Ed.. 200. s.454. Yine. 1969 tarihli Amerika Birleşik Devletleri Veraset Kanunu ise (UnitedStates Uniform Probate Code), mirasbırakan tarafından hukuk seçimi yapılmamış olması halinde vasiyetnamesine uygulanması gereken Eyaletin kamu düzenine aykırı olmadıkça, mirasbırakanın vasiyetnamesinde yer alan tasarrufların anlam ve etkilerinin kendi seçtiği Eyaletin hukukuna tâbi olacağını kabul etıniştir(Section 2-62).. bkz.: VASS1LAKAKIS. agm.. s.806. 31 Türkiye. Sözleşmeyi imzalamışsa da henüz onaylamamıştır: dolayısıyla Sözleşme. Türkiye bakımından yürürlükte değildir. Söz konusu Sözleşme sadece taraf olan devletler bakımından uygulanacağı için (m .l). Türk hukuku bakımından bir etkisi olmayacaktır. 124 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an arasında çıkabilecek ihtilâfları çözm ek iizere kullanm ış ve ınirasbırakana bu iki hukuktan birisini seçm e yetkisi tanımıştır (m.4). Söz konusu m add e uyarınca, âkit devletler, tereke idarecisinin atanm ası ve onun yetkileri konusunda, 3. m adde h ü km ün e rağm en kendi iç hukuklarını uygulayacaklarını veya kendi vatandaşları olan m irasbırakanların tereke idaresi hakkında millî hukuklarının uygulanm ası y önündeki isteklerini dikkate alacaklarını beyan edebilirler. B u ra d am ira sb ırak an m hukuk seçimi, tereke idaresi h ususunda yetkili hukuku g öste rm e k şeklinde olacak ve ancak kendi millî h uk u k u n u seçtiği zam an sonuç doğ uracaktır^. 1989 tarihli ‘M irasa U y g ulan acak H ukuka Dair La Haye S ö z le şm e si’ ise, birden fazla hukukun uygu lanm asına gerektiren miras uyuşm azlıkları lıakkındaki belirsizliği gid erm ek am acıyla, m irasbırakana m irasına uygulanacak hukuku seçebilm e yetkisini ta n ım ıştır33. M irasbırakanın terekesine uygulanacak hukuku tespit etm ek am acıy la hazırlanan Sözleşm e, daha önce de belirtildiği üzere, yeterli katılım gerçekleşm ediği için h enüz yürü rlüğe girmemiştir. Sözleşm enin m irasa u y gulan m ak üzere kabul ettiği o b je k tif bağlam a noktası ölenin son mutad m esken hu ku ku (m .3) olm ak la birlikte, m irasbırakana m irasın a uygulanacak hukuku seçebilm e yetkisi de (professio jııris) tanınm ıştır (m .5). M irasbırakan tarafından seçilen hukuk, aksi açık olarak belirtilmedikçe, m irasbırakanın tüm terekesi için yetkili olacaktır. Böylece, mirasbırakanın aksine bir kayıt koyarak m irasına u y g ulanm ak üzere birden fazla hukuku yetkili k ılm asına im kân verildiği de ifade edilmektedir. Seçilen hukukun terekenin tüm ü için yetkili olacağının belirtilm esiyle34, m irasbırakanın ö lüm ü halinde sadece iradî değil yasal mirasçılarının (kısm en ya da tam am en) bulunm ası halinde de seçim imkânının bulunduğuna işaret etmektedir. Böylece m irasbırakan iradî m irasçı atam aksızın da ölüm e bağlı bir ta s a rru f aracılığıyla m irasına u y g u la n m a k üzere hukuk seçim inde bulunabilecektir. M irasbırakana tanınan hukuk seçimi yetkisi sınırsız değildir. Şöyle ki seçim , sadece m irasbırakanın ölüm ya da hukuk seçimini yaptığı andaki millî h ukuku veya mutad m eskeninin bulun du ğu devletin hukuku lehine olabilecektir ( m .5/1). H uk uk seçim inin kısıtlı olarak ta n ınm asının nedeni m irasbırakanın kendisi ile hiçbir bağlantısı o lm ayan bir ülke h uku ku nu seçmesi ö n len m e k tir35. Sözleşm enin 6. m addesi uyarınca, m irasbırakan, terekesindeki belirli malların intikalini idare etm ek üzere de bir veya birden fazla devletin h uk uku nu seçebilir. 32 TANRIBİİ.İR. [;.B.:Kanunî Mirasçılıktan Doğarı Kanunlar İhtilâfı. Ankara 2000. s. 198 33 BRUCH. C.S.: "The Hague Convention on the Law Applicable to the Estates of the Deceased Persons: Do Quasi-Communitv Property and Mandatory Survivorship Laws Need Protection?". Law&Contemporary Problems. 1993. V. 52. N. 2. s.315. 34 Eleştiriler için bkz.: ULUOCAK, La Have. s.8. 35 BRUCH, agm.. s.315-316. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 125 A ncak bu d u ru m d a seçilen hukuk, S ö zleşm enin 3. y a da 5/1. m addesi uyarınca yetkili kılınan hukukun em redici hüküm lerinin u yg ulan m a sın a engel olm am alıdır (m .6). Sözleşm enin bu maddesi, m irasbırakanm seçebileceği hu kuklar arasına millî hukuk ve m u tad m esken hukuku yanı sıra 3. bir alternatifin, malların b ulunduğu y er hukukunun da dahil edilerek bu alternatifin uygulanabilm esini gü v e n c e altına alm ak isteyen önem li sayıdaki delegenin ısrarı ile S özleşm ede birlik esasını sa ğ la m a ya çalışan delegeler arasındaki a nlaşm azlığ ın son ucu nd a bir kanu nlar ihtilafı kuralı olarak değil; m irasbırakanm huku k seçim ini m ad dî hukuk lehine de kullanabileceği ifade edecek tarzd a düzenlen en m addi bir kuralla bir çeşit uzlaşm a sa ğlanm ay a çalışılm ıştır50. c. Avrupa Birliği Milletlerarası unsur taşıyan miras problem lerinin gösterdiği artış, konunun Avrupa Birliği nezdinde de m irasa ilişkin k an unlar ihtilâfı kurallarının uyum laştırılm ası am acıyla yapılan çalışm alar bağlam ın da ele alın m asına neden olmuştur. Bu am açla yapı lan 2004 M ayıs tarihli A lm an N o terle r Birliğinin (DNotl) S e m p o z y u m u n d a 37, özellikle tartışılan konulardan biri de m irasb ırakana hukuk seçimi yetkisinin tanınm ası olmuştur. S e m pozyu m d a, huku k seçimi yetkisinin tanınm asının, milletlerarası malvarlığı p lanlam asında etkinlik, öngörülebilirlik, kesinlik ile hız ve masraflar y ö nü nd en avantajlar sağlayacağı, dolayısıyla hem miras ilişkisinin tarafları hem de h u k uk uygulayıcıları bakım ından pek çok olum lu niteliği bünyesinde toplayacağı ve m irasbırakana bir kez h u ku k seçimi yetkisini tanıdıktan sonra, bu seçimi terekeye dahil malların niteliğinden hareketle sınırlandırm anın b ölünm eye ve dolayısıyla ayrım sistem ine d önm eye neden olacağı için tercih edilm em esi gerektiğine işaret edilm iştir0. Avrupa Birliği K o m isyonu da 2005 tarihli miras ve öliime bağlı tasarruflarla ilgili olarak hazırladığı Yeşil K itap 'ta (Green Paper on Succession a n d Wills) genel olarak. Avrupa Birliği dahilinde mirasla ilgili farklı m addî, usulî ve milletlerarası düzenlem elerin, uygulam ada pek çok sıkıntıya neden olduğ un u belirterek, hangi bağlam a noktası seçilirse seçilsin, h e r z a m a n mirasla ilgili kişilerin beklentilerinin karşılanam ayacağı vakaların ortaya çık m a ihtimalinin bu lu nduğunu ve bu no ktada belirli bir esnekliğin sağlanabilm esi için m irasbırakana huk uk seçimi yetkisi tanınm asının tartışılmaya d eğer olduğuna işaret etm iştirc . K om isyon gelişm eler ışığında Avrupa Parlam entosuna su nm a k üzere milletlerarası miras ve ö lüm e bağlı tasarruflarla ilgili bir yasa taslağı hazırlam aya karar verm iş ve bunun üzerine hazırlanan R a p o r d a 16.11.2006 tarihi itibariyle A vrupa Parlam entosunda 36 Ayrıntılı bilgi için bk/.: WATERS, age., s.47-51. 37 10-11 Mayıs 2004 tarihleri arasında düzenlenen bu Sempozyum için bkz.: “ Les Successions Internationales dans l’UE : Perspectives pour une Harm onisation”, DNotl., 2004. 126 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an kabııl edilm iştir38. R apo r öncelikle, Avrupa B irliğ i'n e üy e ülkelerin m irasla ilgili olarak gerek m ad dî gerekse de özel h ukuk düzenlem eleri arasındaki farklılıkların bu alanda, özellikle m irasın intikali bakım ından çeşitli zorluklara neden oldu ğu na işaret etmiştir. Bu zorlukları a şm ak amacıyla, Birlik dahilindeki ülkelerin ka nunlar ihtilâfı kuralları arasında uyum sağlam aya yönelik tedbirler alınabileceği ve bu nedenle Birliğin o b je k tif am açlarıyla paralel esaslar içerecek bir d ü zenlem e hazırlam anın m ü m k ü n olabileceği belirtilmiştir. Bu am açla hazırlanacak yasa taslağının içermesi gereken konularda tavsiyeler sunan rapor, m irasbırakana millî hukuku y a da ölüm e bağlı tasarrufu yaptığı andaki mutad m esken hukukunu, m irasına u yg u la n m a k üzere seçebilm e imkânı tanınması y ön ü n d e de bir öneri sunmuştur. Aradan geçen 3 yılın ardından, Avrupa Birliği hu kukunda, özel hukukta adli işbirliği başlığı altında m eydana gelen gelişmelerin de bir sonucu olarak, 14.10.2009 tarihinde m irasla ilgili olarak hem uygulanacak h u kuk a hem de milletlerarası yetkiyle ilgili d üzenlem eler içerecek bir tüzük yapılm ası y ö n ü n d e te k l if hazırlanm ıştır59. T üzük olarak kabul edilm esi d u ru m u n d a ‘Avrupa Milletlerarası Özel Hukuk K a n u n u ’ nu oluşturm a yön ünd e bir adım olarak da kabul edilen bu teklif, milletlerarası unsurlu miras söz konusu olduğunda, farklı hukuk sistemlerinin karşı karşıya gelm esi nedeniyle o rtaya çıkan zorlukları ortadan kaldırmayı hedeflerken aynı zam a n d a üye ülke vatandaşlarının mirasçılarının (atanmış ya da kanunî) haklarını garanti altına almasını sağlayacak etkin ve gelişm iş bir m iras planlam ası yapm alarını da sağlam ayı am aç olarak benim sem iştir40. Teklif, gerek kanunî gerekse iradi mirasla ilgili olarak ortaya çıkabilecek tüm meselelere ç ö z ü m getirmeyi; milletlerarası m irasla ilgili olarak yetki ve uygulanacak hukuk bakım ından paralellik sağlamayı; mirasın açılm asından mirasçılara intikaline kadar tek bir hukukun uy gulanm asının sağlanm ası dolayısıyla birlik sisteminin katı bir şekilde uygulanm asını hedeflemektedir. M irasa uygulanacak hukuk olarak mirasbırakatım m utad m esken h ukuku kabul edilirken m irasbırakana tüm m irasına u yg ulan m ak üzere milli h uk uk un u seçebilm e yetkisini ta nınm ıştır". 38 Gargani GIUSEPPE tarafından hazırlanan Rapor için bkz.: ___ http://www.euroiwl.europa.eu/nicetdocs/2004 2009. documents/pr/614 /614735/614735en.pdf (23.06.2011 ). 39 ‘Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction, applicable law. recognition and enforcement of decisions and authentic instruments in matters of succession and the creation of a European Certificate of Succession" COD/2009/0157 Bkz.:http://www.curoparl.europa.cu/ocil/file.isp?id=58l3632 (23.06.2011 ) 40 Ayrıntılı bilgi için bkz: http.7Avww.europarl.europa.eu/registre/docs_autresJnstitutions/ commission_europeenne/sec/2009/0410/COM_SEC(2009)0410_EN.pdf 41 Bkz.: Lechner, K.:"Draft Repon <Titre>On The Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Jurisdiction. Applicable Law. Recognition and Enforcement of Decisions and Authentic Instruments In Matters o f Succession and the Creation of a P r o f Dr. İlhan U nal a A rm ağan 127 Sonuç M illetlerarası m iras hukuku alanında pek çok ciddi problem o lm asına rağm en bu problem lerle ilgili kalıcı ve gerçek ç ö z ü m le r üretilmesi m ü m k ü n olamamıştır. Milletlerarası m iras hukuku alanındaki problem lerin başında bu alanla ilgili hem en her hususun, farklı devletlerin hukuk sistem lerinde çok farklı biçimlerde düzenlenm iş olması gelmektedir. Hukuk düzenleri arasındaki bu farklılıklar, miras h ukuku alanında farklı sistemlerin benim senm esinden, farklı bağlam a noktalarının kullanılm asından, milletlerarası özel hukukun genel problem lerin miras hukuku ile ilgili farklı biçim lerde çözü m lenm esind en kaynaklanabilm ektedir. Bu nedenle milletlerarası unsur içeren miras problemleri ortaya çıktığında, bu farklı düzen lem eler de karşı karşıya gelmektedir. Bu bağlam da, 1989 tarihli “ Mirasa U ygulanacak H u kuk a D air La Haye Sözleşm esi” ne 1961 tarihli ‘'Vasiyet Tasarruflarının Şekline Dair Kanun U yuşmazlıkları H akkındaki La Haye SözleşınesP'nde olduğu gibi geniş bir katılımın sağlan m asıyla y ürürlüğe girmesi sağlanırsa, milletlerarası m iras hukuk ile ilgili olarak, uygu lan acak hukuk bağlam ında söz konusu farklılıklardan kaynaklanan pek çok sorunun çözü m e kavuşturulacağına inanm aktayız. G ü n ü m ü z koşullarında, sıradan insanlar için bile, gerek farklı ülkelerde m alvarlığına sahip o labilm e imkânının gerekse de birden fazla vatandaşlığa ve ikam etgâha sahip olan kişilerin sayıların artm asına bağlı olarak m iras hukuku ile ilgili milletlerarası unsurlu u yu şm azlıklar eskiye oranla hayli artmıştır. Daha önce de bahsedildiği üzere, bu uyuşm azlıkların ç ö z ü m ü n d e m irasbırakanın şahsî statüsünden y a da terekeye dahil malların niteliğinden hareket ederek tespit edilen bağlam a noktaları beraberlerinde getirdikleri pek çok problem nedeniyle etkin ç ö z ü m le r ü retm ekte yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle bir alternatif olarak ortaya çıkan sü b je k tif bağlam a noktasının, yani m irasa u ygulanacak hukukun mirasbırakan tarafından tayin edilmesinin olum lu yönlerinin g ö z ardı edilm em esi gerekir. T a ra f m enfaatinin baskın olduğu ve sonuçların öngörülebilirliği ile kesinliğine ihtiyaç duyulan alanlarda hukuk seçimi yetkisinin ta n ın m asına ihtiyaç vardır. Kişinin, o b je k tif b ağlam a noktası olarak kullanılan ikam etgâhını, mutad m eskenini y a da vatandaşlığını değiştirmesi d u ru m u nd a ya da farklı ülkelerde malvarlığı edinm esi duru m u n d a m irasına uygulanacak huku ku n da değişebilm esi ihtimali kişinin mirası ile ilgili sonuçları öngörebilm esi olanağını ortadan kaldırm aktadır Oysa, kişiye hukuk seçimi yetkisi tanınırsa, mirasın tâbi olacağı hukukun önceden öngörülebilirliği, dolayısıyla etkin bir m iras plânlam ası ayrıca European Certificate of Succession*. s. 10. hUp://w\vw.enroparl.europa.eu/sidc.s/getDoc. do? tvpe=COM PA Rl ,&ınode=X M1.& languaiie=EN&rcİL-ronce=Pi:441.200 (22.06.2011 ¡dbariylc)</Titre> 128 Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan ınirasbırakam n son arzusunu m ü m k ün olduğunca yerine getirm e ilkesine de (favor testem anti) uygunluk sağlanabilir'12. Y ukarıda belirtilen nedenler ışığında, kanım ızca, etkin ve alternatif çözüm lere du yu lan ihtiyacın açık olduğu milletlerarası m iras h ukuku alanında, o b je k tif b ağ lam a kurallarının yanı sıra m irasbırakana hukuk seçim i yetkisinin de tanınması yerin de olacaktır. Ayrıca m irasbırakana tanınacak huk uk seçimi yetkisi mirasa tek bir hukukun uygulanm asını, dolayısıyla m irasta birliği temin edecektir. Bu nedenle, m irasbırakana bir kez huku k seçimi yetkisini tanıdıktan sonra, bu seçimi terekeye dahil malların niteliğinden hareketle sınırlandırm anın, aynı m iras için birden fazla hukukun uygulanm asına, m irasçılar ve tereke alacaklıları bakım ından eşitsizliklere hatta kimi zam an m irasa ilişkin haklarını dahi elde ed em em esin e ve de mirasın elde edilebilmesi için daha fazla para ve zam an harcanan yasal süreçlere neden olabileceğine dolayısıyla, en başta bu yetkinin tanınm asıyla elde edilmesi um ulan avantajları ortadan kaldıracağına inanm aktayız. Ancak daha önce de belirtildiği üzere, gerek m irasbırakanın kendisine tanınacak hukuk seçimi yetkisini kötüye kullanarak mirasçılarının ve tereke alacaklılarının m enfaatlerine zarar verebileceği yö nündeki endişeleri giderm ek gerekse de m irasbırakan ile seçtiği hukuk arasında m akul bir bağ sağlay abilm ek için, bu yetkinin seçilebilecek hukukları önceden belirleyerek sınırlandırılm asının yerinde olacağına inanm aktayız. Bu bağlam da, m irasbırakana, seçim anındaki millî hukuku, ikametgâh hukuku ya da mııtad m esken hukuklarından birini, terekesinin tü m ü n e u yg ulanm ak üzere seçm e yetkisi tanınabileceği kanaatindeyiz. Ç alışm a m ız d a da ortaya konulduğu üzere gerek genel olarak milletlerarası özel huku k bakım ından doktrin ve kanuni d ü z e n le m e ler bakım ından gerekse de T ü rk iy e ’nin bir parçası olmayı hedeflediği Avrupa Birliği açısından, çağdaş eğilim, m irasa uygulanacak hukuk bakım ından birlik sisteminin tercih edilmesi ve m irasa uygulanacak hukukun tayininde o b je k tif bağlam a kuralları dışında sınırlı da olsa sü b je k tif yön tem e, yani irade m uhtariyetine y e r verilmesi yönündedir. A ncak, milletlerarası özel hukuk alanındaki yeni görüş, teori ve uygulamaları esas alm ak gibi temel b iry a k la ş ım benim sediği belirtilen ve 12.12.2008 tarihinde yü rürlü ğe giren 5718 sayılı yeni M Ö H U K ’un, genel olarak m iras ile ilgili olarak böyle bir yak laşım a ve içeriğe sahip olm adığı açıktır. 5718 sayılı yeni M Ö H U K , m irasla ilgili diğer hususlarda olduğu gibi sistem bakım ından da herhangi bir değişiklik ge tirm em iştir43. Böylece, önceki K anun ile ilgili olarak da ifade edildiği 42 SCOI.ES. E.F.. RHEINSTEİN, M.. ‘’Conflict Avoidence in Successioıı Planniııg", Lasv&Contemp. ProbL 1956. V.21. s. 516. 43 2007 tarihli yeni MÖHtJK'un. 1982 tarihli önceki MÖHUK'un mirasla ilgili düzenlemesi bakımından gerçek anlamda yaptığı tek değişiklik, eski MÖHUK m. 22/2"de. terekenin bulunduğu yer hukukuna tâbi olacağı belirtilen mirasın açılması konusuna, 'mirasın açılma Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan 129 üzere m irasa uygulanacak huk uku n bölü nm esine neden olarak uygulam ada pek çok zorluk d o ğurm a ihtimaline rağm en, birlik ve ayrım sistemleri dışında kalan, karm a olarak adlandırabilecek sistemin'’'' uy gulanm asına devam edilecektir. Buna ek olarak, K anun m irasa uygulanacak hukuku sadece o b jek tif yöntem den hareketle tespit ederek, m irasa ölenin millî h u k uk un un uygulanacağını hü km e bağlam ış (m .20) ve m irasa uygulanacak hukukun tayininde irade muhtariyeti ilkesine de y e r vermemiştir. K aynakça Kitap, M akale ve M onografiler AYBAY, R ./D A R D A Ğ A N ,E .: U luslararası D üzeyde Y asaların Çatışm ası. İstanbul 2005. B A L E , G. : “ The D em ise o f Lord K ingsdow n's Act". S askatchew an Bar Review. 1964, V.29, s. 190-203. B E R K İ, O .F .:K anunî M iras ve Ö lüm e Bağlı T asarru flard an D oğan K anunlar İhtilâfı, A nkara I960. B O U C K A E R T , F.:“ D esignation o f the A pplicable Law in Successions in the New Belgian International Private Law ”, Les S uccessions Inte rn a tionales d a n s ..I’UE : P erspectives pour une H arm onisation. DNotl, 2004. s.4 17-428 (L es Successions). B O U L A N G E R , F.: “ C odifications N ationales et C onvention de La Haye du I Août 1989: L’Im probable U nification du Droit International des Successions”, M elanges en l’H onneur de Paul LA G A R D E, Le Droit Intern atio n al Privé, 2005, s. 155-167. B R E S L A U E R , W.: T he Private International Law o f Succession in England, A m erica and G erm any. 1937. sebepleri" olarak açıklık getirmesidir. Ayrıntılı bilgi içi bkz.: ÇELİKEL, A./ ERDEM. B:Millctlerarası Özel Hukuk. lO.Bası. İstaııbu 2010. s.284-294: NOMER. E./ŞANLI. C. : Devletler Hususi Hukuku. Yenilenmiş 18.Bası. İstanbul 2010. s.283-292. 44 1982 tarihli MÖHUK döneminde. Türk hukukunda miras statüsü bakımından birlik ve ayrım sistemleri arasında yer alan üçüncü bir grup uygulama olduğu >önünde bkz.: ULUOCAK. Miras Statüsü, s. 112:AYBAY/ DARDAĞAN, age., s.212-213.~ 130 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan B R U C H , C .S .:“T he H ague Convention on the Law A pplicable to the E states o f the D eceased Persons: Do Q uasi-C o m m u n ity P roperty and M andatory S urvivership Laws N eed Protection ?". Law & C ontem porary Problem s. 1993, V. 52, N. 2, s.309-328. C A R D IL L O S A L E R N O , F: “ Italy in International Succession", G A R B , L.(Edt.) içinde, s.374 C O E S T E R , M .:‘in te rn a tio n a l A spects o f G erm an Estate Law ”, Loyola o f Los A ngeles International and C om parative Law Journal, 1981, V.4, s.53-86. C L IJM A N S , C ./T O R R E M A N S , P. : “ T he Belgian, T he Code o f Private International Law". R abelsZ, A pril 2006. Band 70. s.358-397. Ç E L İ K E L , A ./E R D E M , B.: M illetlerarası Özel H ukuk. A çıklam alı M Ö H U K Tasarısı ile B irlikte, Y enilenm iş 8. Bası, İstanbul 2007. Ç E L İK B A R A N , N.: M illetlerarası U nsurlu Ö lüm e Bağlı T asarru flara U ygulanacak H ukukun Tayini (y ayınlanm ış doktora tezi) A n k ara 2011. Ç İÇ E K L İ, B.: 'A vrupa B irliğinde Ö zel H ukukta A dli İşbirliği ve M ahkem e K ararlarının Serbest D olaşım ı'.Prof. Dr. G iilöten Tekinalp'a A rm ağan, M H B Yıl 23 S.12, 2003, s.173203. DAV I, A.: “ L’A utonom ie de la Volonté en D roit International Privé de Successions dans la Perspective d'u n e F uture R églem entation E uropéenne" Les Successions Internationales dans FUE : Perspectives pour une H arm onisation, DNotl, 2004.S.387-412 . D Ö L L E , H .: Die R echtsw ahl ini Internationalen P riv atred il, 1968. F E R ID , M .: ‘'L e R attachem ent A utonom e de la Transm ission Successorale en D roit International Prive”, Recueil des cours. Tm.142, 1974-11, s. 85-200. F E R R E IR A d a SILV A , A.: “ Portugal in International Succession”, G A R B ,L . (Edt.) içinde, s.501-517. F lO R İN , A.: “C ode o f P rivate International Law: Belgian”, International C om parative Law Q uarterly, 2005, V.54. S.2, s.499-520. and F R E C H E T T E ,D ./Z Y L B E R G ,F ./R A Y M O N D ,M .:“ C an ad a-Q u ab ec in International Succession”, G A R B , L.(Edt.) içinde, s. 125-141. G R A V E S O N , R .H .: D om icile on the V.6, s. 1-9. Ending o f D ependence", ICLQ, January 1957, H A Y T O N , D .r'D eterm ¡n atio n o fth e O bjectively A pplicable Law G overning Succession to D eceased’s E states”, Les successions internationales dans l’UE : Perspectives pour une H arm onisation, DNotl, 2004. s.359-367. İN A N , A .N ./E R T A Ş , Ş ./ A L B A Ş, H .:Türk M edenî H ukuku M iras H u kuku, 5. Bası, A nkara 2004. JA Y M E , E.: ‘Party A utonom y in International Fam ily and Succession Law: N ew Tendencies', Y earbook o f Private International Law, V.1X, 2009, s .1-10. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 131 K IL IÇ O Ğ L U , A .:M iras H ukuku G enişletilm iş 2. Bası, A n k ara 2007. L E IN , E.: 'A F urther Step Towards a Eııropian C ode o f Private International Law', Y earbook o f Private International Law, V.IX. 2009. s. 107-141. L I, H .:“C onflict o f Laws o f Succession". Recuel des C ours, 1990. V (224). s .19-121. M C C A F F R E Y , S .:“T he Swiss D raft C o n flicts Law”, T he A m erican Journal o f C om parative Law. 1980. V.28, s.235-286. M C C L E A N , D ./ B E E V E R S , K.: M orris The C o n flict o f Law s, 6 th F.d., 2005. M C A U L EY , M .¡'‘Forced H eirship Redux: A Review o f Com m on A pproaches and Values in Civil Law ”, Loyola Law Review, 1997-1998, V.43, s.53-72. M C E L E A V Y , P.: L uxem bourg. B russels and Now the Hague: Congestion in the Prom otion o f Free M ovem ent in Parental R esponsibility M atters C u rren t D evelopm ents Private International Law, International and C om parative Law Q uarterly, Vol. 59, 2010, s.505-519. M O N T A N A R I, A ./ N A R C IS I, V.A.: C o n flict o f Law s in Italy, 1997. N O M E R , E ./ Ş A N L I, C .: D evletler H ususî H ukuku. Y enilenm iş 16. Bası, 2008 (16. Bası). İstanbul Ö Z K A N . I.: D evletler Ö zel H u k u k u n d a İkam etgâh M utad M esken ve şyeri Bağlam a N o ktalarının Yeniden D eğerlendirilm esi A n k ara 2003. R O G E R S O N , P.: “ H abitual Residence:The N ew D om icile?" C om parative Law Q uarterly, 2000, V.49, N .l, s.86-107. International and SA V IG N Y , F.K .: Private International Law and the R etrospective O peration o f Law: A T reatise on the C onflict o f Laws and the L im its o f T h eir O peration in Respect o f Place, 1880. T ranslated by G U T H R IE . W„ Rev. 2 nd. Ed., 2003 (originally published in 1880). S C O L E S , E .F ./ RHEINSTEIN,1V1.: “ C o n flict Avoidence in Succession Planning", Law & C ontem porary Problem s, 1959. V.21. s.499-532. S IE H R , K.: Internationales Privatrecht. H eld b e rg 2001. S T O N E , P.: "T h e C oncept o f H abitual Residence in Private International Law ”, A ngloA m erican Law Review. 2000. V.29, s.342-367. T A N R IB İL İR , F.B.: K anunî M irasçılık tan D oğan K anunlar İhtilâfı. A nkara 2000 . T A N R IB İL İR , F.B.:“ M irasa U ygulanacak H uk u k a D air Sözleşm e". T ürkiye Barolar Birliği Dergisi, 2001, Sayı 2. Y ıl.14. s. 505-517. T İR Y A K İO Ğ L U , B.: T aşınır M allara İlişkin M illetlerarası Unsurlu Satım A kitlerine U ygulanacak H ukuk, A n k ara 1996. T İR Y A K İO Ğ L U , B./ A Y G Ü N ,M ./ K Ü Ç Ü K , E .; T ürk U luslararası M evzuatı, 2008 . 132 Özel H ukuk Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan U L U O C A K, N.:"La Have Konferansının Mirasa İlişkin Son Çalışmaları ve Öntasarının Ana Hatları", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni. 1987, Yıl 7, S.l. s.7-11 . VASS1L A K A KIS, E.: ‘‘La Professio Jurisdans lesSuccessions lnternationales".Melans’es en L’honneur de Paul Lagarde. Le Droit International Privé, 2005, s.803-816. V IS C H E R , F.:“General Course on Private International Law”, Recueil des Cours, 1992-1, V.232, s.9-255. W A T E R S , D.W.iVI.: Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons, Explanatory Report, The Hague, 1990. D iğer K aynaklar Les Successions Internationales dans l'UE : Perspectives pour une Harmonisation, DNotl.. 2004 (Sempozyum). Opinion of the European Economic and Social Committee on the Green Paper on Succession and Wills; O.J. C.28, 03.02.2006 Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons ( Status Table):http://hcch.e_vision.nl/index en.php?.act=conventions.status&cid:=62 Loi Fédérale Suisse De Droit International Privé du 18 Décembre 1987. Recueil Systématique du droit Fédéral 291 (articles 86 à 96): http://www.admin.ch/ch/f/rs/c291 . html Green Paper on Succession and Wills, COM (2005) 65 final (SEC/2005/270) bkz.: 270http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/doc/com_2005_065_en.pdf Report on Green Paper on Succession and Wills, by Gargani G1 USEPPE:http://www. europarl.europa.eu/meetdocs/2004 2009 documents/pr/614/614735/614735en.pdf Proposal fora Regulation of the European Parliament and of the Council on Jurisdiction. Applicable Law, Recognition and Enforcement of Decisions and Authentic Instruments in matters of Succession and the Creation of a European Certificate of Succession COD/2009/015:http:'/www.europarl.europa.eu/oeil/file.jsp?id=581363 "Draft Report On The Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition and Enforcement of Decisions and Authentic Instruments In Matters of Succession and the Creation of a European Certificate of Succession" by Lechner. K.: http://www.europarl.europa.eu/sides/getPoc. do?tvpe=COMPARL& mode=XML&language=EN&reference=PE441.200 "The Private International Law Code of Republic of Bulgaria",RabelsZ. April 2007, Band 71, s.480 vd. Prof. Dr. Ilhan U nat a A rm ağan 133 Loi Fédérale Suisse De Droit International Privé du 18 D écem bre 1987, Recueil Systém atique du droit Fédéral 291 (articles 86 à 96), h ttp://w w w .adm in.ch/ch/f/rs/c29l. htm l C om petence C o n flicts o f the Law o f Successions, Finlande, by K O N G O S, U.: C om parative Law Study on R ules o f C o n flicts o f Jurisdiction and C o n flic ts o f Law C oncerning W ills and Successions in the M em ber States o f the E uropean Union, 2002. s.350-351. http://ec.etiropa.eu/justice/doc_centre/civil/studies/doc/report co n flits f inland.pdf Revue C ritique de Droit International Privé, Tin.72, 1983, s.282-300. R abelsZ , A pril 2007, Band 70 s.358-397. International Legal M aterials, 1989, V.28. S.l K ısaltm alar age. : adı geçen eser agm. : adı geçen m akale AJC L. : The A m erican Journal o f C om parative Law Bkz.(bkz.) : B akım z/bakım z C. : Cilt COM /SEC. : C om ission/Section DNotl. : Institut N otarial A llem and Dn.(dn.) : D ipnot/dipnot EGBGB. : Einfuehrungsgesetz zum Buergerlichen Edt. : Edited Ed. : Edition html. : hyper text m arkup language http. : hyper text transfer protocol G esetzbuche Int. Encyc. Com . L. : International E ncyclopedia o f Com parative Law ICLQ. : International and C om parative Law Q uarterly : İstanbul Barosu Dergisi Loy. L. Rev 134 : Loyola Law Review Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan iktisat, insan Sermayesi, Eğitimin Önemi* Tıtncer Bulutay** Mülkiye 'ye öğrelinı üyesi ve dekan olarak büyük hizmetler vermiş İLHAN UMAT hocamıza, teşekkürlerimi ifade etmek amacıyla yazdığım yazıyı aşağıda sıınııyorıım. A. Giriş Bu yazıd a aydınlanm anın, düşü nm en in , yaratıcılığın, kültürel gelişm enin ve bunların aracı olan eğitimin niteliği, önemi üzerinde açık lam alar vereceğim . A çık la m a la r şöyle özetlenebilir: Kentleşm e, insan serm ayesi birikimi, eğitim, eğitim in kütlelere yayılm ası, nüfus artışının azalınası ayrı ayrı olarak ve karşılıklı ilişkileriyle kalkınm a ve bü y ü m e y e büyük katkı sağlamaktadır. K entleşm e, sanayiyi öne çıkararak, çekirdek aileyi eg em en kılıp çocuk kalitesini yükseltm ekte: eğitimi güçlendirerek, kütlelere yayarak, kabile yaşam ını zayıflatarak kalk ın m aya b ü y ük katkı sağlamaktadır. İnsan serm ayesi ya da beşeri serm aye birikimi, eğitim e doğrudan etkisi yanında, gelir dağılımı üzerinde eşitlik y ö n ü n d e katkılar sağlamaktadır. Bilim e dayalı laik eğitim orta sınıfların oluşm asını giiçlendirmektedir. Bu düşüncelerle şim di eğitim üzerinde kısa a çıklam alar vererek devam edeceğim. A m a bunlara geçm eden, insanlık tarihinin bilimsel devrim sonrası gelişmesinin, yol açtığı teknolojik gelişm elerle ve e ğitim de bilimin ağırlık kazanm asıyla, insanlara yeteneklerini tanıyıp geliştirme olanağı sağladığını belirtm ek istiyorum. Bu gelişm elerin insan türünün savaşçı niteliğinin uzun süren e gem enliğine son vermiş, insanın yaratıcı niteliklerini öne çıkarm ış olduğunu düşün üyo rum , ya da böyle olm asını diliyorum. a. G eçmişte İnsem Serm ayesinin Öne Çıkması Burada önce O .G alor ve çalışma arkadaşlarının iki yazıda ileri sürdükleri görüşleri ö zetleyerek açıklayacağım . Yazıların bazı konularda tarihsel gelişm enin temel öğelerini vurguladıklarını düşü nd üğü m için bu görüşlere yer veriyorum. Yazıları ya y m la n ış tarihleri sırasına göre ele alacağım. İlk ya z ıd a (Galor, Weil, 2000) Batı dünyasının iktisadi gelişm esindeki üç aşa m a vurgulanıyor: i) M althuscu, ii) M althus sonrası, iii) çağdaş b üy üm e rejim * Yazının son hali 06. 12.2010 tarihinde verilmiştir. ** Prof. Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 135 y a da aşam aları. İlk a şa m a d a teknolojik g elişm e yavaştır; nüfus artışı birey başına gelirin sürekli artışını engeller. M althus sonrası rejimde teknolojik g elişm e hızı yükselir; nüfııs artışı üretim artışının ancak bir kısmını emer. Ç ağdaş b üy üm e a şam asınd a ise nüfus artışında azalm a sözkoııusudıır ve sürekli gelir artışı yaşanır (s. 806). M althuscu durgunluk dönem i binlerce yıl sürmüştür. Milattan sonraki 5001500 d ön em ind e toplum sal üretim in bü yü m e oram Batı A v ru p a 'd a sıfıra çok yakındır. Aynı yıllık oran 1500-1700 arasında 0.3, 1700-1820 arasında 0 .6 ’dır. H er iki d ö ne m d e de nüfus artışı b ü y üm enin üçte ikisini em diği için, birey başına gelir artışı ilk d ö n e m d e 0.1, ikinci d ö ne m d e 0.2 olm uştur ( s.808). Birey başına gelir artışı 1820-1990 dön em in de giderek artmıştır. N üfus artışı 1820-1870 dö nem ind e toplam üretim artışının y üzde 4 0 'ı iken, 1929-1990 dö ne m ind e ancak y üzd e 2 0 ’si olabilmiştir. Son dönem i izleyen onyıllarda Batı A v ru p a ’nın büy ük kısm ın da eksi nüfus artışı öng örü lm üştür (s. 808). M althus rejiminin (m odelinin) iki temel öğesi vardır: i) Sabit toprak miktarı ve diğer girdiler için azalan getiri, ii) yaşam standardının nü fusun artışı üzerindeki olumlu, artı yö n d e etkisi. M althuscu ile M althus sonrası aşam aları ayıran kilit olay, sonraki rejim de teknolojik gelişm enin hızının artmasıdır. M althus sonrası a şa m a ile çağdaş b ü y ü m e rejimini ayıran olay ise sanayi devrim ini izleyen dem ografik geçiştir (s. 807, 809, 810). Bu yazıdaki m odelin tem el bir öğesi, teknolojik değişm enin eğitimin getirisi üzerinde yarattığı etkidir. D iğer bir deyişle, teknolojik g elişm enin yarattığı dengesizlik insan serm ayesinin getiri oranını arttırmış; böylece m iktarın yerine kaliteyi k o y m a yo lu nu açm ıştır (s. 826, 810). (Bu kalite k on usu na aşağıda döneceğim .) Yazı, teknolojinin eğitim e, öğren m eye katkısını, T.VV.Schııltz’un 1964’teki bir yazısına d ayanarak şöyle açıklıyor: Tarım da verimli teknoloji çok uzun dö ne m sabit kaldığında, ç oc u klar tarım da verimli çalışm a yollarım babalarından öğrenirler; eğitime, okula gereksinim leri olmaz. Teknoloji hızla değiştiğinde ise bu geleneksel yol yetersiz kalır. Yeni teknoloji, çözüm lem e ve yeni üretim olanaklarını değerlendirm e yeteneklerini geliştirm e istemini yaratır; bu da öğrenim in getirisini yükseltir. Yeni teknolojinin bu etkisi 19. y üzyılda A v ru p a ’daki okullaşm anın çarpıcı artışının doğal açıklamasını oluşturur (s. 810). Bilindiği gibi, T ü r k iy e ’de eğitim O sm anlı dönem inden, özellikle 19. yüzyıldan beri çok önemlidir. A m a y u karıda belirtilen olgu, T ü rk iy e ’de son dönem lerde 136 Prof. Dr. İlhan U n a t a A rm ağan yaşanan eğitim artışının da bir nedeni olabilir. A şağıda ele alacağım diğer bir yazı (Koster, Rosenzweig. 1996) H in distan ’da Yeşil D e v rim 'd e y aşanan teknolojik değişm enin okulun getirisini arttırdığını, okula devam ın da bu özendiriciye olum lu yanıt verdiğini göstermektedir. O .G a lo r ve D .N .Weil (2000: 826), m odellerinin birleştirici bir betim lem e sağlam asına rağmen g ü n ü m ü z d e g elişm ekte olan ülkelere u ygulanam ayacağını söylüyorlar. Ç ü nk ü g ü n ü m ü z dünyasın da gelişm ekte olan ülkeler için gelişmiş ülkelerden dışalım yoluy la alabilecekleri biiyiik bir teknoloji stoku vardır. Dolayısıyla, nüfus hacm i ile teknolojik bü y ü m e arasındaki, A v ru p a ’da dem ografik geçişi sağ lam aya yardım cı olan m ek a n iz m a artık geçerli değildir. B en zer şekilde, gelir ile nüfus artışı arasındaki ilişki, sağlık teknolojilerinin dışarıdan alınabilmesi so nu cun da bugün çok farklıdır. 19. yüzyıl A v ru p a ’sından bile daha yoksul olan gelişm em iş ülkelerde bile bugün nüfus, o yüzy ılda A v ru pa’da gözlenen nüfus artışlarının çok üstünde bir oranla artmaktadır. İkinci y a zıy a (Galor, Moav, 2002), M althuscu d ö n e m d e oluşan evrimci etki ve baskıların, iktisadi b üy üm e süreci için tam am layıcı olm a niteliğiyle d on an m ış bireylerin toplum içindeki oran ve ağırlığını yavaş am a sürekli biçimde arttırdığı söylenerek başlanıyor. Bu artış teknolojik gelişm e ile eğitim arasında olum lu bir geri-besleııme (feedback) süreci yaratmıştır. Bu da sonuçta Sanayi D e v rim i’ni ortaya çıkarmıştır. Böylece M alth us dönem ind en sürekli e konom ik bü y ü m e dö nem lerine geçilmiştir. Buna karşılık, Sanayi D evrimi öncesindeki hızlı teknolojik gelişm eler böyle sürekli b üyü m e ortamları yaratamamıştır, çünkü nüfusta bu d ö nem lerde büy üm e için gerekli evrim sel gelişm e tam am lanam am ıştır (s. 1135, 1136). M althuscu m odelin ö n görü sü ne göre, teknolojideki değ işm eler yaşam standardına değil, nüfus y o ğ u n lu ğ u n a yansımalıdır. Daha üstün teknolojilere sahip ülkeler daha yoğ un nü fusa sahip olur. Yaşam standardı zam an içinde de ülkeler arasında teknoloji düzeyiyle ilgili değildir (Galor, Weil, 2000: 807). Yazı (Galor. Moav, 2 002) dört esas hipoteze dayanıyor: i) İlk hipoteze göre, M althuscu rejimde, birey başına g elir artarsa, yaşam ı sürdürm enin en düşük düzeyi olan gelir aşılmış olur: bu da n üfusu arttırır. Toprak sabit olduğuna göre, toprak-işgücü oranı düşer. Yeni teknolojik gelişm e olm adığında, bireysel gelir yaşam için gerekli en düşük düzeyine geri dö n e r (s. 1137). ii) D anvinci evrim kuramı ilkeleri çeşitlilik, insan niteliklerinin kuşaklar arasında aktarılışı ve doğal seçilimdir. Bu ilkeler bütiin M althuscu dönem boyunca iktisadi ortam a sunulur ve etkin o lm ay a başlar (s. 1137). Prof. D r İlhan U n a ta A rm ağan 137 i i i) Yukarıdaki ilk yazıda da belirtilen, sağlam tem ellere dayanan ve çok kullanılan bir hipoteze göre, insan serm ayesinin teknolojik gelişm e, dolayısıyla iktisadi bü yü m e üzerinde olum lu bir etkisinin olduğu varsayım ı yapılmaktadır, iv) Teknolojik gelişm e oranındaki artış dem ografik geçişe ve sürekli b ü yü m ey e bağlıdır. Teknolojik gelişm e oranındaki bir artış insan serm ayesinin getiri oranını arttırır. Bu olgu ana-babaları çocuklarının miktarı yerine kalitesini öne çıkarm aya yöneltir. Bu eğilimin sonucu, nüfustaki ortalam a kaliteyi yü kseltm ek, dolayısıyla gelecekteki teknolojik gelişm eyi arttırmak olur (s. 1140, 1141). G örüldü ğü gibi, bu ya z ıd a ve ilk yazıda insan sermayesi birikimine, bu yolla toplum larda insan kalitesinin yük selm esine büyük önem verilmektedir. Teknolojik gelişm enin Sanayi D e v rim i’nin ilk aşam asında beceri-sapm alı değil, beceri-tasarruf edici olduğu g ö rüşü nü n de y e r aldığı yazıda J .M o k y r ’in şu görüşü de benimseniyor: Bilimsel devrim Sanayi D e v rim i’nden öncedir. Böylece, insan serm ayesinin artması, insanın gelişmesi, bilimi kullanıyor olm ası Sanayi D e v rim i’nin ön koşulu sayılmaktadır. İlgili bir nokta, insan sermayesi birikiminin teknolojik gelişm e oram üzerindeki etkisinin bilimsel devrim ö ncesinde önemli olmasının g ere k m e m e sid ir (s. 1140, 1141). Yukarıda belirttiğim gibi, anne ve babaların çocuklarının m iktarı yerine kalitesine önem verm eye başlam aları çok önemlidir. Son ya z ıy a (Galor. Moav, 2002: 1180) göre, çocuk kalitesinin çocuk m iktarına tercih edilm esi olgusu doğam ızın en önemli değiş-tokuşudur. Bilindiği gibi, bu olgu G .B e c k er tarafından daha önceleri ileri sürülmüştür. A m a, yazarlara göre, kendi yaklaşım ları ile B e c k e r’in anlayışı arasında önem li bir fark vardır: B eck er ç ocuk kalitesinin öne çıkm asını gelir artışına bağlamaktadır. Yazarlar ise bu tercihi insan serm ayesinin getirisini arttırması niteliğiyle teknolojik g elişm eye bir tepki olarak alm aktadırlar (Galor, Weil, 2000: 809, 810; Galor, Moav, 2002: 1141). Yazının önem li bir görüşü de kaliteye yönelen tercihin saklı (latent) nitelikte oluşudur. Dolayısıyla, bu tercih güç ve zek a yetenekleri gibi kolayca g örün ür değildir. Tercih, bu saklı d e ğ e r niteliğiyle kabile y a şa m ın d a değil, çekirdek ailelerde g örülüp gözlenebilir. Tarım devrim i sonrasında çekirdek ailenin önem kazanm asının altında yatan nedenlerden biri de bu olgu du r (s. 1182). Yukarıda kaydedildiği gibi. Sanayi D e v rim i’nin ilk aşam alarında teknolojik gelişm e beceri-sapm alı değildi. O ysa, Sanayi D evrimi sonrasında teknolojik gelişm eler daha çok beceri-sapm alı o lm u ştu r (s. 810). Beceri sapm ası özellikle son onyıllarda IT Devrimi sonrasında çok belirgin nitelik kazanmıştır. 138 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an B enzer konular, teknolojik gelişm e, fizik serm aye ve insaıı sermayesi arasındaki ilişki, d iğer bir ilginç yazıda (Goldin, Katz, 1998) ele alınmaktadır. Yazı şu görüşle başlıyor: G ü n ü m ü z d e yeni teknoloji ve fizik serm aye ile insan serm ayesi (beceri) arasında (göreli) bir tam am layıcılığın bulunduğu genel bir kabul görm ektedir. Bu gelişm elerle birlikte ücretlerde, dolayısıyla gelirde eşitsizlik eğilimleri yaşanm aktadır. Dolayısıyla, eşitsizlikleri azaltabilm ek için insan sermayesi birikimini desteklem ek, eğitimi kütlelere y ay m a k gerekir. Bu görüş şu tahm inin de ileri sürülm esine yol açm aktadır: A caba sözkonusu tam am layıcı ilişki eskiden de var mıydı (s. 693, 694)? Bu tahm in konusunda, eski zam anlarda böyle bir tam am layıcılığın bulunm adığı görüşü ileri sürülmüştür. Bu görüş geçerli ise, teknolojik gelişme ile insan becerisi arasında tam am layıcılık ne zam an ortaya çıkm ıştır? Yazının bu soruya yanıtı şöyledir: Teknoloji-beceri tam am layıcılığı 20. yüzyılın başlarında sanayi alanında yaşanm ıştır. Enerji kaynağı olarak buhar ve suyun g ücünden elektriğe geçiş bu eğilimi güçlendirm iştir (s. 694, 695). Yazı, teknolojinin önce b eceri-tasarruf edici olması, sonraları beceri-sapmalı nitelik kazanm ası ya da tersi bir sürecin gerçekleşm esi olgusunun yaşanabildiğim , am a ancak bazı ürünlerde bu süreçlerin tüm aşam alarının yaşanabildiğim , otomobil üretiminin bu ürünlerden biri olduğunu da belirtiyor. Ö nceleri, at arabaları gibi, otom ob iller de beceri düzeyleri yü ksek zan aatkârlar tarafından üretildi. Sonra, Standard parçalar fabrikalarda biraraya getirilerek otom obil üretilm esi aşam asına, 1913"te Ford fabrikalarında “birleşim hatları” uy gulam alarına geçildi. Bu uy g u la m a d a beceri düzeyi dü şük işçiler kullanıldı. Ç ok daha sonraları bu hatlarda robot sistemlerine geçildi. B öylece, “ otomobil üretimi tarihinde, ilk teknolojik gelişm eler becerili işgücüne göreli istemi azaltırken, sonraki teknolojik ilerlemeler aynı istemi arttırdı.” (s. 696). Saat ve m ü cevher üretimi gibi zanaat şeklinde var o lm aya devam eden birçok sanayi aianı çok düşük serm aye am a y ük sek işgücü becerisi (eğitim) kullanarak etkinliğini sürdürdü (s. 696-698, 704). İncelem ekte o lduğ um yazıd a (Goldin, Katz. 1998: 704) şu görüşler de y e r alıyor: J.Greenvvood ve M .Y örükoğlu 1997’deki bir y azılarında şu tamamlayıcı hipotezi ileri sürüyorlar: T ü m teknolojik gelişm eler becerili işgücüne göreli istemi arttırıyor; becerili işçi d e y e n i teknolojilerin benim senm esini kolaylaştırıyor. Biz (G oldin ve K atz) ise teknolojik değişm eyi onların yaptığı gibi bir bütün olarak alm ıyoruz; beceri- (ya da becerisiz) sapmalı ayrı teknolojik değişm eler olarak alıyoruz. Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 139 J.G re e n w o o d v e M .Y ö rü k o ğ lu ’nun vurguladıkları teknolojik gelişm e ve becerili işçi ilişkisi diğer bir ilginç yazıda da (D om s, Dunııe, Troske, 1997) inceleniyor. Bu ilişkide önceliği becerili işçilere tanıyan y azıya göre, yeni teknolojileri b enim seyip uygulayan fabrikalar, bu u y gu lam ad an önce de becerili işçilere sahip olan fabrikalardır. D iğer bir deyişle, yeni otom asy on teknolojilerini b e nim seyip kullanan fabrikalar, hem benim sem ed en önce hem de sonra becerileri yü k se k işçilere sahip bulunmaktadır. Y üksek ücretli işgücüne sahip fabrikaların yeni teknolojileri uygu lam a olasılığı daha yü k se k tir (s. 277, 253, 255). Son yazı şu sonuçlara da ulaşıyor: Teknolojik açıdan gelişm iş fabrikalar, teknolojiyi benim seyip uygulam aları öncesinde de sonrasında da yüksek verim liliğe sahiptir. Yeni teknolojilerin benim senm esi olasılığı becerili işgücüne sahip fabrikalarda daha yüksektir. Dolayısıyla, bir firmanın gelecekte yeni teknolojileri benim sem e g ücünü değerlendirirken, onun işe başlarken üretiminde kullanm ayı tasarladığı işçi türü ve serm aye konularındaki kararlarına bakm ak çok yararlı bir araştırm a yol ve y ö nte m id ir (s. 282). Son yazı (s. 269) iktisat yazınında genellikle firm alarda doğrudan üretimde çalışm ayanların, üretim de çalışanlardan daha becerili olduğu varsayımının yapıld ığ ım sö ylüy or ve şunları belirtiyor: Şirketlerde bilimsel, m ühendisliğe ait, yönetim sel alanlar gibi alanlarda doğrudan üretim dışında çalışanların oranı yeni teknoloji kullanım ına bağlı olarak artmaktadır. Teknolojik açıdan ileri fabrikaların teknik elem an, katip, satıcı işçi kullanm a düzeyleri de daha yü ksek g örü n ü y o r (s. 255). Bu olgu (Goldin. Katz, 1998: 719)da da doğrulanm aktadır. D oğrudan üretim dışındaki işçilerin daha yük sek işlendirme (istihdam ) payına sahip oluşunun tüm işçilerin ortalam a beceri d üzeyinde bir artışla birlikte ortaya çıkması olasıdır. Çünkii beyaz yakalı işler daha çok öğrenim gerektirir. İkinci olarak da, üretim dışı teknik işçiler (m üh en disler ve kim yagerler) yü ksek öğrenim li üretim işçileriyle çalışırlar. Bu çalışmaları yeni bir araştırm ayla ta m a m la m a k istiyorum. A.Erosa, T .K oreshkova ve D .R estııccia’ya (2010) göre, iktisatçılar insan serm ayesini toplam servetin belirleyici bir öğesi sayarlar am a insan serm ayesi ile toplam etken verimliliği öğelerinin uluslararası gelir farklılıkları üzerindeki etkileri konusunda çelişik düşünceleri savunurlar. Bu temel öğelerin katkılarını değerlendiren yazı, insan serm ayesi birikiminin ülkeler arası toplam etken verimliliği farklılıklarını güçlü ölçülerde genişlettiği bulgusuna varıyor (s. 1421, 1423. 1448). 140 P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Yazıda bu ge nişletm enin iki tem el kaynağı olarak şunlar gösteriliyor: i) Yoksul ülkelerde okullar hem m iktar hem kalite olarak yetersizdir, ii) İnsan serm ayesi ülkeler arasındaki gelir farklarının önemli bir kaynağıdır. Son olgunun iki dayanağı vardır: a) İnsan serm ayesinin uluslararası üretim farklılıklarına doğrudan katkısı, b) D üşü k insan serm ayesi birikiminin, marjinal verimliliğini dü şü rm e etkisi yoluyla, fizik s erm aye birikimini de sınırlandırması. B. E ğitim in Ö nem i Bilindiği gibi,eğitim çok önem li ve çok-boyutlu bir konudur. Eskiden de incelediğim (Bulutay, 1996a, 1996b) bu konunun en yaşam sal sorunu, eğitim in nasıl olm ası gerektiğini araştıran felsefi yanıdır. İlgili bir konu, eğitim in bir disiplin aracı olarak mı, bir uz m anlık yönelim i olarak mı; y ok sa bir ııfıık açma, kişiye olanaklarını, yeteneklerini öğretebilm e yolu olarak mı görüldüğüdür. B urada bunlar üzerinde d u rm ayacak, k onuya yalnızca iktisat bilimi açısından bakacağım . G eleneksel iktisat k uram ının eğitim ko nu sun a yaklaşım ı, geniş ölçüde, bireylerin, öğrencilerin o kulun sağlayacağı getiri ile okulda geçirilecek zam anın yaratacağı kazanç kaybı arasında bir denge kurmaları esasına dayanır. Ö ğrenciler bu dengeye day an arak okullarını, eğitim düzeylerini belirlerler. O kullara ayrılan k aynaklar da okul kalitesini belirler (Akerlof, Kranton, 2002: 1167). Bu çerçevede iktisadi araştırm alar aşağıdaki konular üzerinde yoğunlaşm ıştır: i) Sözkonusu getiri ve kaynaklar, ii) Okul fonlarının hangi yol ve ortam larda, okul hizm etlerinin hangi piyasa yap ısınd a (devlet, cemaatler, özel kesim tarafından) sağlanacağı tartışmaları, iii) O kulların ne tür davranışlar, değerler, ideolojiler ürettiği, üretmesi gerektiği görüşleri (A kerlof, Kranton, 2002: 1170- 1172). Aynı y erd e (s. 1172), son zam an larda iktisatçıların birçok eğitim sosyolojisi alanını incelem eye başladıkları, a m a şu iki alanı ele almadıkları belirtiliyor: i) Ö ğrencilerin eğitim konularında esas karar verici olmaları görüşü y a da sorunu, ii) okulların bir toplum sal kurum olduğu olgusu. Yalnızca iktisat bilimi açısından incelediğim izde de çok-boyutluluk ortadan kalkmaz: i) O k ullaşm a ile eğitim, öğrenim birbirleriyle yakından ilgili a m a ayrı şeylerdir, ii) Eğitim de okul öncesi, çeşitli okul dereceleri, eğitim sonrası aşam alar vardır, iii) Eğitimin miktarı yan ın da kalitesi de önemlidir, iv) Eğitim herkese aynı, eşit şekilde, aynı kalitede açık değildir, v) Bu konuda, ülkeler, ülkeler içinde bölgeler arasında büyük farklar vardır. Okul kalitesi, öğretm en kalitesi, derslerin dolu geçm esi, sınıfların büyüklüğü önemli farklılık kaynaklarıdır, vi) Eğitimin Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 141 iktisadi getirisi önem lidir, a m a tü m getirisi bundan ibaret değildir. İktisat dışı getiriler de önemlidir, vii) D ah a önem lisi, eğitim dışsallıklar yaratabilm e g ücü en yüksek m al ya da h izm etlerden biridir. E ğitimin önem li politika yaklaşımları, u ygulam a biçimleri vardır. Bu alanlarda şu temel so ru nlar yaşanır: v i i i) Yukarıda da aktardığım gibi, eğitim yalnızca kamu tarafından mı verilm elidir? Vakıfların, özel girişimlerin katkıları ne olm alıdır? i.x) Eğitim de burslara mı, kredilere mi dayanılacaktır? x) K âr am acı güden, bu am acı öğrencilerine burs verip, kazançlarını m ezunların gelecekteki gelirlerinden sağlam ak yoluy la gerçekleştiren kurum ların katkısı ne olacaktır? xi) Ö ğrenim süresi ne olacaktır? M eslek okulları ve genel öğrenim gibi uz m anlık ayırım larına ne ölçüde, ne z am an başvurulacaktır? xii) Yurt dışı ve y abancı dilde öğrenim lere ne ölçüde ağırlık verilecektir? Bu ve b enzer konuların sayısı arttırılabilir; örneğin, dershanelerin rolü ne olacaktır? Ben burada bu konuları ele alm ayacağım . Yalnızca aşağıdaki noktalar üzerinde özet açık lam alar v erm ekle yetineceğim : i) Ö ğrenim , getirisi ve sağladığı ücret açısından ne ölçüde evrensel bir mal ya da hizm ettir? ii) O k ullaşm ayla, eğitimle ülkelerin gelişip büyüm esi arasındaki geniI (m akro) ilişki nedir? iii) E ğitim de ailenin, toplum sal hareketliliğin rolü nedir? iv) Eğitimin genil etkisi ötesinde biril etkileri nedir? v) E ğitim de, eğitimin getirisinde bilişsel (cognitive), bilişsel olm ayan niteliklerin göreli katkıları nedir? vi) İktisadi araştırm aların 1950‘lerden sonra yoğunlaştığı Mincerci eğitim -ücret ilişkisi ne derece a nlam lıdır? vii) Ücrette, üretim e do ğrud an etkin olan beceri dışında özendiriciler var m ıdır? viii) Eğitimin özdeşlik, saygın konum (statü) sağlam a işlevine önem verm ek gerek m ez m i? ix) Tercihlerin, değerlerin ve grupların önemi nedir? Şimdi bunları sırasıyla ele alıyorum. a. Eğitim H izm etlerinin Niteliği, Ülkelerin Biiyiinıesi ve Eğitim Bence öğrenim in, özellikle gelişm iş ve gelişm em iş ülkelerdeki farklılığı gözöniine alındığında, evrensel mal ya da hizmet sayılması olanaksızdır. Ç ünkü, lıerşeyden önce, birbirine yakın kalitede eğitimin sağladığı ücret, kazanç ülkeler arasında ço k farklıdır. Dolayısıyla, eğitim yerel niteliği çok baskın olan bir m aldır.1 Burada, eğitim alanında geçm işte çok kullanılan, aşağıda ele alacağım , J.M incer tarafından 1 95 9'da ileri sürülen M incer ücret işleviyle ilgili önemli bir soruya dikkat ç e k m e k istiyorum. Bu işlev kullanılarak çeşitli ülkelerde ücret olarak yorum lanabilen eğitim getirisi tahmin edilmektedir. Soru şudur: Bu tahmin gerçek y a şa m d a ülkelerdeki kazançları ne ölçüde yansıtır? 142 Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan R .R o sen zw eig (2010: 84, 85) bu konuda yaptığı yeni bir araştırm ada ulaştığı bulguyu şöyle açıklıyor: Ü lkeler arasında “ temel iicret” teki d eğişm e çok fazladır. Bu d e ğ işm e dünyadaki işçilerin gerçek kazançları arasındaki farkın büyük kısmını açıklayabilm ektedir. (Aynı olayı (değişm eyi) M inc e r işlevine göre elde edilen ta hm inle r arasındaki fark açıklayam am aktadır.) Kazançların belirlenmesinde okul kalitesi değişkenlerini önem li değişkenler olarak bulduğum için de M incer m odelini ya d sıyorum . Bence de, RosenzweigMn bu bulguları ışığında. M incer regresyonları ile ulaşılan okul getirileri gerçek durum ları gösterm ede yetersiz kalmaktadır. A şağıda da yararlandığım güzel bir yazı (B ow les, Giııtis, O sborne, 2001: 1141-1145) iktisat kuram ında kazancın (ücretin) belirlenm esi olgusunu açıklayan üç farklı görüşü anlatıyor. Genel Denge anlayışının temeli olan Walrasci yaklaşım kazanç, ücret farklılıklarını beceri farklılıklarına bağlar. Bu m odelin iki temel öğesi vardır: i) İşçinin üretim sürecine katkısı, sahip o lduğu dıştan belirlenmiş bir niteliktir, ii) Piyasalar yeterince hızlı şekilde d e ng eye ulaşabildiği için d en gesizlikler gözardı edilebilir (s. 1141). Bu y aklaşım ın geleneksel işgücü piyasası m odelinde piyasalarda tek bir fiyatın geçerli olduğu varsayıldığı için, birbirine verim lilik açısından ö zd eş olan işçilerin her işlendirm e türünde aynı ücreti aldıkları kabul edilir. Piyasadaki alışverişlerde tarafların davranış özellikleri gözardı edilir. M odelde deng enin daim a var oldıığu varsayım ı da yapıldığı için, girişim ciler bile gözardı edilebilir; alışverişler üretim hizm etlerinin do ğrudan el değiştirmesi olarak nitelenebilir (s. 1141, 1142). Denge varsayım ı kaldırıldığında tek fiyat yasası g ücü nü yitirir; yazıda yer alan ikinci, Scluımpeterci, kazanç belirlenmesi görüşü ortaya çıkar. Bu görüşte faktör ödem eleri “ dengesizlik r a n tla n ” nı içerir. S c h u m p e te r bu rantları teknolojik değişm eye, iirün yeniliğine, iş örgütlenm esinde değ işm elere ve diğer şoklara bağlamıştır. O n a göre, insanlar, girişimci ve y ö neticiler bu dengesizlik rantlarını yakalayıp kullan m ada farklıdırlar. Bu konularda başarıyı sağlayan bireysel eğilim ve güçlerin verimli becerilerle ilgisi zayıftır (s. 1142). İşçilerin verimli hizmetlerinin dıştan belirlendiğini söyleyen VValrascı varsayım terkedilince, beceri niteliğinde olm ayan ö z e llik le rd e kazançları belirleyici nitelik kazanabilir. Bu durum da, Walrasci ve N eo klasik İktisat K uram cı anlayışta yer alm ayan iki güç ortaya çıkar: i) İşçinin işine koyacağı çaba artık içseldir ve işçinin niyet, güdü ve niteliklerine bağlıdır, ii) İşveren, gerçek yaşam ı yansıtacak şekilde, işçinin işini ve ücretini düzen lem e otoritesini ve özendirici-yapıcı özelliğini kazanır (s. 1144). Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 143 İşçilerin çalışm a çabasını, g ücü nü arttırabilen, yazarların “özendiricigeliştirici tercihler" dedikleri bu “ beceri niteliğinde olm ayan özellikler”, üretime doğrudan katkı getirm eseler bile, bir rekabetçi getiri sağlayabilir. İkinci olarak da. sözkonusu özellikler işverenlerin özendirici y a ra tm a y ü k üm lü lü ğün ü, yükünü de azaltabilir (s. 1144). Yazarlar, R.Coase işverenlerin, otoriteleri yanında, özendirici-yapıcı niteliğine önem verdiği için, bu kazanç belirleyici yaklaşım a, bu üçüncü ücret türüne “ Coasecı m o de l” diyorlar. Bir bakım a, b urada işin toplum sallaşm ası sözkonusudur. Bu önemli konu son zam an lara dek daha ço k sosyologlarca incelenmiştir. Yazarlar bu son görüşü içeren bir m odel oluşturuyorlar. M odelde, teknolojinin ya da diğ er etkenlerin yarattığı “ dengesizlik rantları” sürekli olduğunda, ayrıca işçilik hizmetleri m asrafsız olarak u ygulanabilir bağıtlarla sağlanam adığında, verimlilik kapasitesiyle ilgisi bulu nm ayan özellikleri içeren davranışların piyasalarda ücret arttırıcı etkisi olabilir (s. 1141). (Bu konulara aşağıda dö nü yo ru m .) Bu açık lam alar eğitimin ücretle, kazançlarla yakın ilgisini göstermektedir. Böyle o ldu ğun a göre, eğitimin ülkelerin büyüm esi üzerinde etki yaratm ası doğaldır. Şimdi bıı konuyu özetle incelem eye geçiyorum . E ğitimle büyüm e, kalkınm a arasındaki ilişki çok-boyutlu ve tartışmalıdır. Bunlardan biri şudur: Bazı yazarlar eğitim in, öğ renm enin yarattığı dışsallıkları. diğer bazıları (aşağıda g öreceğim iz gibi) teknoloji ile öğrenim arasındaki yakın ilişkiyi vurgulayarak eğitimin b üy üm e üzerinde olum lu etki yarattığını söylerler. (Bu konuda, örneğin (Rosenzvveig, 2010: 81, 82)ye bakınız.) Aynı yö nd e görgiil bulgulara ulaşan bazı araştırm alar ülkelerin okullaşm a, okul girdi harcamaları ile gelişm e ve büyümeleri arasında yakın bir olum lu ilişki olduğunu göstermektedir. Ö te yandan, eğitimin büyüm eyi, üretimi azaltabileceğini gösteren kuramsal gö rüşler de vardır. Ö rneğin, aşağıdaki koşullar gerçekleştiğinde eğitim artışları üretimi azaltabilir: i) Eğitim işsizliği arttırmaktadır, ii) fizik serm ayenin getirisi insan serm ayesinin getirisinden yüksektir. A raştırm alar da daim a eğitimin b üy üm e üzerinde olumlu etki yarattığını gösterm em ektedir. Ayrıca, araştırm alar daim a sağlıklı sonuçlara ulaşam am aktadır; özellikle ülkeler arası araştırmalarda önem li ölçm e hataları vardır (Krueger, Lindahl, 2001: örneğin, 1101, 1102, 1105, 1107). 144 Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağan Bıı d urum da, eğitim le b ü y ü m e arasında, zaten kendisi tartışmalı olan bağıntı katsayıları, birliktelik ile ulaşılan bulgulara dayanılarak olum lu bir ilişki olduğu sonucuna varılam az denilmektedir. Ben bunların gözardı edilmesini de sakıncalı buluyorum . B aşk a tartışm a konuları da vardır. Bunlardan biri, son yazıda (Krueger, Lindahl, 2001: 1102. 1107. 1130) anlatılmaktadır. B u n a göre, bü y ü m e ile eğitim arasındaki olum lu ilişki k o nu su nd a iki farklı görüş vardır: i) B ü y ü m e ülkelerin başlangıçtaki eğitim düzeyinin bir işlevidir, ii) Ülkelerin ortalam a okullaşm a düzeylerindeki değişm e, gelir artışlarının kilit belirleyicisidir. A şağıda açıklayacağım M incer modeli de bu ikinci görüşü savunur. Aynı yazı (Krueger. Lindahl, 2001: 1102. 1130) daha çok ikinci gö rüş yanında y e r almaktadır. Yazıya göre, çözüm lem elerin gösterdiği, eğitim ve ö ğrenim in hem başlangıç düzeyinin hem de değişm esinin iktisadi b ü yü m e yle birliktelik (association) içinde olduğudur. Aynı sonuçlara ulaşan başka çalışm alar da vardır. Yazı, eğitim le sonraki (subsequent) b üy üm e arasındaki istatistik yö n ü n d e n anlamlı ve olum lu birliktelik için şu sınırlamaları da belirtiyor: Bu ilişki ancak eğitim düzeyleri en düşük olan ülkeler için geçerlidir. Ü lkeler arası eğitim dağılım ında orta sıralarda y e r alan ülkelerde b üyüm e eğitim le tipik olarak ya ilişkili değildir ya da ters y ö n d e ilişkilidir. Bu son durum eğitim de hızlı bir bü y ü m e içinde bulunan ülkeler için de geçerlidir. Böylece, eğitim le b ü y ü m e arasındaki ilişkiyi, bağıntıyı olum lu bulan araştırm alar da vardır, bu lm ay anlar da. Tabii, kırılgan bağıntı ilişkileri aşılıp nedensellik ilişkisine geçildiğinde iş daha karmaşık, daha ç o k-y önlü hal alır. Ben. özellikle T ü rk iy e ’yi gözöniine alarak, eğitim le b üyüm e arasında yakın, ayrıca nedensel olarak alınabilecek bir ilişki bulunduğunu d üşü nü yo ru m . A m a Harbison ve M y e r s ’in 1965'te vurguladıkları şu görüşe de katılırım: "Ö ğren im , eğitim iktisadi gelişm enin hem tohu m u hem de çiçeğidir.” (Krueger, Lindahl, 2001 : 1131). Aynı soruya yan ıt arayan araştırm alardan biri olan (Bils. Klenovv, 2000) okullaşm anın b ü y ü m e yarattığı görüşünü kabııl etmiyor, nedenselliği tersine döndürüyor. B öylece, yazarlara göre okullaşm a büyüm enin nedeni değildir: tersine, bü yü m e ve gelişm e okullaşm ayı arttırır. Bu, geçerliliği olan ilginç bir görüştür. Tek yönlü bir nedensellik yerine, karşılıklı ilişki daha anlamlıdır. Eğitim in ön em i ve b ü yü m eye katkısı. A .B .D .nin gelişm esi çerçevesinde. (G oldin. Katz, 2001 )de açıklanıyor. Bu görüşe göre, bu ülke kütleye yayılan Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 145 lise ve y ü k se k öğren im de tüm zengin ve sanayileşm iş ülkelere önderlik etmiştir. A .B .D .nin bu niteliği, m ilyonlarca az eğitimli gö çm eni çek m iş olması gözön ün e alındığında şaşırtıcı değildir. Diğer bazı zengin ülkeler bu eğitim de ancak son onyıllarda bu ülkeyi yakalayabilm iş, hatta geçebilm işlerdir (s. 18). A.B.D. 20. y ü zy ılda yaygın eğitim de öncü lü k ettiği aynı dön em d e, iktisadi önderliğini de hızla genişletmiştir. Bu öncülüğün tabii teknolojik, kurumsal, doğal kaynaklara ait dayanakları vardır. A m a A .B.D .nin bu ek on o m ik üstünlüğünün temel bir nedeninin eğitim alanındaki büyük farklı ön cü lü ğü nün olduğu açıktır (s. 18). Buna karşın, 20. yüzyılın ilk yarısında A v ru p a ’da lise öğrenim i, genellikle, okuy abilm e gücü olan ailelerle y a da 11 yaşlarındaki sınavlarda başarı gösterm işlerle sınırlı kalmıştır. A .B .D .deki bu eşitlikçi öğrenim Avrupalı siyasetçilerce bir kaynak israfı olarak görülm üştür. A .B .D .nin sözkonusu üstünlüğü, anılan d ö nem lerde dem okratik ideallere bağlılığıydı (s. 18). Birçok çalışma, daha-öğrenim li işgücüne sahip ülkelerin da h a y ü k se k büyüm e oranlarına sahip o ld uğunu göstermiştir. “ İşgücün ün genişleyen öğrenim inin iktisadi b ü y üm eye d oğrudan etkisi, 1915'ten sonra yılda yaklaşık 0.37 olm uştur.” Bir araştırm aya (R.J.Gordoıı, 2000) göre, 1913-1996 d ö n e m in d e A .B.D .nin işgücii verim liliğindeki yıllık yü zde 1.62 artışın y üzd e 2 3 ’ünü eğitim etkeni sağlam ıştır (s. 21, 22). Yazı (Goldin, Katz, 2 001) şu görüşle son buluyor: “ 1910-1940 d önem indeki ‘lise ha re ke ti’ A.B.D.yi, 20. yüzyılın bü y ü k kısmında, işgücünün öğrenim düzeyinde diğer ülkelerin çok üzerine çıkarm ış ve sonraki yaygın yük sek öğ renim e geçişin temellerini atmıştır.” (s. 22). Teknolojik g elişm eyle kalkınm a arasında da yak ın bir ilişki vardır. Eğitim teknolojinin b e nim sen m esine katkısı yolu y la k alkınm anın gerçekleşm esine yardım cı olıır. R.R.N elson ve E.S.Phelps eski, 1966 tarihli bir yazılarında az gelişm iş ülkelerin kalkınm alarını g elişm iş ülkelerden teknoloji getirerek gerçekleştirebileceklerini, okullaşm anın yabancı teknolojiye eg em en olm ayı sağlam ak yo lu yla bu kalkınm a sürecine yardım cı olabileceğini ileri sürmüşlerdir. Birçok gelişm ekte olan ülke bu yolla başarıya ulaşmıştır. Bu konularla ilgili olarak (H anushek, W oessm ann, 2008: 658, 659)da y e r alan bazı sonuçları özetleyerek devam ediyorum : i) M ev cu t ölçü ve bulgular okulda başarı alanında gelişm em iş ülkelerin gelişm iş ülkelerin çok gerisinde kaldığını göstermektedir, ii) O kullarda önemli olan okulda geçirilen zam an 146 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan değil, okulda elde edilen bilgilerdir. Ö zellikle ekonom inin genel büyüm esi sözkon usu olduğunda, okul kazanım ları ancak öğrencilerin bilişsel becerilerini yükselttiğinde olum lu etki yaratm ış olur, iii) O k ulda geçirilen yıllara ağırlık veren anlayıştan bilişsel beceriyi öne çıkaran görüşe geçişin önem li politik so nu çlan olur, iv) Birçok araştırına, ö ğ re n im d e aile, arkadaşlar, okul kalitesi, yetenek gibi kilit değişkenlerin katkılarını vurgulamıştır. v) İktisadi etkiler y ö nü nd en bilişsel becerilerde herhangi bir değişm enin kaynağı o kadar önem li değildir. Ö rneğin çocukların sorunlar Üzerinde yoğunlaşm asını iyileştirecek sağlık önlem leri, s ın ıf hocasının kalitesinin iyileştirilmesi kadar önemli olabilir, vi) Okul kuruınlarında yapısal değişiklik yapılm ası gerekir, vii) Yalnızca okullarda harcamaları arttırmak, sınıfların öğrenci sayısını azaltmak, öğretm enleri eğ itm ek gibi yollarla okul kaynaklarını çoğaltm ak, okulların k urum sal yapısı değiştirilm edikçe öğrencilerin başarısında pek iyileştirme yaratm az, viii) H an ush ek ve W o essm a n n ’a göre, yapılm ası gereken, öğrenm e ve öğretm e sürecinde y e r alan herkes için, öğrenci başanm ın ı iyileştirmeye yöneltecek özendiriciler sağlamaktır. Ben, özetlediğim bu görüşler h akkında şöyle düşü nüy oru m : Bence öğrencilerin o kulda geçirdikleri zam anın da öğrenim de, öğrenim in sağladığı iktisadi ve iktisat dışı sonuçlar üzerinde önem li etkileri vardır. Ö rneğin, o kulda elde edilen ilişkiler, (aşağıda ele alacağım ) bilişsel dışı yetenekler, eğitimin sağladığı saygın konum (statü) da önemlidir. T oplum da benim senen ideolojik yaklaşım ın, izlenen politikaların, okullara ait kurum sal yapının çok önemli olduğu da belirtilmelidir. Ö rneğin, T ü rk iy e ’de 1950 öncesinde halkın eğitilmesini hedefleyen Halkevleri, köylü kesimini doğrudan h e d e f seçen K öy Enstitüleri çok önemli işlevler görmüştür. Okulların genel eğitim, m eslek okulları, imam hatip okulları şeklindeki yapılaşm ası da Türk öğrenim ve eğitimi üzerinde önem li etkiler yaratmıştır. Bıı düşüncelerle, ailenin, akrabaların, arkadaş çevresinin, kom şuların, kent ve kasabaların, yaşanan bölgelerin eğitim ve eğitimin katkısı üzerinde çok önem li etki yarattığını d ü şün üy orum . H er k o nu da olduğu gibi, içinde bulunulan genel ortam da tarihsel, ideolojik, sınıfsal, kurum sal y önleriyle eğitim ve eğitim olanakları üzerinde belirleyici etki yaratır. Kişi yetenekleri eğitim de elbette önemli rol oynar. A m a bence daha önemli olanı, insanların yeteneklerini bilebilme, geliştirebilm e olanaklarına sahip olmasıdır. Bu olanakların halkın yararına açık olabilmesi için gelir dağılım ında eşitlik çok önemlidir. Bu noktayı eskiden beri ve yazı boyunca sürekli vurguladım. Prof. Dr. İllıan U n a t'a A rm a ia n 147 Bıı alanlardaki çalışm aların bulgularını iyi bir şekilde özetleyen yazının (H anushek, W oessm ann, 2008: 607, 609) konuya genel açıdan bakışm a göre, okullardaki başarı değil, halkın bilişsel gücü bireysel kazançlarla, gelir dağılımıyla, iktisadi bü yüm ey le güçlü biçim de ilişkilidir. Bilişsel becerilerin doğrudan ölçüm lerini içeren m odeller iktisadi büyüm edeki değişm eleri, yalnızca ok ullaşm a yıllarını içeren m odellerden üç katı ölçüsünde daha yük sek bir güçle açıklayabilmektedir. Bilişsel beceri ölçüm leri de denklem ve regresyon ilişkilerinde içerildiğinde, okullaşm a yılları katsayısı sıfıra düşmektedir. Özetle, eğitim de önem li olan, o k ullaşm ay a ilişkin sayılar değil, bilişsel beceri düzeyidir. K azançlar ve b üyüm e üzerinde etki ve ilişki olabilir. Ö rneğin, sağlam bir m ülkiyet düzeninin açılması, ulusun güvenlik altında bulunm ası bir (H anushek, W oessm ann, 2008: 609; Bils, Klenovv. nedeni iktisadi k urum la r da bulunması, ek on om in in dışa nedenler grubu oluşturabilir 2000: 1161). İlk yazıda (H anushek, VVoessmann, 2008) şu sonuçlara da varılıyor: “Toplum içindeki becerilerin dağılım ının gelir dağılım ıyla yakın bir ilişki içinde olduğu anlaşılm ak tadır... Bilişsel beceriler önceki paragrafta belirtilen etkenlerden bağım sız olarak da iktisadi sonuçları etkilem ektedir.” (s. 657). G enel bü yü m e sözkonusu olduğunda, okul kazanım ları ancak öğrencilerin bilişsel becerilerini yükseltebildiğinde olum lu etki yaratabilir (s.658). Önceki sayfada da belirttiğim gibi, toplum un genel kurum sal yapısı değiştirilm eden okula h a rc a m a olanakları verm ek, sınıfları küçültm ek, ö ğretm enlerin eğitimini arttırmak gibi yollarla öğrencilerde iyileştirme sa ğ lanam az (s.659). Yazı, gelişm ekte olan ülkelerde öğretim politikalarının kurum sal reform lara dayandırılm ası gerektiği önerisiyle son buluyor. Çünkü sorunlar özendirici yetersizliğinden kaynaklanır. “ Eğitim harcam alarının öğrenci ö ğrenim ine dönüşebilm esi için, öğrenim sürecinde y e r alanların tüm ünün, öğrenci başarımını geliştirecek şekilde hareket etmelerini sağlayacak özendiricilerle karşılaşmaları gerekir.” (s.659) Son olarak, bilişsel beceriler alanınd a yeni geliştirilmiş uluslararası verileri kullanan yazının g elişm ekte olan ülkelerle ilgili ilginç bir bulgusunu da a ktarm ak istiyorum. Buna göre, bu ülkelerin öğrenim açıkları eski bulguların gösterdiğinden çok d a h a fazladır (s. 609). (Sonuç kısm ında aynı iki yazarın çok yeni bir yazılarından da ben zer nitelikte alıntılar veriyorum .) b. Eğitim de Ailenin Rolii, Toplumsal H areketlilik Ailelerin insan ve toplum yaşam ındaki bü yük önemi bellidir. Son zam anlarda iktisat bilimi de aileyle daha yakınd an ilgilenmeye başlamıştır. Bu artan ilginin 148 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan temel nedenleri arasında insan serm ayesinin önem inin artışı, servetin, gelirin, toplum sal k onu m u n , eğitimin aileler yoluyla gelecek kuşaklara aktarılması, özellikle kadın işlendirm esinde ailenin belirleyici olm ası olguları da y e r alır. Yukarıda anne ve babanın eğitim düzeyinin çocukların eğitim ve gelir düzeyini etkilediğini gösteren araştırmaları anlatmıştım. Burada (Lam , Schoeni, 1993: 710, 711, 716,738)de ulaşılan bazı ilginç bulguları aktaracağım . İlk bulguya göre, anne ve babanın okul, eğitim düzeyinin çocukların ücreti üzerinde önemli etkisi vardır A m a bu etki çocukların kendi eğitimlerinin yarattığı getirilerin çok altındadır. İşçinin kendisinin ve d iğer akrabalarının eğitimi, okul düzeyi kontrol edildiğinde, üniversite öğrenim li babası olan bir işçi, babası o k u m a y a z m a bilm eyen birisine göre yiizde 20 ücret ü stünlüğüne sahiptir. Yazarların beklenm eyen, ilginç buldukları diğer bir bulguları ise şudur: Bir işçinin ücreti üzerinde ka y ınbabasm ın okul düzeyinin etkisi, babasının eğitim düzeyinin etkisinden d a h a fazladır. A.J.Osvvald v e N .P o vvd th a ve e ’ye (2010: 2 1 3 , 2 1 4 , 2 2 6 ) göre, Batı top lu m un da uzun süreden beri benim senen bir görüş, anne-babanın çocuklarının davranış ve psikolojilerini etkilediğini söyler. B una karşın, aynı yazı ters yön de bir etkileşimin olduğu, çocukların da ebeveynlerini şekillendirdiği bulgusuna ulaşıyor: K ız ç o cu kla r anne-babalarını sol eğilime, erkek ç oc u kla r sağ eğilime yöneltmektedir. Kız anne-babaları sol partilere daha çok sem pati duym akta, erkek çocuk doğu m ları ise anne-babanın sağ partilere oy verm e olasılığını arttırmaktadır. Benim bildiğim, bu konuda T ü rk iy e ’de bir araştırm a yoktur. Ama, tanıdıklarım da gö rd üğ üm , anne-b ab a ve d iğer yakın akrabaların, bildiğim eski ters yö nde görüşlerine rağm en, kızlarının saçlarını açm aların a pek itiraz etm iyor olmalarıdır. Yukarıda, aile içinde çocuk sayısı ile çocuk kalitesi kon usu nu ele almıştım. Bu rada (H anushek, 1992)den alıntılar y aparak bu k o n uy a dön üy oru m : “ Çocuk miktarı ile kalitesi arasında önem li bir değiş-tokuşun varlığı bellidir. Bu değişto k u ş G .B e c k e r tarafından 1960‘da ileri sürülmüştür. İlgili iki nokta belirtilmelidir. Ç o cuk dü şük (inferior) bir mal olm adığı halde doğum oranları artan getirilerle birlikte düşebiIir.Görgü 1 ç ö z üm lem eler başarının ailenin hacm inin artışıyla birlikte sistematik biçim de düştüğünü belirlemiştir.” (s. 84, 112). Ç alışm a d üşü k gelirli siyahi aileler ve öğrencilerle sınırlandırılm ış olsa da şu bulgu önemlidir: A nne-babanın aile içinde başarı ençoklaştırm ası yoluna gittiklerini gösteren bir bulgu, kanıt yoktur. Tersine, an ne-b ab anın tazm in edici bir Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 149 yola, aile içindeki dü şük yetenekli çocuklarına ayrıcalık tanım a ya da çocuklara tarafsız biçim de d a v ra n m a y olun a gittikleri g örülm ek tedir (s. 112). Böylece, çekirdek aile içinde eşitlik eğilim inin önem li bir ağırlığı vardır. Bıı eşitlik eğiliminin g üc ü geniş aile türlerinde ve zam an içinde çocu klar büyüyüp ilk ailelerinden koparak ayrıştıkça azalır. İnsanlığın ilk dönem lerinde, avcı-toplayıcı topluınlarda eşitsizlik eğilim lerinin çok gü çlü olm adığı anlaşılmaktadır. A m a bütün toplıımlarda, hatta insan dışındaki birçok türde bir sıradüzenin (hiyerarşinin), önderlerin varlığına gerek vardır. Bu gereksinim in, toplumun hacm i arttıkça, kabile, aşiret, hatta ulus düzenine geçildikçe arttığı görülmektedir. Bu olgu ötekileşm e, ötekileştirme, kimlik, aidiyet eğilimi ile birleşince cemaatler, bölgesel ve ırksal b ölünm eler ortaya çıkar. Bu o lu şu m larda da eşitsizlikler gözardı edilir; kimlik, dar yurtseverlik eğilimleri e g e m e n olur. B cnce bu oluşum ve eğilim lerin en zararlı y anlarından biri, yu karıda değindiğim çocuk kalitesinin ö nem kazanm asın a ters durum ların ortaya çıkmasıdır. Çocuğun ve sonrasında bireyin kimliği, bağımsızlığı, özgürlüğü, farklılığı y a şam a istencesi bu toplu din ya da ıık kimliği altında ezilip y o k olur. G ü n ü m ü z o rtam ında çeşitli grupları içeren ulusal, uluslararası kim likler içinde bireyin ö zgür olm a şansı daha yüksektir. Yurtsever, ırksal, dinsel kimliğin egem en olm asının bir temel sakıncası, yu karıda değindiğim eşitsizliği, feodal yapıyı gözardı eden etkisidir. A m a başka önem li tehlikeleri de vardır. Bir temel tehlike, eğitim in disiplin işlevinin egem en olması; eğitimin ufuk açıcı, bilimsel a n lam d a öğretici, özgürleştirici yanının öneınsizleşmesidir. Bu eğilim lerden en ço k zarar g örenler ülkenin geri kalmış bölgeleri, bu bölgelerin kadınları ve kadın eğitimidir. Kapitalistleşm e, özel kesimi egem en kılma, son zam anlardaki küreselleşm e politikaları, örneğin T ü rk iy e 'd e , bölgesel farklılıkları zaten arttırmış ve arttırmaktadır. Geri bölgelerde y aşanan dinsel ya da ırksal kimlik, yurt arayışları bu farklılıkları daha da arttırmaktadır. Bu farklılıkları giderm en in en etkin yolu toplum sal hareketliliği arttırmaktır. Şimdi bu konuyu kısaca gö rm eye geçiyorum. Toplumsal hareketliliğin temel araçlarından biri göçler ve kentleşmedir. Bu konuyu eskiden de inceledim, gelecekte de araştırm ayı um uyorum . Burada yalnızca göçler nedeniyle özellikle Doğu b ölgelerinde köylerin nitelik değiştirmiş olması üzerinde duracağım . Bazı köylerde artık üretim y ap ılm am akta, gençler buraları terketmektedir. K öylerde emekliler, tarım dışı geliri olanlar yaşam akta: bunlar da en temel tarımsal gereksinm elerini (ekm ek, y u m u rta gibi) bile kentlerden sağlamaktadırlar. 150 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan Tarımsal iş le n d ir m e 2 0 0 0 y ılıso n ra la rm d a ç o k dalgalı bireğilim göstermektedir. Bu olguyu an lam ay a çalışıyorum : Sonraki araştırm alar bilm ediğim yeni değişkenler ortaya çıkarabilir, a m a bu eğilimin bugün g ö rdüğ üm tem el açıklayıcı değişkenleri şunlardır: Bol ve ucuz döviz, aşırı değerli TL nedeniyle T ü rk iy e 'n in bazı tarımsal ürünleri de dışarıdan alınası. D ünya B a n ka sı'n ın önerileri do ğrultusunda tarımsal desteklerin yerini d oğrudan tarım yardım larının alması (Bulutay, 2006). özellikle son b un a lım da kentlerdeki iş yetersizliği, işsizlik nedeniyle köye d ö n ü ş olayının yaşanm ası, y aşanıyo r olması. T oplumsal hareketlilik ile gelir dağılım ı ilişkili konulardır. Buna uygun olarak, K uzey Avrupa ülkelerinde hem gelir daha eşit bir biçim de dağılmıştır, hem de toplum sal hareketlilik daha yüksektir. Bu durum (Solon, 2002: 63)te şu sözlerle örnekleniyor: “ ...K a n a d a ve Finlandiya, İsveç A .B .D .den (toplum sal açıdan) daha hareketli toplum lardır." B enzer bir görüş (L am . Schoeni. 1993: 71 0-7 12)de ifade edilmektedir. Buna göre, daha çok izlenimlere dayanan bir bulgu, kuşaklar arası toplumsal hareketliliğin g elişm ekte olan ülkelerde daha diişük olduğunu göstermektedir. Aynı yö nd e bulgulara (G raw e, Mulligan, 2002: 51, 52)de belirtilen araştırm alarda ulaşılıyor. Bunlara göre, öğretim e devlet yardım larının yüksek olduğu İskandinav ü lkelerinde ve K a n a d a 'd a aile gelirinin, aile kökenlerinin kuşaklar arası etkileri, A .B .D .ye kıyasla daha zayıftır. N . D .G raw e daha kapsamlı olarak şunları söylüyor: Ö ğ re n im e devlet yardımı olarak daha fazla harcam a yapabilecek gelişm iş ülkelerde, g elişm em iş ülkelere göre daha yük sek toplumsal hareketlilik vardır. Başka bir ya z ıd a (M aoz, Moav. 1999: 677) şu sözler y e r almaktadır: “ ... Toplum sal hareketlilik gö re c e gelişm iş eko no m ilerde daha y ük sek tir ve gelir eşitliği ile olum lu y ö n d e bir bağıntı içindedir.’"Aynı şekilde, toplum sal hareketlilik ücret eşitliği ile artı yö n d e bağıntı içindedir. Esasında, son zam anlarda gelişmiş ülkelerde yaşanan iktisadi eğilimler, özellikle de beceri-sapmalı teknolojik gelişm e, A.B.D. ve İngiltere gibi ülkelerde ücret eşitsizliğini arttırmıştır. Teknolojik gelişm ede son zam a nla rda beceri sapm asının daha yüksek olduğu konusu tartışmalıdır. C .G oldin ile L .F.K atz’a (2001: 20) göre, tüm 20. yüzyılda iktisadi eşitsizlik iki parçalı bir gelişm e göstermiştir. Eşitsizlik önce düşm üş, sonra artmıştır. 20. yüzyılın iki yarısı arasındaki bu dağılım farklılığı nasıl açıklanabilir? Bu soruya yazarların aynı sayfadaki yanıtı şöyledir: Beceri-sapm alı teknolojik değişm e tüm 20. y ü zy ılda hızlı olmuştur. Teknolojik gelişm e A .B.D . imalat Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 151 sanayiinde 1890-1929 d ö ne m ind e de kabaca 1959-1989 dö nem in deki kadar hızlıdır. Dolayısıyla, 1910-1940 arasında iicret yapısının daralm ası olayı becerisapmalı teknolojik değişm enin y av a ş oluşu ile açıklanam az. N eden, y u karıda açıklanan “ lise hareketi" ile birlikte daha-eğitim li işgücünün göreli sunum artışının hızlanm ış olmasıdır. Tabii, sendikalaşm anın, göçm en sayısının hızla d üşm esinin, iki dünya savaşının, v.b., tam am layıcı katkıları da olmuştur. Ayııı şekilde, 20. yüzyılın ikinci yarısının çok tutulan açıklam asının (19 7 0 'li yılların sonlarından beri beceri farklılıklarının artm asının) iki nedeni vardır: i) D aha-eğitimli işçilerin göreli sunum unun b üyüm esinde bir yav aşlam an ın olması, ii) eııazından 19 8 0 ’li yıllarda, beceri-sapm alı teknolojik d eğişm e oranında daha hızlı bir artışın yaşanm ası. G elişm em iş ülkelerdeki durum da tartışmalıdır. Yukarıda da yararlandığım (Solon, 2002: 63, 64)te gösterilen M alezya ve G ü ney A frika üzerindeki iki araştırma, bu ülkelerde yük sek kuşaklar arası esneklik tahm inleri içeriyor. Yazı bu tahm inleri şu sözlerle değerlendiriyor: “ Sonuçlar, az gelişm iş ülkelerde güçlü bir kuşaklar arası geçişin olduğu şeklindeki tahm inle tutarlıdır, a m a sağlam bir sonuç için daha geniş kanıta gerek vardır.” Bu k o nud a T ü rk iy e ’y e dair bir araştırm ayla devam edeceğim . A m a önce eğitimle toplum sal hareketlilik ilişkisi üzerindeki bazı araştırına bulgularını aktarm ak istiyorum. İlk kullanacağım , yu karıda da yararlandığım çalışm aya (Lam, Schoeni, 1993: 738) göre, anne-babanın okul düzeyinin çocuklarının ücretleri üzerindeki doğrudan etkileri, işçinin kendi eğitiminin getirisinin etkisinden daha düşük olsa da, önemli ölçüdedir. Yine y u k a rıd a yararlandığım diğer bir çalışm ada (Erosa, K oreshkova, Restuccia, 2010: 1436) R.H avem aıı ve B .W o lfe’un öğrenim üzerindeki yazını inceleyerek, çocukların eğitim düzeylerinin ailelerinin iktisadi kaynaklarına göre esnekliklerini açıkladıkları belirtiliyor. Bu esneklikler 0.02-0.20 aralığında bulunuyor. R .H avem an ve B. Wolfe gelirin etkisinin uzun d ö n em lerde daha yüksek olacağını da ekliyorlar. Y ararlandığım yazı (Erosa. K oreshkova, Restuccia, 2010: 1436), sözkonusu esnekliğe 0.16 değeriyle ulaşıyor. Bu konud ak i örneklerimi, hiç katılm adığım bir alıntıyla tam a m la m a k istiyorum. N.D.Gravve ve C .B .M ııllig a ıra (2002: 50, 51) göre, y ü k se k yetenekli ç ocuklar yük sek kazançlı anne-babalardan gelir. Verilerin açıkça gösterdiği gibi, daha yük sek gelirli ailelerin çocukları daha çok insan yatırım ın dan yararlanır, daha çok kazanç sağlarlar. A m a bu gözlem anne-baba geliriyle ç o c u k yeteneği arasındaki bir koşutluğun ifadesinden ibaret olabilir. Bu koşutluk S.V.Cameron ve 152 Prof. Dr. İlhan Ü n a t'a A rm a ğ a n J .J .H e c k m a n ’ın (1999) bir çalışm asında gösterilmiştir. Yazı, bilişsel yetenek sabit tu tu ld uğu nd a a n ne-b aba geliriyle çocuk eğitimi arasında bir ilişki bulamamıştır. ((Gravve, Mulligan, 2002: 51), bazılarına (bu arada T.Bulutay olarak bana da) göre, bilişsel test değerlerinin a nne-baba gelirine bağlı olduğunu da ekliyor.) C .B .M ulligan ise 1999 tarihli yazısında insan yatırım ları ölçüm lerini sabit tutarak, çocuğu n kazançları ile anne-bab a geliri arasında güçlü bir olum lu bağıntı elde etmiştir. Bu bulgu, yeteneğin kuşaklar arasında sürm esi olgusunun kuşaklar arası saygın k on um (statü) bağıntılarının nedeni old uğ unu düşündürm ektedir. Bu no ktaya kad ar G ra w e ve M u llig a n ’dan aktardığım görüş ve bulgular doğruysa, dolayısıyla yetenek herşeyi açıklıyorsa, beniın burada söylediklerim in ve söyleyecek lerim in büyük kısmı geçersiz olur. S.Ö zdural (1993) toplumsal hareket konusundaki yazısında, 1992 yılında A n k a r a 'd a uyguladığı anketle sağladığı verilere ve A .B.D .deki benzer sayılara d ay an arak yaptığı bir karşılaştırmalı çalışm asını sunuyor. Ç alışm a T ü rk iy e 'd e a n n e-baba eğitim inin iktisadi gönenç üzerindeki etkisi yoluyla T ü rk iy e ’de kuşaklar arası toplum sal hareketliliğin derecesini irdeliyor. Bu irdelemede sözkon usu hareketliliğin, özellikle kadınlarda, A .B .D.de T ü r k iy e ’y e kıyasla daha yü ksek olduğu gösteriliyor (s. 221, 222, 229, 230). Yazı, aile yapısının (anne-baba eğitiminin) y alnızca okula devam etm e süresini etkilediğini, iktisadi gönenç üzerinde başka etki y aratm adığını söylüyor. Hem sözkonusu iki ülkede, hem de iki cinsiyette (erkek-kadın) aile yapısının temel etkisi ço cuğun ulaştığı eğitimin m iktarında (okul yılında) ortaya çıkıyor. T ü rk iy e ’de bir erkeğin eriştiği okul süresi annesinin eğitim düzeyinden etkilenmiyor. Çocuğun kendi eğitimi sabit tutulduğunda, hem T ü rk iy e ’de hem de A .B.D .de, aile yapısı kişilerin işlendirme olanakları ve bireysel kazançlar üzerinde bir etki y aratm ıyor g ö rü n ü y o r (s. 221, 225, 229). T ü rk iy e ’de erkeklerde, kişinin eğitimi kendisinin işlendirme olanakları üzerinde etki yaratm ıyor. Buna karşılık, kişinin eğitim inin işlendirme olanakları üzerindeki etkisi hem T ürkiye hem de A .B .D .de kadınlarda daha önem li oluyor. Bu toplum sal cinsiyet farklılığı T ü rk iy e ’de ço k daha baskın görün üyo r (s. 226). c. Eğitim in Diril Etkileri Yukarıda söylediğim gibi, eğitim ve eğitim le iktisat ilişkileri çok-boyutludur. Ç o k-bo yu tluluk eğitimin biril etkileri k o nu sun da da sözkonusudur. Bu boyutlardan bir kısmını önceki bir ya z ım d a (Bulutay, 1996b) inceledim. Burada önce eğitim in özendiricilere duyarlılığını kısaca ele alacağım . Eğitimin getirileri, yarattığı dışsallıklar, kadın eğitiminin önem i, eğitim ve yo ksulluk hakkında da kısa açıklam alar vereceğim. Prof. Dr. İlh an U n a t'a A rm ağ an 153 A .D .Foster ve M .R.Rosenzvveig (1995: 1176, 1205) H ind istan ’daki kırsal hanehalklarının tarımdaki “yeşil d e v rim ” in getirdiği y ü k se k verim li tolıum çeşitlerini kullanm a derecelerini incelemektedirler. Ç alışm an ın am acı, bu insanların yaparak ö ğ re n m e güçlerini ve öğ renm en in saçtıklarıyla yay ılm a (spillover) etkilerini araştırmaktır. A raştırm anın ulaştığı sonuçlardan bazıları şunlardır: Bu yeni tohum ları kullanm a konusundaki yetersiz bilgi, bu to h u m la n benim sem enin önündeki ö nem li bir engeldir. Bu engelin g ücü çiftçinin yeni teknolojileri kullanm a deneyim leri arttıkça azalır, ilk beş yıl so nunda adeta yok olur. Deneyimli kom şuları olan çiftçiler, kom şuları den e y im siz olan çiftçilere göre daha kârlıdır. Çarpıcı bir olgu olarak, k om şunun de n eyim inin kâr üzerindeki etkisi, çiftçinin kendi d en eyim inin etkisinin iki katı düzeyindedir. Son noktanın anlamı, bu konularda önem li bir öğ renm e y ayılm asının bulunduğudur. Ç o cukluğum da, g ençliğim de, köylülerin özendiricilere pek duyarlı olm adıkları, tepki gösterm edikleri şeklindeki görüşleri çok d uy m u ştu m . O ysa, d oğduğum , b üy ü d ü ğ ü m sevgili T ra b z o n ’umun, yaz aylarını geçirdiğim bir nahiyesinde (K ireçhane) köylülerin özendiricilere, bence aşırı, tepki gösterdiklerini görm üştüm . O zam a nlar (1940'lar, 1950'ler) tütün ekimi çok para getiriyordu. Bu özendirici karşısında köylülerin hem en m ısır üretimini terkederek çok zahmetli olan tütün ek im in e geçtiklerini gördüm . Hatta bazılarının, y eniden üretim e geçmesi birkaç yıl alan fındıklıkları bile tütüne ayırdıklarına şahit oldum. O zam an bile bu davranışın yetersiz tepki değil, aşırı ve tehlikeli bir tepki olduğunu düşündüm . Eğitimin getirisi k on u su n d a şunları gördüm : Bence köylülerin eğitime ilgi gö sterm iy or görünm elerin in temel nedenleri, eğitimin bir yarar g etirm iyor olması, gelir yetersizliği, toplum sal hareket kısıtlılığı idi. İkinci neden çocuklara işçi olarak duyulan gereksinim di. Dış ülkelere, A lm a n y a 'y a göç olanağı ortaya çıktığında, köylüler bu imkânı geniş ölçüde kullandılar. Çeşitli yurt içi kentlere, özellikle İstanbul’a köylüler zaten gidiyorlardı. Esasında, kendim ve tüm ailem de eğitim getirisi peşinde koşan göçm enlerdik. M.R.Rosenzvveig (2010: 81, 82, 91, 92) genil-büyiim e m odellerinin bir temel ilkesinin, eğitimin getirisinin artm asının yarattığı özendiricilere insanların yanıt vererek eğitim e yatırım yaptıkları görüşünün olduğunu söyler. B una karşın, kalkınm a iktisadı bu görüşün ö n ü n d e aşağıdaki engellerin b u lu nduğunu ileri sürer. G elişm em iş ülkelerde s erm ay e piyasaları ya yoktur ya da aksaklıklar içindedir: dolayısıyla, yetersiz gelirli aileler eğitim için gerekli krediyi sağlayamazlar. Yoksul ailelerde okul öncesi insan serm ayesi çok düşük olduğ und an y ü k s e k eğitim 154 Prof. D r İlhan Ü n a l'a A rm ağ an getirisi için gerekli olan eğitim e ulaşılamaz. Eğitimde, çeşitli eğitim alanlarında getirilerin ne olduğ un dan b ü y ük kütle habersizdir. E ğitimin sağlanacağı y e r ve olanaklara erişim yolları ıızak yörelerde y aşayan yoksul ailelere kapalıdır. A y n ıy e rd e .M .R .R o s e n z \v e ig (2 0 1 0:92-94), 2 0 0 6 ‘d a K .M u n s h iile H in d is ta n 'd a ( M u m b a i’de) yaptıkları bir araştırm anın sonuçlarını anlatıyor. Yazıya göre 19822002 d ö n em in d e H in d ista n ’da ekonom iyi ticarete ve uluslararası finansa açan reform lar yapıldı. Bu reform lar sonu cu nda beyaz-yakalı işlere ve sanayi dallarına karşı bir istem artışı oldu. Bu reform sonrasında aynı yerde m e v c u t İııgiliz-orta okulluların sağladığı kazanç yerel okula gidenlerin kazancına kıyasla çok arttı. Reform öncesindeki onyılda yüksek kasta m ensup çocu klar özel, daha masraflı sözkonusu İngiliz okullarına, geri kalanlar yoğunlukla yerel dilli kam u okullarına devam etm ekteydi. Y ü k se k ve düşük kastların okullaşm aları arasındaki fark erkek çocuk lar için 35 puan, kız ço cu klar için 25 puandı. İngilizceye getirinin arttığı ikinci onyılda ise her kast grubu nd a İngiliz okullarına büy ük bir akım oldu; yü ksek ve düşük kast kız çocuklarının oku llaşm a oranları arasındaki fark 10 puanın altına düştü. Bövlece, okul getirisinin artışına yanıt, daha yoksul, daha az eğitimli ailelerde daha fazla oldu. D iğer bir deyişle, getiri artışı sözkonusu olunca, kredi ve insan serm ayesi sınırlılıkları okul yatırımları ö nünde aşılam ayacak bir engel oluşturm adı. Öte yandan, kız çocuklarda gözlenen bu y a k ın sam a erkek çocuklarda görülm edi. (Yazarlar bu farkları, farklı toplumsal ağlarla açıklam ayı denediler.) Aynı yerde, getiri algılam ası konu sun da yaşanan bir sorunun bulunup b ulunm adığını araştıran, hen üz y ay ın la n m am ış bir yazının (R.Jensen) bulgusundan da söz açılıyor. R.Jensen, D o m inik C u m h u riy e ti’nde uyguladığı bu çalışm asında, önceleri bilinenlerden daha y ük se k getiri gösteren ekon om etrik verilerden yararlanıyor. Bu yeni bilgiye ortancanın üzerinde gelire sahip aile çocukları yanıt verdikleri halde, daha yoksul aile çocukları tepki göstermediler. Bu bulgu şu hipotezi akla getiriyor: D üşük gelirli ülkelerde kredi sınırlamaları ya da okul öncesi insan serm ayesi açıkları, tüm yoksul ailelerde olm asa da, bazı ailelerde okul yatırımları ö n ü n d e bir engel oluşturmaktadır. Aynı yazısında M .R .R osenz\veig (2010: 86, 87) genel araştırm alarda ve ç alışm a arkadaşlarıyla birlikte ulaştıkları diğer bulgular hakkında bilgi veriyor. Bunlardan ikisini a ktarm ak istiyorum: G enel bir bulgu, annenin okul düzeyi ile çocukların insan serm ayesi arasında bir tam am layıcılığın bulunduğudur. Tüm Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağaıı 155 veri k üm elerinde anne ile ço cuğ un un okul düzeyi arasında olum lu bir bağıntı gözlenm ektedir. İkinci olgu, o ku m a yazm ası olanla olm ayan kadınlar arasında ilginç bir bulguyu gösteriyor: O k um u ş kadınların anne-babaları daha az çeyiz ö d ü y o r (Bu k onuda (B eh rm an et al., 1999: 684, 7 12)ye de bakılabilir.) A .D .F oster ve M .R .R osenzw eig (1996: 930, 950, 951) yine H in distan'da “yeşil d e v rim ” in 1968-1981 d önem indeki üç etkisini inceliyorlar: i) Dışsal teknolojik değişm enin, okullaşm anın getirisi, ii) o kullaşm anın, teknolojik değişm enin kârlılığı, iii) hem teknolojik d e ğişm enin hem de ya kınlarında okula sahip olm anın hanehalklarının okullaşm a yatırım ları üzerindeki etkileri. Ulaşılan sonuçlar şunları gösteriyor: İlkokulların getirileri hızlı bir teknolojik gelişm e dönem in de, özellikle de en yüksek bü y ü m e oranlarına ulaşıldığı bölgelerde artmıştır. Teknolojik değişm enin getirileri oku llaşm a düzeyinin yü ksek olduğu bölgelerde daha büyüktür. O k u lla şm a altyapılarında kam u yatırım ları, hernek ad ar belki yalnızca hızlı teknolojik g e lişm enin gerçekleştiği bölgelerle sınırlı kalsa da, iktisadi büyüm e üzerinde önem li katkı yaratabilir. Teknolojik d eğ işm e okullaşm a alanında özel yatırımı çoğaltmaktadır. Teknolojik d e ğişm enin kâr üzerindeki etkilerinin eğitimli kütleler üzerinde, eğitim siz halkın üzerinde olduğundan da h a y ü k se k olm ası olasıdır. İnsan serm ayesinin başlangıç düzeyinin ve dağılım ının, teknolojik gelişm enin harekete geçireceği iktisadi bü y ü m e oranlarını ve sonuçta da ortaya çıkacak gel ir dağılım ım etkilemesi doğaldır. Burada, y u k a rıd a da değindiğim, kadın eğitiminin, ka dınlar işgücü piyasalarına katılmasalar, bu piyasalarda kazanç, ücret, getiri sağlam asalar da, çocukların eğitim düzeylerini yükselttiğini gösteren bir araştırm anın (B eh rm an et al., 1999: 6 8 2 - 6 8 4 ,7 1 2 ,7 1 3 ) bazı bulgularını aktarm ak istiyorum. A raştırm a “yeşil de v rim ” dö ne m ind e H in d ista n ’ın kırsal yörelerine ait verilere dayanıyor. Bilindiği gibi, o kullaşm a yatırımlarının artışı birçok iktisatçı için iktisadi büyüm enin temel bir etkenidir. A m a gelişm em iş ülkeler içiıı bu konudaki araştırm aların çoğu bu sonuca genellikle erkek getirisine dayanarak ulaşmaktadır. Öte y andan, yeni bazı araştırm alar kadınların okullaşm asının da, herzaman iktisadi olm asa da, önem li getiriler sağladığını savunmaktadır. Bıı son sav iki farklı görüş ya da hipotezle açıklanabilir. İlk görüşe göre, iyi eğitimli anne ev içinde üstün bir öğretmendir. Dolayısıyla, kadın eğitim i üzerindeki 156 Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağan yatırımlar, çocuklarının okulda alacağı öğrenim in önemli bir tamamlayıcısıdır. B öylece kadınların eğitim indeki artışlar, gelecek kuşakların insan serm ayesini geliştirerek, iktisadi büy ü m e y e özgün, b ü yü k katkılar getirir. İkinci görüş ise, aileler içinde bireylerin ençoklaştırıcı. aralarında pazarlıkçı davranışlar içinde bulundukları ilkesine dayanır. Bu görüş esas alındığında, eğitimli kadınlar ev dışında, piyasada ek olanaklara sahip olduklarında, kendilerine aile içinde daha fazla güç elde eder; bu gücü çocuklara, çocukların eğitim ve gelişm esine ayırırlar. İncelem ekte olduğum yazı (B e h n n a n et al., 1999) bu iki görüşü ‘‘yeşil devriın ” in öncesi ve zam anındaki Hindistan kırsal verilerine d ayanarak sınıyor. Sınam ayı güçlü kılan, bu d önem lerde yalnızca erkeklerin iktisadi getirisinin önem li ölçülerde artmış olm ası, kadınların işgücü piyasasında benzer bir gelişm e ya şam am ası, ayrıca kadınların tarım daki yönetim , karar gücü etkinliğinde bir artışın olmamasıdır. Yazı şu sonuçlara varıyor: H in distan'da, incelenen ‘‘yeşil de v rim ’’ dönem lerinde, tarımsal g elir büyüm esinin y ü k s e k olduğu bölgelerde, kadın okullaşm asının bir iktisadi getirisinin b u lun m am asına rağmen, okullu kadın eşlere olan istem d ah a hızlı artmıştır. B öylece, kadınların işgücü piyasasında artan getirilere ulaşm a fırsatları elde etmeleri kadın okullaşm ası için yatırımların arttırılmasının bir zorunlu koşulu değildir. Dolayısıyla, vazı yukarıdaki ilk savı desteklemektedir. A m a yazı başka ülke, zam an ve koşullarda bu sonuca ters olayların yaşanabileceği uyarısı ile son bulmaktadır. (A raştırm anın diğer sonuçları için y azıya ve (Rosenzvveig. 2010: 86, 87)ye bakılabilir.) T oplum sal cinsiyet sorunu incelenirken, kadınlarla erkekler arasındaki eşitsizlikler değerlendirilirken. ‘‘D ü nya Forum u"n un şu ilkelere baktığı anlaşılmaktadır: i) E k o n o m iy e katılım gücü, ulaşılan fırsat olanakları, ii) eğitim alabilm e olanakları; eğitimi alm a şekli, biçimi, süreci, iii) sağlık ve yaşam koşulları, iv) siyasal y a şa m a ve güce ulaşabilm e olanakları. Ben bunları anlamlı ve önem li buluyorum . A m a bu değerlendirm elerde bazı noktaların vurgulanm asını da gerekli görüyorum . K adınlarla erkekler arasındaki farklılıklar değerlendirilirken doğal, cinsel farklılıklara, bunların yarattığı geleneksel iş bölüm üne, kadın-erkek tam am layıcılığına aşırı önem verilm em eli; kadın-erkek arasındaki rekabet eşitliğine ağırlık tanınmalıdır. Kadının aile içi özgürlüğüne, özellikle yurdun geri kalm ış bölgelerindeki ço k sınırlayıcı, bazen öldürücü gelenek ve törelerle savaşım a öncelik verilmelidir. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 157 Okul, tabii, çocukların ve gençlerin birlikte, birbirlerinden yararlanarak öğrenim edindikleri bir yerdir. Elde olunan öğrenim in, sahibine sağladığı dışında, dışsallık üretm e şeklinde bü y ü k katkısı da vardır. Ayrıca, bilindiği gibi, insan okul dışında da birçok şey öğrenir. İktisadi çalışm alar okulun sağladığı özel getirilere ulaşmışlardır. B unlar her ülkede, eğitim düzeyinin artışına koşut olarak artmaktadır. Bu getirilerin gelişm iş ve gelişm em iş ülkelerde farklılaştığını savunan görüşler de vardır.Bunlardan birine (L am , Schoeni, 1993: 710-712) göre, çok sayıda görgül araştırm a şunu söyler: O k ulun özel getirileri gelişm ekte olan ülkelerde (% 15), gelişm iş iilkelerdekilerin (% 9) üstündedir. Ben bu k onu da (Bulutay, 1996b: 40-42) bilgi sun m u ştu m . Aynı yayında (Bulutay, 1996a) Fikret G örün, İnsan Tunalı, Z ehra K asnakoğlu, Meltem D ayıoğlu ve Aysıt T a n sel’in de yazıları ve önemli katkıları vardır. S .Ö z d u ra l’ın (1993: 227) T ürkiye ve A.B.D. hakkında, y uk arıd a incelediğim yazısının ilgili bulgularına göre, eğitim süresinin miktarı bireylerin kazançlarını olum lu yö n d e etkiliyor. Ek bir öğrenim yılı hem Türk hem de A .B.D . kadınlarının kazançlarım yü zd e 12 oranında; erkeklerin kazançlarını T ü rk iy e ’de y ü z d e 6, A .B .D .de yü zd e 8 oranınd a arttırıyor. Yazar bu verilerden şu sonucu çıkarıyor: Çocukların öğ renim süresi anne-babalarının eğitim d üzeyinden etkilendiğine göre, ann e-b aba eğitimi çocu ğu n kazançlarını dolaylı şekilde etkiliyor. Yazının diğer bir ilginç bulgu sun a göre, T ürkiye ve A .B .D .d e erkek ve kadın aylık logaritm ik ortalam a kazançları arasındaki fark, T ü rk iy e ’de A .B .D .dekinden daha düşüktür. Yazar bu olguyu şu nedenlerle açıklıyor: A .B .D .de kısa süreli işlendirme olduğu halde, T ü r k iy e ’de pek yoktur. Bu yolu daha çok seçen A.B.D. kadınlarının ücretinin d ü şü k gö rünm esinin bir nedeni daha d ü şü k ücretli kısa süreli işleri seçm eleri olabilir. D iğ er bir kısmi neden, para birimleri farklılığıdır. D aha ilginç bir neden, T ü rk iy e ’de çalışan kadınların yü k se k öğrenim düzeyinden kaynaklanır. T ü rk iy e ’de yalnızca yü ksek verimlilikli kadınlar işlendirilmektedir, dolayısıyla yük sek ücret almaktadır. A .B .D .de ise, kadın işlendirmesi en yük se k verimli ve çalışm aya çok istekli kadınlarla sınırlı değildir (s.223). K.Aytaç (20 10 ) da bu konularda bilgi vermektedir. A .B.D . kazançları gösterildikten sonra, T ü rk iy e ’y e dair bazı araştırm aların bulguları aktarılmaktadır. A raştırm alar A .T a n se l'e (1994), O .Ö ksiizler’e, R .Sarı’ya, F .T ü rk m en’e aittir. 158 Prof. Dr. İlhan U ııa t'a A rm ağan Bu k ısım da son olarak T ü rk iy e 'd e eğitim in y ok sulluk üzerindeki etkisini belirteceğim. Genel durum u gösteren verileri sunarak başlayacağım . T Ü İ K ’in İstatistik Yıllıkları 'n a (2 0 0 4 :3 7 5 ; 2 0 0 7 :3 4 8 ; 2 0 0 8 :3 5 2 ) göre, T ü rk iy e 'd e “gıda ve gıda dışı yoksu lluk o ranı" 2 0 0 2 'd e 2 6 . 9 6 , 2 0 0 5 'te 2 0 . 5 0 , 2 0 0 6 'd a 17.81 olmuştur. D üşüş özellikle kentlerde (2 0 0 2 'd e 2 1.95’ten 2 0 0 6 'd a 9.31 ’e) yaşanmıştır. 2007 yılında ise aynı oran 18 .5 6 ’ya çıkmıştır. (B u oran 2008 yıllığı s. 352 değeridir; aynı oran 2009 yıllığı s.4 0 6 ’da 17.79'dıır.) Bu yılda lıeın kentlerde hem kırsal yörelerde (am a 2009 yıllığına göre kırsal yörelerde daha y ük sek oranlı) artışlar olmuştur. Yine T Ü İ K ’in İstatistik Yıllığı ’na (2009: 406, 407) göre, aynı yoksulluk oranı 2008 yılında T ü rk iy e 'd e 17.11, kentlerde 9.38. kırsal alanlarda 34.62 (2002 yılında 34.48) olarak belirlenmiştir. Bu veriler şu genel eğilimleri göstermektedir: i) T ü r k iy e 'd e 2002-2 00 6 d önem inde özellikle kentlerde yoksullukta bir azalış eğilimi yaşanm ıştır, am a 2006 sonrasında bu azalış sürmemiştir, ii) Kırsal yö relerd e ise 2002 -20 06 d önem inde küçük oranlı bir azalış yaşanm ış, am a bu eğilim 2007 yılı ve sonrasında sürmemiştir. Kırsal yörelerde sözkonusu yoksulluk oranı 2 0 0 2 'd e 34.48, 2 0 0 8 'd e 34.62 olmuştur. Böylece, kırsal alanlarda yoksulluk oranı 2002-2 00 8 d önem inde kabaca sabit kalmıştır. T ü rk iy e ’de yok su lluğ u belirleyen neden birey b aşına gelirin, verimliliğin dü şü k olmasıdır. Bu düşüklüğün en çarpıcı biçim de yaşandığı yerler özellikle Doğu ve G ü n e yd oğ u A n a d o lu 'd a k i geri kalm ış kırsal yöreler, köylerdir. İki başka ö nem li etken de yo ksulluk üzerinde etkin olmaktadır. Bunlar, ailelerin büyüklüğü ve eğitim düzeyidir. T ürkiye genelinde yoksulluk oranı 2008 yılında, fertlerde, 1-2 kişilik hanehalklarınd a 9.57, 3-4 kişilik hanehalklarında 8.48. 5-6 kişiliklerde 21.54, 7+ kişilik hanehalklarında 3 8 .2 0 ’dir. Yoksulluğun 4 'te n fazla b irey 1i ailelerde hızla arttığı gö rü lm ek ted ir (T Ü İK , 2009: 406). Aynı şekilde, yok sulluk oranı eğitim düzeyinin artışına koşut olarak sürekli biçim de azalmaktadır. Oran T ürkiye genelin de 2008 yılında, okur-yazar olm ay anlard a 39.59, "y ü k s ek okul, fakülte, yü k se k lisans, doktora” düzeylerinde eğitim lilerde 0 .7 1 ’dir. Bu oranlar kırsal y örelerde 54.73 ve 2.44 olm aktadır (T Ü İK , 2009: 407). d. Bilişsel Olmayan Yetenekler G üven ilir olma, tutarlı davranm a, gerekli az m e ve sebata sahip bulunm a gibi, bilişsel olm ayan niteliklerin insan, toplum ve çalışm a y a şam ınd a önemli Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağ an 159 olduğu çok eskilerden beri bilinmektedir. Bu nitelikler özellikle eğitim, ücretler alanlarında önem li rol oynar. Bütün bu ö nem lerin e rağmen, bunlar iktisadi çözü m lem elerd e pek g öz ön ün e alınmaz. G özardı edilişin bir nedeni, bu niteliklerin ölçülm esindeki güçlüklerdir. Bilindiği gibi, Herrııstein ve M u rra y 'in 1994 yılında yayınlanan ve çok ses getiren bir kitapları vardır. Bu kitapta yazarlar insanların doğuştan getirdikleri zeka gibi genetik, bilişsel yeteneklerinin her türlü etkinliklerinin, bu arada eğitimdeki başarılarının belirleyicisi oldu ğu nu savunuyorlardı. Bu görüş birçok araştırmada, bu arada (H eck m an et al., 2006: 412, 413)te eleştirilmiş ve geçerli sayılmamıştır. Ben de (Bulııtay, 1996b: 48-50)de görüşü eleştirmiş, geçerli görm ed iğ im i açıklamıştım. Aynı yazıda (H eck m an et al., 2006: 413), K .J.A rrow ve A .M .S p e n c e 'in sinyal verm e olarak adlandırılan gö rüşlerinin de yetersiz olduğu savunulmaktadır. Yazıya göre, sinyal v e rm e görüşü okullaşm anın y alnızca öğrencilerin bilişsel yeteneklerini ilettiğini, daha zeki olan kişilerin okulda çok başarı sağlayabildiğini söylemektedir. Yazı okullaşm anın yalnızca bilişsel yeten ek ler sinyali verm ekle kalmadığını, y azıda ulaşılan bulguların ok ullaşm anın sinyallerinin çoklu yetenekleri gösterdiğini belirtiyorlar. Bu farklılık da sinyal verm e görüşünün öngörülerini kökünden değiştirmektedir. B u ç o k lu y e te n e k le r, b ilişse l d ışın d a , b ilişs e l o lm a y a n n ite lik le r n e le rd ir? B ilişse l o lm a y a n n ite lik le r tam d o y u ru c u b iç im d e h e n ü z b e lirle n e m e m iştir. A m a şu ö z e llik le r b ilişse l o lm a y a n n ite lik le r o la ra k ileri s ü rü lm ü ş tü r: Ö z -d isip lin , g ü v e n ilir o lm a , işte se b a t, g ü d ü le n m e ; y u m u ş a k b aşlı, esk i te rim le m u ti o lm a ; k e n d isiy le , to p lu m la , b a ş k a la rıy la u y u m lu , b a rışık o lm a ; ç e k ic i, g ü z e l, c a zip g ö rü n m e . (B o w le s , G in tis, O s b o rn e , 2 0 0 1 : 1138, II 3 9 )d a g ü z e llik , b o y u zu n lu ğ u , aşırı şiş m a n lık , h a tta b ire y in e v in in te m iz liğ i g ib i ilg isiz g ö rü n e n k işisel n ite lik le rin de k a z a n ç la rın g ü ç lü b ir ö n g ö riic ü sii o la b ild iğ i k ay d e d ilm e k te d ir. Bilişsel niteliklerin ötesinde, uysallık, güvenilirlik, devam lılık gibi bilişsel olm ayan özelliklerin de okulda, işgücü piyasasında, y a şa m d a önemli olduğu görüşleri eskiden beri savunulmaktadır. Bu k on ud a en önemli çalışm a S.B ow les ile H.Gintis"in 1976 tarihi i kitaplarıdır. R .C .E dw ards da aynı yılda benzer konuları incelemiştir (H eckm an et al., 2006: 467-477). (H eckm an et al., 2006: 475)te, M .O s b o rn e -G ro v e s ’un 2006 yılındaki bir çalışmasında, kişiliğin ve davranış biçimlerinin kadınların ücretleri üzerindeki etkilerini araştırdığı belirtiliyor. Bu çalışm asın da yazar, kadercilik, saldırganlık ve geride kalm a (w ithdraw al) gibi kişilik özelliklerinin kadın ücretlerini önemli ölçülerde ve azaltıcı yön de etkilediği b ulgu su na ulaşıyor. 160 Prof. Dr, İlhan U n a t'a A rm ağan T esev’in A ralık 2009 - Haziran 2010 arasında A nkara, İstanbul ve K o n y a 'd a yü ksek okul ve y a üniversite m ezunu, m eslek sahibi ve başörtülü kadınlarla gerçekleştirdiği, son g ü nlerde yayınladığı bir raporun (“ Başörtü Yasağı ve Ayırımcılık: U zm an M eslek Sahibi Başörtülü Kadınlar'') benzer niteliklerine dikkat çek m ek istiyorum. (M illiyet Gazetesi, 7 Kasım 2010: 24)te y e r alan haber bu k onuda şu ifadeyi kullanıyor: “ Rapor, kam udaki başörtüsü yasağının özel sektörü de etkilediğini, etki nedeniyle başörtülü kadınların ‘g ö r ü n m e z ’ olmalarının istendiğini ortaya k oy du .” Rapordaki bazı sap tam alar şöyle: “Ö zel sektör başörtülü kadınların ücretlerini kontrol edebiliyor, sosyal hakları gözardı ediliyor. Başörtülü kadınlar da ç oğunlukla küçük işletmelerde ya da kendi başlarına çalışabildikleri için onları iş piyasalarında tutacak sosyal haklara erişm ekte zorlanıyo r... Başörtülü meslek sahibi kadınlar iş h ayatında profesyonel yönetici dahi olsalar ‘abla, b a c ı’ olarak görülm ekten şikayet e d iy o r .. .” “ D indar ve m u h a fa za k âr işverenlerin, işletmelerinde başörtüsü ve başörtülü elem an çalıştırm ak k onu sun dak i tavır ve yaklaşımları da m ercek altına alındı. Bu çalışm a ortam ların da da başörtülü kadınların daha düşük iicret alıp daha uzun mesai yaptıkları, y ü k se lm e olanaklarının sınırlı olm asını kabullenm ek zorunda kaldıkları belirlendi. K adınlar dindar ve m uh a fa z a k âr işverenlerin kendilerini işe alm a konusun dak i olum lu yaklaşım ının dindarlıktan olm adığını dile getirdi; işverenin, başörtülü kadınları düşük ücretli çalıştırm a fırsatından faydalandıklarını an la ttı... Kadınlar, 'Yeşil serm aye tersine sizi daha çok istismar e d iy o r ’ dedi. D m d a r-m u h a fa za k â r işverenlerin, başörtülü kadın çalıştırmayı ‘sosyal so ru m lu lu k ’ olarak da g örd ü ğ ü n ü öne süren kadınlar dikkat çekti.” J.J.H eckm an ve arkadaşları bu bilişsel o lm ayan nitelikleri çeşitli yazıların da inceliyorlar. Ben bunlardan ikisinin (İkincisinin bazı bulgularını yu karıda belirttim) bulgularını özetleyerek d evam edeceğim . Bu çalışm alarda A.B .D .deki G E D (G enel Eğitim G elişm esi, lise eğitimini terkedenler) verileri kullanılıyor. G E D izlencesinde, liseden ayrılmış, okulu terketıniş, am a sözkonusu pro gram a başvurm uş öğrenciler bazı sınam alardan (testlerden) geçirilmektedir. D iğer bir deyişle, G E D izlencesi, liseyi terkeden öğrencilerden sözkonusu sisteme başvuranlara bilişsel test kü m esinin uygulandığı ve sınam alarda başarılı olanların diplom ayla ödüllendirildiği bir tür ikinci-şans programıdır. İzlencenin am acı bu deneklerin lise m ezu nlarıyla a k adem ik açıdan eşit olup olm adığını belirlem ektir (H eckm an, Rubinstein, 2001: 146). P ro f Dr İllıaıı U n a t'a A rm ağan 161 Aynı yerde (s. 146) açıklandığı gibi, i) okulu terkeden bu deneklerin bilişsel yetenekleri, eğitim ine y ü k s e k eğitim le devam etm eyen am a okulu bitirenlerin yeteneklerine eşit düzeylerde bulunuyor, ii) Okullarını terketm işlerden, sistem e başvurup diplom a alanlar, b aşvurm ayanlardan daha zekiler ve iş y a şa m ın d a daha çok kazanıyorlar, iii) Öte y andan, ölçülen bilişsel y etenek sabit tutulduğunda, G E D 'in diplom a sahipleri, diğer lise terklilerden da h a a z kazandıkları gibi, daha düşük saat-ücret ve daha a z eğitim elde ediyorlar. B unlara dayanarak, yazı (s. 146, 148, 149) şu sonuçlara varıyor: i) G E D karm aşık (m ixed) bir işaret, sinyal vermektedir, ii) Diğer, G E D ’den yararlanm ayan lise eğitimini terketm işlere kıyasla, G E D ’de başarıya ulaşanlar daha zeki, daha yüksek bilişsel becerilere sahip; am a bilişsel olm ayan becerileri daha düşük düzeylerde, örneğin daha az güvenilirler, iii) H er iki tür beceri piyasa tarafından değerlendirilm ekte ve okul tercihlerini etkilemektedir. Diğer bir deyişle, yalnızca bilişsel sınam alarla yetinilem ez, bilişsel olmayan testlere de gereksinim vardır. (Bu konuda (B ow les, Gintis, O sborne, 2001: 1140, 1141 )e de bakılabilir.) Sonraki yazıd a (H e c k m a n et al., 2006: 411, 413, 477, 4 78) aynı konuda ulaşılan bazı sonuçları da a ktarm ak istiyorum: Bilişsel olm ayan y e te n e k bilişsel yetenekten eğer d a ha önem li değilse, en az onun kad ar önemlidir. Bilişsel yetenek piyasa verimliliğini, beceri kazanım ını ve çeşitli davranışları etkiler. O kullaşm a ölçülen bilişsel yeteneği ve y ine ölçülen bilişsel dışı yeteneği yükseltir. Kişilerin okullaşm a d u ru m u ve aile kökenleri anketlerin sınam a sonuçlarını etkiler. Yetenek-ücret v e y e tenek-ok ullaşm a arasında gözlenen ilişkilerde nedensellik ne y ön d e d ir soru sun un yanıtı şu olabilir: Yeteneğin okullaşm anın nedeni olabilm esinden ziyade, o kullaşm a yeteneğin nedeni olabilir. Yazarların bu bulgusu ya da değerlendirm esi, bence önem li olarak, “y e ten ek okullaşm ayı değil, okullaşm a yeteneği belirler’' gö rüşünün geçerli olduğunu göstermektedir. Yazarlar ç öz üm lem elerinin, bilişsel olm ayan becerilerin önem li olduğu şeklindeki önceki sağduyulu görüşleri v e B ow les ile G in tis’in 1976’daki, okullaşm anın bilişsel olm ayan becerileri belirlediği şeklindeki tahminlerini desteklediğini söylüyorlar. K anıtlarının “ ruhsal m a s r a f l a r a dayanan yeni bazı kuram sal gelişm elerin şu gö rü şüy le de tutarlılık içinde b ulunduğunu ekliyorlar: Bilişsel o lm ayan niteliklerin belirleyebildiği bu “ruhsal masraflar” birçok gencin, okullaşm anın finansal y ararlarından yararlanabilecekleri halde okula devam etm em eleri olaylarını açıklayabilir (s. 413). Yazıda (H eckm an et al., 2 006) şu sonuçlar da y e r alm aktadır: “ O kullaşm a, işlendirme, iş deneyim i ve m eslek seçimi saklı (latent) bilişsel dışı ve bilişsel 162 Prof. Dr. İlhan U nat a A rm ağ an becerilerden etkilenm ektedir.” Bıı beceri ya da y e te n e k ler birçok riskli davranışı da açık lam ak tadır (s. 411). ‘'Yazımızın bilişsel o lm ayan becerilerin çeşitli davranışların açıklanm asınd a önem li olduğunu gösterm esi, A .B .D .deki erken çocuk lu k üzerindeki bazı izlencelerin (Headstart. Perry Presclıool Program gibi) etkinliğinin anlaşılm asına yardım cı olmaktadır. Bu pro gram lar I Q !yu pek yü k seltm em ekte, a m a bilişsel olm ayan becerileri geliştirm ekte, bu yolla da toplum sal ve iktisadi y a şa m d a başarıyı arttırmaktadır.” (s. 478). Bilişsel olm ayan özellikler son zam anlarda A .B .D .de diğer çalışm alarda da incelem e konusu yapılm aktadır. Örneğin, özelliklerin okul öncesi eğitimdeki rolleri yeni bir ya z ıd a (Neidell. WaldfogeI, 2010: 562, 563) ele alınmakta, aktardığım önceki bulgulardan farklı sonuçlara ulaşılmaktadır. Yazıda, öğrenci arkadaşların, akranlarının, çocuğ un m atem atik ve o k u m a yetenekleri üzerindeki etkilerinin anlamlı o lduğu bu lgusuna varılmaktadır. B una karşın, bilişsel olm ayan etkiler toplum sal so nuçlar ve çocukların çeşitli davranışları üzerinde pek sözkonusu olm am aktadır. Öte yandan, büyük olasılıkla derste disiplin sorunlarını içeren “akran dışsalIiği sorunları” bilişsel sonuçları engellemektedir. Bütün bu bulgu ve açıklam alar eğitimin çok kapsam lı, ç o k-boyutlu bir etkinlik olduğunu göstermektedir. Eğitim elbette y aln ızca o kulda verilmez; ailede, m ahallede, toplum da, y aşam ın ve çalışmanın her alanındaki deneyim lerde aktarılır ve benimsenir. Eğitim tüm kişisel nitelikleri, toplum sal gelenek ve adetleri de kapsar. İyi d üzenlenm iş, kişisel istenç ve seçimi, ö zgü rlü k ve eşitliği en ö nde tutan bir eğitim gelir dağılımı adaletinin, toplum sal hareketliliğin de temel aracıdır. Eğitimin disiplin, d üzen sağlam a işlevi elbette y adsın am az. A m a ailelerin, toplumların eski inanç, gelenek ve töreleri, bunların etkisi ve baskısıyla insanlarda oluşm uş algılam a biçim leri, koşullanm ış tutum ve d ü şü n m e eğilim leri aydın bir eğitimin önündeki en önemli engeli oluşturabilir. Ç ü n k ü bence eğitimin temel işlevi so rgu lam ak, irdelemek, kendine ve insanlığa çok daha iyi bir gelecek sağlamaktır. Ç ocukların kendi özçıkarları, gelecek mutlulukları için bile iyi bir seçici olm adıkları bir gerçek olabilir. A m a aile içindeki, okuldaki, çevre ve toplum sal ortam daki eğitim onlara kendi öz seçim leriyle kendi yeteneklerini geliştirm e olanağı sağlamalıdır. Burada, y a şa m d a genellikle olduğu gibi, bir karşılıklı g üçler savaşımı, dengeye ulaşabilme zorluğu vardır. A m a bence, denge daim a çocuğ un istencesine, seçim ine ağırlık tanımalıdır. Ç o k önem li bir ilgili olgu, eğitimin temel işlevlerinden birinin çeşitlilik, farklılık o lduğunun bilincine varmaktır. Her insan, h e r birey tektir. Yapılması gereken, bu çeşitlilikleri, zenginlikleri giderm eye çalışm ak değil; tam tersine, Prof. Dr. İlhan U n a t a A rm ağ an 163 farklılıkları destekleyip geliştirmektir. Bence, m uhalefeti de içeren dem okrasinin gücü ve saygınlığı da çeşitliliği, bir bakım a a n la şm a m a k ta anlaşm ayı ilke saym asından ileri gelir. Yetenek farklılıklarını koruyarak, hatta arttırarak birlikte yaşam a k , dem okrasinin, hatta uygarlığın giiniimiizde ulaştığı en büyük başarıdır. T ü rk to p lu m un da öğretim ve eğitim, bürokrasinin ve devletin tarihsel gücüne de bağlı olarak, üniversite ve daha üstü öğrenim yönündedir. Bu yön g ü nü m üz d e bilginin giderek artan önemi ve A .B.D .deki eğilim iyle uy um içindedir. A m a durum bütün gelişm iş ülkelerde benzer değildir. Bazı Avrupa ülkelerinde üniversite öğrenim i aynı önem ve ağırlıkta değildir. Bu düşüncelerle, bilginin, insan serm ayesinin giderek önem kazandığı gü n ü m ü z d e aydın bir eğitimin çok önemli olduğunu d ü şün üy orum . Bu niteliğiyle eğitim orta sınıfların temel dayanağını da oluşturm aktadır. Bu o lguyu, esas olarak “ orta sınıflar” konusunu başka çalışm alarım da ele alacağım . e. Eğitim- Ücret İlişkisi Bireysel kazançlarla eğitim in ilişkisi, diğer bir deyişle, eğitim in getirisi üzerindeki araştırm aların tarihi A .B .D .de 1930Mara kadar uzanır. A m a bildiğim kadarıyla, bu alanda en önem li çalışm alar Jacob M in c e r tarafından başlatılmıştır. Yukarıda da değindiğim bu konuda A .B .K ru eg e r ve M .L indahl (2001: 11011104) y ukarıdaki ve aşağıdaki bilgileri vermektedir. Yazarlar şöyle yazıyorlar: Bu alandaki yazını taradığım ızda J .M in c e r ’in logaritm ik-doğrusal kazanç- eğitim denklem y a da ilişkisinin verilere oldukça uygun düştü ğü nü gördük. Bu işleve göre, eğitim in getiri oranı zam an içinde ve ülkeler arasında değişiyorsa da, A.B .D .de o k u llaşm aya her bir yıl eklenmesi kazançları yaklaşık y ü z d e 10 arttırmaktadır. Bilindiği gibi, eğitim in getirisi konusundaki görgül araştırm alarda, özellikle gelişm em iş ülkelerde, eskiden beri 1958’de J.M in c e r tarafından geliştirilmiş bu ücret işlevi kullanılır, bu işlevle tahm inler elde edilir. Dolayısıyla, bu ücret işlevinden elde olunan getiri tahm inine ücret logaritması ile okul süresi arasındaki doğrusal bir ilişkiye dayanılarak ulaşılır. B u işlev gelişm iş ülkelerdeki çalışm alarda çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Ö rneğin şu karşı görüşler ileri sürülmüştür: G elişm em iş ülkelerde birçok işçi ücret karşılığı çalışm az, kendi hesabına çalışır. İşlev okul, öğrenci, öğretm en kalitesini gözö nü ne almaz, o kullaşm anın piyasa dışı önem li getirilerini gözardı eder. 164 Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağan Y inelem ekte sakınca yoksa, eğitim in bireysel etkileri konusundaki a çıklam alarından yararlandığım M .R .R o se n z w e ig ’a (2010: 83) göre, bu Mincerci ücret işlevine yöneltilecek temel eleştiri şöyle olmalıdır: Bu işlevle ulaşılan getiri tahm ini oram, okullaşm anın verimliliğini gösterebilm ekten çok uzaktadır. (Bu konu ve bu alandaki, “ eğitim ancak kişi hakkında sinyal verir (signalling y a da screening)” görüşü için (Bulutay, 1996b: 3 7-39)a bakılabilir.) Aynı yazıya (R osenzw eig, 2010: 84) göre, bu işlevin en önemli sakıncası, okullaşm a ve meslek seçim inin ö n ü nde hiçbir engelin bulunm adığı v arsayım ına dayanmasıdır. O ysa, ücretin belirlenm esinde diğer bazı etkenlerin yanında bu engellerin de katkısı vardır. Ü lkeler arası okul getirisi farklılıklarını yaratan da bu engellerdir. (Bu konularda (Bulutay, 1996b)ye de bakılabilir.) Sonuçta, yu karıda da a çıkladığım ız gibi, bu okul getirileri ülkelerin okul verimlilikleri hakkında doyurucu bilgi veremez. f. Ç eşitli Özendiriciler Toplum y a şa m ın d a özendiricilerin büyük işlevleri vardır. Bu özendiricilerden en önem lileri iktisadi özendiricilerdir. B aşka y azılarım da açıkladığım gibi, ben insan türünde özel çıkarın çok önem li olduğu g örüşündeyim . İktisadi özendirici de bencillikle, özçıkarla çok ilgilidir. Dolayısıyla, N eok lasik İktisat Kuramı" nın iktisadi özendiricilere dayanm asını kuram ın güçlü bir yanı olarak görüyorum . A m a bu kuramın iktisadi özendiricilere d ayanm asını, d iğer özendiricileri gözardı etmesini de çok sakıncalı buluyorum . G özardı edilen önem li özendiricilerin başında içsel özendiriciler gelir. Ç alışm a y aşam ı insan hayatının tem el bir parçasıdır. Dolayısıyla, insanların yaptıkları, yapacakları işler hakkınd a parasal g üd üle r dışında diğer iş özelliklerini de g ö z ö n ü n e almaları doğaldır. Ç o k z o r durum da, bir bakım a çaresizlik içinde b ulunm a m a k koşuluyla, bireyler işlerinin ücret dışındaki niteliklerini de gözöniine alırlar. Bu içsel (intrinsic) diye adlandırılan özendiriciler iktisat çö züm lem elerinde genellikle yeterince ele alınm az. O ysa, bu içsel özendiriciler ile ücret gibi parasal özendiriciler arasında sürekli değiş-tokuş insan y aşam ının temel olgularından biridir. (B e n z e r görüşler için (Prendergast, 2008: 201)e bakılabilir.) İlgili bir önemli nokta, insanların, toplum ların karşılığında para alm adan yaptıkları işlere daha fazla d eğer veriyor olabilmeleridir. Bu olgu parasal ödüllerin onlarla am açlanan hedeflere ters sön uçlar üretm esine neden olabilir. Örneğin, R.Titm us 1971'de, gönüllü olarak kan bağışında bulunanların, kan verm e paralı Prof. Dr. İlhan U n a t a A rm ağ an 165 hale geldiğinde bu bağışlardan vazgeçtikleri görüşünü ileri sürmüştü. Bazı itirazlara karşın, bu görüş geçerlidir. (Bu konuda, örneğin (Bow les, 1998: 90, 91) e bakılabilir.) R .B enabou ve T.Tirole (2003: 489, 49 0) bu konudaki yazılarına (yazının baştaki özetine (abstract)) şöyle başlıyorlar: İktisadın temel bir ilkesi bireylerin dışsal özendiricilere yanıt, tepki verdiklerini söyler. Buna karşın psikolog ve sosyologlara göre, ödül ve cezalar çoğunlukla geri teper. Çünkü bu ödüller içsel özendiricilere zarar verir. Birçok d eney ve gözlem , para ve ödül gibi dışsal gü dülem enin bazen işi kendi hatırına y a p m a isteğiyle çatışabileceğim göstermektedir. Her konuda olduğu gibi, özendiriciler alanına girildiğinde de olaylar, olg ular çeşitlenir, ç ok-boyutlulaşıp karmaşıklaşır. Bu karmaşıklığı, yu karıda da yararlandığım ilginç bir yazıya (Bow les. Gintis, O sborne, 2001) d ayanarak a çıklam aya çalışacağım . Yazıda geleneksel iktisat kuram ının bu alandaki temel m odelinin sapmalı yaklaşım ı eleştiriliyor. Bu m odele göre, bireysel kazançlar becerileri içeren insan sermayesi tarafından belirlenir. A m a bu beceriler hakkında fazla bilgim iz yoktur; bildiklerim iz de gerçek yaşam ın verileri tarafından desteklenm ez. Bu konularda aşağıdaki şaşırtıcı bilm eceler (m u a m m ala r) vardır (s. 1137). İlk bilm ece ben zer görün ü m d e k i bireylerin çok farklı k azançlar elde etmeleri o lg usundan kaynaklanır. Kişinin yaşı, tam am ladığı okul yılları, işgücü piyasasındaki deneyim süresi, anne ve babasının eğitim düzeyi, mesleği, geliri gibi etkenler bireyin kazancı hakkında bize çok az şey söyler. Dolayısıyla, ilk bilm ece bu açık lan am ay an kazanç farklılıklarının kaynakları alanındadır (s. 1137, 1138). İşgücü piyasasında başarı a n ne-b abadan çocuklara geçer. Başarılı annebabanın çocuklarına sağladığı avantajlar ç ocuğun üstün öğrenim inin, m iras olarak elde ettiği servetin, bilişsel yeteneğin kendisine genetik aktarım ının getirdiği yararları ço k aşar. İkinci bilm ece başarılı anne-b abanın çocuklarına geçirdiği bu avantajların ne oldu ğu nu a n lam ayla çözülebilir (s. 1 138). Yukarıda da kaydedildiği gibi, güzellik, boy uzunluğu, aşırı şişm anlık, hatta kişinin evinin temizlik d u ru m u gibi ilgisiz görünen bireysel nitelikler çoğu zam an kişisel kazan çlar için güçlü öngörücülerdir. Ü çüncü bilmece, bu geçerli ve anlamlı g örün m eyen özelliklerin neden işgücü piyasasında rekabetçi bir ödül kazandığını açıklam ayı g erektirir (s. 1138, 1139). 166 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm a ğ a n İlgili alanlardaki araştırmaları değerlendiren G.Bıırtless şu yorum ları yapıyor: İki ayrı bulgu küm esi vardır. İlk bulgu küm esi okul kaynaklarına yapılan ek lem elerin gençlerin okuldaki akadem ik başarılarına az iyileştirme getirdiğini ya da hiç iyileştirme getirm ediğini göstermektedir. İkinci bulgu küm esi ise ek okul kaynaklarının okul m ezunlarının iş piyasası başarılarını iyileştirebildiğini düşündürm ektedir. Bu farklılık da şu bilm eceye yol açmaktadır: Okul kaynaklarının kazançlar üzerindeki bu farklı etkileri nasıl açıklanabilir ( s . 1139, 1171)? Bu bilmeceleri açıkladıktan ve iiç örnek verdikten sonra yazı (s. 1141) şöyle devam ediyor: U y gun işçileri sağlam ada ya da koru m a d a g üçlü ğe d üşüldüğünde beceri kıtlığından bahsedilir. Enazından iktisatçılar arasında gö zlenen diğer sa p m a la r da vardır. Bu sapm aların en önem lisi rekabetçi işgücü piyasasında öd üllendirm enin beceriyle ilgili olması gerektiği varsayımıdır. O ysa beceri olm ayan kişisel özellikler de bu piyasalarca ödüllendirilebilir. Yazarlar izleyen sayfalarda (s. 1141-1144), yu karıda verdiğim üç ücret, kazanç kavramını anlattıktan sonra, kendi “özendirici-geliştirici tercihler” hipotezlerini ileri sürüyorlar. A nlayabildiğim kadarıyla, bu hipotezin söylediğinin özü şudur: İnsanlarda, işçilerde olan ya da oluşturulan bazı nitelikler çalışanların ücretlerinde m a sra f azaltıcı sonuçlar üretebilmektedir. Doğal olarak işverenler işçilerdeki bu nitelikleri geliştirm ek isterler. (B enzer bir yorum için, incelem ekte olduğum hipotezi, çözü m lem eyi destekleyen kanıtlara ulaştıklarını söyleyen (H eckm an et al., 2006: 475 )e bakılabilir.) Aynı yerde (H eckm an et al., 2006: 475) işverenlerin bu nitelikleri teşvik e tm e çabaları için şu örnekler veriliyor: i) Bireylerin, işçilerin zam anı iskoııto e tm e oranlarında bir d ü şü ş y aratm a, dolayısıyla onlarda geleceğe daha fazla ağırlık verm e eğilimi oluşturm a gayretleri, ii) Kişide elde ettiği ücrete layık olm a sorum luluğu ve etkinliği ya ra tm a girişimleri, iii) kişideki olası çalışmayı se v m e m e (disutility) eğilim ini azaltma, dü şü rm e önerileri, iv) kişinin diğer işçilerle yardım laşm asını desteklem e çabalan. B enzer olgular, enazından bazı insanların işsiz kalm aktan, sağlıklıyken çalışam az hale dü şm ekten, işsizlik ödem esind en yararlanm ak durum u yla k arşılaşm aktan büyük dehşete düşmeleri; bu nedenle çok yetersiz ücretlerle ye tin m e y oluna gitmeleri şeklinde de yaşanır. Bu arada bazı davranış özelliklerinin, örneğin başkalarının em rinde çalışm aktan nefret etm en in , bazı iş alanlarında çok başarılı oldukları, y ük se k kazanç ve getiri getirdikleri halde, diğer bazı alanlarda Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 167 hiç rağbet görm eyebildikleri de belirtilebilir (Bow les, G intis, O sboıne, 2001: 1141). B urada özellikle yazgıcı (kaderci) olup kaderlerine razı olan, ya da bu tür davranışlara y aşam koşullarının, etraflarındaki dar çevrenin, inançlarının, ait oldukları cem aatin, işverenin maddi ve m anevi baskıları tarafından zorlanan insanların, kendi öz çabalarının başarı ve g elir y a da ücretlerine etki etmeyeceğini düşü nm elerinin büyük tehlikesine dikkat çe k m e k isterim. Bu tür davranışlar özendiriciler üzerinde yıkıcı (depressive) etki yaratır (B ow les, Giııtis, 1999: 4/8). Bence bir ülkede yoksulluğun sürm esinin tem el nedenlerinden biri, yoksulların bu tür d üşüncelere sahip olm aları ya da zorlanmalarıdır. İşin diğer bir kötü yanı, grup ve toplum larda eşitsizliğin artm asına koşut olarak, alt gelir düzeylerinde bulunanların bu toplum sal baskı ve zorlam alard an daha çok etkileniyor olmasıdır. Burada kişiyi, kişiliği y ok edici kısır döngülerin yaşandığı bellidir. g. Eğitim, Özdeşleşme (Kimlik). Saygın Konimi Arayışı İktisatçılar örgütlerde özendirici sorununu incelediklerinde genellikle parasal ödüller üzerinde dururlar. Buna karşın, şirketler gibi örgütler işçilerini güdülem ede para dışı farklı araç ve yollara da başvururlar. Bu yollardan biri de başarılar için saygın konum ödülleri yaratmaktır. Bu yollara başvurulm asının başlıca nedeni, insanların aldıkları maaş, ücret gibi ödülleri d eğerlendirm e yoluna gitm eleri ve bu değerlendirm elerde toplumsal karşılaştırm alara başvurmalarıdır. Bu değ erlend irm e ve karşılaştırm alar yalnızca ücret farklılıklarına dayanılarak yapılm az. Yeni araştırma bulguları parasal ücret farklılıkları sabit tutulduğunda bile ücret dağılım ındaki sırasının kişinin işten sağladığı d oy u m u etkilediğini gö sterm ektedir (Besley, G hatak, 2008: 206). A ç ıklam alarım a G .A .A k e rlo f ve R .E .K ra n to n 'u n (2002) görüşleriyle devam e tm e k istiyorum. Yazının amacı öğren ciler ve okullar hakk ın da yeni bir iktisat kuramı oluştu rm ak ve açıklamaktır. Bu ku ram ın eğitim alanındaki sosyolojik görüşlerle iktisadi çözüm lem eleri birleştireceği um ulm aktadır (s. 1167). Yazıda, “ ideal tip”, “ bireyin kendisini özdeşleştirdiği kişiliği, kim liği’" ve “ toplum sal kalıplar (kategoriler)” gibi sosyolojinin temel kavramları, bunların eğitim üzerindeki etkileri ve sonuçları İncelenmektedir. Yazarlara göre, bu kavram ların kaypak, kaygan olduğu doğrudur, am a bunların y ardım ıyla iktisadi m odellerim izin açıklayam adığı olguları daha iyi anlayabiliriz (s. 1167, 1168). 168 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Önceki bir yazılarında da açıkladıkları gibi, kişinin y arar işlev inde kendisiyle özdeşleştirdiği kim liğinin özel bir yeri vardır. Bireyin kendisinin ya da başkalarının bu kişisel kimliği geliştiren hareketleri kişiye yarar kazandırır. Bu ilke, tabii, toplum sal çevreyle içiçedir. Kişi kendini ve başkalarını toplum sal kalıpların terimleri ve anlayışı çerçev esin de değerlendirir (s. 1168). Ö ğren ciler o ku ld a iki temel seçim yaparak yararlarım ençoklaştırm a y olun a gider. Bunlar, i) toplum sal kalıplar arasında, ii) okulda gerçekleştirecekleri gayretler hakkında seçim yapm aktır. A .B .D .de orta, lise eğitimi üzerinde yapılan bazı araştırmaların gösterdiği gibi, toplum sal ayırım ve ayırımcılıklar, bölün m eler ve kişisel kimlikleri ö ğrenci başarısı üzerinde eg em en olur (s. 1168. 1169). Tarihçiler, çağdaş sosyologlar, an tropologlar ve eğitimciler okulu toplum sal am açlara sahip bir kurum olarak görürler. Bu yaklaşım lara göre, okul öğrencilere yalnızca beceri s ağ lam ak la kalm az, nitelikler ve davranışlar alanlarında da idealler sunar. Bu nitelik ve davranışlar okulun toplum sal s ın ıf ve kalıbını (kategorisini) ve ideal öğrenci tipini tanım lar (s. 1169, 1180). D eğinm ek istediğim önem li bir nokta, önceki bahiste açıkladığım , öğrencileri okulu terketm eye yöneltebilen bilişsel olm ayan niteliklerle ilgilidir. H e r okulun d e ğ e r kalıpları, öğrencilerine verm ek istediği ilkeleri ve bakış açıları, o ku ld a ve derslerde nizam ve disiplin sağlam a işlevleri vardır. Farklı değerlerle yetişen, farklı değerlere sahip olan öğrencilerin bunlara tepki gösterm eleri doğaldır. Ö rneğin İng iltere'de yapılan bir araştırına işçi çocuklarının böyle tepkiler ortaya koyduğunu gösterm ektedir. D olayısıyla bu çocuk lar okula, okulun değerlerine direnç gösterir, bazen o k ulda disiplini, sınıflarda düzeni bozarlar. Sonuçta bazıları okullarını tam am la m a d a n terkeder, babaları gibi işçi sınıfının işlerinde ç alışm aya yönelirler. Böylece, ait oldukları sınıflar, bu sınıfların d eğer yargıları, bazı insanların daha y ük sek lere çıkabilm esinin önün dek i en büyük engeli oluşturur. Bence bu açıklam alar, benim de katıldığım şu temel olguları anlatır: Toplum lar içinde ideal insan tipleri farklı olan gruplar, kalıplar, sınıflar vardır. Bireyler bu g rup lar içinde kendi kimliklerini bulur, bu ideal tiplerle öz d eşleşm eye çalışır, bazen üstün değerlere sahip gruplara nefret duyarlar. Kişilerin, grupların bu kimlikleri aşabilm eleri; kendilerini, gruplarını toplum içinde daha y ük sek bir k onu m a ulaştıracak daha üsttin ilkeleri, değerleri benim sem eleri bazen çok güçtür. Bu gü çlüklere karşın, okulların ve eğitim in temel görevi öğrencileri bu üstün d eğerler y ö n ü n d e eğitm ek olmalıdır. Daha genel olarak, bu y a z ıd a verdiğim açıklamalar, gelir dağılım ında eşitlik yaratabilecek toplumsal hareket araçlarının en önemlisi olarak g ö rdü ğüm eğitimin. Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağ an 169 eğitim de reform çabalarının öniinde birçok engelin b ulunduğunu gösterm ektedir. Engeller yalnızca kişinin, ailesinin gelir azlığı, okul kaynaklarının ve araçlarının yetersizliği, okulun ve öğretm enlerin geniş ölçüde kaynak ve ücret azlığından kaynaklanan kalite d üşüklüğ ü gibi iktisadi nedenlerden ibaret değildir. Eğitimi desteklem ek için sağlanan iktisadi kaynaklar, öğrencilerin ait olduğu grupların onlar üzerinde oluşturduğu olu m su z etkileri yok etm ed e yetersiz kalabilir. İlgili bir engel, ailevi ve toplumsal ilişkilere bağlı olarak oluşan, öğrencilerin, insanların bilişsel olan ve olm ay an yetersizlikleridir. D aha önemli bir ilgili yetersizlik, öğrencinin, geliştiği ve yaşadığı ortam ın etkisiyle oluşan toplumsal kökenidir. Bu köken, k ökenin yarattığı kimlik, eğitim reform larının am açladığı d eğ er ve avantajlara ulaşabilm enin önündeki en bü yük engel olabilir. Sosyal psikoloji alanındaki bazı araştırmalar, insan türünde gru p oluşturm anın, bu gruplara bağlanm an ın ç o k güçlü bir eğilim olduğunu gösterm ektedir. Bu eğilim toplıım larda farklı gruplar oluşturm aya, zaten var olan gruplaşm ayı güçlendirip, yok o lm aya karşı dirençli kalm aya da hizm et etmektedir. G ru p la şm a lar ve kimlikler top lum lar içinde, A .B .D .deki siyah ve beyazlar gibi, “ eşit haklardan ya ra rla nam a ya nla r” ve “ ayrıcalıklılar” ayrışımlarının y a şa n m a sın a yol açmaktadır. (B eyaz-siyah ayırımı için, örneğin (Akerlof. Shiller, 2009: 157-166) y a bakılabilir.) G ruplara ait olm ak ne denli önemli ise, toplum içinde y ük sek k o n u m a (statüye) sahip olm ak da hiç olm a z sa bazıları için önemlidir. Diğer bir deyişle, insanlarda hem gruba ait olma, grubun ilke ve törelerine u ym a eğilimi, hem de hiç olm azsa bazılarında grup içinde ayrıcalıklı d urum da o lm a (te m a y ü z etm e) arzusu vardır. Oysa, bu arzu iktisat ç ö z ü m lem elerin de pek gözöniine alınmaz. Esasında, bu ayrıcalıklı olm a a rzusunun, toplum ve grııp içinde saygın bir k o n u m a sahip olm a eğilim inin insan türünde, hatta belki bütün canlı türlerinde güçlü bir güdü olduğu klasik iktisatçılar tarafından kabul edilirdi. S ö zkonusu dışlam a, iktisadı form elleştirm e girişim lerinin, bu am aç için saygın konum gibi toplum sal sayılan olguların gözardı edilm esi y olun a gidilm esinin sonucud ur (Truyts, 2009: 137). Şim di kısaca bu ko nuyu in celem eye geçiyorum. Toplum içinde ayrıcalıklı k o nu m da olm a güdüsünün bütün türlerde var olması olgusu, Darvvinci cinsel seçim kuram ının özüdür. Bu seçim e göre, türler yalnızca yaşam larını sürdürm ekle y etinem ezler; genlerini de gelecek kuşaklara aktarm ak zorundadırlar. Aktarım ı gerçekleştirebilm enin koşulu da karşı cins için çekici olabilm ek, d olayısıyla rakipler karşısında ayrıcalıklı du ru m a ulaşabilmektir. 170 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an Bu tür sorunlarda tercihlerin ön plana çıktığı, bir karşılıklı ilişkinin sözk-'iuısu olduğu açıktır. D olayısıyla, tercihleri ve bunların göreli niteliğini incelemek gerekir. Bu incelem eler mallar arasında ayırım yap m ayı, durum sal (positioııal) inallar ayırım ına başvurm ayı yararlı kılar. Ö te y an dan, geleneksel iktisat kuramı genellikle tercihlerin sabit ve dışsal olduğu varsayım ın a başvurur; piyasaları ve diğer iktisadi k u ru m la n , önem li yeni iktisadi gelişmeleri y alnızca kaynak dağılımı açısından inceler. Oysa, bu kurum ve gelişm eler değerleri, zevkleri ve tercihleri de etkiler. Aynı şekilde, geleneksel VValrascı y aklaşım insanlar arasındaki iktisadi ilişkilerde psikolojik, sosyolojik etkenleri iktisat alanı dışında sayar. A ncak son zam anlard a iktisat bu konuları da incelem e konusu yapmaktadır. Bu incelem e ve açıklam aların y e r aldığı bir yazıd a (Bovvles, 1998: 75-78), y u k a rıd a da ele aldığım , son yüzyılın önemli bir gelişm esi olan kadınların işgücüne katılması olgusunun yarattığı değer d eğişm elerine de değiniliyor (s. 76). B una göre, fem inist değerlerde hızlı yükseliş, aile büy ük lü ğü nü n azalması, cinsel davranışlarda d ön ü şü m le r kadınların işgücü piyasalarına katılımının g en işlem esiyle birlikte ortaya çıkmıştır.2 Y ukarıda y ararlandığım yazıda (Truyls, 2009: 141. 142), norm al mal piyasaları ko nusundaki geleneksel tercih düzenlem eleri ya n ın d a ikinci bir m odele gerek o lduğu g örüşü savunuluyor. Bu m odelde toplumsal dağıtım m ekanizm ası (saygın k on um ) sıralamaları da y e r alacaktır. Burada şu önem li olgunun da gözönüııe alınm ası gerekecektir: Toplum içinde saygın ko num sıralaması düzenlem esi, tüketim ve işgücü kararlarını kapsayan normal piyasalardan b ağım sız değildir. D iğer bir deyişle, toplum sal saygın konum sıralam asında işgal edilen konum tüketim ve işgücü, hatta yatırım ve toplumsal yardım karar ve harcam alarını da etkiler. Ö rneğin, y ük se k konum lu kişilerin tüketim , hizm et kümeleri genişler, a m a ağa ve beylerin harcam a yüküm lülükleri de artar. Tercihlerle ilgili olarak belirtilmesi gereken, y ukarıda da belirtilen, tercihlerin göreli niteliğidir. Bu nitelik de geleneksel iktisat k u ram ın da genellikle gözardı edilmektedir. Göreli d urum un önem ini gösteren bir deney (Trııyts, 2009: 139) da veriliyor. D eneklerden aşağıdaki A ve B seçenekleri arasında seçim yapm aları isteniyor: A) Yıllık gelirin 50 bin $, başkaları 25 bin $ kazanıyor. B) Yıllık gelirin 100 bin $, başkaları 200 bin S kazanıyor. G örüldüğ ü gibi, A du rum unda, denek B du ru m u n a göre daha az gelire sahiptir. A m a yine A du ru m u nd a, denek başkalarına g ö re d aha iyi durumdadır. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 171 Bıı deneyi yapan S.J.Solnick ve D .Hem envvay’in (1998) bulgularına göre, bazı m allar için A 'yı B 'y e tercih edenler %80Mere dek çıkabiliyor. A'yı seçenlerin sayısı çekicilik ve zeka sözkonusu oldu ğun da en yük sek , iş yükü ve tatil zam anı sözkonusu olu nca en az (am a tatil k o nusu nd a y ine yaklaşık y ü zde 20) oluyor. B e n z e r bulgular elde eden bir d eney 1991 'd e A .T v ersky ve D.Griffin tarafından yapılm ıştı (Truyts, 2009: 139). İktisat kuram ının temel kavram ları piyasa, piyasa oyuncuları (ajanlar), kaynaklar, tercihler, özendiricilerdir: d enge ise temel düzenleyicidir. İktisat bilimi konusu saydığı her konu için yaptığı gibi, toplum sal ilişkileri, karşılıklı etkileşimleri de (interactions) bu k a vram lar çerçevesinde inceler. Toplumsa! ilişkilerin bence önem li bir yanı, y u karıda da belirttiğim gibi, insanların kendilerini ve başkalarını toplum sal kalıplar içinde değerlendirmeleridir. Bireylerin, kendilerine referans olarak seçtikleri grupların davranış biçimlerinden etkilendikleri de bilinmektedir. C .F.M anski (2000: 118) iktisatta toplum sal etkileşim konusunu incelemeye şu ifadelerle başlıyor: İktisadın bu y ak la şım ın da piyasa oyuncuları tercihlere sahip, beklenti oluşturan, sınırlamalarla karşılaşan karar vericiler olarak kavramlaştırılmaktadır. Tercihler yarar işlevleri içinde, beklentiler özel olasılık dağılımlarıyla, sınırlam alar seçim küm eleriyle belirlenir. Bir piyasa oy uncusunun seçtiği hareket diğer piyasa oyuncularının hareketlerini üç kanal yo lu y la etkileyebilir: Sınırlamalar, beklentiler, tercihler. İktisat açısından en önemli sınırlayıcı piyasadır. Sınırlam a etkileşimi şeklinde diğer bir etkileşim türü, birçok piyasa o y u n c u su n u n (eğitim alanında öğrencilerin) ortak bir kaynağı (eğitim de öğretm eni) paylaştığı z a m a n ortaya çıkan aşırı kalabalık (coııgestion) durumudur. Piyasa ve kalabalık etkileşimin eksi yönde yaşandığı ilişki biçimleridir. Bu eksi ilişkilerde bir piyasa oyuncusu bir mal ya da etkinlikten ne kadar çok seçerse, diğerlerine onlardan o kadar azı kalır. O lum lu yö n d e etki yaratan etkileşim ler d e olabilir. B unun güzel bir örneği araştırm a ve geliştirm e etkinlikleridir. Bunlar araştırm acı grupların üretimini arttırır (M anski, 2000: 118, 119). İkinci etkileşim türü beklentilerde gözlenir. Bu etkileşim biçimi son zam anlarda e n form asyon ek ono m isind e y oğun biçim de İncelenmektedir. Bilindiği gibi, iktisatta sağcı gö rüş çevrelerinde akılcı beklentiler yak laşım ı son yıllarda özel bir önem kazanmıştır. Bu yak laşım a göre, m e vcu t enform asyon düzeyinin veri alınması koşuluyla, piyasa o yuncularının gelecek olaylar hakkındaki özel inançları, olanaklı en iyi öngörüdür. Bu aşırı varsayım ı yapanlar, dolayısıyla 172 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan akılcı beklentiler gö rü şünü b en im seyenler piyasa oyuncularının bu optiıııal öngörü gücün e nasıl ulaştıklarını açıklam a yo luna g itm ezler (s. 119). Aynı yerde (s. 119) öğrencilerin, hatta konunun uzm anı olan işgücü iktisatçılarının, okulun sağlayacağı getiriler hakkındaki beklentilerinin akılcı beklentiler yak laşım ın ın görüşlerini doğrulam adığı belirtiliyor. Esasında, öğrenciler, öğrencilerin anne-babaları ve konunun uzm anları, bırakınız üniversite öğrencisinin getirisini ve kazancım , iş bulup b ulam ayacağını bile ö ngörem em ektedirler. T ü rk iy e 'n in işsizlik verileri bu sonucun açık göstergesidir. Benim burada özellikle üzerinde d u rm ak istediğim, tercihler arasındaki, üçüncü tür etkileşimdir. Bıı etkileşim yaşam ın her alanını kapsar. İnsanların, çocukların tercihleri birbirini etkiler. A nne ve babalar hergiin çocuklarının, benzerlerinde, arkadaşlarında, anne-bab aların da gördüklerini isteme baskısı altındadır. G eleneksel iktisat kuram ının çarpıcı birsaplantısı, bu karşılıklı tercih ilişkilerini gözardı etmesi, yadsım asıdır. K uram a göre, piyasa oyuncuları yalnız kendilerinin, ailelerinin tü ketim iyle ilgilidirler. Oysa, tercih etkileşimleri "işbirlikçi olm ayan oyun k u ra m ı”nın kalbinde y e r alır. G eleneksel iktisat y aklaşım ının bu sapm asının m utluluk üzerindeki etkisini görerek d evam edeceğim , am a önce ilgili bir önemli noktaya değineceğim . Komşular, bir semtte, m ahallede, sitede birlikte y aşayanlar arasında tercih farklılığı mı, y o k sa kayn ak farklılığı mı daha önem li ve baskındır? T ü rk iy e ’de eskiden y aşanan semt, m ahalle ve apartm an lard a önemli kaynak farklılıkları olabilirdi, tercihler birbirlerine d a h a yakındı. Bu du rum un son zam a n la rda önemli ölçülerde değiştiği anlaşılmaktadır. Zenginler, bol kaynak sahipleri siteler içinde y a da kentin uzak bölgelerinde birlikte y aş a m a y o lu na gitmişlerdir. Bu durum özellikle 21. y üz yılda belirginleşmiştir. Bu gelişm enin temelinde, bu d önem lerde T ü rk iy e ’de büy ük kazançlara ulaşılmış, gelir dağılımının daha da b ozulm uş olm asının yattığını d ü ş ü n ü y o ru m .3 Y inelem ekte sakınca yoksa, geleneksel iktisat kuram ında ve m odellerinde bireyin yararı yalnızca kendi m utlak gelirine dayanır. Bu anlayışın doğal sonucu, bireylerin özçıkarları peşinde koşm asının sağladığı gelir ve tüketim artışının toplum un toplam gö nencini arttırmasıdır. Bıınıın sonucu da, yine doğal olarak, gelir artışlarının hem kişinin m u tluluğunu hem de toplum un m utluluğunu yükseltmesidir. Araştırmalar, ülkelerin içinde zenginlerin yoksullara kıyasla daha mutlu olduklarını gösterm ektedir. Dolayısıyla, ülkeler içinde gelir farklılıkları m utluluk P r o f Dr. İlhan U ııa t'a A rm aŞan 173 farklılıkları y a ra tm a k ta d ır (Frank. 2005: 139). D iğer bir deyişle, ‘‘bir ülke içinde, daha y ü k se k gelirli aile grupları, ortalam a olarak, yoksul ailelerden daha yü ksek m utluluk içinde bulunduklarını beyan etmektedirler.” (Truyts, 2009: 138). Buna karşılık, top lıım laıda zam an içinde yaşanan gelir artışlarının m utluluk düzeylerini arttırm adığı gözlenm ektedir. R .A .E asterlin’in 19 7 4 'te n beri g erçekleş tirdiği araştırm alar ve diğ er birçok çalışm a bu bulg uy u doğrulam aktadır. Örneğin, “J a p o n y a ’da gerçek birey başına gelirin 1958-1987 d ö n em in de beş kat artm asına karşın o rtalam a m utluluk değişm em iştir.” (Truyts, 2009: 138). T oplum larda gözlenen bu son durum bireylerin y alnızca kendi m utlak tüketimlerini dikkate aldıkları anlayışına ters; buna karşılık, göreli tüketim hipotezine uygundur.4 Ç ü n k ü bu hipotez bireysel ve toplum sal gön enç arasında temel bir çatışm a ö n gö rm e k te dir (Frank, 2005: 137). Yani kişi, yukarıdaki parasal örneğin gösterdiği gibi, göreli durum una, göreli gelirine çok önem verm ekte; başkalarının, özellikle yakın kom şularının gelir artışından m utsuzluk duyabilmektedir. B aşka bazı araştırm alara göre, göreli tüketim hipotezinin geçerliliği diğer bazı alanlarda, bu kez mutsuzlukları azaltacak sonuçlarıyla gözlenm ektedir. Ö rneğin, aşırı şişm anlar aşırı şişm anların bol bulunduğu ortamlarda, işsizler de işsizliğin yü k se k düzeylere ulaştığı top lu m larda ortalam a olarak daha az m utluluk kaybına uğramaktadır. Böylece, olu m su z bir nitelik paylaşıldıkça daha az fayda kaybına neden olm a k ta d ır (Truyts, 2009: 139). Bu konularda d iğer bir yazının (Solııick, Hemenvvay, 2005: 147, 150. 151) bazı bulgularını da ak tarm ak istiyorum. Bunlara göre, bireyler göreli durum larıyla ilgilenmektedir. Gelir, tatile ve boş zam an a kıyasla, saygın k o nu m la daha çok ilgilidir. Bilindiği gibi, T ve rsky ve K ahn em an tarafından geliştirilen “ prospekt k u r a m f ’n d a risk tercihi, ka za n ım a (gains) kıyasla, zararlarda daha önemlidir. Yazarlar iki de ğe rle n dirm ede (survey), bu soıı olguya ters olarak, saygın du rum un kazanım larda, kayıplara kıyasla, daha önemli bir etken rolü oynadığının kanıtlarını gördüklerini ekliyorlar. Bu göreli d u ru m la r en çok ‘"saygın konum malları (positional go od s)” için sözkonusu olmaktadır. Bu mallar lüks araba, gösterişli giyim kuşam , büyük ev gibi gösteriş ürünleridir. G elir dağılımı ve eğitim açısından önem li olarak, (Bııslı d ö n e m in d e A .B .D .de uygulanan türden) z enginler üzerindeki vergilerde indirimler geniş ölçüde bu tü r m allar üzerinde harcam alara yönelm ektedir. Buna karşılık, kam u eğitimi üzerindeki harcam alar aynı vergi indirim lerinden kayba uğram ak tadır (Frank, 2005: 141). 174 Prof. Dr. İllıaıı Ü n a l'a A rm ağan Göreli gelir hipotezi ko nusundaki açıklam alarım ı, b urad a savu nd uklarım a ters bulgulara ulaşan yeni bir çalışm anın (Sacks et al., 2010) sonuçlarım aktararak tam a m la m a k istiyorum. Yaklaşık olarak tüm dün ya nüfusunu kapsayacak şekilde 140 ülkenin veri küm elerini kullandıklarını söyleyen yazarların kendi sözleriyle, çalışm a şu bulgulara ulaşıyor: Bir ülke içinde, daha y ük se k gelire sahip olanlar, y oksullara kıyasla, yaşam ların dan daha fazla doyum sağlarlar. D aha zengin ülkeler önemli ölçülerde daha y ü k se k ortalam a y aşam d oyum dü ze y in e sahiptirler. Yaşam düzeyi ile gelir arasındaki z a m a n serileri ilişkisini incelediğimizde, iktisadi b ü y üm enin yaşam d a n sağlanan do yum artışıyla birlikte bulunduğunu gördük. D iğer bir deyişle, ülke içi. ülkeler arası ve zam an içindeki tahminlerin hepsinin, m iktar açısından, öznel gönenç ile gelir arasında aynı yö n d e benzer bir ilişkinin bu lu nd uğu na işaret ettiğini gösterdik (3, 32/53). Bu b ulgu lar Easterlin paradoksunu ve iktisadi bü yü m e ile g öne n ç arasında uzun süreli bir ilişki bulunm adığım gösteren çeşitli teoremleri şüpheli kılmıştır. Mutlak gelirin, öznel gön encin belirlenm esinde kilit bir rol oynadığı anlaşılmaktadır. Bu sonuç, iktisatçıların iktisadi büy üm eyle geleneksel ilgisinin yan lış olm adığım d ü şü n d ü rm e k te d ir (32/53). Ben. iktisadi araştırm alarda sıkça rastlanan bu ters bulguların geçerlilik payı taşıyabileceğini kabul ediyorum . Buna rağm en, değindiğim , başka yazılarım da incelediğim, ileride de araştırm ayı d üşün dü ğüm “göreli gelir, tüketim hipotezi"niıı en azından bazı yanlarıyla, geçerli olduğunu düşü n m e y e devam ediyorum . Burada yalnızca, bu hipotezin Türkiye verileriyle de desteklendiğini gösteren verileri a k ta rm a k istiyorum. (Aşağıdaki tabloya bakınız.) İlgili son y a y ın d a (TÜ İK , 2009: 450). 2 00 9 yılı için y e r alan verilerde şu olgular da gözlenm ektedir: H em erkek hem kadınlarda m u tluluk düzeyi, hanehalkı gelir grubu yükseldikçe, kişi sosyal güvenlik kapsa m ın d a b ulundukça artmaktadır. B enzer biçimde, a m a daim a değil genellikle, hem erkek hem kadınlarda m utluluk eğitim düzeyinin yük selm esin e koşut olarak artmakta, 18 yaş sonrasında ise kişi yaşland ık ça azalmaktadır. Daha önem li olarak, bütün bu sıralama ve sınıflam alarda (3 5 0 1 + T L gelir grubu hariç) kadınların m u tluluk oranları erkeklerinkinden yük sek bulunmaktadır. P r o f Dr. İlh an U n a t'a A rm ağan 175 T ürkiye Genel M utlu lu k D üzeyi (20 03 -2 00 9) (%) 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Çok M utlu 12.0 9.3 9.1 8.8 8.7 8.2 7.7 M utlu 47.6 48.7 48.5 49.1 51.5 47.5 46.6 Orta 33.2 29.8 29.5 30.3 28.8 30.3 31.1 Kaynaklar: T Ü İK , İstatistik Yıllığı 2008 : 375; İstatistik Yıllığı 2009 : 447. Son zam anların, kendilerine Yeni K eynesci diyen (N .M ankivvgibi) iktisatçılara kadar yayılan bir modası, do ğrudan vergilerin bü y ü m e üzerinde olıımsıız etki yaratacağı, dolayısıyla bu vergilere başv uru lm am ası gerektiği görüşüdür. (Bu konuda (Mankivv et al..2009)a bakılabilir.) B u n a koşut bir görüş, gelir vergisi gibi doğrudan vergilerin m üterakki oranlı olm am ası, tek bir oranlı olması önerisidir. Bunlara karşın, dünyanın en zenginleri arasında y e r alan VV.Bııffet, çok kazandıklarını, devletin kendilerinden şim dik in den yük sek vergi alması gerektiğini söylem ekted ir ( C um huriyet Gazetesi, 23 Kasım 2010: 13). Yukarıdaki görüşleriyle Fra n k 'ın sav un du ğu gibi, bence de doğrudan vergilerin ulusal gelir üzerinde eksi etki yaratacağı savı geçerli değildir. Benim de benim sediğim bu son görüşü destekleyen bulgulara ulaşan araştırm alar vardır. Ö rneğin, bu k onuda (M aoz, Moav, 1999: 680, 693) şu sonuca ulaşmaktadır: “ ...H e r n e k a d a r vergilem e insan serm ayesi üzerinde yatırım y a p m a özendiricisi üzerinde eksi bir etki yaratırsa da, e k on om ide ki bazı bireylerin üzerinden para (likidite) sınırlamalarını da yum uşatır. G elişm ekte olan bir e konom ide bu sınırlamaların yum uşam asın ın (etkisi) yatırım özendiricisinin azalışının (etkisini) aşabilir."’... ‘‘...Y en id en b ölüşüm ün aracı olan vergilem e, sözkonusu sınırlam alar üzerindeki etkisi yoluyla, b ü yü m en in ilk aşam alarınd a ekonom inin büyüm e oranını arttırabilir.’"Aynı yerlerde belirtildiği gibi, benzer sonuçlara diğer yazarlar da ulaşmıştır. (Buradaki vergilem elerin do ğrud an vergileri de içerdiği bellidir.) h. Tercihlerin, Değerlerin ve Grupların Önemi İktisat yaklaşım ında, i) eğitim le ücret ilişkisi, ii) eğitim in verimliliği, beceri düzeyini geliştirm e işlevi, iii) eğitim in bilişsel yeteneklere dayanm ası konuları esas inceleme alanlarını oluşturur.5 Y ukarıda bu konuları ele aldım, sonra eğitim alanında ortaya çıkan farklı yaklaşım ları incelem eye geçtim. Bu yeni yak laşım lar 176 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan çerçevesinde, eğitim in, iv) ücret, kazanç ötesindeki kazanınılarını, v) yarattığı çok daha geniş ilişki ve gelişm eleri6, vi) eğitim le bilişsel olm a y a n yeten ek ler ilişkisini anlatm ay a çalıştım .7 Burada, iktisadın pek incelemediği şu önem li ek noktaları ele alacağım : i) Önce, sonraki konulara giriş olarak, iktisat kuram ının en s a f şekliyle tercihleri dışsal etkenler olarak aldığını belirteceğim. Sonra, ii) iktisadi kıırumların bu arada kendisi de bir kurum olan piyasanın, yine ku rum lar olarak öğretim kuruluşlarının değerleri, tercihleri etkilediğini açıklayacak, tercihlerin bu nitelikleriyle içsel etken olarak alınabileceğini anlatacağım . D aha sonra, iii) grupları ve eğitim, bilgi, enfo rm a syo nla g ru p la r arası ilişkileri kısaca inceleyeceğim . Başlık altında en son konu olarak, iv) firma ve öğretim k u ru m la n içindeki çeşitli grupların tercih farklılıklarına d ikkat çekeceğim . G eleneksel iktisat kuram ının en temel kavram larından biri tercihlerdir. A m a bu tercihler herkeste ortak bir dışsal etken olarak alınır. Daha da genel olarak, R .E .L ucas'ın (2000: 166)da söylediği gibi, insanlar arasında yalnızca tarihse! gelişm eler so n ucund a sahip olunan kaynaklarda farklılıklar vardır. D ünyada bugün var olan eşitsizlikleri Sanayi D evrimi yaratmıştır. G elecekte de bu eşitsizlikler ortadan kalkacaktır. Dışsal sayılan tercihlerin kurıımlardan, bir kurum olan piyasadan da etkilenmesi b eklenem ez. Oysa, ku ru m la r ve piyasa tercihleri önemli ölçülerde etkiler. Şimdi (B ow les, 1998: 90-94, 102)ye dayanarak bu etkileri incelem eye geçiyorum . G enel olarak kıırumların, iktisadi kurum ların ve bu arada piyasaların, tercihleri ve toplum lara eg em en olan değerleri değiştirmesi doğaldır. Esasında, birçok kurum , d eğ er ve tercih toplum ların değişm esiyle birlikte değişikliklere uğrar. Piyasaların ö n em in in tarihsel gelişm elere koşut olarak arttığı da bilinmektedir. S a f şekliyle piyasalar insanlar arası ilişkileri kişisizleştirir (eski terimlerle, gayrişahsi kılar). Bu, tabii, avantajlar yaratır. Ö rneğin, basit, standard piyasalarda herkes g ü cü ne bağlı olm adan aynı işlemi görür. A m a bu d urum her piyasada geçerli değildir. Bilindiği gibi, birçok piyasada tekeller vardır, piyasa oyuncuları arasında bakışım sızlıklar bulunur. Öte yandan, en basit piyasaların işleyebilmesi için bile birçok iktisat dışı etkene, örneğin K.J.A rrow "un onyıllar önce yazdığı gibi g üv en e gereksinim vardır. G ü nlük gazeteyi alm ak için para verdiğinizde, satıcının o parayı verdiğinizi kabul ed eceğine g ü v e n m e n iz gerekir. P ro f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 177 Burada vu rgulayacağım nokta, piyasaların, piyasaların arkasında yatan s a f bencilliğin “olum lu nitelikteki” bazı niteliklere, çok eski zam anlardan beri toplumsal birlikteliği sağlayan özelliklere zarar v e riyor olmasıdır. Ö rneğin, B.Malinovvski’nin 1926’da yazdığı gibi, ilkel kabilelerde böyle birleştirici nitelikler vardır. C.Schııltze'ıın söylediği gibi, piyasa türü düzenlem eler, toplıım larda m erham ete, şefkate, yurtseverliğe, kardeşçe sevgiye, kültürel d ay an ışm ay a olan gereksinm eyi azaltır. Bu özellikler toplum sal ilişkilerde bireylerin başkalarına yarar sağlayan davranışlarının tem elini o luşturur ( s . 9 1,92). Aynı yazıda (B ow les, 1998: 93, 94) piyasa işlemlerinin kişisel olm ayan, geçici özleriyle bu olum lu niteliklerin oluşm asını şu yollarla engellediği anlatılıyor: i) Piyasadaki anonim alışverişler, bireyler arasında sürekli karşılıklı, kişilikli ilişkilerin yaratacağı güvenin o luşm asına olanak verm ez. Piyasalar, ii) kişilerin olumlu, saygın ün k azanm asını engeller, iii) insanlar arasında sem pati, dostluk, kültür ayrışım ve paylaşım eğilim lerine zarar verir, iv) örneğin, g ö çm en grupları gibi alt-gruplaşm aların dayanışm asını zorlaştırır. Son iki nokta, gruplaşm aların, grupların insan davranışlarını belirleyen temel b iretk en olduğunu gösterir. Bu etken bireye, bireyin özçıkarına d a yanan geleneksel iktisat yak laşım ın a uym az. D iğer bir yazıda (H enrich et al., 2001: 73) belirtildiği gibi, g ruplar arasında, önceki kültürler arası araştırm aların gösterdiğinden çok daha fazla davranış farklılıkları vardır. Aynı yazıda (s. 74, 75) grupların aşağıdaki, bence de önem li özellikleri de açıklanıyor: Bireysel düzeyde iktisadi ve dem ografik değişkenler gruplar içi ya da gruplar arası davranışları açıklamaz. Çeşitli kültürel g ruplar arasında büyük farklılıkların bulunm ası, tercih y a da beklentileri toplum sal kuru m lar ya da kültürel norm lar gibi gruba ö zgü koşulların etkilediğini düşündürm ektedir. Eski bir k itabım da (Bulutay, 1986: 46) yararlandığım güçlü bir genetikçi olan R .C .L ew ontiivin şu gö rüşü ne bugün de katılıyorum: İnsan ırkları ve toplulukları birbirlerine çarpıcı b içim de benzerdir. İnsanlar arası farklılıkların çok büyük kısmı bireysel farklılıklardan kaynaklanır. Bu ifadenin aktarıldığı aynı sayfada (D aw kins, 2004: 417) kitabın yazarının benzer bir gö rüşü de y e r alıyor. Buna göre. "İnsan türündeki tüm farklılıklar ölçüldüğünde, sonra bu farklılıklar ırklar arası ve ırklar içi öğelerine ayrıldığında. ırklar arası öge toplam ın çok küçük bir parçasıdır.” 8 B öyle olm asın a rağm en, insanlar arasında bölünmeler, ayrışmalar, çeşitli düzeylerde g ruplar olduğu bellidir. Bu farklılıkların bir temel nedeni, insanların dünyanın birbirlerinden çok farklı yörelerinde, böylece çok farklı coğrafi 178 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A m ıa ğ a n ortam larda ya şa m ış ve ya şa m a kta olmalarıdır. B üy ük çeşitlilik, insanlar arasında da h a çok deri, göz, saç rengi gibi öğelerle sınırlı kalm ak üzere, sivah-beyaz farklılığı gibi ayırım lara yol açm ıştır (s. 422). İnsanlardaki gruplaşm aların diğer bir temel nedeni kültürel farklılıklardır. Bunlar ulusal, dinsel, dilsel, bölgesel farklılıklardır. Bu ayrışmalar, iktisadi ve toplum sal etkenlerle birlikte, tarihteki sürekli savaşları yaratmıştır. Sonuçta e v len m eler rastgele olm aktan çıkmış, aynı çevre içinden evle nm e le r gelen kuşaklarda bazı, daha çok yüzeysel ve yapay, fakat ölümler, k ıyım lar yaratabilen farklılıklara yol açm ıştır (s. 425). Bu genel bilgileri verdikten sonra, gruplar h akkında özet bilgilerle devam etm ek istiyorum. İnsan y aşa m ın d a dar çevrenin önem ini gösteren bir yazıyla başlıyorum . İnsanın az kişili dar çevresinin etkisine bağımlı o ld uğ un u savunan yeni bir ya z ıd a (Galeotti, G oyal, 2010: 1468-1470, 1486) şu görüşler ileri sürülüyor: İnsanlar birçok d u ru m d a ne yararlar sağlayacağı pek belli olm ayan seçenekler arasında seçim y a p m ak zorunda kalırlar. Bu am açla, toplum sal tem aslarla bilgi, en form asyo n sağlam a yoluna giderler. G örgül araştırmalar, bireylerin büyü k çoğ un lu ğ u n u n bu bilgilerin çoğunu, ait oldukları grubun çok küçük bir altküm esinden sağladıklarını göstermektedir. Yazarlar bu görgül bulgulara “ küçük g ru p y a sa s ı" diyorlar. B u n a göre, e nform asyon sağlam a işlem inde sözkonusu olabilen çok küçük bir m a s r a f avantajı (ya da enform asyo n e dinm e isteği fazlalığı) tek bir denge d u ru m u yaratm aktadır. Bu dengede bu m a s ra f avantajına sahip olan (ya da yü k se k e nform a syon gereksinim i duyan) birey en fo rm a sy o n u n tü m ü n ü edinm ekte, altgrubun diğer tüm üyeleri ise bu e n fo rm a sy o n a ulaşabilm ek için onunla tem asa g e ç m e y o lu n u seçmektedir. Bu bireysel tem asların e n fo rm asyo nu n d ağ ılm asın da belirleyici rol oynadığı olgusu 1940 ve 1950‘li yıllarda gösterilmişti. Son görgül araştırm alar ise şunu gösterdi: E n form asyo nun tü m ü n ü sağlayan (etkileyici olan) ile grubun diğer bireyleri arasında gözlenen iktisadi ve dem ografik farklar çok azdır. Dolayısıyla, toplum sal örgütlen m elerd e etkin rol oynayanların seçim inde çok küçük farklar belirleyici rol oynamaktadır. İnsanlar yaşam larınd a işbirliğine ve u z m an laşm aya gereksinim duyarlar. Bu gereksinim onları gruplar halinde y a şa m a y a yöneltir. Esasında, grup laşm a insan ve toplum y a ş a m ın d a yoğunluğ un önem ini gösterir. Y oğunlaşm a da kentleşm eyi yaratır. K entleşm enin büyük önem i ise, trafik gibi bazı açılardan katlanılam az hale gelen bütün olum su zluk ların a rağm en, bütün hızıyla sürm esiyle kanıtlanmaktadır. Prof. Dr. Ilhan Ü n a l'a A rm ağ an 179 Bildiğim kadarıyla, iktisatçılar y o ğ u n la şm a eğilimini, kentleşm eyi, iiç farklı ku ra m la açıklarlar: Bir arada y oğunlaşm a, i) ulaşım masraflarında büy ük düşüşler yaratır, ii) kuruluşlara, gerekli işçileri ve müşterileri bulma gibi alanlarda, dışsallıklar şeklinde büyü k yararlar sağlar, iii) insanlara, kurum ve kuruluşlara bilgi ve yeni fikir alışverişi yollarını açar. G ruplaşm anın, okullarda biraraya gelm enin, eğitim e b ü y ük katkısı olur. Önce şu belirtilmelidir: Yukarıda da yazdığım gibi, y e ten ek okulu değil, okul yeteneği yaratır; okullarda biraraya gelenler yetenekleri yaratıp geliştirir. Ayrıca, okullar birlikte öğrenim , birlikte yaratım yeri, bir kü ltür ve g rup hareketidir. Birlikteliğin, dayan ışm anın en güzel örnekleri okullarda yaşanır. D eğinm ek istediğim bir nokta, sınavların okul içi ya da okul dışı olm asıyla ilgilidir. Okul içi sınavlarda akadem ik başarı çoğ un lu kla ortak bir takdir, beğeni yaratm az; o lu m su z yö nd e etkilerin ortaya çıkm ası olasılığı daha yüksektir. Oysa, bir dış sınavda, örneğin bir spor etkinliğinde başarı bütün okulu mutlu eder. B uradan hareketle, okul sınavlarında iç sınavlardan çok, dış sınavlara ağırlık verilmesi düşünülebilir. (B urada, bazı K uzey A vrupa ülkelerinde ilkokullarda sınavların kaldırıldığına da dikkat çe km e k isterim.) O kullar içinde zararlı gruplaşm aların yaşandığı da bilinir. Ö rneğin, geçm işte olduğu gibi, çatışan siyasal gruplar oluşabilir. Ö te y an dan, resmi okullar bir yerel k am u k urum u y a da malıdır. O kulun yerel ortamı birtakım kimlikler, gelenekler, ortak bakış açıları üretmiş olabilir. Bunlar, eğitim politikalarının, bilimsel y aklaşım ların ö nü nd e b üyük engeller oluşturabilir. Benim burada asıl vu rg ulam ak istediğim olay, firm alar ve okullar içinde farklı grupların bulunm ası olgusudur. G ruplar arasında u y u şm a sağlanam adığında kıırumların etkin bir çalışm a düzeyine ulaşabilmeleri zordur. Bu u yu şm a yalnızca parasal özendiricilerle, y ü ksek ücretlerle sağlanam az. Ö rneğin, yöneticiler işçiler üzerinde keskin bir kontrol kurm ay a çalıştıklarında, işçiler bir çalışm a grubu özdeşliği oluşturup, firma yöneticilerine karşı bir m u halefet cephesi kurarak üretimi düşürebilirler (A kerlof, Kranton, 2008: 212; Bow les, 1998: 95). Şirket içi çalışm ayla şirket dışı çalışm a k on usu nda iiç farklı bakış açısı ayrılabilir. Bazı iktisatçılar şirket içi çalışm ayla, örneğin firm a dışında taşeronda çalışm a arasında bir fark olm adığını düşünür. İkinci bakış açısı ise, bir fark olduğunu, am a bunun işletme masrafları farklılığından ibaret b ulunduğunu söyler. Ü ç ü n c ü göriiş ise farklılığı çok daha köklü nitelikte bulur. 180 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan G .A .A k e rlo f ile R.E .K ranton (2008: 21 6) tarafından da savunulan bu üçüncü görüşe göre, firmada işçi bir grubun bir parçasıdır. Bu g ruplar işçide şirkete ait bir özdeşlik, kimlik oluşturur; bu kim lik de hem özendiricileri hem de iş başarım ım etkiler. Şirket başka bir firm ayla birleştiğinde, eski şirkette oluşan kim likler ve özdeşlikler yeni du ru m d a etkinliklere zarar verebilir. Benim buradaki am acım y ö n ü n d e n önem li, vurgu lam ak istediğim nokta, şirketler, kurum lar içinde parasal özendiricilerle herzam an çeşitli gruplar arasında uy uşum sağlanam am ası olgusudur. Bu d urum da iyi bir seçenek davranış biçimi, tercihler arasında uyum sağlam aya çalışm aktır (Prendergast, 2008: 204). Yukarıda anlattığım geleneksel iktisat kuram ının tercihleri dışsal say an ya kla şım ınd a bu seçeneğe y e r yoktur. Eğitim kıırumlarmda da farklı gruplar, bunlar arasında uyuşum sorunları vardır. Bir önemli tercih farklılığı öğretm enler ile öğrenciler arasında yaşanır. Ö ğrencilerin önem li bir kısmı fazla çalışm adan iyi not alm a peşindedir. Bu öğrenciler dersleri çok çalışm a gerektiren ya da notları kıt olan öğretm enlerden pek hoşlanmazlar. A m a bunların m ezun olduktan sonraki tercihleri ters yö nd e gelişir; ciddi öğretm enler daha fazla sevilm eye başlar. İlgili olum suz bir husus, eğitim in yalnızca dip lo m aya ulaşm a aracı sayılmasıdır. Bu eğilim, birçok olum lu dışsallık y aratan eğitimin en belirgin eksi yö n d e dışsallık etkisidir. Diğer iki o lu m su z dışsallık, eğitim e yapılan yatırımların getirisinin, fizik serm ay ey e yapılan harcam aların getirisinden az olması halinde ve eğitimlilerin işsiz kalm ası d u ru m u n d a ortaya çıkar. C .S o n u ç Eğitim, öğrenim , öğretim ç ok-boyutlu bir olgudur. Ben burada bu konularla ilgili, önem li gördüğ üm iki alanda özet açıklam a vereceğim , i) İnsanın en yaratıcı olduğu, dünyasını oluşturduğu d önem , çocukluk, hatta bebeklik dönemidir. Bazı uzm an lara göre, insan zekasının gelişm esi 8 yaşın da sona ermektedir. Toplum ve ailelerin bir kısmı çocuklarının seçim ve özg ürlü k haklarını hiçe sayarak, bu d ön em lerd e onları eğitim yo lu y la koşullandırıp sınırlandırm a yoluna gitmekte, böylece çocuklarının gelişm esini engellemektedirler. Bu resmi (form el) ya da resm i olm ayan (enform el) eğitimin en büy ük sorun ve sakıncasıdır. ii) Eğitim ve gelir üzerinde, birey düzey inde verileri kullanarak yapılan gen iş bir araştırına küm esi, eğitim e yatırım ın, özellikle alt düzeyde okulları tam am lay anlar için, büyük olanak ve getiriler sağladığını göstermektedir. Ö ğrenciler okullara Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 181 avantajlı ve avantajsız gelenler diye iki gruba ayrıldığında, A .B .D .de eğitime yatırım ın olum lu katkısı avantajsız grup için d a h a y ü k se k olmaktadır.9 E ğitim den daha geniş bir kavram olan insan serm ayesi de çok-boyutludur. İktisatçılar insan serm ayesi dediklerinde daha çok genel insan sermayesini kasdederler. M esleğe, sanayi dalm a, şirketlere özgü insan serm ayesi kavramları da kullanılır. Bunların dışında kişinin çalıştığı işin yarattığı, yaparak öğ ren m e denen insan serm ayesi türü de vardır. Ö nce insan serm ayesinin, onıııı yarattığı dışsallıkların ülkelerin büyüm esine önem li katkısını, R .E .L ucas'ın bir yazısına a tıf vererek belirteceğim. Eski bir y a z ım d a (Bulutay, 1995b: 9, 10) şunları yazm ıştım : “ İnsan serm ayesinin büyük ö nem i ancak son zam anlarda yeterince anlaşılab ilm iştir... R.E.Lııcas.Jr. (1988) tarafından geliştirilen model insan serm ayesini ön plana çıkarm aktadır.” Bu yazısınd a Lucas, ö ğrenm enin saçtığı y ay ılm aların (spillover), insan sermayesi dışsallıklarının g ü n ü m ü z dü nyasında gözlenen zengin ve yoksul ülkeler arasındaki uzun süreli b üy üm e oranı farklarını açıklayabilecek büyüklükte o lduğunu söy lüyor (M oretti. 2004: 656, 683; Bıılııtay, 1995a: 104). İnsan serm ayesinin temci bir b üy üm e etkeni o ld u ğ u n u söyleyen yeni bir a raştırm a d a 10 şu g örüşler savunuluyor: Bilindiği gibi, hem gelişm iş (büyük kısmıyla O E C D ülkeleri) ve gelişm em iş ülkeler arasında, hem de gelişm iş ve g elişm em iş ülkelerin kendi içlerinde büyük gelir ve büy üm e farklılıkları vardır. Ç alışm a gösterm ek ted ir ki, O E C D ülkeleri arasındaki büyüm e farklılıkları uluslararası m atem atik ve bilim testlerinin sonuçlarına dayanılarak geliştirilmiş insan serm ayesi ölçütleriyle açıklanabilmektedir. Bu yeni araştırm ada bilişsel beceriler esas alınm aktadır. Oysa, eski çalışm alard a da h a çok kişilerin eriştikleri öğretim düzeyleri ya da geçirilen okul yılları ölçüt olarak kullanılmaktadır. Bu alıntılar insan serm ayesinin genel b ü y ü m e etkilerini göstermektedir. Bence daha önem li olan, insan serm ayesinin yarattığı dışsallıklardır. İktisatta dışsallıklar üzerinde hem genel olarak hem de insan serm ayesi açısından yeterince durulm am ış, konu iyi anlaşılmamıştır. Ben çok eskiden beri incelediğim dışsallıklar konusunu ileride de incelemeyi u m u yorum . Burada y alnızca üç ça lışm a n ın " bulgularını aktarm akla yetiniyorum . İlk çalışm a iki tür, bilgi ve yeni mal dışsallığı oldu ğu nu belirterek başlıyor, dışsallıkların büyüm eyi sürdürebilm ek için kuram sal olarak zorunlu bulunmadığını belirtiyor. A m a yaz a rla r dışsallıkları, birçok ülkenin farklı yatırım oranlarına sahip o lm alarına rağmen, benzer oranlarla büyüm eleri olayını an layabilm ek için gerekli görüyorlar. 182 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Toplumsal y a şa m ın temel bir olgusu, insan serm ayesinin kentler arasında rastgele biçim de değil, kentlerin verimlilik ve yaşam koşullarının olum luluğu (am enity) düzeylerine bağlı olarak dağılmış olduğudur. İnsan serm ayesi bu yönlerden uygun olan kentlerde yoğunlaşm aktadır. G örgül gözlem ler ve bulgular iyi eğitilmiş insan g üc ün e sahip kentlerin aynı z a m a n d a daha iyi altyapıya, kurum lara, daha ç ağdaş sanayi yapısına, gelişm iş teknoloji kullanan şirketlere de sahip olduklarını gösterm ektedir. Bu olgular incelendiğinde eğitim ve insan serm ayesi yükselişinin bireysel getiri artışları yanınd a v e ötesinde, dışsallıklar yoluy la kentlerin verim liliğinde, ücretlerinde ve arsa fiyatlarında da artışlara yol açtığını göstermektedir. A.B.D. kentlerini, oralarda yaşayan yü ksek öğ renim m ezunlarının sayısındaki artış oranına göre iki g ru b a ayırıp bu kentlerde yerleşik fabrikaların (fabrikaların kendi insan serm ayesini sabit tutup kontrol ettiğimizde) verimlilik artışlarını karşılaştırdığım ızda şu ö nem li farklılığı görüyoruz: İnsan serm ayesinin artış oranının daha y ük se k olduğu kent gru b u n d a y e r alan fabrikalarda sağlanan verimlilik artışı da diğ er gruptaki fabrikaların gerçekleştirdiği verim lilik artışına göre d a h a yüksektir. B unun çok önem li bir dışsallık sonucu olduğu açıktır. Notlar (!) Esasında, her tür inalda yerel etkiler baskındır. Satmalına gücü ölçümlerinin altında yatan mantık da budtır. Geçenlerde okuduğum bira üzerine bir yazıda, bu görece Standard malın bile A.B.D. ile Almanya'da çok değişik nitelikler taşıdığı anlatılıyordu. (2) Bu olayın yarattığı, çocuk kalitesinin öne çıkması olgusuna yukarıda değinmiştim. Burada aile büyüklüğünün azalmasının yarattığı, kardeşe sahip olamama olasılığına dikkaı çekmek istiyorum. Ben kardeş ya da kardeşlere sahip olmanın insan yaşamının çok yararlı olgularından biri olduğunu düşündüm hep. Oysa, son zamanlarda okuduğum bazı araştırmalar kardeşi olmayan çocukların daha mutlu olduklarını söylüyordu. Bu doğru olabilir. Ama bu mutluluk yalnızca çocukluk dönemiyle sınırlı bulunabilir, sonraki yaşlarda geçerliliğini yitirebilir. (3) Bu konu (Işık. Pınarcıoğlu. 2009)da inceleniyor. Kitapta "nöbetleşe yoksulluk'' kavramı ileri sürülüyor, aşağıdaki şekilde tanımlanıp belirleniyor: "24 Ocak / 12 Ey lül dönüşümünün vurgulanması gereken temel özelliği, devlet ve toplum ilişkilerinde kökten bir di/i değişikliği beraberinde getirmiş olmasıdır.” (s. 124). "1980 sonrasında yaşanan bu değişimler, kentsel süreçleri de kökten etkilemiştir. Bıı dönem. 195Ö'lerden beri Türkiye kentleşmesini \önlendiren kuramların ve sınıfsal uzlaşmaların yıkıldığı bir dönemdir.” (s. 127). "S'öbetleşe yoksulluk adını verdiğimiz ve kenl yoksullarının 1980 sonrasının zorlu koşullarında ayakta kalabilmelerini sağlayan ilişkiler sistemi.... kente güç dalgalarına katılan grupların kendi aralarında kurdukları bir ortaklıktır. Nöbetleşe soksulluk. esas olarak kente önceden gelmiş göçmen grupları ile kentte imtiyazlı konumda bulunan bazı grupların, kente daha sonradan gelen kesimler ile Prof. Dr. İlhan U ııat’a A rm ağ an 183 diğer imtiyazsız gruplar üzerinden zenginleşmeleri, bir anlamda yoksulluklarını bu gruplara devrcdcbilmeleri sonucunu doğuran bir ilişkiler ağıdır." (s. 155). Kitapta (s. 128) [.Tekeli'nin şu görüşü de aktarılıyor: "Türkiye’nin 1980 sonrasında kentleşme süreçlerinde yaşadığı değişimleri Tekeli (1982 ve 1991) 'küçiik sevmeyenin kentinden biiyiik sermayenin kentine geçiş' olarak nitelendirmiştir." (-1) Ben göreli tüketim konusu> la I960'tarda J.S.Ducsenberry *nin (1949) çalışmalarıyla tanışmıştım. Sonraları konıı unutuldu. Ama R.H.Frank'ın yazıları, gelir dağılımı, toplumsal adalet ve genel olarak toplum yaşamı açılarından çok önemli olan btı konuyu gözümde canlandırmıştı. Başkaları (F.Hirsch (1976) gibi) konuyu incelemişlerdi. Başka yazarlar da konuya ilgi duydular. Bunlara rağmen, konunun bugün de layık olduğu ilgiyi gördüğü söylenemez. (Bu konularda (Truyts. 2009: 142. 143. 152.153. 164)e bakılabilir.) (5) P.GIewwe (2002) gelişen ülkelerde okul ve beceriler konularını ele aldığı yazısının üç amacının olduğunu belirtiyor. Bunlardan İkincisi, okullaşma ile işgücü verimliliği anısındaki ilişkiyi, temel bilişsel yeteneklerle işgücü verimliliği arasındaki ilişkiyi esas alarak incelemektir (s. 437. 477). (6) Aynı yazıda (Glewwe. 2002: 437. 438). özellikle kadın eğitiminin yarattığı olumlu sonuçlar olarak çocuk sayısı, aile sağlığı, toplumsal ilişkilerde yarattığı gelişmeler belirtiliyor. Tabi i. eğitim insanın sahip olduğu temel değerleri, düşünme olanaklarını da çok geliştirir. (7) İncelemekte olduğum yazı. Ç.Kağıtçıbaşı. D.Sıınar ve S.Bekman'ın 2001 tarihli. Türkiye'ye dair bir çalışmalarına da dikkat çekiyor. Yazıda (s. 453) ay rica, eğitimin sağladığının yalnızca diplomaya sahip olmaktan ibaret olduğu görüşüne de atıf yapılıyor. Koyun derisi (sheepskin) diye isimlendirilen bu etkiye göre, eğilim başka bir beceri artışı sağlamaz (s. 466). (8) Bu ifadeler insan türünde, yüzeysel görünüş farklılıklarına karşın, istisnai ölçüde bir genetik tekdüzeliği gösterir. Bunun nedeni insan türünün 70 000 yıl önce çok keskin bir darboğazdan geçmiş olması olabilir. Bunu destekleyen kanıt da vardır. Bu darboğazda insan türü 6 yıl süren bir "volkanik kış", sonra da bin vıllık buzul çağı vaşamış: türün toplam sayısı belki 15 bine kadar düşmüştür (Dawkins. 2004: 416). (9) Bu görüşler için (Krueger. Lindahl. 2001: 1107. 1130)a bakılabilir. (10) Bu araştırma (Hanushek. Woessmann. 2010)dur. (11) İzleyen üç paragrafta dayandığım yazılar, her paragrafta ayrı olarak sırasıyla. (Klenow, Rodriquez-Glare. 2004: 820. 856: Moretti. 2003: 1-4, 46. 47: Moretti, 2004: 657. 683Hür. K aynakca A K ER LO F, G. A.. K R A N T O N , R. E. (2002): Identity and Schooling: Som e L essons for the Econom ics o f E ducation, The Jo u rn a l o f E conom ic Literature, D ecem ber 2002, pp. 1167-1201. A K ER LO F. G. A., K R A N T O N . R. E. (2008): Identity, Supervision, and W ork G roups. The A m erican E conom ic R eview , May 2008, pp. 212-217. 184 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an AK.ERLOF, G. A., SH IL LER , R. J. (2009): Animal Spirits, P rinceton U niversity Press, Princeton and O xford, 2009. AYTAÇ, K. (2010): E ğitim in Bireysel G etirisi Ü zerine, İktisat ve Toplum Dergisi, Ekim 2010, s. 90-96. B E H R M A N , J. R., FOSTER, A. D., R O SEN ZW EIG . M. R„ V A SH ISH TH A , P. (1999): W om en’s Schooling, HomeTeaching, and Econom ic G row th, Journal o f Political Economy, Vol. 107, No. 4. pp. 682-714. BEN A BO U , R., T1ROLE, J. (2003): Intrinsic and E xtrinsic M otivation, Review o f Economic Studies, Vol. 70, No. 3, pp. 489-520. BESLEY, T., G H A TA K , M. (2008): Status Incentives, The American Economic Review, May 2008, pp. 206-211. BILS, M., KLENOW , P. J. (2000): Does Schooling C ause Grow th?, The American Economic Review, D ecem ber 2000, pp. 1160-1183. BOW LES, S. (1998): Endogenous Preferences: The C ultural C onsequences o f M arkets and O th er E conom ic Institutions, The Journal o f Economic Literature, M arch 1998, pp. 75-111. BO W LES, S.. G1NTIS, H. (1999): Incentive E nhancing Preferences, U. M assachusetts, İnternette, 8 sayfa. BO W LES, S., G IN T IS. H„ O SB O R N E, M. (2001): T he D eterm inants o f E arnings: A B ehavioral A pproach, The Journal o f Economic Literature, D ecem ber 2001, pp. 11371176. BULUTAY, T. (1986): Bilimin Niteliği Üzerine Denemeler. Evrim ve Quantum Kuramları, M ülkiyeliler Birliği Vakfı Y ayınları, 3, A nkara, 1986, M aya M atbaacılık, Y ayıncılık. BULUTAY, T. (1995a): Employment, Unemployment and Wages in Turkey, International L abour O rganisation. BULUTAY, T. (1995b): Yeni Büyüme Kuramları ve Büyüme, Kalkınma Konusunda Diğer Bazı Yaklaşımlar, DPT Yayını, O cak 1995. BULUTAY, T. (Ed.) (1996a): Education and the Labour Market in Turkey: Proceedings o f a Seminar Held in Ankara, The State Institute o f Statistics, 19 A pril 1996, A nkara. BULUTAY, T. (1996b): T he A pproach o f Econom ics to Education - T heoretical Issues, T.BULUTAY (Ed.), Education and the Labour Market in Turkey: Proceedings o f a Seminar Held in Ankara, The State Institute o f Statistics, 19 A pril 1996, A nkara, içinde, s. 29-85. BULUTAY, T. (2006): “ İktisat ve Y oksulluk" o tu ru m u n d a konuşm a, İ.Ü. İktisat Fakültesi M e zu n lan Cem iyeti, İktisat Dergisi. N isan-A ğustos 2006, s. 9-18, 31, 32. BULUTAY, T. (2010): Ç ankaya Belediyesi, İş ve İstihdam, içinde, s 20-24. Prof. D r Ilhan U ııa t'a A rm ağan 185 DAW KINS, R. (2004): A Pilgrimage to the Dawn o f Life, The Ancestor’s Tale, W ith additional research by Yan W ong, Phoenix P aperback, 2004. DOM S. M„ D U N N E , T„ TR O SK E , K. R. (1997): W orkers, W ages, and Technology. The Quarterly Journal o f Economics, F ebruary 1997, pp. 253-290. EROSA. A., KORESHKOVA. T„ R E ST U C C IA , D. (2010): How Im portant Is H uman Capital? A Q uantitative T heory A ssessm ent o f World Incom e Inequality, Review o f Economic Studies, (2010) 77, pp. 1421-1449. FOSTER. A. D., R O SEN ZW EIG , M. R. (1995): L earn in g by D oing and L earn in g from O thers: H uman Capital and Technical C hange in A griculture, Journal o f Political Economy, D ecem ber 1995. pp. 1176-1209. FOSTER. A. D.. RO SEN ZW EIG . M. R. (1996): Technical C hange and H um an C apital R eturns and Investm ents: Evidence from the G reen Revolution. The American Economic Review, S eptem ber 1996, pp. 931-953. FR A N K , R. H. (2005): Positional E xternalities C ause Large and Preventable W elfare Losses, The American Economic Review, M ay 2005, pp. 137-141. G A LE O T T I; A., GO YA L, S. (2010): T he Law o f the Few, The American Economic Review, Septem ber 2010, pp. 1468-1492. G A LO R . 0 ., MOAV, O. (2002): N atural Selection and the O rigin o f Econom ic G row th, The Quarterly Journal o f Economics, N ovem ber 2002, pp. 1133-1191. G A LO R , O.. W EIL, D. N. (2000): Population, Technology, and G row th: From M althusian Stagnation to the D em ographic Transition and Beyond, The American Economic Review, S eptem ber 2000. pp. 806, 828. G L EW W E , P. (2002): Schools and Skills in D eveloping C ountries: Education Policies and Socioeconom ic O utcom es, The Journal o f Economic Literature, June 2002, pp. 436482. G O LD IN , C., KATZ, L. F. (1998): The O rigins o f T echnology-Skill Com plem entarity, The Quarterly Journal o f Economics, A ugust 1998, pp. 693-732. G O LD IN , C.. KATZ, L. F. (2001): The Legacy o f U.S. Educational Leadership: N otes on D istribution and Econom ic G row th in the 20th Century, The American Economic Review, May 2001, pp. 18-23. G R A W E ,N . D.. M U L L IG A N .C . B.(2002): Econom ic Interpretations o f lntergenerational C orrelations, The Journal o f Economic Perspectives, S um m er 2002, pp. 45-58. H A N U SH E K . E. A., (1992): T he T rad e-O ff Betw een C hild Q u an tity and Q uality, Journal o f Political Economy, F ebruary 1992, pp. 84-113. H A N U SH E K , E. A., W O ESSM A N N , L. (2008): T he Role o f C ognitive Skills in Econom ic D evelopm ent, The Journal o f Economic Literature, S eptem ber 2008, pp. 607668 . 186 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan H A N U SH E K , E. A., W O ESSM A N N ; L. (2010): H ow M uch D o E d u ca tio n a l O utcom es M atter in O ECD Countries?. N BER W orking Paper. No. 16515, N ovem ber 2010. H E C K M A N . J. J„ R U B IN STE IN . Y. (2001): The Im portance o f N oncognitive Skills, Lessons From the GED Testing Program . The A m erican E conom ic R eview , May 2001, pp. 145-149. H E C K M A N , J. J., STIX R U D , J„ U RZU A , S. (2006): T he Effects o f C ognitive and N oncognitive A bilities on Labor M arket O utcom es and Social Behavior, Jo u rn a l o f L abor Econom ics, Vol 24, No. 3. pp. 411-482. IIE N R IC H . J.. BO W LES, S., C A M E R E R , C., FEH R , E., G IN TJS, H.. M cELR EA TH , R. (2001): In Search o f Homo Econom icus: Behavioral E xperim ents in 15 Sm all-Scale Societies. The A m erican E conom ic Review, May 2001. pp. 73-78. IŞIK. O., PIN A RCIO Ğ LU , M. M. (2009): N öbetleşe Yoksulluk, S ıılta n b eyli Örneği, İletişim Y ayıncılık, A.Ş., 7. Baskı, İstanbul. KL.ENOW. P. J„ R O D R IQ U E Z -C L A R E , A. (2004): E xternalities and G row th, in. H andbook o f E conom ic G rowth. Vol. I A, pp. 818-861. K RU EG ER , A. B„ LIN D A H L, M. (2001): Education for G row th: W hy and for Whom?, The Jo u rn a l o f E conom ic Literature,, D ecem ber 2001, pp. 1101-1136. LAM . D.. SC H O E N I. R. F. (1993): Effects o f Family B ackground on E arnings and R eturns to Schooling: Evidence From Brazil, Jo u rn a l o f P olitical Econom y, A ugust 1993, pp. 710-740. LUCAS, R. E. (2000): Some M acroeconom ics for the 21st C entury, The Jo u rn a l o f E conom ic P erspectives, W inter 2000. pp. 159-168. M A N K IW , N. G., W E IN Z IE R L , M.. YAGAN. R. (2009): O ptim al Taxation in T heory and P ractice, The Jo u rn a l o f E conom ic Perspectives, Fall 2009, pp. 147-174. M A N SK I. C. F. (1993): Identification o f E ndogenous Social Effects: The Reflection Problem . R eview o f E conom ic Studies, 60. pp. 531-542. M A N SK I, C. F. (2000): E conom ic A nalysis o f Social Interactions, The Jo u rn a l o f E conom ic P erspectives, S um m er 2000, pp. 115-136. M AOZ, Y. D., MOAV, O. (1999): Intergenerational M obility and the Process o f Developm ent. The E conom ic Journal, O ctober 1999. pp. 677-697. M O RETTI, E. (2003): H um an C apital E xternalities in Cities, N B E R W orking Paper, No. 9641, A pril 2003. M O RETTI, E. (2004): W orkers' Education, Spillovers, and P roductivity: Evidence from Plant-Level Production Functions, The A m erican E conom ic Review, June 2004, pp. 656690. N E ID E L L . M., W ALDFOGF.L, J. (2010): For Cognitive and N oncognitive Peer Effects in Early Education, The R eview o f E conom ics a n d Statistics, A ugust 2010. pp. 562-576. Prof Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 187 OSW ALD, A. J., POW D TH A V EE. N. (2010): D aughters and L eft-W ing Voting, The R eview o f E conom ics a n d Statistics, M ay 2010, pp. 213-227. Ö Z D U R A L , S. (1993): Intergenerational M obility, A C om parative Study Betw een Turkey and the U nited States, E conom ic Letters, 1993, pp. 221-230. PREN D ER G A ST, C. (2008): Intrinsic M otivation and Incentives, The A m erican E conom ic R eview , May 2008, pp. 201-205. RO SEN ZW EIG , M. R. (2010): M icroeconom ic A pproaches to D evelopm ent: Schooling, L earning, and G row th, The Jo u rn a l o f E conom ic P erspectives, S u m m er 2010, pp. 81-96. SACKS. D. W., STEV EN SO N , B.. W O LFERS, J. (2010): S u b jective W ell-Being. Income. E conom ic D evelopm ent a n d Growth, N B E R W orking Paper, No.16441, O ctober 2010. SO LN IC K , S. J., HEM ENW AY, D. (2005): A re Positional C oncerns Stronger in Some D om ains than in O thers?, The A m erican E conom ic R eview , M ay 2005. pp. 147-151. SOLON, G. (2002): C ross-C ountry D ifferences in Intergenerational E arnings M obility, The J o u rn a l o f E conom ic Perspectives, S um m er 2002, pp. 59-66. T R U Y T S, T. (2010): Social S tatus in E conom ic Theory, Jo u rn a l o f E conom ic Surveys, 2010, V oI24, No. I, pp. 137-169. 188 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm a ğ a n Terörün Gelir Kaynaklarıyla Mücadele Yollan Mustafa Çakır' Giriş Sınırın bir tarafında kan içici bebek katili bir hainin, sınırın öte tarafında kah ram an olarak kabul edildiği bir ortam da, uluslararası alanda terörizm e karşı verilen m ücadelenin başarıya ulaşm a şansının bulunm adığı rahatlıkla söylenebilir. Birleşmiş M ille tle r'de bazı devletler, g eçm işte yapılan çalışm alarda ulusal kurtuluş m ücadeleleri, self-determ ination gibi bazı gerekçelerle terörizm e dair ortak tanım a ulaşılm asına engel o lm u ş ve alınacak tedbirleri engellemişlerdir. G ü n ü m ü z e gelindiğinde ise terörizm le m ü c ad eleyle ilgili sözleşm eler bütün alanı kapladı: yani bu sö zleşm eler terörizm in olası tüm yönlerini kapsıyor. Ö zellikle “ Terörist B o m b a la m a E ylemlerinin E ngellenm esi S ö z l e ş m e s in d e n sonra neredeyse dışarıda kalm ış bir olgu kalmadı. A ncak as il sıkıntı sözleşm eye ta r a f olan devletlerin bunun gereğini yerine getirm em eleridir. Ö rneğin Fransa "D ip lo m a tik G örevliler Dahil Uluslararası A land a K oru m a A ltındaki K im selere Karşı İşlenen Suçların Ö nlenm esi ve C ezalandırılm ası H akkında S ö z le ş m e 'y i im zalam ış olm asına rağm en buna uymamıştır. Terörizm sadece insan haklarını k ullanm am akta, bu faaliyetlerini sürdürm ek için de (inansal desteğe ihtiyaç duymaktadır. B urada devreye öncelikle karapara adını v erdiğim iz suç türü girmektedir. Terörün mali kaynakları kurutulm adan m ücad elede başarı şansı zordur. Örgütlü suçlarla m ücadele alanında kara paranın aklanm asının önlenm esi ve cezalandırılm asını temel bir strateji olarak gö rülüyorsa aynı şey terörle savaş açısından da gereklidir. Y ukarıda da belirttiğimiz üzere terörü devletlerarası üstü örtülü bir savaş şekli olarak aldığım ızda terörün gelir kaynaklarıyla sadece iç hukuk yollarıyla m ücadele etm enin yetersiz d ah a doğrusu im kânsız oldu ğun u görürüz. Uluslararası işbirliğinin d e ö n ün de doğal olarak ço k büyük engeller vardır. Burada ilk engel, terörü bir araç olarak kullanan ülkelerin işbirliğinde ne kadar gerçekçi olabileceği, ikinci olarak uluslararası m evzuatın bu y ö n d e ne k a d a r uyumlulaştırılacağıdır. * Yrd. Doç. Dr. Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk ABD. Prof. Dr. İlhan U n a t a A rm ağ an 189 Terörün Başlıca G elir K aynakları Gelir denince akla bir faaliyeti yü rü tebilm ek için gerekli olan para ya da mal gelir. Doğrudan nakit para olabileceği gibi, nakde d ön üşebilecek kıymetli evrak, fon. kalacak yeri, yol m a sra fı... gibi çok çeşitlilendirilebilir. K onum uzu devletlerarası iistü örtülü bir savaş olarak terörle sınırlandırmıştık. Yine buna bağlı olarak terörün gelir kaynağını: teröre destek veren devlet kaynaklarından ve özel kay naklarından sağlanan gelirler olarak ikiye ayırabiliriz. Burada ortaya çıkan bir görüş devletlerin teröre finansm an anlam ındaki katkılarının soğuk savaş sonrası old u k ç a azaldığı y ö n ü n d e d ir1. Bizim de katıldığımız görüş, g ü n ü m ü z o rta m ın d a bu görüşün tersine devletlerin teröre olan fınansal katkılarının azalm adığı- sadece aktörlerde konum olarak değişim ler olduğu için böyle algılam an ın oluştuğu yönündedir. Soğuk savaş d ö ne m inde terörizm e olan devlet desteği oldukça açık olarak izlenebiliyordu, ¡ki kutuplu sistem içinde filmlere konu olan ünlü casusluk olaylarında bile el altından terör örgütlerinin nasıl diğer devletlerce desteklenip, diğer devletleri zayıflatm ak için kullanıldığı herkes tarafından bilinebilen gerçeklerdir. G ü n ü m ü z e gelindiğinde ise iki kutuplu sistemin bitm esiyle birlikte, devletlerin birbirlerine karşı k uvvet kullanabilm elerini engelleyen k a rşılık lı paktlar vc bunıın getirdiği d engeler altüst olunca ortaya sonu nerede biteceği belli olm ay an tehlikeli yaklaşım lar çıkmıştır. Z a y ı f devletler d oğrudan kendilerini koruyacak güçte olm adıkları için terörü en çok sonuç alabilecekleri bir yol olarak görürken, güçlü devletler ise terörü diğer devletlere m üd ah a le edebilm ek için en m eşru m üdahale kapısı olarak g ö rm e eğilim ine girmişlerdir. Bir tarafta A B D , İsrail. Çin. Fransa ve İngiltere gibi ülkeler öteki tarafta Pakistan, Çeçenistan. Afganistan, Irak ve Somali gibi ülkeler. B üyü k terörist hareketlerin g ü n ü m ü z koşullarında devlet desteği olm adan yü rütülebilm esi çok zor hatta imkânsızdır. Teknolojik imkânların artm asıyla hem en her tür fiziki ve dijital hareket izlenebilir hale gelmiştir. Bu da k o nu m uz olan terör hareketlerinin, u ydudan karıncanın dahi yu v asın a girişini izleye bileyecek teknoloji karşısında belli grup larca tek başlarına yürütülm esinin ne denli z o r olduğunu açıklam aktadır. Terör örgütleri faaliyetlerini finanse edecek fonları sağlayacak suç gelirlerini özellikle uluslararası m a li dolaşım içinde aklamaktadır. Bu n oktada kara 1 Ahmet Hamdi Topal "Uluslararası I lukukta Devlet Destekli Terörizme Karşı Kuvvet Kullanma” Doktora tezi. AÜSBE. 2004. s. 57-62. 2 Fatma Taşdemir, “Uluslar arası Terörizme Karşı Devletlerin Ülkeleri Dışında Münferiden Kuvvete Başvurma Yetkisi" Doktora tezi. AÜSBE. 2005. s. 3. 190 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan paranın ö nlenm esi ve cezalandırılm ası terörün finansm anın da engellenm esine yaram aktadır. A n c a k terör örgütünün bazı gelirleri de yasal ticari faaliyetlere ve bağışlara dayanm aktadır. K aynağı m eşru dolayısıyla karapara olarak d eğ erlend irilem ey ecek gelirler gizli dolaşım lara sokularak silah y a d a eylemcilerin maaşlarını ö d e m e gibi am açlarla örgüt hücrelerine tahsis edilmektedir. Burada da a k lam an ın tam tersi temiz parayı kirletme işleminden bahsedilmektedir. D olayısıyla karapara aklamada gelirin nereden geldiği, terörizmin finansmanında ise nereye gittiği soruşturulm aktadır. Bu suçun en belirgin özelliği illegalitesinin açık b içim de görüle m e z oluşudur. Adli soruşturm aları so nu çsuz bırakm ak için kullanılan en önem li araç m askelem e ve kamuflaj olup suçlardan elde edilen gelir meşru kanallara akıtılmakta, meşru e k o n o m ik piyasalarda ikinci bir ayak oluşturarak karapara aklam ası yapılmaktadır. K arapara ak lam a yöntem lerini kısaca sıralarsak • Şirinler (smıırfing) yöntem i • Parçalam a (structuring) yöntem i • O ff-shore bankacılık/vergi ç e n e n d e n uygulam ası O to-finans borç yöntem i D öviz büfeleri • A ltern atif havale yöntem leri • Yoğun nakit para giriş çıkışı olan işyerleri işletmek K um arh ane Tabale bankalar Paravan/hayali şirketler Ve daha akla gelm edik, teknolojinin gelişim iyle oluşan birçok yeni yöntem ilave olmaktadır. K arapara gelirinin bugün için yaklaşık olarak yarısının uyuşturucu kaçakçılığından geldiği düşünülmektedir. B unlara çok değişik başka k a le m le r d e eklenm ektedir. İnsan ticareti, silah kaçakçılığı, h a r a ç ... Bize göre dü n y a üzerinde silaha harcanan parayı tüm üyle hesaplarsak en büyük yekiinii alm a olasılığı yüksektir. Ç ü n k ü terör olayları silah endüstrisini canlı tutm akta, kaynağı yasal g öz ü kse de silah endüstrisiinün d ü n y a e ko no m isin den en büyü k paylarından birini k a p m a sın a neden olmaktadır. Terör olayları sürd ük çe silah sanayi ellerini o v u ştu rm a y a devam edeceğine göre, bu ilişkiyi çok dikkatli gözetim altında tutup arka kapıdan birbirlerini beslem em eleri için ciddi çalışm alar y a p m a k gerektiği çok açıktır. Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağ an 191 K arapara aklam aya sıra la n a b ilir karşı uluslararası m evzuatta gelişm eler şu şekilde Mali Eylem Görev Grubu (FATF) AM L/ C T F M etodolojisi FAİLE 4 O Tavsiye (Re vize 2003) FATF E k 9 Tavsive Genişlet ilen FATF-XIII H üküm leri FATF N C C T 25 K riteri Birleşmiş Milletler Uyuşturucu ve Psikotrop M addelerin Kaçakçılığına Karsı Birleşm iş M illetler Sözleşm esi (Viyana Konvansiyonu Sınırasan Ö rg ütlü S uçlara Karşı Birleşmiş M illetler Sözleş m e s i (Palerm o K o nvansiyonu) BM K ara para A k la m aya Karsı P o litik Bildirge ve Eylem Planı BM Karapara A klam ava K arşı Küresel Program CGPML) Avrupa Birliği 2005/60 E C sayılı A B D irektifi 2001/97/E C __ numaralı K araparam ıı Aklanm asında M ali Sistemin K ullanılm asının Önlenm esine İlişkin 91/30H-EEC n umaralı Direktifte Değişiklik Yapılması H akkında Direk tif 1991/30H-EEC numaralı K arapara A klanmasının Önlenm esine Dair Avrupa Topluluğu K onsey Direktifi 200I/5 0 0/JHA numaralı K arapara Aklama, K im lik Tespiti. İzleme. Dondurm a, E! K ovma ve A raçların ve Suc Gelirlerinin M üsaderesine İlişkin 26 Haziran 2001 tarihli Konsey Çerçeve K ararı 3 http: \v\vu.masak.i’<>v.tr m evduat, s u c a d irlerinin aklanm ası/uluslararası mev/.ıiat.hım (30.12.2009) 192 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan 2000. '6 42/JHA num aralı Bilgi D eğişim i ile İlgili Olarak Üre D evletlerin M ali İsıilıhara! Birimleri A rasında İşbirliğine Yönelik D üzenlem elere t linkin 17 Ekim 2000 tarihli Konsey Ka ra n 1998/699/J H A num aralı K arap ara A klam a. Kimlik Tespiti, İ zlem e. D o n d u rma. El Koym a ve A raçların ve Stic G elirlerinin M ü sad eresi ile İlgili O larak Avrupa B irliği A nlaşm asının K.3 M a ddesi U yarınca K o n seyce K abul Edilen 23 Aralık 1998 tarihli O rta k E v lern Planı Avrupa Konseyi 16 M aviş 2005 tarihli T erörizm in Finansmanı v e Suçtan Elde Edilen G e lirlerin A k lan ması. A ranm ası, Elkonm ası ve M üsaderesi H akkındaki Avrupa K o n se y i Sözleşmesi Site G elirlerinin Aklanması. Aranm ası. Zaptı ve M üsadere Edilm esi H akkında Sözleşme (Strasboıırg Konvansiyonu) Suç Kaynaklı Paranın S aklanm ası ve T r ans ferlerine İlişki n Tedbirler H akkında 2 7 H aziran 19 80 tar ih ve R (80) 10 Sayılı Tavsiye Kararı Basel K o m ite Banka cılık Sisteminin Para A klam a Am acı ile Kıı/latıılmasnıın Ö nlenm esi K onusundaki B A SEL İlkeler Bildiris i BASE L - Bankaların M üş ter ilerini İncelem esi VVolfsberg G r u b u İzleme. Ta ra m a ve A ra m a ya Yönelik VVolfsberg Bildirgesi - Eylül 2 0 0 3 [İngilizce] K arapara n ın A k lanması ile M ü cadelede U'olsfsberg Prensipleri - K a sım 2 0 0 2 M uhabir B a nkacılığa Y önelik T erörizmin Finansm anını Ö n le m e ye Y ö nelik VVolfsberg B ildirgesi - O c a k 2002 K araparanın A k lan m ası ile M ü ca d e le d e Ö z e l B a n k a c ılığa Y ö n e lik NVo lfsb erg Pre n s ipleri - Revize M ayıs 2002 P r o f Dr. Illıan U n a t'a A rm ağ an 193 Terörizm in finaııs ihtiyacı; daha çok silah ve m ü h im m a t temini, m aaş ödemeleri, iletişim masrafları, eğitim masrafları, sey ah at masrafları, rüşvet ödem eleri ve alt yapı harcam aları gibi kalem lerden oluşmaktadır. Bıı kalem lere ilave olarak hücre evlerinin giderleri, örgüt sem patizanlarını bağlam ak için, cezaevindeki örgüt üyelerinin aileleri için, pro pag an da faaliyetlerini de sayabiliriz T erörizmin fin an sm anına bir başka açıdan bakarsak, adi suç kapsam ın da değerlen direbileceğ im iz o rganize suç örgütlerinin faaliyetleri ta m a m e n yasadışı faaliyetler olm asına karşın, terörün finansm anını daha çok gö rü nü şte hukuka uygun araçlarla yapılm aktadır. O rganize suçta am aç suçun işlenmesi so nu cu nda elde ed ilecek o lan m addi m enfaat olm asına karşılık; terörizmin fin an sm a nında asıl am aç terör eylem i için gerekli olan bir araçtan başka bir şey olm adığı için maddi m enfaat bizzat m enfaatin yerine geçm em ektedir. Bundan daha önem li ayrıntı ise sonuçta gizlidir. O rganize suç örgütlerinin yasadışı kazançlarının ta kibinde etkili olan hukuki y ö n te m le r suçun tespiti, soruşturm a ve c ezalan dırm asıyla ilgiliyken4 terörizm in finansmanı tedbirleri, yasal kaynaklardan da elde edilebilecek gelirlerin tespitiyle gelecekte bir suçta kullanılıp ku llanılm ayacağının tahmini üzerine kurulmuştur. Bahsettiğim iz ayrıntının anlamı: sıradan suçlu, m a h k e m e d e yargılanıp cezasını çeker am a teröristi elde ettiği para neticesi işlediği terör suçundan sonra ya k a la m a k giden canları geri getirmez. Bu nedenle tiim z o rlu ğun a rağm en ne ka d a r m eşru gibi gözükse de teröre hizm et edeb ilecek gelir kaynaklarının gerek ülke içi gerekse uluslararası alanda tespit edilip, izlenmesi ve neticede ön lenm esi terörü önlem en in en önem li koşullarının başında gelir görüşü bizce de doğrudur. Ç ü n k ü m addi desteği olm ayan h içbir hareket gelişip, zarar verecek güce ulaşam az. Uluslararası Alanda Terörizmin Gelir Kaynaklarının Ö nlenm esine İlişkin Ç abalar B M 'niıı b üny esind e terörle m ü cad ele am acıyla hazırlanan sözleşm e ve protokoller şu şekilde sıralanabilir: 1- 16 Aralık 1970 tarihli Uçakların Yasa Dışı Yollarla Ele G eçirilm esi Sözleşmesi 2- 23 Eylül 1971 tarihli Sivil H avacılığın G üvenliğine Karşı Eylem lerin Ö n len m esine Dair Sözleşm e 3- 24 Şubat 1988 ta r ihli Sivil Havacılığın G üvenliğine Karşı Eylemlerin 4 Sanear Sefer SÜER; “Uluslar arası Hukukta Terörizmin Finansmanın Önlenmesi”. Yüksek lisans tezi. AÜSBE. 2008. s.28. 194 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm a ğ a n Ö nlenm esine Dair S özleşm ey e ek olarak hazırlanan Uluslararası Hizm et Veren H ava Alanlarında Yasa Dışı Şiddet Eylemlerinin Ö nlen m esin e Dair Protokol 4- 14 Aralık 1973 tarihli D iplom atik Tem silcilikler Dahil, Uluslararası A nla m da Korunan Kişilere Karşı Suçların Ö nlen m esi ve C ezalandırılm ası Sözleşmesi 5- 17 Aralık 1979 tarihli Rehine A lınm asına Karşı uluslararası Sözleşm e 6- 3 Mart 1980 tarihli N ü k le e r Materyallerin Fiziksel K orun m asına Dair Sözleşm e 7- 10 M art 1988 tarihli D eniz Yolculuğunun G üvenliğine Karşı Yasa Dışı Eylemlerin Ö n le n m e sin e Dair S özleşm e 8- 10 M art 1099 tarihli Kıta Sahanlığı Ü zerine Yerleştirilmiş Platformların G üvenliğine Karşı Yasa Dışı Eylem lerin Ö nlenm esine Dair Protokol 9- 15 Aralık 1997 tarihli Terörist B o m b a la m a la rın Ö nle nm e sin e D a irS ö z le şm e j Terörizmi ö nlem ek adına yapılan ilk çalışm alarda terörizm in finansmanın önlenm esine ilişkin çalışm alar pek görülm em ektedir. Sadece dolaylı atıflar görüyoruz. Ö rneğin, ‘‘Sivil Havacılığın G üvenliğine Karşı Yasadışı Fiillerin Ö nlenm esine Dair S ö z le ş m e 'n in 10.maddesi birinci fıkrasına göre “ta r a f devletler, uluslararası ve ulusal hukuklara uygun olarak 1. m addede geçen ihlallerin en gellenm esine a m a c ın a vöııelik olarak tüm uvgulanabilir tedbirleri alacaklardır". Söz konusu m a d d e d e belirtilen ihlallerin engellenm esi kapsam ında, bu tür fiillerin finansmanın ö n len m esine yönelik tedbirlerin y er alacağı görüşü hâkim olm asına rağm en bizce arka planda çalışanların hukuku yorum larken önce siyasi karar verip ardından hukuksal gerekçe uydurm a yolunu sıkça g ö rd ü ğ ü m ü z üzere pek de bu görüşte değiliz. Buna benzer atıfların olduğu d iğer birkaç sözleşm eye de değinirsek; "Uluslararası A landa K orunan Kişilere Karşı İşlenen Suçların Ö nlen m esi ve C ezalandırılm asına İlişkin Sö z le şm e " 4 - ( a ) : ta r a f devletlerin sözleşm e kapsamı suçların kendi ülkeleri içinde veya dışında işlenm esine y önelik olarak, kendi ülkelerine gerçekleştirilen hazırlıkları engellem ek am acıyla tüm tedbirleri almaları zorunluluğu vardır. Aynı ifade 1979 “ Rehine A lm a O laylarına Karşı Uluslararası Sözleşmemde de geçmektedir. 5 lıltp: 7\v\v\v.masak.gov.tr.'TerorunFiııansmanı/uluslararasi ıımcadelc.htın (30.12.2009) Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 195 T erörizm in finansm anın önlenm esine ilişkin ilk net ifadelerden birinin 1998 •‘Terörist Bom baların Ö n lenm esin e Dair Uluslar arası S ö z l e ş m e d i n 15-(a) bendi: ta r a f devletlerin, sözleşm enin 2 .m addesinde sayılan suçların kendi ülkeleri içinde veya dışında işlenm esine yönelik olarak kendi ülkelerinde gerçekleştirilen hazırlıkları eng ellem e k am acıyla sözleşm e kapsam ı suçların işlenm esini teşvik, tahrik, organize eden veya işlenmesine katı tanların vam sıra bilerek finanse eden kişi grup ve örgütlerin yasadışı faaliyetlerinin y a sa k la n m a sın a yönelik tedbirler dahil olm a k ü zere tüm tedbirleri alm ak zorunluluğu getirilmiştir. Aynı ifade 2005 “ nükleer Terörizm eylem lerinin Ö nlen m esin e Dair U luslar arası S ö z leşm e ” 7-(a) bendinde de görülmektedir. BM tarafından hazırlanan 9 Aralık 1999 tarihli “ Terörizmin Ö n lenm esin e Dair Uluslararası S ö z le şm e ’'t e r ö r eylem lerini finanse etm ey e yönelik fiilleri ayrı b irsu ç olarak ö n g örerek terörün finansm anında kullanıldığından şüphenilen malvarlığı üzerine tedbir k on u lm a sın a ilişkin hü küm ler getirmiştir. Bu sözleşm enin başlangıcında bahsedilen notlar uluslararası duru m u özetlemektedir. “T erörizmin finansm anı konusunun uluslararası to plum u b ütünüyle ve ciddî şekilde kaygılandıran bir sorun teşkil ettiğini m ü lahaza ederek. U luslararası terörizm in eylem lerinin sayı ve va ham etinin, teröristlerin elde edebildikleri malî kaynaklarla o ra n tılı o ld u ğ u n u not ederek, M ev c u t çok taraflı hukuki belgelerin, m ünhasıran terörizm in finansmanı konusuna eğilm ediklerini de not ederek. T erörizm in, finansmanının engellenm esi ve faillerinin kovuşturulm ası ve cezalandırılm ası suretiyle tecziyesine yönelik etkili ö nlem lerin oluşturulm ası ve benim senm esi a m a c ıy la devletler arasında uluslararası işbirliğinin geliştirilm esine acilen ihtiyaç d u y uldu ğu na kani olarak,’’ 11 Eylül saldırılarından sonra 29-30 E kim 2001 yılınd a W a shing to n‘da toplanan Mali Eylem G üc ü (FAFT) karapara ile m ü cad ele görevini terörizmin finansm anına da ge nişletm iş ve 8 özel tavsiye kararı almıştır. Bunlar; BM belgelerinin onay lan m ası ve yürürlüğe konulm ası, terörizm in terörist eylemlerin ve terör örgütlerinin finansmanın suç H aline getirilmesi, terörist varlıklarının dondurulm ası ve m üsaderesi, terörizm le ilgili şüpheli işlemlerin bildirilmesi, uluslararası işbirliği, a lte rn a tif havale yöntem leri, elektronik transfer, karmacı gütm eyen kuruluşların terörün finansmanı am acıyla kullanılm asının önlenm esi konusu nd a alınm ası gerekli önlem ler şeklinde sayabiliriz. 196 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an Son olarak terörizm k o nu sund a çalışan ak a de m isy e nler ve düşünce kuruluşlarının oluşturduğu bir terör endüstrisini de göz ardı etm e m e k gerekir/’ Sonuç Karaparanııı kaynağını hep yasadışı ve özellikle de ağır suçlar teşkil etm ekte, bu suçların başında da uyuşturucu ticareti gelmektedir. G eçm işte büyük m afya gruplarının elinde olan uyuşturucu trafiği artık terör örgütlerinin eline geçmiştir. Bu da terör örgütlerinin kolayca güçlenip kontrolden çıkmaları anlam ına gelmektedir. K arapara sağlayan faaliyetler kapsam ında; silah kaçakçılığı, çocuk ve genç ticareti, beyaz kadın ticareti, organ ticareti, adam kaçırma, şantaj, resmi belgede sahtecilik, ticari hile, sahte dam galı ölçü-tartı cihazı kullanm a, kam u ihalelerine fesat karıştırma, bilimsel ve sınai casusluk, kalp az a n lık ... gibi faaliyetler y e r almaktadır. K arapara aklanm ası ülke ekonom isini de d eng esiz hale getirmektedir. Mal ve h izm et arzında değişm e olm adığı halde piyasadaki para m iktarındaki sebepsiz d eğişim ler ekonom iyi de dengesiz hale getirm ektedir. Bu da ülke yö netim inin yanlış kararlar a lm asın a sebep olabilecektir. D ünyanın hertarafında karapara ak la m a faaliyetleri yaşanm aktadır. Ülkelerin kendi e gem enlik sahalarında karaparayla m ücadelesi yetersiz kalm ış olup uluslararası bir m ücadele kaçın ılm az olmuştur. K arapara aklayıcıları teknolojiyi son derece iyi takip etmekte, hukuki boşlukları lehlerine k u llanm a becerileri karşısında karapara a k lam a karşıtı m üca d e le d e de sürekli teknolojik yenilikleri takip ve hukuki boşlukları da saptayarak gide rm e hergeçen gün d aha büyük önem kazanm aktadır. Öyle nitelikli karapara aklam a suçlarıyla karşılaşılm akta ki olayı soruşturan savcılar a nlam akta g üçlük çektiklerini ve bu nedenle kendilerinin dahi çö zm ekte zorlandıkları, aciz kaldıkları bu tür suçlarda bir de bunun üzerine nasıl iddia oluşturacakları konusu nd a çok zorlandıklarını belirtmektedirler. Yani g ü n ü m ü z d e karapara aklam a olayını saptam anın y a n ın d a adaletin ö n ü n e suçun delillerini getirm ek, failleri tespit edip m ah kû m ettirm ek k o nusu nd a büyük güçlü kler y a şa n m a y a başlamıştır. T erörizm in mali kaynakları ku rutulm adıkça başarılı olm ak hiçbir şekilde m üm kü n değildir. Bu alanda başarı için uluslararası işbirliğinin üst düzeyde olm ası gerekli am a m a dalyo nu n öteki yüz ü n d e teröre arka çıkan devletler var, 6 Bk/. Ekin OYAN, "Kapitalizm ve ABD Politikaları Bağlamında "Terörizme Karşı Savaş” Stratejisi". Doktora tezi. AÜSBE. 2007. Prof. Dr. Illıaıı U n a t'a A rm ağ an 197 terör bir y ö nü yle de üstü örtülü devletlerarası savaş olduğ un a göre uluslararası toplum un ve hukukun işi o ld ukça zor. H ukukun yaptırım gücünü sağlayan k aynaklar teröre h izm et e d e r d u ru m a geldikçe m ücadele o oranda zorluk kazanm aktadır. Terörizme olan devlet desteğini kesm iş o ldu ğ u m u z u varsaysak bile; ortada terörden çıkar sağlayan çokuluslu şirketler var. Ö zellikle silah üreten şirketler tam a m e n meşru gözük seler de terörizm in onların ekm e ğine y a ğ sürdüğü gerçeğini gözardı edemeyiz. ÖZET B u çalışm ada ilk olarak terörün başlıca gelir kaynaklarının neler olduğu, bu kaynakların hangi yollarla terör örgü tü ne kazandırıldığı irdelenmiştir. Daha sonraki aşam ada ise terörün gelir k aynaklarına karşı ulusal ve uluslararası m ücadeleler ele alınmıştır. Sonuç olarak da bu m ücadelelerin ne yö n d e olması gerektiği tartışılm aya çalışılmıştır. A nahtar kelimeler: karapara aklam a, terörün finansmanı ABSTRACT T his study prelim inarily assesses m ain sources o f incom e o f terrorism and w hich m ethods w ere used to bring the sources o f incom e to terrorist organization. T he next stage discusses national and international fight against sources o f incom e to terrorism. T he final section aim s to assess the m ethods to be used to deal with terro rism . Key words: m on e y laundering, financing o f terrorism K aynakça A hm et H am di TOPAL ' “U luslararası H u k u k ta .devlet D estekli Terörizm e Karşı K uvvet K ullanm a” D oktora tezi, AÜSBE, 2004. Fatma TA ŞD EM İR, “ U luslararası T erörizm e Karşı D evletlerin Ü lkeleri D ışında M ünferiden K uvvete B aşv u rm a Yetkisi" D oktora tezi, AÜSBE, 2005. S ancar Sefer SÜ ER : “ U luslararası H u k u k ta T erörizm in Finansm anın Ö nlenm esi". Y üksek lisans tezi. AÜSBE, 2008. Ekin OYAN, “ K apitalizm ve A BD P olitikaları B ağlam ında “ T erörizm e K arşı Savaş" Stratejisi", D oktora tezi, AÜSBE, 2007. http:/7w \vw .m asak.gov.tr/m evzııat/sucgelirlerinin_aklanm ası/uluslararası_m evzuat.htm (30.12.2009) 198 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Çocukların Cinsel istismarı Haşan Çıtaklayım* 1. Çocukların Cinsel İstismarı 1.1 Genel O larak Ç o cuk istismarı gerek ulusal gerekse uluslararası düzeyde son derece yaygınlaşm ıştır. Aile içinde gerçekleşen istismar vakıalarının yanına, uluslararası boyut arz eden, seks turizm i ve çocukların kullanıldığı pornografik y ay ın lar eklenmiştir. İnternetin yaygınlaşm ası ile birlikte sorun daha da girift bir m eseleye dö nü şm üş, ancak ülkelerin birlikte hareket ederek m ü cadele ettiği takdirde netice alınabilecek bir hale gelmiştir. 1 5237 sayılı T ü rk C eza K anunu cinsel suçları, ikinci kitabının “ Kişilere Karşı Suçlar” kısm ında, cinsel dokunulm azlığı karşı suçlar başlığı altında ele almıştır. 765 sayılı Türk C e z a K a nunu ise “genel ahlak ve aile dü zenine karşı işlene suçlar” başlığı altında düzenlem işti. Bu durum Türk Ceza K a n u n u ’nun kişi hak ve özgürlükleri ön planda tutm uş ve bu sistem atik do ğrultusunda d üzenlem e yapılm ıştır2. Ç o cuk istismarı, geniş an lam da çocukları ruhsal ve bedensel gelişim inin olu m su z y ö n d e etkilenm esine yol açan hareketler iken3, dar an la m d a yetişkin bir bireyin çocuk olgusunu, cinsel tatmin amacı olarak kullanm ası ile ortaya çıkmaktadır. K avram , geniş anlam ıyla pedagojik ve psikolojik hüviyeti gereği, ceza hukuku alanında aile dü zen in e karşı işlenen suçlar kapsam ında, kısıtlı.olarak düzenlenmiştir. Bu kavram ın dar anlam ında, ceza hukukunu hem ç ocuğun cinsel açıdan söm ürü olarak hem de çocukluk olgusunun cinsel tatmin am acı olarak kullanılması şeklinde tüm boyutlarıyla ilgilendirmektedir. * Ar. Gör.. Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı 1 Çocuklara ilişkin seks turizmi ve internette ki pornografik yayın rakamları ve yüzdeler için bkz.Turla. Ahmet/ Özkanlı. Çağlar, Çocuğa Yönelik İstismarda Farklı Bir Boyut Çocuk Pornografisi. Polis Bilimleri Dergisi. Cilt:8( 1). 2005, s. 119-123. 2 Bkz. TCK Adalet komisyonu Raporu. 3 Kavramın ayrıntılı tanımları için bkz. Ersözoğlu. Haydar, Çocukların Cinsel İstismarı Suçu. Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü(Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi). Kocaeli. 2010. s. 4-6. P r o f Dr. İlhan U n a fa A r m a ğ a n 199 Ç alışm ada öncelikle T C K ’nun 103. m add esind e d üzenlenen çocukların cinsel istismarı suçu ele alınacak ve d evam ınd a pornografik yayınlar, T C K ve U luslar arası d ü z e n le m eler açısından değerlendirilecektir. 1.2 T ü rk Ceza K anundaki D üzenlem e Ç ocukların cinsel istismarı suçunun 5237 sayılı T ürk C ez a K anıınu’nda düzenleniş biçimi itibariyle, 765 sayılı T C K ile karşılaştırıldığında terminoloji farklılığı gö z ük m ek te d ir4. Cinsel istismar suçu, 765 sayılı Türk Ceza K a n u n u ’nda 414. ve 415. m addelerinde “ 15 yaşından küçüklere karşı işlenen ırza g e ç m e ve ırza tasadd i” olarak düzenlenm işti. İrza tasaddi, 765 sayılı T C K ’ıuın 415 ve 416/2 m addelerinde m a ğd urun yaşı dikkate alınarak düzenlenm iş, fakat herhangi bir tanım ı y e r v e r i lm e m iş t in . İrza tasaddi, Yargıtay kararlarında “ m ağdur üzerinde işlenen ve cinse! birleşm e kastı taşım ayan, devam lılık gösteren şehevi davranışlar” 6 olarak tanımlanmıştır. Irza ge ç m e eylem i 765 sayılı T C K ’nun 415. ve 416. m ad delerind e hem m ağdurun yaşı hem de fiili gerçekleştirm ede kullanılan cebir türü dikkate alınarak d ü z e n le n m iş tik . İrza g e çm e fiili, Yargıtay kararlarında “ a k tif failin cinsel organının, diğerinin v ü c u d u n a norm al veya anorm al bir şekilde m enisi boşaltacak şekilde kısm en veya tam am en ithal etmesi, so k m a sı” 8 olarak tanımlanmıştır. Ö ğretide suçun, failin cinsel organını kullanm ası suretiyle işlenebileceği söylenm iştir9. 5237 sayılı T C K ’nun 103. m addesinin 1. fıkrasında cinsel istismar suçu y ap tırım a bağlanm aktadır. 1. Fıkranın a ve b bentlerinde çocuğun yaşı bakım ından ikili bir ayrım a gitmekte; 15 yaşını ta m a m la m a m ış ve 15 yaşını tam a m lam ış olm akla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği ge lişm e m iş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel saldırının cinsel istismar sayılacağı belirtilmiştir. M a d d e gerekçesinde ç ocuğ un rızasının varlığının fiilin h uk uk a aykırılığını ortadan kaldırm ayacağı belirtilmiştir. B bendinde ise, 15 yaşını ta m a m la m ış çocuklara karşı cebir, tehdit ve y a iradeyi etkileyen başka bir 4 5 6 7 8 9 Terminoloji değişiminin doğru olmadığı, aynı zamanda kanunilik prensibi ile çeliştiği ve getirilen düzenlemelerin çağdaş olduğu görüşünün doğru olmadığı yönünde ki görüş için bkz. Artuk. M. Emin. Türk Ceza Kanunu Reformu. Birinci Kitap. Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu. Panel, 21-22 Mayıs 2004. Ankara, s.144. Nulıoğlu. Ayşe. Türk Ceza Kanunda ve 2002 Tasarısında Cinsel Suçlar. Çetin Özek Armağanı. Haziran 2004, İstanbul. Galatasaray üniversitesi Yayınları, s.622. CtiK 04.0b. 1990. 5/101-156. KİBB. Nuhoğlu. Cinsel Suçlar, s.614. CGK 04.06.1990. 5/101-156. KİBB. Önder. Ayhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Filiz Kitapevi. İstanbul. 1995. s.453. 200 P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan nedene dayılı olarak gerçekleştiren cinsel davranışların da cinsel istismar sııçıınıı oluşturacağı ifade edilmiştir. İlk bakışta a bendinde "cinsel dav ra n ış” v e “ b” bendindeki ‘'cinsel davranışlar” ifadesinin kullanılm ası iki eylem arasında süreklilik yönünden, bir farklılık arandığı kanısını vermektedir. G erçekte ise. böyle bir am acı taşım am aktadır 10. Zaten bu ayrım ın getireceği bir farklılık m ad de gerekçesinde de açıkça belirtilmemiştir. 5237 sayılı T C K . ’nun 103. m ad desin in 2. fıkrasında ise, nitelikli cinsel istismar suçunu düzenlenm ektedir. Fıkra, nitelikli cinsel istismarın suçunun, vücuda organ veya sair bir cisim sok ulm a k suretiyle işleneceğini belirtmiştir. 2. K orunan H ukuki Değer Çocukluk, insanın hayatında kendine uygun tercihleri y a p m a açısından, gerekli olgunluğa sahip olm adığı bir dönem olarak ko ru nm a y a ve doğrıı olana yönlen dirilm ey e muhtaç olduğu bir dönem dir. 5237 T C K .’nın 103. maddesi çocu kluk dönem inin bu özelliği dikkate alınarak çocuğa karşı yapılan cinsel davranışları çocuğun cinsel istismarı olarak ayrı bir m add e altında, yetişkinlere karşı yapılan cinsel saldırılardan daha ağ ır ya p tırım a tabi tutarak düzen lem iştir 11. B urada suçla korunan h ukuksal değer, çocuğun 3. kişilere ve kendine karşı korunmasıdır. Bu sebeple y asa koyucu çocuğun rızasına itibar etm eyerek, öncelikli olarak m ağ d u r ço cu ğu n kendisini korumuştur. Ayrıca suç tipi ile tali olarak çocuğun cinsel d okunulm azlığı da k orun m aktadır 12. 3. Çocuk Ve Cinsel İstism ar K avram ları 3.1 Ç ocuk Kavram ı 3.1.1 Uluslararası H u k u k Bakım ından Çocuk, fiziksel ve ruhsal açıdan toplum daki k o n um un u, görevlerini kavrayacak ve kendisi açısından iyi olanı tespit edebilecek derecede o lgunluğa erişemem iş. 10 Malkoç. İsmail. I'iirk Ceza Kanunu uygulamasında Cinsel Suçlar. Malkoç Kitapevi. Ankara. 2009, s. 167. 11 Sevük. Handan Y. .5237 sayılı Türk Ce^a Kanıınu'tıda Çocukların Cinsel İstismarı ve Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçları. Hukuk ve Adalet Dergisi. Yıl:2. Sayı:5. Nisan. 2005, s.282: Tezcan. Durmuş. Krdem. Ruhan i Önok. Murat. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. Seçkin Yayınevi. 6. Baskı. 2008. s.3 16. 12 Seviik. Çocukların Cinsel İstismarı, s.282; Anuk. Mehmet H. 'Gökçen. Ahmet/Yenidünya.Ahmet C. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Turhan Kitapevi. 7.bası. Ankara. 2006. s. 164: Tezcan/ Krdem, Önok Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. Seçkin Yayınevi. İstanbul. 2008. s.316. Prof. Dr. İllıan U n a t'a A rm ağan 201 bakım a ve eğitilm eye ihtiyacı olan varlıktır 13. Ç ocu kluğ un bu özgü du rum u, her ideoloji ve to plum un insan ya şa m ın ın özellik arz eden bu dönem ini hususi bir d eğerlendirm eye tabi tutm asına sebebiyet v e rm iştirl4 . Ç o cuk ve çocu kluk kavram ı ulusal ve uluslararası belgelerle koru m a altına alınmıştır. K orum a, su ça sürüklenen çocuklara özgü yargılam a usullerine tabi tutulm asında ve ç ocu k m a h k em elerind e y argılam asında görü ld üğü gibi çocuklara karşı işlenen suçların daha ağır cezai m üeyyidelere tabi tutulm asında da görülm ekted ir 15. İncelem e k o n u m u z açısından çocuklara karşı işlenen suçların tespitinde kimlerin çocuk sayılacağı ön em arz etmektedir. T ü rk iy e ’nin ta ra f olduğu Birleşm iş Milletler Ç o cu k Hakları Sözleşm esinin 1. M addesi ; "B u sö zleşm e uyarınca ço cu ğa uy gulanabilecek olan kanun a göre daha erken yaşta reşit o lm a durum u hariç, on sekiz yaşın a kad ar her insan çocuk sayılır.” demektedir. Birleşmiş M illetler Ç o cuk Hakları Sözleşm esi çocu ğu bu şekilde tanım ladıktan sonra ta r a f devletlere çoc u ğ u n korunm ası için birtakım y ü k ü m lü lü k le r getirmiştir. B M -Ç H S m. 34 göre y ü k ü m lü lü k le r şöyle ifade edilmiştir: “T a ra f Devletler, çocuğu her türlü cinsel sö m ü rü y e ve cinsel suistimale karşı korum a güvencesi verirler” . Bu am açla T a ra f D evletler özellikle: a) Ç ocuğ un yasadışı bir cinsel faaliyete girişm ek üzere kandırılm ası veya zorlanmasını; b) Çocukların fuhuş y a da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürtilmesini: c) Çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve m a lzem ed e kullanılarak söm ürülm esini önle m e k a m acıyla ulusal d ü zey de ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar. 13 Hacıoglu. Burhan Caner, Yeni Türk Ceza Kanun Tasarısının Çocuk ve Küçük Ceza I lukukuna ilişkin Hükümleri. Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.:4. S.:l. 1998. s. 1. 14 Yelesdağ. Hayati. Ceza Hukukunda Çocuk Kavramı ve Çocuğun cezai Sorumluluğunun Belirlenmesinde Kriterler. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul. 2006, s. 3- 5 15 Çocukluk. 19. yüzyılın ikinci yarısında, belli bir zamanla sınırlı sosyal durum olarak tespit edilmiştir. Buna bağlı olarak da psikoloji ve eğitim bilimlerinin yanı sıra sosyoloji ve kriminolojide çocukluk dönemi farklı bir kategori olarak tespit edilmişti. Bu süreç, çocuk ve gençligi toplumda konumunun değişimini, haklarının yeniden tanımlanmasını, yeni projelerinin denenmesini ve yaygınlaştırılmasını beraberinde getirdi. Bu gelişmenin bir parçası olarak 20.y.y.'ın başlarında Avrupa'nın bir dizi ülkesinde çocuk yargılaması için özel mahkemeler kuruldu. Tekin.Ugıır, Çocuk Yargılamasında Avrupa'daki Yeni Uy gulamalar. Çocuklar ve SuçC'eza. Ankara. 2005 s. 487. 202 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Çocukların cinsel istismarını ön lem ek b akım ından m ukayeseli hukuk bakım ından özel düzen lem eler yapıldığı görülmektedir. İngiltere , Cinsel Suçlar Yasası ile çocuk istismarını ayrıntılı olarak düzenlemiştir. G enel olarak kişiler 18 y a şın d a kad ar çocuk kabul edilmiştir. Yasa çocukları iki g ruba ayırmıştır 16. Cinsel suçlar yasası 16 ve 17 yaşındaki çocukları, birtakım cinsel eylem ler bak ım ın d a n serbest bırakm ıştır 17. A v u stu ry a ’nın Victoria Eyaleti C eza K a n ıın u 'n d a çocuklara ilişkin cinsellikle olgunluk yaş sınırı 16 olarak belirtilmiştir. 16 yaşından küçüklerle veya küçük görünenlerle ilgili cinsel içerikli film, fotoğraf, oyun, a nim asy on ve yayın suç olarak tanım lanm ıştır 18. Çocukların geniş anlam ıyla cinsel istismardan korum ayı a m açlay an, çeşitli ülkelere ait, kanu nlara bakıldığında; bireylerin evlilik yaşı, cinsel yetişkinlik yaşı ve yetişkinlik yaşı gibi farklı ifadeler b ulunduğu görülm ektedir. Çocu klara karşı işlenen cinsel suçlar açısından, kişinin kaç y aşın a kadar çocuk olarak kabul edileceği büy ük ö nem taşımaktadır. İngiltere, A m e rika ve N o r v e ç 'te cinsel o lg unluk yaşı 16 olarak belirlenmiştir. D anim arka ve P o lo n y a ’da cinsel olg unluk yaşı 15'tir. Cinsel olgunluk yaşı K a n a d a 'd a 14, Ja p o n y a 'd a ise 13'e kad ar d ü şm e k te d ir 19. Ü lkem izde cinsel olgunluk yaşı belirlenmemiştir. Bireylerin kaç yaşına ka d a r çocuk olarak kabul edileceklerinin belirlenm esinde biyoloji, psikoloji ve d iğer başka bilim dallarının verileri açısından bakıldığında farklı ya ş sınırlarının ortaya çıktığı bilinm ektedir20. Biyolojik olarak cinsel yeterliliğe ulaşm ış birey, kendisi için en d oğru şekilde cinsel tercihleri yapabilecek zihinsel ve fikirsel olg un lu ğa erim em işse seçim lerinin kendisine z arar verm esi söz konusu olacaktır. Fikrim izce bireyler kendileri için doğru olanı seçebilecekleri olgu nluğ a erişinceye kadar her bakım dan çocuk kabul edilmeleri gerekir. Söz konusu yaş sınırı ise, Ç H S ile kabul edilen 18 olmalıdır. Ç ocuklara karşı işlenen suçların uluslararası boyutu mevcuttur. İnternetin yaygınlaşm ası ile siber â lem de gerçekleşen suçlar aynı anda birden fazla ülkenin 16 0-13 ve 13-18 arasında ayrıma tabi tutulmaktadır. Sexsııal OtTences Act(2003) m. 5-9: vvw\v. opsi.go v.uk'acts/acts2003/ukpga_20030042_cn.pdf(F.rişim tarihi : 19.11.2009) 17 VVilliams, Katilerine S.. Child Phornograpy Lau: Does it Protect ChildrenV. Journal olSocial \Veifare and Family La\v.26(3) 2004: 245-261, s.246 IS Smiıh. Russel/ ürabosky. Peter' Urbas. Gregor. Cyber Criminals On Trial. First Published b\ Cambridge University Press. Cambridge. 2004. s. 69. 19 İııterpol tarafından 2004‘te yayınlanan tablo dikkate alınmıştır: Uzunay. Yusuf' Koçak. Mustafa. İnternet Üzerinden Çocuk Pornografisi ve Yaşanan Sıkıntılar. Turkish Journal of Poliçe Studics. Vol: 7 lssue:l. pp.97-116. 2005, s. 7. 20 Yelesdağ. Ceza Hukukunda Çocuk Kavramı, s. 6. Prof. Dr. İlh an U n a t'a A rm ağan 203 hukuksal düzenini ihlal etmektedir. Ç o cuk pornografisi internetin en yaygın olarak kullanıldığı alanlardan biridir. B ir internet sitesi aynı anda birden fazla ülkede yayın yapabilm ektedir. Bu durum ülkeler arası değişen ya ş sınırlarını suçla m ü cadele açısından önem li bir problem haline getirmektedir. Ja p o n y a 'd a bir y ayının çocuk pornografisi kabul edilmesi için yaş sınırı 13'tür. 14 yaşınd a ki çocukları cinsel içerikli yayınları kullanan bir internet sitesi T ü rk iy e ’de belirlendiğinde; ülkem iz açısından suç teşkil eden yayın J a p o n y a ’daki bir vveb sunucusundan yapılm ak ta ise site hakkında, sitenin T ü rk iy e ’de u laşım a engellenm esin den başka, kanuni bir işlem y apılm ası m ü m k ü n olm ayacaktır. E ngellem enin siteye T ü rk iy e 'd e n ulaşım açısından yetersiz kaldığı d ü şü nü ld üğü nd e, suçla m ücadelede önem li bir zafiyet söz konusu olacaktır. Bu sebeple çocu klara karşı işlenen suçlarda öncelikle ülkeler arasında kavram birliği sağlanm alı bu nun la birlikte işbirliği antlaşmaları yapılmalıdır. 3.1.2 T ü rk H ukuku B akım ından 5237 sayılı T ürk C eza K a n u n u ’nun 6.m ad desine göre çocuk, “ h en üz on sekiz yaşını doldu rm am ış kişi”dir. Birleşm iş M illetler Ç o c u k H aklarına Dair S ö zle şm e 'n in 1. m addesinde ise, “ bu sözleşm e u yarınca çocuğ a uygulanabilecek olan kanu na g öre daha erken y a şta reşit olm a d urum u hariç, on sekiz yaşına kadar her insan ç ocuk sayılır” h ükm ü y e r a lm a k ta d ır2 1 . A ncak Ç ocuk H aklarına dair Sözleşm enin 1.maddesin dc ço c u ğ u n da h a erken reşit o lm a du rum u kişinin çocuk sayılması için, bir istisna kabul edilmiştir. 5237 sayılı T C K .’nun 6.maddesi 18 yaşını d o ld urm am ış kişi, ço cuk sayılır demektedir. Dolayısıyla Ç ocuk Haklarına D air Sözleşm enin 34. m addesin de ifade edilen "k en di kanunlarına göre daha erken yaşta re.şit kılınm a d u ru m u hariç” şeklinde ifade edilen istisnaya ilişkin bir belirti y e r almamıştır. Ayrıca 5395 sayılı Ç o cuk K orum a K a n u n u ’nun tanım lar başlıklı 3. M addesinde çocuk “d a h a erken yaşta ergin olsa bile on sekiz yaşını d oldurm am ış kişiyi” ifade ettiğini belirtilmiştir22. Fikrim izce bu iki düzen lem e dikkate alındığında, kişinin 18 y aşına k ad ar kişiler çocuk sayılarak, çocuklara ilişkin olarak öngörülen, korunaklı h ü k ü m lerden y ararlanm ası k abulüne netice verecektir23. 21 6. maddenin gerekçesinde Çocuk Haklan Sözleşmesinin hükümleri dikkate alındığı ifade edilmiştir. 22 Döner. İsa\ Çetinkaya. Çağlar."Mağdur ve Suçtan /.arar Gören Engelli Çocukların Tiirk C e/a Muhakemesindeki Hakları“. I. Türkiye Çocuk Haklan Kongresi, Yetişkin Bildirileri Kitabı- I. Cilt:!. Çocuk Vakfı Yayınları, s.493. v.d.. 23 Öğretide bazı yazarlar, bu bahsi geçen sözleşmedeki çocuğun tanımıyla. TCK.ııun 6. maddesindeki çocuğun tanımının çeliştiğini bundan dolayı da Anayasanın 90. maddesinin 6. fıkrasına göre milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınarak bir değerlendirme yapılması gerektiğini belirtinişlerdir(bkz.Elmas. Fevzi. "Çocukların Cinsel İstismarı", l'asikül Aylık I lukıık Dergisi. Y 2. S.6. Seçkin Yayınevi. 2010. s. 28). Mevcut düzenleme çocuğun korunması 2 04 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 4721 Sayılı T ürk M edeni K anunu 11. m add esind e evlenm enin kişiyi ergin kılacağını ve 12. M ad desind e 15 yaşını dolduran küçüğün, kendi isteği ve velisinin rızasıyla m ah k e m e c e ergin kılınabileceğini gösterilmiştir. Yine T M K 'n ın 124. m addesi e vlen m e yaşını 17 olarak belirleyip, olağan üstü d urum la rd a ve pek önemli bir sebeple 16 yaşını dolduran erkek veya kadının ev le n m e sine hâkim kararıyla izin verilebileceğini belirtmiştir. Bu d u rum d a 17 yaşında evlenen, hâkim kararı ile evlenm elerine izin verilen 16 yaşında ki çocuklar ve 15 yaşın da kendi isteği ve velisinin rızasıyla ergin kılınan çocuklara karşı cinsel istismar suçu işlenebilecek m idir? Yoksa ergin kılınan çocuklara karşı yapılan e ylem ler cinsel saldırı suçu nu m u oluşturacaktır? Çocukların istismarı suçunda korunan öncelikli hukuksal değerin, öncelikli olarak çocukluk dönem inin kendisine ö zgü du rum u gereği, çocukların bedensel ve ruhsal gelişimlerini olum suz dış etkilerden korunm ası o lduğu doktrinde ifade edilm iştir24. Çocukların ruhsal ve bedensel gelişim lerinin esaslı olarak korunabilm esi için, çocuklar Tiirk M edeni K anunu açısından reşit kılınm ış olsa dahi, onlara karşı gerçekleşen cinsel saldırı fiillerini, çocuk cinsel açıdan gerekli fiziksel ve ruhsal olgun lu ğa e rişm edikçe25 , cinsel istismar say m a k gerekir. D iğer bir ifadeyle, 15 yaşını do ld urm uş kendi isteği ve velisinin rızası ile ergin kılınan çocukların evlenm e ehliyetini kazanam ayacaktır. TM K . m. 12 gereği ç o cuk eko no m ik faaliyetlerde bulunabilmesi amacı ile ergin kılınmaktadır, Bu itibarla söz konusu ergin kılınm anın, çocuğun cinsel olgu nluğu açısından karine değeri olmamalıdır. Çocukların T M K m. 12 gerekçesi ile gerçekleşen ergin kılınm ası d u rum u cinsel do kunulm azlığa karşı suçlar açısından dikkate alınm am alıdır 26. 16 yaşın da da olup, olağanüstü koşullar nedeniyle hâkim kararıyla evlenen veya 17 yaşınd a olup velisinin izni ile evlenen çocukların, Ceza H u ku ku bağlam ında amacını taşımaktadır. Çocuk Hakları sözleşmesinin 48. maddesi "Bu Sözleşmede yer alan hiçbir hususun, çocuk haklarının gerçekleştirilmesine daha çok yardımcı olan bir taraf Devletin yasasında yer alan hükümleri etkilemeyeceği" belirtilmesi sebebiyle iç hukuk ile sözleşme arasında bir çelişki yoktur. (Ersözoğlu. Cinsel İstismar, s. 26). 24 Sevük. Çocukların Cinsel İstismarı, s. 282: Yenidünya. A. C'aner. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanun "da Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar. Legal Hukuk Dergisi. Eylül. 2005. s. 3302: Artuk/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 164: Iezcan/ Durmuş/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel 1lukuku. s. 316. 25 Ayrıca erginlik ve cinsel ilişkiye rıza gösterme farklı kavramlardır. Bir çok ülke mevzuatı bakımından erginliği yaşı ve cinselliğe rıza gösterme yaşı arasında farklılık \ ardır. Bkz. Dönmezer, Sulhi, "Son Çalışmaları-Cinsel ve Cinselliğe İlişkin Suçlarda Yeni Treııtler”. Türk Ceza Hukuku Derneği O d . Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı. I.b.. Ankara, Şubat CM. 2008.S.270. 26 Benzer görüşler Tezcan/Erdem/Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 327: Üzülmez. İlhan. "Çocukların Cinsel İstismarı Suçu". Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Ayrı Basım. Cilt: 5. S.2. Kayseri, Aralık 2009: Aksi görüş için bkz. Sevük. Çocukların Cinsel İstismarı, s. 296. P r o f D r İlhan U n a t'a A rm ağ an 2 05 T C K . m. 103 açısından cinsel içerikli fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını a nlam a bakım ından aranan o lgunluğa ulaştıkları hususunda, m edeni hukuk bakım ından reşit kılınm ış olm aları, kesin bir çıkarım a netice verm em elidir. 16 yaşın da olup da olağan üstü koşullar neden iy le evliliğe izin verilmesi d u ru m u n d a çocuğun cinsel olgunluğu değil olağan üstü durum dikkate alınmaktadır. 17 y a şın d a velinin rıza gösterm esi ile gerçekleşen ev le n m e ise ceza hu ku ku açısından çocuğun cinsel olgunluğa eriştiği, artık özel bir k orum aya ihtiyacı olm adığı noktasında bir kabulü getirm em elidir27. Cinsel istismar su çunun m a ğduru olabilecek ç o c u k açısından, C e z a H ukuku H âkim i her so m u t olayda ç o cuğ un fiilin hukuki anlam ve neticelerini idrak edebildiği n ok tasında ayrıca uzm an kişilerce bir tespit yapılm asın ı istemelidir. Zira söz konusu d u ru m lar ç ocuğun Bu du rum da T C K m a d d e m. 104'te düzenlenen “ Reşit O lm a ya n Cinsel İlişki” suçunda ki reşit kavram ı cinsel olgunluğa erişm em iş çocukla cinsel ilişki olarak değiştirilmelidir. Bu suretle hem T C K 'n ın 103. ve 104. m addeleri arasında uyum sağlanacak hem de çocuk lar açısından daha kapsam lı, ç ocuğun bedensel ve ruhsal gelişim ine uygun bir k o ru m a tu tu m u sergilenm iş olacaktır. Bu kabulün neticesinde çözülm esi gereken bir hukuki problem d a h a ortaya çıkmaktadır. Bu da H u k u k u m u z bakım ından 18 yaşım doldu rm ad an önce evlenm esi m ü m k ü n olan, 16 ve 17 yaşında ki çocukların evlenm eleri du rum unda; T C K m. 104'te düzenlenen reşit olm ayanla cinsel ilişki su çunun vücud a gelecek olmasıdır. Bu sakıncanın önü ne ge ç m e k için 104. m ad de açısından fail ile m ağdurun evli olm asının şahsi cezasızlık sebebi olarak düzenlenm esi gerekecektir. Ç ocuğ un fiziki ve ruhsal gelişim inin sağlıklı olarak gerçekleşm esinin korunm ası amacı ile getirilen düzenlem e, fiilin anlam ve sonuçlarını algılam a y eteneği m e v cut olsa bile ç ocuğun rızası ile gireceği cinsel ilişkilerin, şikâyetin g erçekleşm esi üzerine cezalandırılm asını m ü m k ü n kılmıştır. Fikrim izce bu d ü zenlem e ile insanların 18 yaşına k a d a r cinsel açıdan vereceği kararların başkalarının yönlen dirm esin e açık ve çocuğun cinsel gelişimi açısından zararlı olacağı düşün cesin e dayanmaktadır. Bu suç tipinin düzenlendiği y er itibari ile çocuğun cinsel d okunulm azlığını ve cinsel gelişimini korunm ası am açlandığı belirtilm iştir28. Evlilik ile birlikte kurulan aile birliği ku rum u altında gerçekleşen cinsel ilişkinin çocu ğa verebileceği zarar, evlilik dışı gerçekleşen cinsel ilişkilerle kıyasland ığ ın da psikolojik ve sosyolojik olarak çok güvenceli bir durum sağlam aktadır. C insellik çok boyutlu aile k urum un un sadece bir boyutudur. Ayrıca 27 Farklı Görüşler için bk/.. Sevük. Çocukların Cinsel İstismarı, s.296: Şen. Frsan. Türk Ceza Kanunun Yorumu. C .l. Vedat Kitapçılık, İstanbul. 2006. s.404. 28 Sevük. Çocukların Cinsel istismarı, s. 295: Ahmet C.. Tuğrul. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar ve Ensesi İlişkiler. Ankara, 2 0 10. s.502. 2 06 Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan bu ya kla şım 15 yaşını ta m a m la m ış ve fiilin aıılaın ve sonuçlarını anlam a yeteneği gelişm iş olan çocuk lara karşı cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen herhangi bir nedene dayanılarak gerçekleşen cinsel davranışların cinsel istismar suçu teşkil etm esine engel değildir. 3.2 Cinsel İstismar K avram ı Cinsel içerikli suçların olu şu m u n d a en belirleyici ölçüt, reşitler açısından, rızadır. T ürk C eza K anıınu’nun 26. m addesinin 2. Fıkrasında düzenlenen rıza, bir h ukuka uy gu nluk sebebi olarak kabul edilmektedir. Rıza, varlığı halinde fiili hu kuka uygun hale getirecek veya y o k lu ğ u n d a fiilin suç teşkil etm esine neden olacaktır. Cinsel içerikli suçların bir diğer kısmı ise suçta m ağdurun söz konusu olm adığı, fakat cinsel hareketin veya kişilerin kendisini tatm in etm e biçiminin ahlak dışı olmaları sebebiyle cezalandırılan eylemlerdir. Bunlar eşcinsellik, pornografi, fahişelik gibi e ylem ler olarak belirtilm ektedir29. Çocukların cinsel istismarı suçu bu ikili a yrım da cinsel istismar k avram ının dar a nlam d a veya geniş a n la m d a kullanılm asın a göre farklılık arz edecektir. G eniş an lam d a cinsel istismar ç ocuğun bü yü m e ve gelişim ine olu m su z tesir eden her türlü davranış olarak belirtilm ektedir30. D a r anlam da ise “ psikososyal gelişimini tam a m la m a m ış ve yaşı küçük olan bir ç ocuğun yetişkin tarafından cinsel d oyu m olarak kullanılm ası" şeklinde belirtiImektedirS 1. Ç o c u ğ u n cinsel istismarını düzenleyen 5237 sayılı T ürk C eza K a n u n u ’nun 103. m addesi 15 yaşını ta m am la m a m ış veya 15 yaşını ta m am la m ış olm asına karşın fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği gelişm em iş olan çocukların rızasına hukuki bir değer atfetm em iştir. Fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği gelişm iş olan 15-18 yaş arası çocukların iradelerini etkileyen herhangi bir neden neticesinde gerçekleştirilen cinsel davranışlar T C K 'n u n 103. m add esind e d üzenlenen cinsel istism ar suçunu oluşturm aktadır. Ç ocu klar cinsel y ö n d e n gelişim sürecinde olan varlıklardır. Ayrıca iradi tercihlerinde kendileri için doğru olanı seçebilecek d ona n ım d a da değillerdir. D olayısıyla çocukların cinsel dokunulm azlıkları b akım ından gösterecekleri rızanın geçerliliği yoktur. Ç ocukların bu özel d u ru m u cinsel istismar suçunun, cinsel d okunulm azlığı karşı işlenen suçlar arasında düzen lenm esine netice verm iştir32. 29 Aydın, Öykü D.. “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar". MPD. sayı 2. Sonbahar 2004: Döner\ Çetinkaya. "Mağdur ve Sııçtnn Zarar Gören Engelli Çocukların Tiirk Ceza Muhakemesindeki I lakları”, s.494. v.d.. 30 Polat. Oğuz. Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı-1. Tanımlar. Seçkin Yav incilik. Ankara 2007. s.27. 3 1 Polat. Çocuk İstismarı, s.45 32 Mağdurun rızası yokmuşçasına, yapılan eylem cinsel istismar suçunu oluşturmaktadır. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 207 4. Basit Cinsel İstismar Suçu (TCK m . 103/1) 4.1. G enel Olarak Cinsel istismar suçunun basit şekli T C K ’nın 103/ l-a ve I-b bentlerinde düzenlenmiştir. M adde gerekçesinde, A lm an C eza Y asası’na paralel olarak33, erişkin kişilere karşı gerçekleşen fiiller için cinsel saldırı deyimi kullanılırken, çocuklar açısından cinsel istism ar deyim inin kullanıldığı belirtilmiştir. Yine m a d d e gerekçesinde ergin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel eylem lerin, kişin rızasına aykırı olması gerekeceği, e ylem ler kişinin rızasına uygun oldu ğu 34 takdirde ceza so rum luluğu m ev zu bahis olm ayacağını söylemektedir. On beş yaşını tam a m la m a m ış veya ta m a m la m ış o lm a k la birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği g elişm em iş olan çocu klar karşı yapılan fiillere karşı rıza fiilin suç niteliğini ortadan kaldırm am akta, kanun koyucu çocuğun rızasına e h em m iy e t verm em ektedir. T ürk C eza K a n u n u ’nun 103/1-b m add esind e belirtilen çocuklara karşı zorla gerçekleştirilen fiiller 103. M adenin 4. fıkrasında suçun nitelikli hali olarak ayrıca düzenlenmiştir. Kanını koyucu, 15 yaşını d o ld urm uş fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği gelişm iş çocukların kendilerine karşı gerçekleşen cinsel davranışlara karşı (basit cinsel saldırı T C K m. 102/1), fiil cinsel ilişki boyu tu na varm adığı m üddetçe( TCK. m. 104 ), rızasını geçerli saym ıştır35. Cinsel istismar suçunun on beş yaşını ta m am la m ış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği gelişm iş çocuk lara karşı işlenebilmesi, fiilin iradeyi etkileyen bir sebebin etkisi altında gerçekleşm esine bağlı tutm uştur( T C K . m. 103/1 -b)36. 4.2. Suçun M addi Unsuru T ürk C eza K a n u n u ’nun 103. m ad desin de yaptırım altına alınan fiilin m adde gerekçesinde; on beş yaşını ta m a m la m a m ış veya ta m a m la m ış o lm a k la birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını alg ılam a kabiliyeti gelişm em iş olan çocuklara karşı gerek rızaen ( T C K . m. 103/1-b) gerekse rızası hilafına gerçekleştirilen (TCK . m. 103/4) y a da on beş yaşını ta m a m la m ış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a kabiliyeti gelişm iş olan çocuklara karşı olarak cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir sebebe dayalı olarak gerçekleştirilen. T ürk Ceza K anıın u'nu n 102. m add esind e düzenlen en cinsel saldırı fiilinin basit 33 Avdın. Cinsel Dokunulmazlığa, s. 160. 34 5237 sayılı TCK'nın 26 maddesinin 2. Fıkrasında ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk sebebi olarak düzenlenmiştir. Artuk Gökceıı / Yenidilnya. Ceza Hukuku Genel Hükümler. Turhan Kitapev i. 4.baskı. Ankara. 2009. s.459. 35 Yenidünya. Cinsel Dokunulmazlığa, s.3303. 36 Aydın. Cinsel Dokunulmazlığa, s. 160. Seviik. Çocukların Cinsel İstismarı, s.283. Yenidünya. Cinsel Dokunulmazlığa, s.3303. Artuk/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel Hükümler, s 165. Tezcan/ Erdem/ Öııok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Ilukuku. s.317. 20 8 Prof. Dr. İlhan U n at’a A rm a ğ a n şekli o lduğu anlaşılm aktadır (TCK . m. 102/1). Fakat basit cinsel saldırı suçunu tanım layan T C K ’nun 102. M addesinin birinci fıkrasında ‘‘cinsel davranışlarla vü cu t dokun ulm azlığ ın ı ihlal eden kişi” ifadesi y e r alm aktayken. T C K ’nın 103. M addesinin birinci fıkrasında “ çocuk lara yö nelik olan her türlü cinsel davranış” ifadesi y e r almaktadır. T C K m. 102/1 de y e r alan “ vücut d o k u n u lm az lığ ım ” deyim inin TC K . m. 103’te y e r alm am ası: cinsel istismar ve cinsel saldırı fiillerinin yasa k oyucu tarafından farklı değerlendirildiği izlenimini v erm ektedir37. Ö ğretide bu durum farklılık arz eden görüşlerin o luşm asının sebebi olmuştur. Bir görüş p o z itif h u kuk açısından değerlendirildiğin de iki m adde h ük m ü arasında ki farklılık neticesinde v ü c u t d okunulm azlığı ihlal edilm eden gerçekleştirilen cinsel am açlı dav ranışların da (T C K . m. 105 cinsel taciz suçu) cinsel istismar teşkil edeceğini sav u n m a k ta d ır3 8 . Bu kabul çocuk istismarı k avram ının dar an lam d a ço cuğ un ve ç oc u kluk olgusunun yetişkin tarafından cinsel tatmin am acı ile kullanılm ası olduğu d ü şü nü ld üğ ünd e doğru bir yaklaşım olarak gözükm ektedir. Ayrıca p o z itif hukuk açısından buna katılm akla birlikte olması gereken huk uk açısından katılm ayan bir diğer görüş ise; v ü c u t d ok unulm azlığını ihlal etm eden gerçekleştirilen cinsel amaçlı davranışların (T C K . m. 105) cinsel istismar niteliğinde d eğerlendirilip ağır bir şekilde ceza verilm esine yol açacağını belirterek vücut d o k un ulm azlığım ihlal etm eyen davranışların cinsel istismar sayılm am ası gereğini belirtmiştir39. D iğer bir g örüşe g öre 103'ün cü m ad dede belirten cinsel davranışın; cinsel ilişki b oy utuna v a rm a y a n fakat m ağdurun vücut d ok un ulm azlığını ihlal eden davranışlar olarak kabul e dilm ekte ve cinsel taciz niteliğinde ki eylemlerin çocuklara karşı işlenmesi d u ru m u n d a cinsel istism ar teşkil etm eyeceği savu nu lm ak tadır40 . Bu doğru ltud a olan diğer bir diğer g ö rüş ise 103. M addenin gerekçesindeki “erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılm asına rağm en, ço cu klar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılm ıştır” şeklindeki ifadeyi d a y an ak yap arak po z itif hu kuk açısından du ru m u n farklı olm a d ığ ın a d ikkat çekm iştir41. 37 Artıık/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 165. Tezcan/ f'rdem/ Ötıok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.320. 38 Özbek. Veli Ö.. Yeni Ceza Kanunun Anlamı, cilt 2. Seçkin Yay incilik. A nkara. 2008. s.630. 39 Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.319. 40 Malkoç. İsmail. Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu. Birinci Cilt. Ankara. 2005. s.420: Yıldız. Ali K.. Türk Ceza Kanunu. İstanbul Barosu Yayınları. 2007. s.221: Yargıtay'da aynı kanaati taşımaktadır. " Okula gitmekte olan çocuk mağdurelere sokak üzerinde hiç bir bedensel temasta bulunmaksızın cinsel organını göstermekten ibaret e> lemin TCK'ııın 105. Maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturulduğu gözetilmeden, suç niteliğinde y anılgıya düşülerek yazılı biçimde basit cinsel istismardan mahkumiyete karar verilmesi" bozmay ı gerektirmiştir. Yargıtay 5.CD.. 18.3.2008. 2008/3. 2008/2115. bkz. lirsöz. Cinsel İstismar, s.42. 4 1 Arttık/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel I liikümler. s. 165. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 209 F ikrim izce kanunilik ilkesi bakım ından m adde m e tninde y e r alm ayan, gerekçede belirtilen bir ifadeyi dayanak tutarak suç teşkil eden fiili belirlemek sakıncalı olsa da ikinci görüş olması gereken hukuk açısından daha isabetlidir. Bu yo rum şekli ile istismar kavram ının kavram karşılığını T.C.K. m. 103 bakım ından sınırlamaktadır. Ç ocu ğu n fiziksel tem as o lm aksızın gerçekleşen cinsel tatm in am acıyla yapılan hareketler çocuk istismarı kavram ının ceza hukuku açısından da dikkate alınması gereken sınırları içersinde kalmaktadır. Bu y an ın da v ü c u d a tem as içerm eyen cinsel davranışların y etişkinlere karşı işlenmesi ile ço cu ğa karşı işlenmesi arasında cezai olarak bir fark olm am ası evrensel nitelikteki ç ocuğun korunm ası ilkesi ve de kanun koy ucu nu n cinsel istismar suçunun cinsel saldırıdan daha ağır m üeyyidelere tabi tutm ak la ortaya koyduğu, ç ocuğun korunm asını hedefleyen, irade ile çelişecektir. Ç ocuk lara karşı işlenen cinsel suçların fiziksel ve ruhsal gelişimini ta m a m la m a m ış ço c u ğ a verdiği zarar ve ç ocuğu n ebeveynlerinin ve toplum un psikolojisinde ortaya çıkardığı kırılm anın şiddeti, yetişkinlere karşı işlenen cinsel suçlara nazaran da h a b ü y ük boyutlarda gerçekleşm ektedir. Ayrıca suçun işlenişi de çocuğun daha dirençsiz olması sebebiyle kolaylaşmaktadır. N ihay etin de belirtilen sebepler, çocuklara karşı gerçekleşen v ü cu d a tem as içerm eksizin sadece sözle v e davranışlarla yapılan cinsel içerikli davranışların, T.C.K. m. 105’te düzenlen cinsel taciz suçundan daha ağrı cezai yaptırım a tabi tutulması gereğini ortaya koymaktadır. Cinsel istismar fiilinin on beş yaşını doldurm uş ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarım a n la m a kabiliyeti gelişm iş olan çocuklara karşı işlenebilmesi için fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen herhangi bir neden d ayanm ası aranmıştır. Burada kanun koyucu; suçun oluşum u açısından m ağ d u ru n direnci ortadan kaldıracak nitelikte araç aram am ış, kullanılan vasıtaların iradeyi etkilemesini yeterli bulm uştur42. C e b ir ifadesinden anlaşılm ası gereken, fail cinsel istism ar suçunu işlerken maddi z o r kullanm ası halidir. Cebrin, hareketin devam ettiği sürece uygulanm ış olması g erekm ez. M a ğdurun, fiili gerçek leşm ey e başladığı andaki direncini kıracak ölçüde olm ası yeterlidir43. B urada suç m ağ d u ru n u n , eylem boyunca faal bir şekilde m u k a v e m e t gösterm esi beklenm ez. Suçun m a ğ d u ru olan kişi, kendisine karşı gerçekleşen fiilin neticesinde şoka girm iş veya hiç direnç gösterem em iş olabilir. M ağd urun gösterm ek isteyebileceği direncin gerçekleşen 42 Aydın. Cinsel Dokunulmazlığa, s. 159. Seviik. Çocukların Cinsel İstismarı, s. 286. Yeııidünya. Cinsel Dokunulmazlığa, s.3304. Artuk/ Gökçen/ Yeııidünya, Ceza Özel Hükümler, s. 167. Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik \e Pratik Ceza Özel. Hukuku. 43 Tezean/Krdenı/Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel I lukuku, s. 289-290. 2 10 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan hareketin etkisi ile bir şekilde g österem em iş olması, cebrin varlığı için yeterli kabul edilm elidir44. Tehdit ifadesinden de suç fail tarafından, m ağ duru n kendisine veya yakınlarına ağır bir zarara uğratacağı konusunda, ağır ve m utlak zarara uğratacağı konusunda bildirilmesidir. M a ğ d u r açısından cinsel istismar fiilinden daha ağır neticelere sebebiyet verecek nitelikte bir tehlikeye uğratılacağı baskısı altında işlenmişse tehdit söz konusu olacaktır45. Hile, m ağdurun aldatılarak fiile direnç gösterem eyecek hale sokulm asıdır46. H ilenin m a ğduru aldatacak boyutta, ağır, sergilenişi itibariyle m ağdurun yanıltacak nitelikte olm ası gerekir. Hile ile failin kendini do ktor olarak tanıtıp m uay en e ediyor gibi gösterm esi, m ağdurun içkisine ilaç atılması, hipnoz yoluyla dirençsiz bir hale getirilm esi47, uyuşturucu m a d d e ile bayıltılması şeklinde gerçekleştirilebilir. Hilenin aldatıcı nitelikte olup olmadığı, m ağ du ru n sosyal statüsü, eğitim seviyesi ve yaşı gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilmeliclir48. T ü rk C e z a K a n u n u ’nun 103. m addenin gerekçesinde iradeyi etkileyen bir nedenin varlığının aranm ası cinsel saldırı ve cinsel istismar fiillerinin ayrımı 44 İtalyan Yargıtay 'ına göre tehirden inaksal, yalnızca mağduru istediği direnci gösterebilme olanağından yoksun bırakacak biçimde güç kullanmaktan ibaret değildir. Mağdurun aksi y öndeki iradesini ortadan kaldıracak şekilde, eylemin "sinsice, hızlı” bir şekilde gerçekleştirilmesi durumunda da cebir gerçekleşmiş sayılmalıdır (İtalyan Yargıtay’ının 23.5.2003 t. ve 22909 s. kararı). Örneğin, okul görevlisinin aniden bazı öğrencilerin göğüslerini ellemesi durumunda, cinsel saldırı (İt.CK'daki deyimiyle ‘ cinsel şiddet") suçunun oluştuğu sonucuna varılmıştır (İt. Yrg. 3. CD.. 1.2.2001 t. ve 3990 s. kararı). Bkz. Tezcan/Erdem/Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 289-290. 45 Demirbaş. Timur. Ceza I lukuku Genel Hükümler, Seçkin. Ankara, 2009. s. 400. 46 “Müşteki Reşit, parkta tanıştığı ve uzun süredir hasta olan eşi mağdure S.’ve muska ya/ıp iyileştireceğini vaat eden sanığı evine götürmüştür. “Git bana karabiber, nohut, yumurta al" diyerek müştekiyi evinden uzaklaştıran sanık, cebinden bir ayna çıkararak, mağdureye "göğsünü aç bakacağım" demiş, bir eliyle mağdurenin göğsünü tutarak diğer eliyle muska yazmış, daha sonra "ben sana dil salacağım" deyip mağdurenin korkmasından ve şaşkınlığından yararlanarak, edep yerlerini diliyle yalamış ve kadınlık organına yazdığı muskayı koş muştur. Mağdure e\e dönen ve kendisini perişan halde gören kocasına, olayı olduğu gibi anlatarak "o adamı getirmez olsaydın. 50 yaşından sonra bana neler yaptı" demiştir. Açıklanan şu hale göre, sanığın suç konusu eylemleri mağdurenin rızasıyla yaptığını kabule olanak bulunmamaktadır..."(CGK. nuıı 26.12.1988 gün 1988/287-557). bkz. Yaşar. Osman Gökcan. Haşan T./ Artuç. Mustafa. Yorumlu-Uygıılamalı Tiirk Ceza Kanunu Adalet Yayınevi, cilt 3.. Ankara. 2010.s. 3329-3330. 47 Artuk/ Gökçen/ Yenidtiny a. Ceza Özel Hükümler, s. 141. 48 Sanığın cebir ve şiddet kullanmakstzın, para vererek hileyle maktulü tenha bir yere götürüp cinsel istismarda bulunduğunun anlaşılması karşısında uygulama yeri olmayan 5237 Sayılı TCK.nun 103/4 maddesi ile cezasından artırım yapılarak fazla ceza tayini.“(I.CD.nin 03.10.2007 gün 2006/4176-2007/7115 sayılı kararı), bkz.. Yaşar/ Gökcan/Artuç. YorumluUygulamalı Türk Ce/a Kanunu, s. 3330. Prof Dr. Ilhan U n a t’a A rm ağ an 211 açısından kullanılan ölçüte aykırı bir d üzen lem e olarak gözükmektedir. M adde gerekçesinde: suçun m a ğdurunun ç ocu k olduğu dolayısıyla direncinin zayıflığı gö z ö n ün de bulundurularak daha etkin bir ko ru m a sağlanm ası amacıyla söz konusu fiilin kapsam ının geniş tutulması y oluna gidilmiştir. Ç ocu ğu n korunması am açlansa da “ iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” ifadesi, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiillerinin tespitin de soruna yol açacaktır49. Bu doğrultudaki bir kabul ile ikna etm enin dahi m adde kapsam ında değerlendirilm esinin m ü m k ü n kılacaktır. Fakat bu kabulün neticesinde, m adde kapsamı tehlikeli biçim de genişleyeceği göz ö nü ne alındığında; iradeyi etkileyen sebebin “geçici bir nedenle” veya “alkol ve y a uyuşturucu m adde etkisiyle” mağdurun davranışlarını yön len dirm e yeteneğini ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin anlaşılması gerekm ekted ir50 . Failin m a ğ d u ra iradesi dışında alkol veya uyuşturucu m add e vererek veya hipnotize etmesi neticesin de fiili işlediği du ru m d a hile söz konusu olacaktır. M ağdur, kendi iradesi ile veya fail dışında ki başka bir kişinin ya da du ru m u n tesiri ile iradesinin etkilendiği bir halde iken suç işlenmişse, “ iradeyi etkileyen başka bir neden dayalı olarak” gerçekleşm iş o la c a k tır 5 1. 4.3 Suçun Faili, M ağduru Ve K onusu M adde h ük m ü nde ayrıca bir özellik aranm adığı için suçun faili kadın veya erkek olabilecektir. Suç fail ayııı cinsiyetten m a ğd ura işlenebileceği gibi farklı cinsiyetten m a ğd ura karşıda işlenebilecektir52. Türk M edeni kanuna göre 16 ve 17 y aşındaki çocukların evlenmeleri m üm kündür. Bu şekilde gerçekleşen evliliklerde çocuk sayılan eşe(fiilin hukuki anlam ve neticelerini algılam a kabiliyeti gelişm iş olm ak şartıyla) karşı cebir, tehdit ve iradeyi etkileyen nedenin etkisinde gerçekleştirecek cinsel davranışlar cinsel istismar suçunu teşkil edecektir. Eşin rızası ile gerçekleşen davranışlar suç teşkil etm eyecektir53. K anun koyucu eşler arasında gerçekleşecek cinsel istismar suçu açısından, cinsel saldırı suçunun nitelikli halinde o lduğu gibi farklı bir düzenlem eye 49 50 51 52 Sevük. Çocukların Cinsel İstismarı, s.286 Tczcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.318. Yaşar/ tiökcan/ Artuç, Yorumlu-Uygulamah Türk Ceza Kanunu, s. 3330. Sevük, Çocukların Cinsel İstismarı, s. 284: Döııer\ Çetinkaya. "Mağdur ve Suçtan Zarar Gören Engelli Çocukların Türk Ceza Muhakemesindeki I lakları”, s.491. v.d.. 53 Özbek. Veli Özer/ Kanbur. Nihat. İzmir Şerhi. Yeni Türk Ceza Kanunu'mm Anlamı. Açıklamalı* Gerekçeli-İçtilıatlı. C.2. Özel I lükümler. Ankara: Seçkin Ya\ ınevi, 2008. s. 629. P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan gitm ediği görülm ektedir. Cinsel istismar sııçıı ile çocuğun cinsel özgürlüğü de korunmaktadır. T.C.K. m. 102 gerekçesinde belirtildiği üzere; eş evlenm ekle cinsel özgü rlüğ ün den vaz ge ç m iş olmaz. K an un da bu ko nuda açık bir düzenlem e olm a m a sına rağ m en evlilik tek başına cinsel istismar suçunun oluşm asına engel oluşturm ayacaktır. Cinsel saldırı suçu eşler arasında, suçun nitelikli hali olan, sadece v ü c ud a organ veya cisim so km a suretiyle işlenebilecektir. Suçun takibi şikayete tabi kılınmıştır. Cinsel istismar suçu eşler arasında, vücuda temasın söz konusu olm adığı d urum lar hariç, her türlü cinsel davranış şeklinde gerçekleşecektir. Ayrıca cinsel istismar suçu eşler arasında gerçekleşse bile, farklı bir düzen lem e söz kon usu olm adığı için, suçun takibi şikâyete bağlı değildir54. U y gulam ada, eşler arasında g erçekleşen fiillerin T.C.K. m. 102/2 maddesi kapsam ında değerlendirildiği gö rülm ektedir55. Kişiler, kendi yaşam ları hakkında tüm boyutları ile ilgili olarak m üspet kararlar verebilecek olgu nluğ a eriştiği noktasında ölçüt kabul edilen, 18 yaşına kadar kanuni d üzenlem elerle korunaklı bir statüye k o n m u ş ve ç o cu k olarak kabul edilmiştir. Yargıtay daha hakkaniyetli bir sonuç alm a am acı ile böyle bir yorum y apm ış olsa da, 18 yaşından önce kişinin ceza hukuku bakım ından çocuk olarak değerlendirilm esine engel teşkil edecek bir çıkarım da bu lunulm ası, hukuki d üzenlem eler açısından m ü m k ün değildir56. Yine evlenen kişinin sadece eşi tarafından kendisine karşı işlenen suçlar açısından yetişkin olarak değerlendirilip d iğer kişilerden sadır olan suçlar açısından çocuk olarak değerlendirilerek söz konu su kişilerin daha ağır cezai m üeyyidelere tabi tutulması, eşitlik ilkesine tezat teşkil eden bir tutum olacaktır. . 54 Tezcan. Erdem. Önok. Teorik ve Praıik Ceza Özel Hukuku., s. 318-322: Ersözoğlu. Cinsel İstismar, s. 29: Evliliğin kişiyi ergin kılacağı gerekçesiyle eşler arasında ancak cinsel saldırı suçunun nitelikli halinin işlenebileceği savunulmaktadır. Bkz. Soyaslaıı. Doğan. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Yetkin Yayınevi. Ankara. 2006. s. 182. 55 "Nitelikli cinsel saldırı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarından sanık Ö. Ç.'nin yapılan yargılanması sonunda: nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarından mahkûmiyetine dair. Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10 .11.2009 gün ve 2006/338 Esas. 2009/312 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Tiim dosya kapsamına göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı hakle bu suçtan hüküm kurulurken TCK.nun 109/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır. Delillerle iddia ve sav unma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 11.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi" (5.CD. nin 2010/1934-3497 sayılı kararı). ( Yerel Mahkemece sanık hakkında cinsel saldırı suçundan: TCK 102/2. 102/3-d. 43. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılınma suçundan da: TCK 109/2. 109-3a maddeleri uyarınca hüküm kurulmuştur) bkz. Ersözoğlu. Cinsel İstismar, s. 30. 56 ÇKK m.3 ve TCK m. 6. Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağ an 213 Bu suçun m ağduru, on beş yaşını ta m am lam am ış veya ta m a m la m ış olm akla birlikte “ fiilin anlam ve sonuçlarını algılam a kabiliyeti” 57 yeteneği gelişm em iş olan çocuklardır. On beş yaşını doldu rm u ş diğer çocukların m a ğ d u r olabilmesi suçun cebir, telıdit, hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir sebebe dayanarak gerçekleşm esine bağlıdır58. Cinsel istism ar suçlarında m ağdurun yaşının tespiti önem arz etmektedir. M ağd uru y a şının onaylı ntifus kayıt örneğine dayan ılarak belirlenmesi gerekmektedir. N ü fu s kayıt örneklerinin yaşı yansıtm adığı, m ağ du ru n vücut yapısının ile nüfus kayıtlarında gösterilen yaşının çeliştiği, m a ğ d u r yaşının farklı olduğu y ö nü nd e beyanlarda bulunm uşsa m a ğ du runu n gerçek yaşının tespiti yapılmalıdır. Suç vasfına etkisi olacak ise C M K . m. 218/2 g ereğince yaş düzeltm esi yapılm alıdır59. 57 Çalışmanın bundan sonrasında TCK. M. 103/1-a’da belirtilen " fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama kabiliyeti" ifadesinde ki hukuki deyimi terk edilecek ve öğreti de haklı olarak belirtildiği gibi "fiilin anlam ve sonuçları" ifadesi kullanılacaktır. (Bkz. Tezean/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.317.) 58 Dönen Çetinkaya. "Mağdur ve Suçtan Zarar Gören Engelli Çocukların Iürk Ceza Muhakemesindeki Hakları", s.491. v.d.. 59 "Yaşın suç niteliği ile TCK.nuıı 103/4. maddesinin uygulanma koşullarını belirlemeye etkisi ve sanık müdafiin mağdurun 15 yaşında büyük olabileceğine yönelik savunması nazara alınarak bağlı bulunduğu nüfus idaresinden nüfus kavdı ve doğum tutanağının temin edilmesi, resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması durumunda, kemik grafileri çektirilerek sağlık kurulundan rapor, gerekirse Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan da mütalaa alınmak suretiyle suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi yerine noksan soruşturmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması" (Yargıtay 5.CD.nin 18.01.2010 gün 2009/12510-2010/6 sayılı kararı): "Suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi bakımından doğumundan uzun süre sonra nüfusa kaydedildiği anlaşılan mağdurenin. ilgili merciinden doğum tutanağının onaylı sureti getirtilip, resmi bir kurumda doğmadığının saptanması halinde, yaşını belirlemeye yönelik kemik grafileri çektirilerek, tam teşekküllü bir hastaneden sağlık kurulu raporunun aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş sorulup, mağdurenin suç tarihindeki yaşı belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken noksan soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" (Yargıtay S.CD.niıı 19.01.2009güıı 2008/13717- 2009/72 sayılı kararı): "Sanık müdafiin 04.02.2008 günlü dilekçesinde "mağdurun 15 yaşından büyük olma ihtimali kuvvetle muhtemeldir, yaşı tespit edilsin” şeklindeki talebi üzerine mahkemece getirtilen mağdurun doğum tutanağında "sağlık personeli yardımı ile doğduğunun yazılı olduğu, ancak doğum raporunun bulunmadığı: 13.03.2008 günlü oturumda ise mağdurun babasının "Kızım Manisa Doğum I lastanesinde doğdu" demiş bulunmasına göre: suçların oluşumuna ve niteliğine etkisi bakımından: Manisa Doğum Hastanesinden sorularak bu hususun araştırılması, hastanede doğmadığının saptanması halinde de yaş tespitine esas olarak film ve grafilerinin çektirilip, sağlık kurulundan rapor alınması, gerektiğinde Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Kurulundan da görüş sorularak gerçek yaşın bilimsel biçimde saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik tahkikatla yazılı şekilde hükme varılması” (Yargıtay S.CD.niıı 28.01.2009 gün 2008/13680 - 2009/507 sayılı kararı), bkz. Ersözoğlu. Cinsel İstismar, s. 32. 2 14 Prof. Dr. Ilhan Ü n a l'a A rm ağ an Ceza davalarının tarafı olan sanık ve m a ğ d u rla ilgili y aşa ilişkin olarak çıkan u yuşm azlıklarda görev ve yetki C e z a M a h kem elerin e aittir. Sanığın ya da m ağd urun yaşı daha önce kesinleşm iş Hukuk M ahkem esi kararı ile düzeltilmişse, 5490 Sayılı N ü fu s H izmetleri K anunun 36/2 m add esine göre yan yeniden yaş düzeltilmesi kararı verilmesi m ü m kü n değildir. A ncak ceza yargılam asının amacı m addi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu için hukuk m a h k e m e si kararları ceza yargılam ası açısından bağlayıcı etkisi yoktur. Bu yüzd en bir ihtilaf söz konusu ise m ağdu run gerçek yaşı tespit edilecek ve ceza yargılam ası bakım ından dikkate alınacaktır.60 Bu suçun konusu, çocuğun bedensel ve ruhsal b ü tü n lü ğ ü d ü rö l. 5. Suçun M anevi Unsuru Basit cinsel istismar suçu kasten işlenebilecektir. T C K m .l 0 3 ’ün gerekçesinde cinsel istismarın çocuklara gerçekleşen cinsel saldırı fiili o lduğu belirtilmiştir. T C K m . l 0 2 !n in gerekçesinde cinsel saldırı fiilin basit halinin gerçekleşmesi için failin cinsel saikle hareket etmesi gereği belirtilmiştir. Ayrıca failin cinsel tatm inin aranm ayacağı, fiilin o b je k tif olarak cinsel tatm in am acım ortaya koyan nitelikte olm asının suçun oluşması açısından yeterli sayılacağı belirtilmiştir. Suçun oluşm ası genel kastın d ışınd a(T C K m .21) ayrıca özel bir saikın arandığı durum larda, eğer fiil bu saik g üdülerek işlenmediği takdirde suçun unsurunun y o k luğu nu netice verecek ve suç o luşm ayacaktır62. Bu d urum da cinsel istismar su çunun oluşabilm esi için, her ne kadar suçun oluşm ası için aranan bu özel kastın m add e m etninde belirtilmemesi tereddütlere63 yol açıyor ise de fiilin cinsel saik ile işlenebileceği64 kabul edilm elidir65. Kast, fail ile suçun m addi unsurları arasında ki psikolojik bağı ifade etm ekte ve bu sebeple insan hareketinin zihni arka planına ait bir olgu teşkil etmektedir. Fakat insan niyetini yani hareketi ile ulaşm ak istediği am acı fiili ile ortaya 60 Bay (emir. Erdal. Açıklamalı-İçtihatlı Genel Ahlak ve Aile Düzenine Karşı Suçlar. Adil Yayınevi. Ankara. 2002. s. 7-8: Ersözoğlu, Cinsel İstismar, s. 33. 61 Arttık/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 166. 62 Artuk/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Genel I lükümler, s.336. 63 Korunan Hukuksal değerin çocuğun korunması olduğu dikkate alınarak cinsel saldırı İnlinden farklı olarak burada genel kastın suçun oluşumu için yeterli olacağı görüşünde bkz. Sevük. Çocukların Cinsel İstismarı.s.286-287. 64 Aynı yönde Arıuk/ Gökçen/ Yenidüny a. Ceza Özel Hükümler, s. : Şen, Kısan. Yeni Türk Ceza Kanunun Yorumu, s.399; Üzülmez. Cinsel İstismar Suçu. s. 38. 65 Suçun genel kastla işlenebiIceğini savunan görüşler için bkz. Tezcan/ Erdem/ Öııok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hükümler, s.301: Malkoç. Yeni Türk Ceza Kanunu. C. I. s. 171: Özbek. Türk Ceza Kanunun Anlamı, c.2, s.632 Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan 215 koyacaktır. Bu sebeple failin kastı ve saikı kişin ortaya koyduğu davranışlar gözlem len erek tespit edilecektir. N etice itibariyle kural olarak tıbbi, psikolojik, antropolojik ve sosyolojik olarak cinsellik ifade eden davranışlar failin fiili cinsel saik ile işlediğini ortaya koyacak66. Fakat yin ede o b je k tif olarak cinsel hisleri uyandırıcı nitelik taşım ayan davranışları failin cinsel tatmin am acı ile yaptığı ispatlanırsa, suçun gerçekleştiği kabul edilecektir67. O b je k tif olarak cinsel tatmin amacı taşıyan davranışların fail tarafından cinsel tatmin amacı ile yapılm adığı ispatlanırsa suç oluşmayacaktır. 6. Nitelikli Cinsel İstism ar Suçu (Tek M .103/4) 6.1 Genel olarak Cinsel istismar suçunun v üc ud a organ ve y a sair bir cisim sokulm ak suretiyle işlenmesi T C K m ,1 0 3 /4 ’te suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Cinsel istismarın bu şekli; on beş yaşını tam a m lam a m ış veya tam am lam ış olm akla birlikte fiili anlam ve neticelerini alg ılam a kabiliyeti g elişm em iş çocuklara karşı rızaları dikkate alınm aksızın gerçekleştirilebilecektir. D iğer çocuklara karşı işlenmesi ise ancak fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir sebebe dayalı olarak yapılam asını g erektirm ektedir68. On beş yaşını doldurm uş ve fiilin hukuki anlam ve neticelerini algılam a kabiliyeti gelişm iş çocuklar ile rızaları doğrultusunda cinsel ilişkiye girm ek T C K m 104’te ayrı bir suç olarak yaptırım a tabi tutulmuştur. 5237 sayılı T ürk C eza K an ıınu 'n da, on beş yaşını doldu rm u ş ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a kabiliyeti gelişm iş olan çocuklara karşı çocuğun rızasıyla işlenen v ücud a cinsel organ dışında başkaca bir organ veya sair bir cisim sokulm ası karşısında, failin cezalandırılm ası açısından bir boşluk gözükmektedir. T C K 104"te ifade edilen “Cinsel ilişki” gerek doktrinde gerekse u y g ulam ada69 failin cinsel organını diğerinin v ü c ud una normal veya anorm al olarak sokulması şeklinde ifade edilmiştir70. N etice olarak d ü z enlem ed e ki boşluk sebebiyle on beş yaşını ta m a m la m ış ve fiilin anlam ve sonuçlarını algılam a kabiliyeti gelişm iş çocukların vücutlarına cinsel organ dışında organ veya sair cisim sokan kimse cezalandırılmayacaktır. Bıı boşluğun “ cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka 66 lezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ce/a Özel Hükümler, s. 295. 67 Ersözoğlıı. Cinsel İstismar, s. 75. 68 Yenidiinya, Cinsel Dokunulmazlığa. s3304. Artuk/ Gökçen/ Yenidünva. Ceza Özel Hükümler, s. 167. 69 Yarg.CGK.04.06.1990 101/56. 70 Dönmezer.Sulhi. Ceza Hukuku Özel Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler. 5.baskı. İstanbul 1983, s.53. 216 Prof. D r Ilhan Ü n a l'a A rm a ğ a n bir neden olm aksızın 011 beş yaşını bitirmiş ço cu ğa karşı rızasıyla v ü c u d u n a organ veya sair bir cisim sokan kimse... cezalandırılır" şeklinde değişiklik yapılm ası g e r e k m e k te d ir 7 l . 6.2 Suçun M addi Unsuru 6.2.1 Fiil Nitelikli cinsel istismar suçunda (TCK . m. 103/2) fiilin v ü cu da organ veya sair bir cisim so k m ak suretiyle gerçekleştirilmesidir. M adde m e tninde '"vücuda" denilm ekle yetin ilm iş7 2, vücudun hangi bölgelerinin kast edildiği m adde gerekçesinde belirtilmiştir. G e rekçey e göre fiil vajinal, anal ve oral yo ldan vücuda organ veya sair bir cisim so kulm a k suretiyle g e r ç e k l e ş t i r i l e b i l e c e k t i k . Organ deyim inin kapsam ına, erkeklik organı dışında, v ü c ud a girm e özelliği olan parm ak gibi organlarda girm ektedir74. Sair cisim katı bir m ad de olabileceği gibi (cop, şişe, kalem gibi) sıvı bir m add e de oIabilecektir75. B urada m ağdurun acı d uym ası aranm adığınd an , g erekçede sayılan bölgelere her türlü cism in ithali suçun oluşması için yeterli sayılacaktır76. D oktrinde o b je k tif olarak değerlendirildiğinde birden çok anlam a gelebilecek fiillerle nitelikli cinsel istismar suçunun işlendiği durum larda, ağza parm ak sokulması gibi, failin kastının cinselliği içermesi gerektiğini belirti İm iştir77. 71 Aynı \ önde bkz. Artuk/ Gökçen/ Yeııidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 168. 72 Bu durum yasallık ilkesi açısından eleştirilmiştir bkz. Yarsııvat. Duygu/ Bayraktar. Koksal/ Yüzbaşıoğlu. Neemi. Türk Ceza Kanunu Hakkında Galatasaray Üniversitesinin Görüşü. Türk Ceza Kanunu Reformu. İkinci Kitap. Makaleler. Görüşler. Raporlar (F.ditör: Teoman Ergül). 2. Kitap. Ankara 2004. s.308. 73 Artuk/ Gökçen/ Yeııidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 142. Tezcan/ Erdem/ Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.305. 74 Yar. 5. CD„ 17.10.2005. 1576/21713. 75 Artuk/ Gökçen/ Yeııidünya. Ceza I lukuku Özel Hükümler, s. 142. 76 Malkoç, İsmail. Yeni Türk Ceza Kanunda Cinsel Saldırı Suçları. Ankara. 2005. s.44-45; Artuk/ Gökçen/ Yeııidünya. Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 142. 77 Sevük. Handan Y.. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Saldırı vc Cinsel Taciz Suçları. Türkiye Barolar Birliği Dergisi. sy:57. Mart-Nisan, 2005. s.259: İtalyan Yargıtayfııın cinsel saldırı fiilinin oluşması için aradığı iki ölçütü ( a fiilin objektif açıdan failin cinsel arzularını tahrik veya tatmin edebilecek nitelikte olması ve mağdurun cinsel özerkliğini zedeleyecek biçimde gerçekleşmesi, sübjektif açıdan failin şehvet amacı ile hareket etmesidir. Ayrıca suç İtalyan Ceza llukuku'nda genel kastla işlenebilir) dile getirilerek objektif olarak cinsellik niteliği taşımayan veya cinsel içerikte olduğu belli olmayan davranışların, sadece vücuda temas içerdiği için, cinsel saldırı sayılmasını eleştirmektedir (Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.294.295,296.297 ve 305). Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 217 Fail kadının, çocuğun cinsel organını vücu dun a zorla sokturm ası durum un da T.C.K. m. 103/2'nin uy gulanm asının m ü m k ü n olabileceği ifade eden yazarlar, bu d u ru m d a suçun dolaylı faillik yolu ile oluşacağını söylem ektedirler78. Fikrim izce bu d u ru m d a suçun basit şekli veya şartları gerçek leşm iş ise T C K ’nun 103/4 m addesi oluşacaktır. 6.3. Suçun Faili, M ağduru Ve Konusu Bu suçun faili, kadın veya erkek olabilecektir. Fail ile m a ğ d u r olan çocuk, aynı veya farklı cinsiyetten olabilecektir79. Suçun m ağduru, on beş yaşını ta m am lam a m ış veya ta m a m la m ış olm akla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarım algılam a kabiliyeti gelişm em iş ise ço cu k olarak kabul edilecektir. On beş yaşım doldu rm u ş diğer çocukların m a ğ d u r olabilmesi için, suçun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir sebebe day an arak işlenm esine bağlı olacaktır. M add ed eki suçun konusu ise, çocuğ un cinsel ve bedensel bütünlüğüdür. 6.4 M anevi Unsur K asten işlenebilen bir suçtur. Ayrıca eylem in cinsel arzularının tatminine y ön e lm iş olması aranm ayacaktır. Failin vücuda organ veya sair bir cisim sok tuğunu bilmesi ve istemesi suçun oluşum u için yeterli olacaktır80. 7. Cinsel İstism ar Suçunun Özel G örünüş Şekilleri 7.1 Teşebbüs Suçun temel şekli cinsel davranışın gerçekleştirildiği anda gerçekleşirken, nitelikli hali organ veya başkaca bir cism in gerekçede belirtilen v ü cu t bölgelerine sokulm asıyla gerçekleşecektir. Suçun teşebbüs aşam asın da kalınası için failin doğrudan doğ ruy a icra hareketlerine başlayıp elinde olm ayan nedenlerle ta m a m lan a m a m ış olm ası gerekir (TCK . m .35/1). O ana kad ar yapılan hareketin m ey dana getirdiği zarar veya tehlike, y apılacak indirim açısından dikkate alınacaktır ( T C K . m.35/2). Suçun temel şekli sırf hareket suçu olduğundan, 78 Tezcan. Erdem, Önok. a.g.e.. s.304. 79 Döner\ Çetinkaya."Mağdur ve Suçtan Zarar Gören Engelli Çocukların Türk Ceza Muhakemesindeki Hakları”, s.491. v.d.. 80 Arttık' Gökçen/ Yenidünya. Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 169: Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hükümler, s.320; Özbek, Türk Ceza Kanunun Anlamı, c.2. s.632. 218 Prof. Dr. İlhan U nat a A rm a ğ a n ancak hareket kısım lara ayrılabildiği takdirde teşebbüs m ü m kü n olacaktır81. Ö rnek verm ek gerekirse elinde bıçak olan ve çocuğa çocuğa m em elerini öpeyim diyen birinin, etraftan bil ilerinin geldiğini d u yun ca oradan kaçm ası82. Fail icra hareketlerine başlamış fakat herhangi bir engel olm aksızın bu hareketlerinden vazgeçm işse, o ana kadar ki haraketi bir suç teşkil ettiği takdirde, bu hareketinden c e z a l a n d ı r ı l a c a k t ı k . Yukarıda v e rdiğim iz örnekte fail kendisi vazgeçerse cinsel taciz(T C K m. 105) suçu oluşucaktır. İcra hareketlerinin kısım lara bölünebildiği d urum larda failin basit cinsel istism ar suçuna mı y ok sa nitelikli cinsel istism ar suçuna mı teşeb bü s ettiğinin tespiti gerekecektir. U yg ulam a da Yargıtay failin söylediği sözlere ve hareketlerine bakarak yo ru m yapmaktadır. Ö rneğin failin m a ğ d u ra "seni halledeceğim "84, "b en im o lacak sın ”, "senile y a tm a k istiyorum " dediği veya ıssız bir y ere götürüp külotunu çıkarm ay a çalıştığı d uru m lard a nitelikli haline teşebbüs o ld uğuna karar venııiştir85. Yine de bir kanaata ulaşılam adığı durum larda, şüpheden sanık yararlanır prensibi gereğince, faile suçun basit haline ilişkin m addeleri uygulam ak gerekecektir. D oktrinde nitelikli cinsel istismar suçu olarak düzenlenen T C K m . l 0 3 / 2 ’in, basit cinsel istismar olarak düzenlenen T C K m. 103/1 'den tam am en farklı bir suç olduğu belirtilmiştir86. B a z y a z arla rise , iki dü zenlem enin farklı ik isu ç o lm a d ığ ın ıd ü şü n m e k te d irle r8 7 . Suçun nitelikli halini işlemekten gönüllü vazgeçen faile, o ana kad ar yapılan haraket eğer suçun basit halini oluşturu yo r ise, basit cinsel istismara ilişkin hü kü m le r uygıılanacaktır88. 7.2 İştirak Bu suça iştirak herhangi bir özellik gösterm em ektedir. Suç birden fazla kişi 81 82 83 84 85 86 87 88 Artuk/ Gökçen/Yenidünva. Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 153. Yaşar/ Gökcan../ Ariuç . Yoruınlu-Uyguiamalı Türk Ceza Kanunu, s. 3347. Gönüllü vazgeçme TCK m.36’da düzenlenmiştir. 5.CD. 30.01.2006. 2005/18597-2006/343 . akt. Yaşar/ Gökcan/ Artuç. Türk Ceza Kanunu. s.3348. dipnot 745. 5.C'D. 26.09.2005. 2003/7673. 2005/ 20232. akt. Yaşar/ Gokcaıı Artuç. a.g.e. s.3348.. dipnot 746. Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.320. Sevük. Cinsel Saldırı, s.253. Yenidünva. Cinsel Dokunulmazlığa, s.3287. Sevük. Cinsel Saldırı, s.253. Yeııidünya. Cinsel Dokunulmazlığa, s.3287. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 219 tarafından birlikte işlendiğinde her biri asıl fail olarak sorum lu tutulacaktır. Suç tipine azm ettirm e ve yardım etm e biçim inde iştirak m üm kündür. 7.3 İçtima Cinsel istismar suçu zincirlem e suç hüküm leri açısından ele alındığında, aynı suç işleme kararına bağlı olarak gerçekleştirilen suçlarda zincirlem e suç hüküm leri uygulanacağı için, kişiye h akkında bir cezaya hükm edilecek fakat ceza ağırlaştırılarak verilecektir. Fakat m a ğ d u rla r farklı ise her bir m ağ d u r bakım ından farklı suç oluşur89. Yargıtay, nitelikli cinsel istismar suçunun art arda gerçekleşen farklı eylem lerle(m ağdurıın vücuduna, failin cinsel organını önce anal sonra oıal yoldan sokm ası) gerçekleştiği d urum larda her bir eylemi ayrı bir suç olarak kabul ederek zincirlem e suçlara ilişkin hüküm leri u ygulam aktaydı (T C K m .43) 90. D oktrinde bu tutum bir suç işleme kastı ile gerçekleştirilen birden fazla eylem in ayrı ayrı suç olarak sayılması m ü m k ü n olm adığı gerekçesiyle e le ş tir ilm iş tik ! . Ayrıca doktrinde her ne kadar cinsel am açla kişinin özgürlüğ ün den yok sun kılınmasının, kişi özgü rlüğ ün den yoksun kılma suçunun nitelikli hali olarak düzenlenm iş (T C K m. 109/5) olsa da, m adde m etninde ayrıca ço cuğ a karşı cinsel içerikli bir eylem in gerçekleştirilm esi aranm adığı belirtilmiş bu sebeple çocuğa karşı ayrıca cinsel istismar suçunu oluşturacak bir fiil gerçekleştirildiğinde faile her iki suça ilişkin hüküm lerin birbirinden ayrı şekilde uygulanm ası gerektiği söylenm iştir9293. T ürk C eza K a n u n u ’nun 103. m addesinin 5. fıkrasında cinsel istismar suçunun işlenmesi için kullanılan c e b irv e şid d e tin kasten yaralam a suçunun ağır neticelerine sebebiyet verm esi durum unda, ayrıca kasten y a ralam a suçun a ilişkin hüküm lerin uygulanacağı belirtilmiştir. K asten yaralam a suçunu düzenleyen 86. m ad de de ki hallerin gerçekleştiği takdirde T C K m .61 dikkate alınarak suçun cezasının alt sınırın üstünde tayini gerekecektir94. K anun koyucu 102. m addenin 4. fıkrasında kişinin direncinin kırılmasını netice verecek ölçünün ötesinde cebir kullanıldığı 89 Artuk/ Gökccn/ YeniDünya. Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 170. 90 5.CD.23.02.2006, 2005/19512-2006/1058. akt. Yaşar/ Göktan/ Artuç. Türk Ceza Kanunu, dipnot 756. s.3350. 91 Tezcan/ Krdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel I lukuku. s.321. 92 Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.321. 93 Yargılayın aynı yönde Kararı. 5CD., 28.09.2006, 2006/5510-7396. akt. Yaşar' Gökean/ Artuç. Türk Ceza Kanunu, dipnot 752. s.3349. 94 Artuk/Gökçen/ Yenidünya. Ceza Hukuku Özel 1lükümler. s. 170. 220 Prof. Dr. İllıan U n at’a A rm ağ an durum larda ayrıca kasten y a ralam a suçundan cezalandırılır demiştir. İki m adde hükm ü birlikte değerlendirildiğinde daha korunaklı hükü m ler öngörülm esi gereken çocuklara karşı işlenen cinsel istism ar suçunda, yetişkinlere karşı işlenen cinsel saldırı fiilleri ile kıyaslandığında, failin ayrıca kasten yaralam a suçundan cezalandırılabilm esi için daha ağır koşullar araması öğretide eleştirilmiştir95. 8. Ç O C U K P O R N O G R A F İS İ 8.1 G enel olarak Ç ocuk pornografisi, ç ocuğun istismarının en güncel konularından birini oluşturmaktadır. Ö zellikle internetin y ay gınlaşm asıyla siber suç olarak karşım ıza çıkan pornografik yayınlar, suçlulukla m ücad ele açısından, uluslararası bir boyut teşkil etmektedir. K onu Uluslararası boyutuyla, 22 A ralık 2003 tarihli 2004/68 sayılı GAI Konseyin çerçeve kararı kap sa m ın d a tanım sal olarak ele alınacak. Avrupa ülkelerinde ki düzenlem elere değinilecek, ardından konunun İtalya pratiği bu kap sa m d a kısaca değerlendirilecek ve nihayetinde T C K ’nın 226/3 fıkrası konu kapsam ınd a değerlendirilecektir. 8.2. 22 Aralık 2003 Tarihli 2004/68 G AI Çerçeve K ararı’nda Ç ocuk Pornografisine ilişkin Tanım lar96 22 Aralık 2003 tarihli 200 4/68 GAI Ç erçeve K a ra rı'n d a kullanılan bazı kavram ların tanımlarını zorunlu olarak yapılm asını istemektedir. Kararda, çocuk tanım ının 18 yaşını doldu rm am ış tüm kişilerin çocuk sayılm asını doğrultusunda bir tutum sergilemiştir. K arar çocuk pornografisi kavram ına girmesi gereken fiilleri belirlemektedir. Kararın birinci m addesinde hukuka aykırı olarak değerlendirilm esi gereken materyali gerçek bir çocuğun açıkça veya imalı olarak karıştığı, bunlar arasında edep veya genital bölgeleri teşhir edilen gerçek bir ço cuğun görsel olarak temsil edildiği veya ifade edildiği yayınlar olarak belirtilmektedir. “ B unlar arasında” ifadesi ardından gelen tanım lam anın sadece bir örnek olduğunu ortaya ko ym aktadır97. 95 96 hıtp://eurİ0x.europa.cu/Ltf.\LlriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:0l3:0044:0048:lT:P DF(28.03.201) 97 Stilo. Leo. Çocuk Pornografisine Karşı Avrupa Birliği'nin Müdahalesi: 22 Aralık 2003 Tarihli 2004/68 GAI Konscvin Çerçeve Kararı Hakkında Bir Yorum. Çocuklar ve Suç-Ceza. Seçkin Yayınları. Proje Yöneticisi: Rayihan İçel Yayına Hazırlayan: Yener Ünver. Çev. Vesile Sonay Ankara. 2005, s. 472. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 221 1.maddeni b harfinde yapılan ikinci bir tanım lam a; çocıık pornografisi materyali tanım ına; g erçe k ve reşit bir kişinin açıkça veya imalı olarak, çocuk gibi algılanılacak bir biçimde, y e r aldığı m ateryallerinde girdiğini belirtmektedir. Tanım çocuk olm ay ıp ç o c u k m u ş gibi görünen veya gösterilen kişilerin kullanıldığı görüntüleri çocuk pornografisi kap sam ın a sokmaktadır. D olayısıyla kişinin yaşı dikkate alınm aksızın bir ç ocuğun g ö rü nüm ün e sahip herhangi birinin kullanıldığı görüntüler p edo-pornografik m ateryal olarak dikkate alınacaktır98. Çerçeve kararda üçüncü bir tanım olarak; imalı veya açıkça cinsel bir davranışa karışan gerçekte olm ay an bir çocuğun gerçeğe uygun görüntülerinin temsili bir şekilde ifadesi de çocuk pornografisi materyaline olarak tanımlanmıştır. Bu tanım lam a ile g erçekm iş izlenimi veren sim ülasyon tipi pornografik yayınlard a çocuk süjelerin kullanılırsa bu tür yayınlarda çocuk pornografisi olarak değerlendirilecektir. 99 Üretim aşam asından dağıtım ve kullanım a ilişkin konuları ayrıntılı biçim de düzenleyen çerçeve karar ceza sorum luluğun olm adığı istisna halleri de düzenlemiştir. 3 .m a ddenin 2. fıkrasında düzenlenen bu hallerin ilki çocu k m u ş gibi görünen fakat aslında 18 ya şında v e y a d aha bü yük olan kişilerin kullanıldığı görünüşte çocuk pornografileri üretim ve elde bu lundurm a söz konusu olsa da, resmen edilen kişinin rızasıyla ve özel kullanım için üretildiği ispatlanan m ateryalden ceza so rum lu lu ğu na g id ilem eyeceğine ilişkindir. Diğeri ise sanal pornografi olarak adlandırılan materyallerin sadece özel kullanım için üretildiği ve elde bulun du rulduğunun ispatlayan kişinin ceza sorum luluğu olm ay acağına ilişkin düzen lem elerdir 100. M ukayeseli h u kuk bazında burada ayrıca konun ne kadar ayrıntılı düzenlem elerle ele alınm ası gereği olan bir alan olduğu hususunu ortaya k oym ak için, çocuk pornografisi ile m ücadele am acıyla İtalyan Hüküm etinin hazırladığı tasarıdan bazı d üzenlem eleri kısaca belirtm ek faydalı olacaktır. İtalyan C eza K a nu nu na eklenen yeni bir m add e internet sağlayıcısın yetkili m akam ın m üstehcen yazı ve görüntüleri iletmeyi d urdurm a kararına rağm en yayın y a p m a y a devam ederse cezalandırılacaktır. Ayrıca yetkili idari m akam müstehcen yazı ve görüntülerin yayılm asını engelleyecek başkaca idari tedbirlere hükmedebilecektir. M adde gerek yetişkinlerin gerekse çocukların kullanıldığı müstehcen yazı ve görüntülerin kullanıldığı materyallerle, olası tüketicileri olabilecek çocukların, karşılaştığı du ru m a ilişkin bir çözüm getirmektedir. 98 l.eo. Çocuk Pornografisine Karşı, s.472. 99 Lco. Çocuk Pornografisine Karşı, s.472. 100 Leo. Çocuk Pornografisine Karşı, s.473. 2 22 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan İnternet ağı bağlantısı sağlayıcılarının iletilen m ateryalin içeriğini her an bilme olasılığının çok z o r olm ası dikkate alınarak hazırlanm ıştır 101. Bu n ok tad a uluslar arası doktrinde bu tarz düzenlem elerle korunanın g örüntülenen mi y o k sa olası tüketicilerin mi korunduğu noktasınd a bir tartışma söz konusudur. A lm a n doktrininde hem görüntülenin hem de gençlerin pornografi ile karşılaşması halinde ki etkiye karşı korum a am açlan dığı söylenmiştir. A lm a n y a ’ çocuk pornografisi hem Ceza Kanunu ka p sam ınd a yaptırım a tabi tutulm uş ayrıca G ençleri K o ru m a Y asası’nda da ceza norm larına y e r v erm iştir 102. Ayrıca Tasarıda çocuk pornografisinin tüm finansal kaynaklarını kesebilecek no rm lar hazırlanmıştır. İnternet ağı üzerinde pedo-pornografı olarak adlandırılan çocuk pornografisiyle m ücadele için kurulan Ulusal M ü cad ele M erkezinin an ah tar k o n u m a getirildiği düzenlem ede, m erkez p ornografik yayınların ticareti için ö d e m e yapılanların bilgilerine ilişkin bildirim aldıktan ve söz konusu bildirim doğrulandıktan sonra ülkesel çapta sürece katılanların (Bankalar, İtalyan Postası, İtalyan K am biyo Bürosu, Elektronik Para K u ru m la n ) arasında bilgi akışı sağlayarak yapılan tespitler neticesinde, para cezası yaptırım ı ön görülen bir sistem düzenlenmiştir. Ayrıca sürece çocuk pornografisi alım ında kredi kartı kullananların bilgilerinin akışı dahil edilm iştir 103. D iğer Ü lkelere b akılm ak G erekirse A m e rik a ’da failin caiz olm ayan cinsel a ın a ç larıgerçekleştirdiğitüınyaklaşıınbiçim lericezalandırılınaktadır.B ubağlaında asıl istismardan önce ç ocukla tem asa geçm ek dahi cezalandırılm aktadır 104. 8.3 T ü rk Ceza K anunun a göre M üstehcenlik (TCK m.226/3) Ç ocuk pornografisine ilişkin T C K ’ da ki d üzenlem e G enel A hlaka Karşı Suçların D üzenlendiği yedinci bölüm de “ M üstehcenlik S u ç ı r n t m düzenlendiği 226. m a ddesinin 3 .fıkrasında; m üstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretim inde çocukları kullanmak, çocukların kullandığı ürünleri ülkeye sokm ak, ç oğaltm ak satışa arz etmek, satmak, nakletm ek, depolam ak, ihraç etm ek, b ulu n d u rm a k ve başkalarının k ullanım ına su n m a fiilleri olarak cezalandırılm aktadır. 101 Stillo. Leo, Çocuk Pornografisiyle Mücadele Eden İtalyan Hükümeti: Kanun Tasarısının Yorumu. Çocuklar ve Sııç-Ceza. Proje Yöneticisi: Kayılıan İçel. Yayına Hazırlayan: Yener Ünver, Çev. Vesile Sonay. Seçkin Yayıncılık. Ankara. 2005. s.482 102 Rollo Gioıgia/ Neubacher Frank. Çocuk Pornografisi ve İnternet-Karşılaştırmalı Hukuk Çerçevesinde Genel Bir Bakış. Çocuk ve Suç-Ceza. Proje Yön.: Kayılıan İçel. Yayına Haz.: Yener Ünver, Çev. İlker Tepe. Seçkin Yayıncılık. Ankara. 2005. s.654-655 103 Leo. Kanun Tasarısının Yorumu, s.485. 104 Rollo Giorgia/ Neubacher Frank. Çocuk Pornografisi ve İnternet, s.656. p rof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an 223 M addenin 3. fıkrasında iki tane suç cezalandırılmaktadır, birincisi ismen belirtilm em iş olsa da çocıık pornografisini üretmektir. Diğeri ise çocuk pornografisini satmak, yaym ak, nakletm ek ve dep olam ak gibi fiillerdir. Çocıık pornografisi kavram olarak m a d d e d e açıkça geçmemiştir. Fakat doktrinde bu m addenin çocuk pornografisini düzenlendiği ifade edilmektedir. 4755 sayılı y asa ile kabul edilen Ç ocuk H aklarına Dair S ö zleşm eye Ek Ç ocuk Satışı. Çocıık Fahişeliği ve Ç o cuk Pornografisi İlgili İhtiyari Protokoldün 2. m addesinde ki çocuk pornografisi tanımı çocuğun gerçekte veya taklit suretiyle kullanılmasını çocuk pornografisi kapsam ında değerlendirmiştir. Ayrıca Avrupa Siber Suç sözleşm esine göre çocuk pornografisi m üstehcen eylem e çocuk olm ayanın katılımı, cinsel an la m d a m üstehcen eylem e reşit görün m eyen kişinin katılımını ve cinsel an la m d a m üstehcen o lm ayan eylem e reşit olm ay an birinin katılımını gösteren görüntüler olarak tanımlanm ıştır. Bu sayede görünüşte ço cu k pornografisi ve sanal çocu k pornografisi teşkil eden m ateryali çocuk pornografisi ka vra m ın a dâhil etmiştir. Doktrin T C K ’nın 226. m addesinin 3. fıkrasının kapsam ını, hukuki yararı g özeterek gerçek çocuk pornografisi, görünüşte çocuk pornografisini ve sanal ço cuk pornografisini m adde k ap sam ın da değerlendirilm ektedir. Bu g örüşünü A nayasanın 90. m addesine da yandırarak iç huku k halini alınış sözleşm elerde ki tanımların dikkate alınm ası gereğini ifade ederek desteklemiştirlO S. Fikriınizce yorum çocukluk olgusunun istismarının m üey yidesiz kalmasını önleşe de yasallık ilkesi bakım ından sakıncalıdır. Derhal güncel gelişmeleri dikkate alan düz e n le m e ler yapılm ası gerekmektedir. Ayrıca belirtilmesi gerekir ki 5237 sayılı T ürk C ez a K anıın u'n un sistematiği bakım ından, her ne k adar her iki durum da d a r anlam da çocuk istismarı kavram ının içinde kalsa da, T C K m. 103 ve T C K m. 226/3 karışıklığa yol açılm am ası için birbirinden ayrılması gerekir. T C K m. 103 kapsam ında ki fiillerin işlenmesi esn asınd a ki e ylem ler ayrıca görüntülü, yazılı ve sözlü olarak k ayda alınm ışsa iki ayrı suç oluşacaktır. Fail veya failler, T C K m 103 ve T C K m. 226 cezalandırılacaktır 106. 9. Sonuç ve Değerlendirm e Burada dar a nlam d ak i cinsel istismarın bir başka boyutu ise, çocukların pornografik içerikli yayınlarda kullanılmasıdır. 5237 sayılı kanunun “G enel 105 Yaşar/ Gtfktan/ ArUıç. Türk Ceza Kanunu. Cilt V. Ankara.2010. s.6385: Özbek. Veli Ö.. Müstehcenlik Suçu. Seçkin Yayın Evi. 2009. s. 123. 106 Özbek. Veli Özer: Müstehcenlik Suçu. Seçkin Yayıncılık. Ankara 2009. s. 118. 2 24 P r o f Dr. İlhan U nat a A rm ağan A hlaka Karşı S uçlar” bölüm başlığı altında düzenlenen M üstehcenlik başlıklı 226. m addesinin 3.fıkrasında düzenlenin iştir 107. Fikrim izce pornografik yayınlarında çocukların kendilerinin kullanıldığı takdirde, bun un cinsel istismar suçunun nitelikli hali olarak düzenlenm esi gerekir. Ayrı bir suç tipi olarak ele alınması gereken ço cu k olgusunun sömiiriiidüğü, yetişkinlerin kullanıldığı pornografik yayınlar ve çizgi film ve y a benzetim (sim iilasyon) tipi pornografik çalışmalardır. Bu sayede ç ocuğun dar a nlam d a cinsel istismarı olarak bizzat çocukların kullanıldığı pornografik içerikli yayınlar, yerinde olarak, cinsel d ok unulm azlığa karşı işlenen suçlar kapsam ın da düzenlenecek. M ağ duru n söz konusu olmadığı fakat cinsel tatmin yöntem in in genel ahlak açısından cezalandırılm ası gereğini doğuracak şekilde çocuk olgusunun sömiiriiidüğü fakat yetişkinlerin veya çizgi karakterlerin kullanıldığı y ay ın lar ise ayrı bir suç tipi olarak ‘‘genel ahlaka karşı işlenen suçlar’' başlığı altında düzenlenm esiyle cinsel istismar olgusunun term inolojisine u yg u n kavram sal tutum sergilenmiş olacaktır. T ürk H u k u k u 'n d a ç ocuk pornografisini ayrıntılı biçim de ele alan d üzenlem elerin bir an önce yapılm ası gerekir. Suçun, uluslararası hukuktaki d ü ze n le m e ler d ikkate alınarak, ekon om ik - psikolojik ve uluslararası suçla m ücadele boyutu ayrıntılı bir biçim de ele alınması elzemdir. K aynakça A rtuk. M. Emin, Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde T ürk Ceza Kanunu Reformu. Panel, 21-22 Mayıs 2004. Ankara. A rtuk. M. E m in/ Gökçen, A h m e t / Yenidünya,A hmet C. Ceza H ukuku Özel Hükümler, 7.bası, A nkara. 2006. Aydın. Ö ykü D., "Cinsel D okunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar”, HPD, s.2. Sonbahar 107 5237 sayılı Ceza Kanunun bu tutumu ile ,‘’Genel Ahlaka Karşı İşlenen Suçlar" başlıklı bölümünde fuhuş, müstehcenlik gibi suçları düzenleyerek, 765 sayılı TCK' da adabı umumiye aleyhine işlenen suçların cezalandırıldığı sistemi muhafaza ettiği fakat güncel gelişmeleri dikkate alarak sınırlandırdığı ifade edilmiştir.! Kurt. Gülşah. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar. Uğur Alacakaptan'a Armağan. I.baskı. Bilgi Üniversitesi Yayınları. İstanbul. 2008. s.508. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 225 2004. B aytem ir, Erdal. A çıklam alı-İçtihatlı Genel A h lak ve A ile D üzenine K arşı Suçlar, Adil Y ayınevi. A nkara, 2002. D em irbaş, Tim ur, C eza H ukuku G enel H üküm ler, S eçkin, A nkara. 2009. Döner, İsa/ Ç etinkaya, Ç ağlar,'‘M ağdur ve Suçtan Z arar G ören Engelli Ç ocukların T ürk C eza M uhakem esindeki H aklan", 1. T ürkiye Ç ocuk H ak la n K ongresi, Yetişkin B ildirileri K itabı- 1, Cilt: 1, Ç ocuk Vakfı Yayınları, s.490-499. D önm ezer, Sulhi. Ceza H ukuku Özel K ısım , G enel A dap ve A ile D üzenine Karşı C ürüm ler, 5.baskı, İstanbul 1983. D önm ezer, Sulhi, “ Son Ç alışm aları-C insel ve C inselliğe İlişkin Suçlarda Yeni T rentler”, T ürk C eza H ukuku D erneği Ord. Prof. Dr. Sulhi D önm ezer A rm ağanı. I.b., A nkara, Şubat C. 1,2008. Ersözoğlu. Haydar, Ç ocukların Cinsel İstism arı Suçu, K ocaeli Ü niversitesi Sosyal B ilim ler E nstitiisü(Y ayınlanm am ış Y üksek Lisans Tezi), K ocaeli, 2010. Elm as, Fevzi, “ Ç ocukların Cinsel İstism arı”. Fasikül Aylık H ukuk D ergisi, Y 2. S.6. Seçkin Yayınevi. 2010. H acıoglu, Burhan Caner, Yeni T ürk Ceza K anun T asarısının Ç ocuk ve Küçük Ceza H ukukuna ilişkin H üküm leri, A tatürk Ü niversitesi E rzincan H ukuk Fakültesi Dergisi, C.:4, S .:l, 1998. K urt, G iilşah, 5237 sayılı T ürk Ceza K anununda Cinsel D o kunulm azlığa Karşı İşlenen Suçlar, U ğur A lacakaptan’a A rm ağan. 1.baskı. İstanbul, 2008. M alkoç, İsm ail, Yeni Tiirk Ceza K anunda Cinsel Saldırı S u çlan . A nkara, 2005. M alkoç, İsm ail, A çıklam alı Yeni T ürk Ceza K anunu, B irinci Cilt, A n k ara. 2005 M alkoç, İsm ail, Tiirk C eza K anunu u ygulam asında Cinsel Suçlar. A nkara, 2009. N uhoğlu, Ayşe, T ürk C eza K anunda ve 2002 T asarısında Cinsel Suçlar. Çetin Ö ztek A rm ağanı, H aziran 2004, İstanbul, G alatasaray Ü nivrsitesi Yayınları. Ö nder, Ayan, T ürk C eza H ukuku Özel H üküm ler, İstanbul, 1995. Ö zbek, Veli Ö zer; M üstehcenlik Suçu, Seçkin Y ayıncılık, A nkara 2009. Ö zbek, Veli Ö., Yeni Ceza K anunun A nlam ı, cilt 2, A n k ara , 2008. Ünver, Yener. Cinsel D okunulm azlığa ve G enel A h lak a K arşı Suçlar. T ürk Ceza K anuntı'nun 2.YıIı, U ygulam ada K arşılaşılan S orunlar, İstanbul. N isan. 2008. Polat. O ğuz, Tüm B oyutlarıyla Ç ocuk İstism arı-1, Tanım lar, A nkara 2007. Rollo. G iorgia/ N eubacher. Frank, Ç ocuk P ornografisi ve İnternet-K arşılaştırnıalı H ukuk Ç erçevesinde Genel Bir Bakış. Ç ocuk ve Suç-C eza, Proje Yön.: K ayıhan İçel, Yayına Haz.: Yener Ünver, Çev. İlker Tepe, Seçkin Y ayıncılık, A nkara, 2005. 226 Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan S evük, H andan Y. ,5237 sayılı T ürk C eza K an u n u 'n d a Ç ocukların Cinsel İstism arı ve Reşit O lm ayanla Cinsel İlişki Suçları, H ukuk ve A dalet D ergisi, Yı!:2, Sayı:5, N isan, 2005. Sm ith, R ussel/ G rabosky, P eter/ Urbas. Gregor, C yber C rim inals O n Trial, First Published by C am bridge U niversity Press, C am bridge, 2004. Soyaslan, D oğan, C eza H ukuku Ö zel Flüküm ler, Y etkin Y ayınevi, A nkara, 2006. Stillo, Leo. Ç ocuk Pornografisiyle M ücadele Eden İtalyan H üküm eti: K anun T asarısının Y orum u, Ç ocuklar ve S.uç-Ceza, Proje Yöneticisi: K ayıhan İçel. Y ayına Flazırlayan: Yener Ünver, Çev. Vesile Sonay, A nkara. 2005 Stilo, Leo, Ç ocuk P ornografisine K arşı A vrupa B irliği’nin M üdahalesi: 22 A ralık 2003 Tarihli 2004/68 GAİ K onseyin Ç erçeve K ararı Flakkında Bir Yorum , Ç o cu k lar ve SuçCeza, Proje Yöneticisi: K ayıhan İçel Y aym a H azırlayan: Yener Ünver. Çev. Vesile Sonay A nkara, 2005. Şen, Ersan, Yeni T ürk C eza K anunun Y orum u, C .l, Vedat K itapçılık. İstanbul, 2006. Tekin, Uğur, Ç ocuk Y argılam asında A vrupa’daki Yeni U ygulam alar, Ç ocuklar ve SuçCeza, A nkara.2005. Tezcan, D urm uş/ Erdem , Ruhan / Öııok. M urat, Teorik ve Pratik Ceza Ö zel H ukuku, 6. Baskı, 2008. Tezcan, D urm uş/ Erdem . R uhan / Ö nok, M urat, Teorik ve Pratik C eza Özel H ukuku, Seçkin, A nkara. 2010. Ü zülm ez, İlhan. “ Ç ocukların Cinsel İstism arı Suçu”, Erciyes Ü niversitesi H ukuk Fakültesi Dergisi, Ayrı Basım , Cilt: 5, S.2, K ayseri, A ralık 2009. W illiam s. K atherine S.. C hild Phornograpy Law: D oes it Protect Children?, Journal o f Social W elfare and Family Law,26(3) 2004. Y arsuvat. D uygu/ B ayraktar, K oksal/ Y üzbaşıoğlu, Necm i, Türk Ceza K anunu Flakkında G alatasaray Ü niversitesinin G örüşü, T ürk C eza K anunu Reform u. İkinci Kitap, M akaleler, G örüşler, R aporlar (Editör: Teoman Ergül), A nkara, 2004. Yaşar, O sm an/ G ökcan, H aşan T./ A ruç, M ustafa, Y orum lu-U ygulam alı T ürk Ceza K anunu, A dalet Yayınevi, cilt 3., A n k ara, 2010, Yelesdağ. Hayati, C eza H ukukunda Ç ocuk K avram ı ve Ç ocuğun cezai S orum luluğunun B elirlenm esinde K riterler, M arm ara Ü niversitesi Sosyal B ilim ler E nstitüsü, Y ayınlanm am ış Y üksek Lisans Tezi, İstanbul, 2006. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 227 Kültür ve Tabiat Varlıklarının Milletlerarası Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi ve Miras Komitesi N. İlker Çolak * K ültür ve tabiat varlıklarının korunması, toplum ların ve bütün insanlığın ortak hafızasını oluşturan değerlerin korunm ası anlam ına gelir. İnsanlık bu gün bu lun du ğu seviyeyi tarih b oyunca ortaya konulan y o ğu n çabalara, m ücadelelere, çekilen acılara, katlanılan sıkıntılara borçludur. Tarihsel süreçte y aşanan olumlu y a da o lu m s u z olaylardan çıkarılacak dersler vardır. Tarihte y aşanan lara tanıklık etmiş değerlerin korunm ası, yaşananlara saygı gösterilm esinin bir göstergesi olduğu gibi, saygının da bir gereğidir. İnsanlık tarihinin geçm iş olduğu evrelerin ve y aşanan olayların, bir bakım a tarihin, tanıkları olarak karşım ıza çıkan korunm ası gereken varlıklar, insan elinin, e m eğinin ve iradesinin ürünü olan kültür varlıklarıyla, doğal olarak şekillenmiş veya ortaya ç ıkm ış oluşum lardan oluşan tabiat varlıkları olarak karşım ıza çıkar. Kültür ve tabiat varlıklarının korunm asını sağ lam aya yönelik olarak, ülkelerin kendi iç h u k u ku nd a y e r alan kurallara ilave olarak, milletlerarası düzlem de de ko ru m ay a ilişkin kurallar ortaya çıkmıştır. K ültür ve tabiat varlıklarının korunması, sadece milletlerin tarihi bakım ından ö nem taşımaz. K orunm ası gereken varlıklar, milli kültürün parçası olduğu kadar, evrensel kültürün de bir bileşenidir. Esasında milli kültür olarak ifade edilebilecek değerler, birçok kültür değerinin karışması, birleşmesi ve yoğ rulm ası sonucunda ortaya çıkm ış olan değerlerdir. Milli kültür olarak ifade edilebilecek pek çok değerin d a y an ağınd a bulunan diğer kültürlerin katkıları göz ardı edilem eyecek kadar önemlidir. Ülkeler, kültür ve tabiat varlıklarını kendi kültürel kaygıları içerisinde ko ru m aya yöneldiklerinde, evrensel kültüre de katkı sağlam ış olacaklardır. Ü lkelerin korum a gerekçelerinin ne olduğu ndan çok, korunması gereken değerleri ne kad ar korudukları önem taşımaktadır. * Doç. Dr. Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare 1lukuku Anabilim Dalı Prof. Dr. İlh an U n a t’a A rm ağ an 2 29 K üreselleşm e sürecine paralel olarak, top lu m lar ve kültürler arasındaki etkileşim ve iletişimin artm asına bağlı olarak, kültür ve tabiat varlıklarının korunm ası konusundaki bil inç de artın ıştır. Toplum lar, kültür ve tabiat varlıklarının korunm ası gerekliliğini, milli düşüncenin ötesinde, evrensel olarak korum a altına alm a gereksinim i d u y m a y a başlamıştır. K ültür ve tabiat varlıklarının insanlık bakım ından taşıdığı önem i dikkate alan milletlerarası camia, bu konuda hukuki düzenlem e ihtiyacı duyarak, korum a konusuna yönelm iş andlaşm alar hazırlam ışlar ve uygu lam ay a geçirmişlerdir. K ültür ve tabiat varlıklarının k orun m asın a yönelik m illetlerarası hukuk metinleri, bir yandan sözleşm elere ta ra f olan ülkelere k oru m a konusunda y iik ü m lü lü k le rg e tirirk en ,d iğ ery a n d a n d ak ü ltü r ve tabiat varlıklarının korunm asına yönelik milletlerarası teşkilatlar oluşturulm ası y olun a gitmişlerdir. K ültür ve tabiat varlıklarının korunm asına yönelik olarak ortaya çıkan milletlerarası hukuk oluşturm a iradesi, insanlık bakım ından korunm ası gereken değerlerin korunm a önceliklerine göre dü zen lem eler ve y ü k ü m lü lü k le r getirmiştir. K ültür ve tabiat varlıklarının k orun m asın a yön elik milletlerarası hukuk metinleri, korunm ası gereken değerlere göre, taşınm az, taşınır, kültür varlığı, tabiat varlığı ya da m ün hasır olarak bir bitki y a da hayvan türünü korum aya yönelebilm ektedir. Buna ilave olarak, kültür ve tabiat varlıklarının korunm asına y önelik milletlerarası hukuk metinleri, küresel ölçekte kültür ve tabiat varlıklarının korunm asına yönelik bir düzenlem e getirebileceği gibi, bölgesel, yerel, hatta ikili ölçekte de dü zen lem eler getirebilmektedir. Bu çalışm ada, kültür ve tabiat varlıklarının ko ru nm asına yönelik olarak, milletlerarası h ukukta karşım ıza çıkan a nd laşm alar ve bu andlaşm alar doğrultusunda şekillendirilmiş olan teşkilatlar üzerinde durulmuştur. I. K ültü r Ve Tabiat Varlıklarının K orunm asında K avram sal Boyut K ültür ve tabiat varlıkları kavram ının içeriği bilinen bir kavram olarak kabul e dilm ekle birlikte, hukuki çerçevesinin belirlenm esi ve bu kavram ın hukuk sınırlarında tanım lanm asınd a güçlü kler vardırl. Kültür ve tabiat varlığı kavramı, kültür y a da tabiat varlığı olarak k oru m a altına alınm ası gereken, taşınır ve taşın m az varlıkları içeren bir kavramdır. Milli ve evrensel kültür bakımından korunm ası bir gereklilik kabul edilen ve k orun m a siireci başladığında paralellik arz eden tedbirlere konu olan doğal olarak ortaya çıkan varlıklarla insan iradesinin ve em eğinin sonucu olan d eğerler aynı başlık altında toplanmıştır. I MUMCU, Ahmet. Eski Eserler Hukuku ve Türkiye II. AÜHFD. Yıl: 1969. Cilt: 26. Sayı: 3-4. s.47-48 230 Prof. D r İlhan U n a f a A rm ağan K ü ltü r v e ta b ia t varlık ları b ü tü n in sa n lığ ın k ü ltü re l z e n g i n l i ğ i d i r . U lu s la r arası a n d la ş m a la r, d ü z e n le y ic i m e tin le r v e ulusal d ü z e n le m e l e r , in sa n lığ ın o rta k d e ğ e r le r i y a d a m illi k ü ltü r e ait d e ğ e rle ri k o r u m a g e r e k liliğ in in ç e r ç e v e s in i o rta y a k o y a r k e n , d o ğ a l o la n la o lm a y a n ı aynı k a t e g o r id e k a b u l etm iştir. B u n u n l a birlikte, k ü ltü r v e ta b iat v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı n a ilişkin d ü z e n le y ic i m e tin le rd e , k ü ltü r v e ta b ia t v a rlığ ı k a v r a m ı, a y n ı b a ş lık a ltın d a v e ayrı a y rı v u r g u la n m a k su retiy le a r a la r ın d a k i fark lılık g ö z ö n ü n d e tu tu lm u ş tu r . K ü l t ü r ve ta b ia t v a rlık la rın ın k o r u n m a s ı n a ilişkin b ir y a k l a ş ı m o r ta y a k o n u lu r k e n , o r ta k ilk eler b e l ir le n m e y e ç a lış ılırk e n , k ü ltü r v a rlığ ı v e ta b ia t varlığ ı a y r ım ın a d ü z e n l e m e m e tin le rin d e , h a t ta b a ş lık la rın d a a ç ık ç a v u r g u l a n m a g e re ğ i d u y u lm u ş tu r. K ü ltü r v e ta b ia t v arlığ ı k a v r a m ı d e n i ld iğ in d e , a s lın d a k ü ltü r v arlığı v e ta b iat varlığı k a v r a m la r ın ı n k a s te d ild iğ i t a r t ı ş m a s ı z d ı n . A n c a k , d ü z e n le y ic i irade, k ü ltü r v e ta b ia t v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı n a ilişkin ilke v e esasla rı o r ta y a k o y a r k e n , k o r u m a g e r e k liliğ in in v e u y u lm a s ı g e r e k e n k u ra lla rın para lel o lm a s ı g e r e k liliğ in d e n ve k ü ltü r v e ta b ia t v a rlık la rı a r a s ın d a k o r u n m a z o r u n lu l u ğ u ve ö n c e liğ i b a k ım ın d a n bir fark lılık b u l u n m a m a s ı n d a n h a r e k e t e tm e k te d ir. K ü ltü r v e ta b ia t varlık ların ın te k b ir k a v r a m o la ra k ifade e d ilm e si, k o r u m a ç a lış m a la r ın d a d o ğ a l o la n la insan e lin in v e irad e sin in ü rü n ü ola n a r a s ın d a b ir a y rım y a p ı l m a m a s ı n a yöneliktir. K ü ltü r ve ta b ia t v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı n d a g e n e l o la ra k b ir ö n c e lik ve ö n e m sırası b u l u n m a m a k l a birlikte, k o r u n m a s ı g e r e k li ta ş ın m a z , taşınır, d o ğ a l ve k ü ltü re l v a rlık la rın k o r u n m a s ı s ü r e c in d e , b irey se l o la r a k fa r k lılık la r b u lu n m a s ı n o r m a l k a b u l e d ilm e lid ir. B ir b a ş k a d e y işle , k o r u n a c a k bir k ü ltü r y a d a ta b ia t v a r lığ ın ın ta şıdığı nitelikleri v e ifad e ettiği d e ğ e ri n e d e n iy le , özel b ir k o r u m a 2 3 PROTT. Lyndel V., “The International Movement o f Cultııral Objects", International Journal o f Cultııral Property, V:12, USA 2005, s.230. Kültür ve tabiat varlığı kavramının karşılığı olarak, çeşitli kavramlar tercih edilmektedir. Osınanlı Hukukunda konuyu düzenleyen hukuki metin olan Asar-ı Atika Nizamnamesinde, asar-ı atika kavramı kullanılmıştır. Öğretide, ERKUT, kültürel miras kavramım kullanmıştır. ERKUT, Celal, Kültürel Mirasın Korunması Hukuku. Yıldızlıan Yayla’ya armağan, İstanbul 200?, s.285 v.d.- Akipek, eski eserlere ticari niteliği ağır basan bir içerik kazandırdığı iddiası ile "m al'’ kelimesi yerine "varlık” kelimesinin kullanılmasının anlamsız olduğunu, özellikle İngilizce kaleme alınmış eserlerde yaygın olarak kullanılan "cultural property” teriminin karşılığı olarak “kültür malları” ibaresini kullanmayı tercih ettiğini belirtmektedir. AKİPEK, Serap, Ulusal ve Uluslararası Hukuk Açısından Kültür Malları, Ankara 1999, s.26 v.d.-MUMCU, kültür ve tabiat varlığı kavramı yerine “ Eski Eser” ifadesini kullanmıştır. Yazar bu tanımlama tercihini. 1961 Anayasasının 50. maddesinde yer alan. “Tarih ve kültür değeri olan anıt ve eserleri korumayı sağlamak” şeklinde Devlete yüklenen görev tanımlamasına rağmen ortaya koymaktadır. M U M CU , Ahmet. Eski Eserler Hukuku ve Türkiye I. AÜHFD, Yıl: 1971. Cilt: 28. Sayı: 1-4, s.42-43 P r o f Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an 231 çabası gösterilmesi, ktiltür ve tabiat varlığı ayrım ınd an çok, korum a tedbirine konu olan varlığın niteliklerinden kaynaklanan bir yaklaşım olarak karşım ıza çıkar. K ü ltür ve tabiat varlıklarının kavram sal boyutunda, ulusal hukuk m etinlerinde tekli bir tanım tercih edilirken, milletlerarası hukıık m etinlerinde kültür ve tabiat varlığı kavramları altında ko runacak değerlerin ayrı ayrı tanım lanm ası y ön ü n d e bir yaklaşım ının eg e m en o lduğu görülmektedir-!. Kültür Varlığı K ültür varlığı kavram ı, pek çok düzenleyici m etinde karşım ıza çıkar. K ültür varlığının korunm asına ilişkin uluslar arası h u k uk metinlerinin başlıkları, doğrudan bu kavram dan adını a lm a k ta d ır la r . K ü ltü r varlığı kavramı başlığı altında gerçekleştirilecek k orum an ın kapsamı, kültür varlığı kavramı tanım ına göre belirlenecek ve şekillenecektir. U luslar arası hukuk metinleri, kültür varlığı kavramını düzenlem e başlığı olarak tercih etm ekle birlikte, kavram a genel bir tanım verm ek yerine, kavram ka p sa m ınd a nelerin korunacağını tarif etme y oluna gitmektedirler. K ültür varlıklarının koru nm asın a yönelik milletlerarası huku k m etinlerinde kav ra m a ilişkin bir tanım verilm ekten kaçınılması, ülkelerin egem enliklerine istisna oluşturan hukuki m etinlerin kapsam ının belirlenmesi gerekliliği kadar, korum a uygulam alarının konusun un açıkça ortaya konulm ak istenmesiyle de d oğrudan ilişkilidir. Bu yaklaşım la. K ültür varlığı kavramının tanım lanm asının, ülkelerin kendi iç hukuk ların da yapacakları dü zenlem elere bırakılmış olduğu izlenimi oluşturulmuştur. D ünya Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşm esinde, kültürel miras olarak korunacak değerlerin neler oldu ğu saym a yoluyla belirlenmiştir. B una göre; anıtlar, yapı toplulukları ve sitler. kültürel miras olarak korunm ası gereken d eğ erlerd ir(m .l). K ültür varlığı kavram ının tan ım la nm a sına yönelik olarak, ülkelerin iç hukuk düzenlem eleri, milletlerarası düzen lem elere göre daha anlaşılır tanım lar ortaya koymuşlardır. T ü rk iy e ’de kültür varlıklarının ko ru nm asına yönelik olarak getirilen hukuki düzenlem elerde, kültür v e tabiat varlığı kavram ı bir arada tanımlandığı kadar, kültür varlığı kavram ının ne olduğu da ortaya konulmaktadır. 4 5 Kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına milletlerarası temel hukuk metni konumunda bulunan "Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi" kültür ve tabiat varlıklarını avrı başlıklar altında tanımlamayı tercih etmiştir. Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi, Silahlı Bir Çatışma Anında Kültürel Mirasın Korunması Sözleşmesi. Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal. İhraç ve Mülkiyet Transferinin Önlenmesi ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlere İlişkin Sözleşme başlıkları konu olarak kültür varlığı kavramına odaklanan metinlerdir. 23 2 P ro f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan K anun koyucu tarafından K ültür ve Tabiat Varlıklarını K orum a Kanununda, “tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal y aşam a konu o lm u ş bilimsel ve kültürel açıdan özgün d e ğ e r taşıyan y e r üstünde, y e r altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşın m az varlıklar” olarak tanım lan ın ıştır(K T V K K m .3 -a /l). K anun ko yucu tarafından ortaya konulan bu tanım lam a, insan y a şa m ın a ilişkin olarak o rtaya çıkmış, sosyal yaşam h akkında bilgilenm eye yarayan, bilimsel çalışm alar açısından önemli ve kültürel olarak öznel nitelikler taşıyan taşınır ve taşınm azları kültür varlığı olarak kabul etmiştir. K anun koyucu, kültür varlıklarının ko run m asıy la elde edilecek faydaya odaklanan bir tanım getirmiştir. Tanım içerisinde, kültür varlıklarının neden korunm ası gerektiğine ilişkin açık bir hüküm y e r alm am aktadır. Kültür varlıklarının insanlık tarihinin ve y a şam ının hangi alanına ilişkin olacağı ve nerelerde bulunabileceği ta n ım d a y e r almaktadır. B un a karşılık, kültür varlıklarının insan elinin, iradesinin ve e m eğinin ürünü olm ası ölçütü kanun k o yu cu tarafından kültür varlığı tanım la m a sın da dikkate alınmamıştır. Bir başka ifadeyle, kültür varlığı tanımı içerisinde, bu varlıkların ortaya çıkm asında insanlığın etkisi ve katkısına vurgu yapılmamıştır. O y sa kültür varlığı ve tabiat varlığı kavram larının ay rım ında insan elinin, aklının, iradesinin ve e m eğinin ürünü o lm a kriteri tem el ayraç olarak karşım ıza çıkar. Bir varlığın kültür varlığı olarak kabul edilebilmesi, insanlar tarafından, belli amaçlarla, belli şekillerde, iradi olarak üretilm iş/ortaya k on ulm uş o lm asına bağlıdır. İnsanoğlunun belli gayelerle, em ek vererek, tasarlayarak oluşturm adığı, tabiat şartlarının şek i Ileııd iri Imesiy le ortaya çıkan varlıklar kültür varlığı kapsam ında y e r almayacaktır. K ültür varlıklarının tanım lan m asın da bu varlıkların yer altında, su altında ya da y e r üstünde bulunm asının, kültür varlığı olarak tanınm a b akım ından bir önem i bulunm am aktadır. N e re de olursa olsun, varlığı bilinen kültür varlıkları, kültü r varlığı kavram ı altında, hukuki korum adan yararlanacaktır. Kültür varlığı kavram ına ilişkin olarak K anunda v a ro la n , "tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal y aş a m a konu olm uş bilimsel ve kültürel açıdan özgün d eğer taşıyan" ifadesi(K TV K K m .3 /a - l) . kültür varlığının g ü n üm üze ait olan varlıkları da kapsayacak şekilde yo rum lanabileceği, yo rum lanm ası gerektiği açıktır. Ç ün kü tarihi d evirler ifadesi, g ü n ü m ü z ü de kapsamaktadır. Ç ağım ız da tarihi devirlerin içerisindedir ve yaşadığım ız zam an tarihe doğru bir akış halindedir. Bir nesnenin pek yakın dönem in, hatta bugü nü n yapıtı olması, koşulları varsa, gelecek kuşaklara aktarılmasını gerektiren özelliklere sahipse, P ro f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 233 k ü ltü r v arlığ ı o la ra k k a b u l ü n e en g e l o lu ştu rm a z ö . Tabiat Varlığı Tabiat varlığı, kültür ve tabiat varlıklarının ko runm asına ilişkin düzenlem e ve tedbirlere konu olan, insan yaşam ının a yrılm az bir parçası olan ve insanlık tarihinin anlaşılm ası bakım ından değer ifade eden tabii oluşum ları ifade eder. Tabiat varlıkları, insanlık tarihindeki yerleri nedeniyle milletlerarası ve milli huku k metinlerine konu olmuşlardır. Tabiat varlıklarının koru nm asın a yönelik olarak milletlerarası h u k u k metinleri bu lunm asına rağmen7, bu m etinlerde tabiat varlığı kavram ının tanım lanm asına yönelik açık bir d ü zen lem e y e r almamaktadır. Tabiat varlığı kavram ının milletlerarası hukuk m etinlerinde tanım lan m am ış olm ası, iradi bir seçim olarak ortaya çıkm ış gözükm ektedir. Tabiat varlığı kavram ını tanım lam ak, bir açıdan kavram kapsam ınd a getirilen yük ü m lü lü ğ ü n kapsam ının açıkça belirleıımemesi anlam ın a gelecektir. Böyle bir durumda, ülkelerin egem enliklerin kullanılm asında bir istisna oluşturan milletlerarası hukuk m etinlerinin içeriğinin yeterince açık olm am ası sonucu ortaya çıkacaktır. Tabiat varlığı kavram ının milletlerarası hukuk m etinlerinde ta n ım la n m a gereği du yu lm am asın ın asıl sebebi ise, tabiat varlıklarının ko runm asına ilişkin alınacak tedbirlerin ve bu k apsam d a korum a altına alınacak değerlerin neler olduğunun açıkça düzen lenm iş o lm a sıd ır. M ille tle ra ra s ı sözleşm eyi o lu ş tu ra n iradeler topluluğu, tabiat varlığı olarak neleri ko ru m a altına alacağım , tek tek saym ak suretiyle konuyu açıklam ayı ve açıklığa kavuşturm ayı tercih ettiğinden tabiat varlığı kavram ın a ilişkin tanım lam a da ulusal düzenlem elere bırakılmıştırS. Ancak, doğal m iras konusunda Sözleşm ed e y e r alan tanım lam a, kültürel mirasa ilişkin d üz e n le m e y e göre daha açıklayıcı olarak ortaya çıkmıştır. 6 7 8 UMAR. Iiilge/Çİl.İNGİROĞI.U. Allan. Eski Eserler I lukuku. Doku/ Eylül Üniversitesi 1lukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları No:l 1, Ankara-1990. s.41-42 Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi. Özellikle Su Kuşlan Yaşama Ortaıru Olarak Uluslar arası Öneme Sahip Sulak Alanlar Hakkında Sözleşme (RAMSAR Sözleşmesi). Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi ve benzeri sözleşmelerde, tabiat varlıklarının korunmasına yönelik konular düzenlenmiş olmakla birlikte, tabiat varlığı kavramının tanımlanmasına yönelik genel bir düzenleme yer almamaktadır. D ünya Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esinde; “Estetik veya bilim sel açıdan istisnaî evrensel değeri olan, fiziksel ve biyolojik oluşum lardan veya bu tür oluşum topluluklarından m üteşekkil doğal anıtlar. Bilim veya m uhafaza açısından istisnaî evrense! değeri olan jeo lo jik ve fızyogıafik oluşum lar ve tükenm e tehdidi altındaki hayvan ve bitki türlerinin yetiştiği kesinlikle belirlenm iş alanlar. Bilim, m uhafaza veya doğal güzellik açısından istisnaî evrensel değeri olan doğal sitler veya kesinlikle belirlenm iş doğal alanlar” doğal miras olarak korunacak değerler olarak tanım lanm ıştır(m ,2). 234 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Tabiat varlığı k avram ı.T ürk Hukuk Sistem inde birçok defa tanım lanmış bulunan bir kavramdır. K ü ltür varlığı k avram ın da o lduğu gibi, tabiat varlığı kavram ı da, hem kanuni düzenlem elerde, hem de idari düzenlem elerde tanımlanmıştır. Tabiat varlığı kavram ının tanım lanm asına yönelik ulusal düzenlem elerin temelini Kültür ve Tabiat Varlıklarını K o rum a K an un un da y er alan tan ım lam a oluşturmaktadır. 1982 A na ya sa sın da kültür ve tabiat varlıklarının ko ru nm asına y önelik olarak D evlete y ük le n m iş bulunan göreve9 ilişkin idari ya pılanm ayı, görev ve yetkilerini, u y g u lam ay a ilişkin temel ilke ve kuralları belirleyen düzenlem e, korum a faaliyetlerine ilişkin temel kavramları da tanım layan bir hukuki metindir. Tabiat varlığı, bilimsel ve kültüre açıdan korunm ası gereken doğal varlıkları ifade etm ek üzere ortaya konu lm u ş bir kavramdır. K anun koyucu, tabiat varlığını; "jeolojik devirlerle, tarih öncesi ve tarihi devirlere ait olup ender bulunmaları veya özellikleri ve güzellikleri bakım ından korunm ası gerekli, y e r üstünde, yer altında veya su altında bulunan değerler” olarak tanıınlam ıştır(K T V K K m.3-a/2). II. K ültür Gerekliliği Ve Tabiat Varlıklarının M illetlerarası K orunm a K ültür ve tabiat varlıklarının korunm ası, milli bilinç ve kültür açısından önem li olduğu gibi, insanlık tarihi b akım ından da öncelikli bir konudur. G eçm iş çoğu toplum lar tarafından bugün y aşanan hayatın bir parçası olarak kabul edilir 10. Milli kültürün bileşeni olan değerler, aynı za m a n d a insanlığın da ortak değeridir. Bir başka ifadeyle, bir ülkenin sahip olduğu kültür ve tabiat değerleri aynı zam anda insanlığın ortak mirası olarak da önem taşımaktadır. İnsanlık ailesinin geçirm iş olduğu evreler, ürettiği kültür değerleri, bu değerlerin oluşum sürecini doğrudan şekillendiren tabiat koşulları/şekilleri, bu değerlere sahip olan milletler kadar d iğer milletleri de etkilem ekte ve ilgilendirmektedir. Yaşanan teknolojik gelişm elere paralel olarak, küreselleşen dünyada, insanlık bir iletişim toplumu g ö rü n ü m ü n e kavuşmuştur. Bu yeni to plum da siyasi sınırlar önem ini yitirmiş ek on o m ik ve kültürel yapısı güçlü olan to plum lar diğer top lum lar üzerinde etkin olm aya başlam ış ve yeni bir küresel düzen ortaya çıkmıştır. O luşan yenidünya düzeninde nerede olursa olsun, insanlığın geçm işini anlam am ıza yardım cı olan, kültür ve tabiat değerlerinin korunm ası gerekliliği bir genel kabule dönüşmüştür. İnsanlık, bilimsel ve teknolojik ilerlemelere rağmen, m utluluğu y a k a layam am ış 9 1982 Anayasasında. Tarih, Kültür vc Tabiat Varlıklarının Korunması başlıklı 63. maddesinde, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlamak, destekleyici ve teşvik edici tedbirleri almak Devletin görevleri arasında sayılmıştır. Konunun ayrıntısının kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir. 10 C'l.EERE H. E.(Editör). Archaeological Haritage Management in the Modern World. Unwin Hyman Ltd. Press London UK. 1989. s.6 Pro I. Dr. Ilhan U n a t'a A m ıağ an 235 aksine, sorunları dalıa artmıştır. Bilimsel ilerlemenin getirdiklerine odaklanan insanlık, bu d ö ne m d e neleri kaybettiğinin farkına varam am ış ya da o ldukça geç kalmıştır. Bu d ön em d e kaybedilen değerler arasında, kültür ve tabiat varlıkları da y e r almaktadır. İnsanlık belli bir dönem , bilimsel gelişm e ve teknolojik ilerlemelerin oluşturduğu a n a fo r ve son ucu nd a ortaya çıkan baş dönm esiyle, kültür ve tabiat varlıklarını ko ru m a gereklerini göz ardı etm ek suretiyle tahrip edilm elerine fırsat vermiştir. O y sa insanlığın m utluluğu açısından fiziki çevresinin korunm ası ve sağlıklı bir fiziki çevrenin sağlanm ası önemlidir. Bu noktada, birey/ insanlık açısından kültür ve tabiat varlıklarının korunm ası, ihtiyaç duyulan temel değerler a rasındadır!l. Milli yaklaşım ların dışında, ferdiyet açısından da. kültür ve tabiat varlıklarının ko ru nm ası insanlığın korunmasıdır. K ü ltür ve tabiat varlıklarının uluslar arası önem i nedeniyle korunm ası noktasında, uluslar arası hukuk metinleri o l u ş t u r u l m u ş tu m . U luslar arası antlaşm alarda kültür ve tabiat varlıklarının k orunm ası gerekliliği ülkelerin iç hukuklarında ye r alan düzenlem elere ek olarak yerini almıştır. A ntlaşm alara ta ra f olan ülkeler, kültür ve tabiat varlıklarının korunm ası çabalarını, insanlığın ortak kültür ve tabiat mirasını k o ru m a bilinci etrafında evrensel bir koru m a anlayışına dö nü ştürm eye ta ra f olmuşlardır. Bu doğrultuda insanlığın ortak kültür ve tabiat mirasının korunm asına y ön e lik olarak, uluslar arası yardım fonları, ödenekler devreye konulm uş ve buna bağlı olarak dü n y a kültür mirası listeleri oluşturulması y olun a gidilerek uluslar arası bir denetim sistemi kurulmuştur. K ültür ve tabiat varlıklarının koru nm asınd a olması gereken, ülkelerin ulusal h ukuk düzeninde bu değerlerin k o ru n m a y a değer bulunm ası ve toplumun koru m a bilinci içerisinde hareket etmesidir. K o ru m a bilinci bulunm ayan toplumların, kültür ve tabiat varlıklarını yok etm esinin önü ne uluslar arası tedbirlerle geçilm esi 11 ÇEÇENER. Besim. İstanbul’un Kültür ve İmar Sorunları. TMMOB Mimarlar Odası İstanbul Büvükkent Şubesi Yayını. İstanbul 1995. s. 162-169 12 Bu konuda çeşitli sözleşme metinleri ve düzenleme karşımıza çıkmaktadır. Bir kaçından bahsetmek gerekirse: 1-Düııya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme (16.11.1972).Türkiye Sözleşmeye 14.4.1982Tarih ve 2658 Sayılı Katılmanın Uygun Bulunması Kanunuyla dâhil olmuş olup, 20.4.1982 tarih ve 17670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 2-Avrupa Mimari Mirasının Korunması Sözleşmesi (3.10.1985). Türkiye Sözleşmeyi 3534 Sayı ve 13.4.1989 tarihli Kanunla uygun bıılmuştur(RG S. 20145. Tarih 20.4.1989). 3-Arkeolojik Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (16.01.1992). Türkiye 5.8.1999 tarih ve 4434 Sayılı Kanunla sözleşmeye katılmıştır (RG: 23780. Tarih:08.08.1999). Sözleşme niteliğinde olmamakla birlikte kültür ve tabiat varlıklarının korunmasında öne çıkan bir başka metin ise 1964 Venedik Tüzüğüdür. Anıtlar ve sit alanlarının korunması ve restorasyonu konusunda ilkeleri belirleyen temel kararların. Gayrı Menkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun 24.09.1963 Tarihinde almış olduğu 3674 Sayılı kararla, anıtlar ve sitlerle ilgili yapılacak işlerde uygulamasına karar verilmiştir. 2 36 Prof. Dr. İlhan t n a t'a A rm ağan m ü m k ün değildir. Ülkem izde de kültür ve tabiat varlıkların ııı korunm ası konusunda zorlu bir süreç y aşanm akta, hem ulusal hem de uluslar arası h uk u k noktasından ko ru m a faaliyetlerinin garanti altına alınm ası s a ğ lanm aya çalışılmaktadır. Ancak, bu çalışmaların beklenen so nu çlara ulaşması kolay gerçekleşebilecek bir durum değildir. Ç ü n k ü k orunacak kültür ve tabiat varlıklarının nicelik ve nitelik olarak fazla olm ası, m ü lk iy et hakkıyla ko rum a arasında kurulm ası gereken denge, e ko no m ik yetersizlikler, uy gulam anın uzmanlık gerektiren bir iş olması, yavaş işleyen bir süreç olm ası ve benzeri pek ço k sorun korum a çalışm alarının gereği gibi yü rü tülm esini zorlaştırm aktadırl3. K ü ltü r ve ta b ia t v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı n ın in sa n lık a ç ıs ı n d a n ta şıd ığ ı d e ğ e r d o ğ r u ltu s u n d a , m ille tle r a r a s ı k o r u m a ç a b aları şe k ille n m iştir. K o r u m a ç a b a l a r ıy la birlikte, k ü ltü r v e ta b ia t v a r lık la r ın ın korunm ası konusunda m illetleraras ı h u k u k m e tin le ri ş e k ille n m iş , bu m e tin le r içerisin d e k ü ltü r ve ta b ia t v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı k o n u s u y l a g ö r e v li te şk ila tla r o lu ştu ru lm u ştu r. K ü ltü r v e ta b ia t v a r lık la r ın ın m ille tle r a r a s ı d ü z l e m d e k o r u n m a s ı n ı s a ğ la m a y a y ö n e l ik s ö z l e ş m e l e r v e te şk ila tla r, k im i z a m a n v a r olan b ir m ille tle ra ra s ı y a p ın ın b ü n y e s in d e o r ta y a ç ık a b il e c e ğ i g ibi, k im i z a m a n d a belli b ir d e ğ e r in k o r u n m a s ı g e r e k liliğ in d e n h a r e k e tle kııral k o n u lm a s ı v e y e n i b ir y a p ı l a n m a y a g id ilm e s i ş e k lin d e o r ta y a çıkabilir. K ü ltü r v e ta b ia t v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı k o n u s u n d a m ille tle r a r a s ı h u k u k m e tin le ri ve te şkila tla r, k ü r e s e l b o y u tta , b ö lg e s e l b o y u tta v e y ere l b o y u tta o rta y a çıkabilir. K ültür ve tabiat varlıklarının milletlerarası korunm ası faaliyetlerinde bölgesel boyutlu çalışmalar, var olan bir teşkilatın kendi am açları d oğrultusunda hukuki m etinler oluşturulm ası ve teşkilatlanm aya gidilmesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi 14, bir ko ru m a ihtiyacından hareketle yeni bir y ap ılan m aya gidilm esi şeklinde d e ortaya ç ık a b ilir i3. 13 Kültürel ve doğal mirasın korunmasında ekonomik sorunların anılması, bu değerlerin turi/m alanında doğru değerlendirilmesiyle mümkün olabilecektir. Kültür ve tabiat varlıklarım koruma konumunda bulunan ülkeler, henüz kültürel ve doğal mirasın korunmasının turizm açısından taşıdığı potansiyeli tam olarak görememişlerdir. Kültürel ve doğal mirasın korunmasıyla turizm arasındaki ilişki için bakınız: VICKI-RCHER. Bob/CROS. Hilary l)u. Cultural Tourism. I he Partnership Between Tourism And Cultural Heritage Management. The Hovarth Hospitality Press. New York 2002. s. 13-21 14 Avrupa Konseyi, amaçları doğrultusunda. Avrupa’nın mimari mirasının korunmasını sağlamaya yönelik olarak. Avrupa Mimari Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme} i şekillendirmiştir. 15 Akdeniz Havzasının korunması gerekliliğinden hareketle, Akdeniz'in Kirlenmeye Karşı Korunmasına -\it Sözleşme hazırlanmış ve Akdeniz'le ilgili o'atı ülkeler taral ından imzalanarak Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 2 37 Yerel boyutlu korum a çalışmaları birkaç ülkenin işbirliği şeklinde ortaya çıkan uygulamalardır. G enelde ikili andlaşm alar şeklinde, ta r a f ülkeler, kendilerini ilgilendiren kültürel m irasın korunm ası konusunda yardım sağ la m a ve işbirliği y a p m a k istediklerinde, yerel nitelikli u ygulam alara başvururlar. III. Dünya Kültürel Ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esi Ve D ünya M iras Komitesi K ültü r ve tabiat varlıklarının korunması, Devletlerin korum ası gereken değerler old u ğ u kadar, milletlerarası cam ianın da sahip çıkm ası gereken değerlerdir. Tarih b oyu nca y aşanan ilerlem e ve değişim in arka planında, kültürler arası iletişim ve etkileşim in özel bir yeri vardır. Bir milli kültürün bü tünüyle diğer kültürlerden soyutlanm ası ve ayrıştırılması m ü m k ü n olm ayacağ ı gibi, kültürlerin salt milli niteliklerle şekillendiğini iddia etm ek de m ü m k ü n değildir. Dolayısıyla, k orunm ası gereken kültür ve tabiat varlıklarının sadece bir milletin malı sayılması, diğer milletlerin bu konudan ayrık tutulması m ü m k ü n değildir. K orunm ası gereken kü ltür ve tabiat varlıkları konusunda milletlerin ortak hareket etm esi bir gerekliliktir. Bu gereklilik, kültür ve tabiat varlıklarının milletlerarası düzeyde k orunm asını g erektirm iş ve bu doğrultuda milletlerarası düz e nle m e ler yapılm ası suretiyle k o ru m a k onu su n d a görev üstlenecek te şkilatlanm a oluşturulm ası yoluna gidilm esini doğurmuştur. K ültü r ve tabiat varlıklarının korunm ası k o nusun da görev üstlenen milletlerarası teşkilatları, küresel teşkilatlar ve bölgesel teşkilatlar olarak iki başlık altında toplam ak müm kündür. K ültür ve tabiat varlıklarının korunm ası k on u su n d a milletlerarası teşkilatlar başlığı altında k arşım ıza çıkan yapılanmalar. Birleşm iş M illetler çatısı aitında ku rulm uş olan teşkilatlardır 16. K üresel ölçekte kültür ve tabiat varlıklarının korunm ası konusunda ya pılandırılm ış olan en önemli örnek, D ü n y a Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşmesi çerçevesinde yapılandırılm ış bulunan, D ünya Miras Komitesidir. İnsanlığın ortak değerleri olan kültürel ve doğal varlıklara yönelm iş olan tehditlerin artması bu alanda faaliyette bulunm ayı, tedbirler almayı ve teşkilatlar oluşturm ayı gerektirm iştir! 7. yeni bir yapılanma oluşturulmuştur. 16 Küresel ölçekte, ortak hareket etme ve koruma tedbirleri alma konusu, sadece kültürel ve doğal mirasla sınırlı değildir. Kültürel ve doğa! mirasın korunmasına oranla çok daha yoğun çaba harcanan alanlardan biri de deniz alanlarının korunması konusudur. Denizlerin kirlenmesine karşı tedbir alınması çabaları, ortak değerlerin korunması konusunda birlikte hareket etme bilincinin oluşmasında etkili olmuştur. Bakınız: ANLAR GÜNEŞ, Şule. Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi ve Deniz Çevresinin Korunması. AÜHFD. Yıl:2007. Cilt: 56. Sayı:2 17 AKİPEK. Serap. Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunmasının Korunmasına Dair 238 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan A. Dünya Kültürel Ve D oğal M irası K apsam ında K orunacak Değerler D ünya Kültürel ve Doğal M irasının K orunm ası Sözleşm esinin tarafı olan ülkeler, insanlığın ortak değeri sayılan kültür ve tabiat varlıklarını korum a altına a lm a gerekliliği ve iradesiyle bir anlaşm aya varmışlardır. Sözleşm e k apsam ında yü rütülecek k o ru m a faaliyetlerinin başarısı bakım ından, kültürel ve doğal mirasın korunm ası faaliyetlerinin neleri kapsadığının ortaya konulm ası bir gereklilik okluğunda, tanım lar başlığı altında nelerin D ünya Mirası sayılacağını belirlenmiştir. D ü n y a Kültürel ve Doğal M irasın Korunm ası m addelerinde y e r alan düzenlem ey e göre; Sözleşm esinin 1. ve 2. “ Sözleşm enin amaçları bakım ınd an aşağ ıd akiler “ kültürel m iras” sayılacaktır: Anıtlar: Tarilı, sanat veya bilim açısından istisnaî evrensel değerdeki mimari eserler, heykel ve resim alanındaki şaheserler, arkeolojik nitelikte eleman veya yapılar, kitabeler, m ağaralar ve elem an birleşimleri. Yapı toplulukları: M im arileri, uyum lulukları veya arazi üzerindeki yerleri nedeniyle tarilı, sanat veya bilim açısından istisnaî evrensel değere sahip ayrı veya birleşik yapı toplulukları. Sitler: Tarihsel, estetik, etnolojik veya antropolojik bakımlardan istisnaî evrensel değeri olan insan ürünü eserler veya doğa ve insanın ortak eserleri ve arkeolojik sitleri kapsayan alanlar. Bu S özleşm ey e göre aşağıdaki değerler “doğal m iras” sayılacaktır: Estetik veya bilimsel açıdan istisnaî evrensel değeri olan, fiziksel ve biyolojik oluşum lardan veya bu tür oluşum topluluklarından müteşekkil doğal anıtlar. Bilim veya m uha fa za açısından istisnaî evrensel değeri olan jeolojik ve fizyografîk olu şum lar ve tü k e n m e tehdidi altındaki hayvan ve bitki türlerinin yetiştiği kesinlikle belirlenm iş alanlar. Bilim, m u hafaza veya doğal güzellik açısından istisnaî evrensel değeri olan doğal sitler veya kesinlikle belirlenm iş doğal alanlar” şeklinde korum a faaliyetlerinin kapsam ının ne olduğu belirlenmiştir. Kültürel ve doğal mirasın Sözleşme'nin Değerlendirilmesi, AL'HFD Yıl: 2001. Cilt: 50, Sayı:4, s.13-40 Prof. Dr. İlh;ııı U n a t'a A rm ağan 239 korunm ası çalışm alarında belirlenen bu değerler, sözleşm eye ta ra f olan ülkelerin yapacakları bireysel ko rum a çalışmalarının dışında, esas olarak Sözleşm e k ap sam ın da ortaya çıkan y a pılaşm a bağlam ında korum a altına alınm ış olmaktadır. T anım lar başlığı altında belirlenen kültür ve tabiat değerleri, yeterli olup olm adığı tartışılabilir olm akla birlikte, Sözleşm eci taraflarca, insanlığın ortak değeri olarak kabul edilm iş ve ko ru m a altına alınmıştır. B. Dünya Miras K om itesinin K urulm a Gerekçesi D ün ya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunm ası Sözleşm esinin giriş kısm ında belirtildiği üzere; “ Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve K ültür Ö rgütü Genel Konferansı 17 Ekiın-21 Kasım 1972 tarihleri arasında Paris'te toplanan on yedinci oturum unda. Kültürel mirasın ve doğal m irasın sadece geleneksel bozulm a nedenleriyle değil, fakat sosyal ve e k o n o m ik şartların değişm esiyle bu duru m u vahimleştiren da h a da tehlikeli çürüm e ve tahrip o lg usuyla gittikçe artan bir şekilde y o k olm a tehdidi altında olduğunu not ederek, Kültürel ve Doğal mirasın herhangi bir parçasının bozulm asının veya yok olm asının, bütün dü n y a m illetlerinin mirası için zararlı bir yok sulla şm a teşkil ettiğini göz ö n ünde tutarak, Bu mirasın ulusal d üzey de korunm asının, k o ru m anın gerekli kıldığı kaynakların genişliği ve kültürel varlığın toprakları üstünde b ulunduğu ülkenin ekonom ik, bilimsel ve teknik kaynaklarının yetersizliği nedeniyle çoğu kez tam am la nm a m ış olarak kaldığını gö z ö n ü nd e tutarak, Ö rgüt yasasının, dünya mirasının m uh a fa z a ve korunm asını sağlam ak ve ilgili milletlere gerekli uluslararası sözleşm eleri tavsiye etm e k suretiyle bilgi muhafazasını, arttırmayı ve yay m ayı ö ng ördü ğü nü hatırlatarak, Kültürel ve doğal varlıklara ilişkin m evcu t uluslararası sözleşm e, tavsiye ve kararların hangi halka ait olursa olsun bu eşsiz ve yeri d oldurulm az kültür varlıklarının korunm asının dünyanın bütün halkları için önem ini gösterdiğini göz önünde tutarak, Kültürel ve doğal mirasın parçalarının istisnaî bir ö n em e sahip old u ğ u n u ve bu nedenle tüm insanlığın dün ya mirasının bir parçası olarak muhafazasının 2 40 Prof. D r İlhan U n a t’a A rm ağan gerektiğini göz ö n ün de tutarak, Kültüre! ve doğal varlıkları tehdit eden yeni tehlikelerin v üsat ve ciddiyeti karşısında, ilgili devletin faaliyetinin yerini alm am a k la beraber bıınıı m üessir bir şekilde ta m a m la y a c ak k o le k tif y a rd ım d a bulunarak, istisnaî evrensel değerdeki kültürel ve doğal m irasın k o runm asına iştirakin, bütün milletlerarası cam ianın ödevi olduğunu göz ö n ü nd e tutarak, Bu am açla, daimi bir teme! üzerine ve m odern bilimsel yöntem lere uygun olarak, istisnaî değerdeki kültürel ve doğal mirasın k o lek tif korunm asına m a tu f etkin bir sistemi kuran yeni hüküm leri, bir sözleşm e biçim inde kabulünün zorunlu olduğunu g ö z ö n ünd e tutarak, O n altıncı o tu ru m u n d a bu sorunun yapılm asına karar verm iş olarak, uluslararası bir sözleşm e konusu 16 Kasım 1972 tarihinde bu sözleşm eyi kabul e der” denilm ek suretiyle, Dünya kültürel ve doğal mirasının k orunm asının gerekçesini ve korum a görevinin yerine getirilm esinde var olan ortak çıkarı ortaya koymuşlardır. D ünya Miras K om itesinin k uru lm a gerekçesi, insanlığın ortak mirası sayılan, bütün insanlığı ilgilendiren değerlerin k orun m asın a yönelik olarak imzalanan sözleşm enin uygulanm ası sürecinde koordinasyon içerisinde gerekli korum a tedbirlerinin u ygulanm asını sağlamaktır. Sözleşm e hüküm lerinin ta ra f ülkelerce uygulanıp uygulanm adığını takip etm enin yanında, insanlığın ortak değeri olan bir varlığın k o run m asınd a y aşanan tıkanıklığın aşılm asına yönelik ç özüm ler üretilmesi gerekliliği de Kom itenin ku rulm a gerekçesidir IS. D ünya Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşmesi kapsam ınd a yürütülecek milletlerarası faaliyetler, Sözleşm e kapsam ında ta ra f ülkelere verilen ve ulusal d ü zeyd e yerine getirilmesi gereken yüküm lülüklere ek olarak düzenlenmiştir. Öncelikle, her ta ra f ülke, kendi e gem enlik alanında D ü ny a Mirası sayılan değerlerin ko ru nm asına yönelik tedbirleri alacaktır. M iras Kom itesi bir yan dan ülkelerin ulusal ölçekte alm ış olduğu tedbirleri takip edecek, diğ e r yan dan da milletlerarası tedbirler kapsam ınd a ilave uygulam aların gerçekleştirilmesini sağlayacaktır. Bir başka ifadeyle. D üny a Kültürel ve Doğal M irasın Korunm ası 18 Dünya Miras Komitesi olmasa da ülkeler, kültürel ve doğal değerlerin korunması çalışmalarını yürüteceklerdir. Kültür ve tabiat varlıklarının korunmasında ülkelerin milli gerekler doğrultusunda harekete geçmeleri ve koruma tedbirlerini almaları kaçınılmazdır. Gerekçeler, hassasiyet ve yaklaşımlar farklı olsa dahi, ülkeler koruma konusunda hareketsiz kalamazlar. Koruma faaliyetlerinin teorik altyapısı konusunda bakınız: AHIJN'BAY. Zevnep. Tarihi Çevre Koruma ve Restorasyon. 3. Bası. Yapı-Endüstri Merkezi. Yapı Yayın No: 28. İstanbul 2004. s.8-18 Prof. D r İlhan U ııa t'a A rm ağan 241 Sözleşmesi kapsam ında, ülkelerin kültür ve tabiat varlıklarını ko rum a faaliyetleri üzerinde yakın ve y oğ u n bir kontrol sistemi oluşturulmaktadır. ü ü n v a Miras K omitesinin O luşum u D ünya Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esi kapsam ınd a belirlenmiş bulunan görevlerin yerine getirilmesini gerçekleştirecek bir yapıla n m a y a gidilmesi, insanlığın ortak değerlerinin korunm ası bakım ından önemlidir. D ünya M iras K om itesi adı altında görev ya p ac a k olan kurul, Birleşmiş Milletler E ğitim , Bilim ve Kültür Ö rgütü (U N E S C O ) bünyesinde yapılandırılmıştır. BM Eğitim, Bilim ve Kültür Örgütü Genel Direktörü tarafından Miras Kom itesine bir sekretarya atanacaktır. G enel Direktör tarafından atanan görevliler, D ünya M iras Kom itesi çalışm alarının idari hizmetlerini yürüteceklerdir. D ünya Miras K omitesi, Sözleşm ey e ta ra f ülkelerin kendi aralarında başlangıçta seçecekleri 15 üye ülkeyle göreve başlamış, Sözleşm enin tarafı 40 ülke için yü rürlüğün başlam asıyla birlikte de sayı 21 üyeye çıkarılmıştır(m.8). D ünya M iras K om itesine üye seçim inde D ünyanın farklı bölgelerinin ve kültürlerinin adilane bir şekilde temsil edilm esine imkân verecek şekilde üyelerin belirlenm esi gerekir. Sözleşm eye ta r a f ülkelerce seçilen üyeler. D ü ny a M iras Kom itesinde, üç olağan toplantı dönem i g örev yapacaklardır (m .9). D ünya Miras Komitesinin Görevleri Dünya Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esi kapsam ınd a yerine getirilmesi gereken tedbirler iki başlık altında düzenlenmiştir. B unlardan birincisi genel olarak alınması gereken tedbirlerdir. İkincisi ise D ünya M iras K om itesi tarafından y ürütülecek faaliyetlerdir. D ünya M irasının K o ru n m a sın a yönelik olarak alınacak bu iki grup tedbirlerin bir birlerinden ayrılması m ü m k ün değildir. G enel olarak D üny a M irasının korunm ası için alınacak tedbirlerle M iras Kom itesi tarafından alınacak tedbirler iç içe g eçm iş durumdadır. D ünya K ültürel ve Doğal Mirasının K orunm ası Sözleşm esinin hedefleri bakımından, belirlenm iş bulunan genel tedbirler daha öncelikli ve önemlidir. Genel tedbirler olarak tanım lanacak korum a çalışmaları, ta r a f ülkeleri ilgilendirdiği gibi, M iras Kom itesini de yakından ilgilendirir. 1. Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının K orunm asına Y ön elik Genel Tedbirler 242 P r o f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan D ünya Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşm esinin 4. maddesi ile 7. m addesi arasında yer alan d üzenlem ede, D ün ya mirası sayılan değerlerin k oru nm a sın a yönelik olarak taraflarca alınması gereken tedbirler belirlenmiştir. Söz le şm ed e ye r alan dü zen lem ey e göre; “ Bu Sözleşm eye ta ra f olan devletlerden her biri 1. ve 2. m addelerde sözü edilen ve topraklarında bulunan kültürel ve doğal m irasın saptanm ası, korunması, m uhafazası, teşhiri ve gelecek kuşaklara iletilmesinin sağlanm ası görevinin öncelikle kendisine ait olduğunu kabul eder. Bunun için kaynaklarını sonuna ka d a r kullanarak ve uygun olduğunda özellikle mali, sanatsal, bilimsel ve teknik alanlarda her türlü uluslararası yardım ve işbirliği sağlayarak elinden geleni ya pa c a ktır” . “ Bu Sözleşm ey e ta r a f olan her D evlet topraklarındaki kültürel ve doğal mirasın korunm ası, m uhafazası ve teşhiri am acıyla etkili ve faal önlem lerin alınmasını sağlam ak için, m ü m k ün olduğu nca her ülkenin kendi koşullarına uygun biçimde şu çabaları gösterecektir: a) Kültürel ve doğal mirasa, to plum un y a şa m ın d a bir işlev verm eyi ve bu mirasın korunm asını kapsamlı planlam a program ların a dahil etmeyi am açlayan genel bir politika b enim sem ek; b) Kültürel ve doğal m irasın korunm ası, m uhafazası ve teşhiri için, halen m e vcut değilse, topraklarında bir v ey a d a h a fazla hizm et kurum u nu , işlevlerini ifaya yeterli olacak görevli ve araçlarla kurm ak; c) Bilimsel ve teknik çalışm a ve araştırmaları geliştirm ek ve Devletin kültürel ve doğa! m irasım tehdit eden tehlikelere karşı harekete geç m e sine olanak sağ lay acak m üdahale yöntem lerini m ü kem m elleştirm ek: d) Bu mirasın saptanm ası, korunması, m uhafazası, teşhiri, yenileştirilmesi için gerekli olan uygun yasal, bilimsel, teknik, idari ve m alî önlemleri alm ak ve e) K ültürel ve doğal mirasın korunm ası, m uhafazası ve teşhiri konularında eğitim yapan ulusal veya bölgesel m erkezlerin kurulm asını veya geliştirilmesini desteklem ek ve bu alandaki bilimsel araştırmaları teşvik e tm ek ” üzere, “ Bu Sözleşm eye ta ra f olan Devletler. I . ve 2. m addelerde sözü edilen kültürel ve doğal mirasın toprakları üzerinde bulunduğu devletlerin egem enliğine tam olarak saygı göstererek ve ulusal yasaların sağladığı m ülkiyet haklarına zarar verm eden, bu tür mirasın, bütün uluslararası toplum tarafından işbirliği ile Prof D r İlhan U ııa t'a A rm ağ an 243 korunm ası gereken evrensel bir m iras oldu ğu nu kabul ederler. T araf devletler, 11. m addenin 2. ve 4. paragraflarında belirtilen kültürel ve doğal mirasın saptanm ası, korunm ası, m uhafazası ve devam ının sağlanması konularında bu m irasa sahip olan d evletler istediği takdirde yardım etmeyi bu Sözleşm e h üküm leri uyarınca üstlenirler. Bu Sözleşm ey e ta ra f olan her Devlet, S özleşm ey e ta r a f olan diğer devletlerin topraklarında bulunan ve 1. ve 2. m addelerde sözü edilen kültürel ve doğal mirasa doğrudan doğru ya v e y a dolaylı olarak z a ra r verebilecek kasıtlı önlemleri alm am ayı üstlenir” . ‘'Bu S ö zleşm enin am acı bakım ından, d ü n y a kültürel ve doğal mirasının uluslararası alanda korunması deyimi, Sözleşm eye T araf olan Devletlerin kültürel miraslarını saptam a ve korum a çabalarına destek o lm ay a m a tu f bir uluslararası işbirliği ve yardım sisteminin kurulm ası olarak anlaşılacaktır” . D ü ny a Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esinin u ygulanm asına yönelik olarak alınacak genel tedbirler, iki boyutlu olarak tanım lanm ış, ta ra f ülkelerin kendi iç işleyişlerinde ve milletlerarası d üzeyde ko ru m ay a yönelik tedbirlerin alın m asına vurgu yapılmıştır. D ü n y a Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası S ö zleşm esinde tanım lanan y ükü m lülük lerin y erine getirilmesine yö nelik olarak alınacak genel nitelikli tedbirler esas olarak, D ünya mirası sayılacak değerlerin tespit ve tescillerinin y a p ılm a sın a odaklanmaktadır. 2. D ünya M irasının K orunm asında M iras Komitesinin Görevleri D ü n y a M iras Komitesi, korunması gereken kültür ve tabiat varlıklarının Sözleşm e kapsam ından insanlığın ortak y ararın a k orun m asın a yönelik tedbirleri a lm akla görevlidir. D ünya M iras K omitesi, kültür ve tabiat varlıklarının ko runm asına yö n elik olarak alınacak tedbirler konusunda, ülke uygulam alarının ve milletlerarası tedbirlerin takibini y a p m a k la yüküm lüdür. D ünya M iras Komitesi öncelikle, yapacağı k o ru m a çalışm alarında uyg ulan acak çalışm a tüzüğü nü belirleyecektir. D ün ya Miras K om itesi tarafından oluşturulan bu tüzü k K om itenin yapacağı çalışm alarda esas alınacaktır. Miras K om itesi yapacağı faaliyetlerde kendisin yardım cı olm a k üzere, danışm a organları kurm aya, sorunları tartışmak üzere resmi ve özel kuruluş temsilcilerini toplantılara çağırm aya yetkilidir(m.lO). D ünya Kültürel ve Doğal M irasın K o ru nm ası Sözleşm esinin 11. m addesinde 24 4 Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağan v er alan düzenlem ed e D ü n y a M iras Kom itenin yerine getirmesi gereken görevler sıralanmıştır. 1. Bu Sözleşm ey e T a ra f olan her Devlet, kültürel ve doğal mirasının birparçasını oluşturan, kendi topraklarında bulunan ve bu m addenin 2. paragrafındaki listeye girm esi uygun olan kültürel varlıklarının bir envanterini, m ü m k ü n olan en kısa sürede, “ D ü n y a Kültür Mirası K om itesi” ne sunacaktır. N ih a î a ddedilm eyecek olan bu env anter söz konusu kültürel varlığın yerini ve önem ini gösteren belgeleri ihtiva edecektir. 2. Komite, 1. P a ra g ra f uyarınca Devletlerce verilen envanterlere dayanarak, bu Sözleşm enin 1. ve 2. m addelerinde tanımlandığı üzere, saptam ış olacağı ölçütlere göre istisnaî evrensel d eğerde m ütalâa ettiği, kültürel veya doğal mirasın parçasını oluşturan varlıkların bir listesini yapacak, güncel hale getirecek ve “ Dünya K ültür Mirası Listesi” başlığı altında yayınlanacaktır. En geç her iki yılda bir, güncelleştirilm iş bir liste dağıtım a tâbi tutulacaktır. 3. Bir varlığın D ü ny a K ültür Mirası Listesine alınması, ilgili Devletin onayını gerektirir. Ü zerinde birden çok devletin egem en lik veya kaza hakkı iddiasında bu lunduğu bir toprakta bulunan bir kültürel varlığın listeye alınması anlaşm azlığa ta r a f olan devletlerin haklarını hiç bir b içim de etkilemeyecektir. 4. K om ite, D ün ya K ü ltür M irası L istesi’nde bulunup korunm ası için çok bü yük çapta çalışm aları gerektiren ve bu m aksatla işbu Sözleşm e çerçevesinde yardım talep edilm iş olan kültürel varlıkların bir listesini,’’Tehlike Altındaki D ünya K ültür M irası L istesi” başlığı altında durum gerektirdikçe düzenleyecek, güncelleştirecek ve yayınlayacaktır. Söz konusu liste, gerekli çalışmaların tah m in î bedelini de içerecektir. Liste, kültürel ve doğal mirası oluşturan varlıklardan, yaln ız hızlı bo zu lm a nedeniyle y o k olm a tehdidi, büyük çapta resm î veya özel projeler veya hızlı kentsel veya turistik gelişim projeleri; toprağın kullanım veya m ülkiyetindeki değişikliklerin neden olduğu tahribat; bilinm eyen nedenlere bağlı b üy ü k değişiklikler; herhangi bir nedenle bir varlığın terk edilmesi; silâhlı bir çatışm anın çıkm ası veya çatışm a tehdidi: âfet ve felâketler; ciddi yangınlar, depremler, y e r kaym aları; volkanik patlamalar; su düzeyindeki değişmeler, su baskınları ve gelgit dalgaları gibi ciddi ve belirgin tehlikelerin tehdidi altında bulunanları içerebilir. Acil ihtiyaç halinde Komite, herhangi bir za m a n d a tehlike altındaki D ünya K ültür M irasının ko ru nm asına yönelik olarak tarafları uyarabilir. 5. K om ite, kültürel veya doğal m irasa ait bir varlığın bu m addenin 2. ve 4. paragraflarında belirtilen iki listeden her birine dahil edilm esinde temel alınacak ölçütlerin tanım ını yapacaktır. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 245 6. Bu m addenin 2. ve 4. paragraflarında belirtilen iki listeden birine dâhil edilme isteğini redd etm eden önce. Komite, söz konusu edilen kültürel ve y a doğal varlığın toprakları üzerinde bulunduğu devlete danışacaktır. 7. K om ite, ilgili Devletlerin onayıyla, bu m addenin 2. ve 4. paragraflarında atıfta bulunulan listelerin hazırlanm ası için gerekli olan çalışm a ve araştırmaları koordine ve teşvik eder. Kültürel ve doğal m irasa ait olan bir varlığın 11. m addenin 2. ve 4. paragraflarında sözü edilen her iki listeye de dâhil ed ilm em iş olması hiçbir şekilde onun bu listelere dahil edilm e sonucu olanlar dışındaki am açlar için istisnaî değeri olm adığı anlam ına ge lm e y ec ek tir(m .l2 ). Sözleşm enin 13. m add esind e yer alan düzenlem eye göre de D ünya Miras Komitesi; 1. Diinya Kültür M irası Kom itesi, bu Sözleşm ey e T a ra f Devletlerin, topraklarında bulunan ve 11. m addenin 2. ve 4. paragraflarında sözü edilen listelere dâhil olan veya dahil edilm esi muhtem el bulunan Kültürel ve doğal mirasın bir parçasını oluşturan varlıklara ilişkin olarak yaptıkları, uluslararası yardım isteklerini alır ve inceler. Bu tür istekler, bu tür varlıkların korunm asını, m uhafazasını, teşhirini veya y enilenm esini sağlam aya yönelik olabilir. 2. Bu m add enin 1. paragrafı çerçevesindeki uluslararası yardım istekleri, ön incelem eler daha ileri araştırmaların yararlı olacağını gösterdiği takdirde, 1. ve 2. m addelerde tanım lanan kültürel ve doğal varlıkların saptanm asıyla ilgili olabilir. 3. K omite, bu isteklere ilişkin olarak yapılacak olan işlemi kararlaştıracak, uygun olması d u ru m u n d a yapacağı yardım ın niteliği ve boyutunu belirleyecek ve gerekli tertiplerin ilgili h ü k üm et ile kendi adına alınması için yetki verecektir. 4. K om ite, çalışm aları için bir öncelik sırası saptayacaktır. Bunu yaparken, korum a gerektiren kültür varlığının d ü n y a kültürel ve doğal mirası içindeki önem ini, bir doğal çevreyi veya dün ya milletlerinin dehasını ve tarihini en iyi biçim de temsil niteliği olan varlığa uluslararası yardım yapılm ası zorunluluğunu, yapılacak işin ivediliğini, tehdit altındaki varlıkların top raklarında bulunduğu Devletlerin kaynaklarının d u rum un u ve özellikle, kendi olanaklarıyla bu tür varlıkları ne dereceye kad ar koruyabildiklerini gö z önünde bulunduracaktır. 5. Komite, uluslararası yardım yapılm ış olan varlıklarla ilgili olarak bir listeyi hazırlayacak, güncelleştirecek ve duyuracaktır. 246 Prof Dr. Illıan U n a t'a A rm ağan 6. K omite, Sözleşm enin 15. m addesi gereğince kurulan F o n 'u n kaynaklarının kullanım ı konusu nd a karar sahibi olacaktır. Bu kay n a k la n arttırma yollarım aray acak ve bu am aç için faydalı biitün tedbirleri alacaktır. 7. K omite, Sözleşm enin am açlarına ben zer a m a ç la n olan, uluslararası ve ulusal örgütler ve hüküınetlerarası veya h ü k ü m e t dışı örgütlerle işbirliği yapacaktır. K omite, program larının ve projelerinin uygulanm ası için, bu tür örgütlere özellikle Kültürel Varlıkların M uhafazası ve Restorasyonu Çalışmaları Uluslararası M e rk e z i'n e (R om a M erkezi), Uluslararası Anıtlar ve Sitler K o nsey i'n e (IC O M O S ) ve Uluslararası Doğayı ve Doğal Kaynakları K orum a B irliğ i'n e (IU C N ) ve ayrıca resmi ve özel kurum ve kişilere çağrıda bulunabilir. 8. K o m itenin kararlan oylam ad a bulunan ve oy veren üyelerin üçte iki ç o ğ u nluğ uy la alınır. K om ite üyelerinin ço ğunluğu, nisabı oluşturur. D ünya Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşm esi kapsam ında ku rulm uş bulunan D ünya M iras Komitesi, ta ra f ülkelerce Sözleşm e kapsam ında yerine getirilmesi gereken yüküm lülüklerin yerine getirilip getirilm ediğinin takibinden, Sözleşm e kapsam ın da korunm ası gerekli görülen kültür ve tabiat varlıklarının tespitinin sağlanm asında, tespiti yapılan miras değerlerinin korum a gereksinim lerine göre sınıflandırılmasından, ko ru m a ihtiyacına göre gereken tedbirlerin alınm asından, aksam alara m üdahale edilm esinden, sorum luluğunu yerine getirm eyen ülkelerin ikaz edilm esinden, k o ru m a çalışm alarına yönelik olarak yap ılacak mali desteklerin kullandırılm asından ve benzeri birçok konudan sorumludur. D ün ya M iras Komitesi, sözleşm e ka psa m ında insanlığın ortak değeri sayılan kültür ve tabiat varlıklarının ko runm asına yönelik olarak ülke uygulam alarının takip ve denetimini gerçekleştirm ek üzere, m iras değerlerini incelem eyen raporlara göre karar verebileceği gibi, kendisi doğrudan bu ülkelere gitm ek suretiyle, korunması gereken değerin yerinde incelenmesi ve durum un bizzat görülm esi suretiyle de karar alabilecektir. D ün ya Mirası Komitesi, insanlığın ortak değerlerinin korunm ası ve yarınlara aktarılması suretiyle insanlığın h izm etine sunulm ası konusunda görev üstlenm iş en önem li milletlerarası kuruluştur. D ünya M iras Komitesi tarafından alınacak kararlara uygun hareket edilm esi ta r a f ülkelerin Sözleşm eden doğan sorumluluklarıdır. D ünya Miras Listelerinin oluşturulm ası, bu listelerin oluşturulm asında kullanılan ölçütlere göre yapılacak m üdahalenin acil ¡yetine karar verilmesi ve yapılacak uygulam aların belirlenmesi insanlığın ortak değerlerinin korunm ası bakım ından önemlidir. D ünya M iras K om itesi kararlarında tarafsız bir şekilde, kültürler arasında ayrım yapılm aksızın karar alınması, önemlidir. D ünya Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 247 Miras K omitesinin tarafsızlığı, üye olarak seçilecek ülkelerin D ünyanın çeşitli bölgelerinden ve farklı kültürlerinden ülkelerin kom iteye dengeli bir şekilde üye seçilm esiyle sağlanacaktır. D ünya M irasının K oru nm asında M ali Destekler D ü ny a Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşm esinde yer alan korum a tedbirlerinin y a şa m a geçirilm esinde y aşanabilecek olası e konom ik sıkıntıların aşılması ve insanlığın ortak değeri olan varlıkların korunm asının sağlanm asına yönelik olarak, ko rum a fonu oluşturulm ası y o lu n a gidilmiştir. D ünya Mirası Fonu adı altında oluşturulacak mali kaynaklar, D ünya M irası sayılan kültür ve tabiat varlıklarının ko ru nm asına yö n e lik olarak eko n o m ik kaynak ihtiyacının karşılanmasını sağlayacaktır. D ün ya M irası Fonu, U N E S C O tarafından sağlanan kaynaklar ve ta r a f ülkelerce yapılan ö d e m e le r başta olm ak üzere çeşitli kaynaklardan sağlanacak yardım lardan oluşacaktır. O luşturulan D ü ny a Mirası Fonuyla insanlığın ortak miras değerlerinin k o ru n m a ihtiyacına göre harcam a yapılacaktır. 1. Dünya M iras Fonunun O luşum u ve K aynakları D ünya Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşm esinin 15. m addesinde y er alan düzenlem ede, Miras Fonunun kurulm ası ve temel ilkeler düzenlenmiştir. Buna göre; "1. İstisnaî Evrensel Değeri olan D ü n y a Kültürel ve Doğal Mirasını korum ak için "D ü n y a Mirası F o n ıf a d ı altında bir Fon kurulmuştur. 2. Fon, U N E S C O 'n ıın M alî tüzüğü h üküm lerine uygun olarak v a k ıf şeklinde teşkil edilecektir. 3. F o n 'u n kaynakları aşağıdakilerden oluşacaktır. a) Bu S özleşm eye T ara f D evletlerin yaptıkları zorunlu ve gönüllü katkılar; b) A şağıdaki kaynaklardan sağlanabilecek katkı, hibe ve bağışlar; i) Diğer Devletler; ii) Birleşmiş M illetler Eğitim, Bilim ve Kültür Ö rgütü, Birleşmiş M illetler Sisteminin diğer örgütleri, özellikle Birleşm iş M illetler K alkınm a Programı ve diğer lnikümetlerarası örgütler; 248 Prof. Dr İlhan U n a t'a A rm ağan iii) Resmi veya özel kurum ve kişiler, c) F o n ’un kaynaklarından sağlanan her türlü faiz geliri; d) F o n ’un y ararına düzenlenen faaliyetlerden sağlanan bağış ve gelirler ve e) D ünya Mirası K o m ite si'n c e hazırlanacak Fon y ö n etm eliğind e belirtilen diğer bütün kaynaklar. 4. Foıı’a yapılan katkılar ve K om ite için sağlanm ış olan diğer tür yard ım lar ancak K o m ite ’nin belirleyeceği am açlar için kullanılabilir. K om ite, yalnız belirli bir program veya projede kullanılm ak üzere yapılan katkıları, bu program veya projenin yürütülm esinin kom itece kararlaştırılmış olması şartıyla kabul edebilir. F o n ’a yapılan katkılar hiçbir siyasal koşula b ağ lanam az” . D ü n y a Kültürel ve D oğal M irasın K orunm ası Sözleşm esinin 16. m add esind e yer alan düzenlem ede. D ünya Mirası Fonuna mali destek sağlanm ası konusu nd a uyulması gereken ilkeler ve usuller düzenlenmiştir. B una göre; “ 1. Bu Sözleşm eye ta r a f D evletler ilâve gönüllü katkıda bulun m a hakları haleldar edilm eden D ü n y a M irası Fonuna m untazam an iki yılda bir katkıda bulunm ayı taahhüt ederler. Bu katkıların bütün Devletlere uygulanabilecek tek b ir y ü z d e y e göre hesaplanan miktarı, Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve K ültür Ö rgütü Genel Konferansı sırasında, toplanan sözleşm eye ta ra f Devletlerin genel kurulu tarafından kararlaştırılacaktır. Genel Kurulun bu kararı, bu m addenin 2. paragrafında öngörülen beyanı y a p m a m ış olan, hazır bulunan ve oy veren T a raf devletlerin ç o ğunluğu ile alınır. Sözleşm eye ta r a f Devletlerin zorunlu katkısı hiç bir surette Birleşm iş M illetler Eğitim. Bilim ve K ültür Ö rgütiı’niin mutat bütçesine yaptıkları katkının % I ‘ inden fazla olamaz. 2. A ncak, bu S ö zleşm enin 31. ve 32. m addelerinde atıfta bulunulan her Devlet, onay, kabul ve y a katılm a belgelerinin verilmesi sırasında bu m ad den in 1. paragrafı hüküm leriyle bağlı olm ayacağını bildirebilir. 3. Bu m addenin 2. paragrafında sözü edilen bildirimi ya p m ış olan Sözleşm ey e T a ra f bir Devlet, her an Birleşm iş Milletler Eğitim, Bilim ve K ültür Ö rgütü Genel Direktörünü haberdar ederek sözü geçen bildirimi geri alabilir. A n cak bildirimin geri alınması, bu Devletin zorunlu katkısı bakım ından, Sözleşm eye T a ra f olan Devletlerin bir sonraki Genel K urulu tarihine kadar h ükü m ifade etmeyecektir. 4. K o m ite 'n in faaliyetlerini etkili biçim de planlayabilm esi için, bu S özleşm eye Prof. Dr. İlhan U n a ta A rm ağ an 249 ta r a f olan Devletlerden bıı m addenin 2. paragrafında sözü edilen bildirimi yapm ış olan T a raf Devletlerin katkıları, düzenli olarak lıer iki yılda bir ö d enecek ve bu katkı, bu m addenin 1. paragrafı hüküm leriyle bağlı oldukları takdirde ödeyecekleri katkılardan az olm ayacaktır. 5. Bu S özleşm ey e ta r a f olan herhangi bir Devlet, içinde bulunulan yıl ile ondan h em en önceki y ıla ait zorunlu veya gönüllü katkılarından borçlu ise D ünya K ültür Mirası Komitesi üyeliğine seçilemeyecektir; ancak bu hüküm ilk seçime uygulanmayacaktır. K om ite üyeliğinde b ulunan böyle bir Devletin görev süresi, bu Sözleşm enin 8. M addesinin 1. paragrafında belirtilen seçim ler yapıldığı z am an sona erer". 2. D ünya M iras Değerlerine Yardım Sağlanm ası D ü ny a Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esin de k oru m a altına alınan değerlerin, mali sıkıntılardan dolayı k orun m a güçlüğü yaşanm asının önü ne geçilm esini sağ lam ay a y önelik olarak. D ünya M iras Fonu oluşturulmuştur. Oluşturulan fonun k ullanılm asında korunacak değerlerin önem ini ve k o ru nm a ihtiyacının acil ¡yetine göre karar alınm ası zorunludur. Sözleşm e k apsam ınd a y ürütülecek mali yardım ın tabi olacağı esas v e ilkeler, taraflarca belirlenmiştir. Sözleşm eye ta r a f olan herhangi bir D evlet topraklarında bulunan istisnaî evrensel değere sahip kültürel ve doğal m irasın bir parçasını oluşturan varlıklar için uluslararası yardım isteyebilir. Elinde bulunan ve D ünya Miras K om itesinin bir karara varm asını sağlayacak nitelikteki, bilgi ve belgeleri de bu yardım istemiyle birlikte K om iteye sunar(m. 19). D ü ny a Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası S ö zleşm esiyle sağlanan uluslararası yardım , kültürel ve doğal mirasın parçasını oluşturan varlıklardan y a ln ız D ün ya K ültür Mirası K o m itesi’nin saptamış olacağı ölçütlere göre istisnaî evrensel değerde m ütalâa ettiği, kültürel veya doğal mirasın parçasını oluşturan varlıkların bir listesini yapacak, güncel hale getirecek ve ‘‘D ü ny a K ültür Mirası Listesi" başlığı altında veya D ünya Kültür Mirası L istesi'nde bulunup korunması için ço k büyü k çapta çalışmaları gerektiren ve bu m aksatla işbu Sözleşme çerçevesinde yardım talep edilmiş olan kültürel varlıkların bir listesini,’T e h lik e Altındaki D ünya K ültür M irası Listesi” 19 başlığı altında listelerden birine 19 Tehlike Alımda Bulunan Diinya Miras Listesi: kültürel ve doğal mirası oluşturan varlıklardan. yalnız hızlı bozulma nedeniyle yok olma tehdidi, büy ük çapta resmî veya özel projeler veya lıızlı kentsel veya turistik gelişim projeleri: toprağın kullanım veya mülkiyetindeki değişikliklerin neden olduğu tahribat: bilinmeyen nedenlere bağlı büyük değişiklikler: herhangi bir nedenle 250 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A m ıa â an girm esine karar verdiği v e y a karar verebileceği varlıklara yapılabilir(m.20). D ü ny a Miras Fonundan yardım istenilmesi du rum u nd a. D ünya Miras K om itesine yapılan başvurunun taşıması gereken nitelikler ve taleplerin d eğ erlendirilm esinde uyulacak esaslar Sözleşm enin 21. m addesin de belirlenmiştir. B una göre; “ 1. D ü nya Mirası Komitesi, Uluslararası yardım isteklerini değerlendirm e usullerini saptayacak ve özellikle tasarlanan faaliyet, gerekli çalışma, bunlara ait fiyat tahm ini, ivedilik derecesi ve yardım ı isteyen Devletin kaynaklarının bütün harcamaları karşılayam am asının nedenlerini içerecek yardım talebinin m uhtevasını belirleyecektir. Bu tür talepler, m ü m k ü n oldu ğu nca uzman raporlarıyla desteklenm elidir. 2. Felâket ve doğal âfetler nedeniyle yapılan talepler, âcil çalışm a gerektirebilm eleri nedeniyle, bu tür hadiselere karşı bir ihtiyat fonu ayırmış bulunm ası gereken K om ite tarafından hem en, öncelikle değerlendirm eye alınmalıdırlar. 3. K omite, bir karara varm adan önce gerekli gördüğü incelem e ve d anışm alarda b ulunacaktır” . D ünya M iras F o nundan yapılacak yardım lar mali yardım larla sınırlı değildir. D ün ya M iras Listesinde bulunan değerlerin korun m asın a y önelik olarak yapılacak yardımlar. Sözleşm enin 22. m addesinde belirlenmiştir. D üzenlem eye göre; “ D ü n y a K ültür Mirası K o m ite s r n c e verilen y ardım lar aşağıdaki biçimlerde olabilir: a) Bu sözleşm enin 11. m add esind e tanım lanan D ü ny a M iras Listesi ve Tehlike A ltında Bulunan M iras Listesinde bulunan kültürel ve doğal mirasın korunması, m uhafazası, teşhiri ve yenilenm esinden çıkan sorunlarla ilgili sanatsal, bilimsel ve teknik incelemeler, b) O nay lanan çalışm anın doğru biçim de y ürütülm esini uzm anların, teknisyenlerin ve nitelikli işgücünün tem ini, sağlam ak için c) Kültürel ve doğal mirasın saptanm ası, korunması, m u h a fa zası, teşhiri ve bir varlığın terk edilmesi: silâhlı bir çatışmanın çıkması veya çalışma tehdidi: âfet ve felâketler: ciddi yangınlar, depremler, yer kaymaları: volkanik patlamalar: su düzeyindeki değişmeler, su baskınları ve gelgit dalgaları gibi ciddi ve belirgin tehlikelerin tehdidi altında bulunanları içerecektir. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 251 yenilenm esi alanlarında her düzeydeki görevli ve u zm anların eğitimi. d) İlgili Devletlerin sahip olm adığı ve y a elde edebilecek d u ru m d a olmadığı araçların sağlanm ası, e) Uzun vadede ödenebilecek d üşü k faizli ve faizsiz borçlar, 0 İstisnaî du rum larda ve özel nedenlerle, geri ödenm esi gerekm eyen hibeler". D ü n y a K ültür Mirası K omitesi, ulusal veya bölgesel m erkezlere de kültürel ve doğal mirasın saptanm ası, korunm ası, m uhafazası, teşhiri ve yenilenm esi alanlarında bütün düzeylerdeki görevli ve uzm anların eğitimi konusunda uluslararası yardım sağlayabi!ir(m.23). Büyük çaptaki uluslararası y a rd ım dan önce, ayrıntılı bilimsel, eko n o m ik ve teknik incelem elerde bulunulacaktır. Bu incelemeler, doğal ve kültürel mirasın korunm ası, m uhafazası, teşhiri ve yenilenm esi için en ileri teknikleri araştıracak ve sözleşm enin am açlarıyla u yum lu olacaktır. İncelemeler, ilgili devletin m evcut kaynaklarının rasyonel kullanımı yollarını da araştıracaktır(m .24). G enel bir kural olarak, gerekli çalışm anın bedelinin yalnız bir bölüm ü uluslararası toplum tarafından karşılanacaktır. Uluslararası y ard ım d an yararlanan devletin katkısı, kaynaklarının buna elverişli olm am ası dışında her program veya projeye ayrılan tüm kaynakların önemli bir payım oluşturacaktır(m .25). D ünya K ültü r Mirası Komitesi ve yardım alan devlet yaptıkları anlaşmayla, bu sözleşm e hüküm leri gereği uluslararası yardım sağlanan bir program veya projenin yürütüleceği koşulları saptayacaklardır. A nla şm a yla koyulan kurallara uygun olarak h im aye altına alınm ış varlığın k orunm asına, m uhafazasına ve teşhirine d evam etm e sorum luluğu bu uluslararası yardım ı alan devlete ait olacaktır. Sonuç K ültür ve tabiat varlıkları, varlığı topraklarında barındıran ülkeler açısından önem li olduğu gibi, doğrudan y a da dolaylı olarak bu varlıklarla ilgili olan top lu m lar açısından da önemlidir. Toplumların kültür ve tabiat varlıklarıyla olan ilgileri paralelinde bu varlıkların korunm asına yönelik faaliyetlere ta ra f olmaları gereklilik olarak ortaya çıkar. Ülkeler, kendi kültürleriyle ilgili bulunan kültür ve tabiat varlıklarının korunm ası konusunda, kendi ülkelerinde yürütecekleri koru m a faaliyetlerine ek olarak, diğer ülkelerde bulunan değerlerle ilgili de 2 52 Prof. D r Ilhan U n a t’a A rm ağan korum a faaliyetleri yürütebilirler y a da yürütülen faaliyetlere katılabilirler. Bu tür k oru m a faaliyetleri kültür ve tabiat varlıklarının ülkeler d üzeyinde k orunm asına yönelik faaliyetlerdir. K ültür ve tabiat varlıklarının korunm asında, korunacak değerlerin insanlığın ortak varlığı olduğundan hareketle küresel ölçekli korum a tedbirleri alınır. K ültür ve tabiat varlıklarının küresel ölçekte korunm ası çabaları, insanlığın ortak geçm işinden izler taşıyan değerlerin, evrensel kültür adına korunması koru m a altına alınması ve değerlendirilm esine yöneliktir. K ültür ve tabiat varlığı olarak korunması gereken her değerin, evrensel boyutta bir ilgisi ve değeri bulunur. Küreselleşm enin ortaya çıkardığı iletişim imkânları, kültür ve tabiat varlıklarının evrensel değerinin fark edilm esine katkı sağlamıştır. Evrensel kültürün parçası olan değerlerin ko run m asın da küresel ölçekte tedbirler alınması gerekliliği duyulmuştur. Küresel ölçekli k o ru m a gereksinim i, korum anın hukuki altyapısının kurulm ası ve teşkilatlanm aya gidilm esi sonucunu doğurmuştur. Kültür ve tabiat varlıklarının k orun m a sın a y önelik olarak Birleşmiş M illetler çatısı altında oluşturulan Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşmesi, kültür ve tabiat varlıklarının milletlerarası korunm asının temel felsefesini ortaya koyan bir isimlendirmedir. Kültür ve tabiat varlıkları, insanlığın kültürel ve doğal mirası olarak korunm ası g ereken değerlerdir. Kültürel ve doğal mirasın korunm ası k on usun da görevlendirilm iş bulunan M iras Komitesi, insanlığın ortak mirası sayılan değerlerin korunm ası noktasında gözetim , denetim ve uygulam a görevi yürütecektir. Kültürel ve doğal mirasın ko ru nm asın da asıl sorum luluk ta r a f ülkelere verilmiştir. T araf ülkelere yapılacak eko no m ik desteklemeler, teşvik edici olmakta, tehlikede olan m iras listesine a lınm a ve miras listesinden çıkarm a belli oranda yaptırım etkisi gösterm ekle birlikte, kültürel ve doğal m irasın k oru nm asın da etkin sonuçlar alınm asına sınırlı elverişlidir. Miras K om itesinin yetkilerinin yeniden d üzenlenm esine ihtiyaç vardır. M iras Komitesi, kültür ve tabiat varlıklarının korunm asında görev alan her türlü milletlerarası sivil ve resmi organizasyonun üst çatısı olarak kabul edilmelidir. Milletlerarası alanda kültürel ve doğal mirasın korunm ası konusunda yürütülecek çabalarda, M iras K o m itesiyle koordinasyon içerisinde çalışılması kuralı getirilmelidir. Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esiyle ta r a f ülkelere yüklenen görevlerin yeniden düzenlenm esi ve M iras K om itesiyle olan ilişkilerin etkinliğinin artırılması gerekir. Miras K om itesi tarafından ko rum a gereklerine aykırı hareket eden ülkelerle ilgili yaptırım im kânı getirilmelidir. Kültürel ve doğal mirasın korunm ası bilincinin oluşturulm asına yö nelik politikalar geliştirilmesi, miras Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 253 olarak değerlendirilecek varlıkların bilinirliğinin sağlanm ası gerekir. Uluslararası turizm faaliyetleri kapsam ında, kültür turizminin de dâhil edilmesi, kültür turizm inin teşvik edilmesi, aynı z am an da D ü ny a miras listesine alınm aya farklı bir anlam yükleyecektir. K ültür turizminin gelişm esi, bir yandan m iras listesinde olanlar başta olm ak üzere, kültürel ve doğal değerlerin korunm asına y önelik farkındalık oluşturacak, diğer yand an ek o n o m ik getirisi nedeniyle kültürel ve doğal m irasa sahip olan ülkeler ve toplumlar, koru m a konusu nd a daha istekli hale geleceklerdir. 2 54 Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm a ğ a n Türk Vatandaşlık Hukukunda “Seçme H aklanın Gelişimi Esra Dardağan Kibar* 1964'ten beri y ürürlükte olan 403 sayılı Türk Vatandaşlığı K a n u n u 1, yerini, 12 H aziran 2 0 0 9 'd a yü rürlüğe giren 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı K a n u n u n a 2 bırakmıştır. 403 sayılı Kanun yürürlükte bulunduğu süre içinde önemli değişikliklere uğramış, bu değişiklikler söz konusu k anunun yapı ve sistematik bütünlüğü üzerinde bozucu etki yaratmıştır.3 Yeni T ürk Vatandaşlığı Kanunu hem yapısal, hem de içeriksel açıdan yeni bir anlayışı yansıtmaktadır. 403 sayılı K anu nda önem li bir kurum olarak yer verilen “ seçm e hak kı” nın 5901 sayılı yeni T ürk Vatandaşlığı K a nununda önem ini kaybetm esi, bu çalışm ada üzerinde durulacak esas konuyu teşkil etmektedir. Vatandaşlık H ukuku bağlam ında seçme hakkı, kısaca, kişinin sadece irade açıklam asında bulunarak belli bir devlet vatandaşlığını elde etm esini veya bu devlet vatandaşlığından ayrılmasını sağlayan işlem/ süreçtir. Kişinin irade açıklam asının Vatandaşlık H ukuku açısından kurucu etki m eyd ana getirmesi, "herkesin uyrukluğunu se ç m e ve değiştirm e özgürlüğüne sahip o ld u ğ u ” y ö nü nd e ki d ire k tif ilkenin uy gulam a bulm asını sağlayan önem li bir araçtır. Seçm e hakkı, yöntem ve içerik açısından, bir kim senin uyrukluk bağıyla bağlı olm adığı devlet uyru kluğ un u yetkili m akam kararına (izin/ onayına) bağlı olarak kazanm asını sağlayan “ telsik” işlem inden farklıdır. Bu itibarla, seçme hakkından y ararlanm a imkânı genel olarak değil, ancak kanımda açıkça belirtilen/ sınırlandırılan kategorilere giren kişilere tanınmaktadır. Bu çalışm ada, ilk olarak, vatandaşlığın kazanılm asında ve terkinde birey iradesinin rolü, yabancı hukuklardan örnek verilerek ele alınacaktır. İkinci Bölüm de, 5901 sayılı T V K öncesinde, seçm e hakkının T ürk hukukundaki yeri üzerinde durulacaktır. Son Bölüm de, g ü n ü m ü z d e y ürürlükte olan Türk Vatandaşlığı K anunun da seçm e hakkının düzenleniş tarzı, önceki düzenlem e ile karşılaştırmalı olarak incelenip değerlendirilecektir. * 1 2 3 Doç.Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi 12.2.1964 tarihli. 403 sayılı Kanun. RG 22.2.1964. 11638. 29.5.2009 tarihli. 5901 sayılı Kanun. RG 12.6.2009. 27256. 2003 yılında getirilen değişiklikler hakkında analitik inceleme için bkz. Fügen Sargın. "Türk Vatandaşlığı Kanunu'nda Değişiklik Yapan 2003 tarihli ve 4866 Sayılı Kanun Kapsamında Bir Değerlendirme". AÜHFD. 2004. C.53. S. I. s.27 vd. 5901 sayılı TVK Tasarısının hazırlanmasına ilişkin ayrıntılı tahlil için bkz. Feriha Bilge Tanrıbilir. ‘Türk Vatandaşlığı Kanunu Tasarısının Hazırlanması Nedenleri Üzerine". Türkiye Barolar Birliği Dergisi. S.72, 2007. s.37. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 255 IBirey İradesinin Vatandaşlığın Elde Edilmesi Ve Vatandaşlıkla İlişkinin K esilmesindeki Etkisi A ) Genel Bakış Vatandaşlık bağı, kuruluş ve sona erm esin de devlet iradesi ve inisyatifinin baskın olm asınd an dolayı, geleneksel olarak. K a m u H uk uku nu ilgilendiren bir bağ olarak görülür.4 A ncak, bireyin iradesi ta m a m e n y o k sayılm ış değildir. Ö rneğin, bir kişinin daha önceden vatandaşlık bağıyla bağlı olm adığı devlet vatandaşlığını elde etmesi için en genel yol olarak kabul edilebilecek olan "telsik” (naturalisation/natııralization) işleminde, yetkili m ak am ın kararı/ onayı yanında ve öncelikle, ilgili kişinin, vatandaşlık elde etm e y e ilişkin irade açıklam asında bulunm uş olm ası aranır.5 Bu, vatandaşlığa ilişkin çağdaş düzenlem elerde ortak unsurdur. Öte yandan, çeşitli ulusal hukuk sistem lerinde, telsik yanında, Türk h u k uk un da kabul edilen seçm e hakkına benzer biçimde, salt kişinin irade beyanına dayalı olarak vatandaşlık elde edilm esi im kânlarına da y e r verilmiştir. Vatandaşlıkla ilişkinin kesilmesi de, vatandaşlığın kazanılm asına paralel olarak, yetkili m ak am kararı y an ın da birey istemine bağlanabilen bir süreçtir. Ulusal huk uk düzenleri, genel olarak, belli faaliyetlerde bulunan kişilere yönelik olarak “ vatandaşlıktan kov m a"yı bir yaptırım olarak benimsemişlerdir. Bunun yanında, kişinin, özellikle başka devlet vatandaşlığını elde etm ek am acıy la veya esasen başka devlet vatandaşlığına sahip o lduğu takdirde, belli şartlar dahilinde vatandaşlıktan ayrılm asına da cevaz verilmektedir. Kişi belli devlet vatandaşlığı ile ilişkisini sadece irade açıklam asında bulunarak kesm ekte ise, seçm e hakkım kullanm ış olur. Bireyin irade açıklam asının vatandaşlıktan ayrılm ak için yeterli o lm am ası, vatandaşlıktan çıkm anın yetkili m ak am ların iznine bağlı olması da. hukuk düzen in ce öngörülebilir. Seçm e hakkında, belirleyici unsur, kişinin iradesidir, resm î m ak am lar bu iradenin y öneldiği sonucu engelleyecek bir yetk iy e sahip değildir. Türk Vatandaşlık H u kukunda, yetkili m akam ın izni/ onayı aranm ak sızın vatandaşlığın kazanılm ası veya terki, teknik an lam d a seçm e hakkı kullanılm ası ile gerçekleşir. Bu y oldan y ararlan m a imkânı, belli kişi kategorilerine tanınmıştır. Öte yandan, seçm e hakkı, devletlerin ardıllığı ve arazi değişim inin vatandaşlıkla ilgili olarak m e y d a n a getirdiği sonuçlar açısından da önem taşır. E gem enlik değişim ine konu olm uş topraklarda yaşayan ve/ veya d o ğm uş kişilerin önceden egem en olan devletin veya bir başka devletin vatandaşlığını seçm e ( option ) hakkı inceleme k o n u m u z dışında kalmaktadır." 4 5 6 Bkz. Rona Aybay. Vatandaşlık Hukuku, 3. Bası. İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları. İstanbul 2008. s. 19-21 (Vatandaşlık). Aybay. Vatandaşlık, s. 117-118. Bu konuda bkz. A\ bay. Vatandaşlık, s.307 vd. 2 56 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan B) Bazı H ukuk Sistem lerine B ak ış7 1) Vatandaşlığın, İrade A çıklam asına Bağlı O larak Kazanılması Yetkili m akam kararı ile vatandaşlığa alınma, ıılıısal hukuk düzenlerinde, esas itibariyle takdiri bir işlem olarak düzenlenmiştir. Ancak, end er olarak, telsik işlemini yetkili m akam ların takdirine bağlı kılmayıp, telsik şartlarını yerine getiren kişilerin vatandaşlığa alınm a y a hak kazanacaklarım öngören düzenlem elere rastlanmaktadır. Ö rneğin. H ollanda hukukunda, telsik başvurusu öncesinde ülke içinde asgarî beş yıllık ikamet, Portekiz hukukunda, altı yıllık, İspanyol hu kukunda on yıllık ikamet, diğer genel telsik şartlarının yerine getirilmesi kaydıyla vatandaşlığa a lın m aya hak kazandırmaktadır. Öte yandan, bazı ulusal hukuklarda, farklı a dlandırm alar altında, seçm e hakkına benzer sonuç doğuran işlemlere rastlamaktayız. Bu işlemlerin bağlı olduğu şartlar şu kategorilerde toplanabilir: (a) Vatandaşlığı elde edilecek devlet ülkesinde belli bir süre ikamet etm e ve/ veya eğitim görm e; (b) Vatandaşlığı elde edilecek devlet vatandaşı ile evlilik veya kayıtlı birliktelik; (c) Önceki vatandaşlığa d önm e; (ç) Belli devletlerin vatandaşlığına sahip olm a; (d) Kültürel yakınlık; (e) İlgili devlet vatandaşı “sayılm a” ; (f) Başvuru sahibinin vatansız olması. a) Vatandaşlığı elde edilecek devlet ülkesinde küçü k yaşta belli bir süre ikamet edilmesi ve/ veya eğitim görülm esi, bazı sistemlerde, başlı başına veya ek şartlarla birlikte, irade açıklam asına bağlı olarak vatandaşlığın elde edilmesini sağlamaktadır. Ö rneğin, Fransız Vatandaşlık Kanunu, Fransa’da beşyıl boyunca bir Fransız vatandaşı tarafından veya üç yıl boyunca bir hayır kurumıında yetiştirilme y a da beş yıl boyunca F ra n sa 'd a bir kam u kurumıında veya özel ku rum da eğitim görm e şartlarının yerine getirilmesi halinde, Fransız vatandaşlığının ilgilinin irade beyanına bağlı olarak kazanılacağını hü km e bağlamıştır. H ollanda hukukunda, kişinin 4 yaşından itibaren H o lla n d a ’da ikam et ediyor olması, irade açıklam ası ile bu devlet vatandaşlığının elde edilm esini sağlar. İsv e ç 'te beş yıldan beri ikamet eden kişi, 18 yaşını tam am la m a d a n önce, İsveç vatandaşlığını elde etm ek için irade beyanında bulunabilm ektedir. Finlandiya hukukuna göre, 18 ila 23 yaş arasındaki kişiler, son iki yılı kesintisiz o lm ak üzere on yıl Finlan diya’da ikamet ettikleri takdirde, irade b eyanıyla Finlandiya vatandaşlığını elde edebilirler. Ancak vatandaşlığı elde ed ecek kişinin hapis cezasına çarptırılm am ış olması gerekir. L etonya hukukunda, bu ülkede sürekli ikamet etm iş ve eğitimini tam am lam ış olan v atansız veya başka devlet vatandaşlığını terk etm iş kişilerin, irade açıklam asında bulunarak L etonya vatandaşlığını kazanacakları kabul edilmiştir. 7 İncelememizde yararlandığımız veri tabanı için bkz. http://eudo-citizcnship.cu/modes-oiaeguisiıon/1907?search (1.3.2011) P r o f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 257 b) Vatandaşlığı talep edilen devletin vatandaşı ile evli olma, T ü rk h u k u k u n d a olduğu gibi, daha ziyade, yetkili m ak am kararı ile vatandaşlığa alınmayı sağlayan bir olgıı olarak düzenlenmiştir. A ncak, bazı ulusal hukuklarda, d iğer telsik şartlarına ek olarak, ilgili devlet vatandaşı ile belli süreden beri evli o lm a k / ortak hayat sürdürm ek ve belli süreden beri söz konusu devlet ülkesinde ikam et etmiş olmak, yetkili m akam kararı ile vatandaşlığa alınm aya hak kazandırmaktadır. A lm an, Avusturya, Macar, İrlanda hukukları buna örnek gösterilebilir. Ayrıca, Fransız hukukunda, F ra n s a 'd a en az üç yıldan beri F ra n s a 'd a ikamet eden ve bir Fransız vatandaşı ile dört yıldan beri evli olan kişilerin Fransız vatandaşlığını irade açıklam asında bu lu n m a k suretiyle elde etm eleri kabul edilmiştir. H ollanda hukukunda, bu imkân, bir H ollanda vatandaşı ile evlilik birliği veya kayıtlı birliktelik içinde olup, en az on beş yıldan beri H o lla n d a 'd a ikamet eden kişilere tanınmıştır. Polonya ve Portekiz hukuklarında, evlilik/ nikâhsız birliktelik, başka ek şartlarla birlikte, irade b eyanına bağlı olarak vatandaşlık elde edilmesini sağlamaktadır. c) Bazı ulusal hukuklarda, önceki vatandaşlığa irade açıklam ası i le d ön ülm esin e belli durum larda imkân verildiği görülmektedir. Çeşitli ülke hukuklarında, ilgili devlet vatandaşlığına irade açıklam ası ile dönen kişi gruplarına şu örnekler verilebilir: Ç ek C um hu riyetin de, 25 Şubat 1948 ve 28 Mart 1990 arasında Ç ek oslov aky a vatandaşlığını kaybedenler, M acaristan ’da, M acar vatandaşlığından 19461990 arasında yoksu n bırakılanlar, H ırvatistan’da, çalışm a şartı olarak öngörülm üş olm ası hasebiyle, çalıştıkları ülke vatandaşlığını elde ederek, Hırvat vatandaşlığım k aybetm iş olanlar, F inlandiya'da, bu devlet vatandaşlığını ülke ile irtibat yetersizliği n edeniyle k aybetm iş olup Fin vatandaşlığını m uh afaza usulü için gerekli bilgi edinem eyenler, Fin vatandaşlığını kaybettikten so nra bir K uzey Avrupa devletinin vatandaşlığını elde etmiş olup, F in la n d iy a 'd a daim î olarak ikamet edenler. Fin vatandaşlığını hileli davranış dışında bir nedenle k a y beden ler (bu ülkede en az on yıllık d aim î ikamet şartıyla), F ra n sa ’da, Fransız vatandaşlığını başka devlet vatandaşlığını telsik veya e vlenm e nedeniyle ka z a nm a k y a da uzun süre ülke dışında ikamet e tm ek dolayısıyla kaybedenler (ek şartların yerine getirilmesi kaydıyla), İtalya’da, İtalyan vatandaşlığını başka ülkenin askerî veya sivil hizm etinde bu lunm ak nedeniyle kaybetm iş olup, bıı hizmeti terk eden ve iki yıldır İtalya’da ikamet edenler; L eto n y a ’da, Letonya vatandaşlığını, ana-babanın tercihi, h ukukî hata veya vatandaşlıktan kanuna aykırı olarak yoksun bırakılm a nedeniyle kaybedenler; P o lo n y a’da, Polonya vatandaşlığını ev lenm e dolayısıyla kaybetm iş olup, evliliği so na erenler; Portekiz’de, Portekiz vatandaşlığını küçükken veya başka devlet vatandaşlığını iradî olarak kazanm a y a da (kadınlar 258 Prof. Dr. İlhan Unal a Armağan için) evlenm e dolayısıyla kaybedenler; İspanyamda, İspanyol vatandaşlığını d o ğ u m la kazanan ve İsp a n y a ’da ikam et etm ekte olanlar; İsv e ç’te, İsveç vatandaşlığını kaybettikten sonra, yasal düzenlem elerde özel olarak belirtilmiş, özel hü küm lerin uygulandığı ülkelerden birinde ikam et etm ey e başlayan ve halihazırda İsv eç'te ikam et eden eski İsveç vatandaşları; Birleşik K rallık’ta, başka devlet vatandaşlığını kazanabilm ek için Birleşik Krallık uyrukluğundan ayrılaıılar... T ürk h ukukunda, T V K m.21 h ük m ü uyarınca se ç m e hakkı ile Türk vatandaşlığının kazanılması da, bu çerçeve içinde m ütalâa olunmalıdır. Zira ileride görüleceği gibi, burada, vatandaşlıktan çıkan ana-babalarına bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybeden kişilerin Türk vatandaşlığına, irade bildiriminde bulunarak d önm eleri sö z konusudur. Ö te y andan, A lm an, Leton, İspanyol, İsveç hukuklarında, incelenen olgu, kanunun aradığı diğer şartların gerçekleşm esi ile birlikte vatandaşlığa alınm aya hak kazandıran bir durum olarak da düzenlenmiştir. ç) Ö zellikle tarihî/ kültürel nedenlerle, bazı hukuk düzenlerinde, belli devlet vatandaşı olan kişilerin vatandaşlığa alınması, sadece ilgili kişilerin bu y ö n d e taleplerine bağlı kılınmıştır. Ç ek hukukunda. 31 Aralık 1992 itibariyle Ç eko slo v a k y a vatandaşı olan Slovak C u m huriyeti vatandaşları; F inland iy a’da, K uzey Avrupa devletlerinden birinin vatandaşı olup son altı yıl Finland iy a’da daim î ikamet edenler, İz land a'da, yine K uzey Avrupa ülkesi vatandaşı olup. İz lan d a ’da yedi yıldır ikamet edenler (bazı hallerde beş yıl); N o rv eç hukukunda, D anim arka, Finlandiya. İsveç. İzlanda devletlerinden birinin vatandaşı olup, yedi yıldan beri N o r v e ç 'te ikamet edenler bazı ek şartlarla irade açıklam asına bağlı olarak ilgili devlet vatandaşlığını kazanabilmektedirler. İleride ele alınacak olan, K u zey Kıbrıs T ü rk C um huriyeti vatandaşlarının T ürk vatandaşlığını kazanması d u ru m u da, bu kategoriye girer. d) V atandaşlığa kabul edecek devlet içinde baskın olan kültüre olan yakınlık, az sayıda ulusal hukukta vatandaşlığa alınm a açısından belirleyici unsur olarak düzenlenmiştir. Hırvat hukukunda, H ırvat etnik kimliği taşıyan ve Hırvatistan dışında ikam et eden kişinin, yasal düzene ve H ırvat g eleneklerine riayet etme, H ırvat kültürünü kabul etm ek şartlarıyla, salt b eyana dayalı olarak Hırvat vatandaşlığını elde etmesi kabul edilmiştir. A lm an h u kuk un a göre, A lm an etnik kökenli olup, kökenleri nedeniyle ayrımcı m u am e le ye tâbi tutulduklarından dolayı Doğu Avrupa ülkelerinden A lm a n y a ’y a göç eden kişiler özel belge alarak oto m atik m an A lm an vatandaşlığına kabul edilirler. A ncak, burada irade açıklam asınd a bulunulm ası söz konusu değildir. L itv a n y a ’da, Litvanya kökenli olup, başka bir devlete vatandaşlık bağıyla bağlı olm ayan kişiler irade beyanında bulunarak Litvanya vatandaşlığına alınabilmektedirler. A lm anya, İspanya ve L e to n y a 'd a, belli etnik kökene mensubiyet, belli şartlar altında, telsike hak kazandıran olgu olarak kabul edilmiştir. Prof. Dr İlhan Unal a Armağan 259 e) İyi niyetle ilgili devlet vatandaşı sıfatıyla hareket etm e ve/ veya belli süre zarfında bu devlet vatandaşı olarak kabul edilm e de, end er olarak, irade açıklaması ile vatandaşlığa kabulü sağlamaktadır. Fransız hukukunda, 10 yıldan beri Fransız vatandaşı sayılma, İspanyol hukukunda, 10 yıldan beri, iyi niyetle, kesintisiz olarak İspanyol vatandaşı sıfatından yararlan m ak ve bu sıfatın nüfus kü tüğünde tescil edilm iş olması, ilgili devlet vatandaşlıklarının irade açıklaması ile kazanılm asına imkân vermektedir. İsviçre h u k uku nd a ise, bu olgu telsike hak kazandırır. f) Başvuru sahibinin vatansızlığı, daha çok takdire bağlı telsik çerçevesinde nazara alınmaktadır. Birleşik K rallık ’ta. bu devlet vatandaşı/ kısıtlı vatandaşlık haklarına sahip Birleşik Krallık u y ru ğu / eski Birleşik Krallık uyruğu kişilerden Birleşik Krallık dışında dü nyaya gelen, d oğ um d an itibaren vatansız olan kişiler, ülke içinde üç yıldan beri ikamet etm ek kaydıyla, irade beyanı yoluyla vatandaşlık kazanabilirler. M acar h u k u ku nd a ise, 19 yaşın altında olup, beş yıldan beri M a c a rista n ’da ikamet eden vatansızların irade açıklam asında bulunarak M acar vatandaşlığını elde etm elerine im kân tanınmıştır. Bazı ülkelerde, vatansız kişilerin bazı şartları yerine getirm ek suretiyle telsike hak kazanacakları kabul edilmiştir. Avusturya, Hollanda, Polonya bu ülkelere örnektir. 2) Vatandaşlıktan, İrade A çıklam asına Bağlı O larak Ayrılm a8 Başka devlet vatandaşlığını kazanm ış veya kazanacak olma, çeşitli hukuk düzenlerinde, irade beyanına bağlı olarak vatandaşlıktan ayrılm a sonucunu doğurmaktadır. Ancak, arada bazı farklılıklar vardır. Malta, Hollanda, Birleşik Krallık, Portekiz, L ü k se m b u rg hukuklarında başka devlet vatandaşlığını elde etm iş/ elde ed ecek olan kişiler irade açıklam asında bulunarak ilgili devlet vatandaşlığını terk edebilirler. Avusturya, Hırvat, Çek, Fransız. Macar, İspanyol, İtalyan hukuklarında, buna ek olarak, vatandaşlığı terk edilecek devlet toprakları dışında ikam et etm e şartı da aranmıştır. Türk Vatandaşlık H u ku kun da ise, ileride açıklanacağı gibi, T ü rk vatandaşlığını kan esasına göre elde etm iş olup, yabancı ana veya babanın vatandaşlığını sonradan kazanan/ toprak esasına göre yabancı devlet vatandaşlığını kazanan kişiler: doğum yeri esasına göre T ürk vatandaşı olduğu halde sonradan yabancı ana veya vatandaşlığını kazanan kişiler seçm e hakkından y ararlanarak T ürk vatandaşlığını terk edebilirler (T V K m.34). B aşka deyişle, yabancı devlet vatandaşlığını kazanm a, ancak, belli hallerde, irade beyanı ile vatandaşlıktan ayrılm a imkânı sağlamaktadır. 8 İlgili veri (1.3.2011) 2 60 tabanı için bk/. http://eudo-citizenship.cii/modes-or-acquisiton/1907'.‘search Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Bıınıın yanında, daha az sayıda ülkede, belli d u ru m d a olan kişiler, salt irade beyanında bulunarak ilgili devlet vatandaşlığından ayrılabilmektedirler. Örneğin, Litvanya hu k u k u n a göre, ceza gerektiren bir fiille ilgili olarak sanık veya şüpheli ko n u m u n d a bulu nm ay an ve h akkında verilm iş nihaî bir m a h k e m e kararı olmayan kişiler, Fransız ve Sloven hukuklarında, ilgili devlet vatandaşlığını kan esası uyarınca elde etm iş olup, bu devlet ülkesi dışında doğan kişiler (ek şartlarla), Fransız ve İtalyan hukuklarında, ilgili devlet vatandaşlığını ana-babalarına bağlı olarak kazanan kişiler (Fransız huku ku nda, ilgilinin Fransa dışında do ğm uş olm ası kaydıyla), Fransız hukukunda, yabancı devlet vatandaşlığını evlenm e yoluy la kazanan ve aile birliği Fransa dışında ku rulm uş olan kişiler, salt irade beyanıyla vatandaşlıktan ayrılm a im kânına sahiptirler. IIT ü rk H ukuku nda, 5901 Sayılı K anun Öncesinde, Seçme H akkının Düzenlenm e Tarzı A) Genel Bakış Osm anlı İmparatorluğu dö nem inde çıkarılan Tâbiiyet-i O sm aniye K a n un nam esi ( I 8 6 9 ) Q, İslâm dünyasında, din ilkelerinden bağım sız ilk uyrukluk düzenlem esi olm a özelliğini taşımaktadır. 1869 K an unn am esi, telsik, izinle başka devlet uyrukluğuna geçm ek üzere O sm anlı uyru kluğundan ayrılm a, uyrukluktan ıskat edilme, evlenm enin kadının uyru kluğu na etkisi gibi bir uyrukluk kanununda y e r alması gerekli ana unsurlarla ilgili hü kü m ler getiren ve kendi dönem i açısından özgürlükçü ve ileri sayılabilecek bir d ü z e n le m e d ir.10 Söz konusu K an un nam en in 2. m addesi, ana ve babası yabancı olduğu halde, O sm anlı topraklarında doğan çocukların, erginliğe ulaşm alarından itibaren üç yıl içinde O sm anlı uyrukluğunu elde etm ek için "b iha kk ın " talepte bulunabileceklerini bildirmiştir. Öte yandan, K a n u n n a m e ’ye Zeyl (1 9 1 6 )" ile getirilen 7. madde, O sm anlı uyruğu iken yabancı kişi ile evlenen kadının, kocasının vefatı tarihinden itibaren üç yıl içinde başvuruda bulunduğu takdirde aslî uyru kluğ una (O sm anlı uyrukluğuna) dönebileceği hü km e bağlanm ıştır.12 Bu hükümler, irade beyanı ile uyrukluk elde e d ilm esin e/ uyrukluktan ayrılm aya dayanak teşkil ettiğinden, Türk Vatandaşlık/ U yrukluk H ukuku tarihinde, seçme hakkının ilk örneklerini teşkil etmektedir. 9 11 Kanunsam 1284-10 Şevval 1285- 23 Ocak 1869. Takvim-i Vekâyî. No. 1044. metin için bkz. İlhan Linat. Türk Vatandaşlık Hukuku (Metinler-Mahkeme Kararları). Sev inç Matbaası, Ankara 1966, s. 8-10. 10 Ay ba v Vatandaşlık, s.69. 11 II Ceınazi-yel Ahır 1335. 3 Nisan İ333 (5 Nisan 1916) tarihli Kanun. Takvim-i Vekâyî, 30 Cemazi-yel Âhır 1335- 22 Nisan 1333. No. 2861. metin için bkz. Unal. s.9-10. 12 Kanunnamenin 7. maddesi hakkında ayrıntılı tahlil için bkz. Rona Aybav, Kadının Uyrukluğu Üzerinde Evlenmenin Etkisi. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara 1980. s.64 vd. (Evlenme) P ro f D r İlhan U n a t'a A rm ağ an 261 C um huriyetin ilk yıllarına kadar yürürlü kte kalan Tâbiiyet-i O sm an iy e K anunnam esi 1928 yılında yerini 1312 sayılı T ürk Vatandaşlığı K a n u n u n a 13 bırakmıştır. 403 sayılı T ü rk Vatandaşlığı K anunu yürürlüğe girene kadar vatandaşlık kurum unu d üzenleyen 1312 sayılı K anun, seçm e hakkını 4. ve 13. m addelerinde hü km e bağlamıştır. 1312 sayılı K anunun 4. m addesi, “ 1 Kanunsam' 1929 tarihinden itibaren T ü rk iy e ’de doğan Ecnebinin T ü rk iy e 'd e doğan çocuğ u Türk'tür. Bıı gibiler, Türk kanu nun a göre sinni rüşte vardıktan sonra altı ay içinde ana veya babalarının tâbiiyetlerini ihtiyar edebilirler. Bu takdirde haklarında 8. m adde tatbik olunur. Ecnebi sefir ve sefaret m em ıır ve ataşeleri ile m en sup oldukları Devlet tâbiiyetini haiz olan meslekten yetişm iş konsolos ve konsolosluk m em urlarının çocukları bu m adde hükm ünd en m üstesnadır” ifadesini içerir. Toprak esasına dayalı olarak T ü rk vatandaşlığının elde edilmesi, görüldü ğü gibi, 1312 sayılı K anunda, m utlak biçim de kabul edilm em iştir." K anunda belirtilen kayıtlar altında olm a k üzere, T ü rk iy e ’de doğan çocuklar, Türk kanunlarına göre reşit oldukları tarihten itibaren, ana-babalarm ın uyrukluğu lehine kullanabilecekleri seçm e hakkından yararlanarak T ü rk vatandaşlığından ayrılm a imkânına sahiptiler. A ncak, bu haktan yararlanan kişiler, K anunun 8. maddesi uyarınca, bir yıl içinde, T ü rk iy e ’yi terk etme, ikam etgâh ve m erkez m uam elelerini ülke dışına nakletm e ve mallarını tasfiye etm e y ü kü m lülüğ ü altındaydılar. Bu y ük üm lülüklerini yerine getirm ey en ler hakk ın da tasfiye ve sınır dışı işlemlerinin uygulanm ası öngörülm üştü. 1312 sayılı T ürk Vatandaşlığı K anununun, 13. m addesinde, evlenm e ile uyrukluğu değişm iş olan “sabık y a b a n c ı” kadınların, T ürk kocalarından evliliğin sona ermesi suretiyle ayrıldıkları tarihten itibaren üç yıl içinde aslî uyrukluklarına rücu hakkına sahip olduklarını belirtmiştir. Burada da, herhangi bir m akam dan izin alm ak söz konusu olmaksızın, sadece irade beyanında bulunarak vatandaşlıktan ayrılm a sö z k o n u su d u r.15 Bu h ük üm d en yararlanam ayacak olan kişilerin, örneğin, üç yıllık süre içinde sözü geçen başvuruda bulun m am ış olan kadınların, İçişleri B akanlığına m üracaat ederek. B akanlar K urulu kararı ile. özel izin alm ak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılabilm elerine im kân verilmiştir. Bu yol "vatandaşlıktan ç ıkına” olarak anılm ıştır ( m .7). 13 23.5.1928 tarihli Kanun. RG 4.6.1928. 904. metin için bkz. Unat. s. 111-115. 14 Osman Fazıl Berki, Devletler Hususî Hukuku. 2. Bası. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları-Fakülteler Matbaası. İstanbul 1956. s.52. 15 Burada, "tâbiiyeti asliye"’ ibaresinden anlaşılması gerekenin doğumla ka/anılan uyrukluk değil, evlenme akdinden önce sahip olunan uyrukluk olduğu, doktrinde ifade edilmiştir: Bkz. Berki. s.63. 13. maddenin değerlendirilmesi ile ilgili olarak ayrıca bkz. Aybay. Evlenme, s.82-83. 262 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan B) 403 Sayılı K anunda T ü rk Vatandaşlığının Seçm e Hakkı ile K azanılm ası 1) Seçm e H akkından Yararlanacak Kişi G rupları 1964 y ılında çıkarılan 403 sayılı Kanun sistemi içinde de, vatandaşlık bağının kişinin iradesine bağlı olarak ku rulm asında genel yol, yetkili m akam kararına bağlı olarak vatandaşlığa alınma, başka ifadeyle, “ telsik”tir. Telsik işleminde kurucu unsur, daha önce belirtildiği gibi, yetkili m ak am ın izni/ onayıdır. Tiirk hukukunda, vatandaşlığa yetkili m ak am kararı ile alınm a "takdirî” bir işlem olarak düzenlenmiştir. 403 sayılı eski T V K , salt irade açıklam asına bağlı olarak Türk vatandaşlığının elde edilm esini de, belli kategorilerle sınırlı olarak kabul etmiştir. Bu kanun çerçevesinde, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığını k azanabilecek kişi gruplarını dört kategoriye ayırm ak m ü m k ü n d ü r : (a) Türk vatandaşlığını ana veya babasına bağlı olarak kü çü k yaşta yitiren kişiler (m. 12), (b) E vlenm e dolayısıyla seçm e hakkı kullanarak Tiirk vatandaşlığından ayrılmış olup, bu evlilikleri sona erdikten sonra T ürk vatandaşlığına dönen (rücıı eden) kadınlar (m. 13), (c) Kuzey Kıbrıs Türk C um hu riy eti vatandaşları (4862 sayılı K anunla eklenen Ek m adde 1). (ç) Bir T ürk vatandaşı ile soy bağı ilişkisi olduğu halde, daha önce T ürk vatandaşı olm ayanlar (2383 sayılı Kanunla getirilen Ek Geçici m.2). Öte y andan, bir beşinci kategori olarak, bir Türk vatandaşı ile e vlen m e yoluyla T ürk vatandaşlığını kazanan yabancı kişinin d urum unu incelem ek ve bu kişilerin durum u nun seçm e hakkı k a psam ın a girip girmediğini tartışm ak gerekir.(d) a) Seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığını k azan m a imkânı tanınm ış olan ilk grup, kü ç ü k yaşta T ürk vatandaşlığını a na veya babasına bağlı olarak yitirm iş kişilerdi. Bu kişiler dört ana gruba ayrılıyordu: - Yabancı erkekle evlenerek m ülga Kanunun 19. m addesi uyarınca Türk vatandaşlığından seçm e hakkı kullanarak ayrılan kadının, on a bağlı olarak Türk vatandaşlığını k aybeden çocukları, - T ü rk vatandaşı erkekle ev lenm e yoluyla Türk vatandaşlığını elde etmiş olup, bu evlilik sona erdikten sonra, miilga T V K m .2 8 'in tanıdığı im kândan yararlanarak seçm e hakkı ile, eski vatandaşlığına d ö nm ek üzere Türk vatandaşlığından ayrılan annelerine bağlı olarak T ürk vatandaşlığını yitiren ço c u k la r1“, 16 Bıı çocukların durumu iki ayrı grup içinde ele alınabilir. Kadına Türk vatandaşlığını kazandıran evlilikten önce bu kadının sahip olduğu çocuklar belli durumlarda annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını kazanabiliyorlardı. Bu çocuklar mülga Kanunda belirtilen durumlarda, seçme hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılan annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını yitiriyorlardı. Öte yandan, bu kadının, kendisine Türk vatandaşlığını kazandıran evlilikten olan çocukları da. yine mülga Kanunda belirtilen durumlarda aynı sonuca tâbi oluyorlardı. Prof. D r İlhan U n a t’a A rm ağ an 263 - T ürk vatandaşlığından izinle çıkan ana ve y a babalarına bağlı olarak Tiirk vatandaşlığını yitiren çocuklar, - Tiirk vatandaşlığından m ülga T V K m .2 7 ’y e göre seçm e lıakkı kullanarak ayrılm ış olan ana veya babalarına bağlı olarak Türk vatandaşlığını yitiren çocuklar. Belirtilen kategorilere giren kişiler T V K m. 12 h ük m ü n d e n yararlanarak, ergin olm alarından itibaren bir yıl içinde T ü rk iy e ’de en büyük mülki âmire, T ürkiye d ışında T ürk konsolosluklarına yazılı başvuruda b ulu n m a k suretiyle T ü rk vatandaşlığına dönebiliyorlardı (M ü lg a 403 sayılı K anun ın.43). Bu da, seçm e lıakkı ku llanarak T ürk vatandaşlığını elde etm enin bir başka yolunu oluşturuyordu. b) M ü lg a 403 sayılı K anunda, evlenm e dolayısıyla Tiirk vatandaşlığından seçm e hakkı kullanarak ayrılm a imkânı, ileride görüleceği gibi, sadece kadınlara tanınmıştı. Yabancı erkekle evlenen Türk vatandaşı kadın, ilgili y abancı kanuna göre, kocasının vatandaşlığını “ev le n m e ” dolayısıyla k a zanm ış/ kazanacak olduğu takdirde, m ülga T V K m. 19 uyarınca, sadece irade açıklam asında bu lu nm ak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılabiliyordu. Yabancı erkekle yapılan evlilik sona erdiği takdirde, m ülga 403 sayılı T V K m. 19 hükmü uyarınca T ü rk vatandaşlığından ayrılan kadına seçm e hakkı kullanarak Türk vatandaşlığına dö nm e imkânını belirtilen K anunun 13. m addesi tanımaktaydı. B u n a göre, açıklanan d u ru m d a bulunan eski Türk vatandaşı kadın, evliliği sona erdikten itibaren üç yıl içinde, T ü rk iy e ’de en b ü yü k mülki âmire, T ürkiye dışında T ürk elçilik ve konsolosluklarına yazılı başvuruda bu lu narak Tiirk vatandaşlığına dönebiliyordu (M ülga 403 sayılı Kanun m.43). c) K uzey Kıbrıs T ü rk C um huriyeti (K K T C ) vatandaşlarının sadece ilgili idari m a k a m la ra başvuruda bulunarak Tiirk vatandaşlığını elde etmeleri de. K anun sistematiği içinde seçme hakkı ile ilgili kısım da y e r a lm a m a k la birlikte, seçm e hakkının bir başka türünü oluşturmaktadır. Bu dü z e n le m e 2003 yılında T V K ’una 4862 sayılı K a n u n la 17 eklenen Ek m . l ' d e y e r almıştır. M ülga Kamın Ek m a d d e 1’de, K K T C vatandaşlarının yurt içinde valiliklere, y u rt dışında Tiirk tem silciliklerine başvurarak başkaca şart aranm adan T ürk vatandaşlığını elde edebilecekleri hü k m e bağlanmıştır. K K T C vatandaşlarının T ürk vatandaşlığını k a z a n m a y a yönelik irade beyanlarına kurucu etki tanınm ası, burada yetkili m akam kararıyla Tiirk vatandaşlığına alınm anın değil, seç m e hakkının söz konusu oldu ğu nu ortaya koymaktadır."1 17 28.5.2003 tarihli Kanun. RG 3.6.2003, 25127. 18 Benzer değerlendirme için bkz. Ay bay. Vatandaşlık, s. 157. 2 64 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan ç) 403 sayılı T V K ’nım, 1981 yılında, 13.02.1981 tarihli ve 2383 sayılı Kamınla (RG 17.02.1981. 17254) değiştirilm eden önceki özgün biçiminde, T ürk kadın ve yabancı erkeğin evliliğinden dü n y a y a gelen çocuğun ancak yabancı babasının uyruk lu ğun u elde edem em esi halinde T ü rk vatandaşlığını anaya bağlı olarak kazanabileceği öngörülm üştü. 2383 sayılı K anu nla kadın-erkek arasındaki bu ayırım ortadan kalkmış, ayrıca bu d ü zenlem e nedeniyle Türk vatandaşlığını do ğ u m la k azanam ayan kişinin, Türk M ed en î Kanun hüküm lerine göre ergin olduktan itibaren 3 yıl içinde seçm e hakkı kullanm a yo lu y la Türk vatandaşlığını elde etm esine imkân tanınm ıştır (E k Geçici m .2). 1981 yılında y ürürlüğe giren bu değişikliğin, 2002 yılından sonra pratik bir değeri k alm am ıştır.1'’ d) 403 sayılı Kanunun özgün biçim inde, ev le n m e yo lu yla T ürk vatandaşlığını kazanm a, esas olarak, Türk vatandaşı ile evlenen yabancı kadınlara tanınan bir seçm e hakkı olarak düzenlenm işti (m ü lg a 403 sayılı T V K , m .5 ’in özgün biçimi). T ü rk vatandaşı erkekle evlenen yabancı kadın, bu evlilik yetkili Türk m akam ları ön ünde yapıldığı takdirde bu m ak am a, yabancı m ak am lar önünde yapıldığı takdirde evlenm eyi tescille görevli T ürk m akam larına yöneltilen irade açıklam ası ile Türk vatandaşlığını elde edebiliyordu (m ülga 403 sayılı T V K m.42). Ö te yandan, vatansız kadınlar ve T ürk vatandaşlığını evlenm e işlemi dolayısıyla vatandaşlıklarını kayb etm e d u ru m u n d a olan kadınlar, T ürk erkekle evlenm ek dolayısıyla T ürk vatandaşlığını otom atikm an kazanmaktaydılar. 2003 yılında, 4 86 6 sayılı K a n u n la -1Türk vatandaşlığının evlen m e yoluyla kazanılması usulü önem li değişikliğe uğram ış ve bu değişiklikle, bir Türk vatandaşı ile ev le n m e y e bağlı olarak Türk vatandaşlığının kazanılm ası imkânı, sadece kadınlara değil tüm yabancılara tanınmıştır. A n c a k bu yolla T ürk vatandaşlığının kazanılm ası için, en az üç yıldan beri devanı eden bir evliliğin m evcudiyeti ve eşlerin fiilen birlikte yaşam aları zorunlu kılınmıştır. Bu şartları yerine getiren yabancı eş, yurt içinde en büyük m ülkî idare am irliklerine, yurt dışında Türk konsolosluklarına yazılı olarak başvuruda bulunabiliyordu. İçişleri Bakanlığınca yapılacak incelem e ve soru ştu rm a sonucunda, bu kişinin aranan şartları taşıdığı anlaşıldığı takdirde, söz konusu kişi bu du rum un tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren T ürk vatandaşlığını kazanabiliyordu. Ayrıca, vatandaşlığın evlenm e nedeniyle kendiliğinden (otom atikm an) kazanılm ası, sadece evlenm e dolayısıyla vatandaşlığını kaybedenlere tanınmıştı. 2004 yılında çıkarılmış olan. “T ürk Vatandaşı ile Ev len m e N edeniyle T ürk Vatandaşlığının K azanılm asına ve K u zey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti 19 Bkz. Ayba\. Vatandaşlık, s. 154. 2383 savılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1981 yılında doğmuş olan kişiler 1999 yılında ergin olmuşlardır. Bu kişilerin seçme hakkından \ ararlaııma imkânları 2002 yılında sona ermiştir. 20 4.6.2003 tarihli Kanun. RG 12.6.2003.25136. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 265 Vatandaşlarının T ürk Vatandaşlığını K azanm alarına İlişkin Y önetm elik ” 21, evlenm e yoluyla vatandaşlığın kazanılm asına ilişkin başvuru için, bazı ek şartlara da (tartışmalı biçim de) y e r vermişti. 4 866 sayılı K anunla getirilen değişiklik, doktrinde, evlen m e yoluy la T ü rk vatandaşlığının kazanılm asının hâlâ seçm e hakkı olarak mı nitelendirileceği, y ok sa artık burada telsikin yeni bir türünün mü söz konusu olduğu hakkında tartışm aya yol açmıştı.-’-’ 5901 sayılı yeni T V K Türk vatandaşlığının ev le n m e yoluy la kazanılm asını açıkça yetkili m akam kararıyla T ü rk vatandaşlığının k azanılm asının bir türü olarak düzenlemiştir. 2) Seçm e H akkının K ullanılm ası Usulü ve T ü rk Vatandaşlığının Kazanılması Anı 403 sayılı K anunun 12. ve 13. m addeleri uyarınca seçm e hakkı kullanılması usulü, yukarıda belirtildiği gibi, kısm en anılan K anu nu n 43. m addesinde düzenlenmişti. Bu hakkın kullanılm ası için M ülga K anunun 43. maddesi, başvuru m akamlarını, yurt içinde m ahallin en btiyiik m ülkî amirliği, yurt dışında Türkiye elçilik ve konsoloslukları olarak belirlemişti. 403 sayılı T ürk Vatandaşlığı K a n ununun U yg ulanm asına İlişkin Y ön etm eliğin 18. m addesi, seçm e hakkı ile vatandaşlığın kazanılm asına ilişkin olarak, “ seçm e hakkını kullanm ak için m üracaat m akam larına bir dilekçe v erm ek kafidir... Bu m akam larca dileğinin doğruluğu tespit edildiği takdirde derhal tescilleri yapılır ve İçişleri B akanlığına bilgi verilir" ifadesini içerm ekteydi. Bu ifadeden çıkarılacak sonuç, herhangi bir İdarî m akam ın, kanu na ııygun olarak kullanılm ış bir seçm e hakkının sonucunu etkileyebilecek bir y etkiye sahip bulunm am asıdır. Başvuru m akam ları sadece seçm e hakkının kanun ç e rç evesindekullaııılıpkullanılm adığını denetleyebilirlerdi. Bu hak. T V K ’nda sayılan kategorilerden birine giren kişi tarafından, K anunda belirtilen usule uygun olarak ve yine K anunda belirtilen süre içinde kullanıldığı takdirde, başvuru m akam ları gerekli tescili yaparak, durum u İçişleri B akanlığına bildirmekle yetineceklerdi. Başvuru süresi, 12. m ad de için, ilgilinin ergin olm asından itibaren bir yıl, 13. m add e için evliliğin so na erm esinden itibaren bir yıl olarak düzenlenm işti. Öte yandan. K K T C vatandaşlarının Türk vatandaşlığına alınm ası usulü, 2004 Y önetm eliğinin 6. m addesin de nispeten ayrıntılı olarak düzenlenmişti. Başvuru makamları (yurt dışında. Türk dış temsilcilikleri, yurt içinde valilikler) tam am lanan dosyaları N ü fu s ve Vatandaşlık İşleri Genel M üdürlüğüne gönderiyor; yapılan incelem e sonucunda, T ürk vatandaşlığını kazandığı anlaşılan kişiler ve onlarla birlikte işlem gören çocukları adına "K anu n Yoluyla Türk Vatandaşlığını K azanm a Bildirim F o rm u " düzenlen iy or ve buna dayanılarak, 21 RG. 24.05.2004. 25471. 22 Bu konuda bkz. Sargın, s.33-34; Aybay. Vatandaşlık, s. 138-141. 2 66 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan A nkara. A ltındağ İlçesi N üfu s M üdürlü ğün de tutulan K o nsolosluklar K ütüğüne tescilleri yapılıyordu. G örü ld ü ğ ü gibi, burada da, idari m ak am ların yapacağı işlem, seçm e hakkının kanuna uygun olarak kullanıldığını tespitten ibaretti. 403 sayılı K anu nu n, Türk vatandaşlığının ev lenm e yoluyla kazanılmasını d üzenleyen 5. m ad desin de düzenlenen usul, doktrinde ileri sü rüldüğü g i b P . 4866 sayılı K anunla getirilen değişiklik sonrasında da, e v le n m e y oluyla Türk vatandaşlığının elde edilm esinin ‘"seçme hak kı” çerçevesinde m ütalâa olunm ası gerektiğini o rtay a koym aktaydı. G erçekten, K anunda. “ Başvuru üzerine İçişleri Bakanlığınca yap ılacak incelem e ve soruşturma sonucunda, aranan şartları taşıdıkları anlaşılan kişiler, bu d urum un tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren T ürk vatandaşlığını kazanırlar” (403 sayılı Kanun, 4866 sayılı K anunla değişik m .5, fıkra I, son cüm le) ifadesine y e r verilmişti. Buna göre, İçişleri Bakanlığının başvuru üzerine yapacağı işlem, Kanunda aranan şartların yerine getirilip getirilmediğini incelem ek ve şartlar yerine getiri ldiği takdirde, söz konusu kişilerin T ürk vatandaşlığını kazandıklarına ilişkin bir tespit kararı v e rm ek le sınırlanmıştı. Başka ifadeyle, yetkili m ak am ‘"kurucu” nitelikte karar v e rm e m e k te y d i.24 403 sayılı K anunun 5. m addesi bütün olarak yorum landığında, “y apılacak incelem e ve soru ştu rm an ın ” K an u n d a aranan şartların yerine getirilip getirilmediğini tespite yönelik olduğu anlaşılm aktaydı. Bu hüküm takdir yetkisinin kullanılm asına yer bırakıldığını düşün dürecek biçim de kalem e alınmamıştı. E vlenm e y oluyla Türk vatandaşlığının kazanılm asının, 2003 yılında getirilen değişiklik sonrasında “yetkili m ak am kararıyla vatandaşlığa alın m a n ın " bir türii olarak düzenlendiği y ö n ü n d e y orum u n, Türk Vatandaşı ile E vlenm e N e deniyle Türk Vatandaşlığının K azanılm asına ve Kuzey Kıbrıs T ürk C um huriyeti Vatandaşlarının Türk Vatandaşlığını K azanm alarına İlişkin Y önetm elik hü küm lerinde önem li dayanak bulduğu gözlemlenebilir. Bu Y önetm eliğin 2. m addesi. K anunun 5. m add esind e belirtilen şartlar yanında, çoğu takdiri nitelik taşıyan başka yeni ş a r tla r d a öngörmüştür. Bunlar, “ fuhuş y ap m ak , fuhşa aracılık etm ek veya fuhşa zorlam ak, kadın ticareti y a p m a k gibi herhangi bir faaliyette b u lu n m am a k ” ve “ k am u düzeni, millî güvenlik ve genel ahlâk açısından sakıncalı o lm a m a k " olarak ifade edilmişti. 2004 Y önetm eliğ in in 4. maddesi, “ gerekli araştırma ve so ru ştu rm a n ın ” başvuru m akam ları tarafından yapılacağını, “ İçişleri Bakanlığınca y apılacak inceleme ve soruşturm a sonucunda: aranılan şartları taşıdığı anlaşılan kişilerin bu du ru m a ilişkin verilecek karar tarihinden itibaren Türk vatandaşlığını kazanacaklarını, söz konusu şartları taşımayanların taleplerinin re ddedileceğini” açıklamıştı. N ih aî tespiti yap acak m ak am olan İçişleri Bakanlığı, incelemesini önemli ölçüde takdir unsuru içeren şartlar 23 Bkz. Sargın, s.34. 24 Sargın, s.34. Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an 267 üzerinden gerçekleştireceğinden, 4866 sayılı Karnınla getirilen düzenlem eden sonra, evlenm e yoluyla T ürk vatandaşlığının elde edilm esinin “se ç m e hakkı” değil "telsik " kap sam ın a girdiği sonucuna varılm asının uygu n olacağı, doktrinde ifade edilmiştir." Vatandaşlığın k azanılm asına ilişkin olarak, Y önetm elikle, kanunda dayanak bulm ayan yeni şartlar öngörülm esi, hem yasa tekniği açısından tartışmalı, hem de vatandaşlığın kanunla kazanılıp kaybedileceğini bildiren A nayasa h ü k m ü n e (m .66/III) aykırıdır. K anaatimizce, vatandaşlıkla ilgili bir kurum un, bizim örn eğim izd e evlen m e yoluyla vatandaşlık k azanm anın nitelendirilmesi, öncelikle, ilgili kanun düzenlem esinin esas alınmasını gerekli kılar. Yukarıda açıklandığı gibi, 2003 değişikliği sonrasında dahi, 403 sayılı Kanun, evlenm e yolu yla vatandaşlık kazanılm asını “ seçm e hak kı” çerçevesi dışına çıkarm ış değildi. Ancak, u y g u lam aya hâkim olması beklenen 2004 Y önetm eliği, K anunda y e r alm ayan ek şartlar öngörm esi ve özellikle bu şartların takdiri nitelikte olması nedeniyle, bu kuruma, bir ölçüde “telsik” işlemi vasfı vermiştir. Eski T V K m .5 ve 2004 Y önetm eliği birlikte incelendiğinde, e vlen m e yoluy la vatandaşlık kazanılm asının hem telsik. hem de seçm e hakkı özelliklerini taşıyan "hibrid ” bir işleme dönüştüğ ü söylenebilirdi. Se ç m e hakkı ile vatandaşlığın kazanılması anı, 403 sayılı K anunda, özel olarak belirtilmemişti. A ncak, K anunun 43. m addesinde, 12. ve 13. m ad deler (ayrıca 27. ve 28. m addeler) uyarınca seçm e hakkının İçişleri Bakanlığına gönderilm ek üzere başvuru m akam larına '"yazılı bildiride” bu lunm ak suretiyle kullanılacağı ifade edilmişti. Bu hüküm den yola çıkılarak, seçm e hakkından yararlananların, bu haklarını kullandıklarını yetkili m akam lara yazılı olarak bildirdikleri anda Türk vatandaşlığını kazanacakları, doktrinde dile getirilmişti.-’" Seçm e hakkı ile vatandaşlık elde edilm esinde kişinin irade beyanı kurucu unsuru teşkil ettiğinden, yazılı bildirim anının esas alınması doğaldı. K K T C vatandaşlarının seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığını kazanm ası anı bakım ından da aynı sonuca varm ak m üm kündür. B ura da da, ilgili m akam ların yetkisi, başvuru sahiplerince verilen bilgilerin doğruluğ unu incelemekle sınırlı tutulmuştu. Bu bilgilerin doğruluğunun anlaşılması halinde, başvuru ile birlikte, belirtilen kişilerin T ürk vatandaşlığını kazanması söz k o n u su y d u ." Buna karşılık, 4866 sayılı Kanunla getirilen değişiklikten sonra, gerek T V K m .5 ’te, gerek 2004 Yönetm eliği m .4 'te , T ürk vatandaşlığını evlen m e dolayısıyla kazanm ak üzere başvuruda bulunan kişilerin, başvuru üzerine İçişleri 25 Aybay. Vatandaşlık, s. 139-141. 26 Hrgin Nomer. Vatandaşlık Hukuku. 13.Bası.Fili/. Kitabesi. İstanbul 2002. s .147 (13. Bası). 27 Vahit Doğan. Tiirk Vatandaşlık I lukııku. 8. Bası. Seçkin. Ankara 2008. s.87. 268 Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan Bakanlığınca yapılacak inceleme ve so ruşturm a sonucunda, aranan şartları taşıdıklarının tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren Türk vatandaşlığım elde edecekleri açıkça düzenlenm iştir.2* T ü rk vatandaşlığının doğrudan kazanılması hali hariç tutulmuştur. 3) Seçme Hakkı Yoluyla Türk Vatandaşlığının Kazanılmasının Sonuçları Tiirk vatandaşlığının do ğu m d an sonra, d oğum dışı bir nedenle kazanılm asının ilgili bakım ından ortak sonucu, vatandaşlık kazanan kişinin, k a zanm a anından itibaren Türk vatandaşı statüsüne geçmesidir. Öte y andan, 403 sayılı m ülga K anun, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının elde edilm esinin, ilgilinin yakınları üzerindeki etkisini, her işlem açısından ayrı ayrı düzenlemiştir. 403 sayılı K anunun 12. m addesi uyarınca Türk vatandaşlığına dönen kişinin vatansız karısının, kocasına bağlı olarak kendiliğinden Türk vatandaşlığım kazanması öngörü lm ü ştü (403 sayılı T V K m. 17 yollam ası ile m. 15). Türk vatandaşlığını seçen erkeğin küçük çocukları babalarına bağlı olarak Türk vatandaşı oluyorlardı (403 sayılı T V K m. 17 yollam ası ile m. 16/1). Türk vatandaşlığını seçen kadının küçük çocukları ise şu hallerden biri gerçekleşm işse annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını elde ediyorlardı: (i) Babanın ölm ü ş bulunm ası, (ii) Babanın belli olm am ası, (iii) Babanın vatansız olması, (iv) Ç o cu ğun vatansız olm ası, (v) Velayetin a n ada bulunm ası (403 sayılı T V K m. 17 yollam ası ile m. 16/11). M ülga K anunun 13. m addesi uyarınca, yabancı erkekle evlenerek kocasının vatandaşlığını seçm ek suretiyle T ürk vatandaşlığından ayrıldıktan sonra (m. 19), yap m ış olduğu evliliğin sona erm esinden itibaren 3 yıl içinde Türk vatandaşlığına dönen kadının annelerine bağlı olarak T ürk vatandaşlığım kaybeden küçük çocukları"', 13. m addeden yararlanan annelerine bağlı olarak Türk vatandaşı 28 403 sayılı TVK’nun 42. maddesinin 4866 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki özgün biçiminde, 5. maddedeki beyanın, evlenme, evlendirmeye yetkili Türk makamları ününde .sapıklığı takdirde, evlenme sırasında o makama, evlenme, evlendirmeye yetkili yabancı makamlar önünde yapıldığı takdirde evlenmeyi tescil ile görevli I ürk makamlarına, evlenme akdinden başlayarak bir aylık süre içinde yazılı olarak yapılacağı öngörülmüştü. 29 403 sayılı Kanun m.30: "Yabancı ile evlenmek suretiyle 19 uncu madde gereğince Türk vatandaşlığını kaybeden kadının bu evlenmeden önceki küçük çocukları: a) Babanın ölmüş bulunması. b) Babanın belli olmaması. c) Babanın vatansız olması. Hallerinde analarına bağlı olarak Tiirk vatandaşlığını kaybederler. Bu fıkra gereğince Türk vatandaşlığının kaybı, çocuk 15 yaşından büyük ise. yazılı muvafakatine bağlıdır. Yukarıdaki fıkra gereğince Türk vatandaşlığının kaybı çocukları vatansız kılacak ise. çocuklar Türk kalırlar." Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 269 o lm aktaydılar (m. 18/1). Kadının, kendisine T ürk vatandaşlığım kaybettiren e vlenm eden olan küçü k çocukları, 16. m addenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerde se ç m e hakkını kullanan analarına bağlı olarak Türk vatandaşlığını kendiliğinden kazan m ak tay dılar (m. 18/11). 4862 sayılı K anunla getirilen değişiklik so nucunda K K T C vatandaşlarının Türk vatandaşlığını sadece yazılı bildirimle elde etm elerine imkân veren Ek m .l , vatandaşlık kazanm ak üzere başvuruda bulunan kişinin yakınlarının Türk vatandaşlığını elde etm esine ilişkin hüküm getirmem işti. Buna karşılık, 2004 Y önetm eliğinin 6. m addesinin son fıkrası, ilk cüm lesi, “Y apılan inceleme sonucunda Türk vatandaşlığını kazandığı anlaşılan kişiler ile birlikte işlem gören küçük çocuklarının adına “ K anun Yoluyla Türk Vatandaşlığını K azanm a Bildirim F orm u” düzenlenir” ifadesine sahipti. Bu ifadeden, seçm e hakkı kullanan K K T C vatandaşlarının küçük çocuklarının da kendileri ile birlikte işlem göreceği, başka deyişle, Türk vatandaşlığını kendiliğinden kazanacağı y ö n ü n d e sonuç çıkarm ak m üm kündü. E vlenm e yoluyla T ü rk vatandaşlığının kazanılmasının, 403 sayılı K anun düzenlem esi esas alınarak seçm e hakkı çerçevesinde değerlendirilm esi halinde, bu işlemin ilgilinin yakınları üzerindeki sonuçlarını da kısaca gözden g eçirm ek yerinde olur. E vlenm e işleminin ilgilinin yakınlarının vatandaşlık duru m u hakkında sonuç d oğurm ası, m ü lg a K anunun 14. m addesi uyarınca, belli şartlara bağlı olarak30, sadece T ürk vatandaşlığını evlenm e ile kazanan kadının bu evlenm eden önceki küçük çocukları açısından söz konusu olm aktaydı. 403 sayılı T V K ’nun özgü n b içim inde m e vcu t olan bu h ük üm 4866 sayılı Kanunla, evlenm e ile vatandaşlığın kazanılm ası kurum u önem li değişikliğe uğradıktan sonra da varlığını sürdürmüştür. Ö z g ü n dü zenlem enin varlığını sürdürm esinin ilginç yönü. 4866 sayılı Kanunla getirilen değişiklikten sonra, sadece yabancı kadınların değil, yabancı erkeklerin de T ürk vatandaşlığını evlenm e yoluyla k a zan m a im kânına sahip kılınmasıdır. Bu değişikliğe karşın, küçük çocukların evlenm e yoluyla Türk vatandaşlığını elde eden ebeveyne bağlı olarak T ü rk vatandaşlığını kazanm ası, 403 sayılı Kanun yürürlükten k alkana kadar, sadece evlenen “ kadın” ın çocukları bakım ından geçerli olmuştur. 30 403 sayılı TVK m. 14: '■Evlenme ile Türk vatandaşlığını kazanan kadının, bu evlenmeden önceki küçük çocukları. a) Babanın ölmüş bulunması, b) Babanın belli olmaması. e) Babanın vatansız bulunması. ç) Çocuğun vatansız olması. d) Velayetin anada bulunması. Hallerinde, analarına bağlı olarak Türk vatandaşı olurlar. Şu kadar ki (a) vc (d) bentlerinin uygulanmasında 16 ncı maddedeki şartlar aranır.” 2 70 Prof. D r İlhan U n a t'a A m ıa ğ a n 4) İlgili K uralların Değerlendirilm esi 403 sayılı T ürk Vatandaşlığı K anunu Tasarısı G erekçesinde, kişinin, vatandaşlık bağıyla bağlı olacağı devleti serbestçe seçm esine ve hiç kim seye istemediği bir vatandaşlığın verilm em esine ilişkin Vatandaşlık H ukuku prensibini gerçekleştirm ek am acıyla, ‘"seçme hakk ı’’ hüküm lerinin Tasarıya konulm uş olduğu ifade edilm iştir.'1 403 sayılı K anunun seçm e hakkı y oluy la Türk vatandaşlığını k a zanm a imkânı tanıdığı kategoriler ele alındığında, kanun ko yucunun farklı m ülâhazalarla düzenlem e getirdiği ortaya çıkmaktadır. K üçük yaşta, T ürk vatandaşlığından ayrılan ana-babalarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını yitiren kişiler (403 sayılı T V K m. 12) ilk kategoriyi oluşturmaktadır. T ürk vatandaşlığını yitirmelerinin iradeleri dışında, ana-babalarına bağlı olarak gerçekleştiği göz önüne alınarak, bu kişilerin, sadece irade açıklam asıyla T ürk vatandaşlığına alınmaları m ü m k ün kılınmıştır. İkinci kategoride, evlenm e yoluyla seçm e hakkı kullanarak ayrıldığı Türk vatandaşlığına, bu evlilik sona erdikten itibaren üç yıl içinde dönen kadınlar y er alm aktadır (T V K m. 13). Bu hüküm , ileride ele alınacak olan “evlenen/ evliliği son a eren kadınlar için tanınan seçm e h a k k f 'n a paralel biçimde, bir nevi pozitif ayırım cı hüküm olarak değerlendirilebilir. 403 sayılı Kanun, evliliği, kadının uyrukluğu üzerinde etki doğu ran bir kurum olarak kabul etmiş, buna göre d ü zenlem e getirmiştir. Kişinin uy rukluğunu seçm e ve değiştirm e ö zg ürlüğünü teyit eden d ire k tif ilke hilâfına, bazı hallerde, yabancı kadının, Türk vatandaşı ile evlenm e yo lu y la T ürk vatandaşlığını otom atikm an kazanm ası ve Türk vatandaşlığını telsik veya seçm e hakkı ile elde eden kocasına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını kazanm ası kabul edilm iştir.5-' Bu hüküm lerin kabulünün temelinde, vatansızlığı önlem e am acının b ulunduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, ‘'evliliğin kadının u yrukluğunu etkilediği haller" çerçevesinde, Türk vatandaşlığına seçme hakkı kullanm ak suretiyle dönü lm esin e im kân tanınmıştır. 403 sayılı K anunda kadına tanınan seçm e hakkı, bu K anunun, bir yandan, kadınlar için, vatandaşlığın kazanılm ası konusu nd a edilgin bir k onum öngören, diğer yan dan kadınlar lehine po z itif ayırımcı bir pe rsp e k tif b enim seyen yapısı çerçevesinde değerlendirilebilir. 3 1 Tasarı metni \e Gerekçe için bkz. Unat. s.26? vd.; konıı ile ilgili olarak bkz. aynı eser, s.272. 32 403 sayılı TVK'nun özgün biçimi uyarınca. Tiirkle evlenen vatansız ve evlenme dolayısıyla uyrukluğunu yitirme durumunda olan kadınlar, bu eşlilik dolayısıyla doğrudan Türk vatandaşlığını kazanabiliyorlardı. Türk vatandaşlığına telsik yoluyla alınan veya Türk vatandaşlığını seçme hakkı ile. 12. madde gereğince ka/anan erkeğin vatansız karısı, kocasına bağlı olarak Türk vatandaşlığını elde etmekteydi. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 271 Sonuçta, her iki kategoride de eski Türk vatandaşları y e r alır. Eski Türk vatandaşları kategorisi içinde, salt irade beyanına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını elde etmeleri m üm kü n görülenler (m. 13 çerçevesinde) evli kadınlar ve seçm e hakkı, ç ık m a yollarıyla Türk vatandaşlığından ayrılan ana-babalarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığı ile ilişkisi kesilenlerdir. K K T C vatandaşlarının seçm e hakkından yararlanarak Türk vatandaşlığını salt irade beyanı ile elde etmeleri, gö çm enlerin Türk vatandaşlığını kolaylıklı usulle elde etm elerine paralel bir d ü z e n le m e olarak nitelendirilebilir. Burada, kolaylıklı rejimden yararlan m a im kânının soy ve k ültür gibi esaslara dayalı olarak tanındığı görülmektedir. Yeni T V K d ü zen lem esind e de paralel bir kurala y e r verildiğinden, bu konu ileride, ilgili bölüm d e tartışılacaktır. C) 403 Sayılı K anunda T ü rk Vatandaşlığından Seçm e H akkı ile Ayrılma 1) Seçme H akkından Yararlanacak Olan Kişi G r u p la n 403 sayılı m ü lg a Kanun çerçevesinde, vatandaşlık bağının kişinin iradesine bağlı olarak ortadan kaldırılmasını sağlayan işlem, esas olarak, vatandaşlıktan "ç ık ın a ”dır. Çıkına işlemi, telsike benzer biçimde, kişinin irade açıklam ası yanında, yetkili m akam ın da bu y ö n d e karar vermesini zorunlu kılar. Yetkili m akam kararı olm aksızın, salt irade beyanına bağlı olarak vatandaşlıktan ayrılm a sonucunu doğuran “ seçme lıakkı" tem elde iki kişi gru bu na tanımıştır, (a) Yapmış oldukları evlilikten dolayı uyrukluk d u ru m u etkilenen kadınlar; (b) K üçük yaşta çeşitli yollarla kazanm ış oldukları T ürk vatandaşlığım terk etm ek isteyen kişiler. a) Kadının vatandaşlığının, y apm ış olduğu evlilikten etkilendiği hallere ilişkin seçm e hakkı, 403 sayılı K anunun 19. ve 28. m addelerinde düzenlenmişti. M ü lg a K anunun 19. m addesi, yabancı erkekle evlenen T ü rk kadının, eşinin vatandaşlığını seçm ek üzere, sadece irade beyanında bulunarak Türk vatandaşlığından ayrılmasını h üküm altına almıştı. Kanun sistematiği içinde, seçm e hakkı hüküm leri arasında y e r alm a m a k la birlikte, belirtilen m adde seçm e hakkının tipik bir örneğini teşkil etm ektedir.” Kadının vatandaşlık d u rum u nu n, y apılan evlilikten etkilenm esi ile bağlantılı bir başka durum 403 sayılı K anu nu n 28. m addesinde düzenlenmişti. Sözü geçen madde. T ü rk vatandaşlığını T V K m .S ’e uygun olarak, ev lenm e yoluyla kazanm ış olan kadının, bu evliliği sona erdikten itibaren 3 yıl içinde, önceki vatandaşlığına riicıı etm ek suretiyle, T ürk v atandaşlığından ayrılm asına imkân tanımıştı. 33 Bıı yaklaşım için bk/. Aybay. Vatandaşlık, s. 184 vd. 272 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan b) Kiiçiik ya şta kazanm ış oldukları Türk vatandaşlığından 403 sayılı T V K 'n u n 27. m addesi u yarınca seç m e hakkı kullanarak ayrılabilecek kişi grupları şunlardı: (i) A nalarına bağlı olarak doğ um la T ürk vatandaşı oldukları halde d o ğ um la veya sonradan yabancı babalarının vatandaşlığını kazananlar, (ii) E vlatlığa alınm akla T ürk vatandaşı olanlar, (iii) Doğum yeri esasına göre T ürk vatandaşı oldukları halde, sonradan ana veya babasının vatandaşlığını kazananlar, (iv) H erhangi bir şekilde T ürk vatandaşlığını kazanm ış olan ana veya babalarına bağlı olarak Türk vatandaşı olanlar. İncelenen h ü k üm de, genel itibariyle, vatansız kalmamaları için küçiik yaşta T ürk vatandaşlığı “ verilm iş” kişilere, erginliğe ulaştıktan so nra y a ban cı bir devlet u yru kluğ unu seçm e imkânı tanınm ası söz konusudur.,4 Ayrıca, a n a y a bağlı olarak kan esası uyarınca Türk vatandaşlığını elde etm iş olup, d o ğ u m la veya sonradan yabancı babasının vatandaşlığını kazanan kişilere de çifte vatandaşlık d u ru m u nu ortadan kaldırm a im kânı verilmiştir. Esasen, seçm e hakkının kabul ediliş gerekçelerinden biri, çifte veya çok vatandaşlığın b e rta ra f edilmesinin sağlanm asıdır.5' Her iki kategori açısından da, seçm e hakkının kullanılması, haktan yararlanacak kişinin vatansız kalm am ası şartına bağlanmıştı. 403 sayılı K anu n m. 19 uyarınca seçm e hakkının kullanılması, “ kocanın millî kanunu e vlen m e sebebi ile kocanın vatandaşlığını kadına bahşettiği takdirde" m üm k ün olabiliyordu. K anunun 28. m addesinin ö n g ö rd ü ğ ü seçm e hakkından y ararlanacak kadınların, y a Türk vatandaşıyla ev le n m e de n önce sahip olduğu uyruklu m uh afaza etm esi ya da bu uyruk lu ğa dönebilecek olması zorunlu kılınmıştı. 27. m adde de, öngördüğü seçm e hakkının kullanılmasının, T ürk vatandaşlığından ayrılan kişiyi vatansız du ru m a d üşürm esi halinde, bu hakkın kullanılam ayacağını hü km e bağlamıştı. 2) Seçm e H akkının K ullanılm ası Usulü ve T ü rk Vatandaşlığı İle İlişkinin Kesilm esi Anı a) 403 sayılı TVK m. 19 Açısından 403 sayılı K a nun un özgün biçim ine göre, yabancı kadının ev le n m e y oluyla T ürk vatandaşlığını kazanm ası usulü, m. 19 uyarınca vatandaşlıktan ayrılm a bakım ından da geçerli o lm uştur (m ülga T V K m.42). Buna göre, belirtilen 34 Ay bay. Vatandaşlık, s. 194. 35 Vahit Doğaıı. Türk Vatandaşlık Hukuku. 10. Bası. Seçkin. Ankara 2(Jİ0. s.143 (10. Bası). P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 273 m ad ded e düzenlen m iş olan seçm e hakkına ilişkin irade beyanının: (i) Evlenme, e vlendirm eye yetkili T ü rk m akam ları önünde yapıldığı takdirde, evlenm e sırasında o m ak am a; (ii) Evlenm e, e vlendirm eye yetkili yabancı m a k a m la r önünde yapıldığı takdirde evlenm eyi tescil ile görevli T ü rk m akam larına, evlenm e akdinden başlayarak bir aylık süre içinde, yazılı olarak y a pılm ası öngörülm üştü. 403 sayılı K anu na ilişkin Y önetm eliğin 55. m addesinde, yapılan irade beyanını alan m akam ın , bunu, ev lenm e tesciline ait işlemi i evrakla birlikte ilgili nüfus m em u rlu ğ u n a göndereceği, nüfus m em urluğu nu n da başka bir em ir ve karar beklem eden nüfus siciline kaydederek, ayrılan kadına kayıp şerhi vereceği hükm e bağlanmıştı. Seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılm a hallerinde. T ürk vatandaşlığının hangi an d a kaybedileceği sorunu, m ü lg a 403 sayılı T V K ’nda, e n d e r olarak özel düzen lem eye konu olmuştu. T V K m. 19/11, ‘‘Kadın, kocasının u yruk lu ğun u belirli şartların gerçekleşm esi ile kazanıyorsa, Türk vatandaşlığı o tarihte kaybedilir’’ hü k m ü n ü getirmişti. B una karşılık, kocanın uyruklu ğu nu n evlilik dolayısıyla doğrudan kazanılm asında, T ürk vatandaşlığının hangi andan itibaren yitirileceği d üzenlenm em işti. E vlenm e yabancı m akam lar ö n ünd e yapıldığı takdirde, evlenm e tarihi ile vatandaşlıktan ayrılm a bildirimi arasında bir aya kadar uzayabilecek bir z am an farkı söz konusu olabiliyor; dolayısıyla vatandaşlığın kaybı açısından hangi tarihin esas alınm ası gerektiği d u rak sam aya yol açıyordu. Doktrinde, bu k o n u d a göriiş ayrılıkları ortaya çıkm ıştı.3" b) 403 sayılı TVK m.27 ve 28 Açısından 403 sayılı K anunun 27. ve 28. m addelerinde öngörülen seçm e hakkı, İçişleri Bakanlığına gön derilm ek üzere yu rt içinde, m ahallin en büyük m ülkiye amirliğine, yabancı ülkelerde, Türkiye elçilik ve konsolosluklarına yazılı bildirimde bulunm ak suretiyle kullanılm aktaydı (m .43). Seçm e hakkından yara rlan m a süresi, 27. m addede, ilgilinin ergin olm asından itibaren iki yıl, 28. m add ed e ise, ilgiliye T ü rk vatandaşlığını kazandıran evliliğin sona erm esinden itibaren üç yıl olarak belirlenmişti. Y önetm eliğin 41. m addesi, başvuruyu alan idare m akam larının ve konsoloslukların, ilgili m addelerin aradığı şartları tespit ve başvuru sahiplerinin vatansız kalm ayacaklarını ispat eden belgeleri eklem ek suretiyle, dosyayı İçişleri B akanlığına göndereceklerini, İçişleri Bakanlığı N ü fu s İşleri G enel M ü d ü rlü ğü nün nüfus kayıtlarına kayıp şerhlerini verm ek üzere bunu ilgili valiliğe sevk edeceğini bildirmişti. H ükü m de, K a n u n d a aranan şartları taşım adığı anlaşılan başvuruların İçişleri B akanlığına intikal ettirilm em esi ve seçm e hakkının kullanılam ayacağının ilgiliye tebliğ edilm esi de öngörülm üştü. 36 K\ lenıne anını esas alan görüş için bkz. Nomer. 13. Bası, s.93: Nihal Uluocak, Türk Vatandaşlık Hukuku. Filiz kitabe\i. İstanbul 1989. s.72: kadının irade açıklamasında bulunduğu anı esas alan görüş için bkz. Aybay. Vatandaşlık, s. 1«S8. 27 4 Prof. Dr. İlhan L 'n a t'a A rm ağan M ülga K anunun 27. ve 28. m addeleri uyarınca seçm e hakkı kullanılması ile ilgili olarak Ttirk vatandaşlığının kaybedilm esi anı bir yasal düzenlem eye konu olmamıştır. Doktrinde, seçm e hakkınd an y ararlanacak kişilerin, hakkın k ullanılm asına ilişkin yazılı bildirim de bulundukları andan itibaren Türk vatandaşlığını kaybedecekleri ifade edilm işti.37 Seçm e hakkına ilişkin Kanun ve Y önetm elik hüküm leri gözden geçirildiğinde, ilgili m akam ların yetkisinin (başvuru m akam ları ve İçişleri Bakanlığı), seçm e hakkının ilgili düzenlem elerde öngörülen usul ve süreye uygun olarak kullanılıp kullanılmadığını denetlem ekle sınırlı olduğu; başka ifadeyle, bu m akam ların işlemlerinin değil, seçm e hakkı kullanan kişilerin irade beyanlarının, usulüne uygun olarak y a pılm ak k a y dıyla 58, kurucu etkiye sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 403 sayılı T V K sistem inde, seçm e hakkı ile vatandaşlığın kaybı anının '‘irade açıklaması anı" olarak kabul edilmesi gereklidir. 3) Seçme Hakkı Yoluyla Türk Vatandaşlığı İle İlişkinin Kesilmesinin Sonuçlan S eçm e hakkı ile T ü rk vatandaşlığından ayrılmış bulun m a hallerinin ortak sonucu, ilgili kişinin yabancı statüsüne geçmesidir. 403 sayılı T V K m .2 9 'a . 1995 yılında 4112 sayılı K anunla getirilen değişiklik sonrasında, Türk vatandaşlığını aslen kazanm ış olup, Türk vatandaşlığından “ çıkm a yo lu yla’' ayrılan kişiler için bir tür ayrıcalıklı statü yaratılm ıştır.” Bu statüye 5901 sayılı yeni T V K ’nda da yer verilmiştir. A ncak, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılan Türk vatandaşları için böyle bir statü öngörülm em iştir. Bunun bir istisnası vardır: 2003 yılında çıkarılan 4817 sayılı “ Yabancıların Ç alışm a İzinleri H akkında K a n u n ”4", (403 sayılı) T V K m . 19, 27 ve 28 çerçevesinde T ürk vatandaşlığını kaybedenlerin ve bunların furuunun istisnaî çalışm a iznine tâbi olacaklarını hü km e bağlamıştır (m .8). S eçm e hakkı ile Türk vatandaşlığı ile ilişkinin kesilm esinin ilgilinin yakınlarına etkisi, her ayrılm a biçimi bakım ından özel olarak düzenlenmiştir. 403 sayılı K an unu n 30. m addesinde, yabancı ile e v lenm ek suretiyle 19. m adde gereğince Tiirk vatandaşlığını kaybeden kadının bu evlen m ed en önceki küçük çocuklarının; (i) Babanın ö lm ü ş bulunm ası, (ii) Babanın belli olm am ası, (iii) 37 Nomer. 13. Bası. s. 147. 38 Ayrıntılı tahlil için bk/.. Aybay. Vatandaşlık, s. 185-186. 193. 39 7.6.1995 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunıfnda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun. RCî 12.6.1995. 22311. TVK m.29 hükmü 5203 sayılı Kanunla bir kez daha değişikliğe uğramıştır: 29.6.2004 tarihli Türk Vatandaşlığı Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanuıı. RCi 6.7.2004. 25514. 40 27.2.2003 tarihli Kanun. RG 6.3.2003. 25040. Prof. D r İlhan IJ n a t'a A rm ağ an 275 Babanın vatansız olm ası hallerinde analarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını kaybedecekleri; bu fıkra gereğince T ürk vatandaşlığının kaybının, ç ocuk 15 yaşından büyük ise, yazılı m uvafakatine bağlı olduğu bildirilmişti. 403 sayılı K anunun 37. m addesi gereğince, evlen m e ile Türk vatandaşlığına geçen kadının 28. m adde uyarınca seçm e hakkını kullanarak Türk vatandaşlığından ayrılm ası halinde, annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını kazanan küçük çocuklar, analarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını kaybetmekteydiler. Kadına Türk vatandaşlığını kazandıran evlenm eden olan küçük çocukların ise, T V K 'n u n , "ç ıkm a "n ın sonuçlarını düzenleyen (4866 sayılı K anunla değişik) 32. m addesinin 2. fıkrasında belirtilen şartlarla, seçm e hakkını kullanan annelerine bağlı olarak, T ürk vatandaşlığını kaybedecekleri öngörülmüştü.'" 27. m addede öng ö rü lm ü ş olan seçm e hakkını kullanm ak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılan kişinin yakınları hakkında, “ ç ık m a ”nın sonuçlarını düzenleyen 31. ve 32. m a d d e hüküm lerinin uygulanacağı, m ülga 403 sayılı K anunun 36. m addesin de h ükm e bağlanmıştı. Buna göre, vatandaşlıktan m.27 uyarınca ayrılma, ilgilinin eşinin vatandaşlığına etki etm iyordu (m .31). 27. m adde uyarınca T ürk vatandaşlığından ayrılan kişinin küçük çocukları belli şartlar altında, seçm e hakkı kullanan e beveyne bağlı olarak T ürk vatandaşlığından ay rılm aktaydılar (m .3 2 ).4- 4) İlgili K u r a l l a r ı n Değerlendirilmesi 403 sayılı T ürk Vatandaşlığı K anunu Tasarısı G erekçesinde, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının kazanılm ası gibi, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığının kaybının da, ‘‘herkesin vatandaşlığını seçm ede serbest olm asına ve hiç kim seye istemediği bir vatandaşlığın v e rilm e m e sin e” dair prensibin gereği olduğu açıklanm ıştır.4' Ayrıca. G erekçede, seçm e hakkının kullanılması suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılm a im kânının tanınm asının çok vatandaşlığı bertaraf etm eye yönelik o ld uğuna da işaret edilmiştir.44 41 Buna göre. 28. madde uyarınca seçme hakkı kullanan kadının, kendisine Türk vatandaşlığını kazandıran evlilikten olan küçük çocukları babanın ölmüş bulunması, babanın belli olmaması, babanın yabancı olması, velayetin anada bulunması ve babanın yazılı muvafakatinin alınması hallerinde, annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybediyorlardı. 42 27. madde uyarınca Türk vatandaşlığından ayrılan erkeğin küçük çocukları annenin ölmüş bulunması, annenin yabancı olması. \ elay elin babada bulunması ve ananın yazılı muvafakatinin alınması hallerinde babalarına bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybediyorlardı. 27. madde uyarınca seçme hakkı kullanan kadının küçük çocukları ise, babanın ölmiiş bulunması, babanın belli olmaması, babanın yabancı olması, velayetin anada bulunması ve babanın yazılı muvafakatinin alınması hallerinde, annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybediyorlardı. 43 Unat, s.272. 44 i nat, s.271-272. 276 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan Seçm e hakkı kullanarak T ürk vatandaşlığından ayrılabilecek kişi kategorileri incelendiğinde, y ine kadının uy rukluk duru m unu n evlilikten etkilendiği hallere rastlanılm aktadır (m. 19, 28). Ayrıca, doğum la veya sonradan, iradeleri dışında T ürk vatandaşlığını k azanm ış olan kişilerin, daha sonra yabancı bir devlet vatandaşlığını elde etm iş olabilecekleri de dikkate alınarak, T ürk vatandaşlığından kolaylıklı bir usule göre ayrılm alarına im kân tanınm ıştır (m .27). Ç alışm am ızın ilk kısm ın da sunm aya çalıştığımız gibi, 403 sayılı Kanun öncesinde de, p o z itif h u k uk um uzd a, kadının, yaptığı evliliğin sona ermesinden itibaren belli bir süre zarfında aslî vatandaşlığına rücıı etm ek üzere vatandaşlıktan ayrılması m ü m k ü n kılınmıştır. 403 sayılı Kanunun 19. ve 28. m addelerinde po z itif ayırım cı nitelik bulm ak kanaatim izce yanlış olm az. S e ç m e hakkının özü, vatandaşlık bağının kurulm asında birey iradesinin belirleyici role sahip olmasıdır. Bıı im kânın özel olarak tanındığı kişiler, bu bağlam da, (403 sayılı T V K çerçevesinde) evli kadınlar önemli bir serbestlikten yararlanm akta, salt irade açık lam asında bulunarak uyrukluk bağına son verebilmektedirler. Benzer d uru m da bulunan evli erkeklere bu im kân tanınmamıştır. III) 5901 sayılı K anunda Seçm e Hakkının Düzenlenm e Tarzı A) 5901 Kazanılması Sayılı Kanunda Tiirk Vatandaşlığının Seçme Hakkı ile 1) Seçme Hakkından Yararlanacak Kişiler 5901 sayılı yeni T V K ’nda. seçm e hakkı kullanarak Tiirk vatandaşlığının kazanılm ası, 403 sayılı T V K 'n d a n farklı olarak tek bir m addede düzenlenm iştir (m .34). Ayrıca, yeni T V K , K K T C vatandaşları için, Türk vatandaşlığını sadece irade beyanı üzerine ka z a n m a imkânı öngörmektedir. a) Yeni T V K m.21, “ 27 nci m a d d e uyarınca ana veya babalarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını kaybeden çocu klar ergin olm alarından itibaren üç yıl içinde seçm e hakkını kullanm ak suretiyle Türk vatandaşlığını kazanabilirler" hükm ünü getirmiştir. T V K m.27, T ürk vatandaşlığından izinle "çıkına"nın geçerlilik ve sonuçlarını düzenlemiştir. Şu halde, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığından ayrılacak olan kişiler, vatandaşlıktan T V K m.25 vd. h üküm lerine ııygun olarak izinle çıkan ana-babalarına bağlı olarak T ü rk vatandaşlığını kaybeden çocuklardır. Öte yandan, T V K m .2 1 'd e , ' ‘27 nci m adde uyarınca ... T ürk vatandaşlığını kaybeden çocııklar"m seçm e h a k k m d a n y a ra rla n a c a k la rıb ild m lm iştir.T V K m .35/2 ise. seçm e hakkını kullanarak ( m . 3 5 / l ’e uygun olarak) T ürk vatandaşlığından ayrılan kişilerin eş ve çocukları hakkında 27. m adde hüküm lerinin uygulanacağını Prol'. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 277 h ük m e bağlamıştır. Bu hüküm T V K m.21 ile birlikte değerlendirildiğinde, Türk vatandaşlığından seçm e hakkı kullanarak, m .34 gereğince ayrılm ış olan anababalarına bağlı olarak Tiirk vatandaşlığını kaybetm iş olan kişilerin de TV K m.21 h ü k m ünd en yararlanacağı sonucuna varılabilir. Şöyle ki, K anunun 21. m addesi, ‘'27. m a d d e u yarınca Türk vatandaşlığını kaybedenlerin çocuklarına” ilişkin d ü zen lem e getirmiştir. T V K ııı.35/2'deki y o lla m a dolayısıyla, seçme hakkı kullanarak T ürk vatandaşlığından ayrılanların çocukların da, Kanunun 21. m addesin de sözü geçen “ 27. m adde uyarınca ana v e y a babalarına bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybeden ç o cuk lar” ifadesinin kapsam ı içinde olduğu söylenebilir. D oktrinde, bazı yazarlarca, seçm e hakkı kullanarak T ürk v atandaşlığından ayrılan kişilerin çocuklarının T V K m.21 uyarınca seçm e hakkı kullanabileceğinin, K a n u n d a dolaylı olarak düzen lenm iş olduğu ifade edilmiştir.45 B u nu nla birlikte, vatandaşlığın kanuniliği ilkesi gereğince, vatandaşlığın kazanılm ası hallerinin kanunda açık-seçik biçim de gösterilmesi, vatandaşlığın kazanıldığı sonucunu ç ıkarm ak için çeşitli kanun hüküm lerinin birlikte y o ru m la n m a sın a mahal olm am ası gerekir. Öte y andan, amaç, seçm e hakkı ile vatandaşlığı kazanabilecek kişileri sadece vatandaşlıktan çıkan kişinin çocuklarıyla sınırlı tutm ak idiyse de, bunun ilgili h ü kü m de açıkça belirtilmesi yerinde olu rdu .4" b) Bunun yanında, 5901 sayılı yeni T V K . 403 sayılı K anuna benzer biçimde, K K TC vatandaşlarının T ürk vatandaşlığını kazanm asını özel ve kolaylıklı usule bağlamıştır. Buna göre, "Tiirk vatandaşlığını k azan m a k üzere başvuruda bulunan K uzey Kıbrıs Türk C um huriyeti vatandaşları, Tiirk vatandaşı olmak istediklerini yazılı olarak beyan ettikleri takdirde Tiirk vatandaşlığını kazanırlar./ K uzey Kıbrıs Tiirk Cum huriyeti vatandaşlığını sonradan kazanm ış olanlar h akkında 11 inci m addede belirtilen hük üm ler uygu lanır” ( m .42). H er ne kadar kanun sistematiği içinde seçm e hakkının bir parçası olarak düzen lenm iş olmasa da. (T V K m .4 2 /2 ’niıı karşıt anlam ından çıkarılan yo ru m g ereğince) doğu m la K K T C vatandaşlığını kazanm ış kişiler bakım ından salt başvuru üzerine Tiirk vatandaşlığının kazanılm ası imkânının tanınm ası, bu y olun seçm e hakkı kapsamı içinde değerlendirilm esini, kanaatim izce, gerekli kılar.47 45 Turgut Turhan / Feriiıa Bilge Tanrıbilir. Vatandaşlık Hukuku Ders Notları. 2.Bası. Yetkin Yayınları. Ankara 2010. s.83: TVK Tasarısının ilgili hükmü bakımından bu yönde görüş için bkz. Rifat Erten, "Türk Vatandaşlığı Kanunu Tasarısı"nın Türk Vatandaşlığının Kazanılmasına İlişkin Hükümleri Hakkında Değerlendirmeler". Ankara Barosu Dergisi. Yıl 66. Sayı 4. Güz 2008. >.59. Seçme hakkından yararlananları vatandaşlıktan çıkan kişilerin çocuklarıyla sınırlı tutan yorum için bkz. Krgin Nomer. Türk Vatandaşlık Hukuku. 17. Bası, s.97 (17. Bası): Doğan, 10. Bası. s. 144-145: Bahadır Erdem. Türk Vatandaşlık Hukuku. Beta. İstanbul 2010. s. 175. 46 Tasarının ilgili hükmü açısından bu yönde görüş için bkz. Feriiıa Bilge Tanrıbilir. "Türk Vatandaşlığı Kanunu Tasarısının Vatandaşlığın Kazanılmasına İlişkin Hükümleri". Türkiye Barolar Birliği Dergisi. Sayı 75. 2008. s.54. 47 Aynı yaklaşım için bkz. F.rteıı. s.59. 278 Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan 2) Seçme Hakkının Kullanılması Usulü ve Tüık Vatandaşlığının Kazanılması Anı a) TVK ın.21 Açısından T ürk Vatandaşlığı K a n ununun U y gu la n m a sın a İlişkin Y ö netm elik.JS Türk vatandaşlığının seçm e hakkı ile kazanılm asını 34. m addesinde, ayrıntılı olarak düzenlemiştir. B una göre, ana veya babaya bağlı olarak iradesi dışında Türk vatandaşlığını kaybetm iş olan ve ergin olm a la rın d a n 4'' itibaren üç yıl içinde Türk vatandaşlığını kazanm ak üzere yazılı bildirim de bulunan kişilerden, K anunun aradığı şanları taşıdığı anlaşılanlar adına, başvuru m akam ları tarafından dosya düzen lenir ve karar alınm ak üzere İçişleri B akanlığ ın a gönderilir.-0 Başvuru makam ları, T V K m .3 7 ’de y e r alan genel h ü k ü m uyarınca, yu rt içinde ikamet edilen y er valiliği, yurt dışında dış temsilciliklerdir. T V K m .37, Türk vatandaşlığının kazanılm ası ve kaybına ilişkin başvuruların bizzat veya bu hakkın kullanılm asına ilişkin vekâletnam e ile yapılacağını bildirmiştir. Türk vatandaşlığının seçm e hakkı ile kazanılm ası, bu hakkın kullanılm asına dair şartların tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren hüküm ifade eder (T V K m.22/1). M ülga 403 sayılı T V K ’ndan farklı olarak, yeni Kanun, seçm e hakkı ile vatandaşlığın kazanılması anım, açık ve kesin biçim de h ük m e bağlamıştır. Ayrıca Y önetm eliğin 35. m addesi 9. fıkrası, buna paralel biçimde. Kanunun 21. m addesine göre seçm e hakkını kullanm ak suretiyle Türk vatandaşlığını k aza n m ak isteyen kişilerden, yapılan incelem e son ucund a aranan şartları taşıyanların Bakanlık kararı ile T ürk vatandaşlığını kazanacaklarını ifade etmiştir. Y önetm eliğin 36. m addesin de y e r alan genel h üküm de, “Türk vatandaşlığının sonradan kazanılması yetki m a k a m c a verilen karar tarihinden itibaren hüküm ifade eder” ifadesini taşır. Seçm e hakkının kazanılması, bu suretle, tereddüde y e r bırakm ayacak kadar kesin olarak, İçişleri Bakanlığının tespit kararına bağlı kılınmıştır. Seçme hakkından yararlanan kişi, bu hakkın kullanılm asına ilişkin irade bildirimi a nından itibaren değil. K anunda aranan şartların tespitine dair İçişleri Bakanlığı kararından itibaren T ürk vatandaşı sayılacaktır. O y sa seçm e hakkında, kurucu unsur, herhangi bir m akam ın kararı değil, bizzat kişinin iradesidir. Bu durumda, 48 RG 6.4.2010. 27544. 49 "Erginlik" durumunun hangi ülke hukuku uyarınca belirleneceği Kamında belirtilmemiştir. Ancak. Türk Vatandaşlığı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 3. maddesi (e) bendi, "ergin" kelimesinin. Türk Medenî Kanununa göre ergin olan kişisi ifade ettiğini açıklamıştır. Bu durumda, erginliğin Türk Medenî Kanunu hükümleri gereğince tayin edileceği kabul edilmelidir. 50 Dosyada yer alacak belgeler. Yönetmeliğin 34 maddesi. 2. fıkrasında sayılmıştır. Prof. Dr, İlhan U n a t'a A rm ağan 279 yeni Karnında, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığının kazanılması anının seçm e hakkının tem elinde yatan dü şün cey e aykırı biçim de düzenlendiği söylenebilir.'1 b) TVK nı.42 Açısından D oğum la K K T C vatandaşlığım kazanm ış olup Türk vatandaşlığını elde etmek isteyen kişilerin başvuru m aka m la rına (T V K m .37) bu isteklerini yazılı olarak bildirmeleri yeterlidir. Y ö netm eliğin 77. m addesi gereğince, başvuruyu alan m akam , T V K m .4 2 ‘de belirtilen şartları taşıyan başvuru sahipleri ve v arsa birlikte işlem görecek çocukları adına dosya dü zenleyerek Bakanlığa gönderir.'-' İçişleri Bakanlığınca yapılan incelem e sonucunda, aranan şartları taşıdığı anlaşılan K K TC vatandaşı, Bakanlık kararı ile T ürk vatandaşlığını kazanır (Y önetm elik m .78). K K T C vatandaşlığını sonradan kazanm ış olanların T ü rk vatandaşlığını kazanması yetkili m a ka m kararı ile vatandaşlığın kazanılm asın a ilişkin genel hü km e tâbidir (m. 11). T ürk vatandaşlığının kazanılması anı, K an un da özel olarak düzenlenm em iş, bu husus Y önetm eliğe bırakılmıştır. T V K m .42 h ü k m ü nden yararlanılarak Türk vatandaşlığının kazanılması, Y önetm eliğin 78. maddesi gereğince, İçişleri B akanlığının tespit kararı ile gerçekleşm ektedir. Y ö netm eliğin 79. m addesinde, K K T C vatandaşlarının Türk vatandaşlığım kazanm alarının, Bakanlığın karar tarihinden itibaren hükiim ifade ettiği bildirilmiştir. Bu, T V K m.21 u yarınca kullanılan seçm e hakkına ilişkin düzenlem e ile paralellik taşımaktadır. 3) Seçme Hakkı Yoluyla Türk Vatandaşlığının Kazanılmasının Sonuçları Seçm e hakkından yararlanarak T ürk vatandaşlığının kazanılm asının ilgili açısından sonucu, kişinin T ürk vatandaşı statüsünü elde etmesidir. Bu kısımda yapılacak değerlendirm e, esas olarak, söz konusu işlemin ilgilinin yakınları üzerindeki etkisine ilişkindir. Yeni T V K ’nun 22. m addesinin 2. fıkrası, seçme hakkını kullanarak Türk vatandaşlığını k azanan kişilerin eşleri ve çocukları hakkında, “yetkili m ak am kararı ile T ürk vatandaşlığının k a z a n ılm a s ı n ı n sonuçlarını düzenleyen 20. m adde hüküm lerinin uygulanacağını bildirmiştir. Buna göre, yetkili m akam kararı ile T ürk vatandaşlığının kazanılması eşin vatandaşlığına tesir etm ez. A na veya babanın Türk vatandaşlığını kazandığı tarihte velayeti kendisinde bulunan çocukları, diğer eşin m u va fa ka t etm esi halinde T ü rk vatandaşlığını kazanır. M uvafakat verilm em esi halinde ana veya babanın mutad m eskeninin bulunduğu 51 TVK Tasarısının ilgili hükmü açısından bu yönde eleştiri için bkz. Erten, s.59. 52 Dosyada yer alacak belgeler, belirtilen Yönetmelik hükmünde beş bent halinde sayılmıştır. 280 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an ülkedeki hakim kara rm a göre işlem yapılır." T ürk v atandaşlığım birlikte kazanan ana ve babanın çocukları da T ürk vatandaşlığını kazanır. Başlığından anlaşıldığı kadarıyla, Y önetm eliğin 37. maddesi, genel olarak T ü rk vatandaşlığının sonradan kazanılm asının ilgilinin eş ve çocukları bakım ından sonuçlarını düzenlemektedir. Esasen, kanun h ük m ü gereğince, T ürk vatandaşlığının kazanılm asının yakınlar üzerindeki sonuçları açısından yetkili m akam kararı ile T ürk vatandaşlığının kazanılm ası ile seçm e hakkı arasında fark g özetilm em esi gerekir. K anunda d üzen lem e olm adığı için tereddüde yol açan bazı hususlarda, Y önetm eliğin bu h ük m ü gö z ö n ü n d e tutulmalıdır. Örneğin, ana veya babadan birinin ölm üş olm ası halinde, çocuk, T ürk vatandaşlığını seçm e hakkı ile (veya diğer sonradan k a zanm a yollarından birine göre) kazanan ana veya babaya bağlı olarak Türk vatandaşlığını kazanacaktır (Y önetm elik m .37/6). T ürk vatandaşlığını seçme hakkı ile (veya başka yolla) kazanan ananın evlilik dışı çocuğ u anaya bağlı olarak T ürk vatandaşı olacaktır (Y önetm elik m .37/7). K anaatim izce, bu hususların açık kanun hü km ü ile düzenlenm esi daha uygun olur. T ürk vatandaşlığını T V K m.42 uyarınca elde eden K K T C vatandaşlarının yakınlarının, bu işlemden etkilenip etkilenm eyecekleri, K anu nd a doğrudan düzenlenm em iştir. Bu konuda, Y önetm eliğin 79. m addesinin 2. fıkrası d üzenlem e getirmiştir. Bu h ükm e göre, K K T C vatandaşlarına tanınan özel yoldan faydalanarak T ürk vatandaşlığını elde eden kişinin yakınları hakkında Y önetm eliğin 37. m addesi hüküm leri uygulanacaktır. Şu halde, T V K m .2 1 'e ve T V K m .4 2 ’ye dayalı olarak kullanılan seçm e hakları y a kınlar üzerinde aynı sonuçları m eydana getirecektir. T V K m.42 hük m ü nd en yararlanan kişinin çocuklarının ana veya babasına bağlı olarak T ü rk vatandaşlığını elde etmesi Y önetm elik hükm üne bağlanmıştır. O y sa A nayasanın 66. m addesinde, vatandaşlığın ancak kanunla kazanılabileceği belirtilmiştir. 403 sayılı K anu nd a y er alan paralel hüküm açısından da benzer sorun söz konusuydu. 5901 sayılı yeni K anunda, ilgilinin yakınlarının vatandaşlık d urum unu n d üzenlenm esinin yine Y önetm elik hükm üne bırakılması, “ vatandaşlığın kanuniliği" ilkesi açısından önem li bir sorundur. 53 "Ana veya babanın ınutad meskeninin bulunduğu ülkedeki hâkim” ifadesinin belirsizlik taşıdığı, doktrinde, yerinde olarak dile getirilmiştir. Burada, sadece muvafakat vermeyen ana veya babanın mutad meskeninin mi. yoksa ebeveynin her birinin mutad meskeninin mi kast edildiği açık değildir: Bkz. Erdem, s. 159. Ayrıca, burada sadece muvafakat vermeyen ana veya babanın mutad meskeni mahkemesi söz konusu olsa dahi, yabancı bir makama görev yüklenmesi, bu makamın Türk vatandaşlığını kazanma/ kazanmama sonucu doğuracak bir karar verecek olması, gerek Uluslararası Hukuk ilkeleri, gerek Vatandaşlık Hukukuna Özgü ilke ve değerler açısından, en hafif tâbirle, "sorunlu"dur. Bu konuda ayrıca bkz. Turhan/ Tanrıbilir. s.77-78. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 281 4) İlgili Kuralların Değerlendirilmesi a) Esas Açısından Değerlendirme 403 sayılı K anunla karşılaştırıldığında, ilk bakışta, yeni T V K ’nun seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının kazanılm asın a çok sınırlı olarak ye r verdiği söylenebilir. E vlen m e ile Türk vatandaşlığının kazanılm ası, 4866 sayılı K anunla getirilen değişiklikten sonra büründüğü lıibrid yapıdan bütünüyle k op m u ş ve yetkili m akam kararıyla T ürk vatandaşlığına alınm anın bir türü haline gelmiştir. 403 sayılı K anu nu n 12. m addesi uyarınca T ürk vatandaşlığına dönen kişi grupları, yeni K anunun buna tekabül eden 21. m addesine nazaran geniş bir kapsam a sahiptir. A ncak, bu farklılık görünürdedir. M ülga K anunun 12. maddesi, a n a v e /v eva babasına bağlı olarak, küçükken T ü rk vatandaşlığını kaybeden kişileri kapsamıştır. Bunlardan bir kısmı, 403 sayılı T V K ’nun 19. ve 28. maddeleri uyarınca seç m e hakkından yararlanan analarına bağlı olarak, Türk vatandaşlığını kaybedenlerdir. 19. ve 28. m addelerde yer verilen kayıp halleri yeni K anunda m evcut değildir. Yeni K anuna göre, çıkm a yoluyla T ürk vatandaşlığından ayrılan kişilerin çocukları, vatandaşlıktan çıkan ana ve/ ve y a babalarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını kaybetm eleri halinde, m .21 hük m ü nd en yararlanarak T ürk vatandaşlığına seçm e hakkı ile dönebilmektedirler. Bu, önceki K anunun 12. maddesi, (c) bendine tekabül eder. Söz konusu 12. madde, ayrıca, seçm e hakkı kullanarak Türk vatandaşlığından rn.27 (yeni K anunun 34. m add esine tekabül eder) uyarınca ayrılanların çocuklarını da kapsam ına almıştır. A ncak, 5901 sayılı yeni T V K , seçm e hakkı kullanarak, m .34 uyarınca T ürk vatandaşlığından ayrılan kişilerin çocuklarının T ürk vatandaşlığını seçme hakkı ile kazanm asını doğrudan d üzenleyen bir hü k m e sahip değildir. Yukarıda a ç ık lanm aya çalışıldığı gibi*1, doktrinde, bir y oru m a göre, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılanların çocukları da, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığına dönebileceklerdir. Bu yorum kabul edilecek olursa, yeni T V K ’nun seçme hakkına ilişkin düzenlem esi, 403 sayılı K anunun 12. m addesi düzenlem esine paraleldir. Z ira her iki h üküm de, T ü rk vatandaşlığından ayrılan ana v e / veya babalarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını k aybeden çocukların, ergin olduktan sonra seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığına d ö nü şünü düzenlemektedir. 403 sayılı K anunun 13. maddesi ile, e vlen m e yoluy la kocasının vatandaşlığını seçerek T ürk vatandaşlığından ayrılan kad ın a (403 sayılı K anun m. 19) Türk vatandaşlığına seçm e hakkı kullanarak d ö n m e imkânı tanınm aktaydı. Bunun benzeri bir hü km e 5901 sayılı K a n u n d a y e r verilmemiştir. Esasen, m ülga K an un da tanınm ış olan bu imkân, K anunun 19. m addesi düzenlem esi ile bağlantı 54 III. A. 1. 28 2 Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan içindeydi. Yeni T V K ’nda, kadının uyrukluk d urum unun, yaptığı veya sona erdirdiği evlilikten özel olarak etkilenm esi söz konusu değildir. Dolayısıyla, önceki K anunun 19. m a dd esine paralel bir hiikme de, yeni K anunda yer verilmemiştir. Bunun sonucu olarak, eski K anunun 13. m addesine paralel bir hükm ün yeni T V K 'd a yeri olmamıştır. 5901 sayılı K anunun, K K T C vatandaşlarının T ü rk vatandaşlığını kolaylıklı usule göre elde etmelerini sağlayan 42. m ad de h ük m ü , m ülga 403 sayılı K anuna 4862 sayılı K anunla eklenen Ek m a d d e 1 ile özün de büyük ölçüde özdeş içeriğe sahiptir. Bu düzenlem en in v aroluş nedeni, iki ülke arasındaki yakınlığa verilen ö nem ve K K T C ’niıı uluslararası alanda tanm m a m a sın ın yol açtığı sıkıntıların bir ölçüde giderilmesi am acının güd ülm esid ir." Yeni düzenlem ede de, K K TC vatandaşlarının sadece irade bildirim inde bulunarak Tiirk vatandaşlığını elde etmesi hedeflenmiş, bu suretle, konu seçm e hakkı çerçevesinde hükm e bağlanmıştır. İki d ü zenlem e arasındaki farklılık, yeni Kanunda, seçm e hakkından yararlanm a im kânının K K T C vatandaşlığını “ d o ğ u m la ” kazanan kişilere tanınm ış olması, önceki K anunda böyle bir ayrım ının gözetilmeınesidir. Bu değişiklik, talebe bağlı vatandaşlık k azanm anın kötüye kullanılması ihtimalinin kanun koyucu tarafından gö z ö nü n e alınm ış olm asına bağlanmıştır.'" Soy yakınlığının T ürk vatandaşlığının kazanılm asında belli bir gruba önemli avantaj sağlaması, uluslararası sonuçlar bakım ından ele alınması gereken bir konudur. Bıı konun un T ürk doktrininde önemli bir tartışm aya yol açtığı söylenem ez. B ununla birlikte, söz konusu hü km ün , vatandaşlığın kazanılm ası ve kaybı k on usu nd a ayrım cılığı yasaklayan (henüz T ü rk iy e ’nin ta ra f olm adığı) Avrupa U yrukluk Sözleşm esi açısından tartışm a konusu olabileceği ifade edilmiştir.57 Yukarıda açıklandığı g ib i5*, bilgi e dinm e imkânı bulabildiğim iz ulusal hukuk sistemleri içinde, kültürel ya kınlığa bağlı olarak salt irade beyanı ile vatandaşlığın elde edilm esini kabul edenler çok az sayıdadır. B ununla birlikte, bu u ygulam anın uluslararası to p lu m d a hiç görülm ediğinin sö ylenem eyeceği de ortadadır. Sonuçta, 5901 sayılı T V K uyarınca seç m e hakkı ile Türk vatandaşlığının kazanılması, esas açısından, 403 sayılı miilga K anundan çok farklı olarak düzenlenm em iştir. İki d ü zenlem e arasındaki farklılık, temelde, evliliğin sadece 55 Bu konuda bkz. Doğan. 10. Bası. s. 105: Nomer. 17. Bası. s.98. 56 Doğan. 10. Bası. s. 105. 57 Bk/.. Erten, s.59. Avrupa l ’yrukluk Sözleşmesinin "Ayrımcılık Yasağı" başlıklı 5. maddesi. "Taraf Devletlerden hiçbirinin uyrukluğa ilişkin kuralları... ulusal veya etnik köken açısından ayrımcılık oluşturan farklılıklar ya da herhangi bir uygulama içeremez" ifadesini taşır. Sözleşme metninin özel çevirisi için bkz. Ay bay. Vatandaşlık, s.447 vd. 58 I, B. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 283 kadının uyrukluk d u ru m u n u etkilediği hallere yeni K anunda hiçbir surette yer verilm em esinden ve kadın-erkek eşitliğinin bu alanda m utlak biçim d e kabul edilm iş olm asından kaynaklanm aktadır. Yapılan evliliğin, vatandaşlık duru m un u etkilemesi, sadece, T V K m. 16 uyarınca, evlenm e yoluyla T ürk vatandaşlığının kazanılm ası çerçevesinde (telsik işleminin bir türü olarak) düzenlenmiştir. Evliliğin kadının u y ru kluğ un u etkilediği hallere y e r verilm em esi sonucunda, T V K m . 19 ve 28"e paralel d üzenlem elere de ihtiyaç kalmamıştır. b) Usul Açısından Değerlendirme Yeni T V K 'n u n seçm e h akkına ilişkin düzenlemesi, bu hakkın kullanılm asına ilişkin süreyi ergenlikten itibaren üç yıl olarak belirlemiştir. Belirtilen hü km ü n 403 sayılı T V K içinde muadili sayılabilecek 12. m ad de ise, bir yıllık süre öngörm üştü. Hak düşürücü sürenin yeni T V K 'd a daha uzun olarak belirlenmesi, ilgili lehine bir d ü zenlem e olarak nitelendirilebilir. Yeni seçm e hakkı düzenlem esi, daha çok, vatandaşlığın elde edilmesi usulti, özellikle vatandaşlığın kazanılm ası anı açısından du ra k sa m a y a yol açmaktadır. 403 sayılı T V K , seçm e hakkı ile vatandaşlığın kazanılması anını belirtmekten, esas itibariyle, kaçınmıştı. Yeni K anunun 22. m addesinde, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının kazanılm asının, bu hakkın kullanılm asına dair şartların tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren lıükiim ifade edeceği açık olarak bildirilmiştir. O ysa yu karıda belirtildiği g i b i '' seçm e hakkının niteliği gereği, bu hakkın kurucu ve belirleyici unsuru, kanun gereği söz konusu haktan ya rarla n m a imkânına sahip kişinin, hakkın kullanılm asına ilişkin irade a çık lam asınd a bulunmasıdır. Yeni düzenlem e, gerçekten, bu açıdan, seçm e hakkının tem elindeki düşünce ile çelişmektedir. B un unla birlikte. İçişleri Bakanlığının kararının kurucu nitelikten çok tespit edici nitelikte olduğu gö z önünde tutulmalıdır. H er ne kadar vatandaşlığın kazanılm ası anı, bildirim anı değil, karar anı olarak düzen lenm işse de, seçm e hakkının özü, vatandaşlığın kazanılm asına dair irade açıklamasıdır. İçişleri Bakanlığının kararı ise, sadece, K anunun aradığı şartların yerine getirildiğini tespite yöneliktir. Yeni düzenlem ede, seçm e hakkının özünün değişikliğe uğradığını kabul etm ek, ancak, İçişleri Bakanlığının kararının kurucu nitelik kazanm asıyla m ü m k ü n olabilirdi. Bakanlık kararı, şartların m evcut olduğunu tespitle sınırlı o ld uğ un a göre, kanaatim izce, seçm e hakkının kurucu unsuru, yeni T V K d ü zenlem esin de de, İçişleri Bakanlığı kararı değil, hakkın kullanılm asına ilişkin irade açıklam asıdır.61 59 Rkz. bu yönde, Erdeni. s. 175-176. 60 III. A. 2.*a. 61 TVK m.21'de yer alan "... kazanabilirler" ibaresi hakkında bu yönde yorum için bkz. Erdem. s. 174. 2 84 Prof. Dr. İlhan U ııa t'a A rm ağ an B) 5901 Sayılı Kanunda Türk Vatandaşlığından Seçme Hakkı ile Ayrılma 1) Seçme Hakkından Yararlanacak Kişi Kategorileri 5901 sayılı T V K , seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılma imkânını 34. m add esind e düzenlemiştir. Belirtilen hüküm uyarınca, bu im kândan yararlanacak kişiler beş kategoride toplanmıştır: (a) A na y a da babadan dolayı soy bağı nedeniyle doğum la T ürk vatandaşı olanlardan yabancı ana veya babanın vatandaşlığını d o ğu m la veya sonradan kazananlar; (b)A na y a da babadan dolayı soy bağı nedeniyle Türk vatandaşı olanlardan d oğ um yeri esasına göre yabancı bir devlet vatandaşlığını kazananlar;(c) Evlat e dinilm e yoluy la Türk vatandaşlığım kazananlar; (ç) D oğum yeri esasına göre Türk vatandaşı oldukları halde, sonradan yabancı ana veya babasının vatandaşlığını kazananlar; (d) Herhangi bir şekilde T ürk vatandaşlığını kazanm ış ana veya b abaya bağlı olarak T ü rk vatandaşlığını kazananlar. G örüldüğü gibi, yeni T V K ’nun 34. m addesi düzenlem esi, m ülga 403 sayılı T V K 'n u n 27. m addesine büyük ölçüde paralel içeriğe sahiptir. Eski düzenlem eden farklı olan iki yön vardır. B unlardan b irincisi,T ürk vatandaşlığını kan esası uyarınca elde eden ve doğ um la veya sonradan yabancı ‘'ana ve y a ba basının'’ vatandaşlığını kazan an kişilere tanınan imkândır. 403 sayılı K an un düzenlem esinde, anaya bağlı olarak T ürk vatandaşı olan ve d o ğ u m la / sonradan yabancı “ babasının” vatandaşlığını elde eden kişiler seçm e hakkı kullanabilm ekteydiler. Bu ayırımın yeni dü z e n le m e d e y e r alm am ası isabetli olmuştur. Kan esası gereğince, hem T ürk vatandaşlığını hem de yabancı bir devlet vatandaşlığını kazanan kişilerin seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığından ayrılarak çifte vatandaşlık d u ru m u n a son vermesi uygun bir çözüm dü r; ayrıca, kişinin uy rukluğunu kendi iradesi ile belirlemesi a n la m ın a gelir. Bu haktan yararlanılm ası açısından, Türk vatandaşlığının hangi ebeveyn den dolayı elde edildiğinin ön em i olm amalıdır. İkinci farklı düzenlem e, ana veya babadan dolayı, kan esası uyarınca T ü rk vatandaşı olup, doğum yeri esasına göre yabancı bir devlet vatandaşlığını kazananların d a seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığından ayrılabilecek olmasıdır. T ürk vatandaşlığını doğum yeri esası uyarınca elde edip, daha sonra yabancı ana v ey a babasının vatandaşlığım kazananlar seçm e hakkından y ararlanabildiklerine göre, aksi duru m d a bulunanların da bu im kândan yararlandırılm aları, kanaatim izce, yerindedir.“ Burada da, do ğum olgusuna bağlı olarak edinilm iş çifte vatandaşlığın, kişinin iradesi ile b e rta ra f edilmesi söz konusudur. 62 Farklı yorum için bkz. Doğan, 10. Bası. s. 149. Yazar, bu kişilerin kolayca Tiirk vatandaşlığına dönme imkânına sahip oluşlarını (m. 14) da nazara alarak, bu yola Türk vatandaşlığına özgü yükümlülüklerden kurtulma amacıyla başvurulabileceğine dikkat çekmektedir. Prof. Dr İlhan U n a t'a A rm ağ an 285 2) Seçme Hakkının Kaybedilmesi Anı Kullanılması Usulü ve Türk Vatandaşlığının Yeni T V K 'n ıın 34. m addesi k apsam ına giren kişiler, ergin oldukları'” tarihten itibaren üç yıl içinde T ürk vatandaşlığından ayrılm ak üzere başvuruda bulunabilirler. T V K 'n ıın U y gu la n m a sın a İlişkin Y önetm eliğin 60. ve 61. maddeleri seçm e hakkı k ullanm a yo lu yla Tiirk vatandaşlığından ayrılm a prosedürünü düzenlemiştir. Buna göre, ilgililerin k anunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadıkları başvuru m akam ları (T V K m .37 uyarınca, yurt içinde ikamet edilen y e r valiliği, yurt dışında dış temsilcilikleri) tarafından araştırılıp tespit edilir. A ranan şartları taşıdığı tespit edilen kişiler adına dosya düzenlenir ve karar alınm ak üzere İçişleri Bakanlığına gönderilir. B aşvurunun sonuç doğurabilm esi için, ilgilinin 34. m add ed e belirtilen kategorilerden birinin kapsam ına girmesi, ayrıca, bu kişilerin vatansız kalm ayacaklarının anlaşılm ası gerekir. Kanuni şartlara uygun olm adığı anlaşılan başvuru, belirtilen m ak a m la r tarafından İçişleri B akanlığına iletilmez. Bakanlıkça yapılan incelem e sonucunda, aranan şartları taşıdığı anlaşılan kişinin Türk vatandaşlığı ile ilişkisi kesilir. Bu kişinin aile kütüğündeki kaydı gerekli açıklam a yapılarak kapatılır. 5901 sayılı T V K 'n ıın 35. maddesi (Y önetm elik m.61), seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığının kaybının, bu hakkın kullanılm asına dair şartların varlığının tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren hüküm ifade edeceğini bildirmiştir. Bu d üzenlem e, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının kazanılması anm a ilişkin düzenlem ey e paraleldir. Dolayısıyla, vatandaşlığın seçm e hakkı kullanılarak elde edilmesi anı ile ilgili değerlend irm e v e tereddütler, söz konusu 34. m adde hükm ü bakım ından da geçerlidir. Sonuçta, seçm e hakkının kurucu unsurunun bireyin irade açıklam ası o lduğu nazara alınarak, seçm e hakkının İçişleri Bakanlığının tespit kararı ile hüküm do ğu racağ ın a ilişkin d üzen lem enin bu hakkın m ahiyeti ile çeliştiği söylenebilir. A ncak, son tahlilde, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının kaybında da, Bakanlık kararı değil, irade açıklam ası belirleyici role sahiptir. 3) Seçme Hakkı Yoluyla Türk Vatandaşlığının Kaybının Sonuçları Türk vatandaşlığından seçm e hakkı kullanarak ayrılan kişi yabancı statüsüne girer. 5901 sayılı Kanun, 403 sayılı m ülga K anu na paralel olarak, eski Tiirk vatandaşları bakım ından ayrıcalıklı yabancı statüsünü sadece “çıkm a” yoluyla T ürk vatandaşlığından ayrılan kişilere tanım ıştır (m.28). Bununla birlikte, 63 "Erginlik" durumunun hangi ülke hukukuna göre belirleneceği, Kanunda belirtilmemiştir. Burada Türk vatandaşlığından ayrılma söz konusu olduğundan, erginliğin tayininde, Tiirk Medenî Kanunu hükümlerini esas almak yerinde olacaktır. Türk Vatandaşlığı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 3. maddesi (e) bendi hükmü de aynı sonuca ulaştırmaktadır: Bkz. yuk. dıı.49. 2 86 Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan seçm e hakkı ile T ü rk vatandaşlığından ayrılan kişiler (ayrıca, onların altsoyu). Yabancıların Ç alışm a İzinleri H akkınd a K anun çerçevesinde, “ istisnaî çalışm a izninden” yararlanabileceklerdir."4 5901 sayılı yeni T V K , seçm e hakkı ile Tiirk v atandaşlığından ayrılm anın ilgilinin yakınların a etkisi konusunda, çıkm anın sonuçlarım düzenley en 27. m add eye a tıf y apm ıştır (m .35/2). Buna göre, eşlerden birinin seçm e hakkı kullanarak T ürk vatandaşlığından ayrılması diğer eşin vatandaşlığına etki etmez. T ürk vatandaşlığından ayrılan ana veya babanın talebinin bulunm ası, diğer eşin de m uv afakat etmesi halinde, çocuklar da seçme hakkı kullanan kişi ile birlikte T ürk vatandaşlığını kaybeder. M uv afak at verilm em esi halinde hâkim kararına göre işlem yapılır. Bu d üzenlem e, 403 sayılı T V K 'n u n ilgili dü zenlem esine nazaran da h a basit bir rejim ö ngö rm ü ş görünm ektedir. Vatandaşlıktan ayrılan ana veya babanın bu yö n d e talepte bulunm ası, diğer eşin de buna m uvafakat verm esi, ço cuğ un ',! T ürk vatandaşlığı ile ilişkisinin kesilmesi için yeterlidir. Türk vatandaşlığının anaya veya babaya bağlı olarak kazanılması ile ilgili dü zenlem enin aksine, ilgili ebeveynin aynı za m a n d a velayet hakkı sahibi olm ası da aranmamıştır. A ncak, “ hâkim kararına göre işlem y ap ılm ası” sorunlu bir düzenlemedir. Burada hangi m ah kem en in kast edildiği açık biçimde belirtilmeliydi. Y önetm eliğin ilgili m ad desin de de (m .50) açıklık yoktur. A ncak, doktrinde ifade edildiği gibi, bu konuyla ilgili olarak H U M K hü küm lerine m üracaat etm ek ve genel yetki kuralı gereğince (m .9) kararı, davalının yerleşim yeri m a hke m e sinin vereceğini kabııl etm ek y erin de olacaktır/’0 T V K m.34 uyarınca T ürk vatandaşlığından ayrılanlar, ikamet şartına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını y en id en kazanabilirler ( m . 14). Bıı durum da, sadece ilgilinin iradesini açıklam ası yeterli olm ayacak, yetkili m ak am ın (kurucu nitelikte) kararı v atandaşlığa alınm a da belirleyici olacaktır. 4) İlgili Kuralların Değerlendirilmesi a) Esas Açısından Değerlendirme Yeni T V K 'n u n seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılm ayı düzenleyen 34. m addesi, m ülga 403 sayılı K anunun 27. m addesinin gözden geçirilerek 6-1 TVK m.47/2. diğer mevzuatta, 403 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanuna yapılmış sayılacağını bildirmiştir. 65 TVK düzenlemesinde, "küçük" çocuk ibaresi geçmemekle birlikte, "çoctık“la kast edilenin henüz reşit olmamış kişi olduğu kabul edilmelidir. Reşit kişinin vatandaşlığının ana veya babasına bağlı olarak değişmesi düşünülemez. Çocuğun küçük olup olmadığının Tiirk Medeni Kanunu uyarınca belirlenmesi uygun olacaktır: zira çocuklar hâlihazırda Türk vatandaşıdırlar. Yönetmeliğin 3. maddesi (e) bendi de aynı sonuca ulaştırmaktadır. Bu konuda bkz. Doğan. 10. Bası. s. 153. 66 Bk/. Doğan. 10. Bası, s. 153. Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an 287 genişletilm iş halidir. Yukarıda belirtildiği gibi, seç m e hakkından yararlanacak kişilerle ilgili değişiklik genel itibariyle olumludur. Evliliğin kadının uyrukluk d u ru m u n u etkilediği hallere ilişkin m ülga 403 sayılı Kanını dü zenlem elerine (m. 19 ve 28) yeni T V K T ın d a y e r verilm em esi doğaldır. Z ira 5901 sayılı Kanun, kadın ve erkeği tam am en eşit kon um d a kabııl etm iş ve ilgili düzenlem eleri bu eşitlik esası üzerinden tayin etmiştir. Burada, yabancı bir devlet vatandaşlığını kazanan kişilere, kategorik olarak belirtm e yoluy la değil, d a h a geniş bir çerçeve içinde seç m e hakkı ile vatandaşlıktan ayrılm a imkânı tanım anın uygun olııp olm ayacağı, özellikle, çeşitli ülkelerin düzenlem eleri dikkate alınarak sorulabilir. A ncak, T ürk hukukunda, başka devlet vatandaşlığım kazanm a, vatandaşlıktan izinle çıkm anın şartlarından biri olarak tasarlanmıştır. Vatandaşlıktan çıkm a ise, İdarenin takdir yetkisinin kabul edildiği bir işlemdir. Buna karşılık, bütün olarak bakıldığında, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığından ayrılabilecek olan kişilerin belirlenmesi k o n u su n d a çeşitli ulusal huku klarla paralellik gözlenebilmektedir. b) Usul Açısından Değerlendirme Seçm e hakkı kullanarak T ü rk vatandaşlığından ayrılm ada, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının kazanılm asına paralel olarak, üç yıllık hak d üşü rü cü sürenin kabul edilm esi, ilgili lehine bir düzenlem e olarak zikredilebilir." 403 sayılı K an unu n ilgili h ü k m ü n d e (ın.27) bu süre iki vıl olarak belirlenmişti. S eçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığından ayrılm a anının, ilgilinin irade beyanında bulunduğu an olarak değil de, İçişleri Bakanlığının kanunî şartların varlığını tespit ettiği an olarak kabul edilmesi, yukarıda, ilgili bahislerde açıkla m a ya çalıştığımız gibi, seç m e hakkının m ahiyetine aykırı bir düzen lem e olmuştur. Öte yandan, se ç m e hakkının ilgilinin çocukları üzerindeki etkisine ilişkin d ü z en lem ed e bazı belirsizlikler bulunm ası, u y g ulam ada sorun yaratabilecektir. Son de ğerlendirm e olarak, seçm e hakkının, bu adlan dırm a altında olm asa bile, T âbiiyet-i O sm a n iy e K a n unn am esin den beri p o z itif hu k u k u m u z d a tanınan bir Vatandaşlık H ukuku kurum u olduğu, ancak, yeni T V K d üzenlem esi ile bu kurum un kapsam ve etkisinin oldukça daraltıldığı söylenebilir. 5901 sayılı T V K çerçevesinde, kadın ve erkeğin, vatandaşlık k a zanm a ve vatandaşlığın kaybı ko nularında tam a m e n eşit k o num d a kabul edilmesi, bu gelişm eyi bir ölçüde açıklamaktadır. E v le n m e yoluyla vatandaşlık k azanm anın tam a m e n yetkili 67 TVK Tasarısının seçme hakkı ile ayrılmaya ilişkin düzenlemesi hakkında bu yönde yorum için bkz. Zeynep Derya Tarıııan. "Türk Vatandaşlığının İradi Kayıp Halleri". Türk Vatandaşlığı Kanunu Tasarısı Sempozyumu (29 Şubat 2008) Bildiriler (ed. Vahit DoğaıV Feriha Bilge Tanrıbilir/ Banu Şit), Seçkin. Ankara 2008. s. 191. 288 P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan m ak am kararı ile vatandaşlığa alınmanın bir tiirii olarak düzenlenm esi de, seçm e hakkının önemini kaybetmesi sebepleri arasında zikredilebilir. Seçm e hakkı ile vatandaşlığın kazanılm ası, T ürk hukukunda, esas olarak, "vatan daşlığa d ö n m e " yolu olarak düzenlenm iş ve eski Türk vatandaşlarının bir kısm ına bu imkân tanınmıştır. B aşka bir deyişle, seçm e hakkı hukuk sistem im izde, pek geniş bir etki alanına sahip olmamıştır. Ö rneğin, T ürk kültürüne bağlılık, T ü rk iy e 'd e belli süre ikamet etm e veya eğitim gö rm e, vatansız olm a gibi durumlar, seçm e hakkı tanınm asınd a etkili olmamıştır. Bu konudaki en önemli gelişme, 2 0 0 3 ’teıı itibaren, çeşitli siyasal etkenlerle, K K I'C vatandaşlarının da seçme hakkından yararlandırılm ası olmuştur. Belli devlet vatandaşlarının kolaylıklı usulle vatandaşlığa kabul edilm esi, uluslararası plânda genel kabul gören bir uygu lam a sayılamaz; ancak, bu sadece T ü rk iy e 'd e görülen bir durum değildir. Vatandaşlıktan seçm e lıakkı ile ayrılm a ise, Türk vatandaşlığını doğum la veya sonradan, irade dışı olarak elde eden belli kişi kategorileri için kabul edilmiştir. Bunun yanında, uyrukluk du rum u evlilik işleminden etkilenen kadınlara, eski tarihli vatandaşlık düzenlem elerind e seçm e hakkı tanınmıştır. K adınlara özel olarak tanınan bu p o z itif ayırım cı nitelikte hükümler, yeni T V K 'n u n kadın-erkek eşitliğini mutlak biçim de kabul etm esiyle ortadan kalkmış, bu suretle esasen pek geniş çerçevede kabul edilm eyen seçm e hakkı, önem ini iyice yitirm eye başlamıştır. Ö te yandan, vatandaşlığın kazanılm ası anının seçm e hakkının mahiyetine pek uygun düşm eyecek biçim de belirlenmesi de, seçm e hakkı açısından olum suz bir gelişm e sayılabilir. Seçm e hakkı, sadece bir özgürlük/ bireysel inisyatif alanı olarak görülmemelidir. Kişiye vatandaşlığını değiştirm e imkânının tanınm ası, ayrıca, vatandaşlık bağının sosyolojik gerçeklerle uyum lu olmasını sağlayabilecek bir araçtır. Kişi, d o ğ um la veya sonradan (özellikle aııa-babaya bağlı olarak) iradesi dışında edindiği uyrukluğu terk e tm e ve fiilî/ d uy gusal/ sosyolojik bağlarla bağlı olduğu devlet uyrukluğunu elde etm e im kânına seçm e hakkı ile kavuşur.68 Bu itibarla, Türk Vatandaşlık H u k uk und a seçm e hakkının önem inin azalması, üzerinde durulm ayı hak eden bir gelişmedir. Ö zellikle, yeni T V K ’ıında çıkına işleminin açık biçimde İdarenin takdirine bağlı kılınması, seçm e hakkı ile ayrılm a im kânlarının daraltılmasını iyice gö rü n ü r kılmaktadır. 5901 s a v 111 yeni T V K 'n u n ö ngö rdüğ ü eşitlikçi perspek tif çerçevesinde, salt ‘‘evii'7 “evliliği sona erm iş” kadınlar lehine seçm e hakkı ö ngörülem eyeceği m uhakkaktır. Ancak, 403 sayılı m ü lg a K anunda y er alan po zitif ayırımcı nitelikte seçm e hakkı hüküm lerinin yabancı ile evlenen T ürk vatandaşlarına cinsiyet ayırımı gözetilm eden uygu lanm ak üzere yeni K an un a alınm ası düşünülebilirdi. 6X Bk/. Doğan. 10. Bası. s. 143-144. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan 289 Uluslararası Adalet Divanı’nın Devletler Sistemindeki Rolü Nejat Doğan * Ayşe Aslili an Çelenk** Uluslararası ilişkilerin temel aktörü olduğu genel kabul gören devletlerin aralarında ortaya çıkan uyuşm azlıkların; tarihsel süreçte savaş, antlaşm a ve diplom atik m üzakere gibi birçok y öntem le çö zü lm e y e çalışıldığı görülmektedir. 2. D ün ya Savaşı sonrasında ulus-üstü ve uluslararası örgütlenm enin önem inin artm asıyla birlikte, uluslararası huk uk ve uluslararası h ukuk kurallarının uygulayıcısı olan uluslararası m ahkem elerin de uyuşm azlıkların ç ö züm ün de devletler için önem li bir seçenek oluşturduğu iddia edilebilir. 1940’lardan itibaren devletler arasındaki uyuşmazlıkların ç öz ü m ünd e rol oynayan uluslararası m a hk em elerd en biri de. Birleşmiş M illetler'iıı (B M ) temel organlarından olan Uluslararası A dalet D iv a m 'd ır (U A D ). Bugün için B M üyesi olan 192 devletten 6 6 ’sınm zorunlu yargı yetkisini tanımış olduğu U A D , bir dünya m ahk em esi olarak, uluslararası hukukun uyuşm azlıkların ç ö z ü m ü n e katkısının değerlendirilmesi açısından önem li bir araştırm a konusudur. Bu çalışma, U A D ’nin yapısını, işleyişini, diğer BM organları ile ilişkisini, dünya politikasındaki değişen rolünü ve T ü rk iy e ’nin D iv a n ’a yaklaşım ını inceleyerek, uyuşm azlıkların ç özüm ü y o lu n d a uluslararası huk uk ve m ahkem elerin devletler için nasıl daha fazla tercih edilir bir y öntem haline gelebileceği sorusunu cevaplam ayı am açlam aktadır. Bu amaçları g erçekleştirm eye yönelik öncelikli adım, U A D ’nin ortaya çıkış ve işleyiş süreci ile yetkilerinin ele alınmasıdır. 1. UAD: Kuruluşu, Yetkileri ve Son D önem deki G elişm eler Aslında U A D , 1. Diinya Savaşı sonrası uluslararası sistem inin bir ürünüdür. 19 22 'd e kurulan Uluslararası Sürekli A dalet Divanı, bug ün kü U A D 'n in kurum sal temelini oluşturmuştur. Uluslararası hukuk sistem inde yeralm ayı devletlerin o nayına bırakan Sürekli A dalet Divanı; devletler arasındaki sorunları barışçıl * Doç.Dr.. Ashburn Institute Başkan Yardımcısı ve Yönetim Kurulu Üyesi. ** Doç.Dr.. Erciyes Üniversitesi, İ.İ.B.F.. Uluslararası İlişkiler Bölümü. Prof. Dr. İlh an U n a t'a A rm ağ an 291 bir biçim de ç ö z m e imkanı sunm ası açısından sistem in a yrılm az bir parçasıydı ve M illetler Cem iyeti K onseyi ile K u ru lu ’na tavsiye kararları verm e yetkisi bulunm aktaydı. Ancak, Milletler C em iyeti'niıı iiyesi olan bir devlet, otomatik olarak M a lıke m e ’nin de bir üyesi olm a sıfatını kazaıım am akta; her iki organa üyelik birbirinden avrı ve bağım sız bir süreç olarak işlemekteydi. D önem in luıkıık sistem inde sorun sayılabilecek bu uygu lam ay a rağm en, Sürekli A dalet Divanı 2. D ünya S a v a ş ı’nın başlam asına kadar devletler arasında 29 davaya bakm ış ve 27 adet tavsiye kararı vermiştir. 2 .D ün ya Savaşı D iv a n 'ın çalışmalarının ta m am e n d urm asına neden olsa da, savaş sonrası oluşturulacak dü n y a düzeninde uluslararası bir m ahkem enin varolması gerektiği fikri yaşam ış ve nihayet U A D 194 6 'dan itibaren B M ’nin bir organı olarak Sürekli A dalet D i v a n f n ın yerini alınıştır.1 a) Divan’ın Kuruluşu: BM Şartı'n ın 92. M addesine göre hem U A D B M ’nin temel yargı organıdır hem de U A D Statüsü BMO Şartı'nın a yrılm az bir parçasıdır-’. 93. M a d d e ’ye göre de, B M 'y e üye tüm devletler bu üyeliğin bir sonucu olarak (fiilen-//wo fa c to ) U A D ’nin S ta tü sü ’ne taraftırlar. Ayrıca, B M 'y e üye o lm ayan devletlerin U A D S ta tü sü 'n e ta ra f olm ası da m üm kündür. B unun için, G üvenlik K on seyi'n in tavsiyesi üzerine Genel Kurul tarafından belirlenen şartların S tatü’y e ta ra f olm ak isteyen devlet tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. M ad de 95 ise, devletlerin aralarındaki anlaşmazlıkları U A D dışındaki d iğer m ahkem elere sunm alarını BM Şartı’nın engellem ediğini vurgulamaktadır. U A D , 15 üyeden (yargıçtan) oluşmaktadır. Ü yeler 9 yıllığına seçilm ektedir ve D iv a n ’da devam lılığı sağlam ak için yargıçların tam am ının 9 yılda bir değişmesi yerine, üçte birlik bölüm ünün her üç yılda bir yen ilenmesi yöntem i benimsenmiştir. U A D üyelerinin tekrar seçilmesi m üm kündür. Üyelerin seçimi, BM Genel Kurulu ve G üv enlik K o n se y i’nde yapılan ayrı ayrı o y lam a ile olmaktadır. Bir adayın U A D üyesi olarak seçilebilmesi için her iki o rganda da oyların salt çoğunluğunu kazanm ası gerekm ektedir.3 D iv a n 'd a farklı huk uk geleneklerinin ve uygarlıkların temsil edilmesi ilkesi gözetilm ekte olduğ un dan dolayı yargıçlar ilke olarak; Batı Avrupa, A m erik a Birleşik Devletleri, G ü ney A m erika, Doğu Avrupa, Asya ve Afrika bölgeleri bazında seçilmektedir. A ncak, yargıçların seçimi hem Genel Kurul hem de G üvenlik K o n se y i’ndeki o y la m a neticesinde gerçekleştiğinden, G ü venlik K o n se y i’nin beş daimi üyesinden herbirinin her zam an U A D 'd a bir yargıcının olduğunu gözlem lem ekteyiz. Bu fiili durum , D iv a n ’ın tarafsızlığı 1 2 3 UAL) 2004. The International Court of Justice. The Hague: ICJ. 2004. 5lh Edition, s. 19. Birleşmiş Milletler Şartı. http:/Av\v\\.iei-cii.ora/docuınents/inde.\.php?pl=4&p2=l&p3=0 UAD Statüsü, Madde 10. 292 P r o f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan konusunda bazı şüphelerin d oğ m a sın a neden olmaktadır. A n c a k uluslararası sistem de biiyük devletlerin sorum lulukları ve yetenekleri gözönü ne alındığında, bu durum un doğal olduğu söylenebilir. Divan üyelerinden birisi, D iv a n 'd a açılan davad a ta ra f olan devletlerden birinin uyruğundaysa, ilgili davaya Divan iiyesi olarak b ak m aya d evam eder. A ncak bir davada ta ra f olan bir devletin, D iv a n 'd a kendi uyruğunda bir yargıç bulunm am ası durum unda, a d hoc bir yargıç a ta m a hakkına sahiptir.4 Ad hoc yargıcın, kendini atayan devletin u y ru ğu nd a olması da gerekm em ektedir. Bu no ktada vurgulanm ası gereken, yargıçların U A D Statüsü M a d de 2 ’ye göre bağım sız oldukları, yani hiçbir devleti örgüt veya kişiden buyruk almadıkları ve alm am aları gerektiğidir. Dolayısıyla, yargıçların uyruğu altındaki devletleri tem sil etm esi, desteklem esi ve y a lehine karar verm esi gibi bir d urum un hukuksal geçerliliği ve Divan S tatüsü 'nd e yeri bu lunm am aktadır. A n c a k U A D ’ye gelen davalara bakıldığında, yargıçların uyruğu altındaki devletler lehine karar verdikleri görülmektedir. Divan Statiisü'nün 25. M a d d e si'n e göre. Divan olağan olarak tüm yargıçların katılımıyla, yani “genel heyet” olarak dav ay a bakar. A ncak do kuz yargıcın katılımı da, D iv a n ’ın genel heyet olarak toplanm ası için yeterlidir. U A D S tatüsü’nün 26. m ad desin e göre de, Divan gerekli g ördüğü zam an ve hallerde daireler oluşturabilir. Bu daireler, dava kon usu na göre y a da uzm a n la şm a alanına göre örgütlenebilir. M add e 2 7 ’ye göre, bu dairelerin verdikleri kararlar Divan tarafından verilm iş kararlar olarak kabul görür. b) Divan’ın Yetkileri: U A D ’nin temel olarak iki yetkisi/görevi vardır: 1) D evletler arasındaki anlaşmazlıkları karara bağlam ak (jurisdiction in contentious cases); 2) Talep üzerine danışm a g örüşü v erm e k (advisory jurisdiction). D iv a n ’ın bugünkü rolü hakkında görüş belirtebilm ek ve gelecekteki olası rolü üzerinde tartışabilm ek için bu iki yetkisinin ele alınarak bazı temel açılardan tartışılması faydalı olacaktır. U A D Statüsü M a d d e 3 4 ’e göre, U A D ’nin birinci yetkisiyle ilgili olarak, sadece devletler D iv a n ’d a bir davaya ta r a f olabilir. Yani, devletler arasındaki anlaşmazlıkları yine ilgili devletler D iv a n ’a taşıyıp hukuk yoluyla bu anlaşmazlığı ç özm e sürecini başlatabilirler. U A D Statüsü M adde 3 6 ’ya göre de, U A D şu konuları ilgilendiren tüm hukuksal çekişm elerde yetkilidir: a) bir andlaşm anın yorum lanm ası; b) uluslararası hu kuka ilişkin bir konu; c) bir uluslararası y ü k ü m lülüğü n ihlalini oluşturabilecek 4 UAD Statüsü, Madde 3 I. Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an 293 bir gerçeğin/olayın varlığı; d) bir uluslararası yü k ü m lü lü ğ ü n ihlali nedeniyle yapılacak zarar tazm ininin niteliği veya kapsamı. Tabii ki bu konu lar oldukça geniş ve bir o kadar da m uğlak ifadelerdir. A slında D iv a n ’ın, kendi yetki alanına giren konuların tespitinde hareket alanına sahip olması açısından yetkilerinin bu şekilde ifade edilmesi de bir avantaj olarak görülebilir. U A D hakkındaki hukuksal tartışmaların gelip dayandığı önem li nokta, zorunlu yargı yetkisi konusudur. U A D yu karıda sayılan yetkilerini ancak devletler D iv a n 'ın “zorunlu yargılam a yetkisi” ııi (com pulsory jurisdictio n) tanıdıkları durum ve zam anlarda kullanabilir. D iğer bir deyişle, BM üyesi devletlerin aynı z a m an da U A D üyesi olmaları, bu devletlerin U A D ’nin zoru nlu yargı yetkisini taşıdığı anla m ın a gelm em ektedir. İşte UAD. ancak bu yargı yetkisini çeşitli işlemlerle tanıyan devletler arasındaki uyuşm azlıklara bakabilmektedir. H er ne kadar U A D ’nin zorunlu yargı yetkisinin tüm devletlerce tanınm ası uluslararası barışa bizleri do ğrudan götürebilecek kestirme bir yol olarak görünse de, bugünkü devletler sistem inde bunun çok kısa bir sürede gerçekleştirilm esinin m üm k ün olm ad ığ ım da görm ek gerekir. Dolayısıyla, sistemsel barış açısında en mantıklı yol. D iv a n 'ın yargı yetkisini tanıyan devletlerin sayısını artırmaktır. Bunun için de m ü m k ü n o lduğu k a d a r devletlerin tepkisini çe k m e y e ce k v e o yd aşm a sağlanabilecek kon ular ve yö ntem lerden hareketle, U A D 'n in yetkisini bir süreç içinde artırmaktır. Im m anuel K a n t’ın B oııtenv ek'ten yaptığı alıntıyla açıkladığı gibi, “ eğer yay çok eğilirse kırılır, ve çok fazla isteyen kişi sonuçta hiçbirşey alam az.” 5 D evletler U A D 'n in bu zorunlu yargı yetkisini, dört değişik işlemden biriyle tanıyabilirler. Devletler: a) D iv a n 'ın yargı yetkisini önceden yapılan uluslararası anlaşm alarla koşulsuz olarak tanıyabilir; b) Karşılıklılık esasına göre, sadece belirli ülkeler için, belirli konularda y a da belirli bir süre için tanıyabilir; c) A nlaşm azlıklarını b i r “ tahkin ın am e” ile D iv a n ’a taşıyabilirler; d) Ayrıca devletler, U A D ’nin yargı yetkisini tanıdıklarını daha önceden açıklam asalar da, eğer bir davaya ta r a f olarak katılm aya açıkça itiraz etm ezlerse ve böylece davada ta ra f olurlarsa D iv a n ’ın yargı yetkisini dolaylı olarak tanım ış olurlar. Bu d ördüncü yol, fo ru m prorogatum adıyla anılmaktadır. Ö n ü n e gelen davalarda U A D ’nin hangi hukuksal kaynaklara göre karar vereceği U A D Statüsü M add e 3 8 ’de belirtilmiştir. Bıına göre U A D , davalarla ilgili kararını verirken “ asli” ve ‘'y ard ım cı” hukuk k aynaklarına dayanır. U A D ’nin dayandığı asli kaynaklar; a) uluslararası andlaşm alar; b) uluslararası huku k kuralı 5 İmmanııel Kani. “Perpetual Peace: A Philosophical Sketch." Hans Reis, ed., Kant Political Writings, Cambridge. Cambridge University Press. 1991, s. 112-113. 2 94 Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan olarak kabul gördüğü ispatlanmış olan uluslararası gelenekler (teamül / yapılageliş kuralları); c) Uygar uluslar tarafından kabul edilm iş hukukun genel ilkeleridir. Bu asli kaynakların yanı sıra. U A D yardım cı huku k kaynakları olarak m a h ke m e kararlarından (içtihat) ve uzmanların görüşlerinden (doktrin) de faydalanabilirler. Ayrıca U A D ; ta ra f devletlerin onayını alm ak şartıyla, hakk aniyet ve nısfet ilkesine göre de (ex auqıto et bono) davada karar verebilir. Bu kay naklar arasında “astlık-üstlük” ilişkisi olup olm adığı da uluslararası huk uk un üzerinde durduğu önemli bir konudur. Şu kadarı açıktır ki, U A D Statüsü M adde 3 8 ’in l/d paragrafında m a h ke m e kararları ve öğretiden yardım cı kaynak olarak bahsettiği için, bu kaynaklardan önce andlaşmalar, teamül ve hukukun genel ilkelerinin öncelikli olarak uygulanm ası gerekecektir. A n cak asli kaynaklar arasında da bir astlık-üstliik ilişkisinin olup olm adığı tartışılagelen bir konudur. Bir görüşe göre, uygulanacak hukuk kaynaklarını sayarken U A D S tatüsü’nün aslında bir astlık-üstlük ilişkisi de kurduğudur. Yani UA D , önce andlaşmaları, sonra team ü lü sonra da hukukun genel ilkelerini gözetecektir. G erçekten de U A D , devletler arasında yazılı olarak yapılm ış bir andlaşırıa varsa, pozitivist bir yak laşım la öncelikle bu a ndlaşm anın içeriğine bakm ayı tercih etmektedir. Pozitivizm in ağırlığını hissettirdiği uluslararası devletler sisteminde, U A D de yazılı kaynakları yazılı olm ayan kaynaklara tercih etmektedir. A m a bıı tercihin sürekli ve kesin o ld uğunu söylem ek de imkansızdır. Zira uluslararası hukukun ve uluslararası ilişkilerin “ belirsiz o ld uğ u” dönem lerde, buna “gri” anlar da denilebilir, doğal hukuk görüşünün m ahk e m e le re yol gösterdiğini ve göstermesi gerektiğini bilmekteyiz. Ö rneğin N azi subayları emirleri A lm an devletinden aldıklarını ve böylece suçlanam ayacaklarını iddia etseler de, bu iddianın dayan ak sız olduğu ortadaydı; çünkü Niirnberg yargılam alarında belirtildiği üzere, bir insanı öldürm enin kötü bir şey olduğunu doğal olarak b ilm em iz gerekir, bunun kötülüğünü birisinin bizlere söy lem esin e gerek yoktur. Bu yaklaşımla doğal hukuk görüşü, bazen pozitivizmin çözem ediği d üğ ü m ü kesebilmektedir. Ayrıca, hukukun genel ilkeleri de andlaşm aların konularına ve içeriğine sınırlar getirmesi ve hukukun nasıl yürüyeceği yani usul hakkında da önem li bir yol gösterici olmaktadır. İnsan haklarındaki gelişm eler neticesinde ve aslında hakların evrensel bir boyuta ulaşması ve “ buyruk k ural” (jus cogens) niteliğini kazanm asıyla, örneğin köleliğin veya korsanlığın ihyası konularında devletlerin an dlaşm a im zalam ası düşünülemez. Dolayısıyla, her ne k ad ar Divan ve diğer uluslararası m ah k e m e ler bu pozitivist hukuk ve dün ya sistem inde öncelikle and laşm alara dayan m ay a çalışsalar da; team ül, hukukun genel ilkeleri ve doğal hukuk yaklaşım ı andlaşm aların diğer kayaklara her zam an üstün olmadığını kanıtlamaktadır. Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an 295 K ayn aklar h akkında değinilm esi gereken bir diğer önemli koıııı da, Birleşmiş M illetler sistem inde devletler arasında “gizli an d la şm a ” yapılm asını engelleyici tedbirlerin alındığıdır. Gerek I. Diinya S a v a şı’na gidilen dönem de, gerek Savaş sırasında, gerekse iki savaş arası d ö ne m d e gizli andlaşm alar im zalanm ası uluslararası hukuku ve uluslararası ilişkileri o lu m su z etkilemişti. Bu nedenle BM Şartı M adde 102, her türlü a n dlaşm a ve uluslararası sözleşm enin BM Genel Sekreteri iği’ne kaydettirilmesi ve G enel Sekreterlikçe bunların yayım lanm ası ilkesi getirmiştir. Yine M adde 102'ye göre, eğer d e v le tle ra n d iaşm a ve sözleşmeleri kayıt ettirmezlerse, hiçbir BM organı ö nü nd e bu a nd laşm a ve sözleşmelerin geçerliliğini öne süremeyeceklerdir. Kısaca, BM Sekretaryasınca tutulan kütüğe kaydettirilm eyen andlaşm a ve sözleşm elerin ilkeleri U A D 'd e öne sürülemezler. Bu ilke, devletlerin kendi aralarındaki ilişkilerde veya kendi aralarında kurdukları tahkim m a hkem elerinde andlaşm a ve sözleşmelerin doğrudan geçersiz olduğuna işaret etm em ektedir. Sadece, kütüğe kaydı yapılm ay an metinlerin U A D dahil olm ak üzere BM organları ö nü nd e varlığından bahsetm enin hukuksal bir etkisi olm ay acağım ifade etmektedir. Bu gelişm e de, uluslararası huku ku n ve Divan"ın uluslararası anlaşm azlıklardaki rolünü pekiştirecek niteliktedir. D avanın esası hakkındaki gö rüşm elere g eçm ed en önce. U A D öncelikle geçici korum a önlemleri ile ilgili talepleri ve divanın yargı yetkisi ya da davanın kabul edilebilirliği ile ilgili itirazları karara bağ lam ak zorundadır. U A D 'd e k i davalar yazılı ve sözlü olm ak üzere iki safhadan ibarettir." Yazılı süreçte taraflar davayı ilgilendiren savlarını, belgelerini, kanıtlarını sunarken; sözlü aşa m a yazılı süreçte sunulan bilgilerin ve delillerin te krarlanm asından ziyade, davada eklenecek son sözlerin dinlenm esiyle ilgilidir. U A D 'd e gö rülm ekte olan bir davaya, üçüncü bir devlet, kendi çıkarlarını ilgilendiren bir durum sözkonusu olduğunda, “miidahil o lm a ” hakkına sahiptir. A ncak bir devlet herhangi bir d avaya bu şekilde miidahil olm ayı seçerse, D iv a n ’ın verdiği nihai kararın bağlayıcılığım da kabul etmiş sayılır. Divan oyçokluğu ile kararlarını v erm ekte ve bu kararlar “ kesin karar” sayılmaktadır. Taraflar kararın açık olm ad ığ ım dü şün üy orsa ve aralarında yorum farkı varsa, D ivaıvdan kararın yoru m lam asını istem e hakkına sahiptirler. Ayrıca, davanın taraflarından herhangi biri, davanın karara bağlanm asından itibaren 10 yıllık bir süre içinde, kararı etkileyebilecek, daha önc e bilmediği ve kendi ihmali sonucunda gizli kalm ış olm ayan bir kanıtla karşılaşırsa, bu kanıtın bulunm asından itibaren altı ay içinde D iv a n 'a “ karar düzeltm esi” için başvurabilir. D iv a n 'm kararına katılm ayan hakim lerin “ karşı o y ” y a z m a hakları mevcuttur; ayrıca, D ivaıı'ın kararm a katılsa da. farklı nedenleri veya görüşleri dile getirm ek isteyen hakim karara “kişisel görüş” ünii yazdırabilir. 6 UAD Statüsü. Madde 43. 2 96 Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağan Devletler arasındaki anlaşm azlıkları karara bağlam ak yetkisinin yanında, D iv a n ’ın ikinci b irö n e m liy e tk isid a n ışm a g ö rü şü v e rm e k tir. BM Şartı M a d d e 9 6 'y a göre, Genel Kurul ve G üv enlik K onseyi U A D 'd e n d anışm a görüşü isteyebilir. Ayrıca, kendi görev alanlarına giren konularla ilgili olm ak üzere. B M 'n in diğer temel organları ve B M ’ye bağlı uzm anlık kuruluşları da G enel K u r u r u n onayıyla U A D 'd e n görüş isteyebilirler. Böylece Genel Kurul. G üvenlik K onseyi ve diğer BM organlarının yanı sıra, Uluslararası İşçi Ö rgütü (ILO), D ünya Sağlık Örgütü (W H O ). G ıda ve Tarım Ö rgütü (FAO), BM Eğitim, Bilim ve K ültür Örgütü (U N E S C O ), Uluslararası A tom Enerjisi Ajansı (IAEA ), Uluslararası Para Fonu (IM F ) gibi Genel Kurul tarafından yetki verilen kuruluşlar da U A D 'd e n danışm a görüşü istemek h akkında sahiptir.7 D iv a n ’ın danışm a görüşü bildirm e süreci, yetki sahibi BM organı veya uzmanlık kuruluşunun yazılı talebi ile başlar. Bu talep üzerine Divan, konuyla ilgili bilgi sağlayabilecek devlet veya kuruluşların listesini y ay ım lar ve ilgili aktörlere görüş bildirmeleri için belirli bir süre tanır. Gerekli gördüğü hallerde Divan, yazılı görüşlere ek olarak, sözlü g örü ş de isteyebilir. D anışm a görüşü bildirme sürecinde U A D , ilk olarak ilgili konu nu n yetki alanına girip girm ediğine bakar. Eğer bu konudaki gö rüşü olum lu ise, başvuran BM organına ya da ilgili kuruluşa danışına g örüşünü bildirir. U A D tarafından bildirilen bu görüşün başvuran organ y a da örgüt üzerinde bağlayıcı bir etkisi yoktur. A n cak U A D 'n in önemli konularda verdiği d anışm a görüşlerinin uluslararası h u k uk un yö n ü n ü tayin etm ede etkili olacağı açıktır. Ayrıca, bazı uluslararası kurallar ve kararların her ne kad ar bağlayıcı gücü olm asa da, zam anla bunların team ül (yapılageliş) halini alması da olasıdır. Buna en iyi örnek, B M 'd e gelişen insan h a k la n süreci ve kabul edilen insan hakları metinleridir. Ö rneğin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, bir “an d laşm a ” olm asa da, y ani bağlayıcılığı olm ayan bir ‘'bildirge” olarak görünse de. Bildirgemdeki haklar hem zam anla teamül halini alm ış hem de andlaşm alara yazılarak açıkça bağlayıcılık kazanmışlardır. Böylece, U A D 'n in nükleer denem elerle veya K u d ü s'te duvar inşa edilm esinin insan haklarına aykırılığıyla ilgili verdiği kararların uluslararası huk uk ta sonuç doğuracağını varsaym ak gerekir. 2. UAD ve Uluslararası H ukıık Kuruinların sistem içinde oynayacağı rolü şekillendiren unsurlardan biri, bu sistemin özellikleri ve buna göre oluşturulm uş kurum ların felsefesidir. Bu sebeple. U A D 'n in uluslararası h ukuka olan katkısını analiz edebilm ek için 7 UAD. 2004. s. 80. Prof. D r İlhan Ü n a l'a A rm ağ an 297 öncelikle D ivaıı’ın içinde o luştuğu sistemin özelliklerine b ak m ak gerekmektedir. 2 .D ü n y a Savaşı sonrası oluşturulan uluslararası sistem, devletlere dayalı yapısını korum anın y anında, iki dü n y a savaşı arasındaki d ö n em d en ve özellikle M illetler C em iyeti tecrübesinden alm an dersler neticesinde büyük devletlere daha fazla yetki ve sorum lu lu k verm e eğilim inde olmuştur. Bu nedenle, büyük güç olarak tanım lanan A B D , SSC B (ve sonradan Rusya), Çin, Fransa ve Büyük Britanya B M G üven lik K oııseyi’nde daimi üyelik kazanmışlardır. D olayısıyla U A D de bu devletler sisteminin bir parçası olarak kurulmuştur. Ö rn eğ in y u karıda sayılan beş büyük devletten herbiri U A D 'd e kendi uy ruğunda olan bir üyenin seçilmesini sağlamışlardır. Bu açıdan U A D 'n in devletler sistemi içinde çalıştığını ve devletlere davalı olduğunu hatırda tutm ak gerekir. Doğal olarak devletler arasındaki güç ilişkileri sistem üzerinde ve sorunların nasıl çözüleceği konu sun da belirleyici bir etkiye sahiptir. Bu bakış açısına göre uluslararası hukuk, halen devletler-iistü değil, devletler arası bir mekanizmadır.* B M 'n in yargı organı olarak oluşturulan U A D bu süreçte devletlerin yararlandığı bir kurum olarak sistemde yerini almıştır. D iv a n ’m oluşturulm a sürecinde devletler, U A D ’nin devletler tarafından belirlenen sınırlar içerisinde hareket etmesi ilkesini en başından ortaya koymuşlardır. 2 .D ünya Savaşı sonrasında oluşturulacak dü ny a düzeninin görüşülm esi am acıyla 1944 yılında B ü yü k Britanya ön derliğinde kurulan U zm anlar K omitesi; U A D gibi bir dünya m ahkem esinin gerekliliğine işaret etm ekle birlikte, bu m ahk em enin zorunlu yargı yetkisinin olm am ası gerektiğini, siyasi konularda vargı yetkisi olmamasını, kararlarının tavsiye niteliği taşımasını ve devletlerin uluslararası barış ve güvenliği sağlam alarına katkıda bulunacak bir kurum olm ası gerektiğini savunmuştur. B öylece U A D ’nin uluslararası hukukta oynayacağı rolün devletlerin onayına bırakılması istenmiştir. D olayısıyla B M üyesi devletler; m a hk e m ey e hangi davaların ne koşulda götürüleceğine, m ahk em en in nasıl o luşturulacağına ve kararlarının nasıl uygulan acağına karar veren esas aktörler olmuşlardır.'’ A ncak bu görüşler ve uluslararası sistem in yapısı, U A D 'n in ve uluslararası hukukun rolünün ve özellikle gelecekteki rolünün k ü çü m senm esini gerektirmez. 8 9 Diehl. Paul I'.. Charlotte Ku and Daniel Zamara. 2006. "The Dynamics of International Law: The Interaction of Normative and Operating Systems", in Beth Simmons and Richard Steinberg (ed.) International Law and International Relations. Cambridge: Cambridge University Press, s. 428. Keohanc. Robert. Andrew Moravcsik. and Ann-Marie Slaughter. 2006. "Legalized Dispute Resolution: Interstate and Transnational", in Beth Simmons and Richard Steinberg (ed.) International Law and International Relations. Cambridge: Cambridge University Press, s. 298 Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağan U yuşm azlıkların ç ö z ü m ü n d e D iv a n ’a başv urm a kararı siyasal bir karardır.1'1 Ülkelerin yargı sistem lerinin kurum sal özellikleri ve hukuk gelenekleri onların D iv a n ’ın uyuşmazlıkların çö zü m ü ndeki rolüne ve uluslararası hu k u k kavram ına bakışları ile D iv a n ’a başvu rm a sebepleri üzerinde belirleyici bir etkiye sahiptir. K imi devletler D iv a n ’ı sorunların barışçıl ç ö z ü m ü n d e “ son çare,” yani diplomatik yolları tükettikten sonra başvurulacak bir yol olarak görürken, kimi devletler de D iv a n 'ı diplomasi sürecinin bir parçası olarak algılamaktadır." Diplomasi ve pazarlık sürecinde devletler, D iv a n ’ı diğ er devlete çeşitli m esajlar vermek, pazarlıkta ön e geçm ek, zam an k azanm ak, diğer devletlere karşı çözüm yanlısı bir görüntü sergilemek, m a h k e m e y e başvurarak güç dengesini sağlam ak ve varolan anlaşm azlığı genel olarak iyi giden ikili ilişkilerden soyutlam ak amacıyla kullanabilirler. Sebepleri ne olursa olsun, U A D sistem deki devletler tarafından oluşturulması nedeniyle, uluslararası h ukuka yapacağı katkı büyük ölçüde devletlerin tasarrufuna bağlı olan bir kurumdur. 1940’ 1ar ve 1950’lerde SSC B ve müttefiklerinin U A D 'y e ve uyuşmazlık ç ö z ü m ü n d e uluslararası hukukun işleme sürecine mesafeli yaklaşması, D iv a n ’ın sistem de önemli bir yere sahip olmasını engellemiştir. 1 9 6 0 'larda ise D ivaıı’ın aldığı bazı kararlar sonucunda bağımsızlığını yeni kazanan devletlerde U A D 'y e karşı bir güvensizlik oluşm uş ve uluslararası hukuk bu devletler için birincil bir sorun çözm e yöntem i haline gelemem iştir. Bu dö nem de D iv an 'ın verm iş olduğu bir dizi k ara r1-, kolonilerin bağım sızlaşm ası sürecinde D ivan 'ın söm ürgeci devletlerin tarafında y er aldığı algısına ve dolayısıyla tarafsızlığının sorgulanm asına yol açmıştır. 1 980'lerde ise bu durum tersine d önm üş ve D iv a n ’ın Batı yanlısı olm adığını ispatlam aya çalışarak tarafsızlıktan uzaklaştığı gerekçesiyle, U A D Batılı devletlerin tepkisini çekmiştir. Özellikle 19 8 6 'd a U A D tarafından karara bağlanan N ik a ra g u a ile A m e rik a Birleşik Devletleri arasındaki güç kullanımı davası önemli bir etkiye sahiptir. Bu davad a Divan, N ik a ra g ua 'n ın A B D hakkındaki kendi sınırlarında ve kendisine karşı haksız gü ç kullandığına ve politik sistemini değiştirm eye çalıştığına dair iddiasını haklı bulm uş ve A B D ’nin derhal bu faaliyetleri durdurm ası ve yol açm ış olduğu zararları karşılaması gerektiğine karar vermiştir. 10 Bowett, D.B. 1997. "The Conduct of International Litigation", in D.W. Bowett et.al. (ed.) The International Court o f Justice: Process, Practice and Procedure. London: British Institute of International and Comparative Law. s. 1. 11 Abi-Saab. Georges. 1996. “The International Court as a World Court", in V. Lowe and M. Fitzmaurice (ed.) Fifty Years o f the International Court o f Justice. Cambridge: Cambridge University Press, s. 15. 12 South West Africa Cases (Ethiopia and Liberia vs. South Africa). 18 Temmuz 1966; Northern Camcroons (Cameroon vs. United Kingdom), 2 Aralik 1963. Prof. D r İlhan Ü n a l'a A rm ağan 299 U A D ’nin uluslararası h ukuka yaptığı katkı ve belirleyici olabileceği alanlar, biiyiik ölçüde devletler tarafından kendisine sunulan davaların konularına bağlıdır. Bu bağlamda, B M Ş a rtı’na ve Divan S ta tü sü 'n e ta ra f olan devletlerin, ulusal çıkarları açısından hayati önem taşım ayan y a da savlarına çok güvendiği konuları D iv a n ’a taşımasının, U A D ’nin uluslararası hukuktaki etkisini sınırlamış olduğunu savu nm ak m üm kündür. B una ek olarak, devletlerin D iv a n ’a bakışı da U A D ’nin uluslararası hukuk düzenindeki rolü üzerinde sınırlayıcı bir etki yaratmıştır. Ancak, aşağıda açıklanacağı üzere, son d önem deki g elişm eler D iv a n ’ın uluslararası huk uk ve dü ny a politikasında rolünün arttığını ve daha da artacağını göstermektedir. D iv a n ’ın sadece kendisine sorulan sorulara yanıt v erm e konusundaki hassasiyeti, yargı yetkisinin sınırları konusundaki dar y o ru m u ve verilen kararın sadece ilgili davayı ve o davanın taraflarını bağlaması ilkesi, U A D ’nin siyasallaşm aktan kaçınm a çabası olarak yorum lanabilir. Kendi yetkisi üzerindeki bu sınırlayıcı tutum unun uluslararası hukuk düzeninde Divan"m etkin bir rol oynam ası önünde bir engel oluşturduğu savunulmuştur. Birçok davanın U A D ’nin yetki alanına girmediği gerekçesiyle reddedilmesi, dava sürecinin uzun ve masraflı olması ve Divan kararlarının uygulanm ası konu sun da devletler üzerinde zorlayıcı bir m ekanizm a olm am ası devletlerin U A D ’yi birincil bir uyuşm azlık ç ö zü m ü yolu olarak görm esini engelleyen sebepler arasında görülebilir. U A D Statüsü M adde 59 gereğince, U A D 'n in kararları sadece ilgili davayı ve o davanın taraflarını bağlamaktadır. Bu d urum her ne kadar U A D 'n in uluslararası hukukta bir içtihat yaratm asını engelleyen bir durum olarak gözükse de. Divan verdiği kararlarda daha önceki kararlarına atıflar yaparak iç tutarlılığım ortaya koymaktadır. Ayrıca, davaların konu başlığı olarak yoğunlaştığı uluslararası d eniz hukuku gibi alanlarda, Divan kararlarının uluslararası lıukuk normları yaratm a k on usund a oldukça başarılı olduğu savunulabilir. Ö rneğin kıta sahanlığı k onu sun da ortaya konulan hakkaniyet, deniz altındaki ülke toprağının doğal uzantısı olması ve tarihsel, coğrafi ve sosyal faktörler gibi etmenleri gözöniinde b ulundurm a ilkeleri, uluslararası deniz hu kuk un da genel kabul gören ilkeler haline gelmiştir. 3. U A D ’de Son D ön em d ek i Gelişmeler: Z a m an la hem U A D 'y e yönlendirilen davaların içeriği hem de U A D ’nin bizzat kendisinin kabul ettiği uy g u la m a yöntem leriyle, U A D ’nin üzerinde karar verdiği uluslararası konuların genişleyerek çeşitlendiğini ve karar alm a sürecinin hızlandırıldığını g özlem lem ekteyiz. U A D 'n in çalışm a ilkelerinin (Rules o f 300 Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan Court) 79. ve 80. m addelerinde 1 Şubat 2001 'd e yürürlüğe girm ek üzere 5 Aralık 2 0 0 0 ‘de değişiklik yapılmıştır. Ayııı şekilde. 14 N isan 2 0 0 5 'te 52. m add ede ve 29 Eylül 2 0 0 5 'te de 43. m a d d e d e değişiklikler yapılmıştır. Ayrıca M ahkem e, dava p rosedü rün de özellikle devletlerin eylemleri sonucu oluşan aksaklıkları ve gecikm eleri g id erm ek için Ekim 2 0 0 1 'd e n itibaren U y gu lam a Y önergeleri/ İlkeleri (Practice D irections) kabul etm eye başlamıştır. Ayrıca U A D , işlerinin planlam asıyla ilgili düzenli toplantılar y a p m a y a başlamıştır. Bu değişikliklerle U A D , sistem deki gelişm elere de paralel olarak, yargılam a sürecini basitleştirm eye ve h ızlandırm aya çalışmıştır. U A D 'n in eski başkanı Yargıç Rosalyn H ig g in s’in belirttiği gibi, örneğin yargılam a sürecinde devletler yazılı savunm alarını yapar yapm az, Divan kısa bir süre içinde sözlü aşam aya geçebilecektir.1. Son d ö nem lerde D iv a n 'a güç kullanım ı, bağımsızlık ilam. tanı(n)m a, toprak bütünlüğü ve politik bağım sızlık gibi uluslararası ilişkilerin klasikleşmiş olarak addedilen k o n u la rın ın 14 yanı sıra birçok yeni alanda da da va taşındığını görm ekteyiz. Ö rneğin, bir devletin vatandaşlarına yapılan m uam ele, insan haklarının vahim derecede ihlali,15 doğal kaynakların ortak k u lla n ım ı1''v e ç e v re 17 konularında son d ö n e m d e D iv a n 'd a birçok dava açılmıştır. D olayısıyla hem U A D 'n in davalarda daha kısa bir süre içinde karar v erm ek için gittiği prosedürle ilgili değişiklikler hem de önündeki davaların niteliğine bakıldığında D iv a n ’ın sadece uluslararası hukukta değil dü n y a politikasında da 13 Report o f the International Court of Justice, I August 2007-31 July 2008. s. 5. 14 Örneğin şu davalar: Certain Questions o f Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France): Certain Criminal Proceedings in France (Republic of the Congo v. France): Armed Activities on the Territory o f the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda); Frontier Dispute (Benin/Niger): Arrest Warrant o f II April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium): Armed Activities on the Territory’ of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwa nda/ Ug a nd;ı/B ur ııııd i): Legality of Use of Force (Yugoslavia v. United States o f America): Sovereignty over Pulatt Ligitan and Pulau Sipadan (IndonesiVMalaysia): Oil Platforms (Iran v. United States of America); East Timor (Portugal v. Australia): Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad): Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence by the Provisional Institutions of Self-Government of Kosovo (Request for Advisory Opinion): Legality o f the Threat or Use of Nuclear Weapons; Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflicts. 15 Örneğin şu davalar: Application of the International Convention on the Elimination of All Forms o f Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation); Application o f the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia): Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro). 16 Örneğin şu davalar: Gabeikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia): Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark). 17 Örneğin şu davalar: Aerial 1lerbicide Spraying (Ecuador v. Colombia): Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay). Prof. Dr. İlhan Unata Armağan 301 rolünün ve ön em inin arttığı söylenebilir. Yakın bir gelecekte bıı etkinin daha fazla hissedileceği tahm in edilebilir. Ç ünk ü Divan, yu karıda verilen davalarda da görüleceği üzere, uluslararası ilişkilerde egem enlikten güç kullanımına, diplom atik korum adan deniz hukukuna, insan haklarından çevreye kadar birçok ko nuda karar ve rm e aşamasındadır. Bu kararlar, uluslararası hukuk, uluslararası ilişkiler ve dünya politikasında D iv a n ’ın değişen ve genişleyen rolünü daha da belirgin kılacaktır. 4. Uluslararası Yargı, U A D ve Türkiye T ü rk iy e ’de hem bilim insanlarının hem de bürokratların ve politika yapım cılarının genel olarak uluslararası yargıya ve U A D 'y e , daha özelde de zorunlu yargı konusuna yaklaşım ı son gelişm eler ışığında irdelenmelidir. T ü r k iy e ’de uluslararası hukuk ve uluslararası ilişkiler literatüründe U A D 'n in yapısına, çalışmasına, rolüne, aldığı kararlara y eterince önem verilm ediği ve bu kararların T ürkiye açısından anlam ının araştırılmadığı söylenebilir. T ü rk iy e ’de Uluslararası A dalet Divanı ve uluslararası yargı konusundaki literatür olm ası gereken zenginlikte değildir. 1940-1970 yılları arasında “A nkara E k olü” denilebilecek bir yaklaşım ın etrafında hukukçularım ızın ve siyaset bilim cilerim izin uluslararası yargı ve uluslararası örgütlenm e konularına bugüne oranla daha fazla ağırlık verdikleri ileri sürülebilir. Zeki M esud A lsa n ,,s Nihat E rim ,1'' M e hm e t G önlüb ol,2" Selıa L. M e ray 2' bu alana katkıda bulunanların başında gelmektedir. Bu ekole İstanb ul’dan da C em il B ilsel:; ve Edip Çelik gibi bilim insanlarımızın katkıda bulunduğunu görüyoruz. Bu d ön e m de "M illetlerarası M a h k em eler” başlıklı bir derlem e kitabın yayım lan dığına da tanık oluyoruz. A ncak 1 9 7 0 'li yıllarla birlikte (belki de dış politika eğilim lerim ize paralel bir şekilde) genel olarak uluslararası h u ku k ile uluslararası yargı ve örgütlenm e konularına olan ilginin azaldığı öne sürülebilir. Son kırk yılda sadece iki monografi UA D kon usuna ayrılmıştır. Bunlar, üçüncü baskısı 1974 yılında yapılan Ö m e r İlhan A k ip e k 'in "M illetlerarası A dalet D ivanı” ç alışm ası2-’ ile 1982 yılında yayım lanan Y üksel İn a n ’ın "Uluslararası A dalet D iv a m ’nm Yargı Yetkisi” 18 Alsan. Zeki M esud 1947. Devletler Hukuku Dersleri. Ankara: Siyasal Bilgiler Okulu. 19 Erim. Nihat. 1944. Milletlerarası Daimi Adalet Divanı ve Türkiye. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi. 20 Gönlübol. Mehmet. 1975. Milletlerarası Siyasi Teşkilatlanma. Ankara: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, 3. baskı. 21 Meray. Seha L. 1975. Devletler Hukukuna Giriş. Ankara: Siyasal Bilgiler Fakültesi. 4. baskı. 22 Bilsel. Cemil. 1946. Birleşmiş Milletler: San Francisco Çalışmaları. İstanbul: Kenan Matbaası. 23 Akipek. Ömer İlhan. 1974. Milletlerarası Adalet Divanı. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi. 302 Prof. Dr. İllıan linat'a Armağan başlıklı çalışmalarıdır. Bıı çalışmaların önem lice bir bölüm ü de D iv a n ’ın yapısına ve yetkilerine ayrılmış, D iv a n 'ın kararlarına, rolüne ve T ü rk iy e ’nin uluslararası yargıya yak laşım ına gereken ağırlık verilmemiştir. Dolayısıyla, ilgili konularda kitap boyutunda bir çalışm anın uzun yıllardır yapılm adığı görülmektedir. Son dön em d e bazı değerli hukukçularım ızın, uluslararası hukukla ilgili genel çalışm alarının bazı bölüm lerini D iv a n ’a ayırm ış olduklarım gözlemliyoruz. Ö rneğin, Prof.Dr. H ü seyin Pazarcı, “ Uluslararası H uk uk Dersleri” başlıklı çalışm asının IV. Kitabının bir bölü m ün ü D iv a n ’ın tartışılmasına ayırmıştır.’4 Ayrıca, Dr.Y usuf A k s a r 'ın ‘'E vrensel Yargı K uruluşları” başlıklı çalışm asının 2. bölüm ünü U A D ’na ayırdığını görüyoruz. Hüseyin P azarcı’nın “ Bosna-Hersek Sorun un da Uluslararası Yargının Rolü” ve Dr. Yücel A c e r ’in “Uluslararası A dalet D iv a m ’nın Z orunlu Yargı Yetkisini Tanımada Ç ekinceler ve Geçerlilikleri” başlıklı U A D üzerine y a y ım la n m ış m akalelerine de son dönem lerde A nkara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi D erg isi'nde rastlıyoruz.’" Prof.Dr. Sevin T oluner de bazı konferans bildirileri ve birkaç m akalesinde D iv an ’ın aldığı kararları irdelemiştir. Literatürdeki bu görece zayıflığa paralel olarak bürokratlar ve politika yapım cıları da. T ü rk iy e ’nin dış politikada karşılaştığı bazı sorunları D iv a n ’a g ötürerek yargı yoluyla bu sorunlara çö züm bulunabileceği konusu üzerinde durmamışlardır. 12 M ayıs 1947 tarihli ve 5047 sayılı kanun ile D ivan'ın zorunlu yetkisini tanıyan Türkiye, beşer yıllık temditlerle 23 M ayıs 1972 tarihine kadar tanım ayı sürdürmüştür. Bu tarihten sonra ise T ü rk iy e ’nin, uluslararası yargıya bakışı değişmiştir. A caba T ü rk iy e ’nin bu politika değişikliği hangi nedenlerle olm uştur ve bu değişikliğin politika çıktılarına etkisi nedir? A caba son yıllarda D iv an'ın aldığı kararlar T ü rk iy e’nin hangi politikaları izlemesini gerektirm ektedir? A slında U A D ve uluslararası m ah k e m e le r üzerine yapılan araştırmaların artırılması belki de bürokratların ve politika yapım cılarının uluslararası hukuka bakış açısını değiştirebilir. M ah kem elerin yanlı ve politik karar verdiği hakkında gerek bilim insanlarım ızda gerekse politika yap ım cılarım ızda genel bir kanı vardır. A m a m ahkem elerin ve U A D ’nin genel olarak bu yaklaşım içinde olmadığı söylenebilir. Bu nedenle, uluslararası bazı konuların ve sorunların ç özüm ünde 24 Pazarcı. Hüseyin. 2004. Uluslararası Hukuk Dersleri. Ankara: Turhan. 10. Bası. ss. 47-67. 25 Pazarcı. Hüseyin. 1996. "Bosna-Hersek Sorununda Uluslararası Yargının Rolü." 51 Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (Oral Sander’e Armağan), no. 1-4. ss. 381390: Acer. Yücel. 2003. "Uluslararası Adalet Divanfnın Zorunlu Yargı Yetkisini Tanımada Çekinceler \ e Geçerlilikleri." 58 Ankara L 'niversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, no. I. ss. 11-27. Prof. Dr. İlhan Unal a Armağan 303 uluslararası hukukun da bir yö ntem o ld uğunu hatırda tutm ak faydalı olacaktır. E ge kıta sahanlığında, özellikle Yunanistan ve Giiney Kıbrıs Rum Y ö n e tim i'n in Avrupa Birliği'ııe üye olduktan sonra, bugünkü gelinen durum 1 9 76 yılm dak in den daha farklı ve olumsuzdur. O d ö n e m d e U A D önü ne giderek ilgili k o nu da gerekli savunm a yapılsaydı ve D iv a n ’ın bu konuda karar verm e yetkisi taııınsaydı, b ü yük bir olasılıkla bu gün Ege ve A k d e n iz ’de (denizlerin ve kıta sahanlığının coğrafi özellikleri ve adaların konum ları dikkate alındığında) deniz huk uku nd a yaşadığım ız sorunlar önem li derecede lehimize sonuçlanacaktı. Belki aynı şey T ü r k iy e ’nin sözde “soyk ırım ” iddiaları için de geçerlidir. U A D ’nin “ B osnia vs S erbia” :'' davasın da aldığı karar bir ölçüde soydaşlarım ızın ve bizimle kültürel bağı olan insanların öldürülm esi nedeniyle hayal kırıklığı yaratabilir; ancak bu karar bir ölçüde de T ürk dış politikasına y ö n verici bir karardır. Ç ü n k ü “ so y k ırım ” kavram ına ve eylem ine bu kadar yakın bir davada, video çekimleri, fotoğraflar, belgeler ve ifadelerle bu kadar kesin bir biçim de ortaya konulan bir dav ad a U A D , Sırbistan devletinin soykırım y a p m a dığına karar veriyorsa, Osm anlı D ev le ti'n in soykırım gibi bir politikası ve niyeti olm adığı ve eylem lerinde iyi niyetle davrandığını bildiğimiz bir k o n ud a da, U A D 'y e b aşvurm am ız gayet doğaldır. D olayısıyla E rm e nista n ’a anlaşm azlığın uluslararası yargı yoluyla çözülm esi teklifi yapılarak, bu yol k o nu sund a ikna edilmesi doğru bir y öntem olacaktır. A m a Türkiye nedense tarih kom isyonu oluşturm ak, arşivlere inmek, ikili m üzakere y a pm ak yöntem lerini benim sem ektedir. Bu çözüm yöntem leri, uluslararası ilişkilerde “ politik ç ö z ü m ” yöntem leri olarak ifade edilir. D olayısıyla yargı yolu bu politik y öntem lere bir alternatif, hem de iyi bir alternatiftir. Arşivlerde çıkacak bir belge v e y a tarih kom isy on unu n söyleyeceği bir söz. yargı kararlarına tercih edilm em eli ve öncelikli yöntem olarak benim senm em elidir. Dolayısıyla hem a k ad em ik açıdan hem de politika yapım ı açısından uluslararası h u ku ka ve m ah kem elere d a h a fazla önem verilmesi gerekmektedir. Bir taraftan U A D ve d iğer uluslararası m ahkem elerin aldığı kararlar irdelenirken, diğer taraftan da uluslararası huku ku n genel olarak uluslararası sorunlara ve özelde de Ttirk dış politikasındaki bazı anlaşm azlıklara çözüm önerebileceği vurgulanmalıdır. Zaten. A B ’ve üye devletlerin uluslararası h ukuka yaklaşım larına baktığımızda, bu üyelerin hem U A D 'n in zorunlu yargı yetkisini tanıdığım hem de Uluslararası C eza M ahk e m e si'ııin R om a S ta tü sü 'n e t a r a f olduğunu görm ekteyiz. Dolayısıyla, AB üyeliği sürecindeki T ü rk iy e ’nin uluslararası m ahk em e le re üye olmasının ve zorunlu yargı yetkisini tanım asının önemi açıktır. 26 “Application of the Convention on the Prevention and Punishment o f the Cı ime of Genocide" (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Monténégro) 11 Temmuz 1996. 304 Prof. Dr İlhan Ünal'a Armağan 5. U A D ’nin Uluslararası H ukuk Düzenindeki Geleceği, Zorunlu Yargı Yetkisi Tartışması ve U A D ’nin Değişimi Üzerine Bazı Düşünceler Berlin D u v a n ’nın y ık ılm asıyla birlikte, aslında U A D 'n in uluslararası sistem deki işlevlerini ve bu işlevlerin önemini uluslararası toplum daha fazla takdir etm eye başlamıştır. G erçekten de, U A D 'n in zorunlu yargı yetkisini tanıyan devletlerin sayısı artmıştır. Bugün için 66 devlet U A D Statüsü M adde 3 6 ‘ya uygun olarak D iv a n ’ın yetkisini tanıdığına dair bildirim de bulunmuştur. Bu sayı örneğin 1985 yılında 46 idi.:7 U A D 'y e ilgili konularında yargı yetkisi tanıyan bugün için 3 0 0 'd e n fazla iki-taraflı ve çok-taraflı an dlaşm a da mevcuttur. Ayrıca, tarihinde ilk kez “ forum pro rog atum ” y öntem iy le önü ne getirilen bir davada U A D karar verm iştir.28 Bu gelişmeler, yukarıda bahsedilen U A D 'n in ö nü n e gelen dava çeşitliliği de g öz ön ün e alındığında, “ D iv a n 'ın evrenselliğine işaret etmektedir.” -' U A D 'n in uluslararası hukuka daha fazla katkıda bulunan ve küresel barışı koruyan bir kurum olabilm esi için atılabilecek ad ım lar hakk ın da bazı akadem ik görüşler öne sürülm üştür. B unlar arasında; U A D 'n in devletlerin çıkarlarından bağım sız olarak hareket etmesi, devletler dışındaki aktörlerin de Divan önüne dava getirebilm eleri ve D ivan kararlarının devletlerin tasarrufun a bağlı olm adan u ygulanabilm esi sayılabilir. U A D 'n in devletlerin çıkarlarından bağım sız olarak hareket ettiği konusunda 1960'lardan 1980'lerin sonuna kadar yaşanan şüphelerin dağılm ış olduğunu sav un m ak m üm kündür. B un a karşılık, D ivan 'd aki davalara sadece devletlerin ta r a f olm ası ve Divan kararlarının uygulanm ası ve bağlayıcılığı konusundaki sorular varlığını korumaktadır. D aha önce de belirtildiği gibi, U A D tarafından bir davada verilen karar sadece o davayı ve o davaya ta ra f olan devletleri bağlamaktadır. Bu kararın uygulanm ası konusu nd a esas sorum luluk devletlere ait olm ak la beraber. BM Şartı M a d d e 9 4 ’e göre G üvenlik Konseyi de önem li sayılabilecek bir role sahiptir. B una göre, herhangi bir devlet ta r a f o lduğu bir d avada D iv a n ’ın kararlarına uym adığı zam an, davanın diğer tarafı ya da tarafları konuyu G üvenlik K o n s e y i’ne taşıyabilir. Bu d urum da Güvenlik Konseyi, gerekli g ördüğü d urum da ilgili devlete Divan kararına uym ası konusu nd a tavsiyede bulunabilir y a da kararın uygu lan m ası için gerekli önlemleri alabilir. B M Şartı M a d d e 94, Divan kararlarının uygulanm asını Güvenlik K o n s e y i’ne şart koşm am aktadır. “ Konsey, gerekli görürse, hükm ün yerine getirilmesi için tavsiyelerde bulunabilir veya 27 UAD. 2004. s. 44. 28 C erlain O uestions o f M utual A ssistance in C rim inal M atters- D jibouti v France davası. 29 R eport o f the International Coıırt o f Jııstice. I A ugust 2 0 0 7 -3 1 July 2008, s. 2. Prof Dr İlhan Unat'a Armağan 305 alınacak önlemleri kararlaştırabilir7’ diyen 94. M adde aslında uygulam ayı G üvenlik K o n se y i’niıı takdirine bırakmaktadır. Ö rneğin, A B D ile N ikaragua arasındaki davada, A B D ’nin D iv a n ’ııı kararını uygulam am ası üzerine N ikarag ua duru m u G üvenlik K o n s e y i’ne taşımış, fakat K onsey A B D 'y e karşı herhangi bir girişimde bulunmamıştır. Bu d urum un, U A D kararlarının uygulanm asın da temel belirleyici unsurun devletlerin tercihleri, devletlerin iyi niyetleri ve devletler arasındaki diplomatik ve politik ilişkiler olduğunu gösterdiği ve D iv a n ’ın uluslararası hukuktaki rolü hakkında belirsizliğe yol açtığı savunulabilir. A ncak devletler sistem inin geçerli olduğu ve asıl yaptırım uygulayabilecek aktörlerin devletler olduğu gözöniine alındığında, G üvenlik K o nseyi'ııe böyle bir y ü k ü m lü lü k v erm ek ne rasyonel ne de sonuç getirici olabilir. D olayısıyla Divan kararlarına uyulması, son analizde devletlerin iyi niyetlerine dayanm ası ve baskıdan ziyade tavsiyeler doğrultusunda gerçekleştirilmesi doğaldır. U A D ’nin uluslararası hukuk d üzenindeki rolünün ve önem inin artması için D iv an 'ın yetkili olduğu iki alanda, başka bir deyişle, uyuşm azlıkların ç özüm ü ve d anışm a görüşü verm e konularında, farklı dü zen lem eler y ap m a k m ümkündür. U yuşm azlık ç ö züm ü alanında y apılabilecek düzenlem eler, devletlerin süreçteki belirleyici rolü sebebiyle oldu kça sınırlıdır. Buna karşın; bugün için D iv a n ’ın üzerinde durduğu gibi, davaların karara bağlanm a süresini hızlandırıcı birtakım ö nlem ler alm ak v e yeni prosedürler tanım lam ak U A D 'y i uyuşm azlık ç özüm ü nd e devletler için daha fazla tercih edilir bir alternatif haline getirebilir. Buna ek olarak, devletlerin yanı sıra, BM organlarının da D iv a n ’da ta ra f olabilmesi ve U A D 'y e sadece danışm a görüşü isteyerek değil, uyuşm azlık davalarında ta ra f olarak da başvurm a yetkisi kazanm ası, G üvenlik K o n s e y i’ne oy çokluğuyla U A D ’de bir devlete karşı da va aç m a yetkisi verilmesi gibi önlem ler D iv a n ’ın uluslararası hukukta bağım sız ve güçlü bir norm koyucu olmasını kolaylaştırabilir. A m a bu önlemler, D iv a n ’ın zorunlu yargı yetkisini zaten tanım ış devletler için ürkütücü bir gelişm e olabilir ve zorunlu yargı yetkisini tanım a bildirilerinin geri çekilmesi sonucunu doğurabilir. Bu önlem lerin alınması d a yine zam anla ve devletlerin onayı ile gerçekleştirilirse D iv a n ’ın etki alanının daha fazla artması savun ulmalıdır. U A D 'n in bağlayıcı karar v erm e yetkisini genişletebilecek diğer bir yöntem ise, D iv a n 'a uyuşmazlıkların ç ö z ü m ü n ü n yanı sıra B M organlarının karar ve eylem lerinin hukuksal denetimini y a p m a yetkisini tanım ak olabilir. Bu yolla Divan uluslararası hukuk ta içtihat y a ra tm a ve uyuşm azlık çö zü m ü nde alternatifler su n m a konusunda daha ö z gü r bir k o n u m a geçebilir. A ncak bu d urum da da 3 06 Prof. Dr. İlhan Unat'aArmağan yine, devletlerin öncelikle B M ’ye üyeliklerini ve ikinci olarak U A D ’nin yargı yetkilerini tanımalarını olum suz etkileyebilecektir. B M 'n in evrenselliğini etkileyecek bu girişimler. U A D 'n in yetki alanını genişletm ek y erine daraltıcı bir etki gösterebilir. U A D 'y e BM organlarının işlerinin hukuksal denetim ini y a p m a görevi de, zam anla ve devletlerin çoğun lu ğun un katılımıyla verilebilecek bir görevdir. D o la y ısıylayukarıdasıralananöneriler, devletlerin tercihlerinde ve tutum larında bir değişimi gerektirmektedir. Daha kısa vadede U A D ’nin uluslararası hukuktaki etkisini artırmak, ancak d anışm a görüşü sürecinde yapılabilecek değişikliklerle m ü m k ü n olabilir. D an ışm a g örüşü prosedürünün bu süreçteki önemi, devletlerin U A D 'y e bakış açısını belirleyebilm esinden kaynaklanmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, hâlihazırda U A D 'd e ıı danışına g örüşü isteme yetkisi BM Genel Kurulu, G ü ven lik K onseyi ve Genel Kurul tarafından yetkili kılınan diğer B M organları ve bağlı kuruluşlara aittir. Bu k u ram lara ek olarak devletlere de danışm a görüşü isteyebilm e hakkı verilmesi, U A D ’nin uluslararası h u k uk a katkısını artırma konusu nd a önemli olabilir. İç politikadaki gelişm eler de devletlerin D iv aıı'a bakışını etkilemektedir. Dış politikayı ilgilendiren kon ularda bir davanın tarafı olm ak hüküm etin m uhalefet ve kam uoyu karşısında elini zayıflatan bir unsurdur. Herhangi bir uyuşm azlığı dava konusu y a p m adan önce D iv a n ’dan d anışm a görüşü istenmesi, dolaylı yoldan da olsa D iv a n ’ın uluslararası norm lara katkıda bulunm asını sağlayabilir ve devletleri U A D 'n in görüşün e daha fazla başv urm a k onusunda teşvik edebilir. Ayrıca, bu prosedürün u y g u la m a alanının genişlemesi ve D iv a n ’ın farklı platform larda görüş bildirme olanaklarının artması, m a h kem en in devletlerde herhangi bir tehdit algısı oluşturm adan uluslararası hukuktaki rolünün artm asına katkıda bulunabilir. U A D ’nin uluslararası hukuktaki etkinliğinin bu yollardan artırılması doğal olarak D ivan'ın kayn ak ve imkanlarının artırılmasını gerektirir. Devletlerin artan taleplerine cevap verebilmesi için D iv a n 'ın hem yargıçlara hukuksal açıdan yardım cı olacak personelinin hem de idari personelinin ve belki de bizzat yargıç sayısının ve D iv a n 'ın maddi imkanlarının artırılmasını gerektirecektir. Bu katkının yapılm ası, devletlerin U A D ’ye ve uluslararası hukukun anlaşmazlıkların ç ö z üm ü nd e b iry ö n te ın olduğu k onusuna daha sıcak bakmalarını gerektirmektedir. U A D 'n in bu sürece katkısının artabilmesi için, anayasa m ahkem eleri gibi devletlerin iç hukukta etkin olan aktörlerinin de sorum luluk alması gerekmektedir. İç politikadaki aktörlerin ve k a m u oy un un devletler üzerinde uluslararası hukuksal süreçlerin işletilmesi konusundaki baskıları devletlerin D ivaıı'a ve Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 307 böylece hukuksal çö z ü m y o lu na başvurmalarını sağlavabilir. Uluslararası toplum tarafından kabul gören, ihlaline izin verilm eyen ve anayasal bir statü kazanan huku k kurallarının oluşm ası uluslararası hukuk düzeninin daha etkin işlemesini sağlayabilir. Bu bağlam da, BM Ş artı’nın uluslararası bir anlaşm a olmanın ötesine geçerek bir “ anayasal statü” kazanm ası sürecinde U A D , kural koyucu ve uyuşm azlık çöz ü c ü olarak ve BM Şartı'm yo ru m layarak önem li bir rol oynayabilir. Bu yolla hukukun ulusal, uluslararası ve küresel boyutlarda d a h a etkin işlemesine, birey-tem elli bir güvenlik ve adalet anlayışının küresel düzeyde gelişm esine ve U A D gibi bağım sız ku ra m la rın devletler arasındaki u yuşm azlıkların çözüm ünd e vazgeçilm ez bir alternatif olm asına katkıda bulunabilir. 6. Sonuç U A D ’nin kuruluş felsefesinin bir sonucu olarak, y u karıda sayılan önlemlerin hayata geçm esi ve D iv a n ’in uluslararası hukuktaki ö nem in in artm ası, sonuçta devletlerin tercihlerine bağlı olacaktır. Devletlerin uluslararası hukuk ve m ahk em elere dairalgılarının değişmesi, uluslararası hukuka sorunların ç ö züm ün de başvurm a k o nu su nd a iyi niyetli olması ve uluslararası hu kuk norm larına bağlı kalmaları, küresel barışın bağım sız m a h k e m e le r ve hukuk normları yoluyla korunm ası için önemli bir adımdır. A ncak devletlerin yaklaşım larında ve tercihlerindeki bu değişim, doğal olarak bilim insanlarımızın ve politika yapım cılarım ızın gerek U A D ve uluslararası yargıya daha fazla ön em vermeleri gerekse anlaşm azlıkların ç öz üm ü nd e uluslararası hukuka başvurulm asının da önemli bir y öntem olduğunu benimsemeleri ve bunu dile getirm eleriyle m ü m k ün olacaktır. Bu so n u ç la rd a bize, uluslararası ilişkilerde güce dayalı bir politika izlenildiğini savunan ve olayları temel olarak güç ile açıklam ay a çalışan “ g erçekçi” (realist) görüş ile, sistem in ve aktörlerin eylemleri ile niyetlerinin kısa sürede değişebileceğini savunan idealist gö rüş arasında belirli bir uluslararası ilişkiler yaklaşım ı olabileceğini ve böyle bir yaklaşım ın sistemsel barışa daha fazla katkıda bulunabileceğini gösterm ektedir.5" Bu açıdan bakıldığında uluslararası hukuk, ideolojik veya katı bir teorik yaklaşım dan öte, uluslararası sorunların ç ö z ü m ü n d e a ltern a tif oluşturan pratik bir yöntem dir. B ug ünk ü sistem den başlanarak uluslararası ilişkilerin geliştirilmesi ve d ü n y a barışına hukukun ve D iv a n ’ın katkıda bulunm ası düşüncesi, idealist bir gerçekçilik veya gerçekçi bir idealist yaklaşım ı belirtmektedir. 30 Doğan. Nejat 2001. "Inis L. Claude. Jr. and World Order: A Pragmatic Liberal Approach". Doktora Tezi. University of Virginia. Charlottesville/ Virginia. 308 Prof. Dr İlhan Unat a Armağan K aynakça A bi-Saab. G eorges. 1996. "T he International C o u rt as a World C ourt", in V. Lowe and M. Fitzm aurice (ed.) Fifty Years o f the International C o u rt o f Justice. Cam bridge: C am bridge U niversity Press, ss. 3-16. B ennett. A. LeRoy. 1995. International O rganizations: Principles and Issues. Englewood C liffs, N ew Jersey: Prentice Hall. 6th edition. Birleşm işM ilIetlerŞartı. http://w w w .icj-cij.org/docu m ents/index.php?pl= 4& p2= l& p3=0 Bow ett, D.B. 1997. “ T he C onduct o f International Litigation", in DAV. Bowett ct.al. (ed.) The International C ourt o f Justice: Process. Practice and Procedure. London: British Institute o f International and C om parative Law, ss. 1-20. Diehl. Paul F , C harlotte Ku and Daniel Z am ara. 2006. ‘‘T he D ynam ics o f International Law: The Interaction o f N orm ative and O perating System s", in Beth Sim m ons and R ichard Steinberg (ed.) International Law and International Relations. Cam bridge: C am bridge U niversity Press, ss. 426-453. D oğan, Nejat 2001. "Inis L. Claude. Jr. and World O rder: A Pragm atic Liberal A pproach", doktora tezi, U niversity o f V irginia. C harlottesville/' V irginia. D oğan, N ejat ve Sacit Ö rengül. 2008. “ U luslararası H u k u k ve K üresel Barış: Temel Y aklaşım lar, BM Şartı ve Temel İlkeler". U luslararası 5. S T K ’lar K ongresi, Ç anakkale 18 M art Ü niversitesi, 24-26 Ekim 2008. ss. 25-37. Fischer. Dana. 1982. “ D ecisions to Use the International C o u rt o f Justice: Four Recent C ases”, International Studies Q uarterly, v.26. n.2, ss. 251-277. Kant. Im m anuel. 1992. “ Perpetual Peace: A Philosophical Sketch," Hans Reis (eds.) K ant Political W ritings, Cam bridge: C am bridge U niversity Press. K eohane. R obert. 2006. "T he D em and for International Regim es", in Beth Sim m ons and R ichard S teinberg (ed.) International Law and International Relations. Cam bridge: C am bridge U niversity Press, ss. 18-39. K eohane, Robert, A ndrew M oravcsik, and A n n -M arie Slaughter. 2006. “ Legalized D ispute Resolution: Interstate and T ransnational", in Beth Sim m ons and Richard Steinberg (ed.) International Law and International Relations. Cam bridge: C am bridge U niversity Press, ss. 131-156. Pazarcı. H üseyin. 2008. U luslararası H ukuk. A nkara: Turhan K itabevi. Powell. E.J. ve Sara M cL aughlin M itchell. 2007. “ The International C ourt o f Justice and the W orld's T hree Legal System s“’, Journal o f Politics, v.69, n.2. ss. 397-415. Schulte, C onstanze. 2004. C om pliance w ith D ecisions o f the International C ourt o f Justice. O xford: O xford U niversity Press. Sinclair, Ian. 1997. “T he C ourt as an Institution: Its Role and Position in International Prof. Dr. Ilhan Unafa Armağan 309 Society”, in DAV. Bow ett et.al. (ed.) T he International C ourt o f Justice: Process. Practice and Procedure. London: British Institute o f Internationa! and C om parative Law, ss. 2126. Singh. N agendra. 1989. The Role and Record o f the International C ourt o f Justice. London: M artinus N ijh o ff Publishers. UAD 2004. T he International C ourt o f Justice. T he H ague: 1CJ, 2004, 5th Edition. UAD Statüsü. C h arter o f the United N ations and Statute o f the International C o u rt of Justice. New York: United N ations, O ffice o f Public Inform ation, May 1987. h t t p : '/ w vvw .icj-cij.org/docum ents/index.php?pl=4& p2=2& p3=0 K ısaltm alar Cetveli ABD. A m erika Birleşik D evletleri BM: Birleşm iş M illetler UAD: U luslararası A dalet D ivanı 31 0 Prof. Dr ¡Ihan Unat'a Armağan Fonun Non Conveniens Doktrini Doğu Elçin * Giriş Forum non conveniens, bir m ahk em en in , yürürlükteki kurallar uyarınca, belirli bir dâv ay a b akm ay a yetkili olduğu halde, dâvanın başka bir m ah kem ed e gö rülm esinin daha u ygun olacağına ilişkin em areler bulunm ası nedeniyle, bu dâvay a bakm ayı reddetm esine im kân veren takdir yetkisini ifade eden ilkedir1. Milletlerarası yetki sorununa yaklaşım , Kıta Avrııpası hukuk sitemleri ile Common Law hukuk sistemleri arasında büyü k fakl il ıklar göstermektedir. Kıta Avrııpası hukukunda, m ahk em e, tâbi olduğu usul kurallarına bakacaktır ve ilgili kanun h ü k m ü n e göre, milletlerarası yetkisi bulu nm ak ta ise, dâv a y a bakm ak zorundadır. Common law sistem inde ise, m ahk em e, milletlerarası yetkisinin bulunup bulunm adığını tayin ederken, irtibat noktalarını değerlendirecektir. M ahkem enin kendisini yeteri kad ar uygun bulm am ası ve bir başka m ahk em enin daha uygun olduğu gerekçesiyle, milletlerarası yetkisinin b ulu n m a d ığ ın a karar vermesi müm kündür. Forum non conveniens doktrini, milletlerarası yetki ihtilâflarında, m ahk em elere esneklik getirmektedir. Kıta Avrupasıııa hâkim olan kesinlik ve öngörülebilirlik ilkeleri, bu doktrinin u ygulam asını neredeyse imkânsız kılmaktadır. Bu nedenle, doktrinin uygulan m asında g ö z ön ü n e alınan etkenler, common Fakat doktrinin millî hukuk düzenlerindeki yansım ası ele alınırken, belli başlı Kıta Avrupası ülkelerine ve özellik arz etmesi nedeniyle Ja p o n y a ’ya da y er verilmiştir. Ayrıca milletlerarası sözleşm eler rejimi incelenirken, Kıta Avrııpasında gelişen yeni eğilim lere de incelenmiştir. Son olarak Tiirk hukuku bakımından doktrin değerlendirilmiştir. law perspektiflidir vc case law merkezlidir. * I Dr.. Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi Çeşitli forum non conveniens tanımları için bkz. DARDAĞAN. E.: Milletlerarası Usul Hukukumla Aşkın Yetki Kavramı. Ankara 2005. s.~9: ŞANLI. C : Uluslararası Ticarî Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları. B.3. İstanbul 2005, s. 104: BRIGGS. A.: The Conflict ot'Lavvs. 2"J F.d.. Oxford 2008. p.99: FA\VCETT. J/CARRUTHLRS. J.M./NORT1I. S.P.: Private International Lavv. 14* Ed.. O.vford 2008. p.426-443. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 31 1 I- Forum Non Conveniens Doktrininin Tarihsel Kökenleri D oktrinin kökenleri erken tarihlerdeki İskoç m a hke m e kararlarına dayanmaktadır. Common lawm erken gelişimi d önem inde, gü nü m ü zde yetki olarak nitelenen, özel huku k dâvası b akım ından, yargılam a, jürin in rolünden ne anlaşıldığına dair fikirlerin gelişimi ile paralel olmuştur. Jürinin, vakıayı yargılayan bir yapıdan, vakıayı rapor eden bir yap ıy a doğru gelişimi ile dâvanın, vakıanın m ey dan a geldiği y e r m a h k e m e sin d e görülm esine duyulan ihtiyaç azalmıştır. Bir dâvanın, m ah kem eler tarafından, konusu herhangi bir yerle ilgili o lm a y a n dâva ya d a şahsı izleyen d â v a olarak nitelendirilm esiyle, davacının konum u, yargılam anın yapılacağı ülkeyi tespit etm ekte etkili olmuştur. Fakat dâvacının m ahkem en in tayinini kötüye kullanm ası, zam anla fo ru m shoppings yol açm ış ve bunun sonucunda, yetkinin dâvâlı merkezli olarak saptanması dönem i başlamıştır. M ahkem elerin, fo ru m non conveniens doktrini altında yetkiyi reddetmelerinin tem elinde, yetkiyi tesis ederken, bir başka ülkenin basitçe değil ama, yine de altern atif olm asının uygun olup olm ayacağı sorusu ile karşılaşmaları yatmaktadır. Başlangıçta, İskoç m ahkem eleri, doktrini, yetkisizlik itirazı yanında, yetkinin açıkça bu lunduğu fakat tarafların yabancı o lduğu ve yargılam anın y e r bakımından elverişsiz olduğu durum larda kabul etm iştir2. 19. yüzyılın başlarında, İskoç m ahkem eleri, bu soruya, basit bir yetkisizlik itirazı olarak bakm aktan uzaklaşm ış ve daha çok m uh a k e m e için hangi m ah k e m e n in en u ygun m a h ke m e olduğu noktasından hareket etmişlerdir. B öylece m ah kem en in yetkisiz olması ile fo ru m non conveniens i farklı iki m üessese olarak ele alm ay a başlamışlardır. Forum non conveniens doktrininin İngiliz m ahkem eleri ö nünde gelişimi ise, üç farklı bakışa dayanmaktadır. Başlangıçta doktrin, sadece dâvanın her iki tarafının da yabancı olduğu uy uşm azlıklarda uygulanmıştır. Daha sonra, ülkede yetkili bir başka m ahkem enin bulunup bulunm adığı araştırm asına göre doktrin uygulanmıştır. Son aşam ada, dâvanın ilk açıldığı m ah kem en in , davalı için güçlük arz edip etm ediğine bakılmıştır. A n c ak bu üç şart zam anla yerini, sadece, dâvanın en iyi nerede sonuçlanacağı şeklindeki genel ilkeye b ıra k m ıştır. Forum Non Conveniens Doktrininin U ygulanm asında Göz Ö nüne Alınan Etkenler Ö ncelikle belirtilm elidir ki. fo ru m non conveniens doktrininin uygulanm ası 2 3 SCHULZE. \ \ J CHRISTIAN. H.: ‘'Forum Non Conveniens in Comparative Private International Law". 119. S.African L .J.. 200!. p.813. BIES: p.497. 312 Prof. Dr İlhan Unat a Armağan için vazgeçilm ez önkoşul, bu doktrini uygulayacak olan dâvanın açıldığı mahkem enin,m illetlerarası veya bölgesel yetkiye halihazırda sahip olmasıdır. Forum non conveniens doktrini, m ahkem elerin karm aşık olguları değerlendirm e yetkisine dayanmaktadır. Bu takdir yetkisi, davalının güçlü bir şekilde lehine olm adıkça, davacının m ah k e m e seçiminin sarsılm am ası şeklinde yorıım lam alıdır4. M ahkem eler, takdir yetkisini kullanırken, kamusal menfaatleri ve özel menfaatleri birlikte değerlendirmelidir. M ahkem elerin, fo n u n non conveniens doktrinini hangi koşullar ortaya çıktığında ve ne zam an uygulayacağı yanıt verilmesi gerekli bir sorudur. Forıun non coveniens doktrininin yargılam a sırasında ortaya çıkması ve ihtiyarî karakteri, hangi koşullar altında uygu lanacağına ilişkin özel bir problemi beraberinde getirmektedir. İlk derece m ahkem eleri, şu üç soru ışığında, söz konusu doktrinin uygulanm a şartlarını belirleyebileceklerdir. Birincisi, m ahkem elerin bu gibi red nedenlerini ekleyebileceği şartların sınıflandırılması nedir? İkincisi, hangi ilkeler (eğer varsa), m ahkem eye, bu şartların seçilmesi ve u ygulanm asına karar verm ede yardımcı olm aktadır? Son olarak, bu şartların uygulanm asında, m ahkem elerin kaynağı nedir?5. Fakat m ahkem elerinin bu şartları uygulam ası, birbiriyle tutarsızdır ve forum non conveniens doktrininin uygulanm asındaki prensipleri sınıflandırmak için yerleşik bir h ukuk bulunm amaktadır. A- Özel M enfaatler Değerlendirilm esi gereken özel m enfaatlerin belki de en önemlisi, davacının menfaatidir. Ç oğu kez, dâvacının, hakkını kanunî yollardan aram ası zorunlu olmadığı halde, elverişsiz bir m a h ke m e seçerek, dâvâlıyı, tedirgin etme, taciz etm e veya baskı altına alm a am acı bulunm adığı kabul edilir. Delillerin bulunduğu yer. hazır bulun m a için zorunlu usullerin elverişliliği, hazır bulunm a için gerekli masraflar, gerekli ise jüri üyelerinin olay yerini ziyareti ve vakıanın yargılam asını kolay, çabuk ve ucuz kılacak diğer her türlü sorun dikkate alınmalıdır. Ayrıca kararın tenfiz edilebilir olup olm adığı da incelenmel id ir\ Adil yargılanm a için avantajlar veya engeller bulunup bulunm adığı 4 BRAND. R.À.: "'Comparative Forum Non Conveniens and the Hague Convention on Jurisdiction and Judgments’". 37. Tex. Int’l L J.. 2002. p.476. 5 6 BILS: p.490. DKRR: p.825. Prof. Dr. İlhan Unat a Armağan araştırılmalıdır. Özellikle Avrupa İnsan Hakları S ö z le ş m e s in e ta r a f devletlerin 6. m adde kapsam ında, adil yarg ılanm a hakkını etkili şekilde tesis edebilmesi bakım ından, fo ru m non conveniens doktrininin, önemli bir yere sahip olduğu kabul edilmektedir*. B- K am usal M enfaatler Dâvanın, vakıanın kaynağı yerine bir başka m erkezde görülm esi, m a h k e m e için güçlükleri beraberinde getirecektir. K amusal menfaatler, yargılam anın zahmetsiz, çabuk ve m ü m k ü n olan en az masrafla yapılması olarak ö z e tle n e b ili r . Ayrıca jüri görevi, d â v a ile hiç ilgisi olm ayan bir topluluğun üyelerine y üklenm em elidir. birlikte, y abancı hukukun uygulanacak olm ası, fo n u n non conveniens itirazının dikkate alınması için tek başına yeterli sebep olarak kabul edilmemektedir. Bununla C- A lternatif iMahkemenin Elverişliliği Tartışması Doktrinin uygulan m asınd aki en yaygın koşul, dâvâlı tarafından önerilen a lternatif m ahkem enin, aynı z a m and a dâvacı bakım ından ciddi riskler taşım ayan veya dâvacının vakıasını etkili şekilde icra edeceği bir m a h k em e o lm a sıd ır1". Benzer bir koşul da dâvâlının altern atif m ahk em ed e kişisel yarg ılam aya rıza gösterm esi ve dâvâlının sav u n m a için m ahkem ede hazır bulunmasıdır. Bu yaygın şartların kaynağı, dâvacı, davalıya rağm en önerdiği m ah ke m e d e yetki tesis ettiği takdirde, bu m ahk em enin, sadece dâvacı için en iyi m a h ke m e olacağıdır. A lternatif m ah k em e n in elverişliliği tartışılırken, iki nokta üzerinde durulmaktadır. Birincisi, a lte rn a tif m ahk em enin yetkili olup olm adığı, İkincisi, dâvacı tarafından ileri sürülen taleplerin, alternatif m a h ke m e de açıkça yetersiz bulunmamasıdır. 7 Sözleşme metni ve Ek Protokolleri için bkz. http://conventions.coe.int/Treatv7 Comn 1un/ ListeTraites.asp?CM=8&Cl--ENG (szt. 28.02.2010). Türkiye Sözleşmeyi 10.403.1954 tarihinde 6366 sayılı Kanun ile onaylamıştır. RG. 19.03.1954- 8662. 8 Özellikle yetkinin, aşkın yetki kurallarıyla ortaya çıktığı durumlarda, doktrinin, adil yargılanma hakkını temin eden bir işlevi olduğuna dikkat çekilmektedir. GROLIMIJND. P.: "Human Rights and Jurisdiction: General Observations and Impact ofThe Doetrins o f Forum Non Conveniens and Forum Conveniens". 4. Fur. J.L.Reform, 2002. p .II-112. 9 FKŞİ. N.: Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi. B.2. İstanbul 2000. s.63. 10 DOBROVICH: p.568: Bu şartlar. 1996 tarihli. ¿7 -hadi v. Central Bank o f Jourdan. 75 F3d 668. 679. (DC Cir 1996) ve 1992 tarihli Mercierv. Sheraton International 981 F2d. 1345.1350. (I st Cir 1992) dâvalarında kullanılmıştır. Karar özelleri için bkz. BİF.S: p. 501 (dn. 55). 314 Prof Dr İlhan Unat'a Armağan Pek çok m ahkem e, davalıdan, a lte rn a tif m a h k e m e d e savunacağı ve dâvacının dâvasını açtığı ilk dâvadan bu y a n a ortaya çıkabilecek zam anaşım ı sürelerinden feragat etmesini istemektedir. Bu yaklaşım , dâvacının talepleri bakım ından alternatif m ahkem en in elverişliliğinin incelenmesidir. G erçekten de , Sııssman v. B ank o f Israel dâvasında, m ah kem e, fo ru m noıı conveniens doktrinini uygularken, davacı dâvasını açm ak için başvurduğunda, alternatif m ahkem enin yetkili m akam ları tarafından, g örülm ekte olan bir başka dâva nedeniyle davacının alıko nu lm ay acağına ilişkin taahhüt veya söz talep etmiştir. Son bir şart ise, m ahkem elerin, önerilen altern atif m ahk em en in pratik elverişliliğini ko rum ak için, dâvâlının Birleşik D evletler m ahkem elerinden verilm iş herhangi bir nihaî kararın icra edilebilirliğine izin vermesini veya ortadan kalkan kanunî teminatları telafi edebilm ek için tem inat vermesini istemesidir. Forum non conveniens doktrinine getirilen m odern bakış açısı ise, dâvâlının a ltern a tif m a hk e m e yi gösterm esinin zorunlu olup olm adığını tartışılır kılınıştır. 1984 tarihli Repıtblic o f Iran v.Pahlavi dâvasında, tem yiz m ahkem esi, doktrinin uygulanm ası için, alternatif m ahk em enin gösterilm esinin ön koşul olmadığını, hatta alternatif m ahkem enin gösterilmesi yü küm lü lü ğ ü var ise bunun dâvâlı için değil dâvacı için getirildiğini savunm uştur". D- Davacının, Dâvanın Sokulm asından Kaçınılması Reddinden Dolayı Gereksiz Külfete Bu am aç için, dâvacının tanıklara veya diğer delillere altern atif m ahk em ed e ulaşıp ulaşam ayacağı araştırılmaktadır. Bu gibi delillere ilişkin şartlar aynı zam anda, dâvâlının, tanıkların istinabe ile dinlenebilm esini, delil niteliğindeki evrakların naklini ve halihazırda kabul edilebilir delillere itiraz etmemesini taahhüt etm esini kapsamaktadır'-'. Dâvacının. ikamet ettiği y e r m a h ke m e sin de dâva açmış olması, davacı lehine bir m ah k e m e seçimi bulunduğuna güçlü bir karine teşkil etm ektedir ve özel ve kam usal m enfaatlerin açıkça alternatif bir m a h k e m e y e işaret etmesi ile dâvacı lehine bu durum ö nle n m e y e çalışılır. A ncak, davacının, dâ v a açılan m ahkem ede 1! 1984 tarihli Repıtblic o f han v.Palılavi. 467 N.E. 2s<t 245. 247. (N.Y. 1984) karar özeti için bkz DOBROVICH: p.577 (dn 121). 12 BlIiS: p.503. 1993 tarihli Blanco v. Banca ¡ndustrial de l'enezuelkı. 997 F2d 974. 983-984. (2 J Cir 1993). dâvasında, müdahiilcrin adına, müdahillerin iflas vakıasındaki ortak menfaatlerini aramak üzere yeni bir trııstee başvurusu yapmaları konusunda ilk davacının, işbirliği içinde olması talep edilmiştir.Hatta 1987 tarihli Chlımvchharia v. Boeing Co.. 657 F Supp. 1157.1163. (S D NY 1987) dâvasında, davalıların, yabancı mahkemede, yükümlülüklere itiraz etmemeleri aranmıştır. Karar özetleri için bkz. B1ES: p.5U3 (dn 68.69). Prof Dr İlhan Ünal'a Armağan 315 ikamet etm em esi bir başka deyişle yabancı dâvacı söz konıısıı olduğunda, davacının, dâvanın reddinden dolayı külfete sokulm asından kaçınılm ası daha önemli bir etken olmaktadır. E- Doktrinin Uygulanm asının Dâvâlının M enfaatleri Bakım ından Değerlendirilm esi Her ne kadar, halihazırda, yetkili bir m a h k e m e d e dâ v a açılm ış iken, yetkinin reddedilmesi, birincil olarak dâvacının menfaatlerinin değerlendirilm esini gerekli kılsa d a 13, dâvâlının alternatif m a h k e m e d e hazır bulunup bulunam ayacağı da araştırılmalıdır. Özellikle, dâvanın, dâvâlının ikametgâhı m ah kem esinde açılmış olduğu durum larda, bir başka m ahk e m e n in neden elverişli olduğu titizlikle açıklanmalıdır. M ah k e m e kararını verirken, dâvâlının, a lternatif m ahk em ede hazır bulunabileceğini beyan etm esine özen göstermelidir. B urada tartışılması gereken, dâvâlının ne zam an, altern atif m ahk em ede hazır bu lunm ak zorunda olduğu veya hazır bulun m akla y ü k ü m lü olduğunun tespitidir. Forum non conveninens doktrinini uygulandığı pek çok vakıa, haksız fillerden kaynaklıdır ve haksız fiilin m ey dan a geldiği yabancı ülkede, dâvâlının iş ilişkilerinin m evcut olduğu, bu ülkede acentesinin veya vekilinin bulunduğu görülmektedir. Bu gibi du rum larda, artık dâvâlının, altern atif m ah kem ed e hazır bulu nm ak la y ükü m lü olduğu kabul edilmelidir. Ancak haksız fiilin m ey d a n a gelm esinden uzun zam an önce, fiilin m ey dana geldiği y abancı ülkede, dâvâlının bağlantılarının bulunm uş olması, tek başına dâvâlının altern atif m a h k e m e d e hazır bulunm ası y ük üm lü lü ğü için yeterli kabul edilm em elid ir'4. Bu noktada, dâvâlı tarafta birden fazla kişinin bulunm ası durum un da, her bir dâvâlının, a lternatif m ahk em ede hazır b ulunup bulunam ayacağı da araştırılm alıdır1'. Forum non conveniens doktrinini uygulayacak olan m ahkem enin, dâvâlının gıyabında veya hazır bulunam adığı bir duru m da dâvayı gördüğü durum da, elverişliliğin, dâvâlı tarafından ileri sürülmesi zorunlu bir ön koşu! olmadığı kabul edilecek olursa, m ah kem e, hazır bu lunm ayan dâvalıdan kaynaklanan sorunları da gözeterek, davacı için daha elverişli m ahkem eyi araştırmalıdır. 13 DERR.p. 830. 14 DOBROVICH: p.575. 15 DOBROVICH: p.575. Nitekim. 2002 tarihi Dote Food Co. Inc. v. Watts . 303 F3d 1104. 1118. (9!hCir 2002) dâvasında, davalı tarafta A\ rupa ülkelerinde ikamet eden ve davacının eski işçisi iki kişi bulunmaktadır. Davalılar, Hollanda'nın daha elverişli bir mahkeme sağlayacağını ileri sürmüşlerdir. Ancak sadece bir dâvâlının. Hollanda mahkemelerinin yetkisi için yeminli beyanda bulunması üzerine, mahkeme, alternatif forumun, bütiin davalılar için elverişli olmadığına hükmetmiştir. Karar özeti için bkz DOBROVICH: p.578 (dn 133). 316 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan A yrıca usulde eşit m u am ele ilkesi, doktrinin u y gulam asın da göz ardı edilmemelidir. Eşit m u a m e le ilkesi, ülkem izin de ta r a f olduğu Birleşmiş Milletler Siyasî ve M eden î H aklar S ö z leşm e si'ııin 1" 14. m addesi ile âkit devletler için milletlerarası bir y ü k ü m lü lü k haline gelmiştir ve doktrinin uygulanm ası aşam asında da ta ra f devletler, m add ed e som utlaşan bu yüküm lü lü klerini ihlâl etm emelidir. 14. m adde, bu y üküm lülükleri, dâvâlının suç isnadının niteliği ve nedenleri kon u su n d a ayrıntılı bir şekilde ve anlayabileceği bir dilde derhal bilgilendirilm esi, sa vunm asını hazırlam ak ve kendi seçtiği avukatla görüşm ek için yeterli za m a n a ve kolaylıklara sahip olması, sebepsiz yere gecikm eden yargılanması, aleyhindeki tanıkların sorguya çekilm esi veya çektirilmesi ve lehindeki tanıkların aleyhindekilerle aynı koşullar altında sorguya çekilmesi, m ahk e m e d e konuşulan dili anlam ıy or veya konuşanıiyorsa. bir çevirmenin yardım ından ücretsiz yararlan dırılm a ve kendisini suçlandırıcı tanıklık y a p m a y a veya bir suçu itirafa z o rla n m am a şeklinde somutlaştırmıştır. IIIForum Non Conveniens Doktrininin Millî H u k u k Düzenlerinde Uygulanm ası A- Common Law Sistem ine Dahil Olan Ülkelerde U ygulanm ası 1 - İskoçva İskoçya, Birleşik Krallığın bir parçasıyken, h u kuk sistemi, Fransız m edenî hukukunun önem li etkisiyle, ayrı bir şekilde gelişmiştir. Bu Fransız etkisine karşın, fo ru m non conveniens doktrini İsk oçya’d a ortaya çıkmıştır. 17. yüzyıl İskoç m a hk em e kararlarında, fo ru m non conveniens itirazı, sadece, yetkisizlik ile birlikte ele alınm ıştır veya yetkinin açıkça bulunduğu fakat tarafların yabancı olduğu ve dâvanın İsk o ç y a 'd a açılm asının elverişsiz kabul edildiği vakıalarda u y gu lanm ıştır17. Bu uy gulam a, hem m ahk em enin yetkisinin bulunm am asını hem de adaletin dağıtımı için uygu n olm am asını kapsayacak şekilde, fo ru m non com petens olarak, 19. y üzyıl İskoç kararlarında yaygın hale gelmiştir. 19. yüzyılın ortalarında, elverişli olam ayan m ah k e m e (inconvenient forum ) kavramı tartışılm aya başlanmıştır. 19. yüzyıl sonlarında, m ahkem eler, fo ru m non conveniens terimini fo ru m noıı com petens terimi ile birlikte ele alm a y a devam etm iş ve takdir yetkisinin tanınıp tanın m ayacağı noktasında tartışmıştır. İskoç u y g ulam asın da birinci aşam a, yetkili bir başka m a h k e m e bulunm adıkça itirazın kabul ed ilm em esi ve bu m ahk em enin tarafların menfaati ve adaletin yerine 16 Sözleşme metni için bkz. hnp://\vwvv.hr\veh.org/lcaal/cpr.html. Türkiye Sözleşme) i 04.06.2003 tarihinde 4868 Say ılı Kanun ile onaylamıştır. RG. i 8.06.2003- 25142. 17 BRAND: p.469. Prof Dr. İlhan Unat'a Armağan 317 getirilmesi bakım ından daha uygun b ulunm asına bağlanmasıdır. Fakat 19. yüzyıl so n la n ve 20. yüzyıl başlarında, itirazın kabul edilebilir olm ası için, elverişlilik esasının yeterli olm adığı, haksız dezavantajların veya gerçek bir adaletsizliğin bulunm ası gerektiğine dikkat çek ilm iştir1*. 2- İngiltere İngiliz hukuku, tarihsel olarak, bir başka m ahk em en in , dâvayı görm ek için daha uygu n olduğu gerekçesiyle, bir dâvanın reddedilm esine v e y a ertelenm esine izin vermem ektedir. İngiliz doktrini, İskoç fo n ıııı non conveııiens doktrininden özellikle dâvâlı tarafından talep edilm e zorunluluğu bakım ından farklılık göstermektedir. Diğer yandan, İngiliz doktrini, bir k an unlar ihtilâfı dâvasının bulunm asını ve bu dâvayı karara bağlam ak için dâvacm ın u yg u n m ahkem eyi seçm iş olm asını aramaktadır. D oktrinin ilk ortaya çıktığı dâvalardan biri, 1906 tarihli Logcm v. Bank o f Scoilcmd dâvasıdır. Dâva, İn giltere'de ikametgâh sahibi bir İsk o ç ’un. İsk oçy a'da m e y d a n a gelen tahrifatlar nedeniyle uğram ış olduğu zararın tazmini iddiasıyla, bir İskoç bankası aleyhine açılmıştır. M ahkem e, İsko çy a’da derdest bir dâva bu lun m am asın a rağmen, dâvanın İngiltere'de açılmasını, kanunî dayanaktan yok sun bulm uş ve usulün kötüye kullanıldığına hükmetmiştir. 1973 yılına kadar. İngiliz m ahkem eleri, derdestliğin bulunm adığı durum larda, kanunî dayanaktan yoksun olmadıkça, bir dâvayı reddetm ek konu sun da isteksiz davranmışlardır. 1973 tarihli. Aücm tic Star k a r a r ı i l e , İngiliz fo ru m non conveııiens doktrini farklı bir gelişim göstermiştir. D âvada, bir A lm an y ük gem isi, bir başka Alm an m avnası, bir Belçika mavnasıyla, Belçika iç sularında çarpışmıştır. Her iki m avn a da kargolarıyla birlikte batmış, iki kişi b o ğu lm uş ve liman tesisleri zarar görmüştür. A lm an yü k gem isinin sahipleri, tutuklam ak tan kaçınm ak için A lm an m av na sahipleriyle anlaşarak, İngiliz m ahk e m esind e dâva açmıştır. Belçika mavnası sahipleri ise B e lç ik a 'd a dâva açmıştır. Kısa bir süre sonra. A lm an m avnası sahipleri, İngiliz m a hkem elerinde haklarını elde edemezlerse, zam an aşım ı sürelerini kaçırm am ak için Belçika m ah ke m e sin de dâva açmıştır. İngiliz m ahkem esi, bu dâvada usulün kötüye kullanılması (abitse o f process) ilkesini terk etm eye başlamıştır. İngiliz hu kukunun doktrine yaklaşım ının d önüm noktalarından biri de 1978 tarihli Mac. Shannon u Rocfovare G kıss Ltd. dâvasıdır. Bu karar ile doktrin, 18 BRAND: p.470. 19 1973 tarihli, Atlantic Star, (1973) QB 364, karar ü/.eti için bkz. SCHULZE/ CHRISTIAN: p.S 18. 3 18 Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan İngiliz hu k u k u n a fiilen girm iş ve usulü kötüye kullanm a ( abuse o f process) yaklaşım ı yerini en uygun forum (most suitable fo ru m ) yaklaşım ına bırakmıştır-’". İngiliz doktrinin için önem li bir dâva da 1984 tarihli Abicİın D aver dâvasıdır. Dâva, R o m a n y a 'n ın Braila lim anından y ük lenm iş ve Btiyükdere Lim anına dem irlenm iş Türk gem isi A bidin D aver ile K üba bayraklı Las M ercedes gem isinin, Las M e rc e d e s'in ihmâli nedeniyle çarpışm asından kaynaklanan zararın tazm inine ilişkindir71. Ç atm adan sonra, A bidin D a v e r ’in sahipleri, Las M ercedes gemisi sahipleri ve donatanına izafeten, acentesi aleyhine Sarıyer Asliye Hukuk M ah k e m e sin d e dâva açmıştır. Las M ercedes gem isinin seferden alıkonulm ası ve zararın tahsili talep edilmiştir. T ü rk iy e 'd e dâva görülm ekte iken. A bidin D a v e r’in ait olduğu D eniz N a k liy a t’ın bir gem isi, Las M ercedes sahiplerinin talebiyle, İngilte’de seferden alıko nu lm uştur ve Las M ercedes sahipleri, İngiltere’de dâva açarak, T ürk karasularında m e y d a n a gelen çatm a nedeniyle uğram ış oldukları zararı talep etmişlerdir. İngiltere’deki dâvada, Abidin D a v e r’in sahipleri, dâvanın T ü rk iy e ’de daha iyi görüleceği gerekçesiyle, fo ru m non conveniens itirazında bulunmuşlardır. İlk derece m ah kem esi kararında, her ikisi de yabancı olan taraflar arasındaki uyuşm azlığın, çatm anın m ey d a n a geldiği İstanbul Sarıyer M ahkem esinde görülm esinin daha uygun olacağına karar vermiştir. A ncak Temyiz M ahkem esi, İngiltere dışında diğer bir m a h k e m e d e avnı ko nuda yargılam anın yapılm akta olm asının, tek başına, İngiltere’de açılan dâvanın red nedeni olam ayacağı gerekçesiyle, ilk derece m a h k em esinin kararını iptal etmiştir. Dâvâlı tarafın son olarak, L ordlar K a m a ra sı’na b aşvu rm uştur ve L ordlar Kamarası, Sarıyer M ahkem esi lehine fo ru m non conveniens ’e hükmetmiştir. Bu karar ile, tabiî hâkim kavramı, uyuşm azlığın en sıkı ilişki içinde olduğu hâkim olarak tan ım lanm ıştır” . 3- Birleşik Devletler 19 yüzyıld a ve 20. yüzyılın başlarında, Birleşik Devletlerde, tarafların yabancı olduğu, yabancı bir ülkede m e y d a n a gelen ya da yabancı hukukun uygulandığı dâvalarda, yetkinin bulunm ad ığ ın a karar verilmiştir. Forum non conveniens doktrinine uygun olarak ilk derece m ahkem esinin dâvayı reddetm e yetkisinin bulup bulunm adığı, ilk olarak, 1947 tarihli. G u lf Oil 20 1978 tarihli Mac. Shannon v. Rockware Class Lid., 1978 App.Cas. 795. karar özeti için bkz. DARDAĞAN: s.S3. RE US. A.: "Judicial Discretion: A Comparative View of The Doctrine of Forum Non Conveniens in The United States, The United Kingdom, and Germany ". 16 Loy.L.A.Int’l and Com. L.J. 1993-1994. p.478. 21 Karar özeli için bkz. REUS: p.4 8 1. 22 DARDAĞAN: s.84. Prof. Dr İlhan Uııata Armağan 319 Corp. v. Gilbert dâv asınd a tartışılmıştır. N e w Y ork'ta açılan dâva, Virginia’da ikamet eden bir kişinin, faaliyetlerini V irginia'da yürüten bir P ennsylvania şirketine karşı, dâvacının V irginia'daki antreposunun ya n m asınd a ihmâli olduğu iddiasına ilişkindir. İlk derce m ahkem esi, Virginia’da daha iyi görüleceği gerekçesiyle, fo ru m non conveniens doktrinine dayanarak dâvayı reddetmiştir. İstinaf m ahk em esind e bozulan karar, tem yiz m ahkem esine gelm iş ve burada doktrinin uygulanm ası gerektiğine hükmedilmiştir. Gilbert dâvası, bir vakıanın yargılanm asının birden fazla m a h k e m e için elverişli olduğu durum larda, doktrinin m ahkem elere, önemli bir takdir yetkisi verdiğini g ö s t e r m e k te d ir '. Tem yiz m ahk em esi kararında, Virginia’nın daha uygun olacağına karar verirken, dâvâlı ve dâvacının iş ilişkilerini Virginia’da yürüttüğüne, kazanın burada m eydana geldiğine ve tanıkların ve delillerin Virginia’da b u lun du ğun a işaret etmiştir. Doktrinin A m e rik a ’da ele alındığı önem li dâvalardan bir diğeri, 1981 tarihli Piper Aircraft Co. V. Reyno dâvasıdır. İs k o ç y a'd a m eyd an a gelen uçak kazasından dolayı, uçakta yolcu İskoç dâvacıların, zararın tazmini için. A m erikan yapım cılara karşı P e n n s y lv a n ia 'd a açtıkları dâvada, ilk d erece m ahkem esi, olaya İskoç hukukunun uygu lanm ası gerektiği, diğer dâvalıların ve delillerin çoğunun İskoçya’da bulunm ası n e deniyle dâvayı reddetmiştir. İstinaf m ahk em esi olayda, İskoç huku ku nun değil, Birleşik D evletler hukukunun uygulanacağına ve fo ru m non conveniens olg usu nu n, dâvacıları hukuk seçim i avantajından yoksun kılatnayacağına hükmetmiştir. A n c ak T em yiz M ahkem esi, uygulanacak hukukun değişebilirliğinin, fo ru m non conveninesin uygulam ası bakım ından kesin veya önemli bir ölçü olam ayacağına karar v e r m i ş t i r 4. Piper içtihadının diğer önemli yanı, dâvanın, dâvâlının ikam etgâhı m ah kem esinde açılm asına karşın, d âvadan el çekilmesinin uygun b ulun m u ş olmasıdır. Yabancı davacıların, haksız fiilin m ey dan a geldiği y e r m ah kem esi yerine. Birleşik D e v letler'd e dâ v a a ç m a k istemeleri, genellikle, jüri ile yarg ılan m ak istemeleri, hazırlık işlemlerinin daha liberal olması, deneyim li avukatlar tarafından temsil edilm e olanağı, kanunlar ihtilâfı kurallarının davacının mahallî hukukundan veya haksız fiilin m eydana geldiği yer hukuku nd an daha elverişli olması ve daha fazla ta zm in ata h ü k m e d ilm e s id ir 5. Dâvâlı aç ısından, fo ru m non conveniens itirazının en ön em li nedeni, Birleşik Devletler m ah kem esin in mahallî hukuku uygulam a eğilimidir. M ahkem e açısından ise fo ru m non conveniens 23 BRAND: p.476: REUS: p.462-464. 24 SILBERMAN: p.517; BLOCKF.R. D.S: "Recent Developments in Jurisdiction. Forum Non Conveniens and Forum Selection Clauses". 5. USF Mar. I.J.. 1992-1993. p. 185: IIHISER: p. 1172: RF.US: 466-469. 25 REISER: p. 1177. 320 Prof. Dr İlhan IJnat'a Armağan itirazını çekici kılan, ka nunlar ihtilâfı kurallarına göre yabancı uygulanacak olmasıdır. hukukun 4- K anada K aııada’da farım ı non conveniens ilkeleri. İngiliz hukuku nd an gelişmiştir. 1993 tarihli Aınchem Products Inc. V British C olumbia (Workers 'Com pensation Boarcl) kararı2'1, K an a d a 'd a k i m odern fo ru m non conveniens doktrinini tanımlamaktadır. İlk dâva, pek çok dâvacı tarafından, am y a n ta m aruz kalm a nedeniyle zarara uğradıkları iddiasıyla, T e x a s'd a açılmıştır. Bunu, British C o lu m b ia 'd a , dâva açm a yasağı için. T e x a s'd a açılan dâvanın dâvâlılarının talebi izlemiştir. Ardından, T exas'daki dâvacılar da dâva açm a yasağı için talepte bulunmuşlardır. British C olum bia ilk derece m ah kem esi ve İstin a f m ahkem esi, d âv a aç m a yasağını kabul etm iştir fakat K anada tem yiz m ahkem esi kararı bozmuştur. K anad a m ahkem esi, fo ru m non conveniens doktrinini, fo ru m non conveniens tem elinde reddi Texas m a hkem elerinin kabul e tm em esine ne derecede itibar edileceğine karar verm ek için ve K a n a d a 'n ın dâva açm a yasağının uygun olup o lm ad ığ ın a karar verm ek için analiz etm iştir ve yekinin basitliğinden (jurisdietion sim pliciter) hareket etmiştir. 5- Avustralya Forum non conveniens doktrini, A vustralya’da, 1988 tarihli Ocecınic Sun Liııe Spécial Shippiııg Co. Inc. V. F ay kararı:7 ile form üle edilmiştir. Temyiz m ahk em esi kararında, doktrini, bir tarafın ilk bakışta yetkili bir m ah kem ey e başvurm ası d urum und a, bu ülkede, vakıanın özel unsurlarının, ertelem e veya red için geleneksel genel takdir yetkisini ihtiva etm em esi ve yerel m ahkem enin bir başka ülkede daha uygun bir m ah kem e b u lu ndu ğu na kani olması şeklinde yorum lam ıştır. Bu yak laşım ın gelişimi, 1990 tarihli Voth v. M anildra Floıır M ills Pty. Ltd. kararında ortaya çıkmıştır. Kararda, öncelikle dâvacının, ilk bakışta yetkili bir m ah k e m e d e dâvasını açm ış olm ası gerektiği belirtilmiştir. İkinci olarak, taraflar arasındaki vakıada, adaletsizlik, kanunî dayanağın bulun m am ası veya kötüye kullanılm a nedeniyle, d âvanın reddi veya ertelenm esi için geleneksel yetkinin bulunm ası aranmıştır. Ü çü ncü aşamada, bu dâvayı reddetm eyecek ya da ertelem ey ecek daha uygun bir m a hk e m e yi sağlayan bir başka yetkinin veya daha elverişli bir başka yetkili m ahkem enin bulunması aranmıştır. 26 1993 tarihli Amchem Products Inc. I. British Columbia (W orkers1Compensation Board) . (1993) S.C.R. 897. 915. 91 S. Karar özeti için bk/.. DARDAĞAN: p.95: BRIGGS: p. Il 5. 27 1988 tarihli Oceanic Sun U ne Spécial Shippiııg Co. Inc. I.' Fay kararı, (1988) 79 A.L.R. 9 (Ausil). Karar özeti içiıı bkz. BRAND: p.486(dn 138). Prof. Dr. İlhan Unat a Armağan 321 K ararlar gösterm ektedir ki. Avustralya m ahk em eleri, fo ru m non conveniens doktrinini, geleneksel teoriye uygun olarak, dâvanın bu m ah k e m e d e görülmesinin adaletsiz, kanunî dayanaktan yoksun veya kötüye ku llanm a sonucu doğuracağı şeklinde an lam ak tadır2*. B- Kıta Avrupası H ukuk Sistem ine Dahil Olan Ülkelerde Doktrine Yaklaşım K ıta Avrupası h u k uk sistemlerinde, fo ru m non conveniens doktrini genel olarak kabul edilmemektedir. Bunun nedeni, yetkinin k ontrolünde iki alternatif sistem in bulunmasıdır. Birincisi, yetki konu sun da takd ir yetkisine izin ve rm e ye c ek şekilde, m ahkem elerin yetkili olduğu vakıalar sıkı bir şekilde düzenlenmiştir. İkincisi, m ahk em elere, yetkiyi kabul etm e veya reddetm e konusu nd a takdir yetkisi veren, geniş ve genel yetki kurallarının bulunmasıdır-'. 1- Fransa Forum non conveniens doktrini, ne Fransız m ad dî huk uk un da ne de milletlerarası usul hu ku kun da bilinmektedir. 1975 tarihli yeni Fransız M edenî K anunu, yetki ehliyeti ile ülkesel yetki ve adaletin uygun şekilde yerine getirilm esine razı o lm a ve dâvacıların m enfaatlerini birbirinden ayırt etmektedir. Dolayısıyla, m ahkem elere, bir başka h ukukî otoritenin yararına, karar vermeyi reddetm e yetkisine dair bir neden b u lu nm a m a k ta dır’". Fransız m ahkem eleri, bir dâvaya, yetki nedeni (ground o f competence) var ise bakmaktadır. Yetki nedeni ise,tarafların vatandaşlığı, sözleşm enin yapıldığı y e r v e y a sözleşm enin ifa edileceği y e r ve haksız fiilin m eyd an a geldiği yere göre b elirlenm ektedir” . 2- A lm anya A lm a n y a ’da, fo ru m non conveniens doktrinini destekleyen herhangi bir yasal düzenlem e bulunm am aktadır. Alman yetki hukuku, açık ve sıkı yetki kuralları ile düzenlen m iştir ve h âk im e takdir yetkisi tanımamaktadır. A lm an Federal A n a y a sa sı’nın 101/2 hükm ü, her bireyin yasal hâkim önünde yargılanm asını teinin etmektedir. Bu hüküm karşısında, fo ru m non conveniens doktrininin ancak, özel m ahkem en in bulunduğu hâllerde, h ukukî kesinliğe uygun olacağına karar verebildiği durum larda, A lm an hukuk un a entegre edilebileceği 28 29 30 31 BRAND: p.486: BRIGGS: p. 100. SCHULZE/ CHRISTIAN: p.823. SCHULZE/ CHRISTIAN: p.825. SCHULZE/ CHRISTIAN: p.826. 322 Prof. Dr. ¡Ihan Unat’a Armağan savunulm uştur. A ncak karşıt görüş uyannca,yön«7; nonconveniensin uygulanm ası, bir kişinin kanunî m a h k e m e le r önünde yargılan m a hakkını ihlâl edecektir. Bu tartışma, fo ru m non conveniens doktrininin getirdiği bireysel esneklik ile hukukî kesinlik arasındaki farka d ay a n m a k ta d ır1-. C- Japonya Ja p o n y a 'd ak i ‘‘özel d u ru m lar” (special circumstcmces) doktrini, common /carda uygulanan fo ru m non conveniens doktrinine benzemektedir. 1986 tarihli Sei Mukoclcı et al v. B oeing Co. d â v a sı”' bu yaklaşım ın bir örneğidir. T a y v a n ’da m ey dana gelen uçak kazasının m a ğduru ailenin, iki Birleşik D evletler şirketi ( Boeing ve United Airlines) aleyhine açtığı dâvada, Tokyo ilk derece m ahkem esi, “özel du rum lar” doktrinini uygulayarak, dâvanın Ja p o n y a ’da görülm esinin adil olm ayacağı sonucuna varmıştır. M a h kem e kararında, Tayvan m ahkem elerinin milletlerarası yetkisinin bulunup bulunm adığını, dâvacıların T a y v an ’da dâva açm ak için yeterli paraları olup olm adığını, Tayvan m ahkem esinin, zam anaşım ı nedeniyle dâvayı reddedip reddetm eyeceğini, dâvacıların Tayvan m ahkem esinden elde edecekleri kararı, teııfiz edip edem eyeceklerini araştırmıştır. Common knv, fo ru m non conveniens doktrini ile Japon “ özel d u ru m la r” doktrini arasında başlıca iki fark bulunmaktadır. Birincisi, Japon doktrini, sadece özel durum ların varlığı halinde g ü n d e m e gelmektedir. Bu özel durumlar, delillere ve tanıklara ulaşım, dâ v a masrafları, kararın tenfiz edilip edilem eyeceği ve adil uygun ve hızlı bir yargılam a için gerekli diğer hususlardır. İkincisi, Japon m ahkem elerinin, dâvayı, şartlara göre kısm en reddetm e veya ertelem e yetkisi bulunm am aktadır. Ya dâvayı tam a m ıy la kabul edecektir ya da tüm üyle reddedecektir. IVForum Non Conveniens Doktrininin Bazı Milletlerarası Sözleşm eler R ejim inde Uygulanm ası A- Medenî ve Ticari Hukuk Dâvalarında Mahkemelerin Yetkisi ve Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Avrupa Konseyi Tüzüğü M edenî ve Ticarî H uku k Dâvalarında M ahkem elerin Yetkisi ve M ahk em e Kararlarının Tanınması ve Tenfizine ilişkin Avrupa Konseyi T ü z ü ğ ü 34, 32 BRAND: p.487. 33 1986 tarihli Sei Mukodıı et al v. Boeing Co.. 604. HANREI - TAIMUZU 138 (Tokyo Dist. Ct. Juııe 20. 1986). Karar özeti için bkz. BRAND: p.487. 34 Council Regulation (EC) No. 44/2001 of 22 Deceınber 2000 on Jıırisdiction and thc Recognition and Enforcement ofJudgments in Civil and Commercial Matters. OJ i. 012.16/01/2001 P.00010023. Prof Dr Ilhan Unat'a Armağan 323 milletlerarası usul h ukuku alanında, Avrupa Birliği sistemini yansıtm ak tadır ve fo ru m non conveniens doktrinine ilişkin bir hükiim bulunm am aktadır. 23. m addesinde yetki anlaşm aları ve 27. m addesinde derdestiik düzenlenmiştir. D oktrinin, daha sonra K onsey T üzü ğü haline gelen M edenî ve Ticarî Hukuk D âvalarında M ahkem elerin Yetkisi ve M ah kem e K ararlarının Tanınması ve Tenfizine ilişkin Brüksel S özleşm esinde y e r alm am ası, öngörülebilirliğin temel hedeflerden biri olması ve yetki kurallarının h ukukî ilişkinin niteliklerine uygun, gerçek ve yakın bağlantıyı kuran kıstaslar ele alınarak düzenlendiği düşüncesine dayanmaktadır'-. T ü z ü k hüküm lerini uygulam ak la y ük üm lü bulunan İngiltere’nin, fo ru m non conveniens doktrinini uygulayıp uygulayam ayacağı veya hangi durum larda uygulayabileceği tartışılması gerekli bir husustur. İngiliz tem yiz m a hkem esinin, 1991 tarihli, Re H arrods (Buenos Aires) Ltd. dâvasında, konu ele alınmıştır. Dâva, faaliyetlerini A rja n tin ’d e gösteren fakat İngiltere'd e tescili bir şirketin, çoğunluk ve azınlık hissedarları arasındaki ihtilâfa ilişkindir. Azınlık hissedarları, şirketi, İngiltere'd e dâva etmiştir. İstin af m ahkem esi, B uenos Aires m ahkem elerinin, olaylar A rja n tin ’de geliştiği için daha ııygun olduğuna hükmetmiştir. M a hk em e kararında, alternatif m ah k em e n in âkit olm ayan bir devlette bulunm asıyla, vakıanın âkit bir devlette bulunm ası arasındaki temel farklılığa işaret etmektedir. Kararda, Topluluk dışı bir devlet m ahkem esi lehine olarak, bu kararın verilm esinin. Topluluk H uku ku bakım ından sorun yaratm adığına hükmedilmiştir. A ncak konuyla ilgili 1999 tarihli Airbus Industrie v. P atel kararında31', ATAD, Brüksel Sözleşm esine âkit bir devlet m ahkem esinin, Topluluk dışı bir devlet m ahkem esi lehine yetkisizlik kararı verem eyeceğini belirtmiştir. B- H u k u k î ve Ticarî K onularda Yetki ve Yabancı M ahkem e Kararları H akkında Ön Taslak La Have Sözleşmesi H u ku kî ve Ticarî K onularda Yetki ve Yabancı M a h k e m e Kararları H akkında Ön Taslak La H aye Sözleşm esi (Preliminary D raft Convetıtion on Jurisdiction and Foreign Jııdgem ents in Civil and Commercial M atters):'7 , Özel K om isyon tarafından 30 O cak 199 9'da kalem e alınm ıştır ve fo ru m non conveniens doktrinin, Kıta Avrupası h u k uk un da etkilerini gösterm eye başladığına işaret etmektedir. Ö n Taslak S ö z le şm e ’nin 21. maddesi milletlerarası derdestliği düzenlem ekte, 35 DARDAĞAN: s.97. 36 1999 tarihli Airbus Industrie v. Patel 1 A.C. 119, C-281/01,01.03.2005. OJ C 106.30.04.2005. 2. 37 Taslak Sözleşme metni için bkz. h!ip://w\vAv.\vipo.int/edocs'mdocs/sct/cn/sct 4'sct 4 3.pdf (s.z.t.: 24.2 2010) 324 Prof. Dr İlhan UnafaArmağan lıemen ardından 22. m addede, ‘‘Yetkinin Reddedilebilm esi için Kabııl Edilebilir D urumlar- Exceptional Circumstances f o r D eclining Jurisdiction" başlığı altında, fo ru m non conveniens doktrini y e r almaktadır. 22. m addenin birinci fıkrası, fo ru m non conveniens doktrininin uygulanm ası için gerekli asgarî şartları sıralamaktadır. B una göre, • M ahkem e, sözleşm e hü küm lerine göre m ün hasır yetkili olmamalıdır. • Dava konusu vakıa kabul edilebilir koşulları taşımalıdır. • M ah kem e, açıkça elverişsiz (inappropriate) m ah ke m e olmalıdır. • Bir başka devletin yetkisi açıkça daha uygun bir m a hk e m e sağlamalıdır. 22. m addenin ikinci fıkrası, m ahk em enin, uygun fo ru m u tayin ederken dikkate alabileceği m ü nh asır olm ayan (non exclusive) faktörleri sıralamaktadır. Bunlar: tarafların mutad meskenlerine göre herhangi bir uygunsu zluk bulunması • delilleri elde etm e usullerini, tanıkları ve belgeleri içerecek şekilde, delillerin bulunduğu yer • başvuru sınırları veya zam anaşım ı süreleri davanın esası hakkındaki herhangi bir kararın tanınm ası ve tenfizinin m ü m kü n olup olmadığıdır. İkinci fıkradaki bu liste daha çok özel m enfaatlerin değerlendirilm esine yön eliktir ve kam usal m enfaatleri içermemektedir. Common Law sistem inde ele alınan unsurlardan farklı bir y ön ü bulunm am aktadır. İkinci fıkrada sayılan faktörlerin sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmelidir. Zaten fo ru m non conveniens doktrini, özü itibariyle, her olay için ayrı bir değerlendirm e yap m ay ı gerekli kılm aktadır’8. M addenin üçüncü fıkrası, fo ru m non conveniens doktrininin uygulanm asında, tarafların mutad meskeni veya vatandaşlığına dayalı bir ayrımcılık yapılam ayacağını düzenlemektedir. B una göre m ahk em e, vatandaşı olan dâvacı ile yabancı davacı arasında fark gözetm eksizin 22. m add e hü k m ü n ü u ygulam ak durum undadır. 38 STUCKELBKRG: p.973. Prof. Dr. İlhan Unat’a Armağan 325 Ö n Taslak Sözleşm e h ü k m ü n e göre, forum non conveniens doktrininin uygulanabilm esi, taraflardan birinin itirazda bulu nm asına bağlıdır. H er halde bu itirazın dâvanın esasına girm eden y apılm ası gerekir aksi takdirde, fo ru m non conveniens itirazının, dâvacı tarafından kötüye kullanılması ihtimali g ün dem e gelecektir''. Ö n Taslak S özleşm e'nin 22. m addesine göre, derdestlik itirazından farklı olarak, tarafları ve konusu ayııı olan paralel bir yargılam a bulunm asa dahi, yetkisizlik kararı verilebilmektedir. Ö n Taslak Sözleşmede, fo ru m non conveniens doktrininin kısm en kabul edildiğini söylem ek m üm kündür. A ncak, m a h k e m e y e tanınan takdir yetkisi, com mon lew ile karşılaştırıldığında daha dardır. Red kararı çök sıkı şartlara bağlanm ıştır"’. VT ü rk Milletlerarası Usul H u kuku nda Forıım Non C o n v e n ie n s Doktrinine Yaklaşım Kıta Avrupası hukuk sisteminin bir parçası olan. T ü rk milletlerarası usul hukukunda, milletlerarası yetkiye ilişkin kurallara göre, m ahkem enin yetkili olması durum unda, dâvaya bakm ak zorunda olduğu, daha uygun ve elverişli bir yabancı m ahkem en in bulunduğu gerekçesiyle dâvayı görm ek ten kaçınam ayacağı kabul ed ilm ektedir”. Milletlerarası yetkisizlik itirazı sö z konusu olduğunda, Tiirk hu kukunda hangi yabancı devlet m a hkem esinin yetkili olduğunun bildirilmesinin söz konusu olm adığı kabul edilmektedir. Bunun gerekçesi, hiçbir devletin diğer bir devletin m ah kem elerin e yetki v erm eye veya yetki izafe etm eye hakkı bulunmadığı prensibidir. Söz konusu prensip karşısında, fo ru m non conveniens doktrinin uygulanm ası bakımından, milletlerarası yetkiye sahip yabancı bir devlet m ahk em esin in belirtilmesinin ve dâvanın bu m ah k em e y e havale edilm esinin m ü m k ü n olm adığı düşünülebilir. A ncak doktrinde, haklı olarak, fo ru m non conveniensin, bir devlet m a h kem esine görev y ü k le m e k şeklinde anlaşılmasının hatalı olacağı, aksine ö zünün, uygun olm ayan m ah k em e n in dâvaya bakmaktan kaçınması o lduğu belirtilmiştir'-. 39 STUCKELBERG: p.974: DARDAĞAN: s.99: ANDRIEUX: p.367. 40 DARDAĞAN: s. 100. 41 NOMER. E/ŞANLI. C\: Devletler Hususî Hukuku, B.17. İstanbul 2009. s.455. 466: NOMER. E.: Milletlerarası Usul Hukuku. İstanbul 2009. s .107. 119: ŞANLI: s. 104. 42 DARDAĞAN: s. 108. 326 Prof. Dr. İlhan Unat’a Armağan Ttiık hukukunda. M ed e n î Kanunun 2. m addesinde düzenlenen dürüstlük kuralı (hakkın kö tüye kullanılması yasağı) kapsam ında, fo ru m non conveniens doktrininin kısm en uygulanabileceği savunulan görüşlerden biridir. Bıı görüş uyarınca, yetki itirazının z am anınd a yapılm am ası nedeniyle, H uk uk Usulü M uhakem eleri K anun un un 23.m addesi uyarınca, Türk m ahkem elerinin milletlerarası yetkisinin doğduğu durum larda, hakkın kötüye kullanılm ası yasağı ile bu yetkiye engel olunabilir. Ancak, milletlerarası yetki alanında, T ürk hukukunda, hâkim e neredeyse hiç takdir yetkisi bırakılmadığı gerçeği karşısında, bu görüş pek taraftar b u lm am ıştır45. T ürk h ukuku bakım ından tartışılması gereken diğer bir husus, forum non conveniens doktrininin uygulanm asının, A n a y a s a ’nın 36. m addesinde düzenlenm iş olan, bireylerin hukukî korum adan yararlanm aları prensibini ve ihkâk-ı haktan istink a f yasağını ihlâl edip etmeyeceğidir. D oktrinde bir görüşe göre, gerek A n a y a s a ’nın 36. m addesinin ikinci fıkrası, gerekse, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul H ukuku H akk ın da K an un ve Hukuk Usulü M uhakem eleri Kanunu sistemi karşısında, doktrinin uygulanm ası m üm k ün değildir". K atıldığım ız görüş uyarınca, milletlerarası unsurlu ilıtilaflârda, A nay asaya aykırılık d eğerlendirm esi, daha esnek bir yaklaşım la ele alınmalıdır. Açıkça ve bütün unsurlarıyla, yabancı bir m ahkem enin kurulm uş olduğu devletle irtibatlı bir u y uşm azlığ a bakılm am ası, ihkâk-ı haktan istinkaf y asağ ın a aykırı görülmemelidir. Bu görüş, özellikle, H uku k Usulü M uhakem eleri K anununun 23. m addesinin uygulanm ası ile T ürkiye ile milletlerarası yetkiyi haiz olan Türk m ahkem elerinin, M eden î Kanunun 2. m addesine d ayanarak dâvay a bakm aktan kaçınmasını fazlasıyla lafza bağlı ve aşırı b iry o ru m olarak d eğ erlend irm ekted ir4*. Forum non conveniens doktrini, uyuşm azlık ile yeterli bağlantıları bulunm ayan bir m a hkem enin, milletlerarası yetkisinin b ertaraf edilmesi noktasında önemli bir işleve sahiptir. A n c a k doktrinin özü, milletlerarası yetkinin, aşkın yetki kurallarına bağlı olarak tesis edildiği d urum lara uygulanm ası değildir. Ö zellikle doğal olarak uygulandığı com mon law ülkelerinde, aşkın yetkinin bulunm adığı d urum larda4" ve hatta daha elverişli m ahk em enin tespit edilmediği durum larda dahi uygulanmaktadır. 43 SAKMAR, A.:"Le Nouveau Droit International Privé Turc”. Recueil des Cours. 1990, No.4. T.223. .382. Fransızca aslında aktaran. DARDAĞAN: s. 109. 44 EKŞİ: s.74; NOMER: s. 119; NOMER/ŞANLI: s.466. 45 DARDAĞAN: s. 112. 46 DARDAĞAN: s. 116. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 3 27 Sonuç Forum non conveniens doktrininin tarihsel süreç içerisinde, benim sendiği ülkelerin hukukları, com m on law hukuk sistemine dahildir. Kıta Avrupası hukuk sistemi ise doktrinin uy gu la n m a sın a halen uzak durmaktadır. M ed enî ve Ticarî H uk uk D âvalarında M ahkem elerin Yetkisi ve M a h k em e K ararlarının Tanınm ası ve Tenfizine ilişkin A vrupa K onseyi T üz ü ğ ü n d e bu konuya ilişkin bir hü k m ü n yer alm am ış olması b u nu n bir göstergesidir. T ürk milletlerarası usul h u k u k u n d a da doktrinin u y gu lanm asın a ilişkin herhangi bir düzenlem e bulunm am aktadır. Fakat, kanaatim izce, H uk uk î ve Ticarî K onularda Yetki ve Yabancı M a h kem e Kararları H akk ın da Ö n Taslak La Haye S özleşm esinin benim sediği, takdir yetkisini daraltan bir ara istisna kaydı, Türk milletlerarası usul hukuku için de bir çıkış noktası olabilir. Bibliyografya A N D R 1EU X . G.: “ D eclining Jurisdiction in a Future International C onvention on Jurisdiction and Judgm ents- How Can We Benefit From Past E xperiences in C oncliating the Two D octrines o f Forum Non Conveniens and Lis Pendens”. 27, Loy. L.A In t’l § Com . L.Rev., 2005, p.323-369. B1ES. J.: “C onditioning Forum Non Conveniens". 7, U.Chi. L.Rev. 2000. p.489-519. BLA İR, P.: ‘'T h e D octrine o f F orum Non Conveniens in A nglo A m erican Law ”, 29/1. Colom. L.Rev.. 1929. p. 1-34. B LO CK ER. D.S: "R ecent D evelopm ents in Jurisdiction. Forum Non C onveniens and Forum Selection C lauses”, 5. U SF Mar. L.J.. 1992-1993. p. 171-199. BR A N D . R.A.: “C om parative Forum Non C onveniens and the H ague Convention on Jurisdiction and Judgm ents”. 37, Tex. Int'l L J., 2002. p.467-498. BRIG G S, A.: The C onflict o f Laws, 2nd E d .. O xford 2008. 328 Prof. Dr İllıan Unat'a Armağan D A RDAĞAN. E.: M illetlerarası Usul H ukukunda A şkın Yetki K avram ı. A nkara 2005. D ERR, E.J.: "S trik in g a B etter Public P rivate Balance in Forum Non C onveniens”. 93, C ornell L .R e v .. 2001-2008. p.819-848. D O BROVICH. J.P.: “ D ism issal U nder Forum N on Conveniens: Should T he A vailability R equirem ent Be A T hreshold Issue W hen Applied to N onessential D efendants",12. W idener L.Rev. .2005-2006. p. 561-583. EKŞİ, N.: T ürk M ahkem elerinin M illetlerarası Yetkisi. B.2. İstanbul 2000. FAWCETT. J/C A R R U TH ER S. J.M ./N O R TH . S.P.: P rivate International Law, 14th Ed., O xford 2008. G O N SO N , D.: “ Forum Non C onveniens”, 12. R evue Q u é b é c o i s e de Droit International, 1999. p.23-32. GROL.IM UND, P.: "H um an R ights and Jurisdiction: G eneral O bservations and Im pact o f T he D octrins o f Forum Non Conveniens and Forum C onveniens”. 4, Eur. J.L.Reform , 2002. p. 87-118. H EISER. W.: ‘‘Forom N on C onveniens and C hoice o f Law: T he Im pact o f A pplying Foreign Law in T ransnational Tort A ctions”, 51, W ayne L.Rev. 2005. p.1643-1686. M A R D IR O SIA N , E.: "Forum Non C onveniens”, 37, Loy. L.A.L. Rev.. 2003-2004, p. 1647. N O M E R . E/ŞA N LI. C.: D evletler H ususî H ukuku. B.17. İstanbul 2009. N O M E R . E.: M illetlerarası Usul H ukuku. İstanbul 2009. PAUST. J.: “ Equal Treat) Rights, R esident Status and Forum Non Conveniens", 26, Mous. J. Int’l L.. 2003-2004, p.405-410. REF.TZ. R ./ M A R T IN E Z -FR A G A . P.: “ Forum Non C onveniens and The Foreign Forum: A D efense Perspective", 35. Inter-A m . L.Rev., 2003-2004, p. 1-20. REU S, A.: “judicial D iscretion: A C om parative View o f The D octrine o f Forum Non C onveniens in The United States, The United K ingdom , and G erm any”, 16 L oy.L.A .Int’l and Com . 1..J. 1993-1994, p.455-512. S C H U L Z E , W .' C H R IS T IA N , H.: “ Forum Non C onveniens in C om parative Private International Law”. 119, S .A frican L .J ., 2001. p .812-830. S ll.B E R M A N . L.J.: "D evelopm ents in Jurisdiction and Forum Non C onveniens in International Litigation: Thoughts on Reform and a Proposal for a U niform Standard", 29, Tex. I n fl L .J .J 9 9 3 . p.501-530. STU C K ELBER G . M.: "Lis Pendens and Forum N on Conveniens At The H ague Conference", 26. Brook. J.In t’l L„ 2000-2001, p.949-982. ŞA N LI. C.: U luslararası T icarî A kitlerin H azırlanm ası ve U y uşm azlıkların Çözüm Y ollan, B.3. İstanbul 2005. Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan 32 9 Kısaltm alar AT AD B Bkz Brook. J .ln t’l Law C Cohini. L. Rev C ornell L.Rev dn EC Ed Eur. J.L. Reform Hons. J. Ini 7 L Inte-Am. L.Rev Loy. L .A .Int'l &Com. L.Rev Lay. L .A .In t’l &Com. L.J. Loy. L.A.L.Rev m. No. OJ P RG. s S.African L .J s.z.t Tex. I n t '/ L J U.Chi. L.Rev U S F M a r J.L. v Wayne L. Rev Wiclener L.Rev H’vmr 330 : Avrupa Toplulukları A dalet Divanı : Bası : Bakınız : Brooklyn Journal o f International Law : Case : Colum bia Law Review. : C ornell Law Review : dipnot : European C o m m un ity : Edition : European Journal o f Law Reform ■.Houston Journal o f International Law : Inter A m erican Law Review : Loyola o f Los Angeles International anclComparative Law' Review : Loyola o f Los Angeles International and C om parative Law Journal :Loyola o f Los Angeles Law Review : M adde : Number : Official Journal : page : R esm î G azete : sayfa : South African Law Journal : son ziyaret tarihi : Texas International Law Journal \TheU niversity o f C hicago Law Review. : U.S.F. M aritime Law Journal : versus : The Wayne Law Review. : Wiclener Lcnv Review. : w orld wide web Prof. Dr. Ilhan Unat a Armağan 9 Yerel Yönetimler ve insan Hakları Rıışen Keleş* Giriş İnsan haklarına dayalı bir dem okratik rejimin kurulup geliştirilm esinde yerel yönetim lere de önem li g örevler düşer. İnsanların günlük yaşam ını ilgilendiren her konuda görevleri bulunan yerel yönetim lerin insan haklarıyla ilgili konulara duyarsız kalmaları düşünülem ez. İnsan, kent, toplum ve çevre sağlığını ve gönencini ilgilendiren hiçbir konu yok tu r ki, yerel yönetim lerin görev alanı dışında kalabilsin. Yerellik (subsidiarity) ilkesinin son yıllarda uluslararası örgütlerde kazandığı önem ulııs altı y önetim birim lerinin insan hakları konusundaki duyarlılıklarını daha iyi anlaşılabilir du ru m a getirmiştir. Avrupa K o n s e y i’ne üye devletlerin sınırları içinde yerel ve bölgesel yönetim birimlerinin sayısının 200.000 o lduğu hesaba katılırsa, yerel yönetim lerin bu alanda yapabileceği katkının boyutları daha kolay anlaşılabilir. Yerel yö n e tim le r her çareye başvurarak ve katılım sürecindeki tü m aktörlerden y ararlanarak herkesin insan haklarından gereği gibi yararlanm asını sağlam ak zorundadırlar. Bu aktörler arasında insan hakları ile ilgili resmi ve sivilkuruluşlar, sivil toplum örgütleri, toplum un k o run m ay a m uhtaç kesim leri de vardır. H er düzeyde y e r alaıı kuruluşlar arasında etkili bir işbirliği ve eşgü düm sağlam ak am acıyla, yerel y ö n etim le r insan hakları konusuna kam u yönetim in in günlük uğraş alanı içinde y e r verebilirler. Ayni zam anda, bu konuların planlanm ası ile mali kaynaklar arasındaki dengeyi de sağlayabilirler. Her türlü eğitsel araçlardan yararlanarak insan hakları kültürünün geliştirilmesi konusunda da yerel yö netim ler önem li katkılar yapabilir. Öte yandan, insan hakları uygulam alarından şikayeti olanların dileklerini iletebilecekleri m ekanizm aların oluşturulm ası yönünden de yerel y ön e tim ler avantajlı konumdadırlar. K imi ülkelerde bu am açla yerel ve bölgesel o m bu dsm anlık (kam u denetçiliği), y a da ulusal ve belirli konulara özgü o m b udsm a n lık gibi m e kan izm alar oluşturulmuştur. Tüketicilerin şikayetlerini iletecekleri kurullar, hastaların başvurabilecekleri sağlık kurulları, ayrım cılık karşıtı çalışm aların yapıldığı m erkezler de bunlara eklenebilir. Bu türlü kurullar ve örgütler uğraştıkları insan hakkı konularının niteliğine bağlı olarak değişik işlevler * Prof. Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasal B ilg iler Fakültesi. Prof. Dr. İlhan Uııat'a Armağan görürler. A m a de ğ işm e z ortak özellikleri insanların şikayetlerini ilk ele alan ve insan haklarının ko ru nm asına çalışan birer araç olmalarıdır. Yerel yönetim lerin bu alandaki çalışmaları merkezi yönetim lerin bu alandaki görevlerinin yerine getirilm esini kolaylaştırdığı gibi, Avrupa İnsan Hakları M a h k e m e s i’nin daha etkin çalışm asını da olanaklı kılar. İnsan hakları bilincinin gelişm esine katkısının yanı sıra, Avrupa Konseyi Yerel ve Bölgesel Y önetim ler Kongresi, insan haklarına ilişkin güzel uyg ulam a örneklerinin K on sey üyesi olan ülkelerde öğrenilm esini sağlam ak olanağına da sahiptir. Avrupa Konseyi, ayrıca, insan haklarıyla ilgili konuları Yerel ve Bölgesel Y ö netim ler K ongresi bünyesind e y ürütülm ekte olan, Yerel Y ö netim ler Özerklik Ş a r t f nın uygulanm asını izleme sürecinin bir parçası d u ru m u n a da getirebilir. Bu çerçevede yapılacak d enetlem e ve gözetim, her yıl belli bir konunun ele alınıp derinlem esine incelenm esi yoluyla sağlanabilir. Bu am açla, insan haklarına ilişkin çalışm aların gerekli kıldığı akçal kaynaklar K onsey bütçesine konulur. İnsan Hakları, dem okrasi ve hukuk devleti ilkelerinin yanı sıra Avrupa K onseyi'niıı kuru lu şun a ve çalışm alarına dayanak oluşturan üç temel ilkeden biridir. İnsan haklarıyla dem okrasi arasında ayrılm az bağlar vardır. İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, A vrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve benzeri uluslararası hukuk belgelerinde y e r alan kurallar, salt çağdaş ve dem o kratik değerler ifade eden bildiriler olm anın ötesinde, birtakım ideal ve felsefi ilkelerin de y a şa m a geçirilmesini ve bunlardan insanların yararlanm asını sağlam ayı am açlayan araçlardır. A z önce de belirtildiği gibi insan haklarına uygun davranılm asını sağlam ak yö netim in her d üzeyinde çaba harcamasını zorunlu kılar. Avrupa İnsan Hakları M ahkem esi kararlarında da belirtildiği gibi, halka en yakın yönetim basamakları olan yerel yönetim leri ilgilendiren, insan haklarına ilişkin kuralların y e r aldığı başlıca hukuk belgeleri şunlardır: I) İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, 2) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 3) Avrupa Birliği Temel H aklar Şartı. 4) Avrupa Sosyal Şartı, 5) M edeni ve Siyasal H aklar Sözleşmesi, 6) Ekonom ik, Sosyal ve Kültürel H aklar Sözleşm esi, 7) A vrupa Kentli Hakları Şartı, 8) Avrupa Yerel Y ön etim ler Ö zerklik Şartı (yerel d üzeyde kendi kendini y ön etm enin bir tem el insan hakkı olarak sayılması durum unda), 9) Bölgesel D em okrasi Ç erçeve Belgesi (henüz bir huku k kuralı değeri kazanm am ış olm akla birlikte, dikkate alınması gereken ve yerel ve bölgesel dem okrasi u ygulam alarında dikkate a lınm akta olan bir araç olarak görülebilir). D evletlerin e gem enlik haklarıyla insan hakları arasındaki gerginlik türlü vesilelerle z am an z am an ortaya çıkmaktadır. Birleşmiş M illetler A nayasası 332 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan devletleri özerk ve egem en birimler olarak ta nım lam akla birlikte, İnsan H ak lan Evrensel Bildirisi her devlete yurttaşlarını k o ru m ak ödevini de yüklemektedir. Yerel yönetim lerin görev alanına da giren eğitim, sosyal konut, sosyal güvenlik, sağlık vb kam u hizmetleri yerine getirilirken, aynı za m a n d a bireylerin insan haklarından bir bölüm ü de karşılanm ış olmaktadır. I.İnsan H akları ve Yerel Y önetim ler D em okrasi ve insan hakları nasıl birbirlerinden ayrılm az kavramlarsa, yerel yön etim siz bir dem okrasi d ü şü n m e y e de olanak yoktur. K am usal görevlerin merkezi yönetim lerle yerel yö n e tim le r arasında paylaştırılm ış olması, yerel yönetim lerin de kendi görev ve sorum luluk alanlarıyla bağlantılı olarak, merkezi yö n e tim le r gibi, insan haklarının gerçekleştirilmesi konu su nda belirli katkıları olabileceğini düşündürm ektedir. Engelliler, işsizler, cinsel ayrım cılığa uğramış olanlar, gençler, yaşlılar gibi türlü toplumsal küm elerin sorunlarının çözü m ünd e yerel yönetim lerin yetki ve sorum luluklarının b ulunduğu bilinmektedir. Avrupa Yerel Y ön etim ler Özerklik Şartı (1985) da. bu yönetim leri, temsil ettikleri halkın sorunlarını çö zm ekle görevli özerk kuru m lar olarak tanımlıyor. Şart'ın kurallarına ek olarak, Avrupa İnsan Hakları M a h k e m e s i'n in hangi önemli sorumlulukların yerel yönetim lerin om uzlarına binm ekte o ld uğ una ilişkin olarak alınmış çok sayıda emsal kararı var. Avrupa K onseyi Yerel ve Bölgesel Y ö n e tim le r K o n g resi’nce 2007 yılında yapılan D em okrasinin Geleceği için Forum adlı toplantıya K onsey adına sunulan bir yazanakta insan hakları ile yerel ve bölgesel dem okrasi arasındaki bağlar açıklığa kavuşturulmaktadır. Yazanakta, insan haklarının korunmasının ve geliştirilmesinin bütün yönetim basam aklarının “ortak” sorum luluğu altında olduğu belirtilmektedir. B urada dikkatlerden kaçırılm am ası gereken nokta, insan hakları konusundaki girişimlerin, bu sayede salt m erkezin istencinden değil, yerel yönetim lerin girişim lerinden de kaynaklanabileceği görüşüdür. Yerel yönetim lerin görevleriyle insan hakları arasındaki örtüşmenin som ut örneklerine Avrupa K onseyi belgelerinden Kentli Hakları Şartı’nda rastlayabiliyoruz. D enilebilir ki, bu haklar, başka uluslararası hu kuk belgelerinde rastlanan temel insan haklarının Kentli Hakları Şartı na yansıyan biçimidir. Kentli Hakları Şartı, Avrupa K o n s e y i’nin yetkili organlarınca 1992 yılında kabul edilm iş ve yol gösterici bir belge olarak yerel yönetim lerin dikkatine sunulmuştur. 2004 yılında, Kentli Hakları Şartı'n da, özellikle “ sürdürülebilirlik” ilkesinin ışığı altında önem li değişiklikler yapılmıştır. Şart'ta neden değişiklikler Prof Dr. illıan Uııat'a Armağan 333 yapılm ası gerektiğine ilişkin açıklam alar arasında, yaşam kalitesinin yükseltilm esine ilişkin çabaların güçlendirilm esi isteği dikkat çekmektedir. Kentli haklarının yanı sıra, kentlinin ödev ve sorum lulukları kavram ının eklenm esi de bir başka değişiklik gerekçesiydi. G erekçenin, kentli hakları arasında y e r alması öngörülen yerel hizm et sorum lulukları bölüm ünde şu başlıklar özellikle dikkat çekmektedir: Elverişli konut, sağlık koşulları, eğitim ve kültür olanakları, yeşil ve açık alanlar, spor ve d in lenm e olanakları, yeterli kent hizmetleri, y oksulluğa karşı önlemler, engellilerle ilgili hizmetler, doğal kaynakların ussal kullanımı, sera gazı satımlarının azaltılması. Ş a rt’ın m etninde, bıı hak ve sorum lulukların, bütün kenttaşlara, yaş, cinsiyet, etnik köken, siyasal düşünce ve sosyo-eko no m ik statü ayrımı yapılm aksızın u yg ulanacağı önem le vurgulanmaktadır. Kentli Hakları Şartı’nın gözden geçirilm iş m etninde, kenttaşların tem iz içme ve ku llanm a suyuna, çalışm a olanaklarına, sağlık koşullarına, kültürel dem okrasiye İnsan Hakları Evrensel B ildirisi'nin 27. m addesinde y e r alan hakların eklenm esi gereğinin de altı çizilmektedir. Avrupa Konseyi Kentli Hakları Şartı. 2008 yılında y eniden gözden geçirilerek, Avrupa Kentsel Şartı 11: Yeni Bir Kentlilik M anifestosu adıyla yayımlanmıştır. Bu belgede de, e konom ik refah ile toplum sal dengenin bölünm ezliği vurgulandıktan sonra, çalışm a fırsatlarının artırılması, yoksulluk ve toplumsal ayrım cılıkla savaşım, çevrenin ve doğal kaynakların korunması, kültürel çoğu lcu lu ğa sahip çıkılması, kent yönetim lerinin görevleri arasında sayılmaktadır. Toplumsal adaletin sağlanm ası bağlam ında, konutların bulundukları yerlerin, tasarımlarının, yapım kalitesinin, kolayca konut değiştirebilmenin, kalitesi bozuk yerleşim yerlerinin yenilenm esin in toplumsal adaleti sağlam anın gerekli koşulları arasında bulunduğu da Manifestomda vurgulanmıştır. Kentli H ak lan Şartı'nın yenilenen metninde y e r alan bu ödevlerin, yerel yönetim lerin insan haklarının sağlanm asındaki başlıca sorum luluklarından olduğu yadsınam az. II. İnsan H aklarının Türleri Avrupa İnsan H a kla n S özleşm esinde y e r alan insan hakları üç küm ede toplanabiliyor. Bunlar a) m e den i ve siyasal haklar, b) ekonom ik, sosyal ve kültürel haklar ve c) k o llek tif haklarıdır. Bu haklar, birinci, ikinci ve üçüncü kuşak insan hakları olarak d a adlandırılmaktadır. A) M edeni ve siyasal haklar bireyin devlete karşı k o ru nm a sın a yarayan haklardır ve derhal yerine getirilmeleri gerekir. Bu haklar siyasal katılım sürecinin türlü evreleriyle ilgilidirler. Bireyler bu yoldan, yaşadıkları top lu m d a kam u hizm etleriyle ilgili süreçleri etkilem eye ve 334 Prof. Dr İlhan Unat'a Armağan bu süreçlere katılm aya çalışırlar. Seçim lerde aday olma ve oy ku llanm a hakkı, bir siyasal partiye üye o lm a hakkı, gösterilere katılma hakkı ve dernek kıırma hakkı bu haklardan bazılarıdır. Siyasal katılm a hakkı İnsan Hakları Evrense! Bildirisi ile Ekonom ik, Sosyal ve Kültürel Haklar S ö z le ş m e s in d e insanlara insan oldukları için tanınm ış m utlak bir hak olduğu halde, kısmen, yurttaş statüsüne sahip olm a koşuluna bağlanmıştır. Bıı statü, bir siyasal toplulukla, bir devletle ilgilendirilen bir kavramdır. Haktan yararlanabilm ek bir devletin yurttaşı olmayı şart kılar. Siyasal katılm a hakkı A vrupa Yerel Y ö netim ler Ö zerklik Şartı'nın Giriş b ö lüm ün de de güvence altına alınmıştır. Ayrıca katılım konusunda 2009 yılında Avrupa Konseyi, Yerel Y önetim ler Özerlik Ş artı’na ek bir protokol kabul etmiştir. M edeni haklarla siyasal haklar birbirlerine sıkıca bağlıdırlar. M edeni ve siyasal haklar arasındaki ayrım her zam an çok da belirgin değildir. Bu haklar kimi zam an örtüşiirler. Birinin korunm ası ve yerine getirilmesi ötekinin k o runm asına ve yerine getirilm esine sıkıca bağlıdır. Bütün insan hakları bölünm ez, birbirleriyle ilişkili ve birbirlerine bağlı olan haklardır. M edeni ve siyasal hakların korunması ve yerine getirilmesi başka insan haklarına da y akından bağlıdır. Bu haklar nedeniyle m ah ke m e lere başvurabilm ek de hakların ayrılm az bir parçasıdır. B) E konom ik, sosyal ve kültürel haklar toplumsal adaletle ve kamu k uram larının üstlendikleri ödevlerle ilgili haklardır. B unlar özgü rlük ve eşitlik kavram larına dayanır. Eğitim, istihdam, eşit işe eşit ücret, dinlenm e, beslenme, sağlık, barınm a, sendikalara üye olma, ve işsizlik, iş görm ezlik, annelik, b oşanm a ve engelli o lm a gibi d uru m lard a sosyal güvenlik g ü vencesine sahip olm a bu haklar arasındadır. C) Ö te yandan, üçüncü kuşak haklar diye bilinen d a yan ışm a hakları arasında içme suyu hakkı, sağlıklı ve dengeli bir çevrede y aşa m a hakkı, iletişim hakkı, k alkınm a hakkı gibi adlar taşıyan haklar var. Bölünm ezlik ilkesinin bir gereği olarak, bu hakların bireylere sağlanm asında kam un un ortak bir sorum luluğu vardır ve m erkezi yön etim ler kadar yerel ve bölgesel yö netim ler de bu hakların sahiplerine sağlan m asınd a ve korunm asınd a sorum luluk sahibidirler. Uluslararası hu kuk belgelerindeki yerini hızla alm akta olan bu hakların gereğinin yapılm asının aksatılm ası duru m un da, bireysel ya da toplu başvurular üzerine m ah kem elerce m a hk um iye t kararları verilebilmektedir. Kişisel ve siyasal hakların ihlali ile ilgili şikayetler Avrupa İnsan H a k la n M ahk em esin e yapıldığı halde, e konom ik ve sosyal hakların ço ğu nu n y o ru m u devletlerce yapılm aktadır. K uşku yok ki, A vrupa İnsan Hakları Sözleşm esine ta ra f olan devletler yüküm lülüklerini Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan " t -I - JJD yerine getirm ek için ellerinden gelen çabayı harcam ak zorundadırlar. Örneğin, eko no m ik ve sosyal haklar arasında y e r alan konut hakkının gerçekleştirilmesi biiyiik ölçüde akçal kaynakların varlığına bağlı olduğundan, m edeni ve siyasal haklardan farklı olarak, bu alanda devletin bireylere konut sağlam a konusunda “ m u tla k ” bir y ük ü m lü lü ğ ü olduğundan söz edilem ez. O lanak lar elverdikçe, yavaş ya v a ş yerine getirilmesi gereken bir insan hakkıdır konut hakkı. İnsan hakları kavram ındaki gelişm elere koşut olarak kam u kuruluşları da bu alanda yeni so rum lu lu klar üstlenmektedirler. Bu k o n u d a Avrupa Konseyi Yerel ve Bölgesel Y ön etim ler K on gre si’nin önemli çalışm aları vardır. Ö rneğin, Avrupa Yerel Y ö n e tim le r Ö zerklik Şartı “ iyi yö netişim " ve “dem ok ratik y ö n e tim '’ ilkelerine da y an m a kta dır ki, her iki kavram da insan haklarına saygı temeli üzerine oturmaktadır. K ongre insan hakları konusundaki etkinliklerini, yerel yönetim lerin g ünlük y aşam ın ekonom ik, toplumsal, ekolojik ve kültürel işlevlerini eşit ve sürdürülebilir çevre koşulları içinde yerine getirmelerini sağlam ak am acıyla yürütm ektedir. III. İnsan Haklarının M aliyeti İnsan haklarının e konom ik kaygıların gölgesinde bırakılmasını önlem ek içiıı bu hakların niteliğini iyi tanım lam ak gerekir. Bunun gibi, insan hakları konusunda farklı farklı en küçük (m in im u m ) yeterli düzeyler belirlem ek gerekir. Çeşitli insan hakları için Avrupa çapında ortak en küçü k yeterli düzeyler belirlem ekte de y a ra r vardır. Bu çerçevede devletler ve yerel y ö n e tim le r kendi akçal olanaklarını hesaba katarak önceliklerini daha kolav saptayabilirler. Atılması gereken üçüncü bir adım da. insan haklarıyla ilgili elverişli bir izlem e m ekanizm ası oluşturm ak ve şikayet m ek anizm alarına işlerlik kazandırmaktır. İnsan haklarının gereği gibi sağlanm ası için aranan koşullar ve en küçük yeterli d üzey ne kadar ayrıntılı bir düzenlem eye konu yapılırsa, o takdirde yerel yönetim lerin hareket özgürlükleri de o ölçüde sınırlandırılm ış olur. Bu nedenle, yapılm ası gereken, bu gibi konularda merkezi yö n e tim le yerel yö netim ler arasında yakın bir işbirliğinin sağlanmasıdır. İnsan hakları devletler açısından hukuken bağlayıcı olan kurallara bağlı olm akla birlikte, bu hakların y aşam a geçirilm esi so rum lu lu ğu hem m erkezi, henı de yerel yönetim lerin omuzlarındadır. Dolayısıyla, ne devlet ne de yerel yönetimler, devletin egem en ya da yerel yö netim lerin özerk olduklarını öne sürerek, bu konudaki sorum luluklarının gereğini yerine getirm ekten kaçınamazlar. Yerel yö n e tim le r için insan haklarını sağlam anın bir maliyeti olduğu unutulmamalıdır. Çünkü, yerel yönetim ler, kenttaşlar kimi haklardan 336 Prof Dr İllıan Ünal'a Armağan yararlansınlar diye yatırım y a p m a k zorunda olabilirler. H ava kirliliğini önlem ek için gaz salanlarının sınırlandırılması, içme suyu sistemlerinin geliştirilmesi, katı atıkların yok edilm esi, insanca yaşanabilir konutların yapımı gibi kam u hizmetlerinin belli bir maliyeti vardır. Ne v a r ki. az önce de belirtildiği gibi, ekonom ik, sosyal ve kültürel hakların sağlanm asıyla ilgili yüküm lülüklerin yerine getirilm esinin “tedricen" gerçekleştirilebilm esine uluslararası hukuk izin vermektedir. Bu yönden m edeni ve siyasal haklarla ekonom ik, sosyal ve kültürel haklar ararsında fark vardır. Öte y andan, kam u yönetim leri insan haklarına yalnız kendileri saygılı olm ak la yetinem ezler. Başkalarının da bıı haklara saygılı davranm asını sağlam ak zorundadırlar. İnsan haklarından kimilerinin gerçekleştirilebilm esinin herhangi bir maliyeti olmayabilir. İşkencenin önlenm esi bıı küm edeki haklara örnek olarak gösterilebilir. Ama, ek on om ik , sosyal ve kültürel hakların yeterli bir düzeyde düzeyde sağlanabilm esi, yerel y önetim lerin yeterli akçal kaynaklara sahip olm asına bağlıdır. İnsan haklarını ilgilendiren kimi kam u hizm etleriyle ilgili yetkilerin yerel y ö netim lere kağıt üzerinde tanınm ış olm ası, ancak bunları yerine getirebilm elerine olanak verecek akçal kaynaklara sahip kılınmalarıyla anlam kazanır. İşte bu nedenledir ki, Avrupa Yerel Y önetim ler Ö zerklik Şartı’nda (m ad de 9, par. 1) şöyle d enilm ektedir : “ Ulusal eko nom ik politika çerçevesinde, yerel yönetim lere, kendi yetkileri çerçev esin de kullanabilecekleri yeterli mali kaynaklar sağlanacaktır” . İnsan hakları u ygulam alarında başarısız olan devletler için kimi yaptırımların ön gö rü lm üş olması da kaçınılmazdır. Her ne kadar A n tlaşm anın tarafı devletin kendisi ise de, Avrupa İnsan Hakları M ahkem esinin yerel yö netim ler üzerinde de yetkileri olduğu bilinmektedir. Hangi düzeydeki yönetim olursa olsun, uygulanm ası söz konusu olan yaptırım mali nitelikte olabileceği gibi, siyasal nitelik de taşıyabilir. Siyasal maliyet, insan haklarıyla ilgili bir kuralın çiğnenm esi d urum und a ilgili tarafın m ah ku m iyetine karar verilmesidir. IV'. U ygulam adan Ö rnekler İnsan haklarının uygulanm ası ko nu su n d a her y erde ve her koşul altında geçerli olabilecek standart bir y ön tem yok. Ç ok çeşitli araçlar var. Örneğin, bütçelerin insan hakları gereksinm elerinin ışığında gözden geçirilmesi, ulusal ve yerel eylem planlarının hazırlanm ası, yerel y ön etim lerd e y ürütm e organından ve belediye meclisi üyelerinden bağım sız şikayet m ekanizm alarının oluşturulması. Bu süreçlerden hepsinde halkın a k tif görev alm asın da zorunluluk vardır. Bu da, kaçınılm az olarak, yurttaşlarda, politikacılarda ve bürokratlarda insan hakları Prof Dr. İlhan Unat'a Armağan bilincinin uyandırılm ası y a da haklardan yararlanm a düzeyinin yükseltilm esi için çaba harcanm asını zorunlu kılar. Haklarının ne olduğu konu sun da halkın aydınlatılm ası, hakların en küçük yeterli düzeyde sağlanm ası konusundaki önceliklerle ilgili olarak bilgilendirilmesi de gerekmektedir. Yerel yö netim ler hazırlayacakları eylem izlenceleriyle bir yandan eğitsel ve önleyici bir rol üstlenecekler, bir y a nd a n da eşitlik ilkesinden ayrılm am aya, ayrım cılıktan uzak durm aya özen göstereceklerdir. İnsan haklarının gelişmesi doğrultusunda değişik yerlerde u ygulanm ış güzel örnekler de vardır. Bunlardan yararlanılabilir. Bıı örneklerden biri, 1991 'd e İngiltere’de yü rürlüğe sokulan Yurttaş Sözleşmesi M o d e li’dir (C itizen’s Charter). Sözleşm enin am acı, yurttaşların yararlandıkları hakları güçlendirm ek, kam u hizm etlerinde etkinliği sağlam ak ve hizmetlerde standartlaşm ayı gerçekleştirmektir. K am u hizm etinin nasıl görüldüğü, m aliyetinin ne olduğu, hizmet standartlarına uygun olup olm adığı konularında saydam lığın sağlanması bu Sözleşm enin am açları arasındadır. Bütün bu konuların ayrıntılı olarak, açık ve anlaşılır bir dille halka anlatılm ası ve uygun bir şikayet m ekanizm asının oluşturulm ası da Yurttaş Sözleşm esi M o d e li’ııin kuralları arasındadır. Çocuk Hakları Sözleşm esinin uy gulanm asına ilişkin olarak İsveç belediyelerinin başlattığı bir girişim den de iyi u ygulam a örnekleri arasında söz edilebilir. Belediye her üç yılda bir Ç ocuk H a kla n Sözleşm esinin u ygulanm asına ilişkin bir değerlendirm e yapm aktadır. D eğerlendirm e kurulun da üç başka belediyenin daha temsilcileri bulunmaktadır. Bu kurul, çalışmaları sırasında üç ayrı grubun daha k o n uy a ilişkin görüşlerini almaktadır. Bu gruplar içinde yer alanlar, politikacılar, belediyedeki kam u görevlileri ve işçilerdir. Her grupta on kişi bulunm akta ve kendileriyle düzenli aralıklarla yapılan toplantılardan her biri bir buçuk saat kadar sürmektedir. Belediye ayrıca ç ocuk ve gençlerin bu konudaki görüşlerini alm ak am acıy la anketler de yapm aktadır. Böyle bir olanak, T ü rk iy e ’de 5393 sayılı Belediye Y asası’nın m addesinde de öng örü lm üştü r (m ad de 76 ve 77). İspanya’da K a ta lo n y a ’da da. İnsan Hakları İçin Kentler ve K asabalar oluşum u, yerel yönetim birimleri arasında bir insan hakları gündem i oluşturm ak am acıyla gerçekleştirilmiş bir başka işbirliği örneğidir. K uşku y o k ki, insan haklarının uygulanm asını ve bu haklara saygı gösterilmesini güvence altına alm a k için halkın dilek ve şikayetlerini iletebileceği bir şikayet ve izleme m ekanizm asının oluşturulm asında zorunluluk vardır. B ulunacak çözüm lerin m utlaka hukuki nitelikte çözüm ler olması gerekli olm am ak la birlikte, bunların etkili bir biçim de uygulanm asının sağlanm ası gerekir. Yerel y önetim e tanınm ış olan ye tkiler v e öngörülen m odelin sağladığı g ü v enceler 338 Prof Dr. İlhan Unat a Armağan ön em taşımaktadır. Kenttaşlar kendilerinin yeterli o randa temsil edildiklerinden emin oldukları böyle bir m e ka niz m a ya karşı şikayetlerini kolayca ve herhangi bir karşılık ö dem eksizin ulaşm a olanağına sahip olabilmelidirler. S öz konusu şikayet ve izleme m ekanizm alarını yerel y önetim in kendisi çalıştırabileceği gibi, bunlar bağım sız kurullara da bağlı olabilirler. Yerel ve bölgesel om b u d sm a n lık örgütleri, tüketicilerin şikayetlerini ele alıp değerlendiren kurullar, ayrım cılık karşıtı m e kanizm alar sözü edilen bağım sız kurullara örnek olarak gösterilebilir. O m b u d sm a n . İnsan Hakları İzleme Görevlisi olarak hukuki niteliği ağır basan bir rol de oynayabilir. Bu türlü şikayet m ekanizm alarından y ararlanm a fırsatının yurttaşlara parasız sağlan m asın da zorunluluk vardır. K uşkusuz, bu tü r çalışmaların günlük siyaset hesaplarının etkisi dışında kalmasına özen gösterilmelidir. Unutulm am ası gereken, insan haklarıyla ilgili izleme m ekan izm alarının varlığını sürdürm esinde yerel yö netim lerin sorum luluğunun asıl olmasıdır. Y önetim h ukukunun ve yerel yön etim lerde karar verm e süreçlerinin önemli bir kuralı, kam u kurum ve kuruluşlarının her türlü karar, işlem ve eyleminin yargı denetim ine konu yapılabilmesidir. M a h k em elerin bu alanda o y na m a k ta oldukları rol de m okratik rejimin güvencelerinin başında gelir. Yargıya başvurm a hakkı hem Avrupa İnsan Hakları S özleşm esi’nin, hem de Avrupa Birliği h ukukunun güvence altına aldığı temel haklardan biridir. Avrupa İnsan Hakları S ö z le şm e si’nin 6(1) m add esine göre, herkes kişisel hak ve yüküm lü lü klerinin belirlenmesinde, yasalarla kurulm uş bağım sız ve y ansız bir m a h k e m e önünde, uygun bir süre içinde, adil bir y argılanm a o lanağından yararlanm a h akkına sahiptir. Kişisel hak ve y ü k ü m lü lü k kavram ının ne a n la m a geldiğinin ço k açık olmadığı, zam anla gelişm ekte olduğu bilinmektedir. Avrupa İnsan Hakları M ahk em esi içtihadına göre, ulusal m evzuata göre açıkça day an aksız sayılm ayan her başvuru, tersi yö n d e açık kanıtlar olm adıkça kişisel hak ve yükü m lülüklerle ilgili sayılmaktadır. Yargı yollarına başvurabilm e hakkı, ayni zam anda, Avrupa Birliği'nin, Avrupa A dalet Divanı kararlarıyla da belirginleşen genel ilkelerinden biridir. İnsan haklarıyla yerel y ön e tim le r arasındaki ilişki kuşkusuz kendi başına bağım sız bir olgu olarak görülem ez. Avrupa Birliğine üye olan devletler için temel hakların yer aldığı belge L izbon A ntlaşm asıy la birlikte yü rürlüğe girmiştir. N e var ki, Avrupa K onseyine üye olan devletlerden yalnız 27 tanesinin Avrupa Birliği üyesi olması, Avrupa çapında iki ayrı insan hakları sistemi olup olmadığı k on usu nda d urak sam alar yaratm a riskini taşımaktadır. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 33 9 Avrupa Yerel Y önetim ler Ö zerklik Şartı'nın, yerellik ilkesiyle ilgili 4.maddesiııin 3.fıkrasında: “ K am u sorum lulukları genellikle ve tercihen vatandaşa en yakın yön etim ler tarafından kullanılacaktır. S o rum luluğun bir başka yö netim e verilmesinde, görevin kapsam ve niteliği ile yetkinlik ve ekonom inin gerekleri göz ö nü nd e bulundurulm alıdır’' denilmektedir. İnsan haklarıyla ilgili sorunlardan pek çoğu yerel ve bölgesel yö netim lerin sorum luluk alanına girm ekte olduğundan, bu hakların korunması ve izlenm esiyle ilgili değişik m ekanizm aların da bu yönetim basam aklarında çevrim e girmesi çok doğaldır. İnsan hakları sorunlarından birçoğu m ah k e m ey e başvurm ayı gerektiriyor olsa bile, yine de yerel düzeyde işlev gören om bu dstnanlık ve benzeri m e kanizm alardan yararlanılm ası çok doğaldır. Ö rneğin, K a ta lo n y a ’da yerel o m b u d sm a n d a n yararlanm ak isteyen kentler için özel yasalar vardır ve bu bölgedeki yerel om budsınanların sayısı da 4 0 ' ın üzerindedir. Yerel düzeyde bağım sız ve işlevsel bir şikayet m ekanizm asının oluşturulması önem taşımaktadır. Bu türlü m e k a n iz m a la r yerel yönetim lerin y ürütm e organından ve seçilm iş m eclis üyelerinden üyelerinin takdirlerinden bağım sız olarak işlev görm ekte olsalar da, yurttaş açısından ideal olan bu m ekanizm aların yerel yönetim in bir parçası olmasıdır. Şikayetlerin ilgililere iletilmesi ve hemen ele alınıp görüşülm esi güç olmam alıdır. Farklı şikayet konuları için farklı m ekanizm aların geliştirilmesi de önemlidir. Bu bağlamda, yerel y önetim lerin insan hakları konusundaki etkinliklerinin genel kurallara bağlılığına ilişkin olarak İsveç M ahkem elerinin bir kararına yer değ in m ek te y a ra r vardır. 2005 tarihli bir kararıyla İsveç Y üksek M ahkem esi bir üye devletin Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esine göre bir hakkın ihlali duru m u n d a ilgili kişiye ta zm in at ödem esi g erektiğine karar vermiştir. Bir kadına karşı eşinin suç işlediğinden şüphe edilerek söz konusu kadınla üç çocuğu yerel yönetim tarafından belediye sınırları içinde geçici olarak özel bir y ere k o nm u ş ve bir aydan daha uzun bir süreyle orada kalmışlardır. N e var ki, yerel yö netim in bu işlemi kimi insan hakları sorunlarım da g ü nd e m e getirmiştir. Kişinin korunm ası elbette esastır. A m a, acab a korum a için kullanılması gereken y öntem ne olm alıdır? B elediyenin kararı üzerine il yönetim i belediyeye karşı ağır eleştiriler yöneltmiştir. Çünkü, ailenin evden başka yere taşınmasını Avrupa İnsan Hakları S ö zle şm e si'n in y asaya aykırı olarak alıkoym aya ilişkin kuralına aykırı bulmuştur. Bunun üzerine aile belediyeye karşı yasaya aykırı olarak alıkonm a ve kötü m u a m ele nedeniyle tazm inat davası açmıştır. Y üksek M a h kem ey e göre, Sözleşm enin 13. m addesi herkesin Sözleşm ede tanım lanm ış olan hak ve özgürlüklerinin ihlali d uru m u n d a ulusal m ahkem elerde dava 3 40 Prof. Dr Ilhan Ünal'a Armağan açabileceğini göstermiştir. E ğer bu ihlal bir kam u k u ru m unu n “yerellik (subsidiarity) ilkesine uygun o la ra k"ye tk ile rin i kullanm asından kaynaklanm ışsa, bu durum da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esindeki haklarla ilgili kuralları uygulam a so rum luluğu devlete ve m ahkem elere düşmektedir. Bu davada, İsveç Y üksek M ahkem esi belediyenin yanlış bir işlem ya ptığına karar verm iş ve dem iştir ki, eğer ta r a f devlet İnsan Hakları Sözleşm esine göre yüküm lülüklerini yerine getirm ek isterse, özel bir ulusal hukuki temeli olm asa bile belediyeden Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esini ihlal ettiği gerekçesi) le tazm inat istenebilir. Bu da gösterm ekted ir ki, kişiler, bu hakkı kendilerine veren bir ulusal yasa olsa da olm asa da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esine göre uğradıkları zararların tazm in edilmesini isteyebilirler. Sonuç İnsan haklarını g üvence altına alm ak görevi y alnız devletin değildir. G ünlük y a şam d a insan haklarıyla ilgili konularda görevleri bulunan yerel ve bölgesel yönetim lerin de bu alanda yüküm lülük leri vardır. Yerel düzeyde görev yapan politikacılar da, bürokratlar da halkın günlük gereksinm eleriyle uğraşan, onlara en yakın aktörlerdir. Kaldı ki, yerel ve bölgesel yönetim lerin çoğu kez ve geniş ölçüde insan haklarıyla örtüşm ekte olan toplumsal refah görevleri vardır. Yerellik ilkesine uygun olarak, yerel ve bölgesel yönetim ler, bu koıııı ile ilgili başlıca uluslararası huku k belgelerinin am açlarının yerine getirilm esinde baş aktörler konum undadırlar. Bu nedenle de. insan haklarına saygı gösterilip gösterilm ediği, yasalardan ve uluslararası yük üm lü lü klerden doğan sorum lulukların gereğinin yerine getirilip getirilm ediğinin denetimi yerel yönetim lere düşmektedir. Yerel yö netim ler bu alandaki görevlerini devletle işbirliği içinde ve saydam bir biçim de yerine getirmeli; insan hakları kültürünün gelişmesi am acıyla eğitim çalışmalarını desteklemelidirler. H er k on uda olduğu gibi, insan hakları k o nusu nd a da. halkın bilinç düzeyinin yükseltilm esi asıl güvencedir. İnsan haklarına ilişkin konuların halka öğretilm esine yardım cı olm ak üzere kitapçıklar y ay ım lay ıp dağıtm ak kadar, bu konularla ilgili sivil toplum örgütleriyle teması sağlam ak da yerel yönetim lerin görevleri arasındadır. Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan 341 K aynakça A kıllıoğltı, Tekiıı. İnsan H akları I, AÜSBF. A nkara, 1995 Buergenthal, T hom as, Shelton, D inah, Stew art, D avid. International H um an Rights, W est G roup, M innesota, 2002 Council o f Europe, European Convention o f H um an R ights, Council o f Europe Treaty Series No:5, S trasbourg Council o f Europe, E uropean U rban C h arter II: M anifesto for a N ew Urbanity, Strasbourg, 2008. D uham el, O livier. La C onstitution E uropéenne, A rm and Colin, Paris, 2005. E uropean C ourt o f H um an Rights, T he European Convention o f H um an Rights in 50 Q uestions. C ouncil o f Europe, S trasbourg. 2009. Geray. Cevat. ‘•K enttaşhk H akları", T ürkiye'de İnsan H akları. TO D A İE. A nkara. 2002, s.499-510. G ölcüklü. Feyyaz ve G özübüyük, Şeref, A vrupa İnsan U ygulam ası, A dalet M atbaacılık, A nkara, 1994. H akları Sözleşm esi ve G ülm ez, M esut. İnsan H akları ve D em okrasi E ğitim i, TO D A İE, A n k ara, 1994. Keleş, Ruşen, Yerinden Y önetim ve Siyaset, Cem Yay., İstanbul, 2009 (6.Bası). Keleş. R uşen. "İnsan H akkı O larak K onut”, Konut S em pozyum u, M im arlar O dası Konut Sem pozyum u, , M im arlar O dası İstanbul Şubesi, 3-4 A ralık. 2009, İTÜ M im arlık Fakültesi, Taşkışla. Taksim , İstanbul, s.23-28. Keleş. Ruşen. “ İnsan H akkı O larak B arınm a H akkı ve K entsel D önüşüm ”, Cahit Talaş A nısına G üncel Sosyal Politika T artışm aları, Y ayına H azırlayan: B errin C eylan A tam an, SBF, A nkara, 2007, s.429-443. M olin. Lars O., "T h e Role o f Local and Regional A uthorities in the Im plem entation of H um an Rights", T he C ongress o f Local and Regional A uthorities, S trasbourg. 2010. T ürkiye ve O rtadoğu A m m e İdaresi Enstitüsü, T ürkiye’de İnsan H ak lan , A nkara, 2002. 342 Prof. Dr. Illıan Unat'a Armağan Yeni Brüksel (II) Tüzüğü Üzerine Bir inceleme Ninıet Özbek Hadimoğlıı* Giriş Kişilerin serbest dolaşımı farklı devlet uyrukluklarına sahip kişilerce akdedilen evliliklerin a rtm asına neden olm uş; bu olgu, yalnızca Aile Hukukuna ilişkin alanlardaki kararların değil, çocukların korunm asıyla ilgili tüm alanlardaki kararların tanınması ve tenfizi gereksinim ini doğurmuştur. Bununla birlikte Avrupa Birliği bünyesinde A ile H uk uku alanında hukuksal bir düzenlem enin yapılm asının gerekli olup olm adığı h ususunda değişik görüşler bulunmaktadır. Bazı yazarlar, A m sterdam A nlaşm asıy la değişik Topluluğu Kurucu Anlaşm anın 61/c ve 65. m addelerine dayanarak m add î aile h ukuku konularda uyum lulaştırm a ya da yekn esaklaştırm a konularında T opluluğun yetkisinin olmadığını sa v u n m u ş tu r1. A nlaşm anın 61 .m addesinde. Aile Hukuku, düzenlenecek alanlar kapsam ı dışında tutulm uş; 65.m addesinde ise alınabilecek önlem lerin “ iç pazarın uygun işleyişini sağlay am av a yönelik olm a sı” gerektiği düzenlenmiştir. A nlaşm anın bu şekilde y oru m la n m a sın ın karşısındaki görüş ise, Anlaşm anın 65.m addesin de iç pazarın uygun şekilde işleyişinin sağlanm asında, malların olduğu kadar kişilerin ve hizmetlerin de serbest dolaşımının düzenlendiğini savunmaktadır. Bu görüşe göre, 65.m add e, Aile H ukukunun esasına ilişkin alanlarda d ü zenlem e yapılm asını engeller; a m a sınır aşıcı etkili uygulam ayı gerektiren aile hukukuna ilişkin alanlarda yargısal işbirliğine ilişkin ö nlem ler bu m adde kapsam ınd a değerlendirilemez-1. Ayrıca, tanım a ve tenfiz alanında değişik ulusal yetki kurallarına sa h ip Birliğe üye devletlerden verilmiş kararların tanınması * 1 2 Yrd. Doç. Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasa! Bilgiler Fakültesi. Tenrerio. M./Eksrom. M.: "Unilleation o f Private International Law Malters Within the European Union", Perspectives For the Unification and Harmoni/.ation of Family Law in Europe. Ed. Katharina ßoele-YVoelki. 2003 Antwerp. s. 186: Jantera-Jareborg, M.: "Unification of Family Law in Europe-A Critical Perspective", Perspectives For the Unification and Harmonization of Family Law in Europe. Fd. Katharina Boele-Woelki. 2003 Antwerp. s. 199: Boele-Woelki. K.: "The Principlcs of European Family Law: Its Aims and iVospeets", Utrecht Law Review. December 2005, Vol. 1. No. 2. s. 162. (Family Law). Tenrerio/Eksrom. s. 187. Topluluğun Aile Hukukuna ilişkin düzenleme yapma yetkisiyle ilgili ayrıntılı inceleme için bkz. The External Dimension of EC Private International Law in Family and Suecession Matters. Ed. Malatesta Alberto. Pocar Fausto/Bariatti Stefania. Milan 2008. Prof. Dr. Ilhan Unat'a Armağan 343 ve tenfizinin ö nlenm esi de. değişik uyrukluklara sahip Birlik vatandaşlarının serbest dolaşımını etkileyecektir. Son otuz y ıld a Birlik b ü n y e sin d e A ile H u k u k u ala n ın d a d ü z e n le m e y a p ılm a sın ın önündeki hukukî engellerle ilgili tartışm alara ek olarak, bunun meşruiyeti ve yeriııdeliği de tartışm a konusu olm u ştu r denilebilir. Bazı yazarlar, ulusal aile hukuklarının korunması am acına öncelik v erm ek gerektiğini savunurken; bazı y a z a r la rd a , Birliğin bu alana m üdahalesinin, M illetlerarası Özel Hukuk alanında yap ılm ış onca uluslararası sözleşm e varken, gereksiz o ld uğunu savunmuşlardır. Topluluk Aile H uk uk un un kristalleşm esinde hiç ku şkusuz en önemli faktör, m a h k e m e kararlarının tanınm ası ve tcnfizi önündeki engellerin kaldırılması hedefi o lm u ştu r5. Birliğe üye ülkelerin m addî aile hukuklarının uyum lulaştırılm ası, Topluluğun Aile H uku ku na ilişkin alanlarda çıkabilecek Milletlerarası Özel Hukuk problemlerinin ç ö z ü m ü n d e nirengi noktası o lm akla birlikte, m addî hukukun uyum lulaştırılm ası projesinin hayata geçirilmesi zorlu bir alandır. Ü ye devletlerin Aile H ukuklarının ve K anunlar İhtilâfı kurallarının farklılığı4, T opluluğun Aile H ukukunun herhangi bir alanında yapacağı uyum laştırm ayı zorlaştırmaktadır. Boşanm a alanındaki k anun lar ihtilâfı kurallarını uyum lulaştırm ayı hedefleyen ve R om e 1115 olarak adlandırılan Tüzü ğü n yü rü rlüğ e girm esindeki başarısızlığın nedenleri de burada a ram ak gerekir. Topluluğun Aile H u ku ku alanındaki d üzenlem elerinin bir kısmı yetki, tanıma ve tenfiz konularını içermektedir. Avrupa Birliği bünyesinde hazırlanan M edenî Hukuk ve Ticaret H uku ku K onularında Yargı Yetkisi, Yargı Kararlarının 3 4 5 Stalford. M.: s. 171. "Brussels II ank Beyond: A Better Deal For Children in the Fnropean Union?”. Perspectives For the Unificatin and Harmonization of Family Law in Europe. Ed. Katharina Bocle-Woeliki. 2003 Antwerp, s.471. (Children). Boele-Woelki. K.: "To Be. or Not To Be: Enhanced Cooperation in International Divorce Law Within the European Union”. Victoria University of Wellington Law Review. 2008.Vol.39. S.78I. (Divorce Lavs). Ayrıntılı inceleme için bkz. Antokolskaia. M.: "Objectives and Values of Substantive Famih Law". International Family Law for European Union. Ed. Johan Meeıısen/Martha Partegâs/Gert Streatmans/Frederik Swennen. Antwerp 2007. s.49-67. Kitapla ilgili inceleme için bkz. I.amont. R.: ‘‘Evaluating European Values: The El 's Approach to European Pivate International Law". Journal of Private International Law. August 2009. s.371 381. (Kitap İncelemesi). "Amending Regulation EC No 2201/2003 as Regards Jurisdiction and Introducing Rules Concerning Applicable Law in Matrimonial Matters". SEC (2006) 949. <http://eur-le\. europa.eu/ smartapi/ cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=cn&type_ doc=CO.Vlfinal&an_doc=2006&nu_doc=399. (24.2.2010). Düzenleme ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Fiorini. A.: "Rome III- Choice of Law in Divorce: Is the Europeanization of Family Law Going Too Far'.’". International Journal of Law. Policy and Family. 2008. Vol.22. Issue 2. s. 178-205.' 344 Prof Dr Ilhan Unata Armağan Tanınm ası ve Tenfizi H ak kınd a Brüksel S ö z l e ş m e s i n d e 6, nafaka hariç. Aile H u k u k u n a ilişkin kararların tanınması ve tenfizi konuları düzenlenmemiştir. A ile H ukukuna ilişkin konuların kapsam dışında bırakılmasının nedeni, Brüksel (I) S ö z le şm e si’nin açıklayıcı raporu olan Jenard R a p o r d a , Sözleşm ey e taraf devletlerin m add î aile hukuklarının farklı olm ası; bu konuların Sözleşm eye dahil edilmesi halinde, Sözleşm enin yarı otom atik tan ım a rejimini tehlikeye atabileceği yo lundaki dü şü ncedir7. A nılan S özleşm eye t a r a f olup o lm am akta üye devletler serbest bırakıldığı için, Sözleşm e bir T üzük (B rüksel (1) T üzüğü) haline getirilmiştir.8 Brüksel (I) T ü z ü ğ ü ’nün kapsamı dışında bırakılan konular, “A ile H ukuk un a İlişkin A lanlard a Verilmiş Kararların Tanınması ve Tenfizi H ak kınd a Avrupa Birliği Sö zleşm esi” ndeg (Brüksel II Sözleşm esi) düzenlenmiştir. Sözleşme, 28 M ayıs 1998 tarihinde kabul edilmiş; fakat yü rürlüğe girmemiştir. Topluluk A n la şm a sı’nı değiştiren A m sterd am A n la ş m a s f n m yürü rlü ğe girm esiyle birlikte Brüksel II Sözleşm esi, “ E beveyn Sorum luluğu ve Evlilikle İlgili Kararların Tanınm ası ve Tenfizi H akkındaki 29.5.2000 tarih ve 1347/2000 nolu T ü z ü k ” 10 haline getirilmiştir. Bu T üzük de. aynı adla anılan diğer T üzükten farkını ifade e tm e k için, “ Brüksel (II) T ü zü ğ ü ” olarak adlandırılmaktadır. Brüksel (II) Tüzüğü, eşlerin ortak çocukları hakkındaki ebeveyn sorum luluğunu dü zenlem ekteydi. Eşlerin ortak olm ayan çocukları, bu dü zenlem enin kapsamı dışında bırakılmıştı. T üzü ğü n çocuklar arasında eşitsizlik yaratan bu hükümleri, eleştirilere neden olmuştur. Ayrıca, Tüzüğün kapsam ına dahil kararlar arasında ayırım yapılarak ta n ım a ve tenfize ilişkin farklı kurallar getirilmesi de e leştirilm iştir". Zira bu durum , bazı kararların kolaylıkla tanınm ası ve tenfiziııe izin verirken; bazı kararlar bakım ından eşit o lm ayan d u ru m la r yaratıyordu. Ek olarak. Topluluk içindeki çocuk kaçırm a olaylarına ilişkin davalarda uygulanm ak üzere bir d ü zenlem eye ihtiyaç duyulmuştur. Zira Ç o cuk K açırm an ın Uluslararası 6 “Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters" adlı Sözleşmenin orijinal hali için bkz. OJ.. 1972. 1. 299. Sözleşmeye son katılımlarla birlikte son hali için bkz. OJ.. I99S. C 27. Sözleşmenin Türkçe metni için lıkz. Oder. B./Sağbiü. M: “Medenî ve Ticarî Hukuk Davalarında Yargı Yetkisi vc Yargı Kararlarının Tenfiziııe Dair Antlaşma”. MHB. 1991. S. 1-2. s.73-100. 7 "Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 On Jurisdiction and The Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters The Council of The European Union", OJ., 2001. L 12. Brüksel Sözleşmesi’nin Tüzük haline getirilmesinin nedenleri hakkında bkz. Özbek Hadimoğlu. N.: Brüksel (I) Tüzüğü İşığında AB Hukukunda Geçici ve Koruyucu Tedbir Kararlan. Ankara 2009, s.31, (Brüksel 1). 8 OJ.. 2 001.1. 12 9 OJ., 1998. C 221. 10 OJ.. 30.6.2000. L 160. 11 McEleavy. P.: "Current Developments". ICEQ. 2004. Vol.53. s.504. (Current). Prof. Dr İlhan Unat'a Armağan 345 Y önlerine Dair Lahey Sözleşmesi (1980) [Sö z le şm c si]!: hüküm lerinin bu konuda yeterli olm ad ığ ın a ilişkin üye devletlerden gelen itirazlar ve öneriler, Brüksel (11) T ü züğ ü hüküm lerinin değiştirilm esine neden olmuştur. Avrupa Birliği K onseyi tarafından hazırlanan “ E beveyn S orum luluğu ve Evlilikle İlgili Kararların Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki 2201/2003 nolıı T ü z ü k ” , “Yeni Brüksel (II) T ü z ü ğ ü " ya da “ Brüksel (II) bis Tüzüğü*’ olarak da adlandırılmaktadır. T üzük. 27.12.2003 tarihinde kabul edilm iş ve D anim arka hariç 1.3.2005'te yürürlüğe girmiştir. Bu T üzük ile aynı adı taşıyan ve “ Brüksel (II) Tüzüğü*’ olarak da adlandırılan 29.5.2000 tarih ve 1347/2000 nolıı T üzük yü rürlükten kaldırılmıştır (m .71/1). Yeni Brüksel (II) T üzüğü, [“ T üzü k” olarak anılacaktır] 1980 Sözleşmesi ile “ E beveyn S orum luluğu ve Ç ocuğun K orunm ası K o nu su n d a Yargı Yetkisi, Tanıma, Tenfız ve U ygulanacak Hukuk H akkındaki L a h e y Sözleşm esini ( 1 9 9 6 ) 1’ [1996 S özleşm esi]” tam am layan hü kü m ler içermekte ve anılan Sözleşm eyi imzalamış üye devletler bakım ından öncelikli u ygu lam a alanına sahip bulun m ak tadır (Tüzük m .61 ve 62). Tüzük, bu iki d ü zen lem e y anınd a birçok uluslararası Sözleşm e karşısında önceliğe sahiptir (Tüzük 5.Bölüm). Yeni Brüksel (II) Tüzüğü, özellikle ebeveyn sorum luluğuna dahil olan konularda eski Brüksel (II) Tüzüğii’nden farklı olarak, ebeveyn sorumluluğu kavramının kapsamım genişletmesi; haksız olarak alıkonulan y a da kaçırılan çocukların derhal iadesine ilişkin getirdiği hükümlerle 1980 Lahey Sözleşmesinin uygulamasını güçlendirmesi; görüşm e hakkına ilişkin kararlar ile iade kararlarında otomatik tenfız sistemini getirmesi bakımından özel bir önem e sahiptir. Tüzük. Topluluk içindeki çocuk kaçırma davalarına ilişkin bir düzenleme olmak ve Tampere zirvesindeki m ahkem e kararlarının karşılıklı tanınması (özellikle de görüşm e hakkına ilişkin kararların tanınmasındaki engellerin ortadan kaldırılması) ve tenfizi amacına ulaşmak bakımından önemli bir araç olarak görülm ektedir14. T üzük, Topluluğun Aile H ukukuna ilişkin düzenlemelerinde temel h e d e f olarak kabul edilen, “ insan haklarının bir Topluluk düzenlem esine aktarılması” 15 olarak 12 Türkiye. Sözleşmeye taraftır (RG.. 15.2.2000. 23965). Sözleşmenin İngilizce metni için bkz. "Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction". <http:/Av\vYv.hceh.nel'inde.\_en.php?act=conventions.te\t&cid_24>. (17.3.2009). 13 Türkiye Sözleşmeye taraf değildir. Sözleşmenin İngilizce metni için bkz.<lıttp://\vvv\v.hcch. net/ ind<îx_en.php?acı=conventions.text&cid=70> . (9.2.2010). Sözleşme hakkında ayrıntılı inceleme için bkz. Tirvakioğlıı, B.: "Velayet Sorumluluğu ve Çocukların Korunmasına İlişkin Önlemler Hakkında Yetki. Uygulanacak Hukuk. Tanıma. Tenfiz ve İşbirliğine Dair Sözleşme". Nihal Uluocak’a Armağan. s.381-424. (1996 Sözleşmesi). 14 McEleavy, (Current), s.505. 15 Stalford. 11.: "E li Family Law: A Human Rights Perspective". International Family Law for European Union. Ed. Johan Meeuscn/Martha Partegâs Cert Streatmans/Frederik Swennen. Antwerp 2007. s. 1II. (Human Rights). 346 Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan da değerlendirilmektedir. Zira Tüzükte, aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere, çocuğun iadesine ilişkin davalarda çocuğun dinlenilmesi zorunluluğu getirilmiştir. I.Tiizüğün U ygulam a Alanının Belirlenmesi T ü züğün u y g ulam a alanına giren konular ilk h ü km ünd e düzenlenmiştir. Bu hük m e bakıldığında, önce genel olarak kapsam ın düzenlendiğini, daha sonra bu kap sam a giren konuların örneklendirildiğini ve ardından da bu kapsam dışında kalan konuların sayıldığını g örm e k m üm kündür. T üzüğün ikinci m addesinde. T üzü k bünyesinde kullanılan tan ım lar açıklanmıştır. T üzüğün u ygulanm ası için Brüksel (I) T ü z ü ğ ü ’nde olduğu gibi “ davalının o devlette oturm ası” y a da aşkın yetkiyi ön lem ek am acıyla konulan ve birçok uluslararası d ü zenlem ede aranan “m ah k e m e ile uyuşm azlık arasında bağlantı olm ası” 16 gibi herhangi bir ön-şart getirilmemiştir. Bir uyuşm azlığın T üzük ka p sam ına girip g irm ediğinin tayini, uyuşm azlığı ele alan m ah kem e tarafından yapılacaktır. M ah k em e , ayrıca, bu alandaki diğer uluslararası dü zen lem eler karşısında T üzüğü n üstünlüğe sahip olup olmadığını, yetki kurallarının m ü nh asır olup olm adığını ve lex fo r i' nin u y gu lam a alanını da belirleyecektir. T üzük, m a h k e m e y a da m ah ke m e niteliğine sahip tüm kurum larca m edenî konularda veri İmiş b o şan m a, ayrılık ve evliliğin iptali ile ebeveyn sorum luluğunun niteliği, kullanılması, bu hakkı kullanacak kişilerin atanması ve onların yetkileri, kısıtlanması ve sona erinesi ile ilgili konuları kapsam ına alm aktadır (m. I). T üzük, y erini aldığı Brüksel (11) T ü z ü ğ ü ’nün evlilikle ilgili konularla ilgili hüküm lerini değiştirm em iştir denilebilir. T ü züğ ün kap sam ın a giren konular, “ m edenî k o n u l a r olarak belirtilm ektedir ( m . 1/1 ve m . 1/2 ve Başlangıç Kısmı 7.p.). “ M ed en î konular” kavramı geniş yorum lanm aktadır. Zira, çocuğun koruyucu aile y a da bakım k urum u na yerleştirilmesi gibi, iç h ukuklarda k a m u h u ku ku na dahil olan tedbirler arasında y e r alan konularda da, T ü zü k u ygulam a alanı bulacaktır. T üzük, eski Brüksel (II) T ü z ü ğün de n ve bu alandaki diğer uluslararası düzenlem elerden farklı olarak, “e beveyn sorum lu lu ğu ” kavram ının kapsamını genişletmiştir. Şöyle ki. “ebeveyn so ru m lu lu ğ u ” terimi T ü zü ğ e göre, “ bir m ah kem e kararıyla ya da kanun hiikmü gereği ya da hukukî etkiye sahip bir anlaşm a sonunda gerçek ya da tüzel kişiye verilm iş olan bir çocukla y a da çocuğun mallarıyla ilgili tüm haklar ve g örevler anlam ına gelir. Bıı terim gözetim 16 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Dardağan. E: Milletlerarası Usûl Hukukunda “ Aşkın Yetki" Kavramı, Ankara 2005, s.121 vd. Prof. Dr. İllıaıı Unat’a Armağan 347 ve g örü şm e haklarını içerir” (m.2/7). B ununla birlikte, 1980 S özleşınesi’nde olduğu g ib i17, bu hak, y aln ızca gözetim (right o f custody)'* ve g örü şm e hakkı (right o f access)™ ile sınırlı değildir. E beveyn sorum luluğu, aynı zam anda, çocuğu ya da ço cuğun mallarını y ön etm ek , çocuğa yardım ya da çocuğ u temsil etm ekle görevli kişi y a da ku ram ların, atanm ası ve görevleri; ço cu ğu n k oruyucu aile ya da bakım k ura m ım a yerleştirilm esi; çocuğun mallarının yönetim i, korunm ası v e y a elden çıkarılm asıyla ilgili çocuğun korunm ası için gereken tedbirleri almayı da içerecek şekilde geniş bir k apsam d a ele alınmıştır. Ebeveyn s orum lu lu ğu yla ilgili konulardaki liste (m. 1/2) tüketici değil, açıklayıcı n ite lik te d ir 0. T üzüğün u y gu lam a alanına trust ve m irasa ilişkin konular, ç ocuğun adı ve soyadı ile ilgili konular, ergin kılınma, nafaka yü kü m lülüğü, çocuk tarafından işlenmiş suçların bir sonucu olarak alm an tedbirler, evlât edinm e, evlât edinm eyi hazırlayıcı işlemler ile evlât edinm enin iptali veya geçersiz kılınması dahil edilm em iştir (m. 1/3). 17 1980 Sözleşmesi de velayet ve kişisel ilişki kurma hakkının korunması amacıyla hazırlanmıştır. Sözleşmedeki velayet hakkı, çocuğun şahsının bakımı ve özellikle ikamet yerinin tespiti hakkını içerir" (m.5). Sözleşme bünyesinde velayet kavramı '"bakım ve gözetim hakkı" anlamına gelmektedir: Tiryakioğlu. B.: Çocukların Korunmasına İlişkin Sözleşmeler ve T ürk Hukuku, Ankara 2000. s.39. (Çocuk), s.46-49. Sözleşmede kullanılan velayet kavramı, iç hukuktakinden daha geniştir: Ataman Figanmeşe. İ.: “Çocukların Uluslararası Kaçırılmasının Hukukî Yön lerine Dair 1980 tarihli Lahcy Sözleşmesi” . Prof. Dr. Nihal Uluocak'a Armağan, İstanbul 1999. s.64. Sözleşme ne velayet hakkının esasına ilişkin bir Sözleşmedir, ne de velâyet kararlarının tanınması ve tenfızine ilişkindir: Pérez-Vera. Explanatory Report on the Hague Convention on the Civil Aspects o f International Child Abduction, <http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28. pdf-"*. (5.11.2008) s.444. p.64: "Sözleşme bir adlî yardım sözleşmesidir": üztekin Gelgel. Ci.: "Devletler Özel Hukukunda Velayet. Çocuk Kaçırmaları. Evlat Edinmeye İlişkin Problemler”. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi. 2005. S.2. s. 130. (Problemler). ""Sözleşme nc velâyet hakkına ilişkin kararların tanınması ve tenfizine ne de bu alandaki milletlerarası yetkiye ilişkindir, o yalnızca adlî yardım sözleşmesinin bir türüdür": Schulz. A.: " The State of Development o f Uniform Law in the Field of European and Internationa! Family and Child Law”. The European Legal Forum. 2007. Issue:6. s.281, (Uniform Law). Sözleşmede, "velâyet hakkının esası hakkında karar verme yasağı" düzenlenmiştir (m. 16). Ayrıca, "velayete ilişkin bir kararın verilmiş olması, iadenin reddi sebebi oluşturamaz” (m. 17). "Taraf devletler, velâyet hakkı ya da kişisel ilişki kurma hakkına ilişkin diğer taraf devletlerin verdiği kararlara saygı duyacaklardır” (m. l/b). 18 "Gözetim hakkı", çocuğun korunmasıyla ve özellikle çocuğun ikametgâhını belirleme hakkıyla ilgili hak ve görevler anlamına gelir: m.2/9. 19 "Görüşme hakkı" terimi, "özellikle belirli bir süreliğine çocuğun mutaden ikamet ettiği yerden başka bir yer götürülmesi hakkını ifade eder”: Tüzük m.2/10. 1980 Sözleşmesi'nde de aynı şekilde tanımlanan ve "kişisel ilişki kurma hakkı”/ "ziyaret hakkı” olarak ifade edilen (m.5/b) bu kavramın karşılığı olarak, bu çalışmada, "görüşme hakkı" terimi tercih edilmiştir. 20 Practice Guide for the Application of the New Brussels II Regulation, Up-dated Version 1 June 2005.<http://ec.europa.eu/jiistice_home/doc_centre/civil/doc/parental_resp_ec_vdm_en.pdf>. (21.6. 2009). s.8. (Kılavuz). 348 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan N afak a y ü k ü m lülüğ ün ün kapsam dışında bırakılm asının nedeni, bıı konunun Brüksel (I) T ü z ü ğ ü 'n d e düzenlenm iş olması nedeniyledir. Brüksel ( I)T iiz ü ğ ü 'n d e düzen lenen nafaka yü kü m lü lü ğ ü ile ilgili konular (m .5/2), yakın bir tarihte çıkarılan ayrı bir T üzükle düzenlenm iş b u l u n m a k t a d ı r 1. T üzü ğü n 2 0 .m addesi, uyuşm azlığın esasına bakm aya yetkili olm asa dahi, her üye devlet m ahkem esinin kendi ülkesinde bulunan çocuk hakkında, ulusal yasalarına tâbi olarak, koruyucu tedbirler de dahil geçici ted bir kararı verm e yetkisini düzenlemektedir. Tedbir kararı. T ü z ü ğ ü n k a psam ın a giren ilişkin konularda yargı yetkisine sahip bir m a h k e m e ya da otorite tarafından alınabilir (m. 1/2). Bu h ü k üm de d üzenlenen geçici ve koruyucu tedbirlere ek olarak, T üzük, Avrupa Birliğine üye devletlere, “ço cuğ un m allarının korunm ası ile tedbir kararı alm a y ü k ü m lü lü ğ ü " de yü kle m iştir ( m .l/2 - c ve e). Bu hükümler, çocuğun mallarının korunm ası konusunda alınacak tedbirleri örnek kabilinden saymaktadır. Bu h üküm uyarınca, ço cuğun m allarının idaresi ve gerektiğinde satışı için tedbir kararı alınabilir. Ç o cu ğu n m allarıyla ilgili tedbirlerin T üzüğün u yg ulam a alanına girmesi için, ç ocuğun k orunm ası am acıyla verilmesi gereklidir. Ç ocu ğu n korunm ası am acıyla verilm eyen malların korunm ası hakkındaki tedbir kararları Brüksel (I) T ü z iığ ü 'n e tâbidir (Başlangıç, p.9). Brüksel (1) Tiizüği'fndeki hükm e benzer şekilde kalem e alınmış bu h ü k ü m d e (ın.31), yeni olan husus hü k m ün ikinci fıkrasıdır. A nılan h üküm de, bu tedbirlerin geçici nitelikte olduğu vurgulanarak, esasa b a k m a y a yetkili m a h ke m e tarafından tedbir kararı verilinceye kadar geçerli olacağı hü km e bağlanm ıştır (m.20). T ü züğ ün tanım lara ilişkin ikinci m add esind e “ ç o c u k ” kavram ının tanımı yapılm am ış: bu husus ulusal hukuklara b ırak ılm ış tır-. 1996 S ö z le ş m e s in d e , Sözleşm enin, “ do ğu m un dan 18 yaşına kadar olan kişiler" hakkında uygulanacağı düzenlen m iştir (m.2). 1980 S ö z le şm e si'n d e “ 16 yaşa kadar olan k üçükler”, çocuk olarak kabul edilm ektedir (m.4). T ü züğün y ürürlüğe girm esiyle birlikte, ebeveyn so rum luluğu k onularında uygulanacak hukuku düzenleyen 1996 Sözleşmesi, tüm üye devletlerce imzalanacağı için, her iki düzen lem e arasında paralellik sağlanması am acıyla, 1996 Sözleşm esindeki “ç o c u k ” kavram ının T üzü k bakım ından kabulü, çelişkili kararlar verilmesini önleyecektir. 21 "Council Regulation (KC) No 4^2009 of 18 Decembcr 2008 on Jurisdiction. Applicable Law. Recognition and Enforcement of Decisions and Cooperation in Matters Relating to Maintenance Obligations" (OJ.. 10.1.2009. L 7). Tüzük 30.1.2009'da yürüriilüğe girmiştir. Nafakaya ilişkin bu Tüzükle ilgili ayrıntılı inceleme için bkz. Hodson. D.: "Maintenance within the EU: The New Regulation". Family Law Week. January 2009. <hltp:7ww\v. family la wweek.co.uk/sile. aspx?i=ed31854>. (24.9.2009). (Maintenance). 22 Kılavuz, s.8 Prof. Dr. İlhan Unat a Armağan 3 49 II. T ü zü k U yarınca Ö ngörülen Yetki Kuralları T ü züğün İkinci B ölüm ü, T ü z ü ğ ü n ka psa m ın a giren konularda çıkan uy uşm azlıklarda milletlerarası yetkiyi düzenlemektedir. Hayli geniş olan bu b ölüm e bakıldığında. T üzüğün İkinci B ölüm ün ün Birinci K ısm ında boşanma, ayrılık ve evliliğin butlanıyla ilgili konularda; İkinci K ısım da ise ebeveyn sorum lu lu ğu na ilişkin alanlarda çıkacak uyuşm azlıkları çözecek m ahkem elerin düzenlendiği görülür. Ç alışm am ızın bu böliimüde yetki kurallarının ayrıntılı olarak incelenmesinin nedeni, T üzükte özellikle e beveyn sorum lu lu ğu na ilişkin davalarda eski Brüksel (II) T ü z ü ğ ü ’nden farklı olarak birtakım kurallar getirilmiş olm asındandır ( m .815). Eski Brüksel (II) T üzüğü, e b ev eyn soru m luluğ un a ilişkin davalarla ilgili tek yetki kuralı içermekteydi (m .3) ve y uk arıd a da değinildiği gibi bu hükü m d e \ alnızca eşlerin ortak çocukları k a p sa m a alınmıştı. H em en ifade etm ek gerekir ki, T üzüğü n en önem li özelliği, ebeveyn so ru m luluğu na ilişkin konuların boşanma, ayrılık ve evliliğin butlanıyla, daha da genel bir ifadeyle, evlilik birliğinin son bulmasıyla bağını koparm asıdır"'. Ebeveyn sorum luluğuna ilişkin yetki kurallarının ayrıntılı olarak incelenmesi, T ü z ü ğ ü n eskisinden farklı olarak başlı başına yeni bir sistem inşa etm esinden kaynaklanm aktadır. Ayrıca eski Brüksel (II) T ü z ü ğ ü 'n d e ço cu k kaçırm aya ilişkin uyuşm azlıklar bakım ından yalnızca 1980 S ö z le şm e si'n e a tıf yapılm ak la yetinilm iş (ın.4); bu Sözleşm eden ayrı kurallar düzenlenm em iştir. Yeni T üzü ğü n en önemli ikinci özelliği. 1980 S özleşm esi'ni tam am lay an ve fakat ondan farklı kurallar içeren hükü m lere sahip olmasıdır. A) Boşanma, Ayrılık ve Evliliğin Butlanıyla İlgili Yetki Kuralları T üzüğün eski Brüksel II T ü z ü ğ ırn iin tekrarı niteliğinde olan İkinci Bölüm ünün Birinci Kısm ında, öncelikle boşanm a, ayrılık ve evliliğin butlanıyla ilgili genel yetkili m ah kem eler “eşlerin m utad m eskeninin bulunduğu yer"’ esasına göre kadem eli olarak sıralanmıştır (m.3). Belli koşullarla m ünhasır yetkili kılınan bu m ahk em eler (m .6). aynı zam anda karşı dav alara b a k m ak lad ay etkilend irilm işlerdir (m.4). Ayrılık kararı vermiş olan bir üye devlet m ahkem esi, ulusal hukukunun öngörm esi şartıyla, bu kararını b o şanm a davasına dönüştürebilm e yetkisine de sahip kılınmıştır (m .5). Tarafların mutad m eskenlerinin ya da ikametgâhlarının hiçbir üye devlette b ulunam am ası nedeniyle, anılan m ahkem elerin yetkili 23 Rausher. T.. Parental Responsibility Cases under the New Council Regulation "Brussels 11A”. I he Europen l.egal Forum. 2005. Issue. I. s.37: Hodson. D.: "Brussels II Eneore-A Summery of Brussels II bis" Family I.aw Week. June 2005. <http:/Avww.familylawweek.co.uk/site. aspx?i=ed347>. (24.10.2009). (Brussels II bis). 350 Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan olm am ası halinde, boşanm a, ayrılık ve evliliğin iptali davalarında yetkili m ah kem e, ulusal hukuklar uyarınca belirlenecektir (m .7). B) Ebeveyn Sorumluluğuna İlişkin Konularda Yetki 1. Genel Yetki Kuralı T ü züğ ün ebeveyn so rum luluğu ile ilgili genel yetki kuralı olarak tanım layabileceğim iz hüküm , T ü zü ğün 8.m addesi hükm üdür. Bıı hü km e göre; ‘‘davanın açıldığı anda çocuğun mııtad m eskeninin bulunduğu üye devlet m ahkem eleri, ebeveyn sorum lu lu ğu konusunda yetkilidir” (m .8/1). Üye devlet m ahkem elerini yetkilendiren bu hük üm de, hangi üye devlet m ahkem esinin yetkili olacağı düzenlenm iş; o üye devlette hangi m ahk em enin yer itibarıyla yetkili olacağı lex fo r i'y e bırakılmıştır. Bu h ü k ü m d e y e r alan “davanın açıldığı a n ’’ ifadesi, yetkiye ilişkin genel h üküm lerin düzenlediği T ü zü ğ ü n III. B ölüm ünde y er alan 16.maddesi uyarınca24 belirlenecektir. T ü z ü k hüküm leri hakkında, bazı uluslararası sözleşm elerde olduğu gibi, herhangi bir Açıklayıcı Rapor h a z ırlanm am ıştır25; bununla birlikte, bağlayıcı nitelikte olm ayan bir “ U y g u la m a K ılavuzu” 26 b u lun m ak tadır27. K ılavuza göre. 24 "İşbu Madde kapsamındaki hükümlere ilişkin olarak bir Mahkeme. (a) Davacının, daha sonraki aşamalarda davalı nezdinde tebligatın yapılması için yapması gereken işleri yapmayı ihmal etmemiş olması kaydı altında, davayı tesis eden resmî belgenin veya eşdeğeri belgenin mahkeme nezdinde ibraz edildiği tarihte veya (b) Resmî belgenin, mahkeme nezdinde ibraz, edilmeden önce tebliğ edilmiş olmasını gerektiren durumlarda, davacının, daha sonraki aşamalarda mahkeme nezdinde ibrazın yapılması için yapması gereken işleri yapmayı ihmal etmemiş olması ka>dı altında, söz konusu resmi belgenin tebliğ edilmek üzere, tebligatı yapmakla görevli olan makam tarafından teslim alındığı tarihle dava açmak için nezdinde başvurulmuş olarak kabul edilecektir". 25 McEleavy. (Current), s.503. 26 Bkz. dn.20. 27 Ayrıca, Brüksel (I) Tüzüğü'ııde olduğu gibi, ATAD. Tüzük hükümlerini yorumlamakla yetkili kılınmıştır. ATAD'a başvuracak mahkemeler yüksek mahkemelerle sınırlandığı ve ATAD'ın hu başvuruları (preliminary ruling) incelmesi sırasındaki geçecek zaman da düşünüldüğünde, başvuru çok az yapılıyordu. Bunun önüne geçilmesi için Konsey 'in aldığı bir kararla. ATAD'ın statüsüne ilişkin Protokol'de değişiklik yapılarak ‘‘acil inceleme usûlü" getirilmiştir. Karar için bkz. Council Decision of 20 December 2007 Amending the Protocol on the Statute of the Court o f Justice 2008/79/EC. Euratom. 0.1.. 29.1.2008, I. 24. Bu usûl hakkında incelme için bkz. Kumar. C.: "A Fast-Tıack to Europe: The Urgent Procedure For Preliminary Rulings. International Family Law, September 2008. s. 180-182. I Mart 2008'den itibaren uygulanmaya başlamış olan btı yeni usûl uyarınca, ilk derece mahkemeleri de ATAD'a öııkarar vermesi amacıyla başvurmaya başlamışlardır. Rinau kararı bunun ilk örneğidir. Karar için bkz. C-195/08. OJ.. 30.8.2008. C 223. Kararla ilgili ayrıntılı inceleme için bkz. Shulz. A.: ' Guidance From Luxembourg: First EJC Judgment Clarifying the Relationship between the 1980 Hague Convention and Brussels II Revised". International Family Law. 2008. s.221-225. (Karar İncelemesi). Prof. Dr. Ilhan Unat'aArmağan 351 8.m adde hü km ündeki, ebeveyn sorum luluğu alanında en uygun m ah kem enin mutad m esken yeri mahk em esi olm asına ilişkin kural, temel bir ilkedir. K ılavuzda, mutad m esken yeri m a hkem esinin tercih edilm iş olması, bu kavram ın uluslararası düzenlem elerde artan bir biçim de kullanılmış o lm asıyla gerekçelendirilse de. öğretide bu kavram ın seçilmesinin isabetli olmadığı ço k çeşitli gerekçelerle dile g e tir ilm e k te d ir 5. M utad m esken kavram ın a yönelik en önemli eleştiri, kavramın içeriğinin ulusal hukuklara bırakılmış olm ası ve dolayısıyla her so m u t olayda hakim ler tarafından belirlenecek olmasıdır. Bu kavram ın Tüzükte tanım la n m a m ış olması, bir başka deyişle, otonom bir y o ru m u n u n y ap ılm am ış olm ası, k avram a y üklenecek anlam ın farklılaşm asına39 ve özellikle çocuk kaçırm a ve gö rü şm e hakkına ilişkin uyuşm azlıkların çözü m ü n d e ciddî bir z am an ve hak kaybına neden olabilecek niteliktedir. A T A D 'ın yakın z a m an d a verdiği bir kararında30, çocuğun mutad m eskeni tanım lanm ış ve bu alanda 1980 Sözleşm esi bünyesinde yaşanan tartışm alara bir nebze olsun son verilmiştir denilebilir.-'1 Tüzü kte genel y etkili olarak kabul edilen m utad m esken devleti m ahkem esinin yetkisi, kural olarak, çocuğun m utad m eskeninin değişim iyle etkilenmez. Bununla birlikte, bu kurala yetki transferini öngören 15.m adde hü km üy le bir istisna getirilmiştir. Common Law sistem indeki fo ru m non conveniens kuram ının sınırlı bir uygulam ası niteliğindeki bu yeni hüküm le, çok sıkı koşullar altında, 28 Tüzükte kullanılan mutad mesken kavramının yeknesak yorumlanmasının güçlüğü hakkında bk/.. Lament. R.: "Habitual Residence and Brussels II bis: Developing Concepts for European Private International Law". Journal of Private International Law. October 2007. Vol.III. No:2. s.271. (Habitual Residence); Fresh fields Bruckhaus Deringcr. "Review of the Implementation of the Brussels II Regulation in Relation to Parental Abduction of the Children". 2 1 November 2006,<http://vvww.jugendamt wesel.com/PRFSSF_POl.lTIQUE/ ChildAbduclionNoietoCommissionerFrattini2.pdfX (20.10.2009). s.8. (Deringcr ECAS). 1980 Sözleşmesi bakımından da mutad mesken kavramından ne anlaşılacağına ve bunu kimin tayin edeceğine ya da değiştireceğine ilişkin açıklık getirilmemesi, bir eksiklik olarak görülmektedir: Figanmeşe. s.68. 1980 Sözleşmesi bakımından da eleştirilen mutad mesken kavramının belirlenmesindeki güçlük ve eleştirilere rağmen (Bu konuda bkz. Altuntaş. İ.: Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Yönlerine Dair LaHey Sözleşmesi. Ankara 2006. s. 156-158) Tüzük metninde mutad mesken kavramına açıklık getirilmemesi yerinde olmamıştır. Bu yönde Deringer'EC'AS. s.7. Farklı yönde, bkz. Rausclıer. s.39. Raııseher bu hükmü, "çocuk ile mahkeme arasında yakınlık temeline göre inşa edilmiş bir hüküm" olarak yorumlamaktadır. 29 DeringerTCAS. s.7: Lamont. (Habitual Residence), s.262. 30 C-523/07. OJ. 20.6.2009. C 141. ATAD'ın bu kararına göre. "Tüzük m.8/1'deki mutad mesken kavramı, sosyal ve ailevî çevresi için çocuğun bütünleşmesi derecesini yansıtan yer olarak tanımlanmalıdır. Bu amaçla, bir üye devlet sınırları içinde kalmanın ve ailenin o devlete yerleşmesinin nedenleri, orada kalma koşulları, kalışın devamlılığı ve süresi, çocuğun uyrukluğu, okula devanı ettiği yer ve devanı koşulları, çocuğun ödevletin dilini bilip bilmediği (dilsel bilgisi) çocuğun ailesi ve sosyal çevresiyle ilişkisi mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır": p.44. 31 Bu konuda ayrıntılı inceleme için bk/. Özbek Hadimoğlu. N.: "Yeni Brüksel (II) Tüzüğü’niin Çocuk Kaçırmaya ve Çocuklarla Görüşme Hakkına İlişkin Hükümlerine F.leştire! Bir Bakış". Prof. Dr. Tuğrul Aral'a Armağan. Ankara 2012, s.598-609. (Brüksel (II) Eleştiri). 352 Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan ço cuğun yerini değiştirdiği bu yeni y e r m ahkem esi, uyuşm azlığa b ak m ay a daha uygun bir m a h k e m e ise dava o y e r m ahk em esin de görülebilir. Mııtad m eskendeki değişikliğin mutad m esken yeri m ahkem esin in yetkisini engellem eyeceği kuralı, T üzüğün 9.m addesi hü km üyle pekiştirilmiştir denilebilir. Zira bu h ük üm d e, çocuk m utad m eskenini değiştirse dahi, eski mııtad m esken yeri m ahkem esin in bir şiire daha yetkili olarak kalm aya devam edeceği düzenlenmiştir. T ü z ü ğ ü n ebeveyn sorum luluğu konusunda basam aklı bir yetki sistemi getirdiği söylenebilir. M utad mesken y e r m ahkem esini yetkili kılan 8.m addesine hük m ün e, T üzüğün 9, 10. 12 vc 13.maddeleriyle çeşitli istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalarda belirtilen m ahkem elerin yetkisi, ç ocuğun m utad m eskeninin bulu nd uğ u y e r esasına göre tayin edilm em iş olabilir. O ld u k ç a ayrıntılı bir biçimde düzenlenen bu istisnaların incelenm esinde y arar vardır. 2. K uralın İstisnaları a) Eski Mutad Mesken Yeri Mahkemesinin Yetkisinin Sınırlı Bir Süre Devamını Öngören Hüküm (m.9) T üzüğü n 9.m addesinde, çocuğun hukuka uygun o larak32, bir üye devletten bir başka üye devlete götürülm esi halinde, ebeveynlerin ç ocuğun mutad m eskenini değiştirerek gö rüşm e hakkına ilişkin olarak verilm iş kararları ortadan kaldırm asını önlem e am acı taşıyan bir d ü zen lem e getirilmiştir. G örüşm e hakkının kullanılmasını k olaylaştırm ayı hedefleyen bu hükm e göre, eski mııtad mesken yeri m ah kem esin in yetkisi 3 ay boyunca devam edecek ve ç ocuğun götürüldüğü y e r m ahkem eleri, bu süre zarfında, g örü şm e hakkına ilişkin bir karar veremeyecektir. E beveyn sorum lu lu ğu sahibi ile diğer ebeveyn ayrı yerlerde yaşıyorlarsa, gö rüşm e hakkının kullanılabilm esi için çeşitli düzenlem elere ihtiyaç vardır. Ö rneğin g örüşm e hakkı sahibi ile ç ocuğun hangi günlerde veya nerede, hangi koşullarda görü şeceğ in e ilişkin hususların açıklığa kavuşturulması gerekir. G ö rü şm e hakkının sağlanabilmesi, tarafların bıı dü zenlem elere uygıın davran m aların a bağlıdır. G örü şm e hakkına ilişkin kararın uygulanm asında uyuşm azlık çık m azsa sorun yoktur; am a uyuşm azlık çıkarsa, bıı uyuşmazlığın hangi m ah k e m e tarafından ele alınacağının da düzenlenilınesi gerekir. Ç o c u ğ u n m utad m esk en yeri m ahkem elerinin verdiği gö rüşm e hakkına ilişkin kararın değiştirilmesi talep olunduğunda, bu talep, ço cu ğu n götürüldüğü yer m ahk em esi tarafından değil; eski m utad m esken yeri m ahkem esi tarafından değerlendirilecektir. 32 Çocuğun haksız uzaklaştırılması ya da alıkonulması lO.maddcde düzenlenmiştir. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan T ü züğ ün 9 .maddesi hü km ü nü n uygulanabilm esi için, çocuğun fiziksel olarak gö türülm esinden itibaren 3 aylık süre içinde, ço cuğun götürüldüğü devlette yeni bir mutad m esken edinm iş olması ile görü şm e hakkını talep e den tarafın çocuğun gö türülm eden önceki mutad m eskeninin bulu nd uğ u yerde mııtaden oturm aya devam ediyor şartlan aranır. G ö rü şm e hakkı sahibi, yeni üye devlet m a hk em e sinin yetkisini, örneğin orada açılan bir davay a katılmak suretiyle, itiraz etm eden kabul etm işse bu hüküm uy gulanm ayacaktır (m .9/2). b) Çocuk Kaçırma Davalarında Yetki (m .10) Üye devletler arasındaki çocuk kaçırm a olaylarının ön ü n e geçilmesini a m a ç la y an 33 T üzüğün lO.maddesi hükm ünde, ç ocuğu n haksız olarak götürülmesi veya alıkonulm ası halinde, bu olay gerçekleşm eden önce çocuğun mutad m eskeninin bu lunduğu y e r m ahkem elerinin yetkisi, çocuk kaçırıldıktan sonra da m u hafaza edilmektedir. Bu kuralı ayrıksı kılan, çocuk, m utad m esken devleti ülkesinde olm am asına rağmen, bu yer devleti m ahkem elerinin yetkili kılınmasıdır. Ç o c u ğ u n kaçırılarak götürüldüğü devlet m ahkem eleri, ancak iki durum da yetkili olacaklardır. Bunlardan ilki; çocuğun kaçırılarak götürüldüğü ya da alıkonulduğu yeni devlette bir mutad m esken edinm esi ve ebeveyn sorum luluğu sahibi kişi, kurum y a da diğer kuruluşların kaçırm a y a da alık on ulm a olgusuna rıza göstermeleri halidir (m. 10/1-a). İkincisi; ç ocuğ un alıkonulduğu y a da kaçırıldığı devlet ülkesinde bir mutad m esken edinm esi; çocuğun orada bir yıldan fazla bir süre oturm ası; o çevreye alışmış olm ası ve b un a ek olarak m adde h ük m ü nd e aranan seçenekli koşullardan birinin gerçek leşm esidir (m .lO /l-b ). Bu hükm ün uygulanabilm esi için, ebeveyn sorum luluğu sahiplerinin çocuğun nerede oldu ğun u biliyor ya da bilebilecek d u ru m d a olması gerekir. Seçenekli koşullar; velâyet hakkı sahibinin bir geri dönüş başvurusu y ap m am ası ya da başvuru yapıp geri ç e km esinde olduğu gibi velâyet hakkı sahibinin davranışlarından kayn ak lan m aktad ır (m. 10/1 -b-(i)-(ii)). Tüzükte, dönüş kararlarına ilişkin koşullara uyulm am ası ve ço cu ğu n mutad m eskeninin bulunduğu devlet m ahkem esinin çocuğun geri dönü şün ü kapsam ay an velâyete ilişkin bir karar verm iş olması da ç ocuğun alıkonulduğu ya da kaçırıldığı devlet m ahkem esinin yetkisini doğurur (m. 10/1 -b-(iii) ve (iv)). T üzüğün lO.maddesi hü km ünün çocuk kaçırm a davalarında doğabilecek tüm yetki sorunlarına çözüm getirdiği düşünülem ez. Zira bu h ük m ü n uygulanabilm esi için 1980 Sözleşmesi uyarınca kendisine başvuru yapılan m ahkem enin, kaçırma olgusunun haksız olup olmadığını tespit etmesi gerekir. Bundan başka, çocuk, kaçırm a olgusundan önce mııtaden başka bir ülkede o tu rm am ışsa ya da 33 Kılavuz, s.29. 35 4 Prof. Dr. İlhan Unat’a Armağan taraflardan birinin tek taraflı eylemi velayet hakkını ihlâl etm iyorsa Sözleşm e uygulanam ayacaktır. Bu tür du rum larda T üzüğün yetkiye ilişkin genel hüküm leri u Jyg ulanacaktır34. CT c) Bazı Mahkemelerin Yetkili Kılınması (m .12) T üzük, ç ocuğun m utaden oturm adığı devlet m ahkem elerinin, ancak, boşanm a ayrılık veya evliliğin iptali davasıyla yakın bir bağlantı bulunması ya da çocuğun bir başka devletle "esaslı bir bağlantısının o lm a sı” du rum unda, sınırlı bir şekilde yetkili olmasını öngörm ektedir. T üzüğün 12.m addesinin ilk ve ikinci fıkralarında, boşanm a ayrılık v e evliliğin iptali davalarına bakan m a h kem e, ebeveyn so rum lu lu ğun a ilişkin konularda da yetkili kılınmıştır. Bu m ahkem elerin ebeveyn so ru m luluğuyla ilgili konularda yetkili olabilmesi için, evliliğin sona erm esine ilişkin uyuşm azlık taraflarından birinin ebeveyn so rum luluğ un a sahip kişi olması ve eşlerin bu m ahkem elerin yetkisine itiraz etm em esi gerekir (m. 12/1). A nılan m ahkem elerin yetkisi, boşanm a kararının kesinleşm esi; boşanm a kararının kesinleştiği sırada ebeveyn soru m luluğ una ilişkin nihaî bir karar verilmesi; böşanm a davası y a da ebeveyn sorum luluğuna ilişkin d avanın başka herhangi bir nedenle, örneğin, tarafların davadan vazgeçm eleriyle sona ermesi halinde, sona erecektir (m. 12/2). H ükm ün son iki fıkrasında, evliliğin sona erm esiyle ilgili bir dava olmaksızın, çocuk ile esaslı bir bağlantının kurulduğu varsayılan üçüncü bir devletin m ahkem elerinin ebeveyn soru m lu lu ğ u n a ilişkin u yuşm azlıklar bakım ından yetkilendirildiği görülmektedir. H ü k m ü n üçüncü fıkrasında, evliliğin sona e rm esine ilişkin bir uyuşm azlık söz konusu değildir. Bu h ü k ü m d e “ esaslı b a ğ l a n t f n m tayini için, tüketici olm a m a k şartıyla, çeşitli ölçütler getirmiştir. Ç ocuk, o üye devletin u y ru kluğ un da ysa y a da ebeveyn sorum luluğu sahibi o devlet ülkesinde oturm aktaysa, çocuk ile m a hk em e arasında “esaslı bağlantı” nın olduğu kabul edilecektir. Ç ocuk ile m a h k e m e arasında esaslı bağlantının bulunm ası yeterli görülm em iş; bu m a h k e m ed e uyuşm azlığın görülm esinin “ çocuğun yü ksek çıkarlarına uygun olm a sı” şartı da getirilmiştir. H ü k m ü n son fıkrası, 1996 L ahey Sözleşm esine ta ra f olm ayan devlette oturan çocuklar bakım ından esaslı bağlantının nasıl tayin edileceğini düzenlemektedir. d) Çocuğun Bir Üye Devlette Bulunmasına Bağlı Yetki Tesisi (m .13) T üzüğün 13.m addesi hükm ü, ç ocuğun m utad meskenini tayin etm ek m üm k ün değil ise ve 12.m ad de de uygulanam ıyorsa, çocuğun bulunduğu ülke devleti m ahkem elerine ebeveyn sorum lu lu ğu yla ilgili karar verm e yetkisi tanımaktadır. 34 McHleavy. P.: "The New Child Abduction Regime in the European Union: Symbiotic Relationship or Forced Partnership?", Joumel of Private International Law. April 2005. Vol. 1.. N o:!, s.23. (New Regime). Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 355 e) Bakî Yetki (Residual Jurisdiction) (m.14) T ü züğün 14.m addesi h ü km ü ne göre, T üzüğün 8 iia 13.maddeleri uyarınca yetkili o lm ayan üye devlet mahkem eleri, kendi k an un lar ihtilâfı kurallarına göre yetkili ise, T ü z ü k uyarınca da yetkili hale g elm e k te d ir35. Bıı devlet m ahkem elerinden verilen kararlar da, T üzüğ ün ö ng ördü ğü kurallar uyarınca tanınıp teııfiz edilebilm e olanağına sahiptir. f) Daha Uygun Yerdeki Mahkemeye Davanın Transfer Edilmesi (m.15) T ü züğün bıı hük m ü , ayrıksı durum larda, davayı ele alan m ah kem en in , davayı ele alm a ya daha uygun yerdeki bir m ahk e m e y e davayı transfer e tm esine olanak tanıyan yeni bir hüküm dür. Bu hükiim, forum non conveniens kavram ının Topluluk Usûl H u k u k u n d a uy gu lan m aya başlam asının ilk adımı olarak görü lm ekted ir36. Yargılama sırasında çocuğun m u tad meskenini değiştirmesi. T ü z ü k m .8 ‘de öngörülen m utad m esk en yeri m ahk em esin in yetkisine etki etmeyecektir. B ununla birlikte, 15.m add e hü km ünd e, çocıık bir başka üye devlette mutad m esken edinm işse, bu y e r m ahk em esi ile çocuk arasında bağlantı olm ası şartıyla, uyuşm azlık bu y e r m a h k e m e sin d e görülebilecektir. B ağlantının hangi d urum larda gerçekleşm iş sayılacağı, m a d d e hü km ünd e tüketici b içim de sayılmıştır. Bu şartlara bakıldığında, u yuşm azlığın tarafları ile m a hke m e arasında çocuğun terk ettiği mutad m esken m a hkem esine oranla daha yakın bir bağlantı vardır. Çocuğun yüksek çıkarlarına hizm et etmesi ön-koşuluyla (m. 15/1), davanın kendisine nakledileceği bu m a hkem e, davaya b akm aya daha uygun m ah k e m e olarak düşünülmüştür. Ç ocuk , dava başladıktan sonra m utad m eskenini değiştirmişse; diğer üye dev let çocuğun önceki mutad m esken yeriyse; çocuk, m ahkem en in bağlı olduğu devletin uyrukluğundaysa; o devlette çocuğun ebeveyn sorum luluğu sahibinin m utad meskeni varsa; çocuğun bir başka üye devlette malları var ve bu malların korunm ası ve idaresi için tedbir alm ak gerekiyorsa, dava 15.m adde hük m ü ne göre bu y e r m a hk e m e sind e görülebilir (m. 15/3). Fakat bu h üküm , ancak ayrıksı du ru m larda u y g u la m a alanı bulacaktır (m. 15/1). A nılan h ük üm d e, bir yandan davanın daha uygun m ah k e m e d e görülm esinin düzenlenm esi; diğer y a nda n gecikm enin önlenm esi am acıy la hayli ayrıntılı bir m e k a n iz m a öngörülm üştür. D aha uygun m ah k e m e d e davanın görülmesi. 35 Bıı hükmün kabulü ile Tüzükte yasaklanan uyrukluğa bağlı yetki tesisinin ortadan kaldırılması çelişkili bir durum olarak değerlendirilmektedir: Vassilikakis. E./Kourtis. V.: "The Impact and Application of the Brussels II Bis Regulation in Greeee". Brussels II Bis Its Impact and Application in the M cmbcr States, (Kd. Katharina Bocle-Woelki/Christina Gonzalez Beill'uss). Antwerpen-Oxford 2007. s. 136. 36 Rauscher, s.42. 3 56 Prof. Dr. Ilhan Unat’aArmagan taraflardan birinin talebi üzerine başka bir üye devlet m ah kem esi tarafından ya da d av ay a bakan m a h kem ece r e ’sen gerçekleşebilir (m. 15/2). Bu du rum d a davaya bakan m ahk em e, davanın daha uygun yerdeki m a hk em e d e açılm ası için bir şiire belirleyebilir; bu süre içinde o yerde dava açılm azsa uyuşm azlığ a bakm aya devam eder (m. 15/4). Kendisine davanın görülm esi için nakil olunan “ uygun m a h k e m e ”, davaya bakıp bakam ayacağına 6 hafta içinde karar v erm ek zo ru nd ad ır (m. 15/5). A nılan m ahkem e, uygun m ah k e m e olm ad ığ ın a karar verirse, dav aya daha önce ba k m a y a başlam ış olan m ahk em enin yetkisi yeniden dirilecektir (15/5). Bu hük m ü n uygulanm ası, hiç kuşkusuz, m ah k e m ele r arasında yakın işbirliğini zoru nlu kılar. H ük m ü n son fıkrasında, bu hü k m ü n uygulanm ası bakımından m a h kem eler y a da m erkezî m a k a m la r aracılığıyla işbirliği düzenlenmiştir. “ Uygun m a h k e m e ” , bir başka m ahk em enin daha uygun olduğu kanısında olsa dahi, bir üçüncü m ahk e m e y e davayı g ön d e re m ez (Tüzük, başlangıç 13.p.). g) Acil Durumlarda Üye Devletlerin Geçici ve Koruyucu Tedbir Kararı Verebilmesi (m.20) T üzük, üye devletlere, kendi m ülkî sınırları içinde bulunan çocu klar ve onların malları hakkında, esasa bakm aya yetkili olup olm adığına bakılmaksızın, geçici ve koruyucu tedbir kararı verm e yetkisi tanım ıştır (m .2 0 )37. Bu m ahkem elerin yetkisi geçici nitelikte olup, esasa b akm ay a yetkili m ahk em enin uygun göreceği tedbirler alm asının ardından sona erecektir (m.20/2). Tedbir kararının m ah kem e tarafından verilmesi zo runluluğu yoktur. Tedbir kararı, idari m a k a m la r tarafından da verilebilir. Tüzüğ ün bu h ü k m ü n e dayanılarak ebeveyn sorum luluğuna ilişkin olarak mutad m esken yeri m ahkem esi dışında kalan m ah kem elerce de tedbir kararı verilebilecektir. III. K açırılan ya da A lıkonulan Ç ocuğun İadesi T üzüğ ün yetkiye ilişkin kurallarında dü zen lenm iş olsa da, belki de “ nirengi noktası” olarak adlandırılabilecek olan 11.maddesi hükm ü, ayrı bir başlıkta incelenmeyi hak etmektedir. T üzüğ ün asıl am acı, 1980 S ö zleşm esi’nin handikaplarını ortadan kaldırarak Topluluk içerisinde çocuk kaçırm a olaylarını ö nlem ek ve kaçırm a ya da a lıkonm a halinde ç ocuğun acilen dönüşünü sağlamaktır. T ü z ü ğ ü n 11.m addesi hü km ünün anlaşılabilm esi, T üzü k ile 1980 37 19% La i lave Sözleşmesi m. 11’de de benzer bir hüküm düzenlenmiştir. Sözleşmenin aksine. Tüzük, "acil durumların varlığf'nı aramamaktadır. Tüzük uyarınca yetkili olmayan bir mahkeme, ülkesinde bulunan bir çocuk veya onun mallarının korunması gerektiriyorsa tedbir kararı verebilecektir. Bu hükümde ulusal hukuklara atıf yapılması eleştirilmekte: ebeveyn sorumluluğuna ilişkin acil tedbirlerin, o ulusal hukukta öngörülmese bile, verilebilmesi gerektiği savunulmaktadır: Rauscher. s.4l. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 357 Sözleşmesi arasındaki ilişkinin incelenm esine bağlıdır. Bu nedenle önce 1980 S ö z le ş m e s in d e n farklı hü k ü m le r getirilm esinin nedenlerine bakm ak; ardından T ü z ü k ’ün 11.maddesi h ük m ü nü incelem ek gerekir. A) Tüzükte 1980 Sözleşmesinden Farklı Hükümler Getirilmesinin Nedenleri T üzüğün kabulü sırasındaki en önem li tartışma, Topluluk içinde cereyan eden çocuk kaçırm a olayları bakım ından 1980 Sözleşm esinin mi; y o ksa ayrı bir d üzenlem enin mi kabul edileceği noktasında olm uştu r denilebilir. Sözleşme, gerek uluslararası alanda iyi işleyen iade m ekanizm ası, gerek ta r a f olan ülkelerin ç ok lu ğ u 38 bakım ından uluslararası d üzeyde her ne kadar “ en etkin işleyen m eka n iz m ay a sahip’' olarak nitelendirilse de, çocuğun geri d önüşüne ilişkin istisnalar nedeniyle çeşitli eleştirilere m a n ız kalm ıştır30. Sözleşm enin m ,13/b h ü k m ü n d e çok geniş bir istisnaya y e r verilmiştir. Bu hü k m e göre çocuğun geri dönüşü, o n a fiziksel ve psikolojik olarak zarar verecekse ya da onun için çekilm ez bir hal yaratacaksa, dönüşün talep edildiği m ahkem e, dönüş kararını verm ek zorunda değildir. T üzük de, esasen bu ayrıksı hali kabul etm iş olm akla birlikte, m enşe devletin yetkili m a h ke m e y a da m akam larına, çocuğun geri d önm esi halinde onun korunm ası için tedbirler alm a yükü m lü lü ğü getirmiştir. Tüziiğiin bu konuya ilişkin hüküm lerinin asıl amacı. Sözleşm eden daha serî bir geri dönüş m ekan izm asıy la çocuk k açırm a olaylarında “ çocuğun geleceğinin mutad m esken yeri m a hk e m e sinc e belirlenmesini temel alan Sözleşm enin”“10güçlendirilerek, m utad m esken yeri m ahkem esinin nihaî kontrolü elinde tutm asını sağlamaktır. T üzük, çocuğun acilen geri dönü şün ü sağlam ak am acıyla 1980 Sözleşm esinin sisteminden ay rılm am ış41; yalnızca Sö z le şm e de ç ocuğun geri dönü şün ü önleyen 38 Bu çalışmanın hazırlandığı sıradaki veriler uyarınca Sözleşmeye 75 ülke taraftır. Bkz. <http:// \v\v\v.hcch.net/index_en.php?açt=conventio!is.status&cid=24>, (8.3.2010). 39 McEleavy, P.: ‘‘Free Movement of Persons and Cross-Border Relationship". International Law Forum du droit international. 2005. Vol.7. No.3, s. 156. (Cross-Border). 40 Caldwell. J.: "Child Abduction Cases: Evaluating Risks to the Child and Convention". New Zeland Universities Law Review, December 2008. Vol.4. s. 162: Reynolds. S.E.: "International Parental Child Abduction : Why Do We Need To Expand Custody Rights Protected Under the Child Abduction Convention“. Family Court Review. July 2006. Vol.44, No: 3. s.464-483: Silbennan, L„: "Interpreting the Hague Convention: In Search of a Global Jurisprudence". <http://papers.ssm.com/soI3/ papers.cfm?abstract_id=723161>, (24.9.2009). 41 Tüzük. Başlangıç Kısmı, p. 17. Her ne kadar Tüzüğün 60.maddesinde Sözleşmeden üstün olduğu, öncelikle uy gulanacağı düzenlenmiş ise de. Tüzük uyarınca çocuğun kaçırılmasından sonra yapılacak bir geri dönüş başvurusunu alan mahkeme, temelde Sözleşmenin hükümlerini u> sulayacaktır. 3 58 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan istisnaların uy gulanm asını en az düzeyde tutm aya çalışm ıştır42. Topluluk içindeki bölgesel bir düzenlem enin temelini uluslararası nitelikli bir dü zenlem enin güçlendirilm esine hasretm esi, “alışılmışın dışında bir birliktelik"43 olarak nitelendirilmektedir. H er iki d üzenlem enin birlikte uygulanm ası ç öz ü m ün ün kabulü, tarihsel süreçten ayrı değerlendirilem ez. Brüksel (II) T ü z ü ğ ü n ü n değiştirilm esine yönelik ilk teklif, F ra nsa 'da n gelm iştir44. Bu teklif, özetle, ebeveyn sorum lu lu ğu na ilişkin konularda Brüksel (II) T ü züğ ün ün kapsam ının genişletilmesi, görüşm e hakkına ilişkin kararların tanınması ve tenfizinin kolaylaştırılması ve haksız uzaklaştırm a veya alıkonulm a halinde çocuğun geri d ö n üşün ü sağlam ak üzere otom atik bir geri dönüş m ekanizm asını ön görüyordu. Fransız önerisinin kabulündeki en bü yük engel, bu teklifin ebeveyn so rum lu lu ğu na ilişkin yalnızca belli kategorideki kararları kapsam ına almasıdır. Hatırlanacağı üzere Brüksel II T üzü ğ ü n ü n ilk halinde, birlikte y aşayan eşlerin ço cuklarına ilişkin kararların kapsam dışında tutulması eleştirilmişti. B undan başka Fransız önerisinde, çocuk k açırm a olaylarına ilişkin davalarda 1980 S ö z leşm e si'n d e k i iade istisnalarına hiç yer verilm em iş olması da teklifin kabul edilebilirliğinin sorgulanm asına neden olm u ştu r45. A dalet ve İç İlişkiler K onseyi tarafından 20 00 K a s ım ’ında F ra n sa 'n ın önerisini de temel alan fakat ondan bir adım daha öteye giden “ Brüksel II T üzü ğü nü n kapsam ının genişletilm esi ve evlilik içinde d o ğan-do ğm ayan tüm çocuklara eşit davranılınasını sağ layan” bir öneri hazırlamıştır. Bu am açla K om isyon, K o n s e y ’e 2001 yılında bir çalışm a raporu sunmuştur. Bu raporda yalnızca gö rü şm e hakkına ilişkin davalarda değil; çocuk k açırm aya ilişkin tiim davalarda ç ocuğun iadesine ilişkin d üzenlem e ihtiyacı dile getirilmiştir. Bunun üzerine K o m isyo n, ebeveyn sorum lu lu ğu na ilişkin tüm kararların T üzük kapsam ına alınm asına yönelik bir T üzü k Taslağı su n m u ştu r46. Bu Taslağın Brüksel T ü zü ğün ün değiştirilmesine yönelik Fransız önerisinden farkı, haksız uzaklaştırm a kararlarının da T üzük kapsam ına alınmasıdır. A nılan Taslak, çocuk kaçırm a olaylarında çocuğun önceki m utad m esken yeri m ahkem esinin denetim inin artırılması ve ebeveyn 42 Rauscher. s.43. 43 Topluluğun Aile Hukuka ilişkin kurallarının konulmasında hukukî gereksinim ve en uygun çözümün bulunmasından ziyade, politik mülahazaların rol oynadığı ve Tüzüğün de bu amaçla çıkarıldığı yolunda bkz. McEleavy, (New Regime), s.5: McEleavy. P.: “The Brussels II Regulation: How the European Community had Moved into Family Law", ICLQ, 2002. Vol.51. s.893. (Family). 44 “Initiative of the French Republic with a View to Adopting a Council Regulation on the Mutual Enforcement of Judgments on Rights o f Access to Children”. O.I.. 15.8.2000. C 234. 45 McEleavy. (New Regime), s.9. Fransa’nın bu önerisi. 1980 Sözleşmesi'nin 13.maddesindeki istisnaların kötüye kullanılmasından doğan sorunlara yanıt bulma arayışından kaynaklanıyordu: McEleavy. (New Regime), s. 10. 46 "Proposal for a Council Regulation on Jurisdiction on the Recognition and Enforcement of Judgments in Matters o f Parental Responsibility”, OJ., 27.11.2001. C 332. Prof. Dr. İlhan Un at'a Armağan 359 so rum lu lu ğu na ilişkin tüm kararların T üzü k m etnine dahil edilmesi yönündeki belirginleşen fikirle geri alınm ış ve K om isyon yeni bir Taslak hazırlamıştır. K om isyonun ilk önerisi, 1980 Sözleşmesinin yerini alan bir sistemin inşası y olunda olmuştur. 2002 yılında yapılan tartışmaların odak noktası, Topluluk içindeki çocuk kaçırm a olaylarına ilişkin olarak Lahey sisteminden bağımsız bir düzenlem enin gerekliliği noktasında olmuştur. Temelde Fransa’nın önerdiği “çocuğun otomatik olarak iadesine ilişkin m ekanizm a”, olası düzenlemeyi kilitleme noktasına getirmiştir. Bunun üzerine İngiltere ve A lm anya koalisyonuyla2002 Kasım ayında bir öneri daha hazırlanmıştır. Bu önerinin T üzüğün bugünkü düzenlemesine temel oluşturduğu söylenebilir. Bir yandan, uluslararası çapta uygulanan 1980 Sözleşmesinin saygınlığına ve başarısına halel verm em e düşüncesi; diğer yandan, Topluluk içinde bağımsız bir çocuk kaçırma olaylarına uygulanacak sistemin inşası, Sözleşmenin iade mekanizm asının korunması taraftarlarıyla, bağım sız düzenleme yapılm asına ilişkin reformist kanatın ödün vererek uzlaşmasını gerektiriyordu. Sonuç olarak Lahey sisteminin korunmasına karar verilmiş; buna karşılık Tüzüğe otomatik bir geri dönüş mekanizmasının inşasına ilişkin hüküm ler eklenmiştir. Ayrıca 1996 Sözleşmesinin tüm üye devletlerce imzalanması kararlaştırılmıştır. T üzüğün bugünkü halini almasında 1980 Sözleşmesinin mevcudiyetini ve korunması gerektiğini savunan taraftarların zafer kazandığı söylenebilir47. B) Sözleşmenin Yapısını Güçlendirmek Amacında Olan Tüzük Hükümleri Ç o c u ğ u n iadesine ilişkin Tüzük hüküm lerinin anlaşılabilm esi için öncelikle “ haksız uzaklaştırm a ya da a lk onu lm a ’'dan ne anlaşılacağı belirtilmelidir. T üzük uyarınca bir çocuğun bir üye devletten başka bir üye devlete “ gözetim hakkı ihlâl ed ilm ek suretiyle” götürülm esi, iki d u ru m d a haksız olarak kabul edilm ektedir (m.2/11). Bunlardan ilkine göre, çocuğun haksız olarak gö türülm esinden ya da alıkonm asıııdan hemen önce, “ço cu ğun m utaden oturduğu üye devletin h ukuku uyarınca, h uk ukî etkiye sahip bir anlaşm a, kanun h ük m ü gereği y a da bir m a h k e m e kararıyla kazanılm ış olan gözetim hakkı ihlâl ed ilm ek suretiyle ç o cu ğu n götürülm esi veya alıkonm ası haksızdır” (m.2/11-a). İkinci olarak, g ötürm e ve y a a lık on m a tarihinde, gözetim hakkı birlikte y a da bağım sız olarak fiilen kullanılm ış y a da haksız “g ötürm e veya a lık on m a olm asaydı kullanılmış o lacak idiyse, bu g ötürm e ya da a lıkoym a haksızdır” ( m .2 /1 1-b). Bu hük m e göre, ç ocuğun ikam etgâhını belirlem eye her iki ebeveyn de bir m a h k e m e kararı y a da kanun gereğince yetkili kılınmış; am a bunlardan biri, diğerinin rızasını almadan, çocuk, bir üye devletten başka bir üye devlete götürülürse, bu. haksız bir götürm e olacaktır. T üzü k ırı.2/11'd eki bu tanım 1980 Sözleşmesi"ndeki haksız uzaklaştırm a ve alıkoy m a ka vra m ına 45 büyük ölçüde benzerlik g ö sterm ekle (Sözleşm e m .3) 47 McEleavy. (New Regime), s. 17. 48 Altuntaş. 94 vd: Akıncı. Z./Gökya> la, C.D.: Milletlerarası Aile Hukuku. İstanbul 2010, s.219-225. 36 0 Prof. Dr. İlhan Unat’a Armağan birlikte, yu karıda anılan Tiiziik m .2 / 1 1-b h ü k m ü Sözleşm ede y e r almamaktadır. U zaklaştırm a olgusunun hukuka aykırı olup olm adığı hakim tarafından belirlenecektir. Sözleşm ede çocuğun haksız olarak uzaklaştırılması ya da alıkonulm asından bir yıl g eçm edikçe talepte bulunulan m ah kem elerin çocuğun d önü şü ne karar vermelerini reddedeni eyeceğ ine ilişkin kural (Sözleşm e m. 12), T üzükte de kabul edilmiştir. T ü züğ ün m. 11/2-5 hüküm leri Sözleşm ey e göre öncelikle uygulanacak, bir başka ifadeyle, Sözleşm enin yerini alacaktır. Bununla birlikte bu m adde hük m ü nü n Sözleşm eden bağım sız olarak tek başına ayakta duran bir yapıya sahip olduğu sö y lenem ez49. Bıı hü k m ü n en önem li özelliği, S özleşm ede bir zorunluluk olarak ön gö rü lm ey en (m. II), geri dönüş başvurusuyla kendisine başvurulan m a hkem enin, ulusal hukuklarda m ü m k ü n olan en serî yargılam a biçimini kullanarak süratle hareket edecek olması ve ayrıksı d urum la r hariç olm a k üzere 6 hafta içinde karar verm esinin zorunlu tutulm asıdır (m .l 1/3). 1980 S ö z le ş m e s in d e bu sürenin aşılabilm esine olanak tanınm ış; sürenin aşılması halinde m a hk em e y e gecikm enin nedenlerinin sorulabileceği düzenlenm işti. Ç ocuk kaçırm a olaylarında hızlı hareket edilmesini teşvik edici bu hüküm, öğretide y erinde bulu nm akla beraber, u y g ulam ada bu süreye riayet edileceği k on usund a çeşitli tereddütler b u lu n m a k ta d ır '’. İkinci önemli özellik, ç ocuğun eski mııtad m esken yeri m ahkem esinin çocuğun korunm ası için gerekli tedbirleri alm asından sonra, çocuğun kaçırılarak gö türüldüğü devletin Sözleşm enin 13.m add esind e istisnalara d ayanarak dön m e m e kararı üzerinde direnm e yolunu n kapatılm ış olm asıdır (m .l 1/4). Bununla birlikte, çocuğun alıkonulduğu devlet m ahk em esinin hiç yetkili olm ayacağı da söylenem ez. Çiinkii ç ocuğun alıkonulduğu devlet m ahkem esinin, çocuğun kaçırılm adan önce mııtad m esken m a h kem esince alınacak tedbirleri “yeterli” görmesi haline bağlı olarak, bu m a hk em e, sınırlı da olsa takdir yetkisini haiz o lacaktır51. T üzüğ ün bu hükm ünü n anlaşılabilmesi için Sözleşm ede öngörülen istisnaların hatırlatılmasında fayda vardır. 4V McTileavy, (New Regime), s. 17. 50 Bu konuda bkz. Özbek Iladirııoğlu. Brüksel (II) Eleştiri, s.609-612. 51 Sözleşmenin çocuğun yüksek çıkarlarına dayanılarak dönme kararlarının engellenmesinin aşılması bir ölçüde bu hükümle önlenebilirse de. 1980 Sözleşmesi m.20'de düzenlenmiş olan "çocuğun alıkonulduğu devletin kamu düzenine aykırılık" teşkil etmesi gerekçesine dayanılarak dönme kararlarının engellenmesi ihtimal dahilindedir: Rauscher, s.44. Zira Sözleşmenin 20.madde hükmü çok geniş \ orumlanınaya müsaittir. Bu hükmün uygulanmasıyla ilgili sorunlar hakkında bkz. Altunlaş. s. 149-150. Prof Dr İlhan Unat'a Armağan 361 a) 1980 Sözleşmesi’nde Çocuğun İadesine Yönelik İstisnalar 1980 S ö z le şm e si’nde haksız uzaklaştırılan y a da alıkonulan çocuğun iade edilm esinin istisnaları sözleşm enin 13 ve 20. m addelerinde düzenlenmiştir. Ç ocuğun menfaatinin göz ön üne alınmasını gerektiren ve ç ocuğun eski du ru m u nu n yeniden tesisinin çoc u ğ a zarar vermesini önlem ek am acınd a olan bu istisnalar, bazı durum larda, ç ocuğ un geri dönm esini reddetm ede hakim e takdir hakkı vermektedir. 1980 Sözleşm esinin 13.m addesi, biri velayet hakkı sahibinin davranışlarına bağlı; biri de, çoc u ğ a ilişkin iki durum da, çocuğu kaçıran kişinin çocuğun iadesini önlem ek için s avu nm a yap ab ilm esin e olanak tanımaktadır. İlk duru m a göre, “ talepte bulunulan devletin adlî veya İdarî m akam ı, geri d ön m ey e itiraz eden kişi, kurum veya örgüt çocu ğu n şahsının bakım ını üstlenm iş olan kişi, kurum veya örgütün yer değiştirm e veya alıkoııma dön em in de korum a hakkını etkili biçimde yerine getirm ediğini v e y a y e r değiştirm e veya a lıkonulm aya m uvafakat etm iş olduğunu veya daha sonra kabul etm iş olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönm esini em re tm e k zorunda değildir” (m ,1 3 /l-a ). “Ç ocuğ un geri d önm esinin çocuğa fizikî veya psikolojik olarak bir tehlikeye m aruz bırakacağı veya başka bir şekilde, m ü sam a h a edilem eyecek bir durum a düşüreceği konu su nda ciddî bir risk” dc, iadenin reddini talep hakkı do ğu ru r (m .l 3/1-b). İstisnalardan ilkinde "iz in ” veya “ kabııP'ün belirlenmesi sorun yaratm akta ise de, asıl güçlük, çocuğun fiziksel, psikolojik veya daha başka nedenlerle cidd î bir riskle karşılaşacağının tespitindedir denilebilir. Ç ü nkü d ar y o ru m lanm ası gereken bu istisna g eniş y o ru m la n m a k ta d ır52. İkinci olarak; nihaî olarak velayet hakkının geleceğini belirlemekle, yani velâyet davasına bakm akla yetkili olan çocuğun mutad m esken yeri m ahkem esinin yetkisi, bir anlam da, iade işlemini yürüten m ah kem ey e devredilmiştir. İade davasına bakan m a h kem e, bir yand an velâyet hakkını ele alırken bir yand an da hızlı iade m ekanizm asının uygun işlemesine gayret etm ekle yüküm lüdür. Ü çüncü olarak, özellikle çocuk, iade davasına bakan m ah kem e devletinin uyrukluğundaysa, m ah kem elerin çocuğun kendi ülkelerinde kalması y ö n ü n d e karar ve rm e eğilim inde olm aları pek muhtemelidir. Geri dönüşün çocuğa hem fiziksel hem de psikolojik olarak zarar vermesi ihtimali ya da ciddî risk doğ urm ası olasılığına ilişkin hüküm , aile içi şiddet ve ç ocuğun istismarı konularıyla yakından bağlantılıdır. Bu istisnanın ise geniş yo rum lanm ası gerekir. Aksi takdirde S özleşm ede öngörülen hızlı iade 52 Altuntaş, s. 114. 362 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan m ekan izm asının işlemesi ıığrıına, şiddet ve istismar m ağd uru çocukların tekrar o ortam a dö ndü rü lm e sin e bizatihi Sözleşm enin kendisi neden olacaktır53. b) Sözleşmenin İade Engelleri Karşısında Tüzükte Benimsenen Sistem T ü z ü ğ ü n Sözleşm eden en önemli farkı, T üzük uyarınca 1980 Sözleşmesi m ,1 3 'e dayanılarak ç ocuğun iade edilmediği durum larda bile, m utad mesken yeri m ah kem esi bir kez daha yetkisini kullanabilm ekte ve ço c u ğ u n y o k lu ğ u n d a dahi olsa, ço c u ğ u n velayetine ilişkin bir karar verm e yetkisine sahip kalm aya devam etm ekte olmasıdır. Ayrıca, T ü z ü k ile m utad m esken yeri m ahkem esi devletine çocuk döndükten sonra ko ruyucu önlem le ra lm a zorunluluğunun getirilmesi (m. 11/4), Sözleşm edeki istisnaların kötüye kullanılm asına karşı bir kalkan oluşturacak niteliktedir. Bununla birlikte, özellikle m , 1 3 / l - b ’de y e r alan aile içi şiddet veya çocuğun istismarım ön le m e ye yönelik olarak uygulanan “ m ü sa m a h a edilem eyecek biiyiik risk’' istisnasına b a şv urulam ay acak olması, şiddet m ağ du ru ebeveyn ve çocuklar b akım ından yeterli ko ru m a sağlam ayacağı y ö n ü n d e eleştirilm ektedir54. Zira kaçırm a olgularında, aile içi şiddetten çocuğun korunm ası da gereklidir. Aile içi şiddetten ç ocuğun uzaklaştırılması am acına ulaşılm asında Sözleşm e ve Tüzüğün pek başarılı olduğu söylenem ez. Ç ünkü her iki düzenlem ede de, çocuğun k açırm a y a da u zaklaştırm adan önceki mutad m esken yerine döndürülm esi am açlanm aktadır. Bu ise bir k ısırd ö n g ü y e sebebiyet verebilir. A şağ ıd a incelenecek olan çocuğun dinlenilm esi hakkı, çocukların şiddet nedeniyle m utad m esken yerine d ö nm e ye itiraz etmelerini ve bu k onu da başarılı olmalarını bir ölçüde sağlayabilir; ama. çocuğun korunm ası için gerekli ön lem lerin m utad m esken yeri m ah kem esi tarafından alınm ış olması şartı, şiddetin yeniden üretilm esine engel olm akta yetersiz kalabilir'5. Sözleşm enin 12.m addesi, iade işlemlerinin haksız u zaklaştırm a ya da alıkonulm a tarih inden biryıl sonra başlaması halinde, çocuğun yeni çevresine uyum sağladığı gerekçesiyle iade talebinin reddedilebilm esine olanak tan ım ak tad ır56. 53 Altuntaş. s. 125. 54 Lanıonl. R.: International Child Abduction and Domestic Violence in the European Union" Gender and Migration in 21st Century Europe. Ed. Helen Stalford/Smantha Currie/ Samantha Velluti, Ashgate 2009. s.37, (Abduetion-Violence). 55 Bu konuda bkz. Özbek Hadimoğlu. Brüksel (II) Eleştiri, s.612-615. 56 House of Lords tarafından verilen yeni tarihli bir kararda bu husus ele alınmıştır. Karar için bkz. Re M and Another. Weekly Law Reports. 2007. Vol.3. s.975 vd. Bu kararda 1980 Sözleşmesi'niıı çocuğun dönüşünü engelleyen istisnalardan biri olan 12.maddesi hükmü yorumlanarak ayrıksı durumlarda mahkemenin sahip olduğu takdir yetkisi ele alının ıştır. Kararın ayrıntılı incelendiği bir çalışma için bkz. Lamoııt. R.: "Re M and Beyond: Managing Return When a Child Has Settled Following Abduction". Journal of Social Welfare and Family Law. March 2009. Vol.31. N o:l. s.73-81, (Karar İncelemesi). Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 363 T üzük te yeni çevreye uyıım sağlanılması, ek şartların gerçekleşm esi koşuluyla, ç ocuğun alıkonulduğu y a d a haksız olarak gö türüldüğü y e r m ahkem elerinin yetkisini tesis etm ektedir (m. 10). Tüzük, belli koşulların sağlanm ası halinde, S özleşm enin 13.m addesine başvurulm asını engellem ek le birlikte. Sözleşm enin 12.maddesindeki iade engeli bakım ından herhangi bir hüküm sevketmemiştir. Sözleşm enin 12.m addesinde çocuğun haksız olarak g ötürüldüğü ya da a lıkonulduğu bu yeni çevreye hangi şartlar altında uyum sağlaması gerektiği ile T üzük ve S özleşm ede de öngörülen 1 yıllık sürenin hangi tarihten itibaren başlayacağı konularında çelişkili m ahkem e kararlarının v a r o ld u ğ u söylenebilir. Sözleşm e, 1 yıllık sürenin haksız uzaklaştırm a ve alık on ulm a tarihinden itibaren başlayacağını öngörm ektedir; oysa çocu ğu kaçıran taraf, bir yıl boyunca çocu ğu saklayabilm ekte ve bu süre geçtikten sonra çocuğun yeni çevresine uyum sağladığını iddia ederek dönüşe engel olabilmektedir. Sözleşm enin 12.maddesinin uy gu lanm asınd a yaşanan bu sorunlar karşısında, T üz ü kte açıklayıcı bir ibare içeren h üküm konulm ası yerinde olurdu. Sözleşm enin 12.m addesinin uygulanm asındaki bu sorun bakım ından, her ne kadar Sözleşm ede aksi ön görülse de. 1 yıllık sürenin kaçırm a o lgusundan değil “ çocuğun yerinin tespit edilm esind en ’" sonra başlaması gerektiği savu n u lm a k ta d ır'7. Sözleşm e de T üzük de, iade süreci boyunca çocuğun birçok kere kaçırılması olgu su na ilişkin doyurucu bir çözüm sunam am aktadır. H er kaçırma olayında yeni bir başvuru yapılm asının gerekli olup olm adığı konusun da tereddüt yaşanabilir. T ü zük te m enşe devlet m ahkem esinin (yani çocuğun m utad m eskeninin bulunduğu devlet m ahk em esin in ) verdiği iade kararının, yalnızca d ö n m e m e kararı veren devlette değil: diğer tüm devletlerce de otom atik olarak tenfiz edilebileceği düzen lenm iştir (m .42/1). Yeniden k açırm a olayları bakım ınd an yeni başvuru y ap ılm asına gerek y o k tu r58. Fakat bu d ü zenlem e, iade sürecinde çocuğun tekrar kaçırılm asını59 ve Sözleşm e m . l 2 ’deki I yıllık sürenin b aşlam a tarihiyle ilgili sorunları çözecek nitelikte görünm em ektedir. T üzük, Sözleşm enin 12. ve 13.m addesinin dinlenilm esini öngö rm ektedir (m. 11/2). u ygu lanm asınd a çocuğun 57 Levois, J.: "The Hague Convention on the Civil Aspect o f International Child Abduction: When Domestic Violence and Child Abuse Impact the Goal o f Comity". The Transnational Lawyer. 2000, vol. 13. s.418: Akıncı/Gökyayla. s.211. 58 Kılavuz, s.40. 59 Bu yönde Hallik. I..: "Child Abduction Cases in Estonia". Practising Family Law in Lurope. Brussels 11-12 December 2008. <http://\\vvw.ccbe.org/'index.php,., id=272&L=0>, (2.3.2010). s.2. 364 Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan Sözleşm enin 13.m addesinin ikinci fıkrası, görüşünün alınması için uygun yaşa ve yeterli o lgunluğa erişm iş ço c u ğ u n iade edilm esine itiraz etmesi halinde, yetkili adlî ve İdarî m akam lara iade\ i reddetm e konusunda takdir hakkı bahşetmektedir. Ç ocuğun dinlenilm esinin kolaylıkla gö z ardı edilebilm esine ilişkin bu h ü k ü m 60 değiştirilmiş; Tüzük te çocuğ un dinlenilm esi, bir zorunluluk haline getirilmiştir. Böylece, Sözleşm e sistem inden farklı olarak, çocuğun yaşı ve olgunluğu aksini gerektirm edikçe, d ö n üşü arzulanan çocuk, bu karara itiraz etmese bile dinlenilm ek zorun dadır (m .11/2)61. T üzüğ e göre, ‘"1980 Sözleşm esinin 12 ve 13.maddeleri uygulanırken, çoc u ğ u n yaşı ve olgunluk derecesi için u yg u n su z bir durum olm adıkça, ço c u ğ a dinlenilm e olanağı tanınm alıdır” . Bu hüküm , Çocuk Hakları Sözleşm esi ı n . l 2 'd e y e r alaıı “ço cukların kendi görüşlerini ifade etme hakk ı” ; Çocukların Haklarının K ullanm asıyla İlgili Avrupa Sözleşm esindeki (1996) “ çocukların kendilerine ilişkin davalarda kendisine danışılm ak ve kendi gö rüşünü ifade etm ek hakk ı” (m .3/b) ve Avrupa Temel H aklar Şartı’ndaki çocuğun temel haklarının korunm asını öngören (m .24) düzenlem eleri pekiştiren 60 Sözleşmenin bu hükmüyle ilgili sorunlar hakkında bkz. Altuııtaş. s. 129-136. 61 Tüzüğün başlangıç kısmında çocuğun dinlenilmesinin Tüzüğün uygulanmasında önemli bir rol oynadığı, fakat bu düzenlemenin ulusal usûl hukuklarım değiştirme amacında olmadığı vurgulanmaktadır: p. 19. Bu hüküm zorunlu olarak çocuğun mahkemede dinlenilmesi anlamına gelmez. Ulusal hukukların seçtiği usûlî metotlar neticesinde çocuğun tercihinin hangi yönde olduğunu belirleyebilecek şekilde gençlik otoritesi tarafından ya da mahkemece bağımsız bir şekilde ama her halükârda düşüncelerini serbestçe açıklayabileceği bir ortamın sağlanması yctcrlidir: Rauscher. s.44. Her ulusal sistemde çocuğun dinlenilmesi kurumunun farklı düzenlendiği söylenebilir. Örneğin Estonya Medenî Usûl Kanunu'na göre çocuk cıı aşağı 7 yaşında ise hakim çocuğu dinleyebilir. Hatla hakim 7 yaş altındaki bir çocuğu da dinleyebilir ve onun görüşünü alabilir: Ihıllik. s.3. Alman Usûl Kanununda ebeveyn sorumluluğuna ilişkin davalarda hakim 14 yaşın üstündeki çocukları bireysel olarak dinleyebilir: Becker. E.: “Children's Right in Proceedings According to German Law". Practising Family Law in Europe. Brussels 11-12 December 2008. <http://\vvvw. ccbe.org/index.php?id=272&L=0>. (2.3.2010). s.2. Bir Alman Mahkemesi, bir İtalyan Mahkemesinin velayete ilişkin olarak çocuğu dinlemeden verdiği kararın tanınması ve tenfizini reddetmiştir. Mahkeme, kararında çocuğun duruşmaya çağrılması zorunluluğu olmadığını ama çocuğun dinlenilmesinin Tüzüğün uygulanmasında önemli bir rol oynadığını vurgulamıştır. Mahkeme eğer gerekirse ulusal hukuki y ardım kanalıyla çocuğa mutlaka dinlenilme hakkı verilmesi gerektiğine karar vermiştir. Anılan davada çocuk annesi tarafında duruşmaya getirilmemiştir. Karar için bkz. Neithammer. K.: “Opening Statement", Practising Familv Law in Europe. Brussels 11-12 December 2008. <http:/ww w-.ccbe.org/index.php?id=272&L=0>. (2.3.2010). s.3: Hallik. s.2. İngiliz Yüksek Mahkemesinin bir kararında, bir İspanyol Mahkemesinin çocuğun iadesi sürecinde onun ve yakınlarının herhangi bir itirazı olmamasına rağmen çocuğu dinlememesini temel bir hak ihlâli olarak görmüştür. Karar için bkz. Re:F (A Child) 2007. EWCA Civ 393. Kararda çocuğun dinlenilmesinin yalnızca Tüzük m .ll'2 'n in harfiyen uygulanmasından kaynaklanmadığı çocuğun itirazlarını dile getirebilmesinin yollarından biri olduğu vurgulanmıştır: Hutchinson. A.M.: "Developments in Hague Child Abduction Cases-the English Experience", Practising Family Law in Europe. Brussels 11-12 December 2008. <http://www.ccbe.org. index. php?id=272&L=0>, (2.3.2010). s.3. Prof Dr. İlhan Ünal'a Armağan 365 b ir İniktim o la ra k g ö r ü lm e k te d ir 62. T üzük, S özleşm ede bulunm ayan bir lıiiküm ekleyerek, dönüş kararları bakımından, ç ocuğun dön üşünü talep eden tarafın da dinlenilm esi yü kü m lülüğü nü getirmiştir (m. 11/5). A nılan hükiim uyarınca, “ M ah k e m e , ç ocuğ un dönüşünü talep eden kişi dinlenm edikçe, ç ocu ğu n d ö nü şün ü red dedem ey ecektir” . T üzük, iadenin reddi kararı verildikten sonraki d ö n e m d e de, m ahkem elerin yakın işbirliği içinde bulunmalarını öngören h ük üm le r içermektedir. Bu amaçla, d ö n m e m e kararı verecek m ahk em enin izleyeceği usûl değiştirilmiştir (m. 11/6-7). Bu kararı verm iş olan m a h k e m e , kararın bir örneğini ve bu kararın verilm esine neden olan ilgili belgeler ve özellikle duruşm a tutanaklarını, d oğrudan ya da T üzü kte öngörülen m erkezî m a k a m la r aracılığıyla, haksız olarak götü rülm e ya da alık onm a tarihinden önce ço cuğun m utaden yaşadığı üye devletinin yetkili m a hk e m e ya da m akam larına bir ay içinde gön derm ek zoru nd adır ( m .11/6). M enşe devlet m ahk em esi ya da yetkili m akamı, 3 ay içinde taraflara d ö n m e m e kararını tebliğ edip ç ocuğun gözetim hakkı ile ilgili olarak tarafların g örü ş bildirmelerini isteyecektir. Bu süre içinde taraflar gelm ezse dava sona erer (m .l 1/7). M a h k e m e dön m e kararı verirse, kararın m.42/1 uyarınca ö ngörülen şartları da taşıması halinde, bu karar tenfız edilebilecektir (m .l 1/8). Tüziiğiin en çarpıcı özelliği, çocuğun haksız uzaklaştırm a ya da alıkonm a tarihinden önce m utad m e skeninin bulunduğu bu (m enşe) devlet m ahkem esinin vereceği sertifikalandırılmış d ö n m e kararına üstünlük tanım ış olm asıd ır (m.42). Zira Sözleşm ede böyle bir usûl öngörülm em işti. M enşe devlet m ahkem esinin verdiği karar bakım ından tenfiz usûlünün terk edilm iş olm ası, T ü z ü ğ ü n getirdiği en büyük yeniliktir. ATAD'ııı yakın tarihte verdiği bir kararında63 1980 Sözleşm esi ile T üzük hüküm leri arasındaki ilişki ele alınmıştır. Karar, hem Sözleşm e hem de Tüzük uyarınca verilen iade kararlarından hangisine öncelik verileceğini gösterm ek bakım ından özel bir ön e m e sahiptir. Litvanya ve A lm an m ahkem elerini karşı karşıya getiren karara konu olan olayda, Sözleşme uyarınca iade talebinde bulunulan Litvanya M ah kem esi, iadeyi red kararı vermiş; velayet ve boşanm a davasının g örüldüğü A lm an m ahkem esi ise T üzük uyarınca ç o cu ğun A lm a n y a ’ya 62 Lo\ve. N.: "EL1Family L.aw and Children's Rights: A Betler Akerııativ e to tiıe Hague Conference or thc Council o f Hıırope”. Presentation lor Children and European Union: Legal. Poütical and Research Perspectivcs Conference. Liverpool. 21 Apri! 2009, <http:/Av\v\v.liv.ae.uk/law/ cscfl/children/slidcs/Nigel_Lowe.pdf>. (13.11.2009). (Children Rights): Lamont. R.: "The EU Protecting Children's Rights in Child Abdııclion". 2008. İFL, s. 110-112. (Çocuk Haklan). 63 Karar için bk/. C -195/08. O.!.. 30.8.2008. C 223. 3 66 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan iadesine karar verm iş ve bu karar T üzük m .42 uyarınca sertifikalandırılmıştır. Litvanya M ahkem esinin başvurusu üzerine k onuyu ele alan ATAD, çocuğun kaçırılarak götürüldüğü ülke m ahkem esinin Sözleşm edeki istisnalara dayanılarak çocuğun iadesinin reddine ilişkin verdiği karar k esinleşm ese bile, velayet d av asın a bakan çocuğun k a ç ırılm a y a da alıkonulm adan önceki m u tad meskeninin bulunduğu devlet m ahkem esinin verdiği “sertifikalandırılm ış d ön m e kararına" üstünlük tanınması gerektiğine hükmetmiştir. IV. D iğer U luslararası D ü zenlem elerle İlişkiler T üzüğü n 59.m addesin de T üzük ile üye devletler arasında im zalanan iki taraflı sözleşm elerle ilişkisi düzenlenmiştir. Bu h ü k m e göre, çok taraflı sözleşmelerle T üzük arasındaki ilişkiyi düzenleyen 60.m.; Papalık D ivanıyla akdedilen a nlaşm alara ilişkin 6 3.m. ve geçici hüküm leri içeren 6 4.m ad de hü km ü saklı kalm ak üzere. Tüzük, yürü rlü ğe girdiği tarihte k a p sam ına giren konularla ilgili üye devletler arasında im zalanm ış ikili anlaşm aları yürürlükten kaldırm akta ve onlar y erine geçm ek ted ir ( m .59). T ü zük şu beş uluslararası düzenlem e karşısında u yg ula nm a önceliğine sahiptir ( m .60): -K üçüklerin K orunm asıyla İlgili M akam ların Yetkisine ve U ygulanacak H u k u k a ilişkin, 5 Ekim 1961 tarihli La H a y e Sözleşm esi, -Evliliklerin Geçerliliği İle İlgili Kararların T anınm asına İlişkin, 8 Eylül 1967 tarihli Liiksem burg Sözleşmesi, -B oşa nm a ve Ayrılığın Tanınmasına İlişkin 1 Haziran 1970 tarihli La Haye Sözleşm esi, -Ç ocukların G özetim ve Bakımı ve Çocukların Gözetim ve Bakımının Yeniden D üzenlenm esi ile ilgili Kararların Tanınması ve Tenfızine İlişkin, 20 M ayıs 1980 tarihli A vrupa Sözleşmesi, -25 Eylül 1980 Çocuk Kaçırmanın Uluslararası V eçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi. T ü züğ ün 62.m addesine göre, T üzükte dü zen lenm eyen hususlar bakım ından bu S ö zleşm eler uygulan m aya devam edecektir. H ük m ü n d eva m ın d a 1980 Sözleşm esinin T ü züğün 66.m addesinde belirtilen esaslar uyarınca uygulanm aya devam edeceği düzenlenmiştir. Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan 3 67 A ) 1996 Sözleşmesi Tüziik ile Ç ocukların K orunm ası İçin Ebeveyn Sorum luluğu ve Önlem leri ile ilgili Yargı Yetkisi, U ygulanacak H ukuk, Tanım a, Tenfiz ve İşbirliğine ilişkin, 19 Ekim 1996 tarihli La H a y e Sözleşm esiyle İlişki, T üzüğ ün 61.m addesinde özel olarak düzenlenmiştir. T ü züğ ün anılan Sözleşm e karşısında öncelikli bir uygulam a alanına salıip kılm m am ası, her iki d üzenlem enin farklı hükü m ler içermesi nedeniyledir. Zira 1996 Sözleşm esi, milletlerarası yetki, tan ın m a ve tenfizi olduğu kadar uygulanacak hukuku da düzenlem ektedir. H er iki düzenlem enin kapsam ına dahil olan u yuşm azlıklarda milletlerarası yetki, T ü zü ğün Sözleşm e karşısında üstün kılınmasıyla, T üzük uyarınca belirlenecektir. (T üzük ın .ö l/a ) 64. T üzük, mııtad m eskeni üye devlette bulunan çocuklar bakım ından uygulanacaktır ( m .6 1 / l- b ve m .2, 3). Buna karşılık, çocuk, Sözleşm eye ta ra f o lm ayan üçüncü bir devlet ülkesinde nıutaden oturm aktaysa Sözleşm e uygulanacaktır. Ebeveyn sorum luluğu konusundaki kararlarının tanınması ve tenfizinegelince, bir üye devlet m ahk em esi tarafından v erilm iş olan kararlar bakım ından, çocuğun mııtad m eskeni yabancı bir ülkede olsa dahi, T ü züğün tanım a ve tenfize ilişkin öngö rdü ğü kurallar uygulanacaktır (m .61/b). Bir başka ifadeyle, mııtad meskeni Sözleşm enin tarafı olan bir üçü ncü devlette bulunsa dahi, bir üye devlette verilen kararların bir başka üye devlette tanınm ası ve tenfizi bakım ından da T üzük uygulanacaktır. T ü z ü k k apsam ına giren alanlarda çıkan uyu şm azlıklard a uygulanacak hukuk, 1996 Sözleşm esine göre belirlenecektir65. Sözleşm ede uygulanacak hııkıık, "yetkili m ahkem en in hu ku ku ” olarak tayin edildiğinden (1996 Sözleşmesi m. 15/1) çeşitli sorunlar doğabilir. Zira, T ü z ü k ve Sözleşm enin sistemi farklıdır. Tüzük, Sözleşm enin öngö rdü ğü yetki kurallarım değiştirmiş; 15.maddesindeki yetki transferine ilişkin hü km üyle kendine ö zgü bir fo n u n non conveniens uygulam ası getirmiştir. Ayrıca 1996 S ö zle şm e si’nde ö ngörülen m. 15 ile uygulanacak hu kuka ilişkin kuralın teorik bakım dan uy gulanm ası m ü m k ü n görü nm em ektedir; bu da uygulanacak hukuk yerine lex fo r i' nin uygulanm ası sonucunu doğurabilecektir. A B K o n se y i'n in 2002 y ılında aldığı bir karar uyarınca, Birliğe üye ülkeler Sözleşm enin imzalanm ası konusunda yetkilendirilmişlerdir. Sözleşme. Hollanda dışındaki üye ülkeler tarafından 2 0 0 3 ’te imzalanmıştır. Kom isyoıvıın aldığı 64 Rauscher, s.46. 65 Rauscher, s.37 ve 46. 368 Prof. Dr. Ilhan Ünal'a Armaâaıı karar uyarınca66, Sözleşm enin 2005 yılı itibarıyla o naylanm ası tam a m la n a c ak tı67. Sözleşm enin onaylanm ası sürecinin uzaması, lier devletin ulusal onay usûlünün farklı olm asından kaynaklanm ıştır68. Sözleşme, Kasım 2009 yılı itibarıyla. 9 üye ülke tarafından o naylanarak yürürlüğe girmiştir. B) 1980 Sözleşmesi T üzük, 1980 S ö zle şm e s i'n e göre öncelikle u y g u la n m a kabiliyetini haizdir. T üzüğün 1980 S ö z le ş m e s in d e n öncelikle uygulanacak hük üm leri konu başlıkları içerisinde incelendiğinden burada ayrıca ele alınmayacaktır. C) Çocuklarla Görüşme Hakkı Konusundaki Avrupa Konseyi Sözleşmesi69 Tüzüğün, diğer uluslararası düzenlem elerle ilişkileri düzenleyen hü küm lerinde görüşm e h akkına ilişkin bıı Sözleşm e y e r almamaktadır. B unun nedeni, G örüşm e Hakkı Sözleşm esinin eski Brüksel II T ü züğ ü dö nem in de hazırlanm ış o lm asına rağm en, Yeni Brüksel II T îızüğ ü’nden sonra yürürlüğe g irm e sin de n dir70. Sözleşme, g ö rü şm e hakkına ilişkin konularda yetki, tanım a-tenfiz veya uygulanacak hukuk tan ziyade, g ö rüşm e h ak kının71 m add î hu kuk bo yutuna ilişkin 66 Komisyon'un aldığı karar için bkz. COM (2003) 348 final, <http://eur-lcx.curopa.eu/ LcxUriServ/ LexUriServ. do?uri=COM:2003:0348:FIN:EN:PDF>. (6.11.2000). 67 Komisyon. Sözleşmenin onaylanması konusunda bir AB Konsey Kararı çıkarılması yönünde bir öneride bulunmuş: fakat Sözleşmenin Cebelitarık'ta uygulanması konusunda Birleşik Krallık ve İspanya arasında çıkan anlaşmazlık nedeniyle hentiz. Konsey kararı kabul edilememiş, dolayısıyla da Sözleşme AT üyeleri tarafından onaylanamamıştır: Shulz. (Uniform Lavv). s.283: Bayraktaroğlıı Özçelik. G.: "Avrupa Topluluğunun La Haye Milletlerarası Ö/el hukuk Konferansına Üyeliği". AÜHFD, 2008. C.57. S.3. s. 160. 68 Sclıulz. (Unilorm Lau ). s.283. 69 Sözleşme 15 M a y ıs 2003'le imzaya açılmıştır. Sözleşmenin imzaya açılmasında Topluluğun dışsal yetkisi tartışmaları gecikmeye neden olmuştur: Schulz, (Uniform La\v). s. 287. 70 Sözleşme I Eylül 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin metni için bkz. Convention on Contact Conccrtıing Children. Huropean Treaty Séries No 192. Strasbourg 2003. 17 Şubat 2010 tarihi itibari) la Sözleşme 11 ülke tarafından imzalanmış: 6 ülke tarafından onaylanmış durumdadır. Türkiye. Sözleşmeyi 15.7.2003 tarihinde imzalamıştır. Bu konuda bk/. <http:// conventions.coe.int/Trealy/Commun/ChereheSig.asp?NT=l92&CM=8&DF=&CL=l:Nü>. (17.2.2010). 71 Türkçede yerleşik deyimiyle "şahsi ilişki kurma hakkı" (righı ofcıccess) yerine, bu kavramdan daha geniş olarak konunun modern anlamda içeriğine u y g u n şekilde [I.owe. N .: European Committee on Legal Coopération (CDCJ) and Committee of Experts on Family Lau (CJ-FA). Report for the Attention of the Committee of Experts of Family Lau (CJ-FA). Containing An Evaluation of the Couneil of Europe's Legal Instruments in the Field of Family Law. (Reporter: N'igcl Lowe). Strasbourg. 15-17 November 2006. s.18, (Report)] Sözleşmede görüşme hakkı ifadesi (contact) tercih edilmiştir ( Başlangıç p.9 ve m.2/a). Ay rica bu hak. \ alnızca ebevey nlere değil: ailenin diğer üyelerine de tanınmıştır (m.5). Prof. Dr. İlhan Unat a Armağan 369 genel ilkeler getirm ekte, bir başka deyişle, m addî huku ku n uyumlulaştırılm asını düzen lem ekted ir (Başlangıç p.9 ve II ile m. l/a). Sözleşm edeki en biiyiik eksiklik, Sözleşm e hüküm leriyle görüşm e hakkına ilişkin diğer uluslararası düzenlem eler arasında nasıl bir ilişki kurulacağının belirtilm em iş olmasıdır. Sözleşm e, g örü şm e hakkını garanti altına alm ak için ta r a f devletlere birtakım y ü k ü m lü lü k le r getirm iştir (m. 10). Sözleşm e uyarınca kurulacak merkezî m akam lar aracılığıyla gö rüşm e hakkının icrası am acıy la alınabilecek önlem ler S özleşm ede sıralanm ıştır (m. 10/2). Ayrıca, g örü şm e süresinin bitimine rağmen çocuğun iade edilm em esi veya haksız olarak alıkonulm asını önlem ek am acıyla birtakım ön-tedbirler düzenlenmiştir. Bu tedbirler, g örü şm e hakkı sahibinin pasaportuna el konulm asından, mal varlığı üzerinde tedbir konulm asına; çocuğu belli bir süre içinde iade edeceğine dair m a h k e m e y e taahhütte bulunm asından, tem inat g österm esine kadar değişik şekillerde olabilecektir. Bu am açla görüşm e hakkını kullanan kişi, görü şm e hakkının icra edileceği yerdeki em niyet yetkilileri ya da gençlik otoritelerine düzenli olarak bilgi v e rm ek le y ü k ü m lü kılınabilir (m.lO/2-b). A nılan Sözleşm e, çocuğun iadesiyle ilgili olarak 1980 Sözleşmesi y a da Brüksel (II) T ü zü ğ ü n e a tıf y a p m a k yerine, ulusal huku ku n ya da çocuğun iadesine ilişkin uluslararası düzenlem elerdeki daha elverişli hüküm lerin uygulanm ası yoluy la iadenin gerçekleştirilm esine ilişkin temel bir ilke k o ym uştu r m. 16. Bu hü km ü n ikinci fıkrasında ilginç olan nokta, iade kararının 6 haftalık süre içinde tam am lan m ası gerektiğine ilişkin h ü k m ü d ü r (m. 16/2). Fakat Sözleşme, bu ko nuda ta ra f devletlere T ü z ük te olduğu gibi bir zorunluluk getirmemiştir. Hatırlanacağı üzere T üzükte 6 haftalık süre içinde iade sürecinin tam am lanm ası bir zorunluluk tu r (m. 11/3). V. T üzü ğün K apsam ına G iren K onularda Verilm iş K ararların Tanınm ası ve Tenfızi Yeni Brüksel (II) T üzü ğü a nlam ın da ebeveyn sorum luluğ un a dair tüm kararlar tanım a ve tenfize konu olacak kararlar kapsam ınd adır (m. 1/1 -b ve Başlangıç m .5). Bu T üzük ile yürürlükten kaldırılan Brüksel (II) T ü züğ ii’ndeki “ karar" kavram ının kapsam ı genişletilmiştir. Brüksel (II) T üzüğü, yalnızca, “ evliliğe dair k onularda ve her iki eşe ait olan çocuklar için verilen ebeveyn s orum luluğ un a ilişkin k a ra rla n ” kapsam aktaydı. Eski Brüksel II T ü z ü ğ ii'n ü n yalnızca çiftlerin ortak çocukları üzerindeki ebeveyn sorum luluğuyla ilgili kararlara uygulanm ası eleştirilere neden olm uş; çocuklar arasında eşitlik sağlam ak içiıı bu hü küm getirilmiştir. Yeni Brüksel II Tüzüğü, çocuğun anne-babasının evli olup olm adığına, uyuşm azlık 3 70 Prof. Dr. Ilhan Unat'a Armağan konusu işlemdeki tarafların çocukların anne babası olup olm adığına bakm aksızın e beveyn so rum lu lu ğu na dair tüm kararları kapsamaktadır. T ü z ü k bünyesinde tanınm ası ve tenfizi talep olunacak kararların bir m ah kem e tarafından verilmiş olması zo runluluğu yoktur. Tüzüğü n kapsam ına dahil konularda yargı yetkisine sahip otoriteler tarafından verilen kararlar da, “ karar” teriminin kapsam ına dahildir (ın.2/1 ve 4). Tüziik, resm î belge ve taraflar arasında o üye devlet hukukuna uygun şekilde yapılan anlaşmaları da tanım a k apsam ına alm aktadır (m.46). Bunun am acı, e beveyn soru m luluğ uy la ilgili taraflar arasında m ah k e m e dışında yapılm ış anlaşm alara etki tanımaktadır. Bu bir yeniliktir. Bu kabil anlaşm alar da, m a h k e m e kararı gibi diğer devletlerde etki doğuracaktır. Söz konusu anlaşm anın şekli bakım ından bir sınırlam a getirilmemiştir. T ü züğün Ü çüncü B ölüm ü nü n Birinci Kısmı tanımaya; İkinci Kısmı tenfize ayrılmıştır. T üzükte iki tür tanım a ve tenfız rejimi öngörülmüştür. Bunlardan biri olağan rejim ya da başka bir deyim le standart usûl (standart Irack); diğeri hızlı usûldür (fast-track recognition). A) Olağan Rejini Uyarınca Tanıma ve Tenfiz T üzükte, boşanm a, ayrılık ve evliliğin butlanıyla ilgili kararlar ile ebeveyn sorum lu lu ğu na ilişkin kararların tanınm ası ve tenfizi olağan rejime tâbi tutulm uştur (m .21, ın.23-39). Bu kararlar bakım ından, tanım a devletinin kam u dü zen in e aykırılık; davalının s avu nm a h ak kına aykırılık; tanım a devletinde veya üçüncü bir devlette verilmiş bir kararla çelişm esi hali, tanım anın reddi sebepleri olarak kabul edilm iştir (ın.22). Bu hüküm ler, eski Brüksel (11) Tiizüğii ile hemen hem en aynıdır. Ebeveyn sorumluluğu konusunda verilen kararların tanınmasının reddi sebepleri 23.m addede düzenlenmiştir. Bu hükm ün eskisinden tek farkı, eklenen son fıkrası olup fıkrada eski Tüzükte m evcut olm ayan 56.m adde hükm üne atıf yapılmıştır. Tiizüğiin 56.maddesi hükm ünde, Tüziik uyarınca yetkili olan mahkemelerin, çocuğun bir başka üye devlette bir bakım k urum una ya da koruyucu aile yanına yerleştirilmesine karar verebilecekleri düzenlenmiş ve bunun için de özel bir usûl getirilmiştir. Bu usûle aykırılık kararın tanınm asını engelleyecektir. E beveyn sorum luluğu k on usun da verilecek kararların tenfizi, T üzüğün 28-36. m addelerinde düzenlenmiştir. Tenfizin reddi sebepleri bakımından, ebeveyn sorum luluğu ile boşanma, ayrılık ve evliliğin iptaline ilişkin kararların tanınm asının reddine ilişkin 22, 23 ve 2 4 .m addelerine a tıf yapılmıştır. Prof. Dr. Illıaıı Ünal'a Armağan 371 B) Görüşme Hakkı ve İade K a ra rla rın ın Tanınması ve Tenfizi G örü şm e hakkına ilişkin kararlar ve çocuğun dö nüşün e ilişkin kararların tanınması ve tenfizi, T üz ük te diğer kararlardan ayrı bir biçimde dü zenlenm iştir (m.40-45). T ü züğün en önem li özelliği; görüşm e hakkına ilişkin kararlar ile çocuk kaçırmanın ardından verilen d ön üşe ilişkin kararlar bakım ından, bu kararların verildiği devlet ülkesinde sertifikalandırılmış olm ası şartıyla (m.41/2 ve m .42/2) tanınm ası72 ve tenfizi usûlünü kaldırm ış olmasıdır. Tenfiz usûlünün kaldırıldığı bu kararlar, T üzük m .4 1 /l - a uyarınca g örü şm e h akkına ilişkin verilmiş kararlar ile m. 11/8 uyarınca ç ocuğun da h a önceki mııtad m esken m ahkem esinin (bir başka deyişle m enşe devlet m a hkem esinin), çocuğun alıkonulduğu devlet m ahkem esi tarafından verilen d ö n m e kararını değiştiren kararlarıdır. T ü zük k ap sam ın da sertifikalandırılm ış bu kararlar bakım ından kararın tenfiz edilm esine gerek kalmayacaktır. Tiizük m .4 2 /2 ‘de belirtilen şartların gerçekleşm esi şartıyla, m ahk em e, anılan kararlar h ak kınd a sertifika v erm eye yetkilidir. Özel olarak düzenlenm iş bu kararların sertifikalandırılmasına karşı herhangi bir tem yiz yolu ö ng örülm em iştir (m .43, Başlangıç p.23). Sertifikalandırılma şartları, T üzükte özel olarak düzenlen m iştir (m .41/1 ve m.42/2). Ç ocuğun kaçırılm adan önceki m utad m eskeninin b ulunduğu y e r m ahkem esinin dö nm e kararını sertifikalandırabihnesi için, m a h k e m e tüm taraflara ve -yaşı ve o lgunluğu aksini ö n gö rm edikçe- ço cu ğa dinlenilm e olanağt sağlamalıdır. M ah kem e ayrıca, d ö n m e kararının gerekçesini ve ço cuğun kaçırıldığı yer m ah kem esin ce verilen iadenin reddi kararına gerekçe oluşturan delilleri göz ö n ünd e tutm alıdır (m.42/2). D ö n m e kararının sertifikalandırılabilmesi için kararın verildiği devlet ülkesinde “ icra edilebilir” olması yeterli görülmüştür. Ulusal h ukuklarda ö n g ö rü lm e m iş olsa dahi, Tüzük, m enşe devlet m ahkem esi hakimine, “ temyizin icrayı d u rd u rm ay a c ağ ın a ilişkin bir karar vermesi yetkisi” tanım aktadır (m.42/2). Bu h ü k üm le tem yiz nedeniyle yaşan acak g ecikm eler önlenm ek istenmektedir. 72 McEIeavv. iade kararlarının otomatik olarak tanınacağına ilişkin hükmün sorun yaratabileceğini: çünkü bu kararların tenfizinin Tüzük m.47/1 uyarınca ulusal hukuka tâbi olduğunu belirtmektedir. Yazara göre, 1980 Sözleşmesine ilişkin başvurularda bu durum zaman zaman yaşanmıştır. Dönüş kararı verilmiş olmasına rağmen dönüşün çocuğa vereceği zarar düşünülerek ya da çocuğun itirazları gereğince kararın tenfiz edilemediği durumlar olabilir: McEIeavv. (Curreııt). s.512. Bu görüşe katılmak zor görünmektedir. Çünkü Tüzüğün 41/1 ve 42/1.maddelerinde anılan kararlar bakımından açıkça "tanınır ve lenfiz edilir" denilmektedir. Yazarın teııflzin ulusal hukuka ilişkin bir mesele olarak nitelendirmesinin nedeni. Tüzük m.47/l'deki tenfiz usûlünün iç hukuka tâbi olmasından kaynaklanıyor olabilir. Çünkü Tüzüğün 47.maddesinde. sertifikalandırılmış kararların "sanki o devlet ülkesinde icra edilecekmiş gibi" işlem göreceği açıkça belirtilmektedir (m.47.2). Kanımızca teııfızin önündeki tek engel daha önce verilmiş bir kararla çelişme halidir (m.47'3). 372 Prof. Dr. İlhan Unat a Armağan T ü z ü k m .2/10 u yarınca verilen gö rüşm e hakkına ilişkin kararların sertifikalandırılm asına ilişkin koşullar ise m .40, 41 ve E K .3 'te düzenlenmiştir. Bu hük üm lere göre, gö rü şm e hakkına ilişkin kararı veren hakim in kararı sertifikalandırılabilmesi içiıı; -tüm taraflara sav u n m a hakkı sağlanm ış olmalı; -çocuğun yaşı ve olgu nluğ u bakım ından aksine bir durum yoksa, çocuğa dinlenilm e hakkı verilm iş olmalı; -gıyapta verilm iş kararlar bakım ından, gıyabında karar verilm iş olan kişi yargılam anın başladığına ilişkin belge ona yeterli bir zam an ve savunm asını hazırlayacak biçim de verilm iş olm alıdır ya d a kişiye bu belge gönderilm iş; fakat anılan koşullara uyulm am ışsa, kişi kararı itirazsız bir şekilde kabul etmiş olmalıdır. Sertifika, EK 3 ’te belirtilen diller uyarınca düzenlenmelidir. Sertifikalandırılma için öngörülen hüküm lerin sağlanm ış olması yetm ez. Sertifika, aynı zam anda tanım a v e ten fiz d e kullanılacak olan bazı pratik hususlara ilişkin bilgileri içerecek şekilde (örneğin ebeveyn sorum luluğ un u kullanacak kişiler ve söz konusu çocuk hakkında bilgiler, g örüşm e hakkının kullanılm ası için yapılacak düzenlemeler, gö rü şm e hakkının kullanılm asını etkileyebilecek sınırlam alar) hazırlanm alıdır73. G ö rü şm e hakkının düzen lenm esi için kararda yeterli ya da hiç bilgi yoksa, kararın tenfiz edilmesi zor, hattâ im kânsız olabilir. Böyle bir d u ru m d a bile g örü şm e hakkının icra edilmesi gereklidir74. T üzük, kararın esaslı noktalarına uym ak şartıyla, tenfiz devleti m ahkem esi hakim ine bu k onuda gerekli düzenlem eleri y a p m a yetkisi tanım aktadır (m.48). Kararın sertifikalandırılması. bir kararın bir başka devlette verilm iş karar işlemi görm esi anlam ına gelir (m .44 ve m.48). T üzü k m.41/1 ve 42/1 uyarınca verilm iş sertifikaya karşı herhangi bir kanun yo lu ön gö rülm em iştir (m.43/2). Fakat gö rü şm e kararına karşı kanun y o lu n a başvurulm uş ve anılan karar kaldırılarak yerine yeni bir karar alınmışsa, ilk derece m ahkem esi tarafından kaldırılan karar için verilen sertifikanın geri çekilm esi ve yeni bir sertifikanın verilm esi gerekir. Kararın verildiği devlet ülkesi tarafından sertifikalandırılması, olağan rejimdeki kararların tanınm ası ve tenfizi önündeki en büyük engellerden biri olan kam u düzenine aykırılık gerekçesin e dayanılm asını da önleyebilecek niteliktedir” . 73 Kılavuz, s.24. 74 Tüzüğün görüşme hakkına 75 Görüşme hakkına ilişkin kararlar da serti fi kalandın laeak karar arasında yer almasına rağmen Prof Dr İlhan Unat'a Armağan 373 T üzüğün bu ko nuya ilişkin düzenlem esi, Topluluk içindeki kararlarının tanınması ve tenfizindeki engellerin ortadan kaldırılması a m acın a yöneliktir. Sonuç Tüzük, Birlik b ü ny esind e m add î aile hukukuna ilişkin konularda bir düzenlem e getirmekten ziyade boşanm a, ayrılık, evliliğin butlanı ile ebeveyn sorum lu lu ğu na ilişkin konular ve çocuk kaçırm a davalarında milletlerarası yetki ile tan ım a ve tenfıze ilişkin h ük üm le r içermektedir. Bununla birlikte Tüzük, Birlik Aile Hukuku alanındaki tüm ka nunlar ihtilâfı problem lerine doyurucu bir çö züm sunm adığı için, boşanm aya ilişkin alanlarda çıkarılacak Rom e III T ü z ü ğ ü ’nün y eniden ele alınıp yürürlüğe girm esiyle daha da etkinlik kazanabilecektir. Nafaka, Brüksel (II) T ü züğii’nden sonra çıkarılmış ayrı bir T üzükle düzenlenmiştir. Fakat önce Brüksel II T üzü ğü , ardından Yeni Brüksel II T üzü ğü nün y ü rü rlüğ e girmesi ve R om e III T üz ü ğ ü ile bu düzenlem elerin kapsam ının genişletilm ek istenmesi, bir başka deyişle, düzenlem elerin sürekli değiştirilmesi h ukuk tekniği açısından eleştirilebilir. Bu nedenle, özellikle, geçiş hüküm leri k on ulm ak suretiyle derdestiikle ilgili doğabilecek sorunların titizlikle ele alınması gereklidir. T üzüğün e beveyn sorum luluğuna ilişkin düzenlem esi, hem selefine oranla daha kapsam lıdır; hem de, çocu klar arasında dü zgün soydanlıklı olup olm am alarına dayanan ayırım kaldırılmıştır. Bu yapısıyla öğretide olum lu karşılanmaktadır. Tüzüğün getirdiği en önem li yenilik, hiç kuşkusuz çocuğun haksız uzaklaştırılması veya alıkonulm asına ilişkin davalarda, 1980 Sözleşm esini güçlendiren hüküm leri ile gö rüşm e hakkı ve iade kararlarının tenfizi konularındadır. T ü z ü ğ ü n çocuk kaçırm aya ilişkin hüküm lerinin Sözleşm eden bağım sız bir şekilde varlık kazanacağı söylenem ez. Bir başka ifadeyle. Sözleşm e ve T üzük birlikte uygulanacaktır. Fakat T ü züğün Sözleşm e hüküm lerini güçlendiren yapıdaki hüküm leri öncelikle uygulam a alanına sahip olacaktır. Tüzüğün, Sözleşm enin, özellikle ç ocuğun geri dön üşünü n reddi konusundaki istisnaların kötüye kullanılmasını önlem ek am acıyla getirdiği h ü k ü m ler ile Sözleşm eden farklı olarak iade sürecini 6 haftayla sınırlandıran hükm ü, şim diden tenli/ devletinin kamu düzenine ay kinlik halinde tenfi/in g e rç e k le ş m e y e c e ğ i yolunda bkz. ve karş. Rauscher. s.4 6 . Borrâs da. Kanunlar İhtilâfı kurallarının yeknesaklaştırılması ve maddi hukukun bir ölçüde uyumlaştırılmasına ilişkin hükümler olmaksızın tenfiz usûlünün kaldırılması amacına ulaşılmasının mümkün olmadığını savunmakta ve iiye devletlerin bu hükümleri kamu düzeni gerekçe göstererek uygulamaktan kaçınacakları belirtmektedir: Borrâs. A.: "From Brussels II to Brussels 11 Bis and Further". Brussels II Bis Its Impact and Application in the Member States. (Ed. Katharina Boele-VVoelki/Christina Gonzales Beilfuss). Ant\verpen-0.\ford 2007, s.21. (Further). (m .4 0 ). 374 Prof. Dr İlhan Unat'a Armağan çeşitli eleştirilere m a ruz kalmaktadır. Ç ocuğ un iade sürecinin, bu süre içinde başvurulacak tem yiz süreleri de dahil olm ak üzere, 6 hafta içinde yapılması zorun lu lu ğu nu n (m. 11/3) yerine getirilmesini beklem ek tam bir hayaldir. B u nunla birlikte, iade dav alarında ç ocuğun dinlenilm esi zorunluluğunun getirilm esi ( m . 11/5) ve ç ocuğun iade edileceği y erd e gerekli önlem lerin alınm ış olm ası şartının getirilm esi ( m . 11/4), iade d avalarında çocu ğu n menfaatlerinin gerçekleşm esine hizm et e decek niteliktedir. T üzükte, ayrıca çocuğun mutad mesken yeri m a h k e m e si tarafından verilmiş dö n m e kararlarına üstünlük tanınarak, sertifikalandırılmış olması şartıyla, bu kararlar bakım ından tenfiz usûlünün kaldırılmış olması. Birlik üyesi devlet m a h ke m e lerind en verilm iş kararların serbest dolaşım ının sağlanm ası bakım ından ço k önem li gelişmelerdir. K aynakça A ltuntaş. İ.: U luslararası Ç ocuk K açırm anın H ukuki Y önlerine D air Lal-ley Sözleşm esi, A nkara 2006. A ntokolskaia, M.: “ O bjectives and Values o f S ubstantive Fam ily Law", Internationa! Fam ily Law for E uropean Union, Ed. Johan M eeusen/M artha P artegâs/G eıt S treatm ans/ Frederik Sw ennen, A ntw erp 2007, s.49-67. A tam an Figanm eşe, İ.: “ Ç ocukların U luslararası K açırılm asının H ukukî Y önlerine Dair 1980 tarihli Lahey Sözleşm esi” . Prof. Dr. N ihal U lu o cak ’a A rm ağan, İstanbul 1999. s.55-100. B ayraktaroğlu Ö zçelik. G.: “A vrupa T opluluğunun La Have M illetlerarası Özel H ukuk K onferansına Üyeliği’’, A Ü H FD , 2008. C.57, S .3, s .133-165. Beam ont. P./Moir. G.: “ B russels Convention II: A N ew Private International Law Instrum ent in Family M atters for the European Union or the E uropean C om m unity". E uropean Law Review, 1995. s.268-288. Becker. E.: “ C hildren’s Right in Proceedings A ccording to G erm an Law", Practising Fam ily Law in Europe. B russels 11-12 D ecem ber 2008. < http://w w w .ccbe.org/index. php'?id=272& L=0>. (2.3.2010), s. 1-4. Boele-W oelki, K.: "T h e Principles o f European Fam ily Law: Its aim s and prospects", U trecht Law Review, D ecem ber 2005, Vol. 1. No. 2, s .160-168. (Fam ily Law). Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 375 Boele-W oelki, K.: “ To Be, or Not To Be: E nhanced C ooperation in international Divorce Law W ithin the European Union”. V ictoria U niversity o f W ellington Law Review. 2008, Vol.39. s.779-792. (D ivorce Law). Borrâs. A.: “ From Brussels II to B russels II Bis and F u rth er”, B russels II Bis Its Impact and A pplication in the M em ber States. (Ed. K atharina B oele-W oelki/C hristina G onzalez Beilfuss). A ntw erpen-O xford 2007, s.3-22. (Further). B orrâs, A.: E xplanatory R eport on the Convention, D raw n up on the Basis o f the A rticle K.3 o f the Treaty o f the E uropean Union, on Jurisdiction and the R ecognition o f Judgm ents in M atrim onial M atters”, OJ., 16.7.1998, C 221. (B orrâs Raporu). Caldw ell. J.: “C hild A bduction Cases: Evaluating R isks to the C hild and C onvention”, New Z eland U niversities Law Review. D ecem ber 2008. Vol.4, s .161-190. D ardağan, E.: M illetlerarası Usul H u k u k u n d a “A şkın Y etki” K avram ı, A n k ara 2005. Fiorini. A.: “ Rome III- Choice o f Law in Divorce: Is the E uropeanization o f Family Law G oing Too Far?”, International Journal o f l.aw . Policy and Family. 2008. Vol.22, Issue 2. s .178-205. Freshfields B ruckhaus D eringer. “ Review o f the Im plem entation o f the B russels II Regulation in Relation to Parental A bduction o f the C hildren", 21 N ovem ber 2006. <http://w w w .jugendam tw esel.com /P R E SS E _PO L IT IQ U E / C hildA bductionN otetoC om niissionerF rattini2.pdf>, (20.10.2009), (D eringer/E C A S). H allik, L.: “C hild A bduction C ases in E stonia”, P ractising Fam ily Law in Europe, Brussels 11-12 D ecem ber 2008, s .1-2. <http://w w w .ccbe.ora/index.php?id=272& L=0>. (2.3.2010). H odson. D .:“ Brussesl II Encore- A S u m m ary o f B russels II bis”, Family Law W eek, June 2005. <http://w w w.fam ilylaw vveek.co.uk/site.aspx?i=ed347>, (24.10.2009). (B russels II bis). Hodson, D.: “ M aintenance w ithin the EU: T he N ew R egulation", Family Law Week. January 2009, <http://ww'w.family law week, co.uk/site. aspx?i=ed31854>, (24.9.2009), (M aintenance). H utchinson. A.M .: "D evelopm ents in H ague C hild A bduction C ases-the English Experience”. P ractising Fam ily Law in Europe, B russels 11-12 D ecem ber 2008, < http:// w w \v.ccbe.org/index.php?id=272& L =0>, (2.3.2010), s. 1-8. Jantera-Jareborg, M.: “ U nification o f Fam ily Law in Europe-A C ritical Perspective”, Perspectives For the U nification and H arm onization o f Fam ily Law- in Europe, Ed. K atharina Boele-W oelki, 2003 A ntw erp, s .194-216. K ennett. W.: “The Brussels II Convention". ICLQ, 1999. Vol.48, s.467-472. K um ar, C.: “A Fast-Track to Europe: The Urgent Procedure For P relim inary Rulings, InternationalFam ily Law, S eptem ber 2008, s .180-182. 376 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan Lam ont, R.: "‘Re M and beyond: m anaging return when a child has settled following abduction". Journal o f Social W elfare and Fam ily Law, M arch 2009, Vol.31, N o:l. s.7381. (K arar İncelem esi). Lam ont. R.: “ H abitual Residence and B russels 11 bis: D eveloping C oncepts for European Private International Law '’, Journal o f Private International Law, O ctober 2007. Vol.3. No:2, s.261-281, (H abitual Residence). Lam ont, R.: “The EU P rotecting C h ild ren ’s R ights in C hild A bduction”, 2008. IFL. s.110-112, (Çocuk haklan). Lam ont, R.: “ International C hild A bduction and D om estic Violence in the E uropean Union”. G ender and M igration in 21st C en tu ry Europe, Ed. Helen Stalford/Sm antha C urrie/S am antha Velluti. A shgate 2009, s.27-45, (Abduction-V iolence). Lam ont, R.: “ Evaluating E uropean Values: T he E lJ’s A pproach to European Private International Law". Journal o f Private International Law, A ugust 2009, s371-381, (K itap İncelemesi). L ew is, J.: “ T he H ague Convention on the Civil A spect o f International Child A bduction: W hen D om estic V iolence and C hild A buse Im pact the G oal o f C om ity”, T he T ransnational Law yer. 2000, Vol. 13. s.391-449. Lowe, N.: “ EU Fam ily Law and C h ild ren 's Rights: A B etter A lternative to the H ague C onferenceor the Council o f Europe". Presentation for C hildren and European Union: Legal, Political and Research Perspectives C onference, Liverpool 21 A pril 2009. <http://w w w .liv.ac.uk/Iaw / cscfl/children/slides/N igel_L ow e.pdf>, (13.11.2009), s.1-10, (C hildren Rights). Lowe, N.: E uropean C om m ittee on Legal C ooperation (C D C J) and C om m ittee o f E xperts on Fam ily Law (CJ-FA). Report for the A ttention o f the C om m ittee o f E xperts o f Family Law (CJ-FA), C ontaining An Evaluation o f the C ouncil o f Europe's Legal Instrum ents in the Field o f Family Law. (R eporter: N igel Lowe). Strasbourg, 15-17 N ovem ber 2006. s. 1-31. (Report). McEleavy, P.: “ First Steps in the C om m unitarisation o f Fam ily Law: Too m uch Haste. Too Little R eflection?”, Perspectives For the U nification and H arm onization o f Family Law in Europe, Ed. K atharina B oele-W oelki, 2003 A ntw erp, s.509-526. (First Steps). M cEleavy. P.: “ T he N ew C hild A bduction Regim e in the European Union: Sym biotic R elationship or Forced P artnership?”, Journal o f Private International Law, April 2005, Vol.L, No:I, s. 5-34, (N ew Regime). M cEleavy, P.: “ Free M ovem ent o f Persons and C ross-B order R elationship”. International Law Forum du droit international, 2005. Vol.7, N o.3, s .153-158, (Cross-Border). M cEleavy, P.: “ The Brussels II Regulation: How the European Com m unity had Moved into Family L aw ”, ICLQ. 2002, Vol.51, s.883-908. (Family). McEleavy. P.: “Current Developments”, ICLQ- 2004. Vol.53, 503-518. (Current). Prof. Dr İlhan Unat'a Armağan 377 N eitham m er, K.: “ O pening Statem ent". Practising Family Law in Europe. B russels 1112 D ecem ber 2008, s .1-4. < http://w w w .ccbe.org/index.php?id=272& L =0>. (2.3.2010). Oder, B./Sağbili, M.: “ M edenî ve T icarî H ukuk D avalarında Yargı Yetkisi ve Yargı K ararlarının T enfizine D air A ntlaşm a". M H B. 1991. S .1-2. s.73-100. Ö zbek H adim oğlu, N.: B rüksel (1) T ü züğü Işığında A B H u kukunda G eçici ve K oruyucu Tedbir K ararlan , A nkara 2009. Ö zbek H adim oğlu, N.: "Y eni B rüksel ili) T üzüğü nün Ç ocuk K açırm aya ve Ç ocuklarla G örüşm e H akkına İlişkin H üküm lerine Eleştirel Bir Bakış", Prof. Dr. T uğrul A rat'a A rm ağan, A nkara 2012. s.593-628: (B rüksel (II) Eleştiri). Ö ztekin G elgel, G.: “ D evletler Özel H u k ukunda Velayet, Ç ocuk K açırm aları, Evlat E dinm eye İlişkin Problem ler", İstanbul Ticaret Ü niversitesi Sosyal B ilim ler Dergisi. 2005. S .2.S .119-148. Perez-Vera. E xplanatory R eport on the H ague Convention on the Civil A spects o f International C hild A bduction, <http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf>. (5.11.2008), (Perez-V era Raporu). Practical G uide for A pplication the New Brussels II Regulation, U p-date Version I June 2005. <http://ec.europa.eu/civiIjustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm _en.pdf>, (28.2.2008), (K ılavuz). R auscher, T.: “ Parental R esponsibility C ases under the N ew C ouncil Regulation “ B russels IIA", T he E uropean Legal Forum , 2005, Issue. I. s.37-46. Reynolds, S.E.: “ International Parental Chil A bduction : W hy Do We N eed To Expand C ustody R ights Protected U nder the Child A bduction Convention", Fam ily C ourt Review, July 2006. Vol.44, No: 3, s.464-483. Silberm an, L.: “ Interpreting the H ague Convention: In Search o fa G lobal Jurisprudence", <http://papers.ssrn.com /sol3/papeis.cfiN 7absti act_id=723161>, (24.9.2009). S chulz, A.: “G uidance From Luxem bourg: First EJC Judgm ent C larifying the Relationship betw een the 1980 H ague Convention and Brussels II Revised". International Family Law, 2008, s.2 2 1-225, (K arar İncelemesi). Schulz. A.: “ The State o f D evelopm ent o f U niform Law in the Field o f European and International Family and C hild Law ”, The E uropean Legal Forum , 2007, Issue:6. s.278289. (U niform Law). Stalfoıd, H.: "B russels II and Beyond: A B ettter Deal For C hildren in the E uropean Union?", Perspectives For the U nification and H arm onization o f Fam ily Law in Europe, Ed. K atharina B oele-W oelki, 2003 A ntw erp, s.471-488. (Children). Stalford. H.: "l£U Fam ily Law: A H um an Rights Perspective", International Fam ily Law for E uropean Union. Ed. Johan M eeusen/M artha P artegâs/G ert S treatm ans/F rederik Sw ennen, A ntw erp 2007. s .101-128, (H um an Rights). 3 78 Prof. Dr. İlhan Unat‘a Armağan Tenrerio, M ./E ksrom . M.: ' ‘U nification o f Private International Law M atters W ithin the E uropean Union". Perspectives For the U nification and H arm onization o f Fam ily Law in Europe, Ed. K atharina Boele-W oelki, 2003 A ntw erp, s .185-193. T iryakioğlu, B.: Ç ocukların K orunm asına İlişkin Sözleşm eler ve Türk H ukuku, A nkara 2000. (Çocuk). T iryakioğlu, B.: “ Velâyet S orum luluğu ve Ç o cu k ların K orunm asına İlişkin Ö nlem ler H akkında Yetki. U ygulanacak H ukuk. T anım a, T enfiz ve İşbirliğine D air Sözleşm e”. N ihal U luocak’a A rm ağan, s.381-424. (1996 Sözleşm esi). U luocak, N.: “ Velâyet Sorum luluğu ve Ç o cu k ların K orunm ası Tedbirleri H akkında Yetkiye, U ygulanan K anuna, Tanım a ve T enfize ve İşbirliğine D air Sözleşm e”, M H B, 1996, S. 1-2. s. 119-127. V assilikakis. E ./K ourtis, V.: “The Im pact and A pplication o f the B russels II Bis R egulation in G reece", Brussels II Bis Its Im pact and A pplication in the M em ber States. (Ed. K atharina B ole-W oelki/C hristina G onzalez Beilfuss). A ntw erpen-O xford 2007, s. 133-143. Prot'. Dr İlhan Unat'a Armağan 379 Bir insan Halikı Olarak Mülkiyet Hakkı ve Uluslarüstü Mahkemeler’in KKTC İle İlgili Kararları Işıl Özkan * Bana çok genç yaşla asistanı iken, öğrenmeyi, bildiğimi ve bilmediğimi bilmeyi öğreten ve hukuku salt normlar bütiinii olarak değil, hukuk felsefesi, siyaseti ve sosyolojisi açısından anıaçsal yorumlamayı benimseten değerli hocam Prof. Dr. İlhan Unat 'a minnettarlık duygularımla. G iriş Hukuk mu siyaseti belirliyor, siyaset mi hukuku sorusu, m odernleşm e sürecinde daha çok tartışılan bir konu olmuştur. H ukuk düzen ve adaleti sağlam ak amacını gü ttüğ ün e göre durağandır, kolayca d eğişm ez ve m evcut düzeni (statüko) k oru m a y a çalışır. Siyaset ise iktidardan iktidara değişen bir olgudur. Siyaset hukuku am açlarına ulaşm ak için bir araç olarak kullanm ak ister. İşte burada karşım ıza m eşruiyet sorunu çıkar. İktidarın am acına uygun her y asa halkın amaçlarına ve beklentilerine uygun düşmeyebilir. Ulusal m ah kem elerin yasaları uy gulayarak verdiği kararlar siyasi iktidarın değişim inden etkilenm ekte midir? Her ne kadar m ahkem elerin tarafsız ve bağım sız olduğu ileri sürülse de, konjonktüre! değişim lerin onların kararlarında ve hukuku yorum lam alarınd a etkili olduğu düşünülebilir. Ya uluslararası m ah kem eler? Bir yandan doğal huk uku n yansım ası olan insan haklarını koruyan A vrupa İnsan Hakları M ahkem esi (A İH M ), diğer yandan p o z itif hukuku uygulayan Avrupa Toplulukları A dalet Divanı (ATAD) gibi mahkem eler. H angisinin kararlarının daha adaletli ve eşitlikçi olduğunu söyleyebiliyor m uyuz? Bu m ahkem elerin Rom anic hukuku mu, y o k sa G erm en hukukunu mu ya da A nglo-sakson hukukunu mu benim sediğini sö ylem e k m ü m k ü n m üd ü r? Belki de her olay için "ex aequ o et b o n o ” bıı hukukların her birine b a şv u ru y o rla rd ı. Avrupa İnsan Hakları M ahkem esi (A İH M ) Başkan yardım cılığını yapan Jean-Paul C o s ta ’nın söylediği gibi A İH M ile milli yargı arasındaki dialog basit, * Prof. Dr.. Yaşar Üniversitesi Hukuk Faküllesi öğretim üyesi. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 381 fakat aynı z am a n d a karışık ve zor bir iştir. A İH M , Sözleşm ede ö ngörülen bir norm lar hiyerarşisi içinde, milli hukuku yorum lam aktadır. Loizidoıı kararında. Sözleşm enin özel doğasını d ikkate alarak, insan olm anın korunm ası için Avrupa kam u düzenini ve kendi m isyo nu nu (19. ırıd) kullanmıştır (93p.). M a h k e m e Sözleşm enin 32. m a dde sine göre daha e ge m e nd ir ve tek bir A vrupa standardı y aratm ak için y e k n esa k y o ru m yapm aktadır. K u şk usu z milli yargı daha h om ojendir ve kendi h ukuk kültürü ve form asyonu içinde karar vermektedir. Sonuç olarak A İH M yargıçları ile milli yargıçlar arasında ne bir savaş ne de yönetim sorunu vardır. Sorıın aralarındaki dialoğıı sağlam aktır'. A İ H M 'n e kişisel başvuru ile sağlanan korum a. A TA D ’da ön karar usulüyle yürütülmektedir. A İH M . milli yargının yaptığı kontrole üst merci olarak m üdahale etm ektedir (A İH S 1. md.). 35/1. m adde ise davanın kabııl edilebilirlik koşullarını belirlemektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi ( A İH S ) ’nin 13. m addesi ikame yetki (subsidiarité) prensibine göre milli m ahk em elere etkili başvuru hakkı tanımaktadır. Strasburg M ahkem esi ancak asli bir sorun o lduğunda esasa ilişkin inceleme yapar. Buna karşın A T A D 'da ön karar usülii, kişinin ihlal edilen haklarının m a hk e m e önünde düzeltilmesi imkanını verm em ektedir. Topluluk yargısı, kişiye sadece bir işlemin geçerliliği konu su nda ön karar usulüyle A TA D’a soru sorulm ası yetkisini vermektedir. Bunun için milli yargıç ö nü nd e görülen bir davanın olm ası gerekir. Her iki m a hke m e arasında geniş bir dialog olması zorunludur. A lm an A nayasa M ahkem esi ö n ün de de önsorun sistemi geçerlidir (93, & 4 L F ):. K üreselleşm e sonucu ortaya çıkan kamıısallığın yapısal dö nüşüm ü, uluslararası m a h k e m e kararlarına ne denli etkili olm aktadır? Çeşitli kültürler ve siyasetler arasında bir u zlaşm a mı sergilemekte, yoksa ta ra f mı tutm aktadırlar? Ulus devletlerin rolünün zayıflaması, uluslararası yargının gücünü mü artırmıştır? Eğer böyle ise. bu gücün meşrutiyetini dayandırabileceğim iz halk iradesi, kuralların ve kararların y a p ılan m asın da ne derece rol oynam ak tadır? Yoksa batı kültürünün dışındakilere ”ötek iv m uam elesi yap m ay ı haklı kılacak n edenler mi ortaya çıkm ıştır? U zlaşm a kültürüne sahip o lm adıkça bu soruların yanıtlarını bulm ak g üçtür? Evrensel no rm lar yine de yol gösterici olacaktır. 1 COSTA. Jean-Paul. “La Cour Européenne de» Droits de l'Homme et le Disloque des Juges", içinde Le dialoque entre les juges Européens et nationaux: incantation ou réalité?, (dir. LICHÈRE François-l.aurence-POTVIN-SOL 1S-Amaud RAYNOUARD) Bruvland. 2004. s. 163-165. 2 RITLENG. Dominique. "L'Institutionnalisation du Dialoque: Perspectives d’Avenir Pour La Cour de Justice des Communautés Européennes et le La Cour Européennes des Droits de L'Homme", içinde (L1C11ÈRE-POTVIN-SOLIS-RAYNOUARD (dir). Le dialoque entre les juges européens et nationaux: incantation ou réalité? Bruvland. 2004). s.226-227. 382 Prof. Dr. İlhan Unat’a Armağan Ferde özel m ü lkiyet hakkının tanınması veya k o lle ktif m ü lkiyet anlayışının kabulü devletlerin siyasi sistem lerine göre belirlenmektedir. Ayrıca Avrupa liberal dem okrasilerinde hüküm etin g ücünün özel m ülkiyete m üdahalesi (millileştirme, kam ulaştırm a gibi) sol ve sağ görüşlü liberal dem okratlara göre değişmektedir. K işinin temel hakları (fundam ental rights) ile k a m un un genel m enfaatini k orum ak için bunları sınırlayan hüküm etlerin hakları arasındaki denge sosyal bir seçim sorunudur. Avrupa h u kuk alanında standartlar ve değerler arasında çatışm alar olabilir. M ahk em enin önünde, devletler kendi anlayışlarını (self-understanding) seçemezler. Artık onlar paylaşılmış görüşlerle bağlıdır. N itekim vatandaşları hak sahibi olanlar ve olm a y a n la r biçim inde ikiye ayırm a, yüzyıllarca etkisini sürdürmüştür. Kimi uyruklar seçm e ve seçilme hakkından m ahrum kalmıştır. Fransa ve A B D ’de, bir dönem seçm en olabilmenin koşulu, belli bir vergi ö d e m e k veya belli ölçüde m ü lk sahibi olm ak idi. Osmaıılı İm paratorluğunda 1876 Kamın-i Esasisi uyarınca yapılan ilk m ebus seçiminde, m ebus seçilebilm ek için az çok em lak sahibi olm ak gere k iy o rd u 5. 1. B ir İnsan H akkı O larak M ülkiyet H akkı A. T a rih i G elişim Başlangıçta ortak ve kutsal bir değer taşıyan toprak mülkiyeti M Ö.VI. yü zyıldan itibaren bu özelliğini k aybetm eye başlam ış, eski Y unan’da kabul edilen aile mülkiyeti (köleler de dahil) yerine ferdi m ü lk iy et alanı genişlemiştir. M ülkiyetin insanlar arasındaki dağılımı ile onların eşitliği veya eşitsizliği arasında yakın bir ilişki vardır4. Platon (E flatun)'un Devlet adlı kitabında ideal devlette yöneticilere m ü lkiyet hakkının tanınm adığı, çiftçiler ile zanaatkarların özel m ülkiyetten yararlanabileceği anlaşılmaktadır. Platon, “ K an un lar” adlı kitabında ise ortakçı bir m ülkiyet düzeninin en iyisi (ideal) olduğu, ancak bazı sınırlam alarla özel m ülkiyetin de kabul edilmesi gerektiğini savunm aktadır Aristo, “ Politika” adlı VII. kitabında özel m ülkiyeti savunm uş, toprağa vatandaşların sahip olmasını, üretimin ise köleler ve yab ancılar tarafından yapılm asını istemiştir. II. Kitapta kölelik k u ru m u n u şiddetle savunm uş ve m ülkiyet ortaklığının şekillerini açıklamıştır. O nda da eşitlik ilkesi, m ülkiyet dağılım ında temel kural olm uştu r6. R o m a 'd a 12 Levha kanunlarından (M Ö 45 0) sonra ferdi m ülkiyet belirgin hale gelmiştir. A n cak m ü lkiyet başlangıçta eşit olarak dağıtılmamıştır. M ülkiyet 3 4 5 6 AYBAY. Rona, Vatandaşlık Hukuku. 5. Baskı. İstanbul 2003, s. 7. dn: 11. GÜRİZ, Adnan. Teorik Açıdan Mülkiyet Sorunu, Ankara 1969. s. 13-14. PI ATON. Yasalar XI.K. (Çev.: Candan Şentuna-Saffet Babür). 3. bs.. İstanbul 2007. s. 4 2 1 vd. Bkz. GÜRİZ. s. 19-21. Prof. Dr İlhan Unat'a Armağan 383 h akkına sahip olabilm ek için R om a vatandaşı (quirites), ayrıca (patriciııslıalk m eclisine katılan) o lm a k gerekiyordu. Peregrinus (yabancılar) da bazen m ülk edinebiliyordu. Plepsler 12. Levha K anunu ile eşit hale g e ld i7. Çiçero bu adaletsizliği eleştirmiştir. O n a göre gerçek hukuk, tabiata uygun akıldır. Eşitlik tabii hukukun temel unsurlarından biridir. Çiçero, “C u m h u riy e t” adlı eserinde bütün vatandaşların m ülk sahibi olabilm esini savunmuştur. Bütün vatandaşlar zenginlik bakım ından değil, fakat hu kuk açısından eşit olmalıdır. ‘'D e ofTıciis” de devletin özel m ülkiyete karışm am ası gereğini ve devletin özel mülkiyeti korum a görevini vurgulamıştır. İs la m 'd a ise mülkiyet A lla h ’a aittir8. D ü n y a zenginliklerinin dağılımı Tanrı iradesine bırakılmaktadır. A n cak bazıları rızk bakım ından d ah a üstündür. G eçimi üstüm olanlar, sıkıntı içinde bulunanlara yardım etmelidir. O rtaçağda, feodal düşünce hiyerarşi ve lonca sistemi vardı. ‘'T opraksız senyör o lm a z ” deyim i bu d ö nem e aittir. A ncak toprağın maliki tek kişi olm am ış, hiyerarşisi içinde hak sahiplerinin duru m u belirlenmiştir ( s e n y ö r -vasal). Kilise ise gelirlerinin tehlikeye düşm em esi için m ülkiyet sistem ine k a rışm ıy o rd u ’. 16. ve 17. yüzyıllarda T h o m as M ore gibi ütopyacı sosyalistler m ülkiyetin top lu m a ait olduğunu savunurken, Hugo Grotius, T h o m a s H obbes, Samuel P u fe n d o rf gibi tabii hukuk çular özel m ülkiyeti savunmuştur. 18. yüzyılda John L o c k e 'u n m ülkiyet teorisi burjuvazinin ve liberalizmin klasik teorisi olmuştur. “ H ük üm et Üzerine İkinci D en e m e ” adlı eserinin “ M ülkiyet Ü zerin e” başlığı altında incelenen em e k -d e ğ e r teorisine göre değeri yaratan e m ek o lduğuna göre, nesneyi ortaklaşa olm aktan çıkarıp şeyin sahibi haline getiren e m e k tir10. Faydacı teori, İngiliz düşüncesinin bir ürünüdür. D aha sonra A lm an hukukçu Jhering tarafından geliştirilmiştir. 19. yüzyıl boyunca Jhering ve J.S. Mili üretim araçları üzerinde özel m ülkiyet ilkesini savunm uşlardır. Bu görüşe göre, kişilerin m ülk e dinm e am acına yönelik çabaları toplum yararına da hizmet eder. XX. Y üzyılın ilk yarısında ise sosyal fayda ilkesi m ülkiyet hakkını sınırlandırm ak isteyenler tarafından kullanılmıştır. Faydacılık akım ının öncüsü sayılan David H u m e ’e göre, özel m ülkiyet kuru m u ve bu ku rum u d üzenleyen hukuk kurallarının kasnağ ı ve m eşruluğu fayda ilkesinde aranmalıdır. Faydacı akımın savunucularından John Stuart Mili sosyalist ve kapitalist m ülkiyet sistemlerini karşılaştırmıştır. Evrim den y a n a olan Mili, mülkiyetin kişiler üzerinde bir TAIlİROüI.L. Bülent. Roma Hukukunda M ülki\et Hakkının Sınırları. İstanbul. 2001. s. 21. Kuran'm Nisa sûresi. 126: En'am sûresi. 12; Nur sûresi. 64. 9 Bkz. GÜRİZ. s. 77. 10 II. 27. 29. bkz. BAKIRCI Fahri. John Locke’ta. "MiilkKet Anlayışı". Ankara 2004. s. 185-186. 7 8 384 Prof. Dr. İlhan Uııat'a Armağan egem enlik aracı haline gelm esin e karşıdır. Emek verenin hakkına ters orantılı olarak dağıtılan mülkiyeti eleştirm iştir” . Jhering, köylü ile sahip bu lunduğu toprak arasında içten bir ruhsal bağ bulunduğunu, m ülkiyetin toplum yararı için sınırlı sayılm ası gerektiğini belirtmiştir. S pencer ise laissez-faire (bırakınız yapsınlar) sisteminin en iyisi olduğunu savunurken, top rak m ülkiyetinin devlete bırakılmasını ve kişilere kiralanmasını savunmuştur. K ant ve Hegel ise m ülkiyet hakkını insanın irade gücü ile açıklamıştır. K a n t'a göre m ülkiyet hakkı da diğer haklar gibi, başkalarının hürriyeti ile sınırlıdır. Kant em eğin, mülkiyet hakkını yaratabileceğini kabul etmez. Üstün malik olan devlet y a sa m a g ü cü ne sahip old u ğ u n a göre, özel m ülke sahip olamaz. Toprak üzerinde y alnızca özel kişiler m ülkiyet h akk ın a sahip olabilir. Üstün mülkiyet, özel kişilerin mülkiyetini hü kü m ra n la (malik) birleştirme gibi bir varsayım dan hareket etm e k te d ir1-. H e g e P e göre m ülkiyet, hürriyetin sem bolü ve bağım sız o lm a amacıdır. Kişi iradesi ile nesne arasındaki ilişki sürdükçe m ülkiyet vardır. A ncak kişilik hakları gibi, m ülkiyet hakkı da kişisel iradenin üstündeki o b je k tif irade tarafından belirlenir (Devlet). M arx, daha “ E kon om i Politiğin Eleştirisi İçin Ö n Ç a l ı ş m a c ı n d a 15 em ek kavram ının özel m ülkiyet ile ilişkisini kurmuştur. Piyasa çok sayıda m üb adele eylem inin gerçekleştirilm esine imkan veren toplumsal düzen o ld uğuna göre, soyut em ek ilkesiyle m üb adele im kanlarının çoğaltılıp gelişmesi arasında sıkı bir bağ vardır. B. İnsan H a k la n B elgelerin d e M ü lk iyet H akkının Yeri M ülkiyet hakkı insan hakları belgelerinde yer almıştır. İnsan Hakları Evrensel Beyann aınesi'nin 17. m addesi “ 1. f.- her şahıs tek başına veya başkaları ile birlikte mal ve m ülk sahibi o lm a k hak kına haizdir. 2. f.- hiç kimse keyfi olarak mal ve m ülkünden m ah rum ed ile m e z " h ük m ü nü taşımaktadır. Hukuki bağlayıcılığı olm ayan bu metin, anayasalara girdiği ölçüde ö r f ve adet hukuku kuralı niteliğini kazanmıştır. 16 Aralık 1966 tarihli ve 10 Ocak 1976 tarihinde yü rürlüğe giren M edeni ve Siyasal Haklar ile Ekonom ik. Sosyal. Kültürel Haklara ilişkin Birleşmiş Milletler (B M ) Sözleşm elerine (ikiz 11 Bkz. GÜR İZ. s. 213-214. 12 Bkz. GÜRİZ. s. 234. 13 MARX. Kari, Grundrisse. Ekonomi Politiğin Eleştirisi İçin ü n Çalışma. İstanbul. 2008 ((.'ev.: Sevan Nişanyan). s. 32. Prof. Dr İlhan Unata Armağan 385 sözleşm eler) T ü rkiye 10.7.2003 tarihinde ka tılm ıştır’4. Birinci sözleşm ede daha çok klasik koruyucu haklar y er alırken; ikinci sözleşm e koruyucu haklar, isteme hakları ve katılma haklarını kapsamaktadır. H er iki sözleşm ed e de mülkiyet hakkından söz edilmemiştir. Bunun nedeni, o d ön e m de m e v cu t iki zıt blok (batı ve doğu) arasında uzlaşm a sağlam a endişesidir. İnsan haklarının çeşitli ayrım lara tabi tutulduğu görülmektedir. Bunlardan birincisi klasik insan hakları (koruyucu haklar-droit protections) ve isteme hakları (droit créances) ayrımıdır. Bunlardan birincisi insan özg ürlüğü nü n korunmasını hedefleyen haklar, İkincisi özellikle M arksist bazen de Liberal öğreti ile gelişen sosyal ve eko n o m ik hakları ifade eder. M ülkiyet hakkı, bu ayrım içinde “ m u tlak-kutsal” bir hak olm aktan çıkıp, eko nom ik ve sosyal haklar arasında yer alm a k ta d ır1’. Bireysel haklar-ko llek tif haklar ayrımı ise, siyasi ve sosyal hakların bu ayrım içindeki yerinin belirlenem ediği, ayrıca birey ile hak grubu arasında ayrım yapılam ayacağı nedeniyle eleştirilmiştir. K oruyucu haklar, isteme hakları ve katılm a hakları ayrımı, A lm an hukukçu G eorges Je llin e k ’in yaptığı tasniftir. Ü lkem izde de taraftar toplamıştır"1. K işisel-Siyasal-Sosyal-Ekonomik-K iiltiirel Hak ve Ö d e v le r ayrımı da savunulmuştur. D iğ er bir ayrım birinci, ikinci ve üçüncü kuşak haklar şek lind ed ir'7. Birinci kuşak haklar, insanın tarihsel gelişim içinde ilk kazandığı haklardır. Klasik insan haklarıdır. D evlete çekinm e yükü m lü lü ğü yükler. İkinci kuşak haklar, ekonomik, sosyal, kültürel haklardır. 19. yüzyılda sanayi devrim i sonucu çıkmıştır. E konom ik, sosyal, kültürel nitelikte haklardır. Ü çü n c ü kuşak insan hakları, ilk olarak, Karel Varsak tarafından ortaya atılmıştır. 2. D ü n y a Savaşından sonra insan suje (hak sahibi) yapılmıştır. O kyanu s dipleri, ay, uzay, A n tartik a ’dan elde edilecek gelirlerin paylaşılmasını amaçlar. Barış hakkı, çevre hakkı, insani yardım alm a hakkı gibi. Birinci kuşak hakların tanınması 17.-18. y ü zy ılda “ doğal huku k” ve “ bireycilik öğretisi” ile olmuştur. Bu haklar A m erik an ve Fransız d evrim lerinden doğm uşlardır. 19. y ü z y ıl’daki eşitlik ve özgürlük m ücadelesi sonucu sosyal haklar ve ö rgütlenm e hakları doğmuştur. 2. D ünya Savaşından sonra XX. yüzyılda 14 RG. 11.08.2003- 5923. 15 Marksizm ile bu haklar arasında bir ilinti aramak yanlıştır. KAPANI, Münci. Kamu Hürriyetleri. 3.bs. Ankara. 1970. s. 69; karş. KABOĞLU, İbrahim Ö.. Özgürlükler I lııkuku. İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı. 4. bs.. İstanbul 1998. s. 30. 16 GÖZÜBÜYÖK, A. Şeref. Anayasa Hukuku, 9.bs.. Ankara 2000. s. 156 vd.: TANİLLİ. Server. Devlet ve Demokrasi. Anayasa Hukukuna Giriş. İstanbul 1988. 172 vd.; SOYSAL. Mümtaz. Anayasanın Anlamı, 8. bs.. İstanbul 1990. s. 10!. 17 Bu ayrım Kaboğlu tarafından benimsenmiştir. KABOĞLU, s. 28-31. 3 86 Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan toplum sal ve uluslararası dengesizlikler d a yan ışm a haklarını doğurmuştur. B urada söm ürg ed en çıkan 3. D ünya devletlerinin baskısı etkili olm uştur". M ülk iy et hakkı insan hakları konusunda yapılan ayrım lar içinde, sosyal ve ek on om ik haklar ve ö devler içerisine girmektedir. Sosyal devlet, üretim araçları üzerinde özel mülkiyet hakkını ve özel teşebbüs serbestisini tanır. Serbest rekabetçi kapitalist e k onom ik sistemin çağım ız şartlarına uyarlanm ış şeklidir. ‘‘Sosyalist devlet” anlam ın a gelm ez. 1961 ve 1982 A nayasaları bu anlam da sosyal devleti kabul etm iştir1'’. Türkiye de 1961 Anayasasının benim sediği bu d üzenlem e, 1982 A nay asasında (ın.35) farklı olarak kişisel haklar ve ödevler başlığı altında y e r alm asıyla sonuçlanmıştır. M ülkiye t hakkının kişinin hakları b ö lü m ün de y er alması doğrudur. Ç ü nkü m ülkiyet, mahiyeti itibariyle kişiyi devlet karşısında koruyan ve devlete m ü dahale e tm em e y ük üm lü lü ğü getiren bir haktır. M ülkiyet hakkının koruduğu değerler ve sınıflar açısından da sosyal hak ile bir ilgisi yoktur. K anun ön ünde eşitliğe ilişkin 1961 A n a y a sa sı’nın 10. m addesiyle ilgili 23.03.1976 tarihli kararında A n a y a sa M ahkem esi, mülkiyet hakkının mutlak, sınırsız niteliğini kaybettiğini, sosyal niteliği ağırlaşan bir hak haline geldiğini ve kam u yararı am acıyla bu hakkın sınırlanabileceğini kabul etmiştir. Bu görüşünü ayrıca ikinci m addedeki sosyal hukuk devleti ilkesine dayandırmıştır. Devlet; kişi ile toplum arasında den ge kurm ak la y ü k ü m l ü d ü r 0. A nayasa M ahk em esi k am ulaştırm ayla ilgili 12.10.1976 tarihli kararında mülkiyet hakkının sınırsız olm adığını, kam u yararı gereği sınırlar konulabileceğini, ancak k a m u yararının bulunm adığı hallerde kam ulaştırm a yapılam ayacağını, aksinin hakkın ö züne dokunan ve hakkı ortadan kaldıran bir işlem olduğunu belirtmiştir. K am ulaştırılan taşınm azın gerçek değeri ödenmelidir. Aksi sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşm az. İkinci kararda, kam u yararı ilkesi bireyci anlayışla y o ru m la n m a k tır-1. A vrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (A İH S) 6. m addesiyle korunan “adil yarg ılan m a hakkı”nın u y gu lam a alanı m edeni hak ve yü kü m lülüklerle ilgili nizalar ve suçlamalardır. Bireyler arasındaki y a h u t özel kişiyle özel hukuka tabi k am u tüzel kişileri arasındaki özel hukuk ilişki ve nizaları arasında m ülkiyet hakkı da y e r almaktadır. M a h k em e kam u hukuku düzey in de yer a lm asına karşın bazı tasarrufları medeni hak ve y ü k ü m lü lü k niteliğinde sa y m ış tır -. Bir özel tasarrufun idarenin iznine tabi olm ası o nun özünü ortadan kaldırm az. Tasarrufun “ ka m u sa l" veya “ö zel" niteliğinin hangisinin ağır bastığının araştırılması gerekir. 18 19 20 21 KABOGLU. s. 31-32. ÖZBUDUN. Ergun. Türk Anayasa Hukuku. 8. bs.. Ankara 2005. s. 123. 1-;. 75/167. K. 76/19, AMK.D, sa:14. s. 118 vd. AKAD. Mehmet. Teori ve Uygulama Açısından 1961 Anayasası'nın 10. maddesi. İstanbul. 1984. s. 60. 22 Bentlıam/Hollanda. 23.10.1985. A. 97. s. 16. Prof. Dr İlhan Unat'a Armağan 387 6. m add e a nlam ında “ m edeni hak ve yü kü m lü lü k le r” içinde görülen m ülkiyet hakkı, sendika hakkı ile birlikte eko n o m ik ve sosyal hak olarak kabul e d i l m i ş t i r 5. M ülkiyet hakkı A İ H S 'n e sonradan eklenmiştir. Bunıın nedeni, ikinci dün ya savaşının çöküşünü yaşayan Avrupa da eko no m ik hayatın gereklerini dikkate alarak, bu hakkın içeriğinin tespitindeki güçlüklerdir. C. A İH S ’ye EK-1 N o ’lu P rotok ol’de M ülkiyet H akkının K orunm ası ve Sınırları 1. Mülkiyet Hakkının Korunması 20.03.1952 tarihinde Pa ris'te imzalanan Ek 1 Nolıı Protokolün 1. m addesinin 1. fıkrasına göre “ her hakiki veya h ük m ü şahıs mallarının m asuniyetine riayet edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kim se ancak a m m e menfaati icabı olarak ve kanunun derpiş eylediği şartlar ve devletler h ukukunun um um i prensipleri dahilinde m ülkünden m a h ru m edilebilir” . 1. m addenin 2. fıkrası ise “yukarıdaki hükümler, devletlerin, emvalin um um i m enfaatine uygun olarak istimalini tanzim veya vergilerin v ey ahu t sair mükellefiyetlerin veyahut da para cezalarının tahsili için zaruri g ördükleri kanunları y ürürlüğ e ko ym ak konusunda malik bulundukları hukuka halel getirm ez” ifadesini içermektedir. Ek Protokol / 1, 1. cü m le “ m ülkiyete saygı hakkını” genel kural olarak kabul etm ekte, 2. cü m le m ülkiyet hakkından yoksun bırakılmanın şartlarım belirlemektedir. “ Mal ve m ülk d o k unu lm azlığına riayet” “ respect de ses biens” “ peaceful e njoym ent o f p ossessions”, yalnız hakkın tanınm am ası halinde değil, y ararlanm a imkanının kaybolm ası halinde de çiğ nenm iş olur. H er türlü tasarrufu içerir genişliğe sahiptir’1 2. Hakkın Sınırlanması M addenin 1. fıkrası 2. cümlesi şartları oluşursa, hak bütünüyle ve hukuken ortadan kalkacaktır. Bu y o k su n lu k ise en çok kam u yararı sebebiyle, y asada ön görülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak m ü m k ün olacaktır. Yoksun bırakm a hali için kam u yararı (public interest, utilité publique) şartı aranmaktadır. Ayrıca uluslararası hukukun genel ilkelerine uygunluk 23 GÖZÜBÜYÜK. Ş - GÖLCÜKLÜ, F. Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi ve l.Hgulaması. 7. bs.. Ankara. 2007. s. 417. Mülkiyet hakkının geçirdiği evrim, onu birinci kuşak haklardan (kişi özgürlükleri ve siyasal haklar) ikinci kuşak haklara (sosyal, iktisadi, kültürel haklar) taşımıştır. Üçüncü kuşak ise dayanışma haklarıdır. K.ABOĞLU, s. 255. 24 GÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ, s. 421-422. 38 8 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan istenmektedir. K ullanımı d ü zen lem e konu sun da genel m enfaat (intérêt général, general interest) aranm aktadır. H er iki halde tedbir yasa ile öngö rülm üş olmalıdır. 3. koşul ise; m ü lkiyet haklarına hukuki ve malikin serbestçe ta sa rru f hakkına fiili (de facto) m üdahalelerde aranan “orantılılık” veya “ ölçülülük” ilkesine riayettir-'. M a h k em e k am u yararı kavram ını çok geniş an lam d a kullanmaktadır. Ulusal mercilere geniş ta k d ir hakkı vermektedir. D aha dar olan “genel m en faat” kavramını m a hk e m e bazen kam u yararı düzeyinde incelem iş26, bazen genel m en faat olarak ele almıştır. M a h k e m e y e göre bireyi mülkiyet hakkından yoksu n kılan bir tedbirin meşru kam u yararı am acı gütm esi yeterli değildir. A m a c a gitm ek için başvurulan araç ile am aç arasına makul bir orantı ilişkisinin bulunm ası g e r e k i r 7. Ö zellikle kam ulaştırm a bedellerinin gecikmeli ödenm esi, dü şük kanuni faiz ödenm esi nedeniyle kişilerin uğradıkları zararlar tazmin edilm ek zorunda kalm ıştır’8. M ülkiyet hakkına m üd ahale sonucu tazm inat ödenm esi, m add ed e yer alm a m a k la birlikte, “ya ba nc ıla r” için uluslararası hukukun genel ilkesi olarak uygulanm aktadır. T azm inat ödenm eksizin özel m ü lk ün devlet tarafından işgal edilmesi, kam u laştırm a kararının iptalinin yerine getirilm em esi29, ev ve malının yakılm ası, adli ve idari yargının iyi işlem emesi, köy bo şaltılm ası30 m ülkiyet hakkının ihlali olarak görülmüştür. M a h k em e S p orrong et L ö nnroth/ İsveç d a va sın da 31 tazm inat isteme hakkının bu lu nm am asının “adil den ge” ilkesini bozduğunu, tazm inat ödenm esinin mülkiyet hakkının ko runm asının esaslı bir unsuru o ld uğunu ve birinci maddenin içinde bu hakkın zım nen bulunduğu sonucuna varmıştır. Akkuş/Tiirkiye kararında zarar ve ziyan bedelinin uygu n niteliğinden söz edilm ekted ir (p.29, 31). Bu dav a d a kam ulaştırm a bedel artırımı geç ödenm iş, ayrıca enflasyona denk faiz ö d en m e m iştir32. T azm inat tutarının belirlenmesi için idari ve adli usullerin fazla uzun sürmesi de ihlal sebebidir. 1982 A n a y a s a s f n m 46. maddesi 2 0 0 l 'd e değiştirildiği halde kam u alacakları için Yargıtay’ın öngö rdü ğü % 30 25 OÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ, s. 423. 26 Case of Lithgovv and Others v.the United Kingdom. Application no:9006/80: 9262/81:9263/81; 9266/81: 9313/81: 9405/81). 8 July 1986. A. 102; Case of Hakansson and Sturcsson V.Swcden. Application no: 11855/85. 21 Febrııary 1990. A.I71-A. 27 K. Ashiııgdane/İngilterc, 28.05.1985. A. 93. p. 57: Aka/Türkiye. 23.9.1998. p. 44-45. 28 Halim Akça ve ötekiler/Türkiye. 17.7.2001. Requête no: 19640/92. 3 Juillet 2001. 29 Guillemin/Fransa, 21.2.1997. Case of Guillenıin v. France, Application no: 19632/92, 21.02.1997. Reports 1997-1. 30 Akdıvar ve ötekiler/Türkiye. 16.9.1996; Reports 1986-1V. Gündem/Türkiye, 25.5.1998. Reports 1998-111. 31 23.9.1982. A.52. p. 69. 32 Ayrıca bkz. 21.2.1986: James et autres c. Royaume Uni. Aktaş et autres c. TR, 30.1.2001. bkz. AKILLIOGLU, Tekin, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi, Ankara, 2002, s. 83. Prof Dr. İlhan Unat'a Armağan 389 faiz öd e n m iştir53. Yargıtay 2002 tarihinde bu k o nu da içtihadı birleştirmeye gerek olm adığına karar vermiştir. Ayrıca işsizlik sigortasından sadece yabancı olması nedeniyle kişinin yararlanm am ası m ülkiyet hakkında ayrım cılık olarak nitelendirilm iştir34. M a h k e m e ta ra f devletlere geniş bir takdir hakkı tanım aktadır. M ahkem enin bu alandaki yetkisi sınırlıdır, m üdahalenin “gerekliliğini” değil, “y erindeliğini’*, yasallığını denetler. N ihay et 4. m addedeki ayrım cılık y asağı burada dikkate alınır". 1). A İH M ’in K K T C ile İlgili K ararları Kıbrıs sorununun gündem e geldiği ATAD ve AİITM gibi m ahk em eler bugüne değin. 1959-60 A ndlaşmalarının geçerli olup olmadığına dair bir açıklama yapmamıştır. Kıbrıs C um huriy eti’nin Kıbrıs Rum yönetim ince temsil edilmesinin kabulü, halen geçerli ve yürürlükte olan İttifak ve Garanti Andlaşmalarının "'iki toplum arasındaki denge"" ve “ iki toplumun ortak rızaları"' esaslarını ihlal etmektedir. Ayrıca yetki konusunda m ah k e m e içtihatlarında bütünlük bulunm am aktadır. B ankovi and others v. Belçika ve 16 Akit devlet (52207/99) başvurusu sonucu verilen 12 Aralık 2001 tarihli kabul edilınezlik kararında N A T O ülkelerinin eski Y ugoslavya’d a ya p m ış oldukları hava operasyon un da sivillerin ölm esind e “y etk i” kullanılmasının, taraf devletlerin ülkeleri dışında ancak istisnai durum larda söz konusu olabileceğini vurgulamaktadır. T ürkiye aleyhine açılan davalarda “etkin kontrol” kriterini kullanan m ahkem e, Bankovi başvu rusund a “ yetkinin kişiye y ö n e lik ” olm ası (ratione personae) ilkesine ağırlık vermiştir. M ah kem e ye r bakım ından K K T C 'n in T ü rk iy e ’nin yetki alanında oldu ğ u n u kabul etmiş, T ü r k iy e ’nin kişiye y önelik bir eylemi olup olm adığını incelememiştir. Kaldı ki ta r a f devletin ülke dışı sorum luluğu için "ilgili hükü m etin kullandığı kamu yetkilerini kendi kullanm ası’" kriterini yine m a h k e m e getirm iştir (Bankovi, p . 7 1). Buna karşın m a h ke m e Irak'ın kuzeyini T ü rk iy e ’nin yetki alanı görm emiştir. (Issa and others v. Turkey (B aşvuru N o : 3 1 8 2 1/96):". 1. Loizidou and Others / Türkiye K aran 7 Titina Loizidou Kıbrıslı R um kadınların 19 Mart 1989 tarihinde L im ya köyü civarında yaptığı “eve d ö n ü ş” gösterisine katılm ış ve ateşkes hattını aşmıştır. 33 Adile Kartal Turkey. Application no: 20144/92. 28.3.2002. 34 Gaygusuz c. Austria. 16.9.1996. Reports 1996-1V. p. 40,41. 50. 35 GÖZCBÜYCK-GÖLCÜKLÜ. s. 428. 36 Bkz. NECATİGİLZaim. Kıbrıs Uyuşmazlığı ve AİHM Kıskacında Türkiye.Ankara.2005. s. 73. 37 16682/90. 22.9.09. 24.5.11 (Final Jııdgment Loizidou v. Turkey: Ref. 1998-ILgodzSI (28.7.98) 3 90 Prof Dr. İlhan Unat'a Armağan Ayios Stauros Kilisesine doğru tırm anan kadınları önce silahsız Türk askerleri, sonra T ürk polisi du rd urm a ya çalışmış, iki saat güvenli bir bölgede bekletildikten sonra bir am bulansla Ledra Palas sınır kapısından BM Barış G ücü tarafından güneye gönderilmişlerdir. Bayan Loizidou T e m m u z 1989’da (15318/89 N o . ’lu başvuru) AİH K o m isy o n u ’na T ürkiye aleyhine A İH S 3.m addesi (kötü m uamele), 5.m addesi ve 8. m addesi (konut hakkı)ile 1 n o ’lu Ek protokolün 1. m addesine (m ülkiyet hakkı) dayanarak başvurmuştur. 8 Tem m u z 1993 tarihli K o m isyo n K ararında başvurucunun 1972 yılında G irn e 'y i terk edip, L e fk o ş a ’y a yerleşm esi nedeniyle 8. m addenin ihlalinin söz konusu o lm adığına karar verilmiştir (p. 88, 89). P l - l ’le ilgili olarak; bu hü km ü n devletin m ülkiyet hakkının kullanılışını kam u yararı veya vergi, ceza gibi nedenlerle kontrol etm esini engellem ediğini (90 p.), ancak 29 O cak 19 8 7 'd e n önce m ey dana gelen olay için dev am eden ihlalin sö z konusu olmadığını (p. 92) kabul etmiştir. Ayrıca Kuzey K ıb rıs'ta bulunan m ülkiyete ulaşm a hakkının T ü rk iy e ’ye yöneltilem ey eceğine (p. 95) karar vermiştir. Özgürlüğünün sınırlanmasının dolaylı olarak m ülkiyete ulaşmayı etkilediğini, ancak bunu doğrudan P . l - l ’e etkili olm adığını kabul etm iştir (p. 98, 99). Loizidou v. T ürkiye d a v a s ın d a " ise Divan öncelikle K K T C ’nin T ü rk iy e 'n in etkin kontrolü altında b ulunduğunu kabul etmiş, ayrıca m ülkiyetin hukuken elinden alınmadığı ve devam ettiği (süre gelen ihlal) sonucuna varmıştır. Bu kararını Kıbrıs Cum huriyeti H üküm etinin adanın tek yerel temsilcisi olduğu yö nündeki Avrupa K onseyi B akanlar Komitesinin 24.11.1983 tarihli kararm a ve BM G ü venlik K on sey in in K K T C 'n in tan ın m am asına yönelik 541 (1983) ve 550 (1984) tarihli kararlarına dayandırmıştır. Buna karşın 8. m addedeki yerleşm e hakkı (66 p.) ihlalini kabul etmemiştir. D ava 9 Kasım 1993’de 32. md. p.l ve 47. m addeye göre 3 ay içinde Kıbrıs C um huriyeti H ü kü m etin ce D iv a n 'a gönderildi. 23 M art 1995’de Türk H üküm eti çeşitli ön itirazlarda bulundu. M ah ke m e c e usulün suistimali, 1. m addedeki Türk m ah kem elerin e başvuru y a p m a m ış olm ası ve T ü r k iy e ’nin 25. md. ve 46. md. ile ilgili ülkesel sınırlama bildirisi geçersiz sayıldı (2.p). 7 M ayıs 1985 tarihli K K T C A ııayasası’nm 159 (1) (b) maddeleri 13 Şubat 1975'd e terkedilen veya sahipsiz taşınm azlar kayıtlı olsun olmasın; ayrıca k a m u ya ait veya k a m unu n kontrolü altında olan taşınmazların Kıbrıs Tiirk Federe 38 18 Dcc 1996. hıtp:/./cıniskp.echr.coe.int'tkpl97/vicwbkm.asp?sessionld=2699765l&skin=hu(l oc-e. 22.07.2009. Prof. Dr Ilhan Ünal’a Armağan 391 Devletine geçeceğini kabul ediyordu. Ayrıca B M G ü venlik K onseyi 18 Kasını 1983 tarihli ve 541 (1983) sayılı sonuç belgesi (resolution) ve 11 M a yıs 1984 tarihli ve 550 (1984) sayılı sonuç belgesinde K K T C ’nin tanınm am ası gerektiğini bildirmiştir. 1983 yılı Kasım ayında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Avrupa Topluluğu ve Birleşik Krallık H ük üm e t Başkanları aynı dileği tekrarladılar ve Kıbrıs Cum huriyeti H üküm etinin tek meşrıı h ü k ü m e t olarak kabul edileceğini bildirdiler. 22 O c a k 1990’d a T ürkiye sözleşm enin 46. m ad desiy le ilgili bir bildiriyi (declaratioıı) Avrupa K onseyi Genel Sekreterliğine verdi. Bu bildiri yükü m lülük lerde karşılıklılık şartı ile ilgili idi ve 3 yıl için geçerlivdi. T ürkiye 1. m addedeki yargılam anın kendi milli sınırlarıyla sınırlı kalm asını istiyordu. Bu bildiri 22 O c a k 1993’ten itibaren 3 yıl için yenilendi (p.24,25). Bayan Loizidou ise 22 T e m m uz 1989’da 15318/89 no'lıı başvuruyu yaptığım ve sözleşm enin 3, 5, 8 m addelerine aykırılığın giderilm ediğini iddia etti. 4 Mart 1991 ’de K om isyon onun yakalanm ası ve gözaltına alınması ile ilgili 3 ,5 ve m alına ulaşam am ası ile ilgili iddialarını kabul edilebilir buldu. Buna karşın ikamet hakkı (8. md.) ve m ülkiyet hakkının ihlali ( P - l - 1 ) iddialarını kabul etmedi. M a h k e m e d e görülen da v a sonucu verilen 18 A ralık 1996 tarihli k ararda ise, T ü rk iy e ’ye karşı d a v a açılabileceği (2. p), P l - l ’in ihlal edildiği, 8 ”in ihlalinin söz konusu olm adığı (p.4), 50. m addenin uygulanm ası için T ürk h ü kü m etine 6 ay süre verilmesine karar verildi ''. Son un da T ürkiye h ükm edilen tazminatı ödedi. 2. Kıbrıs - Türkiye Kararı4" 25781/94 sayılı başvuru ile açılan bu dava, 11 n o ’lıı P rotokol"ün11 yürürlüğe girm esinden sonra Kıbrıs C um huriyeti tarafından 30 A ğustos 1999 yılında m a h k e m e y e gönderilmiştir. B aşvurucu 1974 o perasyonundan sonra T ü rk iy e 'n in A İ H S - l - l 1. 13, 14, 17, 18. m addelerini ve 1 n o ’lu Protokolün 1, 2, 3 m addelerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. 10 M ayıs 2001 tarihli kararında M ah kem e, öncelikle başvurucu devletin 33. m ad dey e göre locus standi bu davayı açm a y a hakkı olduğunu kabul etm iştir (62 p.). Loizidou kararına g ön d e rm e y apan Divan, Sözleşmenin 1. m a d desine göre yargı hakkının âkit devletin ülkesiyle sınırlı olm adığına karar verdi. Ayrıca T ü rk iy e 'n in güncel olarak K K T C üzerinde etkili kontrolü olup olm adığının araştırılmasına gerek gö rm edi (76 p.). Konut 39 Türkiye’nin ödemeyi yapmaması üzerine üç tane (inlerim Resolution) çıkarıldı. (99) 680, 6 Ekim 1999, DH (2000) 105. 24 Temmuz 2000, DH (2001) 80. 26 Haziran 2001. 40 (no: 25781/94 ECHR 2001-11' 10.5.01) 41 Kasım 1998 de yürürlüğe girmiştir. Bkz. RG. 20.06.1997. sa:23025. 392 Prof. Dr İlhan Ünal'a Armağan dokunulm azlığı ve m ülkiyet hakkı ile ilgili olarak; Divan, Kıbrıslı Rumların evlerine d ö n m e im kanları reddedildiği için, 8. m a ddenin dev am eden ihlalini kabul etti (175 p.) Ayrıca, K a rp a z’da yaşayan ailelerin ayrılığının incelenmesi gerektiğini belirtti (177 p.) Loizidou davasında o lduğu gibi 1 no.lu protokolün 1. m addesine aykırılığı kabul etti (189 p.). M ülkiyet hakkı konusunda, Kom isyonun görüşlerine katılan D ivan (184 p.) O cak 1989'daıı beri K K T C yetkililerinin Rum vatandaşlarının m ülkiyet hakkını kabul etm ediğini, bunun K K T C A n a y a s a s ı n ın 159. m ad desin e ve 52/1995 sayılı K an una dayandığını kabul etti ( 1 84 p.). D ivan başvurucu Devletin K K T C m ah ke m e sistem inin bağımsızlığı ve tarafsızlığını tanım adığı gerekçesiyle 6. m a d d e y e (adil y arg ılan m a hakkı) aykırılığı kabul etmedi (2 40 p.). Ayrıca 8. m ad dey e aykırılığı, yersiz kişilerin K uzey K ıbrıs'taki evlerine dön m esin in engellenm esi açısından kabul etti (175 p.) 3. Xenides- Arestis Kararı” Bıı. Xeııides 1971'deıı 1974 A ğustos ayına kadar, M a g o s a 'n ın M araş bölgesi Ayios M em noıı sem tinde yaşadığını, evinin bu lunduğu parsel üzerinde bir arsa, bir dükkan ve üç ev bu lunduğunu bir arsanın hisseli sahibi olduğu, bu evlerden birinde ikam et ettiğini ve 1974 A ğ u sto s’undan itibaren evini terk etm ek zorunda kaldığım belirterek; T ürkiye aleyhine 4 K asım 1998 tarihinde 46 347/99 noMu başvu ruyu yapmıştır. Davacı A İH S 8, 14 ve I n o 'lu P ro to ko F ü n 1. m addesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. T ürkiye ise taşınm azın v a k ıf malı olduğunu ileri sürm üş, fakat tapu kaydını ibraz edememiştir. 23 N isan 2 0 0 3 ’de K K T C sınırının karşılıklı geçilm esi konusu nd a önlem ler alınmış, 30 H aziran 2 0 0 3 'd e Parlamento 49/2003 sayılı T azm inat K a n u n u 'n u kabul etmiştir. 30 T e m m u z 2 0 0 3 ’de bu kan un un 11. m addesine göre bir K o m isyon kurulmuştur. 15.08.2003‘de K K T C 'd e Resmi Gazetesinde bu husus yayın lanm ış ve 18.08.2003 tarihli B akanlar K urulu kararıyla Tazminat K o m isyonu oluşturulmuştur. 24 N isan 2 0 0 4 ?de yapılan iki ayrı referandum da "A n n a n Planı" Türk tarafından kabul edilmiş, Rum tarafı reddettiği için yürürlüğe girmemiştir. 22 Aralık 2 0 0 5 7de K K T C yetkilileri (67/2005) sayılı Taşınmazların Tazmin, Değişim ve Yeniden Yapılanması K a nu nu nu çıkarm ış, y ö netm elik 20 M art 2 0 0 6 'd a yürürlüğ e girm iş ve ‘'Taşınmaz M a lla r k o m isy o n u ” çalışm aya başlamıştır. Divan, Loizidou davasından farklı olarak, b a şvurucunun halen M a g o s a 'd a evi 42 No: 46347 99. 7.12.06 Prof Dr İlhan Unata Armağan 393 olduğu ve Kıbrıs-Tiirkiye davasında belirtildiği gibi, bu d urum un konut hakkına ilişkin 8. m ad deye aykırı olduğunu kabul etm iştir (20 p.). Ayrıca T ü rk iy e ’nin yargı yetkisi konusunda itirazını reddetm iş, sorunun topluluklar arası m üzakerelerle çözüleceğine ilişkin H ü kü m e t itirazını kabul etmemiştir. T ü rk iy e ’nin etkili kontrolünü kabul eden m ah kem e P. 1-1 ’in d evam eden ihlalini kabul etmiştir. Zira davacının m alım kullanması ve kontrolü eng ellen m ektedir (31 p.). Ayrımcılıkla ilgili 14. m addenin incelenm esine ise gerek g örm em iştir (35 p.). M a h k e m e maddi ve manevi zararların tazmini konusu nu n davacı ile sorumlu h ü k ü m e t arasında (M a hke m e Kuralları 75/1 'e göre) ç ö züm leneceğine (50 p.) karar vermiştir. Bu tazm in 3 ay içinde gerçekleşmelidir. K om isyon başvuruları 67/2005 sayılı kanu na göre inceleyerek iade, değişim veya telafi tazminatına karar verm eye başlamıştır. 5-7 kişiden oluşan K om isyonun 2 üyesi yabancı idi. K om isyon kararlarına karşı Y ük sek İdare M ahkem esine istinaf yolu ile itiraz hakkı tanınmıştır. M a h k em e 14 M art 2 0 0 5 ’de ba şvuruyu kabul etti. 22 Aralık 2 0 0 5 'd e esasa ilişkin kararını verdi. B aşvurucu sadece tatm in edilm eyi kabul etti. Kıbrıs H üküm eti 36. m addeye göre m üdahale hakkını kullandı (16 A ğustos 2006). M ah kem e yeni telafi ve iade m ekan izm asının kurulması konusunda Türk H üküm etinin attığı adımları takdir ettiğini belirterek, başvurucunun yeni K o m isy o n ’a zararın tazmini için başvurabileceğini kabul etti. 7.12.2006 tarihinde m addi tazm in sağlandı. Ayrıca 50. m add eye göre tazm inat öden m esine karar verildi. A İH M bu konuda son olarak 18 kararı d a h a T ü rk iy e ale y h in e so n u ç la n d ırm ıştır“ . 43 Case of Strati v. Turkey, Application No: 16082/90, 22.09.2009; Casc of Christodoulidou Turkey. Application No: 16085/90. 22.09.2009: Case of Vrahimi v. Turkey, Application No: 16078/90. 22.09.2009: C'asc of Andreou Papi v. Tıırkcy. Application No: 16094/90. 22.09.2009: Case of Hadjithomas and Others v. Turkey. 39970/98. 22.09.2009: Case of Skyropiia Yialias Ltd. v. Turkey. Application No: 47884/99, 22.09.2009: Case o f l.oi/.ou and Others v. Turkey. Application No: 16682/90. 22.09.2009: Case of Hadjiprocopioıı and Others v. Turkey. Application No: 37395/97. 22.09.2009: Case of Hapeshis and Hapcshi-Michaelidou \. 'Turkey. Application No: 35214/97. 22.09.2009; Case of Hapeshis and Others v. Turkey. Application No: 38179/97, 22.09.2009: Case of T.piphaniou and Others v. Turkey. Application No: 19900/92. 22.09.2009: Case o f Zavou and Others v. Turkey. Application No: 16654/90. 22.09.2009: Case of Rock Ruby Hotels l.td. v. Turkey. Application No: 46159/99. 22.09.2009: Case o f Iordanis Iordanou v. Turkey. Application No: 43685/98.22.09.2009: Case of Ramon v. Turkey. Application No: 29092/95, 22.09.2009: Case of Joseplıides v. Turkey. Application No: 21887/93. 22.09.2009: Case of Diogenous and Tseriotis v. Turkey. Application No: 16259/90. 22.09.2009: Case of Saveriadcs v. Turkey. Application No: 16160/90.22.09.2009. 394 Prof. Dr İlhan Unat'aArmağan 4. G ö r ü ş ü m ü z Milletlerarası toplum üyelerinin Kıbrıs D evleti'nin tek m eşrû hüküm eti olarak Kıbrıs Rum hüküm etini tanım aları ve K K T C 'y i Kıbrıs D evletinin idaresinde eşit hak sahibi olan de facto bir h ü kü m et olarak tanım amaları, hem Z ürich-L o nd ra uzlaşması ve 1960A n dlaşm aları ve hem d e T ü r k t o p l u m u n u n “ self-deterınination” hakkı açısından, h ukuka aykırı bir tutumdur. Kıbrıs uy uşm azlığı hukukun y anında siyasi, askeri ve sosyal faktörleri içeren bir uyuşmazlıktır. Milletlerarası barışın sağlanm ası için, kazanılm ış hakların feda edilmesi y o lu n a gidilmemelidir. T ürk to plum un u temsil etm eyen bir hüküm etin tanınm asına dev am edilmesi de K K T C ’nin tanınm am ası kadar milletlerarası barışın sağlanm asın a katkı yapm ayacaktır. Birleşmiş M illetler Şartını açıklayan 1970 tarihli bildiriye göre, hukuka aykırı kuvvet kullanm ak y asaktır44 (10 .p). K ıbrıs’ta her biri kendi bölgesinde etkin kontrolü elinde bulunduran iki de facto hükü m et bulunmaktadır. Bunlar da birini de ju re olarak tanım ak Garanti A ndlaşm asının 10. m addesine ve meşru m üdafaa hakkına dayanılarak yapılan m üdahale sonucu gerçekleşen fiili du rum un hukuka aykırılığına sebep teşkil e tm e m e lid ir45. II. T ü rk H ukuku nda M ülkiyet H akkı ve Sınırları A . M ülkiyet H akkı 1. Kavram M ülkiyet kelimesi A rapça ‘'m ıılk’' sözcüğünden türemiştir. “ Hüktim ile bir şeyin zapt ve tasarrufu” olarak tanım lanır41’. M ülkiyet ile egem enlik (hakim iyet) kavramları arasında sıkı bir ilişki bulunmaktadır. Latince de m ülkiyet anlam ına gelen “d o m in iu m ” ve “ proprietas” kelimeleri kullanılmıştır. Birincisi; efendi, sahip, yö neten anlam ını taşırken, İkincisi; özel, özgü, kendine özgü, kişiye ait bağım sız bir e gem en lik alanını ifade etmektedir. G elişm enin sonunda bu iki kelime tam am en eş anlam kazanmıştır. M ülkiyet malik ile sahip o lu nm aya elverişli her ‘"şey” arasındaki ilişkidir. M ülkiyet hakkından doğan yetkiler; klasik R om a h u k u k u n d a m ülkiyetin üç unsuru olarak ifade edilmiştir: Bunlar “ ustıs” (kullanm a) “ frııctus” (yararlanm a), “ abusus” (tasarru f etm e v e y a kötüye kullanm a) yetkileridir. T ü m aynî haklar içinde en geniş y etk iler içeren hak mülkiyet h a k kıdır'7.______ 44 45 46 47 1970. İL,VI. vol.IX. no:6, s. 1292. TOLUNKR. Sevin, Kıbrıs Uyuşmazlığı ve Milletlerarası Hukuk. İstanbul. 1971. s. 412. ÖRÜCÜ. Esin, Taşınmaz Mülkiyetine Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı. İstanbul 1976. s. 3. dn.l. ÖRÜCÜ, s. 7. Prof. Dr. İlhan Unat a Armağan 395 Eski Yunanda mülkiyet, sadece eşya üzerinde değil insanlar üzerinde gö rülm ek tedir (köleler). M.Ö. VI. y.y.’dan itibaren aile m ülkiyeti yerine ferdi m ülkiyet alanının büyüdüğü g ö rü lm e k te d ir1*. M ülkiyet kavramını em e k ile ilişkilendiren A rap düşü nü rü İbııi Haldun olmuştur. İbni H a ld u n ’un “ m u k a d d im e ” sinde y e r alan bu görüş; John L o c k e ’un m ülkiyet anlayışında tekrarlanm ış, ancak m ülkiyetin tabîî hukuk içindeki yeri v e nasıl kazanıldığı cıı iyi şekilde Locke tarafından açıklanm ıştır19. M arxist teoriye göre, m ülkiyet ilişkileri üretim güçlerinin gelişimi tarafından belirlenir. “ H er devir ve millet için değişmez, sabit bir m ülkiyet kavramının bulun m am asının diğer bir sebebi, mülkiyetin sadece hukuki bir m üessese olmayıp, aynı z a m a n d a iktisadi, sosyal ve ahlaki bir m üessese oluşudur'". M ülk iy et sosyal bir kurum olduğu için her millet kendi dü nya görüşün e uygun bir mülkiyet sistemi geliştirmiştir. M ülkiyet hııkıık düzeninin eşya üzerindeki kurulm asına izin verdiği h akim iyet haklarının en genişidir. A n ay asam ızın 36. m addesinde ye r alan m ülkiyet anlayışı klasik liberal ve M arksist m ülkiyet anlayışının yerine sosyal m ülkiyet anlayışını benimser. M ülkiyet hakkı A n a y a sa m ız d a y e r alan temel haklardan b i r id ir.Mü 1k iyet kavram ının kapsam ı, yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. “ M ülkiyet hakkının kullanılması, toplum yararına aykırı olam az Bir m utlak hak olarak m ülkiyet hakkı, yeni M .K .(6 8 3 -7 7 8 )'in c i m addelerinde düzenlenmiştir. T M K 683(eski 618) m ülkiyet hakkının tanımını ya p m a m ış, ancak sahibine sağladığı yetkileri açıklamıştır. Bu hüküm m alikin a k tif yetkileri olan kullanma, ürünlendirıne. ta s a r ru f yetkisinin sınırlarını; hukuk ve kam u yararını korum a olarak belirtmiştir. Ayrıca mülkiyeti koruyucu p a s if yetkiler (davalar) düzen lenm iştir (T M K 808. 68 3/2.f)'1. Sınırlam a kam u yararı am acıyla olsa da hakkın ö z ü n e d ok unulm am alı (Any. 13). K u llanm a hakkı M.K. 2.deki dürüstlük kuralına aykırı olmamalıdır. 2. Özel Hukukta Korunması Bu davalardan istihkak davası, doğrudan zilyet d u ru m u n d a olm ay an malikin, m alik o lm ayan zilyete karşı m ülkiyet hakkına d ayanarak açabileceği ve eşyanın geri verilm esini sa ğ la m a am acını güden aynî nitelikte bir davadır. 48 Eflatıın'un ortakçı ve tekçi bir toplum düzenini savunduğu. Aristo’nun ise özel mülkiyeli savunduğu söylenebilir, bkz. GÜRİZ. s. 19. 49 Bkz. GÜRİZ.’s. 135.136; BAKIRCI, s. 162 vd. 50 EREN, Fikret. " Mülkiyet Kavramı”, Dr. A. Rccai Seçkin’e Armağan. Ankara. 1974. s. 766. 51 Bkz. ERTAŞ. Şeref. Eşya Hukuku. Ankara. 2008. s. 234-235: OÛUZMAN M. Kemal/ÖZER Seliçi/Saibc OKTAY-ÖZDEMİR, Eşya Hukuku. 10 bs.. İstanbul. 2004. s. 229. 231 vd. 396 Prof. Dr. İlhan Unat'a.Armağan Taşınırlar gibi taşınm azlar da bu dav aya konu olabilir. Tapulu taşınmazlarda, bu davanın işlevini tapu sicilini d üzeltm e davası yerine getirir ( Y M K 1000/2 m adde-eski M K. 9 1 3 )” . A ncak bu dava bir eda davası değildir. Taşınmazın iadesini sağlam az. Bu davadan sonra istihkak davası açılabilir. M üdahalenin m e n ’i (el atm anın önlenm esi) da va sında Y M K 683/2. m adde (eski M K. 618/2) eşyanın fiili hakim iyeti (zilyetliği) yine maliktedir. Ancak üçüncü şahısların h ukuka aykırı davranışları y üz ün de n bu hakkını gereği gibi kullanam am aktadır. Davanın açılabilmesi için devam eden bir m üdahalenin olm ası gerekir. A ncak failin kusurlu olm ası aranm az. Bu dava da mülkiyet hakkından kaynaklandığı için aynî bir davadır. Z a m a n a şım ın a uğramaz. Ayrıca e da d avasıdır". Malik, saldırı nedeniyle bir zarara uğram ışsa, saldırı sona erse bile tazm inat isteyebilir. Bu dava borçlar hukuku kurallarına ve haksız fiil zam a n a şım ın a bağlıdır. Ayni haklardan mal üzerinde hak sahibine en geniş şekilde yetki sağlayan hak m ülkiyet hakkıdır. Sağladığı yetki sınırlı ise “ sınırlı ayni hak ” olarak nitelendirilir. Şahsa bağlı ve eşyaya bağlı ayni haklar ayrım ında, taşınm aza bağlı ayni haklar bağlı bulundukları taşınm azdan ayrı olarak devredilemez'-1. 3. Kamu Hukukunda Korunması D evletin ülke unsuru, onun yetkilerini kullanacağı alanı belirler. Aynı zam anda belli bir arazi üzerine yerleşm ek zorunludur. Bu toprağın sınırlarını belirlemek önemlidir. Ülke devletin varlık konularından biridir. B u nedenle 1789 Haklar Bildirgesinde m ülkiyet h akkına ilişkin düz e n le m e ler yapılmıştır. Bu gelişm eler “ sosyal devlet” hedefiyle paralel gitmiştir. 1961 A nayasası devlete bir yandan siyasi, iktisadi, sosyal engelleri kaldırm a görevi verirken, diğer yandan insanın maddi ve m anevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama ödevi verm ektedir (10. md.). 1961 A nayasası m ülkiyet hakkını toplumsal işlevli bir hak olarak d üzenlem iştir (31 md.). 1982 A nayasası ise bu hakkı ikinci kuşaktan birinci kuşağa geçirm iştir (35 md.) (Kişinin hakları ve Ö devleri) B akanlarK urulu, K H K ile sosyal ve iktisadi hakları düzenlem e yetkisine sahipken, “kişinin hakları” yön ü n d e n böyle bir yetkisi b ulu n m a m a k ta d ır (91/1)-'. Dolayısı ile hak daha 52 53 54 55 OÖIJZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR. s. 224. AYAN. Mehmet. Eşya Hukuku, II, Mülkiyet 3. b>. Konya, 200!. s. 97. OÖl.'ZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.20. Anayasa'da "özelleştirme" konusunda özel birdüzenleme bulunmamaktadır. Bu özelleştirmenin yasaklandığı anlamına gelmez. Yasa koyucu Anayasa'nın genel ilkelerine aykırı olmamak şartı ile düzenleme yapabilir. Ancak bu yetki yasama orgamnındır. Yasama organı kamu mülkiyetinin de koruyucusudur. Anayasa Mahkemesi Kararı 1994/49 E., K. 1994/45-2 K.. RG. 10.9.1994. Prof. Dr. İlhan Unat'aArmağan 397 güvenceli bir rejim içinde korunmaktadır. M ülkiyet hakkının anayasal güvence altına alınması “ huk uk d evletinin” gereği kabul edilmiştir*". M ülkiyet hakkının sınırlam a biçimleri A nayasa tarafından düzenlenmiştir. K am ulaştırm a ve devletleştirme, toprak m ülkiyeti ve kıyılardan y ararlanm a ile tarımın ve çiftçinin korun m asına y önelik A nayasa hükümleri m ülkiyet hakkının sınırlarını göstermektedir. 1961 A nayasasının 38. m addesin de y e r alan “ kam u y ararı” nedeniyle karşılıkları peşin öde n e re k kam ulaştırm aya ilişkin h ükm ü 1982 A nayasasında da koru nm u ştur (46. md.). Ayrıca “ kam u hizm eti” niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kam u yararının gerektirdiği d u ru m d a gerçek karşılığı üzerinden devletleştirilebileceği kabul edilm iştir (1961 A nayasası 39. md., 1982 A nayasası 47. md.). Toprak ve tarım reform u am acıy la özel mülkiyetin sınırlanabileceği (1961 A nayasası 37. m adde, 1982 Anayasası 44. md.), tarım ve hayvancılığı ko rum ak am acıyla tarım arazileri ile çayır ve m eralara sınırlam alar getirilebileceği kabul edilm iş (1961 A nayasası 52. md, 1982 A nayasası 45. md.), ayrıca kıyılar devletin hükm ü ve tasarrufu altında bırakılmıştır. Deniz, göl, akarsu kıyılarından yararlan m ada kam u yararı gözetilir (1982 A nayasası, md. 43). 1982 A nayasası sınırlam aya ilişkin hüküm lere, 1961 A n ay asasın dan farklı olarak “kam u yararı" başlığı altında (43-47) “ Sosyal ve ek on om ik haklar ve ö devler” bölüm ünde y e r vermektedir. Böylece m ü lk iy et hakkının kendisi, sınırlayıcı hü küm lere oranla daha güvenceli bir ko nu m a yerleştirilmiştir. Buna karşın devlet ve kam u mülkiyetinin özelleştirilm esine ilişkin kurallar öngörülmemiştir. Ö zelleştirm ede de yasallık ve k am u yararı ölçüt olarak alınabilir. A n a y a sa 'n ın 47. m addesi sadece devletleştirm eden bahsederken, 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı kanunla başlık ” E -Devletleştirm e ve Özelleştirm e” olarak değiştirilmiş, m addeye iki fıkra eklenmiştir. 47/3-4. fıkra özelleştirm eye ilişkindir. “ D evlet k am u iktisadi teşebbüsleri ve diğer k am u tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel huku k sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğini k anunla belirler” . K am u hizmetinin temel özelliği; k am u yararı nedeni ile, toplum sal yararın önde geldiği kam u hizm etlerinde bireyin çıkarından önce toplum yararının gözetilm esini h e d e f alm asıdır (47/1) (D evletleştirm e). Ö zelleştirm e ise bunun tam tersidir. Liberal ekono m in in siyaset tercihleriyle bağdaşmaktadır. A m acı devletin ek on om ik alandan çek ilm esid ir'7. Ö zelleştirm e 56 KABOĞLL. 257-25S. 57 ALİEFENDİOGLU. Yılmaz. "Kamu Hizmeti-Kamu Yaran Açısından Özelleştirme veAna\asa Mahkemesi Kararları". Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu. Bildiriler3 98 Prof Dr. İlhan Unat'aArmağan ile ilgili Bakanlar Kuruluna K H K . çıkarm a yetkisini veren 5.05.1994 günlü ve 39 87 sayılı Yetki Yasası ve bu yasaya d ayanarak çıkarılan K H K ’ler A nayasa M ahk e m e sinc e iptal edilmiştir. M a hk em eye göre, her K İT özelleştirm esinde çerçeve y asay a ilaveten, ayrı bir yasa çıkarılmalıdır. A n a y asa m ahkem esi bu kararında, özelleştirme ile m ülkiyet hakkı arasında bağlantı kurmuştur. Ayrıca A nayasanın 5. m addesi ve Başlangıç hüküm lerinden hareketle stratejik önem e sahip kam u hizm etlerine ilişkin yetki yasasının iptaline, y abancılaşm anın Türk milletinin bağımsızlığı ve to plum un refah ve hu zurunu bozacağı gerekçesiyle karar verm iştir (s. 270-271). B o zm a kararından sonra 24.11.1994 günlü 4046 sayılı yasa çıkarıldı. Bu yasada 27.04.1995 gün ve 4105 sayılı yasayla değişiklik yapıldı. M ülkiyet hakkının sınırlanması, kam u yararı am acı ile bile olsa hakkın özüne d o k u n m am a lıd ır (1961 A nayasası, 11., 1982 A nayasası 13. md.). Kiraların kontrol altına alınması da k am u yararından mıdır, yoksa m ülkiyet hakkının özüne mi do ku n u lm a k ta d ır konusu tartışmalıdır'*. M ülkiyet hakkının sınırlanmasında söz konusu olan kam u yararı, (biiyiik g rubun) toplum un yararı anlam ında kullanılmaktadır. M ülkiyet hakkından doğan, “ edinm e ve elde b u lu n d u rm a ” (jus possidendi), “engel o lm a ’’ (jus prohibendi). “k u llan m a” (jus utendi), “y a ra rla n m a ” (jus fruendi). “ tasarrufta b u lu n m a” (jus abutendi) ve “elden çık a rm a ” (jııs disponendi) yetkilerinin T ürk p o z itifh u k u k u n d a ; sağlık, huzur, düzen, güvenlik, iskan ve doğal afetten, doğal kaynakların korunm ası, tarım ve orm ancılığın geliştirilmesi, eski eserlerin k orunm ası, şehirleşm e ve imar planları, eko no m ik g elişm e ve kalkınma, ticaret, sanayi ve turizmin düzenlenm esi, vergiler, siyasal ve dinsel (yabancıların yerleşm e ve m ülkiyet hakkı gibi) nedenlerle sınırlandığı görülm ektedir"’. B. Y abancıların M ülkiyet H akkına G etirilen S ın ırlam alar ve İstisnaları 1. Tarihçe 1876 Kanun-i Esasisi “ herkes usulen m u ta sa rrıf olduğu mal ve mülkten emindir. Menafii u m u m iy e için liizıım sabit olm adıkça ve ka nunu m ucibince değer pahası peşin verilm edikçe kim senin tasarrufunda olan m ü lk alın am az” hüküm leri içeriyordu. Bu hüküm 1908 değişikliğinde aynı şekilde bırakıldı. Tartışmalar. 11. 26 Mart 200-1. s. 4-5. 58 Bu konudaki farklı Anayasa Mahkemesi kararlan için bkz. ÖRÜCÜ, s. 54-55. 59 ÖRÜCÜ, s. 88. 91 vd. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 399 1921 A nayasası mülkiyet hakkına ilişkin bir hüküm içermiyordu. A ncak bıı husus. 1876’daki hakların geçerli olduğu şeklinde yorumlandı''". M ülkiyet hakkını d üzenleyen 1924 Anayasasının 70. m addesinde, m ülkiyet hakkı T ürk vatandaşlarına tahsis edilm iştir h ü k m ü y e r a lıy o rd u '1. A ncak 71. md., vatandaşlığa bakılm aksızın m alın dokunulm azlığını d üzenlem iş, 79. md. ise m ülk e dinm enin ve tasarrufun sınırlarının k anunla belirleneceğini h ü k m e bağlamıştır. M ülkiyet hakkı temel hak olarak 1961 ve 1982 A nayasalarında düzenlenmiştir. 7 Safer 1284 (8 Haziran 1868) tarihli " T e b a ’ayı E cnebiyenin E m lâk e M uta sa rrıf O lm aları H akkında K a n u n '’"2yürürlüğe girinceye kadar, O s m a n lı’da yabancıların taşınm az mal e dinm e hakkı bulunm am ak tay dı. K ap itülasy on lar ile yabancılara taşınm az m allar üzerinde m ülkiyet hakkı tanınmam ıştır. Yabancı devletler de kendi tebaalarının O sm anlı topraklarında taşınm az mal edinim ini engelliyordu. Safer K anunu ve bu kanuna ekli 17 Safer 1285 (9 H aziran 1869) tarihli protokol ile H icaz arazisi hariç. Osm anlı topraklarında yab ancılara taşınm az mal edinm e hakkı ta n ın m ış t ır 5. 21 Şubat 1298 tarihli ‘‘Ecanibin Hakkı İstimlâki K a n un unu n Birinci M a d desind e İstisna Olunan Eşhasın Em lak ve A razisine M ahsus K a n u n ’'64 ile O sm anlı Devleti vatandaşlığından izin alınm aksızın çıkanların taşınm az mal edinim ine yasak getirilmiştir''. Ayrıca Tapu K. 3 5 ’deki son değişikliklere kadar, T ü r k iy e ’de yabancı tüzel kişilerin taşınm az mal edinm eyeceği görüşü hakimdi. Bunun nedeni “ Eşhası Hükm iyenin E m laka M u ta sa rrıf Olm aları H akkındaki K a n u n ” ile O s m a n lı’dan beri yabancı hükmi şahısların taşınm az edinmesinin ön gö rü lm e m iş olmalarıdır. Lozan A nd laşm asın a bağlı İkamet ve Salâhiyeti A dliye Hakkında Mukavelenamenin''*’ (24 T e m m uz 1923) 1. m addesi her k onuda siyasi (ahdi) karşılıklılık şartını getirmiştir. 3. m ad ded e ise taşınm az edinm e hakkı yer alıyordu. Bu m addede ta ra f devletlerin siyasi karşılıklılıktan vazgeçm eleri halinde, bu devlet tâbiiyetindekilerin T ü r k iy e 'd e ta şın m a z mal e d in m e hakkından yararlanam ayacağ ı belirtilmiştir. Böylelikle daha sonra Tapu K .'d a y e r alacak 60 ÖRÜCÜ, s. 22. 61 "...Temellük Ve Tasarruf... Hak Ve Hürriyetleri Türklerin Tabiî Hukûkundandır". Türkiye Cumhuriyeti Anayasaları. (Der: Ayhan Yalçın). 2. Bs.. İstanbul 1986, S. 35. 62 D. I. I. C. 1. s. 230. Bkz. UN AT. İlhan. Türk Vatandaşlık Hukuku (Metinler-Mahkeme Kararları). Ankara 1986. s. 17. 63 ALTUö, Yılmaz, Yabancıların Arazi İktisabı Meselesi. 4. bs.. İstanbul 1976. s. 63. 64 D.T.I. C.3 (Zeyl). s. 96. Bkz. UNAT. s. 18. 65 UNAT. İlhan. "Türk Vatandaşlığından Kovulanlar Miras Hakkından Yoksun mudur?", SBFD. C.20. sa:3. 1965. s. 188 : SARGIN, s. 44. 66 D.3.T. C.V, s. 166. 400 Prof. Dr. İlhan Unal a Armağan olan karşılıklılık yabancıların ta şın m a z e dinm esinde bir şart olarak aranm aya başlanmıştır. Esasen siyasi olan bu şartın asgari haklar dışındaki haklara uygulanm ası devletin siyasi tercihine bırakılmıştır. 2. Sınırlamalar ve Dayanakları Yabancıların hak ve özgürlüklerine ilişkin kuralların sınırlandırılmasında, Türk huk uk un da hakların niteliğine göre yapılan tasnifte mülkiyet hakkı özel haklar içinde ele alınmıştır"’. A n cak hak ve özgürlüklerin siyasi, kamusal ve özel haklar olarak ayrılması doğru b ulunm ayarak, kam u hakkı olarak nitelendirilen pek çok hakkın özel hukuk ilişkisi niteliği olduğu, özel haklar içinde incelenen hakların da tanınmaları ve korunm aları bakım ından kam u hukuku niteliği taşıdığı görüşü kabul görmektedir. Sınırlandırm a konuyu kam u h ukuku alanına taşım aktadır“*. A n a y a s a 'm n 35. m addesin deki m ülkiyet hakkından yabancılar da yararlanır. A ncak bu k on ud a milletlerarası hukuka aykırı olm ayan kanunlarla sınırlamalar konulabilir (Anay. 16. md.). Tapu K. 35. m adde ve Askeri M e m n u M ıntıkalar K anununun 1-A.maddesi, yabancılar için bazı kısıtlam alar getirmektedir. Bazı kanunlarda ise bu kısıtlam alara istisna teşkil eden h üküm lere y e r verilmiştir. Turizm Teşvik K anunu m .8, D oğrudan Yabancı Yatırımlar. K anunu (m adde 13) gibi. T ü rk H u ku kun da yabancıların m ü lkiyet hakkı konusundaki sınırlam alar taşınm az mallara ilişkindir. Tapu ka nunu 35. m add eye göre yabancı gerçek kişiler karşılıklı o lm a k ve kanuni sınırlam alara u y m a k kaydıyla taşınm az edinebilir. Bu sınırlam alar taşınm azın niteliği, miktarı ve alanı ile ilgilidir. Ayrıca, devletin m ukabele-i b i 1m is i I tedbirleri alm a yetkisi vardır (1062 sayılı kan un )’". Yabancı ve tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri ancak özel kanun hüküm leri çerçevesinde ta şın m a z edinm e hakkına sahiptir (35/VII). B unlar dışındaki dernekler ve vakıflar taşınm az mal e d in em ezler (35/1V). C em aat vakıfları ise bu hü küm lere tabi değildir. 67 BERKİ. Osman Fazıl. Devletler Hususi I lukukıı. C.l. “ Tabiiyet ve Yabancılar Hukuku". 7. bs.. Ankara 1970. s. 202: TEKİNAI.P. Gülören. Türk Yabancılar Hukuku. 8. bs.. İstanbul 2003. s. 216. 68 ÇELİKEL. Aysel-GELGEL. (Ö/TEKİN) Günseli. Yabancılar Hukuku. 14. bs. İstanbul, 2008. s. 219 vd. Mülkiyet hakkı yabancıların sosyal ve ekonomik hakları başlığı altında incelenmiştir. (,'İÇEKLİ. Bülent. Yabancılar Hukuku. Ankara 2007. s. 149 vd.: Yabancıların Türkbe'de yararlanabilecekleri haklar başlığı altında incelenmiştir. AYBAY. Rona. Yabancılar Hukuku. İstanbul 2005. s. 177 vd. 69 Türkiye. Arnavutluk, Bulgaristan. Lübnan. Suriye ve Yunanistan'a mukabele-i bilıııisil uygulamıştır. Yunan vatandaşlarına 25.09.1964'de 6/3706 sayılı BKK ile konulan sınırlamalar. 88/12592. 88/12757. 89/ 14145 sayılı BKK ile kaldırılmıştır. Bkz. SARGIN. Fügen. Yabancı Gerçek Kişilerin Türkiye'de Taşınmaz Mal Edinmeleri ve Sınırlı Ayni Haklarından Yararlanmaları. Ankara. 1997. s. 155-156. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 401 M ahkem elerim iz karşılıklı işlem şartını farklı yorum layan kararlar vermiştir. Bazılarında bir sözleşm e olm adıkça, karşılıklılığın g erçekleşm ediği kabul edilirken71, bazıları kanuni, veya fiili71 karşılıklılığı kabul etmiştir. Fiili karşılıklılığın tesbitinde iktisap biçimi ne ö lç ü d e 72 taşınm az mal edinilebildiği de dikkate alınmaktadır. Bu husus doktrinde eleştirilmiştir. T ürk vatandaşları bakım ından m ülkiyet hakkının kısm en veya tam am en sınırlanıp sınırlanm adığının y ani fiili durum un tesbiti gerekir. T ürk vatandaşlarına özel ve istisnai şartlar ve kısıtlam alar getirilm em iş olm ası halinde karşılıklılık oluşu r” . Aksi halde 1062 sayılı Kanun B K ’na “ m isillem e’’ y a p m a yetkisi vermektedir. Yargıtay 2.HD . 23.11.2004 tarihli K ararında karşılıklılığın, en az iki devlet arasındaki anlaşm a ile (ahdi) y a da iç hukukta engel k o y m a m a biçim inde (kanuni) olabileceğini, ancak en önemli noktanın Mııkabelei Bilmisil K an un un da ifade edilen fiili karşılıklılığın belirlenmesi olduğunu, ifade etmiştir. Y H G K 10.2.1993 tarihli kararında fiili karşılıklılık aramıştır, “y abancı ülke kendi sahillerinde taşınm az edinm eyi yalnızca kendi vatandaşlarına h a sre tm işse..., sahildeki taşınm az m alın yabancı tarafından edinilebileceği kabul e d ile m e z " 74. 20 Nisan 1940 tarihli ve 2/13349 sayılı BK. K ararnam esind eT ü rk v atandaşlarına karşı özel kısıtlama getirm eyen y abancı devlet vatandaşlarının, T ü rk iy e 'd e taşınm az mal edinebileceği kabul edilmişti (K anuni fiili m ütekabiliyet). Karşılıklılığın gerçekleşmesi için bir emsal gerekli değildir7'. Y 8H. 21.10.1986 tarihli kararında "tam karşılıklılık birebir hukuk sistem lerinin ayniyetini ifade eder" demiştir. A ncak bu kararı bozan H G K "karşılıklılık için iki devlet m evzuatının tıpatıp birbirine benzem elerinin şart o lm adığını” vurgulam ıştır’ . 70 Y.2HD.T. 3.2.1977. E.760, K.931. YKD. 5.5.1987. C.XII, sa:5. s. 685 vd.: 21 İD. T. 21.12.1990. E.5496. K. 13085. YİIİD. 1991. C.XIV. sa:2. s. 210: Y.8HD. 14.12.1989. E .I?704, K .14728. YKD. 1990. C.XVI. sa:3. s. 373 vd. 71 Y.8I ID. T. 13.6.1988. E.8293. K.830I. YKD. 1988. C.XIV. sa:8. s. 1094 vd. 72 "Karşılıklı işlemin tüm koşulları itibariyle denk olması gerekir". İBD. 1990. C'.LX1V, sa: 1-2-3. s. 220 vd. 73 GELGEL-ÖZTEKİN. Günseli. "Yabancıların Taşınmazlara İlişkin Mülkiyet \e Sınırlı Ayni Haklardan Yararlanılmasında Mütekabili} et İlkesi". Mİ IB. Y.23. sa: I -2/2003, Prof.Dr. Gülüren Tekinalp'e Armağan, s. 408. 74 E.92'2-717 K.. 93/39. ÇELİKEL-NOMER. s. 332-335. 75 8.1 İD, 21.10.1986. E. 1986/9681. K. 1986/10741. YKD. C. XIII. sa:2 (4987). s. 224 vd.: ALTUĞ, s. 136. 76 Karar. Türk hukukunda kazandırıcı zamanaşımı süreci (20 yıl) ile Alman K.'daki sürecin (30 yıl) farklı olması ile ilgilidir. YGHK. 10.4.1989. E. 1988/8-556. K. 1989/69. ÇELİKEL-NOıVlER. s. 328: Bkz. ÖZEL, Sibel, "Yabancıların Türkiye'de Taşınmaz Edinmeleri İçin Gerekli Olan Karşılıklılık Şartının Yargıtay Kararları İşığında Yorumu". MHB y. 17-18. sa:l-2. 1997-1998 Prof.Dr. Yılmaz Alluğ Armağanı, s. 312. 4 02 Prof. Dr. Ilhan Unata Armağan A n ay asa M ahkem esi 1985 ve 1986 yıllarında verdiği iki kararda yabancıların T ü rk iy e 'd e taşınm az edin m esine ilişkin iki değişikliği iptal etmiştir. İlk karar Tapu K. 35. md. ek fıkra getiren 3029 sayılı kanunla ilgilidir. Bu kanunla hangi ülkelere m ütekabiliyet şartının uy gulanm ayacağını tesbite BK yetkili kılınmış. B K ‘da çıkardığı 1984 tarihli karar ile bazı A rap devletleri vatandaşlarına karşılıklılık ve K öy K. 87 'd e k i sınırlam alar uygulanm aksızın taşınm az edinm e hakkı tanımıştır. Tapu K an unu nu n 35. m addesine 3029 sayılı K an unla eklenen bu fıkra A nayasa M a h k em esin ce iptal edilm iştir77. İptal kararından sonra 3278 sayılı kanunla Tapu K. 35. m ad d e y e iki fıkra eklenmiştir. Birinci fıkraya göre ‘'milli m enfaatlere ve/veya milli e k o n om iye faydalı görüldüğü hallerde, BK. hangi ülke veya ülke vatandaşlarının m ütekabiliyet şartından istisna edileceğine karar verir” . BK. aynı Arap ülkelerini kapsayan yeni bir kararı 1985 yılında çıkardı. Bu karar da A nayasa M ah ke m e sin c e iptal edildi'". 2644 sayılı 22.1 2.1 93 4 tarihli Tapu K a nununun 35 m ad desin de 3.7.2003 tarihli ve 4916 sayılı k a n u n la 7'' yapılan değişiklik A nayasa M ahk em esin ce iptal edilmiştir. 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı kanunun 1. m addesi ile yeniden d üzenlem e yapılm ış. 35. m addenin 1. fıkrasının son cüm lesi A nayasa M ah kem esinin 11.04.2007 tarihli kararı ile iptal edilmiştir-5". 35. m ad den in 7. fıkrası 3.7.2008 tarihinde tekrar değişikliğe uğramış, ayrıca 36. m ad de yeniden düzenlenmiştir. A nayasa M ahk e m e sin in 491 6 sayılı kanunla 35. m ad dede yapılan değişikliklerin iptal gerekçeleri oldukça ilginçtir. A nayasa M ahkem esi iptal kararında 4916 sayılı K an u n ile Tapu K a nununun 35. m ad desin de yapılan değişiklikle, karşılıklılık koşulunun içinin boşaltılarak sözde bir ilke haline getirildiğini, “yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri” ibaresinin, T C vatandaşlarına ve ticaret şirketlerine taşınm az e dinm e hakkı tanım ayan bir devletin vatandaşlarının bu hakkı tanıyan bir devletin ülkesinde kurduğu şirketin T ü rk iy e’de m ülk edinm esin e imkan tanıdığını belirtmiştir. Bu düzen lem enin Anayasanın başlangıç kısmının ikinci paragrafı ile bağdaşm ayacağını ileri sürmüştür. Bu p a ra g ra f “ dün ya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak” ibaresini taşımaktadır. Ayrıca A B ülkelerinin hem en tü m ü nd e mal edinilm esine imkan ta nınm azken, birinci cü m ley e göre ülke topraklarının tüm ünü n yabancıların m ü lk edinim ine açık tu tulduğunu kabul etmiştir. Karşılıklılık ilkesi mülkiyet bakım ından uygulanacak sınırları da kapsar. Ü lkenin bütünü üzerinde yabancılara taşın m az e d in m e hakkı 77 İ v . 1984/14, k. 1985/7. T. 13.6.1985. RG. 24.8.1985-18852. 78 E. 1986/18. k. 1986/24. T. 9.10.1986. RG. 31.1.1987/19358. 79 3.7.2003 No:4916 80 11.04.2007. E.2006/35. K. 2007/48. Prof. Dr. İlhan Unat a Armağan 403 tanınm ası, A nayasanın başlangıç kısmının 1. p aragrafında y e r alan “ ülkenin b ö lünm ez bütün lü ğü nü ” de tehlikeye atar. Y üksek M a h ke m e nin 2. gerekçesi bazı devletler, yabancıların ülkede taşınm az edinm esini resmi otoritenin iznine tabi tuttuğu halde, T ü rk iy e ’de B K izninin 30 hektardan fazla taşınm azlar için ön g örülm üş olmasıdır. Bıı ise karşılıklılık ilkesini zedeleyen bir eşitsizlik yaratır. Ayrıca A n ay asa M ahkem esi 30 hektardan fazla arazinin kanuni miras yoluyla edinilmesi ile ö lü m e bağlı ta sa rru f ve satın alm a yo lu yla edinilmesi arasında “ kanun ön ünde eşitlik” (10. md.) ilkesine aykırı olarak farklılık yapıldığı sonucuna varmıştır. Bu h üküm ayın z a m and a “h u k u k d evleti” ilkesini getiren 2. m addeye ve 11. m ad ded e y e r alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine aykırı düşer. A n ay asa M ahkem esi, yabancıların sınırlı aynî hakları ed in m esin de karşılıklılık şartının aran m am asını da A nay a sa y a aykırı bulmuştur. Bu suretle hak tanıdığım ız ülke ile eşit olm ayan bir kon um a gireceğim iz belirtilmiştir. K a m u yararı ve ülke güvenliği bakım ından B K ’na verilen yetkinin y asam a yetkisinin devri niteliğinde olduğu için A n ay a sa y a aykırı o ld uğu na karar verilmiştir. M ülkiyet hakkını sınırlayan esasların yasa ile düzenlenm em esi, A nayasan ın 35. m add esine aykırıdır. Ayrıca A nay asanın 13. m addesi hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanacağı ilkesini getirmiştir. Tapıı K. 35. maddenin 5. fıkrasında B K ’na verilen yetki, kanunun u ygulanm asını belirten esasları belirlem e değil, asli bir düzen lem e ya p m a yetkisidir*1. M adde son hali ile karşılıklılık ve hukuki y asaklam alara riayet şartıyla yabancı uyruklu gerçek kişiler ile tüzel kişiliğe sahip yabancı ticaret şirketlerine bazı şartlarla taşınm az edinm e hakkı vermektedir. G erçek kişiler için kullanm a am acı (işyeri veya m esken) olarak ve m iktar (ülke bazında azami 2,5 hektar il ve ilçe bazında toplam alanın % 10’na kadar) bakım ından sınırlama getirilmiştir. Yabancı tüzel kişiliği haiz ticari şirketleri ancak özel kanunlarda ön görülen hallerde taşınm az edinebilir (35/20- 35. m addenin 7. ve 8. fıkraları 5782 sayılı ve 3.7.2008 tarihli kanunla yeniden düzenlenmiştir. Bu d üzenlem e ile yabancı gerçek ve tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin sulam a, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunm ası gereken alanlar ile flora ve fauna özelliği taşıyan hassas alanlarda ve stratejik yerlerde taşın m az ve sınırlı ayni hak edinem eyecekleri alanları belirlem eye Bakanlar Kurulu yetkili kılınm ıştır (35/7f). Askeri Yasak bölgeler ve g üvenlik bölgelerinin tesbiti ise Milli S a v u n m a bakanlığınca yap ılm aktadır (35/8f). Hangi devletlerle hukuki 8 ! Bk/. EKŞİ. Nııray. Yabancıların Türkiye'deki Taşınmaz Mallar Üzerindeki Hakları. İstanbul. 2006. s. 18 vd. 404 Prof. Dr. İlhan Uııat'a Armağan veya fiili karşılıklılık olduğu Tapu ve Kadastro Genel M ü dürlüğünce belirlenir. Yabancıların köylerde taşın m az edinim ini yasaklayan K öy K. 87. m ad de ise yürürlükten kaldırılmıştır”2. Bugün birçok yabancı ülke m evzuatı yabancıların taşınm az edinmesi için mütekabiliyet şartını aram am aktadır. A n c a k birçok Avrupa ülkesinde yabancıların taşınm az edinm esin e ilişkin ağır kanuni kısıtlam alar bulunmaktadır. Bu kısıtlam alar karşısında bu ülkelerle T ürkiye arasında fiili mütekabiliyetin gerçekleşm ediği söylenebilir. Ö rneğin İsviçre küçük bir nüfusa sahip olması ve yabancıların ülke topraklarım satın alarak ele geçirm esi endişesiyle m evzuatında yabancılar için sınırlamalar getirmiştir. Taşınmazın edineceği K a n to n ’un yetkili m akam larınd an izin alınması ve taşınm az edinilecek yerin İsv içre’nin tatil bölgeleri ve tatil amacı ile sınırlı olması gerekmektedir. Bir ailenin diğer fertleri İsv iç re 'd e başka taşınm az satın alamazlar. Yabancılar İsviç re 'd e yatırım amaçlı taşın m az edinem ez. Ayrıca Kanton m akam ları bu koşullara ek koşullar getirebilir. Y unanistan'da yabancıların taşın m az edinm esi kanuni sınırlam alara tabidir. Yunanistan'ın kıyı ve sınır bölgelerinde yabancıların taşınm az edinmesi yasaklanmıştır. H atta 1938 tarihli “ K ıyı ve Sınır B ölgelerinde Alım -Satım H akkının İstimalinin Y asaklanm asına D air 1366/38 sayılı” Yasa gereği sahil ve sınır bölgelerinde Helen ırkına ait o lm ayan Yunan vatandaşları da yabancılar gibi taşınm az edinem iyordu. Bu y a s a A TA D 'ın 305/87 sayılı kararı*-' ile Topluluk hu k uk un a aykırı sayılmıştır. 1892/90 sayılı yasa ile bu kısıtlama A B vatandaşları için kaldırılmıştır (24-32. m d .)sı. Yunan m evzuatı kendi vatandaşları için dahi taşınm az edinm e k on u su n d a eşitlik sağlam adığına göre Tapu K. 3 5 'd e aranan karşılıklılık Yunan vatandaşları için gerçekleşmemiştir. A İ H M 'd e görülen A postolidi v. T ürkiye davası 5 Yunan vatandaşı tarafından 30 Kasım 1998'de 45628/99 n o 'lu başvuru ile başladı. 3 'ü dava sürerken öldü. Başvurucular, kendilerinin m iras belgesinin Türk yargıcı tarafından iptal edildiğini, bunun 1 ııo'lu P rotokol'üıı 1. m addesi ve Sözleşm enin 14. m addesine aykırı olduğunu iddia ettiler. Ayrıca dava usulü ve süresinden şikayet ettiler. 4 Ekim 2 0 0 5 'd e m ah k e m e başvuruyu kabul edilebilir buldu. Elenko mirasçı bırakm aksızın 4 A ğustos 1 98 4'de ölmüştü. Vasil Karasuluoğlu ile evlenerek T ü rk vatandaşlığını kazanmıştı. Beyoğlu ve Ş işli'de kocası Vasil adına kayıtlı 82 3.7.2003-4916/38 md. 83 Arret du 30.05.1989. C'ommission \. Greece. Rec. 1989. p. 146. 84 ATAD bu yasayı AT’yi kuran And.'nın 7, 48. 52. 59 maddelerine aykırı bulmuştur. Bkz. GELGEL. Öztekin. s. 419. dn.17. Prof. Dr. İliıan Unat'a Armağan 405 taşınm azlar vardı. 30 Eylül 19 8 7 'd e Şişli’deki apartm anın Şişli m ahkem esi kararıyla Sultan Beyazıt Man Veli Hazretleri Vakfı adına kayıt e dilm esine karar verildi. 24 Mart 19 8 8 'd e kayıt yapıldı. D avacılar Fatih nüfus m e m u rlu ğun da n aldıkları kayıtla m a h k e m e y e başvurup m irasçılık belgesi aldılar (1990). Başka bir şahıs (Teodos A sim iadis) mirasçılık belgesinin iptali için dava açtı (1991). O nun ölüm üyle, mirasçılar dav ay a devam etti. Yunanistan ile karşılıklılık (reciprocity) gerçekleşm ediği için 27 Mart 1997’de mirasçı belgesi, Hazine lehine iptal edildi (Tapu K. 3 5 ’e göre). K arar Y argıtay’a gitti, bozuldu, tekrar m a h k e m e y e geldi ve sonunda 29 M art 2 0 0 1 ’de T e o d o s’ıın tek mirasçı o ld uğuna karar verildi. 3 T e m m u z 2 0 0 1 ’de karar onandı. H a z in e ’ııin Beyoğlu m a h ke m e sin de açtığı tescilin iptali davası sonucu 7 Kasım 2 0 0 6 ’da m ahkem e, T e o d o s’un çocukları adına olan kaydı iptal etti. O ysa 19 8 8 ’de Bakanlar K u ru lu ’nun 1964 kararnam esi kaldırılmıştı. M K. 633. m addesi ise değiştirildi. Eski M Ö H U K 22. m addesine göre miras ölenin milli h uk ukuna tabidir. T ü rk iy e 'd e bulunan taşınm azlara Türk hukuku uygulanır. D avacılar A İ H M 'd e 1 n o ’lu P ro to ko l’ün 1. m addesinin ihlal edildiğini ileri sürdüler. M a hk em e 1 n o ’lu P ro to k o l’de “ mallar” (biens) kavram ının iç hukukta belirlendiği vasıflarıyla bağlı değil, (otonom ) bir özellik arzettiğiııi (p. 66,68,69), genel kurallar ışığında dem o kratik bir toplum da, hukukilik prensibinin iç hukuk norm u nu n kabul edilebilir, açık ve öngörülebilir olması şartına bağlı olduğunu belirtti (p. 70). Ayrıca T ü rk hukukundaki karşılıklılığı incelem eye gerek duym adı (p.72) ve 1938 tarihli, sınırlarda taşınm az edinimini yasaklayan Yunan k a nununun 1990‘da değiştiğini v e mirasçılık hakkının murisin ölüm ü anındaki T ürk hukuk un a göre belirlenmesi gerektiğini ifade etti (p. 73). Ayrıca Tapu K. 35. m addedeki değişiklikle T ü rk asıllı olm ayan m irasçılar için m iras hakkının kabul edildiğini belirtti (p.77). Şişli’deki arsa için 1. P. 1 'in ihlal edilmediği, B e y o ğ lu ’ndaki ap artm an için ihlal edildiği kabul edildi (p.78). 6. m ad den in ihlali davanın uzun sürmesi nedeniyle kabui edildi. İsp a n v a ’da da yabancıların taşınm az edinm esi konusu nd a engeller getirilmiştir. Sahil kesim inde ve îs p a n y a ’y a bağlı Pasifik adalarında ve İspanya sahilindeki adalarda yabancıların taşın m a z edinm esi sınırlanmış, bazı adalarda tam am en yasaklanmıştır. Fransa ve İngiltere ise yabancıların taşınm az e dinm esinde kanuni engel getirmemektedir"5. 85 Bkz. GELGEL. Ö/tekin, s.420. 406 Prof Dr. İlhan Unat'aArmaâan 3. İstisnalar L o z a n ’d a im zalanan İkam et S ö z leşm e si'n e ek m e k tu plar ile T ü rk iy e ’de 30 Ekim 1914’den önce varlığı tanınmış, din öğretim kıırıımları, sağlık ve hayır k u ru m la n n ın (dini, ilmi, hayri cem iyetler) varlığının tanınacağı kabul edilmiştir. Bazı A rap ülkeleri vatandaşlarının 1984 ve 1985 tarihli K ararnam elerin iptaline k adar elde ettiği taşınmazlar, A nayasa M ahkem esi kararları geçm işe yü rüm ed iğ i için kazanılm ış hak olarak sahiplerinde kalmıştır. Ayrıca 12.03.1982 tarihli Turizm i Teşvik K anunu hem gerçek, hem de tüzel kişilere turizm yatırım v e y a turizm işletme belgesi alm ak ve kültür ve turizmi ko ru m a ve gelişim bölgeleri ve turizm merkezlerinde*" yatırım y a p m a k şartıyla taşınm az edinm e hakkı vermektedir. Ayrıca hâzineye ait yerler, orm anlar veya özel şahıslara ait araziler Hazine adına tescil edilip Bakanlığa tahsis edilecektir. Bu ııeden leyap ılacak kam ulaştırm a kararları aleyhine dava hakkı ortadan kaldırılmış (8/A3) (7 .5.2008-576/2.md. ile değişik), taleplerin ancak bedele ilişkin olabileceği kabul edilmiştir. Bu tür bir kısıtlam anın m ü lk iy et hakkının özüne ilişkin olduğu kuşku götürm ez. Ayrıca T ürk Vatandaşlık K a nunu (T V K ) 29. m addeye göre doğ um la Türk vatandaşı olan ve çıkm a izni ile ayrılan kişilere taşınm az m allar üzerinde Türk vatandaşları ile eşit haklar tanınmıştır. Ç ık m a belgesinde kayıtlı reşit olm ayan ç o cu klar da aynı haktan ve miras hakkından yararlanır. B unun istisnası milli güvenlik ve kam u düzenidir. Tapu Kadastro Genel M üdürlüğü 24.5.2000 tarihli ve 1365-01555 sayılı yazısında, A sya ve A frika devletleri, eski sosyalist rejime tabi Avrupa ülkeleri ve Yunanistan vatandaşlığına geçenleri bu uygulam adan hariç tutmuştur*7. Avrupa ülkeleri vatandaşları T ü rk iy e ’de karşılıklılığın gerçekleşm esi halinde ve Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik B ölgelerinde yabancılara yasaklanan yerler dışındaki taşınm azlara Tapu K. 35. m addesinin getirdiği sınırlam alar içinde sahip olabilirler. Yabancı tüzel kişilerin, 1913 tarihli “ Eshası H ükm iy enin G a yrim enkul Mallara Tasarrufu H akk ın da M uv a kka t K an un ” dan beri taşınm az edinem eyecekleri g örü şü yerleşm işti. Tapu K. 35. m addesinde 3.7.2003 tarihinden 4915/38. md. ile yapılan değişiklik ve 29.12.2005-5444/1. md. ile yeniden düzenlem ede yabancı tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinden T ürk şirketlerine kendi uyruğundaki 86 RG.. 16.03.1982-17625: 2.7.2003-4957/1. md. ile değişik. 87 Tapu ve kadastro Genel Müdürlüğü. 2004/22-1593 sayılı Genelge. ana.php?sayfa=genelaedetav&/d=276. 9.08.2009. Prof Dr İlhan Unat'a Armağan http ://w A v w .tk 2 m . gov.tr/ 4 07 şirketlerle aynı hakkı sağlayan devletler için karşılıklılığın varlığı kabul edilmişti. A nayasa M ahkem esinin iptal kararı sonucu 3.7.2008-5782/1. md. kanunla yapılan değişikliklerle 35. m addenin 7. fıkrasına göre “yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirk e tle rin in ...” gerçek kişiler gibi. B akanlar K urulunca belirlenecek stratejik yerler, özel korum a alanları, sulama, enerji, tarım, m aden, sit, inanç ve kültürel b akım dan önemli yerler, flora ve fauna özelliği olan hassas yerler dışında taşınm az edinmesi serbesttir. Bu yerler kam u yararı ve ülke güvenliği esas alınarak belirlenecektir (7.f). Bu bölgeler ve askeri yasak bölge ve güvenlik bölgeleri belirlenerek, kamulaştırılması gereken yerler ile tapu siciline şerh verilecek yerler tapu sicil m üdürlüklerince belirlenecektir (8. fıkra). Yabancı tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin ta ş ın m a / edinm esinde ise özel kanunlardaki h ük ü m le r esas alınacaktır. Bu hükü m le Petrol K. (12/2). 17 Haziran 2003 tarihli Doğrudan Yabancı Yatırımlar K anunu (3/d), Petrol Piyasası Kanunu ( 1 1/(3)1), Turizmi Teşvik K. (8. md.) lerde yer almaktadır. Petrol K. sadece tüzel kişilere bu hakkı verirken. Turizm i Teşvik K. hem tüzel hem de gerçek kişiler için taşınm az e dinm e ve sınırlı aynî hak sahibi olm a hakkı vermektedir. Doğrudan Yabancı Yatırımlar K anunu (D Y Y K ) ise yabancı ticaret şirketlerine, Türk vatandaşları ile eşit m ua m e le içinde taşınm az m ülkiyeti ve d iğer aynî haklara sahip olabilm e hakkı tanımaktadır. Bu hü küm ile yabancı yatırımcı şirketler m ütekabiliyet ve kanuni sınırlam alara tâbi olm adan ta şınm az edinebileceklerdir58. Ev sahibi devlet yabancı yatırım cının m ülkiyet hakkına tazminatı gerektiren m üdahaleler yapabileceği gibi, devletin ekonom i alanında m üdahalesinin (düzenleyici rol) kabul edildiği, rekabet hukuku, şirket birleşmeleri, imar ve çevre hukuku gibi alanlarda tazm inat talep edilemeyecektir. K anunun 3/d m addesinin “ Yabancı yatırım cıların T ü rk iy e 'd e kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin. Türk vatandaşlarının edinim ine açık olan bölgelerde taşınm az mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinm eleri serbesttir” ifadesi; yabancı yatırımcıların T ü rk iy e ’de T ürk Ticaret K anununa göre kurduğu veya ortak olduğu şirketi kapsam aktadır ki, böyle bir şirket zaten T ürk şirketidir. T ürk şirketinin Türk vatandaşlarının edinim ine açık bölgelerde taşınm az edinm esi doğaldır89. T ürk şirketlerinin uyrukluğu onların kurucularının ya da ortaklarının vatandaşlığına göre belirlenem ez. Burada kanun koyucunun 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim K a n u n u ’n d a (2/3) olduğu gibi farklı bir yabancılık unsuru getirdiği de düşünülebilir. Şirket ortaklarından en az birinin yabancı yatırımcı olması veya yabancı serm aye getirm iş olması veya yurt dışı kredi kullanması yabancılık unsuru için yeterlidir. Bu d u ru m d a karşılıklılık ilkesi g ü n d em e gelebilir. Esasen C H P iptal davası açarken karşılıklılık şartının yer 88 GELGEL ÖZTEKİN. s. 406: TEKİNALP. s. 154. 89 Aynı yönde ÇELİKEL/GELGEL. s. 239: AYBAY. Yabancılar, s. 199. 4 08 Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan alm adığını iddia etmiştir. A n cak karşılıklılık siyasi bir şart olduğu nd an kanını koyucu bu tercihi yabancı ortaklı Tiirk şirketleri için aramamıştır''0. Ancak D Y Y K . 3(d/e) ve (f) bendinin ikinci cüm lesinin iptali için yapılan başvuru sonucu A nayasa m ah kem esi 11.3.2008 tarihli kararı ile 4875 sayılı k anunun 3(d) bendini iptal etmiştir. R G 'd e y a yınlanm asından itibaren 6 aylık bir süre sonunda yürürlüğe gireceği bilinmektedir. D Y Y K .’nun A na y a sa M ah k e m e sin c e iptal edilen 3(d) bendi ise Tapıı K.'ııa 36. m adde olarak girm iştir (3.7.2008-5782/2. md.). Yabancı yatırım cıların “T ü rk iy e ’de kurdukları v eya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketler”, faaliyet konularıyla ilgili taşınm az mülkiyeti ve sınırlı aynî hak edinebilir. Şirketin tasfiyesi halinde taşınm azın yabancı gerçek kişiler veya yabancı ticaret şirketleri tarafından edinilmesi 35. m add e h üküm lerine tabidir. Askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri veya stratejik bölgelerde taşınm az ed in m ek Genel K u rm a y Başkanlığının, özel güvenlik bölgelerinde valinin iznine bağlıdır. Bu hü küm lere aykırı edinilmiş taşınm azlar tasfiye edilip, bedeli hak sahibine ödenir (3 6 /3 .f.). D Y Y K . 3/b maddesi yabancı yatırımcıların kamu yararı gerektirm edikçe ve karşılıklılık öd en m ed ik ç e kam ulaştırılam ayacağı ve devletleştirilemeyeceği öngörülmektedir. Esasen bu h ük üm ler A nayasa 46 ve 47. m addelerde y er almaktadır. Ticaret şirketleri dışındaki yabancı dernek ve vakıfların taşınm az edinm e hakkı ise b u lu n m a m a k ta d ır'1. Azınlıklara ait cem aat vakıfları ise Türk vakfıdır ve onlar için uyıım kanunları çerçevesinde düzenlem eler yapılmıştır. III. AB H u kuku nda M ülkiyet H akkı A B 'n in İşlevi H a kk ın da A nd iaşm anın (A B FA ) 345. m addesi (eski 295) "A nd laşm an ın m ülkiyet hakkı sistemi konusunda üye devletlerin h u k u ku nda yer alan h üküm lere hiç bir şekilde esas teşkil etm ey eceği” kuralını getirmektedir. Genel ve son hü k ü m le r başlığını taşıyan 7. kısımdaki bu h üküm topluluk hukukunun "m ü lk iy et” konusunu düzenlem ediğinin bir göstergesidir. A BFA 63. m adde vd. da (eski 56 vd.) düzenlenen serm ayenin ve ödemelerin serbest d olaşım ına ilişkin sınırlamaların y a s a k la n m a sın a ilişkin hükiim ise m ülkiyet hakkı ile ilgili değildir. Esasen mülkiyet hakkı üye devletlerin yetkisine bırakılmış bir alandır. A ncak ATAD malların serbest dolaşım ıyla ilgili 28-37 m a d d e hüküm lerinin 90 ÖZEL. Sibel. ‘‘Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Üzerine Bir Değerlendirme". MHB. Y.23. su: 1-2. 2003. Prof.Dr. Gülören Tekinalp’e Armağan, s. 606-609. 91 EKŞİ. s. 49-52: ÇİÇEKLİ, s. 156. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 409 üye devletler arasında ticareti kısıtlayıcı etkilerini kabul etmemektedir. 36. m adde de y e r alan ithalat ve ihracatta kam u ahlakı, kam u düzeni veya kam u güvenliği ve kam u sağlığı önlem leri. 113. m ad d e y e göre (eski 95) uyumlaştırılmalı ve sonuçta ortak kurallarla çözümlenmelidir'-'. ATAD Faroe Seafood -John Smith and Celia S m itli birleşik kararında “Topluluk norm u nu n esasından ayrılış hakkı üye devletlere tek başına verilem ez” ifadesini kullanmıştır. A T A D 'a göre mülkiyet hakkının ya da oraıılılık ilkesinin ihlali kabul edilem ez. 20/00 ve 64/00 sayılı birleşik kararınd a'3, m ülkiyet hakkının (67 p.) temel haklardan olduğunu, ancak temel hakların m utlak olm ayıp, sosyal işlevleriyle birlikte ele alınması gerektiğini, sınırlam anın genel m enfaat amacı ile yapılabileceğini, ancak orantısız ve h o şgö rü süz olm am ası gerektiğini belirtmiştir. (68 p.) A ncak A B hu ku ku nd a yabancılara taşınm az mülkiyeti edinm e hakkı tanıyan özel bir hüküm y e r alm amaktadır. Temel haklar k onusunun a ndlaşm a m etnine girm esi 1992 yılında imzalanan AB A n d la şm a sıy la olmuştur. (F(2 m adde)) K urucu andlaşm alara bir protokol ile eklenen A B Temel H aklar Ş a rtm ı’nın bağlayıcılığı Lizbon A ndlaşm ası ile kabul edilm iştir (A B A 6/1). Avrupa Parlam entosu, Konsey, K om isyon bir ortak bildiri ile AB Temel Haklar Ş artı'nı kabul etmiştir. Temel H aklar Ş artı’nın** 17. m addesi “ mülkiyet hakkı” ile ilgilidir. Bu m addenin 1. fıkrası ile herkes yasalara uy gun olarak elde edilm iş mallarını sahiplenm e ve kullanm a, tasarrufta b u lun m a vc miras bırakm a haklarına sahiptir. K am u yararı gerekçesiyle yasalarda belirlenm iş durum ve koşullarda ve makul süre içinde karşılığının ödenm esi hali dışında kimse mallarından yoksun bırakılamaz. K am u yararı için gerekli olduğu ölçüde m ülkiyet hakkının kullanılm ası yasa ile düzenlenebilir. Avrupa için bir Anayasa O luşturan A ndlaşın anın Ö zgürlükler adlı 2. alt başlığında II. 17 olarak düzenlenen bu hak, Lizbon anlaşm ası ile ek protokolde düzenlenm iş şartın A ndlaşm alarla aynı hukuki değere sahip olduğu belirtilmiştir (AB And. 6/1 m .) ’5. İlk olarak A T A D 'ın Haııer kararı ile kabul edilen bu hak (p. 17), yerleşm e hakkı ile ilgili (eski 52 md.) yeni 4 3 /lın d .n in 3. paragrafına uygu n olarak garanti edilen hakları ve sınırlamaları içermektedir. 92 93 94 95 WE ATI IER1LL Stephen - Paul BEAUMONT EU Law. 3.* . London 1999. s. 551 O.I. G.200. 23.08.2003.!’. 1. 18 Aralık 2000. OJ.C.364. Lizbon Andlaşmasının İrlanda dahil tiim üye ülkelerde ona> Umması ile AB'yi kuran Andlaşma vc AB’nin Fonksiyonu (İşlevi) Hakkında Andlaşma 1.12.2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. AB'yi kuran And'nın 6/2. maddesinde Birliğin AİHS'ne taraf olabileceği kabul edilmektedir. Diğer yandan AİI IS’neek 14 ııo'lu Protokol 13.5.2004 tarihinde Rusya'nın vetosunu kaldırması ile yürürlüğe girmiştir. Bu protokolün 17. maddesinin 2. paragrafı AB'nin sözleşmeye taraf olmasına imkan tanımaktadır (Treav Series. No: 194). 41 0 Prof. Dr. İlhan Unat’a Armağan A T 'yi Kuran A n d laşm am n 12/1 m ad desin e (eski 6) göre vatandaşlık üzerine kurulan her türlü ayrım cılık yasaktır. 18/1 göre (eski 8/a) her A B vatandaşı üye ülkelerde bu A n d la şm a m n getirdiği sınırlar ve şartlarda serbestçe dolaşım ve oturm a hakkına sahiptir. 44. m add e (eski 54) 2"e göre bir üye devlet vatandaşının bir başka üye ülkede arazi, bina alımı ve kullanılm asını sağlam ak am acıyla K on sey ve K om isyo n görevlerini yerine getireceklerdir. Bu konudaki tedbirlerin ortak tarım politikasınca ve onun özel metodları ile çatışm am ası gerekir (33/2). 1612/68 sayılı “ İşçilerin Topluluk İçinde Serbest D olaşım ına İlişkin Konsey T ü z ü ğ ü " nün 9. maddesi başka bir üye ülkede istihdam edilen işçinin ev tutm a ve ev sahibi olm a haklarını korumaktadır. (9/1) A vrupa K om isyo nu nu n Yunanistan aleyhine açtığı ihlal davası sonucu ATAD'ııı verdiği 30 M ayıs 1989 tarihli ve C .305/87 sayılı k a ra rd a 1", diğer devlet üyeleri vatandaşlarına sınır bölgelerinde ta şın m a z e dinm e yasağı getiren 1927 tarihli Başkanlık emri ve 7 Eylül 1938 tarihli Acil D u rum lar K a nunu ile Yunan C um hu riy etin in A T'yi kuran A n d laşm am n 48, 52, 59. maddelerini ihlal ettiğine karar vermiştir. Eski 48. m adde işçilerin serbest dolaşım ı ile ilgilidir (Yeni 39). Eski 52 (yeni 43) y erleşm e hakkı, eski 59 (yeni 48) ise hizm etlerin serbest dolaşımı ile ilgilidir. 1612/68 sayılı T üzüğün 9(1) m addesin de başka bir üye ülkede çalışan üye devlet vatandaşı işçinin milli işçiler gibi ev tu tm a ve sahibi olm a haklarından yararlanacağı h ük m ü y e r almıştır (16.p). A ncak K om isyon bu m addeye değil, AT. 4 8 'n c i m addeye aykırılık ileri sü rm üştür (17.p). Divan 48/3. maddenin ihlal edildiği gö rüşü ne varmıştır. 52. m addedeki yerleşim hakkı, serbest meslek sahibi olarak çalışan kişilere, vatandaşlığa dayalı her türlü ayrımcılığı y asaklam aktadır (20.p). Bu y asaklar sadece işle ilgili olm ayıp aynı z am a n d a bu işi yapm ayı sağlayan kolaylıkları da kapsar (21 .p). Divan bir üye ülkede oturan veya oturm ayan gelir vergisine tâbi kişiler arasında serm aye kazançları bakım ından farklı vergilendirm e yapılmasını da AT 18,39 ve 43. m ad deye aykırı bulmuştur. Bir üye ülkede kendi işi için bina yapm ak veya alm ak isteyen ve serbest dolaşım hakkı sahibi bir AB vatandaşına sınırsız vergi y ü küm lü lü ğü getiren m evzuat Topluluk h uk u k u n a aykırıdır (p.24, 27, 3 1) ' \ Bu gö rüşünde Divan 18. m addede yer alan Avrupa vatandaşlığı kavram ına dayanmıştır. Ö n karar usulüyle ön ün e gelen Puffer davasın da M. S. Puffer A vu sturya'da kendi özel kullanımı için havuzlu bir ev yapm ıştı. Evin % 1 1 ’ini iş am acıyla 96 ECR. 1989, p. 1461. 97 C. 152/05. Komisyon v. Alman Federal Cumhuriyeti, http://curio.europa.eu/iunisp cai-bin/ f’ettext.pl?\vhere=&lang’?en&num=:799/9882C 19 8.08.2009. Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan 411 kullanıyordu. Bu nedenle evin inşaatı ile ilgili verginin tam am ın dan indirim istedi. Kendisine sorulan soruları cevaplayan Divan, 6. Direktifin Avusturya hukukuna doğru ve y a yanlış y o ru m la geçm esinin bir önem i olm adığını ve 6. Direktifin 17(b) m addesinin milli hukuktan ayrı olarak uygulanm ası gerektiğini (p.95, 96), vergi k on usun da hukukların uyum laştırılm asını sağlayan 77/388 nolıı Direktifin katm a değer vergisi konusun da ortak sistemi getirdiğini ve vergi indirimi avantajının sadece kısmi de olsa mali kazanç getirenlere ait olduğunu belirtti. Bu genel eşit m uam ele prensibinin bir sonucudur. Divan bu kararında 87/1. m addesinde düzenlenen D evlet yardım ları kav ram ına da dayanmıştır. ATAD bazı kararlarında ise, serm ayenin serbest dolaşım ı ile ilgili 56. m addeye g ön derm e yapmıştır. AT. 56. m addenin milli m evzuata öncelik taşıdığını ve bir ü