Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları
Transkript
Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları
Ke ma l G öz le r H UKUKA G ĐRĐŞ EKĐN BASIM YAYIN DAĞITIM Ekin Basım Yayın Dağıtım, ISBN: 978-605-5431-42-6 (c) 2011. Her hakkı mahfuzdur. Önceki Baskılar: 1998, 2003, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010. Sekizinci Baskı: Ağustos 2011 Dizgi, ve Sayfa Düzeni: Kemal Gözler Kapak: Kemal Gözler (Fikir), Füsun Baykan (Uygulama) Eleştirileriniz Đçin: kgozler@hotmail.com Kitabın Tanıtımı: www.anayasa.gen.tr/hukukagiris.htm Baskı: Star Ajans Ltd. Şti. Soğukkuyu Mah. Havaalanı Cad. Güneş Sok. no 2, Osmangazi - Bursa (Tel: 0224 249 23 20); Sertifika No: 15366 Yayınevi: Ekin Basım Yayın Dağıtım, Burç Pasajı no: 27; Altıparmak - BURSA, Tel: 0224-220 16 72; 223 04 37; Fax: 0224-223 41 12; E-mail: info@ekinyayinevi.com; Web: www.ekinyayinevi.com Sertifika No: 0607-16-008681 Kütüphane Tasnif Numaraları Library of Congress: K230.G69 H85 2011 Dewey: 340.1 GÖZ 2011 KORSAN YAYINCILARA VE FOTOKOPĐCĐLERE UYARI: 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 71’inci maddesi, bir kitabı, yazarının yazılı izni olmaksızın, herhangi bir şekilde (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenleri, ticari amaçla satın alanları, elinde bulunduran ya da depolayanları bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırmaktadır. ĐKTĐBAS KONUSUNDA UYARILAR: 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesine göre, bir kitaptan iktibas (alıntı) yapılabilmesi için şu şartlara uyulması gerekir: (1) Đktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) Đktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) Đktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) Đktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) Đktibas edilen kısmın alındığı yer (sayfa numarası) belirtilmelidir (m.35/5). 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (m.71/3, 5), yukarıdaki şartlara aykırı olarak, “bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan” veya “yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren” kişilerin altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılmasını öngörmektedir. Ayrıca Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı Đçtihadı Birleştirme Kararına göre “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi hâlinde manevi tazminat isteyebilir”. Bu Kitaptan Yapılacak Đktibaslar Konusunda Açıklamalar: (1) Bu kitabın metninden iktibas yapılırken yukarıdaki koşullara uyulmalı ve kaynak gösterilse dahi iktibas oranı haksız rekabet teşkil edecek düzeye ulaşmamalıdır. (2) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesi, iktibası “bazı cümle ve fıkraların bir başka esere alınması” ile sınırlandırdığına göre, bu kitapta kullanılan kutu, şema, tablolar, yazarın yazılı izni olmaksızın, kaynak gösterilerek dahi iktibas edilemezler. Prof. Dr. Kemal GÖZLER Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi HUKUKA GĐRĐŞ Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Sekizinci Baskı 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununa, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa ve 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanununa göre güncelleştirilmiş ve ayrıca üç yeni bölüm eklenerek toplam 128 sayfa genişletilmiştir. Bursa - Ağustos 2011 AÇ I K L AM A “Hukuka giriş” alanında yazılmış dört kitabımız vardır: Birincisi (Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998) yüksek lisans-doktora öğrencilerine ve bu alanın uzmanlarına yönelik olarak hazırlanmış bir teorik inceleme kitabıdır. İkincisi (Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi, Sekizinci Baskı, 2011), hukuk fakültesi lisans öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir ders kitabıdır. Üçüncüsü (Hukukun Temel Kavramları, Bursa Ekin Kitabevi, Sekizinci Baskı, 2011) iktisadî ve idarî bilimler fakültesi öğrencilerine yöneliktir. Dördüncüsü (Genel Hukuk Bilgisi, Bursa Ekin Kitabevi, Onbirinci Baskı, 2011) ise, meslek yüksekokulu öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir kısa ders kitabıdır. OKUYUCULARA UYARI Elinizde tuttuğunuz kitap, kağıt ve mürekkepten ibaret değildir. Yazarın alın terinin ürünüdür. Keza bu kitabın ortaya çıkmasında yazardan başka, grafiker, matbaacı, yayıncı gibi daha pek çok kişinin emeği vardır. Bir kitabın korsan baskısı veya fotokopi yoluyla çoğaltılması, başta yazar olmak üzere, bu kitabın ortaya çıkması için çalışan pek çok kişinin emeğinin çalınması anlamına gelir. Korsan kitap satın alarak veya fotokopi çektirerek emek hırsızlığına alet olmayınız! Lütfen bu kitabın korsan veya fotokopi nüshalarını satanları yayınevine (0224 223 04 37) veya yazara (kgozler@hotmail.com) bildiriniz. Bandrolsüz nüshalar veya bandrol numarası arka kapakta belirtilen bandrol seri numaralarını tutmayan kitaplar korsandır. Bir kitabın fiyatı ile o kitabın korsan veya fotokopi nüshalarının fiyatını karşılaştırmamak gerekir. Bir kitabın fiyatı, kağıt ve baskı giderinin yanında, telif ücreti, dizgi ve grafiker ücreti, yayıncı ve dağıtımcı payı ve vergilerden oluşmaktadır. Korsan yayıncının veya fotokopicinin ise kağıt ve mürekkepten başka bir gideri yoktur. Bir kitabın kağıt değeri ile o kitabın emek değeri arasında nasıl bir fark oluğunu anlamanız için size şunu yapmanızı tavsiye ederiz: Bu kitabın sonunda yer alan dizini yapmaya çalışınız. Bunun için kitabı baştan sona ciddi bir şekilde okumanız, dizin girdisi olabilecek ortalama 400 adet kavramı tespit etmeniz, bunların kitapta kaçıncı sayfalarda geçtiğini yanlarına yazmanız, sonra da bunları alfabetik olarak sıralamanız gerekmektedir. Böylece bu kitabın dört sayfadan oluşan dizini siz yapmış olacaksınız. Bu iş için en az dört gün çalışmanız gerekir. Ancak sizin harcadığınız bu dört günlük emeği, bir başkası, bu kitabın dört sayfalık dizin bölümünü dört saniyede fotokopi yaparak gasp edebilmektedir. Bir kitaptan yazar telif ücreti alamıyor, yayıncı kitaba yatırdığı parayı çıkaramıyorsa, o kitabın yeni baskı yapma ihtimali yoktur. Keza yazdığı kitaptan telif alamayan bir yazardan başka bir kitap yazmasını beklemek gerçekçi bir beklenti değildir. Eğer üniversite ders kitabı yazarları, bir gün, kitap yazmaktan vazgeçerlerse, bundan en büyük zararı üniversite öğrencileri görür. Korsan veya fotokopi kitap alan öğrencilerin şunu çok iyi bilmesi gerekir: Bütün öğrencilerin korsan veya fotokopi kitap aldığı gün Türkiye’de yeni bir ders kitabı yayınlanmayacaktır ve o zaman bu öğrenciler fotokopi ettirecek kitap da bulmayacaklardır. Korsan baskı ve fotokopi, kitabı öldürmek üzere. Haberiniz olsun! ĐÇĐNDEKĐLER GĐRĐŞ I. Yaklaşım Biçimleri................................................................................................................ 1 1. Felsefi Yaklaşım Biçimi .................................................................................................. 1 2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi ............................................................................................. 2 3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi........................................................................ 6 II. Hukuka Giriş Yerine Hukukun Genel Teorisi ..................................................................... 7 III. Bu Kitabın Konusu ............................................................................................................. 9 Bölüm 1 HUKUKUN BĐLGĐ KAYNAKLARI I. Mevzuat ............................................................................................................................... 10 II. Yargı Kararları ................................................................................................................... 11 1. Anayasa Mahkemesi Kararları ........................................................................................................11 2. Yargıtay Kararları ...........................................................................................................................12 3. Danıştay Kararları ...........................................................................................................................12 4. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Kararları .....................................................................................12 5. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları ...................................................................................................12 III. Bilimsel Eserler................................................................................................................. 12 1. Hukuk Dergileri...............................................................................................................................13 2. Başlıca Genel Eserler ......................................................................................................................13 Kaynak Tarama....................................................................................................................... 18 Hukukla Đlgili Bazı Đnternet Siteleri ........................................................................................ 19 Bölüm 2 BEŞERÎ DAVRANIŞ KURALLARI I. Hukuk Kuralları................................................................................................................... 22 1. Hukuk Kurallarının Normatifliği: Emir, Yasak veya Đzin.............................................. 22 2. Hukuk Kurallarının Konusu: Đnsan Davranışı................................................................ 23 3. Hukuk Kurallarının Koyucusu: Đnsan Đradesi................................................................. 26 4. Hukuk Kurallarının Müeyyidesi: Cebir ......................................................................... 31 II. Din Kuralları ...................................................................................................................... 32 Din Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Fark ........................................................... 33 1. Değişebilirlilik Bakımından ......................................................................................................33 2. Amaç Bakımından.....................................................................................................................33 3. Kaynak Bakımından..................................................................................................................34 4. Muhatapları Bakımından ...........................................................................................................34 5. Müeyyide Bakımından ..............................................................................................................34 6. Kapsam Bakımından .................................................................................................................36 III. Ahlak Kuralları ................................................................................................................. 37 Ahlak Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar ................................................... 38 1. Amaçları Bakımından................................................................................................................38 2. Dışlık – Đçlik Bakımdan.............................................................................................................38 3. Kaynak Bakımından..................................................................................................................38 4. Muhatapları Bakımından ...........................................................................................................38 VI H U K UK A G ĐR ĐŞ 5. Uygulayıcıları Bakımından........................................................................................................39 6. Hak – Ödev Bakımından ...........................................................................................................38 7. Müeyyide Bakımından ..............................................................................................................40 IV. Görgü Kuralları................................................................................................................. 41 Görgü Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar ................................................... 42 1. Kaynak Bakımından..................................................................................................................42 2. Muhatapları Bakımından ...........................................................................................................42 3. Müeyyide Bakımından ..............................................................................................................42 V. Örf ve Âdet Kuralları ......................................................................................................... 43 1. Maddî Unsur (Süreklilik)............................................................................................... 44 2. Manevî Unsur (Genel Đnanç) ......................................................................................... 44 Örf ve Âdet Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar .......................................... 45 1. Kaynak Bakımından..................................................................................................................46 2. Muhatapları Bakımından ...........................................................................................................47 3. Uygulayıcıları Bakımından........................................................................................................48 4. Müeyyide Bakımından ..............................................................................................................49 VI. Beşerî Davranış Kurallarının Ortak Fonksiyonu............................................................... 49 VII. Haydut Çetesi Kuralları Üzerine Bir Not......................................................................... 50 Sonuç ...................................................................................................................................... 52 Bölüm 3 HUKUK ĐLE ĐLGĐLĐ BAZI KAVRAMLAR 1. “Hukuk” Kelimesinin Değişik Anlamları ........................................................................... 54 2. Pozitif Hukuk – Doğal Hukuk............................................................................................. 55 3. Norm................................................................................................................................... 55 4. Maddi Varlık....................................................................................................................... 56 4. Normatiflik.......................................................................................................................... 56 6. Hukukilik ............................................................................................................................ 56 7. Bağlayıcılık......................................................................................................................... 57 8. Geçerlilik ............................................................................................................................ 57 9. Adillik................................................................................................................................. 57 10. Etkililik ............................................................................................................................. 58 11. Metrukiyet......................................................................................................................... 58 Bölüm 4 KAMU HUKUKU – ÖZEL HUKUK AYRIMI I. Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Ölçütleri.................................................................. 59 1. Menfaat Teorisi.............................................................................................................. 60 2. Đlişkilerin Tarafları Teorisi: Yönetenler - Yönetilenler .................................................. 61 3. Kuralların Mahiyeti Teorisi: Emredicilik - Đrade Serbestisi.......................................... 61 4. Uygulama Yöntemi Teorisi: Re’sen Uygulama ............................................................. 61 5. Egemenlik veya Süjeler Teorisi ..................................................................................... 61 6. Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrımını Reddeden Teoriler ........................................... 63 a) Duguit’nin Teorisi.....................................................................................................................63 b) Kelsen’in Teorisi.......................................................................................................................64 Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrımının Değerlendirilmesi .............................................. 64 II. Kamu ve Özel Hukukun Karşılıklı Özellikleri .................................................................. 65 1. Üstünlük Bakımından......................................................................................................................65 2. Emredicilik Bakımından..................................................................................................................66 3. Kamu Yararı – Özel Çıkar Bakımından...........................................................................................66 4. Tek Yanlılık Bakımından ................................................................................................................66 5. Đcrailik Bakımından.........................................................................................................................66 6. Hukuka Uygunluk Karinesi Bakımından.........................................................................................67 ĐÇ ĐN D E K ĐLE R VII 7. Re’sen Uygulama Bakımından........................................................................................................67 8. Görevli Mahkeme Bakımından........................................................................................................68 9. Gelişmişlik Bakımından ..................................................................................................................68 III. Pratik Bilgiler (Problem 1, Problem 2 ve Problem 3) ....................................................... 69 IV. Kamu Hukukunun Dalları................................................................................................. 72 1. Uluslararası Hukuk (Devletler Hukuku) ........................................................................ 73 2. Anayasa Hukuku............................................................................................................ 74 3. Đdare Hukuku ................................................................................................................. 75 4. Vergi Hukuku ................................................................................................................ 75 5. Ceza Hukuku ................................................................................................................. 77 V. Özel Hukukun Dalları ........................................................................................................ 77 1. Medenî Hukuk ............................................................................................................... 78 a) Kişiler Hukuku..........................................................................................................................79 b) Aile Hukuku..............................................................................................................................79 c) Miras Hukuku ...........................................................................................................................79 d) Eşya Hukuku.............................................................................................................................80 2. Borçlar Hukuku ............................................................................................................. 80 3. Ticaret Hukuku .............................................................................................................. 81 a) Ticari Đşletme Hukuku...............................................................................................................82 b) Şirketler Hukuku.......................................................................................................................82 c) Kıymetli Evrak Hukuku ............................................................................................................82 d) Sigorta Hukuku .........................................................................................................................82 e) Deniz Ticareti Hukuku ..............................................................................................................83 4. Devletler Özel Hukuku .................................................................................................. 83 a) Vatandaşlık (Tabiiyet) Hukuku .................................................................................................83 b) Yabancılar Hukuku ...................................................................................................................84 c) Kanunlar Đhtilafı ........................................................................................................................84 5. Đş Hukuku ...................................................................................................................... 85 a) Bireysel Đş Hukuku....................................................................................................................86 b) Yabancılar Hukuku ...................................................................................................................86 6. Medenî Usul Hukuku..................................................................................................... 87 7. Đcra ve Đflas Hukuku ...................................................................................................... 88 Bölüm 5 YARGI ÖRGÜTÜ Yargı Fonksiyonu Kavramı................................................................................................ 90 Yargı Birliği – Yargı Ayrılığı Sistemleri ........................................................................... 91 Türkiye’de Yargı Kolları ................................................................................................... 93 I. Anayasa Yargısı................................................................................................................... 95 1. Kuruluş............................................................................................................................................95 2. Görev ve yetkileri ...........................................................................................................................96 3. Anayasaya Uygunluk Denetimi Şekilleri.........................................................................................97 4. Đç Yapısı ve Çalışma Düzeni ...........................................................................................................98 II. Adlî Yargı........................................................................................................................... 98 A. Mevcut Sistem .............................................................................................................. 99 1. Đlk Derece Mahkemeleri ................................................................................................... 99 a) Hukuk Mahkemeleri ............................................................................................................99 aa) Sulh Hukuk Mahkemeleri ..........................................................................................100 bb) Asliye Hukuk Mahkemeleri.......................................................................................100 b) Ceza Mahkemeleri.............................................................................................................101 aa) Sulh Ceza Mahkemeleri .............................................................................................102 bb) Asliye Ceza Mahkemeleri..........................................................................................102 cc) Ağır Ceza Mahkemeleri .............................................................................................102 2. Üst Derece Mahkemesi: Yargıtay................................................................................... 103 a) Daireler; b) Hukuk ve Ceza Genel Kurulları; c) Büyük Genel Kurul .................. 103 VIII H UK U K A G ĐR ĐŞ Adlî Yargının Đşleyişi............................................................................................................... 104 Hukuk Yargısının Đşleyişi................................................................................................... 104 Ceza Yargısının Đşleyişi...................................................................................................... 105 B. Gelecekteki Sistem...................................................................................................... 106 1. Đlk Derece Mahkemeleri ..........................................................................................................107 2. Đstinaf Derecesi: Bölge Adliye Mahkemeleri...........................................................................108 3. Temyiz Derecesi: Yargıtay......................................................................................................109 III. Đdarî Yargı....................................................................................................................... 111 A. Đlk Derece Mahkemeleri ............................................................................................. 112 1. Đdare Mahkemeleri ................................................................................................. 112 2. Vergi Mahkemeleri................................................................................................. 112 B. Üst derece Mahkemeleri ............................................................................................. 113 1. Bölge Đdare Mahkemeleri ....................................................................................... 113 2. Danıştay; a) Daireler; b) Đdarî ve Vergi Dava Daireleri Kurulları ....................... 115 c) Đçtihatları Birleştirme Kurulu ............................................................................................115 Đdarî Yargının Đşleyişi ...................................................................................................... 116 IV. Askerî Ceza Yargısı ........................................................................................................ 118 A. Đlk Derece Mahkemeleri ...............................................................................................................119 1. Disiplin Mahkemeleri..............................................................................................................119 2. Askerî Mahkemeler .................................................................................................................119 B. Üst Derece Mahkemesi: Askerî Yargıtay......................................................................................120 IV. Askerî Đdarî Yargı: Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi .................................................... 121 VI. Uyuşmazlık Yargısı: Uyuşmazlık Mahkemesi................................................................ 123 Hakimlerin Bağımsızlığı ve Teminatı .................................................................................. 125 Hakimlerin Özlük Đşleri: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ........................................... 125 Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi ........................................................................................ 126 Bölüm 6 HUKUK SĐSTEMLERĐ I. Kara Avrupası Hukuk Sistemi ........................................................................................... 128 A. Tarihi Gelişim ............................................................................................................. 129 B. Kara Avrupası Hukuk Sisteminin Özellikleri.............................................................. 129 1. Tedvin Edilmiştir.................................................................................................... 129 2. Yazılıdır (Örf ve Adet, Hukukun Ancak Tamamlayıcı Kaynağıdır)....................... 130 3. Đçtihad Hukukun Asıl Kaynağı Değildir................................................................. 130 4. Özel Hukuk – Kamu Hukuku Ayrımı Vardır ......................................................... 130 5. Yargı Ayrılığı Vardır.............................................................................................. 131 II. Common Law Sistemi (Anglo-Sakson Sistemi)................................................................ 131 A. Đngiliz Hukukun Doğumu ve Gelişimi ........................................................................ 131 1. Common Law ..........................................................................................................................131 2. Equity Law ..............................................................................................................................132 3. Statute Law..............................................................................................................................132 B. Anglo-Sakson Sisteminin Özellikleri .......................................................................... 133 1. Tedvin Edilmemiştir................................................................................................................133 2. Örf ve Adet, Hukukun Asli Kaynakları Arasında Yer Alır......................................................133 3. Đçtihadi Niteliktedir .................................................................................................................133 4. Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Yoktur..........................................................................134 5. Yargı Birliği Đlkesi Geçerlidir..................................................................................................134 III. Đslam Hukuku Sistemi ..................................................................................................... 135 1. Kur’an (Kitap).........................................................................................................................135 2. Sünnet (Hadis).........................................................................................................................136 3. Đcma ........................................................................................................................................136 4. Kıyas (Đçtihad).........................................................................................................................136 IV. Sosyalist Hukuk Sistemi ................................................................................................. 138 Sonuç ve Değerlendirme....................................................................................................... 139 ĐÇ ĐN D E K ĐLE R IX Bölüm 7 HUKUKUN KAYNAKLARI I. Hukukun Asıl Kaynakları .................................................................................................. 143 A. Yazılı Kaynaklar ......................................................................................................... 143 1. Anayasa...................................................................................................................................144 2. Kanunlar..................................................................................................................................146 3. Kanun Hükmünde Kararnameler.............................................................................................150 4. Uluslararası Antlaşmalar .........................................................................................................152 4. Tüzükler ..................................................................................................................................154 5. Yönetmelikler..........................................................................................................................156 5. Adsız Düzenleyici Đşlemler .....................................................................................................158 B. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku......................................................................... 159 1. Maddi Unsur (Süreklilik) ........................................................................................................160 2. Manevi Unsur (Genel Đnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis) ..............................................160 3. Hukukilik (Devlet Desteği) .....................................................................................................151 II. Yardımcı Kaynaklar ......................................................................................................... 163 A. Bilimsel Görüşler (Doktrin, Öğreti)............................................................................ 163 1. Hukuk Tarihinde Doktrin ........................................................................................................163 2. Doktrinin Önemi .....................................................................................................................164 3. Doktrinin Etkisi.......................................................................................................................164 4. Bilimsel Eserlerin Türleri (Şerhler, Sistematik Eserler, Monografiler, Makaleler) 165 B. Yargısal Kararlar (Đçtihatlar) ....................................................................................... 166 Bölüm 8 HUKUKUN TEMELĐ HAKKINDA GÖRÜŞLER I. Hukuku Bilinçli Đrade Ürünü Sayan Görüşler.................................................................... 170 A. Tanrısal Đrade Kuramı ................................................................................................. 170 B. Beşeri Đrade Kuramı .................................................................................................... 171 1. Đradeci Pozitivizm................................................................................................... 171 2. Normcu Pozitivizm................................................................................................. 173 C. Genel Đrade veya Toplumsal Sözleşme Kuramı .......................................................... 176 1. Thomas Hobbes...................................................................................................... 176 2. John Locke ............................................................................................................. 177 3. Jean-Jacques Rousseau........................................................................................... 177 Eleştiri ........................................................................................................................ 178 II. Hukuku Đrade Dışı Sayan Görüşler................................................................................... 178 A. Tabiî Hukuk Kuramı ................................................................................................... 178 1. Đlk Çağda Tabiî Hukuk (“Đnsan Tabiatının Hukuku”): Hukuk, Đnsan Tabiatının Ürünüdür .....179 2. Orta Çağda Tabiî Hukuk (“Đlahî Hukuk”): Hukuk Đlahi Đradeden Ürünüdür .......... 179 3. Yeni Çağda Tabiî Hukuk (“Aklî Hukuk”): Hukuk Đnsan Aklının Ürünüdür .......... 180 B. Tarihçi Hukuk Kuramı ................................................................................................ 181 C. Sosyolojik Hukuk Akımı............................................................................................. 182 Sonuç .................................................................................................................................... 184 Bölüm 9 KANUNLAŞTIRMA I. Kavramlar: Taknin, Tedvin, Đktibas................................................................................... 185 II. Kanunlaştırma Sebepleri .................................................................................................. 186 1. Birleştirme...............................................................................................................................186 2. Hukukun Ulusallaştırılması Đsteği ...........................................................................................187 3. Modernleşme...........................................................................................................................187 4. Rasyonalizm............................................................................................................................187 X H U K U K A G ĐR ĐŞ III. Kanunlaştırma Saikleri.................................................................................................... 187 1. Tutucu Saik .............................................................................................................................187 2. Devrimci Saik..........................................................................................................................187 IV. Kanunlaştırma Metotları ................................................................................................. 188 1. Somut Olay Metodu (Hadiseci, Meseleci, Casuiste Metot).................................... 188 2. Soyut Kural Metodu (Mücerred, Soyut Metot)....................................................... 188 V. Belli Başlı Kanunlaştırma Örnekleri ................................................................................ 188 1. Doğu Roma Đmparatorluğu’nda Kanunlaştırma: Corpus Iuris Civilis .................... 189 2. Almanya’da Kanunlaştırma.................................................................................... 197 3. Fransa’da Kanunlaştırma........................................................................................ 192 4. Đsviçre’de Kanunlaştırma........................................................................................ 192 6. Türkiye’de Kanunlaştırma...................................................................................... 192 a) Ceza Hukuku Alanında ..................................................................................... 193 b) Ticaret Hukuku Alanında.................................................................................. 194 c) Medenî Hukuk Alanında ................................................................................... 194 d) Usul Hukukları Alanında .................................................................................. 196 VI. Sonuç ve Değerlendirme................................................................................................. 196 Bölüm 10 HUKUK KURALLARININ ÇEŞĐTLERĐ I. Emredici Hukuk Kuralları ................................................................................................. 198 1. Emredici Hukuk Kurallarının Konuluş Nedenleri........................................................ 199 2. Emredici Hukuk Kurallarının Müeyyideleri ................................................................ 199 II. Tamamlayıcı Hukuk Kuralları.......................................................................................... 200 III. Yorumlayıcı Hukuk Kuralları ......................................................................................... 200 IV. Tanımlayıcı Hukuk Kuralları .......................................................................................... 201 Bölüm 11 HUKUK KURALLARININ YER VE ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI I. Hukuk Kurallarının Yer Bakımından Uygulanması........................................................... 202 1. Mülkilik (Ülkesellik, Yersellik) Đlkesi ......................................................................... 202 2. Şahsilik (Kişisellik) Đlkesi............................................................................................ 203 II. Hukuk Kurallarının Zaman Bakımından Uygulanması .................................................... 203 A. Kanunların Yürürlüğe Girmesi ................................................................................... 203 1. Kanunda Açık Hüküm Varsa.................................................................................. 204 2. Kanunda Açık Hüküm Yoksa................................................................................. 205 B. Kanunların Yürürlükten Kalkması .............................................................................. 205 1. Kendiliğinden Yürürlükten Kalkma ....................................................................... 205 2. Başka Bir Kanunla Yürürlükten Kaldırma: Đlga ..................................................... 205 a) Sarih Đlga (Açıkça Kaldırma) ............................................................................ 206 b) Zımni Đlga (Üstü kapalı Đlga) ............................................................................ 206 3. Anayasa Mahkemesinin Kararıyla Yürürlükten Kaldırma: Đptal ............................ 206 Metrukiyet Üzerine Bir Not........................................................................................ 207 C. Kanunların Geçmişe Uygulanması Sorunu ................................................................. 507 1. Kural: Kanunların Geçmişe Yürümemesi Đlkesi..................................................... 208 2. Kanunların Geçmişe Yürümemesi Đlkesinin Đstisnaları .......................................... 209 a) Özel Hukuk Alanında........................................................................................ 209 b) Ceza Hukuku Alanında ..................................................................................... 209 c) Muhakeme Hukuku Bakımından....................................................................... 210 ĐÇ ĐN D E K ĐLE R XI Bölüm 12 YORUM I. Genel Olarak...................................................................................................................... 212 II. Yorum Çeşitleri ................................................................................................................ 213 A. Yasama Yorumu ......................................................................................................... 213 B. Yargısal Yorum........................................................................................................... 216 C. Bilimsel Yorum........................................................................................................... 217 III. Yorum Yöntemleri .......................................................................................................... 217 A. Lafzî Yorum (Deyimsel Yorum, Gramatikal Yorum) Yöntemi ................................. 217 B. Tarihsel Yorum Yöntemi ............................................................................................ 220 C. Sistematik Yorum Yöntemi......................................................................................... 222 D. Teleolojik (Gaî, Amaçsal, Fonksiyonel) Yorum Yöntemi .......................................... 224 E. Kavramcı Yorum Yöntemi .......................................................................................... 225 F. Menfaatler Đçtihadı Yöntemi........................................................................................ 226 IV. Yorum Teorileri .............................................................................................................. 226 A. Klasik Yorum Teorisi ................................................................................................. 226 B. Realist Yorum Teorisi ................................................................................................. 227 Bölüm 13 ÇEŞĐTLĐ YORUM ĐLKELERĐ I. Yorum Đlkelerinin Varlık Sebebi, Hukuk Uygulamasında Hâkimin Rolü, vs................... 236 1. Yorum Đlkelerinin Varlık Sebebi................................................................................. 236 2. Hâkimin Hukuk Uygulamasında Görevinin Niteliği: “Hakim Kanunun Ağzıdır”..... 237 3. Hâkimlerin Normatif Đdeolojisi: Hâkimlerin Kanun Koyucuya Đtaat Duygusu........... 240 II. Temel Đlkeler .................................................................................................................... 241 1. Dürüst Yorum Đlkesi ................................................................................................... 241 2. Interpretatio cessat in claris (Açıklık Durumunda Yorum Yapılmaz) ....................... 243 3. A verbis legis non est recedendum (Kanunun Sözünden Uzaklaşılmamalıdır) .......... 244 III. Söze Anlam Yüklemeyle Đlgili Đlkeler............................................................................. 245 1. Kelamın Đ’mali, Đhmalinden Evlâdır (Mecelle, m.60)................................................. 245 2. Kelâmda Aslolan Manayı Hakikîdir (Mecelle, m.98) ................................................. 246 3. “Manayı Hakikî Müteazzir Oldukta Mecaza Gidilir (Mecelle m.61).......................... 247 4. “Bir Kelamın Đ’mali Mümkün Olmaz ise Đhmal Olunur” (Mecelle, m.62) ................. 248 IV. Kaide ve Đstisna ile Đlgili Đlkeler...................................................................................... 248 1. Yorum Yoluyla Đstisna Üretilemez ............................................................................. 251 2. Kaideler Geniş Yorumlanır........................................................................................ 253 3. Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (Đstisnalar Dar Yorumlanır) .............. 255 4. Đstisnanın Đstisnası Geniş Yoruma Tâbi Tutulur ......................................................... 258 V. Düzenleme Şekillerine Đlişkin Đlkeler............................................................................... 259 1. “Expressio unius est exclusio alterius (Bir Şeyi Zikretmek, Diğerini Dışlamaktır)259 2. “Unius positio non est alterius exclusio (Bir Şeyin Belirtilmesi, Diğer Şeylerin Hariç Tutulduğu Anlamına Gelmez)”.................................................................................. 262 VI. “Sıfat-I Arızada Aslolan Ademdir” Đlkesi Ve Ondan Çıkan Diğer Đlkeler ...................... 263 1. Sıfat-ı Arızada Aslolan Ademdir (Mecelle, m.9) (Aslî niteliğin varlığı, arizi niteliğin yokluğu asıldır).......................................................................................................... 264 2. Beyyine Hilaf-ı Aslı Đspat Đçindir (“Delil, Aslın Aksini Đspat Đçindir”) ....................... 265 3. Beraet-i Zimmet Asıldır (Mecelle, m.8) (“Hak ve borçtan uzak olmak asıldır”)........ 266 4. Sıfat-ı Asliye Kaide, Sıfat-ı Arıza ise Đstisnadır (Asıl olan şey kuraldır, arızî olan şey ise istisnadır). .................................................................................................................. 268 5. Kaidenin Değil, Đstisnanın Varlığı Đspata Muhtaçtır ................................................... 268 VII. Yetkilerle Đlgili Đlkeler................................................................................................... 269 1. Devlet Organlarının Yetkisiz Olması Asıl, Yetkili Olmaları ise Đstisnadır ................. 269 XII H U KU K A G ĐR ĐŞ 2. Potestas stricte interpretatur (Yetkiler Dar Yorumlanır) ........................................... 271 3. Yetki Dar, Hürriyet Geniş Yorumlanır ....................................................................... 272 4. Hürriyet Asıl, Sınırlama Đstisnadır; Hürriyet Geniş, Sınırlama Dar Yorumlanır......... 273 5. Sayılmış Yetkiler Dar, Bakiye Yetkiler Geniş Yoruma Tâbi Tutulur ........................ 273 6. Delegata potestas non potest delegari (Devredilmiş Yetki Devredilemez)............ 275 7. Derativa potestas non potest esse major primitiva (Türemiş Yetki, Aslî Yetkiden Daha Büyük Olamaz)................................................................................................ 276 8. Yetki ve Usûlde Paralellik Đlkesi (Unumquodque eodem modo quo colligatum est dissolvitur (Bir Şey Yapıldığı Şekilde Çözülür). ....................................................... 276 9. Qui potest maius, potest etiam minus (Çoğu Yapmaya Yetkili Olan Azı Yapmaya da Yetkilidir) .................................................................................................................. 277 Bölüm 14 HUKUKTA AKIL YÜRÜTME (Kıyas, Aksiyle Kanıt ve Evleviyet) I. Kıyas (Argumentum a simili)............................................................................................. 280 A. Kıyasın Unsurları........................................................................................................ 280 B. Kıyasın Şartları (Kıyas Yasakları) .............................................................................. 281 1. Kıyaslanan Şey, Kıyaslanılan Şeyin Benzeri Olmalı, Ama Tam Benzeri de Olmamalıdır .......................................................................................................... 281 2. Kıyaslanan Şey Hakkında Kanunda Hüküm Mevcut Olmamalıdır ........................ 282 3. “Asl, Muhtassun Binnas Olmamalıdır”. ................................................................. 282 4. Aslın Hükmü, Bir Đstisnaî Hüküm Olmamalıdır (Đstisnaî Hükümlerde Kıyas Yapılamaz). ........................................................................................................... 283 5. Asıl Hüküm, “Expressio Unius Est Exclusio Alterius” Đlkesinin Geçerli Olduğu Bir Hüküm Olmamalıdır (Expressio Unius Durumunda Kıyas Yapılamaz) ....... 284 6. Aslın Hükümde Numerus Clausus Sayma Yapılıyorsa Kıyas Yapılamaz ............. 286 C. Kıyas Her Zaman Yapılabilir mi? ............................................................................... 287 II. Aksiyle Kanıt (Mefhum-u Muhalefet, Argumentum a contrario)..................................... 288 III. Evleviyet (Öncelik, Argumentum a fortiori) ................................................................... 291 A. Argumentum a maiori ad minus (Büyükten Küçüğe Doğru Akıl Yürütme) ............... 291 B. Argumentum a minori ad maius (Küçükten Büyüğe Doğru Akıl Yürütme)................ 292 Bölüm 15 HUKUK KURALLARI ARASINDA ÇATIŞMA SORUNU I. Üç Đlke ............................................................................................................................... 294 A. Lex Superior (Üst Kanun) Đlkesi ................................................................................. 294 B. Lex Posterior (Sonraki Kanun) Đlkesi.......................................................................... 295 C. Lex Specialis (Özel Kanun) Đlkesi ............................................................................... 296 II. Đlkelerin Uygulanması ...................................................................................................... 298 A. Lex Superior, Lex Posterior Ve Lex Specialis’in Tespiti ............................................ 298 1. Lex Superior’un Tespiti.......................................................................................... 298 2. Lex Posterior’un Tespiti......................................................................................... 298 3. Lex Specialis’in Tespiti .......................................................................................... 299 B. Đlkelerin Uygulanma Sırası.......................................................................................... 300 III. Çapraz Çatışmalar ........................................................................................................... 300 A. Çatışan Hükümler Arasında Hiyerarşi Varsa .............................................................. 300 B. Çatışan Hükümler Normlar Hiyerarşisinde Aynı Seviyede Yer Alıyorsa ................... 302 IV. Gerçek Çatışma (Antinomie)........................................................................................... 303 V. Fıkıh Usûlünde Çatışma (Tearuz) .................................................................................... 304 ĐÇ ĐN D E K ĐLE R XIII Bölüm 16 HAKĐMĐN HUKUK YARATMASI VE TAKDĐR YETKĐSĐ I. Hakimin Hukuk Yaratması ................................................................................................ 306 A. Hakimin Hukuk Yaratması Konusundaki Görüşler .................................................... 306 B. Türk Medenî Kanununun Sistemi ............................................................................... 307 C. Hukuk Yaratma Yetkisinin Gerekliliği ....................................................................... 308 D. Hukuk Yaratmanın Şartı: Kanun Boşluğu .................................................................. 309 E. Kanun Boşluğu Çeşitleri ............................................................................................. 309 F. Hakimin Hukuk Yaratırken Gözeteceği Đlkeler ........................................................... 310 G. Hakimin Koyduğu Kuralın Niteliği ............................................................................ 310 H. Ceza Hukuku Alanında Hakim Hukuk Yaratamaz ..................................................... 311 Iı. Hâkimin Takdir Yetkisi .................................................................................................... 311 A. Genel Olarak ............................................................................................................... 311 B. Çeşitleri....................................................................................................................... 312 1. Şartlarda Takdir Yetkisi.......................................................................................... 312 2. Hükümde Takdir Yetkisi ........................................................................................ 312 C. Hâkime Takdir Yetkisi Verilip Verilmediği Nasıl Anlaşılır?...................................... 313 1. Hakime Takdir Yetkisinin “Açıkça” Verilmesi ...................................................... 313 2. Kuralın Đfadesinden ................................................................................................ 313 3. Kuralın Yazılış Biçiminden .................................................................................... 313 D. Takdir Yetkisinin Kullanılmasının Şartları ................................................................. 314 1. Kanun Hakime Takdir Yetkisi Vermiş Olmalıdır................................................... 314 2. Hakim, Takdir Yetkisini Kanunun Çizdiği Sınırlar Đçinde Kullanmalıdır .............. 314 3. Hakim Takdir Yetkisini “Hukuka ve Hakkaniyete Göre Kullanmalıdır ................. 314 Hâkimin Hukuk Yaratması – Hâkimin Takdir Yetkisi .................................................... 315 Bölüm 17 HUKUK KURALLARININ MÜEYYĐDESĐ I. Genel Olarak...................................................................................................................... 316 A. Müeyyidenin Tanımı................................................................................................... 317 B. Müeyyide Gereksiz mi? .............................................................................................. 318 C. Müeyyidesiz Hukuk Kuralları Olabilir mi?................................................................. 318 1. Bir Hukuk Düzeninde Müeyyidesiz Hukuk Normları Olabilir Görüşü ............... 319 2. Müeyyidesiz Hukuk Normlarının Olamayacağı Görüşü......................................... 320 D. Ödül Hukukun Müeyyidesi Olabilir Mi? .................................................................... 322 E. Hukukun Cebri - Çetenin Cebri................................................................................... 323 F. Hukukî Cebrin Değişik Görünümleri .......................................................................... 324 G. Müeyyidenin Tarihî Gelişimi...................................................................................... 325 H. Uluslararası Hukukun Müeyyidesi.............................................................................. 325 II. Müeyyide Çeşitleri ........................................................................................................ 330 A. Özel Hukuk Müeyyideleri ....................................................................................... 330 1. Cebrî Đcra................................................................................................................ 330 2. Tazminat................................................................................................................. 331 3. Geçersizlik.............................................................................................................. 332 a) Yokluk .............................................................................................................. 332 b) Butlan (Mutlak Butlan, Nispî Butlan (Đptal Edilebilirlilik)).......................... 334 B. Kamu Hukuku Müeyyideleri .................................................................................... 335 1. Cezaî Müeyyideler (Ceza Hukuku Müeyyideleri) .................................................. 335 2. Đdarî Müeyyideler (Đdare Hukuku Müeyyideleri) ................................................... 335 a) Özel Kişilere Karşı Müeyyideler....................................................................... 336 b) Đdareye Karşı Müeyyideler................................................................................ 336 XIV H U K U KA G ĐR ĐŞ Bölüm 18 ADALET KAVRAMI I. Adalet Fikrinin Göreceliliği............................................................................................... 338 II. Adalet Çeşitleri................................................................................................................. 341 A. Denkleştirici Adalet .................................................................................................... 341 B. Dağıtıcı Adalet ............................................................................................................ 342 III. Nesafet (Hakkaniyet) Kavramı........................................................................................ 343 Bölüm 19 HAK KAVRAMI I. Terminoloji........................................................................................................................ 345 II. Hak Kavramının Niteliği Hakkında Teoriler .................................................................... 346 A. Đrade Teorisi................................................................................................................ 346 B. Menfaat Teorisi ........................................................................................................... 347 C. Karma Teori ................................................................................................................ 347 D. Hak Kavramını Reddeden Teoriler ............................................................................. 348 III. Hak Kavramının Tanımı ve Unsurları............................................................................. 348 A. Kişi Unsuru................................................................................................................. 348 B. Menfaat Unsuru........................................................................................................... 349 C. Hukuk Düzeni Tarafından Tanınma ve Korunma Unsuru........................................... 350 IV. Hak Kavramının Benzer Kavramlardan Ayrılması ......................................................... 350 A. Hak–Hürriyet Ayrımı.................................................................................................. 350 B. Hak–Ödev Ayrımı....................................................................................................... 352 VI. Hakların Çeşitleri............................................................................................................ 354 A. Kamu Hakları.............................................................................................................. 355 1. Negatif Statü Hakları.............................................................................................. 356 2. Pozitif Statü Hakları ............................................................................................... 356 3. Aktif Statü Hakları ................................................................................................. 357 B. Özel Haklar ................................................................................................................. 357 1. Niteliklerine Göre Özel Hak Çeşitleri .................................................................... 358 a) Mutlak Haklar ...................................................................................................................358 aa) Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar ..............................................................................358 bb) Kişiler Üzerindeki Mutlak Haklar..............................................................................360 b) Nisbî Haklar ......................................................................................................................361 2. Konularına Göre Özel Hak Çeşitleri....................................................................... 361 a) Malvarlığı Hakları .............................................................................................................361 b) Kişilik Hakları...................................................................................................................362 3. Kullanılmalarına Göre Özel Hak Çeşitleri.............................................................. 362 a) Devredilebilen Haklar .......................................................................................................362 b) Devredilemeyen Haklar.....................................................................................................362 4. Amaçlarına Göre Özel Hak Çeşitleri...................................................................... 362 a) Yenilik Doğuran Haklar (Đnşaî Haklar) .............................................................................362 b) Yenilik Doğurmayan Haklar (Alelade Haklar)..................................................................363 VII. Hakların Korunması ...................................................................................................... 363 A. Talep Yolu .................................................................................................................. 363 B. Dava Yolu ................................................................................................................... 364 1. Özel Hukukta: Eda Davası, Tespit Davası ve Đnşaî Dava ....................................... 364 2. Ceza Hukukunda: Kamu Davası ve Şahsî Dava ..................................................... 364 3. Đdare Hukukunda: Đptal Davası ve Tam Yargı Davası ............................................ 365 C. Kişinin Kendi Hakkını Bizzat Koruması Yolu............................................................ 365 1. Meşru Müdafaa ...................................................................................................... 365 2. Iztırar Hali .............................................................................................................. 366 3. Kendi Hakkını Kendi Gücüyle Koruma Yolu ........................................................ 366 ĐÇ ĐN D E K ĐLE R XV Bölüm 20 HUKUKÎ OLAYLAR, FĐĐLLER VE ĐŞLEMLER I. Hukukî Olaylar .................................................................................................................. 368 II. Hukiki Fiiller.................................................................................................................... 369 A. Hukuka Aykırı Fiiller.................................................................................................. 369 B. Hukuka Uygun Fiiller ................................................................................................. 370 III. Özel Hukukta Hukukî Đşlemler ....................................................................................... 370 A. Hukukî Đşlemin Unsurları............................................................................................ 371 1. Đrade Açıklaması..................................................................................................... 371 2. Hukukî Sonuç......................................................................................................... 371 B. Hukukî Đşlemlerin Çeşitleri ......................................................................................... 372 1. Tek Taraflı Hukukî Đşlemler – Çok Taraflı Hukukî Đşlemler .................................. 373 2. Sağlararası Hukukî Đşlemler – Ölüme Bağlı Hukukî Đşlemler ................................ 373 3. Đvazlı Hukukî Đşlemler – Đvazsız Hukukî Đşlemler .................................................. 373 4. Taahhüt Đşlemleri – Tasarruf Đşlemleri ................................................................... 373 5. Sebebe Bağlı Olan – Sebebe Bağlı Olmayan Đşlemler............................................ 374 IV. Kamu Hukuku Đşlemleri................................................................................................. 374 A. Yasama Đşlemleri ........................................................................................................ 374 B. Yargı Đşlemleri ............................................................................................................ 375 C. Yürütme Đşlemleri ve Đdarî Đşlemler ........................................................................... 375 1. Tek-Yanlı Đdarî Đşlemler ......................................................................................... 376 2. Đki-Yanlı Đdarî Đdarî Đşlemler .................................................................................. 376 Bölüm 21 YARGI I. Yargı Fonksiyonu (Fonksiyonel Anlamda Yargı).............................................................. 378 A. Yargı Fonksiyonunun Tanımı ..................................................................................... 378 1. Yargı Fonksiyonunun Maddî Açıdan Tanımlanması (Maddî Kriter) .................... 378 2. Yargı Fonksiyonunun Organik Açıdan Tanımlanması (Organik Kriter) ................ 382 B. Yargılama Yetkisi ....................................................................................................... 384 D. Yargı Fonksiyonunun Yerine Getiriş Usûlü: Dava Kavramı ...................................... 385 1. Tanım ..................................................................................................................... 386 2. Đtham Sistemi – Tahkik sistemi .............................................................................. 386 a) Đtham Sistemi .................................................................................................... 386 b) Tahkik Sistemi .................................................................................................. 391 3. Başlıca Yargılama Usûlleri: Hukuk, Ceza ve Đdarî Yargılama Usûlü..................... 393 a) Hukuk Usûlü ..................................................................................................... 394 b) Ceza Usûlü........................................................................................................ 394 c) Đdarî Yargılama Usûlü....................................................................................... 395 4. Yargılama Usûlüne Hâkim Olan Đlkeler (Davayı Yöneten Đlkeler) ........................ 395 a) Çelişme Đlkesi.................................................................................................... 396 b) Alenîlik Đlkesi ................................................................................................... 397 c) Sözlülük/ Yazılılık Đlkeleri ................................................................................ 399 D. Yargı Đşlemi (Mahkeme Kararı).................................................................................. 400 1. Yargı Đşlemi Kavramının Tanımı............................................................................ 400 2. Yargı Đşlemlerinin Biçimi....................................................................................... 401 3. Yargı Đşlemlerinin (Mahkeme Kararlarının) Sonuçları (Etkileri) ........................... 402 a) Đcraîlik............................................................................................................... 402 b) Hâkimin Đşten El Çekmesi ................................................................................ 403 c) Res Đudicata....................................................................................................... 403 XVI H U K U KA G ĐR ĐŞ II. Yargı Organı (Organik Anlamda Yargı)........................................................................... 408 A. Yargı Organının Tanımı Ve diğer devlet organlarından ayrılması.............................. 408 1. Fonksiyonel (Đşlevsel) Açıdan Yargı Organı Tanımı.............................................. 408 2. Yapısal Açıdan Yargı Organının Tanımı................................................................ 409 Yargı Fonksiyonu ve Organının Tanımı Konusunda Sonuç ....................................... 412 B. Yargı Organının Dereceli Yapısı................................................................................. 413 1. Đlk Derece Mahkemeleri ......................................................................................... 414 2. Đkinci Derece Mahkemeler ..................................................................................... 414 3. Üçüncü Derece Mahkemeler .................................................................................. 415 C. Yargı Organının Örgütlenmesi Bakımından Sistemler: Yargı Birliği Ve Yargı Ayrılığı Sistemleri (Yargı Kolları).................................................................... 415 1. Yargı Birliği Sistemi .............................................................................................. 416 2. Yargı Ayrılığı Sistemi ............................................................................................ 416 D. Tek Hâkimli Mahkeme – Kurul Halinde Mahkeme.................................................... 418 E. Hâkim Kavramı ........................................................................................................... 419 1. Hâkim Kavramının Tanımı..................................................................................... 419 2. Hâkim Çeşitleri: Meslekten Hâkimler - Meslekten Olmayan Hâkimler ................ 421 3. Hâkimlerin Bağımsızlığı ........................................................................................ 422 4. Hâkimlik Teminatı ................................................................................................. 423 5. Hâkimlerin Atanması ve Özlük Đşleri ..................................................................... 425 F. Jüri............................................................................................................................... 426 Bibliyografya ........................................................................................................................ 429 Dizin ..................................................................................................................................... 441 Kemal Gözler’in Özgeçmişi ve Yayın Listesi....................................................................... 448 K I SA L TM AL AR AY: Anayasa BK: Borçlar Kanunu CK: Ceza Kanunu CMUK: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu CMK: Ceza Muhakemesi Kanunu HUMK: Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu HMK: Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu ĐĐK: Đcra ve Đflas Kanunu ĐYUK: Đdarî Yargılama Usûlü Kanunu KHK: Kanun hükmünde kararname m.: Madde MK: Medeni Kanun RG: Resmî Gazete s.K.: sayılı Kanun TCK: Türk Ceza Kanunu TK: Ticaret Kanunu ■ GĐRĐŞ PLAN I. Yaklaşım Biçimleri 1. Felsefi Yaklaşım Biçimi 2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi 3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi II. Hukuka Giriş Yerine Hukukun Genel Teorisi III. Bu Kitabın Konusu Öncelikle belirtelim ki, bu konuda yazılmış ders kitaplarının ismi üzerinde uzlaşma yoktur. Bu tür kitaplara “hukuka giriş”, “hukuk başlangıcı”, “hukuk bilimine giriş”, “temel hukuk”, “hukukun temel kavramları”, “genel hukuk bilgisi” gibi isimler konulmaktadır. Biz en yerleşik olarak gördüğümüz “hukuka giriş” ismini tercih ettik. I. YAKLAŞIM BĐÇĐMLERĐ Mevcut hukuka giriş kitapları incelendiğinde, konularını seçiş ve işleyiş tarzı açısından başlıca iki eğilim görülmektedir: Felsefî yaklaşım biçimi ve dogmatik hukuk yaklaşımı biçimi. 1. Felsefî Yaklaşım Biçimi Felsefî yaklaşım biçimi, esas itibarıyla hukuk felsefecisi olan hocaların yazdıkları hukuka giriş kitaplarında görülür. Bu kitaplarda daha ziyade hukuk felsefesi konuları incelenir. Klasik hukuka giriş konuları incelense de, bu konuların incelenmesinde hakim düşünce tarzı felsefidir. Felsefî yaklaşım tarzının en tipik örnekleri Orhan Münir Çağıl1 ve Vecdi Aral’ın2 ders kitaplarında görülür. Bunların işledikleri konular aslında hukuk felsefesi kitaplarında bulunabilir. Daha yumuşak bir felsefî yaklaşım ise Adnan Güriz’de3 gözlemlenir. Bu yazar esas itibarıyla klasik hukuka giriş konularına sadık kalmakla birlikte, kitabının dördüncü bölümünü hukuk akımlarına ayırmıştır. Bu yaklaşım tarzına Selahattin Keyman4 ve Erdoğan Göğer5’i de dahil edebiliriz. 1. Orhan Münir Çağıl, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Đstanbul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Birinci Kitap, Đkinci Baskı, 1963, passim. 2. Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Đstanbul, ĐÜHF Yayınları, 2. Bası, 1975, passim. 3. Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altıncı Bası, 1997, passim. 4. Selahattin Keyman, Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayınları, 1981, passim. Selahattin Keyman’ın hukuka giriş konusundaki ikinci kitabının (Hukuka Giriş, Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları, 1997), 1 ila 24’üncü sayfaları arasında hukuk 2 HUKUKA G ĐRĐŞ Hukuka giriş dersinde felsefî yaklaşım tarzının benimsenmesi gerektiği Orhan Münir Çağıl tarafından açıkça savunulmuştur. Çağıl, kitabında “hakim tefekkür tarzının felsefî” olduğunu belirttikten sonra, şöyle demektedir: “Hukuk başlangıcı, hukuka felsefî bir giriştir; bir felsefî hukuk başlangıcıdır”6. Çağıl’a göre, “hukuk başlangıcına hakim tefekkür tarzı” felsefî olmalıdır; zira yazar, “hukukun iç alemi” ve “hukukun dış alemi” şeklinde bir ayrım yapmakta, dış alemde kanunların, iç alemde ise hukukî değerlerin, yani adalet ve hürriyet idelerinin bulunduğunu ileri sürmektedir. Hukukun iç alemi, dış aleminde gerçekleşmek ister. Keza hukukun dış alemi de, hukukun iç aleminde “huzura kavuşmak ister”. Dolayısıyla iç ve dış alem bir bütün oluşturur. Hukukun dış cephesinde hakim olan pozitif-dogmatik yaklaşım tarzı iç alemi aydınlatamaz. O halde hukukun iç alemi, manevi, fikri cephesini incelemek gerekir7. Bu da felsefî bir yaklaşımla yapılabilir. Hukuka giriş dersinin görevi de budur. Eleştiri.- Kanımızca hukuk olgusunu anlamak için hukuka felsefî açıdan da yaklaşmakta büyük yarar vardır. Ancak hukuk felsefesi değerler aleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendirmedir. Hukuk felsefesi olan değil, olması gereken ile uğraşır. Hukuk felsefesi yaklaşımıyla “olan” aleminde bulunan hukuk olgusu, hukuk düzeni anlaşılamaz. Diğer yandan eğer felsefî yaklaşımla hukuka giriş dersi işlenecekse, hukuka girişin hukuk felsefesinden ne farkı olduğu haliyle sorulabilir. Zaten hukuk fakültesi öğrencileri hukuk felsefesi dersini izleyen yıllarda ayrıca göreceklerdir. Bu nedenle hukuk fakültelerinde felsefî yaklaşımlı hukuka giriş dersinin okutulması anlamsız ve gereksizdir. Đktisadi ve idari bilimler fakültelerinde ise felsefî yaklaşımla bu dersin okutulması, bizatihi bu dersin bu fakültelerde varlık sebebine aykırı olur. Zira bu fakültelerde bu dersin amacı, hukukun metafizik sorunlarını tanıtmak değil, onun ne olduğu hakkında fikir vermektir. 2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi Hukuka giriş kitaplarında görülen ikinci yaklaşım tarzı ise, dogmatik yaklaşım biçimidir. Hukuk dogmatiği, belli bir konuda, belli bir ülkede, belli normu ve hukuk düzeni gibi hukukun genel teorisi konuları incelenmiştir. Kitabın 24 ila 164’üncü sayfaları arasında ise, hukuk kurallarının anlam ve zaman bakımından uygulanması, hukukun kaynakları, hukukî fiiller, hukukî işlemler, haklar gibi dogmatik ağırlıklı klasik hukuka giriş konuları açıklanmıştır. Bu kitabın geri kalan kısmının (s.164-256) konusunu ise tabiî hukuk, hukukî pozitivizm ve sosyolojik hukuk anlayışları oluşturmuştur. Selahattin Keyman'ı yukarıdaki iki yaklaşım tarzından belirli ölçüde uzak ve hukukun genel teorisi yaklaşım biçimine kısmen yakın bir yazar olarak görmek daha uygun olur. 5. Göğer'in hukuka giriş kitabı iki cilttir. Đkinci cildindeki yaklaşım tarzı tamamıyla felsefidir. Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, cilt 2, passim. 6. Çağıl, op. cit., s.VIII. 7. Ibid., s.VIII-IX. 7. Ibid., s.VIII-IX. GĐRĐŞ 3 bir zamanda yürürlükte olan pozitif hukuk kurallarının anlamı, içeriği ve uygulanması ile ilgili sistematik açıklamalardır8. Anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli hukuk disiplinleri hukuk dogmatiğini oluşturur. Aslında belli bir alanda yapılan hukuk dogmatiği çalışmasının dahi, büyük zamana ve emeğe ihtiyacı vardır. Her hangi bir hukuk dalında, örneğin anayasa hukuku alanında, yahut borçlar hukuku alanında yazılmış en kısa dogmatik hukuk kitabı 300-400 sayfadır. Bir hukuka giriş kitabı çerçevesinde, 10-15 hukuk dalına ilişkin bir bütün hukuk dogmatiği çalışması yapmak, hacim bakımından haliyle imkansız bir çalışmadır. Böyle bir hukuka giriş kitabının birkaç bin sayfa olması gerekir. Bu hacimde bir hukuka “giriş” kitabı yazılamayacağından, bu yöntemi benimseyen yazarlar, kaçınılmaz olarak, konularını özet bir şekilde ve çoğunlukla da üstünkörü bir tarzda işlemektedirler. Aslında bu tarz yaklaşım biçimine dogmatik yaklaşım biçimi değil, “hukuk dogmatiği özeti” denmesi daha uygun olur. Keza bu tür hukuka giriş kitaplarına “hukuka giriş” yerine “hukuk özeti” ismi verilmelidir. Şüphesiz hukuka giriş dersinin amacı, hukukun özetini vermek değildir. Gerçekten de bu yaklaşım tarzını benimseyen yazarların kitaplarında hukuk dogmatiğinin değişik dallarının özeti bulunmaktadır. Örneğin Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yıllarca ders kitabı olarak okutulmuş Necip Bilge’nin toplam 256 sayfalık Hukuk Başlangıcı9 kitabında 136 sayfa boyunca medeni hukukun, ticaret hukukunun, devletler özel hukukunun, anayasa hukukunun, idare hukukunun, ceza hukukunun, medeni usul hukukunun, ceza usul hukukunun, idari yargının, genel kamu hukukunun, devletler kamu hukukunun, mali hukukun, iş hukukunun özetini vermektedir10. Yine Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde bir zamanlar ders kitabı olarak okutulan Erdoğan Göğer’in 280 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının birinci cildinin 175 sayfası değişik hukuk dallarının özetinden ibarettir11. Keza Đzmir Dokuz Eylül Hukuk Fakültesinde okutulduğu anlaşılan Bilge Umar’ın 385 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının aşağı yukarı tamamı, dogmatik hukukun özetinden oluşmaktadır12. 8. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998, s.2; Aulis Aarnio, “Dogmatique juridique”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2. Baskı, 1993, s.106; Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1982, s.5. 9. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Ankara, Turhan Kitabevi, Dokuzuncu Baskı, 1994, s.120-256. 10. Ibid., s.120-256. 11. Göğer, op. cit., c.I, s.105-280. 12. Bilge Umar, Hukuk Başlangıcı, Đzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1997, passim. 4 HUKUKA G ĐRĐŞ Diğer yandan Konya Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyeleri (Atar, Ayan, Karahan, Sümer, Arslan, Ulukapı) tarafından hazırlanmış ve muhtemelen bu Hukuk Fakültesinde ders kitabı olarak okutulan Hukuk Bilimine Giriş isimli 320 sayfalık kitabın 220 sayfası pozitif hukukun çeşitli bölümlerinin özet olarak tanıtılmasına ayrılmıştır13. Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerinden Hasan Tahsin Fendoğlu tarafından yazılmış 189 sayfalık Hukuk Bilimine Giriş isimli kitap da büyük ölçüde dogmatik hukukun özeti görünümündedir14. Fendoğlu’nun kitabında dikkati çeken bir nokta ise, 189 sayfalık kitapta, “mülkiyet” konusuna 22 sayfa, “insan hakları” konusuna 30 sayfa ayrılmasıdır. Mülkiyet ve insan hakları konusunun hukuka giriş dersinde bulunup bulunmaması bile tartışılması gereken bir sorun iken, bu iki konuya yazarın neden bu kadar çok yer ayırdığını anlamak güçtür. Siyasal bilgiler ve iktisadi ve idari bilimler fakültelerinde okutulan hukuka giriş kitaplarında, bu dogmatik hukuk özeti eğilimi daha da baskın olarak görülmektedir. Örneğin Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyelerinden A. Şeref Gözübüyük tarafından yazılan ve bu alanda çok klasik hale gelen ve 10. Baskısını 1996 yılında yapmış olan 207 sayfalık Hukuka Giriş kitabının 81 ila 201’inci sayfaları arasında işlenen konular hep dogmatik hukukun değişik konularının özetinden ibarettir15. Đktisadi ve idari bilimler fakültelerinde yaygın olarak kullanılan diğer bir kitap da beşinci baskısını 1996 yılında yapmış bulunan Şanal Görgün’ün Hukukun Temel Kavramları kitabıdır. 241 sayfalık bu kitabın 175 sayfalık kısmı, tamamıyla pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir16. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzının en tipik temsilcisi, kanımca, Turgut Akıntürk’tür. Yazarın Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi için hazırladığı 384 sayfalık Temel Hukuk isimli eserinin ilk 17 sayfası dışında tümü pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir17. Bu eser medeni hukuk ağırlıklıdır ve aslında yazarın Medeni Hukuk18 ve Borçlar Hukuku19 isimli kitaplarının biraz kısaltılmış halidir20. 13. Atar et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza Yayınları, Üçüncü Baskı, 1997, s.91-220. (Editörler: Haluk Hadi Sümer ve Ömer Ulukapı; Yazarlar: Yavuz Atar, Mehmet Ayan, Sami Karahan, Haluk Sadi Sümer, Đbrahim Arslan, Ömer Ulukapı). 14. Hasan Tahsin Fendoğlu, Hukuk Bilimine Giriş, Đstanbul, Filiz Kitabevi, Đkinci Baskı, 1997, 190 s. Örneğin şu sayfalara bkz. 84-108; 148-159; 160-189. 15. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996, passim. 16. Şanal Görgün, Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş Beşinci Baskı, 1996, s.67-237. 17. Turgut Akıntürk, Temel Hukuk, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayınları, 4. Baskı, 1992, s.17-383. 18. Turgut Akıntürk, Medenî Hukuk, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim. 19. Turgut Akıntürk, Borçlar Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim. GĐRĐŞ 5 Eleştiri.- 1. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzı tamamen eleştiriye açıktır. Zira, bu yaklaşım tarzıyla ele alınmış hukuka girişin, diğer hukuk derslerinden farklı, kendisine has hiçbir konusu kalmaz. Bu yaklaşım tarzında diğer hukuk derslerinde işlenmeyip de, hukuka giriş dersinde işlenilen hiçbir konu yoktur. 2. Bu hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçiminde işlenilen hukuka giriş dersi hukuk fakülteleri için tamamen gereksiz ve abestir. Çünkü hukuk fakültesi öğrencileri özet olarak gördükleri dogmatik hukuku dört yıl boyunca zaten ayrıntılarıyla göreceklerdir. 3. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçimi iktisadi ve idari bilimler fakülteleri için belirli oranda mazur görülebilir. Özellikle iktisat ve işletme bölümlerinde çok az hukuk dersi vardır. Ancak bu bölümlerde dahi işletme hukuku, ticaret hukuku gibi dersler mevcuttur. 4. Ancak, iktisadi ve idari bilimler fakülteleri kamu yönetimi, uluslararası ilişkiler, maliye, çalışma ekonomisi bölümleri için de dogmatik hukuk özeti yaklaşımı ile işlenen bir hukuka giriş dersi büyük ölçüde gereksizdir. Zira bu bölümlerde, anayasa hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, medeni hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, vatandaşlık hukuku, iş hukuku, uluslararası hukuk gibi birçok hukuk dersi okutulmaktadır. Örneğin, Uludağ Üniversitesi Đktisadi ve Đdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünde halen hukuka giriş dersinden başka (yıl sırasıyla), anayasa hukuku, medeni hukuk, borçlar hukuku, vatandaşlık hukuku, idare hukuku, idari yargı, Türk anayasa düzeni, vergi hukuku, sosyal güvenlik hukuku, iş hukuku, ticaret hukuku dersleri okutulmaktadır. Dolayısıyla kamu yönetimi bölümünde hukuka giriş dersinde tekrar öğrencilerin izleyen yılarda ayrıntılarıyla göreceği değişik hukuk derslerinin bir özetini vermenin hiçbir manası yoktur. Aynı şey uluslararası ilişkiler, maliye ve çalışma ekonomisi bölümleri için de büyük ölçüde geçerlidir. O halde hukuk dogmatiği özeti yaklaşımı ile hukuka giriş kitabı yazmanın, iktisat ve işletme bölümleri bir yana bırakılırsa, ne gereği ne de yararı vardır. Đktisat ve işletme bölümleri için de hukuka giriş kitabı yazılacaksa, buna “hukuka giriş” ismi değil, Turgut Akıntürk’ün yaptığı gibi “temel hukuk” ismi konmalıdır. Görüldüğü gibi hukuka giriş dersinde hem felsefî yaklaşım, hem de hukuk dogmatiği özeti yaklaşımı kabul edilemez. Aslında hukuka yaklaşım konusunda, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatiği dışında, bir yaklaşım biçimi daha vardır: Hukukun genel teorisi yaklaşımı. 20. Yazarın tavrı büyük ölçüde meşru görülebilir. Zira verdiği ders, asıl itibarıyla iktisat ve işletme bölümleri içindir. Bu bölümlerde ticaret hukuku ve borçlar hukuku dışında genellikle başka hukuk dersleri yoktur. Zaten kitabın ismi “hukuka giriş” değil, “Temel Hukuk”tur. 6 HUKUKA G ĐRĐŞ 3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi a) Hukukun genel teorisi, hukuk dogmatiğinden farklıdır. Hukuk dogmatiği, belli bir ülkede belli yürürlükte bulunan hukuk kurallarının belli bir konuya ilişkin olanlarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalarda bulunur. Hukukun genel teorisi ise aynı konuyu belli bir ülkenin pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak, genel düzeyde ele alır. Hukukun genel teorisi, hukukun içeriğini değil, hukukun normatif yapısını, biçimsel yapısını inceler. Hukuk dogmatiği belirli bir hukuk düzenini incelerken, hukukun genel teorisi, bütün hukuk düzenleri için geçerli genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur. b) Hukukun genel teorisi, hukuk felsefesinden de farklıdır. Hukukun genel teorisi konusunu açıklayan ve tasvir eden pozitif bir bilimdir. Değerler arasında tercih yapmaz. Buna karşın, hukuk felsefesi, ahlaki ve ideolojik bir tavır takınarak en iyi hukuk olarak kabul ettiği şeye göre hukuk olgusunun normatif bir analizini yapar21. Hukuk felsefesi değerler âleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendirmedir. Hukukun genel teorisi ise kavramlar alanında faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü ise teorik önermelerdir22. J.-L. Bergel’in belirttiği gibi, hukukun genel teorisi, hukuku metafizik olarak algılayan hukuk felsefesinden net olarak ayrılır. Hukukun genel teorisi hukuk sistemlerinin gözleminden, bu sistemlerin daimi unsurlarının araştırılmasından hareketle bu sistemlerin temel yapılarına, tekniklerine ve kavramlarına ulaşmaya çalışır. Hukuk felsefesi ise, hukuktan ziyade felsefedir. Hukukun metafizik anlamını keşfetmek, özüne ulaşmak, onun izlemesi gereken değerleri bulmak için onun teknik cihazından arındırılması gerektiğini savunur. Şüphesiz tarih boyunca büyük filozoflar hukuk ile ilgilenmişlerdir. Ama onlar hukukun ne olduğundan ziyade, ne olması gerektiği ile meşgul olmuşlardır. Hukukun genel teorisi ise, hukukun ne olması gerektiğini değil, ne olduğunu inceler23. Diğer bir anlatımla, hukukun genel teorisi, her ne kadar “genel” de olsa, yine de “hukuk”tan hareket eder. Oysa hukuk felsefesi, hukuktan değil, felsefeden hareket eder; o daha ziyade “hukuk” üzerine bir “felsefe”dir24. 21. Marc Van Hoecke, “Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 2. Baskı, 1993, s.418. 22. Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.236. 23. Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989, s.4-5. 24. Ibid., s.5. GĐRĐŞ 7 II. HUKUKA GĐRĐŞ YERĐNE HUKUKUN GENEL TEORĐSĐ Kanımızca hukuka giriş derslerinde, yaklaşım biçimi olarak, felsefî yaklaşım veya hukuk dogmatiği yaklaşımı değil, hukukun genel teorisi yaklaşım biçimi benimsenmelidir. Böyle olunca hukuka giriş, ne hukuk felsefesinin, ne de hukuk dogmatiğinin bir tekrarı olacaktır. Ayrıca hukukun genel teorisi ile mücehhez olan öğrenciler, hukuk olgusunun karmaşıklığını bir bütün ve sistem içinde kavrayacaklardır. Hukukun genel teorisinin kavramları sayesinde hukukî yapı, kurum ve kavramları daha kolay anlayacaklardır. Öğrenciler hukuk dogmatiğinin içini doldurduğu bütün kurum ve kuralları bir yapı olarak, bir biçim olarak, hukukun genel teorisinde zaten öğrenmiş olacaklardır. Figüratif bir ifadeyle, hukukun genel teorisinde öğrenciler bardağın nasıl yapıldığını, biçimini, bardağın yapısı öğrenecekler; hukuk dogmatiğinde ise bu bardağın içinin neyle doldurulduğunu göreceklerdir. Hukukun yapısını (hukukun genel teorisi), bilmeden bu yapının içinde bulunan kurallar (hukuk dogmatiği) hakkında bilgi sahibi olmak pek mümkün değildir, hatta uygun da değildir. Yapı hakkında fikir sahibi olmadan, tüm dikkatin yapının içine verilmesi, yapının içi hakkında da yanlış bilgiler edinilmesine yol açabilir. Örneğin bir deponun çatısının yağmura ve sıcağa karşı ne derece etkili olduğunu bilmeden, o deponun içinde hangi tür maddenin saklanmasının uygun olacağına isabetli olarak karar verilemez. Güneşe ve sıcağa karşı korunaklı olmayan bir depoda, sırf bu deponun iç hacmine bakılarak şeftali saklanması durumunda yanlış bir karar verilmiş olur. Görüldüğü gibi içeriksel bir bakış açısı tek başına yetersizdir. Hukuk alanında içeriksel bakış açısı kişiyi kaçınılmaz olarak, değer yargıları alanına, ideolojiler alanına götürür. Türk hukuk eğitimi felsefî yaklaşımla, dogmatik yaklaşım arasına hapsolmuştur. Birisi doğrudan değerlerle uğraşır; öbürü ise içeriğin doldurulmasıyla ilgilidir. Her iki yaklaşım biçimi de, içeriksel ve ideolojiktir. Aslında Türk hukuk eğitimi alanında karşılaştığımız ideolojik saplantıların nedenlerinden biri de, hukuk eğitiminde hukukun genel teorisi yaklaşımının yokluğudur. Değişik ideolojilere sahip insanlar, içerik hakkında uzlaşamasa da, yapı hakkında uzlaşabilirler, hatta uzlaşmak zorunda kalırlar. Zira, şerbet ikram edecek kişinin de, şarap ikram edecek kişinin de, zehir ikram edecek kişinin de bir bardağa ihtiyacı vardır. Đşte hukukun genel teorisi, şerbeti, şarabı veya zehiri değil, bardağı inceler. Đşte bu nedenlerle, kanımızca, “hukuka giriş” derslerinde, “hukukun genel teorisi” okutulmalıdır. Hatta bu dersin adını da değiştirip “hukukun genel teorisi” ismini koymak gerekir. Keza, bu alana kendisini vermiş uzmanların yetişebilmesi için bu ad altında, hukuk fakültelerinde, bir bağımsız anabilimdalı ihdas edilmelidir25. 25. Türkiye’de hukuk devriminden önceki dönemde hukuk fakültelerinde hukukun genel teorisi içine giren çalışmalar “usulü fıkıh” dersinde okutulmaktaydı. Keza hukukun genel te- 8 HUKUKA G ĐRĐŞ *** Ancak, Türkiye’de “hukuka giriş”ten “hukukun genel teorisi”ne geçişi sağlayacak fikrî birikim henüz oluşmamıştır. Hukukun genel teorisi dersini okutabilecek hocaların olup olmadığı sorunu bir yana, Türkçede hukukun genel teorisi dersinde öğrencilerin yararlanabileceği bir genel eser henüz yazılmış değildir. Ceza hukuku alanında, Ceza Normu başlığını taşıyan, Zeki Hafızoğulları26 tarafından gerçekleştirilmiş mükemmel bir hukukun genel teorisi çalışması vardır. Zeki Hafızoğulları’nın bu çalışması Türk hukuk literatüründe yapılmış gerçek anlamıyla hukukun genel teorisi alanında ilk çalışmadır. Hukukun genel teorisi derslerinde Zeki Hafızoğulları’nın kitabından büyük ölçüde yararlanılabilir. Ne var ki Hafızoğulları’nın kitabının tek başına, bu alanda ders kitabı ihtiyacını karşılayacak nitelikte olduğunu söylemek oldukça güçtür. Zira kitap esas itibarıyla, “ceza normu” üzerinedir ve kitabın başlığına bakılırsa, zaten yazarın bir “genel eser” yazma gibi bir iddiasının da olmadığı görülür. Hukukun genel teorisi alanındaki bu boşluk, Zeki Hafızoğulları’nın açtığı yoldan giderek, kısmen de olsa tarafımızdan doldurulmaya çalışılmıştır. 1998 yılında yayınlanan Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu başlıklı çalışmamız tamamen genel anlamda bir hukukun genel teorisi çalışmasıdır. Ne var ki bizim çalışmamız da, hukukun genel teorisi alanında tüketici olmaktan uzaktır. Hukukun genel teorisinin incelediği konulardan sadece birkaç tanesi (geçerlilik, müeyyide, örf ve adet hukuku, uluslararası hukuk ve yorum) seçilmiş ve incelenmiştir. Şüphesiz bu konular, hukukun genel teorisinin en önemli konularıdır. Ancak hukukun genel teorisinin incelediği daha bir çok sorun vardır. Bizim kitabımızda bu sorunlara değinilmemiştir. O nedenle, bizim kitabımızda da, hukukun genel teorisi anlamında bir hukuka giriş dersinde tek başına kaynak ders kitabı olması beklenemez. orisinin en önemli konularından biri olan yorum sorunu ise bu dönemde “tefsir ilmi” adı altında ayrı bir bilim dalı olarak incelenirdi. Ali Himmet Berki, haklı olarak hukuk inkılabından sonra “usulü fıkıh” dersinin hukuk fakültelerinden çıkarıldığından, fakat bunun yerini dolduracak bir kürsü ihdas edilmediğinden yakınmaktadır (Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948, s.4). Hukuk devriminden sonraki dönemde hukuk fakültelerinde “hukuka giriş” derslerinde hukukun genel teorisine giren bazı konulardan, örneğin yorumdan bahsedilirse de “bu şöylece bir konuya temastan ibarettir” (Ibid.). Đslam hukuk öğreniminde temel yer teşkil eden “fıkıh usulü” aslında tamamen bir “hukukun genel teorisi”dir. Fıkıh usulünde incelenen konular ve inceleme tarzları hakkında örneğin bkz. Muhammed Ebu Zehra, Đslam Hukuku Metodolojisi: Fıkıh Usûlü, Çeviren Abdülkadir Şener, Ankara, Fecr Yayınevi, 1994, passim. 26. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, Seçkin Kitabevi, 1987; Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, Gözden Geçirilmiş Đkinci Baskı, 1996 (Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., şeklindeki atıflarımız bu ikinci baskıyadır). GĐRĐŞ 9 Dileğimiz, Zeki Hafızoğulları’nın başlattığı yolda devam edilmesidir. Hukukun genel teorisi alanında eserlerin bir an önce Türk hukuk öğrencilerinin ve hukukçularının kullanımına sunulması gerekir. III. BU KĐTABIN KONUSU “Hukuka Giriş” başlığını taşıyan bu kitabımızın “hukukun genel teorisi” kitabı olmadığı ortadadır. Bu çalışmamız, hukuka giriş konusunda klasik doktrinin ulaştığı kavram, kurum, ilke, sistem ve açıklamaları içerir. Yeni tartışmalara çoğunlukla girmez. Amacı klasik doktrini yansıtmaktan ibarettir. Bu haliyle, bu kitabımızın amacı, hukuka yeni başlayanlara, klasik doktrinin hukuka giriş konusunda ulaştığı bilgileri, derli toplu olarak aktarmaktan ibarettir. Kitabımız yirmi bölümden oluşmaktadır. Her bölümde bağımsız bir konu işlenmiştir. Bu bölümler şunlardır: Bölüm 1.- Hukukun Bilgi Kaynakları Bölüm 2.- Beşerî Davranış Kuralları Bölüm 3.- Hukukla Đlgili Bazı Kavramlar Bölüm 4.- Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Bölüm 5.- Yargı Örgütü Bölüm 6.- Hukuk Sistemleri Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları Bölüm 8.- Hukukun Temeli Bölüm 9.- Kanunlaştırma Bölüm 10.- Hukuk Kurallarının Çeşitleri Bölüm 11.- Hukuk Kurallarının Yer ve Zaman Bakımından Uygulanması Bölüm 12.- Yorum Bölüm 13.- Çeşitli Yorum Đlkeleri Bölüm 14.- Hukukta Akıl Yürütme: Kıyas, Aksiyle Kanıt ve Evleviyet Bölüm 15.- Hukuk Kurallarının Arasında Çatışma Sorunu Bölüm 16.- Hakimin Hukuk Yaratması ve Takdir Yetkisi Bölüm 17.- Hukuk Kurallarının Müeyyidesi Bölüm 18.- Adalet Kavramı Bölüm 19.- Hak Kavramı Bölüm 20.- Hukukî Olaylar, Đşlemler, Sözleşmeler Bölüm 21.- Yargı Bu konulardan görüldüğü gibi, biz olabildiği ölçüde, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatiği yaklaşım biçimlerinden uzak durmaya çalıştık. Kitabımızda hukuk felsefesi sorunlarına zaman zaman değinilse de, bu sorunlar bağımsız olarak tartışılmamıştır. Kitabımızda, keza, yukarıda açıkladığımız nedenlerle hukuk dogmatiğinin anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli dallarının özetleri yoktur. Kitapta incelenen kavram, kurum ve ilkelerin çoğunluğu sadece hukuk dogmatiğinin belirli bir dalı için değil, tüm dalları için geçerlidir.■ Bölüm 1 HUKUKUN BĐLGĐ KAYNAKLARI PLÂN I. Mevzuat II. Yargı Kararları III. Bilimsel Eserler Hukuka giriş konularına geçmeden önce, “hukukun bilgi kaynakları (literary sources of law)”nı, yani hukuk kurallarının bulunacağı yerleri ve bunların kapsamları hakkında bilgi edinilecek metinleri kısaca görmek gerekir. Hukukunun bilgi kaynakları “mevzuat”, “yargı kararları” ve “bilimsel eserler” olmak üzere üçe ayrılır: I. MEVZUAT Hukukun bilgi kaynaklarından birincisi mevzuattır. “Mevzuat (legislation)”, anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, uluslararası andlaşma, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşur. Mevzuata ulaşmanın en sağlam kaynağı Resmî Gazetedir. “Resmî Gazete (Official Gazette)”, RG harfleriyle kısaltılır. Resmî Gazete, Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü tarafından Ankara’da yayımlanmaktadır. Resmî Gazete, gazete bayilerinde satılmaz. Resmî Gazete kural olarak günlüktür; ancak bazen acele yayınlanması lazım gelen bir metin için aynı gün ikinci bir sayı daha çıkarılır. Buna “mükerrer sayı” denir. Resmî Gazetenin 1921 yılından buyana olan sayılarına internet üzerinden ücretsiz olarak www.resmigazete.gov.tr adresinden ulaşılabilir ve bu sitede arama yapılabilir. Kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve çeşitli yönetmelik ve tebliğlere internet üzerinden ücretsiz olarak Başbakanlık Mevzuat Bilgi Sisteminden (e-mevzuat) (www.mevzuat.gov.tr) ulaşılabilir. Kanunların hazırlık çalışmalarına (teklif ve tasarı metinlerine, gerekçelerine, kanunun kabulü sırasında TBMM’de yapılan tartışmalara da www.tbmm.gov.tr adresinden erişilebilir. Đnternette daha pek çok ücretli ya da ücretsiz mevzuat sitesi vardır: wwww.kazanci.com.tr (Kazancı Yayınları); www.mevbank. com (Lebib Yalkın Yayınları); www.hukukturk.com (HukukTürk) gibi. Mevzuat ararken, internette, o mevzuatla ilgili olan kamu kurum ve kuruluşunun web sitesi de ziyaret edilebilir. Özellikle yönetmelik, tebliğ, sirküler, genelge gibi çeşitli düzenleyici işlemler için böyle yapmak gerekir. Ör- BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I 11 neğin mahallî idareler ile ilgili bir yönetmeliği www.mahalli-idareler.gov.tr adresindeki Đçişleri Bakanlığı Mahallî Đdareler Genel Müdürlüğünün internet sitesinden; kamu mallarıyla ilgili bir yönetmeliği veya genelgeyi www. milliemlak.gov.tr adresindeki Maliye Bakanlığı Millî Emlâk Genel Müdürlüğünün internet sitesinden bulmak mümkün olabilir. Keza bir belediye yönetmeliğini bulmak için o belediyenin web sayfasına; bir üniversite yönetmeliğini bulmak için o üniversitenin web sayfasına bakılabilir. Ceza Kanunu, Medenî Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi temel kanunlar kitapçıklar şeklinde piyasada bulunmaktadır. Örneğin Seçkin Yayınları, “Kanun Metinleri Dizisi” adı altında pek çok önemli kanunu cep kitabı boyutunda kitapçık hâlinde yayınlamıştır. II. YARGI KARARLARI Hukukun bilgi kaynaklarından ikincisi “yargı kararları (jurisdictional decisions)” veya daha doğrudan bir ifadeyle “mahkeme kararları (court decisions)”dır. Hukuk alanında çalışacak herkes, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına ihtiyaç duyar. O nedenle bu yüksek mahkemelerin kararlarına nasıl ulaşılacağının bilinmesi gerekir. 1. Anayasa Mahkemesi Kararları.- “Anayasa Mahkemesi kararları (decisions of the Constitutional Court)”, Resmî Gazetede ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde yayınlanmaktadır. Bu dergi, AMKD veya AYMKD şeklinde kısaltılmaktadır. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinin ilk sayısı 1964 yılında yayınlanmıştır. En son olarak 46’ıncı sayısı yayınlanmıştır. Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına bu mahkemenin resmî internet sitesi olan www. anayasa.gov.tr adresinden ulaşılabilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Anayasa Mahkemesi, 23 Haziran 1998 Tarih ve E.1998/3, K.1998/28 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.211. Not: Mahkeme kararlarında E. “esas sayısı”, K. de “karar sayısı”nın kısaltmasıdır. Esas sayısı, dava dosyasına verilen numara, karar sayısı ise karara verilen numaradır. Örneğin “E.1998/3” bu davanın o mahkeme de 1998 yılında açılan üçüncü dava olduğunu, “K.1998/28” o mahkemenin o türden 1998 yılında verdiği 28’inci karar demektir). 2. Yargıtay Kararları.- “Yargıtay kararları (decisions of the Court of Cassation)”, Yargıtay Kararlar Dergisinde (YKD) yayınlanmaktadır. Bu dergi YKD şeklinde kısaltılmaktadır. Yargıtayın pek çok emsal kararına internet üzerinden www.yargitay.gov.tr adresinden ulaşılabilir. Yargıtay kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 17 Kasım 1986 Tarih ve E.1986/4898, K.1986/7786 Sayılı Karar, Yargıtay Kararlar Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, s.200. 12 HUKUKA GĐRĐŞ 3. Danıştay Kararları.- 1937-1971 yılları arasında olan “Danıştay kararları (decisions of the Council of State)”, Danıştay Kararlar Dergisinde; 1971 yılından bu yana olan kararlar ise Danıştay Dergisinde yayınlanmıştır. (NOT: 20032004 yıllarında Danıştay kararları Danıştay Kararlar Dergisinde yayınlanmıştır. Bu Dergi 6 sayı çıktıktan sonra Danıştay kararları yine Danıştay Dergisinde yayınlanmaya başlanmıştır). Danıştay kararlarına örneğin şöyle atıf yapılır: Danıştay Sekizinci Dairesi, 27 Haziran 2000 Tarih ve E.1998/5912, K.2000/4951 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 104, s.415-418. Danıştayın pek çok emsal kararına “Danıştay Bilgi Bankası Karar Erişim Sistemi”nden (www.danistay.gov.tr) ulaşılabilir ve burada karar araması yapılabilir. Danıştayın önemli kararlarına www.kazanci.com.tr adresinden de ulaşılabilir (ücretlidir). 4. Askerî Yargıtay Kararları.- “Askerî Yargıtay kararları (decisions of the Military Court of Cassation)”, Askerî Yargıtay Kararlar Dergisi ve Askerî Yargıtay Dergisinde yayınlanmaktadır. Askerî Yagıtay içtihadı birleştirme kararlarına www.msb.gov.tr/Birimler/ASYAR/asyrg.htm adresinden ulaşılabilir. 5. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Kararları.- “Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi kararları (decisions of the High Military Administrative Court)”, Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Dergisinde yayınlanmaktadır. Bu dergi, AYĐMD şeklinde kısaltılmaktadır. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinin kararlarına internet üzerinden http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_kararlar.asp adresinden ulaşılabilir. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Đkinci Dairesi, 28 Mart 2001 Tarih ve E.2000/ 583, K.2001/253, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Dergisi, Sayı 16, s.260-266. 6. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları.- “Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları (decisions of the Court of Conflicts, Court of Jurisdictional Conflicts)”nın yayınlandığı bir dergi yoktur. Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları Resmî Gazetede yayınlanmaktadır. Dolayısıyla bu kararları Resmî Gazetede aramak gerekir. Uyuşmazlık Mahkemesinin bir internet sitesi yoktur. Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Uyuşmazlık Mahkemesi, 3 Mayıs 1999 Tarih ve E.1999/1, K.1999/11 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 8 Haziran 1999, Sayı 23719, s.25. III. BĐLĐMSEL ESERLER Hukukun üçüncü bilgi kaynağı, hukuk alanında yazılmış bilimsel eserlerdir. “Bilimsel eserler (doctrine, books of authority)”, genel eserler, monografiler ve makaleler olarak üç grup altında toplanabilir. Genel eserler belirli bir hukuk dalının bütünü BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I 13 hakkında bilgi verirler. Örneğin bir “borçlar hukuku kitabı” bir genel eserdir. Monografiler belirli tek bir konuyu derinlemesine inceleyen kitaplardır. Örneğin kira sözleşmesi üzerine yazılmış bir kitap bir monografidir. A. HUKUK DERGĐLERĐ “Makaleler (articles)” dergilerde yayınlanan kısa inceleme yazılarıdır. Türkiye’de yayınlanan başlıca “hukuk dergileri (law journals)” şunlardır: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜHFD) Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (AÜSBFD) Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (ĐÜHFM) Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (SÜHFD) Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜEHFD) Đdare Hukuku ve Đlimleri Dergisi (ĐHĐD) Adalet Dergisi (AD) Türkiye Barolar Birliği Dergisi (TBBD) Ankara Barosu Dergisi (ABD) Đstanbul Barosu Dergisi (ĐBD) Đzmir Barosu Dergisi (ĐBD) Âmme Đdaresi Dergisi (AĐD) Kazancı Hukuk Dergisi Terazi: Aylık Hukuk Dergisi Yasa Hukuk Dergisi Legal Hukuk Dergisi B. BAŞLICA GENEL ESERLER Biz aşağıda hukukun çeşitli alanlarında yazılmış ve piyasada bulunan kitaplardan oluşan bir genel eserler listesini sunuyoruz. Hukukun çeşitli dalları hakkında bilgi edinmek isteyen öğrenciler şu kitaplara başvurabilirler: 1. Hukuka Giriş, Hukuk Başlangıcı, Hukukun Temel Kavramları, vs. ADAL (Erhan), Hukukun Temel Đlkeleri El Kitabı, Đstanbul, Legal, 10.B.,2009. AKI (Erol), Hukukun Temel Kavramları, Đzmir, Barış Yay., Fakülteler Kitabevi, 2007. AKINTÜRK (Turgut), Temel Hukuk, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayınları, 2002. AKYILMAZ (Bahtiyar), M. Fatih Uşan , Şahin Akıncı, Vahit Doğan , Süleyman Yalman, Hukuka Giriş, Konya, Sayram Yayınları, 2005. ANAYURT (Ömer), Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 10. Baskı, 2010. ANSAY (Sabri Şakir), Hukuk Bilimine Giriş, Ankara, Güzel Đstanbul Matbaası, Yedinci Baskı, 1958. ANSAY (Tuğrul) ve Don Wallace, Introduction to Turkish Law, The Hague, Kluwer ve Ankara, Turhan, 6. B., 2009. ARAL (Vecdi), Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Đstanbul, ĐÜHF, 1975. ARSAL (Sadri Maksudi), Hukukun Umumi Esasları, Ankara, Ankara Hukuk Fakültesi Neşriyatı, 1937. ASLAN (Yılmaz), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2007. ATAR (Yavuz) et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza, 1997 . ATAY (Cevdet), Hukuka Giriş, Bursa, Marmara Kitabevi Yayınları, 1997. AYAN (Mehmet) ve ARSLAN (Đbrahim), Temel Hukuk Bilgisi, Konya, Mimoza, 2000. AYBAY (Aydın) ve AYBAY (Rona), Hukuka Giriş, Đstanbul, Bilgi Ü. Y, 2009. 14 HUKUKA GĐRĐŞ AYDIN (Nurullah), Hukuka Giriş-Temel Kavramlar, Ankara, Turhan, 2007. BATTAL (Ahmet), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Gazi Kit., 2007. BĐLGE (Necip), Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Ankara, Turhan Kitabevi, 21. Baskı, 2007. BOZKURT (Enver), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Asil Y. 2006. CAN (Halil) ve GÜNER (Semih), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Siyasal Kitabevi Yayınları, 2000. ÇAĞIL (Orhan Münir), Hukuk Başlangıcı Dersleri, Đstanbul, ĐÜHF Yay., 1963. ÇAKICI GERÇEK (Leyla), Genel Hukuk Bilgisi (Hukuka Giriş), Đstanbul, Beta, 2006. DĐNÇKOL (Abdullah), Temel Hukuk Bilgisi, Đstanbul, Der, 2007. ESENER (Turhan), Hukuk Başlangıcı Dersleri, Đstanbul, Alkım, 1998. FENDOĞLU (Hasan Tahsin), Hukuk Bilimine Giriş, Đstanbul, Filiz, 1997. GÖĞER (Erdoğan), Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, 2 Cilt. GÖRGÜN (Şanal), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Yetkin, 5.b.,1996. GÖZLER (Kemal), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 8.B.,2011. GÖZLER (Kemal), Genel Hukukun Temel kavramları, Bursa, Ekin, 8. B. 2011. GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, 26.Baskı, 2007. GÜRĐZ (Adnan), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, 11.B., 2009. GÜVEN (Kudret), General Principles of Turkish Law, Ankara, Bilge, 2007 HĐRŞ (Ernest E.), Pratik Hukukta Metod, Ankara, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, 2005. IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Başlangıcı, Đstanbul, Filiz, 2010. KALABALIK (Halil), Temel Hukuk Bilgisi, Đstanbul, Değişim, 2003. KARAYALÇIN (Yaşar) ve YONGALIK (Aynur), Hukukta Öğretim-KaynaklarMetod Problem Çözme, Ankara, Bankacılık ve Ticaret Araştırma Enstitüsü Yayını, 4. B. 2008. KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk, 1981. KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş, Ankara, Yetkin, 2005. KOCAMAN (Arif), Temel Hukuk Bilgisi, Ankara, Tesmer Yayınları, 2007. ÖNEN (Mesut), Hukukun Temel Kavramları, Đstanbul, Arıkan, 2006. ÖZEL (Çağlar) ve Erol Cansel, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Seçkin Y.,2006 PULAŞLI (Hasan), Temel Hukuk, Adana, Karahan, 5. Baskı, 2005. ŞAFAK (Ali), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Alkım Yayınları, 3. Baskı, 1994. ŞENYÜZ (Doğan) ve TAŞ (Metin), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kit., 2006. ŞENYÜZ (Doğan), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi, 2007. UMAR (Bilge), Hukuk Başlangıcı, Đzmir, DEÜ Hukuk Fakültesi Yay.,1997. ÜZÜLMEZ (Đlhan) ve Đsmail Kayar, Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Detay Y., 2007 YÖRÜK (A. Kemal), Hukuk Başlangıcı, Đstanbul, 1956. 2. Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi CAN (Cahit), Hukuk Sosyolojisinin Antropolojik Temelleri ve Genel Gelişim Çizgisi, Ankara, Seçkin Y., 2003. GÜRĐZ (Adnan), Hukuk Felsefesi, Ankara, Siyasal Kitabevi, 8. Baskı, 2009. GÜRKAN (Ülker), Hukuk Sosyolojisine Giriş, Ankara, Siyasal Kit., 2005. HĐRŞ (Ernest), Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara, BTHAE Yayınları, 2001. IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Felsefesi, Đstanbul, Filiz, 2004. IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Sosyolojisi, Đstanbul, Filiz, 2008. ĐZVEREN (Adil), Hukuk Felsefesi, Đzmir, DEÜ Yayınları, 1995. 3. Hukuk Tarihi AYDIN (M. Akif), Türk Hukuk Tarihi, Đstanbul, Hars Yay., 5. Baskı, 2005. CĐN (Halil) ve AKYILMAZ (Gül), Türk Hukuk Tarihi, Konya, Sayram, 2003. UMUR (Ziya), Türk Hukuk Tarihi Dersleri I, Đstanbul, Beta, 2000. ÜÇOK (Coşkun) ve MUMCU (Ahmet), BOZKURT (Gülnihal), Türk Hukuk Tarihi, Ankara, Turhan K., 12. Baskı, 2007. 4. Roma Hukuku ÇELEBĐCAN-KARADENĐZ (Özcan), Roma Hukuku, Ankara, 14. B. Yetkin, 2010. BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I 15 GÖZLER (Kemal), Đdare Hukuku, Bursa, UMUR (Ziya), Roma Hukuku Ders Notları, Ekin, 2009, 2 Cilt; Đdare Hukukuna Đstanbul, Beta, 2000. Dersleri, Bursa, Ekin, 12.B, 2011; Đdare TAHĐROĞLU (Bülent) ve Belgin Erdoğmuş, Hukukuna Giriş, Bursa, Ekin,14.B, 2011. Roma Hukuku Dersleri, Đstanbul, Der Y., GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Yönetim Hukuku, 5. B., 2010. Ankara, Turhan Kitabevi, 28. B., 2009. VĐLLEY (Michel), Roma Hukukunun GüncelGÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Yönetsel Yargı, liği, Đstanbul, Der, 2003. Ankara, Turhan, 30. Baskı, 2010. 5. Uluslararası Hukuk BOZKURT (Enver), M. Akif Kütükçü ve Ya- GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref) ve Turgut Tan, Đdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, sin Poyraz, Devletler Hukuku, Ankara, 2. Baskı, 2006, (Cilt II: Genel Esaslar). Asil Yayın, 5. Baskı, 2009. ÇELĐK (Edip F), Milletlerarası Hukuk, Đstan- GÜNDAY (Metin), Đdare Hukuku, Ankara, Đmaj Yayıncılık, 9. Baskı, 2005. bul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk FakülteONAR (Sıddık Sami) , Đdare Hukukunun si Yayınları, 1975. Umumî Esasları, Đstanbul, Hak Kitabevi, DOĞAN (Đlyas), Devletler Hukuku, Ankara, 1966, 3 Cilt. Seçkin, 2008. ÖZAY (Đl Han), Günışığında Yönetim, ĐstanGÜNDÜZ (Aslan), Milletlerarası Hukuk: bul, Filiz Kitabevi, 2004. Temel Belgeler, Örnek kararlar, Đstanbul, YAYLA (Yıldızhan), Đdare Hukuku, Đstanbul, Beta, 5. Baskı, 2005. Beta, 2009. PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk KALABALIK (Halil), Đdare Hukuku DersleDersleri, Ankara, Turhan Kitabevi, I. Kiri, Đstanbul, Değişim Yay., 2004. tap, 10.B., 2005; Đkinci Kitap, 8.B., 2005; III. Kitap, 4.B. 2005; 4.Kitap, 2. B. 2006. ATAY (Ethem), Đdare Hukuku, Ankara, Turhan, 2. Baskı, 2009. PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk Ankara, Turhan, 9. Baskı, 2010. SUR (Melda), Uluslararası Hukukun Esasları, Đstanbul, Beta, 4. Baskı, 2010. TOLUNER (Sevin), Milletlerarası Hukuk Dersleri, Đstanbul, Beta, 4.B.,1996. 8. Vergi Hukuku BĐLĐCĐ (Nurettin), Vergi Hukuku, Ankara, Seçkin, 26. Baskı, 2011. KARAKOÇ (Yusuf), Genel Vergi Hukuku, Ankara, Yetkin, 5. B., , 2011. KIRBAŞ (Sadık), Vergi Hukuku: Temel Kav6. Anayasa Hukuku ramlar Đlkeler ve Kurumlar, Ankara, SiERDOĞAN (Mustafa), Anayasa Hukukuna yasal Kitabevi, 2004. Giriş, Ankara, Orion., 6. B., 2011. KIZILOT (Şükrü), Doğan Şenyüz, Metin Taş GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukuna Giriş, ve Recai Dönmez, Vergi Hukuku, AnkaBursa, Ekin Kit.,18.B., 2011. ra, Yaklaşım, 2007. GÖZLER (Kemal), Türk Anayasa Hukuku ÖNCEL (Mualla), KUMRULU (Ahmet) ve Dersleri, Bursa, Ekin, 11. B., 2011. ÇAĞAN (Nami), Vergi Hukuku, Ankara, ÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, 14. Baskı, 2008. Ankara, Yetkin, 12. Baskı, 2011. SABUNCU (Yavuz), Anayasaya Giriş, Anka- ÖNCEL (Mualla) ve ÇAĞAN (Nami), Bankacılar Đçin Malî Hukuk Bilgisi, Ankara, ra, Đmaj, 12. Baskı, 2006. BTHAE Yayınları, 9. Baskı, 2000. TANÖR (Bülent) ve Necmi Yüzbaşıoğlu, MUTLUER (M. Kamil), Vergi Genel Huku1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa ku, Đstanbul, Đ. Bilgi Ü., 2008. Hukuku, Đstanbul, Beta, 10. Baskı, 2011. TEZĐÇ (Erdoğan), Anayasa Hukuku, Đstanbul, 9. Ceza Hukuku Beta, 13. Baskı, 2009. ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve YENĐDÜNYA (A. Caner), Ceza Huku7. Đdare Hukuku ku: Genel Hükümler I, Ankara, Turhan DURAN (Lûtfi) , Đdare Hukuku Ders Notları, Kitabevi, 2. Baskı, 2009. Đstanbul, ĐÜHF Yayınları, 1982. ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve GĐRĐTLĐ (Đsmet), Pertev Bilgen ve Tayfun YENĐDÜNYA (A. Caner), Ceza Hukuku: Akgüner ve Kahraman Berk, Đdare HuÖzel Hükümler, Ankara, Turhan, 10. Baskı, kuku, Đstanbul, Der Yay., 4. Baskı, 2011. 2010. 16 HUKUKA GĐRĐŞ CENTEL (Nur), ZAFER (Hamide) ve ÇAKMUT (Özlem), Türk Ceza Hukukuna Giriş, Đstanbul, Beta, 6. Baskı, 2010. DÖNMEZER (Sulhi) ve ERMAN (Sahir), Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Đstanbul, Beta Yayınları, 1997, 1999, 3 Cilt. ĐÇEL (Kayıhan) ve ÜNVER (Yener) Uygulamalı Ceza Hukuku, Đstanbul, Beta, 2. Baskı, 2006. ÖZGENÇ (Đzzet), Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, Seçkin, 5. B. 2010. TEZCAN (Durmuş), ERDEM (Mustafa Ruhan) ÖNOK (R. Murat), Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 7. Baskı, 2010. TOROSLU (Nevzat) Ceza Hukuku: Genel Kısım, Ankara, Savaş, 15. B. 2010. TOROSLU (Nevzat), Ceza Hukuku: Özel Kısım, Ankara, Savaş, 10. B. 2010. b) Kişiler Hukuku ARPACI (Abdülkadir), Kişiler Hukuku, Đstanbul, Beta, 2000. AKĐPEK (Jale) ve AKINTÜRK (Turgut), KAHRAMAN (Derya Ateş) Türk Medenî Hukuku: Başlangıç hükümleri, Gerçek Kişiler, Đstanbul, Beta, 6. Baskı, 2009. AYAN (Mehmet), Kişiler Hukuku, Konya, Mimoza Yayınları, 2007. DURAL (Mustafa), ÖĞÜZ (Tufan) ve GÜMÜŞ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt II: Kişiler Hukuku, Đstanbul, Filiz, 2004. HATEMĐ (Hüseyin), Gerçek Kişiler Hukuku, Đstanbul, Vedat Kitapçılık, 2005. ĞUZMAN (Kemal), Özer Seliçi ve Saibe Oktay, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), Đstanbul, Filiz, 10. Baskı, 2010. c) Aile Hukuku AKINTÜRK (Turgut) ve Derya Ateş Kahra10. Ceza Muhakemesi Hukuku man, Türk Medenî Hukuku, 2. Cilt: Aile CENTEL (Nur) ve ZAFER (Hamide), Ceza Hukuku, Đstanbul, Beta, 13. Baskı, 2011. Muhakemesi Hukuku, Đstanbul, Beta, 7. DURAL (Mustafa), ÖĞÜZ (Tufan) ve Baskı, 2010. GÜMÜŞ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt KUNTER (Nurullah), YENĐSEY (Feridun) ve III: Aile Hukuku, Đstanbul, Filiz, 2005. NUHOĞLU (Ayşe), Muhakeme Hukuku ÖZTAN (Bilge), Aile Hukuku, Ankara, TurDalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, han, 5. Baskı, 2004. Đstanbul, Arıkan BYD, 18. Baskı, 2010. ÖZBEK (Veli Özer) et al., Uygulamalı Ceza d) Miras Hukuku AYAN (Mehmet), Miras Hukuku, Konya, Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Mimoza Yayıncılık, 4. Baskı, 2007. Yayıncılık, 2. Baskı, 2011. TOROSLU (Nevzat) ve Metin Feyzioğlu, Ce- AYBAY (Aydın), Miras Hukuku, Đstanbul, Maltepe Ühiv. Yay., 2003. za Muhakemesi Hukuku, Ankara, Savaş DURAL (Mustafa), ÖZ (Turgut), Türk Özel Yayınları, 7.B., 2009. Hukuku, Cilt IV: Miras Hukuku, ĐstanYURTCAN (Erdener), Ceza Yargılaması Hubul, Filiz, 2005. kuku, Đstanbul, Beta, 2007 ĐMRE (Zahit) ve ERMAN (Hasan), Miras 11. Medenî Hukuk Hukuku, Đstanbul, Der Yay., 2003. a) Genel, Başlangıç Hükümleri KILIÇOĞLU (Ahmet), Miras Hukuku, AnkaAKINTÜRK (Turgut) ve Derya Ateş Kahrara, Turhan, 3. Baskı, 2009. man, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış ÖZTAN (Bilge), Miras Hukuku, Ankara, Medeni Hukuk, Đstanbul, Beta Yayınları, Turhan, 4. baskı, 2010. 16. Baskı, 2011. SEROZAN (Rona) ve ENGĐN (Baki Đlkay), AYAN (Mehmet), Medeni Hukuka Giriş, Miras Hukuku, Ankara, Seçkin, 2004. Konya, Mimoza Yayınları, 2009. e) Eşya Hukuku KILIÇOĞLU (Ahmet), Medenî Hukuk, AnkaAYAN (Mehmet), Eşya Hukuku, Konya, Mira, Turhan, 2004. moza, 5. Baskı, 2010. OĞUZMAN (M. Kemal) ve BARLAS AYBAY (Aydın) ve HATEMĐ (Hüseyin), (Nami), Medeni Hukuk, Đstanbul, Eşya Hukuku Dersleri, Đstanbul, Vedat, Vedat Kitapçılık, 16. Baskı, 2010. 2. Baskı, 2010. ÖZTAN (Bilge), Medenî Hukukun Temel ERTAŞ (Şeref), Eşya Hukuku, Ankara, SeçKavramları, Ankara, Turhan, 34.B. 2011. kin, 8. Baskı, 2008. SEROZAN (Rona), Medenî Hukuk: Genel Bölüm, Đstanbul, Vedat, 2. Baskı, 2008. BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I OĞUZMAN (M. Kemal), SELĐÇĐ (Özer) ve OKTAY ÖZDEMĐR (Saibe), Eşya Hukuku, Đstanbul, Filiz Kit., 10. B., 2004. 17 c) Şirketler Hukuku ANSAY (Tuğrul) ve Aynur Yongalık, Bankacılar Đçin Şirketler Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE Yayınları, 21.B. Baskı, 2009. 12. Borçlar Hukuku, POROY (Reha), TEKĐNALP (Ünal) ve AKINTÜRK (Turgut) ve Derya Ateş kahraÇAMOĞLU (Ersin), Ortaklıklar ve Kooman, Borçlar Hukuku, Đstanbul, Beta Yaperatif Hukuku, Đstanbul, Vedat, 12. yınları, 17. Baskı, 2011. Baskı, 2010. ARAL (Fahrettin), Borçlar Hukuku: Özel Borç Đlişkileri, Ankara, Yetkin, 8. 2010. d) Kıymetli Evrak Hukuku BOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Kıymetli EvAYAN (Mehmet), Borçlar Hukuku (Genel rak Hukuku, Ankara, BTHAE, 2. Baskı, Hükümler), Konya, Mimoza, 6. 2010. 2010. EREN (Fikret), Borçlar Hukuku, Beta YayınPOROY (Reha) ve TEKĐNALP (Ünal), Kıyları, 12. Baskı, 2010. metli Evrak Hukuku Esasları, Đstanbul, ĐNAN (Ali Naim), Bankacılar Đçin Borçlar Arıkan Basım, 20. Baskı, 2010. Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE, 2001. e) Deniz Ticareti Hukuku KAPLAN (Đbrahim), Borçlar Hukuku DersleCAN (Mertol), Deniz Ticareti Hukuku, Ankari, Ankara, Đmaj, 3. Baskı, 2001. ra, Đmaj, 2003. NOMER (Haluk), Borçlar Hukuku: Genel ÇAĞA (Tahir) ve KENDER (Rayegan), DeHükümler, Đstanbul, Beta,3.B.2004. niz Ticareti Hukuku I: Giriş, Gemi, DoOĞUZMAN (M. Kemal) ve ÖZ (Turgut), natan ve Kaptan, Đstanbul, Oniki Levha, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, Đstan16. Baskı, 2010; c.II: Navlun, 10. Baskı, bul, Vedat Kitapçılık, 7. Baskı, 2010. 2010. ÖNEN (Turgut), Borçlar Hukuku: Genel HüTEKĐL (Fehiman), Deniz Hukuku, Đstanbul, kümler, Ankara, Yargı Kit., 1999. 2001. REĐSOĞLU (Safa), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, Đstanbul, Beta, , 2006. f) Sigorta Hukuku YAVUZ (Cevdet), Borçlar Hukuku Dersleri: BOZER (Ali), Sigorta Hukuku, Ankara, Özel Hükümler, Đstanbul, Beta, 2008. BTHAE Yayınları, 2. Baskı, 2009. ZEVKLĐLER (Aydın) ve Ayşe Havutçu, CAN (Mertol), Türk Özel Sigorta Hukuku, Borçlar Hukuku: Özel Borç Đlişkileri, Ankara, Đmaj, 2009. Ankara, Seçkin, 2007. 14. Medenî Usul Hukuku 13. Ticaret Hukuku ALANGOYA (Yavuz), YILDIRIM (Kamil) a) Genel Olarak ve DEREN (Nevhis), Medeni Usul HuBOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Bankacılar kuku Esasları, Đstanbul, Beta, 7. Baskı, Đçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara, 2009. BTHAE Yayınları, 18. Baskı, 2010. KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve ĐMREGÜN (Oğuz), Kara Ticaret Hukuku YILMAZ (Ejder), Medenî Usul Hukuku, Dersleri (Genel Hükümler – Ortaklıklar Ankara, Yetkin Yayınları, 20. B., 2010. – Kıymetli Evrak), Đstanbul, 10. B., 2002. PEKCANITEZ (Hakan), Muhammet Özekes ĐMREGÜN (Oğuz), OMAĞ (Merih Kemal) ve Oğuz Atalay, Medenî Usul Hukuku, ve TEKĐL (Fahiman), Ticaret Hukuku, Ankara, Yetkin, 11. Baskı, 2011. Eskişehir, Anadolu Üniversitesi AÖF 15. Đcra ve Đflas Hukuku Yayınları, 1990. KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve b) Ticarî Đşletme Hukuku YILMAZ (Ejder), Đcra ve Đflas Hukuku, ARKAN (Sabih), Ticarî Đşletme Hukuku, AnAnkara, Yetkin, 24 Baskı, 2010. kara, BTHAE, 8. Baskı, 2006. KURU (Baki) ve KONURALP (Haluk), BanPOROY (Reha) ve YASAMAN (Hamdi), Tikacılar Đçin Đcra ve Đflas Hukuku Bilgisi, cari Đşletme Hukuku, Đstanbul, Vedat KiAnkara, BTHAE Yayınları, 2008. tapçılık, 10. Baskı, 2004. 18 HUKUKA GĐRĐŞ 16. Devletler Özel Hukuku AYBAY (Rona) ve DARDAĞAN (Esra), Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması (Kanunlar Đhtilafı), Đstanbul, Bilgi Üniv. Yay., 2. B., 2008. AYBAY (Rona), Vatandaşlık Hukuku, Đstanbul, Bilgi Üniv. Yay., 2008. ÇELĐKEL (Aysel), Milletlerarası Özel Hukuk, Đstanbul, Beta, 7. Baskı, 2004. ÇELĐKEL (Aysel) ve ÖZTEKĐN GELGEL (Günseli), Yabancılar Hukuku, Đstanbul, Beta, 16. Baskı, 2010. NOMER (Ergin) ve ŞANLI (Cemal), Devletler Hususi Hukuku, Đstanbul, Beta, 18. baskı, 2010. NOMER (Ergin), Vatandaşlık Hukuku, Đstanbul, Filiz, 14. Baskı, 2003. TEKĐNALP (Gülören), Milletlerarası Özel Hukuku, Đstanbul, Arıkan, 2006. TEKĐNALP (Gülören), Türk Yabancılar Hukuku, Đstanbul, Beta, 8. B.2003. TUNCAY (A. Can) ve Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Đstanbul, Legal Yayıncılık, 2008. GÜZEL (Ali), Ali Rıza Okur ve Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, Đstanbul, Beta, 11. Baskı, 2008. 18. Avrupa Birliği Hukuku BOZKURT (Enver), ÖZCAN (Mehmet) ve KÖKTAŞ (Arif), Avrupa Birliği Hukuku, Ankara, Asil, 5. Baskı, 2011. GÜNUĞUR (Haluk), Avrupa Topluluğu Hukuku, Ankara, Gazi Kitabevi Yay., 2002. TEKĐNALP (Gülören) ve TEKĐNALP (Ünal), Avrupa Birliği Hukuku, Đstanbul, Đkinci Baskı, 2000. 19. Avrupa Đnsan Hakları Hukuku ANAYURT (Ömer), Avrupa Đnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru, Ankara, Seçkin Yayınları, 2004. DÖNER (Ayhan), Đnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Siste17. Đş ve Sosyal Güvenlik Hukuku mi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003. ÇELĐK (Nuri), Đş Hukuku Dersleri, Đstanbul, GÖÇER (Mahmut), Uluslararası Hukuk ve Beta, 23. Baskı, 2010. Đnsan Haklarının Uluslararası Korunması, TUNÇOMAĞ (Kenan) ve Tankut Centel, Đş Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002. Hukukunun Esasları, Đstanbul, Beta BaGÖLCÜKLÜ (Feyyaz) ve GÖZÜBÜYÜK sım Yayın, 2008. (A. Şeref), Avrupa Đnsan Hakları SözEYRENCĐ (Öner), Savaş Taşkent ve Devrim leşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan Ulucan, Bireysel Đş Hukuku, Đstanbul, Kitabevi, 7. Baskı, 2007. Legal Yayıncılık, 4. Baskı, 2010. TEZCAN (Durmuş), ERDEM (Mustafa RuTUNCAY (A. Can), Toplu Đş Hukuku: Sendihan) ve SANCAKDAR (Oğuz), Avrupa kalar, Toplu Đş Sözleşmeleri, Toplu Đş Đnsan Hakları Sözleşmesi Işığında TürkiUyuşmazlıkları, Đstanbul, Beta, 2010. ye’nin Đnsan Hakları Sorunu, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, 2004. Kaynak Arama.- Hukuk alanında okumak istediğiniz kitap piyasada varsa, yapılması gereken en iyi şey, onu satın almaktır. Ancak kitabı satın almak istemezseniz, onu bir kütüphaneden ödünç alarak da okuyabilirsiniz. Keza baskısı tükenmiş kitaplar için kütüphanelere başvurmak kaçınılmazdır. Ülkemizde en büyük hukuk kütüphaneleri Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi ve Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesidir. Bu kütüphanelerde ve başka kütüphanelerde aradığınız kitabın bulunup bulunmadığını öğrenmek için önce “kaynak araması (sources search, book search)” yapmak gerekmektedir. Kaynak ta- BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I 19 raması yapmanın çeşitli usûlleri vardır. Đlk usûl kütüphaneye giderek çekmecelerden (kataloglardan) kaynak taraması yapmaktır. Đkinci usûl bilgisayarla kaynak taraması yapmaktır. Bu usûlde kaynak taramayı yapmak için çoğunlukla kütüphaneye de gitmeye gerek yoktur. Aşağıdaki kütüphanelerde internet aracılığıyla kaynak taraması yapılabilir: Millî Kütüphane: http://www.mkutup.gov.tr. Türkiye Büyük Millet Meclisi Kütüphanesi: http://www.tbmm.gov.tr Danıştay Başkanlığı Kütüphanesi: http://www.danistay.gov.tr Ankara Üniv. Hukuk ve SBF Kütüphaneleri: http://elibs.ankara. edu.tr Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: http://www.istanbul.edu.tr /hukuk/kitap_arama.htm Gazi Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.gazi.edu.tr Koç Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://www1.ku.edu.tr/ main/library/ Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.bilkent.edu.tr Anadolu Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.anadolu.edu.tr Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.uludag.edu.tr Piyasada bulunan kitaplar bakımından www.seckin.com.tr, www. turhankitabevi.com.tr veya www.hukukmarket.com adreslerinden kaynak taraması yapılabilmekte ve bulunursa sipariş edilebilmektedir. Đngilizce kitaplar konusunda tarama ve sipariş işleri www.amazon.com; Fransızca kitaplar konusunda www.amazon.fr adreslerinden yapılabilir. Đnternet üzerinde bilinen arama motorlarıyla da kaynak taraması yapılabilir. HUKUKL A İ L GİLİ B AZ I İ NTE RNE T Sİ TE LE Rİ: Anayasa Mahkemesi: www.anayasa.gov.tr Yargıtay: www.yargitay.gov.tr Danıştay: www.danistay.gov.tr Askerî Yüksek İdare Mahkemesi: www.msb.gov.tr/prgs/ayim/ Adalet Bakanlığı: www.adalet.gov.tr Türkiye Barolar Birliği: www. barobirlik.org.tr TBMM: http://www.tbmm.gov.tr Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: http://wwww.echr.coe.int Türk Anayasa Hukuku Sitesi: http:// www.anayasa.gen.tr Türk İdare Hukuku Sitesi: http://www.idare.gen.tr Kazancı Yayınları: http://www. kazanci.com.tr Lebib Yalkın Yayınları: http://www.mev bank.com Seçkin Yayınevi: http://www.seckin.com.tr Bölüm 7 HUKUKUN KAYNAKLARI Bibliyografya.- Du Pasquier, op. cit., s.48-80; Gridel, op. cit., s.176-295; Roubier, op. cit., s.8-22; Bekaert, op. cit., s.167-309; Julien Bonnecase, Introduction à l’étude de droit, Paris, Sirey, 1926, s.42-69; Özsunay, op. cit., s.168-176; Bilge, op. cit., s.40107; Çağıl, op. cit., s.96-103; Aral, op. cit., s.92-112; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.59-72; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.49-55; 64-75; Atar et alii, op. cit., s.2750; Selahattin Keyman, Hukuka Giriş, Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları, 1997, s.48-79; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Görgün, op. cit., s.42-50; Fendoğlu, op. cit., s.63-86; Umar, op. cit., s.73-94; Göğer, op. cit., s.69-90; Edis, op. cit., s.59-105; Ataay, op. cit., s.81-110; Şafak, op. cit., s.45-50. PLÂN: I. Hukukun Asıl Kaynakları A. Yazılı Kaynaklar 1. Anayasa 2. Kanun 3. Kanun Hükmünde Kararname 4. Uluslararası Andlaşma 5. Tüzük 6. Yönetmelik B. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku II. Yardımcı Kaynaklar A. Doktrin (Bilimsel Görüşler) B. Đçtihatlar (Yargı Kararları) Kaynak Kavramı1.- Kaynak bir şeyin ilk çıktığı yer demektir. Örneğin bir suyun toprağın üstüne ilk çıktığı yere bu anlamda kaynak denir. Bununla birlikte “hukukun kaynakları (fontes iuris, sources of law, sources du droit)” terimi başlıca, maddî ve şeklî olmak üzere iki anlamda kullanılır2. Hukukun maddî kaynakları (sources matérielles du droit) dendiği zaman, hukuk kurallarının kaynağı anlaşılır3. Bu anlamda hukukun kaynağı olarak, hukuk kurallarının oluşmasına neden olan her türlü toplumsal ve düşünsel verileri belirtmek gerekir4. Bu çerçevede hukukun maddî kaynakları, tarihsel, toplumsal, ahlaki, dini, ideolojik, ekonomik, kültürel, teknik her türlü kökenden oluşabilmektedir. Diğer bir ifadeyle, hukukun maddî kaynakları, hukuk kurallarının özünü veya varlık nedenini oluşturan, bu kuralları yaratan temel ögelerdir5. Aslında hukukun maddî kaynağı sorunu, hukukun dı1. Bilge, op. cit., s.40-41; Aral, op. cit., s.93-95; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.60; Atar et alii, op. cit., s.26-28; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Ataay, op. cit., s.81-82. 2. Akipek, op. cit., c.I, s.62. 4. Pazarcı, op. cit., c.I, s.91. 3. Ibid. 5. Ibid., s.92. 3. Ibid. 5. Ibid., s.92. 142 HUKUKA G ĐRĐŞ şında kalır. Daha ziyade hukuk felsefesinin veya sosyolojisinin inceleme alanına girer. Biz, hukukun maddî kaynağına ilişkin sorunları izleyen bölümde “hukukun temeli hakkında düşünceler” başlığı altında kısmen göreceğiz. Hukukun şeklî kaynakları (sources formelles du droit) teriminden hukuk kurallarının ortaya çıkış şeklî anlaşılır. Yani bu kurallar ortaya çıkarken hangi kılığa bürünür? Bunların dış görünüş şeklî nedir6? Hukuk kurallarının ortaya çıkarken büründükleri bu şekillerin bütünü pozitif hukuku meydana getirir7. Biz burada sadece hukukun şeklî kaynaklarını inceleyeceğiz. Bazen uzun uzun “hukukun şeklî kaynakları” terimini kullanacağız. Bazen de sadece “hukukun kaynakları” terimini, hatta sadece “kaynaklar” terimini kullanacağız. Bu halde dahi bununla “hukukun şeklî kaynakları”nı kastediyoruz. Şeklî kaynaklar da kendi arasında asıl ve yardımcı olmak üzere ikiye ayrılır. Hukukun Asıl Kaynakları – Yardımcı Kaynakları Ayrımı.- Bu ayrım esas itibarıyla medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet asıl, “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar” ise kendilerinden “yararlanılan” kaynaklardır. Bilimsel ve yargısal içtihatların yardımcı kaynak olarak nitelendirilmesinin bir diğer nedeni de uluslararası hukukun kaynakları bakımından da benzer bir ayrımın yapılmasındandır. Milletlerarası Adalet Divanı Statüsünün 38’inci maddesi, yargısal kararları ve doktrini “yardımcı vasıta” olarak nitelendirmiştir. Asıl (esas) kaynak - yardımcı kaynak ayrımı sadece göstermelik bir ayrım değildir. Aslında yardımcı kaynaklar bizatihi geçerli hukuk kuralı değildir. Bireyleri bağlamaz. Hakim de doktrinin görüşlerini ve yargısal içtihatları uygulamak ile yükümlü değildir. Bunlar geçerli hukuk kuralı, yani asli kaynak varsa, bu kuralların tespitinde ve yorumlanmasında kendilerinden, Medenî Kanunun deyimiyle, “istifade” edilebilir. Eğer bir alanda asli kaynak yoksa, hukuk boşluğu vardır, hukuk boşluğu doldurma usullerine, hakimin hukuk yaratma usulüne göre doldurulur. Đlhan Akipek’in isabetle belirttiği gibi, aslında “yardımcı şeklî kaynak” diye bir şey yoktur, sadece (esas) şeklî kaynakların tespitinde yardımcı vasıtalar vardır8. Biz burada, yerleşik bir ayrım olduğu için “asıl kaynaklar – yardımcı kaynaklar” ayrımına sadık kaldık. Önce asıl ve yardımcı kaynakları şema hâlinde görelim: 6. Akipek, op. cit., c.I, s.62. 7. Çelik, op. cit., s.85. 8. Akipek, op. cit., c.I, s.65. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I Şema 7.1: 143 HUKUKUN KAYNAKL ARI Asıl Kaynaklar Yazılı Kaynaklar Yazısız Kaynak 1. Anayasa Örf ve Âdet 2. Kanun 3. KHK 4. Uluslararası Andlaşma 4. Tüzük 5. Yönetmelik Yardımcı Kaynaklar Doktrin (Bilimsel Görüşler) İçtihat (Yargı Kararları) Şimdi bu şema dahilinde bu kaynakları sırasıyla inceleyelim: I. HUKUKUN ASIL KAYNAKLARI Hukukun asıl (esas) kaynakları da kendi içinde, “yazılı kaynaklar” ve “yazısız kaynaklar” olmak üzere ikiye ayrılır. Yazılı kaynaklar, adı üstünde “yazılı”, yazısız kaynaklar ise “yazısız”dır. Yazılı kaynaklar anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve bireysel işlemlerden oluşur. Yazısız kaynak ise örf ve adettir. Đlkönce yazılı kaynakları görelim. A. YAZILI KAYNAKLAR Yazılı kaynaklar, devletin yetkili organları tarafından konulmuş olan bütün hukuk kurallarından oluşur. Đşte devletin yetkili organları tarafından konulmuş ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününü hukuk dilinde “pozitif hukuk (mevzuu hukuk, konulmuş hukuk, positive law, enacted law)” veya kısaca “mevzuat (legislation)” denir. Đşte bu pozitif hukuk, yani mevzu hukuk, kısacası mevzuat, anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, uluslararası antlaşmalar, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur. Normlar Hiyerarşisi.- Ancak bu anayasa, Anayasa kanun, tüzük, yönetmelik bir hukuk düzeninde Kanun yan yana veya rastlantısal bir şekilde bulunmazlar. Tüzük Bunlar arasında hiyerarşik bir sıralanma vardır. Üstünlük sırasıyla anayasa, kanun, tüzük, yönetYönetmelik melik şeklinde sıralanırlar. Bunu yandaki şekildeki gibi gösterebiliriz. (NOT: Kanun hükmünde kararnameler, temel hak ve hürriyetlere ilişkin olan uluslararası antlaşmalar haricindeki uluslararası antlaşmalar, normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı seviyede yer alırlar). Hukuk kurallarının bir hiyerarşi içinde yer almalarının anlamı şudur: Bir kanun geçerliliğini anayasadan alır ve anayasa aykırı olamaz. Keza bir tüzük geçerliliğini kanundan alır ve kanuna aykırı olamaz. Yönetmelik de geçerliliğini tüzükten veya kanundan alır ve onlara aykırı olamaz. Kısacası normlar hiyerarşisinin alt basmağında yer alan bir norm üst basamakta yer alan norma aykırı olamaz. 144 HUKUKA G ĐRĐŞ Hukuk normlarının bu şekilde sıralanması ilk defa Hans Kelsen tarafından sistematik bir şekilde açıklanmıştır. Bu nedenle buna “Kelsen'in normlar hiyerarşisi” veya “hukuk düzeni piramidi” ismi verilir. Hans Kelsen’e göre bir hukuk düzeni içinde bulunan bütün normların geçerliliğinin temeli kendisinin üstünde bulunan bir başka normdur. Tüzük geçerliliğini, kanundan, kanun ise anayasadan alır. Şimdi biz hiyerarşik bir şekilde sıralanan hukukun bu yazılı kaynaklarını tek tek görelim. 1. Anayasa 9 Tanım.- “Anayasa (constitution)” kısaca şu şekilde tanımlanabilir: TANIM: A n a y a s a , normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve kanunlardan farklı ve daha zor bir usûlle konulan ve değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünüdür. Anayasa kuralları içerik olarak çoğunlukla devletin temel organlarının (yani yasama, yürütme ve yargı organlarının) kuruluşunu ve işleyişini ve keza devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenler. Ancak anayasalarda devletin temel kuruluşuna veya temel hak ve hürriyetlere ilişkin olmayan başka hükümler de bulunabilir. Örneğin 1982 Türk Anayasasında yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarıyla (m.62), ormanlarla (m.169-170) ilgili hükümler vardır. Bu tür hükümler başka ülkelerin anayasalarında da bulunmaktadır. Örneğin 18 Nisan 1999 tarihli Đsviçre Anayasasında sulara (m.76), ormanlara (m.77), avcılığa (m.79), hayvanların korunmasına (m.80), trafik vergilerine (m86), gezi yollarına (patikalara) (m.88), alkol üretimi ve tüketimine (m.105), şans oyunlarına ve lotaryaya (m.106) ilişkin hükümler vardır10. Bu hükümler her ne kadar devletin temel kuruluşuyla alakalı olmasalar da, anayasa metninin içinde bulunduklarından birer anayasa kuralıdırlar. Dolayısıyla kendisine Anayasa denen, normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan ve kanunlardan daha zor değiştirilebilen bir metnin içinde bulunan bütün kurallar, neye ilişkin olursa olsunlar, birer anayasa kuralıdırlar. Buna karşılık, devletin temel kuruluşuyla ilgili olsalar, içerik bakımından ne kadar önemli olursa olsunlar, anayasa metninin içinde bulunmayan ve değiştirilmesi için kanunlardan daha zor bir usûl gerektirmeyen kurallar birer anayasa kuralı değildirler. Türkiye’de 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 yıllarında yeni anayasalar yapılmıştır. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasıdır. 9. “Anayasa”, “ana kanun” demek değildir. Anayasa kelimesi Đngilizce ve Fransızca karşılığı “constitution”dur. “Constitution” ise, “oluşum” “kuruluş” gibi anlamlara gelir. Eskiler bu kelimeyi “esas teşkilat, teşkilat-ı esasiye” diye doğru olarak çevirirlerdi. Anayasa kelimesi dilimize, 1925 teşkilatı Esasiye Kanununu yeni kelimelerle yayınlayan 10 Ocak 1945 tarih ve 4695 sayılı Kanun ile girdi. Anayasa terimi yanlıştır. Ancak yerleşik bir yanlış olduğu için kullanılmaktadır, biz de kullanmaya devam ediyoruz. 10. http://www.uni-wuerzburg.de/law/sz00000_.html (1.6.2001). BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 145 Yapılışları.- Anayasalar, “aslî kurucu iktidar (fr: pouvoir constituant originaire)” denen, devrim, hükümet darbesi, savaş gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkan ve sınırsız olan bir iktidar tarafından yapılır. Türkiye'de 1921 Anayasası Kurtuluş Savaşı döneminde, 1924 Anayasası ise bu Savaşın kazanılmasından sonra yeni bir devletin kurulmasıyla yapılmıştır. 1924 Anayasasının geçerliliğine 27 Mayıs Hükümet Darbesi ile son verilmiş yerine 1961 Anayasası yapılmıştır. 1961 Anayasasının kurduğu düzen de 12 Eylül Askeri Müdahalesiyle yıkılmış yerine 1982 Anayasası yapılmıştır. Bunların hepsi asli kurucu iktidara örnektir. Değiştirilişleri.- Anayasalar kendi belirledikleri usûllerle değiştirilirler. Anayasayı değiştiren organa “tali kurucu iktidar (pouvoir constitutiant dérivé)” ismi verilir. Tali kurucu iktidar sınırlı ve hukukî bir iktidardır. Anayasanın öngördüğü usûller içinde çalışır. 1982 Türk Anayasasına göre Anayasayı değiştirme yetkisi, esas itibarıyla Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Önce anayasa değiştirme sürecini bir şema hâlinde gösterelim. Daha sonrada sürecin açıklamasını yapalım: ŞEM A 7.2: Anayasa Değişikliği Usûlü Teklif ≥ 1/3 (184 MV) Görüşme (İki defa) Kabul (Gizli Oy) 3/5 ≤ Çoğunluk < 2/3 (330-366 Milletvekili) Çoğunluk ≥ 2/3 (367 veya Daha Fazla Milletvekili) Cumhurbaşkanı Halkoylaması Cumhurbaşkanı Geri Gönderme Onay Halkoylaması Aynen Kabul 3/5 Halkoylaması Aynen Kabul 2/3 Cumhurbaşkanı Geri Gönderme 3/5 Cumhurbaşkanı Halkoylaması Onay Cumhurbaşkanı Halkoylaması 2/3 Cumhurbaşkanı Halkoylaması Onay Anayasamızın 175’inci maddesine göre Anayasa değişikliği teklifinin TBMM üye tamsayısının en az üçte biri (yani 184 milletvekilinin) tarafından yazılı olarak verilmesi gerekir. Anayasa değişikliği teklifi TBMM’de iki defa görüşülür. Đki görüşme arasında en az iki tam gün bulunur. Anayasa değişikliği teklifinin kabulü için yapılan oylama “gizli oy (secret vote)” ile yapılır. Değişiklik teklifinin kabul edilebilmesi için teklifin TBMM üye tamsayısının en az beşte üçü (330 milletvekili) tarafından kabul edilmesi gerekir. Değişiklik teklifi TBMM üye tamsayısının beşte üçünden fazla ama üçte ikisinden az (yani 330 ilâ 366) oyla kabul edilmiş ise, Cumhurbaşkanı, bu değişikliği, onbeş gün içinde, ya halkoylaması sunar, ya da bir defa daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderir. TBMM kendisine geri gönderilen 146 HUKUKA G ĐRĐŞ değişiklik teklifini üye tamsayısının en az beşte üç veya üçte iki çoğunluğuyla kabul edebilir11. Anayasa değişikliği teklifi bu çoğunlukla kabul edilmiş ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği on beş gün içinde ya onaylamak, ya da halkoylamasına sunmak zorundadır. TBMM, anayasa değişikliği teklifini doğrudan doğruya en az üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla (yani 367 ve daha fazla milletvekilinin oyuyla) kabul etmiş ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği onaylayabilir; halkoylamasına sunabilir veya bir kez daha görüşülmesi için TBMM’ye geri gönderebilir. TBMM, kendisine geri gönderilen değişikliği aynen ve üye tamsayısının beşte üç veya üçte iki çoğunluğuyla kabul ettiği takdirde Cumhurbaşkanı on beş gün içinde değişikliği ya onaylamak, ya da halkoylaması sunmak zorundadır. 2. Kanunlar Tanımı.- “Kanun12 (lat: lex, fr: loi, ing: statute, law, act)”, kısaca şu şekilde tanımlanabilir: TANIM: K a n u n , yasama organı tarafından kanun adı altında yapılan ve normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında tüzüklerin üstünde yer alan çoğunlukla, genel soyut kurallar içeren hukukî metinlerdir. Kanunların Özellikleri.- Klasik hukuka giriş kitaplarında13, kanunların, yazılılık, genellik, süreklilik gibi bir takım özelliklerinden bahsedilir. 11. Anayasasının 175’nci maddesine Anayasa Mahkemesinin 5 Temmuz 2007 tarih ve E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararıyla verilen anlama göre bu sonuca ulaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararından önce, TBMM’nin aynı şeyi ancak üye tamsayısı beşte üç çoğunluğuyla yapabileceği kabul ediliyordu. 12. Kanun kelimesi, Yunanca “kural” anlamına gelen kanôn (κανων) kelimesinden gelmektedir (bkz, Şemseddin Sami, Kâmûs-ı Türkî, Dersaadet, Đkdam Matbaası, 1317, s.1041). Araplar da bundan almışlardır (kanun []قانون, çoğulu: kavanin [)]قوانين. Yunanca’dan gelen “kanon (κανον, κανόνας), kelimesi, bugün başta Fransızca ve Đngilizce olmak üzere birçok batı dilinde de mevcuttur. Örneğin Redhouse’a göre, canon, kilise kanunu, kanun, nizam, düzen, miyar, ölçüt, kriter demektir. Keza canonist, fıkıh bilgini, fakih demektir. Fransızca’da yine aynı şekilde canon kilise kanunları anlamına gelir. Örneğin kilise hukukuna droit canonique (kanonik hukuk) denir (Petit Robert). Kanun karşılığı bazen öz Türkçe “yasa” kelimesi de kullanılmaktadır. Eğer bu kelime “yasak” kelimesinden türemiş ise “kanun” kelimesini karşılayamaz. Çünkü bir kanun yasak koyabileceği gibi, bir şeyin yapılmasını da emredebilir, bir şeye izin veya yetki de verebilir. Diğer yandan, ilginçtir ki öz Türkçe olduğu düşünülen “yasa” kelimesi, Azerbaycan, Başkurt, Kazak, Kırgız, Özbek, Tatar, Türkmen ve Uygur Türkçelerinde yoktur. Kazak ve Kırgız Türkçesi hariç, yasa yerine “kanun” kelimesi kullanılmaktadır (Ahmet Bican Ercilasun et alii, Karşılaştırmalı Türk Lehçeleri Sözlüğü, Ankara, Kültür Bakanlığı Yayını, 1991, c.I, s.970. Biz, eski Yunan’dan gelen ve birçok medeniyette kabul görmüş “kanun” kelimesini anlamı şüpheli olan ve diğer Türk lehçelerinde de bulunmayan “yasa” kelimesine tercih ediyoruz. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 147 1. Yazılılık.- Şüphesiz burada yazılı şeklî kaynakları incelediğimize göre, kanunların yazılı olması doğaldır. Türk hukukunda da kanunlar Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanırlar. 2. Genellik.- Diğer yandan kanunların çoğu geneldir. Yani kanun sadece belli bir kişiyi değil, aynı durumda olan tüm kişileri ilgilendirir. Ancak, genellik kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Bir kanun, genel değil, belli bir kişiye ilişkin olsa da geçerli bir kanundur. Ülkemizde de genel olmayan, sadece bir veya iki kişi için çıkarılmış kanunlar vardır. Örnekler: 7 Temmuz 1948 tarih ve 5245 sayılı Đdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun, 5 Temmuz 1939 Tarih ve 3662 sayılı Ölü General Enver Çocuklarının Türk vatandaşlığına Kabul ve Türkiye’ye Gelmelerine Müsaade Edilmesine Dair Kanun, 5 Ocak 1961 tarih ve 215 sayılı Merhum Cemal Paşa Kızı Kamuran Cemal’e Vatani Hizmet Tertibinden Maaş Tahsisi Hakkında Kanun, 6 Nisan 1976 tarih ve 1980 sayılı Anka Ajansı Muhabirlerinden Şehit Adem Yavuz’un Annesine Vatani Hizmet Tertibinden Aylık Bağlanması Hakkında Kanun gibi. 3. Süreklilik.- Diğer yandan kitaplarda, kanunların sürekliliği diye bir ilkeden de bahsedilmektedir. Bu şu anlama gelir: Kanunlar, belli bir süre yürürlükte kalması amacıyla değil, her zaman uygulanmaları amacıyla çıkarılırlar. Diğer bir ifadeyle kanunlar, belirli bir süre için değil, belirsiz bir süre için yürürlüğe konulurlar14. Ancak, süreklilik de kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Uygulamada belli bir süre için çıkarılan pek çok kanun vardır. Örneğin Anayasamızın 91’inci maddesine göre kanun hükmünde çıkarma yetkisi bir kanunla verilir ve bu kanun sürelidir. Keza bütçe kanunları da mahiyetleri gereği sürelidir ve bir yıl için yapılır. Evlilik dışı doğan çocukların nesebinin düzeltilmesi için çıkarılan kanunlar sürelidir. “Af” kanunları da sürelidir. Daha süreli birçok kanuna rastlanabilir. Türkiye’de Kanunlar.- Türkiye'de Cumhuriyet döneminde 13000’den fazla kanun kabul edilmiştir. Cumhuriyet dönemi kanunları 23 Nisan 1920’den itibaren başlar. Kanunlar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. 27 Mayıs hükümet darbesine kadar 7480 kanun çıkarılmıştır. 27 Mayıs hükümet darbesi döneminde kanunlar tekrar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. Bu dönemde toplam 375 kanun çıkarılmıştır. Normal döneme geçildikten sonra 1 Kasım 1961’den itibaren kanunlar sil baştan 1’den itibaren numaralandırılmıştır. 12 Eylül hükümet darbesinden sonra yeniden numaralandırmaya gidilmemiştir. Hala 1 Kasım 1961’de başlayan numaralandırma devam etmektedir. Eylül 2008 tarihi itibarıyla en son kabul edilmiş kanun, 15 Temmuz 2008 tarihli Resmî Gazetede yayınlanmış olan 2 Temmuz 2008 tarih ve 5779 sayılı Đl Özel Đdarelerine Ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanundur. 13. Örneğin bkz. Bilge, op. cit., s.50-51; Akıntürk, 62; Yılmaz, op. cit., s.44-45. 14. Bilge, op. cit., s.52; Akıntürk, op. cit., s.62; Yılmaz, op. cit., s.45. 148 HUKUKA G ĐRĐŞ Osmanlı Döneminden Kalan Kanunlar.- Türkiye’de sayıları gün geçtikçe azalmış olsa da hâlâ yürürlükte olan Osmanlı döneminden kalan kanunlar da vardır. Örneğin hâlâ yürürlükte olan 10 Haziran 1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik Đmtiyazat Hakkında Kanun, 25 Haziran 1328 (1912) tarihli Cevamii Şerife Vesair Müessesatı Hayriyenin Tahtı veya Fevkinde veya Harim ve Müştemilatında Bulunan Mahallerin Đstimlaki Hakkında Kanunlar böyledir. Osmanlı döneminden kalan kanun-u muvakkatler 15 de vardır. Örneğin hala yürürlükte olan 1 Şubat 1329 (1913) tarihli Ameliyatı Đskaiye Đşletme Kanun-u Muvakkatı ve 30 Teşrinisani 1330 (1914) tarihli Ecnebi Anonim Ve Sermayesi Eshama Münkasim Şirketlerle Ecnebi Sigorta Şirketleri Hakkında Kanun-u Muvakkat böyledir. Bu arada 1999 yılına kadar yürürlükte kalmış 4 Şubat 1329 (1913) tarihli Memurin Muhakematı Kanunu Muvakkatini ve 1987 yılında adı değiştirilerek 2005 yılına kadar yürürlükte kalmaya devam etmiş olan 13 Mart 1329 (1913) tarihli Đdare-i Umumiye-i Vilayet Kanun-u Muvakkatini burada özellikle zikretmek gerekir. Osmanlı döneminde çıkarılmış olan 18 Sefer 1299 (1882) tarihli Zabıtai Saydiye Nizamnamesi, 6 Haziran 1317 (1901) tarihli Taşocakları Nizamnamesi, 10 Nisan 1322 (1906) tarihli Asarı Atika Nizamnamesi16 gibi bazı nizamnameler de Cumhuriyet döneminde tüzük” olarak değil, “kanun” olarak kabul edilmiştir. Zira bunlar ve yasama fonksiyonunun kullanımı niteliğindedir ve bir alanı aslî (ilkel, originaire) olarak düzenlemekteydi17. Kanunların Yapılışı.- Kanunların nasıl yapılacakları Anayasamızın 88 ve 89’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Yetki.- Öncelikle kanun yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu söyleyelim (AY, m.87). a) Öneri (Proposition, Bill).- Kanunlar ya “Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)” ya da “milletvekilleri (deputies)” tarafından önerilirler. Bakanlar kurulu tarafından yapılan kanun önerisine “kanun tasarısı (government bill)”, milletvekilleri tarafından yapılan kanun önerisine ise “kanun teklifi (bill)” denir. Bir milletvekili dahi kanun teklif etmeye yetkilidir. Kanun tasarı ve teklifleri meclis başkanlığına verilir. Başkan bunları ilgili Meclis komisyonuna doğrudan havale eder. Komisyonlardan geçen teklif ve tasarılar TBMM Genel Kurulunda görüşülür. 15. 1876 Kanun-u Esasisine göre (m.36) parlamento toplantı halinde olmadığı zamanlarda, belirli şartlarla ve belirli amaçlarla Heyet-i Vükela’ya (Bakanlar Kurulu) padişah iradesiyle kanun niteliğinde işlemler yapmak yetkisi tanınıyor ve bu işlemlerin Meclisin toplanıp karar verinceye kadar “muvakkaten kanun hüküm ve kuvvetinde olduğu” belirtiliyordu. Günümüzde kanun hükmünde kararnamelere benzeyen bu işlemlere “kanun-u muvakkat” denirdi (Teziç, op. cit., s.23). 16. Teziç, op. cit., s.23; Umar, op. cit., s.84. 17. Özbudun, op. cit., s.350. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 149 Görüşme (Debate, Deliberation).- Kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için üye tamsayısının en az üçte birinin (550x1/3=184) genel kurula katılması gerekir. Buna toplantı yeter sayısı denir (m.96). Kanun tasarı ve teklifleri Đçtüzükte belirtilen usul ve esaslara göre TBMM tarafında görüşülürler (m.88). Görüşmeler kural olarak açıktır ve Tutanak Dergisinde tam olarak yayımlanır (m.97). Kabul (Adoption).- Bir kanun tasarısı veya teklifinin kanun olarak kabulü için TBMM Genel kurulunda toplantıya katılan milletvekillerinin salt çoğunluğu gerekir. Buna kabul yeter sayısı denir. Ancak kabul yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından (550x1/4+1=139) az olamaz (m.96). Yayım (Publication) (AY, m.89).- Bu şekilde TBMM tarafından kabul edilen kanunlar, Meclis Başkanı tarafından Cumhurbaşkanına gönderilir, Cumhurbaşkanı 15 gün içinde “Resmî Gazete (Official Gazette)”de yayımlar. Eğer Cumhurbaşkanı kanunun yayımlanmasını uygun bulmazsa, bir defa daha görüşülmek üzere, kanunu 15 gün içinde TBMM’ne geri gönderir. Cumhurbaşkanı uygun bulmama gerekçesini de geri gönderdiği kanuna ekler. TBMM geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, Cumhurbaşkanı artık bu kanunu tekrar geri gönderemez, Resmî Gazetede 15 gün içinde yayımlar. Bununla birlikte Meclis, geri gönderilen kanunda değişiklik yaparsa bunu Cumhurbaşkanı tekrar geri gönderebilir. Bütçe kanunlarını Cumhurbaşkanının geri gönderme yetkisi yoktur. Anayasanın 89’uncu maddesi 2001 yılında değiştirilerek Cumhurbaşkanına kanunları kısmen geri gönderme yetkisi de tanınmıştır. Ama uygulamada Cumhurbaşkanı, kanunun sadece belirli maddelerini uygun bulmasa bile tümünü TBMM’ye geri göndermektedir. Yürürlüğe Giriş Tarihi (Entry into Effect Date).- Kanunlar çoğunlukla hangi tarihte yürürlüğe gireceklerini sondan bir önceki maddede belirtirler. Eğer bir ihtimal kanun, kendi yürürlüğe gireceği tarihi belirtmemiş ise, kanun, Resmi Gazetede yayımlandığı günü izleyen günden itibaren 45 gün sonra yürürlüğü girer. Kanunların yürürlüğe girişi ve yürürlükten kalkmasıyla ilgili sorunları daha ileride kanunların zaman bakımından uygulanması başlığı altında inceleyeceğiz. Denetim (Judicial Review).- Bu şekilde kabul edilip yayımlanan kanunlar anayasaya aykırı olmamalıdır. Kanunlar, Anayasaya aykırı ise, belli makamların başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenirler ve gerçekten aykırıysalar Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirler. Kanunların denetimi konusunda yukarıya bakınız. KUTU 3.2: ÖRNEK KANUN VAKIFLAR KANUNU Kanun No.5737 Kabul Tarihi: 20/2/2008 Amaç MADDE 1- Bu Kanun; vakıfların yönetimi, faaliyetleri ve denetimine, yurt içi ve yurt dışındaki taşınır ve taşınmaz vakıf kültür varlıklarının tescili, muhafazası, onarımı ve yaşatılmasına, vakıf varlıklarının ekonomik şekilde işletilmesi ve değerlendirilmesinin sağlanmasına ilişkin usûl ve esasların belirlenmesi; Vakıflar Genel Müdürlüğünün kuruluşu ile Genel Müdürlüğün teşkilât, görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlenmesi amacıyla hazırlanmıştır. Kapsam MADDE 2- Bu Kanun; mazbut, mülhak ve yeni vakıflar, cemaat ve esnaf vakıfları ile Vakıflar Genel Müdürlüğünü kapsar. (…) Yürürlük MADDE 81- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Yürütme MADDE 82- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. (RG, 27 Şubat 2008, Sayı 26800) 150 HUKUKA G ĐRĐŞ Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış kanunların listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (www.resmigazete.gov.tr) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “KANUNLAR”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Şu sitelerden kanun listelerine ulaşılabilir ve kanunlarda arama yapılabilir: www.mevzuat.gov.tr; www.tbmm.gov.tr/ develop/owa/kanunlar_sd.sorgu_baslangic; www.kazanci. com.tr. 3. Kanun Hükmünde Kararnameler 18 Türk hukukunun yazılı kaynaklarından üçüncüsü “kanun hükmünde kararnameler (statutory decrees, decrees having the force of law)”dir. Bunlar adı üstünde kanun “hükmündedir”. Yani normlar hiyerarşisinde kanunlarla eş düzeyde yer alır. Kanun hükmünde kararnameler mevcut kanunları yürürlükten kaldırabilir; onlarda değişiklik yapabilir veya kanun konusu olmayan bir konuyu kanun gibi düzenleyebilir. Kanun hükmünde kararnameler, şu şekilde tanımlanabilir: TANIM: K a n u n h ü k m ü n d e k a r a r n a m e l e r , Türkiye Büyük Millet Meclisinden veya doğrudan Anayasadan aldığı bir yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunun belli konuları düzenlemek için çıkardığı ve kanun düzeyinde yer alan yazılı hukuk kurallarıdır. Anayasamız “olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri” (m.91) ve “olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri” (m.121/3 ve 122/2-3) olmak üzere iki çeşit kanun hükmünde kararname öngörmüştür: a) Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri (Ordinary decrees having the force of law).- Olağan dönemlerde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Ancak Bakanlar Kurulu durup dururken kanun hükmünde kararname çıkaramaz. Bunun için öncelikle bir yetki kanunuyla Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki alması gerekir. Vatandaşların temel haklar ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevleri kanun hükmünde kararname ile düzenlenemez. Kanun hükmünde kararnameler başbakan ve bütün bakanlar tarafından imzalanır ve Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayımlanır. Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynı gün onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulurlar. Türkiye Büyük Millet Meclisinin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunun denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılır. 18. Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnameler Hukukî Rejimi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.651-806. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I KUTU 7.1: Uygulama.- 20 Temmuz 2011 itibarıyla KHK sayısı 647’ye ulaşmıştır. 1982-1995 yılları arasında yılda ortalama 30 KHK çıkarılmıştır. Anayasa Mahkemesinin KHK uygulamasına düşman tutumu nedeniyle 1995’ten sonra Hükûmet-ler KHK çıkaramaz duruma gelmişlerdir (1995-1999 yılları arasında sadece 6 adet KHK çıkarılmıştır). 17 Ağustos 1999 depreminden sonra KHK uygulaması tekrar canlanmış ise de 2001-1011 yılları arasında on yıl boyunca tek bir KHK dahi çıkarılmamıştır. Nihayet KHK uygulamasına 5.6.2011 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 632 sayılı KHK ile tekrar başvurulmuş ve Haziran-Temmuz 2011’de toplam 16 adet KHK çıkarılmıştır. 151 KUTU 7.2: ÖRNEK KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME (Resmî Gazete, 6 Mart 2000, Sayı 23985) Sakarya İlinde Büyük Şehir Belediyesi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Karar Sayısı: KHK/593 Sakarya İlinde büyük şehir belediyesi kurulması; 4484 sayılı Kanunla değişik 27/8/1999 tarihli ve 4452 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu'nca 14/1/2000 tarihinde kararlaştırılmıştır. Madde 1- Sakarya İlinde, ekli (1) sayılı listede adları yazılı ilçe, belde ve köyleri de kapsamak üzere Adapazarı ismini taşıyan büyük şehir belediyesi kurulur ve bu belediye hakkında 27/6/1984 tarihli ve 3030 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. (...) Madde 3- Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 4- Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. Bülent ECEVİT Başbakan Diğer bakanların listesi Süleyman DEMİREL CUMHURBAŞKANI Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış KHK listesini elektronik Resmi Gazetenin (www.resmigazete.gov.tr) fihristinde “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. www.mevzuat.gov.tr ve www.kazanci.com.tr adresinden de KHK'lerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması yapabilirsiniz. b) Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnameleri (Emergency decrees having the force of law).- “Sıkıyönetim (martial law)” ve “olağanüstü hâl (state of emergency)” durumlarında kanun hükmünde kararnamelerini çıkarma yetkisi normal bakanlar kuruluna değil, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Bu tür kanun hükmünde kararnameler çıkarılması için yetki kanununa ihtiyaç yoktur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri konu sınırlandırmasına da tâbi değildir; temel hak ve hürriyetler dahil gerekli olan her konu bu tür kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenebilir. Bu kararnameler de Resmî Gazetede yayımlanır ve onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. TBMM görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetimi mümkün değildir. Yani bu tür kanun hükmünde kararnamelere karşı Anayasa Mahkemesinde iptal istemiyle dava açılamaz. 152 HUKUKA G ĐRĐŞ KUTU 7.3: ÖRNEK OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMESİ (Resmî Gazete, 10 Mayıs 1990, Sayı 20514) Şiddet Olaylarının Yaygınlaşması ve Kamu Düzeninin Ciddî Şekilde Bozulması Sebebine Dayalı Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlâve Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname Karar Sayısı: KHK/424 Şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması sebebine dayalı olağanüstü halin devamı süresince alınacak ilâve tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabulü; Anayasa’nın 121 inci maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca 9/5/1990 tarihinde kararlaştırılmıştır. Madde 1 - 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ihdas edilen Olağanüstü Hal Bölge Valiliği, olağanüstü halin devamı süresince; genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak ve şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla aşağıdaki ilâve tedbirleri alabilir. (...) Madde 13 - Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 14 - Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. Y. AKBULUT Başbakan Turgut ÖZAL Cumhurbaşkanı (Bakanların Listesi) 4. Uluslararası Andlaşmalar Türkiye’de usûlüne uygun olarak onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş “uluslararası andlaşmalar (international treaties)” kanun değerindedir. Yani bunlar da kanunlar gibi bağlayıcıdır. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmaları mahkemeler ve idarî makamlar aynı bir kanun gibi uygulamak zorundadırlar. O nedenle Türkiye’de onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş andlaşmalar da Türk hukukunun bir kaynağıdır. Uluslararası andlaşmalar kısaca şu şekilde tanımlanabilir: TANIM: U l u sl ar ar ası a ndl aş mal ar , iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilmiş olan ve Türkiye’de Cumhurbaşkanının onayıyla Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan ve Türk normlar hiyerarşisinde kural olarak kanun değerinde bulunan bağlayıcı hukuk kurallarıdır. Türkiye’de uluslararası andlaşma akdetme ve imzalama yetkisi Cumhurbaşkanı, Başbakan, Dışişleri Bakanına aittir. Bunların dışında Bakanlar Kurulunca yetkilendirilen kişiler de Türkiye adına milletlerarası andlaşma yapma yetkisine sahiptirler. Yukarıdaki kişilerce yapılan andlaşmanın bağlayıcılık kazanması için “onaylanması ve yayımlanması” gerekir. Andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi ise, Cumhurbaşkanına verilmiştir (Anayasa, m.104). Ancak Cumhurbaşkanının bu onaylama yetkisini kullanabilmesi için, TBMM’nin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulması gerekir (Anayasa, m.90/1). Andlaşmaların onaylanmasının bir kanunla nasıl uygun bulanacağı hususu Anayasamızın 90’ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Milletlerarası andlaşmaların onaylanması bakımından milletlerarası andlaşmalar konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekir: BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 153 a) Onaylanması Đçin Kanunla Uygun Bulunması Gereken Andlaşmalar.Kural olarak, milletlerarası andlaşmaların onaylanması için, onaylanmanın bir kanunla uygun bulunması gerekir. Bu konudaki kural Anayasanın 90’ıncı maddesinin birinci fıkrasında ifade edilmiştir: “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylanmayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”. Bu kural, milletlerarası andlaşmaların onaylanması konusundaki genel kuraldır. Buna göre, TBMM uygun bulmayı bir kanunla kabul ettikten sonra, Cumhurbaşkanı andlaşmayı onaylayacak ve yayımlayacaktır. b) Onaylanması Đçin Kanunla Uygun Bulunmaları Gerekmeyen Andlaşmalar.- Anayasamızın 90’ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. Keza, aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların TBMM’ce uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz. Burada ayrıca belirtelim ki, Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmanın onaylanabilmesi için TBMM tarafından onaylanmalarının uygun bulunması gerekir. KUTU 7.4: Milletlerarası Andlaşmanın Onaylanmasını Uygun Bulma Kanunu (Resmî Gazete, 8 Şubat 2005, Sayı 25721). Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun Kanun No. 5295 Kabul Tarihi : 3.2.2005 MADDE 1. — 23 Mart 2004 tarihinde Ankara’da imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma"nın onaylanması uygun bulunmuştur. MADDE 2. — Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. MADDE 3. — Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. 7 Şubat 2005 KUTU 7.5: Milletlerarası Andlaşmanın Onaylanmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı (Resmî Gazete, 11 Eylül 2005, Sayı 25933) Milletlerarası Andlaşma Karar Sayısı : 2005/9276 30 Haziran 2005 tarihinde Bakü'de imzalanan ekli "Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Arasında Teknik İşbirliği Protokolü"nün onaylanması; Dışişleri Bakanlığı'nın 9/8/2005 tarihli ve EİGY/311096 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü ve 5 inci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 17/8/2005 tarihinde kararlaştırılmıştır. Ahmet Necdet SEZER CUMHURBAŞKANI Recep Tayyip ERDOĞAN Diğer Bakanların Başbakan Listesi 154 HUKUKA G ĐRĐŞ Anayasamızın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”. Bu fıkraya 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla eklenen son cümleye göre, “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. Dolayısıyla son Anayasa değişikliğiyle temel hak ve hürriyetler alanındaki milletlerarası andlaşmaların Türk normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde ve Anayasanın altında bir değere sahip olduğunu söyleyebiliriz. Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış milletlerarası antlaşma andlaşma ve bunları onaylayan kanun ve karar metinlerinin listesine elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (www.resmigazete.gov.tr) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “MĐLLETLERARASI ANDLAŞMALAR VE SÖZLEŞMELER”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Www.mevzuat.gov.tr adresinden de aynı şeye ulaşılabilir. 5. Tüzükler Tanım.- “Tüzükler (regulations)” bir kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve “Danıştay (Council of State)”ın incelemesinden geçirilmek şartıyla “Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)” tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. KUTU 7.6: Anayasa, m.115.- Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelenmesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır. Tüzükler Anayasamızın 115’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddedeki düzenlemeyi unsurlara ayırarak görelim: Yetki.- Tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Bakanlar Kurulu dışında bir organ, örneğin bir bakanlık, yahut bir kamu kurumu tüzük çıkaramaz. Sebep.- Tüzüğün sebep unsurunu bir kanun teşkil etmektedir. Bir kanuna dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Kanunla düzenlenmemiş bir alanda tüzükle hüküm konulamaz19. Bazı kanunlar kendisinin uygulanması için tüzük çıkarılmasını açıkça öngörmektedir. Ancak, Bakanlar Kurulunun tüzük çıkarabilmesi için, bunun ilgili kanunda mutlaka ayrıca ve açıkça belirtilmiş olması şart değildir20. Bakanlar Kurulu, kanunda tüzük çıkarılacağını öngören bir hüküm olmasa bile, bu kanunun uygulanmasını göstermek üzere tüzük çıkarabilir. Bunun sebebi, Bakanlar Kurulunun genel olarak tüzük yapma 19. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.367; Günday, op. cit., s.101. 20. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.174. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 155 yetkisinin Anayasada belirtilmiş olmasıdır21. Ancak uygulamada, kanunun açıkça öngörmemesine rağmen Bakanlar Kurulunun tüzük çıkardığına rastlanmamaktadır. Konu.- Anayasamıza göre, tüzüklerin konusu “kanunun uygulanmasını göstermek” veya “emrettiği işleri belirtmek”tir (m.115). Usul ve Şekil.- Tüzükler Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla çıkarılırlar. Tüzüğü, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden, örneğin yönetmelikten ayırt eden temel özellik, bunların Danıştayın incelemesinden geçirilmesidir22. Danıştayın incelemesinden geçmiş olmak, tüzüğün aslî şekil şartını oluşturur. Danıştayın incelemesinden geçmemiş tüzük, sakattır: dava açılması hâlinde iptal edilmesi gerekir23. Danıştayın tüzük tasarıları hakkında vereceği “inceleme kararları”, bağlayıcı nitelikte değil, “istişarî” niteliktedir24. Bu şu anlama gelir: Bakanlar Kurulu, tüzük tasarısını Danıştayın incelemesinden geçirmek zorundadır. Ama, Bakanlar Kurulu Danıştayın verdiği inceleme kararına uymak zorunda değildir. Kendi hazırladığı tüzük tasarısını aynen kabul edebilir. Bununla birlikte Danıştayın inceleme kararını benimsemeyen Bakanlar Kurulunun kendi ilk tasarısında değişiklik yapma yetkisi yoktur. Bakanlar Kurulu ya ilk tasarısını aynen kabul etmeli, ya da Danıştayın inceleme kararı neticesinde oluşan tüzük tasarısını kabul etmelidir. Bunların dışında üçüncü bir yol tercih edemez. Böyle bir yol tercih ederse, örneğin kendi ilk hazırladığı tüzük tasarısını değiştirerek kabul ederse, bu Bakanlar Kurulunun Danıştayın incelemesinden geçmemiş bir metni tüzük olarak kabul etmesi demektir ki, bu, Anayasanın 115’inci maddesine aykırı olur. Bakanlar Kurulu ilk tasarısında yer almayan yeni bir madde kaleme alıyorsa tekrar Danıştayın incelemesinden tasarısını geçirmek zorundadır25. Ayrıca “şekil ve usûlde paralellik” ilkesi uyarınca, Bakanlar Kurulu bir tüzükte değişiklik yapılmasını istediğinde de, değişiklik tasarısını Danıştayın incelemesinden geçirmek zorundadır26. Anayasamıza göre, Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi Resmî Gazetede yayımlanır (m.115/2). 21. 22. 23. 24. Ibid. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.61; Günday, op. cit., s.99; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.111; Güneş, Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.174-180; Onar, op. cit., c.I, s.385. 25. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247; Teziç, op. cit., s.60; Günday, op. cit., s.99; Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.178. 26. Günday, op. cit., s.99. Danıştay da bu yönde karar vermiştir. Danıştay Đdarî Dava Daireleri Genel Kurulu, 12.6.1987 Tarih ve E.1986/45, K.1987/32 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 6869, s.210. 156 HUKUKA G ĐRĐŞ Yargısal Denetim.- Tüzükler birer idarî işlemdirler ve bu nedenle de, Anayasanın 125’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargısal denetime tâbidirler. Danıştay Kanununun 24’üncü maddesinin ilk fıkrasının a bendi uyarınca, tüzüklerin yargısal denetimi, bir Bakanlar Kurulu işlemi olduklarından, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır. Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış tüzük listesini elektronik Resmi Gazetenin (www. resmigazete.gov.tr) fihristinde “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “TÜZÜKLER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Www.mevzuat.gov.tr ve www.kazanci.com.tr adreslerinden de tüzüklerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz: KUTU 7.7: Örnek Tüzük ( Resmî Gazete, 10 Ağustos 2003, Sayı 25195) Yürürlüğe Koyan Bakanlar Kurulu Kararnamesi: 2003/5960 - 21.7.2003 Ekli "Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük"ün yürürlüğe konulması; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 593, 609 ve 620 nci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 21/7/2003 tarihinde kararlaştırılmıştır. Ahmet Necdet SEZER CUMHURBAŞKANI Recep Tayyip ERDOĞAN Başbakan Diğer Bakanların Listesi Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük Amaç ve kapsam Madde 1- Bu Tüzüğün amacı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun velayet, vesayet ve mirasa ilişkin hükümlerinin uygulanmasını düzenlemektir. (...) Yürürlük Madde 59- 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 593, 609 ve 620 nci maddelerine dayanılarak velayet, vesayet ve miras hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan ve Danıştay'ca incelenmiş olan bu Tüzük yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Yürütme Madde 60- Bu Tüzük hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. 6. Yönetmelikler Tanım.- “Yönetmelikler (by-laws)”, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Anayasamızın 124’üncü maddesinde düzenlenen yönetmelikleri yetki, konu, şekil ve denetim unsurları açısından şu şekilde inceleyebiliriz. KUTU 7.8: Anayasa, m.124.- Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunla belirtilir. Yetki.- Yönetmelik çıkarmaya, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin (üniversite, belediye, KĐT’ler, meslek kuruluşları, vs.) yetkili olduğu Anayasada belirtilmiştir (m.124/1). Anayasamızın 124’üncü maddesinde yönetmelik çıkarmaya yetkili makamlar arasında Bakanlar Kurulu sayılmamıştır. Bununla birlikte, gerek uygulamada, gerek doktrinde Bakanlar Kurulunun da yönetmelik çıkarabileceği kabul edilmektedir. Konu.- Anayasanın 124’üncü maddesine göre, yönetmeliklerin konusu, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin “görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak”tır. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 157 Sebep.- Yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya bir tüzük oluşturur27. Bir kanunla daha önceden hiçbir şekilde düzenlenmeyen bir alanda yönetmelik çıkarılması mümkün değildir. Yönetmelikler bu anlamda kanuna dayanmak zorundadır. Türk hukukunda, idarenin bir alanı aslî olarak yönetmelik ile düzenlemesi mümkün değildir. Türk hukukunda “muhtar (özerk) bir yönetmelik yetkisi” bulunmamaktadır28. Usûl ve Şekil.- Tüzüklerin tersine yönetmelikler için belli bir şekil şartı getirilmemiştir. Tüzüklerin Danıştayın incelemesinden geçirilmesi şart olmasına rağmen yönetmelikler için böyle bir şart yoktur. Ayrıca yönetmeliklerin Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaları da gerekmez (Đstisnaen Bakanlar KUTU 7.9: Örnek Yönetmelik Kurulu yönetmelikleri Cumhurbaşkanı (RG, 7 Ağustos 2003, Sayı 24192) tarafından imzalanmalıdırlar). Keza her Uludağ Üniversitesi Kredili Önlisans ve yönetmeliğin Resmî Gazetede yayımlanLisans Öğretim Yönetmeliği Amaç ması da şart değildir. Anayasamıza göre Madde 1 - Bu Yönetmeliğin amacı, hangi yönetmeliğin Resmi Gazetede ya- Uludağ Üniversitesi (UÜ) kredili önlisans yımlanacağı bir kanunla tespit edilir. Bu ve lisans öğretimi ve sınavlarıyla ilgili Kanun, “24 Mayıs 1984 tarih ve 3011 sa- ilkeleri belirlemektir. Kapsam yılı Resmî Gazetede Yayımlanacak Olan Madde 2 - Bu Yönetmelik UÜ'de Yönetmelikler Hakkında Kanun”dur. kredili önlisans ve lisans öğretimi ile ilgili ilkeleri kapsar. (...) Resmî Gazetede yayımlanması gereken genelYürürlük yönetmelikler, Resmî Gazetede yayımMadde 41- Bu Yönetmelik yayımı talandıkları tarihte, başka surette ilgililere rihinde yürürlüğe girer. Yürütme duyurulması gereken yönetmelikler ise, Madde 42 - Bu Yönetmelik hükümlerini Uludağ Üniversitesi Rektörü yürütür. duyuruldukları tarihte yürürlüğe girerler. Yargısal Denetim.- Đdarî bir işlem olan yönetmeliklerin denetimi idarî yargıda yapılır. Bakanlıkların yönetmelikleri ile kamu kuruluşlarının ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ülke çapında uygulanacak yönetmeliklerinin yargısal denetimi, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır (Danıştay Kanunu, m.24/1-d). Kamu kurumu ile kamu kuruluşu niteliğindeki meslek kuruluşlarının belli bir yörede uygulanacak olan yönetmeliklerinin yargısal denetimi ise, o yerde bulunan genel görevli idarî yargı yeri olan idare mahkemelerinde yapılır29. Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış pek çok yönetmeliğin listesini elektronik Resmi Gazetenin (www.resmigazete.gov.tr) fihristinde “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “YÖNETMELĐKLER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Www. mevzuat.gov.tr ve www.kazanci.com.tr adreslerinden de yönekmeliklerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz. 27. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.370; Günday, op. cit., s.104. 28. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.184-185. 29. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372; Günday, op. cit., s.105. 158 HUKUKA G ĐRĐŞ 7. Adsız Düzenleyici Đşlemler 30 Türk hukukun yazılı kaynakları yukarıda öngörülmüş olanlardan ibaret değildir. Uygulamada Anayasada ismen geçmeyen “kararname”, “karar”, “tebliğ”, “sirküler”, “genelge”, “ilke kararı” “esaslar”, “yönerge”, “talimat”, “statü”, “geKUTU 7.10: Örnek Adsız Düzenleyici İşlem nel emir”, “tenbihname”, “genel tenbih”, “ilân”, “duyuru”, “plân”, “tarife” Devlet Bakanlığından: Sigorta Murakabe Kanununa İlişkin 8 Sayılı Tebliğ gibi değişik isimler taşıyan düzenleASGARİ ÖDENMİŞ SERMAYE MİKTARI yici işlemlere de rastlanmaktadır. Bu HAKKINDA tür düzenleyici işlemlere, bunların 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun adı, Anayasada geçmediği için, “ad- 539 sayılı K.H.K. ile değişik 2 nci maddesinin sız düzenleyici işlemler” denmekte- yedinci fıkrasına istinaden aynı maddenin 2 nci (c) bendinde belirtilen asgari ödenmiş dir31. “Adsız düzenleyici işlemler” fıkrasının sermaye miktarı 10.3 trilyon Türk Lirasına yükgenellikle “yönetmelik” olarak kabul seltilmiştir. Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer. edilip, onların hukukî rejimine tâbi (Resmî Gazete, 10 Mayıs 2003, Sayı: 25104) tutulabilirler. Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış genelge, tebliğ gibi bazı adsız düzenleyici işlemlerin listesini elektronik Resmi Gazetenin (www.resmigazete.gov.tr) fihristinde “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “TEBLĐĞLER” gibi ilgili adsız düzenleyici işlemi seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Www.mevzuat.gov.tr ve www.kazanci.gov.tr adreslerinden de bazı adsız düzenleyici işlemlerin metinlerine ulaşılabilir. Adsız düzenleyici işlemlere ulaşmak için, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun web sayfasını ziyaret etmek de yararlı olabilir. T ABL O 7. 1: Hu ku ku n Yazılı Ka yn a k la rı Ar a s ı nd a Kar şıl a ş tırm a Yetki KANUN OLAĞAN DÖNEM KHK’Sİ OLAĞANÜSTÜ HÂL KHK’Sİ TÜZÜK YÖNETMELİK TBMM Bakanlar Kurulu Cumhurbaşkanın Başkanlığında Bakanlar Kurulu (Yetki Kanununa Gerek Yok) Bakanlar Kurulu Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Tüzel Kişileri +Yetki Kanunu Sınırlama Yok T.Hak ve Hürriyetler Düzenlenemez (Sosyal Haklar Hariç) Konu Sınırlaması Yok “Kanunun Uygulanmasını Göstermek” veya “Emrettiği İşleri Belirtmek” Kanunların ve Tüzüklerin Uygulanmasını Sağlamak Cumhurbaşkanının İmzası Var Var Var Var Yok RG'de Yayın Var Var Var Var Hepsi İçin Şart Değil TBMM'nin Onayı Var Var Var Yok Yok Danıştayın İncelemesi Yok Yok Yok Var Yok Anayasa Anayasa Mahkemesi Denetim yok Danıştay Danıştay / İdare Mahkemeleri Konu Yargısal Denetim Mahkemesi 30. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372-374; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122-128; Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.186-187; Đl Han Özay, Günışığında Yönetim, Đstanbul, Alfa Yayınları, 2002, s.349-351. 31. Bu konuda Bkz.: Özay, op. cit., s. s.349; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 159 Böylece Türk hukuk düzeninin hukukun yazılı kaynaklarını görmüş bulunuyoruz. Şimdi asli kaynaklardan yazısız kaynak olan örf ve adet hukukunu inceleyelim. B. YAZISIZ KAYNAK: ÖRF VE ADET HUKUKU32 Yazısızlık.- “Örf ve adet hukuku (customary law)”, “yazısız kaynak (unwritten source)” olarak sınıflandırılır. Bunların kanun, tüzük gibi hukuk kurallarında olduğu üzere yazılı bir metni yoktur. Örf ve adet kurallarını Resmi Gazeteye bakarak tespit edemezsiniz. Ancak yine de bunların bir maddî varlığı, bir instrumentum’u33 mevcuttur. Bu kuralların instrumentum’u, aşağıda göreceğimiz gibi, insanların dış dünyaya yansıyan gözle görülebilen çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının maddî varlığı, belirli bir topluluğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır34. Bazen örf ve âdet kuralları, yazılı hale getirilmiş, derlenmiş olabilir. Örneğin Fransa’da VIII’inci Charles 1454’te Montilz-les Tours Ordonnance’ı ile yerel örf ve âdetlerin derlenmesini ve yazılı hale getirilmesini emretmiştir. Bu büyük iş XV’inci yüzyılın ikinci yarısında ve XVI’ncı yüzyılın birinci yarısında tamamlanmıştır35. Örf ve âdet kuralları resmen derlenmiş olsa bile, hukukun yazısız kaynağı olarak kalırlar. Yazılı olarak tespit edilmeleri örf ve adet kurallarının teamüli niteliğini kaldırmaz. Derlenmeleri onların tespitiyle ilgilidir. Zira örf ve adet kuralları, geçerliliklerini bu yazılı tespitten almazlar. Keza yazılı derlenme sadece bu örf ve âdet kurallarının belirli bir dönemdeki hallerini gösterir. Onları o halleriyle dondurmaz. Belirli bir dönemde derlenen örf ve âdet kuralları dahi gelişmeye ve değişmeye açıktır. Aleladelik – Hukukîlik.- Yukarıda birinci bölümde beşeri davranış kurallarını incelerken örf ve adet kurallarını incelemiştik. O bölümde gördüğümüz örf ve adet kurallarına “âlelade” örf ve adet kuralı ismini vermiştik. Đşte bu alelade örf ve adet kuralları hukuk düzeni tarafından tanınırlarsa hukuk kaynağı olarak geçerlilik kazanmaktadırlar. Đşte şimdi hukukun kaynağı olarak örf ve adet kurallarını göreceğiz. 32. Bilge, op.cit., s.17-28; Özsunay, op. cit., s.173-176; Göğer, op.cit., s.19-24; Gözübüyük, op.cit., s.10-12; Edis, op.cit., s.26-31; Keyman, Hukuka Giriş, 1997, op. cit., s.69-73; Atar et alii, op.cit., s.2-10; Görgün, op.cit., s.7-17; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.65-69; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op.cit., s.9-13. 33. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., s.259; Ost, “Validité”, op. cit., s.636. 34. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.12. 35. Du Pasquier, op. cit., s.50-51 160 HUKUKA G ĐRĐŞ Đlkönce yukarıda gördüğümüz alelade örf ve adet kurallarının unsurlarını kısaca hatırlayalım: Alelâde örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı ortak davranış kuralları olarak tanımlanabilir. Bu tanımdan alelâde örf ve âdet kurallarının şu üç unsuru ortaya çıkmaktadır: Maddî unsur ve manevi unsur36. 1. Maddî Unsur (Eskiden Beri Sürekli Tekrar)37 Toplum içinde mevcut bir davranışın örf ve âdet kuralı olabilmesi için, bu davranışın her şeyden önce, esti zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranışlar örf ve âdet kuralı haline gelemezler. Mecelle’nin tabiriyle âdetin “kadim” olması gerekir. Mecelle, 166’ncı maddesinde “kadim”i şöyle tarif etmektedir: “Kadim odur ki evvelini bilir kimse olmaya”. Keza Kanuni Sultan Süleyman dönemine ait bir kanunnamede şu tarif verilmiştir: “Kadim kırk elli yıla denmez; kadim odur ki anın evvelini kimesne bilmeye”38. Adet oluşturacak davranışın Latince bir ifadeyle “a tempore cujus contrarii memoria non existet (aksine dair hiçbir hatıra kalmamış bir zamandan beri” tekrarlanıyor olması gerekir. Diğer yandan kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır. Bu husus Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak muttarid39... oldukta muteber olur” ifadesiyle anlatılmıştır40. 2. Manevî Unsur (Genel Đnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis)41 Eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış biçiminin örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının 36. Alelâde örf ve âdet kurallarının hukukî örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için ileride göreceğimiz bir üçüncü unsuru (devlet desteği unsurunu) da yerine getirmeleri gerekir. Ancak bu unsuru yerine getirmeyen bir kural, sadece hukukî örf ve âdet kuralı değildir; o yinede bir örf ve âdet kuralıdır, ama alelâde örf ve âdet kuralıdır. 37. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992, s.228; du Pasquier, op. cit., s.50; Hermann Bekaert, Introduction à l’étude du droit, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Bilge, op. cit., s.41; Edis, op. cit., s.91; Göğer, op. cit., s.117; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.102; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.73; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.66. 38. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Medenî Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104’ten alıntılayan Bilge, op. cit., s.42. 39. “Muttarid”, “ıttıradlı” demektir. “Ittırad” ise “muntazam tarzda cereyan etme” demektir (Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.830, 476). 40. Atar et alii, op. cit., s.44. 41. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op. cit., s.93; Göğer, op. cit., s.118; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103; Gözübüyük, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.67. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 161 zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır. Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak galip42... oldukta muteber olur” ifadesi zorunluluk inancını dile getirmektedir43. Đşte bu iki unsuru yerine getiren kurallar “alelâde” örf ve âdet kuralıdır. Bu kuralların, “hukukî” hale gelebilmesi, yani hukuk kuralı olarak geçerli olabilmesi için, diğer bir ifadeyle hukukun kaynağı olabilmesi için üçüncü bir şartı yerine getirmeleri gerekir. Bu şarta hukukilik veya devlet desteği şartı denir. 3. Hukukîlik (Devlet Desteği)44 Đlk iki şartı gerçekleştiren bir örf ve âdet kuralının, hukuk kaynağı olabilmesi için hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gerekir. Bu da genellikle kanunların örf ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre... karar verir”. Bu medenî hukuk alanında örf ve adet kurallarının hukukun kaynağı olduğu anlamına gelir. Keza 13 Ocak 2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununu da 1’nci maddesinde, göre, “mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir” diyerek örf ve adet hukukuna gönderme yapmaktadır. Buna göre Türk hukuk düzeninde medenî hukuk (+borçlar hukuku) ve ticaret hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağıdırlar. Eğer bir örf ve adet kuralına hukuk düzeni gönderme yapmıyorsa bu örf ve adet kuralı alelade örf ve adet kuralı olarak kalır, hiçbir zaman hukukî bir örf ve adet kuralı haline dönüşemez. Örneğin Türk Ceza Kanununun örf ve adet hukukuna gönderme yapmaz. Dahası bu Kanunun (m.2) ve Anayasamızın (m.38) kabul ettiği kanunilik ilkesi örf ve adet ile suç ve ceza yaratılmasını da yasaklar. O halde Türk ceza hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağı değildir. Buna göre, örneğin bazı bölgelerimizde yürürlükte olan kan davasına ilişkin örf ve adet kuralı sadece alelade örf ve adet olarak kalır. Bu kural hukukilikten, devlet desteğinden yoksun olduğu için hukukun kaynağı olamaz. Dahası, bu kan davası örfüne uyarak (kan gütme veya töre sikiyle) adam öldürmek Ceza Kanunumuz bakımından bir ağırlaştırıcı sebeptir (TCK, m.82/j-k). Bu üçüncü unsurdan anlaşılmaktadır ki, hukukî nitelikte örf ve adet kurallarının geçerliliği ile yazılı hukuku kurallarının geçerliliği arasında bir fark yoktur. Yazılı hukuk kuralları nasıl geçerliliklerini bir başka kuraldan 42. “Galip”, “galebe eden, galebe çalan, üstün gelen, yenen” demektir (Devellioğlu, op. cit., s.329). 43. Bilge, op. cit., s.43. 44. Bilge, op. cit., s.42; Göğer, op. cit., s.117; Ataay, op. cit., s.99; Tekinay, op. cit., s.67. 162 HUKUKA G ĐRĐŞ alıyorlarsa, örf ve adet hukuku kuralları da geçerliliklerini bir başka hukuk kuralından alırlar. Bu nedenle hukukî nitelikteki örf ve adet kuralları da hukuk düzeni piramidinin içinde yer alırlar. Diğer bir ifadeyle, normlar hiyerarşisine dahildirler. Eğer örf ve adet kuralı geçerliliğini anayasadan alıyorsa, örf ve adet kuralları normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alır. Yok eğer örf ve adet kuralları geçerliliğini bir kanunda alıyorsa, yani bir kanun tarafından kendilerine atıfta bulunuluyorsa, örf ve adet kuralları normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer alırlar. Yukarıdaki üç unsuru birleştirerek hukukun kaynağı olarak örf ve adet kuralları şu şekilde tanımlanabilir: TANIM.- Hukukî örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı ve hukuk düzeninin kendisine atıfta bulunduğu ortak davranış kurallarıdır. Örf ve âdet hukuku kuralları genel ve özel nitelikte olabilir. Genel örf ve âdet kuralları, mesleği ne olursa olsun herkesi ilgilendiren örf ve âdet kurallarıdır. Buna karşılık özel örf ve âdet kuralları, belli bir meslekle ilgili olan ve belli bir meslek mensuplarınca benimsenen örf ve âdet kurallarıdır. Örneğin kuyumcular arasında geçerli bulunan bazı örf ve âdet kurallarının bulunduğundan bahsedilebilir45. Bundan başka örf ve âdet kuralları tüm ülke düzeyinde veya yerel nitelikte olabilir. Eğer bir örf ve âdet kuralı bütün ülkede geçerliyse genel nitelikte, yok eğer sadece bir bölgede yahut bir yörede geçerliyse yerel (mahalli) niteliktedir46. Örneğin tarım alanında “yarıcılık” ülkemizin aşağı yukarı her yerinde geçerli olan örf ve adet hukuku kuralıdır. Keza Ege Bölgesinde, özellikle Đzmir dolaylarında çok eskiden beri uygulanmakta olan “paftos” mahalli örf ve adet kuralı niteliğindedir47. KUTU 3.7: ÖRNEK ÖRF VE ADET KURALI: YARICILIK.- Ülkemizin pek çok yöresinde köylerde görülen “yarıcılık” usûlü, bir örf ve âdet hukuku kuralıdır. Bu usûlde tarlasını bizzat ekip biçmeyen kimse onu “yarıcı”ya verir. Yarıcı tarlayı ekip biçer. Elde ettiği ürünü, gelecek yılın tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle yarı yarıya paylaşır. Yarıcılık konusunda, örneğin ürünün paylaşımı konusunda bir hukukî uyuşmazlık ortaya çıkarsa, hakim, o köydeki yarıcılık konusundaki örf ve âdeti tespit edip, ona göre karar verebilir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68. Bu arada özellikle belirtelim ki, Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, hakim önündeki uyuşmazlığı çözmek için ilk önce kanunda hüküm arar, ancak kanunda bulamazsa örf ve âdetlere bakar. Diğer bir ifadeyle hakim, 45. Güriz op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46. 46. Güriz, op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46. 47. “Yarıcılık”ta tarlasını bizzat ekip biçmeyen kimse onu “yarıcıya” verir. Yarıcı tarlayı ekip biçer. Elde ettiği ürünü gelecek yılın tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle yarı yarıya paylaşır. “Paftos” ise, ege bölgesinde başkasına ait arazide bağ yetiştirmeye ilişkin kuralları içerir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 163 kanuna bakmaksızın, doğrudan doğruya örf ve adet kurallarını uygulayamaz. Đşte bu nedenle bazı medenî hukukçular, örf ve adet hukukunu “tali kaynak”48 veya “tamamlayıcı kaynak”49 olarak nitelendirmektedirler. II. YARDIMCI KAYNAKLAR Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazılı kaynaklar ve örf ve adet gibi yazısız kaynaklardan biri varsa, hakim bunlarla bağlıdır. Olan kuralı uygulamak zorundadır. Bu nedenle bu kurallar asli (asıl, esas) niteliktedir. Buna karşılık hakimin önündeki meseleyi çözümlerken başvurduğu, bilimsel ve yargısal içtihatlar gibi başka kaynaklar da vardır. Ancak hakim bu kaynaklardan sadece “yararlanır”. Bu kaynaklara uymak zorunda değildir. Đşte bu kaynaklara bu nedenle “yardımcı kaynaklar (auxiliary sources of law)” denir. Yukarıda da belirtildiği gibi, esas kaynaklar – yardımcı kaynaklar ayrımı medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet, “asıl (esas, aslî)”; “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar” ise kendilerinden “yararlanılan”, yani “yardımcı” kaynaklardır. “Bilimsel görüşler (doktrin)” ve “yargı kararları (içtihatlar)” olmak üzere başlıca iki yardımcı kaynak vardır. A. BĐLĐMSEL GÖRÜŞLER (DOKTRĐN, ÖĞRETĐ)50 “Doktrin” veya “öğreti” de denen “bilimsel görüşler (doctrine, books of authority)”, tartışmalı olan hukukî konularda hukuk bilim adamlarının ileri sürmüş oldukları düşünce ve kanaatlerdir. Hakim, doktrin ile bağlı değildir. Ancak hukuk kurallarını uygularken ondan yararlanır. Tarihte doktrin, bazen bağlayıcı bir güce sahip olmuştur. 1. Hukuk Tarihinde Doktrin51.- Roma hukukunda kanunların belirsiz oldukları durumlarda hukuk biliminin en yetkin uzmanları çözüm önerirlerdi (responsa predentium)52. Roma’da Auguste döneminde ise, bazı hukukçulara mahkemeler tarafından izlenmesi zorunlu görüş bildirme yetkisi tanınmış48. Ibid., s.65. 49. Ataay, op. cit., s.97. 50. Gridel, op. cit., s.262-267; Du Pasquier, op. cit., s.66-70; Bekaert, op. cit., s.300-305; Roubier, op. cit., s.13; Ansay, op. cit., s.35-37; Bilge, op. cit., s.104-107; Güriz, op. cit., s.73-76; Akıntürk, op. cit., s.68-70; Atar et alii, op. cit., s.48-49; Ataay, op. cit., s.105107; Aral, op. cit., s.111-112. 51. Gridel, op. cit., s.262-263; Bonnecase, op. cit., s.53. 52. Gridel, op. cit., s.263. 164 HUKUKA G ĐRĐŞ tır (ius publice respondendi ex autoritate principis)53. Böylece doktrin bağlayıcı bir hukuk kaynağı hâline gelmiştir. Buna doktrinin “ratione auctoritaris (otoritesi nedeniyle)” bağlayıcılığı deniyordu. Eski Fransız hukukunda ise, “doktrinin ortak kanısı (communis opinio doctorum)” hakimi büyük ölçüde bağlıyordu. Ancak doktrinin bu bağlayıcılığı onun otoritesi nedeniyle değil, haklılığını nedeniyleydi (non ratione auctoritaris, sed auctoritate rationis)54. Đslam hukukunun kaynaklarından icma ve içtihat da aslında “hukukun kaynağı olarak doktrin”den başka bir şey değildir. Kanımızca aynı şey, eski hukukumuzda görülen fetva müessesesi hakkında da söylenebilir. Fetva örneğinde ratione auctoritatis bağlayıcı bir doktrin vardır. 2. Doktrinin Önemi.- Hakimler çoğunlukla işlerinin yoğunluğu ve gecikmeden karar verme zorunluluğu yüzünden kendilerine sunulan bir hukukî uyuşmazlığı derinlemesine incelemek imkanına sahip değildirler. Hakimler bu durumlarda o konuda kendisinden daha çok zamanı ve bilgisi olan bilim adamlarının yazdıklarına başvurabilirler55. Böylece doktrin hakime yardımcı olmuş olur. 3. Doktrinin Etkisi.- Hukukun gelişmesinde doktrinin büyük rolü vardır. Hukuk bilim adamları sadece mevzu hukuku açıklamakla kalmazlar, bu hukukun eleştirisini, değerlendirmesini de yaparlar. Bazen mevcut hukuk kuralının nasıl uygulanması veya yorumlanması gerektiği konusunda önerilerde bulunurlar. Bu önerilerin hakimi bağlayıcı bir değeri yoktur. Ama bu öneriler çözüm arayan hakimlerin imdadına yetişir. Bazen tartışmalı olan bir konuda, bilim adamlarının kanaatleri hep aynı noktada yoğunlaşıyor; doktrinin çoğunluğu belli bir görüş ileri sürüyorsa, genelde, hakimler bu görüşe uyarlar. Buna “hakim görüş”, yahut “baskın doktrin” denir. Hakimler genelde “baskın doktrin”e karşı gelen hükümler vermekten çekinirler. Bazen hakimler, özellikle yüksek mahkemeler, tartışmalı olan konularda, verdikleri kararları meşrulaştırmak için bilim adamlarının eserlerinden alıntılarda bulunurlar. Onlara atıf yaparlar. Doktrinin çoğunlukla yasama üzerinde de etkisi vardır56. Yaptığı eleştiriler ve önerilerle yasamanın yeni yasalar yapmasına yol açar. Hatta birçok önemli yasa, bizzat doktrin tarafından hazırlanır. 4. Bilimsel Eserlerin Türleri.- Hukuk bilim adamları bu etkilerini yazdıkları çeşitli eserlerle yaparlar. Bu eserler türlere ayrılabilir. 53. 426 yılında çıkan bir Roma Kanunu beş ünlü hukuk bilgininin, Papinien, Ulpien, Paul, Modestin ve Gaius’un yazdıklarına hakimleri bağlayıcı mutlak bir otorite veriyordu (Roubier, op. cit., s.13). 54. Gridel, op. cit., s.263. 55. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.74. 56. Du Pasquier, op. cit., s.63; Gridel, op. cit., s.267. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 165 a) Şerhler.- Şerhler, ele alınan konuyu, kanundaki madde sırasına göre teker teker ele alıp inceleyen, her maddeyi cümle cümle, hatta kelime kelime açıklamaya çalışan eserlerdir. Medenî Kanun şerhi, Ceza Kanunu şerhi gibi birçok şerh vardır. Açıklamaların madde madde olması nedeniyle şerhler, hakimler, avukatlar gibi uygulayıcılar için çok önemlidir. Ancak bunların hukuk hayatına büyük bir bilimsel katkıda bulunduğu söylenemez. Hakimler, kanunu uygularken şerhlerden yararlanırlar. Elindeki şerhe çok alışan bir hakim, düşünce kabiliyetini kaybeder, tembelliğe düşer57. b) Sistematik Eserler.- Sistematik eserler, ele alınan konuyu kanundaki madde sırasına göre değil, yazarın kendi kafasında oluşturduğu bir mantıkî silsile içerisinde, bir bütün olarak ele alıp inceleyen eserlerdir. Bu tür eserlerde bir iki konu veya mesele değil, bir hukuk alanı (örneğin, medenî hukuk, idare hukuku, anayasa hukuku), bütünüyle incelenmeye çalışılır. O hukuk dalını idare eden genel kurallara ulaşılmaya çalışılır. Sistematik eserler uygulayıcılardan ziyade öğrencilere hitap eder. Bunlar hacim bakımından kısa, orta ve uzun olabilir. Kısa olanlara Fransızca’da précis, orta kalınlıkta olanlara manuél (ing.: handbook, alm.: handbuch), çok uzun olanlara ise traité (alm.: lehrbuch) denmektedir. Traité’ler genellikle çok ciltlidir. Örneğin Léon Duguit'nin Traité de droit constitutionnel’i beş cilltir. Jacques Ghestin’in Traité de droit civil’i pek çok cilttir. Türkçede sistematik eserler arasında bu tip bir ayrım yapılmamaktadır. Genelde bu tip eserlere genelde ders kitabı denir. Ancak “ders kitabı” ifadesi ders kitabının üzerinde genellikle yazmaz. Bu tür eserlerden hacim bakımından geniş olanlara birkaç cilt olanlara Türkçede “inceleme kitabı” veya “başvuru kitabı” ismi verilebilir. c) Monogr afiler.- Bir hukuk dalını bütünüyle inceleyen sistematik eserlerin aksine, monografiler bu hukuk dalındaki sadece bir konuyu derinlemesine incelerler. Bu tür eserler, inceledikleri konunun ince ayrıntılarına kadar inerler. Đnceledikleri kurumun başka hukuklardaki benzer kurumlarla karşılaştırmasını yaparlar. Keza bu tür eserlerde incelenen konunun olması gereken hukuk (lege feranda) açısından değerlendirmesini yaparlar. Yüksek lisans, doktora tezleri monografilere örnek gösterilebilir. Nişanlanma üzerine yapılan bir çalışma medenî hukuk alanında, başkanlık sistemi üzerine yapılan bir çalışma da anayasa hukuku alanında yazılmış bir monografiye örnek gösterilebilir. Hakimler uygulayacakları kuralları derinlemesine tahlil eden ve öneriler sunan monografilerden yararlanmalıdırlar. Ne var ki ülkemizde, çeşitli nedenlerden dolayı, monografileri inceleyen hakim sayısı pek azdır. d) Makaleler.- Makaleler, monografi gibi sadece tek bir konuyu inceleyen ama monografiden çok daha kısa olan çalışmalardır. Makaleler bilimsel ve mesleki dergilerde yayınlanırlar. Makale monografiye oranla daha kı57. Ansay, op. cit., s.35. 166 HUKUKA G ĐRĐŞ sa zamanda hazırlanır. Dolayısıyla güncel konular da makaleyle işlenebilir. Makaleler, aylık, iki aylık, üç aylık dergilerde yayınlandığından hukuk dünyasını etkilemek bakımından daha elverişlidirler. e) Diğer Eserler.- Bunlardan başka birçok hukuk eseri vardır. Örneğin sempozyum veya kongre metinleri, içtihat derlemeleri, kanun derlemeleri, bibliyografyalar gibi. B. YARGISAL KARARLAR (ĐÇTĐHATLAR)58 “Đçtihat (fr: jurisprudence59, ing: (case law)”, mahkemeler tarafından verilen kararlardan çıkan hukuk kurallarıdır60. Bir mahkemenin vermiş olduğu bir kararda ifade ettiği ilke veya kural bir hukuk kaynağı olarak kabul edilebilir mi? Diğer bir ifadeyle bir mahkemenin verdiği karar bir hukuk kuralı haline gelebilir mi? Yani benzer bir olay aynı mahkemenin önüne geldiğinde, mahkeme aynı şekilde mi karar vermelidir? Keza bir alt mahkeme bir üst mahkemenin benzer bir olayda daha önce verdiği karara uymalı mıdır? Bu sorulara hukuk sistemleri arasında ayrım yaparak cevap vermek uygun olur. Yukarıda altıncı bölümde gördüğümüz Anglo-Sakson sisteminde yukarıdaki sorulara olumlu yanıt verilir. Bu sistemde “emsal (precedent)” teşkil eden karara mahkemelerin uyması zorunludur. Üst mahkeme kararları veya aynı mahkemenin aynı konuda daha önce verdiği karar emsal teşkil eder ve emsallerin “bağlayıcı (binding)”oldukları kabul edilir. Ancak bu “emsal kararları (precedents)”nın her kısmı değil, kendisine Latince olarak “ratio decidendi” denen kararın asıl “asıl gerekçesi” veya “temel hukukî dayanağı bağlayıcıdır. Kendisine Latince olarak “obiter dictum” denen kararın doğruluğunu kanıtlamak için kullanılan “yan kanıtlar ve destekler”, “ek gerekçeler bağlayıcı değil, yol göstericidir. Emsal kararlarının bu tür kısımlarına “persuasive precedent” denir61. Buna karşılık Türkiye’nin de içinde bulunduğu Kara Avrupası hukuk sisteminde kural olarak mahkeme kararları bağlayıcı değildir. Bu şu demektir: Bir mahkeme belli bir konuda daha önce verdiği bir kararı, tekrar aynı 58. Gridel, op. cit., s.241-262; Du Pasquier, op. cit., s.62-66; Bekaert, op. cit., s.285-300; Roubier, op. cit., s.9-13; Keyman, Hukuka Giriş, op. cit., s.73-79; Bilge, op. cit., s.98-104; Güriz, op. cit., s.64-73; Akıntürk, op. cit., s.70; Atar et alii, op. cit., s.50; Ataay, op. cit., s.108-110; Umar, op. cit., s.63-72; Aral, op. cit., s.106-111. 59. Bu kelime Latince ius (juris) hukuk ve prudens (tedbirli, deneyimli, bilge) kelimelerinden oluşmaktadır. 60. Bekaert, op. cit., s.287. 61. Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri, op. cit., s.28. BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I 167 konuda dava açılırsa tekrarlamak zorunda değildir. Keza bir mahkeme önündeki dava konusuna benzer konularda verilmiş üst mahkemelerin kararlarını kural olarak62 örnek almak zorunda değildir. Đşte bu nedenle, kara Avrupası sisteminde ve Türkiye’de mahkeme kararları hukukun asıl kaynağı değildir. Bununla birlikte aşağıda göreceğimiz nedenlerle, bu sistemde dahi mahkemeler, karar verirken gerek kendi kararlarını tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarını örnek alma eğilimindedir. Bu nedenle, kara Avrupası sisteminde de, resmi bir bağlayıcılıkları olmamasına rağmen mahkeme kararları hukukun kaynağı bakımından önemli bir rol ifa ederler. Đşte kara Avrupası ülkelerinde de bu nedenle mahkeme kararlarının, hukukun “yardımcı kaynakları” arasında incelenmesi gelenek olmuştur. Bir mahkemenin daha önce verdiği bir kararı benzer bir olayda tekrarlaması kadar doğal bir şey yoktur. Bir mahkemenin önüne yeni dava gelince, mahkeme benzer konuda daha önce bir karar vermişse, genellikle, sorunu sıfırdan inceleyip, yeniden bir hukukî değerlendirmeye tâbi tutup karar vermez. Önceki kararını örnek alır. Örnek aldığı önceki kararında, yani emsal aldığı kararda ifade edilen çözüm, artık o mahkemenin bir içtihadı haline gelmiştir. Đşte içtihat haline gelen bu çözüm hukukun yardımcı kaynağıdır. Diğer yandan mahkemeler yeni bir olayla karşılaşırlarsa, genellikle, gerek zaman yokluğundan gerek aşağıda açıklayacağımız başka nedenlerden dolayı, oturup bu olayın sıfırdan hukukî değerlendirmesini yapmazlar. Eğer benzer olaylarla karşılaşmış başka mahkemeler varsa genellikle o mahkemelerin kararlarını kendilerine örnek alırlar. Özellikle benzer konuda bir üst mahkeme kararı varsa onu örnek alma eğilimdedirler. Örnek almak zorunlulukları olmamakla birlikte, her mahkeme üst mahkemelerin kararlarına büyük önem verir. Çünkü, benzer bir konuda üst mahkemenin verdiği karar örnek alınmaz ise ve eğer mahkemenin kararı temyiz edilirse, mahkemenin bu kararı pek muhtemelen üst mahkeme tarafından bozulacak kararı veren hakimler de olumsuz puan alacaklardır. Bu nedenle her alt mahkeme üst mahkemenin kararını dikkatle inceler ve onu çoğunlukla örnek alır. Đşte örnek alınan üst mahkeme kararına emsal denir. Yüksek mahkemelerin emsal teşkil eden kararlarında ifade edilen ilke ve kurallar ise, o mahkemenin içtihadını oluşturur. Đşte bu içtihat hukukun bir yardımcı kaynağıdır. Üst mahkeme içtihatları kural olarak Türk hukuk düzeninde alt mahkemeler açısından bağlayıcı değildir. Bunun tek istisnası içtihadı birleştirme kararlarıdır. Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından verilen “içtihadı birleştirme kararları (unified decisions, decision on the unification of conflicting judgments)” Yargıtay hukuk ve ceza genel kurullarını, Yargıtay dairelerini ve alt derece mahkemelerini bağlar (8 Şubat 1983 gün ve 2797 sayılı Yargı62. Yargıtay ve Danıştay içtihadı birleştirme kararları hariç. 168 HUKUKA G ĐRĐŞ tay Kanunu, m.45/3). Diğer yandan Danıştay Đçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun verdiği “içtihadı birleştirme kararları” da Danıştay kurul ve daireleri ile idare mahkemelerini bağlar (20.1.1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu, m.18, 40). Keza Askeri Yargıtay tarafından verilen, içtihadı birleştirme kararları da Askeri Yargıtay Daireler kurulunu, daireleri ve askeri mahkemeleri bağlar (8.2.1972 tarih ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu, m.30). Aynı husus Askeri Yüksek Đdare mahkemesi için de geçerlidir. Bu mahkeme tarafından verilen içtihadı birleştirme kararları bu mahkemenin daire ve kurullarını bağlar (20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanunu, m.29). Ayrıca belirtelim ki, gerek Fransız, gerek Türk idare hukuku “tedvin (codification)” edilmemiş bir hukuk dalıdır. Bu alanda birçok kanun vardır. Ancak bunlar bu alanı bütünüyle düzenlemekten çok uzaktır. Đdari yargı organlarının çalıştığı alan büyük ölçüde kanunla düzenlenmemiştir. Bu boşluğu idari yargı hakimlere kendi kararlarıyla doldurur. Bu nedenle idare hukukunun büyük ölçüde içtihadî hukuk olduğu söylenir63. Đdare hukuku alanında medenî kanun, yahut ceza kanunu gibi, o alanın temel prensiplerini düzenleyen bir kanun yoktur. Örneğin idarenin sorumluluğuna ilişkin hukuk kuralları, hiçbir kanundan kaynaklanmaksızın esas itibarıyla içtihatla geliştirilmiştir. Đçtihatla geliştirilen bu alanlara ilişkin olarak, içtihadın idare hukukunun yardımcı değil, asıl kaynağı olduğunu söyleyebiliriz. ■ 63. René Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 6e édition, 1993, c.I, s.5; Günday, op. cit., s.113. DĐZĐN Aarnio, 222, 240 Adalet kavramı, 338 Adalet çeşitleri, 341 Adalet fikrinin göreceliliği, 338 Âdetler (habits), 47 Adillik, 57 Adlî yargı, 98 Aequitas, 315, 343 Ahde vefa, 180 Ahlak kuralları, 37 Ahmet Cevdet Paşa, 194 Aile hukuku, 80 Akli (rasyonalist) tabiî hukuk, 180 Aksiyle kanıt, 288 Aktif statü hakları, 357 Alelâde örf ve âdet kuralları, 44 Alenîyet ilkesi, 389, 397 Ali Haydar Efendi, 236, 380 Ali Himmet Berki, 236 Alman Medeni Kanunu, 192, 226 Almanya’da Kanunlaştırma, 191 Amaçsal yorum, 224 Amerikan ve Đskandinav hukuki realizm akımları, 58 Anayasa hukuku, 75 Anayasa koyucunun niyetleri, 220 Anayasa Mahkemesi, 95 Anayasa yargısı, 95 Anayasa, 144 Anglo-Sakson sistemi, 131 Antinomie, 303, 304 Aquinolu Thomas, 180 Ara derece (istinaf derecesi), 107 Argumentum a contrario, 288 Argumentum a fortiori, 291 Begriffsjurisprudenz, 225, 307 Bellum justum, 326, 327 Bentham, 340 Beraat kararı, 105 Beşeri davranış kuralları, 20 Beşeri irade kuramı, 171 Beşeri irade, 22, 26 Bilimsel içtihatlar, 163 Bilimsel yorum, 217 Bilinçli boşluk, 309 Bilinçsiz boşluk, 309 Bireysel iş hukuku, 87 Bireysel kararlar (individual opinions), 402 Birincil normlar, 321 Black’s Law Dictionary, 236 Borç (obligatio), 352 Borçlar hukuku, 81 Boşluk, 306 Bouvier, 234, 235, 279 Bozma kararı, 103, 104, 106 Bozma kararına uyma kararı, 105 Bölge adliye mahkemesi, 108 Bölge idare mahkemeleri, 113 Burckhardt, 61 Butlan, 200, 333 Bürgerliches Gesetzbuch, 192 Büyük Frederik, 192 Büyük Đskender, 52 Casuiste Metot, 188 Causa credendi, 374 Causa donandi, 374 Causa solvendi, 374 Cebir, 317 Cebrî icra, 330, 403 Argumentum a maiori ad minus, 291 Cebri müeyyideye, 35 Argumentum a minori ad maius, 292 Cebri tasarruf, 31 Aristo, 179, 338, 422 Cebrin niceliği, 324 Askeri Ceza Yargısı, 118 Cenin (foetus), 349 Askeri Đdari Yargı, 121 Ceza hukuku, 77 Askeri Mahkemeler, 119 Ceza mahkemeleri, 101 Askeri Yargıtay, 120 Ceza usûl hukuku, 78 Asli kurucu iktidar, 145 Ceza usûlü, 394 Asliye ceza mahkemeleri, 102 Ceza, 335 Asliye hukuk mahkemeleri, 100 Cezalandırma hakkı, 177 Augustinus, 179, 339, 52 Chancellor Mahkemesi, 132 Austin, 172 Chose jugée, 403 Ayıplama, 40, 46 Ciceron, 343 Aynen teslim, 331 Civil law sistemi, 417 Aynî haklar, 358 Code civil, 192 Ayrışık oy (separate opinion), 402 Code napoleon, 129, 192 Aziz Augustinus, 179, 339 Codex, 189 Bacon, 244 Common law sistemi, 131, 133 Bağımlı normlar, 320 Common law, 91, 416 Bağlayıcılık, 57 Communis opinio doctorum, 164 Bakiye yetkiler, 274 Contraint, 317 Cornu, 380, 419 Corpus Iuris Civilis, 129, 186, 189 Court of Chancery, 132 Courts of Common Law, 132 Çatışma çözme ilkeleri, 293 Çekişmesiz yargı, 386 Çelişme ilkesi, 389, 392, 396 Çetenin cebri, 52, 323 Çifte değilleme kanunu, 258 Çok taraflı hukukî işlemler, 372 Dağıtıcı adalet, 342 Danıştay, 113, 154 Dava kavramı, 385, 386 Dava mahkemeleri, 414 De Civitae Dei, 52, 179 De jure belli et pacis, 180 De lege ferenda, 55 Def’i yolu, 97 Değer yargıları, 7 Deniz ticareti hukuku, 84 Denkleştirici adalet, 341 Derhal uygulanırlık ilkesi, 210 Devlet yetkisi (droit régalien), 385 Devletler özel hukuku, 84 Devredilebilen haklar, 362 Devredilemeyen haklar, 362 Devredilmiş adalet sistemi, 384 Devrimci saik, 187 Deyimsel yorum, 217 Dictio, 379 Digesta, 189 Dilbilgisel yorum, 217 Din kuralları, 32 Dini tabiî hukuk, 179 Direnme kararı, 105, 106 Disiplin cezaları, 336 Disiplin Mahkemeleri, 118 Diyet, 325 Dogmatik yaklaşım biçimi, 2 Doğa yasası, 26 Doğal hukuk, 55 Doğal yaşam, 176 Doğu Roma Đmparatorluğunda Kanunlaştırma, 189 Doktrin, 163 Doktrindeki hâkim görüş, 217 Droit imparfait, 319 Droit objectif, 345 Droit subjectif, 345 Duguit, 64, 348 Durante bene placito, 424 Duruşma (audience), 398 Duygu açıklamaları, 370 Dünyevi din kuralları, 36 Dürüst yorum ilkesi, 241, 243 Düzenleyici idarî işlemler, 376 442 HUKUKA GĐRĐŞ Ecole de l’exégèse, 306 Egemenin emri, 172 Egemenlik hakkı (imperium), 63 Egemenlik veya süjeler teorisi, 63 Eksik hukuk, 319 Emir, 29 Emredici hukuk kuralları, 198 Emredicilik, 61, 66 Emr-i makzî, 403 Emsal, 133 Engizisyon mahkemeleri, 391 Équité, 315 Erga omnes bağlayıcılık, 406 Esas kaynaklar, 142 Esas mahkemeleri, 414 Eşler (parium, peers), 427 Eşya (res), 358 Eşya hukuku, 81 Etkililik, 58 Evleviyet, 291 Ex officio, 62, 68 Faydacı anlayış, 322 Felsefi yaklaşım, 1 Feraiz, 135 Fetva, 164 Fıkıh, 135 Fiilî sebepler (motifs de fait), 401 Fiili sünnet, 136 Fikir açıklamaları, 370 Fikrî haklar, 359 Fonksiyonel yorum yöntemi, 224 Fontes iuris, 141 Fransa’da Kanunlaştırma, 192 Fransız Conseil d’Etat’sı, 417 Fransız Medeni Kanunu, 192 Fransız sistemi, 93 Freirechtsschule, 307 Gayrimaddî mallar, 359 Gayrimenkul mükellefiyeti, 359 Geçerlilik, 57 Geçersizlik, 332 Genel ahlak, 199, 209 Genel hüküm (generalis regula), 249, 253, 254 Genel ibare (generale dictum), 253 Genel inanç, 45, 160 Genel irade kuramı, 176 Genel kelime (generalia verba), 254, 253 Genel kural ve istisna, 250 Genel örf ve âdet kuralları, 162 Genel yetki (compétence de droit commun), 274 Gerçek boşluk, 309 Gerçek çatışma, 303, 304 Gerçek kanun koyucu, 231 Gerçek olmayan boşluk, 309 Gerekçe (motifs), 401 Gizli oy (secret vote), 145 Gizlilik (secrète), 392 Görev uyuşmazlığı, 123 Görevli mahkeme, 69 Görgü kuralları, 41 Görünüşte çatışma, 293 Görüşme (deliberation), 149 Gramatikal yorum, 217 Grotius, 180, 338 Gruptan atma, 46 Hadis, 136 Hadiseci (casuiste) metot, 188 Hafızoğulları, 8, 340 Hak kavramı, 344-348 - Đrade teorisi, 346 - Menfaat teorisi, 347 Hakemler (arbitres), 385 Hâkim kavramı, 410, 418 Hâkim çeşitleri, 421 Hakimin hukuk yaratması, 306 Hâkimin işten el çekmesi, 403 Hakimin takdir yetkisi, 311 Hakimin taleple bağlılığı ilkesi, 62 Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, 103, 125 Hâkimlerin atanması, 425 Hâkimlerin bağımsızlığı, 422 Hakimlerin kanun koyucuya itaat duygusu, 240 Hukuk kurallarının yer bakımından uygulanması, 202 Hukuk mahkemeleri, 99 Hukuk sistemleri, 128 Hukuk tarihi, 163 Hukuk usûlü (medenî usûl), 394 Hukuk yaratma, 309 Hukuka aykırı örf kuralı, 48 Hukuka giriş, 1 Hukuken anlamsız işlemler, 25 Hukuki cebrin değişik görünümleri, 324 Hukukî fiiller, 369 Hukuki işlemler, 370 Hukukî mesele (question of law, aspects de droit), 415, 422 Hukukî olay, 368 Hukukî sebepler (motifs de droit), 401 Hukukî sonuç, 371, 375 Hukukî uyuşmazlık, 381 Hukukilik, 56 Hukuku Aile Kararnamesi, 195 Hukuku bilinçli irade ürünü sayan görüşler, 170 Hukuku irade dışı sayan görüşler, 170, 178 Hukuku söylemek (juris diction), 379, 381 Hakimlerin normatif ideolojisi, 240 Hukukun genel teorisi, 6-8 Hâkimlerin özlük işleri, 425 Hukukun kaynakları, 141 Hâkimlik teminatı, 423 - maddi kaynakları, 141, 169 Hakkaniyet, 343 - şekli kaynakları, 142 Hakların çeşitleri, 354 Hukukun temeli hakkında Hakların korunması, 363 görüşler, 169 Haksız fiiller (tort), 331, 369 Hükmün alenîyeti, 399 Halk ruhu, 181, 182 Hükmün kesinleşmesi, 404 Haydut çetesi kuralları, 50 Hüküm (jugement), 401 Haydutun cebri, 324 Hüküm fıkrası (dispositif), 401, 407 Hazırlık çalışmaları, 220 Hürriyet (özgürlük), 351 Historische Rechtsschule, 181, 225 Hürriyet karinesi, 272 Hizmet akdi, 87 Hürriyet-hak ayrımı, 350 Hoadly, 231, 238 Institutiones, 189 Hugo Grotius, 180 Interessenjurisprudenz, 226 Hukiki fiiller, 369 Interessentheorie, 60 Hukuk - ahlak ilişkisi, 40 Intra legem, 309 Hukuk başlangıcı, 1 Ius naturale, 179 Hukuk bilimi, 54 Iustinianus, 129, 186 Hukuk boşluğu, 309 Iztırar (zorunluluk) hâli, 366 Hukuk dogmatiği, 5 Đbadat, 135 Hukuk felsefesi, 2, 6 Đcma, 136 Hukuk güvenliği ilkesi, 208 Đcra ve iflas hukuku, 89 Hukuk kelimesi, 54 Đcraî güç, 385, 402 Hukuk kuralları arasında Đcrai karar, 67 çatışma, 293 Đcraîlik, 67, 402 Hukuk kurallarının başlıca Đçtihad, 133, 137 özellikleri, 22 Đçtihadı birleştirme kararı, 104, 167 Hukuk kurallarının çeşitleri, 198 Đçtihat hukuku (case law), 166 Hukuk kurallarının konusu, 23 Đdam cezası, 335 Hukuk kurallarının müeyyidesi, 316 Đdare hukuku, 76 D Đ Z Đ N 443 Đdare mahkemeleri, 416 Đdare, 76, 376 Đdarî işlemler, 375 Đdarî müeyyideler, 335 Đdarî sözleşmeler, 376 Đdarî yargı, 76, 111 Đdari yargının işleyişi, 116 Đddianame, 105 Đhkak-ı haktan imtina, 308 Đhtisas mahkemeleri, 101 Đki dereceli yargılama ilkesi, 413 Đkinci derece mahkemeler, 414 Đkincil normlar, 321 Đktibas, 185 Đlahi hukuk, 179 Đlahi irade, 34 Đlga, 206 Đlişkilerin tarafları teorisi, 61 Đlk çağda tabiî hukuk, 178 Đlk derece mahkemeleri, 99,111, 414 Đlk niyet (original intent), 221 Đllet-i camia, 281, 287 Đmperium yetkisi, 385 Đngiliz hukukun doğumu ve gelişimi, 131 Đnstrumentum, 29, 56 Đnşai haklar, 362 Đnter partes bağlayıcılık, 406 Đntra legem boşluklar, 309 Đptal davası, 96 Đptal edilebilirlilik, 334 Đptal, 206, 337 Đrade açıklaması, 370, 375 Đrade teorisi - hak kavramı, 346 Đradeci pozitivizm, 171 Đrtifak hakları (servitude), 359 Đskandinav hukuki realizmi, 58 Đslam hukuku sistemi, 135 Đstihsan, 137 Đstinaf mahkemeleri, 414 Đstishab, 137 Đstislah, 137 Đstisnaî yetki, 274 Đsviçre’de kanunlaştırma, 192 Đş hukuku, 86 Đş mahkemeleri, 101, 421 Đtham sistemi, 386 Đtiraz yolu, 97 Đudex (hâkim), 379 Đudicium, 379 Đus privatum, 59 Đus publicum, 59 Đustitia commutativa, 341 Đustitia distributiva, 342 Đvaz (consideration), 373 Đzin, 29 Jellinek, 347 Jhering, 347 John Locke, 177 Judge-made law, 231 Juris, 379 Jurisdictio yetkisi, 379, 385 Jurisprudence, 133, 166 Jüri (jury), 102, 426 Jüri üyeleri (jurors, jurés), 426 Kabahat (misdemeanor), 369 Kadim, 44 Kaide ve istisna, 248 Kamu davası, 364 Kamu hakları, 354 Kamu haklarıyla özel haklar arasındaki farklılıklar, 354 Kamu hukuku işlemleri, 374 Kamu hukuku – özel hukuk ayrımı, 59 Kamu hukukunun dalları, 73 Kamulaştırma, 67 Kanun (statute, law, act), 146, 374 Kanun boşluğu, 309 Kanun hükmünde kararnameler, 150 Kanun tasarısı, 148 Kanun teklifi, 148 Kanun, 146 Kanunda boşluk, 306 Kanunî delil, 389, 392 Kanunî hakikat, 405 Kanunlar ihtilafı, 85 Kanunların geçmişe uygulanmaması ilkesi, 208 Kanunların özellikleri, 146 Kanunların yapılışı, 148 Kanunların yayımı, 149 Kanunların yer bakımından uygulanması, 202 Kanunların yürürlükten kalkması, 205 Kanunlaştırma, 186 - metotları, 188 - örnekleri, 188 - saikleri, 187 - sebepleri, 186 Kanunname-i Ticaret, 194 Kanunun amacı (ratio legis), 224 Kapalı duruşma (huis clos), 398 Kara Avrupası hukuk sistemi, 128 Karar (arrêt), 401 Kararlar (decisions), 372 Karayalçın, 303 Katılan (müdahil), 102 Kavli sünnet, 136 Kavramlar içtihadı, 307 Kaynak kavramı, 141 Kaza kelimesi, 380 Kazanılmış hak, 208 Kaziye-i muhkem, 404 Keenlemyekûn, 332 Kelsen - uluslararası hukuk, 326 Kelsen, 23, 25, 27, 57, 64, 173, 320, 322, 327, 340, 341, 348 Kesinleşme, 104 Kınama, 46, 47 Kısas, 325 Kıta hukuku sistemi, 416 Kıyas, 280 Kıyas yasakları, 281 Kıyasın şartları, 281 Kıyaslanan şey (feri), 281 Kıyaslanılan şey (asıl), 281 Kıymetli Evrak Hukuku, 83 Kişi, 80, 349 Kişiler hukuku, 80 Kişiler üzerindeki mutlak haklar, 360 Kişilik (şahsiyet) hakları, 360 Kişilik hakları, 362 Kişisel ahlak kuralları, 37 Kişisel haklar, 356 Klasik yorum teorisi, 226 kolejyal yargı organı, 418 Konulmuş hukuk, 143 Kullanma (usus), 349, 359 Kur’an, 135 Kural dışı boşluklar, 309 Kural içi boşluklar, 309 Kuralların mahiyeti teorisi, 61 Kurul halinde mahkeme, 418 Lafzi yorum metodu, 217 Lafzî yorum, 217 Legal maxims, 236 Leviathan, 176 Lex generalis, 297 Lex imperfecta, 223, 319 Lex posterior ilkesi, 295 Lex Specialis ilkesi, 296 Lex superior ilkesi, 294 Libre recherches scientifiques, 307 Linç, 47 Lord Chancellor, 132 Maddî kriter, 378, 382 Maddî mallar, 358 Maddî mesele (fiilî mesele, vakıa, question of fact, aspects de fait), 415, 422, 427 Maddi varlık, 29 Mağdur, 102 Mahkeme kararları, 166, 401 Mahkeme kavramı - tanım, 410 Mahkumiyet kararı, 105 Makis, 281 Malî teminat, 424 Malvarlığı hakları, 361 Malvarlığı, 373 Mantıki yorum, 223 Markalar, 360 Mecelle, 193, 195, 236 Mecelle-i Ahkam-ı Adliye, 195, 234, 236 Medenî hukuk, 79 Medenî usûl hukuku, 88 444 HUKUKA GĐRĐŞ Mefhum-u muhalefet, 288 Menat-ı hüküm, 281 Menfaat teorisi - hak kavramı, 347 Menfaatler içtihadı, 226 Meslekten hâkimler, 421 Meslekten olmayan hâkim, 421 Meşru müdafaa, 365 Metinselcilik, 219, 221 Metrukiyet, 58, 207 Mevsuk yorum, 213 Mevzuat, 143 Mevzuu hukuk, 143 Milletlerarası usûl hukuku, 86 Milliyet ilkesi, 203 Minimum etkililik, 58 Minori ad maius yolu, 292 Miras hukuku, 80 Misilleme, 326 Mithat Paşa, 93 Modo legislatoris, 307, 310 Montesquieu, 61, 90, 139, 227, 229, 239 Muamelat, 135 Muhakeme, 396 Muhalefet beyanı (statement of dissent), 402 Muhalefet şerhi (karşı oy yazısı, opinion dissidente, dissenting opinion), 402 Muhkem kaziye, 404 Muhtassun binnas, 282 Mutlak butlan, 333 Mutlak haklar, 358 Mücerred metot, 188 Müdafi, 102 Müeyyide, 22, 31, 34, 317-325 Müeyyide çeşitleri, 330 Müeyyide gereksiz mi?, 318 Müeyyidenin tarihi gelişimi, 325 Müeyyidesiz hukuk kuralları, 318 Mükafat, 322 Mülkîlik (ülkesellik) ilkesi, 202 Mülkiyet hakkı, 349, 359 Münakalat, 135 Müspet hukuk, 55 Müşebbeh, 281 Müzakerenin gizliliği, 399 Napolyon Kanunu, 129, 192 Ne bis in idem prensibi, 405 Negatif statü hakları, 356 Nesafet, 343 Nisbi butlan, 334 Nisbi haklar, 361 Niyetselcilik (intentionalism), 221 Norm kelimesi, 55 Normatiflik, 21, 56 Normcu pozitivizm, 173 Normlar hiyerarşisi, 143 Normların muhatabı, 24 Normun koyucusu, 22, 26 Novellae, 189 Numerus clausus sayma, 261 Olağanüstü hâl, 151 Olması gereken (de lege ferenda) hukuk, 55 Onama kararı, 104 Opinio necessitatis, 45, 160 Opinio seriatim, 402 Opinio uiris, 45, 160 Ordonans (ordonnance), 401 Orta çağda tabiî hukuk, 179 Osmanlı Đmparatorluğunda kanunlaştırma, 193 Otantik Yorum, 212, 232 Öcalma hakkı, 325 Ödev (vecibe, duty, devoir), 352 Ödül, 322 Öğreti (doctrine), 163 Örf ve adet hukuku, 159 Örf ve âdet kuralları, 43 Örneklendirici sayma (illustrative enumaration), 263 Özel haklar, 354, 357 Özel hukuk müeyyideleri, 330 Özel hukuk, 54 Özel hukukun dalları, 78 Özel hükümler, 77, 82 Özel örf ve âdet kuralları, 162 Pacta sunt servanda, 180, 338 Paftos, 162 Pandekt hukuku, 189 Patent hakkı (patent right), 360 Pays de droit coutumier, 192 Pays de droit écrit, 192 Persuasive precedent, 134, 166 Pozitif hukuk, 55, 143 Pozitif statü hakları, 356 Praeter legem boşluklar, 309 Precedent, 133, 134, 216 Principle of least authority (daha az yetki), 272 Principle of most rights (daha fazla hak ilkesi, 272 Prusya Genel Memleket Kanunu, 188, 192 Quamdiu se bene gesserint, 424 Rasyonalist tabiî hukuk, 180 Ratio decidendi, 134 Ratione auctoritaris, 164 Re’sen araştırma ilkesi, 105, 391 Re’sen uygulama, 62, 68 Realist yorum teorisi, 227 Référé legislatif, 214, 307 Res iudicata, 403 Responsa predentium, 163 Roma hukuku sitemi, 416 Roma hukuku, 128 Romano-Germanik sistem, 417 Rules of equity, 132 Sağlararası hukukî işlem, 373 Sarih ilga (açık kaldırma, 206 Savaş, 326, 327 Savcı, 102 Savigny, 181, 192, 346 Sayılmış yetkiler (compétences énumérées), 274 Sayıştay, 124 Sayma, 260 Sebebe bağlı olan–sebebe bağlı olmayan işlemler, 374 Sebep (cause), 374 Serbest bilimsel araştırmalar okulu, 307 Serbest hukuk okulu, 307 Serbest insan fiili, 351 Seriatim opinions, 402 Sıkıyönetim (martial law), 151 Sınaî buluş, 360 Sınırlandırarak sayma (limitative enumeration), 261 Sınırlı aynî haklar, 359 Sigorta hukuku, 83 Sistematik yorum, 222 Siyasî haklar, 357 Solicitor, 420 Sollen, 21, 22, 28, 55 Somut olay metodu, 188 Son derece mahkemesi (court of last resort), 415 Sonraki kanun ilkesi, 295 Soruşturma usûlü, 427 Soruşturmanın gizliliği, 398 Sosyal güvenlik hukuku, 88 Sosyal haklar, 357 Sosyalist hukuk sistemi, 138 Sosyolojik hukuk akımı, 182 Soyut kural metodu, 188 Soyut norm denetimi, 96 Söze bağlılık, 180 Sözleşme özgürlüğü, 67 Sözleşmeler (contracts), 372 Sözlü usûl (procédure orale), 399 Sözlülük (oralité), 399 Statute law, 132 Suç (delict), 369 Sulh ceza mahkemeleri, 101, 336 Sulh hukuk mahkemeleri, 99, 100 Summa Theologica, 180 Sübjektif ahlak kuralları, 37 Sünnet, 136 Sünnetin Kitaba Göre Yeri, 136 Süreklilik, 147 Şahsî dava, 364 Şahsîlik (kişisellik) ilkesi, 203 Şerhçi okul, 306 Şirketler hukuku, 83 Şurayı Devlet, 93 D Đ Z Đ N 445 Taahhüt işlemleri, 373 Tabiî akıl, 180 Tabiî hal, 176 Tabiî hukuk teorisi, 26, 178, 339340 Tabiiyet (uyrukluk), 84 Tadadi sayma (illustrative enumaration), 263 Tahdidî sayma, 261 Tahkik sistemi (systèm inquisitoire), 391 Tahsisüşşey bizzikr, 260 Takdir yetkisi, 312 Taknin, 185 Talep dışı karar verme yasağı, 387 Tam yargı davası, 116 Tamamlayıcı hukuk kuralları, 200 Tanıma işlemi, 232 Tanımlayıcı hukuk kuralları, 201 Tanrısal irade kuramı, 170 Taraflarca hazırlama ilkesi, 388 Tarihçi hukuk okulu, 181, 225 Tarihî yorum, 220 Tasarruf edilmezlik ilkesi, 391 Tasarruf ilkesi, 387 Tasarruf işlemleri, 373 Tasarrufta bulunma (abusus), 349, 359 Tazminat, 331, 337 Teamüller (usages), 47 Tedvin, 185 Tefsir kararı, 215 Tek hâkimli mahkeme, 418 Tek taraflı hukukî işlemler, 372 Tekrar yargılama yasağı, 405 Tek-yanlı idarî işlemler, 376 Teleolojik yorum metodu, 224 Telif hakkı, 359 Temel hukuk, 5 Temyiz mahkemesi, 415 Temyiz, 104, 106, 415 Textualism, 219 Thomae de Aquino, 277 Thomas Hobbes, 176 Ticaret hukuku, 82 Ticaret mahkemeleri, 100, 421 Ticarî işletme hukuku, 83 Toplu iş hukuku, 88 Toplumsal ahlak kuralları, 37 Toplumsal sözleşme, 176 Troper, 26, 30, 233 Tutucu (muhafazakar) saikle yapılan kanunlaştırma, 187 Tutulmuş adalet (justice retenue) sistemi, 384 Türk anayasa hukuku, 75 Türk Ceza Kanunu, 77 Türk Medenî Kanunu, 79 Türk Ticaret Kanunu, 82 Türkiye’de Kanunlar, 147 Türkiye’de Kanunlaştırma, 193 Türkiye’de Yargı Kolları, 93, 121 Tüzel kişi, 80 Tüzel kişiler, 349 Tüzükler, 154-156, 204 Uhrevi din kuralları, 36 Ukubat, 135 Ulpianus, 60 Ultra petita karar verme yasağı, , 387 Uluslararası andlaşmalar, 152 Uluslararası hukuk, 74 Uluslararası hukukun müeyyidesi, 325 Uluslararası kamu hukuku, 74 Uygulama yöntemi teorisi, 62 Uyuşmazlık (ihtilaf, litige), 381 Uyuşmazlık kavramı, 381 Uyuşmazlık Mahkemesi, 123 Uyuşmazlık, 123 Uzlaşma, 325 Üç normatif fonksiyon, 28 Üçüncü Derece Mahkemeler, 415 Ülkesellik ilkesi, 202 Üst derece (temyiz derecesi), 107 Üst derece mahkemeleri, 112, 415 Üst yapı, 138 Üstü örtülü (zımnî) irade beyanı, 371 Vatandaşlık (tabiiyet) hukuku, 84 Vekil, 102 Velayet hakkı, 360 vere ve dictum, 427 Vergi hakkı-vergi ödevi, 349 Vergi hukuku (tax law), 77 Vergi mahkemeleri (tax courts), 112 Verilmiş yetkiler (compétences attribuées), 269, 274 Vesayet, 360 Vicdanî delil, 389, 392 Volkgeist, 182 Wantage Code, 427 Yabancılar hukuku, 85 Yaptırım, 317 Yararlanma (fructus), 349, 359 Yardımcı kaynaklar, 163 Yargı ayrılığı sistemi, 92, 416 Yargı birliği – yargı ayrılığı sistemleri, 91, 415, 416 Yargı fonksiyonu, 90, 377, 408 Yargı işlemi, 375, 400, 401 Yargı kelimesi, 379 Yargı kolları, 415 Yargı kolu kavramı, 94 Yargı organı tanımı, 412 Yargı organı, 408 Yargı organının dereceli yapısı, 413 Yargı örgütü, 90 Yargı, 411-272, 377 Yargılama usûlleri, 393 Yargılama usûlüne hâkim olan ilkeler (davayı yöneten ilkeler, 395 Yargılama yetkisi, 384 Yargılamanın yenilenmesi, 127 Yargısal işlem, 380 Yargısal yorum (kazaî tefsir), 216 Yargıtay, 103 Yarışan oy (concurring opinion), 402 Yasama fonksiyonu, 90 Yasama işlemi, 374 Yasama yorumu (teşriî tefsir), 213 Yayım (publication), 149 Yazılı kaynaklar, 143 Yazılı yargılama usûlü, 399, 400 Yazılılık, 147 Yazısız kaynak, 159 Yemin yardımcısı (oath-helpers), 426 Yemin, 426 Yeni çağda tabiî hukuk, 180 Yenilik doğuran haklar, 362 Yenilik doğurmayan haklar, 363 Yersellik ilkesi, 202 Yetki ve usûlde paralellik ilkesi, 276 Yokluk, 199, 332 Yorum çeşitleri, 213 Yorum ilkeleri, 234 Yorum, 211-233 Yorumlayıcı hukuk kuralları, 200 Yönetmelikler, 156 Yüce Divan, 96 Yüksek mahkeme, 415 Yüksek yargı konseyi, 126 Yürürlüğe giriş tarihi, 149 Yürürlüğe girme, 204 yürürlükten kalkma, 206 Yürütme (idare) fonksiyonu, 91 Yürütme işlemi, 375 Zımni ilga, 295 ÖZD E Y ĐŞLE R D ĐZĐNĐ Homo homini lupus, 176 Honeste vivere, 338 Animus hominis est anima scripti, 221 Interpretatio cessat in claris (Açıklık durumunda Argumentum a simili valet in lege (kıyas yoluyla yorum), 243 yapılan çıkarsama hukukta geçerlidir), 287 Đn claris non fit interpretatio (açıklık durumunda Asl, muhtassun binnas olmamalıdır, 282 yorum yapılmaz), 243 Audit alterem partem (diğer tarafı da dinle), 396 Đn dubiis, non præsumitur pro potentia (tereddüt Barika-ı hakikat müsdeme-i efkardan çıkar, 396 halinde yetki lehine karine yoktur), 271 Bellum omnium contra omnes, 176 Đn favorem libertatis, 272 Benignius leges interpraetandae sunt, quo Đnclusione unius fit exclusio alterius (bir şeyi dahil voluntas earum conservetur” (Kanunlar, etmek, diğerlerini hariç tutmak demektir), 259, onların amaçlarını koruyacak şekilde 288 yorumlanmalıdır), 221 Đnter easdem personas, eadem quaestio (aynı Beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir, 271 kişiler arasında aynı sorun), 406 Bir şeyi zikr ile tahsis etmek, maadasına münafî Đnterpretatio cessat in claris (hükmün anlamı olmaz, 262 açıksa yorum yapılmaz), 244 Chose jugée a force de vérité legale (hükmedilen Đstisnaî hükümlerde kıyas yapılamaz, 283 şey, kanunî hakikat gücüne sahiptir), 405 Đstisnanın istisnası geniş yoruma tâbi tutulur, 258 Davacı yoksa, dava da yoktur, 390 Judex bonus nihil ex arbitrio suo faciat, nec Davasız yargılama olmaz, 385 propositione domesticae voluntatis, sed juxta legis et jura pronunciet (Đyi bir hakim kendi Delegata potestas non potest delegari kanısına ve özel isteklerine göre değil, kanuna (Devredilmiş yetki devredilemez), 275 göre karar vermelidir), 238 Delegatus non potest delegare (Yetki almış kişi, Judex est lex loquens (Hakim konuşan kanundur), bir başkasına yetki veremez), 275 237 Delil, aslın aksini ispat içindir, 271 Judex non de legibus, sed secundum leges debet Derativa potestas non potest esse major primitiva judicare (Hâkim, kanunu yargılamamalı, (Türemiş yetki asıl yetkiden büyük olamaz), 276 kanuna göre yargılama yapmalıdır), 237 Ejus est interpretari cujus est condere (kanunu Judicis est jus dicere, non dare (Hakim, kanunu koyan onu yorumlamaya da yetkilidir, 214 söyler; kanun yapmaz, 237 Exceptiones sunt strictissimae interpretationis Kaideler geniş, istisnalar dar yorumlanır, 252 (istisnalar dar yorumlanır), 255, 257 Kanunsuz suç ve ceza olmaz, 311 Expressio unius est exclusio alterius (bir şeyi zikretmek, diğerini dışlamaktır), 259, 260, 261 Kıyas yoluyla istisna üretilemez, 258 Kimse kendi davasında hâkim olamaz (Nemo Expressio unius non est exclusio alterius (bir iudex in sua causa), 410, 419 şeyin zikredilmesi, diğerinin dışlanması demek değildir), 262, 290 Lege non distinguente non nobis est distinguere, 253 Generale dictum generaliter est interpretandum (bir genel ifade, genel olarak yorumlanır), 253 Lex posterior derogat legi priori, 295 Generalia verba sunt generaliter intelligenta Lex specialis derogat legi generali, 296, 297 (genel kelimeler, genel anlamda Lex superior derogat legi inferiori, 294 anlaşılmalıdır), 253, 254 Maledicta est expositio quae corrumpit textum Generalis regula generaliter est intelligenda (Bir (Metni ifsad eden yoruma lanet olsun), 245 genel hüküm, genel anlamda anlaşılmalıdır), Müstesna, müstesna minhin lâfzile olunca ondan 253 ekal olmalıdır, 249 Hakim ihkakı haktan imtina edemez, 308 Ne eat iudex ex officio, 62 Hakimler, kanunun sözlerini telaffuz eden birer Nemo aliquam partem recte intelligere potest ağızdan başka bir şey değildirler (les juges… antequam totum perlegit (Kimse, bütünü ne sont que la bouche qui prononce les paroles okumadan, bir parçayı doğru olarak de la loi), 239 anlayamaz), 223 A verbis legis non est recedendum (Kanunun sözünden uzaklaşılmamalıdır), 244 D Đ Z Đ N 447 Nemo praesumitur donare, 270 Non de legibus, sed secundum leges iudicandum est (Kanun üzerinde değil, kanun uyarınca hüküm verilmelidir), 238 Non esse lex quae justa non ferit, 339 Non est interpretatio, sed divinatio, quae recedit a litera. Cum receditur a litera, judex transit in legislatorum (Sözden uzaklaşan yorum, yorum değil; kehanettir. Hakim sözden uzaklaşırsa, kanun koyucu haline gelir), 244 Nulla crimen et poena sine lege - kanunsuz suç ve ceza olmaz), 273 Nullum crimen sine lege (kanunsuz suç olmaz), 291 Nullum tributum sine lege (kanunsuz vergi olmaz), 291 Omne totum est maius sua parte (Her bütün kendi parçasından büyüktür), 278 Positio unius non est exclusio alterius, 262, 290 Potestas stricte interpretatur (yetkiler dar yorumlanır), 271 Powers are narrow, rights broad, 272 Quando verba et mens congruunt, non est interpreta-tioni locus (kelime ve niyet uyuştuğu zaman, yoruma yer yoktur), 243 Qui dicit de uno negat de altero (bir şeyi kabul eden, diğerini inkar ediyor demektir, 260, 288 Qui potest maius, potest minus (Çoğu yapmaya yetkili olanın azı da yapmaya yetkilidir), 277 Qui potest majus, potest et minus eodem sub respectu, 277 Qui potest majus, potest etiam minus (Çoğu yapmaya yetkili olan azı yapmaya da yetkilidir), 277 Qui potest plus, potest minus (Çoğu yapmaya yetkili olanın azı da yapmaya yetkilidir), 291 Quod potest facere majus potest etiam minus, 277 Quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit (Hürriyete ilişkin yorumda tereddüt varsa, hürriyet lehine karar verilir), 272 Res inter alios judicata aliis neque nocere neque prodesse potest (Tarafların arasında olan şeyin başkalarına ne yararı, ne de zararı vardır, 406 Res judicata facit ex albo nigrum, ex nigro album, ex curvo rectum, ex recto curvum (Res iudicata (hükmedilen şey), beyazı siyah, siyahı beyaz; eğriyi doğru, doğruyu eğri yapar), 405 Res judicata pro veritate accipitur (Hükmedilen şey, hakikat olarak kabul edilir, 405 Sarahat karşısında delalete itibar yoktur, 243 Sarâhat, delâletten akvadır, 243 Sensus verborum est anima legis (Kelimelerin anlamı, kanunların ruhudur), 245 Sıfat-ı arızada aslolan ademdir, 269 Sözlerin anlamı açık ise yorum yapılmaz (Interpretatio cessat in claris; Tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur, 228 Summum ius, summa iniura, 343 Suum cuique tribuera, 338 Tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur, 243 Tout ce que la loi ne défend pas est permis (Kanunun yasaklamadığı her şey serbesttir), 273 Ubi eadem est ratio legis, ibi eadem est legis dispositio (kanunun sebebi aynı ise, hüküm de aynıdır, 287 Ubi eadem est ratio, eadem est lex (sebep aynı ise, kanun da aynıdır), 287 Ubi eadem ratio, ibi idem lex (sebebin aynı olduğu yerde kanun da aynıdır), 287 Ubi lex non distinguit neque interpretis est distinguere (Kanunun ayrıma gitmediği yerde, yorumcu da ayrım yapamaz), 253 Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (kanunun ayrım yapmadığı yerde, bizim de ayrım yapmamamız gerekir), 254 Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar), 252, 260 Unius positio non est alterius exclusio (Bir şeyin belirtilmesi, diğer şeylerin hariç tutulduğu anlamına gelmez), 259, 262 Unumquodque eodem modo quo colligatum est dissolvitur (Bir şey yapıldığı şekilde çözülür), 276 Verba sunt indices animi (kelimeler niyetlerin göstergesidir, 245 Verba volant, scripta manent (Söz uçar, yazı kalır, 400 Verbis standum ubi nulla ambiguitas (Belirsizlik yoksa söz ayakta tutulmalıdır), 243 Vicarius non habet vicarium (vekil, vekil atayamaz), 275 Viperina est expositio quae corrodit viscera textus (Metnin içini kemiren yorum, zehirli yılandır), 245 Yetki dar, hürriyet geniş yorumlanır, 272 Yorum itaatsizliğin entelektüel bir biçimidir (l’interprétation est la forme intellectuelle de la désobéissance), 240 Yorum yoluyla istisna üretilemez, 251 Zahir olan sözlerin tefsire ihtiyacı yoktur, 243■ 448 HUKUKA GĐRĐŞ