Sayı 15 - Milli Savunma Bakanlığı
Transkript
Sayı 15 - Milli Savunma Bakanlığı
FARKLI ENTEGRASYON ve AB’nin FEDERAL YAPISI(*) Prof. Dr. Füsun ARSAVA Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi Derinleşme ve genişleme tartışması AB'nin hukuki ve kurumsal yapısını zorlayıcı bir konu olarak yerini günümüzde ön sırada korumaktadır. Bu sorunun çözülmesi için entegrasyon prosesinin esnekleştirilmesi, farklılaştırılması tartışılmaktadır (Reiner Hoffmann, Wie viel Flexibilitöt für welches Europa, EuR 1999, 713, 732 vd.). Bu kavramla bütün üye devletlerin icra edememeleri veya istememeleri durumunda da entegrasyon adımlarının atılmasının mümkün olabilmesi kastedilmektedir. Amsterdam anlaşması Birlik anlaşmasına güçlendirilmiş işbirliği başlığını eklemiştir. Bu hükümler, güçlendirilmiş işbirliğinin kolaylaştırılması amacıyla Nice anlaşmasında revizyona uğramıştır. Entegrasyonun farklılaştırılması, AB'nin hukuki ve kuramsal yapısı için tehlike oluşturmaktadır. Bu bakımdan AB'de farklı entegrasyonun riskleri ve şansı üzerinde bir değerlendirme yapmak gerekliliği doğmaktadır. I. FARKLI ENTEGRASYON KAVRAMI VE GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ Farklı entegrasyon kavramı, AB'nin üyeleri arasında tüm üyelerin katılmadığı her türlü organize işbirliği için kullanılmaktadır. Bu kavram her türlü esneklik yaklaşımını, Özellikle, Amsterdam anlaşmasında AB hukukuna alınan güçlendirilmiş İşbirliği yaklaşımını kapsamaktadır * Bu yazı 23.12.2002 tarihinde Askerî Yargıtay Konferans Salonunda sunulmuştur. 1 (Hans R.Krömer, Abgestufte Integration und differenzierte Integration, FS Eberhard Grabitz, 1995, s.307 vd.); farklı entegrasyon yaklaşımı çerçevesinde değişik kavramlar karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, "Farklı Hızlarda Avrupa" kavramı, üye devletlerin arasında uyum zorluklarını yenme gerekliliği nedeniyle doğan farklılığı ifade etmektedir. İstisnai düzenlemeler prensip olarak bu durumda zamanla sınırlıdır. Entegrasyon adımlarını atma yükümlülüğün, sorunların aşılmasından sonra bir problem olmaktan çıkmaktadır. Bu çerçevede kullanılan bir başka kavram "variable Geometrie"dir. Değişken geometrili Avrupa'da, kimi siyasi alanlarda öngörülmeyen bir zaman için tam bir entegrasyona gitme konusunda olanak ve hazırlık bulunmamaktadır. Bu nedenle entegrasyona hazır olmayan üye devletlere zamanla sınırlı olmayan, İstisnai bir düzenleme ile entegrasyon dışında kalma imkânı verilir. Atılan entegrasyon adımına sonradan katılma mükellefiyeti de değişken geometrili Avrupa'da bulunmamaktadır. Böyle bir farklılığın şüphesiz acquis communautaire veya önemli alanlar için olması caiz değildir. "Europa á la carte"a gelince, istisnaların burada da zamanla sınırlı olmadığı görülmektedir. Avrupa entegrasyonuna katılma serbest olarak seçilen alanlar için ortaya çıkmaktadır. Seçimlik Avrupa'nın entegrasyon karşıtı olması nedeniyle reddedildiği görülmektedir (Alan Dashwood, Position Paper, bknz.: Reviewing Maastricht-Issues for the 1996 II GC, 1996, s.145, 159). Farklı entegrasyonun ortaya çıkış şekilleri de çok çeşitlidir. İlk ayrım, farklılığın AB'nin kurumsal yapısı içinde veya dışında yapılmasına göre ortaya çıkmaktadır. AB'nin kurumsal çerçevesi dışında kısmi kooperasyon, BAB, Avrupa kolordusu (Europakorps), Avrupa Para sistemi veya Schengen anlaşması çerçevesinde ortaya çıkmıştır. AB'nin kuramsal çerçevesinde farklılığın ya bir konuda yada spesifik bir alana ilişkin olarak ortaya çıkması mümkündür. Konuya ilişkin olarak ortaya çıkan farklılık primer ve sekunder hukukta söz konusu olabilmektedir. Özellikle zamanla sınırlı geçiş düzenlemeleri, yeni tasarrufların yürürlüğe konması, yeni üyelerin katılması çerçevesinde entegrasyon farklılığı ortaya çıkabilmektedir. Alana özgü farklılıkların ise buna karşılık tüm politika alanlarında ve kural olarak Birliğin kurumsal yapısında sonuçlarıyla ortaya çıktığı görülmektedir. Alana özgü farklılığın en önemli örneğini Ekonomik ve Parasal Birlik vermektedir; bu düzenleme sonucu Danimarka, Yunanistan, İngiltere, İsveç Ekonomik ve Parasal Birlik 2 dışında kalmıştır (Ekonomik ve Parasal Birliğe katılmayan üye devletlerin statüleri birbirinden farklıdır. Danimarka ve İngiltere'ye Maastricht'e ek özel protokollerle açık olarak Ekonomik ve Parasal Birliğin 3 üncü aşamasına katılmama hakkı verilirken, Yunanistan ve İsveç'in Ekonomik ve Parasal Birliğe katılmaması AT anlaşmasında yer alan kriterlerin yerine getirilmemesine istinat etmiştir (Bernd Martenczuk, Die differenzierte Integration nach dem Vertrag von Amsterdam, ZeuS, 1998, s.455). Aynı şekilde Maastricht anlaşmasına ek sosyal politikaya ilişkin olarak yapılan İngiltere'nin katılmadığı anlaşma alana özgü farklılık yaratmaktadır. İngiltere'de hükümetin değişmesinden sonra Amsterdam anlaşmasıyla bu alan tekrar Topluluk alanına dönmüştür (Bernd Martenczuk, s.470 vd.). Amsterdam anlaşması vize, iltica ve göç politikasını ve Schengen müktesebatını da entegrasyon farklılığının olabileceği alanlar olarak kabul etmiştir. Güçlendirilmiş işbirliğine ilişkin hükümler de alana özgü farklılıkların yapılmasını imkân dahiline sokmaktadır. Ancak bu olanak AT anlaşmasının 11. maddesine ve AB anlaşmasının 40. maddesine göre sadece birinci ve üçüncü sütun için mümkün olmakla beraber, ortak dış ve güvenlik politikası alanı için mümkün değildir. Buna karşılık Topluluk uyum önlemleri çerçevesinde üye devletler tarafından belli koşullarda muayyen önemli malları korumak için ulusal önlemlerin alınması olanağını öngören düzenlemeler farklı entegrasyonun ortaya çıkış şekli olarak kabul edilmemektedir (Bernd Martenczuk, s.455). AT anlaşmasının 95. madde IV. fıkrasında hukuku uyumlaştırma, 137. maddede sosyal politika, 170. madde çevre politikası çerçevesinde karşımıza çıkan bu tür hükümler asgari ölçüde hukuk birliğini sağlamaktadır. Bu hükümler tüm üye devletler için mütecanis olarak geçerlidir. Uyumlaştırma amacının anlaşmada sınırlanması farklı entegrasyonun uygulanma örneği olarak kabul edilmektedir. II. AB'nin FEDERAL YAPISI Federal yapı ve farklı entegrasyon konusunun tartışılmasının, AB'nin federal bir struktura sahip olması durumunda bir anlamı olabilir (Armin von Bogdandy, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform, 1995, s.11 vd.); bununla AB'nin Avrupa Federal devleti teşkil ettiği iddiası yapılmak istenmemektedir; 3 hatta Avrupa entegrasyon prosesinin nihai hedefi olarak da bu kavram dile getirilmemektedir. Zira klasik devlet kavramına göre devlet halkı, ülkesi ve egemenliği olan bir birliktir ( Kai Hailbronner, bknz.: Wolfgang Graf Vitzthum ( Hrsg.), Völkerrecht, 1997, s.204 vd. ). AB, şüphesiz faaliyetlerini İcra ettiği, üye devletlere ait bir ülke üzerinde tasarrufta bulunmaktadır. Üye devletlerin halkları birliğin kişisel ve ülkesel egemenlik tasarruflarına değişik şekillerde tabidir (Armin von Bogdandy, Die Europäische Union als supranationale Föderation, Integration 1999, 95, 99 vd.). Devletin yetkileri istihraç edilen egemenlikten değil, doğrudan devlet olması nedeniyle doğar, AB İstihraç edilmeyen, doğrudan bir egemenliğe sahip değildir. AB'nin egemenliği AB anlaşmasının 48. maddesine göre Birliğin kurucu anlaşmaları üzerinden yetkilerini koruyan üye devletlerin egemenliğinden istihraç edilmektedir. AB, Federal Alman Anayasa Mahkemesinin Maastricht kararında kullandığı terminolojiye uygun olarak, devlet niteliği olmayan doğal olarak federal devlet olmayan bir supranasyonal devletler konfederasyonudur (BVerfGE 89, 155, 188). Bunun anlamı, Avrupa Birliğinin federal yaklaşımları reddetmesi değildir. Zira egemenlik bir hakimiyet sisteminin karakterize edilmesinde yegane ölçü değildir. Yetkilerin kullanılma şekli de hakimiyet sistemini karakterize edebilmektedir. Yetkilerin merkezi otorite ve alt birimler arasında dağıtıldığı sistemler, federal düzenler olarak karakterize edilmektedir. Federal yapılarda yetkileri kullanan birimlerin klasik anlayıştaki devlet karakterinde olması gerekmektedir (Ulrich Everling, Zur föderalen Struktur der Europäischen Gemeinschaft, FS Karl Doehring, 1989, s.179. 181). Devlet niteliği olmaksızın da bir birimin federatif özellik taşıması mümkündür. Federal düzenlerin dinamik karakteri vardır (Michael Bothe, Föderalismus -ein Konzept im geschichtlichen Wandel, bknz.: Tilman Evers, Chancen des Föderalismus in Deutschland und Europe, 1994, s.19, 22). Devlet olmayan bir yapının gelişmesi sonucu, federatif karakterini kaybetmeksizin devlete dönüşmesi mümkündür. Bu anlayışa göre AB'nin, devlet olmamakla beraber, federal düzen olarak anlaşılması mümkündür (Heinz Laufer/Thomas Fischer, Föderalismus als Strukturprinzip für das Europäische Union, 1996, s.25 vd.). 4 Avrupa Topluluğu AB'nin en önemli parçası olarak kapsamlı yetkiler üzerinde tasarruf etmektedir; bu nedenle yetkilerin taksim edildiği, dağıtıldığı bir sistemden söz etmek mümkün olmaktadır. Yetkilerin kullanılmasında Topluluk yeterli şekilde üye devletlerden bağımsızdır. Çoğunluk prensibinin geçerliliği, Komisyonun, Parlamentonun hakları üye devletlerin güçlü olarak mediyatize edilmesi sonucunu vermiştir. Topluluk egemenliği sadece üye devletlerden istihraç edilmemektedir; Topluluğun kendi bağımsız karakteri olan yetkileri de bulunmaktadır. AB egemenlik yetkilerinin dağıtıldığı, federal devletlere özgü özelliklerin bulunduğu bir sistemdir. Bu durum AB'nin federal yapısından söz edilmesini haklı kılmaktadır. III. FARKLI ENTEGRASYONUN OLUMSUZ SONUÇLARI Federal yapılarda entegrasyonun her derinleşmesinde üye devletlerin çıkarları birlikte yeterli olarak dikkate alınmadığı nispette potansiyel olarak entegrasyondan ayrılma tandansları artar. Bu ayrılma tandansları mutlak olarak federal yapıdan ayrılmayı gerektirmez. Entegrasyon programının kimi münferit alanlarına İştirak etmeme, yani farklı entegrasyon şekillerinde de bu tandansın gerçekleşmesi mümkündür (Joseph H.H.Weiler, The, Transformation of Europe, Yale L.J. 1991, 2403, 2412). Şüphesiz her federal düzen aynı ölçüde hukuk düzeninin farklılaşması özelliğine sahip değildir. Alman federalizmi farklı entegrasyona İzin vermemektedir. Almanya, ABD ve İsveç stabil federal devlet örneği teşkil etmektedir. Bu devletler hukuk düzenlerinin geçerlilik alanlarında farklılıklara izin vermemektedir (Stefan Oeter, Integratıon und Subsidiarität im deutschen BundesstaatUntersuchungen zur Bundesstaatsteorie unter dem Grundgesetz, 1998). Bunun nedeni toplumun yüksek ekonomik, sosyal ve kültürel homojenliğidir. Bu homojenlik bölgesel farklılıkların ortaya çıkmasına izin vermemektedir. Bu sonucu ancak tüm federal düzenler için genelleştirmeyiz. Özellikle etnik farklılıkların bulunduğu federal devletlerde, federal düzenin farklılıklar, asimetrik özellikler gösterdiği görülmektedir (Jutta Kramer, 5 Einführung, bknz.: Föderalismus zwischen Integratıon und Sezession, 1993, s.11, 22). Bu tür bir asimetrik federalizm örneğini İskoçya'nın ve Galler'in bölgesel muhtariyeti vermektedir (Rainer Grote, Regionalautonomie für Schottland und Wales - das Vereignite Königreich auf dem Weg zu einem föderalen Staat?, ZaöRV 1998, 109 vd.). İskoçya ve oldukça az kapsamda Galler yasama ve yönetim alanında yetki sahibidir. Buna karşılık İngiltere ve Kuzey İrlanda doğrudan merkezi hükümet tarafından yönetilmektedir. Asimetrik federal model olarak Kanada'da Quėbec, "sociėtėdistincte" olarak özel bir statüye sahiptir (Koen Lenaerts, Constitionalism and the Many Faces of Federalism, American Journal of comparative Law 1990, 205, 245 vd.): Rusya Federasyonu'nda da, federasyon sujelerinin farklı yetkilerle donatıldığı görülmektedir (12.12.1993 tarihli Rus anayasasının 4 üncü ve 65. maddeleri için bknz.: Boris Topornin, Föderalismus im zu erneuernden Russland, bknz.: Jutta Kramer, Föderalismus zwischen Integration und Sezession, 1993, s.99 vd.). Aynı çerçevede farklı bölgesel model Örnekleri de görülmektedir. İspanya muhtariyet modeline göre muhtariyetin iki aşaması bulunmaktadır. Tam muhtariyet sadece tarihi kimliği olan muhtar toplumlara verilmektedir (Luis López Guerra, The Development of the Spanish "State of Autonomies" 1978-1992, bknz.: Kramer, s. 25 vd.). İtalya'da da yasama yetkisi olan beş özel bölge bulunmaktadır. Bu bölgelerin yetkileri diğer 15 bölgenin yetkilerini aşmaktadır (Alessandro Pizzorusso, Das italieneische System der Gebietsautonomien, bknz.: Kramer, s. 47 vd.). Bu kısa bakış, bölgesel farklılıkların ve yetki farklılıklarının AB ile sınırlı bir fenomen olmadığını ortaya koymaktadır. Bu örnekler aynı zamanda farklı entegrasyonun problemini de ortaya koymaktadır. Zira federal düzenlerde asimetrik anlaşmalar stabiliteyi bozma tandansı yaratmaktadır. Kanada federalizmi sürekli olarak Québec'in ayrılıkçı davranışlarıyla tanınmaktadır. Québec'e verilen federalizmde özel rol bu girişimleri ortadan kaldırmamıştır. Keza Rusya federalizmi de büyük ölçüde problemler içermektedir. İspanya'da tarihi birimlere tanınan tercihli rol, tam muhtar olmayan birimlerin de muhtariyet taleplerine neden olmaktadır (Luis López Guerra, s. 33 vd.); İngiliz modelinin nasıl sonuç vereceği ileride görülecektir. Ancak şimdiden İskoçya'nın tercihli 6 statüsünün eleştirildiği ve diğer bölgelerin de benzer muhtariyet talepleri yaptığı görülmektedir (Rainer Grote, bknz.: Jutta Kramer, s. 138 vd.). Federal yapılarda asimetrik ve farklı modellerin genel olarak potansiyel istikrarsızlığa yol açtığı söylenebilir. Gözden kaçırılmaması gereken husus, devlet seviyesinde yapılan asimetrik düzenlemelerin dezentralizasyon prosesinin sonucu olarak ortaya çıkmasıdır. Buna karşılık AB'de farklı entegrasyon merkezileştirme prosesinin sonucudur. Ölçü olan husus mamafih nihai durumun karşılaştırılabilir olmasıdır. Asimetrik modellerde asimetrinin dağılmaya yol açması tehlikesi vardır. Her federal düzende birlik ve dayanışma için bir gereksinim vardır. Federal düzen ölçü dışı farklılıkları kaldıramaz. Birlik ve dayanışma gereksiniminin AB'nin federal yapısında yakından incelenmesi ve gerekçelendirilmesi gerekmektedir. IV- AB'nin FEDERAL BİRLİK KARAKTERİ AB'de federal birlik gereksinimi üç prensibe istinat ettirilmektedir. Bunlar hukuk düzeninin birliği, kurumsal strüktürün birliği ve üye devletler arasında dayanışmadır. Avrupa Birliğinin federal yapısının bu prensipler ışığında değerlendirmesi ile farklı entegrasyon sorunu açıklığa kavuşturulabilir. 1- Hukuk düzeninin birliği Avrupa Topluluğu baştan itibaren hukuk topluluğu olarak nitelendirilmiştir (Manfred Zuleeg, Die Europäische Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft, NJW 1994, s.545 vd.). Hukuk entegrasyon prosesinin amaçlarının gerçekleştirilmesinde en Önemli enstrümandır. Entegrasyon prosesinin enstrümanı olarak Topluluk hukukunun etkinliği onun mütecanis geçerliliğini ve uygulanmasını ön koşul olarak gerektirmektedir (Armin Hatje, Europäische Rechtseinheit durch einheitliches Rechtsdurchsetzung, EuR-Beiheft 1/1998, s.7 vd.). AT anlaşmasının 220. maddesine göre Topluluk hukukunun koruyucusu rolünü üstlenen ATAD da Topluluğun karakterini hukuk topluluğu olarak vurgulamıştır (1/91 sayılı danışma görüşü için bknz.: Slg.1991, 6079, 6102 EWR-Abkommen I). ATAD içtihatlarıyla Topluluk hukukunun yorum ve uygulanmasının mütecanisliğine 7 daima merkezi bir rol biçilmiştir (Manfred Zuleeg, s.546 vd.). Bu mütecanistik farklılaştırılmış entegrasyonda asgari dolaylı olarak tehlikeye girer; zira farklılaştırılmış entegrasyon Topluluk hukuk düzeninin belli kısımlarının kimi üye devletlere uygulanmaması sonucu doğurur. Topluluk hukukunun bu nitelikte kısmi uygulanmaması anlaşmaya uygundur ve Topluluk hukukuna anlaşmaya aykırı şekilde riayetsizlikten farklıdır. Ancak gözden kaçırılmaması gereken husus, farklılaştırılmış entegrasyonun Topluluk hukuk düzenine isteğe bağlılık unsurunu sokmasıdır. Topluluk hukukunun tüm üye devletlere uygulanması doğal olma karakterini kaybetmektedir. Bunun her somut durumda gerekçelendirmeye ihtiyacı bulunmaktadır. Topluluk hukuk düzeni farklılaştırma ile şeffaflığını kaybetmektedir. Oysa şeffaflık Topluluk hukukunun kabulünde en önemli koşuldur. Özellikle tenkit olarak vurgulanan husus, İngiltere ve İrlanda'nın durumuyla ilgili protokolün 3 üncü maddesinde ve Schengen protokolünün 4 üncü maddesinde verilen olanaktır. Prensip olarak vize, iltica ve göç alanındaki ve Schengen anlaşması alanındaki entegrasyona bu devletler prensip olarak katılmamakla beraber, bu alanda kabul edilen hukuki kimi tasarrufları üstlenmişlerdir. İlgili hükümlerin ve prosedürün alışılmış dışındaki karmaşık karakteri, farklılaştırılmış entegrasyon mekanizmasının kullanılması durumunda Topluluk hukuk düzeninin şeffaflığı ve buna bağlı sonuçlar bakımından büyük sorunlar doğurabilecektir. Farklılaştırılmış entegrasyonun etkileri entegrasyon politikası bakımından hukuk topluluğu için doğan sonuçlar dikkate alındığında daha da düşündürücüdür. Bu durum öncelikle 3 üncü sütun bakımından ATAD'ın rolü çerçevesinde doğmaktadır (Albertina Albors-Llorens, Changes in the jurisdiction of the European court of Justice under the Treaty of Amsterdam, CMLR 1998, 1273, 1277 vd.). ATAD, AB anlaşmasının 35. maddesine göre ceza işlerinde polis ve yargıda işbirliği alanında kimi yetkilere sahiptir. AT anlaşmasına nazaran oldukça sınırlandırılmış olan bu yetkiler, AB anlaşmasının 35. madde II ve III. fıkrası ön karar prosedürü olanağını ATAD'ın yargı yetkisinin üye devletler tarafından tanınmasına bağlamaktadır. ATAD'ın yetkisinin EuropolKonvention'unun yorumu için de ön karar prosedürü üzerinden kabulü, üye devletlerin ATAD'ın yargı yetkisini kabulüne bağlıdır. Bu düzenlemeler ATAD'ın yargı yetkisi bakımından da 8 farklılaştırılmış entegrasyonun olabileceğini ortaya çıkarmaktadır. ATAD'ın ön karar prosedürü çerçevesindeki yargı yetkisinin AT anlaşmasının vize, iltica ve göçle ilgili alanda AT anlaşmasının 6. maddesine göre, AT anlaşmasının 234. maddesine nazaran oldukça sınırlandığı görülmektedir. ATAD'ın yargı yetkisine ilişkin bu sınırlamaların ve farklılaştırmaların AB hukuk düzeninin birliği için yararlı olduğu söylenemez. Hukuk birliği sadece mütecanis geçerliliği değil, Topluluk hukukunun mütecanis uygulanmasını da kapsamaktadır. Bunun için ise yetkili tek bir yargı organının görev yapması gereklidir. 2- Kurumsal yapının birliği AB hukuk düzeninin birliği AB'nin kurumsal birliğiyle bağlantılıdır. Mütecanis bir kurumsal yapı mütecanis bir Avrupa hukuk düzeninin yaratılmasını ve icrasını temin eder. Bu görüşün AB anlaşmasının 31 inci maddesinde de yer aldığını görüyoruz. Bu hükme göre AB mütecanis bir kurumsal çerçevede tasarruf edecektir. Mütecanis kurumsal yapı organların çalışma yeteneği bakımından da önemlidir. Bakanlar Konseyi'nin Komisyonun, Parlamentonun ve ATAD'ın sürekli olarak ele alınan konuya bağlı olarak değişen oluşumlarla toplanması tasavvur dışıdır. Bunun dışında mütecanis kuramsal bir yapı olmadan mütecanis bir kamu oyunun oluşması da mümkün değildir. Böyle bir siyasi kamu oyu sadece partilerin, sivil toplum örgütlerinin ve medyanın Avrupa kapsamında yapılanmasıyla mümkün olabilir (Jürgen Habermas, Die postnationale Konstellation, 1998, s. 154 vd.). Bu tür yapılanmalar, ilgililerin çevresinin konuya göre değişmesi durumunda oldukça zordur. Birliğin siyasi kurumları, özellikle Parlamento, kamu oyunun arenası fonksiyonuna sahiptir. Bu platformdaki bölünmeler kamu oyunun da bölünmesine neden olur. Bir Avrupa kamu oyu olmaksızın federal bir Avrupa'nın sürekli olarak yaşaması mümkün değildir. Tüm farklılaştırılmış entegrasyon durumlarında bu nedenle, farklılaşmanın kurumsal sonuçlan minimize edilmeye çalışılmıştır. Bu çerçevede özellikle AB Bakanlar Konseyi'ndeki oylamalarda işbirliğine katılmayan devletler oylama dışında bırakılmaktadır (Para birliğine ilişkin olarak bknz.: AT anlaşmasının 122. maddesi); sosyal 9 protokolle bunun da ötesine gidilerek işbirliğine katılmayan devletin Bakanlar Konseyi'ndeki danışmaların da dışında bırakılması kabul edilmiştir (Maastricht anlaşmasının ek 14 Nolu protokolünün 2. maddesi); para birliğinde farklılaşmış entegrasyon Avrupa Merkez Bankası yapısını da kapsamaktadır. Avrupa Merkez Bankası Konsey ve yönetimine sadece para birliğine katılan devletlerin vatandaşları girebilir (AT anl. md. 122, IV. fıkra ve md. 112, b) bendi). Bu düzenlemelerin, güçlendirilmiş işbirliğine ilişkin yeni düzenlemelerde de üstlenildiği görülmektedir. AB anlaşmasının 44. madde I. fıkrasına göre güçlendirilmiş işbirliği çerçevesinde karar alınmasında anlaşmanın ilgili kurumsal hükümleri geçerli olacaktır. İşbirliğine katılmayan devletler Bakanlar Konseyi'ndeki danışmaların değil, oylamaların dışında tutulmaktadır. Diğer organların oluşumunda farklılaştırma, özellikle Avrupa parlamentosu bakımından oldukça tartışılmış, ancak bundan vazgeçilmiştir (Peter M.Huber, Differenzierte Integration und Flexibilität als neues Ordnungsmuster der Europäischen Union?, EuR 1996, 347, 360). Kurumsal yapıda farklılaştırılmanın öngörülmemesi olumludur. Bu husus AB çerçevesinde farklılaştırılmış entegrasyon şekillerinin açık sınırını oluşturmaktadır. Zira Birlik organlarının meşruiyeti organlarda doğrudan veya dolaylı temsil edilenler ve onların tasarruflarına muhatap olanlar bakımından asgari ölçüde bir homojenliği gerektirmektedir. Farklılaştırılmış entegrasyonun meşruiyeti problemi İngiltere'deki durumda açık olarak ortaya çıkmaktadır. İngiltere'de İskoçya'nın özel pozisyonu çerçevesinde Avam Kamarası'ndaki danışmalara tam olarak katılması tenkit konusu olmaktadır. Topluluk hukuk düzeninin farklılaşması söz konusu olduğu zaman, Topluluğun organları aynı zamanda mütecanis meşruiyet tabanını kaybetmektedir. Topluluğun kurumsal yapısının mütecanisliği tehlikeye atılmak istenmiyorsa, farklılaştırılmış entegrasyonun istisna olarak kalması gerekmektedir. 3. Üye Devletlerin Dayanışması ATAD içtihatlarında daima üye devletler arasındaki dayanışmayı Topluluğun istinat ettiği önemli bir prensip olarak vurgulamıştır (Rs 39/72, Slg.1973, 101, 115 Kommission/Italien; Danışma görüşü 1/76, Slg.1977, 741, 759 Stillegungsfonds für die Binnenschifffahrt). 10 AB'nin temel prensibi olarak dayanışma prensibi anlaşma metinlerinde de devamlı vurgulanmıştır. Birlik anlaşmasının dibacesinde Birlik halkları arasında tarihlerine, kültürlerine ve geleneklerine saygıyla dayanışmanın güçlendirilmesi dileği dile gelmektedir. AB anlaşmasının 1. madde III. fıkrası Birliğin görevini, üye devletler arasında ve onların halkları arasında ilişkileri uyum ve dayanışmayla şekillendirmek olarak tarif etmektedir. AT anlaşmasının 2. maddesi aynı şekilde üye devletler arasında dayanışmanın teşvikini Topluluk görevi olarak kabul etmektedir. Her federal düzen muayyen Ölçüde üye devletler arasında asgari ölçüde dayanışmaya istinat eder. Mütecanis bir hukuk düzeni olan entegrasyon yapısında her zaman mütecanis hukuk düzeninin Birliğin üyeleri bakımından farklı sonuçlar doğurması olasılığı vardır. Toplumsal homojenik koşulu olmaksızın mütecanis bir hukuk düzeninin üye devletler için yürürlüğe konulması halinde sadece kazananların değil, kaybedenlerin de olması olağandır. Federal düzen, kaybedenlerin kendileri için doğan olumsuzlukları, ortak çıkar adına kabullenmelerine istinat eder. Dayanışmanın, demokratik görüşe sahip üye devletlerde sürekliliği, bu konularda toplumsal uzlaşıya bağlıdır. Üye devletlerin federatif dayanışması uzun vadede bu nedenle üye devletleri aşan bir olgunun Avrupa halkları arasında dayanışmanın gelişmesini gerektirmektedir (Uwe Volkmann, Solidarität - Programm und Prinzip der Verfassung, 1998, s. 410 vd.). Avrupa halkları arasında bu tür bir dayanışmanın oluşması, üye devletler arasında federatif bir dayanışmanın olmaması halinde mümkün değildir. Burada işte farklılaştırılmış entegrasyonun tehlikesi ortaya çıkmaktadır. Zira, federatif dayanışma prensibi farklılaştırılmış entegrasyonla, tamamen ortadan kalkmasa da gevşetilmektedir. Bu meyanda farklılaştırılmış entegrasyon iki yönde etki yapabilir. Farklılaştırılmış entegrasyon zayıf üye devletlerin entegrasyon adımlarının dışında kalma aracı olabilir (entegrasyon adımının birlikte atılması zayıfın belki yararına olabilir, ancak Üye devletlerin çoğuna bir yük getirebilir); buna örnek olarak Yunanistan'ın para birliğine katılmaması verilmektedir. Farklılaştırılmış entegrasyon aynı zamanda kendini güçlü pozisyonda gören ve bu pozisyonu çoğunlukta olan üye devletlerle paylaşmak istemeyen devletler bakımından söz konusu olabilir. İngiltere ve Danimarka lehine yapılan farklı istisnai 11 düzenlemeler bu kategoride yer almaktadır. Her iki durumda da üye devletlerin federal dayanışması tehlikeye girmektedir. Entegrasyona katılmak isteyen, ancak geçici olarak buna ehil olmayan üye devlet bakımından konu daha az sorunludur. Zira böyle bir durumda entegrasyon iradesi bulunmaktadır. Entegrasyon prosesi sadece farklı hızlarda Avrupa anlamında zamana yayılmaktadır. Söz konusu entegrasyon adımına katılma kriter ve yöntemi şeffaftır ve hukuken düzenlenmiştir. Para birliği için AT anlaşması madde 11, fıkra III ve AB anlaşması madde 40, fıkra III bunu temin etmektedir. Problemli olan farklılaştırılmış entegrasyon buna karşılık, entegrasyon yeteneği olan, ancak bunu istemeyen devletlerin durumu çerçevesinde doğmaktadır. Gerekçelendirilmiş kimi somut durumlarda bu çerçevede de entegrasyon politikası bakımından kimi farklılaştırılmış entegrasyonun savunulabilir örnekleri olabilir. Ancak değişken geometrili Avrupa modelinin, ála carte Avrupa'ya yol açmaması gerekmektedir. Ulusal egoizm ve federal dayanışma sürekli olarak bir arada olamaz. Bu tür egoizmlerin çok sık olarak kabul edilmesi durumunda, federal dayanışmanın ve birliğin bozulması tehlikesi doğar. Bu nedenle farklılaştırılmış entegrasyonun, entegrasyon politikası yararlarının açık olarak ağır bastığı İstisnai durumlarla sınırlı kalması gerekir. SONUÇ Bütün bu açıklamalar, AB çerçevesinde mutlak olarak farklı entegrasyon şekillerinden vazgeçilmesi gerektiği sonucunu vermemelidir. Farklı entegrasyon şekillerinin Avrupa entegrasyonu sürecinin bir realitesi olduğunu unutmamak gerekmektedir. Bu tandans orta ve doğu Avrupa devletlerinin Avrupa Birliği'ne katılmasıyla daha da artacaktır. Avrupa Birliği'nin federatif düzeni muayyen ölçüde mütecanislik ve dayanışma gerektirmektedir. Aksi takdirde AB varlığını devam ettiremeyecektir. AB'nin federatif birlik özelliği, küçümsenmemesi gereken önemli bir değerdir, bu nedenle aday devletlerin değerlendirilmesinde de, AB'nin entegrasyon seviyesini tam olarak tutturma ölçü olarak alınmaktadır. Ancak diğer taraftan AB'nin de kimi üye devletlerin sürekli olarak dışarıda kalmasına yol açacak entegrasyon adımları atmaması gerekmektedir. 12 AB'nin yapısal prensipleri 21 inci yüzyıl için subsidiarite, dayanışma ve Kohärenz'dir. Asimetri ve farklılık bu prensipler çizelgesine dahil değildir. Farklı entegrasyon haklı kimi istisnalarla sınırlı kalmalıdır. Aksi halde Birliğin federal düzeni bakımından tehlike ortaya çıkacaktır. ÖZET "Farklı entegrasyon ve AB'nin Federal Yapısı" baslığını taşıyan makalede, AB'nin federal yapısının farklı entegrasyon anlayışıyla ne ölçüde bağdaşabileceği tartışılmaktadır. Farklı entegrasyon Avrupa entegrasyon sürecinin bir realitesi de olsa, AB'nin federatif karakteri muayyen ölçüde mütecanislik ve dayanışma gerektirmektedir. Farklı entegrasyon kimi istisnalarla sınırlı kalmak zorundadır. 13 ULUSLARARASI CEZA DİVANI VE * TÜRKİYE'YE YANSIMASI( ) Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Dokuz Eylül Üni. Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Bölüm Başkanı 1. Uluslararası hukuk kişilerinin, kendi aralarında oluşturdukları, birlikte yaşamalarını sağlayan emredici kurallar bütününü ifade eden uluslararası kamu düzeni çerçevesinde1, uluslararası hukuka aykırı eylemler, uluslararası suçları oluştururlar2. Uluslararası yükümlülüklere riayetsizliğin, uluslararası mahkeme önünde kovuşturulması fikri, oldukça eski olmakla birlikte3, Uluslararası Ceza Divanı’nın kurulması, insanlık için yeni ve önemli bir adımdır. Bu ise, kolay gerçekleşmemiştir. Ancak, Körfez Krizinden itibaren Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin barışı korumada etkinliğinin artması4, * Bu yazı 23.1.2003 tarihinde Askerî Yargıtay Konferans Salonunda sunulmuştur. 1 Uluslararası kamu düzeni kavramına "devletlerin ortak çıkarları" şeklinde daha geniş bir anlam veren bir başka görüş de vardır. Ancak bu görüş benimsenir ise, uluslararası topluluğun varlığını doğrudan doğruya tehdit etmediği halde devletlerin ortak çıkarlarını zedeleyen davranışları da uluslararası suç saymak gibi aşırı bir sonuç ortaya çıkabilir. Zaten, günümüzde uluslararası hukuk kişileri sadece devletlerden oluşmadığı gibi, bu kavramın içeriği yer ve zamana göre değiştiğinden, devletlerin ortak çıkarlarına dayalı böyle bir düşünce temelden yanlıştır. Bkz. LOMBOIS, Claude, Droit pénal international, Ed. Dalloz, Paris, s.2. 2 Bkz. TEZCAN Durmuş, Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza Divanı, Hukuk Kurultayı 2000, Ankara Barosu yayını, Ankara, 2000, c. 1, s. 271 vd. ; ayrıca bkz. LOMBOIS, age, s. 2-3. 3 Bkz. BASSIOUNI Ch. Chronologie des efforts pour établir une cour pénale internationale, Nouvelles Etudes Pénales, 1993, AIDP yay., s.148 vd. 4 Bkz. TEZCAN Durmuş, Saldırgan Savaş ve Devletlerarası Ceza Hukuku, Prof.Dr. İlhan ÖZTRAK'A ARMAĞAN, AÜSBF Dergisi, c.49, 1994/ No: 1-2, s.349-363 14 ardından son yıllarda yaşanan Bosna ve Rwanda dramı ile onları izleyen Kosova olayları gibi bazı trajik olaylar nedeniyle oluşturulan özel görevli (ad hoc) uluslararası ceza mahkemeleri gibi örneklerden alınan güç yanında5, uluslararası sivil toplum örgütlerinin büyük gayret ve desteği, böyle bir sonucun ortaya çıkmasını sağlamış6 ve böylece Uluslararası 5 Bkz. ALPKAYA Gökçen, Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s. 1 vd. Ayrıca bkz DI MARINO G. Le Tribunal Pénal International créé par la résolution 808 du Conseil de sécurité de l'ONU, Revue Internationale de Droit Pénal (RIDP), 1992, no:3-4, s.14851488.. LESCURE Karine, Le Tribunal Pénal International Pour L'ExYougoslavie, Ed. Montchrestein, Paris, 1994, s. 149-150 ; PELLET A. Le Tribunal Criminel International pour l'Ex-Yougoslavie: Poudre aux yeux ou avancée décisive?, RGDIP, 1994/1, s. 8 vd. ; MUBIALA M., Le Tribunal international pour Rwanda : Vraie ou fausse copie du Tribunal pénal international pour l'Ex-yougoslavie, Revue générale du Droit international public, 1995/4, s. 929 vd. Öte yandan yurt dışında yapılmış muhtemelen doktora çalışmasının Türkçe çevirisi görünümüne sahip, zengin İngilizce kaynaklı bir çalışma (zaten az olan Türkçe kaynaklara ise değinme gereksinimi duymadığı gözlemlenmiştir) ise, Yrd. Doç Dr. Yusuf Aksar tarafından yayınlanan Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku adını taşıyan çalışmadır (bkz. AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, Seçkin yay, Ankara, 2003, 238 s.). Adıgeçenin ciddi bir gayret eseri olan bu çalışması, daha çok insancıl hukukun ihlalini yargılamayı ve özellikle Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi de jenosit suçunu cezalandırmayı hedef aldığı halde, sanki bu mahkemeler sadece savaş suçlularını yargılıyormuş gibi Eski Yugoslavya ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi için kullandığı savaş suçluları mahkemeleri deyimlerine (bkz, age, s. 20,24,25) katılmadığımızı belirtmek isteriz. Burada yeri gelmişken vurgulamak istediğimiz bir başka husus ise, Türkçe yayınlar arasında, şunlar sayılabilir : ALİBABA Arzu, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Ankara Üniv. Hukuk Fak. Dergisi, c. 49, yıl 2000, sayı 1-4, s. 181-207; SÖZÜER AdemERMAN R. Barış, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Adalet Yüksekokulu 20.yıl Armağanı, İstanbul, Ankara Üniv. Hukuk Fak. Dergisi, c. 49, yıl 2000, s.243291; TURHAN Faruk, İnsanlık ve Savaş Suçlarına Karşı Uluslararası Ceza Mahkemesi, Isparta, 2001, 248 s. (yayımlanmamış doçentlik tezi); ÖNOK R. Murat, Uluslararası Ceza Divanı, DEÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir Barosu Dergisi, yıl 66, 2001/1, s.67-93; ÖNOK R. Murat, Tarihi Perspektivte Uluslararası Ceza Divanı, DEÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir (yayınlanmamış yüksek lisans tezi). 6 Uluslararası Ceza Divanı İçin Koalisyon (La coalition pour Cour Pénale Internationale - Coalition for the International Criminal Court) ve Uluslararası Ceza Divanı konusunda süregelen faaliyetleri konusunda bkz. 15 Ceza Divanı’nın statüsünü belirleyen antlaşma7, 15 Haziran-17 Temmuz 1998 tarihleri arasında Roma'da yapılan uluslararası konferans sonunda 120 kabul, 7 ret ve 21 çekimser oy ile kabul edilmiştir8. ABD’deki iktidar değişikliği sonrasında, Uluslararası Ceza Divanı konusunda takınılan olumsuz tutuma ve bunun yarattığı istenmeyen sonuçlara rağmen9, uluslararası sivil toplum örgütleri, tüm dünyayı ve bu arada ABD kamuoyunu, bu mahkeme konusunda olumlu yönde etkilemeye, ABD Senatosu’nun ve yürütme organının sertliğini yumuşatmaya devam etmektedirler. 2. Bütün bu gelişmeler karşısında, bu konuşmada esas itibarıyla Uluslararası Ceza Divanı hakkında genel bir bilgi verdikten sonra, bu mahkemeye taraf olup olmamanın Türkiye’ye dönük yansımalarını vurgulamak istiyoruz. Moniteur de la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, European Newsletter # 28, Coalition for the International Criminal Court, November-December 2002. 7 Biz, bu mahkemeyi, birer özel görevli - ad hoc mahkeme olan Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ile Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesinden ayırt etmek için, Uluslararası Ceza Divanı terimini kullanıyoruz. Zaten İngilizce ve Fransızca yabancı dillerde de (sözgelimi Fransızcada) adıgeçen ad hoc mahkemeler için mahkeme (Tribunal) deyimi kullanılırken, sürekli görev yapacak yeni mahkeme için Divan (Cour) deyimi kullanılmaktadır. 8 Bu oylamada ret oyu veren yedi ülkeden ikisinin ABD ile Çin gibi B.M. Güvenlik Konseyinde veto hakkına sahip iki önemli ülke olması ise, dikkat çekicidir. Zira onların veto hakkını kullanması mahkemenin etkinliğini azaltabilecek bir unsurdur. Ancak böyle bir olumsuz gelişmenin olmayacağını ümit etmek gerekir. Öte yandan, bu sonuca varmada kat edilen yol konusunda bkz. TEZCAN Durmuş, Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol : Uluslararası Nüremberg Askerî Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesine, Prof.Dr. Kenan TUNÇOMAĞ'a ARMAĞAN, İstanbul, 1997, İ.Ü.Huk. Fak. E.Ö.Y. Vakfı yay., s. 481- 490. 9 6 Mayıs 2002 tarihinde Devlet Bakan Yardımcısı (Müsteşar) John Balton, BM Genel Sekreterine bir mektupla başvurarak, Bush yönetiminin Uluslararası Ceza Divanı Statüsünü onaylamıyacağını ve anılan sözleşmenin imzalanmasından doğan hukuki yükümlülüklerinden vazgeçtiğini resmen bildirmiştir. Bkz. Les Etats-Unis lancent une campagne pour l’impunité, Moniteur de la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, s. 3 ve 15. 16 3. Uluslararası Ceza Divanı gibi sürekli bir uluslararası mahkeme kurulmadan önceki dönemde belli suçları kovuşturmak üzere belli zamanlarda özel görevli mahkemeler kurulmuştur. Bunlar şöyle sıralanabilir: a) 1674’de Almanya’nın Breisach şehrinde oluşturulan özel görevli (ad hoc) Roma Germen İmparatorluğu mahkemesi: Bu mahkeme, Alman İmparatoru Peter von Hagenbach'ı yargılamış, Tanrının ve insanların kanunlarını ihlal ederek askerlerine masum sivil halkın ırzına geçirtip öldürtmekten ve yağma ettirmekten mahkûm etmiştir10. b) 18 Ocak 1919 da Versailles Antlaşmasının 227. Maddesiyle kurulmasına karar verilen özel görevli (ad hoc) mahkeme: Almanya Eski İmparatoru II. Wilhelm'in 1914' de dünya savaşını başlatması nedeniyle "Sözleşmelerin kutsal gücüne ve uluslararası ahlaka acımasız saldırı" suçundan kurulacak beş büyük devletin (bunlar ABD, Fransa, İngiltere, İtalya ve Japonya idi) birer hâkiminden oluşacak özel görevli (ad hoc) bir mahkemede yargılanması amacıyla öngörülen bu mahkeme, Hollanda’ nın II. Wilhelm'i iade etmemesi nedeniyle kurulup faaliyete geçirilememiştir11. Buna karşılık, Fransız ve İngiliz Askerî Mahkemelerinde tutsak Alman subaylar yargılanmıştır12. c) 16 Kasım 1937 tarihinde Milletler Cemiyeti tarafından Tedhişçiliğin Önlenmesi ve Cezalandırılmasına Dair Sözleşme ile bu anlaşmanın eki durumundaki Uluslararası Tedhiş Suçlarını Cezalandırmakla Görevli Uluslararası Ceza Divanı Kurulmasına Dair Antlaşma13: 10 Bu konuda bkz. BASSIOUNI Ch. Chronologie des efforts pour établir une cour pénale internationale, Nouvelles Etudes Pénales, 1993, AIDP yay., s.148 vd. 11 Bkz. PLAWSKI Stanislaw, age, s. 28 vd. Ayrıca bu konuda ve bunu izleyen Soruşturma Komisyonu hakkında bkz. ODMAN Tevfik, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu ve Yasal Dayanağı, A.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 45, 1996, S. 1-4, Ankara, 1998, s. 132-134 12 Bkz. PLAWSKI, age, s. 30. Alman Hükûmeti 1919 da tutsak Alman subaylar dışında sadece savaş suçlusu 6 subay teslim etmiş, ardından 17.12.1919 tarihli kanunla bu tür suç faillerini yargılamak için kendi mahkemelerine yetki vererek daha sonraki iade istemlerini reddetmiştir. Bu çerçevede görülen 16 davadan altısı mahkûmiyetle sonuçlanmıştır. 13 Bu konuda bkz. SOTTILE Antoine, Le terrorisme international, RCADI (Recueil des Cours de l’Académie du droit international), n° 65, 1938, c. III, , s. 157 17 1934 yılında yapılan suikast sonucu Fransa’ya resmi ziyarette bulunan Yugoslavya Kralı I. Alexandre ile Fransız Dışişleri Bakanının ölümü nedeniyle Fransa’nın gayretleriyle yapılan bu sözleşme ve öngörülen bu mahkeme, araya giren savaş nedeniyle gerekli ilgiyi toplayamamış, sadece Hindistan’ın onayladığı bu sözleşmeler tarihin tozlu raflarında uzunca bir süre unutulmaya terk edilmiştir. Bununla birlikte, bu dönemde, hayatta geçirilemeyen bu sözleşmelere rağmen, insancıl hukukun ihlâlini yasaklama yönünde birçok olumlu adımlar atılmıştır14. d) İkinci Dünya Savaşı sırasında Müttefik Devletlerce (Fransa, A.B.D., İngiltere ve S.S.C.B.) yapılan 30 Ekim 1943 tarihli Moskova Deklarasyonu ile 8.8.1945 tarihli Londra Antlaşması çerçevesinde kurulan Nüremberg Uluslararası Askerî Mahkemesi ve bunu izleyen Tokyo Uluslararası Askerî Mahkemesi15: Nüremberg Uluslararası Askerî Mahkemesi 24 üst düzey Nazi Hükümet görevlisini yargılamış, 24 failden 11’i hakkında ölüm, 3’ü hakkında müebbet, 7 tanesi hakkında ağır hapis ve 3’ü hakkında beraat kararı vermiştir. Tokyo Askerî 14 Bunlar arasında özellikle, saldırı savaşının uluslararası dayanışmayı ihlal ettiğini vurgulayan uluslararası uyuşmazlıkların barışçı yollardan çözümüne ilişkin 1924 tarihli Cenevre Protokolü ; saldırı savaşının uluslararası bir suç olması sonucu uluslararası uyuşmazlıkları çözmede hiçbir zaman kullanılmayacağına ilişkin Milletler Cemiyeti Genel Kurulunun 24.9.1927 tarihli kararı ; uluslararası uyuşmazlıkların çözümü için savaş açmayı yasaklayan ve sözleşen tarafların karşılıklı ilişkilerinde ulusal politika aracı olarak savaştan vazgeçmeyi içeren 27.8.1928 tarihli Briand-Kellogg Paktı (veya diğer ismiyle Paris Paktı), sayılabilir. Bunlara hemen savaş sonrası konulan ve etkinliği son yıllarda gittikçe artan 26.6.1945 tarihli Birleşmiş Milletler Şartı'nın kuvvete başvurmayı açıkça yasaklayan 2/4. Maddesini de eklemek gerekir. 15 İkinci Dünya Savaşı sırasında suç işleyen üst düzey savaş suçlularının yakalanıp yargılanması ise, kimilerine göre insancıl hukuku ihlal edenlerin cezasız kalmaması yönünde atılmış olumlu bir adımı oluştururken, kimilerine göre de galiplerin mağlupları yargıladığı siyasal boyutlu bir yargılamayı oluşturuyor. Bu konuda geniş bir değerlendirme için bkz. TEZCAN, Durmuş, Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol : Uluslararası Nüremberg Askerî Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesine, Prof.Dr. Kenan TUNÇOMAĞ'a ARMAĞAN, İstanbul, 1997, İ.Ü.Hukuk Fakültesi Eğ. Öğ.ve Yard. Vakfı yay., s. 481- 490. Öte yandan, Nazi rejiminin üst düzey savaş suçlularının yargılandığı Nüremberg Uluslararası Askerî Mahkemesi yanında, Almanya’yı işgal eden ittifak devletlerinin askerî mahkemeleri de kendi bölgelerinde yakaladıkları savaş suçlularını yargıladılar. 18 Mahkemesi ise, Mayıs 1946’dan Ekim 1948’e kadar 25 üst düzey Japon görevliyi yargılayıp, 7 kişiyi ölüm, 7 kişiyi müebbet, diğerlerini de ağır hapis cezasına mahkûm etmiştir. e) Jenositin Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesinin 6. Maddesinde söz edilen Milletlerarası Ceza Divanı: Türkiye’nin de onayladığı 9.12.1948 Jenositin Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesinin 6. Maddesinde 16 « Jenositten veya 3 üncü maddede sayılan fiillerden sanık bulunan şahıslar, fiilin ülkesinde işlediği Devletin yetkili mahkemelerine veyahut kaza hakkını tanımış bulunan Sözleşen Taraflar hakkında Milletlerarası Ceza Divanına sevk edileceklerdir » hükmüne yer verilerek bir Uluslararası Ceza Divanı kurulması konusu bir kere daha bir uluslararası sözleşme metnine girmiş ve fakat böyle bir mahkemenin kurulması hiç gerçekleşmemiştir17. f) 1973 de Apartheid (ırk ayrımcılığı) Sözleşmesinin 5. Maddesiyle de, yeniden Jenositin (Soykırımın) Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesinin 6. Maddesinde olduğu gibi bu suç failleri için de Uluslararası Ceza Divanında yargılanma seçeneğinden söz edilmiştir. 16 Bkz. III.Tertip Düstur, c. 31, s.1941, 29.3.1950 tarive 7469 sayılı Resmi Gazete. Ayrıca bkz. TEZCAN, Durmuş, Terörizm ve Uluslararası Yardımlaşma, in Prof.Dr. Yaşar KARAYALÇIN'A 65 YAŞ ARMAĞANI, Ankara, 1988, s.700 vd. 17 Ancak Uluslararası Ceza Divanının kurulması için Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 9 Aralık 1948 tarih ve A/Rés. 260 (III) B sayılı kararıyla, Uluslararası Hukuk Komisyonunun böyle bir mahkemenin kurulmasının mümkün ve yararlı olup olmayacağı konusunu incelemeye davet edildiğini de vurgulamak gerekir. Bu konuda bkz. DAVID Eric, Eléments de droit pénal international, PUB, Bruxelles, 1998-1999, no 12.103 Ne var ki, Uluslararası Hukuk Komisyonu ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 12.12.1950 tarih ve 489 sayılı karar ile oluşturulan üye devlet temsilcilerinden oluşan Özel Komite, 31. 8.1951 tarihli projeyi hazırlayıp olumlu görüş bildirdiği (bkz. Rapport annuel du Secrétaire général sur l'activité de l'Organisation, 1951-1952, A/2141, s. 155; 19521953, A(2404), s. 149; 1953-1954, A/2663, s. 111; 1954-1955, A/2911, s. 110) ve 1953 de de yeni bir tasarı hazırlandığı halde, 14.12.1954 tarihli bir kararla, saldırı kavramının tanımı yapılıncaya kadar, bir başka deyişle 1974’e kadar, çalışmalar askıya alınmıştır (bkz. GENEVOIS Bruno, Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international, RFDA (Rev. Fr. de droit adm.), Yıl 15/2, MartNisan 1999, s. 286 vd). 19 Ertesi yıl ise, saldırganlığın tanımının gerçekleşmesinden sonra18 Uluslararası Hukuk Komisyonunu İnsanlığın Güvenliğine ve Barışa Karşı İşlenen Suçlar Kodifikasyon Tasarısını ele almıştır. Soykırım suçları, insanlığa karşı işlenen suçlar ve savaş suçluları ise, yakalandıkça ulusal düzeyde çeşitli ülkelerde yargılanmalarına devam edilmektedir. Bugüne kadar bütün dünyada ulusal mahkemelerle uluslararası mahkemelerde hakkında kovuşturma açılan kişilerin listesi bir hayli uzun olup, bu rakam üç yüz kırk civarına ulaşmıştır19. Bu davalar arasında Arjantin’den gizlice İsrail’e kaçırılıp yargılanan Eichmann yargılaması20, Fransa’daki Barbie davası21 ve Papon davası22 gibi ünlü davalar 18 Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda 12.12.1974 tarihinde oylanarak kabul edilen 3314 (XXIX) sayılı Saldırı Tanımına İlişkin Karar'ın 5. maddesinde, " siyasî, iktisadî, askerî nitelikli veya diğer herhangi bir başka gerekçe saldırıyı haklı gösteremez " Bkz. TEZCAN, Durmuş, Saldırgan Savaş ve Devletlerarası Ceza Hukuku, Prof.Dr. İlhan ÖZTRAK'A ARMAĞAN, AÜSBF Dergisi, c.XXXXIX, 1994/ No: 1-2, s.355 19 Bu kişilerin isimleri ve haklarında açılan davaların durumu hakkında geniş bilgi için bkz. Diplomatie Judiciaire 2000, 2001 - e-mail : redaction@diplomatiejudiciaire.com 20 Himmler’e bağlı SS örgütü içinde Yahudi Sorunundan sorumlu büro şefi olan ve kendi itiraflarına göre beş milyon Yahudi tehcir ve katlimanından sorumlu olan Eichmann’ın Arjantin’den kaçırılıp, İsrael’de yargılanıp, idama mahkûm edilerek asılması olayı ve bu olayda yasadışı yollardan sağlanan iadenin mahkemenin yargılama yetkisini sınırlamıyacağına ilişkin sorunlarla ceza kanununun geriye yürümezliği konusu hakkında bkz. LOMBOIS, age, n° 131 vd. ; GRAVEN Jean, Comment juger le jugement Eichmann ?, Revue internationale de criminologie et de police technique (RICrPolTechn), 1962, s. 19 vd. 21 Bkz. TRUCHE Pierre, Le crime contre l'humanité, Une mise en perspective historique d'un concept juridique et politique, 24.5.2001 tarihli konferans, http://aphgcaen.free.fr/cercle.htm. Ayrıca bkz. Fransız Yargıtayı Ceza Dairesinin Barbie davasına ilişkin 6.10.1983 tarihli kararı, Journal du Droit International, 1983, s. 781-786. 22 Hatırlatalımki II. Dünya Savaşı sırasında Bordeaux bölgesinden Yahudilerin Almanya’daki kamplara sevkine yardım ve yataklık yapmak suretiyle insanlığa karşı suç işlemekten on yıl ağır hapse mahkûm edilen Maurice PAPON’un bu mahkûmiyet kararı, Fransa’daki yargılanması sırasında Yargıtaydaki temyiz aşamasında adil yargılanma kuralının ihlal edildiğinden bahisle AİHM tarafından Sözleşmenin 6.maddesine aykırı bulunarak Fransa 25.7.2002 tarihinde 20 sayılabilir. Bugüne kadar bütün dünyada ulusal ve uluslararası düzeyde hakkında kovuşturma açılan kişilerin listesi şöyledir: g) Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi: Eski Yugoslavya topraklarında 1991 yılından itibaren yaşanan etnik temizlik hareketine dönüşen soykırım ve savaş esirlerine kötü ve insanlık dışı muameleler gibi Uluslararası İnsancıl Hukukun ağır ihlallerinin sanığı olan kişilerin kovuşturulması amacıyla Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 22 Şubat 1993 tarih ve 808 sayılı kararının 1. paragrafıyla Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulmasına karar verilmiş23, Genel Sekreterin hazırladığı rapor ve eki taslağın Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 25 Mayıs 1993 tarih ve 827 sayılı kararı ile kabul edilmesi üzerine hâkimler 17 Eylül 1993’de seçilmiş ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi aynı yılın 17 Kasım tarihinden itibaren Lahey’de toplantılarını yapmaya başlamıştır24. h) Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi: Rwanda’da çoğunlukta, fakat Brundi’de azınlıkta olan Hutular ile Brundi’de azınlıkta olup, Rwanda’da çoğunlukta olan Tutsiler arasında, Nisan 1994-Temmuz 1994 tarihleri içinde Rwanda‘da meydana gelen iç savaş sonucunda, Rwanda Hükümetinin istemi üzerine, Güvenlik Konseyinin 08 Kasım 1994 tarih ve 955 sayılı Kararı ile Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi mahkûm edildiğinden (bkz. Aff. Papon c. France - 25.7.2002 - requête n° 54210/00), yargılamanın yenilenmesi gündeme gelecektir. 23 Bkz. DI MARINO G. Le Tribunal Pénal International créé par la résolution 808 du Conseil de sécurité de l'ONU, Revue Internationale de Droit Pénal (RIDP), 1992, no:3-4, s.1485-1488. Kararın Fransızca metni için ise bkz. Revue Générale du Droit International Public (RGDIP), 1993, s.534. Ayrıca bkz. LESCURE Karine, Le Tribunal Pénal International Pour L'Ex-Yougoslavie, Ed. Montchrestein, Paris, 1994, s. 149-150. 24 Bkz. PELLET A,. Le Tribunal Criminel International pour l'Ex-Yougoslavie: Poudre aux yeux ou avancée décisive?, RGDIP, 1994/1, s. 8 vd. Ayrıca bkz. LESCURE Karine/TRINTIGNAC Florence, Une Justice Internationale Pour L'Ex-Yougoslavie: mode d’emploi du tribunal pénal international de La Haye, Ed. L’Harmattan, Paris, 1994, s. 21 vd. ; ODMAN Tevfik, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu ve Yasal Dayanağı, s.131-151 ; TEZCAN, Durmuş, Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol : Uluslararası Nüremberg Askerî Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesine, s. 481 vd. 21 kurulmuştur. Mahkeme Tanzanya’nın başkenti olan Arusha’da faaliyet göstermektedir. Bu mahkemenin tabi olduğu kurallar, Eski Yugoslavya Ceza Mahkemesinin Statüsü ve tabi olduğu kurallar esas alınarak hazırlanmış olup, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ile birlikte istinaf kanun yolu bakımından aynı istinaf mahkemesinin denetimine tabidir. Ayrıca bu mahkemenin ayrı bir savcılık makamı bulunmamakta, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinin savcısı aynı zamanda Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesinin de savcılığını yapmaktadır25. 4. Bu gelişmelerin ışığında böyle bir mahkemenin kurulması yönünde sürekli ve özellikle bu konferans sırasında gösterilen olağanüstü gayretler26 ve insanlığın bugüne kadar yaşadığı acı olaylar dikkate alındığında, sürekli görev yapacak Uluslararası Ceza Divanının kurulmasından beklenen amaç, uluslararası suçlulukla mücadelede uluslararası düzeyde örnek bir adalet sağlamak; bu tür suç mağdurlarının zararını gidermek; uluslararası düzeyde sosyal değerleri ve bireysel dürüstlüğü güçlendirmek; bu suçlar konusunda günümüz nesillerini eğitmek ve en önemlisi de, gelecekte muhtemel bu tür insani çöküşleri önlemek ve bunların cezasız kalmayacağı inancını yerleştirerek insanları vazgeçirmektir27. Zira, nasıl ki ulusal toplumlarda, kamu düzeninin, kanunlara saygının, dürüstlüğün, suç işlemeyi önleyici kolluk hizmetlerinin, suç işlenmesi halinde de bozulan kamu düzenini tamirin, adaletin ve barışın sağlanması için diğer sosyal, ekonomik ve siyasal kurumlarla birlikte adli kurumların varlığı bir zorunluluk ise, aynı gereksinim uluslararası 25 Bu Mahkeme ile ilgili geniş bilgi için bkz. MUBIALA Mutoy, Le Tribunal Criminel International pour Le Rwanda: Vraie ou Fausse Copie ?, RGDIP, 1995/4, s. 929-954 vd.; ayrıca bkz. NIANG Mame Mandiaye, Le Tribunal Criminel International pour Le Rwanda. Et si la contumace était possible, RGDIP, 1999/2, s. 379-404. 26 Hükûmetler dışı örgütlerin bu antlaşmanın yapılıp imzaya açılmasında oynadığı rol dikkat çekmektedir. Bu tür örgütlerin ve özellikle bu antlaşmanın yapğılması yönünde üçyüz örgütün oluşturduğu koalisyonun sağladığı katkı ve etkinlik birçok yazar tarafından vurgulanmıştır. Bu konuda bkz. SUR Serge, Vers une Cour pénale internationale: La convention de Rome entre les ONG et le Conseil de sécurité, RGDIP, 1999/1, s. 36-38 ; BASSIOUNI Cherif, Etude historique : 1919-1998, Nouvelles Etudes Pénales, 1999, AIDP yay., s. 31 vd. 27 Bkz. BASSIOUNI Cherif, Etude historique : 1919-1998, s.1 vd. 22 toplum için de söz konusu olmakta, devletlerin mutlak egemenlik anlayışına bir sınır ve denetim getirmedikçe bu sorunlara bir çözüm bulunamamaktadır28. İşte bu nedenle Uluslararası Ceza Divanının kurulması yönünde ilk nihai tasarı, yaşanan son insanlık dışı olaylarında etkisiyle, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünün Güvenlik Konseyince kabulünden sonraki bir yıldan az bir süre içinde bitirilmiş ve Uluslararası Hukuk Komisyonunun Uluslararası Ceza Divanı tasarısı üye devletlerin bilgisine sunulmuştur29. Nihayet, Roma’da 15 Haziran ile 17 Temmuz 1998 tarihleri arasında toplanan Tam Yetkili Temsilcilerden Oluşan B.M. Diplomatik Konferansında tasarı ve değişiklik önerileri tartışılmış, Uluslararası Ceza Divanı Statüsü 120 devletin olumlu, 7 devletin olumsuz ve 20 devletin de çekimser oyu ile kabul edilerek 18 Temmuz 1998 tarihinde tüm devletlerin imzasına açılmıştır. Tasarının oylamasında olumsuz oy veren ülke sayısı az olmakla birlikte, bunlardan ABD ve Çin, B.M. Güvenlik Konseyi daimi üyeleri olup, bu ülkelerden özellikle ABD’nin Birleşmiş Milletler Örgütü masraflarına mali katkısı oldukça yüksek bir miktar tutmaktadır. Türkiye ise çekimser oy vermiştir. Gerekçe olarak da, Türk delegesi Türkiye’nin başından beri böyle bir statü taslağına etkin bir biçimde katıldığını, ancak savaş suçlarının iç huzursuzluklara bağlanmaması gerektiğini, zira böyle bir ilişkilendirmenin terörizmle etkin bir mücadeleyi engelleyeceğini belirtmiştir30. 5. Altmışıncı onay belgesinin Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine tesliminden altmış gün sonra yürürlüğe girecek olan bu sözleşmenin (m.126), ABD’nin tüm olumsuz tavrına rağmen başta Avrupa Birliği üye devletleri olmak üzere, pek çok ülkenin olumlu yaklaşımı sonucu kısa zamanda aranan asgari altmış oyu tamamlamış ve 28 BASSIOUNI Cherif, Etude historique : 1919-1998, s.1 29 Bkz. Rapport du Comité ad hoc pour la création d'une cour criminelle internationale, 6.9.1995 tarih ve doc. ONU A/51/22 sayılı B.M. dokümanı, vol. I, 83 s.; vol. II, 325 s. 30 Türk Delegesi ayrıca mahkemenin bağımsızlığının ve etkinliğinin güvence altına alınması için, savcıya geniş yetkiler vermenin gerekli olduğunu da belirtmiş ise de, bu zaten belli oranda gerçekleşmiştir. Çeşitli ülke temsilcilerinin görüşü hakkında bkz. TEZCAN, Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza Divanı, s. 273 vd. 23 1 Temmuz 2002 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Halen 3 Aralık 2002 itibariyle, Statü’ye taraf devlet sayısı 87’ye yükselmiştir31. 6. Üye Devletler Meclisinin ilk toplantısı 3-10 Eylül 2002 de New York’da BMÖ’nün merkez binasında yapılmış ve Ürdün delegesi Prens Zeid Ra’ad Zeid Al Hussein Üye Devletler Meclisi başkanlığına seçilmiş ve birçok belgeyi kabul etmiştir. Bunlar arasında, - Delil ve Usul Kuralları Tüzüğü, - Cürümlerin Unsurları, - BM ile Divan Arasındaki Anlaşmalar, - Kabul Eden Devlet ile Divan Arasında Pazarlık Konusu Yapılacak Anlaşmalar, - Mali Kurallar, - Divanın Ayrıcalık ve bağışıkları Hakkında Anlaşma, - İlk Mali Yıl Bütçesi, - İlk Üye Devletler Meclisi İdari Bürosunun oluşturulması, - Üye Devletler Mec - Divan Yargılamasında lisinin Bütçe ve Mali İşler Komitesine İlişkin Geçici Kararı, Suç Mağdurları ile Bunların Ailelerine İlişkin Bir Yardım Fonu Kurulması Hakkında Üye Devletler Meclisinin Geçici Kararı, - Uluslararası Ceza Divanı Hâkimlerinin, Savcısının ve Savcı Yardımcısının Seçimine ve Atanması Usulüne İlişkin Üye Devletler Meclisinin Geçici Kararı, - Geçici Anlaşmalar Doğrultusunda Yazı İşleri Bürosunun Görevini İfasına İlişkin Üye Devletler Meclisinin Geçici Kararı, - Kabul Eden Devlet ile Muhatap Olarak Alt Komite Bürosunun Faaliyetleri, - Uluslararası Ceza Barosunun Kurulması. 7. Uluslararası Ceza Divanı Hâkimlerinin, Savcısının ve Savcı Yardımcısının Seçimine ve Atanması Usulüne İlişkin Üye Devletler Meclisinin Geçici Kararı doğrultusunda, 9 Eylül 2002 itibariyle, hâkim ve savcı seçimi için aday gösterme süreci başlatılmış ve dünyanın beş değişik bölgesinden (Afrika bölgesi: 11 aday; Asya bölgesi: 6 aday; 31 Bkz. European Newsletter # 28, Coalition for the International Criminal Court, November-December 2002. Tüm statü metni ile diğer kabul edilen belgelere internetten ulaşmak mümkündür. Bu konuda bkz. http: //www.un.org./law/icc/asp/aspfra.htm 24 Doğu Avrupa bölgesi: 7 aday; Latin Amerika ve Karaibler bölgesi: 9 aday; Batı Avrupa ve diğer ülkeler bölgesi: 12 aday ) 30 Kasım 2002 itibariyle 10 kadın, 35 erkek aday olmak üzere toplam 45 aday belirlenmiştir. Seçim 3-7 Şubat 2003 de Üye Devletler Meclisi tarafından yapılacaktır 32. Divan’ın en önemli organı olan Savcılık makamı için ise aday çıkmadığından seçimi için ek süre tanınmıştır. 8. Zaman aşımına uğramayan dört grup uluslararası suçtan sanık kişileri kovuşturma görevi verilen bu mahkemenin kurulması fikrini öncülüğünü yapan devletlerin başında gelen Fransa’da, 1958 tarihli Fransız Anayasasında Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğunu bizim Anayasamızda olduğu gibi çok sınırlayan bir hükmün yer alması nedeniyle Anayasada değişiklik yapılmadan bu Statünün onaylanıp onaylanamayacağı konusu araştırılmıştır. Konunun, yasa tasarıları hakkında görüş hazırlayan Danıştay yanında, Cumhurbaşkanı ve Başbakan tarafından 24 Aralık 1998 tarihinde Anayasa Konseyine sorulması üzerine, Fransız Anayasa Konseyi, 22 Ocak 1999 tarih ve 98-408 DC sayılı yazılı görüşüyle, 18.7.1998 tarihinde Roma’da imzalanan Uluslararası Ceza Divanının Statüsünü içeren Roma Antlaşmasının onaylanmasından önce Fransız Anayasasının 68. Maddesinde Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğunu düzenleyen ve sorumsuzluk içeren hükmün değiştirilmesi gerektiği vurgulanması üzerine33, gerekli değişiklik yapılarak 9 Haziran 2000 de Fransa tarafından onaylanabilmiştir. Bu durumda Fransa’da ve benzeri parlâmenter rejime sahip Türkiye’de de, devlet başkanının cezai sorumluluğunu düzenleyen mevcut anayasal kuralın, bu antlaşmanın onaylanmasından önce değiştirilmesi zorunlu olmaktadır. 9. Uluslararası Ceza Divanı Statüsünün içeriğine gelince, 17 Temmuz 1998 de Roma’da kabul edilen Uluslararası Ceza Divanının Statüsünü düzenleyen Antlaşmada az da olsa, Eski Yugoslavya ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemelerini düzenleyen kimi kurallarla bazı benzerlikler göze çarpmakla birlikte34, gerçek bir değerlendirme bu 32 Bkz. European Newsletter # 28, Coalition for the International Criminal Court, November-December 2002. 33 Bkz. GENEVOIS Bruno, agm, s. 285 34 Eski Yugoslavya ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemeleri BM Güvenlik Konseyinin yan kuruluşu durumunda olduğu halde Uluslararası Ceza Divanı 25 mahkeme kurulup işlemeye başladıktan sonra yapılabilecektir. Ancak, gerek galiplerin mağlupları yargıladığı eleştirisine uğrayan Nüremberg ve Tokyo uluslararası askerî mahkemelerinden ve gerekse Eski Yugoslavya topraklarında Rwanda’da işlenen uluslararası cürümleri kovuşturmak üzere, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararı ile özel olarak kurulan Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesinden35 kuruluş, görev ve kuralların düzenlemesi bakımından ciddi bir farklılık söz konusudur36. Gerçekten bu mahkeme anılan mahkemelerden farklı olarak uluslararası bir antlaşma ile kurulmuş olup, gerek ilgili yönetmelikleri çıkartmak ve gerekse boşlukları doldurmak konusunda yetkili organı, bu antlaşmaya taraf olan ülkelerden oluşan Üye Devletler Meclisi olmaktadır. 10. Sürekli bir mahkeme olarak olağan bir mahkeme olma özelliğine sahip olacak olan Uluslararası Ceza Divanının Statüsünü içeren Roma Antlaşması bir dibace ile 13 bölüm içeren 128 maddeden oluşmaktadır. Bu bölümlerden: I. Bölümde mahkemenin kuruluşu (m.1-4); II. Bölümde, görev, davaları kabul ve uygulanacak hukuk kuralları (m.5-21); III. Bölümde, ceza hukukunun genel prensipleri (m.22-33); IV. Bölümde, mahkemenin teşkil tarzı ve yönetimi (m.34-52); V. Bölümde, suçun işlendiğini haber alma ve kovuşturma (m.53-61); VI. Bölümde, son soruşturma (yargılama) (m.62-76); VII. Bölümde, cezalar (m.77-81); VIII. Bölümde, kanun yolları ve yargılamanın yenilenmesi (m.86-85); IX. Bölümde, uluslararası yardımlaşma ve adli yardım (m.86-102); X. Bölümde, cezaların infazı (m.103-111); XI. Bölümde, Üye Devletler Meclisine (m.112); XII. Bölümde, Divanın mali kaynaklarına (m.113118) ve son bölüm olan XIII. Bölümde de, son kurallar (m.119-128) ele alınmaktadır. tüzel kişiliğe sahip, özerk bir uluslararası kuruluştur (m. 4) BM Örgütü ile olan ilişkileri bir anlaşma ile düzenlenir (m. 2). 35 TEZCAN, Durmuş, Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol : Uluslararası Nüremberg Askerî Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesine, s. 481 vd. 36 Bkz. SUR Serge, agm, s. 29 vd. 26 11. Bu antlaşmayı bütün olarak tüm bölüm ve maddeleriyle burada tek tek ele alıp açıklamak mümkün olamayacağından, antlaşmada yer alan belli başlı düzenlemeler hakkında şu açıklamalarda bulunabiliriz: a) Antlaşmaya göre, kuruluşu bakımından, Uluslararası Ceza Divanı sürekli bir mahkeme olup, uluslararası nitelikteki en ağır cürümlerden sanık kişileri kovuşturma görevini üstlenmiş ve ulusal mahkemelerin tamamlayıcısı bir mahkeme konumundadır (m.1)37. b) Uluslararası Ceza Divanının Birleşmiş Milletler Örgütü ile bağlantısı Üye Devletler Meclisi tarafından onaylanacak bir anlaşma ile gerçekleşecektir (m.2). Üye Devletler Meclisi ise, 112. Maddede düzenlenen ve bu antlaşmada kabul edilen yeni, önemli ve orijinal bir organ olmaktadır. Bu meclisin bizzat üye devletlerden oluşması, konu ile doğrudan ilgili devletleri bir araya toplama ve böylece sözleşmeye işlerlik kazandıracak önemli kararlar alma ortamı sağlayacaktır38. c) Mahkemenin merkezi Hollanda’nın başkenti Lahey olarak belirlenmiştir. Ancak hâkimler uygun görürse, mahkeme başka bir yerde de toplanabilir (m.3). d) Uluslararası Ceza Divanı, görevinin gerektirdiği uluslararası bir hukuki kişiliğe sahip olup, yetkilerini her üye devletin toprağı üzerinde görev ve yetkilerini kullanabileceği gibi, bir ayrı antlaşma ile diğer devletlerde de bu yetkiye sahip olabilir (m.4). e) Bu mahkemenin görev alanı (m.5 vd.) uluslararası toplumun tamamını ilgilendiren, en ağır cürümler olup, bunlar soykırım suçları ile 37 BM Güvenlik Konseyinin Birleşmiş Milletler Şartının VII. Bölümü çerçevesinde bir olayı Uluslararası Ceza Divanı savcılığına intikal ettirmesi halinde bu olay bakımından Uluslararası Ceza Divanına öncelikli yargılama yetkisi verilmesi konusunda Birleşmiş Milletler Şartının 25 ve 103. Maddeleri çerçevesinde karar alırsa bu durumda Roma Antlaşmasında öngörülen taraf devletlere ait öncelikli yargılama yetkisi kullanılamayacaktır, bkz. DAVID Eric, Eléments de Droit pénal international, Presses Universitaires de Bruxelles, 1998-1999, n° 12.130 . 38 Antlaşma hükümleri konusunda üye devletlerden iki veya daha fazlası aralarında çıkan uyuşmazlığı üç ay içinde çözemedikleri takdirde, konuyu Üye Devletler Meclisine götürürler. Üye Devletler Meclisi uyuşmazlıkları çözümlemek, veya çözümleyemediği takdirde bu konuda Uluslararası Adalet Divanına başvurma da dahil diğer çözüm yolları hakkında tavsiyelerde bulunma yetkisine sahiptir. (m. 119/2). 27 insanlığa karşı işlenen cürümler, savaş suçları ve barışa karşı işlenen suç olarak da saldırı suçlarıdır. Barışa karşı işlenen suç olarak saldırı kavramı, her ne kadar daha önce Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda 12.12.1974 tarihinde oylanarak kabul edilen 3314 (XXIX) sayılı Saldırı Tanımına İlişkin Karar ile belirlenmiş ise de, sözleşmede yer alan bu suçlar konusunda ABD başta olmak üzere çeşitli devlet temsilcilerinin eleştirileri nedeniyle tam bir mutabakat sağlanamadığından, statüde bir düzenlemeye yer verilmemiş, üzerinde çalışma yapılmak üzere ertelenmiştir. Bu konuda bir çalışma grubu oluşturulmuş olup, bu grup, Samoalılarında önerdiği tanımdan ziyade suçun maddi ve manevi unsuruna ilişkin gözlemlerin ışığında bu çalışma grubu koordinatörü Arjantinli Bayan Silvia Fernandez de Gurmenti tarafından metinde düzeltme yapılmıştır. Buna göre, birinci kısımda saldırı kavramının değişik versiyonları ve yapılabilecek tercihler yer almış iken, ikinci bölümde Samoa önerisini yansıtan suçun unsurlarını sıralanmaktadır. Bunun nedeni Statüde düzenlenen diğer suçlarla bir paralellik kurmaktır. Bununla birlikte saldırı eyleminin belirlenmesi konusunda Güvenlik Konseyinin rolüne ilişkin bir karara varılamamıştır39. Daha önce yirmi yıl boyunca BM bünyesinde üzerinde çalışılıp kabul edilen bir tanımın olması ve ABD gibi muhalif ülkelerin Üye Devletler Meclisinde bulunmamsı şüphesiz çalışmaları kolaylaştıracak ve Antlaşmanın 110. ve 111. Maddelerine uygun olarak, saldırı suçları yakın bir gelecekte Üye Devletler Meclisi tarafından düzenlenecektir. Böylece bu suçlar da kabulden sonra Uluslararası Ceza Divanının görev alanına girecektir. Ancak yapılacak düzenlemenin, BM Şartının temel hükümleriyle uyumlu olması gerekmektedir40. 39 Bkz. GOLDMAN Matthias, La PrepCom accomplit sa mission et le Statut de Rome entre en vigueur, Moniteur de la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, s. 14 40 Daha önce de vurguladığımız üzere, konuya yakından baktığımızda, Nüremberg Mahkemesi ile önemi vurgulanan bu suç konusunda, II. Dünya Savaşından sonra 1950 yılından itibaren başlatılan çalışmaların 24 yıl sonra sonuç vererek Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 12.12.1974 tarihli 3314 (XXIX) sayılı kararına konu olmuş ve saldırı kavramının anlamı 8 madde halinde açıklanmış ve bu tanımın yapılış amacı, kararın giriş kısmında açıklanarak bu amacın muhtemel bir saldırganın cesaretini kırmak olduğu belirtilmiştir. Bu konuda bkz. TEZCAN Durmuş, Saldırgan Savaş ve 28 f) Mahkemenin Statüsünü düzenleyen antlaşma, soykırım suçunu (m. 6), 1948 tarihli Türkiye’nin de taraf olduğu Jenosit Sözleşmenin 2. maddesi paralelinde düzenlemektedir. 6. Maddede düzenlenen bu suç, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünün 4. Maddesinde de yer almaktadır. Burada verilen tanım, Türkiye’nin de taraf olduğu 1948 tarihli soykırım suçu ile ilgili Birleşmiş Milletler Sözleşmesinden alınmış bulunmaktadır. Bunlar bir ulusal, dini veya etnik grubun üyelerinin öldürülmesi veya grup üyelerine zihinsel veya bedensel ağır zararlar verilmesi, kısmen veya tamamen fiziki yıkıma neden olan zor şartlara bu cemaatlerin kasten tabi tutulması bu tür gruplar bünyesinde doğumu engelleyecek önlemlere gidilmesi, bir grubun çocuklarının zorla diğer gruplara verilmesi gibi özel kastla işlenebilen bu suçlar olup, anılan maddeye göre, "Bu Statünün amaçları bakımından “soykırım”, bir ulusal, etnik, ırki veya dini grubu kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak niyetiyle gerçekleştirilen : (a) Grup üyelerini öldürmek; (b) Grup üyelerine ciddi fiziksel ve ruhsal zarar vermek; (c) Fiziksel olarak kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak niyetiyle grubun yaşam koşullarını ağır biçimde kötüleştirmek; (d) Grup içinde doğumları önlemek için tedbirler koymak; (e) Grup içindeki çocukları zorla başka bir gruba nakletmek. eylemlerini kapsamaktadır." g) 7. Maddede düzenlenen insanlığa karşı suçlar, soykırım suçu ile insanlığa karşı suçlar arasında ayrım yaparak bu iki suçu ayrı düzenlemelere tabi tutmaktadır. İnsanlığa karşı suçlar, Birinci Dünya Savaşından sonra imzalanan Versailles Sözleşmesi’nden beri kabul edilen suçlardandır. İlk defa tanımı Nüremberg Mahkemesi Şartı ile yapılmıştır. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Divanı’nın 5. Maddesinde yer alan bu suçlar, gerek savaş gerekse barış döneminde ulusal ya da uluslararası silahlı bir mücadele sırasında işlenebilir. Bu suçların soykırım suçundan ayrı olarak düzenlenmesinin nedeni, soykırım cürümleri belli bir gruba, cemaate üye olma ön şartını içermesidir. Oysa insanlığa karşı suçlar, bunun dışında kalan suçlar olmaktadır. Bu suçlar Devletlerarası Ceza Hukuku, Prof.Dr. İlhan ÖZTRAK'A ARMAĞAN, AÜSBF Dergisi, c.XXXXIX, 1994/ No: 1-2, s.349-363(Ayrı Baskı), no 3-D. 29 bir saldırı sebebiyle sivil halkı karşı yapılan genel bir saldırı ya da sistematik saldırılar nedeniyle işlenen suçlar olmaktadır. Anılan maddeye göre, "İnsanlığa Karşı Suçlar: 1. Bu Statünün amaçları bakımından “insanlığa karşı suçlar”, herhangi bir sivil topluluğa karşı geniş çapta veya sistematik bir saldırının bir parçası olarak işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır: (a) Öldürme; (b) Toplu yok etme; (c) Köle (esir) etme; (d) Halkın sürülmesi veya zorla nakli; (e) Uluslararası hukukun temel kurallarının ihlali sonucu hapsetme veya fiziki özgürlüğün başka biçimlerde ciddi olarak kısıtlanması; (f) İşkence; (g) Irza geçme, cinsel köleleştirme, fuhuşa zorlama, hamileliğe zorlama, zorla kısırlaştırma veya benzer ağırlıkta diğer cinsel şiddet; (h) 3. paragrafta tanımlandığı gibi politik, ırkçı, ulusal, etnik, kültürel, dinsel veya cinsel nedenlerle uluslararası hukukta kabul edilemez olarak benimsenen evrensel ölçütlere bağlı, bu paragrafta ya da Divanın yetkisi içindeki herhangi bir suç ile ilgili olarak diğer eylemlerle ilintili esaslar çerçevesinde herhangi bir gruba veya herhangi bir belirlenebilir topluluğa zulmetme; (i) Kaybolan şahıslar; (j) Irk ayrımcılığı (apartheid); (k) Vücuda veya ruhsal ve fiziksel sağlığa ciddi zarara bilinçli olarak neden olacak nitelikteki diğer benzeri insanlık dışı eylemler. 2. 1. paragrafın amaçları bakımından: (a) “Herhangi bir sivil topluluğa karşı saldırı”, böyle bir saldırıyı yapmaya yönelik bir örgüt veya devlet politikasının uzantısı veya daha ileri götürülmesi olarak 1. paragrafta bahsedilen herhangi bir sivil topluluğa karşı eylemlerin birçok kereler yapılması anlamına gelir; (b) “Toplu yok etme”, bir topluluğun bir bölümünü ortadan kaldırmak amacıyla, yiyecek ve ilaca ulaşmayı zorlaştırmanın yanısıra yaşam koşullarını bilerek kötüleştirmeyi içerir; (c) “Köle etme”, kadın ve çocuklar başta olmak üzere bir kişi üzerinde sahiplik hakkına dayalı yetkilerini, kaçakçılık dahil kullanma anlamına gelir; 30 (d) “Halkın sürülmesi veya zorla nakli”, uluslararası hukukun izin vermediği bir şekilde belli bir yerde yasal olarak ikamet eden insanların sürülmesi veya başka zorlayıcı fiillerle istek dışı yer değiştirmeleri anlamına gelir; (e) “İşkence”, yasal yaptırımlardan kaynaklanan, kaza eseri veya kalıtsal acı ve ızdırap hariç, sanığın elinde veya kontrolü altında bulunan bir kişinin fiziksel veya manen büyük acı ve ızdırap çekmesini bilinçli olarak sağlamak anlamına gelir; (f) “Hamileliğe zorlama”, uluslararası hukukun ciddi bir şekilde ihlali veya bir topluluğun etnik kompozisyonunu değiştirme amacıyla bir kadının arzusu hilafına zorla hamile bırakılması anlamına gelir; ancak bu tanım hiçbir şekilde hamileliğe ilişkin ulusal yasaları etkileyecek şekilde yorumlanmaz. (g) “Zulmetme”, grubun veya topluluğun kimliğinden dolayı uluslararası hukuka aykırı olarak temel haklarından bilerek ve ağır bir şekilde mahrum bırakılması anlamına gelir; (h) “Irk ayrımcılığı (apartheid)”, bir ırkın başka bir ırk grubu veya grupları üzerinde sistematik hâkimiyet ve baskı rejimi çerçevesinde ve bu rejimi koruma amacıyla işlenen ve 1. paragrafta sözü edilen insanlık dışı fiiller anlamına gelir; (i) “Kaybolan şahıslar”, bir devlet ya da politik örgüt tarafından veya onların yetkisi, desteği ve bilgisi dahilinde şahısların tutuklanması, hapse konulması veya kaçırılmasını takiben şahısların uzun bir süre kanun korumasından uzak tutulması amacıyla bu şahısların nerede oldukları ve gelecekleri hakkında bilgi vermeyi ve özgürlüklerinden yoksun bırakıldıklarını teyid etmeyi red etme anlamına gelir. 3. Bu statünün amacına uygun olarak “cinsiyet” kadın ve erkek olmak iki cinsiyeti kapsamaktadır. “Cinsiyet” terimi yukarıdakinden başka anlam taşımamaktadır. " h) Savaş suçları ise, 8. Maddede düzenlenmektedir. Bu hükümler; Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Divanının 3. Maddesi ile kısmen de 2. Maddesini ilgilendirmektedir. Savaş suçları bakımından siyasi bir çerçevede veya planda izlenen suçlar bakımından ya da bunların yaygın bir şekilde işlenmesi durumunda Uluslararası Ceza Divanı yetkili olmaktadır. 8. Madde de, uluslararası silahlı çatışma ile uluslararası olmayan çatışmalar sırasında işlenen suçlar bakımından bir ayrım yapılmaktadır. 31 Uluslararası suçlar içinde savaş suçları çok eskiden beri tanımlanıp kabul edilen suç türleridir. Bunların büyük bir kısmı daha önce 1903 tarihli Lahey sözleşmesi ve Kızılhaç örgütünün gayretleriyle yapılan 1949 tarihli Cenevre Antlaşmalarında ve 1954 tarihli ek protokollerde tanımlanmıştır41. Buna karşılık Uluslararası Ceza Divanı Statüsünde kabul edilen tanım daha sınırlı bir tanımdır. 8. Maddede ele alınan savaş suçlarının kurucu unsurlarının mahkemece yorumlanıp uygulanacağı 9. Maddede belirtilmektedir. Buna göre " Savaş Suçları: 1. Bir plan veya politikanın parçası olarak ya da bu tür suçların geniş çapta işlenmesinin parçası olarak yapılması başta olmak üzere bu Divanın savaş suçları üzerinde yargı yetkisi vardır. 2. Bu statünün amacına uygun olarak “savaş suçları”aşağıdaki anlamları taşır. (a) 12 Ağustos 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ciddi şekilde ihlali, diğer bir ifadeyle ilgili Cenevre Sözleşmesinin hükümleriyle korunan şahıslara ve mallara karşı aşağıdaki fiiller: (i) Kasten öldürme; (ii) Biyolojik deneyler dahil işkence veya insanlık dışı muamele; (iii) İnsan vücuduna veya sağlığına isteyerek büyük acı verme veya ciddi yaralanmaya neden olma; (iv) Askerî gereklilik olmadan yasadışı ve keyfi olarak malların yaygın yok edilmesi veya sahiplenilmesi; (v) Bir savaş esirinin veya diğer koruma altındaki şahsın düşman devlet silahlı kuvvetlerinde hizmet etmeye zorlanması; (vi) Bir savaş esirinin veya diğer koruma altındaki şahsın bilinçli olarak adil ve normal yargılanmadan yoksun bırakılması; (vii) Hukuka aykırı biçimde sürgün veya nakletme veya hapsetme; (viii) Rehine alınması; 41 Bunları esas alan hukuk dalına da insancıl hukuk denilmekte ve son yıllarda bu alanda birçok yayın yapılmaktadır. Bkz. BELANGER Michel, Droit international humanitaire, Ed. Gualino (LGDJ), Paris, 2002, 150 p. ; DARRE Eric, Droit international humanitaire, http://www.diplomatiejudiciaire.com/ Sommaire G.htm . Ayrıca bugüne kadar tüm dünyada insancıl hukukun ihlalinden yargılanan tüm kişilerin isim ve yargılama durumları hakkında bkz. 32 b) Mevcut kurulu uluslararası hukuk çerçevesinde uluslararası savaş hukukuna uygulanabilir diğer ciddi yasa ve geleneklerin aşağıdaki fiiller ile ihlal edilmesi: (i) Çarpışmalarda doğrudan yer almayan sivillere karşı veya sivil nüfusa karşı bilerek saldırı düzenlenmesi; (ii) Askerî olmayan, yani askerî amaç taşımayan sivil nesnelere bilerek saldırı düzenlenmesi; (iii) Savaş hukuku altındaki sivillere ve sivil nesnelere sağlanan korumadan yararlanmakta oldukları sürece Birleşmiş Milletler Yasasına uygun olarak barış gücü veya insani yardım ile görevli personele, tesislere, malzemeye birliklere ve araçlara bilerek saldırı düzenlenmesi; (iv) Beklenen somut ve doğrudan askerî avantajlara oranla aşırı olacak şekilde sivillerin yaralanmasına veya ölmesine veya sivil nesnelerin zarar görmesine yol açacağı, geniş çapta, uzun vadeli ve ağır biçimde doğal çevreye zarar vereceğinin bilincinde olarak saldırı başlatılması; (v) Savunmasız veya askerî hedef oluşturmayan kentlerin, köylerin, yerleşim yerleri ve binaların bombalanması veya herhangi bir araçla saldırılması; (vi) Silahını bırakmış, kendisini savunma araçlarından yoksun ve isteğiyle teslim olmuş bir askerî öldürme veya yaralama; (vii) Silah bırakma bayrağını, Birleşmiş Milletlerin veya düşman bayrağını, askerî rütbelerini ve üniformalarını, ayrıca Cenevre sözleşmelerinin ayırt edici amblemlerini uygunsuz şekilde kullanarak ölüme veya ciddi yaralanmaya sebebiyet verme; (viii) İşgal eden devletin kendi sivil halkının bir bölümünü işgal ettiği topraklara doğrudan veya dolaylı olarak nakletmesi veya işgal edilen topraklardaki halkın tamamının veya bir kısmının devlet sınırları içinde veya dışında sürülmesi veya nakli; (ix) Askerî amaçlı olmaması koşuluyla dini, eğitim, sanat, bilim veya hayır amaçlarıyla kullanılan binalara, tarihi eserlere, hastanelere ve hasta ve yaralıların toplandığı yerlere bilerek saldırı düzenlenmesi; (x) Karşı tarafın yönetimi altında bulunan kişilerin, tıbbi, diş veya hastane tedavi gerekliliği olmadan çıkarlarına aykırı şekilde ölümüne yolaçabilecek veya sağlığını ciddi tehlikeye düşürebilecek tıbbi veya bilimsel deneylere tabi tutulması veya fiziksel sakatlanmaya maruz bırakılması; 33 (xi) Düşman devlet ya da orduya bağlı bireylerin kahpece öldürülmesi veya yaralanması; (xii) Savaş esirlerine ölüm affı verilmeyeceğini ilan etme; (karşı tarafta canlı bırakılmayacağını ilan etme) (xiii) Kesin askerî gereklilik dışında düşman mallarının imha edilmesi veya el konulması; (xiv) Düşman uyruklu kişilerin mahkemelerdeki talep ve haklarının ortadan kaldırıldığını, askıya alındığını veya kabul edilemez olduğunu ilan etme; (xv) Düşman taraf vatandaşlarını savaş başlamadan önce ordu mensubu olsalar bile, kendi devletlerine karşı savaş harekatlarında yer almaya zorlama; (xvi) Saldırı sonucu ele geçirilse dahi bir kasabayı ya da yeri talan etme; (xvii) Zehir veya zehirli silahların kullanılması; (xviii) Asfeksi (oksijensiz bırakma), zehirli veya diğer gazlar ve benzer sıvı, malzeme veya cihazlar kullanılması; (xix) Çekirdeği tam kapatmayan veya yararak ayrılan mermiler gibi insan vücuduna kolayca giren veya vücutta parçalanan mermi kullanılması; (xx) Gereksiz yaralanmaya veya ıstıraba yol açan veya 121 ve 123. maddeler hükümlerine uygun olarak bu statüye bir ek şeklinde ilave edilmesi ve geniş yasaklamaya tabi olması halinde, kendiliğinden ve ayrım yapmadan savaş hukuku ihlalleri oluşturan silah, mermi, malzeme veya savaş yöntemleri kullanılması; (xxi) İnsan onuruna hakaret eden, özellikle aşağılayan ve kötüleyen davranışlar; (xxii) 7.maddenin 2(f) fıkrasında tanımlandığı gibi ırza geçme, cinsel köleleştirme, fahişeliğe zorlama, hamileliğe zorlama, kısırlaştırmaya zorlama veya Cenevre Sözleşmelerini ciddi şekilde ihlal eden diğer cinsel şiddete başvurulması; (xxiii) Bir sivil veya diğer koruma altındaki kişinin mevcudiyetinin, belli noktaları, alanları veya askerî kuvvetleri askerî harekatlardan uzak tutmak amacıyla kullanılması; (xxiv) Uluslararası hukuka uygun Cenevre Sözleşmelerinin ayırt edici amblemlerini kullanarak, binalara, malzemeye, sağlık ve ulaşım birimlerine bilerek saldırı düzenlenmesi; 34 (xxv) Cenevre Sözleşmeleri ile sağlanan yardım malzemelerini bilerek engelleme dahil yaşamları için vazgeçilmez maddelerden yoksun bırakarak sivillerin aç bırakılmasının bir savaş yöntemi olarak kullanılması; (xxvi) 15 yaşından küçük çocukların ulusal silahlı kuvvetlere çağırılması ve askere alınması veya çatışmalarda aktif olarak kullanılması; (c) Uluslararası nitelik taşımayan bir silahlı çatışmada, 12 Ağustos 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesinin ciddi ihlalleri, yani, silahlarını bırakmış silahlı kuvvetler mensupları ve hastalık, yaralanma, gözaltı veya herhangi bir başka nedenle savaş dışı kalmış olanlar dahil çatışmalarda aktif olarak yer almayan kişilere karşı işlenen aşağıdaki fiiller: (i) Yaşam hakkına ve kişiye karşı şiddet, özellikle her türlü öldürme, sakat bırakma, acımasız muamele ve işkence; (ii) İnsan onuruna hakaret eden, özellikle aşağılayan ve kötüleyen davranışlar; (iii) Rehine alınması; (iv) Düzenli ve gerekliliği genel kabul görmüş yargısal garantileri sağlayan bir mahkeme kararı olamadan cezalandırma ve infaz; (d) 2 (c) fıkrası uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalara uygulanır ve dolayısıyla gösteriler, münferit ve zaman zaman meydana gelen şiddet hareketleri veya benzer nitelikte diğer fiiller gibi iç karışıklıklar ve gerginliklere uygulanmaz. (e) Mevcut uluslararası hukuk çerçevesinde uluslararası savaş hukukuna uygulanabilir uluslararası nitelikte olmayan diğer yasa ve geleneklerin aşağıdaki fiiller ile ağır biçimde ihlal edilmesi: (i) Çarpışmalarda doğrudan yer almayan sivillere karşı veya sivil nüfusa karşı bilerek saldırı düzenlenmesi; (ii) Uluslararası hukuka uygun Cenevre Sözleşmelerinin ayırt edici amblemlerini kullanan personele, malzemeye, tıbbi birimlere ve ulaşıma bilerek saldırı düzenlenmesi; (iii) Savaş hukuku altındaki sivillere ve sivil nesnelere koruma sağlamakla yükümlü oldukları sürece Birleşmiş Milletler Yasasına uygun olarak barış gücü olarak veya insani yardım ile görevli personele, tesislere, malzemeye, birliklere ve araçlara bilerek saldırı düzenlenmesi; 35 (iv) Askerî amaçlı olmaması koşuluyla dini, eğitim, sanat, bilim veya hayır amaçlarıyla kullanılan binalara, tarihi eserlere, hastanelere ve hasta ve yaralıların toplandığı yerlere bilerek saldırı düzenlenmesi; (v) Saldırı sonucu ele geçirilse dahi bir kenti ya da yeri talan etme; (vi) 7. maddenin 2 (f) fıkrasında tanımlandığı gibi ırza geçme, cinsel köleleştirme, fahişeliğe zorlama, hamileliğe zorlama, kısırlaştırmaya zorlama, veya Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesini ciddi şekilde ihlal eden diğer cinsel şiddete başvurulması; (vii) 15 yaşından küçük çocukların ulusal silahlı kuvvetlere çağırılması ve askere alınması veya çatışmalarda aktif olarak kullanılması; (viii) Çatışmadan kaynaklanan nedenlerden dolayı, sivillerin güvenliği veya askerî nedenler gerektirmedikçe sivillerin yer değiştirilmesi talimatı verilmesi; (ix) Karşıt tarafın savaşanlarını kahpece öldürme veya yaralama; (x) Savaş esirlerine ölüm affı verilmeyeceğini ilan etme; (savaşta canlı bırakılmayacağını ilan etme) (xi) Karşı tarafın yönetimi altında bulunan kişilerin, tıbbi, diş veya hastane tedavi gerekliliği olmadan çıkarlarına aykırı ve ölüm veya ciddi sağlık tehlikesi yaratacak şekilde tıbbi veya bilimsel deneylere tabi tutulması veya fiziksel sakatlanmaya maruz bırakılması; (xii) Askerî gereklilik dışında karşıt tarafın mallarının imha edilmesi veya el konulması; (f) 2 (e) fıkrası uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalara uygulanır ve dolayısıyla gösteriler, münferit ve zaman zaman meydana gelen şiddet hareketleri veya benzer nitelikte diğer fiiller gibi iç karışıklıklar ve gerginliklere uygulanmaz. Bir devletin toprakları içinde hükümet kurumları ile organize silahlı gruplar arasında veya bu gruplar arasında uzun süreli silahlı çatışma meydana gelirse uygulanır. 3. 2 (c) ve (d) fıkralarındaki hiçbir hüküm bir hükümetin devlette kanun ve düzeni sürdürme, yeniden kurma veya devletin birliğini ve toprak bütünlüğünü tüm yasal araçlarla koruma sorumluluğuna etki etmez." Bu suçlar, failin bir saldırıyı bilerek suçu işlediği kanıtlandığı takdirde insanlığa karşı suç işlemiş sayılacaktır. Nitekim fiil, sivil halka dönük bir saldırı niteliğinde ise insanlığa karşı suç söz konusu olur. ı) Bu antlaşma, esas itibariyle antlaşmaya taraf devletlere uygulanmakla birlikte (m. 12/1-2), antlaşmaya taraf olmayan bir devletin, bu 36 suçların kovuşturulması bakımından mahkemeyi yetkili kılması, mahkeme kalemine yapacağı bir beyan ile mümkün olabilecektir (m. 12/3)42. Bu mahkeme üç durumda yetkilidir. Bunlar (a) 14. maddeye uygun olarak bir taraf devlet tarafından Divan savcısına yapılan başvuru üzerine bir veya birden fazla suçun işlenmiş olduğu izlenimini doğması (m. 13-a); (b) Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin, Birleşmiş Milletler Şartının VII. Bölümü çerçevesinde bir karar alarak, olayı Uluslararası Ceza Divanı savcılığına intikal ettirmesi (m. 13-b). Bu durumda Uluslararası Ceza Divanı, Statüye taraf olmayan bir devlet bakımından özel görevli (ad hoc) bir mahkeme gibi bu davaya bakar43. Güvenlik Konseyinin Uluslararası Ceza Divanına başvurma imkânı ise, Sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinden başlamıştır. (c) 15. maddeye uygun olarak bir suçun işlendiğine dair Savcı tarafından re’sen soruşturma başlatılması halleridir. Burada dikkat çekici önemli bir nokta, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin tutumu ile ilgili olacaktır. Şayet sözleşmeyi onaylamayan 7 devletten ikisi olan ABD ve Çin görüş değiştirerek diğer üye devletlerle birlikte, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi olarak alacakları bir kararla Birleşmiş Milletler Şartının VII. Bölümü çerçevesinde bir olayı 42 12.maddeye göre yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin ön koşulları şunlardır: 1. Bir Devlet, bu Statüye taraf olmakla, 5. maddede bahis konusu suçlarla ilgili olarak Divanın yargı yetkisini kabul etmiş olur. 2. Aşağıdaki devletlerden bir veya daha fazlası Statüye taraf ise veya 3. fıkraya uygun olarak Divanın yargı yetkisini tanımış ise, Divan 13. maddenin (a) veya (c) bentleri ile ilgili olarak yargı yetkisini kullanabilir: (a) Sorun olan olayın ülkesinde meydana geldiği devlet veya suç bir uçak veya gemide işlenmiş ise gemi veya uçağın kayıtlı olduğu devlet; (b) Suçlanan kişinin vatandaşı olduğu devlet. 3. Bu Statüye taraf olmayan devletin 2.fıkraya göre kabulü aranıyorsa, o devlet Divan Yazı İşleri Bürosuna sunacağı bir deklarasyon ile suç konusu olayla ilgili olarak Divanın yargı yetkisini kabul edebilir. Kabul eden devlet 9. Bölüme uygun olarak gecikmeksizin veya istisna tanımaksızın Divan ile işbirliği yapacaktır. 43 Bkz. BROMHALL Bruce (Trad. Par BONNEAU Karine), agm, s. 69. 37 Uluslararası Ceza Divanı savcılığına intikal ettirir ve bunu yaparken de Birleşmiş Milletler üyesi tüm devletlerin bu mahkemenin statüsünde öngörülen suçlarla ilgisinden ve sözleşmeyi onaylama durumlarından bağımsız olarak Uluslararası Ceza Divanı ile işbirliği yapmalarına karar verirse, gerek sözleşmedeki maddi kurallar ve gerekse işbirliği kuralları tüm Birleşmiş Milletler üyesi devletlere uygulanacaktır44. Ancak ABD’nin bugünkü tavrı, böyle bir işbirliğine uygun düşmediği gibi, aksine 6.5.2002 tarihinden beri ABD, bu Statüye attığı imza ile bağlı olmadığını BM Genel Sekreterine resmen bildirmiştir. Ayrıca ABD, Doğu Timur’da BM bünyesinde barışı sağlamakla görevli askerleri için yargı bağışıklığı sağlamış, ardından Kosova’daki barış gücü görevi vesilesiyle 12 Temmuz 2002 tarihli ve 1422 sayılı Güvenlik Konseyi kararı ile de Birleşmiş Milletler Örgütü’nün barışı koruma güçleri ile Divanın Statüsüne taraf olmayan ülkelerin diğer memurlarının bir yıl süreyle Divan’ın yargı yetkisinden muaf tutulmasını sağlamıştır. ABD’nin önümüzdeki yıl Statünün 98. maddesini işleterek, bir yandan SOFA (Silahlı Kuvvetlerin Statüsüne Dair Anlaşmalar) gibi mevcut anlaşmalar yanında çeşitli ülkelerle yapmakta olduğu ikili anlaşmalarla Amerikan vatandaşlarının Divan’a teslimini engellemeye çalışmaktadır45. Zira anılan madde dokunulmazlığın kaldırılması ve teslim olmaya razı olma konusunda işbirliğinin sağlanamaması halinde teslim talebinde bulunmamayı düzenlemektedir46. Bununla birlikte, bu durum kişilere bir 44 Bkz. DAVID Eric, adıgeçen ders notu (Eléments de Droit pénal international), n° 12.130 . 45 Bkz. TONBAY Esti, Les Etats-Unis lance une campagne pour l’impunité, Moniteur de la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, s. 3 ve 15 46 Anılan madde şöyledir : Dokunulmazlığın kaldırılması ve teslim olmaya razı olma konusunda işbirliği 1. Divan, teslim etme veya yardım etme talebiyle ilgili işlemleri, talep edilen devletin üçüncü bir devletin malı veya uyruğunun diplomatik dokunulmazlığı konusunda uluslararası hukuka uygun yükümlülüklerine aykırı hareket etmesini gerektiriyorsa ve Divan, üçüncü devletten dokunulmazlığın kaldırılması konusunda işbirliği elde etmemiş ise devam ettirmez. 2. Divan, teslim etme talebiyle ilgili işlemleri, talep edilen devletin Divana şahsı teslim etmesi istenen devletin rızasını gerektiren uluslararası yükümlülüklerine aykırı davranmasını gerektiriyorsa ve Divan gönderen devletin teslim etmeyi kabul etme konusunda işbirliğini elde etmemiş ise, devam ettirmez. 38 yargı bağışıklığı sağlamamakta ve Divan anılan kişinin ulusal yargı önüne çıkarılıp çıkarılmadığını araştıracaktır. Gerçekten Statünün 27. Maddesi "Bu Statü resmi ünvan ayırımı yapılmadan herkese eşit şekilde uygulanacaktır. Özellikle devlet veya hükümet başkanı, hükümet veya parlamento üyesi, seçilmiş bir temsilci veya bir hükümet memuru hiçbir şekilde bu Statü altında cezai sorumluluktan muaf tutulamaz veya resmi unvan cezanın azaltılması için bir neden teşkil etmez. 2. Bir şahsın resmi ünvanıyla bağlantılı bağışıklık veya usul kuralları, ulusal veya uluslararası hukuk altında olsun veya olmasın, Divanın böyle bir şahıs üzerinde yargı yetkisini kullanmasını engellemez. " şeklinde açıkça resmi ünvan ile ilişki kurulmaması yönünde düzenleme getirmesine rağmen, ABD 98. Maddeyi amacından öte bir biçimde kullanmayı hedeflemektedir. i) Statüde düzenlenen Savcılık örgütü ise, Uluslararası Ceza Divanının bünyesinde hiç bir makamdan emir ve talimat almayan bağımsız bir organ olup, Üye Devletler Meclisi tarafından üye tam sayısının yarıdan bir fazlasının gizli oyu ile seçilen bir savcı ile bu savcının her boş kadro için belirleyeceği üç aday arasından aynı şekilde Üye Devletler Meclisi tarafından seçilen savcı yardımcılarından oluşur (m. 42/1-4). Savcı ve savcı yardımcıları seçim sırasında daha kısa bir süre için seçilmemişlerse, görev süreleri 9 yıl olup, tekrar seçilebilirler (m. 42/4). Divan Başkanlığı, savcı veya savcı yardımcısından belli bir davadaki görevini bir diğerine devretmesini isteyebilir (m. 42/6). Savcı veya savcı yardımcıları tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek faaliyetlerden kaçınmak zorunda olup (m. 42/5), tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek veya bu görev öncesi müdahalede bulundukları bir davadan çekilmek zorundadırlar (m. 42/7). Ayrıca savcı veya savcı yardımcılarının reddi istinaf mahkemesince karara bağlanır (m. 42/8). Savcı, çocuklara karşı işlenen şiddet, cinsel taciz gibi çeşitli uzmanlık gerektiren bazı hukuki konularda, danışmanlar atayabilir (m. 42/9). Divan’ın en önemli organı olan Savcılık makamı için ise, Uluslararası Ceza Divanı Hâkimlerinin, Savcısının ve Savcı Yardımcısının Seçimine ve Atanması Usulüne İlişkin Üye Devletler Meclisinin Geçici Kararı 39 (PCNICC/2002/2, Annexe XII) çerçevesinde aday çıkmadığından seçimi için ek süre tanınmıştır47. l) Suçun işlendiğini haber alma ve kovuşturma konusunda savcıya birçok görev düşmektedir (m. 53-61). Bunlar Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi savcısının görevleriyle benzerlik arz etmektedir. Savcının yetkileri ise, 15. Maddede düzenlenmiştir. Buna göre, savcı kendiliğinden mahkemenin görev alanına giren suçlar bakımından elde ettiği bilgilerle gerekli ön soruşturmayı yapar, bilgilerin doğruluğunu araştırabilir, bunun için uluslararası hukuk kişileri başta olmak üzere tüm güvenilir kaynaklardan bilgi isteyebilir48. Savcıya tanınan bu geniş serbestiye dolaylı da olsa bazı sınırlamalar getirilmiştir. Nitekim, BM Güvenlik Konseyi BM Şartının VII. Bölümü çerçevesinde bir karar alması halinde, bu kararı izleyen 12 ay süreyle Uluslararası Ceza Divanında ne soruşturma ne de yargılama yapılamaz, bu karar BM Güvenlik Konseyi tarafından aynı şekilde yenilenebilir (m. 16). Savcının soruşturma açması, sadece kendiliğinden değil, üye devletlerden birinin istemi üzerine de olabileceği gibi (m.13/a-14), BM Güvenlik Konseyinin BM Şartının VII. Bölümü çerçevesinde bir veya birden çok suçun işlenmesi ihtimalini dikkate alarak soruşturma açılması için konuyu savcıya intikal ettirmesi halinde de söz konusu olur (m. 13/b)49. Savcı maddi gerçeği arar, bu yüzden sanığın suçluluğunu kanıtlayacak bilgi ve belgeler kadar, suçsuzluğunu kanıtlayacak bilgi ve belgeleri de toplar (m. 54/a). Savcının vereceği takipsizlik kararı Divan tarafından re’sen incelenebileceği gibi (m. 53/3b), başvuruyu yapan devletin veya BM 47 Bkz. SPEES Pam, L’Assemblée adopte les procédures de vote, Moniteur de la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, s.5 48 Bu çerçevede hükûmetler dışı örgütlerin savcıya yardımı ve dolayısıyla bu antlaşmanın işleyişini güçlendirme konusunda etkinliğine özel bir önem verilmiştir. Zira anılan maddeye göre (m. 15/2), savcı aldığı bilgilerin doğruluğunu araştırırken, başta devletler ve BM Örgütünün organları olmak üzere, hükûmetler dışı örgütlerle diğer güvenilir kaynakların bilgisine de başvurmak zorundadır, bu konuda bkz. SUR Serge, agm, s. 37-38. 49 Bu son durumda, suç yeri ülkesinin veya failin uyruğunda bulunduğu ülkenin antlaşmaya taraf olup olmaması önemli değildir. 40 Şartının VII. Bölümü çerçevesinde yaptığı başvuru nedeniyle Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin itirazı üzerine de takipsizlik kararı Divan tarafından incelenir (m. 53/3). Divanın ön soruşturma dairesi önüne sanığın ilk çıkarılmasından itibaren makul bir süre geçmesinden sonra, müdafie delil durumu bildirilerek, savcının sanığa ilişkin isnatları sunulan delillerin ışığında bu daire tarafından tek tek incelenerek, sanığın ilk derece mahkemesi önünde yargılanıp yargılanmamasına ve hangi isnatlardan dolayı yargılanması gerektiğine karar verilir (m. 61). m) Uluslararası Ceza Divanı ise, 18 hâkimden oluşur, fakat bu sayı, Divan Başkanının Divan adına yapacağı gerekçeli bir öneri üzerine, Üye Devletler Meclisi tarafından üçte iki çoğunluk kararıyla arttırılıp, daha sonraki toplantıda yeni hâkimler seçilebileceği gibi, Divanın iş hacmi gerekli kılıyorsa, Divan Başkanının önerisi üzerine, aynı yöntemle hâkim sayısı indirilebilir; ancak bu azaltma sonucu hâkim sayısı 18 hâkimin altına düşemez ve bu indirim, süreleri dolan hâkimlerin yerine yenileri seçilmeyerek tedricen gerçekleştirilir (m. 36). Hâkimlerin ceza hukuku veya uluslararası hukuk alanında (ve bu son durumda) özellikle insancıl hukuk ve insan hakları uygulamasında bulunmuş olmaları şartı aranmış ve seçimin uzmanlık alanlarına göre A ve B listeleri halinde yapılması ve ceza hukuku uzmanları ile ilgili A listesinden ilk seçimde 9, uluslararası hukuk uzmanları ile ilgili B listesinden ilk seçimde 5 üyenin seçilmesi kalan üyelikler için ise, aynı oran dikkate alınarak seçilmesi esası kabul edilmiştir (m. 36/3 ve 5). Uluslararası Ceza Divanı Hâkimlerinin, Savcısının ve Savcı Yardımcısının Seçimine ve Atanması Usulüne İlişkin Üye Devletler Meclisinin Geçici Kararı (PCNICC/2002/2, Annexe XII), Statüde yer alan düzenlemeye açıklık getirerek, bölge, uzmanlık ve cinsiyet konularında bir denge kurmayı hedeflemektedir50. Yukarıda da vurguladığımız üzere (no 7), 30 Kasım 2002 itibariyle 10 kadın, 35 erkek aday olmak üzere toplam 45 aday belirlenmiştir. Seçim 3-7 Şubat 2003 de Üye Devletler Meclisi tarafından yapılacaktır 51. 50 Bkz. SPEES Pam, L’Assemblée adopte les procédures de vote, Moniteur de la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, s.5 51 Bkz. European Newsletter # 28, Coalition for the International Criminal Court, November-December 2002. 41 n) Uluslararası Ceza Divanı, on sekiz yaşından küçük olmayan (m. 26) gerçek kişileri yargılar (m. 25). Bu yüzden devlet başkanları dahil, hiç kimse için ve bu arada hiçbir üst düzey görevlisi bakımından yargı bağışıklığı söz konusu olamaz52. Nitekim bir devlet kovuşturma yapma arzu ve isteğini göstermez veya bu konuda sessiz kalırsa Uluslararası Ceza Divanında açılan davada bu mahkemenin antlaşmanın 1. Maddesine göre, ulusal mahkemelerin tamamlayıcısı bir mahkeme konumunda olduğundan bahisle devlet olarak sahip olduğu öncelikli yargılama yetkisini ileri süremez (m. 17-a). Buna karşılık devletin uluslararası hukuktan doğan Mahkemenin görevine giren suçlarda failin fiilini kasten işlemesi halinde sorumlu olacağı kabul edilmiş olup (m. 30), cezai sorumluluğu kaldıran haller ayrıca belirtilmiştir (m. 31). o) Uluslararası Ceza Divanının görevine giren suçların unsurlarının tanımının resmen yapılarak mahkemenin yapacağı yoruma yardımcı olması öngörülmüş olup (m. 9), bu görev Üye Devletler Meclisi tarafından üçte iki çoğunluk kararıyla gerçekleştirilecektir. Ayrıca bu suçlarda zaman aşımının işlememesi kuralı benimsendiği gibi, suçta ve cezada kanunilik prensibi (m. 23) kabul edilerek kıyas yasaklanmış ve antlaşmada öngörülen cezalardan başka ceza verilmemesi ilkesi geçerli kılınmıştır. Bunun sonucu olarak, kuralların zaman itibariyle uygulanmasında antlaşmanın yürürlüğe girmesinden önceki fiiller Divanın görev alanı dışında bırakılırken (m. 11), yargılama sırasında antlaşmada yapılacak değişiklerde ise, eski ve yeni kuraldan sanığın lehine olan kuralın uygulanması esas alınmıştır (m. 24). ö) Gıyabi yargılamanın kabul edilmediği bu sistemde, fail, yargılamayı sürekli sabote etmesi nedeniyle hakkında alınan karar hariç, duruşmalarda hazır bulunmak zorundadır (m. 63). Yargılamanın sanık haklarına saygılı olması ve tanıklar ile mağduru koruyacak şekilde yürütülmesi gerekir (m. 64). p) İddianamede yer alan suçlamayı failin kabul edip etmemesine göre yargılamanın görülüş şekli Anglosakson sisteminden farklı karma bir yaklaşımla ele alınmıştır. Sanığın suçlamayı kabul etmesi halinde mahkeme duruşma açmadan karar verebilir. Fakat sanığın suçunu samimi olarak itiraf etmesinin doğuracağı sonuçların neler olacağını itiraftan 52 Bu konuda Fransa’da ortaya çıkan gelişmeler hakkında yukarıda da değinildiği üzere bkz. GENEVOIS Bruno, agm, s. 285. 42 önce anlamasını sağlayacak koşulları ve avukatıyla görüşmesini Divanın sağlaması öngörülmüştür (m. 65). Savcılıkla savunma makamı arasında pazarlığı önlemek için Divan, iddia ve savunma makamları arasındaki hiçbir isnat değişikliği ve itiraf ya da verilecek ceza konusuyla kendisini bağlı kabul etmediği gibi, failin suçlamayı kabul etmesi halinde dahi, Divan tatmin olmazsa normal yargılama usulüne göre duruşma açılmasını ve ek deliller sunmasını kararlaştırabilir53. r) Divan önündeki yargılamada bir devlet bilgilerin açıklanmasının ulusal güvenliğini tehlikeye düşürme ihtimali bulunması halinde müdahalede bulunma hakkına sahip olup (m.72/1), devlet, savcı, müdafi ve yetkili dava dairesi, istemi değiştirmek, istenen bilgileri başka bir kaynaktan sağlamak, tamamı yerine özetini vermek ya da gizliliği korumak veya gizli celse yapmak gibi yöntemlerle bu sorunu çözmek zorundadır (m.72/5). s) İlk derece mahkemesinin kararına karşı istinaf kanun yolu öngörülmüştür (m. 81). Gıyabi yargılamanın kabul edilmediği bu sistemde, fail, yargılamayı sürekli sabote etmesi nedeniyle alınan karar hariç, duruşmalarda hazır bulunmak zorundadır (m. 63). Yargılamanın sanık haklarına saygılı olması ve tanıklar ile mağduru koruyacak şekilde yürütülmesi gerekir (m. 64). Sözleşme, sanığın haklarını adil yargılama gereklerine uygun şekilde güvence altına almıştır (m. 66-67). ş) Uluslararası Ceza Divanının görevine giren suçlarda, gerek ön soruşturma ve gerekse son soruşturma (yargılama) aşamalarında, devletler, Divan ile en geniş şekilde işbirliği yapma yükümlülüğü üstlenmişlerdir (m. 86). Üye devletlerin tüm makamları, Divan tarafından istenen bilgilerin gizliliğine riayet etmek zorunda olup (m. 87/3), bu yüzden her devletin tam bir işbirliği sağlamak için ulusal mevzuatında gerekli düzenlemeleri yapması gerekmektedir (m. 88). Divan, hükümetler arası örgütlerden de her türlü bilgi ve belgeyi isteyebileceği gibi (m. 87/6), üye olmayan devletleri de işbirliğine davet edebilir (m. 87/5). Tanık ve mağdurların korunmasını güvence altına almak konusunda ise, gerekli önlemleri Divan kendisi alır (m. 87/4). Divanın, sunduğu delilleri dikkate alarak savcının istemini uygun bulması halinde, bir devletten şüpheliyi yakalayıp kendisine teslim etme kararı alabilir (m. 58). Üye devletler bu kararlara uymak ve ilgili kişileri teslim etmek zorundadırlar (m. 89). 53 Bkz. BROMHALL Bruce (Trad. Par BONNEAU Karine), agm, s. 77-78. 43 Böylece Divan Statüsü, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Statülerinde olduğu gibi, iki devlet arasındaki suçluların iadesinden farklı bir durum olduğunu vurgulamak için iade yerine Divan ile ilgili olarak açıkça teslim etme deyimini kullanmıştır (m. 102). Bu yüzden, istem halinde, Divana, vatandaş da dahil tüm istenen kişiler teslim edilecektir (m. 89). Ancak Divan tarafından yapılan ülkede görevli yabancı diplomatlar veya üçüncü devletlerle ilgili teslim veya yardım istemi konusunda önceden ilgili devletten izin alınmadıkça, uluslararası hukuka uygun düşmeyen bu tür istemler yerine getirilmez (m. 88). Bir devletin bir suçluya ilişkin iade istemi ile Divanın teslim istemi aynı zamana rastlarsa, Divanın istemine öncelik verilmesi gerekir (m. 90). t) Mahkeme, failin fiili işlediği kanaatine ulaşması halinde, suçun ağırlığı, failin kişisel durumu gibi gerekçelerle Yargılama Usul ve Delil Yönetmeliğine göre cezayı belirler (m. 78)54. Verilebilecek cezalar 77. Maddede düzenlenmiş olup, bunlar, 30 yıla kadar hapis (m. 77/a), fiilin özel ağırlığı ile failin kişisel durumunun haklı göstermesi halinde ömür boyu hapis (m. 77/b) cezaları olup, bu cezalara Yargılama Usul ve Delil Yönetmeliğinde öngörülen ölçütlere göre belirlenecek bir para cezası (m. 77/2a) ile iyi niyetli üçüncü kişilerin haklarına zarara vermemek kaydıyla cürümden doğrudan veya dolaylı olarak sağlanan menfaat, mal ve sermayenin müsaderesi eklenebilir (m.77/2a). u) Öte yandan, bu antlaşmanın değiştirilmesi de güçleştirilmiş, yürürlüğe girmesinden itibaren belli bir süre geçmesi şartına bağlanmıştır. Buna göre, antlaşmanın yürürlüğe girmesini izleyen ilk yedi yıl boyunca sözleşmede herhangi bir değişiklik söz konusu olmayacak ve sadece 7. yılın bitiminde, üye devletlerden her biri antlaşmanın yeniden gözden geçirilmesini talep etme hakkına sahip olacaktır (m.120). ü) Buna karşılık, bir yıl önceden bildirmek kaydı ile, bir üye devlet isterse, mahkemenin kendi toprakları veya vatandaşları üzerindeki yargılama yetkisine son verebilir. Ancak sözleşmeden ayrılma kararı, açılmış davalara bakılmasına ve Divana yardım yükümlülüğüne engel teşkil etmeyecektir (m.126). 54 Yargılama Usul ve Delil Yönetmeliği hazırlanıp, Üye Devletler Meclisinin kararıyla yürürlüğe girecektir. 44 v) Divan bütçesi Üye Devletler Meclisi tarafından BM bütçesine katkı modeline göre belirlenecek basamaklara göre taraf üyelerin katkıları ile karşılanacaktır (m. 117, 111/2-d ve 115). Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun onayı ile özellikle Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından bu sözleşmenin 13/1. Maddesine göre intikal ettirilen davalar bakımından mali katkıda bulunur. Ayrıca devletler ve uluslararası örgütlerle özel kişiler de gönüllü mali katkıda bulunabilirler (m. 116). y) Antlaşmada askerî komutanın emrindeki astların fiillerinden (m. 28/1) ve sivil amirlerin de emrindeki astların fiilinden sorumlu tutulması ilkesi benimsenmiştir (m. 28/2). Bu mahkemeye seçilecek hâkimlerin ceza ve ceza usul hukuku veya uluslararası hukuk alanında ve bu sonuncu dalda da özellikle insancıl hukuk ve insan hakları uygulamasında bulunmuş olmaları şartı aranmış ve seçimin bu iki ayrı uzmanlık alanına göre A ve B listeleri halinde yapılması ve ilk seçimde ceza hukuku uzmanları ile ilgili A listesinden 9, uluslararası hukuk uzmanları ile ilgili B listesinden 5 üyenin seçilmesi, kalan üyelikler için ise, aynı oran dikkate alınarak diğer üyelerin seçilmesi kuralı getirilmiştir (m. 36/3-5). 12. Burada vurgulamamız gereken bir başka konu ise, doğrudan uluslararası suç kavramı ile ilgili olmamakla birlikte, bu suçların kovuşturulmasında etkinliği sağlamak maksadıyla 1998 tarihli Roma Antlaşmasının 70. Maddesiyle “adliye aleyhine cürümler” başlığı altında yapılan düzenlemedir. Bu maddeye göre, Uluslararası Ceza Divanının yapacağı yargılama sırasında yalan tanıklık, bilerek sahte veya tahrif edilmiş belge sunma, tanıkları tanıklık yaptıkları için öç alma amacıyla korkutma, Divan üyelerini veya görevlilerini korkutarak görevlerini engelleme ya da bu kimselere yaptıkları görevlerden dolayı saldırıda bulunma, rüşvet verme ve alma, suç haline getirilmiş bu suçları uluslararası ceza divanının bizzat kendisinin yargılayacağı ve fiilin kanıtlanması halinde 5 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezası verileceği belirtilmektedir (m. 70-3). Bu suçun kapsamı bilahare hazırlanıp Üye devletler Meclisi kararı ile onanarak yürürlüğe girecek olan Yargılama Usulü ve Deliller Yönetmeliğinde gösterilecektir. Anlaşmanın 70/4. Maddesinde ise, bu sözleşmeye taraf olacak devletlerin ceza kanunlarına bu suçların kendi topraklarında veya kendi vatandaşları 45 tarafından işlenmesi durumunda cezalandırılacaklarına ilişkin düzenleme yapma yükümlülüğü getirmektedir. 13. ABD, Çin ve Japonya gibi ülkelerin onaylamadığı bu Statü esas itibarıyla uluslararası sivil toplum örgütlerinin gayretiyle belli bir ilerleme göstermektedir. Türkiye bakımından ise, Avrupa Birliği üyeliği için bu metni onaylamak gerekmektedir. Ancak mevcut Statüde Güney Doğu olayları, Irak ve Kıbrıs bakımından Türkiye’yi sıkıntıya sokabilecek bazı hükümler bulunmaktadır. Bu da sürekli ihlal kavramına verilen anlama bağlıdır. Zira sözgelimi 1974 tarihli Kıbrıs çıkartması ile ilgili olarak nasıl ki Loizidou kararıyla Türkiye’nin AİHM’nin zorunlu yargı yetkisini tanıma tarihinden önceki mülkiyet hakkının ihlalinin sürekli olduğu gerekçesiyle 1974 yılındaki barış harekatına ilişkin bir fiilden sorumlu tutulabilme gündeme gelmişse, aynı şekilde Uluslararası Ceza Divanı tarafından da Statünün yürürlüğe girmesinden önceki bazı fiillerden de ihlalin sürekliliği gerekçesiyle Türkiye’nin sorumlu tutulma tehlikesi bulunmaktadır. Bu nedenle, Türkiye’nin Kıbrıs sorununu çözmesi, Irak’da barış ve huzurun gelmesi, AB ile bütünleşecek bir Türkiye’nin geleceğe ve böyle bir Statüye olumlu bakmasını sağlayacaktır. Bu özlem gerçekleşmezse, ABD’nin mevcut tutumunu dikkatle izleyerek bundan gerekli dersleri çıkarması gerekir. Fakat bizim kanaatimiz uzun dönemde ABD’nin de uluslararası sivil toplum örgütlerinin gayretleriyle bu Statüye taraf olacağı yönündedir. Bu nedenle Türkiye’ nin de benzeri tutumu esas alıp, hem komşularıyla iyi geçinmesi, hem de AB üyeliği bakımından gelişmelere uygun şekilde bu Statüye taraf olması zorunluluğu bulunmaktadır. Hedef böyle olunca, konunun çok iyi tartışılıp eksikliklerimizin bir an önce tamamlanması, bu nedenle konunun bugün olduğu bütün yönleriyle tartışılması gerekmektedir. 46 TÜRK HUKUKUNDA YARGITAY VE ASKERİ YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ(*) Erdoğan GENEL Hâkim Kd.Alb. As.Yargıtay 4. Daire Üyesi GİRİŞ Ceza muhakemesinin gayesi, suç ve suçluların tespitidir. Bu hedefe yönelik olarak maddî gerçeğe ulaşabilmek amacıyla ispat aracı denilen delillere başvurulur. Ceza Muhakemesi Hukukunda “delil serbestliği” ilkesi kabul edildiğinden maddî gerçeğe ulaşabilmek için her türlü delilden yararlanılabilecektir. Ancak, delilin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için olayı temsil etmesi yanı sıra, akla, maddî gerçeğe ve hukuka uygun olması gerekmektedir. Bu gereklilik, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.4.1993 gün ve 6-79/108 sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır. “Ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden, maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek, akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır.” Sanık açıklamaları, tanık açıklamaları, sanık ve tanıktan başka kişilerin açıklamaları, kolluk, savcı ve hâkim tutanakları, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve (veya) ses kaydeden açıklama ile belirtiler, delil niteliğinde olmakla beraber, bunların ceza muhakemesinde kullanılmaları hukuka uygun elde edilmiş olma koşuluna bağlıdır. * Özel Hayatın Korunması konulu 18. Hukuk İhtisas Seminerinde (18-20 Ekim 2002) tebliğ olarak sunulmuştur. 47 “Her ne pahasına olursa olsun...” gerçeği bulma düşüncesi, demokratik toplumlarda önemi büyük olan bazı sosyal değerlerin, insan haklarının ve temel hak ve özgürlüklerin esastan zedelenmesi tehlikesini taşır. Bu nedenle, maddî gerçeğin araştırılmasına “delil yasakları” adı verilen bazı sınırlamalar getirilerek anılan kişisel ve toplumsal değerlerin korunması amaçlanmıştır. 1982 Anayasasının 38 inci maddesinin 6 ıncı fıkrası “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” Hükmüne yer vermektedir. 3842 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ise, CMUK.nun 254/2 nci maddesinde soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Bu Kanun öncesinde de, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda delillerin hukuka uygun olarak toplanması savunulmuş ve buna ilişkin olarak CMUK.nun 135 inci maddesinde ve Anayasa’mızın 38/5 inci maddesinde yer alan hükümlerde sanığa susma hakkı tanınmıştı. Keza, tanıklarla ilgili olarak birtakım delillerin toplanacağına dair CMUK.nun 47, 48, 49 ve 50 inci maddelerinde düzenlemeler vardı. Bu düzenlemelerin temeli, Anayasa’nın 2 nci maddesinde yer alan “insan haklarına saygılı hukuk devleti olma” ilkesine dayanmakta idi. Ancak, söz konusu yasal değişikliklerden önce, sanığa haklarının bildirilmesi, sanık üzerinde baskı, cebir ve şiddet uygulanmaması, sanığın müdafii ile görüşme ve yazışmalarına müdahale edilmemesi ve hukuka aykırı delillerin değerlendirme dışı tutulması gibi önemli konularda CMUK.nunda açık düzenlemeler yer almamakta idi. 3842 sayılı Kanunla, belirtilen eksikliklerin giderilmesine yönelik olarak ve maddî gerçek araştırılırken insan haklarına daha fazla saygı göstermek amacıyla birtakım değişiklik ve eklemelere gidilmiştir. Tebliğimin konusu Türk Hukukunda, uygulamada hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi olmakla birlikte, bu konuya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bakış ve uygulamasına ilişkin bilgileri de kısaca belirtmek istiyorum. Adil yargılanma hakkının düzenlendiği AİHS. nin 6 ncı maddesi, millî mahkemeler önündeki ceza veya diğer davalardaki delillere ilişkin kuralların izlenmesini zorunlu kılmamakta ve her devletin kendi 48 kurallarını kendisinin koyacağını kabul etmektedir. 6 ncı maddede, hukuka aykırı bir biçimde toplanan delillerin davada kullanılamayacağına ilişkin özel bir kural yoktur. Hukuka aykırılığın, 8 inci maddede yer alan meskene, haberleşmeye ve özel yaşama saygı hakkı gibi Sözleşmede yer alan bir hakkı ihlâl etmesi de bu durumu değiştirmemektedir. Sözleşme organları da, millî hukukta bir ceza yargılaması sırasında hukuka aykırı bir biçimde toplanan delillerin kullanılmasına izin veren kuralı kendiliğinden, kategorik olarak, adil yargılamaya aykırı bulmamaktadır. Bu sorun, bir iç hukuk sorunu olarak görülmektedir. Bu konuda ortak bir Avrupa yaklaşımının olmaması ve Sözleşmenin, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin kurallar koymaması bu sonucu ortaya çıkarmıştır. Bununla birlikte, hukuka aykırı bir delillin bir davada kullanılması, adil yargılama açısından yargılanmanın bütününe ilişkin bir aykırılık oluşturmaktadır. Delillerin elde ediliş biçimi adil yargılama çerçevesinde incelenmektedir. Örneğin, sadece özel yaşamın gizliliğine aykırı olarak toplandığı iddia edilen delile dayanılarak hükme varılmamış ise ve bu delille başvurucu tarafından, güvenirliliği ve gerçekliği konusunda itiraz edilebiliyorsa, adil yargılamaya aykırı bir sorun ortaya çıkmamaktadır. İşkence, İnsanlık Dışı ve Onur Kırıcı Muameleyi Yasaklayan Sözleşmenin 3 üncü maddesini ihlâl ederek toplanan delillere dayanılması ise, genel olarak 6 ncı maddenin ihlâli niteliğindedir. Delillerin işkence veya kötü muamele ile elde edilip edilmediğini saptamak için iç hukukta yeterli ve güvenceli bir soruşturma yapılıp yapılmadığı esas alınmakta olup, bu tür bir delilin davada oynadığı rolün önemi bulunmamaktadır. Bu kısa bilgilendirmeden sonra tebliğimin bu bölümünde, söz konusu yasal değişiklikleri içerecek şekilde, Türk Ceza Muhakemesi Hukukundaki “ Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi” konusunu Yargıtay ve Askerî Yargıtay kararları ışığında açıklamaya çalışacağım. Öncelikle, 3842 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu CMUK.nda öngörülen aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi, yasak sorgu yöntemleri ve delil değerlendirmesine ilişkin delil yasaklarına değineceğim. 49 1- AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN YERİNE GETİRİLMEMESİ (CMUK. Md. 135) A) GENEL OLARAK : 3842 sayılı yasa ile değişik CMUK.nun 135 inci maddesi ile aydınlatma yükümlülüğü konusunda ayrıntılı hükümler getirilmiştir. CMUK.nun 135 inci maddesine göre “Zabıta âmir ve memurları ile Cumhuriyet Savcısı tarafından ifade almada ve hâkim tarafından sorguya çekilmede şüpheli ve sanığa isnat edilen suçun anlatılması, müdafi yardımından yararlanma hakkı ile konuşmama ve lehinde olan delilleri sunma hakkının hatırlatılması” gereklidir. Anayasa’nın 19/4 üncü maddesi ve AİHS.nin 6/3 üncü maddesine göre de, şüpheli ve sanığın, hakları konusunda aydınlatılması zorunludur. Bunlar yapılmadan elde edilecek deliller hukuka aykırı olacaktır. CMUK.nun 135 inci maddesindeki düzenlemede, aydınlatma yükümlülüğü, “ifade alma” ve “sorgu” ile sınırlandırılmış ise de, bizce, aydınlatma yükümlülüğü şüphelinin yakalandığı andan itibaren başlamaktadır. Nitekim, 1.10.1998 tarih ve 23482 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 18.9.2002 tarihinde değiştirilen “Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 6 ncı maddesinde, “yakalama sırasında kişiye, suç ayrımı gözetilmeksizin yakalama sebebi ve hakkındaki iddialar ile susma ve müdafiden yararlanma hakları, herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak bildirilir.” hükmü düzenlenerek, bu konudaki boşluk doldurulmuş, yakalanma anında hakların söylenmesi zorunlu hale getirilmiştir. 3842 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde ise, CMUK.nun 135 inci maddesinde yer alan hükümlerin Devlet Güvenlik Mahkemesinin yetkisine giren suçlarda uygulanamayacağı, bu suçlarla ilgili olarak yasanın, değişiklikten önceki halinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu durum, “YCGK”nun 12.3.1996 gün ve 8/33-40 sayılı kararında “........3842 sayılı Yasanın 31 inci maddesinde yapılan değişikliğin, DGM.lerinin görev alanına giren suçlarda uygulanamayacağı, bunlar hakkında 1412 sayılı CMUK.nun bu değişiklikten önce yürürlükte olan eski hükümlerinin değiştirilmeden önceki haliyle uygulanacağı 50 kabul edilmiştir. Bu nedenle, 19.4.1994 günlü oturumda, iddianame okunarak sorguları yapılmış olan sanıklara CMUK.nun değişik 135 inci maddesindeki hakların hatırlatılmasına gerek bulunmamaktadır” görüşü ile açıklanmıştır. 135 inci maddeye göre, şüpheli ve sanığın sahip olduğu ve kendisine hatırlatılması gereken haklardan biri de, müdafii yardımından yararlanma hakkıdır. Bu maddede, müdafiin “hukukî yardım” yapacağı belirtilmektedir. YGA Yönetmeliğinin 18.9.2002 tarihinde değişik 6 ncı maddesinde de müdafiin sadece hukukî yardımda bulunabileceği, şüphelinin ifadesi alınırken şüpheliye sorulan soruya doğrudan cevap veremeyeceği ve onun yerini aldığı izlenimini veren herhangi bir müdahalede bulunamayacağı belirtilmiştir. Bu konuda, CMUK.nun 135 inci maddesinde, müdafiin “hukukî yardım” yapacağı açıklandığından, şüpheli ve sanığa haklarının hatırlatılmasını, keza isnadın doğru olarak bildirilmesini ve yasak sorgu yöntemlerinin uygulanmamasını isteyebileceği şeklindeki görüşlere katılmaktayım. Uygulamada, Yargıtay, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâlini, savunma hakkı ile doğrudan ilişkilendirerek, mutlak bozma sebebi olarak kabul etmektedir. Y.4.CD.nin 15.7.1997 gün ve 6158/6123 sayılı kararına göre CMUK.nun 135 inci maddesinde öngörülen yöntem çerçevesinde sorgusu yapılmayan ve bu yüzden de 254/2 nci madde ve fıkrası uyarınca hukuka aykırı bulunan sanığın ikrarına dayanılarak hüküm kurulması hukuka aykırıdır. 4.CD.nin 10.11.1995 gün ve 6017/6940, 16.5.1996 gün ve 3235/4493, 12.3.1997 gün ve 3409/4619 sayılı kararları da bu doğrultudadır. 135 inci maddesindeki hakların hangi aşamada ve kaç defa bildirilmesi gerektiği konusunda doktrinde farklı görüşler vardır. Bir görüşe göre, sanığa hakları bir aşamada öğretilmişse, ikinci bir aşamada tekrar öğretilmesine gerek yoktur. Katıldığım bir diğer görüşe göre ise, her aşamada (karakolda, savcılıkta, sulh ceza ve esas mahkemesinde) sanığa, haklarının bildirilmesi gerekir. Nitekim, Yargıtay C.G. Kurulunun, 26.3.1996 gün ve 6/218-65 sayılı kararında, “...sanık hakkında dava açılmış ve yargılamanın hiçbir aşamasında sanığa CMUK.nun 135 inci maddesinde yer alan hakları hatırlatılmamıştır. Kaldı ki, poliste, savcılıkta ifadesi alınırken, Sulh Ceza 51 Mahkemesinde hâkim tarafından sorguya çekilirken CMUK.nun 135 inci maddesindeki hakları hatırlatılan sanığa, duruşmada vekili hazır olsa bile yasal haklarının yeniden hatırlatılması gerektiği, zira madde ile sanığa tanınan haklarının sadece müdafii tayininden ibaret olmadığı, 135 inci maddenin diğer bentlerindeki hususların da aynı derecede önemi haiz ve savunma hakkına ilişkin olduğunun Ceza Genel Kurulunun 1.5.1995 gün ve 72/148 sayılı kararları ile de kabul edildiği belirtilmiştir...” denilerek bu görüş açıklanmıştır. Keza, YCGK.nun 24.10.1995 gün ve 1995/7-165 E., 1995/302 K. sayılı kararında da hakların eksik hatırlatılması ve tekrar eden ifade ve sorgularda da hakların tekrar hatırlatılmaması, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâli olarak bozma sebebi sayılmıştır. Teknik anlamda sorgu ya da ifade sayılmayan “Yer göstermeler”, uygulamada ifade ve açıklamaların, olay yerinde tekrar edilmesi şeklinde yapıldığından, bu işlem yapılırken 135 inci maddedeki hakların hatırlatılması ve kullandırılmasına olanak tanınması gerekmektedir. Bu yapılmazsa, yer gösterme tutanağı ve içeriğinin delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda henüz içtihadi bir görüş bulunmamaktadır. Yargıtay’ın doktrinde eleştiri alan bir uygulaması da, beraat eden sanığa, haklarının hatırlatılması halinde sanığın suçunu ikrar etmesi ve cezalandırılması ihtimâlinin olduğu gerekçesiyle, sanıklara CMUK.nun 135 inci maddesindeki haklarının hatırlatılmaması sebebiyle verilen beraat kararlarını bozmasıdır. (YCGK. 24.10.1995, E.1995/6-238, K. 1995/305). Yargıtay’ın aydınlatma yükümlülüğü konusundaki yaygın uygulamalarının aksine olarak verdiği az miktardaki kararlarında ise, CMUK.nun 135 inci maddesinde öngörülen aydınlatma yükümlülüğüne uyulmayarak, hakları bildirilmeden yapılan sorguda elde edilen kanıt, hukuka aykırı kabul edilmekle beraber, hukuka aykırı bu delile dayanılarak hükme varılmaması nedeniyle, hüküm açısından nedensellik değeri bulunmadığından bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir. Yargıtay Dairelerinin birkaç ayrık kararı dışında, Dairelerin ve özellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aydınlatma yükümlülüğü konusundaki yerleşmiş görüşü ve uygulaması, CMUK.nun 135 inci maddesindeki kuralların kamusal nitelikte emredici kurallar olduğu ve bu kuralların ihlâlinin mutlak bozma nedeni olduğu şeklindedir. 52 Askerî Yargıtay, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmesi gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 120 nci maddesinde öngörülen usul kuralı ile bu kurala uyulmaması durumunda böyle bir hakkı olduğunun bizzat duruşma hâkimi tarafından sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin aynı yasanın 130/3 üncü maddesinde yazılı emredici kurala; sanığın sorgusunu düzenleyen 353 sayılı Kanunun 83, 146 ve 156 ncı maddelerinin hükümlerine; dinlenen tanık beyanlarına karşı sanığa bir diyeceği olup olmadığının sorulması gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 159 uncu maddesi hükmüne aykırı davranılmasını savunma hakkını kısıtlayıcı mahiyette gördüğünden, bu şekildeki eksiklikleri içeren hükümleri bozmaktadır. Askerî Yargıtay’ın bu konudaki kabul ve uygulamasında; Her ne kadar CMUK.nun 135 inci maddesinde yazılı haklar arasında, CMUK. nun 210 ve 221 inci ve 353 sayılı Kanunun 120 ve 130/3 üncü maddelerinde yer alan, sanığın savunmasını hazırlaması için iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmesi ve keza bu sürenin verilmesini isteme hakkı yer almamakta ise de, söz konusu yasa maddelerinde öngörülen sürenin, savunma hakkının özüne ilişkin bir hüküm niteliğinde olduğu, bu süreyi kullanma hakkı olduğunun sanığa hatırlatılması zorunluluğunu içeren 353 sayılı Kanunun 130 ve CMUK. nun 221 inci maddelerine uyulmamasının ise AİHS.nin 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında açıklanan “Suç ithamını detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkı” ile “Savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkâna sahip olma hakkı”nı ihlâl etmekte olduğu kabul edilerek bu riayetsizliğin Anayasa’nın 36 ncı maddesindeki “Adil Yargılanma Hakkı”nın da bir ihlâli olduğuna karar verilmektedir. (As. Yrg. Drl. Krl. 22.11.2001, 2001/104-107, 6.1.2000, 2000/26-7) Yargıtay 4. CD.nin 5.4.1977 gün ve 2139/2222 ve 1. CD.nin 27.3.1980 ve 1386/1407 sayılı içtihatları da aynı doğrultudadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 28.9.1999 gün ve 213/219 sayılı kararında da “Bir kanıtın, elde edilmesinde yasa koyucunun koşul öngördüğü bir kanıtsa ve bu koşullara göre elde edilmemişse, hükümde bu kanıta dayanılamayacaktır.” şeklindeki görüşe yer verilerek, dinlenen tanığa, tanıklıktan çekilme hakkı bulunduğunun hatırlatılmaması suretiyle usul hükümlerine aykırı davranıldığı gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 53 B) SUSMA HAKKI KONUSUNDAKİ UYGULAMADA : Sanığa tanınan susma hakkının, Anayasa ve usul yasasındaki niteliğine rağmen, sanığın suçunu ikrar edip Mahkemeye yardımcı olmadığı şeklindeki gerekçe ile TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanmaması, bir hakkın kullanılmış olması nedeniyle sanık aleyhine bu yola gidilmesi, Yargıtay tarafından yerinde bir uygulama ile kabul görmemiştir. Nitekim, 4. CD.nin 3.7.1977 gün ve 6171/6125 sayılı kararında, CMUK.nun 135 inci maddesine göre susma hakkı bulunan sanığın savunmasının, inkâra yönelik bulunduğu biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanmamasına karar verilmesinin yasaya aykırı olacağı şeklindeki haklı görüşünü açıklamıştır. Yargıtay’a göre ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Sanığın savunmasının aksini kanıtlaması ondan beklenemez. Kaldı ki, CMUK.nun 135 inci maddesi uyarınca sanığın susma hakkı bulunmaktadır. Susma hakkını kullanan sanığın, “Sükut ikrardan gelir.” değişine dayanarak suçu kabul ettiğinin söylenemeyeceği gibi, savunmasını kanıtlaması da istenemez. (YCGK.19.4.1993, 6-81/110) Susma hakkının Askerî Yargıda kullanılması konusu ise doktrinde tartışmaya neden olmuştur. Sanığın sorgulanmasında uygulanacak yöntem, 353 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddede, sorgunun başlangıcında sanığa isnat olunan suçun neden ibaret olduğunun anlatılacağı, sanığın kendi lehine olup söyleyeceği delillere engel olunmayacağı, kim olduğu ve şahsi halleri hakkında da bilgi alınacağı belirtilmektedir. Ancak, bu maddede sanığın susma hakkı ile ilgili herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 135 inci maddesinin askerî yargı alanında uygulanıp uygulanamayacağı konusu tartışılmaktadır. Bu konuda, ASMUK. ile CMUK. arasında genel-özel yasa ilişkisinin olduğunu benimseyenler, ASMUK.nun CMUK.na kıyasla özel bir yasa olduğundan, genel yasa niteliğindeki CMUK.nun 135 inci maddesindeki hükmün, Askerî Yargı alanında da aynen kullanılmasının gerektiğini ileri sürmüşlerdir. 54 Diğer bir görüşe göre ise, 353 sayılı Kanunun CMUK.na genel atıf yapan bir maddesinin bulunmadığı belirtilerek Ceza Yargılaması Hukukunda “kıyas” müessesesine başvurmanın sınırlayıcı ve yasaklayıcı durumlar dışında mümkün olması karşısında, yeni düzenlemelerin, insan hak ve hürriyetine yönelik ihlâllerin önüne geçilmesi maksadıyla, askerî ceza yargılaması alanında da uygulanması gerektiği savunulmuştur. Susma hakkının mevcudiyeti, Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 9.5.1973 tarihli 67-107 E.K. sayılı kararında ise açık bir şekilde ifade edilmiştir. Keza, Askerî Yargıtay 1 inci Dairesi, 25.11.1974 tarihli, E. 704, K. 1008 sayılı kararında CMUK.nun 135 inci maddesinde yer alan susma hakkının, bir şahsın ancak sanık sıfatını aldıktan sonra emniyet ve adlî makamlar huzurunda sorgusunun yapıldığı sırada doğduğuna işaretle konuyu değerlendirip, amacın ikrar elde etmek olduğunu vurgulayarak ikrarın elde edilmesi halinde ise, bunun zor kullanma aracı şekline dönüştürüldüğünü belirtmiştir. Buna karşın, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 20.1.1994 tarihli ve 9/7 sayılı kararında ise, 353 sayılı Kanunun CMUK. karşısında özel bir kanun niteliğinde olduğunu, 353 sayılı Kanunda özel düzenleme bulunan konularda CMUK.nun uygulanmasına imkân olmadığını, 353 sayılı Kanunda genel bir atıf maddesi olmadığından, askerî mahkemelerde CMUK.nun uygulanabilmesi için, ya açıkça atıf yapılması veya bir konuda 353 sayılı Kanunda boşluk bulunmasının gerektiğini, CMUK.nun 135/a maddesinde düzenlenen “yasak sorgu yöntemleri” hakkında ise 353 sayılı Kanunda hiçbir düzenleme bulunmadığından, bu konuyu düzenleyen CMUK.nun 135/a maddesinin askerî ceza yargılamasında uygulanabileceğini, bununla birlikte, CMUK.nun 135 inci maddesinin karşılığının 353 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinde yer aldığını ve 353 sayılı Kanunda da 135 inci maddeye herhangi bir atıf yapılmadığından, sanığın ifadesinin alınması ve sorgunun yapılması sırasında 135 inci maddenin uygulanamayacağını açıklamıştır. Kurul, 135 inci maddesinde yer alan ve savunma hakkını güvenceye kavuşturan hükümlerin daha demokratik ve insan haklarının günümüzdeki gelişmelerine daha uygun olduğunu ve Anayasa’mızın eşitlik ilkesi gereği aynı ilkelerin Askerî Yargı alanında da gerçekleştirilmesi gerektiğini, fakat bunun hukuk tekniğine ilişkin nedenlerle ancak yasa değişikliği yapıldığı takdirde mümkün olacağını vurgulamıştır. 55 2- YASAK SORGU YÖNTEMLERİ NEDENİYLE SÖZ KONUSU OLAN HUKUKA AYKIRI DELİLLER (CMUK. MD.135/A) A) GENEL OLARAK : Delil yasakları konusunda 3842 sayılı Kanunla getirilen en önemli bir yenilik de özgür iradeye dayanmayan beyanın hiçbir suretle ceza muhakemesinde kullanılamayacağına dair CMUK.nun 135 inci maddesine 135/a maddesinin eklenerek yapılan düzenlemedir. Anayasa’mızın 17/3 üncü maddesinde yer alan “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye tabi tutulamaz.” biçimindeki ve 38/5 inci maddesinde yer alan “Hiç kimse, kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” şeklindeki hükümler ile işkence yasaklanmıştır. Çeşitli uluslararası belgelerde de işkence yasaklanmıştır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 5 inci maddesi, AİHS.nin 3 üncü maddesi, Kişisel ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 7 nci maddesi ve İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 15 inci maddesinde bu konudaki hükümler yer almaktadır. Bu düzenlemeler doğrultusunda suçun itirafını sağlamak veya deliller elde etmek amacıyla şüpheli ve sanıktan beyan elde etmek maksadıyla, sistematik bir şekilde yapılan ve bedensel cebirden farklı olarak sadece bedene değil, aynı zamanda ruhî bütünlüğe de yönelen, acı ve ıstırap veren müdahaleler işkence teşkil ettiğinden yasak sorgu yöntemi olarak kabul edilmektedir. Keza, bedensel cebir ve işkence dışında kalan her türlü hukuk dışı müdahale de bu kapsam dahilindedir. Bu yeni hükümle, özgür iradeyi engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilâç verme, yorma, aldatma yapılamayacağı cebir ve şiddette bulunulamayacağı, bazı araçlar kullanılarak iradeyi zayıflatan ve bozan bedensel ve ruhsal müdahalelerin yapılamayacağı, yasaya aykırı bir çıkar vaat edilemeyeceği açıklanmış ve keza bu şekildeki özgür iradeyi bozan yöntemlerle elde olunan ifadenin rıza olsa dahi kanıt değeri olamayacağı belirtilmiştir. 56 Maddede sayılmamakla beraber özgür iradeyi engelleyici ve bozucu nitelikte olan benzeri yöntemler de yasak kapsamında bulunmaktadır. Maddede, bazı araçlar uygulanarak sanıktan bir beyan elde edilmesi de yasak sorgu yöntemi olarak öngörülmüştür. “ Bazı Araçlar” kavramının kapsamı, kanunda belli olmamakla birlikte, maddede gösterilenler dışında, kişinin ifadesinin hür bir şekilde alınmasına engel olan her türlü aracın bu kapsamda olduğu kabul edilmektedir. Örneğin, kişinin vücuduna ilâç enjekte edilmesi, ipnotik telkinler, yalan makinesi ve kanuna aykırı menfaat vaadi bu kapsamdadır. Açıklanan bu yöntemlerle elde edilen ifadeler, rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyecektir. Bu madde ile getirilen yasaklar 3842 sayılı Kanun karşısında DGM.ler için de geçerlidir. B) UYGULAMADA : a) 3842 sayılı Kanun Öncesinde; Yargıtay, sanıktan özgür iradesi aleyhine alınan ifade ve ikrarları ve bu sayede elde edilen delilleri tümüyle geçersiz saymak yerine, özellikle zorla alındığı kabul edilen ikrara tek başına dayanmamış, ancak onu destekleyen yan deliller olması halinde yargılamada kullanılabilmesini doğru görmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 1.4.1985 gün ve 6/511-182 sayılı kararına göre, sanıkların polisteki ikrarlarının delil olabilmesi için, ikrarın hâkim huzurunda olması ve yan delillerle desteklenmesi gerekir. Yargıtay Ceza Daireleri de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun belirtilen kararlarına benzer kararlar vermişlerdir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 1.4.1985 gün ve 6/511-182 sayılı kararında, sanıkların polisteki ikrarlarının delil niteliğinde olabilmesi için, ikrarın hâkim huzurunda olması ve yan delillerle desteklenmesi gerektiğini kabul ederek, sanıkların hazırlık soruşturmasında zorla alındığını beyan ettikleri ikrarlarından başka hiçbir delil bulunmadığından, Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.2.1987 gün ve E.7/241, K.50 ve 2.2.1987 gün ve E. 314, K. 18 sayılı benzer iki kararında da zorla alındığı ileri sürülen ve kabul edilen sanık ikrarları mahkûmiyete yeterli görülmemiştir. 57 Yargıtay Ceza Daireleri de, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun belirtilen kararlarına benzer kararlar vererek, sanıktan zorla alındığı kabul edilen ikrarları mahkûmiyete yeterli saymamış, ancak zorla alındığı kabul edilen ikrarı doğrulayacak yan delil aranmış ve bu delillerin bulunması halinde de sanığın mahkûmiyeti uygun görülmüştür. Yargıtay’ın bu görüş ve uygulaması, doktrinde eleştirilerek, bir yandan sanıktan zorla ifade ve ikrar alınmasının önüne geçilmek istendiği, bir yandan da bu sayede başka delillere ulaşılabilme amacının desteklenerek, sanıktan zorla elde edilen ifadeler vasıtasıyla delillere ulaşmak isteyenlere cesaret verildiği ileri sürülmüştür. Askerî Yargıtay ise, bu dönemde istikrarlı bir şekilde, sanıklara yapılan kötü muamele sonucu alınan ikrarlara dayalı olarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına dair kararlar vermiştir. Böylece Askerî Yargıtay, bu tür ifadelerin yasak delil kapsamında olduğunu kabul etmiş ve hukukun genel ilkeleri, anayasa hükümleri ve insan haklarına saygı çerçevesinde değerlendirme dışı bırakmıştır. (As.Yrg. Drl.Krl.nun 2.10.1971, 1971/65-70 ve 26.12.1975, E. 43, K. 72 sayılı kararları bu doğrultudadır.) Maddî gerçeğin araştırılmasına büyük önem veren Askerî Yargıtay, bir itirafın hukuken varlığının kabulü için, hâkim veya askerî savcı huzurunda yapılmasını dahi yeterli saymayıp, tamamen serbest irade ile maddî ve manevi cebir ve hileden azade surette vuku bulmuş olması gerektiğini kabul etmiştir.(As.Yrg.Drl.Krl. 11.2.1982, E.26, K.24) Askerî Yargıtay diğer bir kararında ise, ikrarın hükme esas alınabilmesi için samimi olup olmadığının araştırılması, diğer delillerle takviye edilip edilmediğinin kontrol edilmesi ve öz vakıanın araştırılması yönüne gidilmesinin şart olduğunu dile getirmiştir. (As.Yrg.3.D. 19.1.1971, E.16, K.15) Askerî Yargıtay 1 inci Dairenin 25.11.1974 gün ve 1974/7041008 sayılı kararında ise, ses bantlarının ancak hukuka uygun elde edilmesi halinde yargılamada kullanılabileceği kabul edilerek hukuka aykırı delillerin kullanılması yasağı ortaya konulmuştur. Bu karar, 3842 sayılı Kanun öncesi dönemde, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmaması gerektiğini göstermesi bakımından önem arz ettirmektedir. b) 3842 sayılı Kanun Sonrası; Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 4.10.1993 tarihli kararında başkaca hiçbir yan delil bulunmamasına rağmen, sanıkların kolluktaki baskıya dayalı ikrarlarının delil olarak 58 kabul edilmesini ve mahkûmiyetlerine karar verilmesini hukuka aykırı bulmuştur. (4.10.1993, E. 1993/6-192, K. 1993/217) Doktrinde, Ceza Genel Kurulu’nun bu kararı, CMUK.nun 254/2 nci maddesinin CMUK.nun 135/a maddesi ile sınırlanma gayreti içine girildiği, oysa ki her iki maddenin birbirinden bağımsız olduğu, “ifade alma ve sorgu” ile sınırlı bir düzenleme öngören 135/a maddesine aykırılık halinde bu aykırılığın sonucunun ne olacağının yine aynı maddede gösterildiği, bu nedenle 254/2 nci maddesindeki mutlak değerlendirme yasağının, 135/a maddesinde gösterilen durumlar dışında geçerli olacağı belirtilerek eleştirilmiştir. Yargıtay, daha sonra bu görüşünü değiştirmiş ve CMUK.nun 254/2 nci maddesini 135/a maddesi dışındaki aykırılıkların bir sonucu olarak görmeye başlamıştır. (4.CD. 23.12.1994, E.94/8661, K.10682 ) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.1993 tarihli kararında ise, “Başka inandırıcı ve kesin kanıt yokken, sanığın suçu işlediğine ilişkin zora dayalı olduğunu iddia ettiği jandarmadaki ikrarına dayanılarak mahkûmiyet hükmü verilemez.” görüşüne yer verilmiştir. (18.10.1993, E. 1993/6-236 K. 1993/255) Doktrinde, Yargıtay’ın bu kararı da, “yargılamada hukuka uygun deliller kullanılmalıdır.” anlamına gelen bir cümleye rastlanmadığı ve kararın sadece, sanığın, ifadesinin zorla alındığına dair iddiasına dayandırıldığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.6.1999 gün ve 1999 /8-109164 sayılı kararında ise, işkence sonucu elde edilen delillerin geçersiz olduğu, CMUK.nun 254/2 nci maddesi uyarınca “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı” şeklinde değerlendirme yapılmıştır. 135/a maddesinin henüz yürürlükte olmadığı dönemlerde de yasak sorgu yöntemleri ile sanıktan alınan ifadelerin yargılamada delil olarak kullanılamayacağına karar veren Askerî Yargıtay, CMUK.nun 135/a maddesini derhal ve hatta geçmişe yönelik olarak uygulamıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 10.12.1992 gün ve 119/140 sayılı kararında, davayla ilgili olarak toplanan delillerin ve sanığın ikrarının kanun koyucu tarafından yasaklanan yöntemlerle elde edilip edilmediğinin incelenmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir. Daireler Kurulu, bu kararında önce, 135/a hükmünün zaman yönünden uygulanma koşulunu incelemiş ve her yeni usul kanununun, kamu düzenini 59 ilgilendirdiğinden ve karine olarak da sanık lehine olacağından, geçmişteki işlemlere de, davanın derdest olması koşuluyla uygulanacağına karar vermiştir. Kararda, ikinci inceleme sonucunda ise, emniyet tarafından ifadesi alınan sanığın vücudunda bedensel cebir ve şiddet uygulandığına dair iz ve bulguların yer alması ve bu durumda zora dayalı ifade verdiğinin saptanması nedeniyle, emniyet ifadesinin sübut delili olarak kabul edilmemesini hükme bağlamıştır. Doktrinde, bu kararın, açık bir ifade taşımasa da, sanığın hür iradesi aleyhine alınan beyanlar vasıtasıyla elde edilen diğer delillerin “hukuka aykırı delil” kapsamına sokulduğundan önemli bir karar niteliğinde olduğu ileri sürülmüştür. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 24.12.1992 gün ve 1992/145146 sayılı kararında ise, askerî savcı tarafından ifadesi alındığı sırada sanığın, kefen giymek veya az bir ceza ile kurtulmak gibi tercihler arasında bırakılmasını CMUK.nun 135/a maddesi kapsamına giren bir yasak sorgu yöntemi olarak kabul etmiştir. Hukuka aykırı arama konusundaki, Askerî Yargıtay 5 inci Dairesinin 11.1.1995 gün ve 1995/30-34 sayılı kararında da, konutta aramanın başlangıçta usulüne uygun olmasına rağmen, daha sonra görevlilerin sahip oldukları yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle kapıyı zorla kırmaları sonucu aramayı haksız muameleye dayandırmaları ve böylelikle hizmet dışına çıkmaları nedeniyle, bu aramanın ve hizmet halinin değerlendirmeye alınamayacağı ve üste hakaret suçunun hizmet sırasında olmadığı belirtilmiştir. 3- CMUK.NUN 254/2 NCİ MADDESİNDEKİ DELİL DEĞERLENDİRME YASAĞI A) GENEL OLARAK : CMUK.nun 254/1 inci maddesinde “Mahkeme, irat ve ikame edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder.” denilmek suretiyle “delillerin serbest değerlendirilmesi” ilkesi benimsenmiştir. Hâkim, delilleri, hukukun temel ilkeleri ışığında ve Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre 60 değerlendirerek hükme varacaktır. Anayasa’nın 138 inci maddesi, hâkime bu yükümlülüğü vermiştir. Ancak, ceza muhakemesinde giderek önem kazanan bilimsel metotlarla elde edilen delillerin, delillerin serbest değerlendirilmesi ilkesinin sınırlarını zorlamaya başlaması nedeniyle, hâkimin, karar verirken sahip olduğu takdir yetkisini ortadan kaldıran mutlak bir delil değerlendirme yasağı getirilmiştir. 3842 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle CMUK.nun 254 üncü maddesine eklenen 2 nci fıkrasında “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeye göre, hukuka aykırı bir delil, ceza muhakemesinde kullanılamayacak ve hükme esas alınamayacaktır. Söz konusu madde ile, CMUK.nun 135/a maddesi dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Hukuka aykırı bir delil, bu madde hükmüne göre ceza muhakemesinde kesinlikle kullanılamayacak ve hükme esas alınamayacaktır. Bu delile dayanılarak tesis edilen hüküm ise temyiz merciince bozulacaktır. Maddenin ifade biçiminden, örneğin, CMUK.nun 135 inci maddesinde düzenlenen aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi veya gündüz yapılması için karar alınması gerekirken karar alınmaması halinde yapılan aramada elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Kısaca, yasaklanmamış olsa bile delilin elde edilmesinde uyulması gerekli kurallara uyulmaması halinde de elde edilen deliller değerlendirilemeyecektir. Ancak, bir delilin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olması onun her zaman kullanılmasına engel teşkil etmez. Eğer, böyle bir delil hüküm kurulurken kullanılmamış ise, bu delilin dışındaki delillerle kurulan hüküm bozulmayacaktır. Ancak, hukuka aykırı bu delil hükme esas alınmışsa o zaman hüküm bu hukuka aykırılıktan etkilenecek ve bozulacaktır. Ancak, bu noktada, doktrinde, delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak ileri sürülen “illiyet bağı” ve ”etkileme gücü” kriterleriyle birlikte “hak ihlâli” kriterinin de değerlendirilmede göz önüne alınması gerektiğine dair görüşe ben de katılmaktayım. Bu bağlamda; 61 a) Mutlak delil yasakları söz konusu olduğunda, örneğin, sanığa ve yakınlarına işkence yapılarak bir delil elde edilmişse, bu delil, ister nedensellik değeri taşısın, ister taşımasın, ister sonucu etkilesin, ister etkilemesin hükmün bozulmasına yetmelidir. b) Nisbî delil yasakları söz konusu ise, o zaman illiyet bağı ve etkileme gücü kriterleri ile birlikte hak ihlâli kriteri dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Sanığın, kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanlarda bulunmaya zorlanması ve yaşamının gizli alanına müdahale edilmesi, insan onuruna aykırı olup, mutlak delil yasağı kapsamındadır. Keza, aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranılması da bu şekilde mutlak delil yasakları kapsamındadır. Bunların dışında kalan durumlarda ise “ölçülülük” ilkesi göz önünde tutularak kamu yararı bakımından bir değerlendirme yapılmak suretiyle, kamu yararının üstün tutulması gerekmekte ise, bu suretle elde edilen delil ceza muhakemesinde kullanılmalıdır. Bu görüşler ışığında, yasanın gizli alanı mutlak olarak korunurken, özel yaşam nisbî bir korunmaya alınmıştır. Bazı delillerin kullanılmaları ve hükme esas teşkil etmeleri ise Kanunumuzda yasaklanmıştır. CMUK.nun 49 uncu maddesine göre devlet memurları, sır olarak saklamak mecburiyetinde oldukları olaylar hakkında tanıklık yapamazlar. CMUK.nun 245 inci maddesinde de duruşmadan önce bir hâkim tarafından dinlenilmiş olan tanığa çekinme hakkı öğretilmemişse, duruşma sırasında çekinme hakkını kullanabileceğini düzenlemektedir. Tanıklıktan çekinme hakkını ilk defa duruşma sırasında kullanan bir tanığın yazılı ifadesi delil olarak okunamaz. Bu hükümlere aykırı deliller de yasak delil kapsamındadır. Doktrinde, CMUK.nun 254/2 inci maddesinin bu şekilde mutlak olarak anlaşılarak illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlâli kriterlerine yer verilmeden uygulanmasının, basit hukuka aykırılıklar sebebiyle elde edilen delillerin değerlendirme dışında tutulmasına, dolayısıyla haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabileceği ileri sürülerek eleştirilmektedir. Bu konuda ileri sürülen görüşleri kısaca belirttikten sonra, uygulamaya ilişkin açıklamalar yapacağım. Bilâhare,“Hukuka Aykırı Deliller Vasıtasıyla Elde Edilen Deliller”, “Özel Kişilerce Elde Edilen Hukuka 62 Aykırı Deliller” ve “Hukuka Aykırı Delillerin Dosyadan Çıkarılması” sorunlarına değineceğim. B) DOKTRİNDEKİ GÖRÜŞLER : a) Mutlak Yasaklı ve Nisbî Yasaklı Deliller Teorisi: Bu görüşe göre; elde edilmesi yasak olan deliller ortaya çıkmış olsa bile (CMUK.Md. 47, 49, 50, 88 ve 89) sanığın lehine olması durumu hariç yargılamada kullanılamaz. Ancak, delil, yasak değil ve sadece kanunun gösterdiği kurallara uyulmayarak elde edilmişse (örneğin, CMUK.nun 86 ncı maddesi ve devamında düzenlenen el koyma ve arama tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılarak elde edilen delil), bu şekildeki deliller yargılamada kullanılabilecektir. Bu suretle yargılamada kullanılamayacak olan deliller, mutlak yasaklı deliller ve nisbî yasaklı deliller olmak üzere ikiye ayrılmıştır. b) Sanık Hakları Teorisi: Bu görüşe göre; ceza yargılaması işlem ve eylemlerinin “delil yasağı” olarak kabul edilmesinde, hukuk düzeninin delil yasaklarına tanıdığı görev belirleyici rol oynamaktadır. Türk Hukuku’nun da dahil olduğu Kıta Avrupa’sı Hukuku’nda delil yasaklarının görevi “insan hakları ile temel hak ve hürriyetleri korumak” iken, Anglo-Amerikan Hukuku’nda ise, “kolluğu disiplin altına almak”tır. İnsan haklarını korumak amacıyla kabul edildiği anlaşılan CMUK.nun 254/2 nci maddesi, bu amacına karşılık “hukuk devleti” ilkesinin iki unsuru olan adaleti ve hukukî güvenliği gerçekleştirmekten uzaktır. Delil yasakları, insan hak ve hürriyetlerini koruma görevi taşıdığından, insan hak ve hürriyetlerini zedelemeyen hukuka aykırılıklar sonucu elde edilen deliller yargılamada kullanılabilecektir. Bu konudaki bir görüşe göre, CMUK.nun 254/2 nci maddesindeki delil yasağında, mutlak bir yasak söz konusu olmayıp, hâkimin takdir yetkisini kullanabileceği bir düzenleme bulunmaktadır. Mahkeme, takdir yetkisini kullanırken yapılan işlem ile sanığın anayasal haklarının ihlâle uğrayıp uğramadığına bakmalı ve bir anayasal hakkın ihlâl edilmiş olduğunu tespit ettiğinde de, sanığın işlediği suçun topluma verdiği zarar ile delil toplanırken yetkili makamların sanığa ait anayasal hakkı 63 zedelemelerinden doğan zararı karşılaştırmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha büyükse ve CMUK.nun 135/a maddesinde olduğu gibi açık bir yasaklanmış delil de söz konusu değilse, hukuka aykırı nitelik taşıyan delili yargıç, hüküm verirken kullanabilmelidir. c) Mutlak Değerlendirme Yasağı Teorisi: Bu görüşe göre, CMUK.nun 254/2 nci maddesinin açık metni nedeniyle hukuka aykırı deliller, hükme esas alınamaz. Bu madde ile delillerin geçerliliğini tespitte bir sistem değişikliği yapılmış olup, daha önce delile geçerliliğini veren unsur “delilin sahihliği” ilkesi iken, bu kez delile geçerliliğini veren unsur “delilin elde edilmesi biçiminin hukukîliği” dir. Bu yeni sistemde, elde ediliş biçimi hukuka aykırı olan delil, hukuken “yok” hükmündedir. d) Mutlak Değerlendirme Yasağını Aynı Zamanda Mutlak Temyiz Nedeni Kabul Eden Teori: Bu görüşe göre, bir kural, delil toplama kuralı niteliğini taşıyorsa, buna aykırılık mutlak bir aykırılıktır. Bunların, sonuca etkili olmaları ya da olmamaları tartışılamaz. CMUK.nun 254/2 nci maddesinin niteliği gereği ve kanun koyucunun açık iradesi ve amacı çerçevesinde ayrıca CMUK.nun mutlak temyiz nedenlerini gösteren 308 inci maddesi içinde düzenleme yapılmasına gerek yoktur. C) UYGULAMADA : Yargıtay, 3842 sayılı Kanun değişikliğinden sonra vermiş olduğu ilk kararlarında, CMUK.nun 135/a maddesindeki yasak sorgu yöntemlerinin uygulanması sebebiyle, verilen kararları, CMUK.nun 135/a ve 254/2 nci maddelerine aykırı bularak bozmuştur. (YCGK.18.10.1993, E.1993/6-236, K.1993/255, YCGK.4.10.1993, E.1993/6-192, K.193/217) Yargıtay, bu uygulaması ile CMUK.nun 254/2 nci maddesini CMUK.nun 135/a maddesiyle ilişkilendirmiş ve bu maddeyi 135/a maddesindeki yasak sorgu yöntemlerinin ihlâli halinde uygulanan veya uygulanması gereken bir madde olarak kabul etmiş ve böylece CMUK. nun 254/2 nci maddesini CMUK.nun 135/a maddesiyle sınırlandırma yoluna gitmiştir. 64 Yargıtay’ın bu uygulaması hatalı olmuştur. Zira, 254/2 nci maddesi, 135/a maddesi ile sınırlandırılabilecek bir hüküm olmayıp, tüm hukuka aykırı delilleri kapsamına almaktadır. Yargıtay, daha sonra bu hatalı görüşünü değiştirmiş, bu kez de hukuka aykırı delilin kurulan hüküm açısından nedensellik değeri ve gücü taşıyıp taşımadığını aramaya başlamıştır. (4.CD. 26.9.1974, 7114/7264) Yargıtay, CMUK.nun 135 inci maddesi hükümlerinin ihlâlini mutlak bozma nedeni olarak kabul etmektedir. Yargıtay Dairelerinin birkaç ayrık kararı dışındaki uygulaması bu şekildedir. (4.CD. 4.10.1994, 7351/7693) Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bazı kararlarında sanığın beraat ettiği hallerde dahi, CMUK.nun 135 inci maddesindeki hakların hatırlatılmaması sebebiyle verilen hükümleri bozmaktadır. (YCGK. 19.12.1994, E.6-322, K.1994/343) Yargıtay’ın bu tutumu, hükme tesir etmeyen önemsiz hukuka aykırılıklar ile sanık lehine olan kurallara aykırılık durumlarının sanık aleyhine bozma nedeni olmaması gerektiği görüşüyle eleştirilmektedir. Yargıtay, vermiş olduğu bir kararında ise, CMUK.nun 135 inci maddesindeki kuralların “Maddî gerçeği bulmak için kamusal niteliği de oldukça ağır basan usul kuralları” olduğunu kabul ederek, bu kuralların sırf sanık yararına kabul edilen kurallar olmadığını vurgulamıştır. (YCGK. 24.10.1995, E.1995/6-238, K.1995/305) Yargıtay, bir kararında da, duruşmanın usulüne uygun bir sorgu ile başlayacağını, 135 inci maddenin ihlâli halinde usule uygun bir sorgunun bulunmayacağını ve dolayısıyla duruşmanın açılmamış olacağını, usulüne uygun olmayan duruşmada elde edilen delillerin de değerlendirilemeyeceğini açıklamıştır. (YCGK. 19.12.1994, E.6-322, K.1994/ 343) Yargıtay, bu kararlarında, 135 inci maddenin ihlâl edilmesinin hükme tesiri olup olmadığını incelememekte, davanın esasına girmeyip, 135 inci maddesinin ihlâli sebebiyle verilen hükümlerin bozulmasına karar vermektedir. Yargıtay’ın bu uygulaması doktrinde, alınan ifadenin hüküm için nedensel bir değeri yoksa ve hükme esas alınmamış ise, sırf dosyada 135 inci madde hükümleri ihlâl edilerek alınan bir ifadenin bulunmasının bozma nedeni olmaması gerektiği görüşüyle eleştirilmiştir. Bu haklı eleştiriye biz de katılmaktayız. 65 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile Anayasa’nın 20 nci maddesinde yapılan değişiklik sonucunda “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinin biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükmü düzenlenmiştir. Keza, 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değişik 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyetleri Kanununun 9 uncu maddesinde de, polis, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, mahallin en büyük mülkî amirinin vereceği yazılı emirle; kanunun gösterdiği yerlerde arama yapabileceği, keza, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç, iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunacağına dair düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemelere göre, kolluğun, kural olarak hâkim kararı olmadan ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmadıkça arama yapması kanuna aykırı olacaktır. Anayasa’nın değiştirilen 20 nci maddesine uygun olarak Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve ilgili diğer kanunlarda ise henüz bir değişiklik yapılmamıştır. Bu durumda, kolluğun, hâkim kararı olmadan ve gecikmede sakınca bulunan hallerde de, yetkili merciin yazılı emrini almadan 66 yapacağı bir “arama” hukuka aykırı olacak ve bu arama sonucunda elde edilecek deliller ise “hukuka aykırı delil” niteliğinde olacaktır. Bu şekilde elde edilen delillerin yargılamada değerlendirilmesi konusu ise doktrin ve uygulamada tartışma konusu yapılmaktadır. Kanımca, bu deliller yasak delil kapsamında olacak, ancak yargılamada değerlendirilmesi, daha önce açıklamaya çalıştığım genel değerlendirme esaslarına göre yapılacaktır. D) ASKERÎ YARGIDAKİ UYGULAMA : CMUK.nun 254 üncü maddesinin karşıtı olan 353 sayılı Kanunun 163 üncü maddesine göre, askerî mahkeme, irad ve ikame olunan delilleri, duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirecektir. Bu hükme göre, askerî mahkeme, delilleri tartışarak, duruşmada edineceği vicdani kanıya göre hükmünü tesis edecektir. Askerî Yargıtay, kararlarında, tanığın anlattıklarının hukukî anlamda delil niteliğini haiz olabilmesi için mantık kurallarına uygun olması, ilk ve sonraki anlatımlarının birbiriyle çelişkiye düşmemesi gerektiğini belirtmektedir. (Drl. Krl. 19.1.1998, E. 11, K.12) Askerî Yargıtay 5 inci Dairesi, 25.1.1995 gün ve 1995/77-76 sayılı bir kararında, tanıkların usulüne uygun olarak ifadelerinin alınmamış olmasını hukuka aykırılık olarak görmüştür. Hukuka aykırı arama konusundaki, Askerî Yargıtay 5 inci Dairesinin 11.1.1995 gün ve 1995/30-34 sayılı kararında ise, konutta yapılan aramanın başlangıçta usulüne uygun olmasına rağmen, daha sonra görevlilerin sahip oldukları yetkilerini kullanmak suretiyle kapıyı zorla kırmaları sonucu aramayı haksız muameleye dayandırmaları ve böylelikle hizmet dışına çıkmaları nedeniyle, bu aramanın ve hizmet halinin değerlendirmeye alınamayacağı ve üste hakaret suçunun hizmet sırasında olmadığı belirtilmiştir. 3842 sayılı Kanunda getirilen ve özellikle delillerin toplanmasıyla ilgili olan yeni düzenlemelerin askerî ceza yargılaması alanında da uygulanıp uygulanamayacağı konusundaki Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 20.1.1994 gün ve 9/7 sayılı kararında ise, 353 sayılı Kanunun CMUK.nun karşısında özel bir kanun niteliğinde olduğu, 353 sayılı Kanunda özel düzenleme bulunan konularda CMUK.nun uygulanmasına imkân olmadığı, 353 sayılı Kanunda genel bir atıf maddesi olmadığından, askerî mahkemelerde CMUK.nun uygulanabilmesi için, ya açıkça atıf 67 yapılmış olması veya bir konuda 353 sayılı Kanunda boşluk bulunması gerektiği, CMUK.nun 135/a maddesinde düzenlenen “yasak sorgu yöntemleri” hakkında 353 sayılı Kanunda hiçbir düzenleme bulunmadığından, bu konuyu düzenleyen CMUK.nun 135/a maddesinin askerî ceza yargılamasında da uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bununla birlikte Kurul, sanığın beyanlarının tespiti ile ilgili CMUK.nun 135 inci maddesinin karşılığının 353 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinde yer aldığını ve 353 sayılı Kanunda da 135 inci maddeye herhangi bir atıf yapılmadığından sanığın ifadesinin alınması ve sorgusunun yapılması hakkında 135 inci maddenin uygulanamayacağını açıklayarak, CMUK.nun 135 inci maddesinin insan hak ve hürriyetlerini koruduğuna, olumlu bir düzenleme olduğuna ve “eşitlik” ilkesi gereğince 353 sayılı Kanuna da alınması gerektiğine, ancak 135 inci maddenin askerî ceza yargılamasında uygulanmasına mevcut durumun engel olduğuna dair sözlere de kararında yer vermiştir. Askerî Yargıtay’ın belirtilen kararları incelendiğinde yüksek mahkemenin hukuka aykırı deliller sorununu 3842 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, 353 sayılı Kanunda bulunmayan ve yeni getirilen hükümler doğrultusunda çözmeye çalıştığı görülmektedir. Ancak, Askerî Yargıtay, 3842 sayılı Kanun öncesinde de hukuka aykırı deliller konusunda hukukun genel ilkeleri ve Anayasa çerçevesinde kararlar vererek konunun önemini ortaya koymuştur. Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 26.4.1973 gün ve 35/100 sayılı kararında, “Ceza Usul Hukukunda vicdani delil sistemi benimsenmiştir. Bu sistemde HMUK.nda olduğu gibi deliller tek tek kanun koyucu tarafından sayılmamıştır. Aksine, hâkim, kanuna, ahlâka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri telâkki etmekten kaçınmak zorundadır.” denilerek, delillerin hukuka uygun olması gerektiği vurgulanmıştır. Bu dönemde, özellikle 353 sayılı Kanunun 83, 96, 156 ve 163 üncü maddeleri yönünden kararlar verilmiştir. Keza, Daireler Kurulunun 5.1.1973 tarihli ve E.1, K.1 sayılı kararında, tanıkların yalan yere tanıklık ettikleri ve kendilerine “dayak” ve “işkence” gibi baskı yapıldığı sübuta ermedikçe, tanık ifadelerinin delil niteliğinde olduğu vurgulanmaktadır. Bu suretle, Askerî Yargıtay, dayak veya işkence gibi yasa dışı yöntemlerle saptanan tanık ifadelerini delil olarak kabul etmemekte ve değerlendirmemektedir. 68 Askerî Yargıtay, polis tarafından düzenlenen raporlar konusunda da delil serbestisi ilkesinden hareketle, bu raporların mahkemeler tarafından delil olarak tartışılarak değerlendirileceğini kabul etmektedir. Ancak, bu raporların sahte olarak tanzim edildiklerinin tespiti halinde delil olma niteliklerini kaybedeceklerini belirtmektedir. Askerî Yargıtay’ın, bu konuyla ilgili bir kararında (Drl. Krl. 15.9.1972, E.53, K.51) aynen, “Bir sübut vasıtasının sırf emniyet mensuplarınca tanzim edilmiş olma hali ileri sürülmek suretiyle gerçeğe aykırı olduğunun iddia edilmesi, genel güvenlik ve kamu düzeni için tesis edilen bu müessese mensuplarının adlî görevleri icabı tanzim edecekleri raporların ve elde edecekleri delillerin peşinen (gerçeğe aykırı) olduklarını iddia etmek gibi netice tevlit eder... Kaldı ki; delillerin yalnız başlarına değil, dava dosyasında mevcut bütün delillerle birlikte değerlendirilmesi halinde salim ve doğru bir neticeye ulaşmak mümkün olabilir. Emniyet raporlarının gerçeğe aykırı olarak (sahte) tanzim edildikleri sübuta ermedikçe, iş bu sübut vasıtalarının delil olarak kabulü icap eder.” denilmektedir. Askerî Yargıtay’ın, ses bantları ile ilgili olarak verdiği 1 inci Dairenin 25.11.1974 gün ve 1974/704-1008 sayılı kararı ise, doktrinde, “hukuka aykırı delilin değerlendirilmesi yasağı” açısından oldukça ilginç bulunmuştur. Bu karara göre, ses bantlarının hukuka uygun alınması, diğer delillerle uyumlu olması ve başka delillerle desteklenmesi gerekmektedir. Bu karardaki ilginçlik, ses bantlarının ancak hukuka uygun elde edilmesi halinde yargılamada kullanılabileceğinin ortaya konulmasıdır. Kararda yer alan, “...mer’i yasalar ve Anayasa sınırları içinde kalmak koşuluyla, gizlice banda kaydedilen konuşulanların... delil niteliğinde mütalâa edilebileceği...” sözlerinin, 3842 sayılı Kanunla getirilen değerlendirme yasağından çok önce 1974 yılında hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmaması gerektiğinin vurgulanması bakımından önem arz etmektedir. Askerî Yargıtay, bu kararında, CMUK.nun 135 inci maddesinde yer alan susma hakkının, bir şahsın ancak sanık sıfatını aldıktan sonra emniyet ve adlî makamlar huzurunda sorgusunun yapıldığı sırada doğduğuna işaretle konuyu değerlendirmiş, söz konusu kararda amacın ikrar elde etmek olduğu vurgulamış, ikrarın elde edilmemesi halinde ise, bunun zor kullanma aracı şekline dönüştürüldüğünü belirtmiştir. Yüksek Mahkeme, bu kararında susma hakkını, zorla ikrar elde etmeme amacına 69 yönelik olarak değerlendirmeye çalışmıştır. (1.D. 25.11.1974, E.704, K.1008) Askerî Yargıtay, maddî gerçeğin araştırılmasına verdiği büyük önemi gösteren bir kararında ise, bir itirafın hukuken varlığının kabulü için, hâkim veya askerî savcı huzurunda yapılmasını dahi yeterli saymayıp, tamamen serbest irade ile maddî cebir ve hileden azade surette vuku bulmuş olmasının gerektiğini vurgulamaktadır. (Drl.Krl. 11.2.1982, E.26, K.24) Askerî Yargıtay’ın, diğer bir kararında ise, ikrarın mahkûmiyete esas alınabilmesi için samimi olup olmadığının araştırılması, diğer delillerle takviye edilip edilmediğinin kontrol edilmesi ve öz vakıanın araştırılması yönüne gidilmesinin şart olduğu dile getirilmektedir. Askerî Yargıtay, belirtilen nitelikteki bir kararında da, maddî gerçeğin araştırılmasının ikrar yönünden önemini vurgulamak suretiyle, Anayasa ve yasalara aykırı biçimde elde edilen ikrarın delil olamayacağını açıklamıştır. (3.D. 19.1.1971, E.16, K.15) 4- HUKUKA AYKIRI DELİL VASITASIYLA ELDE EDİLEN DELİLLER Aglo-Amerikan hukukunda, “zehirli ağacın meyveleri” olarak anılan delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi ise tartışmalı bir konudur. Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre, sadece hukuka aykırı şekilde elde edilen ilk delilin yargılamada kullanılması mümkün değildir. Bunun dışında, bu delile dayanılarak elde edilen delil veya delillerin yargılamada kullanılmasına herhangi bir engel koymamak gerekir. Örneğin, kendisine yapılan işkence neticesinde sanık, suçunu ikrar eder ve bu esnada suç aletinin yerini gösterirse, işkence ile sağlanan ikrar yargılamada kullanılamayacak, ancak bu ikrar sayesinde elde edilen suç aleti pekâlâ yargılamada geçerli bir delil olarak kullanılabilecektir. Bir diğer görüşe göre ise; Hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliğini taşımaktadır ve yargılamada kullanılamazlar. Böylece, “zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur.” kuralı ile hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerdeki hukuka aykırılığın, bu deliller vasıtasıyla elde edilen delillere de sirayet edeceği ve onları da 70 hukuka aykırı kılacağı kabul edilmiş olmaktadır. Örneğin, sanığın ifadesi işkence yapılarak alınmış ve bu ifade sayesinde suç aleti ele geçirilmiştir. Bu durumda, sanığın ifadesi ile bu ifadeden dolayı elde edilmiş deliller de hukuka aykırı olacaktır. Hukuka aykırı delilerin uzak etkisini kısmen kabul eden karma nitelikteki bir diğer görüşe göre ise; Hukuka aykırı deliller vasıtasıyla elde edilen delillerin tümünün yargılamada kullanım dışı bırakılması yerinde olmayıp, bir takım ölçütler koymak suretiyle bu delillerden bazılarının yargılamada kullanılmasına imkân sağlamak gerekir. Delile “hukuka aykırılık” niteliğini veren ihlâl, bir temel hak ve hürriyeti önemli derecede zedelemiş olmadıkça, bu hukuka aykırı delil vasıtasıyla elde olunan delillerin yargılamada kullanılmasına izin verilmeli, aksi halde bu deliller, ne kadar önemli olursa olsunlar yargılamada kullanılmamalıdır. Bu düşünceye göre, sonradan elde edilen delillerin kaynağı olan hukuka aykırı delil ise, yargılamada değerlendirmeye alınmamalıdır. Karma sayılacak bir başka görüşe göre de, delilin doğrudan (önceden) veya dolaylı (sonradan) olarak elde edilişine değil, mutlak ya da nisbî delil yasağı ihlâl edilerek elde edilmiş olup olmadığına bakılmalıdır. Bir delil, örneğin işkencede olduğu gibi mutlak delil yasağı ihlâl edilmek suretiyle elde edilmiş ise, bu delilin yargılamada kullanılmaması gerekir. Buna karşılık, nisbî delil yasağının ihlâli neticesinde elde edilmiş bir delil söz konusu olduğunda, bu delil yargılamada kullanılabilmelidir. Kanımca, mutlak delil yasakları ihlâl edilerek, örneğin işkence suretiyle elde edilen dolaylı delillerin yargılamada değerlendirilmemesi, ayrıca hazırlık soruşturmasının başlaması için başlangıç şüphesine de temel teşkil etmemesi gereklidir. Zira, CMUK.nun 254/2 nci maddesinde “hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı” belirtilerek, mutlak bir değerlendirme yasağı getirilmiş ve Kanunun 135/a maddesi ile de “yasak yöntemlerle de elde edilen ifadeler delil olarak değerlendirilemez.” denilmiş olup, bu hükümler karşısında Türk Hukukunda, hukuka aykırı bir delilin değerlendirilmesine ilişkin mutlak bir delil değerlendirme yasağı sistemi ortaya konulmuştur. Bu düzenlemeler doğrultusunda, delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi meselesi de çözümlenmiştir. 71 Bu bağlamda, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller ve bu deliller vasıtasıyla elde edilen dolaylı deliller, hiçbir surette ceza muhakemesinde kullanılamazlar. Keza, bu şekilde elde edilen bir delil diğer bir suçun hazırlık soruşturmasına başlanması için gerekli olan başlangıç şüphesine de temel alınmamalıdır. Ancak, bir delil, nisbî delil yasağı ihlâl edilerek elde edilmişse, bu delilin başlangıç şüphesine temel teşkil etmesi kabul edilmelidir. 5- ÖZEL ŞAHISLAR TARAFINDAN ELDE EDİLEN HUKUKA AYKIRI DELİLLER Özel kişilerin hukuka aykırı yollarla delil elde etmeleri halinde bu delillerin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konusunda doktrinde farklı görüşler vardır. Bu konudaki görüş farklılıklarının nedeni, kanunumuzda bu yönde bir hüküm olmamasındandır. Yasak sorgu yöntemlerini düzenleyen CMUK.nun 135/a maddesi, yalnızca soruşturma ve kovuşturma organlarına hitap eder biçimde düzenlenmiştir. Yine, CMUK.nun 254/2 nci maddesinde de aynı şekilde, “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı olarak elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmektedir. Doktrinde genel eğilim, CMUK.nda yer alan delillerin toplanması ile ilgili kuralların devletin soruşturma ve kovuşturma organlarını sınırlayan kurallar olduğu, bu nedenle özel şahıslar tarafından hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kural olarak değerlendirilebileceği şeklindedir. Katıldığımız bir görüşe göre ise, CMUK.nda yer alan ve konusu bakımından elde edilmesi yasaklanan deliller, Devletin soruşturma ve kovuşturma organlarını ilgilendiren ve sınırlayan hükümlerdir. Bu nedenle, özel şahıslar tarafından elde edilen delillerin yargılamada kullanılabilmesi gerekir. Bununla birlikte, özel bir şahıs tarafından delil elde etmek için uygulanan yöntemler kişinin temel hak ve hürriyetlerini ihlâl edici nitelikte ise, örneğin kişilere işkence yapılmak suretiyle delil elde edilmiş ise, elde edilen deliller yine yargılamada kullanılamaz. 72 6- HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN DOSYADAN ÇIKARILMASI SORUNU Henüz soruşturma ve kovuşturma devam ederken hukuka aykırı deliller hakkında ne gibi işlem yapılacağı konusunda kanunumuzda bir hüküm mevcut değildir. Doktrinde ise, bu konuda iki farklı görüş vardır: Birinci görüşe göre, hukuka aykırı yollardan elde edildiği kanıtlanan delil dosyadan çıkarılmalıdır. Çıkarılmazsa hâkimi etkileyebilir. Bizim de katıldığımız ikinci görüşe göre ise, hukuka aykırı olduğuna karar verilen delillerin dosyadan çıkarılması doğru değil ve kesinlikle mümkün değildir. Zira, buna öncelikle ceza muhakemesi tekniği engeldir. Delilin hukuka aykırı olduğuna dair verilen karar hatalı olabilir, keza, sonradan delilin hukuka aykırı olmadığının ortaya çıkması da mümkündür. Delil yasakları davası üzerine, hukuka aykırı olduğuna karar verilen delilin gerçekten hukuka aykırı olup olmadığının denetimi şarttır. Delil, dosyadan çıkarılacak olursa denetim sağlanamaz. Hâkim, bu denetimi yaparken ister istemez söz konusu delili inceleyecektir. SONUÇ 1982 Anayasası’nın 2 nci maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına saygılı, demokratik, lâik ve sosyal bir Hukuk Devleti’dir. Hukuk Devleti, bireylerinin hukukî güvenlik içinde bulunduğu, devletin tüm eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına dayandığı ve bir ifadeyle devletin tüm organlarının ve bu organların çalışmalarının hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemdir. Bu sistem içinde yer alan yasama, yürütme ve yargı organları ile idarî makamlar tüm eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarına ve temel hak ve hürriyetlere bağlı ve saygılı kalacaklardır. Bu bağlamda, bir Hukuk Devletinde suçlulukla mücadele edilirken de insan haklarına saygılı olmak ve hukuk kurallarına uygun davranmak kaçınılmaz bir zorunluluktur. 73 Özellikle suça ilişkin delillerin toplanması için yapılan işlemlerde kolluk ve yargı makamlarına büyük sorumluluk yüklenmiştir. Bu amaçla da, delil elde etme kurumuna delil yasakları sınırı getirilmiştir. Bu suretle de, ceza muhakemesinde gerçek aranırken, tüm yetkililer açısından insan haklarına ve delil elde etme konusundaki temel hukuk kurallarına uymak vazgeçilmez bir koşul olmuştur. Şu bir gerçektir ki, suçun ve suçluluğun tespitine yönelik olarak etkili bir ceza kovuşturması yapılması ve suç işleyenin cezalandırılması suçla bozulan sosyal yapının yeniden kurulması için gereklidir. Ancak, şu gerçek daha önemlidir. Bir suçun ve suçluluğun ispatı sadece hukuka uygun yöntemlerle yapılması halinde mümkündür. Bunun dışındaki hukuka aykırı uygulamalar topluma onarılması mümkün olmayan büyük zararlar verecektir. Unutulmaması gereken bir başka, ancak çok daha önemli bir gerçek daha vardır ki; o da toplumsal huzur ve güvenliğin sağlanmasındaki başarının ölçüsünün, “insana ve onun temel haklarına verilen değer” olduğudur. 74 ASKERÎ MAHÂLLERDE ve ASKER KİŞİLER HAKKINDA ARAMA( ) Hasan DENGİZ Hâkim Kd. Albay As.Yargıtay 1. Daire Üyesi A- GENEL OLARAK ARAMA : Arama, suçlunun yakalanması, suç izlerinin ve delillerinin bulunarak tespit edilmesi, bazı eşyanın zapt olunması maksadıyla bir kimsenin meskeninde, üzerinde ve eşyasında yapılan bir usul işlemidir(1). Bireylerin belli temel hak ve özgürlüklerine müdahâleyi gerektiren arama koruma tedbiri, önemi sebebiyle Anayasada açıkça düzenlenmiştir. Anayasada, 20 ve 21 inci maddelerde özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları düzenlenirken, aynı zamanda bunların bir arama koruma tedbiri ile hangi koşullar altında ihlâl edilebileceği hususu da düzenlenmiş bulunmaktadır. Herkesin özel yaşamıyla aile yaşamına, konut ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunu belirten İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8 inci maddesinde de bu hakların gerekli olduğu ölçüde ve Kanunla öngörülmüş olmak kaydıyla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Arama, saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın önleme veya adlî amaçlarla meydana çıkarılması için yapılır(2). Aramanın saklanan şüphelinin yakalanması ve delil elde etme amacıyla yapılıyor olması, ceza muhakemesi yönünden son derece önemi bulunan “yakalama” ve “el koyma” koruma tedbirlerine de aracılık etmesine yol açar. Özel Hayatın Korunması konulu 18. Hukuk İhtisas Seminerinde (18-20 Ekim 2002) tebliğ olarak sunulmuştur. 1 Türk Hukuk Lügâtı, s.18 2 Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku YENİSEY, 11.Bası 2000, s. 675 75 KUNTER- Henüz bir suç işlenmeden önce, emniyet, istihbarat ve koruyucu güvenlik sağlanması, tehlikelerin önlenmesi ve askerî disiplinin korunması amaçlarıyla ve bu amaçlara zarar verebilecek kişileri ve eşyaları ele geçirmek için, birlik komutanları ve askerî kurum amirleri tarafından asker kişiler üzerinde veya askerî mahâllerde yapılan ve/veya yaptırılan arama önleyici yada idarî arama olarak adlandırılmaktadır. “Önleme araması” idarî bir işlemdir. Bir ceza muhakemesi önlemi olan “adlî arama” ise, kural olarak hâkim, gecikmede sakınca bulunması hâlinde savcı veya kolluk tarafından yakalama ve/veya delil elde amacına yönelik olarak sanık, şüpheli veya üçüncü bir kişinin mesken ve sair yerlerinde, üstünde veya eşyasında yapılan bir araştırma işlemi olarak tanımlanmaktadır(3). Askerî yargılama hukukunda tanımda ki kolluğun yerini “teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya kurum amirinin” aldığı aşağıda ilgili bölümde görülecektir. B- ASKERÎ YARGILAMA HUKUKU AÇISINDAN ARAMA : Ceza muhakemesi hukukunda koruma tedbirleri arasında yer alan “adlî arama”nın askerî yargıdaki uygulama biçim ve koşulları inceleme konumuzu oluşturmaktadır. Arama koruma tedbiri esas olarak Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 94-103 üncü maddeleri arasında düzenlenmiş olmakla birlikte, 25.10.1963 tarih ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun (AsMKYUK) “arama ve zapt” başlıklı 9 uncu Bölümünde de bu konunun askerî yargıya özgü istisnaî hükümleriyle düzenlendiği görülmektedir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundan ayrı bir Askerî Yargılama Usulü Kanununun çıkarılması, genellikle askerî mahkemelerin varlığına bağlanmakta ve askerî yargılamanın özelliklerine daha uygun olacağı düşünülen ayrı bir takım usul kurallarının konulmasının gerekliliği ile açıklanmaktadır (4). 3 Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Dr. V. ÖZBEK, 1. Bası 1999 4 Askerî Ceza Hukuku, Prof. Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s. 305 76 Özer 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun bütün usul hükümlerini kapsayan bir kanun olduğu göz önünde tutulduğunda, bu kanunun Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa nispetle özel bir kanun olmayıp bundan ayrı bir kanun olduğu ve sadece özel olarak atıf bulunan konularda CMUK.nun askerî mahkemelerde uygulanabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır (5). Koruma tedbirleri ve deliller bakımından Askerî Yargılama Hukuku, Ceza Muhakemesi Hukukundan pek az noktada ayrılmakta ve esas itibariyle CMUK.nun hükümlerini tekrarlamakta veya bunlara atıfta bulunmaktadır. Nitekim 353 sayılı AsMKYUK.nun 68 inci maddesinde arama ve zapt konusundaki CMUK hükümlerinin askerî yargıda da uygulanacağı belirtilerek bu koruma tedbirleri bakımından ceza usulüne genel bir atıf yapılmış, 67 nci maddede CMUK.nun 100 üncü maddesi hükmü tekrarlanmış, ancak askerî yargılamanın özelliklerine daha uygun olacağı düşünülen bazı istisnaî hükümlere 66 ncı maddede yer verilmiştir. Demek oluyor ki, istisnaî hükümlerin dışında arama konusunda CMUK.da yer alan kurallar askerî yargılamada da uygulanacaktır. C- ASKERÎ MAHÂLLERDE ARAMA : 1. Askerî mahâl kavramı : Suçun askerî mahâlde işlenmesi, askerî mahkemelerin görevini tayin eden önemli bir unsurdur. Anayasanın 145 inci ve AsMKYUK.nun 9 uncu maddelerinde, asker kişilerin “askerî mahâllerde” işledikleri suçlara da askerî mahkemelerde bakılacağı belirtilmiştir. Askerî yargının görevinin belirlenmesinde yasal esaslardan biri olan “askerî mahâl” kanunlarımızda açıkça tanımlanmamış olmakla birlikte uygulamada yerleşmiş bir deyim olup, bugüne kadar Askerî Yargı ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarında açıklığa kavuşmuş ve herhangi bir duraksamaya neden olmamıştır (6). 5 Askerî Ceza Hukuku, Prof. Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s. 306 6 CMUK Tasarısının 93 ve 98 inci maddelerinde askerî mahâllerde yapılacak arama ve el koyma işlemlerinin hâkim veya C. Savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirileceği öngörülmüş, 93 üncü maddenin gerekçesinde askerî mahâl örnekleriyle geniş olarak tanımlanmıştır. 77 4.1.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 12 inci maddesinde tanımlanan, kıt’a, taktik birlik, idarî birlik, karargâh ve askerî kurumlar ile aynı Kanunun 51 inci maddesinde açıklanan kışla ve benzeri yerler bu nitelikleri bakımından askerî mahâllerdir. Sözü edilen maddede kışla, askerîn barındırıldığı ve hizmet gördüğü tek bir bina veya toplu hâlde bulunan muhtelif binalar ile bunların eklentilerinden olan diğer binalar ve arazi biçiminde tanımlanmış, Deniz Kuvvetleri teşkilâtında bulunan gemiler gibi askerî tesislerin de kışla olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanunun 100 üncü maddesinde askerî mahâl olma durumları uygulamada duraksamalara neden olabileceği düşünülen “orduevleri, askerî gazinolar ve kışla gazinolarının” da askerî bina olup askerî mahâl niteliğini haiz olduğu açıklanmıştır. Diğer yönden, 9.7.1982 tarih ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 21 inci maddesinin son fıkrasında, üsler, yerleşme yerleri, yüzer ve uçar birlikler Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı askerî mahâller olarak açıklanmıştır. Kamu konutu niteliği taşıyan askerî lojmanlar ise kışla dışı olup olmadıkları ölçütüne göre askerî mahâl sayılmaktadır. Yerleşmiş Askerî Yargıtay kararlarıyla yön bulan bugünkü uygulamada, etrafı duvar vb. şeylerle sınırlandırılmış ve giriş çıkışı askerî inzibat görevlilerince kontrole tâbi tutulmuş olsa da kışla dışında olan askerî lojman siteleri askerî mahâl sayılmamaktadır (7). 2. Arama kararı verme yetkisi : a) Askerî Mahkeme : Aramanın temel haklara müdahâleyi gerektirmesi ve zorlayıcı olması hâkim güvencesini gerekli kılmıştır. 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ncı maddesinde, aramaya karar vermek yetkisinin askerî mahkemeye ait olduğunun belirtildiğini görmekteyiz. Bu hüküm aramaya karar 7 Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümü 9.3.1987 tarih ve 1987/ 30 E. 1987/34 K. sayılı kararıyla, kışla dışı askerî lojmanların askerî mahâl sayılamayacağını ve bu nitelikteki bir askerî lojmanda işlenen suça ait davanın adlî yargı yerinde görülmesi gerektiğini karara bağlamıştır. 78 vermek yetkisinin kural olarak hâkime ait olduğunu belirten Anayasa 20 ve 21 inci maddeleri ve CMUK.nun 97 inci maddesi ile benzerlik ve uyum içindedir. Görüldüğü gibi, aramanın koşullarının bulunup bulunmadığını araştırıp gerekli kararın verilmesi kural olarak askerî mahkemeye bırakılmıştır. Aramaya askerî mahkeme tarafından karar verilebilmesi için aranan şart, aramanın anayasal kurallar çerçevesinde CMUK 94-96 ncı maddelerinde düzenlenen şartlara uygun olmasıdır (8). Askerî mahkeme deyimi, heyet hâlinde kurulu askerî mahkemeler ile Kanunda sayılmış belli suçlara ait davalara bakan tek askerî hâkimden oluşan askerî mahkemeyi kapsamaktadır. 66 ncı madde metninde aramaya karar verme yetkisinin askerî mahkemeye ait olduğunun belirtilmesi karşısında, 353 sayılı AsMKYUK.nun Ek-1 inci maddesinde yazılı suçları işleyenlerin davalarına bakma görevi verilmiş tek hâkimin arama kararı verip veremeyeceği hususu, üzerinde durulması gereken önemli bir konudur. 353 sayılı AsMKYUK.nun Ek-1 inci maddesinde askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan bir üyesi tarafından bakılacak olan suçlardan sanık olanların soruşturma sırasında tutuklanıp tutuklanmayacağına da bu tek hâkimin karar vereceğini belirtmesine karşın arama ve zaptla ilgili olarak bir düzenleme getirilmemiştir. Aramaya göre daha ağır bir tedbir olan tutuklama için tek hâkime yetki verilmişken arama için heyet hâlindeki askerî mahkemenin görevli olması kuralını sürdürmek ne derecede doğrudur. Oysa Sıkıyönetim Kanununun tek hâkim tarafından bakılacak suç ve davaları gösteren 18 inci maddesinin (b) bendinin sonuna “zapt ve arama kararları hakkında da bu hüküm uygulanır” hükmü ilâve edilerek 353 sayılı AsMKYUK.nun Ek-1 inci maddesindeki önemli eksiklik giderilmiştir. Askerî Yargıtay yerleşmiş birçok kararında, esas davayı görmeye yetkili askerî mahkemenin bu davaya bağlı tali davalara da 8 Anayasa, özel hayatın gizliliğine dokunmada sadece adlî soruşturma ve kovuşturma amacını kabul etmiş ve konuta dokunmada amaçtan söz etmemiş iken 4709 sayılı Kanun ile Anayasanın 20 ve 21 inci maddelerinde yapılan değişiklik ile gerek hâkim kararıyla olan gerek istisnaen yetkili merciin emriyle yapılan arama belli şartlara bağlanmıştır. Bunlar, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleridir. 79 bakabileceğini ve bu nedenle tek hâkim tarafından bakılmış esas dava ile ilgili olarak Ek-1 inci maddede açıklık olmamakla birlikte şartla salıverme kararının geri alınması, temyiz isteminin süre yönünden red edilip edilmeyeceğine ilişkin tali davalara da tek hâkimin bakacağını belirtmiştir. Kanımızca, Ek-1 inci maddenin yazılış tarzındaki aksaklıktan doğan bu durumun ceza muhakemesi hukukunda caiz olan kıyasa başvurulmak suretiyle doldurulması ve Ek-1 inci maddede tek hâkim tarafından bakılacağı belirtilen suçlara ilişkin arama kararlarının da tek hâkim tarafından verilmesi, itirazı inceleyecek merciin de yine bu ilke doğrultusunda belirlenmesi gerekir (9). b) Askerî Mahkemenin arama yetkisinin kapsamı : Askerî Mahkemelerin genel yargı mercilerine göre görev alanlarının istisnaî ve dar oluşu göz önünde bulundurulduğunda bu mahkemelerce verilecek arama kararlarının hangi kişiler hakkında ve hangi mahâllerde mümkün olacağı konusunun üzerinde durulmalıdır. Bu konudaki açıklamalar, hâkim ve C.Savcısının CMUK.nun 97 nci maddesine göre hangi hâllerde askerî hizmete mahsus yerlerde arama isteminde bulunup bu işleme iştirak edebileceğinin de çerçevesini çizmeye yarayacaktır. 353 sayılı AsMKYUK.nun 21 inci maddesine göre askerî mahkemelerin yetkisi, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik ve askerî kurum mensupları hakkında geçerlidir. Öte yandan, askerî mahkemelerin görevini tayinde başta gelen unsur, failin “asker kişi” sıfatını haiz olmasıdır. 353 sayılı AsMKYUK. nun genel görev başlığını taşıyan 9 uncu maddesinde asker kişilerin, a) askerî olan suçlarına, b) bunların diğer asker kişiler aleyhine işledikleri suçlara, c) askerî mahâllerde işledikleri suçlara, d) askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara, askerî mahkemelerin bakmakla görevli oldukları belirtilmiştir. Askerî suç, Askerî Ceza Kanununda yazılı olan suçlarla, bu kanunun diğer kanunlara atıf suretiyle 9 Askerî Ceza Hukuku, Prof.Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s.442-445’de yazar bu görüşü savunmaktadır. 80 cezalandırdığı suçlardır. Maddenin b,c,d bentlerinde sözü edilen suçlar askerî suç olmayıp, ceza kanunlarında veya ceza koyan diğer kanunlarda yazılı olan suçlar bu bentlerin kapsamına girmektedir. Bu açıklamalara göre, askerî mahkemeler, adlî bakımdan kendisine bağlı askerî birlik ve kurum mensubu asker kişilerin işledikleri askerî suçlar ile askerî suç olmamakla birlikte asker kişiler aleyhine veya askerî mahâllerde yada askerlik hizmet ve görevine ilişkin olarak işledikleri diğer suçlar yönünden yakalama ve/veya delil elde etme amacıyla sanık yada şüpheli asker kişilerin veya üçüncü bir kişinin askerî mahâl olsun veya olmasın konut ve işyeri ile üstünde veya eşyasında arama yapılmasına karar verebilecektir. Diğer taraftan, askerî mahkemeler kural olarak asker kişilerin davalarına bakmakla birlikte, bazı istisnaî hâllerde asker olmayan kişileri de yargılamaktadır. Anayasanın 145 inci maddesi, asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanabileceği istisnaî hâlleri “özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahâllerde askerlere karşı işledikleri suçlar” olarak saymıştır. Bugün için bu istisnaî hâller 353 sayılı AsMKYUK.nun 11 inci maddesinde belirtilmiştir. Yine sivil kişilerin asker kişilerle iştirak hâlinde işledikleri askerî suçlardan dolayı askerî yargıya tâbi oldukları, 353 sayılı AsMKYUK.nun 12 nci maddesinde açıklanmıştır. İşte, askerî mahkemeler istisnaî olarak kendi yargısına tâbi olan bu sivil kişiler hakkında da arama kararı verebilecektir. 3. Aramanın koşulları, konusu, zamanı ve icrası : Askerî mahkemelerin arama konusundaki yetki ve görev sınırlarını bu biçimde ortaya koyduktan sonra, arama önleminin hukukî niteliği, amacı, şartları ve icrası üzerinde durmamız gerektiğinde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunuyla konmuş kuralların askerî mahkemeler için de geçerli olduğunu, bu durumun “Kanunda aksi yazılı olmadıkça, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ve zapt hakkındaki hükümleri askerî mahkemelerde de uygulanır.” biçimindeki 68 inci madde hükmü ile atıf kuralı olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Arama yapabilmek için öncelikle bir suçun işlenmiş olması, arama yapılacak yerde suçlunun ve suç izlerinin elde edileceğine dair bir 81 şüphenin bulunması, arama işlemine başvurulmasının gerekli ve faydalı olması, uygulanacak tedbirin işlenen suç ile orantılı olması ve kural olarak hâkim tarafından verilmiş bir arama kararının bulunması gereklidir. Anayasanın 4709 sayılı Kanunla değiştirilen 20 ve 21 inci maddelerine göre hâkim de dahil aramaya yetkili tüm resmî makamların özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarına müdahâlesi İHAS.nin hükümlerine uygun olarak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlandığından, bu anayasa kuralı her türlü arama işleminde göz önünde bulundurulacaktır. Arama işleminin yapılmasının en önemli koşulu bir suç işlendiği veya suç delili elde etme hususundaki şüphenin varlığıdır(10). Nitekim, CMUK.nun 94 üncü maddesinde arama yapılabilmesi için kişinin “Bir suç işlemek veya buna yataklık etmek şüphesi altında” olması gerektiği belirtilmektedir. Maddenin son cümlesinde ise “Bu arama şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması maksadıyla yapılabileceği gibi sübut delillerinin meydana çıkarılması umulan hâllerde dahi yapılabilir” denilerek arama yapılabilmesi için kişinin suç işlediğine dair bir şüphenin mevcut olması ve suç delillerinin elde edileceğinin “umut” edilmesi şart koşulmuştur. Dolayısıyla bu koşulların gerçekleşmemesi, yani arama için gerekli olan şüphenin bulunmaması hâlinde arama yapılamayacaktır. Arama ile ilgili CMUK.nun 94 ve 95 inci maddelerinde yalnızca şüphe ibaresi kullanılmış, fakat bu şüphenin derecesi belirtilmemiştir. Yine CMUK.nun 94/2 nci maddesinde sözü edilen “umut”un mahiyeti konusunda Kanunda açıklık bulunmamaktadır. Öğretide, ÖZTÜRK, arama için yeterli şüphenin arandığını ve bu şüphenin de somut bazı olaylara dayanması gerektiğini ileri sürmektedir(11). Arama yapılabilmesi için, aranılan kişi veya eşyanın orada olduğunu gösteren basit fakat “makûl” bir şüphe bulunması gerekir. 10 Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukukunda Arama, İÜHF Mecmuası, Cilt XXIX Sayı 3 1963, Ayhan ÖNDER, s. 428 11 TCK Ön Tasarısı ve Hayatın Gizli Alanı, Özel Hayata Karşı Suçlar, MBD, 1987 82 Makûl şüphe sorunu hem hâkim kararı ile hem de hâkim kararı olmadan yapılan yakalama ve el koymada kendini gösterir(12). Anayasa Mahkemesi, CMUK.nun 94 üncü maddesinin iptali istemiyle açılmış bir dava ile ilgili kararında “Gerek umma ve gerekse şüphenin bazı olgulara dayanması, bazı makûl sebeplerinin bulunması gerekir. CMUK.nun 95 inci maddesine göre arama yapılabilmesi için 94 üncü maddedeki umulma hâli yeterli olmayıp, bu yerlerde aramanın gerçekleştirilebilmesi için bir delil elde edileceğinin umut edilmesi ve bu umudun bazı somut olgulara dayandırılması aranır. Yalın bir duyguyla aramaya girişilmesi doğru ve yasaya uygun sayılamaz. Bir suç işlendiği şüphesi vardır denebilmek için normal bir insanda o suçun aranılan kimse tarafından işlendiği kanısını uyandıracak yeterli maddî olguların varlığı gerekir. Umulan hâller sözcükleriyle de normal bir insanda bu duyguyu uyandıracak verilerin varlığı aranacaktır” görüşünü açıklamıştır(13). Suç işleme şüphesi altında olmayan üçüncü kişilerin üzerinde ve evlerinde arama yapmak için daha kuvvetli şüphe aranmaktadır. CMUK. nun 95/2 nci maddesine göre üçüncü kişilerin üzerinde ve evlerinde arama yapılması “Şahsın veya takip edilen izlerin yahut zapt edilecek eşyanın aranılan şahıs veya mahâllerde bulunduğunu istidlal ettirebilecek vakıaların” varlığına bağlıdır. Bu nedenle üçüncü kişiler nezdinde yapılacak arama için olaylara dayanan kuvvetli şüphenin varlığı gereklidir. Arama kararının askerî mahkeme tarafından verildiği durumlarda gerekli olan yeterli şüphenin var olup olmadığı hâkim tarafından değerlendirilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri tarafından yapılan aramalarda ise şüphenin varlığı bu makamlarca takdir edilecektir. Aramanın konusu, suç şüphesi altında olan kişilerle suç şüphesi altında olmayan diğer şahısların üstleri, mesken ve işyerleri, meskenlerinin müştemilâtı, eşyalarıdır. Askerî mahâllerde, harp gemileri, koğuş, depo, çalışma ofisi vb. gibi yerler de arama yapılacak yerler arasındadır. Kişi üzerinde yapılacak arama, kişiyi küçük düşüren, onurunu kıran ağır 12 Ceza Muhakemesi Hukuku KUNTER-YENİSEY, 11.Bası 2000, s. 686 13 Anayasa Mahkemesinin 31.3.1987 tarih 1986/24 E. 1987/8 K. sayılı kararı 83 bir işlem olduğu için bu tür aramanın önemli bir nedene dayalı olarak yapılıyor olması gerekir. Arama kural olarak gündüz yapılır. CMUK.nun 96 ncı maddesine göre, gece arama yapılması, ancak suçüstü hâlleri ile gecikmesinde sakınca olan hâller veya firar eden tutuklu ve hükümlünün tekrar yakalanabilmesi hâllerinde mümkündür. Kanun koyucuyu gece arama yapılmaz şeklinde hüküm koymaya sevk eden neden, meskende olan kimselerin gece vakti istirahate çekilmiş olmaları ve mutlak bir zaruret olmadıkça rahatsız edilmemeleri gerektiği düşüncesidir(14). TCK.nun 502 nci maddesinde gece, güneş batmasından bir saat sonra ile güneş doğmasından bir saat önceye kadar süren zaman dilimi olarak tanımlanmıştır. Gündüzü beklemek yüzünden aramanın başarısı tehlikeye girecek ise, gecikmesinde sakınca veya zarar umulan hâl var sayılır ve gece arama yapılabilir(15). Arama bir hâkim kararına dayalı olarak yapılacaksa kararın ilgiliye bildirilmesi ve ardından aramaya başlanması ve arama işleminin gerektirdiğinden fazla güç kullanılmaması gereklidir. Aramaya maruz kalan kişinin bulunmaması hâlinde temsilcisi veya akrabaları veyahut komşularından birinin arama işlemi esnasında hazır edilmesi gerekir. CMUK.nun 98 inci maddesinde “Arama muamelesine tabi yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir” denilmektedir. Eğer sanık aranan yerin veya eşyanın sahibi veya zilyedi ise, aramada kendisi hazır bulunabileceği gibi, müdafii de hazır bulunabilecektir. Ancak CMUK.nun 98 inci maddesinde aranacak yerin sahibi veya zilyedinin hazır olmaması hâlinde maddede sayılan işlem tanıklarının hazır bulundurulması istendiğine göre, sahip veya zilyedin aramada mutlaka hazır bulundurulması şart değildir(16). CMUK.nun 98/2 nci maddesinde yalnızca suç şüphesi altında olmayan üçüncü şahıslara aramanın amacının bildirilmesi gerektiği belirtildiğinden, suç şüphesi altında olan şahıslara böyle bir bildirimin yapılmasının gerekli olmadığı sonucu çıkmaktadır. 14 15 Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukukunda Arama, İÜHF Mecmuası, Cilt XXIX Sayı 3 1963, Ayhan ÖNDER, s. 434, 437 16 Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak) Deliller, Seydi KAYMAZ 84 Kanun askerî mahâllerde yapılacak olan aramalarda o mahâllin komutanına haber verileceğini belirttiğinden, aramada hazır bulundurulacak işlem tanıklarına ve ister suç şüphesi altında olsun ister olmasın ilgili kişilere bildirim yapılması mecburiyeti bulunmamaktadır. Ancak, arama, kişiye yöneltilen suç isnadı niteliğinde bir işlem olduğundan aramanın mahiyet ve sebebinin en kısa zamanda sanığa bildirilmesi gerekir(17). 4. Arama yapmaya istisnaî yetkili makamlar ve bu makamlarca yapılacak aramanın koşulları : Aramaya karar vermek yetkisi kural olarak askerî mahkemeye ait olmakla birlikte yasa mahkeme dışında askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya kurum amirine de arama yapması konusunda yetki vermiştir. 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ncı maddesinde “.....Ancak millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri emir üzerine diğer askerî makamlar da arama yapabilirler.” Hükmüne yer verilerek ana kuralın istisnası belirtilmiştir. Hemen görüleceği gibi, bu istisna hükmüyle, CMUK.da C. Savcısına ve zabıtaya tanınan yetki askerî yargıda daha dar tutulmuştur. CMUK. 97 nci maddede C.Savcısı ve onların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurlarının tehirinde mazarrat umulan hâllerde arama yapabilecekleri açıklanıp hangi sebeplere bağlı olarak arama yapılabileceği belirtilmezken AsMKYUK.da gecikmesinde sakınca umulan hâller sadece millî güvenlik ve kamu düzeni sebeplerine bağlanmıştır (18). a) Gecikmesinde sakınca bulunan hâl terimi : Anayasa ile (19, 20 ,21) CMUK’a nisbetle daha yeni tarihli kanunlarımız CMUK 96, 97’deki “tehirinde mazarrat” kavramı yerine 17 Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama, Feridun YENİSEY, Kamu Hukuku Bülteni, 1990 18 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 20 ve 21 inci maddelerinde yapılan değişikliğe göre bu sebeplerin haricinde “suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” kavramlarına yer verilmiştir. 85 bunun Türkçe karşılığı olduğu düşüncesiyle “gecikmede sakınca” terimini kullanmaktadırlar. Gerek 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ve gerek bu maddenin dayanağı olan 1961 Anayasasının 16 ncı maddesinde “gecikmesinde sakınca bulunan hâlden” söz edilmektedir. Hâlbuki tehirinde mazarrat kavramı mehaz kanundaki “gefahr im verzug” un karşılığı olarak benimsenmiştir. “gefahr im verzug” ise, “gecikmede tehlike” demektir. Sakınca kelimesi, mahzur karşılığı olduğu için “tehlikeye” nazaran daha geniş kapsamlıdır. Öğretide, bu sebeple temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran bir konuda, eski kelimeleri değiştirmek düşüncesiyle ve bu eski kavramların neyin karşılığı olarak alındığını araştırmadan gecikmede tehlike yerine gecikmede sakınca denmek suretiyle adeta kovuşturma makamlarına kişi hak ve hürriyetlerine daha fazla müdahâle imkânı veren bir durum ortaya çıkarıldığı ileri sürülerek sakınca yerine tehlike kavramının kullanıldığını görmekteyiz (19). Hâkimden başka kişilerin, örneğin komutan, savcı ve kolluğun “tehirinde mazarrat umulan hâl” (CMUK.nun 97/1 inci maddesi) veya “gecikmede sakınca bulunan hâl”(AsMKYUK.nun 66 ncı maddesi) olduğunda arama yapabileceklerine dair hüküm, ceza muhakemesi hukukundaki her koruma tedbiri için ortak uygulama koşullarından olan “gecikmede tehlike”den başkadır. Ortak uygulama koşullarından olan gecikmede tehlike, bu tedbir alınmadığında muhakemenin amacına varamayacağı konusundaki tehlikedir ve her koruma tedbirinde vardır. Komutan, savcı ve kolluğun arama yapmasını gerektiren gecikmedeki tehlike ise, hâkime gidip karar çıkarıncaya kadarki gecikme nedeniyle aramadan beklenen gayenin olanaksız olacağı gecikmedir ve her zaman koruma tedbirlerinde aranan gecikmedeki tehlikeyi değil, ancak hâkime başvurmada gecikmedeki tehlikeyi açıklamaktadır (20). Açıklandığı gibi, 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ncı maddesinde sözü edilen “gecikmesinde sakınca bulunan hâl” deyiminden amaç, 19 Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit El Koyma ve Postada El Koyma, Dr. Ahmet GÖKÇEN ---- Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, KUNTER-YENİSEY, 11.Bası 2000, adlı eserlerde de gecikmede tehlike teriminin gecikmede sakınca olarak türkçeleştirilmesinin isabetsiz olduğu belirtilmiştir. 20 Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Cilt 1 Genel Kısım , Prof. Dr.Öztekin TOSUN, 2. Bası 1976 86 askerî mahkemeye başvurulması hâlinde meydana gelecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılmasıdır. Derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimali bu durumun mevcut olduğunu gösterir. Aramanın amaçları bakımından bir zarar doğması beklenmiyorsa, yani delillerin karartılması veya şüpheli veya sanığın kaçma tehlikesi bulunmuyorsa gecikmede tehlike de yok demektir (21). Gecikmede tehlike bulunması hâlinde diğer koşullarında (CMUK 94 vd. maddelerdeki) varlığı ile askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan arama yapabilir. Zira hâkim için dahi geçerli olan koşulların askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan için geçerli olmayacağı düşünülemez (22). Gecikmede tehlikenin varlığının kabulü, Anayasa ve Kanun tarafından öngörülmüş olan hâkim yetkisini ortadan kaldırdığı için, bunun var olup olmadığı özenli bir inceleme sonunda ortaya çıkarılmalıdır. Gecikmede tehlikenin var olup olmadığına, maddî vakıanın değerlendirilmesi sure-tiyle askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan karar verecektir. b) Millî güvenlik veya kamu düzeni kavramları : Şurasını belirtelim ki, 66 ncı maddede kullanılan “millî güvenlik” ve “kamu düzeni” deyimleri pek dar olarak yorumlanmalıdır (23)(24). 21 Anayasa Mahkemesinin 31.3.1987 tarih ve 1986/24 Esas, 1987/8 Karar sayılı kararında, “Sanığı arama yapmadan yakalamak ya da zaptı gereken eşyayı rıza ile elde etmek imkânının varlığı hâlinde arama tedbirine başvurulamaz” denilmektedir. 22 Anayasa Komisyonu Raporunda açıklanan 1961 Anayasasının 16 ncı md.nin gerekçesinde “Kanunda gösterilen hâllerde hâkimin kararı ile kamu düzeni veya millî güvenlik bakımından hâkim kararını beklemeye imkân yoksa (acele hareket edilmesinde zaruret varsa) kanunun gösterdiği mercilerin emri ile mesken aranabilecektir. Ancak, bu hâlde dahi, kanunda derpiş edilen usul ve şekillere riayet etmek şarttır. Mesken dokunulmazlığının şahıs hürriyeti ve fert huzuru için ifade ettiği anlam düşünülürse, bu sıkı kayıtların konulmasındaki sebep kolayca takdir edilir” biçiminde açıklama getirilmiştir. 23 Askerî Ceza Hukuku, Prof. Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s. 443 87 Nitekim, 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ncı madde gerekçesinde aynen “66 ncı madde ile Anayasanın 16 ncı maddesinin esaslarına uyulmuş, arama ve zapta karar vermek yetkisi askerî mahkemenin kararına bırakılmıştır. Ancak Anayasanın 16 ncı maddesindeki (25), millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amiri mahkeme kararı olmaksızın arama yapabileceklerdir. Bu istisnaî hâl için ağır şartlar konmuş ve arama veya zaptın zamanında yapılmaması hâlinde bu gecikmenin millî güvenlik veya kamu düzenini hâleldar etmesi öngörülmüştür. Her suçun kamu düzenini ihlâl eden bir fiil olması ve millî güvenlik kavramının da devleti ve milleti parçalamaya matuf faaliyetlerle ilgili bir anlam taşıdığı nazarı dikkate alındığında bu yetkinin pek çok istisnaî ahvale inhisar edeceği açıktır” biçiminde açıklama getirilmiştir. 66 ncı maddede sözü edilen millî güvenlik ve kamu düzeni kavramlarının gerek 1961 Anayasası ve gerekse 1982 Anayasasının 13 üncü maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlanma nedenleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Millî güvenlik deyince akla gelen, devletin ve ülkenin iç ve dış güvenliği olmaktadır. Dış güvenlikten, bir devletin başka devlet ve kuruluşların emir, gözetim ve denetimi altında olmama, yabancı devletlerin saldırı veya saldırı tehlikesinden uzak bulunma ve bunlara karşı korunması anlamında diplomatik ve askerî ilişkilerini kapsayan bir güvenlik 24 Anayasa Mahkemesinin 25.4.1974 tarih ve 1973/41 Esas, 1974/13 Karar sayılı kararında, “Millî güvenlik ve kamu düzeni, uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe varabilir çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açacak genel kavramlardır. Gecikmede sakınca bulunan hâllerde en az bu kavramlar kadar kesin ve keskin çizgilerle belli edilmesi, sınırlanması zorunlu bulunan bir deyimdir” şeklinde açıklama getirilmiştir. 25 Gerekçede sözü edilen 1961 Anayasasının 16 ncı maddesi “Konuta dokunulamaz. Kanunun açıkça gösterdiği hâllerde, usûlüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hâllerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, konuta girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.” şeklindedir. 88 anlaşılır. İç güvenlikten anlaşılması gereken, devletin iç isyan, ayaklanma, tahrik ve yıkıcı eylemlere karşı korunmasıdır(26). İşte gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde millî güvenlik nedenine dayalı olarak askerî savcı veya komutanın arama yapabilmesi veya arama emri vermesi suretiyle özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarına getirebilecek sınırlama, devletin bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü, milletin egemenliğinin ulusal yada usûl alanda gerçek ve yakın bir tehlikeye düştüğü zamanlarda mümkün olacaktır. Kamu düzeni kavramı ise oldukça geniş ve soyut bir kavramdır. Toplum yaşamı ile ilgili hemen hemen her konu, kamu düzeni kavramı içinde düşünülebilir. Öğretide, kamu düzeni kavramının üç alt kavramdan oluştuğu belirtilmektedir: Kamu huzuru, kamu güvenliği ve kamu sağlığı. Kamu huzuru, toplum hâlinde yaşayışın alışılagelmiş sakıncalarını aşan ölçüde rahatsızlıkların, düzen bozukluklarının önlenmesi yada giderilmesini ifade eder. Kamu güvenliğinden, topluluğa, kişilere yada eşyalara yönelecek tehlikelerin, kazaların önlenmesi amaçlanmaktadır. Kamu sağlığı yada genel sağlıktan, toplulukların bulaşıcı yada yaygın hastalıklardan korunması ve toplumun sağlık koşulları içinde tutulması anlaşılmaktadır. Kamu düzeni ile millî güvenlik kavramları karşılaştırıldığında; kamu düzeninin, millî güvenliğin “iç güvenlik” olarak tanımlanan yönüyle benzerliği ortaya çıkacaktır. Ancak, iç güvenliği ilgilendiren her olgunun kamu düzenini de bozduğu söylenebilirse de, kamu düzenini bozan her olgunun ayrıca millî güvenliği de bozduğu, pek öyle kolaylıkla söylenemez. Öte yandan, kamu düzeninde hâlkın günlük yaşamının huzur, sükun ve güvenlik içinde geçmesi için gerekli koşulların yaratılması söz konusu iken; millî güvenlikte yalnız hâlkın değil, ülkenin ve yerleşmiş düzenin devamı sağlanmak amaçlanmaktadır(27). Bu açıklamalardan ortaya çıkan sonuç, askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya kurum amirinin arama yapma yetkisinin, arama veya zaptın zamanında yapılmaması hâlinde bu gecikmenin millî güvenlik veya kamu düzenini bozması hâlleriyle sınırlı 26 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Dr. Oktay UYGUN 27 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Dr. Oktay UYGUN 89 olduğudur. Bu hâliyle CMUK.nda C.Savcısına ve zabıtaya her türlü gecikmesinde tehlike olan durumlarda tanınan arama yapma yetkisinin, askerî yargıda askerî savcı ve komutana tanınmadığı ve yetkinin dar tutulduğu görülmektedir. İncelenen konu ile ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulu bir kararında “sanık astsubayın bir kadınla nikâhsız olarak birlikte yaşamak (AsCK.nun 153/1 nci maddesi) suçu ile ilgili olarak, askerî savcının askerî mahkemeden karar almadan, sanığın tuttuğu evde arama yapmasının yasal olmadığını, soruşturulan olayın kamu düzeni ve millî güvenlikle ilgisi olmayan bir suç olduğunu, öte yandan askerî savcının soruşturma emrinin verilmesinden sonra arama yaptığı güne kadar geçen iki gün boyunca askerî mahkemeden arama kararı almasının pekâlâ mümkün olduğunu, kaldı ki geceleyin arama yapılmasının da yasal olmadığını” belirtmiştir(28). c) Askerî Savcı : 353 sayılı AsMKYUK.nun 6 ve 34 üncü maddelerine göre, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan her kıta komutanı veya askerî kurum amirinin refakatinde bir askerî savcı ile yeteri kadar askerî savcı, yardımcı olarak bulunur. Askerî savcının yetkisi, teşkilâtında bulunduğu askerî mahkemenin yetkisi ile sınırlıdır. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri, kendisine gelen suç evrakını askerî mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa askerî savcıya gönderir. Ağır cezalı veya gecikmesinde sakınca umulan hâllerde askerî savcılar suç evrakının gönderilmesini beklemeden derhâl soruşturmaya başlarlar. Askerî savcı belirtilen usul ve yollarla bir suçun işlendiğini öğrenir öğrenmez, kamu davasının açılmasına lüzum olup olmadığına karar verilmek üzere bir hazırlık soruşturması yapar (29). Askerî savcı hazırlık soruşturmasına başladıktan sonra 66 ncı maddeden kaynaklanan yetkisi uyarınca CMUK.nun 94 ve 95 inci maddelerinde belirtilen koşulların oluşması hâlinde, yani kanunun açıkça 28 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 1.6.1995 tarih ve 1995/56-56 esas ve karar sayılı kararı. 29 353 sayılı AsMKYUK.nun 95 ve 96 ncı maddeleri 90 gösterdiği hâllerde ve gecikmede tehlike bulunma koşuluyla ve sadece millî güvenlik ve kamu düzeni sebeplerine bağlı olarak askerî mahâllerde, asker kişilerin üzerinde ve konutlarında arama yapabilecektir. 353 sayılı AsMKYUK.nun 98 inci maddesine göre, askerî savcılar, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine lüzum görürlerse, bu istemlerini teşkilâtında bulundukları askerî mahkemeye veya işlemin cereyan edeceği yerdeki askerî mahkemeye, yoksa sulh hâkimine bildirmeleri gerektiğinden, 66 ncı maddede belirtilen arama yetkisinin diğer koşulların yanında ancak hâkimden istemde bulunmakla meydana gelecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılması hâllerine bağlı olacağı açıkça görülmektedir(30). Askerî savcının arama yetkisi askerî mahâl ve asker kişilerle sınırlı olmayıp, teşkilâtında bulunduğu askerî mahkemenin görevine giren kişi ve suçlarla bağlı olarak askerî mahâl dışında kalan konut ve işyeri ile kişilerin üzerinde de arama yapabilecektir. Askerî savcı askerî mahâllerde arama işlemini tutanak kâtibini yanında bulundurarak bizzat kendisi yapabileceği gibi, kendisi hazır bulunarak veya hazır bulunmaksızın askerî birlik komutanına ya da adlî işlemlerde yardımcısı olan askerî kolluk (askerî inzibat) görevlilerine de yaptırabilir. Askerî mahâlde yapılacak olan aramadan o yerdeki askerî birlik komutanı veya kurum amirinin haberdar edilmesi gerekmektedir. Askerî savcının askerî mahâl dışında kalan konut ve işyerleri ile kişilerin üzerinin aranması işlemine bizzat katılmadığı durumlarda, genel kolluk görevlilerine emir verme yetkisi de bulunmaktadır. 353 sayılı AsMKYUK.nun 97 nci maddesinde bütün zabıta makam ve memurlarının askerî savcının soruşturma ile ilgili istemlerini yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. Ancak, askerî savcının emriyle arama işlemini yapacak olan zabıtanın CMUK.nda belirtilen arama ile ilgili kural ve koşullara uygun hareket etmesi zorunludur. d) Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri: Bu aşamada, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amirine arama yetkisi verilmesinin nedenleri üzerinde durulmalıdır. 30 Bak 28 No.lu dipnottaki karar 91 353 sayılı AsMKYUK.nun genel gerekçesinde “adlî amirlik müessesesinin yargı yetkisinin kaldırılmış olmasına rağmen bu gibi komutanlar bir kıtanın veya bir askerî kurumun amiri olduklarından o kıta veya askerî kurumun disiplininden de sorumludurlar. Her suçun aynı zamanda disiplini de ihlâl etmesi nedeniyle teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutanlara ve askerî kurum amirlerine ( ki bunlar aynı zamanda adlî amirlerdir) suç işlenmesi hâlinde bazı yetkilerin tanınması öngörülmüş, suçların soruşturulmasında talep hakkı ve askerî savcıdan bilgi isteme yetkisi tanınmış ve kanun yollarına müracaat gibi bazı haklar kabul edilmiştir.” Biçiminde açıklama yapılmıştır. Gerçekten de 353 sayılı AsMKYUK.nun yargı niteliğinde karar vermek yetkisi bulunan adlî amirlik müessesesini kaldırmakla beraber, teşkilâtında askerî mahkeme kurulmuş olan birlik komutanlarına veya askerî kurum amirlerine bir takım yetkiler tanımıştır. Genel yargıda bütün yetkilerin savcı ve hâkimlerde toplanmasına karşılık, askerî yargıda bu gibi komutanlara da bazı yetkilerin verilmesi, askerî yargı ile genel yargı arasındaki nitelik ve gaye farkı bulunması fikrine dayanır. Belirtilen bu yetkiler belirlenirken, askerî gereklerle adalet düşüncelerinin ve sanığın teminatının bağdaştırılmasına özen gösterilmesi gereklidir. Sanığın hukukî durumu genel yargıda ne ise, askerî yargıda da o olmak gerekir ve askerî yargılama hukukunun asıl hedefi bu yakınlaşmayı tam olarak sağlamaktan ibaret olmalıdır. Bunun içindir ki, birlik komutanına hazırlık soruşturması safhasında daha çok idarî bir nitelik taşıyan bir takım yetkiler tanınabilirse de, hem bunların kontrol edilmesine olanak veren bir mekanizmanın kurulması, hem de bu yetkilerin yargısal bir nitelik taşımamasına dikkat olunması gerekir. 353 sayılı AsMKYUK.da teşkilâtında askerî mahkeme kurulan birlik komutanına tanınmış ve çoğu idarî nitelikteki yetkiler arasında konumuzla ilgili olarak “millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde arama yapmak veya arama yapılmasına emir vermek” yetkisinin tanındığı ve bununda yargısal nitelikte olduğu görülmektedir. Ancak CMUK.nun gecikmesinde zarar doğabileceğinden korkulan hâllerde zabıtaya, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibi Hakkındaki Kanunun kaymakama tanıdığı arama yetkisinin, aynı sakıncalı durumlarda sadece millî güvenlik ve kamu 92 düzeni sebeplerine bağlı olarak komutana da tanınmasının mevzuatımızın sisteminde büyük bir ahenksizlik oluşturmadığı söylenebilir(31). Açıkladığımız bu yetkinin, bir suç işlendiğini haber alan komutanın askerî savcıya hemen soruşturmaya başlanması için talepte bulunmasının mümkün olmadığı veya askerî savcı tarafından arama işleminin hemen gerçekleştirilmesine zaman ve ulaşım bakımından olanak bulunmadığı durumlarda kullanılması gerektiği, bunun dışında askerî savcıya soruşturma yapması için emir verildikten sonraki safhada komutanın bu yetkisini kullanmasının mümkün olmadığı görüşündeyiz (32). Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amirinin arama yetkisi de tıpkı askerî savcıda olduğu gibi gecikmede tehlike olduğunda ve sadece millî güvenlik ve kamu düzeni sebeplerine bağlı olarak mevcuttur. Öte yandan, bu yetkinin askerî savcıya soruşturma emri verilene ve onun da hâkimden istemde bulunmasına kadar geçecek zamanın aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılması hâllerinde geçerli olduğu değerlendirilmektedir. Aksi takdirde hukuka aykırı arama söz konusu olacaktır. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amiri aramayı bizzat kendisi yapabileceği gibi arama yapması için askerî makamlara da emir verebilir. Belirtilen askerî makamlar askerî inzibat görevlileri ile askerî birlik ve kurum amirleridir. Kanun, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amirinin arama yetkisini münhasıran askerî mahâllere ve asker kişilere bağlı kılmamış olduğundan, bu kişilerin askerî mahâl dışında da konut ve işyerlerinde arama yapabilmelerine olanak bulunmakta ise de uygulamada bu yetkinin sadece sanığın yakalanmasını temin amacıyla kullanıldığını görmekteyiz. Öte yandan yapılan açıklamalar teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amirinin bir koruma tedbiri olarak arama yetkisine ilişkin olup bunların kıta disiplinin korunması, emniyet, asayiş, istihbarat ve koruyucu güvenlik mülahazalarıyla önleme araması 31 Askerî Ceza Hukuku, Prof. Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s. 356 32 353 sayılı AsMKYUK.nun 8 inci maddesi “ Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askerî savcıya soruşturma açtırır” hükmünü amirdir. 93 yapma ve yaptırma yetkisi de bulunmaktadır. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amirlerinin askerî bina ve lojmanlarda yangın önlemleri, sağlık ve güvenlik tedbirleri nedeniyle yapılan idarî kontroller, askerî yasak bölge sınırlarında yapılan aramalar, askerî okullarda, askerî ceza ve tutukevlerinde yapılan önleme aramaları gibi idarî kontrol yetkileri, İç Hizmet Kanununda ve buna dayanılarak çıkarılan diğer normlarda düzenlenmiştir(33). e) Diğer askerî makamlar : Yine 66 ncı maddede askerî savcı ve komutanın verecekleri emir üzerine diğer askerî makamların da arama yapabileceklerine dair hüküm askerî adlî zabıtanın bulunmayışı ve askerî yargıda genellikle suç evraklarının birlik ve kurumlarca hazırlanması olgusuyla da yakından ilgilidir. Uygulamada komutanlar aramaya ilişkin bu yetkilerini merkez komutanlıkları veya inzibat subaylıkları yada sanık veya şüphelinin disiplin amiri olan birlik komutanı marifetiyle kullanırlar. Askerî savcılar da, askerî mahâllerde kendisi arama yapmadığı takdirde arama için ilgili birlik komutanına yada özel zabıta niteliğindeki askerî inzibat görevlilerine talimat verebilir. Öte yandan, 66 ncı madde hükmünden diğer askerî makamların kendiliğinden bir arama işlemini yapamayacağı ve bunu ancak askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amirinin emriyle gerçekleştirmesinin mümkün olduğu sonucu çıkmakta ise de, konunun 353 sayılı AsMKYUK.nun 95 inci maddesi ile birlikte ele alınması gerekmektedir. Sözü edilen madde de “Askerî birlik komutanı veya askerî kurum âmiri maiyetinden birinin kendisine ihbar 33 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 13, 24, 91 ve 97 nci maddeleri, yasak edilen kitap vesaire ile ilgili 477 sayılı Kanunun 61 inci maddesi, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 178, 403, 462, 500, 501, 502, 503 üncü maddeleri, Askerî Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmeliğin 9 ve 41 inci maddeleri, Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Yönetmelik hükümleri, Sabotajlara Karşı Koruma Yönetmeliği hükümleri, Türkiye’ye İltica Eden Veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar İle Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara Ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri, Türk Silâhlı Kuvvetleri Askerî İnzibat Görev ve Yetkileri Yönergesi hükümleri, belirtilen normlar arasındadır. 94 veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği suçları hakkında askerî mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa, sanığın kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka raporu düzenler ve adlî yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıta komutanı veya askerî kurum âmirine gönderir.............. Cumhuriyet savcıları, zabıta makam ve memurları ve askerî âmirler askerî savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerinin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri alırlar.” Hükmüne yer verilmiştir. Gerek 66 ncı madde ve gerek 95 inci madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, askerî birlik komutanı veya kurum amirinin maiyetinden birinin suçunu öğrendiğinde askerî savcının işe el koymasına kadarki safhada ve gecikmede tehlike bulunduğunda eylemin sübut vasıtalarının ve delillerinin kaybolmasını önlemek amacıyla kişi ve eşya üzerinde arama yapabilecektir. Ancak bu yetkinin gerek CMUK’da ki usûl ve esaslara gerek yakalama aramasına yetki veren Askerî Ceza Kanununun 169, 353 sayılı AsMKYUK.nun 79 ve 80, İç Hizmet Kanununun 80, 81 ,82 ve 92 nci maddeleri hükümlerine uygun olarak askerî mahâllerde ve asker kişiler hakkında uygulanması gerekmekte olup diğer hâllerde hukuka aykırı arama söz konusu olacaktır. 5. Aramanın yapıldığı mahâl birlik komutanına bilgi verme : Askerî mahâllerde yapılacak keşif işlemlerinde olduğu gibi aynı yerlerde yapılacak arama ve zabıt işlemlerinde de bu yerlerin düzen ve işleyişlerinden sorumlu olan birlik komutanı veya askerî kurum amirine haber verilir. Bu nedenle askerî mahkeme ve askerî savcı tarafından yapılmayan aramalar için arama tanıklarının bulundurulmasına ilişkin CMUK.nun 97/2 nci maddesi hükmünün uygulanmasına askerî mahâllerdeki aramalarda gerek bulunmamaktadır. 6. Askerî mahâlde yapılan aramaya itiraz : Askerî mahâllerde yapılan arama işlemine karşı ilgililerin itiraz hakları yoktur. Zira askerî yargılama usulünde itiraz, ancak kanunda açıklık olan hâllerde tanınmış olan bir kanun yoludur; aramadan söz eden 66 ncı maddede ise, sadece askerî mahâller dışında yapılacak arama işlemlerine karşı itiraz edilebileceği belirtilmiş olup, askerî mahâllerde 95 yapılacak aramalara karşı itiraz yoluna gidilebileceğine dair hüküm yoktur. İtirazın mümkün olmadığı durumlarda son kararla birlikte temyiz yoluna gidilebileceğinden, aramanın hukuka aykırı olup olmadığı sorunu Askerî Yargıtay’ca çözülmektedir. Askerî mahâller dışında yapılan aramaya karşı işlemin yapıldığı günden itibaren 3 gün içinde itiraz olunabilir.Arama işlemine itirazın mümkün olduğu hâllerde itiraz mercii, aramaya karar vermiş olan makama göre değişiktir. Aramaya askerî mahkeme karar vermişse, itiraz mercii yer itibariyle en yakın askerî mahkemedir; askerî savcı veya birlik komutanı karar vermişse, itiraz mercii, askerî savcının yanında bulunduğu ve komutanın teşkilâtındaki askerî mahkemedir. Esasen, 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 20 ve 21 inci maddelerinde yapılan düzenlemeyle aramaya istisnaî yetkili mercilerin arama işlemleri hâkim onayına tabi kılındığından, bu anayasal kuralın askerî mahâllerde yapılacak olan aramalarda da uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. 7. Aramada yapılan soruşturmayla ilgisi bulunmayan suç eşyasının bulunması : Diğer bir nokta, arama sırasında aramayı gerektiren suçla ilgisi bulunmayan ve başka bir suçun işlendiğini gösteren diğer bir takım eşyanın ele geçmesidir. 353 sayılı AsMKYUK.nun 67 nci maddesi bu hâllerde sözü edilen eşyanın zapt edilerek suçun niteliğine ve sanığın sıfatına göre teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirine yahut yetkili C. Savcısına gönderileceğini belirtmektedir. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri, kendisine bu suretle intikâl eden evrakı suç ihbarı mahiyetinde kabul ederek 353 sayılı Kanunun 95 inci maddesinde yazılı tedbirleri alır ve soruşturma açtırır. Bu maddenin CMUK.nun 100 üncü madde hükmüyle aynı yönde olduğu açıkça görülmektedir. 8. Askerî mahâllerde C.Savcısı ve Hâkimin yapacağı arama : CMUK.nun arama kararı yetkisi başlıklı 97 nci maddesinde “Harb gemileri dahil olmak üzere askerî hizmetlere mahsus yerlerde yapılacak zabıt muamelesi hâkim veya Cumhuriyet Müddeiumumisinin talep ve iştirakiyle askerî makamlar tarafından derhâl ifa olunur. Ancak 96 askerî hizmetlere mahsus yerler ordu ile alâkası olmayan kimseler tarafından münhasıran işgal edildiği takdirde askerî makamların müdahâlesine lüzum yoktur.” hükmü yer almıştır. Maddede zabıt muamelesi ibaresine yer verilip aramadan söz edilmemekle birlikte aynı hükmün zabıt kararı vermek yetkisi başlıklı 90 ıncı maddede de yer alması karşısında 97 nci maddenin askerî hizmetlere mahsus yerlerde yapılacak arama ile ilgili olduğu açıkça bellidir. Nitekim, mehaz maddede “aramalar”(durchsuchungen) kelimesi kullanılmıştır. Bu sebeple zabıt kelimesini arama şeklinde anlamak gerekir. Esasen Kanunumuzun tercümesini yapan İstanbul Komisyonu mehaz maddedeki kelimeyi doğru olarak ve “taharriyat” şeklinde tercüme etmişse de, kanuna zabıt olarak girmiştir (34). Zorlayıcı bir tedbir olan aramanın askerî hizmete mahsus yerlerde icrası bakımından kanuna istisnaî hükümler konmasının (CMUK 90/6, 97/4) sebebi şudur: Öncelikle, bu şekilde askerî disipline hürmet edilmektedir. İkinci olarak, askerî hizmete mahsus yerlerde yapılan aramalarda amirin bulunması bu muamelelerin icrasını kolaylaştırmaktadır. Üçüncü olarak, bazı suçlara askerî şahıslar da iştirak etmiş olabilir, bu şekilde askerî makamların müdahâlesi imkân dahiline girer (35). CMUK.nun 97 nci maddesinde sözü edilen aramanın askerî mahkemenin görevi dışında kalan suçlar ve sanıklar hakkında olacağında da kuşku bulunmamaktadır. Nitekim, CMUK.nun 6 ncı maddesinde “Askerlerin, askerlik görevlerine veya suçlarına ilişkin olmayan yahut askerler aleyhine işlenmiş olmayan suçlarını umumi mahkemeler görür.” denilmektedir. Bu hükmü 353 sayılı AsMKYUK.nun 9 uncu maddesi ile birlikte değerlendirip umumi mahkemelerin asker kişilerle ve askerî mahâllerle ilgili görev alanının sınırını ortaya koymak ve hâkim ve C. Savcısının hangi hâllerde askerî mahâllerde arama yapabileceğini belirlemek gerekir. Yukarda askerî mahkemelerin hangi suç ve sanıklarla ilgili olarak arama kararı verebileceği belirtilmiş olup bunların dışında kalan hâllerde görev ve yetki umumi mahkemelere aittir. 97 nci maddede 34 Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukukunda Arama, İÜHF Mecmuası, Cilt XXIX Sayı 3 1963, Ayhan ÖNDER, s. 442 35 Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukukunda Arama, İÜHF Mecmuası, Cilt XXIX Sayı 3 1963, Ayhan ÖNDER, s. 442 97 de askerî mahkemelerin görevi dışında kalan durumlarda askerî mahâllerde yapılacak olan aramadan söz edilmektedir. Bizce, bu hükmün CMUK’da yer alması gereklidir(36). Aksi takdirde umumi mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili olarak askerî mahâllerde zabıtanın da arama yetkisi doğar ki bunun yürürlükteki mevzuatla uyumundan söz edilemez. Çünkü, askerî mahâllerde aynı zamanda bir askerî teşkilât olan jandarma da dahil genel kolluğun gecikmesinde sakınca umulan hâllerde dahi arama yapmak yetkisi bulunmamaktadır. Nitekim Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 115 inci maddesinde jandarmanın güvenlik ve kolluk kuvveti olarak arama yapamayacağı açıkça vurgulanmıştır. Öte yandan, TSK İç Hizmet Kanununun 93 üncü maddesinde subay ve astsubaylara ait hazırlık soruşturmasının bizzat C. Savcıları veya yetkili askerî savcılar tarafından yapılacağı öngörülmüştür. Bu nedenle hâkim ve C. Savcısının hangi hâllerde ve hangi usulle askerî mahâllerde arama yapabileceğinin CMUK.nda düzenlenmiş olması yerindedir (37) . Madde de harp gemilerinden söz edilmesinin bu gün için bir anlamı bulunmamaktadır. CMUK’dan daha sonra yürürlüğe giren TSK İç Hizmet Kanununun 51 inci maddesinde harp gemilerinin bir askerî tesis gibi kışla olarak mütalâa edileceği belirtilmiştir. Askerî uçakların ve tekerlekli askerî araçların içinin askerî mahâl sayılacağına dair mevzuatta bir açıklık bulunmamakla birlikte bu tür araçların askerî mahâllerde park hâlinde oluşları nazara alındığında yine 97 nci madde hükmü uygulanacaktır. Askerî mahâl dışında hareket hâlindeki tekerlekli araçlar üzerinde Hâkim ve C. Savcısınca bir arama yapılması durumu ortaya çıktığında da bu işlem araçları denetlemeye yetkili askerî makamlarca 36 CMUK Tasarısında aynı hüküm 98 inci maddede “Askerî mahâllerde yapılacak arama, hâkim veya Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir.” biçiminde düzenlenmiştir. 37 Dr. V. Özer ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama adlı kitabında “ Kanımca, CMUK.ndaki bu hükmün uygulama olanağı kalmamıştır. Zira 1963 tarih ve 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ncı ve devamı maddelerinde arama koruma tedbirini ayrıca ve açıkça düzenlemiştir. CMUK.nun kabul edildiği 1929 yılında mevzuat eksikliği nedeniyle böyle bir hükme ihtiyaç var idiyse de, AsMKYUK. yürürlüğe girdiği için artık CMUK.ndaki bu hükmün bir anlamı kalmamıştır kanısındayız” diyerek bu maddenin gerekli olmadığını savunmaktadır. 98 yerine getirilecektir. 97 nci maddeye göre askerî mahâllerdeki arama için hâkim ve C. Savcısının istemi ve mutlaka katılımı gerekmektedir. Bu katılım sadece hazır bulunmaktan ibaret olmayıp fiilen katılma biçimindedir. Konuyla ilgili istemlerin askerî makamlarca gecikmeden yerine getirilmesi gerekmektedir. Askerî hizmetlere mahsus yerlerin ordu ile ilgisi olmayan kimseler tarafından münhasıran işgal edilmesi hâlinde askerî makamlardan istemde bulunulmasına gerek olmadığının maddede belirtilmesinin bugün için bir anlamı bulunmamaktadır(38). Ordu tarafından kullanılan konak ve mevzii gibi askerî tesisler terk edildiğinde bir askerî müfreze tarafından koruma altına alınmamışsa askerî mahâl niteliği sona ereceğinden bu yerlerde hâkim, C. Savcısı ve zabıtanın CMUK.nun arama ile ilgili genel hükümlerine göre arama yapması mümkündür. Maddede ki münhasıran işgal edilme deyimi de daha çok muhafaza altına alınmadan terk edilmiş binalarla ilgilidir. Yine deprem felâketi nedeniyle askerî makamlarca boşaltılıp deprem mağdurlarına tahsis edilen askerî kamp ve eğitim tesisi şeklindeki yerler maddede söz konusu edilmektedir. 9. Askerî mahâl dışında asker kişilerin konutunun, üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranması : Buraya kadarki bölümde daha çok askerî mahâlde yapılacak aramalardan söz edilmiştir. Umumi mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili olarak, askerî mahâl dışında asker kişilerin konutunun, üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranması üzerinde durulduğunda, Hâkim ve C.Savcısının CMUK. hükümlerine göre arama yapabileceğinde kuşku yoktur. Meselenin en önemli yönü umumi mahkemelerin görevine giren bir suç işleyen asker kişi ile ilgili olarak zabıtanın rolü ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde arama yapıp yapamayacağıdır. TSK İç Hizmet Kanununun 93 üncü maddesinde “Üniformalı veya sivil elbiseli subay ve astsubaylar ağır cezalı cürümler dışındaki suçları işledikleri takdirde polis veya jandarma kuvvetleri tarafından en yakın askerî makama veya inzibat karakoluna davet edilir. Askerî şahıs bu daveti kabule mecburdur. Bu şahıslara ait hazırlık soruşturması bizzat C.Savcıları veya 38 CMUK Tasarısında bu hükme yer verilmediği görülmektedir. bk. 36 No.lu dip not 99 yetkili askerî savcılar tarafından yürütülür.” hükmü mevcuttur. Demek oluyor ki, CMUK.nun 421 nci maddede tanımlanan ağır cezalı cürümler (39) dışındaki suçlarda polis ve jandarmanın asker kişinin konutunda ve üstünde arama yapma yetkisi bulunmamaktadır. C.Savcısı bu hâllerde gecikmesinde tehlike bulunan durumlarda bizzat arama yapabilir ise de aramayı zabıta makam veya memurları aracılığıyla yaptıramaz. Asker kişinin polis yada jandarmanın davet görevine icabet etmemesi TCK.nun 260 ıncı maddesinde yazılı görevli memura mukavemet suçuna sebebiyet verir. Sivil elbiseli askerî şahısların kimliklerini ibraz suretiyle kendilerini tanıtmaları gerekir. Subay ve astsubaylar dışında kalan asker kişiler hakkında C. Savcısının bizzat soruşturma yapma mecburiyeti bulunmadığından zabıta tarafından bu şahısların aranması mümkündür. 353 sayılı AsMKYUK.nun 79 uncu maddesinde, suçüstü hâlinde asker kişinin kaçması umulur veya hemen kimliğinin tespiti mümkün olmazsa veya gecikmesinde sakınca bulunan veyahut tutuklama müzekkeresi kesilmesini gerektiren hâllerde bu asker kişinin amiri, üstü, askerî karakol, nöbetçi ve devriye, askerî savcı, askerî inzibat ve zabıta memuru ve herkes tarafından yakalanabileceği, resmî elbiseli subay, askerî öğrenci ve astsubayların kaçması veya kimliklerinin tayininin mümkün olmaması veya gecikmesinde sakınca bulunması ihtimâlinin ancak ağır cezalı suçüstü hâllerinde varit sayılacağı belirtilmiştir. Yine TSK İç Hizmet Kanununun 92 nci maddesinde, ağır cezayı gerektiren suçüstü hâllerinde subayları ve astsubayları yakalamaya askerî inzibatlar, polisler, jandarmalar ve herkes mezundur ve bu takdirde dahi suçlu askerler duruma göre ya yetkili askerî inzibat memuru gelinceye kadar vaka mahâllinde tutulur veya en yakın askerî inzibat karakoluna, yoksa askerî makamlara teslim edilir, denilmektedir. İşte polis ve jandarma ağır cezalı suçüstü hâllerinde asker kişileri yakalamaya mezun olduklarında yakalama işlemine bağlı olarak tedbir mahiyetinde üst araması yapabileceklerdir. Ancak ağır cezalı olmayan suçüstü hâllerinde subay, askerî öğrenci ve astsubayları yakalamaya mezun olmadıklarından bu şahıslar hakkında arama da yapamazlar. 39 CMUK.nun 421 inci maddesinde “Bu kanuna göre ağır ceza işlerinden maksat, ölüm ve ağır hapis ve on seneden fazla hapis cezalarını gerektiren cürümlerine ilişkin davalardır.” hükmü yer almaktadır. 100 10. 4709 sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 ve 21 nci maddelerinde yapılan değişiklikler karşısında durum : Şimdiye kadar yürürlükte olan CMUK ve AsMKYUK hükümleri çerçevesinde başvurulacak olan arama tedbiri ile ilgili açıklamalarda bulunulmuş olup 4709 sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 ve 21 nci maddelerinde yapılan değişiklikler karşısında (40), bu aşamada, askerî yargılama hukukunda arama tedbiri ile ilgili olarak ne gibi düzenlemeler yapılması gerektiği konusu üzerinde durulacaktır. Anayasada özel hayatın gizliliğine dokunmada sadece adlî soruşturma ve kovuşturma amacı kabul edilmiş ve konuta dokunmada amaçtan söz edilmeyerek düzenleme her iki hak için de kanuna bırakılmış iken 4709 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeyle İHAS.nin 8 inci maddesine uygun bir biçimde resmî makamların bu haklara müdahâlesi istisnasının sebepleri tek tek sayılarak gösterilmiştir. Bu nedenle, öncelikle, arama ve zapta karar verme yetkisinin askerî mahkemeye ait 40 Anayasanın Özel hayatın gizliliği başlığını taşıyan 20 nci maddesi, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Dğş:3.10.2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma kendiliğinden kalkar.” biçiminde, Konut dokunulmazlığı başlığını taşıyan 21 inci maddesi, “(Dğş:3.10.2001-4709/6md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma kendiliğinden kalkar.” biçiminde düzenlenmiştir. 101 olduğunu belirten 66 ncı maddeye millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması kavramlarının arama sebebi olarak dahil edilmesi gerekir. Anayasa değişikliğine uygun olarak hâkim kararı olmadan yapılan her türlü arama ve el koyma işlemlerinin yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulması hususunda 66 ncı maddede düzenleme yapılması ve bu düzenleme doğrultusunda artık gereği kalmayacak olan “askerî mahâllerden başka yerlerde yapılan aramalara ve zaptlara karşı icraattan itibaren üç gün içinde itiraz olunabilir”hükmünün yürürlükten kaldırılması gerekir. Öte yandan, aramaya ve el koymaya ilişkin hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yetkili merciin emri ile yapılan arama ve el koymanın onayına ilişkin hâkim kararına karşı itirazın yönteminin de yeniden düzenlenmesi bir zorunluluk arz etmektedir. Hâlen arama ve zapta karar verme yetkisinin askerî mahkemeye ait olması Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usûlü Kanununun Ek-1 inci maddesi ile tek hâkime tevdi edilmiş görevler açısından arzulanan pratikliği sağlamaktan uzak bir durum yaratmaktadır. Bu nedenle, gerek arama ve el koymaya karar verme yetkisinin, gerek onay yetkisinin görevli askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan bir üyesine bırakılması; kamu davasının açılmasından sonra verilecek arama ve el koyma kararları ile yapılacak arama ve el koyma işlemlerinde, davaya kurul hâlindeki askerî mahkeme tarafından bakılıyorsa, yetki ve görevin askerî mahkemede olduğu biçiminde bir düzenleme yapılması uygun olacaktır. Öte yandan “Askerî Savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri emir üzerine diğer askerî makamlar da arama yapabilirler” biçimindeki düzenlemede “emir” yerine “yazılı emir” ibaresi kullanılarak anayasada yapılan değişikliğe uygunluk sağlanmalıdır. 102 D- S O N U Ç : Ceza Muhakemesinin amacı, insan haklarını ihlâl etmeden suçluların tespiti ve cezalandırılmasıdır. Arama, Ceza Muhakemesi Hukukunda, suçluların yakalanması ve suç delillerinin ortaya çıkarılması için başvurulan geçici bir koruma tedbiridir. Aramanın yapılabilmesi için bir suçun işlendiği şüphesi yanında sübut delillerinin de ortaya çıkacağının umulmuş olması gerekmektedir. Bu umma ve şüphenin bazı maddî olgulara dayanması, makûl sebeplerinin bulunması gerekir. Arama temel haklardan olan özel hayatın dokunulmazlığı ve gizliliği hakkını ihlâl eden ve gereksiz yapıldığında insan onurunu kıran bir davranıştır. Bu nedenle, kesin bir zorunluluk olmadıkça bu yola başvurulmamalı, başvurulduğunda da Anayasanın koruduğu hak ve menfaatler özenle gözetilmelidir. Sanığı arama yapmadan yakalamak yada zaptı gereken eşyayı rıza ile elde etmek olanağının varlığı hâlinde arama tedbirine başvurulmamalıdır. Kişinin kimi anayasal haklarına geçici de olsa getirdiği sınırlamalar nedeniyle aramanın zararlarını azaltmak için getirilen güvencelerin en başında, aramanın koşullarının bulunup bulunmadığını araştırıp gerekli kararın verilmesinin hâkime bırakılmış olması gelmektedir. Oysa, gecikmede tehlike kavramının geniş ve belirsiz bir anlama sahip olması nedeniyle uygulamada istisna kural hâline gelmiş ve arama çoğunlukla hâkim kararı olmaksızın savcı ve kolluk tarafından yapılır hâle gelmiştir. 4709 sayılı Kanun ile Anayasada yapılan değişikliğe göre, özel hayatın gizliliğine ilişkin olarak 20 nci ve 21 inci maddelerde getirilmiş bulunan dokunulmazlık ilkesine, artık adlî soruşturma ve kovuşturmanın gerekleri bir istisna teşkil etmemekte, hâkim de dahil tüm resmî makamların müdahâlesi İHAS.nin hükümlerine uygun olarak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlanmaktadır. Bu nedenle Anayasada yapılan değişikliğe uygun olarak biran önce bu kurallar ceza yargılaması mevzuatına yansıtılmalı ve arama koruma tedbirine, esas olarak hâkim tarafından karar verilen ve gecikmede tehlike bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış mercii tarafından hâkim onayıyla gerçekleştirilen bir nitelik kazandırılmalıdır. 103 Her askerî birlik ve kurumun bulunduğu yerde mutlaka bir askerî mahkeme ve askerî savcılık teşkilâtının olmaması ve askerî adlî kolluğun oluşmaması nedeniyle, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amirinin, gecikmede tehlike durumunda arama yapmaya yetkili kılınmış merciiler arasında sayılması zorunlu olup ancak bu yetkinin sadece askerî mahâllerde geçerli olmasının gerektiği düşünülmektedir. Yine, 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesine eklenen “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” şeklindeki düzenleme ve CMUK.nun 254/2 nci maddesi hükmü karşısında sanığın haklarını ihlâl eden her hukuka aykırı aramanın mutlak bir delil yasağı oluşturduğu kabul edilmelidir. 104 İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ’NDE SIRF SANIĞA TANINAN HAKLAR VE ASKERÎ CEZA YARGILAMASI İsmail PAMUK Hâkim Yzb. GİRİŞ I. KONU Tezin konusunu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde sırf sanığa tanınan hakların neler olduğu, Sözleşme organlarının bu hakların kapsamı ile ilgili uygulamaları, Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun sanıklara tanıdığı hakların bu haklar perspektifinden incelenmesi oluşturacaktır. Bu ana incelemeye başlamadan önce de sırf sanığa tanınan hakları açıklayıp incelemede bize yardımı dokunacak hususlar genel bilgi olarak verilecektir. II. KONUNUN ÖNEMİ Son yıllarda, Avrupa ile bütünleşme çabası içinde olan ülkemizin hiç şüphesiz ceza yargılaması hukuku alanında da bu bütünleşmeyi gerçekleştirmesi bir zorunluluktur. Her bir insanın doğuştan kazanılmış temel hakları olduğu düşünüldüğünde, ülkesel farklılıkların bireyin belirli haklardan yararlanamama sonucunu doğurmaması, her bireyin uluslararası standartlarda belirli haklardan yararlanması gerekmektedir. Çeşitli sözleşmelerle güvence altına alınan hakların etkin denetiminin temini için ise son dönemlerde önceki dönemlerin aksine bazı denetim mekanizmaları geliştirilmiştir. Bu belgelerden biri de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’dir. Son zamanlarda Sözleşme’nin oluşturduğu denetim organları önünde ülkemiz ile ilgili Sözleşme ihlâli iddiaları ve Sözleşme organlarınca tespit edilen ihlâller, bu hakların ülkemizde etkin bir şekilde kişilere sağlanmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin en önemli maddelerinden biri olan 6. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen ve sadece sanıklara tanınan hakların incelenmesi hem kişileri bir suç isnadı ile karşılaştıklarında sahip oldukları haklar 105 olduğu konusunda bilgilendirecek, hem de yargılama makamlarına yargıladıkları kişilere ne tür güvenceler sağlamaları gerektiği ve hangi durumların hak ihlâli anlamına geleceği hususlarında ışık tutacaktır. III. TEZİN AMACI İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin kapsamı ve kişilere tanığı güvenceler, sözleşme ile getirilen kontrol mekanizmaları ve sözleşmenin uygulanmasından doğan içtihat hukuku ile ilgili çalışmalar Türk doktrininde oldukça sınırlıdır. Genel olarak insan hakları ile ilgili çalışmalar bulunsa da insan haklarının Avrupa uygulaması kapsamlı şekilde incelenmiş değildir. Bu tez çalışması ile; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin getirdiği çok kapsamlı hak ve güvenceler arasından daha sonraki çalışmalarımıza bir basamak olmak üzere, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “adil yargılanma” hakkını düzenlendiği 6. maddesinin sanık statüsünde bulunan kişilere belirli haklar sağlayan 3. fıkrasında sayılan hakları, doktrin ve sözleşme organlarının içtihatları doğrultusunda irdelemeyi ve bu arada askerî ceza yargılamasını da bu perspektiften gözden geçirmeyi amaçladık. IV. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI Çalışmamızda ağırlıklı olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. fıkrasında beş bend halinde düzenlenen hakların her birini bir başlık altında hakkın unsurlarına girerek inceleyeceğiz. Sağlanan hakların içeriklerini incelerken doktrindeki bakıştan çok, İnsan Hakları Avrupa Komisyonunun ve Mahkemesinin bu haklara bakışını ve yorumlayışını ortaya koyan içtihatlara dayanacağız. Her bir hakkı sözleşme organlarının içtihatları açısından irdeledikten sonra da, söz konusu hakların askerî ceza yargılamasında sanıklara sağlanıp sağlanmadığını inceleyeceğiz. Birkaç konu dışında askerî yargılama usulü ile ceza mahkemelerinin uyguladıkları usul örtüştüğünden ve konunun kapsamını çok fazla genişletmemek için incelememizi sadece askerî ceza yargılaması ile sınırlı tutacağız. 106 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL BİLGİLER I. İNSAN HAKLARI KAVRAMI, KORUNMASI VE TARİHİ GELİŞİMİ İnsanın sosyal bir varlık olması dolayısıyla sahip olduğu ve kişiliğine bağlı soyut ve değişmez nitelikteki yetkiler demeti olarak tanımlanan1 insan haklarının ve bu haklar arasında bulunan sanık haklarının uluslararası planda korunması çok eski tarihlere dayanmaktadır. Batıda sanık haklarının korunması ve sanıklara ceza kovuşturması sırasında bazı hak ve güvencelerin tanınması ile ilgili ilk hükümlerin sınırlı da olsa 1215 tarihli Magna Carta Libertatum’da (Büyük Hürriyet Fermanı) yer aldığı kabul edilmektedir2. Kral ve soylular arasında yetki ve sorumluluk ilişkilerini yeniden belirleyen ve soylulara çok önemli ayrıcalıklar sağlayan bu ferman, feodal ayrıcalıklara sahip olan çok küçük bir azınlığı kapsamasına ve bir sistematiğe sahip olmamasına rağmen, insan haklarına ve bu arada sanık haklarına ilişkin bazı düzenlemeler getiriyordu3. Bu düzenlemelere göre4 kraliyet hâkimlerinin bakması gereken davalara hiçbir şekilde memurlar bakamayacak5; özgür kişilerin mal ve can güvenliklerine bağlı bulundukları mahkemelerin yasalara uygun bir kararı olmaksızın dokunulamayacak; yani mahkeme kararı dışında tutuklama, hapis, sürgün, mal müsaderesi yapılamayacak, cezalar suçun ağırlığı ile orantılı olacaktı6. 1 Mehmet Akad, Genel Kamu Hukuku, 2. B., İstanbul, Filiz Kitabevi, 1997, s. 141; benzer bir tanım için ayrıca bknz. Süheyl Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1982, s. 3. 2 Akad, op. cit., s. 143. 3 Ibid., s. 144-147; Münci Kapani’ye göre bu belge feodalizm manifestosundan başka bir şey değildir. Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, 7. B., Ankara, Yetkin Kitabevi, 1993, s. 41. 4 Bu haklar daha sonra 1628 tarihli Petition of Rights, 1679 tarihli Habeas Corpus Act, 1689 tarihli Bill of Rights ve 1701 tarihli Act of Settlement ile teyit edilmiş ve sınırları gittikçe genişlemiştir. Bknz. Kapani, op. cit., s. 41-42; Kısaca İngiliz Hak ve Özgürlükler Bildirileri olarak tanımlanan bu belgelerin getirdikleri düzenlemeler ile ilgili daha geniş bilgi için bknz. Akad, op. cit., s. 143-150. 5 Donay, op. cit., s. 1. 6 Akad, op. cit., s. 146. 107 Amerikan Haklar Bildirileri7 ile insanların doğuştan bir takım tabii haklara sahip bulundukları, bunların devletten önce mevcut olduğu ve dolayısıyla devlet iktidarının bu haklarla sınırlanması gerektiği yolundaki fikirler, hukuki formüllerle doktrin alanından uygulama alanına geçmişlerdir8. Amerikan Haklar Bildirileri’nin ilanından kısa bir süre sonra Fransız İhtilali ile birlikte ilân edilen İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi9, Amerikan Haklar Bildirileri’ne nazaran büyük bir yenilik ve değişiklikler getirmemesine rağmen, üslubunun daha berrak, daha çekici olması, genel olarak kullanılan formüllerin daha evrensel nitelik taşıması ve bildirinin o dönemde İngilizce’ye göre daha yaygın bir dil olan Fransızca olarak kaleme alınmış olmasından dolayı Amerikan Haklar Bildirileri’ne göre daha çok ünlenmiş, daha büyük etki yaratmış ve daha etkin bir şekilde yayılmıştır10. Bildiri insanların eşit olduğunu, kendilerine karşı eşit muamele yapılacağını öngörerek, farklı kişilerin sanık olmalarının eşitliği bozamayacağını zımnen belirtmekte, tutuklamanın ve bunun devamının ancak yasanın öngördüğü şekil ve şartlarda olacağını ifade etmekte, masumluk karinesi getirmektedir11. Birleşmiş Milletler Antlaşması insan haklarını ve temel hürriyetlerini sadece anmakla yetiniyor, ancak bunları teker teker belirlemiyor ve açıklamıyordu. Bu eksiklik Birleşmiş Milletler bünyesindeki İnsan Hakları Komisyonu’nca hazırlanan, 10 Aralık 1948 günü Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca kabul ve ilân edilen, insanlık tarihinin sayılı belgelerinden olan, insanlığın gelişme süreci içinde bir dönüm noktasını 7 Hak Bildirileri (Bill of Rights) içinde en önemlisi 12 Haziran 1776 tarihli Virginia Haklar Bildirisi’dir. Bu bildirinin 8. maddesine göre: “Ceza davalarında kişinin kendisine yöneltilen suçlamanın sebep ve niteliğini öğrenmek, suçlayan ve tanıklarla yüzleştirilmek, lehine delil göstermek ve jüri önünde duruşmasının süratle yapılmasını istemek hakkı vardır. Hiç kimse kendi aleyhine tanıklık etmeye zorlanamaz”. 8 Kapani, op. cit., s. 45. 9 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi, Fransız İhtilalinin ilk beyannamesidir, fakat sonuncusu değildir. Birkaç yıl ara ile Fransa’da arka arkaya birkaç bildiri daha yayınlanmış, bu bildiriler bazı bakımlardan birincisinden daha geniş ve daha etraflı olmakla beraber hiçbirisi ilk bildirinin uyandırdığı yankıları uyandıramamıştır. Bknz. Ibid., s. 47. 10 Ibid., s. 45-46. 11 Donay, op. cit., s. 2. 108 simgeleyen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ile giderilmiştir12. Bu bildiri sanık hakları ile ilgili olarak herkesin kanun önünde eşit koruma hakkına sahip olduğu; cezai bir isnadın tespitinde, tam bir eşitlikle davasının tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından adil ve açık olarak görülme hakkına sahip olduğu; herkese savunmasını yapması için gerekli kolaylıkların hazırlanacağı; yasal olarak suçluluğu tespit edilmedikçe masum sayılacağı düzenlemelerini getirmiştir13. Getirilen düzenlemelerle sanığın adil yargılanma hakkını sağlayacak bütün unsurlar sağlanmıştır. İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, dolayısıyla bu belge ile düzenlenen haklar, hukuki yönden bağlayıcı değildir. Bildiri bildiriyi ve bildiride sayılan hakları tanıyan devletlere herhangi bir yükümlülük getirmez14. Bildirinin bu özelliği onu esas konumuzu teşkil eden ve benzer hükümleri ihtiva eden İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi’nden15 farklı kılan en büyük özelliğidir. İHAS ile yukarıda açıklanan süreçlerde defalarca ele alınan insan hakları, dolayısıyla sanık hakları, bir denetim mekanizmasına kavuşmuştur16. 12 Kapani, op. cit., s. 62. Donay, loc. cit. 14 Keza “insan haklarına ve temel hürriyetlerine karşı saygıyı sağlamak ve geliştirmek” yolunda atılan ilk adım olan bu bildiriyi takiben BM İnsan Hakları Komisyonu’nca bu bildiride sayılan haklarla ilgili devletlere hukuki yükümlülükler yüklemek ve etkin bir denetim sistemi kurmak amacıyla hazırlanarak yürürlüğe giren Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme belirli mekanizmalar getirmelerine rağmen bu amacı yerine getirmekten çok uzak kalmışlardır. Bknz. Kapani, op. cit., s. 65-69. 15 Bundan sonra İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi olarak da geçen İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi yerine İHAS kısaltması kullanılacaktır. 16 İHAS’nde yer alan haklar ile İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde yer alan haklar arasında başka önemli farklar daha vardır. İlk olarak İHAS’nde Evrensel Bildiri’nin aksine sosyal ve ekonomik haklara yer verilmemiştir. Gerçi bu eksiklik 1965 yılında yürürlüğe giren Avrupa Sosyal Şartı ile giderilmiştir. Yine İHAS’ndeki diğer eksiklikle de zamanla sözleşmeye eklenen Protokollerle giderilmeye çalışılmıştır. İkinci olarak İHAS’nde tanınan haklar Evrensel Bildiri’nin aksine mümkün olduğu kadar açık ve geniş şekilde tanımlanmış ve sınırları açık olarak ortaya konmuştur. Bknz. Kapani, op. cit., s. 70; bknz. Akad, op. cit., s. 196-197; buna karşılık 18 Temmuz 1978 tarihli İnsan Hakları Üzerine Amerikan Sözleşmesi ve 1986 tarihinde yürürlüğe giren Afrika İnsan ve Halklar Hakları Sözleşmesi’ne ek 1998 tarihli bir protokolle kurulan Afrika İnsan Hakları Mahkemesi ile benzer bir sistemle tanınan haklar güvence altına almıştır. 13 109 Sanık haklarının temel insan hakları arasında yer almasının esas nedeni, bu sıfatı taşıyan kişilerin henüz suçluluğunun kesin olarak saptanmamış olmasıdır. Gerçekten de, sanık bir suç ithamı altında olan kişidir. Sanık kendisini yeterince savunamadığı, adil ölçüler içinde yargılanmadığı sürece, suçsuzluğunu kanıtlayamayacak veya daha hafif bir ceza ile cezalandırılması gerektiğini anlatamayacaktır17. Bu nedenledir ki modern anayasalarda kişilerin temel hakları arasında sanıkların haklarına önemli bir yer verilmektedir. Sanığın haklarının korunmadığı veya yeterince korunmadığı bir ortamda insanın insanca yaşamak hakkını taşıdığını ileri sürmek mümkün değildir. Gerçekten böyle bir ortamda keyfilik vardır demek yanlış olmayacaktır. Örneğin savunma hakkından yararlandırılmayan veya tarafsız ve bağımsız bir mahkeme önüne çıkarılmayan bir sanığın, asgari temel haklara sahip olduğu söylenemez. İşte bir insan olarak sanığın da kendine özgü hakları bulunacak ve bu haklar titizlikle korunacaktır18. II. İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİNİN İÇ HUKUK DÜZENİ İÇERİSİNDEKİ YERİ Türkiye’nin 21 Nisan 1987 tarihinde bireysel başvuru hakkını, 27 Eylül 1989 tarihinde de İnsan Hakları Divanı’nın zorunlu yargı yetkisini tanıması ile, 10 Mart 1954 gün ve 6366 sayılı onay yasası ile iç hukukumuzun bir parçası haline getirilen İHAS’nin iç hukuk düzenimiz içerisindeki yeri ve iç hukukumuza etkisi konuları eskiye göre daha bir önem kazanmıştır. Zira bu gelişmeleri takiben ard arda yapılan başvurular ülkemiz aleyhine İHAS’nin çeşitli maddelerinin ihlâli tespitleri ile sonuçlanmıştır. Ortaya çıkan söz konusu sözleşmeye aykırılık durumları bizi İHAS’nin iç hukukta ne şekilde uygulanacağı meselesi ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu meseleyi çözebilmek için ilk olarak uluslararası sözleşmelerin ne şekilde iç hukukun bir parçası haline gelebileceğine ve iç hukuk kurallar kademelenmesi içerisindeki yerine bakmak faydalı olacaktır. Bknz. Donay, loc. cit., dn. 5; http//www.amnesty.org/fair trial/index.htm; Kapani, op. cit., s. 74. 17 Donay, op. cit., s. 3. 18 Ibid., s. 3-4. 110 Uluslararası sözleşmelerin iç hukuk düzeni içerisinde yerini alması ile ilgili doktrinde iki görüş hâkimdir. Bunlardan ilki olan ikici okul anlayışına göre uluslararası hukuk ile iç hukuk birbirinden farklı ve tamamen bağımsız iki ayrı hukuk düzenidir19. Uluslararası sözleşmelerin iç hukukun bir parçası olabilmeleri için iç hukuka kanunla veya başka bir iç hukuk tasarrufu ile aktarılmaları gerekmektedir20. Bu durumda iç hukuk açısından bağlayıcı olan sözleşme değil kendi iç hukuk işlemi olduğundan, sözleşme yürürlükten kalksa bile sözleşmeye dayanılarak iç hukuk düzeni içerisinde yerini alan iç hukuk işlemi etkisini sürdürmeye devam edecektir21. Şayet sözleşme hükümleri bir iç hukuk işlemi ile iç hukuka aktarılmamış ise yargı yerleri ulusal hukuku uygulamalıdır22. Tekçi okul görüşüne göre ise uluslararası hukuk ve iç hukuk tek bir hukuk düzeninin parçalarıdır23. Sözleşmeler uluslararası alanda imzalanıp iç hukuk organları tarafından kabul edilmekle iç hukukun bir parçası haline gelmektedir24. Yani yasama organı anlaşma yapılmadan bir kanunla kendi rızasını ortaya koymaktadır25. Bu durumda ise iç hukukta geçerli olan sözleşmenin kendisi olduğundan, sözleşme ortadan kalktığında bağlılık da ortadan kalkacaktır26. Uluslararası sözleşmelerin iç hukuk kurallar kademelenmesi içerisindeki yeri ile ilgili genelde kabul görmüş iki görüş mevcuttur. Bazı 19 A. Şeref Gözübüyük, “Uluslararası Anlaşmaların İç Hukuktaki Yeri”, İnsan Hakları ve Kamu Görevlileri, Sempozyum ve Açık Oturum, Bildiriler ve Tartışmalar,Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları No: 243, [Ankara-1992], s. 11. 20 Aslan Gündüz, Milletlerarası Hukuk, Temel Belgeler Örnek Kararlar, 3 B, İstanbul, Beta Kitabevi, 1998, s. 152; Bu yöntemi benimseyen ülkelerle ilgili olarak bknz. Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul, 1993, s. 37-41. 21 Batum, op. cit., s. 30. 22 Mümtaz Soysal, “Anayasaya Uygunluk Denetiminde Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı, Sayı 2, [Ankara, 1986], s. 14. 23 Gözübüyük loc.cit. 24 Batum, loc. cit.; Ayrıca iç hukuk organları tarafından kabul edilme sistemleri ile ilgili olarak bknz. Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Birinci Kitap, 3. B., Ankara, Turan Kitabevi, 1992, s. 130. 25 Gündüz, op.cit., s. 153. Doğal olarak da yasaların ülkenin sistemine göre yürürlüğe girmesi yöntemi burada da takip edilecektir. 26 Batum, loc. cit. 111 ülke anayasaları uluslararası anlaşmaları iç hukukta kanun ile eşit27, bazıları ise kanun üstü28 bir konuma yerleştirmektedir. Yürürlükteki 1982 Anayasası “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”29 demekle uluslararası sözleşme hükümlerine kurallar kademelenmesi içerisinde yasa ile eşit bir statü sağlamaktadır30. Hatta 1982 Anayasamız usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş bulunan uluslararası sözleşmelerin anayasaya aykırı oldukları iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağını hükme bağlamakla, usulüne uygun yürürlüğe girmiş uluslararası sözleşmelere yasalar karşısında bir derece daha üstünlük tanımıştır. İHAS’nin yukarıda bahsedilen süreçten geçerek iç hukuk düzeninde yerini alan bir sözleşmenin kurallar kademelenmesi içerisindeki yeri ne olacaktır? Bu konuyla ilgili doktrinde değişik görüşler olmakla beraber genel temayül lex posterior kuralı gereğince sonradan çıkarılan bir kanunla İHAS’nin getirdiği düzenlemelerin yok sayılamayacağıdır. İç hukuk düzenlemeleri ile İHAS arasında bir çelişki söz konusu olduğunda, bu çelişkiyle karşı karşıya kalan organ İHAS’ni uygulamalıdır.31 27 Örneğin ABD ve Britanya ve Almanya anayasaları. Bknz. Gündüz loc.cit. Örneğin Hollanda, Fransa, Yunanistan, Belçika anayasaları. Bknz. ibid. 29 1982 Anayasası madde 90 (Bu madde 1961 Anayasasının 65nci maddesinden aynen alınarak düzenlenmiştir). 30 Gözübüyük’e göre sözleşmelerin Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi sözleşmelerin yasaların üstünde olduğu sonucunu doğurur. Gözübüyük , op. cit. s. 15; Yüzbaşıoğlu’na göre ise bu hüküm uluslararası anlaşmaların kurallar kademesindeki yerini belirlemekten ziyade tekçi görüş doğrultusunda anlaşmaların Türk hukuk düzeninde başkaca bir işleme gerek kalmaksızın yasama, yürütme, yargı ve idari makamları bağlayacak şekilde doğrudan uygulanabileceğini ifade etmektedir. Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, İ.Ü. Basımevi ve Film Merkezi, 1993,. s. 17. 31 Doktrindeki farklı görüşler için bknz. Yüzbaşıoğlu, op. cit., s. 54-61; İHAS’nin iç hukuktaki yerini belirleyen mahkeme kararları için bknz. Gündüz, op. cit., s. 155-173; Batum, op. cit., s. 54-58. 28 112 III. SANIKLIK SIFATI İHAS’nde sırf sanığa tanınan hakları incelemeye başlamadan önce bu haklardan yararlanacak olanların, yani sanıkların, hangi andan itibaren bu sıfata haiz olacaklarının ve bu sıfatlarının ne zaman son bulacağının tam olarak ortaya konması bir zorunluluktur. Adil yargılanma hakkının (fair trial) düzenlendiği İHAS’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında açık olarak sanık (accused) tabiri yerine cezai alanda ileri sürülen isnat (criminal charge32 against him) terimi kullanılmıştır. Bu tabirin sanık terimini karşılamak üzere kullanıldığından bir şüphe yoktur. Zira 6. maddenin 2. ve 3. fıkralarında ise “cezai bir fiille suçlanan bir kimse” (every one charged with criminal offence33) terimi kullanılmıştır 34. Bu farklı ifadeler aynı durumu ve cezai alanda ileri sürülen isnad’ın varlığını anlatmaktadır35. A. Sanıklık Sıfatının Başlangıcı 6. maddenin 1. fıkrası dışında kalan haklardan, yani 6. maddenin 2. ve 3. fıkralarında sağlanan haklardan, sadece sanık sıfatını taşıyanlar 32 Eckle kararında İHAM “criminal charge” terimi “ bir bireye böyle bir iddiada bulunmakla yetkili resmi bir otorite tarafından verilen ceza hukuku alanında bir suçu işlediğini bildiren tebligat” olarak tanımlamıştır. İHAM kararı, Eckle / Almanya, 15 Temmuz 1982; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 1999, s. 35. 33 İHAS organları bir fiilin 6 madde uygulamasında suç işlemi görüp görmeyeceğini, bu fiilin ulusal hukuktaki niteliğini, zati niteliğini (örneğin disiplin kabahatlerinde olduğu gibi, sınırlı bir meslek grubunu yahut toplumun tümünü ilgilendirmesi) ve nihayet, söz konusu fiil için öngörülen yaptırımın niteliğini ve ağırlık derecesini (örneğin hapis cezasının süresi gibi) gözönünde tutarak bir sonuca varmaktadırlar. İlgili kararlar için bknz. A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 2. B., Ankara, Turan Kitabevi, 1996, s. 248. 34 Sanıklar 6. maddenin 2. ve 3. fıkralarında güvence altına alınan haklardan 6. maddenin 1. fıkrasında güvence altına alınan hakların aksine ceza soruşturma ve kovuşturmasının her safhasında yararlanacaklardır. Donay, op. cit., s. 23. Sanıklık sıfatı kavramını anlamlandırırken İHAM tüm durum ve ihtimalleri kapsayacak soyut ve genel bir formül vermekten ziyade her somut olayı kendi özel şartları içinde değerlendirmeyi tercih etmiştir. A. Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Doğru Yargılama, A.Ü. S.B.F. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 11, Ankara, 1995, s. 7. 35 Andrew Grotrian, Article 6 of the European Convention on Human Rigts, The right to a fair trial, Human rights files No:13, Netherlands, 1994, s. 20. 113 yararlanabilecektir36. Bu fıkralardaki sanık, 6. maddenin 1. fıkrasındaki sanık kavramının aksine37 hazırlık, ilk ve son soruşturma safhalarında hakkında kovuşturma yapılan, yani suç isnadı altındaki kişidir: Bu kovuşturmanın nedeni de ceza hukuku alanında konusu suç olan bir isnat olmalıdır. İnsan Hakları Avrupa Komisyonu38 ve İHAM ceza hükmünü taşıyan bir norma aykırılıkta bulunan kişiyi “sanık”, olarak nitelendirmiştir. Yani teknik anlamda suç teşkil eden bir eylemi gerçekleştiren kişi, hakkında verilen karar kesinleşinceye kadar, sanık olarak nitelendirilecektir. Komisyon 6. maddedeki garantilerin yalnız son soruşturma safhasında değil, ithamdan yani hâkim tarafından soruşturmaya başlanmasından itibaren söz konusu olacağını belirtmiştir. Komisyon böylece sanık sıfatının hâkimin işe el koyması ile başlayacağına da karar vermiş olmaktadır39. Komisyon başka bir kararında sanıklık sıfatının savcı tarafından iddianamenin düzenlenmesi ile kazanılacağını, yoksa onun sorgusu sırasında savcılık makamı tarafından yapılan işlemler evresinde bu sıfatı taşıyamayacağını belirtmiştir. Başka bir deyişle sanıklık sıfatı kamu davasının açılması ile kazanılacaktır40. İHAM’a göre bir kişi cezai bir suçtan dolayı tutuklandığında41, hakkındaki soruşturmayla ilgili resmi olarak bilgilendirildiğinde42, tutuklu olmasa da hakkında hazırlık soruşturması başladığından resmi yollardan haberdar olduğunda ve bu durumdan etkilenmeye başladığında43, gümrük suçlarını inceleyen otoritelerin kendisinden delilleri sunmasını 36 6. maddenin 1. fıkrasındaki haklar medeni hak ve vecibelerle ilgi uyuşmazlıklarda da uygulanması gereken haklardır. 37 6. maddenin 1. fıkrasındaki sanıklık kavramı daha çok işin esası hakkında karar verecek ceza mahkemesi önündeki sanıktır. Donay loc.cit.’ten Poncet, La protection de l’accuse par la Convention euroheenne des Droits de L’homme, Geneve, 1977, s. 35. 38 Bundan sonra Komisyon tabiri kullanılacaktır. 39 Donay, op. cit., s. 24-25. 40 Ibid., s. 25. 41 İHAM kararı, Wemhoff / Almanya, 27 Haziran 1968, parag. 64; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın Türkçe tercümesi için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 1998, s. 47-66. 42 İHAM kararı, Neumeister / Avusturya, 27 Haziran 1968, parag. 18; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın geniş Türkçe özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, s. 67-76. 43 Eckle / Almanya, op. cit., parag. 74. 114 isteyip banka hesabını dondurduğunda44, yetkili makam tarafından gönderilen resmi tebligatta kendisinin suç işlediği iddiası bildirildiğinde45, aleyhindeki bir polis raporunu takiben savcılıkça hakkında dosya açılmasını takiben kişi bir avukata vekalet verdiğinde46, parlamenter dokunulmazlık ile ilgili bir davada soruşturma makamları parlamenterin dokunulmazlığının kaldırılmasını parlamentodan istediğinde47 sanıklık statüsünü kazanacaktır. Türk hukukunda sanıklık sıfatının ne zaman kazanılacağı konusunda bir birlik yoktur. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’muz sanık hakkında soruşturmanın her evresi için aynı terimi kullanmıştır48. Yurtcan’a göre sanıklık bir kişi hakkında ceza davasının açılması ile başlayacaktır. İstisnai olarak da bazen ceza davası açılmadan önce savcının yaptığı hazırlık soruşturması sonunda, henüz dava açılmadan önce, bir kişi hakkında şüphenin kuvvetlenmesi sonucu savcının sulh yargıcından bu kişinin tutuklanmasını ya da sorguya çekilmesini istemesi ile sanıklık sıfatı kazanılacaktır. Yurtcan’a göre burada savcının bu yönde irade açıklaması yeterli olacaktır49. 44 İHAM kararı, Funke / Fransa, 25 Şubat 1993, parag. 44; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 333-335. 45 İHAM kararı, Deweer / Belçika, 27 Şubat 1980, parag. 46-47; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 22-24. 46 İHAM kararı, Angelucci / İtalya, 19 Aralık 1991, parag. 13; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 206. 47 İHAM kararı, Frau / İtalya, 19 Şubat 1991, parag. 14; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 205. 48 “Türk doktrininde sanık; kamu davası açılmadan önce ‘şüpheli’, kamu davasının açılmasından sonra ‘zanlı’, son soruşturma safhasında ‘davalı’, hüküm verildikten sonra ‘hükümlü’, hüküm kesinleştikten sonra ‘suçlu’, cezaevine konulduktan sonra ‘mahpus’ adını almalı ve sanık kavramı; şüpheliyi, zanlıyı ve davalıyı içeren genel bir terim olarak kullanılmalıdır”. Cumhur Şahin, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Yetkin Yayınları, Ankara, 1994, s. 1 dipnot 19’dan Erol Cihan, “50. Yılda Ceza Muhakemesi Sujesi Olarak Sanığın Durumu ve Sorgusu”, İHFM 1984/1-4, C. I, s. 137. 49 Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 7. B., İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1998, s.143. 115 Kunter ve Yenisey’e göre sanıklık sıfatı asıl ceza davasının açılması veya henüz açılmadan önce kendisine sanık sıfatını veren bir işlem yapılması ile başlayacaktır. Hazırlık soruşturması sırasında şüpheliye sanıklık sıfatını kazandıracak işlemlerin başlıcası sulh hâkiminden tutuklama kararı vermesinin veya sorguya çekmesinin istenmesidir. Yine savcının ön ödeme teklifinde bulunması da o kişiyi sanık olarak kabul ettiğini gösterir50. Donay’a göre sanıklık sıfatı ceza davasının açılması, hazırlık soruşturması safhasında ise kişiye suç isnat edici, yargı organının müdahalesini gerektiren her işlem ile kazanılacaktır51. B. Sanıklık Sıfatının Devamı ve Sona Ermesi Sanıklık sıfatının sona eriş anının tespiti, sıfatın kaybedilmesi ile birlikte bu sıfata haiz olmaktan dolayı kazanılmış bulunulan bazı hakların kullanımını sona erdireceğinden uygulamada önem kazanmaktadır. Kazanılmış olan sanıklık sıfatı hiç şüphesiz kişi hakkındaki suçlama ile ilgili kesin bir karar verilinceye kadar devam edecektir Yani kişinin bu sıfatı edinmesine neden olan eylem hakkında bir hüküm verilip, bu hüküm kesinleşinceye kadar devam edecektir. Her ne kadar İHAS temyiz hakkını güvence altına almamakta ise de temyiz hakkının mevcut olduğu ülkelerde temyiz edilen bir karar kesinleşmeyeceğinden kişinin sanıklık statüsü dolayısıyla kazandığı haklar temyiz incelemesi sırasında da geçerliliğini koruyacaktır52. Komisyon yargılamanın iadesi başvurusunda53, adli yardım çerçevesinde avukat tayininde54, ceza davalarının yargılama giderlerinin değerlendirilmesinde55, af veya şartlı tahliye için yapılan başvuruda56, 50 Kunter-Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. B., İstanbul, Beta Yayınları, 1998, No: 242, s. 404-405. 51 Donay, op.cit., s. 27-30. 52 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, Law of the European Convention on Human Rights, London, Dublin, Edinburgh, 1995, s. 173. 53 Donay, op. cit. s. 31, dn. 52’den Kom. kararları, başvuru no. 913/60 ve başvuru no. 1237/61. 54 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit., dn. 15’den Kom. kararı, X / Birleşik Krallık, başvuru no. 8715/79. 55 Ibid., dn. 16’den Kom. kararı, X / Almanya, başvuru no. 4438/70. 56 Ibid., dn. 18 ve 19’den Kom. kararları, X / Avusturya, başvuru no. 1127/61 ve başvuru no. 1760/63 ve Aldrian / Avusturya, başvuru no. 1626/90. 116 tecil edilmiş cezanın hükümsüz kılınmasında57, mahpusların sınıflandırılmasında58, kişinin sanık sıfatı taşımadığı, bu nedenle de 6. maddede sağlanan garantilerden yararlanamayacağı sonucuna varmıştır. Yine Komisyon kesinleşen hükmün kişiyi “suçla itham edilen” statüsünden çıkarıp, suçlu durumuna soktuğuna ve dolayısı ile 6. madde kapsamındaki haklardan yararlanamayacağına karar vermiştir59. IV. ADİL YARGILANMA HAKKI A. Kavram Adil yargılanma hakkı hem içerdiği hakların önemi, hem de geniş uygulama alanı ile İHAS içinde üstün bir yere sahiptir60. Bu nedenle de kavramın demokratik toplumda işgal ettiği önemli yer hem bu hakkın pratik mülahazalarla feda edilmesine, hem de genel kuralı içeren 1. fıkra hükmünün dar yorumuna engeldir61. Adil yargılanma hakkını düzenleyen İHAS’nin 6. maddesi iki ana grupta değerlendirilmelidir. Maddede önce sanıklar dahil bir uyuşmazlığa taraf tüm kişilerin daha sonra da özellikle sanıkların yararlanacağı haklar düzenlenmiştir. Yalnız her iki grupta da yer alan hakların varlık amacı kişilerin adil biçimde yargılanmalarını sağlamaktır62. Adil yargılanma hakkı birden fazla ve çeşitli unsurları içeren bir bütündür ve bunlardan bir kısmı maddede açıkça belirtilmiş, bazıları ise İHAM’nce zımnen madde hükmüne dahil unsurlar olarak saptanmıştır63. Peki adil yargılanma hakkının unsurları nelerdir? Bu hususta yazarlar değişik sınıflandırmaya gitmekle birlikte bu unsurlar kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma, makul bir süre içinde 57 Ibid., dn. 17’den Kom. kararı, X / Almanya, başvuru no.2428/65. Ibid., dn. 20’den Kom. kararı, X / Birleşik Krallık, başvuru no. 8575/79. 59 Donay, loc. cit., dn. 53’den Kom. kararı, başvuru no. 914/60. 60 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 164; bknz. aynı mahiyette Grotrian, op. cit. s. 6. 61 İHAM kararı, Golder / Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın tercümesi için bknz. Osman DOĞRU, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 1998, s. 144159. 62 Donay, op. cit., s. 37. 63 A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 237-238. 58 117 yargılanma, aleni surette yargılanma ve hakkaniyete uygun olarak yargılanma olarak sınıflandırılabilir64. B. Adil Yargılanma Hakkının Unsur ve Koşulları 1) Kanuni, Bağımsız ve Tarafsız Bir Mahkeme Önünde Yargılanma Bu unsuru irdelemeye başlamadan önce İHAS organları bağlamında mahkeme (tribunal) teriminden ne anlamak gerektiğini ortaya koymak gerekmektedir. Mahkeme terimi İHAM’nce “maddi tanımı içinde görevine giren konularda hukuk kurallarına ve usul kurallarına dayanarak karar vermek demek olan adli fonksiyonu ile karakterize edilen, bunun dışında bağımsızlık (özellikle idareden), tarafsızlık, üyelerinin görev süreleri ve birkaçı 6. maddenin 1. fıkrasının metninde görünen usulü güvenceler gibi başka bazı gereksinimleri karşılaması gereken bir kurum” olarak tanımlanmıştır65. Genel olarak İHAM içtihatlarında ise mahkeme kanunla kurulan; yürütme organı ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız; ve yargılama usulü güvencesine sahip bir makamı ifade etmektedir66. Mahkemenin en önemli özelliği önüne gelen mesele ile ilgili uygulanması zorunlu karar alabilmesidir67. Sadece mütalaa vermek veya tavsiyede bulunmakla yetkili kılınmış makamlar, bu mütalaalara veya tavsiyelere uyulmuş dahi olsa, mahkeme olarak adlandırılamazlar68. Bir 64 Bir böylece A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük’ün sınıflandırmasını esas almış oluyoruz. 65 İHAM kararı, Belilos / İsviçre, 29 Nisan 1988; parag. 64; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 99-101; aynı mahiyette; İHAM kararı, Demicoli / Malta, 27 Ağustos 1991, parag. 39, kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/, s. 37-50; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. ll, İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 1998, s. 37-50. 66 İlgili içtihat atıfları için bknz. A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 252. 67 İHAM kararı, Sramek / Avusturya, 22 Ekim 1984, parag. 36; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 52-53. 68 İHAM kararı, Benthem / Avusturya, 23 Ekim 1984, parag. 36; İHAM kararı, De Jong, Baljet et Van den Brink / Hollanda, 22 Mayıs 1984, parag. 40; kararların orijinal 118 makamın adli fonksiyonlarının yanında başka fonksiyonlara sahip olması bu makamın mahkeme olamayacağı anlamına gelmez69. a) Kanuni Mahkeme 6. maddenin 1. fırkası mahkemelerin kanuni olmasını emretmektedir. Kanuni mahkeme (tribunal established by law) tabirinden olağan mahkemeleri anlamak gerekir70. Kanuni (established by law) tabiri olağan biçimde71, dava konusu olay ortaya çıkmadan önce gerek kuruluş ve yetkileri, gerekse izleyecekleri yargılama usulü, yürütmenin düzenleyici işlemleri ile değil, yasama yolundan kanun ile saptanarak kurulan yargı organlarını belirtmektedir72. Yargı organları demokratik bir toplumda idarenin takdir yetkisine bağlı olmamalıdır73. Bu demek değildir ki, yargı sisteminin her bir detayı kanunlarca düzenlenecektir. Mahkemelerin kuruluşu ve yargılama yetkisi gibi temel kurallar dışında kalan mahkemelerin nereye kurulacağı ve yargı çevresinin belirlenmesi gibi bazı meseleler idareye bırakılabilir74. İHAS’nin 6. maddesinin 1. fıkrası hukuka uygun olarak özel mahkemelerin kurulmasını yasaklamamaktadır75. metinleri için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararların özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 63-64 ve 47-48. 69 İHAM kararı, Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, 28 Haziran 1984, parag. 81, 82, 85; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 49-50. 70 Donay, op.cit., s. 73 . 71 Ibid. 72 İHAM kararı, Engel ve diğerleri / Hollanda, 08 Haziran 1976, parag. 89, kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/, kararın geniş Türkçe özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, s. 179-204; Sramek / Avusturya, parag. 36; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 52-53. 73 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s.239 dn. 7’den Kom. kararı, Zand/Avusturya, başvuru no. 7360/76. 74 Ibid.; Grotrian, op. cit., s. 151’den Kom. raporu, Crociani ve diğ. / İtalya,başvuru no. 8603/79. 75 İHAM kararı, Incal / Türkiye, 09 Haziran 1998, kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, s. 395-418; İHAM kararı, Ettl ve diğerleri / Avusturya, 23 Nisan 1987, kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti 119 b) Bağımsız Mahkeme Bağımsızlık iki organ arasındaki ilişkinin niteliğini açıklayan bir kavram olup, bu kavramdan, bir organın fonksiyonel açıdan diğer organ ve organ gruplarının etki ve müdahalesi olmaksızın faaliyet gösterebilmesi imkânı anlaşılır 76. Başka bir deyişle bağımsızlık, bir kişi yahut organdan emir almamak, özellikle yürütme erki ve tarafların etki alanı dışında olmak demektir77. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve birincisinden ikincisi anlaşılmaktadır78. Bir mahkemenin İHAS bağlamında bağımsız olup olmadığı (özellikle idareye ve davanın taraflarına karşı) araştırılırken mahkemenin üyelerinin atanma şekli, üyelerinin görev süreleri, dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerin bulunup bulunmadığı ve nihayet mahkemenin genel olarak bağımsız bir görünüm verip vermediği hususları incelenmelidir79. Atanma şekli ile ilgili olarak bir mahkemenin üyelerinin idare tarafından atanması mümkündür, hatta gerçekte bu normaldir de80 ve hatta üyelerin parlamento tarafından seçilmesi bile mümkündür81. Mahkemenin üyelerinin görev süreleri ile ilgili olarak zorunlu bir asgari süre belirlenmemekle birlikte82 idare ve disiplin mahkeme üyelikleri söz konusu olduğunda çok kısa görev süreleri kabul görmüştür. İHAM için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), s. 78-79. 76 Şeref Ünal, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemeleri Bağımsızlığı ve Hakimlik Teminatı, Ankara, 1994, s. 6’dan naklen Kurt Eichenberger, Die richteliche, Unabhaengigkeit als staatsrcthiches Problem, Berlin, 1960, s. 23. 77 A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 254; aynı mahiyette bknz. Donay op. cit., s. 82-84. 78 Şeref Ünal, loc. cit.’den Necip Bilge- Ergun Önen, Medeni Yargılama Hukuku, Ankara, 1978, s. 82. 79 Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit., parag. 78-81; İHAM kararı, Findlay / Birleşik Krallık, 25 Şubat 1997, parag. 73; , kararın orijinal metni için bknz. www.echr.coe.int/hudoc/; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Hacettepe Üniversitesi Dış Politika Enstitüsü Avrupa Konseyi İnsan Hakları Mahkemesi Kararlar Bülteni, Cilt I, Sayı 1; Belilos / İsviçre, op. cit., parag. 67; Sramek / Avusturya, op. cit., parag. 38. 80 Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit., parag. 77-82. 81 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s.232 dipnot 13’den Kom. kararı, Crociani / İtalya, başvuru no. 8603/79. 82 Grotrian, op. cit., s. 29. 120 disiplin mahkemesi olarak görev yapan Teftiş Kurulunun üyelerinin üç senelik görev süresini bağımsızlık açısından yeterli görmüştür83. Mahkemenin üyelerinin belirli bir süre için atanmaları tek başına yeterli olmamakla birlikte, hâkimin istenildiğinde keyfi olarak görevden alınmasını önleyeceğinden bağımsızlık için önemli bir faktördür84. Mahkeme üyelerinin dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin sağlanabilmesi için üyelerinin görevden alınmaları hem hukuken hem de fiilen engellenmelidir. Bu bağlamda uzun sabit bir görev süresinin sağlanması aynı zamanda dış baskıları da azaltacaktır. Mahkeme üyelerinin ödeneklerinin kesilememesi, idare tarafından bir soruşturmaya tabi tutulmamaları, mahkemelerin karar müzakerelerinin gizli olması dışarıdan gelebilecek baskılardan koruyucu tedbirlerdir85. Son olarak mahkemenin genel olarak bağımsız bir görünüm verip vermediği hususu ile ilgili olarak ise, İHAM Srame / Avusturya kararında86 bir memurun üye olduğu bir mahkemede söz konusu memurun amirinin davada hükümet tarafını temsil etmesinin bu organın genel olarak bağımsız bir görünüm vermesine engel olacağını belirtmiştir. c) Tarafsız Mahkeme Bağımsız mahkeme ile tarafsız mahkeme kavramları arasında yakın bir ilişki mevcuttur. Tarafsızlık, genel bir deyimle yargılamada taraf olan kişilerin yargı organı tarafından diğerinin aleyhine olarak kollanmaması87, davanın çözümünü etkileyecek önyargı yokluğu, özellikle mahkemenin veya mahkeme üyelerinden bir veya birkaçının taraflar düzeyinde, onların lehinde veya aleyhinde bir duyguya ya da çıkara sahip olmaması anlamına gelir88. 83 Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, loc. cit. Engel ve diğerleri / Hollanda, op. cit., bu karara konu olayda Yüksek Askerî Mahkemenin üyeleri istenildiğinde Bakan tarafından görevlerinden alınabilmelerine rağmen İHAM bu hususu tartışmamıştır. 85 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 233. 86 Smarek / Avusturya, op. cit., parag. 42. 86 İHAM kararı, Debled / Belçika, 22 Eylül 1994, parag. 36; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 451-452. 87 Donay, op. cit., s. 89. 88 İHAM kararı, Piersack / Belçika kararı, 01 Ekim 1982, parag. 30; kararın orijinal metni için bknz. //www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 36. 84 121 İHAM bir mahkemenin tarafsız olup olmadığı hususunu 1982 yılında Piersack / Belçika kararı ile geliştirdiği objektif ve sübjektif olmak üzere iki ayrı kritere göre incelemektedir. Sübjektif tarafsızlık, mahkeme üyesi hâkimin birey sıfatıyla, kişisel tarafsızlığı demektir. Bu kriter vasıtasıyla mahkeme üyesinin tarafsızlık açısından durumu incelenirken ortaya delilleri ile konması gereken, üyenin başvurucuya karşı kişisel önyargı ile davranıp davranmadığı hususudur89. Bu bağlamda aksi yönde bir delil ortaya konuncaya kadar mahkeme üyesinin sübjektif tarafsızlığının var olduğu kabul edilir90. Sübjektif tarafsızlığın ispatı oldukça güç olduğundan bend hükmünün bu açıdan ihlâlinin tespit edildiği bir dava mevcut değildir91. Objektif tarafsızlık ise hâkimin makul her türlü şüpheyi ortadan kaldırmaya yetecek güvencelere sahip olmasıdır92. Bir mahkemenin objektif kritere göre tarafsız olup olmadığı incelenirken, mahkemenin genel olarak verdiği görünüm bile çok önemli olabilir93. Bu kriter ünlü bir İngiliz hukuk doktrini olan “adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de lazımdır (justice must not only be done, it must also be seen to be done)” ile mukayese edilebilir. Zira İHAM objektif tarafsızlıkla ilgili bir çok kararında bu doktrine atıfta 89 İHAM kararı, Hauschildt / Danimarka, 24 Mayıs 1989, parag. 47; kararın orijinal metni için bknz. //www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 128-330. 90 İHAM kararı, Le Compte, Van Leuven ve De Meyere / Belçika, 23 Haziran 1981, parag. 58; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), s. 32; İHAM kararı, Albert ve Le Compte / Belçika, 10 Şubat 1983, parag. 32; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 38-39. 91 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 235. 92 Piersack / Belçika, loc. cit. 93 İHAM kararı, Fey / Avusturya, 24 Şubat 1993, parag. 30; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 332-333; ayrıca bknz. Hauschildt / Danimarka, op. cit., parag. 48; İHAM kararı, Thorgeir Thorgeirson / İzlanda, 25 Haziran 1992, parag. 51, kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 287-288. 122 bulunmuştur94. Burada tehdit altında (at stake) olan mahkemelerin demokratik bir toplumda halkta, her şeyden önemlisi ceza yargılaması söz konusu olduğunda sanıkta, meydana getireceği güven hissidir95. Bu kriterin uygulanmasında taraflılık iddiasında bulunan tarafın görüşleri tartışılmaz ve kesin (decisive) olmamakla beraber önemlidir. Ama can alıcı olan husus tarafsızlıkla ilgili şüphelerin maddi olay açısından haklı olup olmadığının ortaya konmasıdır96. Tarafsızlığından makul şüpheye düşülen yargıcın ise davaya bakmaktan çekilmesi gerekir. İHAM objektif kriteri çoğunlukla ceza mahkemesindeki yargılamaya katılan hâkimin incelenmeye konu davanın yargılama öncesi safhadaki süreçte birçok değişik şekillerde görev aldığı davalar için uygulamıştır97. 2) Makul Bir Süre İçinde Yargılanma Ulusal mahkemelerin aşırı iş yükü altında bulundukları gerçekliği göz önüne alındığında 6. madde ihlâllerinin önemli kısmının ulusal yargılama süreçlerinin aşırı uzunluğundan kaynaklanmasına şaşmamak gerekir98. Gecikmiş adalet adaletsizlik olduğuna göre (justice delayed is justice denied99) adil yargılama taahhüdünde bulunmuş sözleşmeci 94 İHAM kararı, Delcourt / Belçika, 17 Ocak 1970, parag. 31; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. l, s. 101-104; İHAM kararı, De Cubber / Belçika, 26 Ekim 1984, parag. 26, kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 54. 95 De Cubber / Belçika, op. cit., parag. 26. 96 Hauschildt / Danimarka, loc. cit. 97 Ayrıca mahkemenin tarafsız olup olmadığının incelendiği örnek kararlar için bknz. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 236-239; Grotrian, op. cit., s. 29-30; A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 255-256. 98 R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, The European System dor the Protection of Human Rights, Hollanda, Martnus Nijhoff Publishers, 1993, s. 394-395 ve dipnot 76. 99 Stephanos Stavros, The Guarantees for Accused Persons Under Article 6 of the European Convention on Human Rights ( An Analysis of the Application of the Convention and a Comparison with Other Instruments), Dordecht/Boston/Londra, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, s. 77, dn. 139. 123 devletlerin (contracting parties) bu durumu bir çözüme kavuşturmaları gerekmektedir100. İHAM, İHAS’nin sözleşmeci devletlere, mahkemelerin -içinde makul bir süre içinde yargılanmayı da içeren- 6. maddenin 1. fıkrasında sayılan güvencelere uymalarını sağlayabilmek için kendi hukuk sistemlerini düzenleme görevini yüklediğini belirtmektedir101. Tüm hak arayanlar için geçerli olan ve İHAS’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında güvence altına alınan makul bir süre içinde yargılanma hakkının102 amacı, davanın taraflarını usulü gecikmelerin aşırılıklarına karşı korumak, özellikle bir suç isnadı ile karşı karşıya kalan bir kimseyi uzun süre davasının nasıl sonuçlanacağı endişesi ile baş başa bırakmamaktır103. Sağlanan bu güvence, etkinliğini ve güvenirliğini tehlikeye atabilecek gecikmeler olmaksızın adaletin yerine getirilmesinin önemini vurgulamaktadır104. Her dava konusu olay için geçerli, her ihtimali kapsayan standart bir “makul süre” tanımı yapılamadığından İHAS organları bu kavramı somut olayın özel koşulları içinde değerlendirmekte ve bu değerlendirme sonucuna göre dava konusu olayın İHAS’ne uygunluğunu denetlemektedir. 100 Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 257. İHAM kararı, Buchholz / Almanya, 6 Mayıs 1981, parag. 51; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 31-32. 102 İHAS’nin 5. maddesinin 3. fıkrasındaki makul süre bu maddeden farklı olarak sadece hakkında bir suç isnadı olup tutuklu bulunan kimselerle ilgilidir. 103 İHAM kararı, Stögmüller / Avusturya, 10 Kasım 1969, parag. 5; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın geniş Türkçe özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. l, s. 83-91; İHAM kararı, Zimmermann ve Steiner / İsviçre, 13 Temmuz 1983, parag.. 29; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 43. 104 İHAM kararı, H. / Fransa, 24 Ekim 1989, parag. 58; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.142-143; İHAM kararı, Moreira de Azevedo / Portekiz, 23 ekim 1990, parag. 74; kararın orijinal metni için bknz. / www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 188-189. 101 124 İHAS makul süreyi değerlendirirken üç kıstas kullanmaktadır105. Bu kıstaslar dava konusunun niteliği (the degree of complexity of the case), yargılama sırasında başvurucunun tutumu (conduct of the applicant) ve ulusal yargılama organlarının tutumudur (conduct of the competent authorities)106. Ceza davalarında makul süre kişinin bir suçlama (charge) ile karşı karşıya kaldığında işlemeye başlayacaktır. Cezai olmayan (yani medeni hak ve vecibelerle ilgili) davalarda ise bu süre davanın yetkili yargılama makamı önüne götürülüp, muhakeme sürecinin başlaması ile işlemeye başlayacaktır107. Her iki halde de bu sürenin sonu, yargılamanın kesin hükümle sonuçlandığı andır108. Yargılamanın sürüp gittiği durumlarda makul sürenin aşıldığı iddiası ile Komisyon’a başvurulduğu zaman iç hukuk yollarının tüketilmesi şartı aranmamaktadır109. Sonuç olarak, İHAS organlarının kararları bir bütün olarak incelendiğinde “makul süre”nin aşılıp aşılmadığı belirlenirken sadece söz konusu sürenin uzunluğu tek kıstas olarak göz önüne alınmamakta, bunun yanında davanın şartları ve herhangi bir ertelemenin nedenleri çok dikkatli bir şekilde incelenmektedir110. 3) Aleni Surette Yargılanma İHAS’nin 6. maddesinin 1. fıkrası istisnaları olmakla111 birlikte kişilere duruşmaların aleni olarak yapılması ve ötesinde hükmün alenen 105 Bu kıstaslarla ilgili geniş açıklama için bknz. Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 259-261. 106 R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, op. cit., s. 395; aynı mahiyette bknz. Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, loc. cit. ; İHAM kararı, König / Almanya, 28 Haziran 1978, parag. 99; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın geniş Türkçe özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. l, s. 297-302. 107 Örnek olaylar için bknz. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 195-196. 108 Eckle / Almanya kararı, parag. 77. 109 Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 261. 110 Grotrian, op. cit., s. 39. 111 Çocuk ve gençlerin menfaatlerini veya tarafların özel yaşamlarını korumanın gerektirmesi halinde ve adaletin zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle gerekli olduğuna inandığı ölçüde demokratik bir toplumdaki genel ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik amacıyla alenilik ilkesi sınırlandırılabilir. 125 tefhimi güvencesini sağlamaktadır. Yargısal sürecin aleniliğinin amacı, davanın taraflarını (litigants), yargılamanın kamunun yakın denetiminden uzak gizli yürütülmesinden korumaktır. Zira bu alenilik halkın ilk ve üst derece mahkemelerine olan güvenini sürdürmesinin de vasıtalarından biridir. Alenilik, adalet dağıtımını görülebilir kılarak 6. maddenin 1. fıkrasındaki amacın, yani İHAS bakımından demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan adil yargılanma güvencesinin gerçekleştirilmesine katkıda bulunur112. Ayrıca suçluluk ve suçsuzluk meselesinin karara bağlandığı duruşmaların aleniliği kamunun gereği gibi bilgilendirilmesini ve yargılama sürecinin kamu tarafından izlenebilmesini sağlamaktadır113. Avrupa Konseyi üyesi devletlerin hepsi aleniyet prensibine bağlı olmalarına rağmen, duruşmanın yapılması ve kararların alenen tefhimi konularında uygulamada kapsam ve tarz bakımından hukuk sistemlerinde ve yargısal tatbikatta bazı farklılıklar bulunmaktadır. Bununla birlikte İHAM, 6. maddenin 1. fıkrasının gerektirdiği, aleniyetin amacına meselenin biçimsel yönüne göre daha öncelikli bir yer vermektedir114. Birkaç davada ilk derece yargılamasında duruşma yapılmış olmasına rağmen ilk dereceyi takip eden yargılama derecelerinde (istinaf veya temyiz) de duruşmanın yapılmasının gerekip gerekmediği meselesi ortaya çıkmıştır. Bu problemin çözümü daha ziyade ilk dereceyi takip eden yargılama derecelerindeki (istinaf veya temyiz) sürecin yapısı ile ilintilidir115. İstinaf veya temyiz incelemelerini yapan yargı yerlerinin incelemeyi sadece hukuki nedenlere dayandırdığı116 veya başvurucunun istinafı veya temyizi haklı gösterecek nedenler gösteremediği ceza davalarında117 duruşma yapılması gerekli değildir. Bununla beraber 112 İHAM kararı, Sutter / İsviçre, 22 Aralık 1984, parag. 26; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. l, s. 396-403. 113 İHAM kararı, Jan-Ake Andersson / İsveç, 29 Ekim 1991, parag. 24; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 232-233. 114 Sutter / İsviçre, op. cit., parag. 27. 115 Grotrian, op. cit., s. 35. 116 Sutter / İsviçre, op. cit., parag. 30. 117 İHAM kararı, Monnel ve Morris / Birleşik Krallık, 03 Mart 1987, parag.58-61; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. 126 istinaf veya temyiz yargılamasını yapacak yargı merciinin davanın hukuki yönü yanında maddi yönünü de incelemesi ve başvurucunun suçluluğu veya suçsuzluğu ile ilgili tam bir değerlendirme yapması gerekiyorsa sözlü bir duruşmanın yapılması gereklidir118. Davanın taraflarından biri bu haktan yani aleni duruşmada yargılanma hakkından açık bir beyanla veya zımnen vazgeçebilir. Vazgeçme zımnen ise bu durumun hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde belirgin olması, aynı zamanda da kamu yararı ile ters düşmemesi gerekir119. 6. maddenin 1. fıkrası aleni duruşma hakkının aksine “hükmün alenen tefhimi” hakkı için herhangi bir istisna getirmemektedir120. Buna göre mahkeme kararı muhakkak aleni olarak tefhim edilecektir (pronounced publicly)121. İHAM bazı kararlarında122, hükmün alenen tefhim edilmesi kuralının her zaman mahkeme kararının okunacağı anlamına gelmediğini, sözleşmeci devletlerin bu hükmün konu ve amacına uygun olmak kaydı ile ve yargılama sürecinin özelliklerine göre “aleniyet”in şeklini kendilerinin takdir ve tayin edeceğini, mahkeme kararının, ilgililerin bilgi edinmesi amacıyla, mahkeme kalemine bırakılması ve kolayca görülebilecek şekilde mahkeme binasının uygun bir yerine asılması gibi başka vasıtalarla “aleniyet”in sağlanması gibi uzun geçmişi olan geleneğe sahip olduğunu belirtmiştir. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 76-77. 118 İHAM kararı, Ekbatani / İsveç, 26 Mayıs 1988; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 101-103. 119 İHAM kararı, Pauger / Avusturya, 28 Mayıs 1997, parag. 58; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 120 . Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 221. 121 Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 263. 122 İHAM kararı, Pretto ve diğerleri / İtalya, 08 Aralık 1983, parag. 25-26; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 45; Sutter / İsviçre kararı, op. cit., parag. 32-33. 127 4) Hakkaniyete Uygun Olarak Yargılanma Hakkı 6. maddenin 1. fıkrasında yer alan “hakkaniyete uygun olarak” ibaresi bu maddenin özünü oluşturmaktadır123. İHAM bu spesifik hakkın soyut bir tanımını (abstract definition) yapmamış124 bununla beraber bu haktan türeyen bir grup prensipler geliştirmiştir125 ve bu kavramdan hareketle “adil yargılama”nın zımni gereklerini saptamıştır126.Yargılama sürecinin hakkaniyete uygun olup olmadığı meselesi şüphe yok ki mahkemenin kararının doğru veya yanlış olduğu meselesinden farklıdır127. İHAS bağlamında bir kişinin davasının hakkaniyete uygun olarak dinlenip dinlenilmediği değerlendirilirken İHAM’nin görevi, yargılama sürecini, delillerin ikame edildiği safha da dahil olmak üzere, bir bütün olarak göz önüne alarak değerlendirmektir128. Hakkaniyete uygunluğun gerekleri, 6. maddenin 1. fıkrasında güvence altına alınan diğer hakların aksine, yargılama sürecinin özelliklerine göre farklılık gösterebilir129. 6. maddede hakkaniyete uygun yargılanma hakkının gereklerinin sayma yoluyla belirtilmemesi bu hak için zaruri olarak görülen başka spesifik hakların eklenmesine imkân tanımaktadır130. Genel olarak hakkaniyete uygunluk kavramının gereklerinden ilk ve en önemlisi yargılamanın tarafları arasında usuli eşitlik demek olan silahların eşitliği (equality of arms) kuralıdır. Bu kural 6. maddenin 1. fıkrasının içeriğini tam olarak tanımlamamaktadır. Bu kural sadece daha geniş bir kavram olan tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından adil 123 Grotrian, op. cit., s. 41; aynı mahiyette bknz. Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 264 ve R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, op. cit., s. 392. 124 Bununla birlikte Donay, bu hakkı uyuşmazlığın olanaklar ölçüsünde gerçekleri yansıtabilmesi için, uyuşmazlığın tarafları arasında fiili ve hukuki bir fark gözetmeksizin iddia ve savunmaların eşit ölçülerde ve karşılıklı olarak yapıldığı dürüst bir yargılama olarak tanımlamaktadır. Bknz. Donay, op. cit., s. 41. 125 R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, loc. cit. 126 Grotrian, loc.cit.; aynı mahiyette bknz. Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 265. 127 Grotrian, loc. cit. 128 İHAM kararı, Delta / Fransa, 19 Aralık 1990, parag. 35; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 194-196. 129 Grotrian, loc. cit. 130 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 202. 128 yargılanma hakkının bir parçasıdır131. Silahların eşitliği kuralının ardındaki temel amaç, yargılamanın taraflarının sadece ceza yargılamasında değil, aynı zamanda medeni hak ve vecibelerle ilgili uyuşmazlıklarda da bir diğerine göre avantajsız bir durumda olmamasını sağlamaktır132. Silahların eşitliği kuralının ihlâli, şikayet konusu eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten gayri adil kılması durumunda söz konusu olacaktır133. Hakkaniyete uygunluk kavramının gereklerinden bir diğeri de vicahilik (duruşmada bizzat hazır bulunma hakkı-the right appear personaly) kuralıdır. Bu kural İHAS’nde açık olarak zikredilmemekle birlikte hakkaniyete uygunluk kavramının gerektirdiği biçimde ve ölçüde, bir hak olabilmektedir134. Davanın sonucunu etkiler nitelikteki bir bilgi, belge veya delilin tarafların incelemesine sunulmadan mahkemece hükme esas tutulması yargılamanın hakkaniyete uygunluğunu şüpheye düşürecektir135. Bu kural ile yargılamanın çelişikliği kuralı arasında yakın bir ilişki mevcuttur. Bu kural tüm delillerin sanığın hazır olduğu duruşmada sunulup tartışılması olarak tanımlanabilir. Davanın soruşturması sırasında toplanan delillerin sanığın da hazır bulunduğu duruşmada mahkeme önünde sunulup tartışılmadan karara esas alınması her iki kuralla da bağdaşmayacaktır136. Kararların gerekçeli olması (reasoned judgement) mutlak olmamak ve istisnaları bulunmakla birlikte137 hakkaniyete uygunluk kavramının gereklerinden bir başkasıdır. Ulusal mahkemeler, kararlarının yapısı ve içeriği ile ilgili olarak geniş bir takdir hakkına sahip olmakla birlikte, 131 Delcourt / Belçika, op. cit., parag. 28. R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, loc. cit. 133 İHAM kararı, Kremzow / Avusturya, 21 Eylül 1993, parag. 75; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 377-380. 134 Donay, op. cit., s. 42. 135 İHAM kararı, Feldbrugge / Hollanda, 29 Mayıs 1986, parag. 44; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 65-66. 136 İHAM kararı, Barbera, Messeque ve Jabardo / İspanya, 06 Aralık 1988, parag.81; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 119-121. 137 Jürili yargılamada, bu yargılama genel olarak 6. Maddeye aykırı olmamak kaydıyla, gerekçe gösterme gereği sınırlandırılabilir. Bknz. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 215. 132 129 verilen kararlar hükmün dayandırıldığı sebepler ile ilgili olarak yeterli açıklığı içermelidir. Bu kavram kendisine temyiz hakkı tanınmış bulunan sanığın hakkı etkili bir şekilde kullanmasına imkân sağlayacaktır138. Yargılama sürecinin hakkaniyete uygunluğu değerlendirilirken incelenecek hususlardan biri de iddia ve savunma delillerinin mahkemeye sunuluşu, bunların mahkemece kabul veya reddi ve ispat değerlerinin takdiri (rules of evidence) kurallarıdır. Her ne kadar bu hususlar ulusal mahkemelerin münhasır yetkileri içinde kalsa da, İHAS organları tüm yargılama sürecinin tamamını göz önüne alarak sözkonusu işlemlerin hakkaniyete uygunluğunu denetleyeceklerdir139. Kendi aleyhine tanıklıktan kaçınma (freedom from self incrimination) yine yargılamanın bir bütün olarak hakkaniyete uygunluğu için göz önünde bulundurulması ve uygulanması gereken kurallardan biridir. Bu kural gereği iddia, sanık aleyhindeki davasını cezai yaptırım tehdidi altında iradesi hiçe sayılarak sanıktan elde edilmiş delillere başvurmadan kanıtlamalıdır140. Yukarıda açıklanan kurallar her yargılamanın kendi bütünlüğü içinde değerlendirilmesi sırasında genişletilebilir. İHAS organları bu hakkın sınırlarını kesin olarak çizmekten kaçınmış bir nevi genel görünüm olarak yargılamanın hakkaniyete uygunluğunu ihlâl eden her nevi işlemi bu kurallar içinde alabilme imkânı sağlamıştır141. 138 İHAM kararı, Hadjianastassiou / Yunanistan, 16 Aralık 1992, parag. 33; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 322-323. 139 Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, loc. cit.; geniş açıklama için bknz. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 210-213. 140 İHAM kararı, Saunders / Birleşik Krallık, 17 Aralık 1996, parag. 68; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 141 Diğer kurallar için bknz. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 216-218. 130 İKİNCİ BÖLÜM SIRF SANIĞA TANINAN HAKLAR I. GENEL İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrası şu şekildedir142. “Her sanık ezcümle: a. Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek, b. Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak, c. Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafiin veya eğer bir müdafi tayin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek, d. İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek, e. Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak, haklarına sahiptir.” İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrası sanığa savunmasını hazırlaması ve yürütebilmesi için gerekli ve kendini iddia ile aynı derecede savunmasını mümkün kılacak bazı hakları düzenlemektedir143. Her ne kadar 3. fıkra bazı hakları sayma yoluyla belirtmiş ise de, fıkradaki sayma sınırlayıcı bir sayma değildir144. Bu haklar sanıklara tanınan hakların tamamı olmayıp, özellikle ve bilhassa sayılan, başka bir deyişle asgari haklardır145.Bu fıkrada sayılan haklar kendine yönelik isnadı öğrenme (right to be informed of accusation against him), savunmasını hazırlama için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma (right to adequate time and facilities for the preparation of one’s defence), kendi kendisini savunmak veya savunmasını bir savunucu yardımı ile yapma (right to 142 Gündüz, op. cit., s. 301’den Resmi Gazete, 19 Mart 1954,sayı: 8662. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 249. 144 Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 271; Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit.; Donay, op. cit., s. 126-127. 143 145 Donay, loc. cit. 131 defend oneself or to legal assistance), tanıkları davet etme veya ettirme ve sorguya çekme (right to call and cross-examine witnesses), ücretsiz tercüman yardımından yararlanma (right to a free assistance of an interpreter) haklarıdır. Bu haklar sadece sanıklık statüsünü elde etmiş kişilere tanınmış hak ve güvencelerdir. Sanığa tanınan bu haklar daha üst bir kavram olan adil yargılanma hakkının savunmaya ilişkin bazı özel uygulamalarından ibarettir146. Bu nedenledir ki İHAM özellikle 6. maddenin 3. fıkrasını konu alan davalarda iddiayı çoğu zaman 1. fıkra ile bağlantılı olarak ele alıp karar vermekte; bazen de, sorunu sadece 3. fıkranın ileri sürülen bendi açısından inceledikten sonra, iddianın ayrıca 1. fıkra açısından incelenmesine gerek bulunmadığını belirtmektedir147. II. KENDİSİNE YÖNELİK İSNADI ÖĞRENME HAKKI A. Bilgilendirmenin İçeriği İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi, sanığın isnadın niteliği ve sebebinden (nature and cause of accusation) ayrıntılı olarak (in detail) bilgilendirilmesini gerektirmektedir148. İHAS organları “isnadın sebebi“ni “sanığın kendisine karşı yapılan suçlamanın temelindeki maddi gerçeklikler (sanığın suçlandığı ve iddianamenin dayandırıldığı fiiller)” başka bir deyişle isnadı belirleyen gerçek olaylar, “isnadın niteliği”ni ise “dava konusu fiillerin hukuki nitelemesi” olarak 146 İHAM kararı, Artico / İtalya, 13 Mayıs 1980, parag. 32; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 25-26. 147 Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, loc. cit.; ayrıca bknz. Donay, loc. cit.; Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit. 148 İHAS’nin 5. maddesinin 2. fıkrası da özgürlüğü kısıtlanmış kişilere benzer haklar sağlayan bir düzenlemedir. Her iki düzenleme de kişinin devletin neden kendi aleyhine bir eylemde bulunduğunu öğrenme hususundaki yasal talebine karşılık vermekte ise de, her iki güvencenin amacı birbirinden farklıdır. 5. maddesi 2. fıkrasının amacı, tutuklanan kimseye tutuklamaya karşı gerekli girişimlerde bulunabilmek için yardımda bulunmaktır. Bu güvence ile sanıklara sadece tutukluluk nedenlerine ilişkin bilgi alma hakkı sağlanmaktadır. Verilecek bilginin 6. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde olduğu gibi “ayrıntılı” olacağı hususunda madde metninde bir düzenleme mevcut değildir. 132 yorumlamıştır149. Madde burada öğrenmeyi bir hak olarak getirdiğinden, isnadı yapan tarafından sanığa bilgi verilmesi gerekecektir. Başka bir deyişle, isnadın nitelik ve nedeni sanığın bizzat araştırmasına gerek olmaksızın kendisine bildirilecektir150. Zira bir isnadın niteliği ve nedeninden haberdar olmak esas itibari ile savunma hakkının temelini teşkil etmektedir. Açıktır ki, neyle ve neden itham ve isnat edildiğini yeterince bilmeyen sanık, kendisini yeterince savunamayacaktır151. İHAM’nin bilgilendirmenin ne derecede detaylı olacağı ile ilgili olarak içtihatları çok geniş değildir. Fakat İHAM kararlarında bilgilendirmenin ne kadar ayrıntılı olması gerektiğinin, her davanın özel koşullarına göre farklılık göstereceğini, fakat her halükârda sanığa savunmasını gereği gibi hazırlayabilmesi için hakkındaki isnadın ne olduğunu tam olarak anlamasına yetecek bilgininin verilmesinin zorunlu olduğunu vurgulamaktadır. Bu bağlamda sanığa verilecek bilginin yeterliliği de, herkese savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak hakkını veren, İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi ve 6. maddenin 1. fıkrasında vücut bulan daha genel bir ilke olan hakkaniyete uygun olarak yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmelidir152. Bunun doğal sonucu olarak da, 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi ile ilgili ihlâller incelenirken savunmanın hazırlanabilip hazırlanamadığı hususunun incelenmesi gerekmektedir. Bilgilendirmenin ayrıntısının her olayın kendi özel şartları içinde değişebileceği belirtilmekle birlikte uygulamada sanığa hakkındaki suçlamaların neler olduğu, suçun işlendiği yer, tarih, bu suçlara mahkemenin uygulayabileceği kanun maddeleri ve mağdurun isminin 149 İHAM kararı, Mattocia / İtalya, 25 Temmuz 2000, parag. 59; İHAM kararı, De Salvador Torres / İspanya, 24 Ekim 1996, parag. 28; İHAM kararı, Pelissier ve Sassi / Fransa, 25 Mart 1999, parag. 51; kararların orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; Stavros, op. cit. s. 168’den Kom. kararı, Ofner / Avusturya, başvuru no: 524 / 59; kararın konu ile ilgili özeti için bknz. Donay, op. cit.131, dipnot 8. 150 Mattocia / İtalya, op. cit., parag. 65; İHAM kararı, Colozza / İtalya, 12 Şubat 1985, parag. 28; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), s. 56-57; burada pozitif bir işlemde bulunma yükümlülüğü suç koyma ve suçları cezalandırma hakkının elinde bulunduran devlettedir. 151 Donay, loc. cit. 152 Mattocia / İtalya, op. cit., parag. 60; Pelissier ve Sassi / Fransa, op. cit. parag. 53. 133 bildirilmesi, bu hakkın gereğinin yerine getirilmesi için yeterli görülmektedir153. Nielsen / Danimarka davasında gasp, adam öldürme ve suç ortağının işlediği benzer suçları planlamak ve azmettirmekle suçlanan başvurucu jüri tarafından, iddianamede (indictment) ifade edilmemesine ve bu konuya ilişkin delilin yargılama sırasında da ortaya konmamasına rağmen hipnozu da içerecek şekilde birçok yöntemi kullanarak bahsi geçen suçları planlamak ve azmettirmekten suçlu bulunmuştur. Başvurucu hipnoz kullanılmasını içeren iddialardan önceden haberdar edilmediğinden dolayı 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin ihlâl edildiğini ileri sürmüş, Komisyon ise isnadın genel hatları ile anlaşılabilir nitelikte olduğunu belirterek bu iddiayı haklı bulmamıştır. Bununla birlikte başvurucuya bu bilginin verilmesi gerektiği görüşünü de belirtmiş ve davalı devletin iddianamenin yeterli bilgiyi içerdiği iddiasını da reddetmiştir154. Buradan anlaşılmaktadır ki, davanın özel koşullarını içermeyecek şekilde işlendiği ileri sürülen suçun genel bir tanımlamasının sanığa özet halinde verilmesi, 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin gereksinmelerini karşılamayacaktır155. İsnatlar hakkında yanıltıcı bilgi vermek de 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendini ihlâl edecektir156. Hukukta suç olan bir davranışın vasıflandırması açısından yanıltıcı bir iddianame de aynı zamanda 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendini ihlâl edecektir. İddia makamının savunmaya isnatların vasfındaki değişiklikler ile ilgili yeterli bilgiyi 153 İHAM kararı, Brozicek / İtalya, 19 Aralık 1989, parag. 42; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 148-149. 154 Stavros, op. cit., s. 169’den Kom. kararı, Neilsen / Danimarka, başvuru no. 343/57; Stavros’a göre bu karar bilgilendirmenin içeriği konusunda belirleyici bir karardır. 155 Ibid. 156 Komisyon ise sonuçta bu davada böyle bir ihlâlin bulunmadığına, çünkü ne iddianamenin ne de savcının yaklaşımının başvurucuya kendisini hipnoz suçlamasından savunmasına gerek olmadığı şeklinde yanlış bir düşünceye sevk etmeye müsait olmadığına, hipnotize edici terimi veya bir benzeri iddianamede bahis konusu edilmemiş ise de bu kavramı da içine alan daha genel bir terim olan “azmettirme” terimi iddianamede kullanıldığına, ayrıca Savcının duruşma sırasında savunmanın bu konunun daha da açılması ile ilgili talebini kabul etmemesi de başvurucunun “azmettirme” teriminin hipnotize edici etki kavramını dışarıda bırakmak için kullanıldığı varsayımını haklı çıkarmadığına karar vermiştir. Kom. kararı, Neilsen / Danimarka, op. cit. 134 vermesi gerekmektedir157. İddianamede dava konusu edilmemiş, fakat yargılama sırasında ortaya çıkan eylemlere dayanarak sanığın mahkûm edilmesi 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin ihlâli sonucunu doğuracaktır158. Son olarak, hukuk düzeninde mevcut bir suçun unsurlarının açık olarak tanımlanmamış olması da 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi bağlamında sorun olarak karşımıza çıkacaktır159. İHAS’nin 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin gereklerini yerine getirebilmek için sanığa isnadın dayandırıldığı maddi olaylar ve bunların hukuki vasıflandırılmaları hakkında yeterli ve yanıltıcı olmayan bilgiler verilmelidir. Bununla beraber iki alternatif dayanağı olan suçlamalarda bunlardan birinin tercih edilmesinde, yapılan isnadın tümden etkin bir şekilde sınırlandırılması şartıyla, bir esnekliğe müsaade edilebilir. İsnadın dayandırıldığı maddi olayların yeterli bir tanımlaması da ayrıca suçların belirsizliğini telafi edebilir. Sonuç olarak mahkeme içtihatlarında suçluların etkili ve esnek kovuşturulmasındaki kamu yararı ile, adil ve yeterli bir şekilde kendini savunabilmek şansı verilmesi gereken birey arasında tatmin edici bir denge kurulduğu söylenebilir160. B. Sanığa İsnad ile İlgili Bilginin Verilme Şekli İHAM bilgilendirmenin şekli ile ilgili sınırlayıcı bir yorumda bulunmamıştır. İHAS’nin bu düzenlemesi (6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi) açık olarak bilgilendirmenin mutlaka yazılı şekilde yapılacağını belirtmemektedir. Bu düzenleme şekilden çok, davalı tarafa suçlamanın bildirilmesine verilmesi gereken özel önemin gerekliliğini vurgulamaktadır161. Bu değerlendirmeler ışığında Nielsen / Danimarka davasında Komisyon, iddianamenin tüm gereken bilgileri ihtiva etmemesine 157 Matticio / İtalya, op. cit., parag. 61; De Salvador Torres / İspanya, loc. cit. Pelissier ve Sassi / Fransa, op. cit., parag. 48-63. 159 Avusturya vatandaşı olan başvurucu “özellikle yasanın öteki bölümlerinde düzenlenenden farklı gerçekleştirilen tehlikeli Nasyonal Sosyalist faaliyetlerde” yer almaktan soruşturmaya maruz kalmış ve bu eyleminden dolayı suçlu bulunmuştur. Stavros, op. cit., s. 170’den Kom. kararı, başvuru no. 1747/62. 160 Stavros, op. cit., s. 171. 161 İHAM kararı, Kamasinski / Avusturya, 19 Aralık 1989, parag. 79; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 149-151. 158 135 rağmen bahse konu eksikliğin bend hükmünü ihlâl etmediğine karar vermiştir. Bu kararının dayanakları ise, başvurucunun suç ortağının yargılama öncesi safhadaki tüm psikiyatrik muayeneleri hakkında uygun bir şekilde bilgilendirilmesi ile bahse konu eksikliğin telafi edilmiş olması; birçok farklı usulü belgenin iddia makamının duruşmada başvurucunun cezai sorumluluğuna gidebilmek için isnadını “hipnoz” tezi üzerine kurulabileceği olasılığından savunmanın haberdar olduğunu ortaya koyması ve savunmanın duruşmada kendi psikiyatri uzmanını dinletmesi idi. Bu nedenlerle de, iddianamede “hipnoz” teriminin unutulmasının başvurucunun savunmasını hazırlamasına zarar vermediği sonucuna ulaşılmıştır. İHAS organları, benzer şekilde, sanığın isnat hakkında iddianame ile bilgilendirilmesi dışında; polis tarafından verilen, suçlamaya konu eylemin tarihini ve yerini içeren belgeyi162; iddianamede yanlış yazılmış bile olsa cezanın ağırlaştırıcı nedenlerinden dolayı sorgu hâkimi tarafından savunmasının alınmasını163; duruşmalarda suçlama ile ilgili yapılan bilgilendirmeyi164 yeterli görmüştür. Buradaki kabul, bildirimin 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi bağlamında gerekli şartları taşımamasından dolayı sanığın savunması zarar görmemiş ise 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin ihlâl edildiğinin ileri sürülemeyeceğidir. Yani 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin ihlâlinden bahsedebilmek için uğranılmış bir zararın varlığının ortaya konması şarttır. İHAS organlarının bu yaklaşım tarzının nedeni, davalı devleti adli hataya sebebiyet vermemiş oldukça önemsiz usulü işlemlerden dolayı bir ihlâlin bulunduğuna dair bir tespitle zor durumda bırakmamaktır. Sanık kendi aleyhindeki isnat ile ilgili açık tespitlere gereksinim duyar. Sanık hakkındaki suçlama ile ilgili tahmine dayalı çıkarsamalarda bulunabilme hakkına değil, hakkındaki suçlamalarla ilgili detaylı olarak 162 Komisyon kararı, R. Helen Steel, Rebecca Lush, Andrea Needham, David Polden ve Cristopher Cole, başvuru no. 24838/94, parag. 80, 86; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 163 İHAM kararı, Gea Catalan / İspanya, 10 Şubat 1995, parag. 25-30; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 164 Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit. parag. 96; bu davada başvurucu gerekli bilgileri alabileceği oturuma katılmamış, İHAM sanığın kendi kusurundan kaynaklanan bu durumdan kendisinin sorumlu olduğunu belirtmiştir. 136 bilgilendirme hakkına haiz olduğundan, böylesine önemli bir konu sanığın sorumlu yetkililerin hareketlerinden ve çevredeki tüm olgulardan elde edeceği çıkarsamalara bırakılamaz165. Özellikle bir yanlış anlamanın sanığı kendini savunma hakkından mahrum bırakacağı göz önüne alındığında, bir kimseyi hakkında yapılan soruşturma konusunda bilgilendirme işlemi önemli bir adli işlem olduğu açıktır. Bu nedenle bilgilendirme işleminin sanık haklarının etkin bir biçimde kullanılmasını sağlayacak şekilde usulü ve maddi şartlara uygun bir biçimde yürütülmesi gerekir166. Sözleşmeci devletlerin ceza yargılama usulü uygulamaları, iddianamenin gerekli bilginin sanığa verilmesinin temini için en uygun araç olduğunu göstermektedir167. Zira iddianame ceza yargılaması usulünde kritik bir rol üstlenmektedir ve kendisine tebliği anından itibaren sanık hakkındaki isnadın hukuki ve maddi dayanakları hakkında bilgi sahibi olmaktadır168. Bilgilendirmenin 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendine uygunluğunun bir bütün olarak dava süreci yerine tek bir basit dokümana (iddianame) dayanılarak değerlendirilmesi hem kolaylık sağlayacak, hem de bu yaklaşım İHAS organlarının denetimini daha etkin kılacaktır169. C. En Kısa Sürede Bilgilendirmenin Anlamı İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendine göre sanık, isnatlar hakkında “en kısa sürede(promptly)“ bilgilendirilmelidir170. En kısa sürenin, makul bir süre olarak anlaşılmaması gerekir171. Bu sürenin uygunluğu İHAS’nın 6. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde sanıklara 165 Stavros, op. cit., s. 172. İHAM kararı, T. / İtalya, 12 Ekim 1992, parag. 28; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 304-306; “Komisyon İHAS’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi maddesi hiçbir şekilde ceza hukukundaki bir suçla itham edilen kişiyi kendisine karşı yapılan isnadın niteliği ve sebebi hakkında bilgilendirirken belirli kalıplara bağlı kalınmasının gerektiğini ifade etmediğini belirtmiştir. Stavros, loc. cit.’den Kom. kararı, başvuru no. 3163/67. 167 Stavros, loc. cit. 168 Kamasinski / Avusturya, loc. cit. 169 Stavros loc. cit. 170 İHAS’nin 5. maddesinin 2. fıkrası da tutuklanan kişinin tutuklanma sebepleri hakkında en kısa sürede bilgilendirmesini hüküm altına almıştır. 171 Donay, op. cit., s. 134. 166 137 sağlanan savunmalarını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak hakkı ve 6. maddenin 1. fıkrasında vücut bulan ve daha genel bir ilke olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmeli, sanığın resmi olarak isnat hakkında bilgilendirildiği andan itibaren savunma delillerini ve nedenlerini toplama imkânına haiz olup olamadığına bakılmalıdır172. D. Bilginin Verilmesi Gereken Dil 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendine göre sanık isnatlar hakkında “anladığı dilde “ bilgilendirilmelidir. Anladığı dili, sanığın kendi konuştuğu lisan olarak yorumlamak gerekir173. Bu madde yabancı ülke vatandaşları ve dilsel azınlıklara (linguistic minority) mensup vatandaşlar için önemli güvenceler içermektedir174. Bir yabancının ne dereceye kadar tebligatların lisanını anlayabileceği ile ilgili olarak uygulamada problemler ortaya çıkmaktadır. Fakat yetkililer sanığın tebligatın yapıldığı dili yeterli seviyede kullanma yeteneğine haiz olduğunu ispat edemezler veya mantıklı dayanaklar ortaya koyamazlar ise sanığa bu belgenin bir tercümesini sağlamalıdırlar175. 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinden ortaya çıkan ve çözümlenmesi gereken diğer bir problem de, isnadın sözlü bir çevirisinin sanığa veya savunucusuna bildiriminin maddenin gereklerini karşılamak için 172 Fawcett’e göre en kısa sürede kavramı suçlamanın yargılama öncesi sürecin oldukça geç bir safhasında formüle edildiği tahkik sisteminde yersizdir. Zira yargılama safhasında da bu kavram çok az anlam ifade etmektedir. 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendindeki en kısa sürede bilgilendirme hükmü yargılama öncesi sürecin başlangıcı ile yargılamanın başlaması arasındaki süreci düzenleyen “makul süre” güvencesinin tezahürü olarak görülebilir. Bu düzenleme sorumlu devlet otoritelerine iki sorumluluk yüklemektedir. Birincisi kendisini yargılama öncesi süreçte savunma imkânlı vermek için sanık aleyhindeki şüpheyi mümkün olan en kısa sürede ortaya çıkarmak, ikincisi iddianamenin sanığa en kısa sürede tebliğini sağlayabilmek için soruşturmayı herhangi bir gecikmeye neden olmadan yürütmek. Stavros, loc. cit., dn.533’den Sir James Fawcett, Criminal Procedure and the European Convention on Human Rights, Nijhoff, 1981, s. 186. 173 Donay, op. cit., s. 135. 174 Stavros, op. cit., s. 173. 175 Brozicek / İtalya, op. cit., parag. 41; bu kararda İHAM yabancı bir devletin vatandaşı olan ve kendi ülkesinde ikamet eden bir sanığın kendine karşı adli takibat başlatmış olan yabancı ülkenin dilinde yapılan resmi bildirimlerin içeriğini anlayabileceğini varsaymak 6. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinin lafzına ve ruhuna aykırı olduğunu belirtmiştir. 138 yeterli olup olmadığıdır. Böyle bir olay Kamasinski / Avusturya davasında söz konusu olmuştur. İHAM bu dava ile ilgili kararında; başvurucunun yargılama sırasında iddianamenin yazılı bir çevirisinin kendisine verilmesini talep etmediğini; mahkemeye de iddianameyi anlamadığına dair bir yakınmada da bulunmadığını; ayrıca başvurucu iddianamenin iyi derecede İngilizce bilmesinden ötürü ulusal mahkemece tayin edilen savunucusuna tebliğ edilmesini talep ettiğini; zira başvurucunun tercümanı bulunduğu halde polis tarafından ve sorgu hâkimince sorgulandığını; bu nedenle hakkındaki suçlama ile ilgi yeterli bilginin burada kendisine verildiğini; keza sanığın hiçbir şekilde iddianamenin tercümesinin kendisine verilmesini talep etmediğini; duruşmada da hakkındaki suçlamaları anladığını ifade ettiğini; son olarak da savunucunun iddianamenin tercümesinin sanığa verilmesini istemediğini belirterek hakkındaki suçlamanın niteliği ve sebebi hakkında sanığın bilgilendirildiğine, İHAS’ nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinin ihlâl edilmediğine karar vermiştir176. Doktrinde farklı görüşler olsa da177 İHAM’ın buradaki kabulü bize göre de doğrudur. Zira İHAS’nin bildirimin ne şekilde yapılacağı ile ilgili bir sınırlaması bulunmamaktadır. Esas amaç hakkaniyete uygun olarak yargılanmayı sağlayacak güvencelerin ve davalının bu amaca uygun olarak savunmasını etkin bir şekilde hazırlayabilmesinin sağlanmasıdır. Başvurucunun poliste ve sorgu yargıcı önünde, tercümanın da hazır bulunduğu halde, sorgulandığı göz önüne alındığında burada İHAS’ nin koruduğu genel amaç gerçekleşmiştir. 176 Kamasinski / Avusturya, op. cit. Stavros’a göre, “iddianamenin sözlü bir çevirisinin özellikle Kamanski davası gibi birçok sahtekarlık ve ihtilas suçlamalarını içeren bir davada yeterli olarak kabul edilmemelidir. Üstelik İHAS’da sağlanan bir hakkın uygulanmasının talep edilmemesi bu haktan feragat edildiği anlamına gelmez. Son olarak, bilginin sanığın dilini iyi konuşabilen bir avukata gönderilmesi 6. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi maddenin gereklerini yerine getirmiş olmayacaktır. Bu sadece sanığı bilgilendirme sorumluluğunu resmi makamlardan avukata geçirecektir. Şayet sanık resmi olarak atanan avukatlar üzerinde etkin bir kontrol uygulayacaksa hakkındaki isnatlarla ilgili doğrudan doğruya bilgilendirilmelidir”. Stavros, op. cit., s. 174. 177 139 E. Askerî Ceza Yargılaması Askerî ceza yargılaması sürecinde sanığın kendisine yönelik isnat hakkında mutlak bilgilendirildiği en son safha iddianamenin sanığa tebliğidir. Askerî savcının düzenleyeceği iddianame sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni unsurları ile delillerini, uygulanması istenen kanun maddelerini ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi askerî mahkemede yapılacağını göstermelidir (AsMKYUK md.115). Bu düzenlemenin içeriği bize İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının a bendinde sanıklara sağlandığı şekilde AsMKYUK’nun da sanıklara isnadı belirleyen gerçek olaylardan ve dava konusu fiillerin hukuki nitelemesinden haberdar olma hakkını sağladığını ortaya koymaktadır. Yargılama süreci sonunda askerî mahkemenin vereceği hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Yani sanık iddianame ile bilgilendirildiği eylem dışında başka bir eylemden dolayı cezalandırılamayacaktır. Bunun tek istisnası duruşma sırasında sanığın yargılandığı suçtan başka bir suç işlediğinin duruşmada ortaya çıkması halinde askerî savcının talebi sanığın rızası üzerine her ikisi birlikte hükmolunmak üzere ortaya çıkan yeni suç ile yargılaması devam eden suçun birleştirilmesi halidir (AsMKYUK md. 167). Ancak eylemin değerlendirilmesinde askerî mahkeme; iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir (AsMKYUK md. 165). Bu sanki sanığın hakkındaki isnadın hukuki nitelemesinden haberdar olma hakkına sınırlama getiriyormuş görüntüsü verebilir. Fakat her ne kadar mahkeme iddianamede belirtilen eylemin vasıflandırılmasında bağımsız ise de sanık suçun hukuki nitelemesinin değişmesinden önce bu değişmeden haberdar edilmeden ve bu hususta kendisine savunma hakkı tanınmadan iddianamede kanuni unsurları ile gösterilen suça ilişkin kanun maddesinden başka bir kanun maddesi ile cezalandırılamaz. Cezanın arttırılmasını gerektirecek sebeplerin ilk defa duruşmada ileri sürülmesi hainde de aynı hüküm uygulanacaktır. Böyle bir durumda askerî mahkeme kendiliğinden veya istem üzerine iddia ve savunmanın yeterlikle hazırlanabilmesi için duruşmayı talik ve tehir edebilir (AsMKYUK md. 166). Bu şekilde iddianamedeki hukuki nitelemenin değişmesi durumunda sanığa ortaya çıkan bu yeni 140 niteleme ile ilgili bilgilendirilme ve kendini savunabilme hakkı tanınmıştır. İddianamenin düzenlenerek kamu davasının açılmasından önce de sanığın hakkındaki isnat konusunda bilgilendirilmesi mümkündür. Bunlardan biri sanığın hazırlık soruşturması safhasında askerî savcı tarafından sorgulanması halidir. Sorgunun başlangıcında sanığa isnat olunan suçun neden ibaret olduğu anlatılır. Sorguda sanığın kendi lehine olup söyleyeceği delillere engel olunmamalıdır (AsMKYUK md. 83/1,2). Bir diğeri de sanığın savcılığın talebi üzerine tutuklama durumunun mahkemece değerlendirilmesi sırasında hâkim tarafından sorguya çekilmesidir. Sanığa hâkim önündeki sorgusunda tutuklama sebebi ve isnat olunan suç bildirilir (AsMKYUK md.72/4). AsMKYUK md.146/2, duruşmada sanığın sorgusundan önce askerî savcının, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni unsurları ile uygulanmasını istenen kanun maddelerini belirtmek suretiyle iddianameyi özetleyerek okuyabileceğini belirtmektedir. Yine son soruşturma safhasına ilişkin olarak, isnat olunan suçun hukuki mahiyetinin değişmesi veya daha ağır cezayı gerektiren bir kanun hükmünün uygulanması ihtimalinde de bu durum sanığa bildirilecektir. AsMKYUK’nun da sanığa hakkındaki isnat ile ilgili bildirimin hangi süre içinde yapılacağı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak AsMKYUK’nun 120. maddesine göre iddianamenin bildirimi ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmelidir. Bu süre dolmamışsa duruşmada iddianamenin okunmasından önce sanığa duruşmanın ertelenmesini isteyebilme hakkı tanınmaktadır. Hatta bu hakkın sanığa hatırlatılması askerî mahkemeye görev olarak verilmiştir (AsMKYUK md.130). Bu hakkın amacının sanığın savunmasını etkin biçimde hazırlayabilmesini sağlamak olduğu düşünüldüğünde bu açıdan AsMKYUK’ nun yeterli güvenceleri içerdiği söylenebilir. Sanığın anlayacağı dilde bildirim yapılması hususunda AsMKYUK’nda açıklık bulunmamakla birlikte sanık Türkçe bilmiyorsa tercüman aracılığı ile “hiç olmazsa” askerî savcı ve müdafiin son iddia ve savunmalarının sonuçları kendisine anlatılır (AsMKYUK md.161). “Hiç olmazsa” tabiri ile dil konusunda sanığın asgari hakkı gösterilmektedir. Madde metni genel anlamda ele alındığında yargılamanın her aşamasında sanığa anlayacağı dilde hakkındaki isnattan ve diğer şartlardan haberdar 141 edilme hakkını güvence altına almaktadır demek mümkün olacaktır. Zira Askerî Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir178. III. SAVUNMASINI HAZIRLAMAK İÇİN GEREKLİ ZAMAN VE KOLAYLIKLARA SAHİP OLMA HAKKI A. Yeterli Zaman İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi sanıkları alelâcele yargılanmaya karşı korumaktadır179. Bu düzenleme 6. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen makul sürede yargılanma hakkına karşılık gelmektedir. Bu güvence, yani yeterli zamanın sağlanması güvencesi, kişinin bir suçlama ile karşı karşıya kalması ile başlar180. İHAM’nin içtihatlarına göre, kişi tutuklandığı veya bu durumdan etkilenmeye başladığında suçlama ile karşı karşıya kalmış kabul edilmektedir. Yeterli zaman kavramı esnek bir kavram olduğundan, İHAS organları 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendi hükümlerine riayet edilip edilmediğini her davanın kendi özel koşulları içinde değerlendirmektedir. Bu değerlendirme yapılırken isnadın niteliği, yargılamanın derecesi, üst derece mahkemesince yapılan incelemenin niteliği181, savunma avukatlarının iş yükü182, davanın karmaşıklığı183, sanığın kendi savunmasını bizzat yapma kararı184 gibi birçok faktör göz önüne alınmaktadır. İHAS metninde açık olarak belirtilmemesine rağmen yeterli zaman sanığın savunucusuna da tanınmalıdır185. Bu nedenle duruşmadan makul bir süre öncesinde sanığa bir avukat tayin edilmeli veya bir avukat atamasına imkân tanınmalıdır. 178 As. Yrg. 2. D. 4 Şubat 1981, E .2 K. 90 sayılı karar. Stavros, op. cit. s. 175’den Kom. kararları, Bonzi / İsviçre, başvuru no. 7854/77 ve Krocher ve Moller / İsviçre, başvuru no. 8463/78. 180 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 253. 181 Stavros, loc. cit., dn. 545’den Kom. kararları, başvuru no. 6867/75, başvuru no. 441/58, başvuru no. 7628/76. 182 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit., dn. 2’den , Kom. kararı, X ve Y / Avusturya, başvuru no. 7909/77. 183 Albert ve Le Compte, op. cit., parag. 41. 184 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit., dn. 4.’den Kom. kararı, X / Avusturya, başvuru no. 2370/64. 185 Donay, op. cit., s. 139. 179 142 Şayet haklı nedenlerle avukat değiştirilmiş ise yine yeni avukata da savunmasını hazırlayabilmesi için yeterli bir zaman tanınmalıdır186. Sözleşme organlarının kararlarında duruşma gününün ilk derece mahkemeleri için 17 gün187, disiplin yargılaması için 5 gün önceden tebliğinin188; hatta daha da ötesi savunmanın her hangi bir zarara uğradığına dair bir tespitin bulunmadığı durumda duruşmadan on dakika önce adli yardım çerçevesinde avukat tayininin189; kendisine hakkındaki suçlamanın bildirilmesini takiben savunmasını hazırlamak için kalan 15 günlük sürenin190 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendi hükümlerinin ihlâli anlamına gelmediği, yeterli zamanın sanığa tanınmış olduğu belirtilmiştir. Temyiz ve istinaf safhalarına hazırlık için ilk derece yargılanmasındaki hazırlık sürelerine göre daha kısa zaman süreleri yeterli görülmektedir. Komisyon 15 günlük hazırlık süresini madde gereklerini karşılar nitelikte bulmuştur191. Yukarıda belirtildiği üzere sürenin bu bende uygunluğu değerlendirilirken söz konusu süreden dolayı kişinin savunmasının her hangi bir şekilde zaafiyete uğrayıp uğramadığına, yani uğranılmış mevcut bir zararın bulunup bulunmadığına bakılmaktadır. Böyle bir zararın varlığını ortaya koymak yükümlülüğü de başvuruculara yüklenilmektedir. Bu da başvuruculara oldukça ağır bir ispat yükü getirmektedir. 186 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit. dn. 5, 6, 7.den, Kom. kararları, X ve Y / Avusturya, başvuru no. 7909/77; Perez Mahia / İspanya, başvuru no. 11022; Samer / Almanya, başvuru no. 4319 / 69. 187 Ibid, dn. 8.’den Kom. kararı, X ve Y / Avusturya, başvuru no. 7909/77. 188 Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit., parag. 97-99. 189 İHAM kararı, Goddi / İtalya, 09 Nisan 1984, parag. 31-32; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 80-81; benzer mahiyette. Stavros, op. cit., s. 176 dn. 549’den , Kom. kararı, başvuru no. 2370/64. Komisyon savunucunun duruşmadan çok kısa bir süre önce atanmasının ihlâl oluşturmadığı belirtmiştir. 190 Albert ve Le Compte, lot. cit. 191 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit.,., dn. 11’den Kom. kararı, Huber / Avusturya, başvuru no. 5523/72.; Stavros, loc. cit. dn.547’den Kom. kararı, başvuru no. 441/58. 143 B. Gerekli Kolaylıklara Sahip Olmak 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen “gerekli kolaylıklara sahip olma” hakkı sanığa mahkeme önünde yargılanmasına ilişkin tüm iddia ve delillerini herhangi bir kısıtlama olmaksızın ortaya koymak suretiyle savunmasını uygun bir şekilde organize etme ve böylece davanın sonucunu etkileyebilme imkânı sağlar192. Her bir sanık için nelerin “gerekli kolaylıkları” oluşturabileceğini tanımlamak çok zor olduğundan bu hakkın gereklerinin yerine getirilip getirilmediğinin her davanın kendi özel koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir193. Bu hakkı, 6. maddenin 1. fıkrasında tanımlanan adil yargılanma hakkının sanıklara sağladığı güvenceler dışında kalan düzenlemeleri içeren, adil yargılanma hakkının kullanılmasında boşlukları dolduran bir torba hak olarak değerlendirmek mümkündür194. Bu bölümde 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin düzenlediği hakları somutlaştırmaya çalışacağız. Fakat yukarıda da açıklandığı üzere maddenin yapısı itibariyle aşağıdaki başlıklar altında incelenen haklar sadece somutlaştırabildiğimiz haklardır. Yargılama sırasında sanığın adil bir şekilde yargılanmasını sağlayacak tüm kolaylıklar kişilere tanınmalıdır. 1) Soruşturma Makamlarının Elindeki Dava ile İlgili Tüm Bilgi ve Belgelere Ulaşma ve Dava Dosyasını İnceleme Hakkı a) Soruşturma Makamlarının Elindeki Dava ile İlgili Tüm Bilgi ve Belgelere Ulaşma Hakkı İHAS iddia ve soruşturma makamlarına, sanığa suçsuzluğunu ispatta ve cezasında indirim yapılmasını sağlamada yardımcı olacak delil mahiyetindeki her türlü belge ve bilgiyi onun faydalanmasına açma yükümlülüğü getirmektedir195. Bu hak sadece yetkili otoritelerin ceza 192 R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, op. cit., s. 400’den Kom. raporu Can / Avusturya, parag. 53. 193 Stavros, op. cit., 177-178; aynı mahiyette bknz. Donay, op. cit., s. 141. 194 Donay, loc. cit. 195 İHAM kararı, Rowe ve Davis / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000, parag. 60; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 144 yargılama süreci ile bağlantılı olarak yapılan soruşturmalarda elde ettiği delil mahiyetindeki bilgi ve belgeleri değil, aynı zamanda toplanması muhtemel bilgi ve belgeleri de kapsar196. Sanık hem aleyhine olan delil mahiyetindeki bilgi ve belgelerden, hem de lehine olan delil mahiyetindeki bilgi ve belgelerden haberdar edilmelidir.197. Soruşturma makamlarının elinde mevcut delillerden hangisinin savunmasını hazırlamakta kendisine faydalı olabileceğini kesin olarak belirlemesi sanıktan beklenemez. Bununla beraber, sanığa da, bend hükmüne dayanarak, sadece savunmasının hazırlanmasında yardımı olabileceğini belirterek bazı bilgi ve belgeleri mutlak inceleme hakkı tanınamaz198. Ama aksi ortaya konmadıkça soruşturma makamlarının elindeki delillerin sanığın savunmasını hazırlamasına yardımcı olacağının kabulü gerekir199. İddianın elinde dava ile ilgili savunmanın bilgisine sunulmamış bilgi ve belgelerin bulunduğuna dair belirtilerin varlığı tek başına bend hükmünün ihlâl edildiği anlamına gelmez. Aynı zamanda bu bilgi ve belgelerin savunma için tek ve çok özel oldukları hususunun ve bu durumdan sanığın savunmasının bir zarara uğradığının ortaya konması gerekmektedir200. Bundan başka savunmanın kendisi için vazgeçilemez nitelikte olan ve bilgisine sunulmamış delilleri ulusal otoritelerin işbirliği olmaksızın edinebildiği durumlarda da bir ihlâlin varlığının kabulü mümkün olmayacaktır201. Bu güvence mutlak yapıda bir güvence değildir. Bazı durumlarda ulusal güvenlik gerekçeleri, misilleme tehlikesine karşı tanıkların 196 Stavros, op. cit., s. 178, dn. 554’den Kom. raporu, Jespers / Belçika, parag. 55; İHAM kararı, Fitt / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000, parag. 44; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 198 Komisyona göre “yeterli” sıfatının nitelediği sanığa tanınması gereken imkânllar tabirinin sanığa savunmasını hazırlamada yardımcı olan veya olabilme ihtimali bulunan imkânllarla sınırlıdır. Sanık savunması için gerekli materyalleri elde etmeye katkıda bulunmazsa imkânlların bulunmadığı yakınmasında bulunamaz. P. Van Dijk, G. J. H. Van Hoof , Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2nd edition, Kluwer Law and Taxation Publisher, Netherlands, 1990, s. 347, dn. 766’dan Kom. raporu Bricmont, parag. 164. 199 Stavros, op. cit., s. 179. 200 Stavros, op. cit. 180., dn. 558 ve 559’den Kom. kararları, başvuru no. 11058/84, başvuru no. 8770/79. 201 Jespers / Belçika, op. cit. 197 145 korunması ve polisin suçların takibinde izlediği yöntemlerin gizlenmesinin gerekliliği ile bu hak çelişebilir202. Başka bir bireyin temel haklarını korumak, önemli bir kamu yararını güvence altına almak için bir kısım delilin savunan tarafa verilmemesi gerekebilir203. Fakat böyle bir sınırlama söz konusu olduğunda bu sınırlamanın kaçınılmaz olması gereklidir204. Güvencenin amacı yargılamanın çelişikliliğini ve yargılamanın tarafları arasında usulü eşitliği (silahların eşitliği) sağlamaktır. Nihai amaç ise kişilerin adil olarak yargılanmalarını sağlamaktır. Bu nedenle de kişinin adil olarak yargılanmasını sağlamak için sanığın haklarına getirilen bu çeşit sınırlamalar yargı mercilerinin uygulayacakları başka usullerle dengelenmelidir. Bu konu ile ilgili ihlâl iddialarını incelerken İHAM sınırlamanın kaçınılmaz olup olmadığını incelememektedir. Zira delillerin taktir yetkisi münhasıran ulusal mahkemelere aittir. İHAM ihlâl ile ilgili yakınmalarda karar verme sürecini titizlikle inceleyerek yargılamanın çelişikliği ve silahların eşitliği prensiplerinin gereklerinin mümkün olduğu kadar yerine getirilip getirilmediğini ve karar alma sürecinin sanığın çıkarlarını koruyacak yeterli güvenceler içerip içermediğini araştırmaktadır205. b) Dava Dosyasını İnceleme Hakkı Dava dosyasını inceleme hakkı da İHAS’nde açıkça sayılmamıştır. İsnadın niteliğinden haberdar olma hakkını düzenleyen ve bunun yanında savunmasını hazırlamak için kolaylıklar tanınmasını öngören İHAS’nin bu hakkı da içerdiğinin kabulü zorunludur206. İsmen sayılmasa da içtihatlardan böyle bir hakkın tanındığı sonucuna varmak mümkün olmaktadır. Komisyon iddianame öncesi safha ile ilgili olarak böyle bir hakkın talep edildiği birkaç davayı sanığın dava dosyasına iddianamenin tebliğinden sonra ulaşmış olması nedeniyle 202 İHAM kararı, Jaspers / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000, parag. 52; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; İHAM kararı, Doorson / Hollanda, 26 Mart 1996, parag. 70; kararın orijinal metni için bknz. / www.echr.coe.int/hudoc/. 203 Fitt / Birleşik Krallık, op. cit. 45; Van Mechelen / Hollanda kararı, 23 Nisan 1997, parag. 58; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 204 Van Mechelen / Hollanda, loc. cit. 205 Jaspers / Birleşik Krallık, op. cit., parag. 54. 206 Donay, op. cit., s. 144. 146 reddetmiştir207. Komisyon, 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin iddia ile aynı derecede dava dosyasının tamamına ulaşma hakkının bulunmadığı acele bir yargılamadan sanıkları koruduğunu vurgulamıştır208. Son olarak Komisyon Avusturya’ya karşı yapılan 2435/65 ve 7138/75 no.lu başvurularla ilgili kararlarında 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin belirli durumlarda dava dosyasına sanığın ve onun yasal temsilcisinin makul bir şekilde ulaşma hakkını ifade ettiğini açıkça kabul etmiştir. Buradan anlaşılmaktadır ki bu hak hem sanığa, hem de sanığın savunucusuna tanınmıştır. Sanığın savunucusunun dava dosyasını inceleme imkânına sahip olduğu durumda, ayrıca sanığın dava dosyasını incelememesi 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendini ihlâl etmeyecektir209. Her iki düzenleme aynı amaca, yani soruşturma makamları ile savunma arasındaki başlangıçta varolan eşitsizliği giderme amacına, hizmet etmektedir. Gerçekten savunmanın davanın detayları hakkında bilgisinin olmadığı bir durumda etkili bir savunma performansını ortaya koyabileceğini düşünmek oldukça güçtür. Bu nedenle İHAS organları 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendi altında her bir davanın koşullarından bağımsız olarak uygulanacak dava dosyasına ulaşma veya iddia makamınca duruşma esnasında ileri sürülecek delillerle ilgili bilginin iletilmesi hakkını tanımalıdır: Bu haklar da herhangi bir istisnaya tabi olmamalıdır. Aksi takdirde sanık lehine sonuçlar doğurabilecek bir bilgi ve belgenin ifşa edilmemesi masumluk karinesine zarar verebilir ve ceza yargılamasını açık bir baskı aracına dönüştürebilir210. 2) Savunucu İle İletişim Kurabilme Hakkı Bir savunucu tayin etmek veya tayin edilmiş bir savucuya sahip olmak hakkı aşağıda inceleyeceğimiz (c) bendinin kapsamında kaldığından tanınması gereken “kolaylıklar” içinde değerlendirilmemektedir. Bununla birlikte savunmasını hazırlamasına imkân sağlayacak olan (c) bendi çerçevesinde belirlenmiş savunucusu ile yargılama öncesi süreçte sonraki yargılama süreçlerindeki kadar haberleşebilme olanağı bu 207 Stavros, op. cit., s. 181, dn. 561’den Kom. kararları, başvuru no. 4622/70, başvuru no.1816/63, başvuru no. 1216/61. 208 Ibid.’den Kom. kararları, başvuru no. 7854/77, başvuru no. 8463/78. 209 Kamasinski / Avusturya, op. cit., parag. 88. 210 Stavros, op. cit., s. 182. 147 “kolaylıklar” kavramı kapsamı içinde kabul edilmelidir211. Bu hak özellikle tutuklu sanıklar için önem arz etmektedir. Tutuklu sanıklar savunmalarını hazırlayabilmek veya temyiz için gerekli hazırlığı yapabilmek için savunucuları ile gerekli bağlantıyı sağlayabilmelidirler. Sanığın savunucu ile yapacağı görüşme prensip olarak özel olmalıdır. Zira savunucu ile müvekkil arasındaki ilişki özel bir ilişkidir ve savunmasını hazırlayabilmesi için sanık ile savunucusu arasındaki bilgi ve talimat alışverişinden resmi görevlilerin bilgisi olmamalıdır212. Savunucunun ziyaretlerine kamunun yararı gerektiriyorsa bazı sınırlandırmalar getirilebilir. Uygulamada hücre cezasına çarptırılmış bulunan sanığın belirli bir süre için savunucusu ile görüşmemesi213; terörizm ile ilgili davalarda görüşmelerin haftada iki ile sınırlandırılması, önceden bildirim zorunluluğunun getirilmesi, tutuklu ile savunucusunun cam panel ile ayrılması ve kayıt cihazının yasaklanması214; muhbirin kimliğinin gizli tutulabilmesi için avukatın bazı bilgileri müvekkili ile tartışmasının sınırlandırılması215; sanığın avukatı ile görüşmesi sırasında not tutmasına izin verilmemesi216 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin ihlâli olarak kabul edilmemiştir. Bu hak, sanıkların savunucuları ile yüz yüze görüşmelerinden başka onlarla yazışmalarını (mektuplaşmalarını) da kapsar. Sanık ile savunucusu arasındaki ceza takibat süreci ile ilgili yazışmaların (mektuplaşmaların) cezaevi yönetimi tarafından okunması 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendini ihlâl edecektir217. Zira sanık ile savunucusu arasındaki 211 P. Van Dijk, G. J. H. Van Hoof, op. cit. 348; Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 254 212 Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit. , parag. 113; Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit., dn.’den Kom. raporu, Can / Avusturya, parag. 51-52. 213 Grotrian, op. cit., s. 50., dn. 271’den Kom. kararı, Bonzi /İsviçre, başvuru no. 7854/77; Kom. kararı, Schertenleib / İsviçre, başvuru no. 8339/78; Kom. kararı, Kröcher ve Möller / İsviçre, başvuru no. 8463/78. 214 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 254 ‘den Kom. kararı, Kröcher ve Möller / İsviçre. 215 Ibid., dn. 1’den Kom. kararı, Kurup / Danimarka, başvuru no. 11219/84. 216 Ibid., dn. 2’den Kom. kararı, Koplinger / Avusturya, başvuru no. 1850/63. 217 İHAM kararı, Domenichini / İtalya, 15 Kasım 1996, parag. 39; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 148 yazışmaların incelenmesi savunucunun ceza yargılamasındaki pozisyonuna da ters düşer218. 3) Duruşma Gününün Tebliği Duruşma gününün önceden tebliği de bir kişinin savunmasının yürütülebilmesi için gerekli olanaklardan biridir. Bununla beraber Komisyon Birleşik Krallığa karşı yapılan 3075/67 no.lu başvuruyla ilgili kararında 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin bireysel tebligatı güvence altına almadığını belirtmiştir. Bu karar sanıkça temyiz edilmiş bir kararın duruşması ile ilgili olarak alınmıştır ve başka bir olaya uygulanamaz219. 4) Diğer Kolaylıklar Yukarıda da belirtildiği üzere 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendi kapsamına girebilecek olan kolaylıkları sayma yoluyla sınırlandırmak mümkün değildir. Teferruatlı olarak açıklanan kolaylıklar dışında her davanın kendi özel şartları içinde genel prensip olan kişinin adil bir şekilde yargılanmasını güvence altına alacak ve buna katkıda bulunacak bir çok kolaylık daha sanığa tanınabilir. Sanığın ve savunucusunun sözlü sunuşları üzerine konulan zaman sınırlamaları; savunucunun sanık tarafından azledilmesi, iddianamede bir değişiklik olması ve sürpriz bir tanığın ortaya çıkması durumunda sanıkça yapılan talik talebinin kabul edilmemesi; gerekçeli kararın usulüne uygun olarak sanığa tebliğ edilmemesi 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin ihlâli sonucunu doğurabilir220. Tabi tüm bu değerlendirmelerde söz konusu eksikliklerden dolayı sanığın savunmasının bir zarara uğrayıp uğramadığı göz önüne alınmaktadır. Tabi bu zararın varlığının ispat yükü de sanığa ait olmaktadır221. 218 P. Van Dijk, G. J. H. Van Hoof, loc. cit. Stavros, op. cit. s. 183. 220 Ibid., dn. 573’den Kom. kararları, başvuru no. 7085/75, başvuru no. 6625/74, başvuru no. 8375/78, başvuru no. 5327/71, başvuru no. 7220/75. 221 Stavros’a göre mevcut bir zararın varlığı (lack of actual prejudice) şartını uygulamadan önce Komisyon sanığa her bir davanın koşulları içinde gereksinim duyulan usûli adillik ile ilgili belirli bir olanağın tanınıp tanınmadığı konuları ile ilgili bir ön değerlendirme yapmalıdır. Cevabın ilk nazarda olumsuz olduğunda savunmasını ortaya koyarken bir zarara uğradığını ispat yükü sanığa yüklenilmelidir. Cevap olumlu 219 149 C. Askerî Ceza Yargılaması Askerî yargılamada savunma için gerekli zaman tanınması ile ilgili olarak; iddianamenin bildirimi ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta süre tanınması (AsMKYUK md. 120), süreye uyulmamışsa sanığın duruşmanın ertelenmesini isteyebilmesi (AsMKYUK md. 120/3) ve bu süreye uyulmaması halinde askerî mahkeme tarafından sanığa duruşmanın ertelenmesini isteme hakkı olduğunun bildirme zorunluluğu (AsMKYUK md. 130) düzenlenmiştir. Askerî ceza yargılamasında her türlü erteleme talebinin mahkemeler tarafından kabul edilme mecburiyeti olmamakla birlikte sanığın savunması ile yakından ilgili bazı durumlarda mahkeme talep üzerine duruşmayı ertelemek zorundadır. İddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık süre bulunmaması (AsMKYUK md. 120), suç niteliğindeki değişiklik ve cezanın artırılmasını gerektiren bir sebebin ilk defa duruşmada ile sürülmesi halinde savunma nedeni ile süre isteminde bulunulması (AsMKYUK md. 166) gibi haller mahkemenin talep üzerine duruşmayı ertelemek zorunda olduğu durumlara örnek olarak gösterilebilir222. Askerî yargılamada savunma hazırlığı için en az yedi gün süre tanındığı ve bu sürenin sanığın talebine bağlı olarak savunma için daha uzun süreye ihtiyacı olduğunu beyan etmesi halinde uzatılabileceği, bu konuda tek istisnanın “savaş hali” olduğu görülmektedir. Askerî ceza yargılamasında savunucunun son soruşturma safhasında her türlü belgeyi inceleme ve istediği belgeyi alabilmesi; hazırlık soruşturması aşamasında ise soruşturma amacını bozmayacak şekilde aynı serbestliğe sahip olması (AsMKYUK md. 90), tutuklunun savunucusu ile her zaman görüşebilmesi ve haberleşebilmesi 223 (AsMKYUK md. 91), sanığın hazır bulunması tanıklardan birinin gerçeğe uygun tanıklık etmesine engel olduğunda bir zarara uğranılmadığını ispat etme yükü sorumlu devlette olmalıdır. Ibid., s 184. 222 Hulusi Özbakan, İçtihatlı, Gerekçeli Notlu ve Açıklamalı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usûlü Kanunu, Gn. Kur. Basımevi, C. I, Ankara, 1989; s. 569; As. Yrg. 2. D. 27 Mart 1991, E. 227 K. 218 sayılı karar. 223 Ancak bu serbestliğe iddianamenin Askerî mahkemeye verilmesine kadar sanığın bazı hususların duyurulmasının yasaklanması ve tutuklama sebebine göre gerektiğinde sanık ile avukatın görüşmesinde Askerî savcının veya yardımcısının hazır bulunabilmesi gibi istisnalar getirilebilir. 150 olacağından korkulursa o işte sanığın bulunmamasına karar verilebildiği (AsMKYUK md. 101) durumlar haricinde hazırda bulunan sanığın her zaman duruşmaya katılabilmesi (AsMKYUK md. 116, 117, 128), gerekçeli hükmün tebliğ edilmesi (AsMKYUK md. 174) gibi savunma kolaylıkları sanığa tanınmıştır224. IV. KENDİ KENDİSİNİ SAVUNMA VEYA SAVUNMASINI BİR SAVUNUCU YARDIMI İLE YAPMA HAKKI A. Genel 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi sanıklara “kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir savunucunun veya eğer bir savunucu tayin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir savunucunun meccani yardımından istifade etmek” hakkını tanımaktadır. Kendi kendisini savunmak veya savunmasını bir savunucu vasıtasıyla yapmak (adli yardım) hakkı incelenmekte olan insan hakları enstrümanlarından adil yargılanma maddesinde güvence altına alınan hakların en önemlilerinden birisidir225. Bu hakkın amacı, savunma davada gereği gibi temsil edilmeden226, her iki taraf da duruşmada gerçekten dinlenilmeden227, davanın yürütülmemesini, böylece genel bir üst kavram olan adil yargılanma güvencesini228 kişilere sağlamaktır. İHAS’nin sanıklara “teorik ve hayali” değil fakat “ somut ve gerçek” haklar tanıdığı229 noktasından hareketle sanığın bu bend kapsamında sağlanan haklar açısından iki hareket tarzı vardır. Bunlardan birincisi kendi kendisini savunmak, ikincisi ise savunmasını bir savunucunun yardımı ile yapmaktır. İkinci seçenek kendi içinde yine iki alternatifi barındırmaktadır. Bunlardan birincisi savunucusunu kendisi seçmek, 224 As. Yrg. 5. D. 21 Ekim 1987, E. 654 K. 637; 5. D. 26 Nisan 1989; E. 272 K. 286; 3. D. 24 Haziran 1997 E. 388 K. 386 sayılı kararlar. 225 Stavros, op. cit., s. 201-202. 226 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 256, dn. 1’den Kom. raporu, Pakelli / Almanya, parag. 84. 227 Stavros. , op. cit., s. 202’den Kom. kararları, başvuru no. 7572/76, başvuru no. 7586/76, başvuru no. 7587/76. 228 İHAM kararı, Daud / Portekiz, 21 Nisan 1998, parag. 33; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 229 Ibid., parag. 38. 151 ikincisi ise kendi savunucusunu seçmek için gerekli mali olanaklardan mahrum ise ve adaletin selameti gerektiriyorsa adli yardım çerçevesinde mahkemece görevlendirilecek bir savunucunun ücretsiz yardımından yararlanmaktır. Bu bend de sadece sanıklık statüsüne sahip kişilerle ilgili güvenceleri düzenlemektedir. B. Kendi Kendisini Savunma Hakkı Sanığın kendi kendisini savunması, başka bir deyişle bireysel savunma, sanığın doğrudan doğruya bir savunucunun yardımından yararlanmaksızın, savunma makamı yerine geçerek, kendi başına yaptığı savunmadır230. İHAS sanıklara mahkeme önünde şahsen bulunma hakkını açık olarak tanımamakla birlikte diğer 3. fıkra hükümlerinde olduğu gibi bu hakkın getirdiği düzenlemelerden yararlanabilmek için sanığın bizzat mahkeme önünde hazır bulunması gerekir. Ama sanığın kendi kendisini savunması yalnız sanığın taktirine bırakılmış bir konu değildir231. 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi metninin açık olarak kaleme alınmamış olmasından ve özellikle maddenin İngilizce metninde, maddede mevcut üç hak arasında kullanılan bağlaçlardan dolayı bendin yorumlanması ile ilgili problemler yaşanmaktadır. Buna rağmen İHAS organları bu bendi yorumlarken istikrarlı bir şekilde 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin sanığa kendi savunmasının güvence altına alınacağı yöntemi belirleme hakkını vermediğini, bir kimsenin kendini seçeceği bir savunucunun yardımından yararlanmasının dışında, kendini bizzat mı, yoksa belirli şartların oluşması durumunda mahkemece atanacak biri vasıtasıyla mı savunacağını belirleme yetkisinin ilgili devlete ait olduğunu vurgulamıştır232. Yani şayet mahkeme adaletin 230 Donay, op. cit., s. 152.; sanığın duruşma harici bir hukukçuya danışması bireysel savunmanın niteliğini değiştirmez. 231 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s.258; P. Van Dijk, G. J. H. Van Hoof, op. cit., s. 349. 232 Grotian op. cit., s. 51, dn. 276’dan Kom. kararları, X / Avusturya, başvuru no., 2676/65, başvuru no. 7138/75. Her ne kadar Sözleşmeci taraflar savunmayı mecburi olarak bir savunucu vasıtasıyla yaptırmaya, bu suretle kendini bizzat savunma hakkından mahrum etmeye yetkili iseler de, sanığı 6. maddenin 1. fıkrasında güvence altına alınmış bir hak olan duruşmaya katılmaktan ve orada konuşmaktan alıkoyamazlar. İHAS organları sanığa kendi savunmasının güvence altına alınacağı 152 selameti için gerekli görürse sanığın kendini bizzat savunması yanında, ilk derece yargılaması safhasında veya ilk derece yargılamasını takip eden istinaf veya temyiz yargılaması safhasında sanığa bir savunucu tayin edebilecektir233. Kendi kendisini savunmayı seçen, yani kendi seçeceği bir savunucunun yardımı ile kendini savunma hakkından vazgeçmiş olan sanık -şayet davanın şartları mahkeme tarafından da bir savunucu tayin edilmesini gerektirmiyorsa- savunması ile ilgili çaba gösterme yükümlülüğü altına girmektedir. Kendi kusurundan dolayı savunma hakkı ile ilgili bir imkânı kullanamayan sanık (c) bendinin ihlâl edildiğini ileri süremeyecektir234. Etkili bir savunmanın düzenlenmesinde devlet otoritelerine tanınan taktir hakkı sınırsız da değildir. 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin belirsiz lafzına rağmen sanığın her zaman 6. maddenin 1. fıkrasındaki ilk derece yargılama sürecinde bulunma hakkı güvence altına alınmıştır. İkinci olarak Komisyonca Pakelli kararında açıkça belirtildiği gibi “genel anlamda bir danışma hakkı olarak ücretsiz adli yardım hakkı sanığın bizzat takip ettiği davalarda göz ardı edilemez”. Başka bir yorum şekli savunucusunu seçme ve ücretsiz adli yardım hakkını sanığın duruşmada bizzat hazır bulunmaması şartına bağımlı kılacaktır235. yöntemi belirleme hakkını vermez iken devlet otoritelerinin eline adil olmayan bir yetkiyi vermeyi düşünmemişlerdi. En önemli kaygıları adaletin selametinin gerektirdiği bir durumda sanığın adli yardımdan kaçınmasını imkânlsızlaştırarak onu böyle bir hakkın etkin bir biçimde kullanılmasından mahrum bırakmamaktı. Stavros, op. cit., s. 203. 233 Hatta sanık kendi savucusunu seçmiş bile olsa devlet ilgili şart oluştuğunda, yani adaletin selametinin bunu gerektirdiği durumlarda sanığa bir savunucu tayin edebilecektir. Tabi bu durumda da sanığın suçlu bulunması halinde bu ilave avukatlık ücretinin sanığa yükletilmesi gibi adil olmayan bir durum ortaya çıkacaktır. İHAM kararı, Croissant / Almanya, 25 Eylül 1992, parag. 27. 234 İHAM kararı, Melin / Fransa, 22 Haziran 1993, parag. 24; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 354-355. Gayret gösterme yükümlülüğü her sanık için bir avukatın göstermesi gerekenle bir tutulamaz; bu kıstas her bir sanığın ondan beklenen yetenek ve bilgisi ve kendisinden beklenebilecek uzmanlık derecesi göz önüne alınarak değerlendirilmelidir. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit. 235 Stavros, op. cit., s. 202. 153 C. Savunmasını Bir Savunucu Yardımı İle Yapma Hakkı 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi kendi savunmasını kendi yapmak istemeyen sanıklara kendisinin seçeceği ya da, bazı belirli şartlara tabi olmak kaydıyla, adli yardım çerçevesinde mahkemece tayin edilecek bir savunucu yardımıyla savunma hakkını sağlamaktadır. Özellikle, ceza hukuku alanında bir isnatla karşı karşıya bulunan kişilerin, gerekirse resmi olarak tayin edilmiş, bir savunucu tarafından etkin bir şekilde savunulması adil yargılanma hakkının en önemli gereklerinden biridir236. Zira savunucular hem müvekkilleri açısından hem de kamu yararına olarak usulü güvencelerin sağlanmasını denetleyen bekçilerdir237. Yukarıda belirtildiği üzere bend hükmü sanığa, bir savunucunun yardımından yararlanıyor olsa bile, duruşmalara bizzat katılma hakkını da tanımaktadır. Bununla beraber bir savucu tarafından duruşmada temsil edilme hakkı sanığın duruşmaya katılıp katılmaması ile de sınırlı bir hak değildir. Sanık duruşmalara katılmasa da, duruşmalarda seçeceği veya, şartlar oluşmuş ise, adli yardım çerçevesinde tayin edilmiş bir savunucu vasıtasıyla temsil edilebilecektir238. 1) Kendi Savunucusunu Seçme Hakkı Maddi olanakları yeterli olan her sanık savunuculuk görevi yapmaya ehil kişiler arasından dilediği kişiyi savunucu olarak seçebilir239. Tabii ki bu durum söz konusu hakkın hiçbir sınırlamaya tabi tutulamayan mutlak bir hak olduğu anlamına gelmez. İlgili devletler bu hakkın kullanımı ile ilgili düzenlemeler yapmakta taktir hakkına sahiptir- 236 İHAM kararı, Poitrimol / Fransa, 21 Kasım 1993, parag. 34; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 237 Watchdog of procedural regularity. 238 Nitekim İHAM Campbell ve Fell / Birleşik Krallık kararında; disiplin yargılaması sırasında yapılan duruşmalara katılmayı reddeden sanığın savunucu tarafından temsilinin yasaklanmasını bent hükmünün ihlâli olarak görmüştür. Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit., parag. 99. 239 Sanığın sivil hayatında bir avukatın yanında stajyer olarak görev yapan bir erin savunuculuk görevini üstlenmesinin bent hükmünü ihlâl etmeyeceğine karar vermiştir. Engel ve diğerleri / Hollanda, op. cit., parag. 91. 154 ler240. Bir şartla ki devlet bu hakkı sadece savunucularla ilgili uygun düzenlemeleri hayata geçirmek için kullanmalıdır241. Bu bağlamda bir savunucu mesleki ahlak kurallarına uymamak242 tan , görevi gereği giymesi gereken kisveyi giymeyi reddetmekten243, mahkemeye gereken saygıyı göstermemekten244, savunmanın tanığı olmasından245 dolayı savunuculuk görevinden men edilebilir. Sanık tarafından atanan diğer savunucuların duruşmaya kabul edildiği bir davada savunuculardan birisinin sanığın da üye olduğu suç örgütüne üye olmaktan dolayı duruşmaya kabul edilmemesi246 “devletin avukatların mahkemelere çıkmalarını düzenleme konusunda tam bir taktir hakkı bulunduğundan” bahisle bend hükmünü ihlâl edici nitelikte görülmemiştir247. Savunucuların sayısının üç kişi ile sınırlandırılması da genel uygulama içinde bir önlem olarak kaldığı sürece mesele yaratmayacaktır. 240 Zira Komisyon 722/60 no.lu başvuru ile ilgili olarak; kendisini kendi seçeceği bir savunucu vasıtasıyla savunma hakkının mutlak bir hak olmadığını, bu hakkın devletin avukatların mahkemede bulunmaları ile ilgili düzenleme yapma hakkı ile sınırlandırıldığını, devletin avukatları mahkemede bulunmaktan men etmek konusunda devletin tam bir taktir hakkının bulunduğunu ifade etmiştir. Stavros, op. cit., s. 205. 241 Ibid.; benzer mahiyette görüş için bknz. Donay, op. cit., s. 254-155. 242 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s.259, dn. 7’den Kom. kararı, Ensslin, Baader ve Raspe / Almanya, başvuru no.ları 7572/76, 7586/76, 7587/76. 243 Ibid. dn. 8’dan Kom. kararı, X ve Y / Almanya, başvuru no.ları 5217/71, 5367/71. Bu olayda başvurucular başka bir avukat seçmeleri için yeterince zaman tanınmasına rağmen onlar seçmemişler ve ulusal mahkeme başvuruculara bir avukat tayin etmek zorunda kalmıştır. Stavros, loc. cit. 244 . Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 260, dn. 9’dan Kom. kararı, X / Birleşik Krallık, başvuru no. 6298/73. 245 Ibid., dn. 10’dan Kom. kararı, K / Danimarka, başvuru no. 19524/92. 246 Ibid., dn. 12’den Kom. kararı, Ensslin, Baader ve Raspe / Almanya, başvuru no.ları 7572/76, 7586/76, 7587/76. 247 Komisyon bunun diğer muhtemel savunma avukatlarına gözdağı verebilecek veya genel olarak savunmayı endişeye sevk edebilecek bir tedbir olduğunu kabul etmiş, dahası savunucuların değişmesinin hem savunmanın temsili hem de usûli düzenin bekçisi olarak savunucuların görevi için zarar verici olabileceğini, bununla beraber avukatların duruşmadan basitçe duruşma düzenin temini için men edilmediklerini, söz konusu avukatların hemen hemen aynı tarihlerde ceza mahkemeleri tarafından sorgulandıklarını ve bu avukatların duruşmalardan yasaklanmasının sanığın savunmasının etkinliğine bir zarar vermediğini vurgulamıştır. Stavros, op. cit., s. 206.; bu kararla ilgili eleştiriler için bknz. Donay, op.cit., s. 154-155. 155 Zira 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi sanıklara sınırsız sayıda avukat atamak gibi bir hak da tanımamaktadır248. Ulusal yetkililere ve dolayısı ile ulusal mahkemelere tanınan bu yetkinin kötüye kullanımı taktir edilir ki belirli sanıklar için etkin bir savunmanın yapılabilmesi açısından büyük problemlere neden olabilir. Bazı durumlarda ise uygun savunucu bulunması zorlaşabilir249. Bu nedenle Komisyonun Godi davası ile ilgili raporunda bir çok davada sanık tarafından atanmış olan bir avukatın savunmanın iyi şekilde yapılabilmesi için en iyi araç olduğunu, bu nedenle de sanık tarafından atanmış savunucunun genel bir kural olarak sanığın bilgisi ve onayı olmadan bu görevinden yoksun bırakılmaması gerektiğini belirtmesi önemli bir yaklaşımdır250. Ayrıca kendi savunucusunu seçen sanık, savunucusu ile kendi arasında çıkacak sorunları kendi çözmek zorundadır. Örneğin yabancı uyruklu savunucunun yasaklandığı bir devlette, avukatını kendi seçen sanık, onun lisanını konuşamıyor veya yeterince anlayamıyorsa, tercümanını da kendi temin etmelidir251. Sanığın kendi savunucusunu seçme hakkına sınırlamalar getirilmesi, dolayısıyla avukatların belirli duruşmalarda savunuculuk görevinden yasaklanması, sanığın kendi savunucusunu seçme hakkını zayıflatabilir ve bazı riskler içerebilir. Bu nedenle böyle bir yasaklanma; “mahkemeye saygısızlık” gibi geniş ve net olarak formüle edilememiş gerekçeler otomatik olarak saf dışı bırakılarak, sadece İHAS ile tutarlı ve herkese aynı şekilde uygulanan, kesin, oldukça sınırlı, eksiksiz olarak tanımlanmış kriterlere dayanarak çok titiz bir incelemeye tabi kılınıp, sıkı güvencelere bağlanması, çok istisnai durumlarda son çare olarak başvurulması gereken bir önlem olarak görülmelidir252. 248 Grotian, op. cit., s. 51., dn. 281’den Kom. kararı, Ensslin, Baader ve Raspe / Almanya, başvuru no. ları 7572/76, 7586/76, 7587/76. 249 P. Van Dijk, G. J. H. Van Hoof, op. cit., s. 351. Örneğin belirli bir suçtan sanık olan kişinin, bu suçun halkın nefretini çekecek nitelikte bir suç olması nedeni ile, hiçbir avukat tarafından savunuculuğunun yüklenilmemesi gibi. Donay, op. cit., s. 155. 250 Ibid.’den Kom. raporu, Goddi / İtalya. 251 Donay, op. cit. s. 157’den Kom. kararı, başvuru no. 6185/73. 252 Stavros, loc. cit. 156 2) Adli Yardım Çerçevesinde Resen Tayin Edilmiş Savunucu Uygulamada sanıkların büyük bir çoğunluğunun maddi gücü yerinde olmadığından savunmalarını kendi seçeceği bir savunucu vasıtasıyla yapamayan sanıklar için ücretsiz adli yardım hakkı özel bir önem kazanmaktadır253. Sürekli artan talepler karşısında Sözleşmeci tarafların adli sistemlerinin çoğunluğunda kamu fonlarının yetersiz kaldığı göz önüne alındığında adalet yönetiminde kamu fonlarının etkin bir şekilde kullanımı özel bir önem kazandırmaktadır254. Bu hak 3. fıkrada sağlanan diğer haklar gibi sadece sanık sıfatına haiz olanlara özgü bir haktır255. Bu bendin amacı sanıklar arasındaki bulunabilecek herhangi bir eşitsizliği gidermektir256. Maddi gücü bir savunucu tayinine imkân vermeyen sanıklar bu bend hükmü kapsamında resen atanmış savunucu vasıtasıyla savunmalarının hazırlanmasında hukuki bir yardımdan yararlanabileceklerdir. Hatta sanık kendi savunmasını kendi yapmayı seçmiş veya savunmasını yapmak için bir savunucu tayin etmiş olsa bile şayet adaletin selameti gerektiriyorsa bu bend kapsamında sanığa resen bir savunucu tayin edilebilecektir. Bu hakkın sağlanması bir arada bulunması gereken iki şarta bağlıdır. Bunlardan biri sanığın bir savunucu tayini için gerekli maddi imkânlardan yoksun olması, diğeri ise adaletin selameti gereğinin bir savunucu tayinini zorunlu kılmasıdır257. Bu hakkın ücretsiz olma niteliği bu iki şartın doğal sonucudur. a) Hakkın Uygulanma Şartları (1) Savunucu Tayini İçin Yeterli Maddi İmkânlardan Yoksunluk İHAS adli yardım için yeterli imkânlara sahip olmama kavramının açık bir tanımını yapmamış, aynı zamanda bu konu İHAS 253 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 261; Stavros, op. cit., s. 207. 254 Stavros, loc. cit. 255 Bununlar beraber 6. maddenin 1. fıkrasında yer alan “adil yargılanma hakkı”nın gerektirdiği ölçüde, hukuk yargılamasında da , sanık sıfatını taşımayanlar için böyle bir hak söz konusu olacaktır. Donay, op.cit., s. 160. 256 Stavros, op. cit., s. 208’den Kom. raporu, Luedicke ve diğerleri / Federal Almanya. 257 Bu hususun eleştirisi için bknz. Donay loc. cit. 157 organlarının içtihatlarında çok az dikkat çekmiştir. Dolayısı ile savucu tayininin gerekli olup olmadığı hususu kararlaştırılırken göz önüne alınması gereken kişisel imkânların cins ve miktarı içtihatlarda açık olarak ortaya konamamıştır258. 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi bağlamında bir ihlâlin varlığı bu açıdan araştırılırken “yeterli imkâna sahip olmadığını” gösterme yükümlülüğü sanığa aittir. Yalnız böyle bir durumda sanıktan savunucu tayini için yeterli maddi imkândan yoksun olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya koyması beklenemez. “Yeterli imkâna sahip olmadığı”na dair bazı belirtileri ortaya koyacak259 ve bedeli sadece devletçe ödenen bir savunucu için talepte bulunacaktır. Bu andan itibaren böyle bir talebi ve dolayısıyla sanığın bir savunucu tayini için yeterli imkâna sahip olup olmadığını ciddi olarak araştırmak sorumluluğu yetkili ulusal yetkililere geçecektir. Şayet böyle bir inceleme yapılmamış ise davalı hükümet 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin uygulanabilirliğini sorgulayamayacaktır260. İHAM üç sene süre ile hapiste kalan, mali durumunu daha önce verdiği dilekçelerle yetkililere bildiren ve kendisine istinaf safhasında mahkemece ücretsiz bir savunucu tayin edilmeyen sanığın, ilk derece yargılaması sırasında mahkemece atanmış bir savunucu, istinaf safhasında ise insan hakları örgütlerince atanmış savucu tarafından savunulmasını, bir savunucu tayin edebilmek için yeterli maddi imkâna sahip olmadığını göstermeye yetecek emareler olarak kabul etmiştir261. Yine Komisyon İngiltere aleyhine bir grup benzer mahiyetteki başvuru ile ilgili raporlarında temel olarak, bir kamu cezasını ödeyememekten dolayı hapis cezası alan sanıkların, bazılarının gelir desteği ile yaşamalarını, bazılarının ise gelirlerinin çok düşük olmasını “yeterli maddi imkânlardan yoksun” olduklarının kabulü için yeterli görmüştür. 258 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit.; aynı mahiyette bknz. Stavros, loc. cit. 259 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit. 260 Stavros, op. cit., s. 209. 261 İHAM kararı, Twalib / Yunanistan, 09 Haziran 1998, parag. 51; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.; aynı mahiyette bknz. İHAM kararı, Pakelli / Almanya, 25 Nisan 1983, parag. 34; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.42. 158 Fakat bu başvurular ile ilgili raporlarında Komisyon ilgili devletin sanıkların maddi imkânlarının yerinde olduğuna dair bir itirazlarının da bulunmadığını söz konusu kararlarda vurgulamıştır. Buradan Komisyonun İHAM tarafından oluşturulan kıstaslara yeni bir kıstas eklediği söylenebilir262. Kişileri İHAS’nin asgari şartlarının ötesinde bu haktan yararlandıran Sözleşmeci tarafın İHAS organları önünde bu hakkın kullanımını sınırlayan Sözleşmeci tarafa göre daha dezavantajlı bir konuma düşme riski bulunmakla birlikte, sanıklar için en adil yaklaşımın bu olduğu da inkar edilemez. (2) Adaletin Selametinin Bir Savunucu Tayinini Gerekli Kılması Adaletin selametinin bir savucu tayinini gerekli kılıp kılmadığının tespiti için İHAM bazı kriterler geliştirmiştir. Bu kriterlerden ilki davanın (maddi ve hukuki açıdan) karmaşıklığıdır (complexity of case). Buna göre bir dava maddi ve hukuki açıdan ne kadar karmaşıksa adli bir yardımda o kadar gerekli olacaktır263. Kriterlerin ikincisi uygulanması muhtemel veya uygulanmış bulunan cezanın ağırlığıdır (severity of sentence imposed). Son kriter de suçlamaların ciddiyetidir (severity of offence)264. Ayrıca sanığın kendi kendisini savunmak zorunda bırakıldığı düşünüldüğünde, sanığın savunmasına yapabileceği katkının ne olabileceği, bir başka deyişle sanığın davasını yürütebilme kabiliyeti de bir kıstas olarak eklenebilir265. 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi bağlamında adaletin selametinin ne gerektirdiği ile ilgili değerlendirme yetkisi yerel mahkemelere 262 Kom. raporları, başvuru no.ları 28455/95,28048/95, 27052/95, 26788/95, 25286/94, 26283/94, 25690/94, 28457/95, 25279/94,25280/94, 25281/94, 25285/9, 28192/95, 28456/95; raporların orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 263 İHAM kararı, Quaranta / İsviçre, 24 Mayıs 1991, parag., 34; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.219-220. Bu kararda uyuşturucu madde suçlarında izlenen süreç ve sanığın şartla tahliye süresi içinde bir cürüm işlediği, bu nedenle şartla tahliyenin geri alınması ihtimalinin bulunması bu kriterin gereklerini karşılar nitelikte görülmüştür. 264 Twalib / Yunanistan, op. cit., parag. 53.; Quaranta / İsviçre, op. cit., parag. 33-34 265 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 262. 159 aittir. Bu nedenle bir çok başvuru yerel makamların bu alandaki düzenleme yetkisi gerekçe gösterilerek reddedilmiştir266. İHAS organları yukarıda belirtilen kıstasları uygulayarak yakınmaya konu kararların İHAS’ne uygunluğunu denetleyeceklerdir267. Fakat İHAM daha sonraki kararlarında bu kadar katı olmayan daha ılımlı bir yaklaşım ortaya koymuştur. Özellikle sanığa bir savunucu tayininin hem soruşturma, hem de yargılama sırasında reddedildiğiüstelik ceza mahkemesi başkanının sanığın başvurusunu reddederken tüm sebepleri hesaba kattığı- Quaranta davası İHAS organlarının ulusal otoritelerin değerlendirmeleri yerine kendi değerlendirmelerini koydukları ve tamamen aksi yönde bir sonuca vardıkları bir davadır. Bu nedenle Quaranta davası yerel mahkeme kararlarının gerçek bir Avrupa denetiminin gelişmesi açısından büyük öneme sahiptir. Üstelik İHAM sanığın karşı karşıya kaldığı cezanın büyüklüğünün ücretsiz savunucu atanmasını haklı göstermeye yeteceğini kabul ederek, bir süre hapiste kalmış tüm sanıkların faydalanabileceği önemli bir emsal karar oluşturmuştur268. Adaletin selametinin gerektirmesi kavramı davalara uygulanırken adli yardım çerçevesinde bir savucu tayin edilmemesinin savunmanın yapılmasına bir zarar verip vermediği kriteri uygulanmamaktadır269. Yani bu hakkın ihlâli sonucuna varılabilmesi için başvurucunun bu ihlâlden dolayı mevcut bir zararın doğduğunu ispat etme yükümlülüğü yoktur270. b) Adli Yardımın Ücretsiz Olması 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi sözleşmeci tarafları yargılama sonucu mahkûm edilen sanıktan maddi durumu iyileştiğinde sağlanan adli yardımın bedelini istemekten alıkoymamaktadır271. 266 Grotrian, op. cit., s. 52; Stavros, op. cit. s. 211’den Kom. kararları, Drummond / Birleşik Krallık, başvuru no. 12917/87; Bell / Birleşik Krallık , başvuru no. 12322/86. 267 Grotrian, loc. cit. 268 Stavros, op. cit., s. 212-213. 269 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 263. 270 Artico / İtalya kararında “6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin böyle bir ispatın gerekli olduğuna dair bir düzenleme içermediğine, böyle bir gereksinimi bendin içine koyan bir yorumun bu paragrafı gerçek anlamından uzaklaştıracağına, daha genel bir anlamla mevcut bir zararın bulunmaması durumunda dahi bir ihlâlin varlığının kabulünün makul olabileceğine, mevcut bir zararın varlığı kavramının 50. madde ile ilgili olduğuna” karar verilmiştir. 271 Croissant / Almanya, op. cit., parag. 35-38. 160 Bu bent hükmünü, aynı terimlere farklı bir anlamın yüklendiği, 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinden ayırmak için Komisyon272 yazımlarındaki farklılığa dayanmıştır. 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi ücretsiz adli yardımı sanıkların yeterli maddi imkâna sahip olmaması şartına bağlamıştır. Böyle bir maliyetten muafiyet geçici olup, ileriki bir zamanda daha önce maddi gücü yerinde olmayan sanık yeterli imkânlara sahip olduğunda devlet katlanmak zorunda kaldığı masrafları rücu edilebilir. Sanığın ödeme yapabilmek için yeterli imkâna sahip olup olmadığının belirlenmesi sadece sanığın mahkemenin adli yardımın sağlanıp sağlanamayacağını kararlaştırdığı andaki durumuna göre yapılmamalı, aynı zamanda mahkemenin sanığın yargılama giderlerini ödeyip ödemeyeceği ve ne kadarını ödeyeceği meselesini kararlaştırdığı andaki durumu da göz önüne alınmalıdır.273. Uygulamada maddi gücü yerinde olmayan kişilerin adli yardım için başvurmaktan caydırılmamasını güvence altına almak gerekmektedir. Bununla birlikte, tercüme giderlerinin aksine, sanıkların suçlu bulunduğu durumlarda toplumdan diğer yargılama ile ilgili giderlere katlanması da beklenemez274. c) Adli Yardım Çerçevesinde Resen Tayin Edilmiş SavunucununYeterliliği ve Etkinliği Maddi gücü yerinde olmayan sanıkları temsil için adli yardım çerçevesinde resen tayin edilmiş savunucunun yeterliliği ve etkinliği bu bent hükmünün sağladığı en önemli güvencelerden biridir275. İHAS teorik veya hayali olan hakları değil, uygulanabilir ve etkin hakları güvence altına almayı amaçlamaktadır. Doğdukları adil yargılanma hakkının demokratik bir toplumda işgal ettiği önemli yerden dolayı savunma haklarında da bu niteliklere haiz olması gerekmektedir276. Bu bağlamda, bent kapsamında sağlanan bir hak olan adli yardım çerçevesinde resen tayin edilmiş savunucunun da savuculuk görevini yeterli ve etkin bir şekilde ifa etmesi gereklidir. 272 Stavros, op. cit., s. 210’den Kom. kararı, başvuru no. 9365/81. Ibid. 274 Ibid. 275 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 264. 276 Artico / İtalya, op. cit., parag. 33. 273 161 Uygulama bize maddi gücü yerinde olmayan sanıkların adli yardım çerçevesinde atanan savunucuların hizmetlerinden tamamen hoşnut olmadıklarını göstermektedir. Bu hoşnutsuzluğun nedenleri, adli yardım çerçevesinde atanmış bulunan savunucuların aldıkları ücretlerin yetersizliği ve davaya hazırlanmak için yeterli zamanlarının bulunmadığı gerçeği göz önüne alındığında, kendi seçmedikleri bir savunucuya karşı güven eksikliği ve bu savunucunun sağlayabileceği hizmetin kalitesidir277. Ulusal yetkililerin maddi gücü yerinde olmayan sanıklara adli yardım çerçevesinde bir savunucu ataması bu bent kapsamında sorumluluklarını yerine getirmiş olmaları için yeterli olmayacaktır. Bent hükmü atamadan (nomination) değil, bir savucunun yardımından (assistance) bahsetmektedir. Zira bu kapsamda tayin edilmiş bulunan savunucu bu atamayı takiben ölebilir, ciddi şekilde hastalanabilir, oldukça uzun bir süre mesleğini icradan yasaklanabilir veya görevini yerine getirmekten kaçınabilir. Böyle bir durum karşılarına geldiğinde ulusal yetkililere iki görev düşmektedir. Bunlardan birincisi bu savunucu yerine yeni bir savunucu tayin etmek, ikincisi de bu savunucunun görevini yerine getirmesini bir şekilde sağlamaktır. Meseleyi bunun dışında daha sınırlayıcı bir şekilde yorumlamak hem bent hükmüne hem de genel olarak 6. maddenin bütünlüğüne aykırı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacaktır278. İHAM, ilgili devleti adli yardım çerçevesinde atanan savunucuların her türlü kusurlarından dolayı sorumlu tutmamaktadır. Sadece iki durumda ilgili devletin sorumluluğuna gitmektedir. Bunlardan ilki adli yardım çerçevesinde atanan savunucuların yetersizliğinin çok açık olmasıdır. İkincisi ise bu yetersizliğin açık bir şekilde önlerine getirilmesi, bu durum hakkında uyarılmalarıdır279. Buradan hareketle adli 277 Stavros, op. cit., s. 214. ; İtalya Yargıtay’ı tarafından resen tayin edilen savunucu geçerli yasal mazeretler ve hastalığını ileri sürerek hiçbir zaman sanık için bir faaliyette bulunmamış, sanık tarafından yapılan bir çok talebe rağmen Yargıtay sanığa bu savunucunun yerine yeni bir savunucu atamayı reddetmiştir. Böylece sanık kendisi için yardımın çok önemli olduğu bir durumda davayı kendisi yürütmek zorunda bırakılmış, İHAM ilgili devletin yargıtayının bir savunucu atamakla 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin gereğinin yerine getirildiği savını reddetmiştir. Artico / İtalya, loc. cit. 279 Daud / Portekiz, op. cit., parag. 38. 278 162 yardım çerçevesinde atanan savunucuların yetersizliğinin çok açık olmadığı bir durumda ilgili yerel mahkemeler bu hususta sanık tarafından da uyarılmamışlar ise İHAM bu konuda bir ihlâlin olmadığına karar vermektedir. Burada her iki tarafa da ayrı ayrı sorumluluk yüklenmektedir. Sanık aldığı hukuki yardımın yetersizliği konusunda yerel mahkemeleri bilgilendirecek, yerel mahkemelere de şayet sanığa sağlanan hukuki yardımın yetersizliği açık ise ya da bu konuda sanık tarafından bilgilendirilmiş iseler bu konuda pozitif önlemler alacaklardır. Sanığın yararlandığı hukuki yardımın etkinliği yukarıda açıkladığımız sanığın savunucusu ile haberleşebilmesi ile de yakından ilgilidir. Zira savucu müvekkili ile görüşemez ve onun kişiye özel talimatlarını yetkililerin gözetimi olmaksızın alamazsa, İHAS’nin gerçek ve etkili haklar tanımaya çalıştığı bir ortamda, savunucunun müvekkiline sağlayacağı hukuki yardım etkinliğini büyük ölçüde yitirecektir280. Etkin ve yeterli olabilmek için savunucunun yardımının gerekli olduğu yargılama sürecinin belirli safhalarında sanığı temsil edebilecek yeterliliğe sahip olmalıdır. Savunucunun haiz olması gereken niteliklerle ilgili uygulamada ve bendin lafzında bir açıklık bulunmamaktadır. Gerçekte etkin ve yeterli bir adli yardım sağlandığında savunucunun niteliğinin bir önemi kalmamaktadır. Savunucuların sık sık değiştirilmesi, savunucuya savunmasını hazırlayabilmesi için yeterli zamanın sağlanmaması savunucunun etkinliği ve yeterliliği konusunda problem yaratabilecektir281. d) Feragat Maddi gücü yerinde olmayan sanıklar, savunucunun atanıp atanmayacağı veya kendi savunmasını organize edip edemeyeceğini kararlaştırmakta özgür değillerdir. Diğer taraftan sanığın savunucu ile ilgili yakınmalarını ulusal düzeyde dile getirmemesi sanığın 6. maddenin 280 İHAM kararı, S. / İsviçre, 28 Kasım 1991, parag. 48; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 242-244. 281 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s.265-266. 163 3. fıkrasının (c) bendi çerçevesinde ileri sürebileceği yakınmalarını mesnetsiz bırakabilir282. Burada İHAS’nin sağladığı haklardan zımni feragat meselesi incelenirken ilk derece mahkemesindeki yargılamaya bizzat katılma hakkı gibi İHAS’nde açıkça sayılan haklar ile; kullanılması davanın koşullarının değerlendirilmesi gibi sübjektif kıstaslara bağlı olan haklar arasında bir ayırım yapılmalıdır. Birinci kategorideki hakkın açık bir şekilde talep edilmemesi bir feragat anlamına gelmez, fakat ikinci kategorideki haklar için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. İlk durumda İHAS’nin açık lafzı bu hakların gereklerini kendiliğinden yerine getirmesi gereken ulusal yetkilileri yeterli şekilde yönlendirmektedir. Bununla beraber İHAS metninin yetersiz kaldığı ikinci durumda, sanık tarafından dile getirilen itiraz ulusal yetkililerin kendi ön değerlendirmelerini tartabileceği yegane kıstastır. Bu bağlamda sanığın hâkimin görevini gereği gibi yerine getirmeyen bir savunucuyu değiştirememe yönündeki zımni kararına itiraz etmemesi bu haktan bir feragat anlamına gelebilir283. e) Adli Yardım Çerçevesinde Atanan Savunucunun Bağımsızlığı Adli yardım çerçevesinde atanan savunucunun bağımsız olduğu İHAM tarafından Kamasinski / Avusturya davası ile ilgili kararında açıkça vurgulanmıştır. Bu kararda ayrıca, savunmanın yürütülmesinin sanık ile savunucu arasındaki bir mesele olduğu, yetkililerin bu ilişkiye müdahalesinin ancak savunucunun görevini etkin ve yeterli şekilde yerine getirmediğinin açık olduğu veya bu durumun başka bir yolla önlerine getirilmesi halinde söz konusu olabileceği belirtilmiştir 284. Bununla beraber uygulamada 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin savunucunun hukuk eğitimi almış bir kişi olması gerektiği ve profesyonelliğin bir zorunluluk olmadığı vurgulanmıştır285. Bu durum hukuk eğitimi almış ve devlet tarafından istihdam edilen kişileri de kapsayacak 282 Yukarıda belirttiğimiz gibi uygulamada bu sorumluluk, yani savunucunun yetersizliğini gereği gibi mahkemenin önüne getirme sorumluluğu sanıklara yüklenilmiştir. 283 Stavros, op. cit., s. 219. 284 Kamasinski / Avusturya, op. cit., parag. 65. 285 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 265, dn. 19’dan Kom. kararı X / Almanya, başvuru no. 509/59. 164 şekilde herhangi bir kişi “adli yardım” için atanabilmesine imkân sağlayacağından her zaman suiistimal riskini taşımaktadır. Bu nedenle konu özellikle devletin taraf olduğu davalarda oldukça dar yorumlanmalıdır286. D. Askerî Ceza Yargılaması Sanığın bizzat kendini savunma hakkı AsMKYUK 133. madde ile güvence altına alınmıştır. Bu madde 147. madde 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla Askerî mahkemeye gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamayacağı hükmüne amirdir287. Delil ikamesi sırasında ortaya konan delillere karşı ne diyeceğinin sanıktan sorulması; sanığın da varsa kendi delillerini ikame etmesi ve suçlamaya karşı kendisini savunması bakımından sanığın yokluğunda duruşma yapılamaması gerekli görülmüştür. Zira askerî mahkeme sanığın bizzat hazır bulunmasına veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde zorla getirilmesine her zaman karar verebilir. (AsMKYUK md. 136/6). Bu kuralın tam ve katı olarak uygulanması, bazı durumlarda yargılamanın aksamasına neden olabileceğinden AsMKYUK kurala bazı istisnalar getirmiştir. Duruşmada tutuklanmasına karar verilen sanığın firar etmesi halinde, duruşmada sorguya çekilmiş ve artık vücuduna da ihtiyaç kalmamış ise, duruşması gıyabında bitirilebilir (AsMKYUK md.133/2-3). Yine benzer şekilde sanık talik veya tehiri müteakip duruşmaya gelmez ise aynı şartların varlığı halinde vareste talebi olmasa bile dava gıyabında bitirilebilecektir (AsMKYUK md.136/3). Sanık gelmese bile duruşma yapılabilecek haller AsMKYUK’nun 135. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre gerek yalnız gerekse birlikte olarak para cezası ile hafif hapsi veya zoralımı gerektiren eylemlerin yargılamalarında sanık gelmese bile yargılama yapılabilecektir. Fakat bu husus yani davanın yokluklarında yürütüleceği hususu duruşma davetiyelerinde bildirilmelidir. Bazı gerekçelerle sanığın duruşmalara katılması mümkün olmayabilir. Yukarıda söz edilen katı kuralın varlığı göz önüne 286 Stavros, op. cit., s. 220-221. Bu fırka sanığın sorgusunun yapılmamış olmasının delillerin ikamesine engel olmadığını, ancak sonradan gelen sanığa, ikame edilen delillerin içeriğinin bildirileceğini belirtmektedir. 287 165 alındığında duruşma yapılabilecek midir? Bu konu AsMKYUK’nun 136. maddesinde düzenlenmiştir. Madde geçerli nedenlerle duruşmalara katılamayacak olan sanıklara duruşmalarının gıyaplarında yürütülmesi imkânını tanımaktadır. Fakat sanık böyle bir talepte bulunsa bile bunun yargılama mahkemesince uygun bulunması gereklidir. Mahkeme sanığın bu yöndeki talebine rağmen sanığın duruşmada bulunmasını isteyebilir288. Mahkemece vareste talebi kabul edilmedikçe sanığın gıyabında duruşmanın icrası mümkün değildir. Sanığın duruşmalardan vareste tutulma talebi mahkemece kabul edilmiş ve sanığın sorgusu da yapılmamış ise sanığın sorgusu istinabe yolu ile tespit edilir (AsMKYUK 136/2)289. Şayet sanık başka bir suçtan ötürü davanın görüldüğü mahkemeden uzakta bulunan bir mahalde tutuklu ise veya cezası infaz edilmekte ise vareste talebi bulunmasa bile istinabe suretiyle sorgusu, ağır cezalı işlerde esas hakkındaki iddiaya karşı diyecekleri tespit edilir (AsMKYUK Md. 136/4). Bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamayan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerekiyorsa sanığın sorgusu yapılmadan dava gıyabında bitirilebilir (AsMKYUK md. 136/son). Sanık bunların dışında iki nedenle daha isteği hilafına duruşmada bulunma hakkından mahrum bırakılabilir. Nedenlerden biri duruşmanın inzibatıdır. AsMKYUK’nun 143/2. maddesi duruşmanın inzibatını bozan her kişiyi, askerî mahkeme başkanının duruşma salonundan çıkaracağı hükmünü amirdir. Bu yaptırıma uğrayan kimse sanık ise ve bu davranışlarına devam edeceği anlaşılır ve hazır bulundurulması gerekli görülmez ise duruşmaya yokluğunda devam edilebilir. Fakat bu karar esasa ilişkin iddia ve savunmanın yapılmasına engel olacak biçimde uygulanmaz (AsMKYUK. 143/4). Bir diğer hal ise sanığın suç ortağının veya tanığın, yüzüne karşı gerçeği söyleyemeyeceğinden şüphe edilmesi halinde, bunların sorguları 288 Madde lafzı “duruşmada bulunma zorunluluğundan vareste tutulabilir” şeklindedir. Askerî Yargıtay, sanığın vareste tutulmayı ve aynı zamanda Askerî savcının esas hakkındaki mütalâasına karşı savunmasını yapabilmesi için esas hakkındaki mütalâanın kendisine tebliğini açıkça talep etmiş olmasına rağmen, sanığın esas hakkındaki savunmasının tespiti cihetine gidilmemiş olmasının savunma hakkının kısıtlanması olarak değerlendirmiştir. As. Yrg. 5. D., E 1994/268 K. 1994/267 sayılı kararı. 289 166 ve dinlenilmeleri sırasında sanığın dışarı çıkarılabilmesidir (AsMKYUK. Md. 150/1). Sanığın bizzat kendisini savunma hakkının göz ardı edildiği diğer bir durumda gaiplerin yargılanmasıdır290. Gaipler için de ana kural haklarında duruşma yapılmamasıdır. Ancak haklarında soruşturma yapılabilir. AsMKYUK’nun 182. maddesi bir gaibin aleyhinde soruşturmaya konu teşkil eden suç, para cezasını veya zoralımı yahut her ikisini gerektirirse duruşma açılabileceğini hüküm altına almıştır. Bu durumda sanık adına bir müdafi duruşmaya gelebilir. Sanığın yakınlarından bir kimse de kendisinden vekaletname aranmaksızın onu temsil etmek üzere kabul edilir (AsMKYUK md. 184). AsMKYUK sanığın savunucunun yardımından yararlanma hakkını da teminat altına almıştır. Buna göre sanık soruşturmanın her safhasında bir veya birden fazla savunucunun yardımına başvurabilir (AsMKYUK md. 85/1). Bu madde lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere bir savunucunun yardımından yararlanmak sadece son soruşturma safhasına özgü değildir, sanık bu haktan hazırlık soruşturması safhasında da yararlanabilecektir291. Yine madde metninde açıkça belirtildiği üzere barış zamanında savunucu sayısı ile ilgili bir sınırlama mevcut değildir. Savaş hali mevcut ise savunucuların sayısı sınırlandırılabilir (AsMKYUK md. 85/1). AsMKYUK kimlerin savucu olarak atanabileceğini açık olarak belirlemiştir. Bu bağlamda savunucular avukatlık veya dava vekilliği etmeye kanunen yetkili olan kimselerden atanabilir. Askerî mahkemenin bulunduğu yerde avukatlık veya dava vekilliği etmeye kanunen yetkili kimse yoksa, askerî hâkim ve askerî savcı ile yardımcıları hariç hukuk fakültesini bitirmiş subaylar, bunlar da yoksa diğer subaylar292 290 AsMKYUK’nun 181. maddesine göre konutu bilinmeye veya yabancı memlekette oturup da Askerî mahkemeye getirilmesi mümkün olmayan veya bu suretle çağrılmasının sonuç vermeyeceği kuvvetle anlaşılan sanıklar gaip sayılır. 291 Eralp Özgen, , “Askerî Yargıtay’ın Delil ve savunma Hakkı Konularına Bakışı”, As. Yrg. 80. Kuruluş Yıl Dönümü Sempozyumu, 6-7 Nisan 1994, Gn. Kur. Basımevi, Ankara 1994, s. 93-94. 292 Doktrinde bir subayın savunucu olarak atanması eleştirilmektedir. Bknz. Donay, op. cit., s. 165; Nur Başar Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları:29, 1984; s. 79. 167 (savunuculuğu kabul etmek için en yakın amirinin iznini almak kaydıyla) savunucu olarak atanabilirler (AsMKYUK md. 86). Ayrıca savucuya adli yardımı etkin olarak yerine getirebilmesi için tanık ve bilirkişi davet ettirmesi ve duruşmaya birlikte getirmesi (AsMKYUK md. 123), delil toplanmasını istemesi (AsMKYUK md. 122), iddianamenin mahkemeye verilmesi aşamasında tam bir serbestlik içinde dava dosyasını incelemesi (AsMKYUK md. 90), tutuklu ile hazırlık soruşturması aşamasındaki sınırlamalar hariç her zaman görüşebilmesi (AsMKYUK md. 91), kanun yollarına başvurma (AsMKYUK md.196/3) imkânları tanınmıştır. Bazı şartların oluşması halinde askerî mahkeme sanığa resen savunucu tayin edebilecektir. Askerî mahkeme sanık on beş yaşını bitirmemiş olur veya sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunursa ve savunucusu da yoksa sanığa bir savucu tayin edebilir. Fakat bu savunucunun görevi sanığın kendine bir savunucu tayin etmesi ile sona erecektir (ASMKYUK md. 87). Madde lafzından bu atamanın zorunlu bir atama olmadığı, bu konuda ilgili mahkemenin geniş bir taktir hakkı olduğu açıktır. Yine şuurunun tetkiki amacıyla gözlem altına alınan sanığın savucusu yoksa yardım için resen kendisine müdafi tayin edilir (AsMKYUK md. 65 atfıyla CMUK md. 74). Sanığın avukattan yararlanma hakkının kısıtlanması Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da savunma hakkının kısıtlanması olarak değerlendirilmiş olup bozma sebebi olarak kabul edilmiştir293. V. TANIKLARI DAVET ETME VEYA ETTİRME VE SORGUYA ÇEKME HAKKI A. Genel İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi sanık statüsünde bulunanların “iddia tanıklarını sorguya çekme, veya çektirme, savunma tanıklarını da iddia tanıkları ile aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını isteme” hakkını güvence altına almaktadır. Bent hükmü bir anlamda, adil yargılama açısından delillerin 293 As. Yrg. Drl. Krl. 10 MART 1972 E. 13 K. 13; 9. D. 23 Mart 1983, E. 829 K. 885 sayılı kararlar. 168 değerlendirilmesi, kısaca ispat konusuna ilişkin bir ilkeyi ortaya koymaktadır294. Bu hak genel bir hak olan “adil yargılama“ kavramı içinde yer alan silahların eşitliği ilkesinin bir uzantısıdır. Bu hak yargılama ve temyiz sürecinde uygulanan bir haktır. Genel olarak bu hak yargılama öncesi süreçte uygulama alanı bulamaz295. 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi sanığın veya onun savunucusunun duruşmada poliste veya bir sorgu hâkimince sorgulanan bir tanığı sorgulama sorgulamasına izin verilmesi kaydıyla bu safhada sorgulamasını gerektirmemektedir. Yine aynı şekilde sorgu hâkiminin bir savunma tanığının dinlenilmesi talebini reddetmesi bu tanığın duruşmada dinlenilmesi şartıyla 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendini ihlâl etmeyecektir296. B. Tanık Terimi 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi deki “tanık” terimi kedine özgü bir Sözleşme anlamına sahiptir297. Bu terim savunma veya iddia tarafından çağrılan bilirkişileri de kapsar. Mahkemece tayin edilen bir bilirkişi şayet deliller haklı kılıyorsa 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi bağlamında “sanık aleyhine “ tanık olarak kabul edilebilir298. Yazılı veya sözlü beyanları mahkeme önüne delil olarak getirilen fakat mahkemede sözlü delil beyanda bulunmayan kişi de 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi bağlamında “tanık”tır299. Duruşmada bizzat ifade vermeyen kişinin 294 A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 278. Stavros op. cit., s. 66, dn. 93’den Kom. raporu Adolf / Avusturya, parag. 64; ayrıca 6566/74, 8339/78, 8414/78, 9627/81 no.lu başvurularla ilgili incelemelerde duruşma öncesi soruşturma safhasında iddia tanıkları ile yüzleşememe ve savunma tanıklarını dinletememe ile ilgili yakınmalar açıkça mesnetsiz bulunarak reddedilmiştir. 296 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 266, dn. 7, 8, 10’danKom. kararları, X / Almanya, başvuru no. 8414/78, Ferraro-Bravo / İtalya , başvuru no. 9627/81, Schertenleib / İsviçre, başvuru no. 8339/78. 297 İHAM kararı, Pullar / Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996, parag. 45; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/. 298 İHAM kararı, Bönisch / Avusturya, 06 Mayıs 1985, parag. 32; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 59. 299 İHAM kararı, Lüdi / İsviçre, 15 Haziran 1992, parag. 44; İHAM kararı, Artner / Avusturya, 28 Ağustos 1992, parag. 19; kararların orijinal metinleri için bknz. / www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararların özetleri için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 285-287 ve s. 293-294. 295 169 uygulamada tanık olarak kabul edilmesinin ana kuralı, o kişinin yargılama öncesi safhadaki yazılı ve sözlü beyanlarının duruşmada delil olarak yeniden değerlendirilmeye alınmasıdır. C. Hakkın Niteliği 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi sanıklara tanıkları sorgulama, savunma tanıklarını davet etme veya davet ettirmeyi sağlama ile ilgili sınırsız bir hak vermez300. Bent hükmü tanığı çağırıp çağırmamanın uygunluğunu değerlendirme yetkisini ilgili ulusal mahkemelerin taktirine bırakmıştır301. Ulusal düzenlemeler tanıklığın kabulünü bazı şartlara bağlayabilir ve yetkili adli makamlar sunacağı deliller dava ile ilgili değil ise bir tanığın duruşmaya çağrılması talebini reddedebilir302. Bu bağlamda İHAS organlarına düşen görev, tanıkların beyanlarının delil olarak kabulünün uygunluğu hakkında kural koymak değil, konulan veya ortaya çıkan kimi sınırlamaların, 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendinin nihai hedefi olan silahların eşitliği ve 6. maddenin 1. fıkrasının gerçekleştirmeye çalıştığı genel amaç olan adil yargılanma prensipleri ile uyumlu olup olmadığının tespitidir303. 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi kendi lehine olan tanıkların sanığın talebi üzerine mahkemece değil bizzat sanık tarafından çağrılmasını gerektirmektedir304. Bir devlet 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendine göre bir savunucunun belirli bir tanığı davet ettirmemesinden 300 Kom. raporu, Finkensieper / Hollanda, başvuru no. 19525/92, parag. 57; kararın orijinal metni için bknz. / www.echr.coe.int/hudoc/. 301 Vidal / Belçika kararı, 22 Nisan 1992, parag. 33; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 381-382. 302 İHAM kararı, Bricmont / Belçika, 07 Temmuz 1989, parag. 89; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 135-137. 303 Doorson / Hollanda, op. cit., parag. 67. Komisyon bu prensibi Bönisch / Avusturya kararında uygulamıştır. Bu davada mahkemece tayin edilen bilirkişi tutarlı bir şekilde sanığın görüşlerinin aksi görüşler beyan etmiştir. Komisyon diğer bilirkişilerin farklı bir görüşe sahip olduklarını bilmesine rağmen mahkemenin başka bir bilirkişi mütalaası için girişimde bulunmamasını silahların eşitliği prensibine aykırı bulmuştur. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 267 304 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 268. 170 dolayı sorumlu tutulamaz305. Mahkeme savunma tarafından uygun bir şekilde davet ettirilen tanıkların duruşmada hazır edilmeleri için ciddi adımlar atmalıdır306. Bununla beraber şayet bir savunma tanığı mahkemenin kontrolü dışında bir nedenden dolayı duruşmaya gelemez307 veya sanıkça talep edilen zamandan başka bir zamanda duruşmaya çağırılırsa bu durum savunmanın ortaya konmasını etkilemediği sürece308 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendini ihlâl etmeyecektir. Tanıkların çağırılması ile ilgili olarak ulusal mahkemelere tanınan taktir hakkı hem teoride hem de uygulamada oldukça geniştir. Ulusal mahkemelerin kararları 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi çerçevesinde denetime tabi olmakla birlikte İHAS organları genellikle tanıkların duruşmalara çağırılmamaları konusundaki yakınmaları incelerken ulusal mahkemelerin tartışma konusu meseleyi değerlendirebilecek en iyi pozisyonda oldukları anlayışından hareket etmektedir. Bu nedenle de ulusal mahkemelerin tanık tarafından sunulacak delillerin dava ile ilgisini değerlendirmedeki taktir yetkilerini kullanma şeklini nadiren sorgulayan bir yaklaşım içinde hareket etmektedirler309. Bu anlayıştan hareketle birçok başvuru Komisyon tarafından ulusal mahkemelerin taktir hakkına gönderme yapılarak310 ya da ulusal mahkemelerin savunma delillerini göz ardı etme gerekçeleri tekrar edilerek reddedilmiştir311. Belirli bir tanığı çağıramamış olmaktan dolayı 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendinin ihlâli iddiasında olan kişi iki yükümlülük ile karşı karşıya kalacaktır. İlk olarak savunma tanığını duruşmaya çağırılmadığını, daha sonra da bu tanığın dinlenmesinin 305 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 269. dn. 9’dan Kom. kararı, F / Birleşik Krallık, başvuru no. 18129/91. 306 Ibid., dn. 10’dan Kom. kararları, X / Almanya, başvuru no. 3566/68, başvuru no. 4078/69. 307 Ibid., dn. 11’den Kom. kararları, X / Avusturya, başvuru no. 4428/70 ve X / Almanya, başvuru no. 4078/69. 308 Ibid., dn. 12’den Kom. kararı, X / Birleşik Krallık, başvuru no. 5506/72. 309 Stavros, op. cit., s. 238-239. 310 Ibid., s. 239, dn. 755’den Kom. kararları, başvuru no. 1134/61, başvuru no. 1476/62, 1167/61, başvuru no. 3027/68, başvuru no. 4080/69, başvuru no. 5322/71, başvuru no. 7085/75 ve başvuru no. 7300/75. 311 Ibid., dn. 756’dan Kom. kararları, başvuru no. 753/60, başvuru no. 1097/61, başvuru no. 1356/62, başvuru no. 1404/62, başvuru no. 4276/69, başvuru no. 5131/71, başvuru no. 5523/72 ve başvuru no. 7747/76. 171 gerçeğin ortaya çıkması için önemli olduğunu ve bu nedenle savunmasının uğradığı bir zararın söz konusu olduğunu ispat edecektir312. Sözleşme organları, ulusal mahkemelere bırakılan bu taktir hakkı üzerinde herhangi bir kontrol mekanizması oluşturmak istiyorlarsa, ulusal mahkemelerden dinlenilmesi istemi reddedilen savunma tanığının verebileceği bilgilerin dava ile bağlantısı bulunmadığını kararlarında gerekçelendirmelerini istemelidir313. Bu noktadan hareketle Komisyon ısrarla dinlenilmesi talep edilen bir tanığa celp çıkarmayı reddeden mahkemenin bu kararı için gerekçe göstermesi gerektiğini belirtmiştir314. Uygulamada İHAM de ulusal mahkemelerin kararlarında tanıkların dinlenme istemini reddetmelerine dair gerekçe göstermelerini aramakta, gerekçesiz olarak bu talepler reddedilmiş ise ihlâlin varlığı sonucunda varmaktadır315. Bend hükmü genel olarak yargılamada yüzyüzelik (çelişiklikadversarial) ilkesini de kapsamaktadır. Bunun anlamı da iddianın, dayandığı tüm delilleri aleni bir duruşmada sanık da hazır bulunduğu halde ortaya koymasıdır. Burada çapraz sorgu (cross-examination) önem kazanmaktadır. Bu suretle sanık iddianın dayandığı kanıtlardan haberdar olacak ve iddialara karşı kanıtlar sunma imkânı bulacaktır. Böylece silahların eşitliği (equality of arms) ilkesinin gereği yerine getirilmiş olacaktır316. 312 Grotian, op. cit. s. 56, dn. 291’den Kom. kararı, X / İsviçre, başvuru no. 9000 / 80.; Stavros’a göre sanıktan belirli bir delili sunma imkânlı tanınsa idi yargılaması için daha avantajlı bir sonuç elde edebileceğini ispat etmesini beklemek ve bu sorumluluğu ona yüklemek gerçekçi bir yaklaşım olmadığından adil değildir. Stavros, loc. cit. 313 Stavros, op. cit., s. 240. 314 A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 280’den Kom. kararı, Bricmont / Belçika. 315 Mahkemede Vidal / Belçika kararında benzer bir sonuca varmıştır. Bu olayda yargılamanın iadesi için dava dosyası kendine gönderilen mahkeme dava dosyasındaki delilere dayanarak savunmanın dinlenilmesini talep ettiği dört tanık ta dahil hiçbir tanığı dinlemeksizin sanığı mahkûm etmiştir. Mahkeme savunma tanıklarını dinlemeyi reddetmesi ile ilgili herhangi bir gerekçe göstermemiştir. Mahkeme bu ihmalin 6. maddenin temel amacı olan adil yargılanma konsepti ile uyumlu olmadığına karar vermiştir. Mahkemenin kararının yerel mahkemenin gerekçe göstermemesini vurgulamakla birlikte dava ayrıca İHAM’nin ciddi bir suçlamadan dolayı dört yıl hapis cezasına çarptırılan bir sanık lehine deliller getirebilecek bir tanığın dinlenmemesi kararını bizzat sorguladığı bir dava olarak değerlendirilebilir. Vidal / Belçika, op. cit. 316 Barbera, Messeque ve Jabardo / İspanya, op. cit., parag. 78. 172 Tanıkların duruşmaya bizzat katılmaları ana kural olmakla birlikte, duruşmaya bizzat katılmayan tanığın yargılama öncesi safhada veya yargılama sırasında alınmış yazılı veya sözlü beyanlarının duruşmada okunması İHAS organlarınca her zaman bend hükmünün ihlâli olarak kabul edilmemiştir. Özellikle tanık terimi İHAS bağlamında otonom bir kavramdır ve bu kişiler daha önce elde edilmiş beyanlarının duruşmada okunmuş olması nedeniyle tanık olarak kabul edilmektedirler. Uygulamada ilk olarak söz konusu tanıkların beyanlarının ilgili mahkemenin mahkûmiyet kararında ana delil olarak kullanılıp kullanılmadığı meselesi incelenmektedir. Şayet mahkeme mahkûmiyeti tamamen veya büyük çoğunlukla çeşitli nedenlerle duruşmaya vicahen katılıp beyanları tespit edilemeyen, bunun yerine duruşma öncesi safhada elde edilmiş yazılı veya sözlü beyanları duruşmada okunan veya ikinci bir kişi tarafından aktarılan tanık beyanlarından elde ettiği delillere dayandırmış ise bu durumda İHAS organları bend hükmünün ihlâl edildiği sonucuna varmaktadırlar. Zira mahkûmiyete esas alınan deliller yargılama sürecinin hiçbir safhasında sanığın önüne getirilmemiş, sanığa tanığa soru sormak veya onun beyanlarını çürütme imkânı verilmemiştir.317. Bunun aksi durumda yani mahkeme kararını sadece yukarıda açıklanan şekilde elde edilen delillere dayandırmamış, mahkûmiyet hükmüne daha kuvvetli başka delilleri dayanak yapmış, bu şekilde elde edilmiş delilleri sadece dar anlamda kullanmış ise bu şekilde elde edilmiş delillerin yargılama sürecinin hiçbir safhasında sanığın önüne getirilmemiş, sanığa tanığa soru sormak veya onun beyanlarını çürütme imkânı verilmemiş olması tek başına bend hükmünün ihlâli sonucunu doğurmayacaktır318. 317 Nitekim İHAM polis ve sorgu yargıcı önünde sanığın kendisinin veya savunucusunun bulunmadığı bir halde beyanları tespit edilen iki tanığın, kimliklerinin sanıktan gizlenmesi için, duruşmaya katılmayarak, mahkemece, sanığa tanık beyanlarının tartışıp çürütme, onlara soru sorma ve beyanlarının doğruluğunu tartışma imkânlı vermeden, yargılama öncesi safhadaki beyanlarının okunması ile yetinilip, sadece söz konusu tanık beyanlarına dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması bent hükmünün ihlâli olarak görülmüştür. İHAM kararı, Kostovski / Hollanda, 20 Kasım 1989; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), s. 146-147. 318 İHAM kararı, Artner / Avusturya, op. cit., parag. 22-24; Kom. raporu, Quinn / Birleşik Krallık, başvuru no. 23496/94; Kom. raporu, Finkensieper / Hollanda, op. cit. 173 Yukarıda da bahsettiğimiz üzere bend hükmünün amaçlarından biri de yargılamada silahların eşitliği prensibinin gerçekleşmesini, hayat bulmasını sağlamaktır. Bu bağlamda sanıkla yüzleştirme sırasında sanığın avukatının yüzleştirmeye alınmaması bend hükmünü ihlâl edecek midir? Böyle bir durum İsgrö davasında söz konusu olmuştur. İHAM yaptığı inceleme sonucunda verdiği kararında, sanığa yapılan yüzleştirmeler sırasında tanığa soru sorma ve sunduğu delillerin güvenirliğini sorgulama imkânının verildiğini, zira tanığın kimliğinin sanık tarafından bilindiğini, sanığın vekilinin ulusal mevzuat çerçevesinde bu imkândan yoksun bırakılmasının bend hükmünün ihlâli anlamına gelmeyeceğini, sanığın savunucusu gibi iddia makamının da yüzleştirmeye alınmadığını belirterek bend hükmünün sağladığı güvencelerden sanığın yeterince yararlandığına karar vermiştir. 319 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendine göre prensip olarak sanık kendi aleyhine olan tanık yargılama mahkemesindeki duruşmada dinlenirken hazır bulunmalıdır320. Bununla beraber istisnai olarak 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi ile uyumlu olarak tanığın çekinmeden ifade verebilmesine imkân sağlamak için sanığın avukatının içeride kalması ve tanığı sorgulaması kaydıyla adaletin selameti sanığın duruşmadan çıkarılmasını gerektirebilir321. Bu noktadan hareketle sanığın tanığı tehdit ettiği bir durumda322 ve çok ciddi uyuşturucu davalarının duruşmalarında323 sanığın tanıklar dinlenirken duruşmadan dışarı çıkarılması bend hükmünü ihlâl etmeyebilir. 319 İHAM kararı, İsgrö / İtalya, 19 Şubat 1991; parag. 36; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 199-200. 320 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 269, dn. 13’den Kom. kararı, Kurup / Danimarka, başvuru no. 11219/84. 321 Grotian op. cit., s. 56, dn. 299’dan Kom. kararı, başvuru no. 8395/78. 322 Ibid, dn. 300’den Kurup / Danimarka, başvuru no. 11219/84. 323 Ibid, dn. 301’den Kom. kararı, Blastland / Birleşik Krallık, başvuru no. 12045/86. 174 D. Askerî Ceza Yargılaması Askerî ceza yargılaması sanığa veya onun savunucusuna suçlamaya karşı açıklamada bulunma, delilleri tartışabilme ve delil gösterebilme imkânı tanımıştır. Askerî ceza yargılamasında sanık duruşmaya bilirkişi çağrılmasını isterse bu talebin ilgili bulunduğu olayları göstermek şartı ile bu konudaki talebini duruşma gününden beş gün önce bir dilekçe ile askerî mahkemeye bildirir. Sanığın bu konudaki taleplerine ilişkin kararı askerî mahkeme kıdemli hâkimi324 verir ve bu karar derhal sanığa tebliğ olunur (AsMKYUK md. 122). Şayet askerî savcı da iddianamede gösterilen veya sanığın istemi üzerine çağırılan tanık ve bilirkişiden başka gerek askerî mahkeme kıdemli askerî hâkiminin kararı ve gerekse kendiliğinden başka kimseleri çağırtacak ise bunların isimleri ile konut veya ikametgahlarını sanığa bildirilir (AsMKYUK. md. 125). Açıklanan şekilde duruşmada dinlenilmesine karar verilen tanık ve bilirkişilerin dinlenecekleri gün işin gecikmesine neden olmayacaksa sanığa ve savunucusuna bildirilir. Şayet sanık veya savunucusu bu dinleme sırasında hazır bulunmazlar ise bu tanık ve bilirkişi beyanlarını içeren duruşma tutanakları sanığın savunucusuna gönderilir. Yalnız şayet sanık tutuklu ise ancak tutuklu bulunduğu yerdeki askerî mahkeme binası içinde yapılacak bu nevi işlerde hazır bulunmayı isteyebilir (AsMKYUK md. 127). Sanığın bilirkişi veya tanık çağrılması hakkındaki istemi redolunmuş ise bu kişilerin yol giderleri ile kaybedeceği vakit için tarifeye göre verilmesi gerekli tazminatı mahkeme kalemine depo etmek şartı ile bu kimseleri doğrudan doğruya çağırtabileceği gibi önceden bir istemde bulunmasa da kendisi birlikte getirebilir (AsMKYUK md. 123). Görüldüğü üzere AsMKYUK sanığın tanık ve bilirkişi çağırabilmesi konusunda geniş düzenlemeler içermektedir. Sanığa ve savunucusuna ayrıca resen veya askerî savcının istemi üzerine dinlenilmesine karar verilen tanık ve bilirkişilerin isim ve ikametgahlarının ve dinlenecekleri duruşma gününün bildirilmesi, ayrıca şayet sanık ve savunucusu tanık ve bilirkişilerin dinlenildikleri duruşmaya katılmamışlar ise savunucusuna ilgili duruşma tutanağının gönderilmesi savunma hakkı açısından önemli 324 Duruşmayı yönetecek olan Askerî mahkeme heyetindeki en kıdemli Askerî hakim subay. 175 düzenlemelerdir. Yine bu husus silahların eşitliği prensibini de sağlamaktadır. Sanığın tanık ve bilirkişi çağırabilmesinin dışında yine söz konusu tanık ve bilirkişilerin dinlenilmesi sırasında sanık veya savunucusu bu kişilere soru yöneltmek isterse duruşmayı yöneten askerî hâkim subay tarafından bunların soru sormalarına izin verilir. Fakat gerekli olmayan ve dava ile ilgili bulunmayan soruları sorulmasına duruşmayı yöneten askerî hâkim subay tarafından izin verilmeyebilir (AsMKYUK md. 145/1-2)325. Askerî mahkeme heyeti istem üzerine veya kendiliğinden tanık veya bilirkişi çağrılmasına karar verebilir. Bu durumda da bu tanık ve bilirkişilerle ilgili olarak yukarıda bahsedilen AsMKYUK’nun 126 ve 127. madde hükümleri uygulanır ( AsMKYUK 147/4). AsMKYUK’nun sistematiği delile çok büyük önem vermektedir. Tanık ve bilirkişi beyanlarının da sözlü deliller olduğu gözönüne alındığında bu kişilerin dinlenmesi de aynı derecede öneme haizdir. Bu bağlamda AsMKYUK her safhada hatta yargılamanın bitmesinden sonra elde edilen delillere dahi önem atfederek, bu delileri yargılanmanın yenilenmesi için haklı bir neden saymıştır (AsMKYUK md. 228/E). Bu nedenle AsMKYUK’nda sayılan usullerle duruşmalara çağrılan tanık ve bilirkişiler hakkında tarafların zamanında haberdar edilmemiş olması ilgili taraf için bir tehir veya talik talep etme nedeni olarak kabul edilmiştir (AsMKYUK md.149/2). Yine askerî mahkemeye çağrılacak tanıklar ve bilirkişi hakkında sanık ve askerî savcının aynı hakka sahip olduğu (AsMKYUK md. 149/3) vurgulanarak, yargılamada silahların eşitliği prensibi bir kez daha açık olarak ifade edilmiştir. Özellikle, İHAS organları içtihatlarında sıkça karşılaşılan ve bend hükmünün ihlâli sonucunu doğuran delilin bir tanık olması durumu AsMKYUK’nun 153 maddesinde açık olarak düzenlenmiştir. Buna göre şayet mahkeme önündeki bir olayın delili yalnız bir tanığın bilgi ve görgüsünden ibaretse bu kişi mutlaka duruşmada dinlenir, tanığın evvelce alınmış ifadelerinin okunması tanıklık yerine geçmez (savaş halinde bu kurallara riayet edilmeyebilir) (AsMKYUK md. 153). Tanık bizzat 325 Bir sorunun sorulmasının gerekli olup olmadığı hususunda Askerî mahkeme heyetinde bir tereddüt hasıl olursa Askerî mahkeme heyeti bu konuda bir karar verir (ASYUK md. 145/3). 176 duruşmanın yürütüldüğü mahkemede dinlenebileceği gibi istinabe suretiyle başka mahkeme marifetiyle de dinlenebilir326. Yukarıda açıklanan davanın delilin bir tanık olması durumu dışında bazı şartların oluşması halinde askerî mahkeme tanığın bizzat duruşmada dinlenilmesinden imtina edebilir. Bu şartlar, tanık veya bilirkişilerden biri ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş veya konutu bulunmamış olması olup, bu taktirde bu kişilerin evvelce alınmış ifadelerinin okunması ile yetinilebilir. Önceki ifadelerin okunması ancak, askerî mahkemenin kararı ile olur. Bu kararı gerektiren sebeplerle, ifadeleri alınmış olanların evvelce yeminli dinlenip dinlenmedikleri tutanağa geçirilir. Duruşmadan önce dinlenip de ilk defa duruşma esnasında tanıklık etmekten çekinmek hakkını kullanan tanığın yazılı ifadesi okunmaz (AsMKYUK md. 154/1,4,5)327. Bunun dışında tanığın veya bilirkişinin önceki ifadeleri sadece bu kişilerden hatırlayamadıkları konusunda bir beyan gelirse ilgili tutanağın vakıaya ait kısmı hatırlamasına yardım etmek için okunabilir. Yine tanık veya bilirkişinin huzurdaki ifadesi ile duruşma öncesi safhada verdiği ifadeler arasındaki çelişkiyi başka türlü gidermek mümkün olmazsa evvelce alınmış ifadesi okunabilir (AsMKYUK md. 155). Duruşma sırasında tanığın ve bilirkişinin beyanlarının dinlenilmesinden sonra bunlara karşı sanığın bir diyeceği olup olmadığı sorulur (AsMKYUK md. 159)328. Bunun istisnası askerî mahkemenin, tanığın sanığın yüzüne karşı gerçeği söyleyemeyeceğinden şüphe ederek tanığın dinlenilmesi sırasında sanığı dışarı çıkarmasıdır. Bu durumda sanık tekrar mahkemeye getirildiğinde yokluğunda geçen söz ve işlerin esaslı noktaları kendisine bildirilir. Sanık mahkemenin sükunetini bozduğundan dolayı dışarı çıkarılmış ise aynı şekilde hareket edilir (AsMKYUK md. 150). Bunun dışında bir delilden (sözlü bir delil olarak kabul edilen tanığın dinlenilmesinden) ancak sanık ve askerî savcının birleşmesi halinde vazgeçilebilir. Eğer delillerden birinin (bu bağlamda bir tanığın dinlenilmesinin) önemsiz olduğuna askerî mahkemece karar verilir veya 326 As. Yrg. Drl. Krl., 21 Şubat 1964, E.11 K. 25; As. Yrg. 3. D., 30 Ocak 1973, E.10 K.17. 327 As. Yrg. 5. D., 15 Ekim 1986, E. 226 K.198; As. Yrg. 3. D. 01 Şubat 1977, E.33 K. 62. 328 As. Yrg. 2. D., 02 Şubat 1956, E. 55/3438 K. 303. 177 sanık lehine evvelce sabit olmuş bir duruma ilişkin olursa, askerî mahkeme bu delili (tanığın dinlenmesini) reddedebilir. Bu husustaki karar gerekçesiyle tutanağa geçirilir (AsMKYUK md. 148). VI. ÜCRETSİZ TERCÜMAN YARDIMINDAN YARARLANMA HAKKI A. Genel İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendi ile sanıklara “mahkemenin dilini anlamadığı veya bu dili konuşamadığı bir durumda, bir tercümanın yardımından, ücret ödemeksizin yararlanma” güvencesi sağlar329. Zira bu güvence sağlanmadan duruşmalı yargılanma hakkının tanınması bir anlam ifade etmeyecektir330. Yine bu bölümde incelediğimiz diğer tüm haklar gibi bu haktan da sanıklık sıfatını haiz olan kişiler yararlanacaklardır. Yani henüz 6. madde bağlamında bir suçlama ile karşı karşıya kalmadan önce polis tarafından sorgulanan kişi bu haktan yararlanamayacaktır, fakat bu süreci takip eden yargılama öncesi süreçte bu hak kullanılabilecektir331. Mahkemenin dilini anlayan ve konuşan sanığın başka bir dilde savunma yapmak istemesi ona ücretsiz bir tercüman sağlanması hakkını vermez332. Mahkemenin dilinden anlayamamanın veya konuşamamanın fiziksel bir problemden kaynaklanması da bend hükmü açısından bir yetersizliktir ve ücretsiz bir tercümanın yardımından faydalanmak hakkı bu kişilere de tanınmalıdır333. 329 İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendi ile (a) bendi arasında benzerlik mevcuttur. Yukarıda açıklandığı üzere (a) bendi sanıklara haklarındaki suçlamalar hakkında anladıkları dilde bilgilendirilme hakkını sağlamakla birlikte, bu amaç için zorunlu bir tercüman sağlanmasını gerekli görmemektedir. (e) bendi (a) bendi arasındaki farklıklardan birisi (a) bendinin duruşmayı içermeyip sadece isnadın niteliğinin anlatılmasını öngörmesi, diğeri ise (e) bendinin duruşma safahatından sanığa bilgi verilmesi için ücretsiz bir tercümanın zorunlu olmasıdır. Zira (a) bendi tercümandan bahsetmediğinden, tercüman sağlanmasının zorunluluğu ile ilgili bir bildirimde de bulunmamıştır. Donay, op. cit., s. 165-167. 330 Stavros, op. cit., s. 253. 331 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 270. 332 Grotian, op. cit. s. 59, dn. 30’den Kom. kararı, Blastlan / Birleşik Krallık, başvuru no. 12045/86. 333 Ibid., A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 283. 178 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi ile ilgili olarak İHAS organlarının içtihatlarının çok zengin olduğu söylenemez. Bu bend hükmü ile ilgili olarak ortaya çıkan meselelerin bir çoğu İHAM’nce Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya davasında334 oldukça kapsamlı biçimde incelenmiş ve sonuca bağlanmıştır335. B. Ücretsiz Teriminin Anlamı “Ücretsiz” teriminin 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi bağlamında taşıdığı anlam nedir? Sözleşmeci devletler yargılama sonucunda isnat edilen suçtan mahkûm olan sanığa yargılama masrafları ile birlikte tercüme giderlerini de yükleyebilecekler midir? Bu soruların cevabı İHAM tarafından yukarıda bahsi geçen Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya davasında verilmiştir336. İHAM maddenin metnini ve amacını göz önüne alarak 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin İngilizce metnindeki “free”, Fransızca metnindeki “gratuitement” terimlerinin ne bir şartlı affetme, ne bir geçici muafiyet, ne de bir tecil anlamına gelmediğini aksine kesin bir muafiyet ve aklanma anlamına geldiği sonucuna varmıştır337. Zira düzenlenme amacı mahkemede kullanılan dili konuşamayan veya anlayamayan sanığın karşı karşıya kalabileceği zorlukları gidermektir. 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendini ulusal mahkemelerin tercüme masraflarını mahkûm edilmiş sanıklara yüklemesini mümkün kılacak şekilde yorumlamak davası 334 Sanığın mahkûm edildiği tarihte yürürlükteki iç hukuka göre yargılama giderleri sanıklara yükletilmekteydi. Böylece sanıklar resen görevlendirilen tercüman için yapılan masraflara da katlanmak zorunda kaldılar. Hem Komisyon hem de İHAM 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin ihlâl edildiğine karar verdi. İHAM kararı, Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, 02 Kasım 1978; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın geniş Türkçe özeti için bknz. Osman DOĞRU, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, , s. 329-340. 335 Aynı mahiyette bknz. Stavros, loc. cit. 336 Bu davada davalı devlet 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin sanıkları peşinen bir tercümandan yararlanmanın getirdiği masrafları ödemekten koruduğunu fakat bir kere sanık mahkûm olduktan sonra bu masrafların sanıklara yükletilmesine bu maddenin engel teşkil etmediğini, adil yargılanma ilkesinin sağladığı birçok güvencelerin amacının sanığın mahkûm oluncaya kadar kati şekilde devam eden masumluk karinesini korumasını sağlamak olduğunu, yargılama giderlerinin mahkûmiyetin bir sonucunu oluşturduğunu, bu nedenle de 6. maddenin kapsamı dışında kaldığını ileri sürmüştür. 337 Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, op. cit. 179 mahkûmiyetle sonuçlanmış bulunan sanıklara bu hakkı tanımamak anlamına gelecek, böyle bir yorum da bend hükmünü etkinliğinden yoksun bırakacaktır338. C. Kapsanan Masraflar Bu hak ile ilgili olarak ortaya çıkan ikinci mesele 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin tercüme masraflarından hangilerini kapsadığı meselesidir. İHAM 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin İngilizce metnine dayanarak bendin lafzının dar yorumlanmaması gerektiğini, 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi mahkemede kullanılan dili konuşmayan sanıklara bir tercümandan yararlanma hakkının sağladığını, bu bağlamda madde metnindeki son kelimelerin sadece sanığa bir tercümanın ücretsiz olarak yardımının sağlanmasının koşullarını açıkladığını, ama bu hakkı sadece yargılamanın belirli bir evresi ile sınırlandırmadığını, sanıklara adil yargılanma hakkından yararlanabilmeleri için yargılama sürecindeki gerekli her türlü belge ve beyanların sanığın anladığı dile tercüme edilmesi için bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını sağladığını belirtmiştir339. Fakat bu yorumdan bend hükmünün tüm delil ve belgelerin yazılı bir tercümesinin sanığa verilmesi gerektiği anlamı çıkarılmamalıdır. Sadece sanığın adil bir şekilde yargılanmasını sağlayacak olan delil ve belgelerin tercümesi yeterli olacaktır340. Görülmektedir ki, 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi yargılama öncesi devrede bir çok değişik usulü adımları atabilmek için gerekli tercüme masraflarını, iddianamenin tercüme edilmesi masraflarını ve duruşmadaki çeviri masraflarını kapsamaktadır. Bu güvencenin sanık ile savunucusu arasındaki görüşme ve haberleşmelerin ve mahkemenin kararının tercüme edilmesini kapsayıp kapsamadığı, ne dereceye kadar kapsadığı ile ilgili içtihatlar yeterince açık değildir. İlk problemle ilgili olarak Komisyon ve İHAM farklı iki 338 Stavros, op. cit., s. 253-254. Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, op. cit., parag. 48; Davalı devlet 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin sadece sözlü duruşmada bir tercümanın yardımı problemini kapsadığını ve diğer tercüme masraflarına uygulanamayacağını ileri sürmüştür. 340 Kamasinski / Avusturya, op. cit., parag. 74. 339 180 yaklaşım sergilemişlerdir341. Doktrinde ise bu durum iki aşamalı olarak ele alınmaktadır. Şayet sanık 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi kapsamında atanmış bir savunucunun yardımından faydalanıyor ve devlet sanığa onunla iletişim kurabilecek bir avukat atayamıyorsa bu halde bir tercüman tutmak yükümlülüğü altına girmektedir. Şayet sanık savunucusunu kendi atamış ise bu durumda iletişim kurabileceği bir savunucu atama, bunu yapmamış ise tercüme masraflarına katlanma yükümlülüğü altına bu kez kendi girmektedir342. İkinci mesele ile ilgili olarak ise, ulusal hukukun temyiz hakkını sağladığı durumlarda mahkeme kararının yazılı bir tercümesi sanıklara verilmelidir343. Bu ayrıca sanıkların adaletin yerine getirildiğinden emin olmalarını sağlayacaktır344. D. Mutlak Yapıda Bir Güvence Ücretsiz bir tercüman sağlanması sorumluluğu kaçınılmaz bir sorumluluktur. Bu hakkın sağlanması ile sanığın maddi durumu arasında bir bağlantı yoktur345. İHAM Luedicke davasındaki kararı ile 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin getirdiği hakkın tüm yargılama sürecinin adilliğine dayanan değerlendirmelerle sulandırılması mümkün olmayan mutlak yapısını tanımıştır346. 341 Avusturya’ya karşı yapılan 6185/73 no.lu başvuru ile ilgili kararında Komisyon 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin sanıkla savunucusu arasındaki görüşmelerin ve iletişimin tercüme edilme masraflarının ödenmesini gerektirdiği iddialarını reddetmiştir. Komisyon bu yakınmaları reddederken argümanlarını 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin metninden ve daha ziyade “mahkemede kullanılan dil” tabirinden elde etmiştir. Komisyona göre bu maddeye sanıkla savunucusu arasındaki ilişkileri de kapsayacak şekilde geniş bir anlam verilemez. Komisyonun bu kabulü tabii olarak Mahkemece Luedicke / Federal Almanya kararında açık bir şekilde reddedilmiş, bununla beraber İHAM aynı kararın bir pasajında 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin sanıkların adil yargılanmanın sağladığı imkânllardan yararlanabilmeleri için anlamaya ihtiyaç duydukları yargılama sürecindeki tüm söz ve beyanları kapsadığını belirtmiştir. Stavros, op. cit., s. 255. 342 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 271. 343 İHAM sanığa mahkemenin kararının yazılı bir çevirisinden ziyade Almanca konuşabilen bir avukat vasıtasıyla mahkemenin mahkûmiyet kararını temyiz edebilmesine yetecek kadar kararın maddi dayanakları hakkında sözlü bilgi verilmesini yeterli görmüştür. Kamasinski / Avusturya kararı, op. cit. 344 Stavros, op. cit., s. 254-255. 345 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 270. 346 Stavros, op. cit., s. 255. 181 Luedicke kararında davalı devlet, 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin sağladığı güvence ile adil bir yargılanmanın genel güvencesi arasında kurulması zorunlu olan ilişkiye dayanarak, yargılamayı takiben tercüme giderlerinin sanığa yükletilmesi ile sanığın adil bir şekilde yargılanma hakkına herhangi bir halel gelmeyeceğini ileri sürmüştür. Zira ilgili devletin ulusal mahkemelerinde yargılamanın yapıldığı dili konuşamayan her kişiye yardımcı olması için olağan olarak bir tercüman atanmaktadır. Bu iddiaya karşı İHAM bir tercümanın resen (ex officio) atanmasının özde sanığın bir tercüman talep ederek ilave masraflara katlanmak riski yerine kendisini anlamadığı veya tam olarak hâkim olamadığı bir dilde bizzat savunmayı tercih etmesinin ortaya çıkarabileceği ciddi sorunları bertaraf ettiğini kabul etmiştir Tüm bu açıklananlar ışığında İHAM Almanya’nın tercüman masrafları ile ilgili düzenlemesinin adil yargılanma hakkını etkilenmesi mümkün olduğundan, söz konusu düzenlemenin 6. maddenin amaç ve hedefine aykırı düştüğünü tespit etmiştir347. 6. maddenin sağladığı garantilerin birçoğunun aksine 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin “mevcut bir zararın varlığı (actual harm)” kıstasının uygulanmaması konusunda yeterince açık olduğu görülmektedir348. Adaletin yönetiminde dil temelli bir ayrımcılık sanığın maddi gücü yerinde bile olsa uluslararası insan hakları sisteminin temel prensiplerini zayıflatır349. E. Tercümanlık Hizmetinin Yeterliliği Sağlanan tercüman ehil olmalıdır350. Bu bağlamda da bend hükmünün güvence altına aldığı hakkın uygulanabilir ve etkin olabilmesi için yetkili mercilerin 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi çerçevesindeki sorumlulukları sadece bir tercümanın görevlendirilmesi ile sınırlı değildir. Bu sorumluluk şayet yetersizlik bir şekilde önlerine gelmiş ise 347 Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, op. cit., parag. 42. Yukarıda haklar izah edilirken açıklandığı üzere, bent hükmümün ihlâlinin tespiti için ilgili bent hükmünün güvence altına aldığı hakkın kişiye sağlanmasının yanında sanığın savunmasının bu eksiklikten zarar gördüğünün sanıklar tarafından ortaya konması gerekmektedir. 349 Stavros, op. cit., s. 256. 350 Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 271. 348 182 sağlanan hakkın yeterliliğinin kontrolünü de kapsamaktadır351. Komisyon Kamasinski raporunda bu hakkın önemi ışığında ve Avrupa denetimini kolaylaştırmak için tercümenin detaylarının uygun bir şekilde kayıt altına alınması gerektiği görüşünü vurgulamıştır. Duruşma tutanakları, duruşmada yapılan beyanlardan ve okunan belgelerden hangilerinin çevrildiğini yeterli bir açıklıkla göstermelidir. Bununla beraber bu detayların kaydedilmemesi tek başına 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin ihlâli anlamına gelmez352. F. Haktan Feragat Ulusal mahkemelerin bir tercüman atanmasında ve bu tercümanın yeterliliği konusunda en önemli sorumluluğu yüklenmelerine rağmen böyle bir tercümanı talep etme ve tercümanların yetersizliğini dile getirme görevi öncelikle sanıklara düşmektedir. Bununla beraber Komisyon Kamasinski davasında yerel mahkemelerin tercümanın açık şekilde yetersiz olduğu durumlarda resen harekete geçmesi gerektiği görüşünü ifade etmiştir353. Stavros’a göre sanığın açık lisan problemi yaşadığı durumlarda aynı yaklaşım takınılmalıdır. Dil yeteneğinin veya tercümenin yeterliliğinin tespitinin subjektif değerlendirmelere bağlı kaldığı durumlarda sanığın 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin sağladığı güvenceleri talep etmemesi veya yeni bir tercüman atanmasını talep etmemesi bu haktan zımni feragat anlamına gelebilir354. Bununla beraber sanık ücretsiz tercümandan yararlanma hakkı ile ilgili olarak bilgilendirilme hakkına sahip olmalıdır. Başka türlü, bir tercüman atanması ile ilgili İHAM tarafından Luedicke davasında teşhis edilen muhtemel engellemeler tamamen ortadan kaldırılamaz355. 351 Kamasinski / Avusturya, op. cit., parag. 74. Stavros, op. cit., s. 256-257. 353 Stavros, loc. cit.; aynı mahiyette Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit. 354 Söz konusu haktan feragat konusu için bknz. Kamasinski / Avusturya, op. cit., parag. 80. 355 Stavros, loc. cit. 352 183 G. Askerî Ceza Yargılaması AsMKYUK’da bu konu ile ilgili tek hüküm 161. maddedir. Buna göre sanık Türkçe bilmiyorsa bir tercüman aracılığıyla hiç olmazsa askerî savcının ve savunucusunun son iddia ve savunmalarının sonuçları kendisine anlatılır. Sağır dilsiz olan sanığa bunlar yazı ile bu mümkün olmazsa işaretlerden anlayan bir kimse aracılığı ile bildirilir. Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere bu maddede belirtilen konular mahkemelerce “hiç olmazsa” yapılması gereken, asgari güvencedir. Burada asıl prensibin, bu maddede sayılanları da kapsayacak şekilde sanığın savunmasını etkin şekilde yapabilmesini sağlayacak tüm bilgi ve belgelerin tercümesinin yapılması olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca sanığın tanık olarak dinlenen kişinin dilinden anlamaması halinde de tercüme yapılması etkili bir savunma için gereklidir356. SONUÇ İHAS’nin 6. maddenin 3. fıkrası, 1. fıkrada düzenlenen hakların sadece ceza davalarına özel uygulamalarını sayma yoluyla beş fıkra halinde düzenlemektedir. Fakat bu sayma sınırlandırıcı bir sayma değildir. Fıkrada sayılan haklar güvence altına alınması gereken asgari haklardır. Tüm yargılama süreci bir bütün olarak ele alındığında sanığın adil olarak yargılanmasını temin edecek her türlü güvence sanığa tanınmalıdır. Zira 3. fıkrada güvence altına alınan hakların sanığa tanınmaması, tüm yargılama süreci bir bütün olarak ele alındığında sanığın adil olarak yargılandığı sonucunu ortaya çıkarıyorsa İHAS ihlâl edilmiş olmayacağı gibi, bu hakların sanıklara sağlanmış olması da tek başına İHAS hükümlerinin gereklerinin yerine getirildiği anlamına gelmeyecektir. İHAS’nin 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi aleyhindeki isnatların hem maddi hem de yasal dayanaklarından sanığın en kısa sürede haberdar edilmesinin gerekli olduğunu ifade etmektedir. Bu bilgilendirme bir şekle bağlı kılınmamakla birlikte ceza yargılaması süreçlerinde iddianamenin önemi göz önüne alındığında uygulamada sanığı bilgilendirmenin iddianame ile yapılması sözleşmeci devletlerin uygulamalarında bir yer edinmiş görünmektedir. Bu da İHAS organlarının 356 As. Yrg. 2. D., 04 Şubat 1961, E.2 K. 90. 184 denetimini kolaylaştırmaktadır. Hakkındaki isnat ile ilgili tüm bilgilerin bir seferde sanığın bilgisine sunulması bir zorunluluk değildir. Sanığın gereksinim duyduğu tüm bilgilere adli takibat sürecinin bütünlüğü içerisinde başka şekillerde ulaşması mümkün kılınmışsa iddianamenin bu bilgilerin hepsini mutlaka içermesi gerekmemektedir. Buradaki temel kıstas söz konusu bilgi eksikliğinin sanığın etkin bir savunma yapabilmesine zarar verip vermediğidir. Bent hükmü amacı şekilcilikten ziyade sanığın en kısa sürede, anlayacağı dilde bilgilendirilmesini esas almaktadır. Biraz önce ifade edildiği üzere uygulamada iddianame yargılama sürecinin iskeletini oluşturduğundan soruşturmanın başlamasını takiben en kısa zamanda sanığa tebliğ edilmeli, gerekli tüm bilgileri içermeli, sanık tarafından anlaşılmalı, ve şayet gerek duyuluyorsa, sanığın anladığı dile çevrilmelidir. İddianamede sonradan değişiklikler yapılmışsa aynı esaslar dahilinde sanığın bilgisine sunulmalı ve yargılama sürecinde sanığa bunlara cevap verme imkânı sağlanmalıdır. Askerî ceza yargılamasında da sanığa hakkındaki isnat ile ilgili bildirimin yapılmasında iddianame önemli bir yere sahiptir. İddianamenin düzenlenmesinden önce sanığın askerî savcı tarafından sorgusu söz konusu olduğunda sanığa isnat olunan suçun neden ibaret olduğunun açıklanması AsMKYUK’nda düzenlenmiştir. AsMKYUK iddianamenin sanığın kimlik bilgilerini, suç teşkil eden eylemi, suçun kanuni unsurlarını, delillerini ve uygulanması istenilen kanun maddesini içermesi gerektiğini hüküm altına alarak İHAS’nin 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin gereklerini karşılamış olmaktadır. Bildirimin süresi ile ilgili açık bir ifade olmamakla birlikte iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında 7 günlük sürenin bulunması, bu süre sağlanmamışsa mahkemeye sanığa talik isteyebilme hakkının bulunduğun hatırlatılması yükümlülüğünün getirilmiş olması, sanığın savunmasını etkin hazırlayabilmesini sağlayabilecek yeterli bir düzenlemedir. Askerî ceza yargılamasında bu bendin getirdiği güvencelerden bilgilendirmenin sanığın anladığı dilde yapılması zorunluluğu ile ilgili açık bir düzenleme mevcut değildir. Ama Türkçe bilmeyen sanığa hiç olmazsa askerî savcı ve müdafiin son iddia ve savunmalarının sonuçlarının kendisine anlatılması şeklinde bir düzenleme mevcuttur. Bu düzenleme mahkemelerin sanıklara sağlamaları gereken asgari hakkı ifade etmektedir. Mahkemelerin bu hakkı daha geniş olarak sanıklara sağlamamaları için engelleyici bir hüküm mevcut değildir. 185 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendi, bir suç isnadı ile karşı karşıya olan sanıklara savunmalarını hazırlayabilmeleri için gerekli zaman ve kolaylıklar tanınmalıdır. Sanıklara savunmalarını hazırlayabilmeleri için tanınması gereken zaman ile ilgili olarak uygulamada kesin bir süre ortaya konmamıştır. Tanınması gereken zaman sanığın savunmasının etkin olarak hazırlayabilmesi için yeterli bir zaman olmalıdır. Yine sanığa tanınması gereken kolaylıkların neler olabileceği ile ilgili kesin bir tanım yapmak, bu kolaylıkları kesin olarak saymak mümkün değildir. 6. maddenin 1. fıkrasında güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kullanılmasında boşlukları doldurabilecek her kolaylık bu hak kapsamında değerlendirilebilir. Bununla beraber uygulamada soruşturma makamlarının elindeki dava ile ilgili tüm bilgi ve belgelere ulaşma, dava dosyasını inceleme, savunucu ile iletişim kurabilme, duruşma gününün sanığa tebliği gibi bazı kolaylıklar somutlaştırılmıştır. Askerî ceza yargılamasında da bu hakla ilgili bazı düzenlemeler mevcuttur. İddianamenin bildirimi ile duruşma günü arasında en aşığı bir hafta süre bulunmalıdır. Süreye uyulmaması halinde sanık duruşmanın ertelenmesi talebinde bulunabilecektir. Böyle bir durum söz konusu olduğunda mahkemede sanığa böyle bir hakkının olduğunu bildirilmekle yükümlüdür. Suçun niteliği değiştiğinde ve daha ağır bir cezayı gerektiren bir maddenin uygulanması söz konusu olduğunda, bu durum ilk kez duruşmada ile sürülmüş ise, sanık veya savucusu erteleme talebinde bulunabilecektir. Sanığa savucusu ile görüşme imkânı da askerî ceza yargılamasında tanınmıştır. Fakat askerî ceza yargılamasında dava dosyasını incelenmesi sadece sanığın savunucusuna tanınmış, sanığa yargılama sürecinin herhangi bir safhasında bu hak tanınmamıştır. Sanığın savunucusuna tanınan bu hak son soruşturma safhasına mutlak olup, hazırlık soruşturma safhasında ise soruşturmanın amacını bozmaması kaydıyla bu hak savunucuya tanınmıştır. Hakkındaki suçlama ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin sanığın bilgisine sunulmasına dair soruşturma makamlarına pozitif bir yükümlülük getiren bir madde mevcut değildir. Fakat askerî savcılara sadece sanığın aleyhine deliller kadar lehine olan delilerin toplaması yükümlülüğü getirilmiştir. 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendine göre sanıklar mahkeme önünde kendilerini bizzat savunabilirler veya savunmalarını yaparken bir savucunun yardımından yararlanabilirler. Savucularını ise kendi seçebilecekleri gibi belli şartların oluşması halinde ilgili mahkemelerce resen bir 186 savunucu da atanabilecektir. Şayet bu kapsamda bir savucu atanmış ise ilgili devlet yetkilileri bu hizmetin yeterli ve etkili yürütülmesini takip etmeli ve bunu sağlamalıdır. Sanığın duruşmada bizzat kendini savunması hakkı askerî ceza yargılamasında net ve katı bir şekilde güvence altına alınmıştır. Sınırları net olarak belirlenmiş birkaç hal dışında mahkemeye gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamayacaktır. Askerî ceza yargılaması sırasında sanıklar bir veya birden fazla savunucunun yardımından yararlanabilmeleri mümkün kılınmıştır. Savaş hali dışında da savunucu sayısı ile ilgi bir sınırlama getirilmemiştir. Kimlerin savunucu olarak tayin edilebileceği sayma yolu ile belirlenmiştir. Buradaki tek tartışma konusu bir subayın savunucu olarak atanabilmedir. Fakat bu durum askerî mahkemenin bulunduğu yerde avukatlık veya dava vekilliği yapmaya yetkili kimse bulunmaması halinde söz konusu olabilecektir. Ülkemiz açısından şu anda her askerî mahkemenin bulunduğu yerde baroların bulunduğu göz önüne alındığında böyle bir görevlendirmenin pratikte uygulanabilirliği yoktur. Böyle bile olsa İHAS bir savunucu tayininden değil bir savunucunun yardımından bahsetmektedir. Böyle bir durum söz konusu olduğunda görevi gereği askerî ceza sistemini bilen bir subayın yardımı, sanığın hiçbir yardım almadan yargılanmasına tercih edilmelidir. Sözleşme organlarının uygulamasında askerlik hizmetini yürüten bir avukat stajyerinin sanığı savunması bent hükmü bağlamında yeterli görülmüştür. AsMKYUK, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun aksine, bu bent hükmünün getirdiği düzenlemelerden bir tek resen savunucu tayini ile ilgili yeterli düzenlemeleri içermemektedir. Askerî mahkemelerin resen savunucu atayabilmeleri sanığın 15 yaşını bitirmemiş olması, sağır veya dilsiz veya kendini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat olması ve savunucularının bulunmaması durumunda mümkün olabilecektir. Bu durumlar oluşsa bile ilgili düzenleme mahkemeyi bir savunucu tayinine zorlamamaktadır. Bu durumda dahi mahkeme savunucu atayıp atamama konusunda takdir hakkına sahiptir. Askerî ceza yargılamasında maddi gücü kendi seçeceği bir savunucuyu atamaya yeterli olmayan sanıklara resen bir savunucu tayini ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu da maddi gücü bir savunucu tayinine imkân vermeyen sanıklarla maddi gücü buna imkân tanıyan sanıklar arasında bir eşitsizlik yaratmaktadır. 187 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendinde sanıklara iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıkları ile aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenilmesinin sağlanmasını istemek hakkını güvence altına almaktadır. Bent kapsamında bir kişinin tanık olarak kabulü için bu kişinin beyanlarının bir şekilde duruşmada geçmesi yeterli olmaktadır. Fakat bu hak mutlak bir hak değildir. Bir tanığın duruşmada dinlenilip dinlenilmemesi ile ilgili uygulamada ulusal yetkililere oldukça geniş taktir hakkı tanınmıştır. Sanık bir tanığın dinlenilmesi talebinde bulunmuş ise bu tanığın dinlenilmesinin maddi gerçeğin ortaya çıkması için elzem olduğunu ortaya koymalıdır. Ulusal mahkemelerde bu yöndeki talebi reddediyorlarsa bunun nedeni kararlarında gerekçeli olarak ortaya koymalıdırlar. Yine ulusal mahkemeler duruşma öncesi safhada beyanları tespit edilmiş çeşitli nedenlerle bu beyanları mahkeme önünde tekrarlanamayan tanık beyanlarına dayanarak sanığın mahkûmiyetine gitmemelidirler. Sanığın mahkûmiyetine gidebilmek için duruşma öncesi tespit edilmiş tanık beyanları başka delillerle desteklenmelidir. Bu yapılamıyor ise sanığa veya savunucusuna tanık beyanlarını değerlendirme ve tanığa soru sorma imkânı mutlaka tanınmalıdır. Askerî ceza yargılaması bu hak ile ilgili olarak oldukça yeterli, hatta İHAS’nin ötesinde düzenlemeler içermektedir. Sanık duruşmaya tanık çağırabilme imkânına haizdir. Askerî mahkeme tarafından duruşmada dinlenilmesine karar verilen tanıkların dinlenecekleri gün sanığa ve savunucusuna bildirilecektir. Sanık ve savunucusu duruşma sırasında tanığa soru sorma imkânına sahiptirler. Dinlenen her tanığın beyanlarına karşı sanığa bir diyeceği olup olmadığı sorulur. Duruşmalarda dinlenilmesine karar verilen tanık ve bilirkişiler hakkında zamanında haberdar edilmemiş olmak bir erteleme talep edebilme sebebi olarak düzenlenmiştir. Askerî ceza yargılamasında İHAS organlarında en çok yakınma konusu olan delilin bir tanık olması durumu ile ilgili çok açık bir düzenleme mevcuttur. Buna göre şayet suç iddiasının delili bir tanıktan ibaretse hiçbir istisnaya tabi olmaksızın bu tanığın beyanlarının mutlaka duruşmada dinlenilmesi gerekmektedir. Dinlenilmesine karar verilmiş bir tanığın tanıklığından ancak sanık ve askerî savcının birleşmesi halinde vazgeçilebilecektir. Yine sözleşme organları içtihatlarında arandığı üzere mahkeme bir tanığın dinlenilmesi talebini reddetmiş ise bu kararı gerekçesi ile birlikte duruşma tutanağına geçirilmelidir. 188 Son olarak 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi ise mahkemenin dilinden anlamıyorlarsa, bu durum fiziksel bir problemden de kaynaklansa, sanıklara ücretsiz olarak bir tercümandan yararlanma hakkını tanımaktadır. Bu hak bu fıkrada tanınan hakların aksine mutlak bir haktır. Bu hakkın ihlâli söz konusu olduğunda bu ihlâlden dolayı sanığın savunmasının bir zarar görüp görmediği hususunun ortaya konması gerekmemektedir. Sağlanan tercümanlık hizmeti mutlaka etkili, yeterli ve ücretsiz olmalıdır. Bununla beraber bu yargılama dosyasındaki tüm belgelerin tercüme edileceği anlamına da gelmemektedir. Sanığın adil bir şekilde yargılanmasını sağlamaya yetecek bilgi ve belgelerin tercümesi yeterli olacaktır. Askerî ceza yargılamasında bu hakla ilgili tek düzenleme Türkçe bilmeyen sanığa asgari bir hak olarak hiç olmazsa bir tercüman aracılığı ile askerî savcının ve savunucusunun son iddia ve savunmalarının sonuçlarının anlatılmasıdır. Fakat bu hakkın ücretsiz olacağı ile ilgili açık bir düzenleme mevcut değildir. Görüldüğü üzere İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen ve sanık statüsündeki kişilere savunma hakkı ile ilgili güvenceler sağlayan hakların büyük bir bölümü ile ilgili askerî ceza yargılamasında düzenlemeler mevcuttur. İHAS’nde sanıklara sağlanan ve fakat AsMKYUK’nda düzenlenmeyen haklar da ayrı bir yasama düzenlemesine gerek kalmaksızın, İHAS’nin usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş olmasından yani kanun hükmünde olmasından dolayı, askerî mahkemelerce doğrudan uygulanmalıdır. 189 BİBLİYOGRAFYA A. GENEL ESERLER AKAD, Mehmet : Genel Kamu Hukuku, 2. B., İstanbul, Filiz Kitabevi, 1997 AKILLIOĞLU, Tekin : İnsan Hakları -I- Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara, A.Ü. S.B.F. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:17, 1995 ARIK, Kemal Fikret : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Üzerine Bir İnceleme (Esaslar-Teşkilat-İçtihat), Ankara, A.Ü. S.B.F. Yayınları, 1965 BATUM, Süheyl : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul, 1993 CENTEL, Nur Başar : Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları:29, 1984 ÇAVUŞOĞLU, Naz : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, Ankara, A.Ü.S.B.F. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:1, 1994 DİJK, P. Van- HOOF ,G. : Theory and Practice of the European J. H. Van Convention on Human Rights, 2nd edition, Kluwer Law and Taxation Publisher, Netherlands, 1990 DOĞRU, Osman : İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 1999 : İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları,1998 : İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. ll, İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 1998 Bireysel Başvuru için İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve İnsan Hakları 190 : DONAY, Süheyl : ERMAN, Sahir : FEYZİOĞLU, Metin : : GÖLCÜKLÜ, A. Feyyaz : GÖLCÜKLÜ, A. Feyyaz : GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref GROTRİAN, Andrew : GÜNDÜZ, Aslan : HARRİS, Dj- O’BOYLE, : M.- BUTTERWORTHS, C.Werbrick JANİS, Mark W.- KAY, : Richard KABOĞLU, İbrahim Ö. : KAPANİ, Münci : Avrupa Mahkemesi İç Tüzüğü, İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 1999 İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, İstanbul, Beta Yayınları, 1996 İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1982 Askerî Ceza Hukuku Umumi Kısım ve Usul, 7. B., İstanbul, Üçdal Neşriyat, 1983 Tanıklık ve Dürüst Muhakeme, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998 Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, Ankara, US-A Yayıncılık, 1996 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Doğru Yargılama, A.Ü. S.B.F. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 11, Ankara, 1995 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 2. B., Ankara, Turan Kitabevi, 1996 Article 6 of the European Convention on Human Rigts, The right to a fair trial, Human rights files No:13, Netherlands, 1994 Milletlerarası Hukuk, Temel Belgeler Örnek Kararlar, 3 B, İstanbul, Beta Kitabevi, 1998 Law of the European Convention on Human Rights, London, Dublin, Edinburgh, 1995 European Human Rights Law, The University of Connecticut LawSchool Foundation Press, 1990 Özgürlükler Hukuku, Ankara, Afa Yayınları, 1993. Kamu Hürriyetleri, 7. B., Ankara, Yetkin Kitabevi, 1993 191 KARDAŞ, Ümit : Hâkim Bağımsızlığı Acısından Askerî Mahkemelerin Kuruluşu ve Yetkileri, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1992 KEMPES, Peter : A Systematic Guide to the Case Law of the European Court of Human Rights 19601994, Volume-1, The Hague/ Boston,/London, Nartinus Nijhoff Publislers KİBAR, Recep : Türk Hukukunda Sanık Hakları, Didim, Yetkin Yayınları, 1997. KORKUSUZ, M. Refik : Uluslararası Belgelerde ve Türk Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlükler, İstanbul, 1998 KUNTER-YENİSEY : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. B., İstanbul, Beta Yayınları, 1998, No: 242 MACDONOLD, R. St. J. - : The European System for the Protection MATSCHER,F.of Human Rights, Hollanda, Martnus PETZOLD H. Nijhoff Publishers, 1993 PAZARCI, Hüseyin : Uluslararası Hukuk Dersleri, Birinci Kitap, 3. B., Ankara, Turan Kitabevi, 1992 ÖZBAKAN, Hulusi : İçtihatlı, Gerekçeli Notlu ve Açıklamalı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, Gn. Kur. Basımevi, C. I, Ankara, 1989 : İçtihatlı, Gerekçeli Notlu ve Açıklamalı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, Gn. Kur. Basımevi, C. II, Ankara, 1989 ROBERTSON, A. H, : Human Rights in the World (An MERRİLLS, J. G. Introduction to the Study of the International Protection of Human Rights), Manchester/ Newyork, Manchester University Press, 1992 SCHROEDER-YENİSEY : Dürüst Yargılanma Hakkı (Fair Trial), İstanbul, Alkım Yayınları, 1997 192 STAVROS, Stephanos ŞAHİN, Cumhur TANÖR, Bülent ÜNAL, Şeref YOUROW,Howard Charles YURTCAN, Erdener YÜZBAŞIOĞLU, Necmi : The Guarantees for Accused Persons Under Article 6 of the European Convention on Human Rights ( An Analysis of the Application of the Convention and a Comparison with Other Instruments), Dordecht/Boston/Londra, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, : Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara, Yetkin Yayınları, 1994 : Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, İstanbul, 1990 : Anayasa Hukuku Açısından Mahkemeleri Bağımsızlığı ve Hâkimlik Teminatı, Ankara, 1994 : The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics op European Human Rights Jurisprudence, The Hague/Boston/ London, Kluwer Law Inter International, 1996 : Ceza Yargılaması Hukuku, 7. B., İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1998 : Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, İ.Ü. Basımevi ve Film Merkezi, 1993 B. TEZLER DOĞAN, Hakkı HACIHAFIZOĞLU, Dinçer SEVİMLİ, Kamil : Hazırlık Soruşturmasında Savunma, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1990 : İnsan Hakları Andlaşmalarının Türk İç Hukukundaki Yeri ve Uygulaması, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 1995 : Askerî Yargıda Sanığın Hakları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 1996 193 SUNAY, Ali Rıza : Son Soruşturma Safhasındaki Sanığın Hakları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1993 C. MAKALELER VE TEBLİĞLER GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref GÜNDÜZ, Aslan ÖZGEN, Eralp SOYSAL, Mümtaz : “Uluslararası Anlaşmaların İç Hukuktaki Yeri”, İnsan Hakları ve Kamu Görevlileri, Sempozyum ve Açık Oturum, Bildiriler ve Tartışmalar,Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları No: 243, [Ankara-1992], s. 11-18. : “İnsan Hakları ile İlgili Uluslararası Sözleşmelerin Kurduğu Denetim Organları Kararlarının Hukukumuza Etkileri”, T.C. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı İnsan Hakları ve Yargı (Sorunlar ve Çözümler) Semineri [Antalya/1998] Tebliğleri, [Ankara-1998], s. 96-109. : “Askerî Yargıtay’ın Delil ve Savunma Hakkı Konularına Bakışı”, As. Yrg. 80. Kuruluş Yıl Dönümü Sempozyumu, 6-7 Nisan 1994, Gn. Kur. Basımevi, [Ankara 1994], 77-95 : Anayasaya Uygunluk Denetiminde Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa Yargısı, Sayı 2,[Ankara-1986] : Hacettepe Üniversitesi Dış Politika Enstitüsü Avrupa Konseyi İnsan Hakları Mahkemesi Kararlar Bülteni, Cilt I, Sayı 1 : http//www.amnesty.org/fair trial/index.htm 194 D. İHAM KARARLARI Eckle / Almanya, 15 Temmuz 1982 Wemhoff / Almanya, 27 Haziran 1968 Neumeister / Avusturya, 27 Haziran 1968 Funke / Fransa, 25 Şubat 1993 Deweer / Belçika, 27 Şubat 1980 Angelucci / İtalya, 19 Aralık 1991 Frau / İtalya, 19 Şubat 1991 Golder / Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975 Belilos / İsviçre, 29 Nisan 1988 Demicoli / Malta, 27 Ağustos 1991 Sramek / Avusturya, 22 Ekim 1984 Benthem / Avusturya, 23 Ekim 1984 De Jong, Baljet et Van den Brink / Hollanda, 22 Mayıs 1984 Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, 28 Haziran 1984 Engel ve diğerleri / Hollanda, 08 Haziran 1976 Incal / Türkiye, 09 Haziran 1998 Ettl ve diğerleri / Avusturya, 23 Nisan 1987 Findlay / Birleşik Krallık, 25 Şubat 1997 Debled / Belçika, 22 Eylül 1994 Piersack / Belçika kararı, 01 Ekim 1982 Hauschildt / Danimarka, 24 Mayıs 1989 Le Compte, Van Leuven ve De Meyere / Belçika, 23 Haziran 1981 Albert ve Le Compte / Belçika, 10 Şubat 1983 Fey / Avusturya, 24 Şubat 1993 Thorgeir Thorgeirson / İzlanda, 25 Haziran 1992 Delcourt / Belçika, 17 Ocak 1970 De Cubber / Belçika, 26 Ekim 1984 Buchholz / Almanya, 6 Mayıs 1981 Stögmüller / Avusturya, 10 Kasım 1969 Zimmermann ve Steiner / İsviçre, 13 Temmuz 1983 H. / Fransa, 24 Ekim 1989 Moreira de Azevedo / Portekiz, 23 ekim 1990 König / Almanya, 28 Haziran 1978 Eckle / Almanya kararı, 15 Temmuz 1982 Sutter / İsviçre, 22 Aralık 1984 195 Jan-Ake Andersson / İsveç, 29 Ekim 1991 Monnel ve Morris / Birleşik Krallık, 03 Mart 1987 Ekbatani / İsveç, 26 Mayıs 1988 Pauger / Avusturya, 28 Mayıs 1997 Pretto ve diğerleri / İtalya, 08 Aralık 1983 Delta / Fransa, 19 Aralık 1990 Kremzow / Avusturya, 21 Eylül 1993 Feldbrugge / Hollanda, 29 Mayıs 1986 Barbera, Messeque ve Jabardo / İspanya, 06 Aralık 1988 Hadjianastassiou / Yunanistan, 16 Aralık 1992 Saunders / Birleşik Krallık, 17 Aralık 1996 Artico / İtalya, 13 Mayıs 1980 Mattocia / İtalya, 25 Temmuz 2000 De Salvador Torres / İspanya, 24 Ekim 1996 Pelissier ve Sassi / Fransa, 25 Mart 1999 Colozza / İtalya, 12 Şubat 1985 Brozicek / İtalya, 19 Aralık 1989 Kamasinski / Avusturya, 19 Aralık 1989 Gea Catalan / İspanya, 10 Şubat 1995 T. / İtalya, 12 Ekim 1992 Goddi / İtalya, 09 Nisan 1984 Rowe ve Davis / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000 Fitt / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000 Jaspers / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000 Domenichini / İtalya, 15 Kasım 1996 Van Mechelen / Hollanda kararı, 23 Nisan 1997 Daud / Portekiz, 21 Nisan 1998 Melin / Fransa, 22 Haziran 1993 Poitrimol / Fransa, 21 Kasım 1993 Twalib / Yunanistan, 09 Haziran 1998 Pakelli / Almanya, 25 Nisan 1983 Quaranta / İsviçre, 24 Mayıs 1991 Croissant / Almanya, 25 Eylül 1992 S. / İsviçre, 28 Kasım 1991 Pullar / Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996 Bönisch / Avusturya, 06 Mayıs 1985 Bricmont / Belçika, 07 Temmuz 1989 196 Kostovski / Hollanda, 20 Kasım 1989 Artner / Avusturya, 28 Ağustos 1992 Lüdi / İsviçre, 15 Haziran 1992 Vidal / Belçika kararı, 22 Nisan 1992 İsgrö / İtalya, 19 Şubat 1991 Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, 02 Kasım 1978 KOMİSYON KARAR VE RAPORLARI R. Helen Steel, Rebecca Lush, Andrea Needham, David Polden ve Cristopher Cole, başvuru no. 24838/94 Finkensieper / Hollanda, başvuru no. 19525/92 197 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 47 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/1178 K. No. : 2002/1231 T. : 2.12.2002 ÖZET As.C.K.nun 132 nci maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilen ve 18 yaşından küçük olan Astsubay Sınıf Okulu öğrencisi sanığın, yasal imkânsızlık nedeniyle “cezalarının teciline mahal olmadığına” karar verilmesi yasaya aykırıdır. As.C.K.nun 47/A maddesinde hangi suçlardan verilen cezaların tecil edilemeyeceği sayılarak gösterilmiş ise de; aynı maddenin devamında, “Ancak fiili işlediği zaman 18 yaşını doldurmamış çocuklarla, hüküm zamanında 70 yaşına girmiş olanların bir seneden az hapis cezaları tecil olunabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Sanık 29.8.1983 tarihinde doğmuş olup, suç tarihlerinde 18 yaşından küçüktür. Esasen yaş durumu nedeniyle hakkında TCK.nun 55/3 üncü maddesi uygulanmıştır. As.C.K.nun 47/A ve 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddeleri hükümleri karşısında fiili işlediği zaman 18 yaşını doldurmayan sanık hakkında, “yasal imkânsızlık” gerekçesiyle cezalarının “teciline mahal olmadığına” şeklinde karar verilmesinde yasal isabet bulunmamaktadır. 198 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/19 K. No. : 2002/20 T. : 7.3.2002 ÖZET Muhtemel sevk tarihinin de belirtildiği askerlik durum belgesi kendisine imza karşılığı tebliğ edildikten sonra adresini askerlik şubesine bildirmeden yurt dışına çıkan Yd.Sb.aday adayı sanığın, sevke tabi olduğu celbe ait TRT duyurularının yayınlandığı tarihlerde yurt dışında olması, tebligatı geçersiz kılmaz. Dosya içeriğine ve delillere göre; Kocaeli Üniversitesi Mühendislik Fakültesinden mezun olan sanığın, 2000/01 grup numarası ile Yedek Subay adayı olarak askerliğine karar aldırdığı, muhtemel olarak Mart 2001 celbine tabi olduğu bildirilen sanığın bilâhare TRT tarafından yapılan tebligata göre; celbe katılmak üzere en geç 21.3.2001 tarihine kadar As.Şubesine müracaat ile sevkini sağlaması gerekirken, bu gereğe riayet etmeyerek bakaya kaldığı, bu durumu şubeye geldiği 16.5.2001 tarihine kadar sürdürdüğü, böylece 22.3.2001-16.5.2001 tarihleri arasında bakaya kaldığı anlaşılmakta, maddî vakıanın bu oluşumu konusunda aslında bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, suçun sübutuna ilişkindir. Daire; sanığın anılan tarihler arasında bakaya suçunu işlediği, suçun tüm unsurları ile oluştuğu sonucuna varmış iken, 199 Başsavcılık; yurt dışında bulunan sanığın yapılan TRT duyurularını duyamayacağı, Askerî Yargıtay kararlarına göre, suçun “tebligat” unsuru yönünden oluşmayacağı görüşündedir. Dosya incelendiğinde; yargılama aşamalarında, sanık kendisini; “...2.2.2000-31.3.2001 tarihleri arasında yurt dışında “dil eğitimi” aldığı, bu nedenle Mart 2001 celbine katılamadığı, yurt dışına çıkarken şubesine adres bildirmediği” şeklinde savunmakta, kanıtlardan; pasaportuna ilişkin belge suretlerine göre, bu tarihler arasında yurt dışında olduğu anlaşılmakla birlikte, Adapazarı Askerlik Şubesinin 19.9.2001 günlü yazılarına göre de, yurt dışına çıkarken şubeye müracaatta bulunmadığı gibi herhangi bir şekilde yurt dışı adresini şubesine bildirmediği görülmektedir. Dosyada bulunan TRT duyurusunun, tüm gerekli bilgileri içerir biçimde, Türkiye Radyo ve Televizyonlarından yapıldığı, bu duyurunun 22 Şubat 2001 günü başlayıp, 5 kez olmak üzere, 2.3.2001 günü sona erdiği, pasaportuna göre sanığın, tebligatın yapıldığı tarihlerde yurt dışında olduğu görülmekte ise de; Bilindiği gibi; “askerlik” Anayasal nitelikte bir vatan hizmeti olup, bu hizmet mükellefler için bir “hak” aynı zamanda da bir “ödev” dir. Yerine getirilmesi ile ilgili esaslar yasalarla etraflı biçimde düzenlenmiştir. Yükümlülerin bu hizmeti yerine getirmelerini teminen, çağrılmaları ve sevkleri 1111 sayılı Askerlik Kanununun 42-51, 1076 Yedek Subay Askerî Memurlar Kanununun EK-6 ncı maddelerinde düzenlenmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 42 nci maddesinde, askerliğe elverişli olanların muvazzaflık hizmetini yapmak üzere çağrılacakları, 43 üncü maddesinde de bu çağrının yurt içinde İçişleri Bakanlığı, valilikler, kaymakamlıklar ve yurt dışında elçilikler ve konsolosluklarca sevk tarihinden on beş gün önce gazete veya diğer vasıtalarla duyurulacağı belirtilmiş, 45 ve 46 ncı maddelerde ise, çağrının usulü düzenlenmiştir. Bu hükümlere ve MSB Asker Alma mevzuatına göre, çağrının yükümlülerin kendilerine, çağrı tarihinde köy ve mahallelerinde değillerse ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa onlara bildirilmesi ve bu bildirimin celp çağrı pusulasının imza karşılığı verilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. Yükümlünün yurt dışında bulunması halinde, tebliğ işlemi, bulunduğu yerdeki elçilikler veya konsolosluklarca yürütülecektir. Ancak 200 bu son durumda, yükümlünün son yoklamasını elçilik veya konsolosluk aracılığıyla yaptırmış olması veya yurt dışına çıkışlarında yurt dışı adresinin kayıtlı bulunduğu askerlik şubesine bildirilmiş olması gerekmektedir. Böyle bir bildirimde bulunulmamış ise yükümlünün yurt içi adresindeki akrabalarından birine yapılan tebligat geçerli ve yeterli olacaktır. Somut olaya özgü; Yd.Subay aday adayı olan sanığın bu konumu değerlendirildiğinde, sevkine ilişkin duyuru 1076 sayılı Kanunun, EK-6 ncı maddesine göre TRT aracılığı ile yapılacak olup, yasal düzenlemeye göre, yapılan bu duyuru “yükümlülere tebliğ” mahiyetinde bulunmaktadır. Konu, yasa maddesinde bu şekilde vurgulanmış, yani tebliğ ile yükümlülerin sevk edilecekleri tarihi öğrendikleri farz ve kabul edilmiştir. Hâl böyle olduğunda; anlaşılmaktadır ki, Yedek Subay aday adayı yükümlüler hakkında, yurt içinde veya dışında olsun, celp ve sevkleri 1076 sayılı Kanunun Ek-6 ncı maddesi hükümleri gereğince yapılacak olup, tebliğ ile ilgili olarak, yurt dışına çıkan yükümlülerin yurt dışı adresini, şubelerine veya bulundukları yerdeki Türk elçilik veya konsolosluklarına bildirmeleri halinde, kendilerine bu makamlar tarafından tebligat yapılması gerekecektir. Yükümlülerin yurt dışı adreslerini bildirmemeleri durumunda TRT aracılığıyla yapılacak duyurunun, usulüne uygun olarak yapılmış bir tebligat niteliğinde olduğunu kabul etmek, adres bildiriminde bulunulmaması nedeniyle zorunlu hale gelecektir. Askerlik Kanununun 75 inci maddesinde yer alan, adresinden 15 günden fazla bir süre ayrılacak olanların, bulundukları yer adreslerini yetkili makamlara bildirmemeleri sebebiyle durumları açıklığa kavuşmayanların ceza faslında yazılı cezayı göreceklerine dair mevcut yasal düzenleme de bu düşünceyi doğrulamaktadır. Sanığın, yedek subay adayı olarak askerliğine karar aldırmasından sonra, 2.2.2000 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı ve 31.3.2001 tarihinde yurda giriş yaptığı, ancak yurt dışı adresini askerlik şubesine veya bulunduğu yerdeki Türk elçilik yada konsolosluğuna bildirmediği anlaşılmakta, bu nedenle sanığın bulunduğu yurt dışı adresine tebligat çıkarılması olanağı bulunmamaktadır. Sanığın aynı nedenle TRT duyuruları dışında, kendisi adına tebligat çıkarılmasını beklememesi gerekir. Zira sanık Mart 2001 celp döneminde sevk edileceğini bilmektedir. Bu husus sanığın son yoklaması ve askerliğine karar aldırmasını takiben kendisine muhtemel sevk tarihinin Mart 2001 celp dönemi olduğunu bildiren bir belge 201 verilmiş olmasından anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 12.11.1998 gün ve 1998/154-144 sayılı kararında da belirtildiği gibi Mart 2001 celp dönemi için Türkiye Radyo ve Televizyonu aracılığıyla yapılan duyuru, sanığa, aynı celp döneminde sevke tabi olduğuna dair usulüne uygun olarak yapılmış bir tebligat niteliğinde kabul edilmiş, Başsavcılığın, tebligatın geçerli olmaması nedeniyle suçun oluşmadığı şeklindeki düşüncesine katılmak mümkün olmamış, itirazın reddine karar vermek gerekmiştir. 202 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/39 K. No. : 2002/42 T. : 23.5.2002 ÖZET 15 günlük hazırlık süresini kullandıktan sonra şubeye davet edildiği günden önce gelmiş olsa bile, aynı gün kendisi ile beraber sevk edilen yaşıtları da bulunan sanığın, tanınan yol süresi sonunda birliğine katılmaması bakaya suçunu oluşturur. Dosya içeriğine ve delillere göre; 23.7.1999 tarihinde kardeşine usulüne uygun olarak yapılan tebligatla askere sevk edilmek üzere şubeye çağrılan sanığın, bu tarihten iki gün önce, 21.8.1999 tarihinde şubeye gelerek sevk evrakını aldığı, bir gün yol süresi tanınmak suretiyle aynı gün eğitim birliğine sevk edildiği, bu durumda en geç 23.8.1999 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gerektiği halde, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın bir gün gecikerek 25.8.1999 tarihinde katıldığı sabit olup esasen maddî olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Daire ile askeri mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığa isnat olunan geç iltihak suretiyle bakaya suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir. Dairece; sanığa isnat suçun maddî ve manevî unsurları itibariyle oluştuğu sonucuna varıldığı halde, Askerî Mahkemece; sevk edileceği bildirilen tarihten iki gün önce askerlik şubesine gelen sanığın, suç işleme iradesiyle hareket ettiğinden söz edilemeyeceği gibi, As.C.K.nun 63/1-A maddesinde yazılı suçların oluşabilmesi için, yükümlülerin emsallerinin en son kafilesinin sevk tarihinden daha sonraya kalmaları şart olduğundan, emsalleri 21-27 Ağustos 1999 tarihleri arasında sevk edilen sanığın 27.8.1999 tarihinden 203 önce birliğine katılmış olması karşısında sanığa isnat olunan suçun oluşmayacağı, emsallerinin sevk tarihinin söz konusu maddede yazılı suçların tamamı için aynı kabul edilmesi gerektiği, bu tarihin her suç için ayrı ayrı belirlenmesinin kanunî dayanağının bulunmadığı, ayrıca bu tarihin geç iltihak suretiyle bakaya suçunda emsallerinin son kafilesinin sevkinden daha önceki bir tarihe taşınmasının, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı düşeceği, öte yandan, erbaş ve erlerin bütün ihtiyaçları devletçe karşılandığından, ön ödeme tebligatının da askerlik hizmetinin bitiminden sonra çıkarılması gerektiği şeklindeki gerekçelerle suçun oluşmadığı kanısına varılarak daha önce verilen beraet kararında direnilmiştir. Şu halde, öncelikle geç iltihak suretiyle bakaya suçunun başlangıcına esas olarak alınan “yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesinin sevk tarihi”nin halen yürürlükte bulunan “serbest celp ve sevk” usulüne göre anlamının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.4.1977 tarih ve 1977/43-36 sayılı kararında açıklandığı üzere; Askerî Ceza Kanununun 63 üncü maddesinde “bakaya”nın tanımı yapılmamış olduğundan, kimlerin bakaya sayılacağını 1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre belirlemek gerekmektedir. 1111 sayılı Askerlik Kanunun 12 nci maddesi bakayayı, “Son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmeyenlerle veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar” şeklinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre, hem istenilen tarihte şubeye gelmeyenler hem de gelip de kıtasına sevk edildikten sonra kıtaya katılmadan savuşanlar bakaya sayılmaktadır. Her iki hâl de birbirinden bağımsız olarak bakaya suçuna vücut vermektedir. Yani sevk edileceği tarihte gelmemekle, diğer unsurların da bulunması şartıyla, bakaya suçu oluştuğu gibi, istenilen günde askerlik şubesine gelen bir yükümlünün verilen yol süresi içinde kıtasına katılmaması da bakaya sayılmaktadır. Bu itibarla; “yaşıtlarının veya aynı işleme tabi arkadaşlarının ilk kafilesinin yollanması” suçun kurucu unsurlarından ise de, 63 üncü maddenin birinci fıkrasının son cümlesini teşkil eden “yaşıtlarının yollanmasından itibaren” deyimi suçluluğun saptanmasından ziyade, tayin edilecek ceza kademesini saptayan bir husustur. 204 Ayrıca “toplu sevk” sistemi bugün için geçerli olmayıp, “serbest celp ve sevk” usulünün uygulanmakta olduğu gözetildiğinde, bu tür sevklerde “kafile” söz konusu olmadığından, “ilk kafilenin sevk tarihi” nin aranmasının da ayrıca bir anlamı da kalmamıştır. Kanıtlardan; sanığın yaşıtlarının 21-27 Ağustos 1999 tarihleri arasında sevk edildiği anlaşılmaktadır. Bakanlıkça tayin edilen bu iki tarih arasında şubeye davet edilen yükümlülerden biri şubeye gelmediği veya gelip de yoldan savuşarak kıt’asına zamanında gitmediği takdirde, diğer arkadaşları sevk edilmiş olduğundan, şubeye davet tarihinin, Kanunda yazılı “yaşıtlarının ilk kafilesinin sevk tarihi” olarak kabulünde zaruret vardır. Diğer taraftan, yoklama kaçağı, bakaya ve saklı suçlarından dolayı hükümlü olanların cezalarının aynı dönemde hizmete çağrılanlar kadar hizmet ettikten sonra yerine getirileceğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 246 ncı maddesi hükmüyle, TCK.nun 119 uncu maddesinde düzenlenen ön ödeme kurumunun bir ilgisi bulunmadığı gibi, ön ödeme konusunda bir istisnaya da yer verilmiş değildir. Somut olayda, sanık 15 günlük hazırlık süresini de kullandıktan sonra şubeye davet edildiği günden önce gelmiş bile olsa, aynı gün kendisi ile beraber sevk edilen yaşıtları da bulunduğuna göre, “yaşıtlarının veya birlikte işleme tabi arkadaşlarının yollanmış olması” unsuru gerçekleşmiş ve bakaya suçu bütün kanunî unsurları ile oluşmuş durumdadır. Bu itibarla; atılı suçun oluşmadığına ilişkin Yerel Mahkemece gösterilen gerekçe yerinde ve yasal bulunmamıştır. Askerî Yargıtay’ın Yerleşik Kararları bu yönde olup, Drl.Krl.nun 9.4.1976 gün ve 1976/2225, 17.5.2001 gün ve 2001/51-51, 2 nci Dairenin 15.3.1989 gün ve 1989/166-156, 3 üncü Dairenin 14.11.1995 gün ve 1995/818-814, 3 üncü Dairenin 3.10.1995 gün ve 1995/697-693, 4 üncü Dairenin 10.1.2001 gün ve 2001/16-6 sayılı vb. kararları bu uygulamaya örnek olarak gösterilebilir. Ancak; anılan suç TCK.nun 119 uncu maddesi kapsamında değerlendirilmeye tabi olmakla; sanığa bu konuda tebligat çıkarıldığı ve sanığın bu ödemeyi yapamayacağını bildirmesi üzerine dava açıldığı görülmekte ise de; dosyada bulunan, “bozma ilâmına karşı diyeceklerini saptamaya” yönelik istinabe zaptında sanığın, “Zaten ben bu suç nedeniyle tarafıma tahakkuk eden para cezasını yatırmıştım” şeklinde bir savunmada bulunduğu ve kamu davasının, ön ödemede bulunulması için 205 tebligat tarihinden itibaren tanınan 10 günlük süre geçmeden açıldığı, görülmektedir. Fakat, sanığın yasal süre içinde ön ödemede bulunduğu anlaşıldığı takdirde, kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir. Ne var ki, sanığın bu konudaki savunması Mahkemece araştırılmamıştır. Verilecek kararı etkileyecek olan bu hususun araştırılmamış olması eksik soruşturma olarak değerlendirilmiştir. 206 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/50 K. No. : 2002/55 T. : 27.6.2002 ÖZET Kamu görevlisi olan yükümlünün, sevk döneminde, görevinin gereği olan bir meşguliyet içinde olması askerlik hizmetine tercih edilebilecek bir hâl olarak değerlendirilemez. Sanığın, Kasım 2000 tarihli celbe ait TRT duyurularına rağmen Millî Eğitim Bakanlığı tarafından 14.11.2000 tarihinde başlayıp, 15 gün sürecek olan 17 ilköğretim okulunun inşaatının kesin kabul komisyonunda görevlendirildiği ve dolayısıyla 21.11.2000 tarihine kadar sevkini yaptıramadığı görülmektedir. Sanık sorgu ve savunmalarında, görevlendirmenin Ankara’dan, Millî Eğitim bakanlığından olduğunu, göreve gitmemesi halinde hakkında soruşturmanın açılacağını, Kurumunda başkaca makine mühendisi bulunmadığı için bu komisyona katılmak zorunda kaldığını bildirmiştir. Yerel Askerî Mahkemede sanığın ifadesi çerçevesinde, görevlendirmeyle ilgili yazılı belgelere de dayanarak suç kastının bulunmadığını kabul ile direnerek beraat hükmü kurmuştur. 1111 sayılı Askerlik kanunun 35 inci maddesi askere sevk edilecek olanların askerliklerinin ertesi seneye ertelenmesi nedenlerini, aynı Kanunun 45 inci maddesi de sevke icabet edememedeki mazeret hâllerini düzenlemiş bulunmaktadır. Kanunun 45 inci maddesine göre tutuklu bulunanlar, hapiste bulunanlar ve hasta olanların sevkleri yapılamayacaktır. Bunlar, sevkin yapılmasına engel hâllerdir. Bir yükümlünün sevkine engel olan hâllerin bunlarla sınırlı olmadığı, askerlik görevlerini yapmakta iken izne yollanan TSK mensuplarının izinde iken 207 karşılaşabilecekleri ve izinlerini tecavüz etmelerine neden olan TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde düzenlenen (aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenmeyen bir felaketi de) sevke engel olan hâller veya sevkin yapılamamasında özür olarak değerlendirmek mümkün ise de; Sanığın askerlik safahatı ile ilgili belge, 23.9.2000-1.10.2000 tarihleri arasında TRT’de yayınlanan Kasım 2000 tarihli duyuru ve sanığın kamu görevlisi olarak görevinin gereği olan memuriyetin icrası nedeniyle sevkini yaptıramadığı beyanı birlikte değerlendirildiğinde bunun hem özür olamayacağı ve hem de suç kastının varlığını etkilemeyeceği kuşkusuzdur. Kamu görevlisinin sevk döneminde görevinin gereği olan bir meşguliyet içinde bulunması askerliğe tercih edilecek bir hâl olarak değerlendirilemez. Askerlik görevini tercih etmesi durumunda soruşturmaya maruz kalacak olması endişesi sübjektif bir değerlendirmedir ve As.C.K.nun 46/1 inci maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde bu çekinti suçun oluşumuna engel olmayacaktır. Bu nedenlerle suç maddî ve manevî unsurları itibarıyla oluşmuş bulunduğundan sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken beraetine karar verilmiş olması yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. 208 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/90 K. No. : 2002/92 T. : 28.11.2002 ÖZET Tezini vermemesi nedeniyle okulla ilişiğinin kesildiğini bilen, iki yıllık yüksek lisans süresi bir yıl da uzatılan sanığa, okulla ilişiğinin kesildiğinin ve sevk tehirinin iptal edildiğinin tebliğine gerek yoktur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen bakaya suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire, sanığın sevk tehirinin bittiğini bildiğini ve yüklenen suçun unsurları itibariyle oluştuğunu kabul ederken, Başsavcılık sanığa, okuldan ilişiğinin kesildiği ve sevk tehirinin iptal edildiği hususlarında yasal olarak geçerli bir tebligat yapılmadığından suçun unsurları yönünden oluşmadığı görüşündedir. 19.2.1997 tarihinde İstanbul Teknik Üniversitesi Makine Fakültesinden mezun olan sanığın, 9.7.1997 tarihinde 97/7 nci grup Yd.Sb. aday adayı olarak askerliğine karar aldırdığı, buna göre Mart 1998 celbine tabi iken, 26.9.1997 tarihinde İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Üretim Yönetimi Bilim Dalında yüksek lisans programına kesin kayıt yaptırması nedeniyle İstanbul Askerlik Dairesi Başkanlığının 10.11.1997 tarihli yazısı uyarınca sevkinin 30.9.2000 tarihine kadar tehir edildiği, durumun Enstitü tarafından sanığa normal posta yoluyla bildirildiği, süresi içinde derslerini tamamlayamadığından sanığın öğreniminin 30.9.2000 tarihinde sona erdiği, Kasım 2000 celbinde silah altına alınacak Yd.Sb.aday adaylarına ait TRT’de yayımlanan duyuruya göre, yasal 209 mazeretleri nedeniyle sevk edilemeyenlerden, mazeretleri 31.10.2000 tarihinde sona erenlerin bu celp döneminde sevk edilecekleri belirtildiğinden, sanığın da, 30.9.2000 tarihinde öğrenim süresi sona ermesi nedeniyle Kasım 2000 celp dönemine tabi olduğu, dolayısıyla bu duyuruya nazaran 20.11.2000 tarihine kadar Askerlik Şubesine müracaatla sevk evrakını alması gerekirken celbe icabet etmemek suretiyle bakaya kaldığı ve bu durumunu kendiliğinden Askerlik Şubesine başvurduğu 7.2.2001 tarihine kadar sürdürdüğü dosyadaki delillerden anlaşılmaktadır. Sanığa tebliğ edilen askerlik durum belgesine göre, sanık muhtemel celp döneminin Mart 1998 tarihi olduğunu, 26.9.1997 tarihinde İ.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsüne kayıt yaptırması nedeniyle de askerliğinin, İstanbul As. Dairesi Başkanlığınca 30.9.2000 tarihine kadar tehir edildiğini bilmektedir. Zira, İÜ. Sosyal Bilimler Enstitüsünün D.35 deki yazısında; İstanbul As. Dairesi Başkanlığından gelen ve sanığın sevkinin 30.9.2000 tarihine kadar tehir edildiğine ilişkin yazının, Enstitünün 5.1.1998 tarih ve 42 sayılı yazı ile sanığa tebliğ edildiği, tebliğlerin normal posta ile yapılması nedeniyle tebellüğ belgesinin bulunmadığı belirtilmektedir. Sanık da Mahkemedeki sorgusunda, Enstitü tarafından gönderilen sevkinin ertelendiğine ilişkin yazıdan haberdar olduğunu, ancak daha sonra bu yazıdaki sevk tehirinin hangi tarihe kadar olduğunu unuttuğunu beyan etmektedir. Yine Askerî Savcılıktaki ifadesi ile Mahkemedeki sorgusunda, tezini veremediği için yüksek lisansını bitiremediğini, tezin vaktinde verilmemesi halinde ilişiğinin kesildiğini bildiğini, normalde eğitim süresinin iki yıl olduğunu, bir yıl da uzatma hakkı tanındığını, tezini vaktinde teslim edemediği için bu uzatma hakkını da kullandığını söylemektedir. Şu halde sanığın, askerliğinin yüksek lisans eğitimi nedeniyle 30.9.2000 tarihine kadar tehir edildiğini, süresi içinde derslerini tamamlayamadığından sevk tehir süresi sonunda okulla ilişiğinin kesildiğini bilmesi nedeniyle Kasım 2000 celbine tabi olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, sanığa ayrıca okulla ilişiğinin kesildiğinin ve sevk tehirinin iptal edildiğinin tebliğine gerek bulunmamaktadır. Başsavcılıkça örnek olarak gösterilen Daireler Kurulunun 26.9.1996 gün ve 1996/119-122 sayılı ilâmı ile dava konusu olay arasında bir benzerlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, Daire kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 210 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/596 K. No. : 2002/591 T. : 28.5.2002 ÖZET Sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının, sanığın anneannesinin amcasının kızının oğlu olan kişiye tebliğ edilmesi, yasal bir tebligat niteliğinde değildir. Sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının sanığın amcası olduğundan bahisle, anneannesinin amcasının kızının oğlu olan İsmet BOZKURT’a tebliğ edildiği, yapılan bu tebligatta son yoklamasını yaptırması için 15.7.1998 tarihinde askerlik şubesine müracaat etmesi istenen sanığın, emsallerinin sevk edildiği 27.5.1999 tarihine kadar son yoklamasını yaptırmadığı ve 28.1.2000 tarihinde güvenlik kuvvetlerince yakalandığı; son yoklamasının yapılmasını müteakip 3.2.2000 tarihinde 2 gün yol süresi verilerek sevk edildiği, 6.2.2000 tarihinde birliğine katılması gerekirken 7.2.2000 tarihinde katıldığı anlaşılmaktadır. Sanık savunmasında; son yoklama çağrı pusulasının tebliğ edildiği kişi olan İsmet BOZKURT’u tanımadığını ve böyle bir akrabası olmadığını beyan etmiş; yapılan araştırmada da; bu kişinin, sanığın anneannesinin amcasının torunu olduğu belirlenmiştir. 1111 sayılı Kanunun 25 ve 45 inci maddelerinde; son yoklama ve askere sevk için düzenlenen çağrı pusulalarının kimlere tebliğ edileceği bir sıra gözetilmek suretiyle belirtilmiş olup; buna göre tebligatın öncelikle bilinen adresinde mükellefe, mükellefin adresinde bulunmaması durumunda ana, baba ve kardeşlerine, bunların da bulunamaması halinde sair akrabalardan (hısımlarından) birine yapılması gerekmektedir. Sair akraba ya da hısım kavramlarından tam olarak neyin anlaşılması 211 gerektiği Kanunda belirtilmemiş ise de; bu kişilerin, tebligattan beklenen amaçların gerçekleşmesini sağlayabilecek, asıl muhatabı tanımasının yanında, menfaatlerini gözetip onu tebligattan haberdar edebilecek kişiler olması gerekmektedir. Buna göre; halen aynı yerde ikâmet ettiği anlaşılan sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının; anne, baba, kardeş, amca, teyze ve kuzenler gibi sanığın yakın akrabalarından birine tebliğ edilmesi gerektiği dikkate alınmadan; “amcası” olduğu belirtilmek suretiyle, esasen anneannesinin amcasının torunu olan ve tebligattan beklenen amaçların gerçekleşmesini sağlayabilecek şekilde akraba sayılması mümkün olmayan bir kişiye yapılan tebligatı geçerli kabul etmek yasaya uygun olmayacaktır. Dolayısıyla, tebligatın geçerli olmaması sebebiyle, yoklama kaçağı suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının; bunun sonucu olarak sanığa 1111 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi uyarınca sevkten evvel 15 gün hazırlık süresi tanınması gerektiği ve bu takdirde geç iltihak suretiyle bakaya suçunun da oluşmayacağının kabulüyle, atılı suçlardan beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 212 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/1156 K. No. : 2002/1148 T. : 11.12.2002 ÖZET 1111 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre sevkleri tehir edilen lise mezunlarından, sevk tehirleri 31 Aralık tarihinde sona erenler, müteakip yıl şubelerinin celp dönemlerinde sevk edilirler. Ancak, bakaya veya yoklama kaçağı iken sevki tehir edilenler ise sevk tehirlerinin bitimini takip eden ilk mesai gününde derhal sevk edilir. Askerî Mahkemece; sanığın, 3.1.2001-21.8.2001 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 63/1-A maddesinin “üç aydan sonra gelenler” cümlesi, TCK.nun 59/2 ve 647 sayılı K.nun 4 ve 5 inci maddeleri uyarınca sonuç olarak 474.552.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup bu hüküm sanık tarafından cezanın ertelenmesi gerektiği ve para cezasını ödeme gücü bulunmadığı belirtilerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, 31.12.2000 tarihine kadar sevk tehirli olan sanığın babasına sevk tehir süresi içinde yapılan tebligatın geçersiz olduğu, birlikte işleme tâbi olduğu arkadaşlarının celp döneminin Şubat 2001 celbi olması nedeniyle tebligatın sevk tehiri bittikten sonra yapılmasının gerektiği, suçun unsurları yönünden oluşmadığı belirtilerek mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; 1978 doğumlu olup 1997 yılında emsalleriyle son yoklamasını yaptırmayarak 1111 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine tâbi tebligatsız yoklama kaçağı durumuna düşen sanığın 7.7.1998 tarihinde Ünye Askerlik Şubesine başvurarak son yoklamasını yaptırdığı, 213 23.2.1998 tarihinde Açık Lise’den mezun olduğuna dair belge ibraz ederek sevkinin tehir edilmesini talep eden sanığa 1111 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca lise mezuniyet tarihi itibariyle 2 yıl sevk tehir hakkı tanınarak 31.12.2000 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, sevk tehir sonunda 2.1.2001 günü sevke tabi olan sanığa son yoklama sırasında bildirdiği adresi itibariyle 16.10.2000 tarihinde düzenlenip çıkarılan sevk için çağrı pusulasının 8.11.2000 tarihinde babasına tebliğ edildiği, 2.1.2001 günü sevkini yaptırmak üzere şubeye gelmeyen sanığın bakaya durumuna düşüp bilahare 21.8.2001 günü kendiliğinden Ünye Askerlik Şubesine başvurarak sevkini yaptırdığı, maddî vakıadır. 1111 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre, lise veya dengi bir okulu bitirerek yurt içinde veya yurt dışında yüksek öğrenime başlamayanlardan askerliklerine karar alınanların askere celp ve sevkleri istekleri hâlinde 2 yıl süreyle tehir edilir. MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin konuyu düzenleyen 2 nci Bölüm 4 üncü Kısım “Sevkleri tehir edilenlerin işlemleri” başlıklı bölümünde, “1111 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre sevkleri tehir edilenlerden sevk tehirleri 31 Aralık tarihinde sona erenler, şubelerinin celp dönemlerinde sevk edilirler. Ancak, bakaya veya yoklama kaçağı iken sevki tehir edilenler ise sevk tehirlerinin bitimini takip eden ilk mesai gününde derhal sevk edilir” hükmü yer almaktadır. Yine sözü edilen yönergenin yoklama kaçaklarının sevkine ilişkin bölümünde, “Yoklama kaçakları ele geçtiklerinde veya kendiliklerinden müracaatlarında derhal sevk edilirler. Bunlardan sevk tehirlerinin 31 Aralık tarihinde bitmesi nedeniyle Kasım celbinde (2 Ocak) sevk edileceklere o celbe ait yoklama kaçağı kontenjanları uygulanır” denilmektedir. MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin öğrencilerin erteleme işlemleri bölümünde (4.Bölüm 3.Kısım), açık lise öğrencilerinin askerliklerinin ertesi yıla bırakılmayacağı belirtilmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, öğrencilik nedeniyle ertesi seneye terk hakkı bulunmayan ve emsallerinin sevkinden sonra yoklama kaçağı olarak aranırken kendiliğinden müracaat ederek 7.7.1998 tarihinde son yoklamasını yaptıran sanığın bu tarihte derhal sevki gerekirken, lise mezunu olması nedeniyle sevki tehir edilmiş ve tehir süresinin bitim tarihi itibariyle (Kasım 2000 celbi esaslarının geçerli olduğu dönemde) 2.1.2001 tarihinde derhal sevki gerektiğinden hakkında Kasım 2000 celbi 214 kontenjanlarına göre Serinyol 121. J.Er Eğt.Alayına sevk edileceğine dair çağrı pusulası çıkarılmıştır. Sanık hakkında Kasım 2000 celp emrinin yürürlükte olduğu dönemde ve sevk tehir bitiminden makul bir süre önce sevk için çağrı pusulası çıkarılması mevzuata uygun olup tebliğnamedeki sevk tehiri bitmeden tebligat yapılamayacağına ve sanığın Şubat 2001 celbinde sevkinin gerektiğine dair görüşe itibar olunmamıştır. As.Yrg.1.Dairesinin 6.2.2002 tarih ve 2002/107-105 sayılı kararı da aynı mahiyettedir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 75 inci maddesi uyarınca, askerlik çağına giren yükümlülerin şube mıntıkasından 15 günden fazla uzaklaşmaları durumunda bulundukları adresi bildirme yükümlülüğü bulunmakta ve bu yükümlülüğü yerine getirmeyen kişilerin bilinen adreslerinde akrabalarına yapılan tebligatların geçerli olacağı aynı yasanın 24 ve 25 inci maddelerinde belirtilmektedir. Ailesinden ayrı olarak Çorlu’da yaşadığını ve tebligattan haberdar olmadığını ileri süren sanığın bu savunmasına yeni adresini şubeye bildirmemesi nedeniyle Mahkemece itibar olunmamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, sanığın 3.1.2001-21.8.2001 tarihleri arasında kendiliğinden gelmekle sona eren üç aydan fazla süreyle bakaya suçunu işlediği tüm dosya kapsamı elverişli delillerle sabit olup, Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle tesis ettiği mahkûmiyet hükmünde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmadığından, As.C.K. nun 47/A maddesi gereğince As.C.K. nun 63 üncü maddesi uyarınca tesis olunan cezaların ertelenmesi mümkün olmadığından,sanığın yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 215 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/8 K. No. : 2002/12 T. : 7.2.2002 ÖZET Tertip edildiği yeni birliğine sevk edilirken nizamiyeden uzaklaşıp firar eden sanığın eski birliği ile ilişiği kesildiğine göre, suç başlangıç tarihinin, bir günlük yol süresi sonunda yeni tertip edildiği birliğe katılması gereken tarihten başlatılması gerekir. Dosya içeriğine ve delillere göre; 5 inci Kor.Kh./Gr.Mhf.Bl.K.lığında görevli iken 54 üncü Mknz. P.Tug.K.lığı emrine tertip edilen sanığın, bu birliğe katılmak üzere, 15.12.1998 tarihinde Uzm.Çvş.M.G.’ye teslim edildiği, sanığın, nizamiye çıkışında Uzm.Çvş. M.G.’nin yanından kaçarak firar ettiği ve bir süre firarda kaldıktan sonra 28.3.2000 tarihinde kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı anlaşılmakta, olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile, Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; firar suçunda suçun başlangıç tarihinde yapılan hatanın, bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir. Daire; firar suçunda suç tarihinin, maddî vakıanın ayrılmaz parçası, ayırt edici unsuru olduğu, ayrıca bu konuda yapılan hatanın 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 353 sayılı As.Y.U.K. açısından önemli bulunduğu nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği sonucuna varmış iken, 216 Askerî Yargıtay Başsavcılığı; temadinin sona erdiği tarih konusunda bir kuşku bulunmadığı cihetle, suçun bu tarihte işlenmiş sayılacağı, yürürlükteki kanunların ve zaman aşımı müessesesinin bu tarihe göre uygulama alanı bulacağı, suç başlangıç tarihinin bu nedenle önem arz etmeyeceği, dolayısı ile bu hatanın 353 S.K.nun 222 nci maddesine göre, bozma sebebi sayılmaması gerektiği görüşündedir. İddianamede ve Yerel Askerî Mahkeme kararında, sanığa “yol müddeti” verilmesi gerektiği düşüncesi ile uygulama yapıldığı anlaşılmakla birlikte, Askerî Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamesinde; “birliklerinden firar edenlere, yeni birliklerine gitmeleri için yol süresi tanınmayacağı” dolayısı ile bu uygulamanın hatalı bulunduğu şeklinde bir değerlendirme yapıldığından, Kurulumuzca; bu konu, itiraza atfen öncelikle incelenip tartışılmıştır. 5 inci Kor.K.lığının tertip emrinde; sanığın da içlerinde bulunduğu 26 erbaş ve erin 15 Aralık 1998 tarihinde yeni birliklerine kıta şahsi dosyaları ile birlikte sevk edilecekleri belirtilmiş, fakat sevk işleminin ne şekilde yapılacağı hususunda ayrıntıya yer verilmediği gibi, sevk edilenlere yol süresi verilip verilmemesi konusunda da bir açıklama yapılmamıştır. Dolayısıyla, sanığa yol süresi tanınıp tanınmayacağının önceden hazırlanmış olan genel nitelikteki yönergeler esas alınarak belirlenmesi gerekmektedir. MSB.lığınca yayımlanmış bulunan MSY: 70-1C sayılı “Asker Alma Yönergesi”nin İkinci Bölüm, Beşinci Kısım 8 inci maddesinde; Erbaş ve Erlere “Eğitim merkezlerine veya birliklerine sevklerinde” bulunduğu yerle sevkinin yapıldığı birliğin bulunduğu yer arasındaki mesafeye göre yol süresi tanınacağı belirtilmekte, sevkin aynı garnizon içinde olsa dahi mutlaka (1) gün yol süresi verilmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Diğer taraftan, sanığın firarına ilişkin tutanakta sanığın “...tertip edildiği birliğe sevk edilirken gitmek istemediğini belirtmiş olup nizamiyenin dışına çıkınca dolmuşa binerek Çorlu istikametine kaçmış...” olduğundan söz edilmektedir. Sanığın ne şekilde firar ettiğinin sorulması üzerine, Birlik Komutanlığınca, “...15 Aralık 1998 günü tertip edildiği 54 üncü Mknz.P.Tug.K.lığına gönderilmek üzere P.I.Kad.Uzm.Çvş. M.G.’ ye teslim edilmiş olup Nizamiyeden çıkışta Uzm.Çvş.un yanından kaçmak suretiyle firar etmiştir...” şeklinde cevap verildiği görülmekte, 217 dolayısıyla sanığın sevkten önce değil, eski birliği ile ilişiği kesilerek kışladan ayrılmasından sonra firar ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle sanığın firar eylemini, bir günlük yol süresi sonunda yeni tertip edildiği birliğe katılması gereken tarihten başlatan Askerî Mahkemenin bu kabulünde, dolayısıyla suç tarihlerinin 17.12.199828.3.2000 olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmemiş, Başsavcılığın itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Dairenin bozma kararının kaldırılması gerekmiştir. 218 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/13 K. No. : 2002/13 T. : 7.2.2002 ÖZET TCK.nun 47 nci maddesi kapsamında mütalâa edilen rahatsızlıklar, eylemi suç olmaktan çıkaran bir hukuka uygunluk sebebi değil, ceza sorumluluğunu azaltan sebeplerdir. Özür ise, izin süresi sonunda birliğine dönmek zorunda olan askerin, iznini belirli bir süre tecavüz etmesini haklı gösteren, eylemi suç olmaktan çıkaran bir hukuka uygunluk sebebidir. Ceza sorumluluğunu azaltan bir nedenin, hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmesi, TCK.nun 47 nci maddesini izin tecavüzü suçunda uygulanamaz hale getirir. Bu bakımdan, dava konusu olayda, izin süresi içinde veya izin tecavüzünün devamı süresince rahatsızlığını bildirerek herhangi bir sağlık kuruluşuna ya da resmi bir makama başvuruda bulunmayan ve yargılama sırasında eylem tarihlerinde kısmi akıl hastalığı bulunduğu saptanan sanıktaki bu hâlin izin tecavüzü suçunun oluşmasına engel olan “kabul edilebilir bir özür” olarak değerlendirilmesi isabetli bulunmamıştır. İstanbul MSB.lığı İç Tedarik Bölge Başkanlığı emrinde görevli sanığın birliğinden 1.9.2000 günü saat 16.30’da iki gün yol süresi olmak üzere toplam (10) gün süre ile izne gönderildiği, bu izni bitiminde 11.9.2000 tarihinde dönüp birliğine katılması gerekirken, zamanında katılmadığı, 3.1.2001 günü katılmakla; 11.9.2000-3.1.2001 tarihleri arasında iznini tecavüz ettiği, eylemin sabit olduğu anlaşılmakta, olayın oluşumu konusunda bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. 219 Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın suç tarihleri itibarıyla durumunun TCK.nun 47 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesine neden teşkil eden düşkün olduğu “anksiyete bozukluğu” rahatsızlığının, isnat olunan suç yönünden özür sayılıp sayılamayacağına, dolayısıyla suçu ortadan kaldırıp kaldıramayacağına ilişkindir. Daire; yargılama aşamasında, tabi tutulduğu adli müşahedesi sonunda “anksiyete bozukluğu” hastalığı nedeniyle, TCK.nun 47 nci maddesinden istifade edeceği belirlenen sanığın, bu rahatsızlığının, izin tecavüzü suçunda aranan “özür unsuru” içinde değerlendirilemeyeceği kanısında iken, Başsavcılık; atılı suçun, “özre” yer veren suçlardan olması nedeniyle, “anksiyete bozukluğu” rahatsızlığının da, bu unsur içinde değerlendirilmesi ve geçerli özür olarak kabul edilmesi gerektiği görüşündedir. Uyuşmazlığın esasını sanığın rahatsızlığının “özür” sayılıp sayılmayacağı oluşturduğundan, izin tecavüzü suçunda “özür” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması ve sanığın rahatsızlığının bu açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir. Askerî Ceza Kanununun 66/1-b maddesinde, izin süresinin “özürsüz” geçirilmesinden söz edilmekle beraber, “özrün” tanımı yapılmadığı gibi, ne gibi durumların özür kabul edilebileceği de açıklanmamış, bu husus içtihada bırakılmıştır. Uygulamada, özür olarak ileri sürülen hususların, zamanında birliğe dönülmesini engelleyen veya engellemese bile bunu önemli ölçüde güçleştiren ve askerlik hizmetini ikinci planda bıraktırabilecek önem ve ciddiyette olması gerektiği kabul edilmiştir. Bu bağlamda yatarak tedaviyi veya istirahatı gerektiren rahatsızlıklar da özür sayılmaktadır. Bunun için rahatsızlığın izin süresi içinde ortaya çıkması yeterli olup türü önem taşımamaktadır. Bu açıdan ruh ve beden hastalığı arasında fark yoktur. Yeter ki yatarak tedaviyi veya tedavi açısından istirahatı gerektirsin. Ancak, failin izin tecavüzünde bulunduğu sırada hiç bir askeri makama veya sağlık kuruluşuna başvuruda bulunmadığı ve durumunu belgelemediği halde, yargılama aşamasında rahatsızlığını savunma olarak ileri sürmesi üzerine veya resen gözlem altına aldırılmasına karar verilenlerden, haklarında askerliğe elverişli olduğuna, fakat TCK.nun 47 nci 220 maddesinden yararlandırılabileceğine ilişkin rapor düzenlenenlerin durumunu ayrık tutmak gerekir. Çünkü; suç tarihlerinde rahatsızlığını ileri sürerek tedavisini dahi istememiş olan ve bu tarihlerde askerliğe elverişli olduğu saptanan ve bu sebeple askeri hizmet yapabilecek durumda olan bir askerin, yargılama aşamasında savunma olarak ileri sürdüğü böyle bir rahatsızlığı askerlik hizmetine tercih edilebilecek bir özür olarak değerlendirerek suç tarihlerinde askeri hizmet yapamayacağı sonucuna varmak bir çelişki teşkil edecektir. Diğer taraftan, TCK.nun 47 nci maddesi kapsamında mütalâa edilen rahatsızlıklar, eylemi suç olmaktan çıkaran bir hukuka uygunluk sebebi değil, ceza sorumluluğunu azaltan bir nedendir. Özür ise, izin süresi sonunda birliğine dönmek zorunda olan askerin, iznini belirli bir süre tecavüz etmesini haklı gösteren, eylemi suç olmaktan çıkaran bir hukuka uygunluk sebebidir. Bu durumda, ceza sorumluluğunu azaltan bir nedenin, hukuka uygunluk sebebi kabul edilmesi, TCK.nun 47 nci maddesini izin tecavüzü suçunda uygulanamaz hale getirecektir ki bunun, Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinin askeri cürümler ve cezalar hakkında da uygulanacağını amir olan As.C.K.nun 1 inci maddesine aykırı düşeceğinde kuşku yoktur. Somut olayda; sanığın izin süresi içinde veya izin tecavüzünün devamı süresince rahatsızlığını bildirerek herhangi bir sağlık kuruluşuna ya da resmi bir makama başvuruda bulunmadığı, ancak izin tecavüzü suçundan hakkında yasal işlem başlatılması üzerine savunma olarak psikolojik problemleri bulunduğunu beyan etmesi ve bilirkişinin de gerekli görmesi üzerine, müşahedeye tabi tutulduğu, müşahedesi sonunda sanığa Kasımpaşa Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 13.6.2001 gün ve 2157 sayılı sağlık kurulu raporuyla “bir buçuk ay hava değişimi” verildiği, bu rapora istinaden verilen 28.6.2001 tarihli adlî raporda “sanığın askerliğe elverişlilik durumunun hava değişimi sonunda değerlendirileceği, anksiyete bozukluğunun suç tarihlerinde şuur ve harekât serbestisini önemli derecede ortadan kaldıracak nitelikte bir ruhsal hastalık olduğundan TCK.nun 47 nci maddesinden yararlanabileceğinin” belirtildiği, hava değişiminin bitiminden sonra da Kasımpaşa Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 20.8.2001 gün ve 3395 sayılı raporu ile “geçirilmiş anksiyete bozukluğu” tanısı ile “16/A-F2 suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişlidir” şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır. 221 Somut olayda; sanık 17.8.1999 ve 12.11.1999 tarihlerinde meydana gelen depremlerden etkilenmiş, ancak depremlerden daha sonra 21.2.2000 tarihinde sağlam olarak askere sevk edilmiştir. İzne gönderildiği 1.9.2000 tarihinde de herhangi bir ruhsal rahatsızlığı bulunmamaktadır. Suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu saptanan sanığın, izin süresi içinde, hatta suçu işlemeğe devam ettiği sürece rahatsız olduğuna dair bir başvuruda bulunmadığı anlaşılmakta, dolayısıyla kendisine askeri hizmet verilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu itibarla, sanığın yargılama aşamasında geriye yönelik olarak varlığı kabul edilen TCK.nun 47 nci maddesi kapsamında mütalâa edilen rahatsızlığını askerlik hizmetine tercih edilebilecek bir “özür” olarak değerlendirmek ve bu sebeple suç tarihlerinde askeri hizmet yapamayacağı sonucuna varmak çelişki teşkil edecektir. Diğer taraftan itiraz tebliğnamesinde işaret edilen kararlarla ilgili somut olaylarda; sanıkların psikolojik rahatsızlıkları nedeniyle aldıkları istirahatları memleketlerinde geçirmelerini temin için, istirahat sürelerinin sıhhi izne çevrilmesi suretiyle izne gönderildikleri, hatta bazı olaylarda sanıkların aynı rahatsızlıktan izinli iken rapor aldıkları ve aynı rahatsızlık sebebi ile haklarında TCK.nun 47 nci maddesinin uygulanmasına karar verildiği, ruhsal rahatsızlıklarının bu sebeplerle “geçerli özür” olarak kabul edildiği görülmekte, dolayısıyla söz konusu içtihatlara konu olayların dava konusu olayla benzerliği bulunmamaktadır. Bu nedenle sanığın rahatsızlığını izin tecavüzü açısından “özür” kavramı içerisinde değerlendirmek mümkün görülmemiş, ve aynı nedenle, Yerel Mahkeme kararını onayan Daire kararının isabetli olduğu sonucuna varılmıştır. NOT: As.Yrg. Daireler Kurulunun 14.2.2002 tarih ve 2002/18-17 esas ve karar sayılı içtihadı da aynı doğrultudadır. 222 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/46 K. No. : 2002/45 T. : 23.5.2002 ÖZET Hava değişimi süresi sona ermeden muayene için askeri hastaneye sevk edilmesine rağmen, muayenesini yaptırmayan ve hava değişimi süresini de tecavüz ederek birliğine katılan sanığın eylemi, firar niteliğinde olmayıp, izin tecavüzü (hava değişimi tecavüzü) niteliğindedir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık suç vasfına ilişkin olup “sonunda muayene kaydı” ile hava değişimine gönderilen sanığın, hava değişimi süresi sona ermeden muayene için askeri hastaneye sevk edilmesine rağmen gitmemesi ve hava değişimi süresi sona erdikten yaklaşık bir sene sonra polis karakoluna teslim olmasının firar suçunu mu yoksa hava değişimi (izin) tecavüzü suçunu mu oluşturacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Daire; sanığın eylemini “izin tecavüzü” olarak vasıflandıran Askerî Mahkemenin bu nitelendirmesinde bir isabetsizlik görmediği halde, Başsavcılık, sanığın eyleminin firar suçuna vücut vereceği görüşündedir. Dosya içeriğine ve delillere göre; sanığa Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulunun 28.9.2000 tarih ve 2342 sayılı raporu ile sonunda muayene kaydıyla bir buçuk ay hava değişimi verilmiş olup hava değişimi süresi 12.11.2000 tarihinde sona ermektedir. Ne var ki sanık bu süre sona ermeden 7.11.2000 tarihinde Askerlik Şubesine gelmiş ve aynı gün kontrol muayenesi için Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesine sevk edilmiş, ancak sanık verilen yol süresi 223 sonunda Hastaneye başvurmamış, bir yıla yakın bir süre sonra İstanbul Yeni Bosna Polis Karakoluna teslim olmuştur. Askerî Ceza Kanununun 66/1-b maddesine göre; hava değişiminde bulunanların dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak dönmemeleri “hava değişimi tecavüzü” suçunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla sanığın bu şekilde ortaya çıkan eyleminin firar suçuna mı yoksa hava değişimi tecavüzü suçuna mı vücut vereceğinin tespiti için, hava değişimi süresi sona ermeden askerlik şubesine başvurması üzerine kontrol muayenesine sevk edilmesinin, onun statüsünde bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin irdelenmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, hava değişimi süresi sona ermeden askerlik şubesine başvurması ve buna bağlı olarak hastaneye sevki ile sanığın hava değişiminden feragat ettiği yada hava değişimi süresinin sona erdiği sonucuna varılıyorsa, sanığın eylemi firar suçunu oluşturacak; buna karşılık, sevk işleminin sanığın hava değişimi süresini sona erdirmediği şeklinde bir kanaate ulaşılıyor ise, bu takdirde eylem hava değişimi tecavüzü olarak nitelendirilecektir. Askerlik Kanununun 77 ve 78 inci maddeleri hükümleri ve bu hükümlere dayanılarak yapılan düzenlemeler gereği hava değişimine gönderilen erbaş ve erler, hava değişimi süresince izinli kabul edilmekte ve bu sürenin sona ermesinden sonra kıt’alarına sevk edilmektedirler. Ayrıca bu süre askerlik hizmetinden sayılmaktadır. Sonunda muayene kaydı olanların ise kıt’alarına sevkleri, yapılacak kontrol muayenesi sonunda sevklerine engel bir durumları bulunmadığının anlaşılmasına bağlıdır. Diğer taraftan, hava değişimi; tıbben zorunlu görülen istirahat süresini ifade ettiğinden, hava değişiminde bulunanlara askeri vazife verilmesi de mümkün değildir. Sonuç olarak hava değişimine gönderilenlerin bu süre içerisinde istirahat etmelerinde bir bakıma zorunluluk vardır. Sonunda muayene kaydıyla verilen hava değişimlerinde bu zorunluluk daha belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Esasen bu gibi kimselerin, istirahat süreleri sona ermeden askerlik şubelerinde ispatı vücut etmelerini zorunlu kılan bir hüküm de yoktur. Şu halde, hava değişiminde bulunanların, hava değişimi süresi sona ermeden kontrol muayenesine sevkleri onların hukuki durumlarında bir değişiklik yapmayacak; yani yükümlülerin kontrol muayenesine gönderilmeleri için başvuruları, onların, istirahat süresinin geri kalan 224 kısmından feragat ettikleri şeklinde yorumlanamayacağı gibi, bu başvuruya dayanılarak yapılan bir sevk işlemi, hava değişimi süresini de sona erdirmeyecektir. Bu nedenle hava değişimi süresi sona ermeden kontrol muayenesi için hastaneye veya kıtasına sevk edilip de katılmayanların eylemleri firar suçunu değil, hava değişimi tecavüzü suçunu oluşturacaktır. Somut olayda; sanığa 28.9.2000 tarihinden itibaren bir buçuk ay hava değişimi verilmiş olduğundan, askerlik şubesince, sanık bu sürenin sona erdiği 12.11.2000 tarihinden sonra kontrol muayenesine sevk edilebilecek ve yapılan muayenesi sonunda sevkine engel görülmemesi durumunda da birliğine sevki söz konusu olabilecektir. Bu bakımdan sanığın eylemini hava değişimi tecavüzü olarak değerlendiren Askerî Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılıkça yapılan itirazın reddi gerekmiştir. 225 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/72 K. No. : 2002/70 T. : 26.9.2002 ÖZET Halen silâh altında olan sanığın, izin tecavüzü suçunda, suçun başlangıç tarihinin hatalı belirlenmesi bozmayı gerektirir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, izin tecavüzü suçunda temadinin başlangıç tarihinde hata olup olmadığı, başlangıç tarihindeki yanlışlığın hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkindir. Dosyadaki delillere göre; sanığın Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığı emrinde acemi eğitimini yaparken 15.10.2001 tarihinde Ankara’daki adresine üç gün süreyle izne gönderildiği, izne ayrılış saati belli olmadığından izninin, gönderildiği günün son saatinden başlayacağı, ilk izni olması nedeniyle Kütahya-Ankara arası gidiş-dönüş iki günlük yol süresi de nazara alındığında 20.10.2001 günü saat 24.00’e kadar Birliğine dönmesi gerektiği, bu saate kadar dönmediği için izin tecavüzü durumuna düştüğü, dolayısıyla suç temadisinin başlangıç tarihinin 21.10.2001 olduğu cihetle, temadinin başlangıç tarihinin 20.10.2001 olarak kabulünde isabet bulunmamaktadır. Dosyadaki sevk pusulasına göre, 24.8.2001 tarihinde askere sevk edilen sanığın, 18 aylık hizmet süresi itibarıyla henüz askerlik hizmetinin sona ermediği anlaşılmaktadır. Suçun başlangıç tarihinde yapılan hatalı tespitin suçun sübutuna, uygulanacak kanun maddesine, tayin edilecek cezaya, dolayısıyla hükmün özüne, hatta af, zaman aşımı, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına 226 bir etkisi olmamakla beraber; 1111 S.K.nun 80 inci maddesi gereği kıt'a komutanlıklarınca yükümlülerin askerlik hizmetleri hesap edilirken sayılmayan askerlik sürelerini askeri mahkemelerin tespitlerine göre hesapladıkları bilinen bir gerçektir. Bu itibarla, temadinin başlangıç tarihinin sanığın aleyhine olmayacak şekilde ve doğru olarak tespiti gereklidir. As. Yargıtay Drl.Krl.nun 15.9.1994 gün ve 1994/87-85; 27.2.1997 gün ve 1997/35-34; 6.3.1997 gün ve 1997/36-36; 2.10.1997 gün ve 1997/86113; 9.11.2000 gün ve 2000/167-165; 30.11.2000 gün ve 2000/169-170; 15.3.2001 gün ve 2001/29-27; 26.4.2001 gün ve 2001/48-46 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Sonuç olarak; öz vakıanın, başka bir deyişle suçun başlangıç tarihinin doğru olarak, açık, tereddütsüz, bakıldığında görülen şekilde saptanması gerektiğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. NOT: As.Yrg. Daireler Kurulunun 3.10.2002 tarih ve 2002/73-73 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. 227 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/327 K. No. : 2002/325 T. : 10.4.2002 ÖZET 1999 yılında daha önce kullandığı izninde kendisine gidiş dönüş yol süresi verilen sanığın 30.12.1999 tarihinde ayrıldığı 10 günlük iznin bir bölümünün 2000 yılı içerisinde kalması nedeniyle yeniden yol süresi tanınması gerekmemektedir. Zira, asıl olan izine gönderiliş tarihi olup, yol süresi de bu tarih esas alınarak verilmektedir. Askerî Mahkemece, sanığın 9.1.2000 (09.05)-15.1.2000 (16.50) tarih ve saatleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan As.C.K.nun 66/I-b, 73 ve TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca sonuç olarak beş ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verildiği; bu hükmün sanık tarafından, izin süresi 2000 yılı içerisinde sona erdiğinden kendisine en azından izinden dönüş için iki gün yol süresi verilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edildiği, anlaşılmaktadır. Sanığın Tekirdağ 8/2 nci Mknz.P.Tb.Kh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı sırada, 30.12.1999 tarihinde, saat (09.05)’de, daha önce aynı yıl içerisinde kullandığı izninde yol süresi tanındığından bu defa yol verilmeksizin gönderildiği (10) günlük kanuni izninden zamanında geri dönmediği ve bir müddet iznini tecavüz ettikten sonra 15.1.2000 tarihinde saat (16.50)’de kendiliğinden gelerek Birliğine katıldığı anlaşılan olayda, bu yoldaki fiil ve hareketleri ile bahse konu edilen 9.1.2000 (09.05) - 15.1.2000 (16.50) tarih ve saatleri arasında 228 -6 tam gün 7 saat 45 dakika- iznini tecavüz etmek suretiyle üzerine atılı bulunan suçu işlediği tüm dosya kapsamı ile sübuta ermiş bulunmaktadır. 30.12.1999 günü saat (09.05)’de Birliğinden ayrılan ve ayrılış tarihi ile saati izin kağıdı arkasında kayıt altına alınan sanık, kendisine verilen (10) günlük izin süresi sonunda 9.1.2000 tarihinde saat (09.05)’e kadar Birliğine katılması gerektiğini bilmektedir. Nitekim, izin kağıdında dönüş tarihi olarak 9.1.2000 tarihi açıkça yazılmış durumdadır. Birliğinden çıkış saati belli olduğundan, izin süresinin tamamlandığı gün ve saatte geri dönüp Birliğine katılması gerektiğinde kuşku yoktur. Kaldı ki, sanığın Birliğine dönüş gün ve saatini bilemediği yolunda bir savunması da bulunmamaktadır. Sanığa, aynı yıl içerisinde kullandığı önceki yıllık izninde izin süresi dışında ayrıca memleketine gidiş-dönüş için MSB. Yol Süre Tablosuna uygun olarak Tekirdağ-İçel illeri arasında gidiş-dönüş olarak toplam 4 günlük yol süresi tanınmış durumdadır. Bu nedenle, sanığın 1999 yılında başkaca yol hakkı bulunmamaktadır. 1999 yılı sonunda verilen iznin bir bölümünün 2000 yılı içerisinde kalması, bu iznin 2000 yılı izini olarak kabulü ile gerek hem gidiş hem dönüş ve gerekse sadece dönüş için sanığa yeniden yol süresi tanınmasını gerektirmemektedir. Zira, asıl olan izine gönderiliş tarihi olup, yol süresi de bu tarih itibariyle ve bu tarih esas alınarak verilmektedir. Bu nedenlerle; Yerel Mahkemece, oluşa ve dosyada mevcut bulunan delillerin etraflıca tartışılıp değerlendirilmesinden sonra edinilen vicdani kanaate göre verilen mahkûmiyete dair hükümde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizliğe rastlanılmadığından, sanığın temyiz sebeplerinin yerinde görülmeyerek reddine ve hükmün onanmasına karar verilmiştir. 229 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 67 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/101 K. No. : 2002/101 T. : 19.12.2002 ÖZET Yabancı memlekete firar suçunun maddî unsuru, izinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkmak ve orada en az üç gün geçirmiş olmaktır. Maddî unsur açısından kıt'asından hiç izin almadan yurt dışına çıkmakla, yurt içi izin alıp bu iznini yurt dışında geçirmek arasında hiçbir fark yoktur. 4551 sayılı Kanunla 67 nci maddede yapılan değişiklikle suçun unsurlarında herhangi bir değişikliğe gidilmemiş, uygulamada görülen tereddütlere açıklık getirilmiştir. Suçun manevî unsuru ise, izin almadan, bilerek ve isteyerek yurt dışına çıkmaktır; yani genel kasıt yeterlidir. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen yabancı ülkeye firar suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire, sanığa yüklenen suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu kabul ederken; Yerel Mahkemece, suçun manevî unsur itibariyle oluşmadığı ileri sürülmektedir. GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Deniz ve Sualtı Hekimliği bölümünde görevli sanığın 1996 yılında adına TR-A-41537 seri nolu hususi pasaport çıkarttığı, 17.5.2000 tarihinde Atatürk Hava Limanından yurt dışına çıkıp 18.5.2000 tarihinde aynı yerden Türkiye’ye geri döndüğü, bu eylemi nedeniyle kısa süreli kaçma suçundan 1 inci Ordu Komutanlığı Disiplin Subayı tarafından yapılan hazırlık soruşturması sırasında, sanığın söz konusu tarihlerde yurt dışına çıkıp çıkmadığı Atatürk Hava 230 Limanından sorulduğunda; sanığın, 21.9.1997-25.9.1997; 9.8.199816.8.1998; 27.3.1999-10.4.1999 ve inceleme konusu 26.2.2000-6.3.2000 tarihlerinde Atatürk Hava Limanından yurt dışına çıkış ve Türkiye’ye giriş yaptığının bildirildiği; bu 4 ayrı yurt dışına çıkış ve girişi ile ilgili olarak Askerî Savcılıkça yapılan hazırlık soruşturmasında; sanığın, 22.9.1997 tarihinde Antalya’da kongreye katılmak için 5 gün izin aldığı, 10.8.1998-24.8.1998; 5.4.1999-10.4.1999 ve 28.2.2000-4.3.2000 tarihleri arasında İzmir’de geçirmek üzere izin aldığı, yani yurt içinde geçirmek üzere izin aldığı halde izinli olduğu tarihlerde yurt dışına çıktığının belirlendiği; Sanığın 17.5.2000-18.5.2000 tarihleri arasındaki eylemi kısa süreli kaçma şeklinde vasıflandırılarak 1 inci Ordu Komutanlığı Disiplin Mahkemesince 10 gün oda hapsi cezası verildiği, 4 ayrı yurt dışına çıkışı ile ilgili olarak 4 ayrı yabancı ülkeye firar suçundan kamu davası açıldığı, yargılama esnasında 4616 Sayılı “23 Nisan 1999 tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun”un yürürlüğe girmesi üzerine, sanığın 21.9.1997-25.9.1997; 9.8.1998-16.8.1998 ve 27.3.199910.4.1999 tarihleri arasında işlediği iddia edilen yabancı ülkeye firar etmek suçundan açılan dava tefrik edilerek Mahkemenin 17.1.2001 gün ve 2001/225-7 sayılı kararı ile, 4616 sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi uyarınca kamu davasının ertelenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. İnceleme konusu olayda sanığın; 28.2.2000 (Pazartesi) ve 4.3.2000 (Cumartesi) tarihleri arasında İzmir’de geçirmek üzere izne ayrıldığı, ancak 26.2.2000 (Cumartesi) günü saat 04.04’de İstanbul Atatürk Hava Limanından yurt dışına çıkış yaparak, 6.3.2000 (Pazartesi) günü saat 00.38’de yine buradan yurda giriş yaptığı ve aynı gün Birliğinde mesaiye başladığı, böylece 26.2.2000-6.3.2000 tarihleri arasında yurt dışına izinsiz çıktığı ve burada üç günden fazla bir süre geçirdiği dosyadaki delillerle hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde sabit olduğu gibi, bu konuda Yerel Mahkeme ile Daire arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suçun manevî unsuru itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkin olmakla beraber direnme gerekçesinde As.C.K.nun 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçu ile yurt dışına firar suçu arasında ortak unsurlar bulunduğu, her ikisinde de “kıt’adan veya vazifesi icabı bulunmaya mecbur olduğu mahalden 231 uzaklaşma” iradesinin bulunması gerektiği ileri sürüldüğünden, As.C.K. nunda ki firar suçuna ilişkin düzenlemelerin incelenmesi zorunlu görülmüştür. Askerî Ceza Kanununun Üçüncü Faslında: “yoklama kaçağı, bakaya, saklı” 63 üncü maddede; “çağrılıp da gelmeyen yedek subaylarla askeri memurların cezaları” 64 üncü maddede; “vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezaları” 65 inci maddede; “firar ve cezası” 66 ncı maddede; “yabancı memlekete firar edenlerin cezaları” 67 nci maddede; “mehil içinde yakalananların veya kendiliğinden gelenlerin cezaları” 68 inci maddede; “düşman tarafında, düşman karşısında mahsur mevkiden kaçanların cezası” 69 uncu maddede; “sözleşerek firar ve cezası” 70 inci maddede ayrı ayrı düzenlenmiştir. Sözü geçen maddelerde belirtilen suçların unsurları yönünden ortak bir özellik olmayıp, her birinin unsuru değişiktir ve maddelerde açıklanmıştır. Burada suçların hafiften ağıra doğru sıralanması da söz konusu değildir. As.C.K.nun 66/1-a maddesinde, kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanların firar suçunu işleyecekleri düzenlenmişken; As.C.K.nun 67 nci maddesinde, ilk metin dahil olmak üzere 4551 sayılı kanunla değişiklik yapılıncaya kadarki olan metninde, “aşağıda yazılı şahıslar, yabancı memlekete kaçmış sayılarak cezalandırılacakları” belirtilmiş, (A) bendinde, “izinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar gaybubetleri gününden üç gün sonra” denilmek suretiyle yabancı memlekete firar suçunun tarifi yapılmıştır. Firar ve yabancı memlekete firar suçunun unsurları arasında ortak bir yön bulunmamaktadır. Her ikisinde de “firar” sözcüğü geçmekle beraber, her iki suçun unsurları değişiktir. Yabancı memlekete firar suçunun maddî unsuru, izinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkmak ve orada en az üç gün geçirmiş olmaktır. Maddî unsur açısından kıt'asından hiç izin almadan yurt dışına çıkmakla, yurt içi izin alıp bu iznini yurt dışında geçirmek arasında hiçbir fark yoktur. İster yurt içi izin alarak, ister kıt'asından izinsiz ayrılarak, ister yasal yoldan (pasaportla), ister yasa dışı yollarla olsun, yurt dışı izni almadan yurt dışına çıkan ve maddenin öngördüğü süreden fazla yurt dışında kalan askeri şahıs, sınıfı ve rütbesi ne olursa olsun yabancı memlekete firar suçunu işlemiş olur. Burada önemli olan, yetkili makamlardan yurt dışı izni almadan vatan hudutlarından dışarı çıkmaktır. 232 Öte yandan, 67 nci maddede 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, madde metni: “1- Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile, suçun unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmamış, uygulamada görülen tereddütlere açıklık getirilmiştir. Nitekim, 4551 sayılı Kanunun bu maddeyle ilgili değişiklik gerekçesinde “Yabancı memlekete firar suçunun unsurları bakımından uygulamada karşılaşılan tereddütleri giderecek bir düzenleme yapılmaktadır.” denilmektedir. Maddenin 4551 sayılı Kanunla değişiklikten önceki metnine göre de, yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatlarında, yurt dışı izni, başka bir deyişle yetkili makamlardan yurt dışına çıkış müsaadesi almadan, yasal yoldan (pasaportla) veya yasa dışı yollarla yurt dışına çıkma ve burada 3 günlük süreyi geçirmenin yabancı memlekete firar suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 21.11.1991 gün ve 1991/152-150 sayılı, 4 üncü Dairenin 25.3.1986 gün ve 1986/102-81 sayılı, 5 inci Dairenin 13.9.1995 gün ve 1995/485-485 sayılı, 1 inci Dairenin 10.1.2001 gün ve 2001/35-30 sayılı, 15.5.2001 gün ve 2001/412-402 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.) Yurt dışı izinlerin hangi makam tarafından verileceği TSK. Personel Kanununun 127 nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede, Türk Silahlı Kuvvetleri personelinden general ve amirallere Genelkurmay Başkanlığınca, bu kanun kapsamına giren diğer personelden; Genelkurmay Başkanlığına bağlı olanlara Genelkurmay Başkanlığınca, Millî Savunma Bakanlığına bağlı olanlara Millî Savunma Bakanlığınca, Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığına bağlı olanlara ise, Kuvvet ve Jandarma Genel Komutanlığınca yurt dışı izni verilebileceği belirtilmiştir. Ayrıca, yurt dışı izinlerinin ne şekilde verileceğine ilişkin prosedür TSK. İzin Yönetmeliğinin 14 ve müteakip maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Sanığın görev yaptığı yer itibariyle bağlı olduğu Genelkurmay Başkanlığından yurt dışına çıkmak için gerekli izni almadan yurt dışına çıktığı ve burada 3 günden fazla bir süre geçirdiği görülmekte, böylece suçun maddî unsurunun gerçekleştiğinde bir kuşku bulunmamaktadır. 233 Suçun manevî unsuru ise, müsaade almadan, bilerek ve isteyerek yurt dışına çıkmaktır; yani genel kasıt yeterlidir. Somut olayda; sanık, daha önce 1.7.1997 tarihinde Almanya’ya yaptığı 15 günlük yurt dışı seyahati için bu hususta kendisine izin vermeye yetkili makam olan Genelkurmay Başkanlığından usulüne uygun şekilde izin almıştır. Yani sanık, yurt dışına çıkışta yasal prosedürü, ne şekilde hareket edileceğini bilmektedir. Dolayısıyla suç tarihlerinde bilinçli bir şekilde yurt dışına çıkmıştır. Kast ile saiki birbirine karıştırmamak gerekir. Kast, suçu bilerek ve isteyerek işlemek iradesidir. Müsnet suçun genel kastla işlenmesi yeterli olup, hangi saikle işlendiği önemli değildir. Bu itibarla, gerek Yerel Mahkemenin sanığın yabancı memlekete firar kastı olmadığına ilişkin kabulü, gerek sanığın bu konuya ilişkin savunması yerinde değildir. Dolayısıyla, sanık hakkında yabancı memlekete firar suçundan mahkûmiyet kararı yerine beraet kararı verilmesi kanuna aykırı olduğundan direnme hükmünün bozulması gerekmiştir. 234 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/79 K. No. : 2002/78 T. : 10.10.2002 ÖZET Sanık otogar girişinde yakalanmış olsa bile, birliğine katılmak iradesiyle hareket ettiğini gösteren somut hiçbir delil olmadığından As.C.K.nun 73 üncü maddesinden yararlanamaz. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus, sanığın otogar girişinde yakalanması nedeniyle birliğine kendiliğinden katılma iradesi ile hareket edip etmediği, dolayısıyla hakkında As.C.K.nun 73 üncü maddesinin tatbik edilip edilmeyeceğine ilişkindir. İzin tecavüzü suçunda temadi, dönmeye mecbur olduğu günden itibaren başlar ve kendiliğinden kıt'asına katılması veya askeri bir birliğe ya da resmi bir makama müracaat etmesi, yahut yakalanmasıyla sona erer. As.C.K.nun 73 üncü maddesinde, kaçağın kaçmasından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden dönmesi halinde cezasının indirileceği yazılıdır. Bu maddenin uygulanabilmesi için, iznini tecavüz eden sanığın bu durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani kendiliğinden kıt'asına katılması, askeri bir birliğe veya resmi bir kuruluşa müracaat etmesi gereklidir. Sanığın tutuklama istemiyle çıkarıldığı Askerî Mahkemedeki sorgusunda, birliğine dönmek için bilet fiyatlarını öğrenmek amacıyla terminale gittiğini, sivilde işlediği bir suç nedeniyle polislerin kendisini tanıdığını, terminal girişinde arkadaşı F.B.’nin arabasında yakalandığını; 235 hakkında dava açıldıktan sonra Askerî Mahkemedeki sorgu ve savunmasında da, işlerini yoluna koyduktan sonra dönmeye karar verdiğinde garajda polisler tarafından yakalandığını beyan etmiştir. Yakalama tutanağı ve Nazilli İlçe Emniyet Müdürlüğü yazıları incelendiğinde, Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığınca gıyabi tutuklu olarak aranmakta olan sanığın, otogar girişinde yapılan kimlik tespitinde yakalandığı, üzerinden çıkan izin belgesine göre iznini geçirdiğinin anlaşılması üzerine İlçe Jandarma Komutanlığına teslim edildiği belirlenmektedir. Sanığın bilet fiyatlarını öğrendikten sonra, ne şekilde hareket edeceği, bilet alsa bile birliğine dönüp dönmeyeceği belli olmadığı gibi, birliğine dönmekten her an vazgeçmesi mümkündür. Dolayısıyla otogar girişinde yakalandığını gösteren somut delile rağmen, birliğine dönmeye karar verdiğine dair sanığın mücerret beyanına itibar etmek olanağı bulunmamaktadır. Aksi halde, otogarda veya otogar civarında yakalanan, hatta dönüş bileti alıp cebine koyan her askeri şahsın kendiliğinden birliğine katılma iradesiyle hareket ettiğini kabul etmek gerekecektir. Bu ise, As.C.K.nun 73 üncü maddesinin konuluş amacına ters düşecektir. Bu itibarla, sanık otogar girişinde yakalanmış olsa bile, birliğine katılmak iradesiyle hareket ettiğini gösteren somut hiçbir delil olmadığından, hakkında As.C.K.nun 73 üncü maddesinin tatbiki kanuna ve yerleşik uygulamaya aykırı görülmüş, direnme hükmünün bu nedenle bozulması gerekmiştir. 236 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/204 K. No. : 2002/196 T. : 19.2.2002 ÖZET As.C.K.nun 65 inci maddesi uyarınca cezalandırılan sanıkların, koşulların bulunması halinde As.C.K.nun 73 üncü maddesinden yararlandırılmaları gerekir. TCG Gaziantep Komutanlığında görevli olan sanığın, Eylül 2000 atamalarında TCG Pelikan Komutanlığına atandırıldığı, atama emri 28.9.2000 tarihinde tebliğ edilerek aynı gün ilişiği kesilen sanığın 15 günlük hareket süresi, Muğla-İzmir İlleri arasında geçecek 1 günlük yol süresi ve 7 günlük yasal süre sonunda en geç 22.10.2000 tarihinde yeni görevine katılması gerekirken, yasal ve geçerli bir özrü olmaksızın 30.10.2000 tarihinde katıldığı anlaşılmaktadır. As.C.K.nun 65 inci maddesinde düzenlenen vazife ve memuriyetine gitmemek suçu, kendine özgü bir askeri suç olup, ne firar ne de izin tecavüzü suçudur. Anılan maddenin 1 inci fıkrasında suçun unsurları yer almış olup, 2 nci fıkrasında hareket ve iltihak için belirlenen sürelerin bitmesinden itibaren 6 gün içinde vazife ve memuriyetine katılmayanlar hakkında As.C.K.nun 66 ncı maddesi hükümlerine göre ceza tayin olunacağı belirtilmiştir. Askerî Mahkemece, sanığın eyleminin sübuta erdiği kabul edilerek, suçun vazife ve memuriyetine gitmemek olarak vasıflandırılıp, sanığın As.C.K.nun 65/2 nci maddesi delaletiyle As.C.K.nun 66/1 inci maddesi gereğince cezalandırılmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. 237 Ancak, sanık hakkında, “geri gelen kaçakların cezalarının indirilmesi” başlığını taşıyan As.C.K.nun 73 üncü maddesinin uygulanmaması yasaya aykırı görülmüştür. Geri gelen kaçakların cezalarının yarısına kadar indirileceği öngörülen anılan maddede, hangi suçlardan veya hangi maddelerden dolayı verilecek cezaların indirileceği tek tek sayılarak gösterilmemiş, yukarıdaki maddelere göre verilecek cezalardan söz edilerek, “geri gelen kaçak” unsuru esas alınmıştır. Kıtasından uzak kalma durumu izin, görev, hava değişimi, istirahat gibi yasal bir nedene bağlanamayan her askeri şahıs genel bir tanımlama ile “kaçak” statüsündedir. Öte yandan, As.C.K.nun 66 ncı maddesi gereğince cezalandırılan sanıklar, koşulları bulunması halinde As.C.K.nun 73 üncü maddesindeki yasal indirimden yararlanırken, As.C.K.nun 65/2 nci maddesi delaletiyle As.C.K.nun 66 ncı maddesi gereğince cezalandırılan sanıkların bu indirimden yararlandırılmamaları ceza adaletine de uygun düşmeyecektir. Gerekçeli hükümde, ayrıca, birliğine katılması için yeteri kadar hazırlık ve yol süresi tanınmış olan sanıklara As.C.K.nun 73 üncü maddesinin uygulanmayacağı belirtilmiş ise de; As.C.K.nun 65 inci maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için öngörülen sürelerin, tayin olunan cezadan indirimle ilgili As.C.K.nun 73 üncü maddesinin uygulanmasına engel olduğunu söylemek mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında As.C.K.nun 65/2 nci maddesi delâletiyle As.C.K.nun 66/1 inci maddesi gereğince tayin olunan cezadan, sanığın 6 hafta içinde kendiliğinden geri dönmesi nedeniyle As.C.K.nun 73 üncü maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 238 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 76 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/552 K. No. : 2002/565 T. : 11.6.2002 ÖZET As.C.K.nun 76 ncı maddesindeki suç “ani suç” niteliğinde olduğundan 4551 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce muvakkaten tevkif edildiği disiplin odasından kaçan sanık hakkında, TCK.nun 2/2 nci maddesi gözetilerek anılan maddenin uygulanması gerekirken firar suçundan hüküm kurulması yasaya aykırıdır. Mamak 28 inci Mknz.P.Tug. 2 nci Mknz.P.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 13.8.1997 tarihinde izin almaksızın birliğinden uzaklaştığı, 7.9.1998 tarihinde İstanbul’da yakalanarak 12.9.1998 tarihinde birliğine teslim edildiği, disiplin odasında gözetim altındayken 13.9.1998 günü saat: 23.15’te pencere demir parmaklıkları arasından firar ettiği, 12.12.2001 günü kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı, 13.8.1997-7.9.1998 tarihleri arasındaki firar eylemi dolayısıyla hakkında açılmış bir başka dava dosyası bulunan sanığın, 13.9.1998 tarihinde, 4551 sayılı Kanundan önceki haliyle, As.C.K.nun 76/2 nci maddesinde düzenlenmiş olan “mevkuf iken kaçmak” suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. 4551 sayılı Kanun öncesinde yürürlükte olan haliyle As.C.K.nun 76 ncı maddesindeki suç tanımlanırken “....kaçanlar...” ibaresi kullanılmış, belirli bir süre şartı öngörülmediği gibi, hukuka aykırılık halinin sürdürülmesinin suçun oluşumu bakımından zaruri olduğuna dair herhangi bir ilave unsur da getirilmemiştir. Nitekim, bu suçun paralelinde düzenleme içeren TCK.nun 298 inci maddesindeki suçun “ani suç” vasfını haiz olduğu uygulamada kabul görmüştür. Bu nedenle, kaçmak 239 eylemiyle netice gerçekleşmiş ve dolayısıyla suç tekevvün etmiş olduğundan, neticenin bir müddet devam etmesinin bu suça mütemadi suç vasfı kazandırmayacağı açıktır. Suçun işlendiği 13.9.1998 tarihi itibariyle As.C.K.nun 76 ncı maddesinin eski hali yürürlükte olup, sanığın eylemine tekabül eden ikinci fıkrada altı aya kadar hapis cezası öngörülmekte ve sırf askeri suç niteliğinde olmaması nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi imkanı bulunmaktadır. 26.5.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Kanunun getirdiği değişiklik sonrasında, askeri tutukevi ve cezaevinden kaçan asker kişiler hakkında TCK.nun ilgili hükümlerine atıf yapılmış, As.C.K.nun 169 uncu maddesi gereğince üstü tarafından geçici olarak tutuklanıp da kaçan asker kişilerin As.C.K.nun 76 ncı maddesi uyarınca cezalandırılmaları imkânı kalmaması sebebiyle, bu gibilerin eylemlerinin As.C.K.nun 66 ncı maddesinde düzenlenen firar suçuna vücut vereceği anlaşılmıştır. As.C.K.nun 66 ncı maddesi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngördüğünden ve firar suçu sırf askeri suç niteliğinde olup hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi imkânı bulunmadığından, 4551 sayılı Kanun öncesindeki düzenlemenin sanığın lehine olduğu izahtan varestedir. Bu itibarla, TCK.nun 2/2 nci maddesine nazaran, sanık hakkında 4551 sayılı Kanun öncesi haliyle As.C.K.nun 76/2 nci maddesi gereğince uygulama yapılması gerekirken, hatalı değerlendirme ve tavsif neticesinde As.C.K.nun 66/1-a maddesi gereğince hüküm kurulması yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 240 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/23 K. No. : 2002/31 T. : 18.4.2002 ÖZET Belgedeki hilenin kaba saba oluşu, bilirkişi dinlenmesine dahi ihtiyaç göstermeyecek derecede açık bulunuşu, onaysız ön rapor fotokopisi ile yapılmış olması nedeniyle “hile” unsuru oluşmadığından direnilerek verilen beraet kararı yerindedir. Dosyadaki delillere göre sanıklardan Er E.Ö. ve D.A.Y. Fenerbahçe Orduevi Müdürlüğünde, Er M.S.’de GATA Haydarpaşa Askerî Hastanesinde görevlidirler. Sanıklardan E.Ö.’nün ekmek kasası ile merdivenlerden düşmesi sonucu sol el 5 parmağı kırıldığından, tedavisi için 26.8.1997 tarihli yazıyla GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edilmiştir. Buradaki tedavisi sonucunda, 3.9.1997 gün ve 4135 sayılı rapor ile “sol el 5 parmak orta falanks distali kırığı + yumuşak doku injubisi” tanısı ve C/59 sonunda muayene kaydı ile bir buçuk ay hava değişimi almıştır. Bu hava değişimini kullanıp tekrar kıt’asına döndükten sonra aynı birlikteki arkadaşı yazıcı Er D.A.Y. ve GATA’da görevli M.S. ile anlaşmış, bizzat yazdığı tarih ve yazılar 3.9.1997 tarihli ön rapor aslına yapıştırılıp sahte rapor elde etmişlerdir. Böyle olunca bu sahte rapordaki ilgi yazı tarihi 6.11.1997, rapor tarihi 24.11.1997 olmuş ve teşhisteki matbu yazıların devamına el yazısıyla “kankıran + parmak kesiği” tabirleri eklendikten sonra bundan fotokopi çektirmişler ve sanık E.Ö. bu sahte rapor ile tekrar hava değişimine gitmiştir. Bu konuda herhangi bir kuşku ve anlaşmazlık yoktur. Anlaşmazlığın, bu şekilde hava değişimi kullanmış olan sanık E.Ö. yönünden kısmen askerlikten kurtulmak için hile yapmak, diğer sanıklar D.A.Y. ve M.S. yönlerinden de buna iştirak suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasında olduğu görülmüştür. As.C.K.nun 81 inci maddesi, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu “...kıtaya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra 241 kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastı ile hile yapanlar..” şeklinde düzenlemiştir. Bu düzenleme karşısında bu suçun unsurları a) kıtaya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra b) kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak üzere hile yapması ve bunu c) Özel kastla yapmış olması gerekmektedir. Görüleceği gibi “hilenin” yapılması suçun oluşumu için yeterli olmakla bizzat sonucun elde edilmesi gerekmemektedir. Somut olayda sanık E.Ö.’nün kıtada hizmet yapmakta iken bu tür bir rapor ile bir buçuk ay süresince kullandığı hava değişimi nedeniyle kısmen askerlikten kurtulduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Sanık bu kadar süre askerlikten kurtulmak için diğer sanıklarla birlikte daha önce verilen hava değişimi raporunda değişiklik yapmıştır. Anlaşmazlık konusu, yapılan bu değişikliğin suçun oluşumunda aranan ve “suç unsuru olan hile” sayılıp sayılmayacağıdır. As.C.K.nun 81 inci maddesinde yer alan ve suç unsuru olan “hile”nin ne olduğu hususu yargı kararlarında açıklanmıştır. Salt geçerli ve sağlıklı bir belgede yapılan her değişiklik hile sayılmamaktadır. Bir belgedeki sahtekarlığın “hile” sayılabilmesi için, yetkili kişilerin yanlış işlem yapmasına elverişli, aldatıcı ve inandırıcı özellikte olması gerekmektedir. Yapılan “hile”nin sonuç doğurması gerekmemekte, sonuç doğurmaya elverişli olması yetmektedir (Drl.Krl.nun 8.1.1998 gün ve 1998/10-4). Yapılan hile ve hilenin yapıldığı belge kaba saba bir halde ise, bir başka deyişle, ilk bakışta yetkililerin görebileceği, fark edebileceği bir sahtekarlık şeklinde ise, sözü edilen suç oluşmayacaktır (Drl.Krl.nun 30.11.1995 gün ve 1995/117-118). Bir belgedeki sahtekarlığın, yapılan hilenin kaba saba olup olmadığı, ikna ve iğfal kabiliyetini taşıyıp taşımadığı ise çok defa bilirkişi kararıyla tespit edilir. Somut olayda da bilirkişi dinlenmiş ve sanık E.Ö.’nün hava değişimi kullanmasına neden olan ön rapor fotokopisindeki hilenin ilk bakışta fark edilebilen bir hile olduğu belirtilmiştir. Askerî Yargıtay’ın bu konudaki içtihatlarında farklı değerlendirmelerin bulunduğu tebliğnamede ve Daire kararında belirtilmiş ise de; Askerî Yargıtay, “yapılan hilenin kast olunan amacın elde edilmesine yarayacak şekilde olmasının aranacağını, sonucun elde edilmesinin suçun oluşumu için şart olmadığını” (Drl.Krl.8.1.1998 gün ve 1998/10-4); “ön rapor fotokopisinin onaysız bulunuşu, rapor tarihi ile oynanmış olması, 242 belgenin kaba saba ve ön rapor ile işlem yapılamayacak oluşu nedenleriyle As.C.K.nun 81 inci maddedeki suçun oluşmayacağını” (Drl.Krl.nun 30.11.1995 gün ve 1995/117-118); “sanığın elde ettiği sonucun, hilesinden değil de yetkililerin dikkatsizliğinden kaynaklanması durumunda bu suçun oluşmayacağını” (Drl.Krl.nun 8.7.1993 gün ve 1993/59-59) vurgulamıştır. Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 19.10.2000 gün ve 2000/142-151 sayılı içtihadı da yukarıda yer alan içtihatları doğrular nitelikte ve “sanığın askerlikten kısmen kurtulmak kastı ile, konusu hile ve desise teşkil eden bir takım fiil ve hareketlerde bulunduğu, suça konu belgelerin sonuç doğurmaya elverişli olduğu ve bu belgeler ile, ilgili makam ve mercileri aldatıp, arzu edilen neticeyi gerçekleştirdiğine göre...belgelerin ikna ve iğfal kabiliyetini taşıyıp taşımadığına bakılmaz...” şeklindedir. As.C.K.nun 81 inci maddesinin düzenlemesi ve bu içtihatlar çerçevesinde somut olaya baktığımızda sanıkların 3.9.1997 tarihli 1,5 ay hava değişimini içeren ön rapor aslının ilgili bölümlerine, bizzat sanık Er E.Ö.’nün yazdığını bildirdiği tarih ve yazılar yapıştırılmış ve bundan elde edilen fotokopi ile 24.11.1997 tarihinden itibaren E.Ö.’nün tekrar 1,5 ay hava değişimi kullanması sağlanmıştır. Hakkında KYOK. verilen sanıklardan E.Ö. ve D.A.Y’nin Birlik Komutanı olan ve raporu görüp hava değişimine gitmesine yön verecek olan Bçvş.H.B.’nin de olaydan haberi olmadığı anlaşılmıştır. Eylem, birliğin yazıcısı olan sanık D.A. ile birlikte ve bir bakıma bu sanığın organizesi ile gerçekleştirildiğinden, yapılan sahtekarlık bizzat bu sanıklar ve diğer sanık M.S. tarafından yapıldığından, belgedeki hilenin kaba saba oluşu, bilirkişi dinlenmesine dahi ihtiyaç göstermeyecek derecede açık bulunuşu, onaysız ön rapor fotokopisi ile bu işin yapılmış olması nedenleriyle “askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak kastıyla HİLE yapmak” suçu, HİLE unsurunun olayda yasanın ve içtihatların aradığı anlamda bulunmaması sebebiyle oluşmamıştır. Bu nedenle direnilerek verilen beraet hükümlerinin onanmalarına karar verilmiştir. 243 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/7 K. No. : 2002/7 T. : 17.1.2002 ÖZET Sanığın lokantada yemek yediği sırada, karşısında oturan, kimliği belli olmayan şahsa karşı “...anasına koyduğumun komutanları, yemekhaneler boşken, yağmur, çamurda, dışarıda eğitim yaptırıyorlar.” şeklinde açıkladığı tahkir sözleriyle askerlik görevini yaptığı yerde görev yapan amir veya üstlerini hedeflediği, bu sözlerini birliğinde yaptırılan eğitim hizmetlerinden yakınmasına dayandırdığı anlaşılmaktadır. Hizmete ilişkin bir işlem nedeniyle yapılmayan bu hakaretin As.C.K.nun 85/1 inci fıkrasının birinci cümlesine uygun adiyen amire hakaret olarak kabulü gerekir. Sanığın, askerlik görevini yerine getirdiği 3 üncü J.Er Eğt.Tb. 13 üncü Bl.K.lığından (Emirdağ/Afyon) (4) günlük bayram iznine giderken, olay günü, Emirdağ’da Lezzet Lokantasında yemek yediği sırada, karşısında oturan kimliği belli olmayan bir sivil şahsa hitaben “Anasına koyduğumun vatanına askerlik yapıyoruz, benim zoruma gidiyor, anasına koyduğumun komutanları, yemekhaneler boşken bize yağmur, çamurda dışarıda tutup eğitim yaptırıyorlar, bunun için anasına koyduğumun vatanına askerlik yapılmaz” şeklinde sözler sarf ettiği, bu sözleri duyan Svl.Şahıs T.K.’nın durumu sanığın Birliğine bildirdiği, inzibatların gelerek sanığı Tabura götürdükleri anlaşılmakta, olayın bu şekilde oluştuğu yönünde herhangi bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile, Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, eylemin amire hakaret suçunun basit halini mi yoksa vasıflı hâlini mi oluşturacağına ilişkindir. 244 Daire: sanığın iddiaya konu sabit görülen eylemi ile, amire adiyen hakaret suçunu işlediği sonucuna varmış iken; Yerel Mahkeme, sanığın bu sözleri ile “hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret” suçunu işlediği görüşündedir. Kurulumuzda yapılan tartışmalar sonunda; Dosya içeriğine göre; öncelikle, sübutunda kuşku bulunmayan eylemin, iddiaya konu “halkı askerlikten soğutmak” suçunu oluşturmayacağı anlaşılmaktadır. Gerçekten; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.1.2000 gün ve 2000/4-3 sayılı ilâmında da belirtildiği gibi; TCK.nun 155 inci maddesindeki suçun oluşabilmesi için, “halkı askerlikten soğutma” eyleminin, neşriyatla bulunmak veya telkinatta bulunmak yahut halkın bulunduğu yerde nutuk irad etmek suretiyle işlenmesi gerekmekte, lokantada cereyan eden somut olay kanıtları ile birlikte irdelendiğinde, “neşriyatta bulunmak”, “nutuk irad etmek” gibi unsurların bulunmadığı gibi, sanığın lokantada, kimliği belli olmayan, karşısında oturan şahsa karşı bu sözleri sarf ettiği gözetildiğinde, bu sözlerin birden fazla kişiye sarf edilmemiş olması, telkinata yönelik herhangi bir çabanın bulunmaması karşısında, bu konuşmanın “telkinat” unsuru içinde dahi değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin ve Dairenin bu suçun oluşmayacağı yönündeki değerlendirmeleri yerindedir. Ancak; sanığın lokantada yemek yediği sırada, karşısında oturan, kimliği belli olmayan şahsa karşı “...anasına koyduğumun komutanları, yemekhaneler boşken, yağmur, çamurda, dışarıda eğitim yaptırıyorlar” şeklinde sarf ettiği sözler incelendiğinde; Bu sözlerin; kişilere yönelik, onların namus, şöhret ve vakarına taarruz teşkil edici, küçültücü nitelikte olduğunda kuşku bulunmamakta; sözler içeriğindeki “amir”lerin kim olduğu açıkça belli olmamakla birlikte, bu amirlerin sanığın askerlik görevini yaptığı yerde görev yapan görevliler olduğu anlaşılabildiğinden, sanığın amir veya üstlerini hedeflediği, bu sözleri birliğinde, yaptırılan “eğitim” hizmetlerinden yakınmasına dayandırdığı, sözlerle, amire hakaret edildiği anlaşılmaktadır. Asker kişilerin, üstlerine karşı işledikleri hakaret suçları, Askerî Ceza Kanunun, “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” başlıklı beşinci faslında yer alan 85 inci maddesinde yaptırım altına alınmış, bu düzenleme ile amir ve üstlerin, şeref, namus ve haysiyetleri yanında, aynı zamanda da, askerî menfaatlerin, disiplinin korunması da amaçlanmıştır. 245 As.C.K.nun 85 inci maddesi; 1 inci fıkrasının 1 inci cümlesi, adiyen hakareti düzenleyip yaptırım altına alırken, 2 nci cümlesi, hakaretin “hizmet esnasında” ve “hizmete ilişkin muameleden dolayı” işlenmesi halinde, bu yaptırımı, cezayı artırmak suretiyle, yoğun hâlde düzenlemiştir. Maddenin, “yoğun hâl”indeki, hizmet, kuşkusuz, “askerî hizmet” olup, “hizmet hâli”, As.C.K.nun 12 nci maddesinde “...gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazife’ nin madun tarafından yapılmasıdır.” şeklinde açıklanmıştır. Bu açıklamalar karşısında, somut olaya özgü uyuşmazlık incelendiğinde; Sanığın izne gittiği, sivil bir şekilde lokantada yemek yediği sırada bu sözleri sarf ettiği, dolayısı ile sanığın hizmet hali içinde olmadığı cihetle, bu sözlerin “hizmet esnasında” sarf edilmemiş olduğu anlaşılmakta, bu konuda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece, sanığın sarf ettiği bu sözlerin “...mevsim koşulları ne olursa olsun, acemi eğitimi devam eden bir er açısından yerine getirilmesi son derece doğal olan ve As.C.K.nun 12 nci maddesi bağlamında askerî hizmet niteliğinde kuşku bulunmayan “eğitim faaliyetinin icrasından dolayı...” sarf edilmiş olması nedeniyle hakaretin As.C.K.nun 85/1 inci fıkra, ikinci cümlesine uygun “hizmete ilişkin bir muameleden” kaynaklandığı kabul edilmiş ve eski hükümde direnilmiş ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.12.1969 gün ve 1969/ 194-191 sayılı kararında da belirlendiği gibi, “hizmete müteallik bir muameleden dolayı üst ve amire hakaret” suçunun oluşabilmesi için; “hizmet esnasında” hakaretten farklı olarak; taraflardan birinin veya her ikisinin hizmet hâlinde bulunması, taraflar arasında hizmet münasebetinin veya hizmet hâlinin doğması, yapılan işlemin As.C.K.nun 12 nci maddesinde ifade edildiği gibi, askerî vazifenin malum ve muayyen olması, yani hizmet gereği olarak yapılmış olması, ayrıca failin de bu işleme tevessül edilmesinden veya yapılmasından dolayı hakarette bulunması gerekmekte, hakaretin, “hizmete ilişkin muameleden” kaynaklandığı anlaşılabildiği takdirde, bu durum önceden (yani 1 hafta, 1 yıl gibi) yapılsa dahi, süre ile kısıtlı olmaksızın söz konusu, suç oluşabilmektedir. Somut olayla ilgili yapılacak tespitlerde de, Daireler 246 Kurulunun anılan kararında belirtilen ilkelerinin aranması gerektiği konusunda bir kuşku yoktur. Ancak: Askerlik; TSK. İç Hizmet Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği gibi “...koruma ve kollama görevini yerine getirebilmek için, harp sanatını öğrenmek veya yapmak...” olduğu cihetle, kıt’alarda yapılan “eğitim” bu amaca yönelik, genel nitelikte soyut anlam ifade eden bir faaliyet olup, kıt’aların çalışmaları aslında bu fikir, bu kavram üzerinde sürdürülmektedir. As.C.K.nun 85 inci maddesi, bahse konu “hizmete müteallik muamele” kavramını ararken, yasa koyucunun amacına uygun olarak “hizmet”i somut, bilinen, belirli bir görev şeklinde dar anlamda ele almakta metni bu şekilde yorumlamak gerekmektedir. Askerî hizmeti geniş anlamda aradığımız takdirde her üste hakaret eyleminde hizmet hali, az çok her olayda ortaya çıkabilecek, maddenin 1 inci fıkra, 1 inci cümlesi (adiyen hakaret) adeta uygulanamaz hale gelecektir. Bu tarz bir uygulama; 2 nci cümleyi 1 inci cümleye oranla nitelikli olarak düzenleyen yasa koyucunun amacına ters düşecektir. Bu itibarla; “eğitim” faaliyeti içindeki özel ve somut olayların (örneğin; erin yanaşık düzen eğitimde, kurallara uymaması, tüfeğini iyi tutmaması, selamlamayı iyi yapmaması vb.gibi), “hizmete ilişkin muamele” kavramı içinde değerlendirilebilecektir. Yukarıda bahse konu Daireler Kurulu kararında incelenen somut olayda da; “hizmete ilişkin muamele”nin değindiği “hizmet hâli”, aslında bu değerlendirmelere uygun, somut, belirli özel bir olaya ilişkindir. Bu açıklamalar sonucunda; somut olayda, sanık amirlerinin yağmur ve çamurda dışarıda eğitimi yaptırdıklarını ifade ederek amirlerine hakaret etmekte ise de, sanık bu konuda yer ve zaman göstermediğinden, böyle bir muameleye maruz kalıp kalmadığı hususu kuşkulu olduğu gibi, dava dosyasında her hangi bir kanıt bulunmamaktadır. Bu nedenle hakaretin; hizmete ilişkin bir işlem nedeniyle yapılmadığı, As.C.K.nun 85/1 inci fıkrası, 1 inci cümlesine uygun adiyen hakaret olarak kabulü gerektiği sonucuna varıldığından yerel mahkeme direnme hükmü yasal bulunmamış, bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 247 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/28 K. No. : 2002/28 T. : 28.3.2002 ÖZET Sanığın, kendisinden savunma isteyen amirine, sırf savunmasını almak istemesi sebebiyle hakaret ettiği anlaşıldığından, suçun hizmete ilişkin bir muameleden dolayı işlendiği kabul edilmelidir. 55 inci Mknz. P. Tug. 1 inci Mknz. P. Tb. Muh. Ds. Bl. K.lığında, görevli sanığın, amiri konumundaki P.Tğm.İ.A. tarafından, mesaiye geç kalması sebebiyle savunmasının istendiği, sanığın savunmasında “tamamen ön yargılardan ve tatmin edilmemiş şahsi egolardan kaynaklanan ve gayet alaycı bir tavırla gülerek istediğiniz bir savunmaya yazacak bir şeyim yoktur. Rahatsızlığım dolayısıyla mazeretimi size sözlü olarak bildirdim. Takdiri 10 gün önce aldığınız ve 10 gün sonrada bırakacağınız Bölük Komutan Vekili olarak sizin ve bu savunmayı okuyacak şahıslarındır. Arz ederim.” şeklinde sözler yazarak Bölük Komutanlığına verdiği, savunmada geçen “tatmin edilmemiş şahsi egolardan kaynaklanan” ve “10 gün önce aldığınız ve 10 gün sonra bırakacağınız Bl.K. Vekili olarak sizin ve bu savunmayı okuyacak şahıslarındır. Arz ederim...” şeklindeki sözleri savunmasına yazdığı anlaşılmakta, aslında bu konuda bir kuşku ve herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken husus, sübutunda kuşku bulunmayan ve amire hakaret olarak nitelenen suçun, “hizmete ilişkin bir muameleden dolayı” işlenip işlenmediğine ilişkindir. 248 Daire; savunma vermenin sanık yönünden bir hak olduğu, bu hakkın kullanılmasının sadece sanığı ilgilendirdiği ve askerî hizmetle ilgisi bulunmadığı ayrıca sanığın yazılı savunmasında mağdurun alaycı tavırla gülerek kendisinden savunma istemesi karşısında sanığın, savunmanın alınış şekline karşı, iddia konusu, hakaret teşkil eden cümlelere yer verdiğinin anlaşılması nedeniyle bu hakaretin hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulmadığı sonucuna vararak hükmü onamış iken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı, “sanığın mesaiye gelmemek şeklindeki eylemi nedeniyle yazılı savunmasını istemek, sanığın amiri konumundaki P.Tğm.İ.A. yönünden hem bir görev, hem de askerî disiplini sağlamaya yönelik hizmete ilişkin bir muamele olması, sanığın bu muamele nedeniyle” hakaret içeren sözleri savunmasına yazması nedeniyle hakaretin “hizmete ilişkin bir muameleden” dolayı işlendiği görüşündedir. Şu halde “savunma almanın” askerî hizmete ilişkin bir işlem sayılıp sayılamayacağının tartışılması gerekmektedir. Ancak, bu husus sanığın savunmasında yazdığı sözlerin “hakaret” teşkil etmesi halinde önem taşıyacağından, öncelikle amire hakaret suçunun unsurlarının incelenmesi zorunlu görülmüştür. Asker kişilerin, üstlerine karşı işledikleri hakaret suçları, Askerî Ceza Kanununun “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” başlıklı beşinci faslında yer alan 85 inci maddesinde yaptırım altına alınmış olup, bu düzenleme ile, amir ve üstlerin şeref, namus ve haysiyetlerinin korunması yanında askerî menfaatlerin ve disiplinin korunması da amaçlanmaktadır. Amire hakaret suçunun tüm öğeleri ile oluştuğunun kabulü, başka bir anlatımla söylenen sözlerin hakaret teşkil edip etmediğinin saptanması için, bu sözlerin hangi ortamda, hangi koşullar altında söylendiğinin, fail ve mağdurun karşılıklı olarak durumlarının dikkate alınması, faildeki kastın da, olay bir bütün olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtay içtihatlarına hakim olan esaslara göre; sarf edilen sözlerin, “üstün vakar ve haysiyetini kırıcı nitelikte olması”, “üstün kişiliğini ve askerî şöhretini küçük düşürme amacı gütmesi” gibi hallerde, saygısızlık hudutlarının aşıldığı ve üste hakaret suçunun oluştuğu kabul edilmektedir (Örneğin As.Yrg.Drl. Krl.nun 18.4.1985/9083 ve 10.3.1988/45-24 tarih ve sayılı kararları gibi). 249 Somut olayda; sanığın kullandığı; ön yargı; peşin fikir; tatmin edilmemiş ego (benlik), gibi sözlerle, toplumda da bilindiği ve kullanıldığı gibi, kişiliği gelişmemiş, kişisel yönü ile zaafiyet içinde olan kimseler anlatıldığından (kastedildiğinden), savunmanın hazırlandığı hâl ve şartlar savunma içinde kullanılan cümlelerin özenle seçilip kullanılması birlikte değerlendirildiğinde, bu anlatımla sanığın hakaret kastı ile amirin kişiliğine taarruz ettiği, onu aşağıladığı, anlaşıldığı cihetle, sanığın bu sözlerle amirine hakaret ettiğine ilişkin bu kabullerde yasal isabet bulunduğu sonucuna varılmıştır. Konu, itiraz sebebi yönünden incelendiğinde, Dairece; savunma vermenin sanık yönünden bir hak olması, bu hakkın kullanımının sadece sanığı ilgilendirmesi, askerî hizmetle ilgisinin bulunmaması, ayrıca mağdurun alaycı bir tavırla savunma istemiş bulunması karşısında, sözlerin, savunmanın alınış şekline karşı sarf edildiği, dolayısıyla “hizmete ilişkin bir muameleden” kaynaklanmadığı değerlendirilmiştir. Gerçekten, Anayasayla teminat altına alınan savunma sanık için bir hak olup bu hakkı kullanıp kullanmamakta, yani savunma yapıp yapmamakta sanık özgür olduğundan, sanığın savunma yapmaması veya susma hakkını kullanması üste saygısızlık veya emre itaatsizlikte ısrar gibi herhangi bir suça vücut vermemektedir. Ancak, askerliğin temeli disiplindir. Dolayısıyla disiplinin korunması ve sürdürülmesini sağlamak amirin görevleri arasında bulunduğu gibi, maiyetine disiplini bozan fiil ve hareketlerinden dolayı disiplin cezası vermek TSK. İç Hizmet Kanununun 18 nci maddesi ile amire bir görev olarak verilmiştir. Diğer taraftan As.C.K.nun 175 nci maddesine göre, disiplin amiri cezayı vermeden evvel failin savunmasını almak zorundadır. Bu yönüyle amirin disiplin suçu işleyen maiyetinden savunmasını istemesi, disiplin cezası vermenin bir halkasını teşkil etmektedir. Dolayısıyla savunma isteyen amirin hizmete ilişkin bir işlem (muamele) yaptığını kabul etmek gerekir. Bunun sonucu olarak amire hakaret suçu, sırf savunma alınması sebebiyle işlenmişse, bu suçun hizmete ilişkin bir muameleden dolayı işlendiği sonucuna varılmalıdır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.4.1991 gün ve 1991/78-72, 21.5.1992 gün ve 1992/71-71 sayılı kararları da bu yönde olup bu kararlarda da “savunma almanın” askerî hizmete ilişkin muamele olduğu 250 kabul edilmektedir. Somut olayda; sanığın, kendisinden savunma isteyen Bl.Komutan Vekiline sırf savunmasını almak istemesi sebebiyle hakaret ettiği anlaşıldığından, suçun hizmete ilişkin bir muameleden dolayı işlendiği kabul edilmiştir. Bu itibarla; Başsavcılığın itirazında haklı olduğu sonucuna varılmakla, itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, hükmün suç niteliğindeki hatadan bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 251 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/29 K. No. : 2002/29 T. : 28.3.2002 ÖZET Üst veya amir tarafından sarf edilen hakaret veya sövme niteliği taşıyan sözlerin, ast tarafından “aynen iade edilmesi” üst veya amire hakaret suçunu oluşturur. Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre; Bölük Komutanlığına vekalet eden Yzb.S.Ö.’nün 8.2.1999 günü sabah içtimasında Karargah Bölüğü personeline karşı yaptığı konuşma sırasında emrinde bulunan rütbeli rütbesiz tüm personeli hedef alarak iddianamede ve hükümde yazılı kaba ve çirkin sözlerle onların analarına sövmesine sinirlenen sanığın, “söylediğiniz sözleri size aynen iade ediyorum” dediği sabit olup bu konuda bir uyuşmazlık da yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sövme niteliğinde sözler sarf eden Yzb.S.Ö.’ye bu sözlerini aynen iade ettiğini söylemesinin hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına ve sanığın hakaret teşkil eden başkaca sözler sarf edip etmediğine ilişkindir. Dairece; Yzb.S.Ö.’nün sövme teşkil eden sözlerini “aynen iade eden” sanığın eylemini; Yzb.S.Ö.’ye sözlerinin yakışıksız ve haksız olduğunu hatırlatmak ve onu topluluğa hakaret fiilinden caydırmaya yönelik, savunma amaçlı, hakaret ve hürmetsizlik niteliği taşımayan tamamen medeni bir davranış biçimi olarak nitelendiren ve ayrıca bu sözlerin dışında sanığın Yzb.S.Ö’ye hakaret teşkil edebilecek nitelikte başkaca söz söyleyip söylemediği hususunun şüpheli kaldığına dair Askerî Mahkemenin kabulü ile bu hususta gösterilen gerekçeler yasal ve yerinde bulunmuş ise de; 252 Üstün veya amirin vakar ve haysiyetini kırıcı nitelikte olan veya kişiliğini ve askerî şöhretini küçük düşüren sözler amire hakaret suçunu oluşturduğu gibi,üst tarafından sarf edilen ve asta hakaret veya sövme niteliği taşıyan sözlerin, ast tarafından,üst veya amir hedef alınarak “aynen iade edilmesi”, onun kişiliğine ve askerî şöhretine tecavüz teşkil edeceğinden, üste ya da amire hakaret suçunu oluşturacaktır. Askerî Yargıtay’ın kabulü de bu doğrultudadır (As.Yarg.Drl.Krl.nun 19.2.1998 gün ve 1998/21-29 sayılı kararı). Ayrıca, Askerî Ceza Kanununda, karşılıklı tahkir halinde TCK.nun 485 inci maddesinde olduğu gibi cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren bir düzenleme olmadığından, amir veya üstün sanığa hakaret etmiş olması sanığın hakaret teşkil eden fiiline haklılık kazandırmayacağından bu hususun beraet kararına gerekçe yapılmasında isabet görülmemiştir. Amirin bu haksız davranışı As.C.K. nun 92 nci maddesi gereğince haksız tahrik sayılabilirse de suçun oluşmasına engel teşkil eden bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan, tanıklar M.G., İ.G., İ.B., M.E.K ve B. K.’nin; sanığın içtima alanından ayrılırken, Yzb.S.Ö’yi kastederek “ahlaksız, terbiyesiz” şeklinde sözler söylediğini beyan ettikleri anlaşılmaktadır. Sanığın bu sözleri, alanı terk ederken söylediği dikkate alındığında kendisine yakın ve duyma mesafesinde bulunanlar dışında kalanların işitmeyebileceği gerçeği karşısında, bu tanıkların beyanlarına göre sübutun kabulü gerekirken, adı geçen tanıkların beyanlarına ne sebeple itibar edilmediği tartışılıp değerlendirilmeden, sanığın hakaret teşkil eden söz söyleyip söylemediği hususunun şüpheli kaldığının kabulü ile sanığın beraetine karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur. 253 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/105 K. No. : 2002/105 T. : 26.12.2002 ÖZET Söylenen sözlerin hakaret veya sövme teşkil edip etmediğinin tayin edilebilmesi için, bu sözlerin hangi şartlar altında söylendiğinin, failin ve mağdurun içinde bulunduğu durumun, hakaret teşkil ettiği iddia olunan sözlerin söylenme sebebinin ve şeklinin araştırılması, olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir. Somut olayda; sanığın ifade tutanağında geçen ve üstü olan bayan subaya karşı söylendiği ileri sürülen “bir dişinin istekleri” şeklindeki söz, mağdur ile aralarında daha önce geçen olay nedeniyle, bağlı olduğu komutanlıkça hakkında yapılan işlemleri eleştirirken ve kendisine yapılan uygulamaya bir tepki olarak söylendiği, hakaret kastının bulunmadığı, savunma sınırları içinde kaldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Sanığın, Per.Ütğm.G.K.’ya karşı işlediği iddia olunan üste hakaret suçundan Birlik Komutanlığınca ifadesinin alındığı sırada “bir dişinin istekleri” diyerek mağdur bayan subayın haysiyetine ve vakarına kasti ve haksız bir tecavüzde bulunduğu kabul edilerek, sanığın üste hakaret suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 85/1, TCK.nun 47 ve 59 uncu maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin 27.11.2002 gün ve 2002/1086-1077 sayılı ilâmı ile; sanığın ifadesinde geçen sözlerin savunma sınırları içinde 254 kaldığı, hakaret kastı taşımadığı kabul edilerek mahkûmiyet hükmünün esas noktasından bozulmasına karar verildiği, Bu karara Askerî Yargıtay Başsavcılığınca, sanığın ifadesi alınırken söylemiş olduğu davaya konu sözlerin savunma konusuyla mantıksal açıdan bir bağlantısı bulunmadığı, üste hakaret suçunun sübuta erdiği görüş ve düşüncesiyle Daire kararına itiraz edildiği, anlaşılmaktadır. Yukarıda aşamaları özetlenen davada itiraza konu olan ve çözümlenmesi gereken sorun sanık Astsubaya yüklenen üste hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın, Ütğm. G.K.’ya karşı işlediği iddia olunan üste hakaret etmek suçundan dolayı amiri tarafından ifadesinin alındığı sırada söylediği ve tutanakta yazılı sözlerin savunma sınırları içerisinde kaldığı, hakaret kastı taşımadığını kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı; savunma ve dava ile ilgisi olmadığı halde sanığın ifadesinde “Birkaç densizin dedikodusu, bir dişinin isteklerine cevap verenler düzenimizi bozdu” şeklinde beyanda bulunarak “bir dişinin istekleri” sözü ile bayan subay G.K.’nın 27.7.2001 tarihli olay nedeniyle şikâyet dilekçesi verip kendisi hakkında kanunî işlem yapılmasını istemesini herhangi bir üstün kanunî hakkı olarak değil, sadece kadınlığını kullanıp etrafını etkileyerek ulaştığı bir sonuç şeklinde ifade ettiği, sırf cinsiyetinden dolayı üstünü aşağılayıcı, kişiliğini zedeleyici, kastî haksız bir saldırıda bulunduğu görüş ve düşüncesiyle Daire kararına itiraz etmiştir. Üste hakaret suçunun düzenlendiği As.C.K.nun 85 inci maddesinde hakaret tarif edilmemiştir. Öğretide ve yargı kararlarında; hakaret, bir kimseye, onun şeref ve haysiyetine dokunacak şekilde bir fiil isnat etmektir. Sövme ise; belli ve özel bir fiil isnat etmeksizin bir kimsenin namus, şöhret, onur ve haysiyetine dokunacak bir fiil ve harekette bulunmaktır. Söylenen sözlerin veya yazıların hakaret veya sövme teşkil edip etmediğinin tayin edilebilmesi için bu sözlerin hangi şartlar altında söylendiği, failin ve mağdurun içinde bulunduğu durum, hakaret teşkil ettiği iddia olunan sözlerin söylenme sebebinin ve şeklinin araştırılması olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut olayda; sanığın iddia konusu sözleri, olay tarihinden 20 gün kadar önce bayan subay G.K.’ya hakaret ettiği iddiasıyla başlatılan soruşturma sebebiyle başvurulan ve kendisi tarafından kaleme alınıp 255 daha sonra tutanak haline getirilen ifadesinde kullandığı anlaşılmakta, bu ifadesinde özetle; haksızlığa uğradığı haleti ruhiyesiyle karargâhtaki uygulamaları ve yeni Kurmay Başkanını eleştirdiği, aslında ifadesi alınan suçtan dolayı Kurmay Başkanı tarafından 20 gün önce sorguya çekildiğini, kendisine “bir daha üstlerinle konuşurken dikkat et” denilerek, tekrarlanırsa işlem yapılacağının bildirildiğini, buna rağmen yeniden ifadesinin alınmasına anlam veremediğini açıkladıktan sonra hakaret teşkil ettiği iddia olunan sözleri söylediği görülmektedir. Dişi sözcüğü, insanlar için “kadın, bayan” anlamına gelmekte, kullanıldığı yer ve zamana göre de cinselliği, cinsel cazibeyi ifade etmekle birlikte, somut olayda; sanığın bu sözü, mağdur ile aralarında daha önce geçen olay nedeniyle, bağlı olduğu Komutanlıkça hakkında yapılan işlemleri eleştirirken ve kendisine yapılan uygulamaya bir tepki olarak söylediği, hakaret kastını taşımadığı, savunma sınırları içinde kaldığı sonuç ve kanaatine varıldığından, sanık hakkında Askerî Mahkemece üste hakaret suçundan verilen mahkûmiyet hükmünü sanığa isnat olunan suçun unsurları itibariyle oluşmaması noktasından bozan Daire kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılıkça yapılan itirazın reddi gerekmiştir. 256 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/1016 K. No. : 2002/1008 T. : 30.10.2002 ÖZET Sanığın üstüne karşı sarf ettiği “Sen benim rütbemi tanımıyorsun, sen buranın horozu musun” şeklindeki sözler, üste saygısızlık niteliğindedir. Askerî Mahkemece; J.Uzm.Çvş. olan sanığın, üstü olan Astsubaya “sen buranın horozu musun ?” demek suretiyle üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 85/1 ve TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca sonuç olarak iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre, sanığın trafik timiyle birlikte denetleme heyetine eskort görevi yapmak için görevlendirildiği, gazinoda şoför Metin MUTLU’ya aracı hazırlamasını yüksek sesle bildirdiği sırada mağdur Astsubayın “Kim bağırıyor bağırma” diye söylediği, sanığın da “Ben askerime bağırıyorum.” şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine mağdur Astsubayın denetleme heyetinin rahatsız edilmemesini istediği, sanığın “Sana ne oluyor Astsubayım” demesi üzerine mağdur Astsubayın “Sen rütbemi tanımıyor musun” diye sorduğu, sanığın da “Sen benim rütbemi tanımıyorsun. Sen buranın horozu musun?” şeklinde cevap verdiği maddî vakıa olarak anlaşılmıştır. Sanığın üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de; Sanığın sarf ettiği sözlerin, mağdurun haysiyetini küçük düşürücü nitelikte olmadığı, üste hakaret suçunun unsurlarını taşımadığı, “Sen buranının horozu musun?” şeklindeki sözün kabadayı tavrı takınıp öfke 257 gösterisinde bulunmak anlamına geldiği, ancak sanığın sarf ettiği sözlerin üste saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğu, bu suç ile ilgili yargılama yapma görevinin ise disiplin mahkemelerine ait olduğundan, mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 258 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/17 K. No. : 2002/19 T. : 7.3.2002 ÖZET Yerleşik içtihatlara göre, tatil günü de olsa askerî şahıslara hizmete yönelik emirler verilebildiğinden, bu emirlerin yerine getirilmemesi suç teşkil etmektedir. Sanığa verilen EMASYA Birliklerini takviye görevine ilişkin emir askerî hizmete ilişkin olup, emre göre sanığın arandığında bulunacak ve davete icabet edecek bir konumda bulunması gerekmektedir. Kanıtlardan, sanığın emrin icrası amacı ile, aranmak üzere Birlik K.lığına verdiği cep telefonlarından değişik zamanlarda arandığı halde telefonu açmamak veya kapatmak suretiyle bu aramaları sonuçsuz bırakma düşüncesi içinde, söz konusu emri yerine getirmeme istek ve iradesi ile hareket ederek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine ve delillere göre, sanığın birliğinde görevli iken, Özel Kuvvetler Komutanlığının, 17.8.1997 tarihli emrine istinaden çıkarılan 1 inci Özel Kuvvetler Alay Komutanlığının 7.12.2000 tarihli emrinde; meydana gelebilecek toplumsal olaylara müdahale etmek maksadıyla oluşturulacak EMASYA birliklerini, 25-31 Aralık 2000 tarihleri arasındaki takviye görevini sanığın da görevli olduğu 4 üncü Özel Kuvvetler Tabur Komutanlığının icra edeceğinin ve bu birlikteki görevli personelin mesai günlerinde mesai saatleri sonuna kadar, hafta sonu ve tatil günlerinde evlerinde 30 dakikalık hazırlık süresini kapsayacak şekilde bekleyeceklerinin belirtildiği, emrin sanığa tebliğ edildiği, tatil günü yapılacak tatbikatlar için personelin telefon numarasının 259 alındığı, sanığın ev telefon numarasının olmaması sebebiyle cep telefon numarasının alındığı, 26.12.2000 tarihinde tatbikat alarmının verildiği, sanığın cep telefonundan arandığı, telefonun çalmasına karşın açılmadığı, bu suretle sanığa telefonda ulaşılamadığı 2 gün boyunca devam eden aramaların sonuç vermediği anlaşılmakta, maddî vakıanın bu şekilde oluştuğu konusunda bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, oluşumunda kuşku bulunmayan eyleme ilişkin “suç niteliği” ile ilgilidir. Daire; sanığın, eylemi ile hizmet emrinin yerine getirilmemiş olması karşısında, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varmış iken, Başsavcılık; sanığın, geçerli bulunan savunmalarına göre, emirde belirtilen sürecin başlamasından önce, yani, 24.12.2000 tarihinde garnizonu izinsiz terk ettiğinin anlaşılması karşısında, firar kastı ile hareket ettiği, uygulamalara göre firar konumunda bulunan bir kişinin söz konusu emirle ilgili hizmeti yerine getirmesinin beklenemeyeceği, eylemin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı görüşündedir. Aşamalarda ifadesine başvurulan sanık, Birlik K.lığınca alınan ifadesinde, “nişanlısı ile aralarında problemleri bulunması nedeniyle, 26.12.2000 Salı günü Eskişehir’e gidip, 31.12.2000 Pazar günü döndüğünü” belirtmekte iken, sorgusunda; “...nişanlısı ile olan problemlerin halli için 24 Aralık sabahı Eskişehir’e gittiğini, 25 Aralık’ta döndüğünü...26 Aralık’ta Ankara’da olduğunu, bu gün yapılan tatbikatla ilgili, cep telefonunda mevcut arıza nedeniyle kendisine ulaşılamaması karşısında, haberdar olmadığını...” belirtmekte, ifadelerinden ve kanıtlardan, somut olaya konu “emir” den haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın aşamalarda verdiği bu ifadeleri arasında çelişki bulunduğu görülmekle beraber, mahkeme huzurundaki anlatımı dikkate alındığında, sanığın tatbikatın yapıldığı 26 Aralık 2000 günü birliğinin bulunduğu Ankara’da olduğu anlaşılmakta, tatil bitiminde de mesaiye katıldığı görülmektedir. Daire kararında da belirtildiği gibi, 2000 yılı içinde Bayram tatili ile Yılbaşı tatilinin birleşmesi nedeniyle, 25.12.2000 günü tam olarak, 26.12.2000 günü de yarım gün olarak idarî tatil ilan edilmiş, böylece, hafta sonu tatilleri de bir arada gözetildiğinde 23 Aralık 2000 ile 2 Ocak 2001 (hariç) günleri arası tatil günleri olarak uygulanmıştır. 260 İtiraz tebliğnamesinde; sanığın ifadesine itibar ile, 24.12.2000 günü garnizonu terk ettiği ve 2 Ocak 2001 günü (8) gün süre ile firarda kaldığı şeklinde bir değerlendirme yapılmış ise de; sanığın ifadelerinden (8) gün gibi bir süre garnizon dışında kaldığına ilişkin bir anlatım mevcut olmadığı gibi aksine, 24 Aralık günü Eskişehir’e gidip 25 Aralık günü döndüğü, 26 Aralık günü Ankara’da olduğu şeklinde bir anlatımı mevcut olduğundan hâkim önünde verdiği ifadesine itibar ile garnizondan ayrılmış bile olsa bu kadar süre garnizon dışında kaldığı şeklinde bir değerlendirme yapmak mümkün bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay’ın kararlı uygulamalarında da belirtildiği gibi, tatil günlerinde er ve erbaşlar haricinde rütbeli askerî şahısların garnizonu izinsiz terk etmeleri şeklindeki eylemler, “firar” suçu olarak değil, “disiplin tecavüzü” niteliğinde eylemler olarak kabul edilmekte, sanığın 24 Aralık 2000 günü garnizondan ayrıldığı kabul edilse bile, anılan tarihin tatil günü olması ve bu günde sanığa özel bir görev verilmemiş olması nedeniyle garnizondaki ikametgahının (evinin) “görevi icabı bulunması gereken yer” olduğunu da söylemek mümkün olmadığından, eyleminin tebliğnamedeki gibi kısa veya uzun süreli “firar” olarak nitelendirilmesine olanak bulunmamaktadır. Yine; Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlara göre, tatil günü de olsa askerî şahıslara hizmete yönelik emirler verilebildiğinden (örneğin nöbet hizmeti gibi), bu emirlerin yerine getirilmesi gerekmekte, getirilmemesi suç teşkil etmektedir. Bu itibarla; somut olaya özgü, sanığa verilen ve yurtta asayişin teminine yönelik, TSK. İç Hizmet Kanununun 86 ncı maddesinde dayanağını bulan ve İl İdaresi Kanunu, Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Olağanüstü Hal Kanunu vb. yasalarda düzenlenen, çıkması olası toplumsal olaylara müdahale etmek amacı ile, “emniyet, asayiş ve yardımlaşma” amacı güden, EMASYA birliklerini takviye görevine ilişkin emir, Daire ilâmında belirtildiği gibi “askerî hizmet”e ilişkin olup yerine getirilmesi gerektiği konusunda bir kuşku bulunmamakta, emre göre, sanığın arandığında bulunacak ve davete icabet edecek bir konumda bulunması gerekmektedir. Kanıtlardan, sanığın emrin icrası amacı ile, aranmak üzere, Birlik K.lığına verdiği cep telefonlarından değişik zamanlarda arandığı, mevcut ailevi sorunları da bir arada gözetildiğinde, telefonu açmamak veya 261 kapatmak suretiyle bu aramaları sonuçsuz bırakma düşüncesi içinde hareket ederek, söz konusu emri yerine getirmeme istek ve iradesi ile hareket ederek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmakta, konuyu bu şekilde kabul eden Yerel Mahkeme kararında ve Daire ilâmında yasal isabet bulunmaktadır. Bu nedenlerle, sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemediği şeklindeki Başsavcılık görüşü yerinde bulunmadığından, itirazın reddine karar vermek gerekmiştir. 262 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/36 K. No. : 2002/36 T. : 2.5.2002 ÖZET “Kışlaya içki sokmak ve kışlada içki içmenin yasak olduğu” herkesçe bilinen bir keyfiyet olup, dosya kapsamından da bu konudaki emrin tebliğ edildiği anlaşıldığından, sanığın bu hususu bilmediğine dair savunmasının araştırılmasına gerek yoktur. Kıbrıs-39 uncu Mekanize Piyade Tümen K.lığı Destek Kıt’aları Ulaştırma Takım Komutanlığı emrinde Ulş.Çvş.olarak askerlik hizmetini yapmakta bulunan sanığın, daha önce kendisine imza karşılığı tebliğ edilen çarşı izin talimatının, 8 inci maddesindeki, “Kışlaya içki getirmek, içki bulundurmak ve kışlada içki içmek yasaktır” şeklindeki hükme rağmen, 10.05.2001 günü gece saat 02.15’te Ulaştırma Takımı Eğitim Toplantı Salonunda Ulş.Çvş.M.K. ve Ulş.Er Ş.A. ile birlikte viski içerken Özhan Kışlası Nöbetçi Astsubayı Ord.Tek.Üçvş.S.B. tarafından yakalanması şeklinde olup, olayın bu şekilde oluştuğu konusunda her hangi bir kuşku ve uyuşmazlık yoktur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus; emrin 8 inci maddesinde bahse konu, “kışlaya içki getirilmeyeceğine ve içki içilmeyeceğine” ilişkin bu maddenin, “tebliğ sırasında emir içeriğinde bulunmadığı, sonradan ilave edilmiş olduğu” şeklindeki sanık savunmasının araştırılmasına, gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir. Dairece; kanıtlara göre, emir ile ilgili bu değişikliğin yapılmasından sonra, emrin sanığa tebliğ edildiği sanığın emri bildiği sonucuna varılarak hüküm onanmış iken; 263 Başsavcılık; talimattaki 7 ve 8 inci maddelerin farklı yazılmış olması karşısında ve bu durumun açıklaması amacı ile, Birlik Komutanlığınca, mahkemeye yazılan cevabi yazının tatminkar olmaması nedeniyle değişikliklerin yapılmasından sonra emrin sanığa tebliğ edilip edilmediğinin araştırılması; ayrıca, sanığın cezasında 1/6 nispetinde indirim yapılırken yasa maddesinin gösterilmemiş olduğuna ilişkin, tebliğname görüşüne kararda değinilmediği, bu durum 353 sayılı Kanunun 225 inci maddesine göre bir karar düzeltme nedeni ise de; bu konuya değinilmemesinin aynı zamanda 353 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre “gerekçesizlik” teşkil etmesi karşısında hükmün bu yönü ile de incelenip, Daireler Kurulunda değerlendirilmesi gerektiği, görüşündedir. Yapılan İncelemede; Suça konu emrin, “E-16 Çarşı Talimatı” başlığı altında düzenlendiği, bu talimatın 7 ve 8 inci maddelerinin farklı yazı karakterinde yazıldığı, bu emrin sanığa tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Sanık; hazırlık tahkikatı sırasında alınan savunması sırasında Birliği Komutanlığınca yöneltilen “Kışlaya içki sokmak, bulundurmak ve içmek yasak olduğu halde neden içki içtin” şeklindeki soruya, “İçki içmenin yasak olduğunu bilmiyordum” şeklinde bir savunma yapmamakta, verdiği cevaptan, içki içmenin yasak olduğunu bildiği anlaşıldığı gibi, ayrıca; bu emrin tebliği sırasında, “8 inci maddenin olmadığına” ilişkin savunması üzerine, Ds.Kt.ları K.lığınca verilen cevabi yazıdan, “bu değişikliklerin, Destek Kıtaları Komutanının onayından önce yapıldığının, yapılan araştırmada anlaşılmış bulunduğunun” bildirilmiş olması karşısında ve bu cevabi yazı üzerinde kuşku doğuracak herhangi bir kanıt da mevcut olmadığı cihetle, sanık savunmasının yerinde olmadığı görülmektedir. Aslında, Daire ilâmında belirtildiği gibi, “kışlaya içki sokmak ve kışlada içki içmenin yasak” olduğu bu gün için herkesçe bilinen bir keyfiyet olduğu cihetle de, sanığın içki içmenin yasak olduğunu bildiği bu konunun araştırılmasına gerek bulunmadığı, bu itibarla hükmü onayan Daire kararının yerinde bulunduğu sonucuna varılmaktadır. 264 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/40 K. No. : 2002/39 T. : 9.5.2002 ÖZET Tuvalette sigara içilmeyeceğine dair emir ile, yemekhane, depo, koğuş ve benzeri yerlerde sigara içilmeyeceğine ilişkin emir kıyaslandığında; tuvaletin çok özel bir alan olması nedeniyle emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisi olmadığından bu emre aykırı davranış, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaz. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, bölük personeline genel talimat ve 313 nolu günlük emirle verilen “Koğuşlarda ve kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğu”na dair emre rağmen, sanığın 21.11.2001 gecesi tuvalette sigara içmesinin “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Somut olaya konu olan “Birinci Hizmet Bölüğü Erbaş ve Erlere Ait Genel Talimat” başlıklı talimatın 17 nci maddesinde, “depo, koğuş, garaj yemekhane ve koğuştaki tuvaletler bölgesinde sigara içilmeyeceği”; 49 uncu maddesinde, “koğuşlarda ve kapalı alanlarda sigara içilmeyeceği” 55 inci maddesinde ise, “talimattaki yasaklara aykırı hareket edenler hakkında yasal takibat yapılacağı” öngörülmüş, bu emir imza karşılığı sanık dahil tüm erbaş ve erlere tebliğ edilmiştir. Bunun yanı sıra, 1.10.2000 tarih ve 313 nolu günlük emrin “Yangına Karşı Alınacak Tedbirler Bölümü” nün 4 üncü maddesinde; “Koğuş içlerinde kesinlikle erbaş ve erlerin sigara içmelerine engel olunacak, içenler hakkında kanuni işlem yapılacaktır” şeklinde bir yasak konulmuş ve bu günlük emir, 5.10.2001 tarihinde içtima alanında tüm bölüğe okunmuştur. 265 Sanık savunmasında, “...birlik içindeki koğuş ve kapalı alanlarda sigara içmenin yasak olduğunu biliyorum ve bu hususa ilişkin yazılı ve sözlü emirler olaydan önce bana tebliğ edilmiştir...” demek suretiyle olaydan önce emri bildiğini kabul etmektedir. Sanık Er A.D. 22.11.2001 günü gecesi koğuşlar bölgesinde bulunan tuvalette sigara içmekte iken tespit edilmiştir. Esasen maddî eylemin sübutu konusunda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmayıp, tartışılması gereken konu, sanığın tuvalette sigara içmesi eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verip vermeyeceğidir. As.C.K.nun 87 nci maddesinde yasal ögeleri gösterilen “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun oluşabilmesi için her şeyden önce emrin hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle, öncelikle “hizmete ilişkin” olma kavramının irdelenmesi gerekmektedir. As.C.K.nun 12 nci maddesine göre; 1-Malum ve muayyen olan askerî vazife ile, 2-Bir amir tarafından emredilen askerî vazife, “hizmet” olarak kabul edilmiş; Vazife ise; İç Hizmet Kanunun 7 nci maddesinde; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamak biçiminde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde hizmet; “Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde açıklanmıştır. Şu halde, As.C.K.nun uygulanmasında amaçlanan hizmeti; “Kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlardır” şeklinde tanımlamak mümkün bulunmaktadır. Diğer yandan, İç Hizmet Kanununun 13 üncü maddesinde; “Disiplin; kanunlara nizamlara ve emirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cebri ve hususi kanun ve nizamlarla idarî tedbirler alınır” hükmü yer almıştır. 266 Amir bu hükme dayanarak, konusu suç teşkil etmeyen yasa ve diğer nizamlarla düzenlenmemiş konularda, kendisi düzenleme yapıp, emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askerî disiplinin bir gereğidir, ancak bu emirler askerî hizmete ilişkin olmadığı sürece “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna konu olamaz. Uyulması zorunlu, idarî ve disipline taalluk eden bu düzenlemeler hizmete ilişkin olmadığı ahvalde, bu emirlerin ihlâl edilmesi halinde “disiplin tecavüzü” olarak yaptırıma bağlanması mümkün bulunmaktadır. Amirin bu tür emirlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olabilmesi için mutlaka “hizmete ilişkin” olma unsurunu taşıması gerekir. Somut olaya bu değerlendirmeler ışığında baktığımızda; genel talimatta belirtilen ve 313 nolu günlük emirde de tekrar edilen sigara içmeyi belirli bölgelerde yasaklayan emrin, esas itibariyle yangınlara karşı önlem niteliğinde olduğu, bunun yanı sıra kapalı alanlarda sigara içilmesinin yaratacağı hava kirliliğinin göz önüne alındığı; 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanunun yasaklama hükmünden de esinlendiği anlaşılmaktadır. Burada üzerinde durulması gereken iki ayrı nokta bulunmaktadır. Birincisi sanığın sigara içtiği yerin koğuş, depo, garaj, yemekhane gibi yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmamasıdır. Sanık, gecenin ilerlemiş bir saatinde ihtiyacını gidermek için gittiği tuvalette sigara içmiştir. Tuvaletin yemekhane, depo, koğuş ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı personel sağlığı veya yangını önleme gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı kuşkusuzdur. Bir bakıma tuvaletin çok özel bir alan olduğu da düşünülürse, tuvalette sigara içilmesiyle hizmet bağlantısı kurulması olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla tuvalette sigara içilmemesi hususunun da emre ilâve edilmiş olmasına rağmen emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı cihetle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulünde isabet yoktur. İkinci olarak, 61 maddeden oluşan ve adından da anlaşılacağı üzere, erbaş ve erlerin uyacağı genel kuralları gösteren talimatta sigara içilmesi yasaklanan yerlere depo, koğuş, garaj ve yemekhanenin yanı sıra tuvaletler de dahil edilmiştir. 313 nolu günlük emirde ise, koğuş içinde sigara içilmeyeceğinden bahsedilmekte, tuvaletten söz edilmemektedir. Genel nitelikteki bu düzenlemenin soyut yasaklar içerdiği dolayısıyla 267 emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabilmesi için bu yasağın bir amir tarafından somut bir emir haline getirilmesi, yani ast ile üst arasında hizmet ilişkisi doğuracak bir özel durumun meydana gelmesi gerektiği de kuşkusuzdur. Bu yönüyle de sanığın tuvalette sigara içmesi eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacaktır. Bütün bu nedenlerle; somut olayda emre itaatsizlikte ısrar suçu yasal ögeleri itibariyle oluşmadığı halde, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı görülmüş ve Başsavcılığın itirazının kabulüyle Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 268 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/78 K. No. : 2002/77 T. : 10.10.2002 ÖZET Gece kesinlikle dönülmeyeceği konusunda açık ve net bir emir verilmediğinden, görevini bitirdikten sonra birlik komutanlığını arayan ve cevap alamayınca, havanın müsait olması ve ambulansa ihtiyaç olur düşüncesi ile birliğine gece dönen sanığın, kasten emre aykırı hareket ettiği söylenemez. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına, yani suçun sübutuna yöneliktir. Sanık sorgu ve savunmalarında, askerî araçla garnizon dışına göreve gidildiğinde, intikalden sonra mesai bitmiş ise gidilen yerde kalınacağına ve gece intikal edilmeyeceğine ilişkin kendisine bir emir tebliğ edilmediğini, araç komutanı kursu görmediğini, bu kursu gördüğüne dair tebellüğ belgesindeki imzanın da kendine ait olmadığını ileri sürmüştür. “Göreve giden araç komutanları bulunduğu yerden dönüş için en geç 17.00’de birliğinde olacak şeklinde saat 14.00’de hareket edecektir. Saat 17.00’de birliğinde olmayacak şekilde görev ve hizmetlerin yapılamadığı veya geç kalındığı durumlarda personel bulunduğu kışlada kalacaktır. Araç komutanları bulunduğu yerden kışla Nöb.Amirliğine ve Birlik Komutanlarına haber verecektir.” şeklindeki 9 uncu Zh.Tug.K. lığının emrine istinaden, 9 uncu Zh.Tug.1.Tnk.Tb.K.lığınca çıkarılan ve aynı konuları içeren 10.10.1998 tarihli, “Dış göreve giden araçların gidiş ve dönüş saatleri” ile ilgili emrin sanığa tebliğ edildiğine dair dosyada bir 269 belge bulunmamaktadır. Aynı konuları içeren 14.3.1999 tarihini taşıyan emrin ise sanığa suç tarihinden sonra 26.5.1999 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir. “2 nci Tank Bölüğünün Araç Komutanlığı Kursuna Katılacak Personelin İsim Listesi ve Tebellüğ Belgesi” nde bulunan sanığın adı soyadı hizasındaki imzanın sanığa ait olmadığı J.Gn.K.lığı Kriminal Dairesince düzenlenen ekspertiz raporu ile belirlenmiştir. “Hava karardıktan sonra yola devam edilmeyecek ve en yakın askerî birlik veya kurumda konaklanacaktır. Telefonla Garnizon Nöb. Amirliğine haber verilecektir. Görev bitimi kışın 15.30’dan yazın 17.00’den sonra yola çıkılmayacaktır.” şeklindeki genel talimatı da içeren 097777 plakalı ambulans aracının Ankara’ya gitmek üzere görevlendirilmesi ile ilgili görev belgesinde, araç komutanı olarak sanığın ismi yazılı olmakla beraber imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bütün bunlardan çıkan sonuç, sanığa araç komutanı sıfatıyla ne şekilde hareket edeceğine dair bir emir tebliğ edilmemiştir. Yani sanığın savunması doğrulanmaktadır. Öte yandan, yine sanık sorgu ve savunmalarında, Revir Baştabibi Tbp.Yzb. İ.E.’nin, hava müsaitse geri dönebileceğini söylediğini, iş bittikten sonra kışlaya telefon ettiğini ancak cevap alamadığını, havanın müsait olması, ambulansın da kışlaya her an lâzım olabileceği düşüncesiyle geri dönmeye karar verdiğini belirtmiştir. Olay günü nöbetçi subayı olan tanık Top.Ütğm. M.Y. ifadesinde, sanığa Ankara’dan gece dönmemesini, kendisiyle irtibat kurmadan kesinlikle hareket etmemesini, yola çıkmadan önce kendisini mutlaka aramasını söylediğini belirtmesine karşılık; tanık Revir Baştabibi Tbp.Yzb. İ.E. ifadesinde, “hava müsaitse ve vakit geç değilse dönün, aksi halde orada kalın, dönmeden evvel telefonla bana bilgi verin” dediğini, Birlikte bir tane ambulans olduğundan bunun göreve gitmesinin hassasiyet yarattığını, başka bir olayın vukuunda sıkıntı olacağı için hava müsaitse dönmelerini söylediğini, o gün de havanın müsait olduğunu, ancak geç kalındığında intikal edilmemesini de ilâve ettiğini beyan etmektedir. İç Hizmet Yönetmeliğinin 30 uncu maddesine göre, emrin açık, kısa ve kesin olması ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emri veren amire kanaat gelmesi gerekmektedir. 270 Sanığa, Nöb.Subayı ve Revir Baştabibi tarafından birbiriyle çelişen, yoruma müsait iki ayrı emir verilmiştir. Gece kesinlikle dönülmeyeceği konusunda verilen açık ve net bir emir söz konusu değildir. Sanık görevini bitirdikten sonra Birlik Komutanlığı santralini telefonla aramış (bu konu, ambulans şoförü İ.T. tarafından da doğrulanmaktadır), ancak cevap alamayınca, havanın da müsait olması ve Birlik Komutanlığında ambulansa ihtiyaç olur düşüncesiyle Birliğine geri dönmeye karar vermiştir. Bu durumda sanığın, kasten emre aykırı hareket ettiği kesin olarak söylenemeyeceğinden emre itaatsizlikte ısrar suçu maddî ve manevî unsuru itibarıyla oluşmayacaktır. Bu nedenle Dairenin bozma ilâmına uyularak sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerekirken, önceki hükümde direnilerek mahkûmiyet hükmü kurulması kanuna aykırı görülmüş ve direnme hükmünün bozulması gerekmiştir. 271 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/83 K. No. : 2002/82 T. : 24.10.2002 ÖZET Emir yazılı olarak sanığa tebliğ edilmemiş olsa bile, görevi gereği emirden haberdar olan sanığın, bu emre aykırı davranması emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Dosyada mevcut delil durumuna göre; Genelkurmay 1 inci Özel Ulaştırma Oto Bölüğünde şoför olarak görev yapan sanığın “Katlı Garaj Genel Talimatının” 19 uncu maddesindeki “B zemin katı park maksadıyla kullanılmayacaktır.” ve 38 inci maddesindeki “Her araç kendi park yerinde olacak, planlanan yerin dışına kimse park etmeyecektir.” emrine aykırı davranarak kullanmakta olduğu aracı katlı garaj B zemin katına park ettiği, 29.12.1999 günü saat 00.30 sıralarında Bölük Komutanlığınca yapılan kontrollerde bu durumun tespit edildiği anlaşılmaktadır. 1 inci Özel Ulş.Oto Bl.K.lığınca düzenlenen 30.7.1999 tarihli “Katlı Garaj Genel Talimatının” Birlik K.lığına tanınan yetkiye istinaden görevin devamlılığını sağlamak, muhtemel olay ve kazaları önlemek, hizmetin hızlı ve düzenli yapılmasını temin etmek amacı ile yayınlandığı, hizmete ilişkin emrin bütün özelliklerini taşıdığında kuşku bulunmamaktadır. Daire kararında; “Katlı Garaj Genel Talimatının” sanığa imza karşılığı tebliğ edildiğine dair dosyada belge bulunmadığı, dosyadaki tebellüğ belgesinin sanığın acemi eğitim sonrası birliğe yeni geldiğinde bölük emirler defterine daha önce yazılmış emirlerin tebliğine ilişkin ve 5.11.1998 tarihli olduğu, Bl.K.nının B zemin katına araç park edilmesinin yasak olduğuna ilişkin emrinin sözlü olarak da sanığa bildirildiğini ve sanığın bunu bilerek emre karşı geldiğini gösterir delillerin bulunmadığı, 272 emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı görüşü ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığa 5.11.1998 tarihinde bölük emirler defterindeki emirlerin tebliğ edildiği, 30.7.1999 tarihli “Katlı Garaj Talimatının” tebliğine ilişkin bir tebellüğ belgesinin bulunmadığı görülmektedir. Ancak; TSK. İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir” şeklinde tanımlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 28 ve sonraki maddelerinde ise emrin veriliş şekli, içeriği, değiştirilmesi ve takibi gibi konular ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İç Hizmet Yönetmeliğinin 32 nci maddesinde “Emirler hizmetin mahiyetine göre verildiği esnadaki şartlara ve hizmetin taalluk ettiği talimatnamelerin icaplarına tabi olarak sözlü veya yazılı olarak verilebilir” hükmü yer aldığından hizmete ilişkin bir emrin sözlü olarak verilmesinde bir sakınca bulunmamaktadır. Sanık, 1 inci Özel Ulaştırma Oto Bölüğünde hizmet aracı şoförü olarak bir yıldan fazla bir süreden beri görevli olup görevi gereği her gün birkaç defa “Katlı Garaj Talimatı” gereğince aracını garajdaki plânlanan araç park yerine park etmekle yükümlüdür. Sanığın emre aykırı olarak aracını B zemin katına park etmesi üzerine Bölük Komutanlığınca ifadesi tespit edilirken, sanığa “Zemin kata park etmesinin yasak olduğu ve bu konuda defalarca emir verilmesine rağmen aracını neden zemin kata park ettin” şeklinde soru yöneltildiği, sanığın emirden haberdar olduğunu, ancak tekrar göreve çağrılacağı için yasak yere park ettiğini bildirdiği, duruşmada alınan savunmasında da; “Aracının zemin kata park edilmeyeceğini bildiğini” beyan ettiği, sanığa “Katlı Garaj Talimatı” yazılı olarak tebliğ edilmemiş olmakla beraber, görevi gereği sanığın emirden haberdar olduğu sonucuna varıldığı, mazeret olarak ileri sürdüğü hususların da hizmet emrinin yerine getirilmesini imkânsız kılacak, emri yerine getirmekten alıkoyacak mahiyette mazeretler olmadığının Askerî Mahkemece yapılan araştırma sonucu belirlendiği, sanığın bilerek ve isteyerek hizmet emrini yerine getirmediği, böylece sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurları itibariyle oluştuğu kanaatine varıldığı, yapılan uygulamada da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, direnilerek tesis edilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermek gerekmiştir. 273 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/87 K. No. : 2002/87 T. : 7.11.2002 ÖZET Personelin can ve mal güvenliğini korumak amacına yönelik olarak verilen silâh kazalarının önlenmesi konusunda ki emre aykırı olarak silâhıyla oynayıp şarjör takıp gereksiz yere tetik düşüren ve kendisini yaralayan sanığın eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Ankara Mrk.K.lığı Öz.Ko.Tb.Yaya Ko.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, Em.Org.S.T.’nin yakın koruması olarak görevlendirildiği, 16.6.2001 tarihinde görevi gereği konut önünde bulunduğu sırada, görevi nedeniyle kendisine verilen browning marka 57256 seri nolu tabancası ile oynadığı, bakım ve temizliğini yaptıktan sonra şarjör takıp tetik düşürdüğü ve ateş alan tabancadan çıkan merminin sol ayak bileğine isabet ederek yaralandığı, sanığın ikrarı, tanık beyanları ve dosyadaki yazılı delillerden tereddütsüz bir biçimde anlaşılmaktadır. Bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu sanığa verilen emirlerin niteliğine ve sanığın itaatsizlik kastıyla hareket edip etmediğine ilişkin olduğundan, öncelikle emirlerin incelenmesi gerekmektedir. Sanığa olaydan önce tebliğ edilen emir ve talimatlar incelendiğinde; “Silâh Kazalarını Önleyecek Hareket Tarzları” başlıklı emirde; emir verilmeden kesin olarak namluya mermi sürülmeyeceği, silâh boş dahi olsa devamlı suretle emniyet mandalının kapalı bulundurulacağı, 274 emir verilmeden veya askerîn silâh kullanma yetkileri hususunda belirtilen şartlar ve esaslar dışında, ayrıca doldur-boşalt istasyonunda mutlaka bir subay/astsubay nezaretinde olmak üzere tetik düşürüleceği, başka yer ve zamanda tetik düşürülmeyeceği; “Silâh Kazalarını Önleme” talimatında; boş dahi olsa silâhların emniyet mandalının kapalı olacağı ve hiçbir nedenle açılmayacağı, dolu ve boş silâh ile oynanmayacağı, bakım esnasında gerçek mermi ile kontrol yapılmayacağı, doldur-boşalt istasyonlarında silâhların talimatlarda emredildiği gibi doldurulup boşaltılacağı; “Emniyet ve Kaza Önleme” talimatında; doldur-boşalt yerinde rütbeli nezaretinde tüfeğin boşaltılacağı, tüfeği yarım dolduruşta iken tüfeğin devamlı emniyette bulundurulacağı, emir verilmeden tam dolduruş yapılmayacağı, Belirtilmektedir. Personelin can ve mal güvenliğini korumak amacına yönelik olarak verilen silâh kazalarının önlenmesi konusundaki emirlerin, askerî hizmete ilişkin olduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Personelin kendi başına, başıboş ve denetimsiz olarak silâhlarıyla oynamamalarına, doldur-boşalt işlemleri yapmamalarına, emniyeti açmamalarına ve rastgele tetik düşürmemelerine engel olmak suretiyle kazaların önüne geçilmek istendiği de bir gerçektir. Sanığa silâhla ilgili olarak tebliğ edilen emirler silâh kazalarının önlenmesi bakımından tüm Silâhlı Kuvvetler mensuplarının bilmesi gereken emirler olduğu gibi, sözü geçen emirler sanığa ayrıca tebliğ edilmekle somut hale de getirilmiştir. Sanığın silâhıyla oynayıp kendisini yaraladığı anda Komutanı koruma gibi bir durumu yoktur. Keza, her an göreve hazır olma zorunluluğu, istenilen yer ve zamanda silâhını çıkarıp bakımını yapmasını, tetik düşürmesini gerektirmez. Sanığa silâhla ilgili olarak tebliğ edilen emirler açık, net ve yoruma müsait olmayan niteliktedir. Sanığın hareketlerinde, kendisinin yaralanması şeklinde ortaya çıkan netice istenmemekle beraber, hareketleri yapma iradesi vardır. Sanık kendini yaralamak istemese de yasak olduğunu bilmesine rağmen silâhı kurcalamış, oynamış ve böylece mevcut emirlere aykırı hareket etmiştir. Emre itaatsizlikte ısrar suçu, yasaklanan hareketin yapılmasıyla oluştuğundan, sanıkta suç işleme kastının bulunmadığı söylenemez. 275 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 6.7.1995 gün ve 1995/71-71 sayılı, 23.11.1995 gün ve 1995/111-111 sayılı, 4 üncü Dairenin 27.1.2002 gün ve 2002/81-76 sayılı, 1 inci Dairenin 9.10.2002 gün ve 2002/906-903 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Bu nedenlerle, sanığın, kendisine tebliğ edilen emirlere aykırı hareket ederek silâhıyla oynayıp, şarjör takıp gereksiz yere tetik düşürmesiyle emre itaatsizlikte ısrar suçu tüm unsurları itibarıyla oluştuğundan, Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün diğer yönlerden incelenmesi için Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 276 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/89 K. No. : 2002/89 T. : 14.11.2002 ÖZET Sanığın kışlaya cep telefonu getirerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği konusunda, cep telefonunu kışlada çaldırdığına dair ikrarından başka delil olmayıp, mahkûmiyet için ikrarın maddî delillerle doğrulanması gerekir. Maddî olay başka delillerle kesin olarak ortaya konulamadığına göre, mahkûmiyet hükmünün sübutun kuşkulu kalması nedeniyle bozulması gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Askerî Mahkemece, sanığın, cep telefonunu kışlaya getirdiğine ve yatağının altında gizlediğine ilişkin hazırlık ve duruşma beyanları esas alınarak “kışla içerisinde cep telefonu bulundurma ve taşımanın yasaklandığına” ilişkin emre aykırı davranmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Daire, cep telefonu fiilen ele geçirilememiş olsa da sanığın tüm aşamalarda kendisine tebliğ edilen emre rağmen cep telefonunu gizlice kışlaya soktuğunu ve sakladığı yerden çalındığını samimi olarak ikrar etmesi, cep telefonunu görmemiş olmakla beraber mağdur tanığın bu durumu doğrulaması ve sanığın üste fiilen taarruz suçunu cep telefonunu mağdurun çaldığı kanısı ile işlediğinin anlaşılması hususlarının birlikte değerlendirilmesi sonucu yüklenen suçun oluştuğunu kabul eden Askerî 277 Mahkeme kararını yerinde bulurken, Başsavcılık mevcut delillerin mahkûmiyet için yeterli olmadığı görüşündedir. Dosyadaki kanıtlar incelendiğinde; olayın sübutuna ilişkin somut delil bulunmadığı, sübut delillerinin “beyan” delilinden ibaret olduğu görülmektedir. Bunlar, sanığın ikrarı ile üste fiilen taarruz suçunun mağduru Onb.Muharrem KOÇYİĞİT’in beyanlarından ibarettir. Sanık Birlik Komutanlığınca alınan ifadesinde; 10.6.2001 Pazar günü çarşı iznine çıktığında cep telefonu alıp yatağının altına sakladığını, cep telefonunun kaybolması sebebiyle, telefonu sakladığı yeri bilen Onb.Muharrem KOÇYİĞİT’le kavga ettiğini beyan etmiş, duruşma sırasında da bu savunmasını tekrarlamıştır. Onb.Muharrem de sanığın kendisini cep telefonunu çalmakla suçlaması üzerine kavga ettiklerini, ancak sanığın cep telefonu olup olmadığını bilmediğini ve görmediğini söylemiştir. Sanığın satın aldığını söylediği cep telefonu elde edilemediği gibi bu cep telefonu ile sanığı gören, konuştuğunu duyan görgü tanığı da bulunmamaktadır. Daireler Kurulunda öncelikle; sanığa ait cep telefonu elde edilemediğinden sanığın cep telefonuna sahip olup olmadığının araştırılması gerekip gerekmediği, dolayısıyla eksik soruşturma bulunup bulunmadığı hususu tartışılmış, yapılan müzakere sonunda bu konuda yapılacak araştırma ile kesin, tatmin edici bir sonuca ulaşılmasının mümkün olmadığı kabul edilerek eksik soruşturma bulunmadığına oyçokluğuyla karar verilmiştir Bu aşamadan sonra esasın incelenmesine geçilmiştir. Günümüzde, ceza yargılamasının gayesi, “Toplumun suç işlenmekle ihlâl edilmiş olan menfaatleri ile suç işlediği zannedilen sanığın haklarını dengede tutarak, maddî gerçeği ortaya çıkarmaktır.” Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması ise, suç teşkil ettiği iddia edilen ve sanık tarafından gerçekleştirildiği sanılan maddî olayın hiçbir kuşkuya yer verilmeyecek şekilde açık ve kesin olarak ispat edilmesiyle mümkündür. İspatın konusu verilecek olan hükmün konusunu teşkil ettiğinden, maddî olayın ispatında olayı temsil eden delillere dayanılacaktır. Kanunumuzun da kabul ettiği “vicdani delil” sisteminin temel özelliği, mahkemenin delilleri serbestçe değerlendirmesidir. Her şey delil 278 olabilir, fakat bu kabulün hukukun temel ilkelerine ve mantığa ters düşmemesi ve objektif bir açıdan bakıldığında, “haklı görülmesi” gerekir. Olayı temsil eden somut delillerin bulunması halinde, mahkeme, maddî olayın ispatında bu delillere dayanacağı cihetle “doğrudan doğruya ispat” söz konusudur. Bir başka ifadeyle bu tür deliller olayı tek başına ispata yeterlidirler. Somut delil elde edilememesi nedeniyle maddî olayın, yardımcı olaylarla ispatı söz konusu ise “dolayısıyla delil” den bahsedilir ve bu tür deliller, olayı tek başına ispata yetmezler, ancak birbiriyle tamamlanınca olayı ispat edebilirler. Sanığın olayı en iyi bilen kişi olması kuvvetli bir ihtimâl olduğundan, “ikrar” ın delil olduğunda kuşku yoksa da, ikrarın delil olma özelliği, ceza yargılamasının gayesi ve insan hakları ile sınırlıdır. Bu nedenle mahkûmiyet için bu itirafın maddî delillerle doğrulanması gerekir (Kunter-Yenisey; Ceza Muhakemesi Hukuku 11 inci Bası S.583585). Dava konusu olayda; sanığın kışlaya cep telefonu getirdiği konusunda, ikrarından başka delil elde edilememiştir. Sanık duruşma sırasında çarşı iznine çıktığında satın aldığı cep telefonunu birliğe getirdiğini söylemiş ise de, bu beyan tek başına sanığın cep telefonu olduğunu ve bunu kışlaya getirdiğini ispata yeterli değildir. Sanık bu sözleri üste fiilen taarruz suçunu işlemesinin nedeni olarak yani savunma amacıyla söylemiştir. Cep telefonu ele geçmediğine ve başkaca gören de olmadığına göre, sanığın Onb. Muharrem’le kavga etmesinin asıl nedeni her ikisinin de açıklamak istemedikleri bir başka olay olabilir. Dolayısıyla sanığın kavga etmelerinin asıl nedenini gizlemek için böyle bir beyanda bulunmuş olması da mümkündür. Esasen sanığın yargılanmakta olduğu bir suçla ilgili olarak savunma amacıyla söylediği sözleri, tek başına bir başka suçun delili olarak kabul etmek de hukuka ve hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bu itibarla sanığın kışlaya cep telefonu getirdiği hususu kesin olarak ortaya konulamamakta ve kuşkulu kalmaktadır. 279 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/103 K. No. : 2002/104 T. : 26.12.2002 ÖZET “Odama gel” şeklindeki emre uymamasının ardından Bl.Komutanının sanığın yanına giderek, niçin gelmediğini sorduğu, o anda disiplinsiz, lakayt bir halde durduğunu görünce sanığı disipline etmek, emirlere uymasını sağlamak amacıyla “esas duruşa” geçmesini emrettiği, her iki emrin de konusunun aynı amir tarafından emredilen birbirine bağlı, birbirinin devamı mahiyetinde sanığı disiplinli davranmaya davet emri olduğu anlaşıldığından; emirlerin konularının farklı olduğu ve iki ayrı emre yenilenen kasıtla karşı gelinerek yerine getirilmediği şeklindeki Daire kararında isabet bulunmamaktadır. Aynı amir tarafından verilen aynı konudaki birbirini takip eden emre uyulmaması halinin, emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsuru bulunması karşısında, tek bir emre itaatsizlikte ısrar suçu söz konusu olduğundan, TCK.nun 80 inci maddesinde yazılı teselsül hükümlerinin uygulanması da mümkün görülmemiştir. İncelenen dosyadaki kanıtlara göre; 9.8.2001 günü kısa süreli kaçma suçundan yakalanarak birliğe getirilen ve Tabur binası koridorunda Bl.Komutanlığı odası önünde beklemekte olan sanığa, Bl.Komutanlığı odasında bulunan Kd.Yzb. N.K.’nın Bl.K.lığı odasına gelmesini söylediği, sanığın bu emre uymadığı, emir tekrar edilmesine rağmen duymazlıktan geldiği, bunun üzerine Bl.K.nın sanığın yanına geldiği, neden 280 emrini yerine getirmediğini sorduğu, sanığın bir cevap vermediği, o anda sanığın serbest bir halde durduğunu gören Bl.K.nın sanığa esas duruşa geçmesini emrettiği, bu emir tekrar edilmesine rağmen sanığın emri yerine getirmediği, dosyada ifadeleri bulunan tanık beyanları ile sabit olup oluşta ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile As.Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığın eylemlerinin iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturacağı yoksa müteselsil suç mu sayılacağına ilişkin olup; Daire, sanığın odaya gelmesi hususunda verilen emre uymaması eylemi ile yine Bl.K.nın sanığa esas duruşa geçmesi için verdiği emre sanığın uymaması eyleminin emir konuları farklı olduğu için iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı görüşünü kabul ederken, As.Yargıtay Başsavcılığı burada iki ayrı suçun varlığını kabul etmekle beraber sanığın aynı suç işleme kararı ile hareket ettiğini, tüm eylemleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunduğu, sanığın eylemlerinin müteselsilen işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu görüşü ile TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanması gerektiği görüşündedir. Bu nedenle müteselsil suç ile ilgili TCK.nun hükümleri incelendiğinde; TCK.nun 80 inci maddesinde müteselsil suç: “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal tanımlamadan anlaşılacağı üzere, müteselsil suçun varlığı için şu koşulların gerçekleşmesi gerekir: 1- Kanunun birden fazla ihlâl edilmesi yani birden fazla suç bulunması, 2- Bu suçların kanunun aynı hükmünü ihlâl etmesi, 3- Suçların aynı suç işleme kararı ile işlenmiş bulunmasıdır. Teselsülün söz konusu olabilmesi için, her biri ayrı ayrı suç teşkil eden birden fazla fiil olması gerekir. Bu sebeple başlı başına suç teşkil etmeyen aynı suçun maddî unsurunu meydana getiren hareketlerin tekrarlanması durumunda müteselsil suçtan söz edilemez. Öğretide ve yargı kararlarında kabul edilen görüşe göre; bir eve giren hırsızın bir kutudan mücevher, bir kasadan para çalması, bir kimsenin on tokat atmak suretiyle müessir fiilde bulunması hallerinde her fiil bağımsız bir suç teşkil etmeyip aynı müessir fiil ve hırsızlık suçunun icra hareketlerini 281 oluşturduğundan müteselsil hırsızlık ve müteselsil müessir fiil suçları değil, bir hırsızlık ve bir müessir fiil suçu işlenmiş olur. Silâh boşaltma suçunda patlamalar birden fazla olsa dahi hepsi korkutmak amacıyla yapılması durumunda tek silâh boşaltma suçu oluşur. Aynı zamanda ve aynı nedenle birden fazla görevliye karşı direnen bir kimsenin eylemi de tek bir suç teşkil eder. Daire kararında, sanığın eylemlerini aynı yerde ve kısa zaman dilimi içerisinde aynı şahsın emirlerine karşı gelerek işlemiş olmakla beraber emir konularının “odama gel” ve “esas duruşa geç” şeklinde farklı olması karşısında “bir suç işleme kararı” ile davrandığının kabul edilemeyeceği, iki ayrı emre yenilenen karar ve kasıtla karşı gelen sanık hakkında TCK.nun 80 inci maddesindeki teselsül hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmekte ise de; Sanığa Amiri tarafından verilen “odama gel” şeklindeki emre ast konumunda olan sanığın uymak zorunda olduğunda kuşku bulunmamakla beraber, olayımızda bu emrin konusu belirtilmemiştir. Kısa süreli kaçma suçundan görevli inzibatlarca getirilen sanığın Bl. Komutanı tarafından onu disipline etmek amacıyla bu suçundan ifadesini almak için odaya çağırıldığı, Bl.Komutanının bu hususu sanığa söylemediği, sadece “odama gel” dediği, Bl.Komutanının beyanından anlaşılmaktadır. Bl. K.nın “odama gel” emrine sanığın uymamasının hemen ardından Bl. Komutanının sanığın yanına giderek, niçin gelmediğini sorduğu, o anda disiplinsiz, lakayt bir halde durduğunu görünce sanığı disipline etmek, emirlere uymasını sağlamak amacıyla “esas duruşa” geçmesini emrettiği, her iki emrin de konusunun aynı Amir tarafından emredilen birbirine bağlı, birbirinin devamı mahiyetinde sanığı disiplinli davranmaya davet emri olduğu görülmekle; emirlerin konularının farklı olduğu ve iki ayrı emre yenilenen kasıtla karşı gelinerek yerine getirilmediği şeklindeki Daire kabulünün yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Aynı Amir tarafından verilen aynı konudaki birbirini takip eden emre uyulmaması halinin ise; emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsuru bulunduğu, bu durumda tek bir emre itaatsizlikte ısrar suçundan bahsedilebileceğinden iki ayrı suçtan verilen mahkûmiyet hükümlerini onayan Daire kararında isabet bulunmadığı gibi TCK.nun 80 inci maddesinde yazılı teselsül hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair As.Yargıtay Başsavcılığının görüşünde de isabet görülmemiş, itiraza atfen Dairece verilen onama kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. 282 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 88 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/1190 K. No. : 2002/1187 T. : 26.11.2002 ÖZET Tabur Nöbetçi Subayı tarafından birlik personeline İstiklâl Marşı söylettirilmesi askeri hizmete ilişkindir. Sanığa muhtelif tarihlerde, konuları birbirlerinden farklı üç ayrı emir verildiğine göre, bu emirlere aykırı eylemlerin müteselsilen işlendiği kabul edilemez. İddianamede, “...8.4.2001 tarihinde, akşam içtiması sırasında, Tb.Nö.Sb. olan Mu.Ütğm.C.S.B.’nin tekmil almasını müteakiben İstiklâl Marşının söylenmesi için Tabura komut verdiği, Tabur personelinin İstiklâl Marşını topluca söyledikleri sırada sanığın buna katılmadığı, Ütğm.B.’nin fark ederek sanığa dikkatlice bakması üzerine sanığın mırıldanır şekilde ağzını açıp kapadığı, ancak yine İstiklâl Marşını söylemediği...” iddia olunmaktadır. 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 39/1 inci maddesi; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlâk ve maneviyatın yükseltilmesine ve millî duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur” hükmünü amirdir. Büyük Millet Meclisinin 12.3.1921 tarihli oturumunda kabul edilen İstiklâl Marşı, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ve Türk milletinin millî marşıdır. Anayasanın 3 üncü maddesinde de; Türkiye Devletinin millî marşının İstiklâl Marşı” olduğu belirtilmektedir. Akşam içtiması için toplanan birlik personeline, millî duygularının kuvvetlendirilmesi, moral güçlerinin artırılması bakımından İstiklâl Marşının söylettirilmesi askeri hizmetin bir gereğidir. İstiklâl 283 Marşının topluca söylenmesi için Tabur Nöbetçi Subayı tarafından Tabur personeline verilen komutun da hizmete ilişkin bir emir olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanık erin, kendisinin de aralarında bulunduğu Tabur personeline komut verilmesine rağmen İstiklâl Marşını söylememesi şeklindeki eylemi, sübuta ermesi halinde “toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturacaktır. Askerî Mahkemece, sanığın bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak müteselsilen toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de; Müteselsil suç ile ilgili TCK.nun 80 inci maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanununun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda bire kadar artırılır” denilmektedir. Sanığın, 8.4.2001 tarihinde “İstiklâl Marşını söylememek”, 9.4.2001 tarihinde “silâhını ve kasaturasını teslim almamak” ve 20.4.2001 tarihinde yapılan ant içme töreninde “yemin etmemek” şeklindeki eylemlerinin her biri, toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu düzenleyen As.C.K.nun 88 inci maddesinin ihlâli niteliğinde bulunmakla, diğer bir anlatımla sanık er muhtelif tarihlerdeki bu eylemleriyle her defasında kanunun aynı hükmünü ihlâl etmiş olmakla birlikte, her bir suçun işlendiği yer, yerine getirilmesi gereken askeri hizmetin konuları, maddi unsurları ve emri veren kişiler birbirinden farklıdır. TCK.nun 80 inci maddesinde “bir suç işlemek kararının icrâsı cümlesinden olarak” denilirken kanuni unsuru itibarıyla aynı tür suçun işlenmiş olmasının yanı sıra; maddî unsura vücut veren hareket ve netice itibarı ile de aynı suçun işlenmiş olması da kastedilmektedir. Örneğin, sanık er, üç ayrı tarihte meydana gelen somut olaylarda bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak her defasında İstiklâl Marşını söylememesi veya silahını teslim almaması halinde ancak, üç kez İstiklâl Marşını söylememek ya da üç kez silahını teslim almamak suretiyle müteselsilen emre itaatsizlikte ısrar etmek suçunu işlediğinin kabul edilmesi mümkün olabilecektir. Halbuki, sanık ere, muhtelif tarihlerde, konuları birbirlerinden tamamen farklı olan üç ayrı emir verildiği için, bu emirlere uyulmaması, maddi unsurları birbirlerinden farklı üç ayrı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar etmek suçunu oluşturacaktır. 284 Somut olayda, askerliğe başladıktan sonra kendisine hangi konularda, ne zaman ve ne gibi emirler verileceğini önceden bilmesi mümkün olmayan sanık erin, önceden aldığı bir suç işleme kararına bağlı olarak hareket ettiğinden söz edilemeyeceği gibi, vicdani değerlerine (dini inanışlarına) uygun bulmayacağı her emre itaat etmeyeceğine dair bir karar almış olsa dahi, genel olarak alınmış mücerret (soyut) nitelik arz eden böyle bir kararın da TCK.nun 80 inci maddesinde kastedilen “somut bir suç işleme kararı” anlamına gelmeyeceği de açıktır. Bu itibarla, sanığın, 8.4.2001 günü akşam içtiması sırasında İstiklâl Marşı söylememek şeklindeki eyleminin sübut bulup bulmadığı konusunda tanıklar Mu.Ütğm.C.S.B. ile Mu.Çvş.E.Ç.’nin dinlenilmesi, sanığa yüklenen bu suçun da sübuta ermesi halinde aleyhe temyize gelinmediği için kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla üç ayrı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar etmek suçundan gerçek içtima kuralları uygulanarak ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, noksan soruşturmayla ve müteselsil suçun varlığının kabulüyle kanuna aykırı olarak yazılı olduğu şekilde hükme varılması bozmayı gerektirmiştir. 285 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 89 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/75 K. No. : 2002/73 T. : 23.1.2002 ÖZET Sanığın, “rütbeli personelin silâhının bakımını kendisinin yapacağına” ilişkin emre uymayarak silâhını bakım yapması için verdiği erin temizlik sırasında tetiğe dokunması sonucu silâhın ateşlenmesiyle karnından yaralanarak öldüğü olayda, ölümün doğrudan doğruya sanığın itaatsizlik eyleminden doğduğu kabul edilerek As.CK.nun 89 uncu maddesinde yazılı büyük zararlar doğuran emre itaatsizlik suçunun oluştuğunun kabulünde isabet yoktur. Çünkü sanığın fiili ile ölüm olayı arasında doğrudan doğruya nedensellik bağının mevcut olmadığı görülmektedir. Sanığın fiili ile ölüm sonucu arasında dolayısıyla bir bağ kurarak nedensellik ilişkisinin geniş tutulması kanuna, öğreti ve yargı kararlarına aykırı düşer. Bu nedenle sanığın fiili, tüfeğinin bakımını bizzat kendisi yapmamak suretiyle As.C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluştur. Askerî Mahkemece; sanığın, 19.6.2000 tarihinde büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan As.C.K.nun 89/1 ve TCK.nun 59/2 nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün sanık müdafii tarafından “Müvekkilinin talimata uymama yönünde kasti bir eyleminin olmadığı, müvekkilinin müteveffaya silâhın sadece tozunu almasını söyleyip bakım yapmasını istemediği, olayda itaatsizlik özel kastının bulunmadığı, olayda kusurun varlığı bir an için kabul edilse dahi 286 bu varsayılan kusurlu davranışın As.C.K.nun 146 ncı maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, müvekkilinin As.C.K.nun 89 uncu maddesi uyarınca cezalandırılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu” belirtilerek temyiz edildiği, anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; Diyarbakır Silvan İl Jandarma Komando Tabur Komutanlığının 17.6.2000 tarihinden itibaren Kulp ilçesi Bayır J.Krk.K.lığına intikal ederek Karakol yanında Üs Bölgesi oluşturduğu, periyodik faaliyet olarak Üs Bölgesinden operasyonlara gidip gelen bölüklerden 3 üncü J.Komd.Bölüğünün 18.6.2000 günü çıktığı görevden 19.6.2000 günü sabahı döndüğünde Bölüğün tamamının görev dönüş bakımına geçtiği, 5 inci Tim Komutanı olan sanığın timine doldur boşalt yaptırıp bakıma aldığı, sanığın kendisine hizmet nedeniyle tevdi edilmiş olan 621512 no.lu G3-A3 tüfeğini namlu atım yatağında mermi olduğu halde Time ait araçta bırakmış olduğu, bakım sona erdiğinde sanığın Tim personeli 1999/1 tertip J.Komd. Er Mehmet ŞİRİN’e kendi silâhının temizlenip temizlenmediğini sorarak temizlenmediğini öğrendiğinde bulunduğu araçtan alınarak sadece tozunun silinmesini emrettiği, Er Mehmet ŞİRİN’in araçtan aldığı silâhın namlusunu karnına dayayıp tüfeğin üstüne eğilerek tozunu aldığı sırada muhtemelen tetik tertibatına dokunması sonucu ateşlenen silâhtan çıkan bir merminin karaciğer, mide, dalak ve sol böbrek yaralanmasına neden olup Er Mehmet ŞİRİN’in karın iç ve dış kanamadan öldüğü, helikopterle kaldırıldığı hastaneye ölü duhul ettiği, atışın bitişik atış mesafesinden yapıldığının otopside belirlendiği, sanığa ait tüfeğin atışa engel mekanik bir arızasının bulunmadığı, emniyet ve atış ayar mandalının sağlam ve çalışır durumda olduğunun ve olay yerinden elde edilen boş kovanın bu silâhtan atıldığının ekspertiz incelemesi ile belirlendiği, maddî vakıadır. İl Jandarma Komando Tabur K.lığının 22.5.2000 tarihli emriyle Operasyon Devamlı Talimatının tüm personele tebliğ edilmesi bildirilmiş olup sanığa Bölük Komutanı tarafından 25.5.2000 tarihinde tebliğ edilen Operasyon Devamlı Talimatının 23 üncü maddesinde “Her türlü silâh ve malzemenin çıkış-yol-dönüş bakımı ihmal edilmeyerek rütbeli personel nezaretinde yapılacaktır. Her rütbeli personel kendi silâh ve teçhizatının bakımını kendisi yapacaktır” ibaresi yer almıştır. Bu tespitlere göre, sanığın, amiri tarafından verilip kendisine tebliğ edilmek suretiyle özelleştirilip somut hale getirilen ve hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan “rütbeli personelin silâhının 287 bakımını kendisinin yapacağına” ilişkin emrin gereğini hiç yapmadığı ve silâhını bakım yapması için müteveffaya verdiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, Er Mehmet ŞİRİN’in vefatı ile sonuçlanan olayda ölümün doğrudan doğruya sanığın itaatsizlik eyleminden doğduğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyete karar verilmiş ise de; Fiil tarihi itibariyle yürürlükte olan As.C.K.nun 4551 sayılı Kanunla değişik 89 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında unsur ve cezası gösterilen “büyük zararlar veren itaatsizlik” suçunun oluşması için; a- Hizmete ilişkin bir emrin varlığını gerektiren As.C.K.nun 87 ve 88 inci maddeleriyle 477 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yazılı emre itaatsizlik suçlarının işlenmesi, b- Emre itaatsizlik fiillerinin sonucu olarak, bir insanın hayatını tehlikeye koymak gibi büyük bir zararın meydana gelmesi, c- Meydana gelen büyük ve önemli zarar ile suçun basit şeklinin yani emre itaatsizlik fiilinin maddî unsurunu teşkil eden hareket arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Somut olay itibariyle sanığın fiili ile ölüm olayı arasında doğrudan doğruya nedensellik bağının mevcut olmadığı görülmektedir. Sanığın fiili ile ölüm sonucu arasında dolayısıyla bir bağ kurarak nedensellik ilişkisinin geniş tutulması kanuna, öğreti ve yargı kararlarına aykırı düşmektedir. Dava konusu olayda sanığın suç teşkil eden fiilinin maddî unsurunu oluşturan hareket, emre rağmen hamili bulunduğu tüfeği başkasına temizletmek olup müteveffanın bakım sırasında kendisinden beklenen dikkat ve tedbirli davranışı göstermesi halinde ölüm şeklindeki büyük zarar doğmayacaktı. Sanığın emre itaatsizliği, objektif olarak sonucu meydana getirmeğe elverişli ve uygun sayılabilecek bir neden değildir. Olayda, sanığın emre itaatsizliği ölüme bir vesile teşkil etmiş ise de, ölüm sonucunun doğrudan doğruya sebebi sayılamaz. Ceza sorumluluğunda vesile değil sebep esas alınacağından, sanığın kendi hareketinden doğmayan bir sonuçtan sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu nedenle sanığın fiili, hizmete ilişkin emre rağmen tüfeğinin bakımını kendisi yapmak yerine Er Mehmet ŞİRİN’e yaptırmak suretiyle emrin gereğini hiç yapmayarak As.C.K.nun 4551 sayılı Kanunla değişik 87 nci maddesinin 1 inci fıkra 1 inci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğundan suç vasfında hataya düşülerek As.C.K.nun 89/1 inci maddesiyle uygulama yapılması kanuna aykırı olduğundan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler 288 Kurulunun 5.11.1971 gün ve 1971/86-83, 26.5.1972 gün ve 1972/38-35, 11.6.1976 gün ve 1976/44-43, 21.4.1994/1994/44-44, 28.9.2000 gün ve 2000/141-137 sayılı kararları da bu istikamettedir. Öte yandan, ölüme doğrudan doğruya ölenin fiil ve hareketi sebebiyet verip sanığın fiili ile ölüm arasında sebep ve tesir bağı bulunmadığından, nizamlara aykırılık başlı başına taksirin varlığını kabul için yeterli değildir. Sanığın emre itaatsizlikte ısrar şeklindeki nizamlara aykırılığı ile ölüm sonucu arasında nedensellik bağlantısı olmadığından, müdafiin, eylemin As.C.K.nun 146 ıncı maddesindeki silâhı hakkında nizamlara ve emirlere riayetsizlik dolayısıyla başkasının ölmesine sebep olanlar suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair temyiz sebebi de kabule değer görülmemiştir. 289 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/34 K. No. : 2002/35 T. : 2.5.2002 ÖZET Tartıştığı üstü olan Onbaşıyı, kendisinden uzaklaştırmak için iten sanığın, üste fiilen taarruz kastıyla hareket ettiği kuşkulu olduğundan verilen mahkûmiyet kararı yasaya aykırıdır. Dosya içeriğine ve kanıtlara göre, olay; Dz.Onb.C.Ö.’nün 24.6.1999 tarihinde balkonda arkadaşı O.G. ile oturmakta olan sanık terhisli Dz.Er Y.T.’nin yanına giderek oturduğu yerden kalkmasını istediği, sanığın kalkmaması üzerine de sinirlenerek “oğlum” şeklinde sözler sarf ederek bağırdığı, akabinde kendisini uyarması üzerine de sanık Y.T.’ye yumruk ile vurduğu, sanık Y.T.’nin de diğer sanık C.Ö.’yü bu olay sırasında iteklediği şeklinde olup, olayın bu şekilde oluştuğu konusunda aslında, bir kuşku bulunmadığı gibi uyuşmazlıkta yoktur. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus, sübutunda kuşku bulunmayan ve suçun maddî unsurunu oluşturan üstünü “itekleme”nin, suç kastı ile yapılıp yapılmadığına ilişkindir. Dairece; “ittirme” olgusunun, kanıtlara göre, sabit olmakla birlikte, bu hareketin üste fiilen taarruz kastı ile yapıldığının şüpheli kalması nedeniyle, şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği belirtilerek, hüküm sübuttan bozulmuş iken, Yerel Mahkeme; kanıtlara ve oluşa göre sanığın fiilen taarruz kastı ile hareket ettiği görüşü ile önceki mahkûmiyet hükmünde direnmektedir. 290 Yerel Mahkemece; sanığın üstü bulunan Dz.Onb.C.Ö’yü, üste fiilen taarruz kastı ile ittirdiği kabul edilip, bozma kararına karşın önceki hükümde direnilmekte ise de; Aşamalarda ifadelerine başvurulan sanık Dz.Er Y.T. anlatımlarında özetle “...Akşam, arkadaşı Er O.G. ile balkonda oturdukları sırada, Onb. C.Ö.’nün gelerek, “sandalyeden kalk ben oturacağım” dediğini, neden kalkayım diye cevap verdiğinde; kalkacaksın demesi üzerine, her ikisinin sandalyeden kalktıklarını, Onb.C.’nin, “oğlum götürsene sandalyeyi” diyerek bağırmaya başladığını, oğlum diye hitap etmemesini söylemesi üzerine yine bağırıp küfür ettiğini, “rütbeli diye ona vurmadığını, sadece ileri ittiğini...” ifade etmekte, bu anlatımın, yanında oturan, tanık O.G. tarafından verdiği ifadede doğrulandığı görülmekte ve bu ifadesinde de tanığın “Y. Onb. C.’yi kendisinden uzaklaştırmak için itti” şeklinde bir yorumda bulunduğu görülmektedir. Uygulamada, üste fiilen taarruz suçunu düzenleyen As.C.K.nun 91 inci maddesi, “teşebbüs” halini dahi oluşmuş bir eylem gibi cezalandırmakta, kararlı uygulamalarda üstü “ittirme” şeklindeki eylemlerin, (bu hareketin, suçun manevî unsurunu teşkil eden, “suç kastı” ile yapıldığının anlaşılması halinde) üste fiilen taarruz olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak belirtildiği gibi, böyle bir sonucun varlığını kabul için kanıtlardan; “manevî unsurun” da oluştuğunun kuşkusuz biçimde ortaya konulması gerekmektedir. Somut olayda; mağdurun haksız ve disiplin suçu teşkil eden davranışlarına rağmen; sanığın mağdura karşı üste fiilen taarruz kastını açıkça ortaya koyan, vurma şeklinde etkili bir eylemi bulunmamaktadır. Sanığın mağduru ittiği sabit ise de, sanık “rütbeli diye vurmadım ileriye ittirdim” şeklinde beyanda bulunmakta, olayın tek tanığı O.G. de yeminli ifadesinde sanığın Onb. C.’yi kendisinden uzaklaştırmak için ittiğini söylemektedir. Bu durumda sanığın üste fiilen taarruz kastıyla hareket ettiğini kesin olarak kabule olanak bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, sanığın taarruz kastıyla hareket ettiği hususu kuşkulu olup mevcut deliller bu kuşkuyu ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Kuşkudan sanığın yararlanması Ceza Yargılaması Hukukunun genel prensiplerindendir. Bu nedenle Daire ilâmına uyulmak suretiyle sanığın beraetine karar verilmesi gerekirken verilen direnme içerikli mahkûmiyet kararı yasal olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 291 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 97 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/296 K. No. : 2002/290 T. : 26.3.2002 ÖZET Fesat cürmünde, ittifak edilen suçun işlenmesi halinde temel cezanın, 97 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca artırılarak tayin edilmesi, daha sonra bu cezanın ikinci fıkra delâletiyle As.C.K.nun 50 nci maddesi gereğince artırılması gerekir. Sanıkların fesat suçunu işlediğinin kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiş ise de; Mahkemece ceza tayin edilirken; sadece As.C.K.nun 97 nci maddesinin artırım halini düzenleyen ikinci fıkrasının dikkate alındığı; suçun unsurlarını ve temel cezayı gösteren aynı maddenin birinci fıkrasının hiç dikkate alınmadığı görülmekle; bu yasaya aykırılık hali nedeniyle mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. Çünkü; Askerî Ceza Kanunu’nun 97 nci maddesinde: “1- Birden ziyade askerî şahıslar bir amire veya mafevke hep birlikte itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek (M. 86, 90, 91) için ittifak ederlerse fesat sayılır ve ceza, ittifak edenlerin yapmak için ittifak ettikleri cürme tatbik edilecek kanun maddesine göre tayin ve ölüm ile müebbet ağır hapisten başka hallerde üç aydan iki seneye kadar artırılır.” “2- İttifak edenler eğer suçu işlerse ceza ölüm ve müebbet ağır hapisten başka hallerde 50 nci madde mucibince artırılır.” denilmektedir. Maddenin birinci ve ikinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde; ittifak edilmiş olmakla fesat cürmünün tamamlanmış olduğu; eylem sadece bu aşamada kalmış ise, ittifak edilen cürme göre 292 tayin edilecek cezanın ölüm ile müebbet hapisten başka hallerde üç aydan iki seneye kadar artırılacağı; ittifak edilen eylemin işlenmiş olması halinde de cezanın As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca ayrıca arttırılacağı sonucuna varılmaktadır. Eylemin işlenmiş olması halinde sadece maddenin ikinci fıkrasının tatbik edilmesi yeterli olmayıp, öncelikle birinci fıkra uyarınca temel ceza tayin edilerek artırım yapılması, daha sonra ikinci fıkra uyarınca ayrıca artırım yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde, temel cezaların alt sınırdan veya aynı derecede artırılarak tayin edilmesi durumunda, ittifak edilen eylemin işlenmiş olması halinde tayin edilecek cezanın, eylemin işlenmemiş olması haline göre daha az olması sonucu ortaya çıkmakta olup; bunun yasanın amacına ve sistematiğine aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki; ikinci fıkranın, yazılış şekli itibariyle bir artırım maddesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 26.3.1996 gün ve 153-172 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Buna göre; sanıklar hakkında öncelikle As.C.K.nun 97/1 inci maddesi delâletiyle As.C.K.nun 87/1 inci maddesi uyarınca tayin edilen temel cezanın birinci fıkra uyarınca üç aydan iki seneye kadar artırılması, daha sonra ikinci fıkra delâletiyle As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca ayrıca artırım yapılması gerekmekte iken; 97 nci maddenin birinci fıkrası dikkate alınmadan temel cezanın sadece ikinci fıkra uyarınca arttırılması yasaya aykırı bulunmaktadır. 293 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 100 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/929 K. No. : 2002/948 T. : 23.10.2002 ÖZET Askerî isyan suçu, birden fazla asker kişinin gürültü ve patırtı ile alenen toplanarak bir amire veya üste karşı itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmaları olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlamaya göre, tek başına ayrı ayrı itaatsizlik, mukavemet ve fiilen taarruz suçlarını oluşturabilecek eylemlerin topluca birlikte gerçekleştirilmeleri halinde, diğer unsurlarında birleşmesiyle beraber niteliklerini değiştirerek tek bir suça, yani askerî isyan suçuna vücut vermektedir. Bu bakımdan askerî isyan suçu, birleşme suçu biçiminde ortaya çıkan çok sanıklı bir suçtur. Olay tarihinden önce müteaddit gasp ve adam öldürme suçlarından dolayı hakkında Antalya 2 nci Ağır Ceza Mahkemesince verilip kesinleşmiş mahkûmiyet kararları bulunan ve suç tarihi olan 13.5.2000 tarihinde de, Mart-Nisan 1998 ayları içinde işlemiş olduğu gasp, şartlı tehdit, müessir fiil, üste fiilen taarruz, üstü fiili tehdit suretiyle hürmetsizlik, sarkıntılık, ırza tasaddî ve 6136 S.K.na muhalefet suçlarından dolayı 28.4.1998 tarihinden beri Çorlu 5. Kor.K.lığı Askerî Ceza ve Tutukevinde tutuklu bulunan P.Er Mehmet Sait BELEK’in, cezaevinde kaldığı süre içerisinde, cezaevi yönetiminin zaafından da istifade ederek, kendisini cezaevinde tutuklu ve hükümlülerin baş mümessili olarak tayin edip kendisine yakın bulduğu bazı tutuklu ve hükümlülerden yardımcı mümessiller de seçerek cezaevinde keyfi olarak davranmaya, cezaevi kurallarına aykırı hareket etmeye başladığı, olay gecesi daha önce 294 dışardan temin ettiği alkollü içkileri saat 21.00 sularında tutukluların bulunduğu 1 inci koğuşta Murat ERSOY, Mustafa KÜLEKÇİ, Olcay DOĞU, Savaş DOĞAN, Tevfik AYTEKİN, Burak İNCİ ve diğer birkaç arkadaşı ile birlikte içtikten sonra rahatsızlandığını beyanla cezaevi gardiyanlarına müracaatta bulunduğu, Nöbetçi Subayının talimatıyla sanığın muhafızlar nezaretinde muayene için saat 22.55 de Çorlu Askerî Hastanesine sevk edildiği, muayenenin ardından Cezaevine dönülürken sanık Mehmet Sait’in gardiyan sanık P.Çvş.Mustafa GÖKKAYA’ya para vererek bira ve sigara almasını istediği, sanık Mustafa GÖKKAYA’nın aracı yol üzerinde durdurup alkollü içki satan büfeye yönelmesi üzerine muhafız Er Adem KARCI’nın sanık Mustafa’ya nereye gittiğini sorduğu, sanık Mehmet Sait’in muhafızın sorusuna kızarak dirseği ile Er Adem’e vurması üzerine her iki muhafız ile sanık arasında tartışma ve itişmenin başladığı, muhafızları tekmeleyerek araç dışına iten ve aracın ön camını kıran sanık Mehmet Sait’in çıkardığı gürültülere çevredeki sivil şahısların toplandığı, olay yerine gelen polisler tarafından Merkez K.lığına haber verildiği, Merkez Komutanlığından gelen Nöb.Sb.Bçvş. Hasan ÇAĞLAR’ın olaya müdahale ederek sanık Mehmet Sait’i yeniden Askerî Hastaneye götürüp muayene ettirdiği, Askerî Hastanede de acil servisinin kapı camını kıran sanığın sakinleştirildikten sonra saat 00.50’de Cezaevine geri getirildiği, Merkez Komutanlığı Nöb.Sb.Bçvş. Hasan’ın elini öperek olay nedeni ile kendisinden özür dileyen sanığın Cezaevine yönelirken “şimdi burayı dağıtacağım görürsünüz” şeklinde söz sarf edip içeri girdiği, içerden muhafız Er Adem’in gelmesini isteyen ve bağırarak Nöb.Sb. ve Cezaevi Müdürünün yanına gelmesini bildiren sanık Mehmet Sait’in taşkın hareketlerini duyan Merkez K.lığı Nöb.Sb.Bçvş. Hasan’ın duruma müdahale için gardiyan odasından sanığa seslenerek onu yatıştırmaya çalıştığı, sanık Mehmet Sait’in bu sırada Nöb.Sb.larına küfür etmeye başladığı, daha sonra kendisine yardımcı olarak seçtiği Osman DEMİR, Kazım KAYMAZ, Ramazan BÖREKÇİ, Abdülaziz MENEK ve diğer yardımcıları ile cezaevindeki bütün tutuklu ve hükümlüleri uyandırıp zorla yemekhanede topladığı, sanık Mehmet Sait’in bütün tutuklu ve hükümlülere hitaben isyan çıkaracaklarını ve cezaevinin her yerini kırıp parçalayacaklarını söyleyerek elindeki demir çubuk ile gardiyanların bulunduğu bölümün kapısının camını kırdığı, etrafındakilere de “vurun, kırın” şeklinde talimat verip bu eylemleri gerçekleştirirken de sürekli olarak “bana silâh nasıl çekerler, görürler, bana onu getirin” 295 şeklinde sözler sarf edip görevlilere küfür ettiği, sanık Mehmet Sait’in talimatı üzerine başta Kazım KAYMAZ, Osman DEMİR, Ömür DEMİRCİ, Abdülaziz MENEK, Ramazan BÖREKÇİ, Sedat ÖRSLÜ, Mustafa KÜLEKÇİ ve Burak İNCİ olmak üzere bir kısım tutuklu ve hükümlülerin ellerine geçirdikleri masa, sandalye veya sopa mahiyetinde kullanabilecekleri cisimler ile cezaevinin kapı, cam, çerçeve, lavabo ve diğer kırılabilir bütün malzemelerini kırarak tahrip ettikleri, sanıklar Mehmet Sait BELEK, Osman DEMİR, Kazım KAYMAZ, Ömür DEMİRCİ, Abdülaziz MENEK, Ramazan BÖREKÇİ ve Burak İNCİ’nin gardiyan kapısını kırıp ayrıca bu bölümdeki tel kapıyı da kırdıktan sonra cezaevinin dış kapısına yöneldikleri, Bu arada Burak İNCİ, Abdülaziz MENEK, Mustafa KÜLEKÇİ ve Sedat ÖRSLÜ ile diğer bir kısım tutuklu ve hükümlünün de yemekhanenin havalandırma avlusuna açılan kapısını zorlayıp akvaryumun demir sehpası ve demir çubuklar ile vurarak kapıyı açmaya çalıştıkları, sanık Kazım KAYMAZ’ın sobayı devirdiği, Atatürk büstünün kırıldığı, sanık Ramazan BÖREKÇİ’ nin gardiyan bölümündeki lavaboları kırdığı, cezaevi içinin bir anda enkaz yığını haline getirildiği, olaylar devam ederken bir ara Burak İNCİ, Sedat ÖRSLÜ ve Mustafa KÜLEKÇİ’nin yüklenmesi sonucu havalandır-ma kapısının kilidi kırılarak kapının bir kanadının dışarıya doğru açıldığı, açılan kapıdan birkaç tutuklu ve hükümlünün havalandırma avlusuna çıkıp ellerindeki sopa ve demirlerle tel örgülere doğru hücum etmeleri üzerine o sırada cezaevinin emniyetini alan nöbetçilerden Hüseyin BOZKURT’un havaya bir el ateş ettiği ve onu takiben kapının tam karşısında bulunan 2 nolu kulübedeki Turgut ERDOĞAN’ın, 3 nolu kulübedeki Hüseyin BOZKURT’un yanındaki Mehmet BEGİT’in, 4 nolu kulübedeki Muhammet Ali DUMAN, Ömer ACAR ile çatıda mevzilenmiş olan Hulusi ŞAHİN ve Adem KARCI’nın tutuklu ve hükümlüleri caydırmak amacı ile önce havaya ateş ettikleri ve müteakiben açılan havalandırma kapısının üstüne çatıya yakın bölgeye ve kapının alt bölümlerine müteaddit atışlar yaptıkları, atışların 10-15 saniye sürdüğü, olayları öğrenerek Cezaevine gelmiş olan Cezaevi müdürü Bçvş. Mehmet AKGÜL’ün ateş kes komutu üzerine nöbetçilerin ateş etmeyi durdurdukları, açılan ateşler sonucunda mermilerden birinin kapının kapalı olan kanadına isabet edip buradan geçerek kapının ardında bulunan Burak İNCİ’nin başından girip çıktığı ve Burak İNCİ’nin olay yerinde öldüğü, diğer mermilerden bir kaçının sekerek tutuklu ve hükümlülerden Murat 296 GÜLER, Sedat ÖRSLÜ, Abdülaziz MENEK ve Mustafa KÜLEKÇİ’nin muhtelif yerlerinden yaralanmalarına sebebiyet verdiği, ateş sırasında isyancıların Cezaevi içine doğru koşuştukları, isyan olayı devam ederken Cezaevi Nöbetçi Subayı Lütfi KAYMAZ ile Merkez K.lığı Nöbetçi Subayı Hasan ÇAĞLAR’ın yetkili makamları araması üzerine Kolordu Adlî Müşavirinin, Cezaevi Müdürü P.Bşçvş. Mehmet AKGÜL, Cezaevi Muhafız Hizmet Takım Komutanı Mu. Üçvş. İsmail ALTINTAŞ’ın ve Merkez K.lığı personelinin olay yerine geldikleri, isyanın başlangıcında önce nöbetçi subayları Lütfi KAYMAZ ve Hasan ÇAĞLAR’ın müteakiben de Cezaevi Müdürü Mehmet AKGÜL’ün, başta Mehmet Sait BELEK olmak üzere diğer tutuklu ve hükümlüleri ikna etmek üzere çaba sarf etmiş iseler de isyanı çıkaranların çağrıya uymayıp eylemlerini sürdürdükleri, ölüm ve yaralanma olayının gerçekleştiğinin öğrenilmesi üzerine Adli Müşavir ve diğer yetkililerin, isyancılara eylemlerine son verip önce ölü ve yaralıları havalandırma boşluğuna çıkarmalarını bildirdikleri, Mehmet Sait BELEK’in bunu reddederek içeriden dışarıya “ölü ve yaralılarımızın hesabını kim verecek” şeklinde bağırdığı, yaklaşık 15-20 dakika süren ikna çabaları sonucunda Mehmet Sait BELEK’in yetkililer ile görüşmeye razı olup görüşmek için havalandırma boşluğuna çıkarken diğer isyana katılan tutuklu ve hükümlülere “kimse dışarı çıkmasın” şeklinde telkinde bulunduğu, ölü ve yaralıların tahliyesinden sonra da Cezaevi Müdürü, Adlî Müşavir ve Merkez Komutanının çağrı ve ikazlarına rağmen isyancıların sayım vermeyi reddedip sabaha kadar içeriye kimseyi almadıkları, yetkililerin cezaevine girmesin-den önce Mehmet Sait BELEK’in diğer tutuklu ve hükümlülere olay ile ilgili ifade verirlerken olayın gardiyanların kendilerine küfür etmeleri, silâh çekmeleri ve yetkilileri sorunlarını aktarmak için çağırmalarına rağmen gelmemeleri nedeni ile başlatıldığını ve yürütüldüğünü söylemeleri yönünde telkinde bulunduğu, yetkililerce ancak 08.45 sularında cezaevine girilerek sayım ve tespit yapılabildiği, maddî vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bu maddî vakıa çerçevesinde, sanık Mehmet Sait BELEK’in önayak olması ve aktif katılımı ve diğer sanıklar Kazım KAYMAZ, Abdülaziz MENEK, Mustafa KÜLEKÇİ, Ömür DEMİRCİ, Ramazan BÖREKÇİ ve Sedat ÖRSLÜ’nün müşterek bir kast ve arzu içinde Mehmet Sait BELEK ile birlikte hareket etmek suretiyle, tutuklu veya hükümlü bulundukları 5 inci Kor.Askerî Ceza ve Tutukevi binasında cam 297 ve kapıları kırıp, yemekhanedeki masa ve sandalyeler ile tuvalet ve banyodaki ayna ve lavaboları, akvaryum ve Atatürk büstünü tahrip ettikleri, görevli nöbetçi, gardiyan, üst ve amirlerine bardak, kaşık vb. eşyaları fırlattıkları, nöbetçi subayı ve diğer amirlerinin emir ve ihtarlarına karşı gelerek belirtilen eylemleri işledikleri, havalandırma kapısını kırıp dışarı çıkarak nöbetçilerin üzerine saldırıp ateş açılması üzerine içeri girdikleri, olay yerine gelen görevli üst ve amirler tarafından direnmeden vazgeçilmesi ile ölü ve yaralıları dışarı çıkarıp teslim olmaları hususunda verilen emirleri dinlemeyerek mukavemet ve itaatsizlik hallerini sürdürdükleri, ancak 7 saat sonra direnişe son verip teslim oldukları, birbirini doğrulayan tanık anlatımları, sanıkların kaçamaklı ikrarları ve diğer dosya kapsamı elverişli delillerden açıkça anlaşıldığından, sanıkların sübuta yönelik temyiz itirazları kabule değer görülmemiştir. As.C.K.nun ikinci babının askerî itaat ve inkiyadı bozan suçlar başlıklı beşinci faslında düzenlenmiş olan askerî isyan suçu, gerek Kanunda gerek Askerî Yargıtay’ın sürekli kararlarında, birden fazla asker kişinin gürültü ve patırtı ile alenen toplanarak bir amire veya üste karşı itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmaları olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlamaya göre, tek başına ayrı ayrı itaatsizlik, mukavemet ve fiilen taarruz suçlarını oluşturabilecek eylemlerin topluca birlikte gerçekleştirilmeleri halinde, diğer unsurlarında birleşmesiyle beraber niteliklerini değiştirerek tek bir suça, yani askerî isyan suçuna vücut vermektedir. Bu bakımdan askerî isyan suçu, birleşme suçu biçiminde ortaya çıkan çok sanıklı bir suçtur (As.Yrg. 5.D. 22.12.1993 E. 594 K. 590). Askerî isyan suçunun yer aldığı As.C.K.nun 100 üncü maddesiyle korunmak istenen yarar, emir ve komuta zinciri içinde, askerî hizmetin aksamadan, zamanında ve intizam içinde yapılmasına yönelik ve bu uyumun bozulmadan devamını sağlamaktır. Şayet, askerler bir yerde toplanıp kuvvetlerini birleştirerek, üst ve amirlerine karşı itaati reddetmeye, ona mukavemet etmeye veya ona karşı müessir fiil yapmaya kalkışırlarsa isyan etmiş olur ve bu madde uyarınca cezalandırılırlar. Askerî isyan suçunda; a) En az iki ve daha fazla askerî şahsın varlığı, 298 b) Bu askerî şahısların bir amire veya üste itaatsizliğe veya mukavemete yahut fiili taarruza erişmek için müşterek bir kast ve arzu içinde hareket etmeleri (birlikte kalkışma unsuru), c) Bu amaçla gürültü, patırtı ile veya alenen bir araya gelmeleri, toplantı yapmaları (gürültü patırtı ile alenen toplanma unsuru), d) As.C.K.nun 87, 88 ve 89 uncu maddelerinde gösterilen itaatsizlik, As.C.K.nun 90 ıncı maddesinde düzenlenmiş mukavemet ve As.C.K.nun 91 inci maddesinde gösterilen amire veya üste fiilen taarruz suçlarından birini yapmaya kalkışmaları, bunu yapmaya yönelmeleri, bu amaca ilişkin arzu ve kasıtlarını harice çıkarmaları, unsur olarak aranmaktadır (Rıfat TAŞKIN, As.C.K.Şerhi 8.Bası). Askerî isyan suçunda, itaatsizlik, mukavemet veya fiilen taarruz amacına yönelik anlaşma veya birleşme, önceden olabileceği gibi sonradan da gerçekleşebilir. Ancak, bu amaca yönelik ortak arzu ve kastın haricen anlaşılabilir olması da gerekir (As.Yrg.Drl.Krl. 19.9.1996 E.126 K.119, 5.3.1998 E.36 K.37 ve 6.5.1999 E 72 K 94; As.Yrg.4.D. 19.1.1977 E.23, K.16). Bu çerçevede Askerî Yargıtay Dairelerince değerlendirilen bazı eylemler, örneğin 400 mevcutlu grubun yüzde doksanının birleşerek hep birlikte grup komutanına yuh çekmeleri, onu taşlamaları, askerî cezaevinde hep birlikte gürültü çıkarılarak cam, çerçeve, kapı, ranza kırılması, giriş kapısına barikat kurulması, kimsenin içeri alınmaması, nöbetçi astsubayını gürültü patırtı ile kovalamak suretiyle fiilen taarruzda bulunulması, askerî isyan suçu olarak kabul edilmektedir (As.Yrg. 1.D. 9.7.1963 E.703 K. 966, 1.D. 25.10.1995 E.660 K. 658, 1.D. 27.10.1998 E.515 K.511; 4.D. 22.2.1972 E.55 K.49; 5.D.22.12.1993 E.594 K.590, 5.D. 18.12.1996 E.788 K.782). Bu açıklamalar çerçevesinde, yukarda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, sanık Mehmet Sait BELEK’in önayak olması ve aktif katılımı ve diğer sanıklar Kazım KAYMAZ, Abdülaziz MENEK, Mustafa KÜLEKÇİ, Ömür DEMİRCİ, Ramazan BÖREKÇİ ve Sedat ÖRSLÜ’ nün müşterek bir kast ve arzu içinde Mehmet Sait BELEK ile birlikte hareket etmek ve gürültü patırtı ile alenen toplanmak suretiyle gerçekleştirdikleri itaatsizlik, mukavemet ve saldırı eylemlerinin askerî isyan suçunu oluşturduğunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Öte yandan As.C.K.nun 100 üncü maddesinde tefrik gözetilmeksizin askerî hizmet görülen bütün kıt’a ve kurumların ve burada çalışan rütbeli askerî şahıs 299 ve silâhlı nöbetçiler de dahil tüm amirlerin korunması gayesi güdülmüş olduğundan, sanıkların askerî hizmet için toplanmış olmaları koşuluna gerek yoktur. Bu nedenle olayda askerî isyan suçunun unsurlarının gerçekleşmediğine ve katılanların askerî hizmet halinde bulunmadıklarına ilişkin temyiz nedenleri kabule değer bulunmamıştır. Diğer taraftan sanık Mehmet Sait BELEK’in Çorlu Askerî Hastanesinin 24.1.2001 tarihli sağlık kurul raporuyla ileri derecede antisosyal kişilik bozukluğu tanısıyla 1.12.1999 tarihinden geçerli olarak askerliğe elverişsiz bulunması ve sanık Abdülaziz MENEK’in yine aynı hastanenin 20.2.2001 tarihli sağlık kurul raporuyla antisosyal kişilik bozukluğu tanısıyla askerliğe elverişsiz bulunması karşısında, bu sanıkların askerî isyan suçunun faili olup olmayacağı hususu irdelendiğinde; adı geçenlerin askerî yargı organlarınca tutuklanarak Askerî Ceza ve Tutukevine kapatılmaları nedeniyle 353 sayılı Kanunun 10/F maddesi gereğince asker kişi sayıldıkları gibi, esasen suç tarihinde asker kişi olmadıkları kabul edilse dahi bu sıfatları itibariyle de 353 sayılı Kanunun 11/A maddesine göre As.C.K.nun 100 üncü maddesindeki suçu işleyebilecekleri ve askerî mahkemede yargılanacaklarında kuşku bulunmamaktadır. Sanıkların bir kısmı haklarında As.C.K.nun 103 üncü maddesine göre ceza tayin edilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, bu madde askerî isyana iştirak edipte amirlere veya üstlere zorla müessir fiiller yapmadan evvel nedametle intizam ve inzibata dönenlerin cezalarının azaltılmasına ilişkindir. Somut olayda sanıkların görevli amirlerin uyarılarına rağmen uzun bir süre intizam ve inzibata dönmedikleri, nadim olmadıkları açıkça görüldüğü gibi, silâhlı nöbetçi olmaları nedeniyle amir sayılan nöbetçilerin üzerine önce bardak vb. gibi eşyaları atmaları ve bilahare havalandırma kapısını kırarak nöbetçilerin üzerine saldırmaları karşısında maddedeki cezayı azaltıcı halin oluşmadığı anlaşıldığından, bu yöndeki taleplerin reddine karar verilmiştir. As.C.K.nun 105 inci maddesine göre az vahim hallerde askerî isyan suçunun cezalarının azaltılacağı öngörülmüş ise de, Askerî Mahkemenin gerekçeli hükümde de isabetli biçimde belirttiği gibi isyan olayının uzunca bir süre direniş halinde sürmesi, ölüm ve yaralanmayla son bulması ve tahrip edilen eşyaların miktarca çokluğu karşısında bu maddenin somut olayda tatbik yerinin bulunmadığı kanaatine varıldığından bu yöne ilişen temyiz nedenleri kabule değer bulunmamıştır. 300 Açıklanan nedenlerle, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle, sanık Mehmet Sait BELEK’in askerî isyanın mürettibi ve ön ayak olanı olarak ve diğer sanıkların müşterek bir kast ve arzu içinde Mehmet Sait BELEK ile birlikte hareket ederek isyan suçuna katıldıklarının kabulünde, suç vasfının tayininde, takdir ve uygulamada, sanık Mehmet Sait BELEK’in cezasının oluşa uygun düşen nedenlerle alt sınırdan uzaklaşılarak tayininde, olay nedeniyle ortaya çıkan hazine zararının sanıklardan müteselsilen ve eşit olarak tahsiline karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. 301 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/14 K. No. : 2002/14 T. : 7.2.2002 ÖZET Sanığın kendi özel aracı ile özel işlerini çözümlemesi gerekirken, bölüğe ait aracı kullanması, bu araçtan bölükte görevli diğer personeli, eşlerini ve çocuklarını yararlandırmaması nedenleriyle askerî aracı özel menfaatinde kullanma suçu oluşmuştur. Evciler İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın, makam aracını aslında toplantı günleri dışında da kullandığı, özel olarak araçta kendisi bulunmadığı zamanlarda da aracın sanığın ailesinin özel hizmetinde kullanıldığı, sanığın kendisine ait Renault 19 marka özel aracı varken ve özel işlerini bu aracı ile çözümlemesi gerekirken bu yola başvurmayıp, bölüğe ait aracı kullanması, keza; TSK. İç Hz.K.nun 108/C maddesi içeriğinde, servis aracı ihdasına olanak varken bu konuda bir müracaatta bulunmaması ve kendisinin kullandığı bu araçtan, bölükte görevli diğer personeli, eşlerini ve çocuklarını da istifade ettirmemesi nedeniyle, suç işlemek kastı ile hareket ettiği, askerî aracı özel amaçlı olarak kullanmaya hakkı bulunmadığı halde kullandığı ve atılı bulunan askerî aracı özel menfaatinde kullanma suçunun tüm yasal unsurları ile oluştuğu anlaşılmaktadır. 302 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/96 K. No. : 2002/98 T. : 12.12.2002 ÖZET Askerî Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına göre savaş araç ve gereci, birliğin muhabere gücüne tesir eden ve Birlik Teşkilat Malzeme Kadrosunda (TMK) gösterilen bütün ordu malları ile birlik tarafından yetki verilmiş, ikmal kataloglarında ve tahsis listelerinde gösterilen malzemelerdir. Jandarmanın Teşkilat Malzeme Kadrosunda gösterilen bir aracın adlî ve idarî hizmette kullanıldığı zaman savaş aracı sayılmaması, buna karşılık askerî hizmette kullanıldığı takdirde savaş aracı sayılması mantığa ve hukuka aykırı düşer. Bu nedenle, Jandarma birliğine ait araçların özel menfaatte kullanılması halinde de savaş aracı olarak kabul edilerek failler hakkında As.C.K.nun 130/2 nci maddesinin uygulanması ve verilecek cezanın As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca artırılması zorunludur. İtiraza konu olan ve çözümlenmesi gereken sorun, sanık Yzb. D.A.G.’nin özel menfaatinde kullandığı Jandarma Komutanlığına ait Land-Rover aracının “savaş aracı” olup olmadığına ilişkindir. Daire, sanığın özel menfaatinde kullandığı Jandarma Komutanlığına ait LandRover aracının “savaş aracı” niteliğinde olduğu sonucuna varmış iken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı, dava konusu aracın Jandarma Komutanlığına ait adlî ve idarî hizmetlerde kullanıldığı düşüncesiyle “savaş aracı” değil “hizmet aracı” vasfında olduğu görüşündedir. 303 As.C.K.nun 130 uncu maddesinde suça konu eşyanın savaş aracı veya savaş gereci olması ağırlatıcı sebep sayılmış, ancak ne tür eşyanın savaş araç veya gereci olduğu belirtilmemiştir. Bu nedenle öncelikle “harp vasıtası (savaş aracı)” kavramının kapsamını belirlemek, sonrada kullanıldığı hizmetin aracın bu vasfını etkileyip etkilemediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Suç konusunun savaş aracı (harp vasıtası) olması, As.C.K.nun bazı maddelerinde suçun unsuru, bazı maddelerinde ise ağırlatıcı sebep olarak gösterilmesine rağmen, nelerin harp vasıtası olduğu açıklanmadığı gibi, harp vasıtasının bir tanımı da yapılmadığından uygulamada tereddütlere yol açmıştır. Bu konuda ortaya çıkan görüş ve içtihat aykırılıkları muhtelif İçtihatları Birleştirme Kurulu kararları ile giderilmiş ve bugün bu konuda istikrar sağlanmış bulunmaktadır. Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre savaş araç ve gereci; “Birliğin muhabere gücüne tesir eden ve Birlik Teşkilat Malzeme Kadrosunda (TMK) gösterilen bütün ordu malları ile birlik tarafından yetki verilmiş, ikmal kataloglarında ve tahsis listelerinde gösterilen malzemelerdir.” Sanığın özel menfaatinde kullandığı Land-Rover aracının Ardahan İl Jandarma Komutanlığı zimmetinde bulunan askerî bir araç olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu aracın harp vasıtası sayılması gerekmektedir. Diğer taraftan, TSK.leri İç Hizmet Kanununun 1 inci maddesinde Jandarma sınıfının TSK’nın bir parçası olduğu, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesine göre mülkî, adlî görevleri yanında askerî görevlerinin de bulunduğu, Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmakla da yükümlü olduğu, aynı kanunun 8 inci maddesinde “Jandarma Birliklerinin Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen hallerle sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde gerekli olan bölümü ile Kuvvet Komutanlıkları emrine gireceği” belirtildiğinden, Jandarma araçları emniyet ve asayiş görevi için ayrı, askerî görev için ayrı tahsis edilmeyip, her türlü hizmetler için tahsis edildiğine göre belli bir zaman için adlî veya idarî hizmetlerde görevlendirilen bir araç gerektiğinde askerî bir hizmetin yerine getirilmesinde de görevlendirilebilmektedir. Bu itibarla Jandarmanın Teşkilat Malzeme Kadrosunda gösterilen bir aracın adlî ve idarî hizmette kullanıldığı zaman savaş aracı sayılmaması, buna karşılık askerî hizmette kullanıldığı takdirde savaş 304 aracı sayılması mantığa ve hukuka aykırı düşecektir. Bu nedenle Jandarmaya ait bir araç gönderildiği hizmet dikkate alınmaksızın, ya savaş aracı sayılmalı yada sayılmamalıdır. Bu durumda Land-Rover aracının personel ve malzeme taşımada kullanılarak birliğin muharebe gücüne de tesir edebileceği göz önüne alındığında, Jandarma Birliklerinde kullanılan araçların da savaş aracı sayılması gerekmektedir. Dolayısıyla, Jandarma Birliklerine ait araçların özel menfaatte kullanılması halinde As.C.K.nun 130/2 nci maddesinin uygulanması ve verilecek cezanın As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca artırılması zorunludur. Askerî Yargıtay Başsavcılığının Jandarma Birliklerine ait araçların savaş aracı sayılamayacağı görüşü ile Daire kararına yapmış olduğu itirazın reddine karar vermek gerekmiştir. 305 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/1178 K. No. : 2002/1231 T. : 2.12.2002 ÖZET 18 yaşından küçük olmakla beraber Astsubay Sınıf Okulu öğrencisi olan sanığın, askerlik mükellefiyeti altına girmiş olması nedeniyle, arkadaşının eşyasını çalmak eylemi As.C.K. nun 132 nci maddesinde tanımlanan suçu oluşturur. Askerî Yargıtay Başsavcılığının 7.11.2002 tarih ve 4356 sayılı tebliğnamesinde; sanığın 29.8.1983 doğumlu olduğu, 18 yaşını 29.8.2001 tarihinde doldurduğu, suç tarihinde reşit olmadığı, öğrenim gördüğü okulun lise eşiti bulunduğu, suç tarihinde henüz askeri mükellefiyet altına girmediği, bu nedenle As.C.K.nun 132 nci maddesindeki suçtan değil TCK.nun 491 inci maddesindeki suçtan yargılanabileceği, 26.7.2002 tarihinde askeri öğrencilikle ilişiği kesildiğinden, 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince Askerî Mahkemenin görevsizlik kararı vererek dosyayı adliye mahkemesine göndermesi gerektiği yolunda görüş bildirilmiş ise de; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 67 nci maddesinde, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin muvazzaf astsubay kaynaklarının, astsubay okulları olduğu, astsubay okullarının ise, “Astsubay Hazırlama Okulları’’ ve “Astsubay Sınıf Okulları’’ olarak ikiye ayrıldığı belirtilmiştir. 306 Aynı Kanunun 68 inci maddesi gereğince ise, muvazzaf astsubay olabilmek için, en az orta okul veya bir mesleğe yönelik olmayan ve Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek liselerin orta okullarından mezun olmak ve (3) yıl süreli Astsubay Hazırlama Okulunu bitirdikten sonra Astsubay Sınıf Okulunda tâbi tutulacağı (1) yıldan az olmayan öğrenim ve eğitimi bitirmek şart koşulmuştur. 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 113/a maddesinde de, ‘’ liselerden yukarı okul’’ askeri öğrencilerinin, Askerî Ceza ve Askerî Yargılama Usulü Kanunları bakımından askeri mükellefiyet altına girmiş addolunacakları kabul edilerek, diğer askerler hakkında tatbik olunan hükümlerin bunlar hakkında da aynen tatbik edileceği açıklanmıştır. Somut olayda, sanık, GATA Astsubay Hazırlama ve Sınıf Okulu Komutanlığı bünyesinde “sınıf okulu’’ öğrencisi olarak eğitim ve öğretim görmektedir. Astsubay Sınıf Okulu ise yukarıda açıklandığı gibi lise öğrenimi üzerine eğitim ve öğretim veren ve en az (1) yıl süreli olan bir okul statüsündedir. Sanığın eğitim ve öğretim gördüğü askeri okul, “lise eşiti’’ olmayıp, “liseden yukarı okul’’ statüsünde olduğundan, yasal olarak askeri mükellefiyet altına girmiş olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu, askeri öğrenciler açısından, askeri mükellefiyet altına girme durumunu, onların doğum tarihlerini ve yaş durumlarını esas alarak değil, askeri öğrencilerin eğitim ve öğretim görmekte oldukları okulların statüsüne göre belirlemiştir. Açıklanan nedenlerle, suç tarihlerinde Astsubay Sınıf Okulu öğrencisi olan sanığın As.C.K.nun 132 nci maddesinde düzenlenen arkadaşının eşyasını çalmak suçunu işleyebileceği, bu nitelikteki bir eylemin TCK.nun 491 nci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu olarak vasıflandırılamayacağı, As.C.K nun 132 nci maddesindeki suç nedeniyle, daha önce Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş sanık hakkında 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince görevsizlik kararı verilemeyeceği, atılı suçtan yargılama görevinin askeri mahkemelere ait olduğu sonucuna varılmıştır. 307 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 153 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire kararı E. No. : 2002/972 K. No. : 2002/1009 T. : 22.10.2002 ÖZET Alenen cinsi münasebette bulunmak suçundan sanık sivil memur hakkında, As.C.K. nun 153/2 nci maddesi ile 30 uncu maddesinin uygulanması olanaksız olduğundan, Askerî Mahkemece TSK’den çıkarılma fer’i cezasının uygulanmamış olmasında isabet vardır. As.C.K.nun 30/B maddesinde; “Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde; subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler ve adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir” denilmektedir. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 1 inci maddesinde; subaylar, astsubaylar ile harp okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında öğrenim yapan asker öğrenciler hariç, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişilerin kendi özel kanunlarına tabi oldukları belirtilmektedir. 308 Sanık O.T. suç tarihinde ve halen Malatya Asker Hastanesinde hademe olarak görev yapan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olan K-2934 sicil numaralı bir Devlet memurudur. 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde Devlet memurluğuna alınmanın genel ve özel şartları sayılırken; maddenin (A) fıkrasının 5 inci bendinde; “...affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı tecil edilmiş olsa dahi hükümlü bulunmamak” gerektiği, 98 inci maddesinde de memurluğu sona erdiren haller sayılırken, maddenin (b) fıkrasında; “memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi” halinde memurluğun sona ereceği belirtilmiş bulunmaktadır. TCK.nun 419/2 nci maddesinde yazılı “alenen cinsi münasebette bulunmak” suçu, yüz kızartıcı ve şeref ve haysiyeti kırıcı nitelikte bir suç olmakla ve As.C.K.nun 30/B maddesi hükmüne göre, bu tür bir suçtan hüküm giyen subay, astsubay ve uzman jandarmalar hakkında asıl ceza ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’i cezasının da verilmesi gerekmekle birlikte, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrosunda görevli bir sivil memur olan sanığın kendi özel kanunu olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa bakıldığında, yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı bir suçtan hüküm giymeleri halinde mahkemece ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmalarına da karar verileceğine dair bir hükmün yer almadığı görülmektedir. Yine 657 sayılı Kanunun “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve hareketler” başlığı altında yer alan 125 inci maddesinin (E) fıkrasında “Devlet memurluğundan çıkarma” disiplin cezasına da yer verildikten sonra, bu cezanın verilmesini gerektiren fiil ve haller arasında, (g) bendinde; “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmanın” da sayıldığı ve aynı kanunun 126 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında da “Devlet memurluğundan çıkarma cezasının amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı olduğu kurumun yüksek disiplin kurulunun kararı ile verileceğinin” belirtildiği görülmektedir. 309 Görüldüğü gibi, As.C.K.nun 30 uncu maddesinde, bu maddenin B fıkrası kapsamına giren yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı bir suçtan hüküm giyen subay, astsubay ve uzman jandarmalar dışında kalan diğer asker kişilere, özel kanunlarında ayrıca belirtilmesi halinde ancak asıl ceza ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’i cezasının da verileceği belirtilmekle beraber, Devlet memuru olan sanığın kendi özel kanunu durumundaki 657 sayılı Kanunda böyle bir fer’i cezaya yer verilmemiş olduğundan, fiili livata yoluyla alenen cinsi münasebette bulunmak suçundan hüküm kurulurken, asıl ceza ile birlikte hakkında ayrıca bu fer’i cezanın da uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olan bu hareketinden dolayı, ancak amirlerinin isteği üzerine ve bağlı olduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile Devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verilebilecektir. Diğer yandan, bir an için, sanığın eyleminin, TCK.nun 419/2 nci maddesinde yazılı “alenen cinsi münasebette bulunmak” suçunun yanı sıra, As.C.K.nun 153/2 nci maddesinde yazılı “gayri tabiî mukarenette bulunmak” suçunu da oluşturacağından, bu maddenin tatbikiyle sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına da karar verilmesi gerektiği düşünülebilir ise de; Askerî cürüm ve kabahatlerin tanımının yapıldığı As.C.K.nun 1 inci maddesinde; bu Kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalarıyla cezalandırdığı suçların askeri cürüm, kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı suçların da askeri kabahat olduğu belirtilmektedir. Bu açıdan As.C.K.nun 153/2 nci maddesine bakıldığında; “Bir kimseyle gayri tabiî mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verileceği belirtilmekte olup, öngörülen bu cezalar yönünden As.C.K.nun 1 inci maddesinde tanımlanan askeri cürüm veya kabahat olmadığı, “suigeneris” (nevi şahsına münhasır = kendine özgü) bir suç tipi olduğu ve yaptırım olarak da As.C.K.nun 29 uncu maddesinde sayılan üç ayrı fer’i cezadan ikisi olan “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma” ve “Rütbenin geri alınması” fer’i cezalarının verileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda As.C.K.nun 30 uncu maddesi ile ilgili açıklamalarda belirtildiği üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’i cezasının 310 sivil memurlar hakkında uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Rütbenin geri alınması fer’i cezası da As.C.K.nun 35 inci maddesinde belirtildiği üzere yalnızca erbaşlar hakkında uygulanabilen bir cezadır. O halde, As.C.K.nun 153/2 nci maddesi ile getirilen düzenleme ile, yalnızca, haklarında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma veya rütbenin geri alınması fer’i cezalarının uygulanması mümkün olan, diğer bir anlatımla bu iki fer’i cezaya muhatap olabilecek statüde bulunan asker kişilerin kastedildiği ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, haklarında söz konusu bu iki tür fer’i cezanın uygulanması mümkün olmayan sivil memurların As.C.K.nun 153/2 nci maddesinde yazılı suçun faili olmalarına da imkan bulunmamaktadır. TCK.nun 2/1 inci maddesinde; “Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz” şeklinde ifadesini bulan “Kanunsuz suç olmaz” ilkesi de göz önüne alınarak, sanık sivil memur hakkında As.C.K.nun 153/2 nci maddesinin tatbiki de mümkün olmadığı için, Askerî Mahkemece sanık hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’i cezasının tatbikine yer olmadığına dair verilen kararda isabetsizlik bulunmamış ve Askerî Savcının bu konuya ilişkin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. 311 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/22 K. No. : 2002/26 T. : 28.3.2002 ÖZET Kredi kartının sahibinin rızası olmadan alınıp bununla alışveriş yapılması suretiyle oluşan dolandırıcılık suçunun kime karşı işlendiğinin, yani dolandırıcılık suçunun mağdurunun kart sahibi mi, yoksa banka mı olduğunun tespitinde, kartın kaybolduğunun bankaya bildirilmesi anı önem arz etmektedir. Alışverişlerin, kartın kaybolduğuna dair bankaya bildirimde bulunulmadan önce yapılmış olması halinde, ödeme sorumluluğu kart sahibine ait olduğundan, dolandırıcılık suçunun kart sahibine karşı işlendiği kabul edilmektedir. Dava konusu olayda alışverişlerin, kartın kaybolduğunun mağdur astsubay tarafından bankaya bildirilmesinden önce yapıldığı anlaşıldığından dolandırıcılığa konu eylemlerin “asker kişi aleyhine” işlendiği ve bu nedenle askerî mahkemenin görevli olduğu sonucuna varılmıştır. Dosyadaki kanıtlara göre; “...sanığın, arkadaşı Astsb.H.T.Ö.’ye ait visa kartını çalmak eyleminden sonra, anılan visa kartı ile aynı gün Marmaris-Migros Mağazasından 3.000.000 TL. tutarında alışveriş yaptığı, Marmaris Martı Otelindeki CASİNO' ya giderek 20.000.000TL.lik oyun kredisi açtırdığı, ödeme belgesine Astsb.H.T.Ö.'nün ismini yazıp sahte imza atarak 20.000.000-TL. nakit parayı alıp oradan uzaklaştığı, böylece sanığın astı olan Astsb.H.T.Ö.'ye ait kredi kartını iki ayrı işyerinde alışveriş ve nakit para temin etmek için kullandığı, bu eylemlerinin de kanıtları inceleyen Askerî Yargıtay Daireler Kurulu'nun 312 3.5.2001 gün ve 2001/49-49 Esas-Karar sayılı kararında da benimsendiği üzere, arkadaşının eşyasını çalmak suçu yanında, "dolandırıcılık" suçunu işlediği konusunda bir kuşku bulunmadığı gibi, bu konuda bir uyuşmazlık da mevcut değildir. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus, başkasına ait kredi kartı ile alışveriş yapılması suretiyle oluşan dolandırıcılık suçunun kime karşı işlendiğinin, yani dolandırıcılık suçunun mağdurunun kart sahibi mi, yoksa banka mı olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Daire; sanığın, Astsb.H.T.Ö.’ye ait kredi kartı ile yaptığı iki ayrı alışverişin tarih ve saatinin ve kartın kaybolduğunun bankaya bildirildiği tarih ve saatin tespit edilmesinin gerekli olduğu, eğer alışverişler kartın kaybolduğunun bankaya bildirilmesinden önce yapılmışsa, sanığın eyleminin asker kişi olan Astsb.H.T.Ö.’ye karşı işlediğinin kabulü ile yargılama görevinin askerî yargıya ait olacağı, alışverişlerin, kartın kaybolduğunun bankaya bildirilmesinden sonra yapılması halinde ise, suçun doğrudan bankaya karşı işlenmiş olacağı ve yargılama görevinin adlî yargıya ait olacağı gerekçesi ile, hükmü noksan soruşturmadan bozmuş iken, Yerel Mahkeme; alışverişlerin kartın kaybolduğunun bankaya bildirilmesinden önce mi yoksa sonra mı işlendiğinin önemli olmadığı, hile ve desiseler yapılarak hataya düşülen tarafın banka olduğu, kart sahibi olmadığı, dolayısı ile suçun asker kişiye karşı işlenmediği bu nedenle yargılamada, adlî yargının görevli olduğu kanısındadır. 353 sayılı As.Y.U.K.nun 9 uncu maddesine göre, askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin “askerî olan suçları” ile bunların “asker kişiler aleyhine” veya “askerî mahal”ler de, yahut “askerlik hizmet ve görevleri” ile ilgili olarak işledikleri suçlara bakmakla görevli olup, Gerek uygulamada, gerek öğretide askerî suçlar; Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, Askerî Ceza Kanunu dışında, hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar, Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar, Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suç haline dönüştürülen suçlar, şeklinde tanımlanmaktadır. 313 Yasal düzenleme ve yerleşik tanıma göre, somut olayda kabul edilen astsubay arkadaşının visa kartını ve kimliğini rızası hilafına alıp, (oluştuğu kabul edilen, arkadaşının eşyasını çalmak suçu yanında) visa kart ile iki ayrı müesseseden alışveriş yapmak suretiyle oluşan “dolandırıcılık” suçu “askerî suç” niteliğinde olmayıp, kanıtlardan “askerî mahal” de işlenmediği anlaşıldığı gibi, askerlik hizmet ve görevleri ile de ilgili bulunmamaktadır. Anılan suç ile ilgili olarak, “askerî yargı”nın, yargılamada görevli olup olmadığını saptayabilmek için, bu görev kriterleri haricinde, suçun “asker kişi aleyhine işlenip işlenmediği” önem arzetmektedir. İşlendiği kabul edilen, TCK.nun 503 üncü maddesinde yasal unsurları bulunan “dolandırıcılık” suçunda, Askerî Mahkemece; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.9.1999 gün ve 1999/200-163 sayılı kararında belirtilen esaslar gözetilmek ve bu karar emsal gösterilmek suretiyle “ilk nazarda kartı alan asker kişi Astsb.....nın bu suçtan zarar gördüğü düşünülebilir ise de, sonuçta suçtan doğrudan veya dolaylı olarak zarar görmek, onun dolandırıldığı, suçun ona karşı işlendiği anlamına gelmeyeceği, hile ve desiseler yapılarak hataya düşürülen kişinin asker şahıs olmadığı, hile ve desisenin mağaza ve dolayısı ile bankaya karşı yapılmış olması nedeni ile, “askerî şahıs aleyhine işlenmiş bir suç da bulunmadığı”, belirtilerek bozma kararına direnilmiş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığınca, bu gerekçeler yerinde bulunmakla suçun, visa kartın kaybolduğunu bankaya bildirilmeden önce veya sonra işlenmiş olmasının da sonucu değiştirmeyeceği birlikte değerlendirilmek suretiyle, görevsizlik kararının onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de; Direnme kararına dayanak olarak kabul edilen, Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 23.9.1999 gün ve 1999/200-163 sayılı kararının yarattığı yargısal gelişme sonucu ortaya çıkan “olumsuz görev uyuşmazlığının” çözümü sırasında, Uyuşmazlık Mahkemesinin 18.12.2000 gün ve 2000/71-75 sayılı kararı ile; mağdur tarafından kartın kaybolduğunun bankaya ihbarından önce, sanığın bu kartı kullanarak aldığı malların bedelinin mağdurun bankadaki hesabına borç olarak yazıldığı, zamanı geldiğinde banka tarafından alınan malın bedelini ödemeye davet edilecek kişinin “kart sahibi” olacağı, bu nedenle suçun “asker kişiye karşı işlediği” kabul edilmek sureti ile “askerî yargı”nın görevli olduğu kabul edilmiş ve askerî yargı organının vermiş bulunduğu “görevsizlik kararı” kaldırılmış olup, Uyuşmazlık Mahkemesinin buna benzer, 314 9.7.2001 gün ve 2001/85-90 sayılı kararının da bu yönde olduğu görülmektedir. Yargıtay 6 ncı Ceza Dairesinin 3.12.1998 gün ve 1998/1117811223 sayılı (Yargıtay Kararları Dergisi, Nisan 1999, sayı 4 Shf.569), 26.4.1999 gün ve 1999/2418-2370 sayılı (Yargıtay K.Dergisi Haziran 1999, sayı 6 Shf.865) ve 24.3.1999 gün ve 1999/12638-1128 sayılı (Y.K.Dergisi Tem.1999, sayı 7 Shf.1003) kararları da bu yönde olup, suçun kime karşı işlendiğinin saptanabilmesi için, kartın kaybolduğunun bankaya bildirilmesinin önem arzettiği vurgulanmakta, alışverişlerin, bildirimde bulunulmadan önce yapılmış olması halinde, ödeme sorumluluğu kart sahibine ait olduğundan, dolandırıcılık suçunun kart sahiplerine karşı işlendiği kabul edilmektedir. Uyuşmazlık Mahkemesinin, somut ve benzer uygulamalar bakımından bağlayıcı nitelikteki kararları ile Yargıtay 6 ncı Ceza Dairesinin konu ile ilgili kararları; Yargılamada uygulama birliğinin sağlanması gerektiğine ilişkin düşünceler de birlikte değerlendirildiğinde; visa kartın kaybı halinde, kaybın bankaya bildirilmesi anı önem arz etmekte, bu durum; öncesinde veya sonrasında yapılan alışverişlerde oluşan dolandırıcılık eylemlerinde, suçun kime karşı işlendiğini ortaya koyduğu gibi, suç niteliğini de (TCK.nun 503/1 veya 504/3 gibi) etkilediğinden, bu araştırmanın yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Somut olaya özgü; noksan soruşturmanın var olup olmadığına gelindiğinde; Kanıtlardan; bu araştırmanın yapılmadığı anlaşılmakla birlikte, sanığın aşamalarda ortaya koyduğu beyanlarından anlaşıldığı üzere, dolandırıcılığa konu eylemler ile ilgili alışverişlerin, kartın kaybolduğunun mağdur tarafından bankaya bildirilmesinden önce yapıldığı anlaşılmakta, bu konuda aksine bir kanıt da bulunmamaktadır. Bu itibarla, konuya yönelik noksan soruşturma teşkil eden bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle; dolandırıcılığa konu eylemlerin “asker kişi aleyhine” işlendiği, yargılamada askerî yargının görevli olduğu sonucuna varılmış, Yerel Mahkemenin direnme hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 315 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/31 K. No. : 2002/30 T. : 28.3.2002 ÖZET Sarkıntılık suçunun koruduğu hukukî değer, genel ahlâk ve kişinin iffeti olduğundan, suçun mağduru da sarkıntılığa uğrayan kimsedir. Kanunî temsilci suçtan zarar gören durumunda olup suçun mağduru değildir. Suçun mağduru, suçtan doğan ceza ilişkisinin tarafı olduğu halde, suçtan zarar gören kimse hukuk ilişkisinin tarafıdır. Sanığın eyleminden, mağdurenin babasının zarar gördüğü söylenebilir ise de; bu durum suçun ona karşı işlendiğinin kabulü için sebep teşkil etmez. Dolayısıyla reşit olmayan mağdureye sarkıntılık halinde suçun, asker kişi olan babaya karşı işlendiğinin kabulü ile askerî mahkemenin görevli sayılması isabetli değildir. Olayın cereyan ettiği askerî lojmanların kışla dahilinde olması halinde askerî mahal sayılacağı gerçeği karşısında, bu durumun yetkili makamlardan sorulup araştırılmasından sonra görev konusunun tartışılıp değerlendirilmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekir. Dosya içeriğine göre olay; sanığın, orduevi yanındaki lojmanlar bölgesinde, arkadaşları ile birlikte bisiklete binen 12 yaşındaki mağdure D.I.Ö.’nün poposunu ellemek, bu davranışını, mağdureyi takip suretiyle devam ettirerek toplam 3 kez aynı şeyi yapmak suretiyle, ırz ve iffetine yönelik sırnaşıkça eylemleri ile sarkıntılık suçunu işlediği iddiasından ibaret olup, Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun eylemin sübutuna ilişkindir. 316 Dairece; kanıtlara göre, eylemin sabit olduğu, sarkıntılık suçunun oluştuğu değerlendirilerek, hükmün esastan bozulmasına karar verilmiş iken, Yerel Mahkemece; direnilmek suretiyle verilen hükümde, eylemin sabit olmadığı sonucuna varılmıştır. Dairece; kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan, öncelikle “görev” konusu irdelenmiş ve sonuçta, mağdurenin babasının astsubay olması nedeniyle, suçun asker kişi aleyhine işlendiğinin kabulü yanında, olayın cereyan ettiği mahallin de “askerî mahal” olması karşısında, 353 S.K.nun 9 uncu maddesine göre, yargılamada, askerî yargının görevli olduğu sonucuna varılmış ise de, bir kısım üyelerce söz konusu davaya askerî mahkemede bakılmasının mümkün olmadığı yolunda görüşler ileri sürülmesi üzerine, Kurulumuzca öncelikle görev konusu müzakere edilmiştir. 353 sayılı As.Y.U.K.nun 9 uncu maddesine göre, askerî mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin “askerî olan suçları” ile bunların “asker kişiler aleyhine” veya “askerî mahal” lerde, yahut “askerlik hizmet ve görevleri” ile ilgili olarak işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler. Suç tarihi itibarıyla As.C.K.nun 152 nci maddesi yürürlükte olduğundan sanığa isnat olunan sarkıntılık suçu askerî suç niteliğinde bulunmakta ise de; bu madde 26.3.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunla yürürlükten kaldırıldığından asker kişiler tarafından işlenen TCK.nun 8 inci babının 1 inci faslında yazılı suçlar da askerî suç olma niteliğini yitirmişlerdir. Dairece; mağdurenin reşit olmaması, buna karşılık babasının astsubay olması sebebiyle suçun asker kişiye karşı işlendiği kabul edildiği gibi, suçun işlendiği yer de askerî mahal sayılarak yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğu sonucuna varıldığından suçun işlendiği yerin “askerî mahal” olup olmadığı ile sarkıntılık suçunun kime karşı işlendiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Sarkıntılık suçu, Türk Ceza Kanunun İkinci Kitabının “adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlığını taşıyan sekizinci babın birinci faslında, cebren ırza geçme ve iffete taarruz suçları arasında 421 inci maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu suçun koruduğu hukukî değer, genel ahlâk ve kişinin iffeti, cinsel özgürlüğü olduğundan, suçun mağduru, (suç kurbanı) da sarkıntılığa uğrayan kimsedir. Bir başka 317 ifadeyle suç, doğrudan doğruya sarkıntılığa uğrayan kişiye karşı işlenmiştir. Öğretide, kamu davasına katılmanın sakıncalarını azaltmak için, “suçtan zarar gören” kavramının dar yorumlanması gerektiği ileri sürülmüştür (KUNTER-YENİSEY, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası, Sh.270). Aynı sakınca görev yönünden de söz konusu olduğundan, mağdurun sıfatının görevi etkilemesi durumunda, aleyhine suç işlenen kişinin tespitinde de dar yoruma başvurulmalıdır. Her ne kadar reşit olmayan kişilere karşı işlenen suçlarda kanunî temsilciye şikayet hakkı tanınmış ise de; Mümeyyiz küçüğün veya mümeyyiz sayılmayan küçüğün şikayet hakkını kullanmaması durumunda, bu hakkın kanunî temsilcisine tanınmış olması, suçun kanunî temsilciye karşı işlendiği anlamına gelmez. Kanunî temsilci suçtan zarar gören durumunda olup suçun mağduru değildir. Zira, Türk hukuk sisteminde suçun mağduru ile suçtan zarar gören kimse arasında fark vardır. Suçun mağduru, suçtan doğan ceza ilişkisinin tarafı olduğu halde, suçtan zarar gören kimse hukuk ilişkisinin tarafıdır. Bu itibarla, sanığın eyleminden, mağdurenin kanunî yakınlarının, bu arada babasının zarar gördüğü söylenebilirse de; bu durum suçun ona karşı işlendiğinin kabulü için sebep teşkil etmez. Dolayısıyla reşit olmayan mağdureye sarkıntılık halinde suçun, asker kişi olan babaya karşı işlendiğinin kabulü ile askerî mahkemenin görevli sayılmasında isabet görülmemiş ve bu yöndeki daire kararına iştirak edilmemiştir. Bu kabule azınlıkta kalan dört üye “suçun konusunun kız çocuğu olmasına karşın, mağdur kişinin, velayet hakları ihlâl edilen baba olması nedeniyle suçun asker kişi aleyhine işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, bu durumda, askerî yargının görevli olacağı” gerekçesi ile katılmamışlardır. Diğer taraftan sanığın orduevi önünde başlattığı eylemini mağdurenin bisiklete bindiği lojmanlar bölgesinde de devam ettirdiği anlaşıldığından, suçun, sırnaşık hareketlerin nihayete erdiği yer ve zamanda, yani lojmanlar bölgesinde işlendiğinin kabulü gerekir. Dairece suçun, nizamiye önünde işlendiği, nizamiye önünün de askerî mahal sayılması gerektiği belirtilerek “askerî mahal”de işlendiği kabul edilmiş ise de, uygulamalarda kışla dışında bulunan askerî lojmanların, askerî mahal kapsamı içinde değerlendirilmemesi, askerî 318 mahallerin belirgin sınırlarının bulunması gerektiği gerçeği karşısında, ortaya konan kanıtlardan suçun askerî mahalde işlenip işlenmediği hususunun kuşkulu kaldığı, bu konunun yeterince araştırılmadığı görülmektedir. Yerleşik Askerî Yargı İçtihatlarına göre, İç Hizmet Kanununun; 12, 51 ve 100 üncü maddelerine göre askerlerin eğitim, konaklama ve barınmalarına ayrılan yerlerin, bir başka deyişle, askerlerin eğitim, öğretim, tatbikat gibi görev yaptıkları, barındıkları ve konakladıkları yerlerin “askerî mahal” olarak kabul edildikleri gibi, İç Hizmet Kanununun 12 nci maddesinde sayılan; kıt’a, karargâh, askerî kurum (as.hastane, okul, orduevi, dikimevi, as.fabrika, askerlik şubesi, ikmal merkezi, depo) gibi askerî tesis ve teşkillerin de askerî mahaller olduğu kabul edilmekte, İç Hizmet Kanununun 51 inci maddesinde de açıkça; askerlerin barındığı ve hizmet gördüğü kışla, karargah ve askerî kurumlar ile Deniz Kuvvetleri teşkilâtında bulunan gemiler gibi askerî tesislerin, askerî kışla olduğu belirtildikten sonra, İç Hizmet Kanununun 100 üncü maddesinde de, orduevleri, askerî gazinolar ve kışla gazinolarının askerî bina olup “askerî mahal” niteliğinde olduğu açıklanmaktadır. Ancak kışla içinde olmayan askerî lojmanlar, “askerî mahal” kavramı içinde değerlendirilmemektedir. Bu itibarla; bu verilerin ışığı altında, olayın cereyan ettiği yerin uygulamalara ve yasal duruma göre, askerî mahal olup olmadığının yetkili makamlardan sorulup araştırılmasından sonra görev konusunun tartışılıp değerlendirilmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu husus hiç araştırılmaksızın askerî mahkemenin görevli olduğunun kabulü ile davanın esasına girilerek beraet hükmü kurulması yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün bu yönden bozulması gerekmiştir. 319 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/44 K. No. : 2002/46 T. : 6.6.2002 ÖZET Sanığın askerî hizmet ve görevi nedeniyle, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanununun 13 üncü maddesinde cezai müeyyideye bağlanan haksız mal edinme suçunu işlediğinin iddia edilmesi karşısında, 353 S.K.nun 9 uncu maddesi çerçevesinde yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğunu kabul etmek gerekir. Ayrıca, asker kişi olan sanığın, mal bildiriminde bulunacağı merci 3628 sayılı Kanunun 8/b maddesi gereğince askerî makamlar olduğundan, suçun askerî mahalde işlenmesi de söz konusudur. Öte yandan, Kanunun 21 inci maddesinde bu kanunda yazılı suçların asker kişiler tarafından işlenmesi halinde, soruşturmaların askerî savcılar tarafından yürütüleceğinin hüküm altına alınmış olması da, 3628 sayılı Kanuna aykırı suçları işleyen asker kişilerle ilgili soruşturma ve yargılama görevinin askerî yargıya ait olduğunu ortaya koymaktadır. Dosyanın incelenmesinden, Daire ile Başsavcılık arasında bulunan ve dolayısıyla Kurulumuz tarafından çözümlenecek olan uyuşmazlık, sanık Bnb.Y.Y.’nin işlediği iddia edilen “müteselsilen haksız mal edinme” suçu ile ilgili yargılama görevinin Askerî Mahkemeye mi, yoksa Âdliye Mahkemesine mi ait olduğudur. Daire, Yerel As.Mahkemenin verdiği görevsizlik kararını isabetli bulup hükmü onamış iken; Başsavcılık, görevin Askerî Mahkemeye ait 320 olduğunu, zira sanığın yüklenen suçu, askerî hizmet ve görevini yürütürken haksız menfaatlerden elde ettiği mal varlığı nedeniyle işlediğini ileri sürmektedir. Genkur. Bşk.lığı Askerî Savcılığınca düzenlenen iddianamede, sanık Bnb.Y.Y.’nin dışında asker kişi sayılan ve sayılmayan dört sanıkla ilgili olarak 3628 sayılı Kanuna muhalefetten kamu davası açılmış ise de, bu sanıklar hakkında Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararları, Dairece onanmış ve Başsavcılıkça da itiraz yoluna başvurulmamakla kesinleşmiştir. Bu nedenle, yalnızca sanıkla sınırlı olarak inceleme yapılmış ve görev sorununun çözüme kavuşturulmasında haklarında itiraza gelinmeyen sanıkların eylemleri dikkate alınmamıştır. Uyuşmazlığın çözümü için askerî mahkemelerin genel olarak görevlerinin ne olduğuna bakmak gerekmektedir. 353 S.K.nun 9 uncu maddesinde; genel olarak askerî mahkemelerin görevleri “Askerî mahkemeler Kanunlarında aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” şeklinde ifade edilmiştir. Bu düzenlemeye göre bir yargılamanın askerî mahkemeye ait olabilmesi için asker kişinin 1) Askerî bir suç işlemiş olması, 2) Suçu asker bir kişiye karşı işlemiş olması, 3) Suçu askerî bir mahalde işlemiş olması ve 4) Suçu askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olarak işlemiş bulunması gerekmektedir. Sanığa yüklenen suç, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanununun 13 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu suç niteliği itibariyle askerî bir suç olmadığı gibi, asker kişiye karşı da işlenmiş değildir. Bu itibarla, söz konusu suçun, sanığın askerî hizmet ve göreviyle ilgili olup olmadığı ile askerî mahalde işlenmiş sayılıp sayılmayacağının tartışılması gerekmektedir. 3628 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde cezai müeyyideye bağlanan haksız mal edinme suçu, aynı Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız mal edinme, “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar”dır ve bu eylemler, mal bildiriminde bulunmama şeklinde kendisini göstermektedir. Haksız mal edinme suçunun işlenme zamanı ise, tanımdan da anlaşılacağı gibi, “kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı 321 ispat edilmeme” veya “ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamaların ortaya çıktığı” andır. Nitekim Y.C.G.Krl. 3.2.2998 gün ve 7/288-11 sayılı kararında, 3628 sayılı Kanunun 12 ve 13 üncü maddelerinde düzenlenmiş olan “eksik bildirimde bulunma” ve “haksız mal edinme”nin ani suç oldukları ve mal bildiriminde bulunma için öngörülen sürenin bitimi ile haksız mal edinme tarihlerinde oluştuğu kabul edilmiştir. Bu nedenle, asker kişi olan sanığın, mal bildiriminde bulunacağı merci 3628 sayılı Kanunun 8/b maddesi gereğince askerî makamlar olduğundan, söz konusu suçun askerî mahalde işlendiğini ve yargılama görevinin askerî yargıya ait olduğunu kabul etmek gerekir. Öte yandan, Kanunun 21 inci maddesinde, bu kanunda yazılı suçların asker kişiler tarafından işlenmesi halinde, soruşturmaların askerî savcılar tarafından yürütüleceği hüküm altına alınmış olduğundan, haksız mal edinme suçunu işleyen asker kişilerin bu suçla ilgili davalarına askerî mahkemede bakılması gerekmektedir. Her ne kadar, maddede bu kanunda yazılı suçları işleyen asker kişilerin davalarına askerî mahkemede bakılacağı şeklinde açık bir düzenleme yoksa da, soruşturmayı yürütme görevinin askerî savcıya verilmesinin sebebini başka türlü açıklamak olanağı yoktur. Dava açamayacaksa, askerî savcının soruşturma yapmakla görevlendirilmesi de anlamsızdır. Esasen bu yasanın C. Savcılarına, istisnaların dışında, bir izin ve karara ihtiyaç olmadan resen soruşturma yapma imkânı verdiği (madde 17,18,19,20) gözetildiğinde, 21 inci maddeye göre de askerî savcı, 3628 sayılı Kanuna aykırı bir suç ihbarı aldığında resen soruşturma yapabilecektir. Bir bakıma bu hüküm 353 S.K.nun 8 ve 95 inci maddeleri çerçevesinde komutanın “soruşturma emrine” gerek kalmadan askerî savcıya soruşturmaya başlama imkânı sağlamakta ve böylece 3628 sayılı Kanuna aykırı suçları işleyen asker kişilerle ilgili soruşturma ve yargılama görevinin askerî yargıya ait olduğu ortaya çıkmaktadır. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığınca düzenlenen iddianame incelendiğinde, suç tarihi olarak 2001 yılı ve öncesinin gösterildiği, fakat sanığın, 1989 yılından beri MSB.lığı Maliye Dairesi Obi Şubesinde görev yaptığına işaret edildiği ve 6.5.2001 tarihinde postaya verilen bir ihbar mektubu üzerine hakkında soruşturma başlatıldığı görülmektedir. Ayrıca iddianamede; sanığa “müteselsilen haksız mal edinme” suçu yüklenirken müteaddit kereler mal bildiriminde bulunduğu sırada ve 322 hatta soruşturma başladıktan sonra bile mallarını gizleme eğilimi içinde olduğu vurgulanmıştır. Sanık Bnb.Y.Y. itiraz tebliğnamesinde de vurgulandığı gibi sadece askerî görevi bulunan bir kamu görevlisidir, idarî ve âdli bir görevi söz konusu değildir. İddia, sanığın mal varlığını, muayene, satın alma ve teknik şartnameleri hazırlama komisyonlarındaki askerî görevi sırasında, ancak kaynağı belli olmayacak şekilde ve görevin kötüye kullanılması sonucu elde ettiğidir. Bu nedenle yargılamasının da Askerî Mahkemede yapılması gerekmektedir. Bu durum, Anayasanın 37 nci maddesinde anlamını bulan “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz...” şeklindeki tabi hâkim ilkesinin de gereğidir. Sonuç olarak, sanığın askerî hizmet ve görevi nedeniyle “haksız mal edinme” suçunu işlediğinin iddia edilmesi karşısında, 353 S.K.nun 9 uncu maddesi çerçevesinde yargılama görevinin Askerî Mahkemeye ait olduğunu kabul etmek gerekir. Bu nedenle, Başsavcılığın itirazının kabulü ile verilen görevsizlik kararını onayan Daire kararının kaldırılmasına ve Askerî Mahkemenin görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 323 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/495 K. No. : 2002/492 T. : 22.5.2002 ÖZET Kendi özel cep telefonundan resmî işler nedeniyle, özellikle sivil haber elemanları ile görüşmek zorunda kaldığını, bu nedenlerle telefon faturasının yüksek meblağlarda olduğunu belirterek, İlçe Kaymakamından yardım isteyen sanık İlçe Jandarma Komutanının, Kaymakamın önerisiyle K.lığında görevli yardıma muhtaç askerlere Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı aracılığı ile para yardımı yapılmasını sağlayıp bu paraların bir kısmıyla cep telefonu faturalarını ödemesi ve kalan paranın hesabını verememesi olayında, işlendiği iddia olunan suç mülkî hizmetten doğmuştur. Askerî Mahkemenin, Jandarmanın lojistik faaliyetini askerî bir görev ve hizmet kabul ederek kendisinin olayda görevli olduğunu benimsemesinde isabet görülmemiştir. İddia ve hükmün konusu; sanığın 2000 yılı genel atamalarında Kocaeli Karamürsel İlçe Jandarma Komutanı olarak atandığı, göreve başladıktan sonra kendi özel cep telefonundan resmî işler nedeniyle, özellikle sivil haber elemanları ile görüşmek zorunda kaldığını, bu nedenlerle telefon faturasının yüksek meblağlarda olduğunu belirterek, İlçe Kaymakamından yardım istediği, Kaymakamın sanığa cep telefonunun faturasını ödemek için doğrudan para veremeyeceğini, ancak K.lığında görevli yardıma muhtaç askerlere Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı aracılığı ile para yardımı yapabileceğini söylediği, ancak Kaymakamın erlere verilecek paralarla sanığın resmî görüşme yaptığı cep telefonu faturalarının ödeneceğini bildiği, bunun üzerine 324 sanığın 9.11.2000-1.6.2001 tarihleri arasında, K.lığında görevli 15 ererbaşın maddî durumlarının bozuk olduğunu belirterek Vakıf aracılığı ile maddî yardım yapılması talebiyle Kaymakamlığa resmî yazı yazdığı, Karamürsel Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı’nca sanığın isimlerini bildirdiği er ve erbaşlara çeşitli tarihlerde toplam 650.000.000.-TL nakit para yardımı tahakkuk ettirildiği, paraların genellikle birkaç er aracılığı ile teslim alındığı ve sanığa verildiği, sanığın da habercisi ve yazıcı er vasıtasıyla cep telefonu faturalarını ödediği, ancak toplam 272.020.000.-TL fatura ödenmesine rağmen artan 377.980.000.-TL sının hesabının verilememesi olduğuna göre; Kamu düzenine taalluk eden, uyulması zorunlu olan ve her aşamada gözetilmesi gereken askerî yargının görevli olup olmadığı hususu, sanığın eyleminin hangi suçu oluşturduğunun önüne geçmektedir. Bu açıdan yapılan incelemede; bilindiği üzere Jandarmanın, mülkî, adlî ve askerî görevleri mevcut olup, buna bağlı olarak ilgilinin yargılanacağı mercii belirlenmektedir. Dava konusu yapılan eylemin, mülkî görevden mi yoksa askerî görevden mi doğduğunun tayini gerekmektedir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunun 7/a bendi mülkî görevi, “emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevinin dış korumalarını yapmak.”, aynı maddenin c bendi askerî görevi, “askerî kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak..” şeklinde ifade etmekte, aynı Kanunun 12 nci maddesi, “emniyet ve asayiş görevi ifa eden il jandarma alay komutanlıkları ve ast kademeleri; mülkî görevlerin yapılması yönünden mahalli mülkî amirine, maiyetlerinin sevk ve idaresinden, disiplin, eğitim, özlük hakları ile lojistik faaliyetlerinin yürütülmesinden kendi amirlerine karşı sorumludurlar.” demekte, Disiplin ve Soruşturma Usulleri başlıklı 15/d bendi, “Jandarma personelinin mülkî hizmetten doğan veya bu tür hizmeti yaparken işlenen suçlarında; 15.5.1930 tarih ve 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla 4.2.1913 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmünü ihtiva etmektedir. Jandarma Teşkilâtı, Görev ve Yetkileri 325 Yönetmeliğinin 142 ve 186 ncı maddeleri de bu hususu daha açık ifade etmektedir. Sanığa isnat olunan eylem; İlçe Kaymakamının yol göstermesiyle telefon bedelinin ödenmesi için, bazı er ve erbaşların maddî durumunun bozuk olduğu yolunda yazı yazıp, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfından tahakkuk ettirilen paraların bir kısmıyla telefon faturalarının ödenmesi, bir kısmının da hesabının verilememesi olduğuna göre; 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu’nun 2 nci maddesi karşısında, ihtiyaçları Devlet tarafından deruhte ve temin olunan (İç Hizmet Kanunu, Md.3) er ve erbaşların bu Kanundan istifade etmeleri mümkün olmadığı gibi, bizzat silâh altında olduklarından 4109 sayılı Asker Ailelerinden Muhtaç Olanlara Yardım Hakkında Kanun kapsamında da durum mütalâa edilemez. Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfının tabii başkanı olan Kaymakam’a, mülkî yönden bağlı olan sanık, onun yol göstermesiyle dava konusu eylemi yapmıştır. Başka bir ifadeyle, gerek kaynağı gerek işleniş şekli itibariyle, işlendiği iddia olunan suç mülkî hizmetten doğmuştur. Askerî Mahkeme, 2803 sayılı Kanunun 12 nci maddesini esas alarak, Jandarmanın lojistik faaliyetini askerî bir görev ve hizmet kabul ederek kendisinin olayda görevli olduğunu benimsemiş ise de, bunda isabet görülmemiştir. Zira; yasal hiçbir dayanağı bulunmayan, bazı erbaş ve erlerin maddî durumlarının bozuk gösterilerek, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Fonundan para alınması hadisesinin, yukarıda aktarılan 2803 sayılı Kanunun 7/c maddesindeki “askerî kanun ve nizamların gereği görevlerle .......” 12 nci maddesindeki “maiyetlerinin sevk ve idaresinden, disiplin, eğitim, özlük hakları ile lojistik faaliyetlerinin .......” yürütülmesi şeklindeki, askerî görevle irtibatlı olduğu düşünülemez. Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 16.4.1999 tarih ve 1999/7-7; 6.2.1998 tarih ve 1998/1-1; 4.3.1994 tarih ve 1994/6-6; 3.11.1995 tarih ve 1995/33-33; 8.5.1992 tarih ve 1992/17-17; 13.3.1992 tarih ve 1992/12-12; 9.12.1991 tarih ve 1991/24-33; 9.12.1991 tarih ve 1991/32-41; 4.3.1991 tarih ve 1991/6-13; 19.3.1990 tarih ve 1990/9-8; 1.5.1989 tarih ve 1989/19-19; 7.1.1991 tarih ve 1990/4 1991/5 sayılı kararları ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 8.7.1993 tarih ve 1993/61-61; 4 üncü Dairenin 14.6.2000 tarih ve 2000/442-437, aynı Dairenin 17.4.1990 tarih ve 1990/271-271 sayılı kararları da bu merkezdedir. 326 O halde, dava konusu olayda askerî yargı görevli bulunmamakta olup, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, Askerî Mahkemenin kendini görevli addederek yazılı şekilde hüküm kurması 353 sayılı Kanunun 207/D maddesince Kanuna aykırı olup, sair cihetleri incelenmeyen karar bozulmalıdır. 327 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 16 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/38 K. No. : 2002/37 T. : 2.5.2002 ÖZET Dar duruma düşmenin (müzayaka hali) takdiri hâkime ait olmakla birlikte, zarar verenin mali durumu ile ilgili bilgiler fiilen toplanmadan bunun değerlendirilmesi olanaksızdır. Bu itibarla; sanığın anlatımları doğrultusunda, müzayaka halinde olup olmadığının değerlendirilmesi amacı ile mali durumu araştırılarak elde edilecek bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekir. Zarar miktarının ne kadarının kişiyi dara düşüreceği konusunda, ilkesel nitelikte değerlendirmeler yapmak yasal değildir. Diğer taraftan, iddiaya hazine zararının yazılmaması veya faiz istenmemesi halinde, hâkimin “resen tazmin” kararı ve buna bağlı olarak “faiz” konusunda bir karar vermesi olanağı yoktur. Dosya içeriğine göre; 000163 plaka numaralı Kartal marka aracın sürücüsü olan sanığın aracı ile birlikte 12.6.2000 tarihinde, Ürdün Heyetini Esenboğa Hava Alanından almak için oluşturulan konvoyda görevlendirildiği, araç sayısındaki fazlalık nedeniyle sanığın kullandığı araca kimsenin binmediği, araç komutanı da olmadığı, arkadan konvoyu takip ettiği, beyanına göre, konvoydan kopmamak için hızını yükselttiği, seyir halindeyken aniden önüne çıkan ve plaka numarası tespit edilemeyen tır aracına çarpmamak için direksiyonu sola kırıp iki yol arasındaki hendeğe girip, elektrik direğine çarparak durduğu, olayda 1.717.365.000 TL. tutarında hazine zararı meydana geldiği anlaşılmakta; olayın bu 328 şekilde oluştuğu konusunda, aslında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; askerî vasıtanın mühimce hasarına sebebiyet verdiği anlaşılan ve bilirkişiye göre olayda 1/8 nispetinde kusurlu bulunan sanığın, sorumlu bulunduğu 214.670.625 TL.lik hazine zararını, savunmasında belirttiği gibi, ödediği takdirde, “müzayaka hali”ne düşüp düşmeyeceği, bu konuda, “mali durum” araştırması yapılmasının gerekli olup olmadığına ilişkindir. Dairece; sanığın savunmaları yönünde, “mali durum” araştırılması yapılarak sanığın bu zararı ödemesi halinde, “müzayaka” haline düşüp, düşmeyeceğinin araştırılması gerektiği, bu araştırma yapılmadan hüküm kurulmasının yasal olmadığı sonucuna varılarak, hüküm noksan soruşturmadan bozulmuş iken, Askerî Mahkemece; nesnel (objektif) ölçülere göre bu miktarın fazla olmadığı, sanığı müzayaka haline düşürmeyeceği, dolayısı ile böyle bir araştırmaya gerek bulunmadığı sonucuna varılarak önceki hükümde direnilmesine karar verilmiştir. Borçlar Kanununun 44/2 nci maddesi, “Eğer zarar kasten veya ağır bir savsama ile yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete uygun olarak zarar ve ziyanı indirebilir” hükmünü getirmiştir. Bu hükme göre yargıç koşulların varlığı halinde zarar ve ziyanı indirebilecektir. “Müzayaka” kelimesi sözlük anlamı ile; “darlık, sıkıntı, yokluk, parasızlık v.b.” olarak açıklanmakta, bu açıklamalar, ödeme yükümlülüğü altında bulunan kişinin bu kapsam içinde ise, mali açıdan yetersiz olduğunu anlatmakla birlikte aynı zamanda, böyle bir kişinin tazminatı tamamen ödemeye zorlanması halinde, kişinin yokluk ve sıkıntı gibi bir durum içine gireceği, bir musibet, bir felâketle karşılaşacağı anlamını taşımakta, kanun koyucu böyle bir düzenleme ile “bir kimsenin karşılaştığı musibet ve felâketin diğer bir kimsenin felâketi ile karşılanmaması” gerektiğini ortaya koymaya çalışmaktadır. Sanık; aşamalardaki savunmalarında, ceza davası ile ilgili anlatımları yanında, ceza davası yanında açılmış bulunan hazine zararı ile ilgili hukuk davasında kendisini “şu an işsiz bulunduğu, üzerine kayıtlı herhangi bir araç, gayrimenkul bulunmadığı, babasının Çorum Cezaevinde sağlık memuru olarak çalıştığı...hazine zararını ödeyebilmesinin mümkün olmadığı...” şeklinde beyanda bulunmakta, ilk defa verilen 329 hükmü temyizi ile ilgili olarak verdiği dilekçede de “Anadolu Üniversitesinde öğrenci olduğunu, giderini, yanında kaldığı halasından sağladığını ileri sürmekte ve gücünü aşan hazine zararının azaltılması gerektiği düşüncesi ile bu konuyu temyiz sebebi olarak belirttiği görülmektedir. Yerel Mahkemece; tazmini kararlaştırılan meblağın, kişiyi müzayakaya maruz bırakmayacağı ifade edildikten sonra, gerekçe olarak, ülkemizde uygulanan; “asgari ücreti” kriter olarak değerlendirdiği gibi, TCK.nun mal aleyhine işlenen cürümlerde, 522 nci maddesine göre, ceza indirimine veya indirilmemesine hakim olan kriterleri değerlendirmekte ve faiz uygulaması sonucu kesinleşen miktarı da ele alarak, sonuçta bu meblağı ödeyebilecek konumda olduğu, bu sonucun sanığı müzayakaya maruz bırakmayacağı sonucuna varılmış ise de; Borçlar Kanununun, 44/2 nci maddesi incelendiğinde, bu düzenlemenin tamamen “hakkaniyet” ilkelerine dayandığı görülmektedir (Prof. Dr.F.Necmeddin FEVZİOĞLU, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt I.Shf.542 v.d. İstanbul 1976). Diğer taraftan dar duruma düşmenin (müzayaka hali) takdiri hâkime ait olmakla birlikte zarar verenin mali durumu ile ilgili bilgiler fiilen toplanmadan bunun değerlendirilmesi olanaksızdır. Dar duruma düşmenin ölçüsünü de B.K.nun 21 inci maddesinde belirtilen “gabin” deki müzayaka ölçüsünden çok M.K.nun 364 üncü (Mülga, M.K.nun 315 inci) maddesindeki nafaka isteklisinin (zarurete düşmesi) kavramı ile bağlantılı olarak değerlendirilmek gerekir. Müzayaka hali ile sıkı sıkıya bağlı “zarar miktarı” konusunda, B.K.nun 44/2 nci maddesinde bir kısıtlama bulunmadığı gibi, maddenin esasına da “hakkaniyet” prensibi hakim olduğundan, zarar miktarı konusunda, “şu kadar miktar, kişiyi müzayakaya düşürmez. şu kadar düşürür” şeklinde, ilkesel nitelikte değerlendirmeler yapmak yasal değildir. Zira, zarar verenin konumuna göre yargıç, icabında, bu meblağdan (400 milyon TL.) çok düşük miktarlar konusunda da indirim kararı verebilecektir. Bu itibarla; sanığın anlatımları doğrultusunda, müzayaka halinde olup olmadığının değerlendirilmesi amacı ile “mali durum” araştırılması yapılması, elde edilecek bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği cihetle direnme hükmü bu yönü ile yasal bulunmamıştır. 330 Diğer taraftan, Yerel Mahkemece; 3095 sayılı “Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun” 4489 sayılı Kanunla değişik 1 inci maddesi uyarınca “suç tarihinden” itibaren yasal faiz ödettirilmesine karar verilmesi de yasaya aykırı görülmüştür. Zira; 353 sayılı As.Mah. Krl.ve Yrg.Usul K.nun “İstirdat ve Tazminat Davalarında Yetki” başlığı altındaki 16 ncı maddesinde; “Suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte (ceza davası+hukuk davası şeklinde) askerî mahkemelerde bakılacağı” öngörülmüş ve askerî savcıların hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askerî mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir. Askerî mahkemede görülen bir suçtan dolayı zarar gören kişi veya kişiler, ancak “davaya katılmak” suretiyle zararın tazminini veya istirdatını (aynen iade) talep edebilecek olup, yasal faiz istemi de dahil, dava konusu edilmedikçe (istirdat ve tazminat hallerinin re’sen nazara alınacağına dair hükümler hariç) askerî mahkemelerin bu türden zararları kendiliğinden hüküm altına almaya yetkileri bulunmamaktadır. Kararlı nitelikteki bu uygulamalara göre; ceza davası yanında açılan istirdat veya tazmine ilişkin hukuk davasının Özel Hukuka ilişkin yasal düzenlemelere (B.K., H.U.M.K., M.K.v.b. gibi) göre yürütülmesi gerekmektedir. H.U.M.K.nun 74 üncü maddesi “...hâkimin her iki tarafın iddia ve savunmaları ile bağlı olduğunu, hâkimin istenmeyen bir şeye karar veremeyeceği gibi istenmeden fazlaya veya başka bir şeye karar veremeyeceğini...” belirttiğinden iddiaya; hazine zararının yazılmaması veya faiz istenmemesi halinde, hâkimin “resen tazmin” kararı ve buna bağlı olarak “faiz” konusunda bir karar vermesi olanağı yoktur. Bununla beraber ceza davası yanında, hazine zararının ve faizin istenmemesi halinde bu durum, artık bunların dava edilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Zamanaşımı süresi içinde, ceza davasından ayrı, hukuk mahkemelerinde hazine zararı ve faizin takibi mümkündür. Bu itibarla; Askerî Savcının “yasal faiz” konusunda bir talebi olmadığından, Yerel Mahkemenin yasal faize hükmetmesi doğru olmayıp, direnme kararının bu yönü ile de yasal olmadığı anlaşılmakta, ayrıca 2001 yılı itibariyle karar altına alınan hazine zararına göre nisbi harcın, Binde 54 üzerinden tayini zorunlu iken, Binde 45 nisbetinde nisbi harca hükmedilmesi de yasal bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerle; hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 331 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/498 K. No. : 2002/493 T. : 22.5.2002 ÖZET Sanığın 18 aylık askerlik hizmeti sırasında işlediği ileri sürülen kastı aşan müessir fiil suçundan dolayı terhis olması nazara alınarak 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden, sanığın terhis olduktan iki yıl sonra uzman jandarma statüsüyle sözleşmeli olarak TSK’ne katılıp yeniden asker kişi sıfatını kazanması, askerî mahkemede yargılamaya devam edilmesini gerektirmez. Bazı bentleri Anayasa Mahkemesince iptal edilen ve yasama organınca yeniden düzenlenmesi söz konusu olan 4616 sayılı “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun”un 1 inci maddesinin 4 üncü bendi “23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı hakkında...veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın...kesin hükme bağlanması ertelenir,...Bu suçlarla ilgili dosya ve deliller, bu bentte öngörülen sürelerin sonuna kadar muhafaza edilir..” hükmünü taşımakta, anılan yasaya göre, sanığa isnat olunan kastı aşan tahribatı mucip müessir fiil suçunun da bu yasa kapsamı içinde bulunduğu anlaşılmakla birlikte, Yargı fonksiyonu, kamu davasının açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar uzayan ve Yargıtay incelemesini de kapsamına alan bütün yargısal faaliyetleri kapsadığından, kamu düzenini ilgilendiren 332 görev konusunun temyiz itirazı yapılmasa dahi temyizde öncelikle incelenmesi zorunludur. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.2.2001 tarih ve 2001/2023 ve 15.11.2001 tarih ve 2001/102-102 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, Askerî Yargıtay’ın 4616 sayılı Kanun ile ilgili yerleşik uygulamalarında; 4616 Sayılı Kanun ile ilgili yapılan yerindelik denetiminde; öncelikle, görev konusu ile zamanaşımı veya diğer sebeplerle düşme kararı yahut derhal beraet kararı verilmesini gerektiren bir durumun mevcut olup olmadığını dikkate alıp irdelemekte, bu hususlara ilişkin bir aykırılık saptanmadığı taktirde, suç vasfı (bu konuya ilişkin aleyhe temyiz yoksa mevcut durum esas alınarak), suç tarihi ve sanığın adlî safahatı göz önüne alınmak suretiyle erteleme kararının bu yasaya uygun olup olmadığı karara bağlanmakta, usul ve esas yönlerinden inceleme yapılmamaktadır. Bu nedenle, görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu konudaki kanuna aykırılığın temyiz incelemesi sırasında, diğer kanuna aykırılıklardan daha önce dikkate alınması gerekmektedir. İnceleme konusu olayda sanığın, ilk mahkûmiyet hükmünün tesis edildiği 1.7.1998 tarihinden önce muvazzaf askerlik hizmetini bitirip terhis olduğu, bilahâre 1999 yılında sözleşmeli J.Uzman Onbaşı olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine katılıp halen de bu asker kişi sıfatının sürdüğü anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi, askerî mahkemelerin görev alanı 353 sayılı Kanunun 9 ve devamındaki maddelerde düzenlenmiş olup, 9 uncu maddede, “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlendikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmü yer almaktadır. Yine 353 sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik 17 nci maddesi, “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” biçiminde iken maddede yazılı “......ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması” sözcükleri Anayasa Mahkemesinin 11.3.2000 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 1.7.1998 gün ve 1996/74 esas 1998/45 karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. 333 Bu duruma göre, sanık hakkında terhis edilmeden önce kamu davası açılması nedeniyle başlangıçta davaya askerî mahkemenin bakması Kanuna uygun ise de, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yayımlanması ile terhis edilmiş olan sanığa isnat olunan kastı aşan tahribatı mucip müessir fiil suçu askerî bir suç olmadığı gibi askerî bir suça da bağlı bulunmadığından askerî mahkemede yargılamayı gerektiren ilgi kesilmekle askerî mahkemenin görevi sona ermiştir. Sanığın terhis olmakla birlikte sonradan sözleşme ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılarak asker kişi sıfatını yeniden kazandığı ve bu duruma göre, 353 sayılı Kanunda belirtilen asker kişinin asker kişiye karşı suç işlemesi koşulunun halen mevcut bulunması karşısında askerî mahkemenin görevinin devam edeceği ileri sürülebilir ise de, sanığın terhis olması ile askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilgi kesildiğinden artık görevi sona eren askerî mahkemenin sonradan yeniden görevli duruma gelmesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin 1.7.1998 gün ve 1996/74 esas 1998/45 karar sayılı kararında belirtildiği gibi, “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz” biçimindeki Anayasanın 37 nci maddesi nazara alındığında, atılı suçun askerî suç olmaması veya askerî suça bağlı bulunmaması halinde sanığın asker kişi sıfatı sona erer ermez, askerî mahkemede yargılamanın gereği kalmayacağından, yargılamanın doğal görevli yargı yeri olan adlî yargı yerinde yapılması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, sanığa isnat olunan suçtan dolayı adlîye mahkemeleri görevli olup askerî mahkemenin görevli olmadığına ve kamu davasının ertelenmesine dair hükmün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 334 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 31 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/6 K. No. : 2002/6 T. : 17.1.2002 ÖZET Askerî mahkeme ile disiplin mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü bir kanun yolu denetimi olmayıp, Askerî Yargıtay, 353 sayılı Kanunun 31 inci maddesindeki kuralı kıyasen uygulayarak görevli yargı yerini belirleyecektir. Dolayısıyla bu belirleme delil değerlendirilmesi yapılmak suretiyle değil, davanın konusunu teşkil eden iddianamede sınırları çizilen eylem nitelendirilerek yapılmalıdır. Dava dosyasının incelenmesinden anlaşılacağı üzere, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanık hakkında açılan kamu davasında, görevsizlik kararları veren; 2 nci Taktik Hv.Kv.K.lığı Disiplin Mahkemesi ile, 2 nci Taktik Hv.Kv.K.lığı Askerî Mahkemesi arasındaki “olumsuz görev uyuşmazlığı”nın çözümüne ilişkindir. Konunun müzakeresine geçilmeden önce bir kısım üyelerce, usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmaması sebebiyle olumsuz görev uyuşmazlığından söz edilemeyeceği ileri sürüldüğünden ve bu husus olumsuz görev uyuşmazlığına göre öncelik taşıdığından, ilk olarak açılmış bir davanın bulunup bulunmadığı hususu tartışılmıştır. Yapılan müzakere ve oylama sonunda; Meydan Komutanlığınca düzenlenen iddianamede eylemin neden ibaret olduğu açıkça belirtilmemekle beraber, vaka kanaat raporuna atıf yapıldığı, bu belgede de eylemin açık bir şekilde ortaya konulduğu görüldüğünden, vaka kanaat raporunda açıklanan eylemden dolayı sanık hakkında dava açıldığı sonucuna varılmıştır. 335 Bu aşamadan sonra, bu davaya askerî mahkemede mi yoksa disiplin mahkemesinde mi bakılması gerektiği hususu tartışmaya açılmıştır. Daire Kararı bu açıdan incelendiğinde; sanığın, amiri tarafından verilen hizmete ilişkin emre karşı “Ben gitmiyorum” şeklinde cevap vermek suretiyle itaatten söz ile imtina ettiği, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları yönünden tamamlanmış olduğu belirtilip davaya askerî mahkemede bakılması gerektiği sonucuna varılarak 2 nci Taktik Hava Kuvvet Komutanlığı Askerî Mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verildiği, İtiraz tebliğnamesinde de; sanığın, amirinin görevinin başına gitmesi hususunda verdiği emir üzerine ilk önce “Gitmiyorum” şeklinde cevap verdiği, ancak daha sonra bölüğünün başına gittiği, dolayısıyla As.C.K.nun 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun kanunî unsurları itibariyle oluşmadığı, fakat “amirinin yüzüne karşı verdiği ceza kararının haksız olduğunu beyanla yorumda bulunması ve askerî disiplin ve terbiyeye aykırı biçimde sinirli bir tavırla kapıyı açıp makam odasından izinsiz dışarı çıkması”nın amire saygısızlık olarak değerlendirildiği, Görülmektedir. Askerî Yargıtay’ın suç vasfını delilleri değerlendirmek suretiyle belirlemesi, kanun yolu denetiminde yani dava dosyasının temyiz veya olağanüstü kanun yollarından biri nedeniyle kendisine intikal etmesi halinde mümkündür. Esasen, kanun yolu denetiminde suç vasfının belirlenmesi için bu değerlendirme zorunludur. Hâlbuki, askerî mahkeme ile disiplin mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının Askerî Yargıtay tarafından çözümü bir kanun yolu denetimi değildir. Burada Askerî Yargıtay, askerî mahkemeler arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının çözümüne ilişkin 353 sayılı Kanunun 31 inci maddesindeki kuralı kıyasen uygulayarak görevli yargı yerini belirlemektedir. Dolayısıyla bu belirleme delil değerlendirilmesi yapılmak suretiyle değil, davanın konusunu teşkil eden iddianamede sınırları çizilen eylem nitelendirilerek yapılacaktır. Zira, bu aşamada Askerî Yargıtay’ın görevi, olumsuz görev uyuşmazlığını çözerek davaya hangi mahkemede bakılması gerektiğini açıklığa kavuşturmaktır. Buna karşılık görevli mahkemece yapılacak yargılama sonunda eylemin sübut bulup bulmamasına veya suçun unsurları itibariyle oluşup 336 oluşmamasına göre verilecek mahkûmiyet veya beraet kararlarına karşı yargı yoluna gidilebilecektir. Bir başka anlatımla, bu aşamada suçun oluşup oluşmadığının tartışılması, kanun yoluna gelinmediği halde yargı yolu denetimi yapılması sonucunu doğuracaktır ki bu durum kanun yolu muhakemesinin mahiyetine ve amacına uygun düşmeyecektir. Bu nedenle, Dairece; “somut olayda emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları itibariyle tamamlanmış olduğu” gerekçesiyle davaya Askerî Mahkemede bakılması gerektiği sonucuna varılmasında isabet görülmemiş ise de, İddianamenin atıf yaptığı vaka kanaat raporunda açıklanan eylem, bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, tipiklik açısından -suçun tüm unsurlarının gerçekleşmesi halinde- As.C.K.nun 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçuna uymakta; dolayısıyla bu suça ilişkin davaya Askerî Mahkemede bakılması gerekmektedir. Dolayısıyla Daire kararı sonuç itibariyle yerinde görüldüğünden, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 337 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 32 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/593 K. No. : 2002/585 T. : 12.6.2002 ÖZET Sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik kararı verilebilmesi için, tarafların yetkisizlik iddiasında bulunmaları gerekir. Yetki konusu kamu düzenine ilişkin bulunmadığından, askerî mahkemelerin talep olmaksızın resen yetkisizlik kararı vermeleri olanağı bulunmamaktadır. Sanık resen emekli Tbp.Bnb.H.Ç.’nin, 10 Kasım 1998 tarihinde kavlî tehdit suretiyle amire hürmetsizlik ve hizmete müteallik muameleden dolayı üste hakaret suçlarını işlediği kabul edilerek, 5 inci Piyade Er Eğitim Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10 Haziran 1999 tarihli ve 1999/426-212 sayılı kararı ile sonuç olarak beş ay iki gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm, Askerî Yargıtay 5 inci Dairesinin 1.3.2000 tarihli ve 2000/111-109 sayılı kararı ile sanığın Askerî Mahkeme Heyetini ret isteminin geri çevrilmesinin yasaya aykırı olduğu görüşüyle, usul yönünden bozulmuştur. Mahkemece bozma ilâmına uyulmak suretiyle yeniden yapılan yargılama sonunda, sanığın ret istemi kabul edilmiş ve 22 Aralık 2000 tarihli ve 2000/904-812 sayılı kararla, davaya bakmanın hukuken mümkün olmadığı belirtilerek, mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın en yakın mahkeme olan 2 nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Dosyanın gönderildiği 2 nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinde, sanığın ve müdafiinin yokluklarında yapılan duruşmada 338 mütalâası sorulan Askerî Savcı, Mahkemenin yetkili olduğu ve davanın esasına girilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiş; 2 nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi 6 Mart 2002 tarihli ve 2002/283-70 sayılı kararı ile mahkemenin yetkisizliğine, yetkili mahkemenin tespiti için dosyanın Askerî Yargıtay’a tevdiine karar vermiştir. İsnadın konusu veya sanığın sıfatı bakımından yargılamanın hangi adlî mercide yapılacağı görev (madde yönünden yetki) kuralları ile tayin edilmiş bulunmaktadır. Gerek Anayasanın 145 inci ve gerek 353 sayılı Kanunun 9 uncu maddelerinde; askerî mahkemelerin, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları belirtilmektedir. Somut olayda, sanığın sıfatı ve yüklenen suçların niteliğine göre, yargılama görevinin askerî yargıya ait olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle, 5 inci Piyade Er Eğitim Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesi tarafından, aynı yargı düzeni içerisinde “görevsizlik” adı altında verilmiş olan karar, sonuç olarak “yetkisizlik” kararından ibaret bulunmaktadır. 2 nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi tarafından da yetkisizlik kararı verilmiş olduğundan, her iki Mahkeme arasında olumsuz yetki uyuşmazlığı doğmuş olduğu görülmektedir. 5 inci Piyade Er Eğitim Tugay K.lığı Askerî Mahkemesince, sanığın ret istemi kabul edildikten sonra, davaya bakma açısından ortaya çıkan hukukî ve fiili imkânsızlıklar nedeniyle, 353 sayılı Kanunun 29/son maddesi uyarınca davanın başka bir askerî mahkemeye naklinin sağlatılması yerine, görevsizlik adı altında yetkisizlik kararı ile dosyanın en yakın askerî mahkemeye gönderilmesi usule aykırı ise de; davanın mağdurlarından birisinin teşkilâtında askerî mahkeme kurulan Tugay Komutanı olması, Askerî Mahkeme Heyetinin sanık tarafından reddedilmesi ve bu istemin zorunlu olarak kabul edilmesi karşısında, davaya o Askerî Mahkemede bakılmasının hukuken ve fiilen imkânsız hale geldiği, dolayısıyla davanın başka bir askerî mahkemeye naklinin zorunlu olduğu gözetildiğinde, usûle uygun olmayan görevsizlik (yetkisizlik) kararının özü yönünden hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir. Ancak, 353 sayılı Kanunun 32 inci maddesi; “Sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik iddiasının, duruşmanın başlangıcında iddianamenin okunmasından önce askerî mahkemeye bildirilmesi gerekir. 339 Yetkisizlik iddiası üzerine askerî mahkeme, bu iddiayı iddianamenin okunmasından önce karara bağlar.” hükmünü içermektedir. Maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı gibi, sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik kararı verilebilmesi için, tarafların yetkisizlik iddiasında bulunmaları gerekmektedir. Yetki konusu kamu düzenine ilişkin bulunmadığından, mahkemelerin talep olmaksızın resen yetkisizlik kararı vermeleri olanağı bulunmamaktadır (Askerî Yargıtay 1 inci D.nin 24.3.1999 tarihli ve 130-128 sayılı 20.3.1991 tarihli ve 198195 sayılı, 28.11.1979 tarihli ve 350-347 sayılı, 2 nci D.nin 24.10.1979 tarihli ve 283-270 sayılı kararları da aynı doğrultudadır). Bu nedenle Askerî Savcının aksi görüşüne ve talebine rağmen, Mahkemece resen verilen yetkisizlik kararı yasaya aykırı görüldüğünden, 2 nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetkisizlik kararının kaldırılması gerekmiştir. 340 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/55 K. No. : 2002/54 T. : 20.6.2002 ÖZET CMUK.nun 54/1 inci maddesi “...her tanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın dinleneceklerini...” düzenlemiştir. Bu nedenle tanıkların bir arada olmaksızın dinlenilmeleri gerekmektedir. Bu konu, tanıkların, maddî hakikate ulaşma yolunda birbirinden etkilenmemelerini temin amacına yöneliktir. Bu kurala uymama esasa tesir edebilecek nitelikte olduğundan, bozmayı gerektirir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, iki tanığın birlikte ifadelerinin alınmış olmasının, ayrı ayrı dinlenilmesi gerektiğine ilişkin CMUK.nun 54/1 inci maddesine aykırı bulunmasının bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır. Daire bu usule aykırılığı bozma sebebi yapmış iken, Başsavcılık bozma sebebi sayılmaması gerektiği görüşündedir. Bilindiği gibi, 353 S.K.nun 61 inci maddesi, bu kanunda aksi yazılı olmadıkça CMUK.nun tanıklar hakkındaki hükümlerinin, Askerî Mahkemelerde de uygulanacağını belirtmiş olup, CMUK.nun 54/1 inci maddesi “...her tanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın dinleneceklerini...” düzenlemiştir. Bu nedenle tanıkların bir arada olmaksızın dinlenilmeleri gerekmektedir. Bu konu, tanıkların, maddî hakikate ulaşma yolunda birbirinden etkilenmemelerini temin amacına yöneliktir. Bu kurala uymama esasa tesir edebilecek nitelikte olduğundan, bozma nedeni sayılmaktadır. 341 Somut olayda, tanıklar M.Ç. ve M.Ö.’nün bir arada dinlenilmeleri usule aykırıdır. Diğer tanıkların sübut konusunda mevcut yeterli açıklamaları bulunsa dahi, yargısal denetimin, öncelikle, usul hükümleri yönünden yapılması, esasa ilişkin incelemeye geçilememesi nedeniyle, bahse konu usule aykırılığın bozma nedeni olması gerekmektedir. Ayrıca, bu tanıkların gerekçeli hükümde açıklandığı üzere sübut konusunda oluşan kanaat yönü ile hükme esas alındığı da görüldüğünden, usule aykırılığın önemli olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla, Başsavcılığın, bu yöndeki itiraz sebebi yerinde görülmemiş, itirazın bu yönden reddine karar vermek gerekmiştir. 342 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/71 K. No. : 2002/69 T. : 26.9.2002 ÖZET Her tanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında olmadan dinleneceğine ilişkin CMUK.nun 54/1 inci maddesi ile tanıkların gerçeğe uygun beyanda bulunmaları amaçlanmıştır. İstinabe mahkemesince düzenlenen duruşma tutanağında, yoklama yapıldıktan sonra tanıkların duruşma salonundan çıkarıldıklarına, sanığın sorgusundan sonra tanıkların teker teker salona alınıp kendilerinden sonra dinlenecek tanıklar olmaksızın dinlenildiklerine dair bir kayıt bulunmadığından, bu suretle sanığın sorgusu ve tanıkların ifadelerinin tespitinin usulüne uygun olarak yapılmadığı sonucuna varılmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanık ve tanıkların dinleniş biçiminin usule aykırı olup olmadığı, hükmün yeterli gerekçeyi ihtiva edip etmediği, bunların bozma nedeni yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. Dairece, istinabe mahkemesinde, önce sanığın sorgu ve savunmasının alındığı, ardından sırayla her tanığın ayrı ayrı önce kimliği sonra da ifadesinin tespit edildiği, talimat zaptında sanık ve tanıkların topluca huzura alındığına dair bir kayıt bulunmadığı, sanık ve tanıkların ayrı ayrı huzura alınıp dinlendiğinin talimat zaptına açıkça yazılmamış olmasının bozma nedeni sayılmayacağı; ayrıca hükmün yeterli gerekçeyi ihtiva ettiği kabul edilmiştir. Başsavcılık ise, istinabe mahkemesinde sanığın sorgusu yapıldıktan sonra tanıkların da yeminli ifadelerinin tespit edildiği, ancak yoklama 343 yapıldıktan sonra tanıkların duruşma salonundan çıkarıldıklarına, sanığın sorgusunun tanıklar yanında bulunmaksızın yapıldığına, keza sanığın sorgusundan sonra tanıkların teker teker salona alınıp kendilerinden sonra dinlenecek tanıklar olmaksızın dinlenildiklerine dair bir kayıt bulunmadığı; ayrıca hükmün yeterli gerekçeyi ihtiva etmediği görüş ve düşüncesindedir. 353 sayılı Kanunun “Duruşmanın başlaması” başlıklı 146 ncı maddesinde, “Duruşmaya sanık, müdafii, tanık ve bilirkişilerin yoklamasıyla başlanır. Bu işlemden sonra tanıklar ve bilirkişiler duruşma salonundan çıkarılırlar. Sanığın kimliği tespit edilir... Bundan sonra 83 üncü madde gereğince sanığın sorgusu yapılır.” CMUK.nun 236 ncı maddesinde de, “Duruşmaya tanıkların ve bilirkişinin yoklamasıyla başlanır. İddianamenin okunması ve sanığın sorguya çekilmesi tanıklar hazır bulunmaksızın yapılır.” Yine CMUK.nun “tanıkların dinlenmesi” başlıklı 54 üncü maddesinde, “Her tanık, ayrı ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir.” denilmektedir. Sanığın sorgusunun ve tanıkların ifadelerinin tespiti için Askerî Mahkemece Kütahya İl Merkez Jandarma Komutanlığına yazılan talimat gereği, sanık ve tanıkların Kütahya Asliye Ceza Mahkemesine sevk edildikleri, anılan Mahkemenin istinabe tutanağı incelendiğinde, “Sanık ve tanıkların mevcutlu olarak mahkememize gönderilmesi üzerine talimat esasına kaydı yapıldı.” denildikten sonra, sanığın iddianame uyarınca sorgusunun yapıldığı, bilahâre tanıklar A.B., S.K., C.D. ve Z.G.’nin yeminli ifadelerinin tespit edildiği, ancak, istinabe duruşma tutanağında yoklamayı müteakip tanıkların duruşma salonundan çıkarıldıklarına, sanığın sorgusu akabinde tanıkların teker teker duruşma salonuna alınarak kendisinden sonra dinlenecek tanık/tanıklar yanında olmaksızın ayrı ayrı dinlenildiklerine dair bir kaydın bulunmadığı görülmektedir. Her tanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında olmadan dinleneceğine ilişkin CMUK.nun 54/1 inci maddesi ile duruşma ifadesiyle evvelki ifadesi arasında çelişki bulunması ve bu çelişkinin duruşmayı kesmeksizin başka türlü giderilmesinin mümkün olmaması 344 halinde evvelki ifadesinin okunabileceğine dair 246/2 nci maddesiyle; tanıkların gerçeğe uygun beyanda bulunmaları amaçlanmıştır. Duruşmanın esaslı kurallarına uyulup uyulmadığı, ancak duruşma tutanağı ile ispat olunabileceği cihetle, bu kurallara uyulup uyulmadığının duruşma tutanağına açık, net, hiçbir tereddüte mahal olmayacak şekilde yazılması gereklidir. Usul kurallarına uyulduğu yorum yoluyla çıkarılamaz. Bu nedenle sanığın sorgusu ve tanıkların ifadelerinin tespiti usulüne uygun olmayıp, duruşmanın esaslı kurallarına uyulmadığından, bu husus bozma sebebidir. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 13.12.2001 gün ve 2001/114-116; 2.Dairenin 20.6.2001 gün ve 2001/487-483; 3.Dairenin 27.2.2001 gün ve 2001/183-181; 29.5.2001 gün ve 2001/436-429; 4.Dairenin 17.1.2001 gün ve 2001/47-49; 5.Dairenin 14.2.2001 gün ve 2001/128-120 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.) Öte yandan, hükmün yeterli gerekçeyi de ihtiva etmediği anlaşılmaktadır. Anayasanın 141/3 üncü maddesinde, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” 353 sayılı Kanunun 50 nci maddesinde, “Askerî Mahkemelerce verilen her türlü kararlar gerekçeli olarak yazılır.” Aynı Kanunun 173 üncü maddesinde, “sanık mahkûm olursa, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakalar gösterilir. Eğer delil başka vakalardan çıkarılmış ise, bunlar da hükümde gösterilir. Bundan başka hükümlülüğe dair hükmün gerekçesi Ceza Kanunun uygulanan maddesini ve ceza miktarının tayinine askerî mahkemeyi götüren sebepleri kapsar.” denilmektedir. Hükmün gerekçeden yoksun olması hali aynı Kanunun 207/G maddesinde kanuna mutlak aykırılık olarak sayılmıştır. Aynı konu CMUK.nun 32 ve 260 ıncı maddelerinde de düzenlenmiş olup, 308/7 nci maddesinde de, “hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi” kanuna mutlak muhalefet olarak gösterilmiştir. Gerekçe, mahkemeyi mahkumiyete, beraete veya diğer kararları vermeye sevk eden hususların karar metninde gösterilmesi ve bunların karşılaştırılarak aralarında çelişki bulunması halinde birinin diğerine ne sebeple üstün tutulduğunun açıklanmasıdır. Hükmün gerekçesinde, mahkemece, suçun kanunî unsurlarının yanında sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakıalar gösterilmeli, maddî 345 eylemin neden ibaret olduğu ortaya konulmalı, deliller tahlil ve münakaşa edilerek, fiil-fail ilişkisi irdelenmeli ve suç vasfının tartışması yapılmalıdır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.1.1999 gün ve 1999/21-6; 1 inci Dairenin 20.6.2001 gün ve 2001/502-494; 2.Dairenin 20.6.2001 gün ve 2001/474-470; 3.Dairenin 20.11.2001 gün ve 2001/1019-1010; 4. Dairenin 27.6.2001 gün ve 2001/501-497; 5.Dairenin 13.12.2000 gün ve 2000/807-793 sayılı kararları da bu merkezdedir. Bu açıklamalardan sonra dava dosyasına döndüğümüzde, sanığın müsnet suçtan mahkûmiyetine ilişkin kararın gerekçesinde aynen, “...Yapılan yargılamada suç tarihi olan 19.7.2000 tarihinde Kütahya İl Merkez J.K.lığında görevli olan sanığa aracı hazırlayıp göreve çıkması hususunda amiri durumunda olan Nöbetçi Astsubayı A.B. tarafından emir verildiği, sanığın yorgun ve rahatsız olduğunu belirterek bu emri yerine getirmeyeceğini sözle açıkça reddettiği ve emri yerine getirmediği, sanığın rahatsızlığına ilişkin soyut savunmasının hiçbir delille doğrulanmadığı gibi, sanığın iki gün boyunca devamlı görevde olması nedeniyle yorgun olduğuna ilişkin savunmasının da doğru olmadığı, zira sanığın 18 Temmuz 2000 tarihinde 8 saat, 19 Temmuz 2000 tarihinde ise 4 saat önleyici kolluk devriyesi görevlerine gitmiş olduğu tüm dosya kapsamından maddî vakıa olarak anlaşılmıştır.” denilmiş, ancak mahkemeyi bu kabule götüren delillerin neden ibaret olduğu, sanığın savunmasının maddî gerçeğe uymadığını ortaya koyan delillerin neler olduğu karar yerinde açıklanmayıp “dosya kapsamından maddî vakıa olarak anlaşılmıştır.” Şeklinde soyut bir ifadeyle yetinilmiştir. Bu itibarla, hükmün yeterli gerekçeyi ihtiva etmediği sonucuna varılmıştır. Özetle; sanığın sorgusunun tanıklar hazır bulunduğu sırada yapılması; tanıkların kendinden sonraki tanık/tanıklar huzurda iken dinlenilmeleri; mahkûmiyet hükmünün yeterli gerekçeyi ihtiva etmemesi nedeniyle Başsavcılığın itirazı yerinde görüldüğünden kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. 346 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 62 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/1 K. No. : 2002/1 T. : 10.1.2002 ÖZET Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağından, “Askerlik Şubesince birliklerine sevk edilen yükümlülere verilen yol süreleri ve katılmaları tebliğ edilen tarihler ile yapılan uygulama konusunda” bilirkişi dinlenilemez. Bilirkişi mütalâası bir delil değil, delillerin değerlendirilmesi vasıtasıdır; dolayısıyla delil muhtevasının hâkim tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı durumlarda, bunun öğrenilmesi için bilirkişiye başvurulmalıdır. Nitekim, CMUK.nun 66 ncı maddesinde, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurulacağı, buna karşılık hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda, Mahkemece “Askerlik Şubesince birliklerine sevk edilen yükümlülere verilen yol süreleri ve katılmaları tebliğ edilen tarihler ile yapılan uygulama konusunda” bilirkişi dinlenmesine karar verilmiştir. Bu husus, yani yükümlülere verilen yol süresini gösteren sevk pusulasına yazılan tarihin, onları birliklerine katılmaları gereken tarih konusunda yanıltıp yanıltmayacağı hususu, hâkimin genel bilgisi ile çözümlenmesi mümkün olup özel ve teknik bilgiyi gerektirmemektedir. Hâkim bu konuda kendi bilgisine ve tecrübesine dayanarak bir sonuca varabilecek durumdadır. Bununla beraber yükümlülere verilen yol süresi 347 ve bu yöndeki uygulama talimatları dosyada yoksa veya bu konuda ek bilgiye ihtiyaç duyuluyorsa ilgili makamlardan gerekli görülen bilginin istenilmesi mümkündür. Yoksa, yükümlülere verilen yol süresi ve katılmaları tebliğ edilen tarihlerle bu yöndeki uygulamanın ne olduğunu öğrenmek üzere bilirkişiye başvurulamaz. Bu nedenle, yerel mahkemenin kararını bilirkişi mütalâasına dayandırması ve bozma kararında bilirkişi mütalâasına değinilmediğini direnme gerekçelerinden biri olarak göstermesinde isabet görülmemiştir. 348 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/45 K. No. : 2002/44 T. : 23.5.2002 ÖZET İddianame sanığa istinabe mahkemesince duruşmada okunmak suretiyle tebliğ olunduğundan, 353 sayılı Kanunun 130/3 üncü maddesinde yazılı “duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkı”nın sanığa bildirilmesi gerektiği halde, açıkça bir bildirimde bulunulmadığı, ancak hüküm mahkemesinin bu hakkın sanığa hatırlatılmasına ilişkin talimatı okunduktan ve sanığın savunmasını yapacağını bildirmesinden sonra sorgu ve savunmasının tespit olunduğu, sanığın temyiz dilekçesinde de bu hakkın hatırlatılmamış olmasını temyiz sebebi yapmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda sanığın 353 sayılı Kanunun 120 ve 130 uncu maddesinde yazılı hakkını öğrendiğini ve bu hakkını kullanmaktan vazgeçtiğini kabul etmek gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, 353 S.K.nun 120 nci maddesinde belirtilen; iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük yasal süreye uyulmamış olması halinde, aynı kanunun 130/3 üncü maddesinde düzenlenen, askeri mahkeme kıdemli hâkimi tarafından tehir veya talik isteme hakkının bulunduğu hususunun sanığa hatırlatılmamış olmasının, hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır. Daire, bu usule aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir. 349 Dava dosyası bu açıdan incelendiğinde; İddianame duruşmadan önce sanığa tebliğ edilmeyip istinabe mahkemesince duruşmada okunmak suretiyle tebliğ olunduğundan, 353 sayılı Kanunun 130/3 üncü maddesinde yazılı “duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkı”nın sanığa bildirilmesi gerektiği halde, açıkça bir bildirimde bulunulmadığı, ancak hüküm mahkemesinin bu hakkın sanığa hatırlatılmasına ilişkin talimatı okunduktan ve sanığın savunmasını yapacağını bildirmesinden sonra sorgu ve savunmasının tespit olunduğu, sanığın temyiz dilekçesinde de bu hakkın hatırlatılmamış olmasını temyiz sebebi yapmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.11.2001 tarih ve 104-107 sayılı kararında açıklandığı üzere, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 120 nci maddesinde öngörülen, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en aşağı bir haftalık süre, adil yargılanma hakkının temel gereklerinden olup doktrinde “koruyucu süre” olarak adlandırılmakta ve bu süreye uyulmaması halinde savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan, süreden feragat mümkün olmakla beraber, hakkını bilmeyen bir kimsenin bundan feragat etmesinin söz konusu olamayacağı nedeniyle 130/3 üncü maddede yazılı hakkının sanığa bildirilmemesinin de “öğrenme hakkı”nı ihlâl ettiği ve dolayısıyla savunma hakkını kısıtladığı baskın görüş olarak benimsenmiştir. Savunma hakkının kısıtlanmış olması, hem 353 sayılı Kanunda hem de CMUK.nunda mutlak bozma sebeplerinden biri olarak düzenlenmiş olmakla beraber, bu yasaya aykırılığın müeyyidesinin “nispi butlan” olduğu, dolayısıyla işlemin geçersiz olduğunun ancak ilgililer tarafından istenebileceği, hem doktrinde hem de uygulamada kabul edilmiş bulunmaktadır. Somut olayda; hüküm mahkemesinin bu haklara yönelik hatırlatıcı talimatı okunmuş, ayrıca, CMUK.nun 135 inci maddesinde sayılan savunmaya ilişkin hakları hatırlatılmış ve bu husus zapta geçirilmiştir. Sanık buna rağmen savunmasını yapacağını belirtmiştir. Bu durumda sanığın 353 sayılı Kanunun 120 ve 130 uncu maddesinde yazılı hakkını öğrendiğini ve bu hakkını kullanmaktan vazgeçtiğini kabul etmek gerekmektedir. Diğer taraftan, söz konusu hakkın hatırlatılmamasının müeyyidesi "nisbi butlan" olup sanık yargılamanın hiçbir aşamasında savunma 350 hakkının kısıtlandığından bahsetmediği gibi, bu hususu özel bir temyiz nedeni de yapmamıştır. Bu nedenlerle, sanığın savunma hakkının herhangi bir şekilde kısıtlanmadığı sonucuna varılmış ve Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 20.6.2002 tarih ve 2002/5352; 20.6.2002 tarih ve 2002/55-54; 4.7.2002 tarih ve 2002/64-64; 4.7.2002 tarih ve 2002/65-65 ve 4.7.2002 tarih ve 2002/66-66 esas ve karar sayılı içtihatları da aynı doğrultudadır. 351 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/86 K. No. : 2002/86 T. : 7.11.2002 ÖZET İddianamenin tebliği için yazılan yazı üzerine Birlik Komutanlığınca düzenlenen tebellüğ belgesinde, iddianamenin sanığa tebliğ edilmiş olduğuna dair açık ve net bir ibareye rastlanmamakta, sadece Askerî Mahkemece Birlik Komutanlığına yazılan yazının tebliğ edilmiş olduğu sonucuna varılmaktadır. Yazı ekinde iddianamenin bulunmasından, iddianamenin mutlaka sanığa tebliğ edilmiş olduğu anlamı çıkarılamaz. İddianamenin sanığa tebliğ edildiği konusu belli değildir. Bu nedenle, tebellüğ belgesindeki kuşkulu durum nedeniyle, duruşmada huzurda bulunan sanıktan, iddianamenin kendisine tebliğ edilip edilmediği, edilmiş ise, hangi tarihte tebliğ edildiğinin sorulması gerekir. Aksi taktirde, iddianamenin tebliği ile sanığın savunmasını hazırlaması için tanınması gereken bir haftalık sürenin geçip geçmediği konusu şüpheli kalır. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan sorun, iddianamenin sanığa tebliğ edilip edilmediği, sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir. Daire, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemiş olduğunu, dolayısıyla savunma hakkının kısıtlandığını kabul ederken; Yerel Mahkemece iddianamenin sanığa tebliğ edilmiş olduğu, iddianame tebliği ile sanığın sorgusunun yapıldığı duruşma günü arasında bir haftalık yasal sürenin geçtiği ileri sürülmektedir. Askerî Mahkemece, sanığın Birliği Komutanlığına yazılan 30.1.2002 tarihli müzekkere ile, sanığa iddianamenin tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesinin ve sanığın duruşmada hazır 352 bulundurulmasının istendiği; sanığın Birliği Komutanlığınca düzenlenen 6.2.2002 tarihli tebellüğ belgesinin “tebliğin konusu” hanesine, “yakalanmakla sona eren mehil içi firar”, “tarih ve numarası” hanesinin karşısına da Askerî Mahkemenin Birlik Komutanlığına iddianamenin tebliği için yazdığı yazının tarih ve sayısının yazıldığı ve bu belgenin, konusu “karar tebliği” olan bir yazı ekinde Askerî Mahkemeye gönderildiği, Askerî Mahkemece, sanığın da hazır bulunduğu 11.3.2002 tarihli duruşmada sanığın kimliğinin tespitinden sonra, iddianamenin sanığa 6.2.2002 tarihinde tebliğ edildiği ve yasal sürenin geçmiş olduğu belirtilerek, Askerî Savcı tarafından iddianame okunup, sanığın sorgusunun tespit edildiği görülmektedir. Birlik Komutanlığınca düzenlenen tebellüğ belgesi incelendiğinde, bu belgede iddianamenin sanığa tebliğ edilmiş olduğuna dair açık ve net bir ibareye rastlanmamakta, sadece sanığa iddianamenin tebliğ edilmesi ve sanığın duruşmada hazır edilmesine dair Askerî Mahkemece sanığın Birliği Komutanlığına yazılan yazının tebliğ edilmiş olduğu sonucuna varılmaktadır. Yazı ekinde iddianamenin bulunmasından, iddianamenin mutlaka sanığa tebliğ edilmiş olduğu anlamı çıkarılamaz. Mahkemenin yazısı sanığa tebliğ edilmiş olmakla beraber, iddianame tebliğ edilmemiş olabilir. İddianamenin sanığa tebliğ edildiği konusu belli değildir. Ortada bu konuda en azından şüphe bulunduğundan, bu hususun sanık lehine yorumlanması gerekir. Öte yandan, duruşmada Mahkemece iddianamenin sanığa 6.2.2002 tarihinde tebliğ edildiği ve yasal sürenin geçtiği kabul edilip duruşmaya devam edilirken, tebellüğ belgesindeki kuşkulu durum nedeniyle, huzurda bulunan sanıktan, iddianamenin kendisine tebliğ edilip edilmediği, edilmiş ise, hangi tarihte tebliğ edildiğinin sorulması gerekirken sorulmamıştır. Dolayısıyla iddianamenin tebliği ile savunmasını hazırlaması için tanınması gereken bir haftalık sürenin geçip geçmediği konusu şüpheli kaldığından, sanığa bir haftalık yasal hazırlık süresi hatırlatılmadan, bu süreden vazgeçtiğine dair beyanı alınmadan duruşmaya devamla sorgusunun ve akabinde savunmasının tespit edilerek, aynı celse hüküm kurulmuş olması, 353 sayılı Kanunun 120 ve 130/son maddelerine aykırı, bu durum aynı Kanunun 207/A maddesinde belirtilen şekilde sanığın savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğundan, direnme hükmünün bozulması gerekmiştir. 353 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/99 K. No. : 2002/94 T. : 28.11.2002 ÖZET İstinabe olunan mahkemede, duruşmada hazır bulunma zorunluluğundan vareste tutulmayı isteyip istemediği sorulmamakla birlikte, kendisine Askerî Mahkemenin hakları hatırlatıcı talimatı okunan sanığın, savunmasını kendisinin yapacağını belirterek, sorgu ve savunmasını da yapması karşısında, açıkça olmasa bile zımnen duruşmadan vareste tutulmayı istediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sanığın savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemez. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığın duruşmadan vareste tutulmayı isteyip istemediği ve savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir. Daire, sanığın istinabe olunan mahkemede duruşmadan vareste tutulmak istediğine dair açık bir beyanı olmadığı halde, mahkemece duruşmadan vareste tutulmakla, savunma hakkının kısıtlanmış olduğunu kabul ederken; Yerel Mahkemece, sanığın istinabe mahkemesinde, savunmasını kendisinin yapacağını beyan etmesi nedeniyle zımnen duruşmadan vareste kılınmayı istediği, bu itibarla savunma hakkının kısıtlanmadığı ileri sürülmektedir. Askerî Mahkemece, terhisli sanığın sorgusunun tespiti için Kozan Asliye Ceza Mahkemesine yazılan istinabe talimatında; sanığa iddianamenin ve duruşma gününün tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesi, sanık duruşmadan vareste tutulmayı isterse bir haftalık yasal savunma 354 süresinden yararlanmak isteyip istemediğinin de sorulması suretiyle sorgusunun tespiti, hazırlık ifadesiyle sorgusu arasında çelişki görülürse giderilmesi, istinabe duruşma tutanağının duruşmanın bırakıldığı 27.3.2002 tarihinden önce gönderilmesi istenmiş, bu talimata iddianame ve sanığın hazırlık ifadesi eklenmiştir. İstinabe edilen Kozan Asliye Ceza Mahkemesince ihzaren celb edilen sanık hakkında 27.2.2002 tarihinde yapılan duruşmada, sanığın kimliği tespit edildikten sonra aynen, “8 inci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 2002/684 sayılı talimatı ve ekindeki iddianame okundu, sanığa suçu anlatıldı. Sanığa CMUK.nun 135 inci maddesi gereğince yasal hakları anlatıldı soruldu; bana anlatılan haklardan yararlanmak istemiyorum, savunmamı da kendim yapacağım demekle” şeklindeki belirlemeden sonra sanığın sorgu ve savunması tespit edilmiştir. Askerî Mahkemece istinabe olunan Mahkemeye yazılan talimatta, açıkça sanığa duruşma gününün tebliğinin ve duruşmadan vareste tutulmayı talep etmesi halinde sorgu ve savunmasının tespitinin istenmesi, bu talimatın duruşmada okunarak sanığın duruşma gününden ve duruşmadan vareste tutulma talebinde bulunabileceğinden haberdar olması, ayrıca iddianamenin de duruşmada okunmak suretiyle sanığa tebliğ edilmiş bulunması, buna karşılık sanığın kendisine anlatılan haklardan yararlanmak istemediğini ve savunmasını da kendisinin yapacağını belirterek, sorgu ve savunmasını yapması karşısında, açıkça olmasa bile zımnen duruşmadan vareste tutulmayı istediği anlaşılmaktadır. Öte yandan, Askerî Mahkemede duruşma 27.3.2002 tarihine bırakılmış, İstinabe Mahkemesinde ise duruşma 27.2.2002 tarihinde yapılmıştır. Sanığa duruşma günü tebliğ edildiğine göre, Askerî Mahkemedeki duruşmaya katılma imkânı varken katılmamış, bu konuda her hangi bir talepte de bulunmadığı gibi, temyizinde de bu hususu dile getirmemiştir. Ayrıca, istinabe olunan Mahkemeye yazılan talimatta, sanığa iddianamenin tebliğinden sonra bir haftalık yasal savunma süresinden yararlanmak isteyip istemediğinin sorularak sorgusunun tespiti istenilmiş, sanık bu konuda da herhangi bir talepte bulunmamıştır. O halde, sanığın savunma hakkının kısıtlandığından bahsedilemez. (Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 14.5.2002 gün ve 2002/482-481 sayılı, Daireler Kurulunun 29.3.2001 gün ve 2001/36-33; 23.5.2002 gün 355 ve 2002/45-44; 20.6.2002 gün ve 2002/53-52, 2002/55-54; 4.7.2002 gün ve 2002/64-64, 2002/65-65, 2002/66-66 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.) Bu nedenlerle, Askerî Mahkemenin usule ilişkin direnmesi yerinde görüldüğünden ve Dairede esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, Dairenin bozma kararının kaldırılması ve dava dosyasının temyiz incelenmesine devam edilmek üzere ilgili Daireye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 356 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 148 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/68 K. No. : 2002/68 T. : 26.9.2002 ÖZET Suçun sübutu yönünden ifadesi önem arz eden ve sanık tarafından da dinlenmesi talep edilen kamu tanığı hakkında, Mahkemece, “olayın yeterince aydınlanmış olduğu ve vereceği ifadenin davanın esasına etkisi olmayacağı” gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçilmesine karar verilmesi, 353 S.K.nun 148 inci maddesinde yazılı şartlara uygun olmadığı gibi, savunma hakkını da kısıtlamaktadır. 6 ncı J.Er Eğt.A.Kh.Svr.Bl.K.lığı emrinde Askerî İnzibat Trafik Takım Komutanı olarak görev yapan sanık Astsb.R.A’nın, şoför Er E.A. idaresindeki askerî araçla Askerî İnzibat ve Trafik Takım K.lığının sorumluluk sahası dışında bulunan Kırkağaç İlçe merkezine 7 km. mesafedeki Merkez Hoca Köyü istikametine gittiği, dönüşte hemzemin geçidinden geçerlerken, aracın demiryolu üzerinde stop etmesi sonucu Kırkağaç istikametinden Soma istikametine giden trenle çarpıştığı ve askerî araçta hasar meydana geldiği şeklinde gelişen olayda, sanık Astsb.ın Askerî İnzibat ve Trafik Takım Komutanlığının sorumluluk sahasında bulunmayan yere askerî araçla gitmek suretiyle askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla, eylemine uyan As.C.K.nun 130 uncu maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır. Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonucu 14.6.2001 gün ve 2001/71-196 sayılı hüküm ile, sanığın yüklenen suçu işlediği sabit kabul edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 130 uncu maddesi uyarınca üç ay 357 hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiş; hüküm, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay Başsavcılığının 4.10.2001 gün ve 2001/3670 sayılı tebliğnamesi ile, gerek görülmesi halinde Alb.İ.A. O.’nun tanık olarak dinlenmesinden sonra sanığın beraetine karar verilmesi gerektiği belirtilerek hükmün esastan bozulması yönünde görüş bildirilmiş; As.Yargıtay 4 üncü Dairesinin 31.10.2001 gün ve 2001/892924 sayılı ilâmı ile, askerî aracı özel bir işi nedeniyle kullandığı tespit edilemeyen, şüpheden uzak şekilde suç kastı ile hareket ettiği de ortaya konamayan sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiş; Askerî Mahkeme bozma ilâmına uymayarak 27.12.2001 gün ve 2001/718-517 sayılı direnme hükmü ile, sanığın yüklenen suçu işlediği kabul edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 130 uncu maddesi uyarınca üç ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu hüküm süresi içinde sanık tarafından temyiz edilmiş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının 25.6.2002 gün ve 2002/2645 sayılı tebliğnamesi ile, yüklenen suçun oluşmadığı belirtilerek direnme hükmünün bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Direnme hükmü incelenirken, öncelikle olayın yeterince aydınlanıp aydınlanmadığı, ortada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı ve Mahkemece tanık olarak dinlenilmesine karar verilen, ancak daha sonra dinlenilmesinden vazgeçilen tanık İ.A.O.’nun dinlenmesi gerekip gerekmediği konusu üzerinde durulmuştur. Sanık gerek sorgu ve savunmalarında, gerekse temyizinde ısrarla, Eğitim Alayında eğitim görmekte olan acemi erlerin zaman zaman İnzibat Trafik Takım Komutanlığının sorumluluk sahası dışına çıkarak firar etmeleri nedeniyle bu firarların önlenmesi için devriye maksadıyla Musa Hoca Köyü yolu istikametine gittiğini, esasen Alay Komutanı İ.A. O. tarafından da bu amaçla sorumluluk sahası dışına çıkabileceğine dair emir verildiğini ileri sürmektedir. Mahkemece yapılan soruşturmada, olay tarihinde Alay Komutanı olan Alb.İ.A.O.’nun izinde olması nedeniyle yerine Yb.A.Ö.’nün vekalet ettiği, Alay Komutan Vekilince Trafik ve İnzibat Takım Komutanlığının görev alanını terk edebileceğine dair bir emir bulunmadığı bildirilmiş; tanık olarak ifadesine başvurulan Kh. ve Srv.Bl.K.nı Yzb.İ.Y. de sanığa bu yönde bir emir vermediğini belirtmiş ise de; 6 ncı J.Komd. Er Eğt. Alay Komutanı J.Alb.İ.A.O. tarafından suç evrakı ilgili mercilere gönderilirken yazılan üst yazıda aynen, “Alay 358 Komutanı olarak bizzat yerinde yaptığım incelemede; olay mahallinin garnizon hudutlarının hemen yakınında olması sebebiyle inzibat subayının firar olaylarını engellemek amacıyla motorlu devriye hizmeti yapılması gereken bir mahal olduğu” denilmektedir. Ceza yargılamasının asıl amacı maddî gerçeğin bulunmasıdır. Alay Komutanının yukarıda değinilen yazısı ve sanığın da ısrarla bu konuda Alay Komutanı tarafından kendisine sözlü emirler verildiğini ileri sürmesi karşısında; sanığın savunmasında belirttiği hususların doğru olup olmadığının tespiti bakımından Alay Komutanı İ.A.O.’nun tanık olarak dinlenmesi gerekmektedir. 353 S.K.nun 148 inci maddesinde, askerî savcı ile sanık birleşirse askerî mahkemenin bir delilden vazgeçebileceği, eğer delillerden birinin önemsiz olduğuna askerî mahkemece karar verilir veya sanık lehine evvelce sabit olmuş bir duruma ilişkin olursa, askerî mahkemenin bu delili reddedebileceği öngörülmektedir. Ancak, inceleme konusu davada, Alb.İ.A.O.’nun dinlenmesinden sanığın vazgeçmesi söz konusu olmayıp, aksine bu tanığın dinlenmesini istediği görülmektedir. Öte yandan bu tanığın ifadesi, suçun sübutu yönünden de önem arz etmektedir. Bu nedenle, başlangıçta tanık olarak dinlenilmesine karar verilen, ancak Amerika’da olduğu ve iki ay sonra döneceği belirtilen bu tanıkla ilgili olarak Mahkemece, “olayın yeterince aydınlanmış olduğu ve vereceği ifadenin davanın esasına etkisi olmayacağı” gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçme kararı, 353 S.K.nun 148 inci maddesinde yazılı şartlara uygun olmadığı gibi, savunma hakkını da kısıtlamaktadır. Bu itibarla, İ.A.O.’nun tanık olarak ifadesine başvurulduktan sonra, oluşacak yeni duruma göre delillerin değerlendirilip sonuca varılması gerekirken; dosyadaki delillere dayanmayan soyut ve sübjektif, hukukî olmayan bir takım gerekçelerle direnme kararı verilmesi kanuna aykırı görülmüş ve direnme hükmünün bozulması gerekmiştir. 359 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 154 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/27 K. No. : 2002/24 T. : 21.3.2002 ÖZET Adresinde bulunamayan tanığın hazırlık ifadesinin okunmasına karar verilmesi gerekirken delil olarak vazgeçilmesine karar verilip buna rağmen bu delilin gerekçede değerlendirmeye alınması usule aykırı ise de, somut olayda bu usule aykırılık hükmün özüne etkili olmadığından bozmayı gerektirmez. Başsavcılık ile Daire arasındaki uyuşmazlık ve dolayısıyla Kurulumuzun çözeceği problem 353 S.K.nun 148 inci maddesi gereğince adresinde bulunamadığı için dinlenmesinden vazgeçilen tanığın hazırlık ifadesinin mahkûmiyet hükmünde delil olarak kullanılmış olmasının hükmün usulden bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğidir. As.Yargıtay Başsavcılığı, adresinde bulunamadığı için 353 S.K. nun 148 inci maddesi gereğince dinlenmesinden vazgeçilmiş olmasına rağmen tanık Y.Y.’nin hazırlık ifadesinin mahkûmiyet hükmünün kurulmasında delil olarak yazılıp hükme dayanak yapılmasının, somut olayda hükmün esasına dokunacak bir kanuna aykırılık hali oluşturmadığını, bu nedenle Yerel Askerî Mahkemenin hükmünün onanmasını belirtmiş iken; Daire bunun, usule aykırılık noktasından hükmün bozulmasını gerektireceğini değerlendirerek hükmün bozulmasına karar vermiştir. 353 S.K.nun 148 inci maddesi, duruşma usulü başlıklı üçüncü bölümde, delillerden vazgeçilmesi ve delillerin reddi başlığı altında düzenlemiştir. Madde “Askerî savcı ile sanık birleşirse, askerî mahkeme 360 herhangi bir delilden vazgeçebilir. Eğer delillerden birinin önemsiz olduğuna askerî mahkemece karar verilir veya sanık lehine evvelce sabit olmuş bir duruma ilişkin olursa, askerî mahkeme bu delili reddedebilir...” hükmünü içermektedir. Aynı Kanunun 154 üncü maddesi ise, tutanağın okunması ile yetinme başlığı altında “bir tanık...konutu bulunmamış olursa evvelce alınmış ifadesinin okunması ile yetinilebilir...” hükmünü taşımaktadır. Diğer taraftan 353 S.K.nun 163 üncü maddesi gereğince askerî mahkeme, ancak duruşmada ikame olunan delillere dayanarak hüküm verebilir; bunun sonucu olarak duruşmada ikame edilmeyen sübut deliline dayanamaz ve bunu kararına gerekçe yapamaz. Bu hükümler çerçevesinde olaya bakıldığında, Yerel Askerî Mahkeme, aynı celse, tanık Er Y.Y.’nin adresinde bulunmaması ve talimatın bila ikmal dönmesi üzerine, Askerî Savcının istemi paralelinde ve “olayın yeterince aydınlandığı” gerekçesiyle 353 sayılı Kanunun 148 inci maddesi uyarınca adı geçenin tanıklığından vazgeçilmesine ve sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli hükümde ise, dinlenilmesinden vazgeçtiği tanık Er Y.Y.’nin hazırlık ifadesinin özetine yer verip delil olarak bu tanığın tanıklığını da değerlendirmeye tabi tutmuştur. Görüldüğü gibi, hükümde bazı usule aykırılıklar bulunmaktadır. Bunlardan ilki, hazırlık safhasında dinlenen tanığın son soruşturma safhasında, adresinde bulunmaması nedeniyle dinlenememesi durumunda 353 S.K.nun 154 üncü maddesi gereğince hazırlık ifadesinin okunması ile yetinilmesi gerekirken 148 inci maddenin çalıştırılmış olmasıdır. Zira, 353 S.K.nun 148 inci maddesinin ilk cümlesi gereğince herhangi bir delilden vazgeçebilmek için askerî savcı ile sanığın birleşmesi gerekecek; ikinci cümle gereğince ise, askerî mahkeme, delilin önemsiz olması ya da sanık lehine evvelce sabit olmuş bir duruma ilişkin olması halinde delilin ikamesini reddedebilecektir. Askerî Mahkeme, adresinde bulunamayan tanık Er Y.Y.’nin dinlenmesinden vazgeçilip evvelce alınmış ifadesinin okunması ile yetinmesine karar vermesi yerine, 148 inci madde gereğince bu tanığın dinlenmesinden vazgeçmiştir. Diğer bir usule aykırılık ise, “olay yeterince aydınlandığından” tanık Er Y.Y.’nin tanıklığından vazgeçmiş iken, gerekçeli hükümde hazırlık ifadesinin özetine yer verip mahkûmiyet hükmünün 361 kurulmasında bu tanığın hazırlık ifadesine de dayandığını belirtmiş olmasıdır. Ancak bu usule aykırılıklar 353 S.K.nun 207 nci maddesinde sayılan mutlak temyiz sebeplerinden olmadığından, söz konusu aykırılıkların bozma sebebi yapılması gerekip gerekmediklerinin tespiti için, hükmün özüne etkili olup olmadıklarının araştırılması gerekmektedir. Nitekim 353 S.K.nun 207 nci maddesinde; “Temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır.” Hükmüne yer verildikten sonra, kanuna aykırılığın mutlaka var sayılacağı haller ayrıca sekiz bent halinde ve sınırlı olarak sayılmıştır. Maddenin bu ifade tarzından Kanunun, muhakeme hukukuna aykırılıkları ikiye ayırdığı anlaşılmaktadır. Kanunun yaptığı bu ayırım, öğretide ve uygulamada da benimsenmiş ve temyiz sebepleri: mutlak temyiz sebepleri ve mutlak olmayan temyiz sebepleri olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmiştir. Maddede sekiz bent halinde sayılan haller, mutlak temyiz sebebi olarak kabul edilmiştir. Buna karşılık, Kanunun 207/3 maddesinde sayılan sebeplerinin dışında kalan muhakeme hukukuna aykırılıklar mutlak olmayan temyiz sebepleri olarak ifade edilmektedir. Mutlak temyiz sebeplerinden birinin varlığı halinde, başkaca bir araştırmaya gidilmeksizin bozma kararı verilecektir. Bunların dışında kalan muhakeme hukukuna aykırılıkların söz konusu olması halinde ise, hükmün bozulabilmesi için, söz konusu temyiz sebebinin hükmü etkileyip etkilemediğine bakılacaktır. Hukuka aykırılığın bozma sebebi sayılması için hükmü etkilemiş olması şarttır; bu takdirde bozma kararı verilecektir. Buna karşılık, muhakeme hukukuna aykırılığın hükme tesiri yoksa, yani yanlışlık yapılmamış olsaydı yine aynı hüküm verilecek idiyse bu aykırılık bozma nedeni yapılmayacaktır. Somut olayda; tanık Er Y.Y.’nin hazırlık ifadesinde; “kendisinin çay ocağında olduğunu, arkadaşlarının arasında sözlü bir tartışmanın geçtiğini, sonra Nöb.Çvş. ve sanığın birlikte tuvalette konuşmaya gittiklerini, kapının kapalı olduğunu, kendilerinin dışarıda olduklarını, daha sonra tartışmanın büyüyerek kavgaya dönüştüğünü, araya girerek arkadaşlarını ayırdıklarını” beyan etmiştir. 362 Sanık suçunu itiraf etmektedir. Mağdur, sanığın kendisini ittirdiğini, kafa ve yumruk vurmak istediğini bildirmektedir. Tanık Er M.Ö., sanık ile mağdurun birbirlerini ittirdiklerini söylemekte; tanık olarak dinlenen Er S.D. ise, olayın nasıl olduğunu görmediğini ifade etmektedir. Dosyada mağdur Çavuşun 1 gün iş ve güçten kalacak derecede yaralanmış olduğuna ilişkin kesin doktor raporu da bulunmaktadır. Görüldüğü gibi, olayın sübuta erdiğinin kabulü için Y.Y.’nin hazırlık ifadesinin delil olarak değerlendirmeye alınmasının önemi bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, adı geçen tanığın beyanı, delil değeri bulunmadığından, sübutu, dolayısıyla verilecek kararı da etkilememektedir. Bu nedenlerle, Askerî Mahkemenin yaptığı usule aykırılığın hükmün bozulmasını gerektirmeyen bir usule aykırılık olduğu değerlendirilmiş ve bu yöndeki Daire kararının kaldırılması ile temyiz incelemesinin sürdürülmesi için dosyanın Dairesine yollanmasına karar verilmiştir. 363 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 155 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/61 K. No. : 2002/62 T. : 4.7.2002 ÖZET Tanığın istinabe mahkemesinde olayla ilgili bildikleri anlattırılmadan sadece hazırlık ifadesinin doğru olduğunu belirtir şekilde saptanan ifadesi, 353 S.K.nun 155 inci maddesine uygun alınmamış ise de; usul hükümlerinin, “maddî gerçeği arama” amacı güden işlevi göz önüne alındığında, sanığın kaçamaklı anlatımı ve diğer tanıkların ifadeleri karşısında bu usul hatasının sübutu etkilemediği, yani, maddî gerçeği kuşkulu hale getirir nitelikte olmadığı, dolayısı ile bozmayı gerektirmediği sonucuna varılmaktadır. Dosya içeriğine ve delillere göre olay; sanığın, 1.7.2001 tarihinde, aynı yerde görevli arkadaşı J.Onb.M.TURUNÇ’un dolabını açarak Ericson 388 marka cep telefonunu bulunduğu yerden alıp; Bölük Komutanının dolabının üstündeki rafa koyduğu, mağdur Onbaşının telefonunun alındığını fark etmesi üzerine arkadaşlarına sorduğu, J.Er M.UÇKUN’un mağdur onbaşıya cep telefonunun sanık tarafından dolabından alınarak cebine koyduğunu gördüğünün beyan edilmesi üzerine mağdur Onbaşının sanığa cep telefonunu alıp almadığını sorduğu, sanığın cep telefonunu almadığını bildirdiği, daha sonra olayı gören J.Er M.UÇKUN’un beyanları nedeniyle sanığın suçunu ikrar ettiği, böylece sanığın atılı suçu işlediği nedeniyle kamu davası açılmış olup, yapılan yargılama sonunda, sanığın müsnet suçu işlediği kabul edilip, mahkûmiyetine karar verilmiştir. 364 Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, maddî olayla ilgili olmayıp, “usul”e ilişkindir. Başsavcılık; olay sebebi ile dinlenen ve tek tanık konumunda olduğu ifade edilen J.Er M.UÇKUN’un Susurluk Asliye Ceza Mahkemesinde dinlenmesi sırasında; 353 S.K.nun 155 inci maddesine aykırı davranıldığı görüşünde iken, Daire; anılan tanığın, tek tanık konumunda olmadığı, sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiği sonucuna, tanık Astsb.M.ERCAN ve mağdur tanık Onb.M.TURUNÇ’un beyanları ile de varılabildiğinden, tanığın dinlenmesinde usule aykırılık yapılmış ise de, bu aykırılığın bozma nedeni teşkil etmediği sonucuna vararak hükmün onanmasına karar vermiştir. Yapılan incelemede; Aşamaları yukarıda belirtilen olayla ilgili ortaya konan kanıtlar, Dz.5 sırada mevcut “tutanak” ve tutanak içeriğine uygun dinlenen ve anlatımları ile suçun unsurlarını ortaya koyan tanık Astsb. M.ERCAN, Er M.UÇKUN ve mağdur tanık Onb.M.TURUNÇ’un beyanları olup, tanık M.UÇKUN’un, aslında, 353 S.K.nun 153 üncü maddesi içeriğine uygun “tek tanık” (tek kanıt) konumunda olmadığı görülmektedir. Tanık Er M.UÇKUN’un, İstinabe Mahkemesinde, “...ben müsnet suçla ilgili... İlçe J.K.lığında ifade vermiştim, ifademi aynen tekrar ederim...ifademe ekleyecek bir şey yoktur...” şeklindeki beyanı üzerine, İstinabe Mahkemesince, 2.7.2001 günlü tutanak okundu...doğrudur, bana aittir dedi” şeklinde saptanan ifadesi, 353 S.K.nun 155 inci maddesine uygun alınmamış ise de; usul hükümlerinin, “maddî gerçeği arama” amacı güden işlevi göz önüne alındığında, sanığın kaçamaklı anlatımları, mağdur tanığın ve Astsb.M.ERCAN’ın telefonun bulunduğu yer ile ilgili anlatımları karşısında bu usul hatasının sübutu etkilemediği, yani, maddî gerçeği kuşkulu hale getirir nitelikte olmadığı, dolayısı ile bozmayı gerektirmediği sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla; Başsavcılığın itirazı haklı olmayıp, hükmü onayan Daire kararında yasal isabet bulunduğundan, Başsavcılığın itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 365 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 160 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/25 K. No. : 2002/27 T. : 28.3.2002 ÖZET İlk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılama sürecinde de, kamu davasının “kesintisizlik” ve “süreklilik” ilkesinin doğal sonucu olarak aynen geçerlidir. Hazır bulunan sanığa “son sözü” sorulmadan, önceki kararda direnilerek hüküm tesisi bozmayı gerektirir. Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun sübut meselesi olmakla beraber, bazı üyelerce, incelenen hüküm “direnme kararı” olduğundan, bu kararın verildiği duruşmada sanığa “son söz”ün verilmemiş olmasının usul hükümlerine aykırı olduğu ifade edildiğinden, kararın; öncelikle bu yönü ile tartışılması gerektiği sonucuna varılmış ve itiraza atfen usul hükümlerine ilişkin bu konu öncelikle tartışılmıştır. Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin 12.9.2001 gün ve 2001/668597 sayılı “bozma” kararı üzerine, Yerel Mahkemece duruşma günü belirtilerek bozma ilâmının sanığa tebliği ve duruşmada hazır bulunmasının tensiben kararlaştırılıp, gerekli müzekkerelerin yazıldığı, duruşmanın bırakıldığı 15.11.2001 günü duruşmaya gelen sanığın, kimlik tespitinden sonra, bozma ilâmı okunarak ne diyeceğinin sorulduğu, sanığın, “bozma ilâmının lehine olduğunu, bu nedenle bozma kararına uyulmasına karar verilmesini” beyan etmesi üzerine söz verilen Askerî Savcının bozmaya karşı “direnilmesini” talep etmesi üzerine başkaca bir işlem yapılmadan eski hükümde “direnme” kararı verildiği ve “son söz”ün sanığa verilmediği anlaşılmaktadır. 366 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 3.7.1997 gün ve 1997/10396, 1.10.1998 gün ve 1998/110-118 sayılı kararlarında, özetle “Yasal düzenleme, doktriner görüş ve geçerli uygulamalardan anlaşılacağı gibi, direnme kararının verildiği duruşmada, usul yasalarına göre bilinen anlamda bir duruşma yapılmadığı, yapılan duruşmanın amacının sadece, bozmaya karşı tarafların diyeceklerinin saptanmasından ibaret olduğu, bu nedenle, CMUK.nun 251 ve 353 sayılı Kanunun 160 ıncı maddelerinin, bu özel nitelikli duruşmada uygulanmasının söz konusu olmadığı gibi, son sözün sanığa verilmemiş olması nedeniyle, savunma hakkının kısıtlanmış olduğundan bahsedilemeyeceği...aksi düşünüldüğünde, son söz verilmesi halinde “savunma” hakkının da kullandırılması gerekeceği, bununda, direnme kararının niteliği ile bağdaşmayacağı, zira “direnme” kararı verilmesi ile, savunma yaptırılmasının hukuksal bir anlamı bulunmadığı...” belirtilmek suretiyle bu kararın bozma nedeni olmadığı belirtilmekte ise de; Bilindiği gibi; Gerek CMUK.nun 251 inci, gerekse 353 sayılı AsYUK.nun 160 ıncı maddeleri, paralel biçimde, yargılama sürecinde; “...delillerin ikamesi ve tartışması bittikten sonra, sözün davacıya ve davaya katılana, onlardan sonra iddiasını bildirmek üzere askerî savcıya ve daha sonra da sanığa verileceğini, askerî savcının sanığa, tanık ve müdafiinin de, askerî savcıya cevap verme hakkına sahip olduğunu...” belirttikten sonra “son sözün sanığa verilmesi” gerektiğini vurgulamıştır. Bu demektir ki, tartışma bölümünü de içeren geniş anlamdaki duruşma, muhakkak sanığın “son sözü” ile bitecek, yargıçlar onun etkisine yenileri katılmadan kararlarını vereceklerdir. Son sözün sanığa verilmesi “savunma” bakımından çok önemli olup, emredici nitelikteki bu usul kuralı, “savunmanın kısıtlanmayacağına” ilişkin ilkenin doğal sonucudur. İlk defa hüküm verirken “son sözün sanığa verilmesi” kuralının geçerliliği konusunda bir kuşku bulunmamakla birlikte bozmadan sonra başlayan yeni yargılama sürecinde de, kamu davasının “kesintisizlik” ve “süreklilik” ilkeleri gereğince, bu ilkelerin doğal sonucu olarak; yargılamanın henüz devam ediyor olması, yargılamanın aynı usul kurallarına tabi bulunması, bu kuralın bozmadan sonra uygulanmayacağı şeklinde bir ayrımın yasal dayanağının bulunmaması nedenleri ile, direnme kararının verildiği ortamda da, en son sözün sanığa verilmesine ilişkin bu kural aynen geçerli olup, bu konuda da herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. 367 Gerçekten; bu usul kuralının savunma hakkı ile doğrudan bağlantılı olduğu birlikte gözetildiğinde; savunma hakkının, ceza muhakemesi sujesi olan sanığın en önemli hakkı olduğu, bu hakkın da, hem İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde, hem de Anayasamızın 36 ncı maddesinde “adil yargılanma hakkı” ilkeleri ile açıklanmak suretiyle teminat altına alınıp korunduğu bilinmekte, Temel haklardan kabul edilen “savunma hakkı”nın kısıtlanması usul kanunlarımızda mutlak temyiz sebeplerinden biri olarak sayılmaktadır. (CMUK.Md.308/8 ve 353 S.K.Md.207/H). Yargıtay C.G.Krl.nun, 8.4.1991 gün E.91/4-38, K.91/113, 12.4.1993 gün E.93/4-30 K.93/90, 14.6.1993 gün E.93/6-142 K.93/172, K.20.9.1983 gün E.93/10-159 K.93/197, 3.10.1994 gün E.94/5-173 K.94/204, 3.7.1995 gün E.95/4-211, K.95/239, 5.3.1996 gün E.96/7-22 K.96/31, 28.5.1996 gün ve 96/3-110 K.96/114 sayılı kararları da bu yönde olup, direnme kararlarında da son sözün sanığa verilmemesi, savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunmakta, kanuna mutlak aykırılık halleri arasında sayılmaktadır. Bu itibarla; bozmadan sonra yapılan yargılamada, direnme kararının oturumunda hazır bulunan sanığa, “son sözün” verilmemesi nedeniyle, sanığın savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varıldığından, bu hata emredici nitelikteki usul hukuku kurallarına aykırı bulunmuş hükmün, sair yönleri ile incelenmeksizin usulden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 18.4.2002 tarih ve 2002/3232; 6.6.2002 tarih ve 2002/47-47; 20.6.2002 tarih ve 2002/48-50; 6.6.2002 tarih ve 2002/49-48; 27.6.2002 tarih ve 2002/59-57; 3.10.2002 tarih ve 2002/70-72 ve 7.11.2002 tarih ve 2002/81-84; esas ve karar sayılı içtihatları da aynı doğrultudadır. 368 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 162 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/54 K. No. : 2002/53 T. : 20.6.2002 ÖZET 353 sayılı Kanunun 162/son maddesine göre, “aynı konuda aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa” davanın reddine karar verilecektir. Aynı konuda, aynı kişi için birden fazla dava açıldığından söz edilebilmesi için, her iki iddianamede cezalandırılması istenen eylemin “aynı” olması gerekmektedir. İnceleme konusu olayda, her iki iddianamede cezalandırılması istenen eylem birbirinden farklı olup bu nedenle davaların aynı olduğundan söz edilemeyeceğinden, davanın reddine karar verilmesi mümkün değildir. Sanık Dz.Seyir Astsb.Üçvş.Z.Ö.’nün, İnternet Kafe işleten eşinin ticari ilişki içinde bulunduğu Bilge Bilgisayar Şirketinin Uzel Finans A.Ş.’den kredi almasını sağlamak maksadıyla gemisinde görevli Uzm. Çvş. ile isimleri dosyada yazılı toplam 24 ere, önceden matbu olarak hazırlanmış boş tüketici kredisi formlarını, adı geçen şirketten bilgisayar almışlar gibi imzalattığı ve böylece memuriyet makam ve nüfuzunu kötüye kullandığı belirtilerek eylemine uyan As.C.K.nun 115/2 ve T.C.K.nun 80 inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış; Askerî Mahkemece, Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesiyle “sivil kişi sanıklar A.Ç., M.K., G.D.Ç. ve M.D.’nin asker kişi sanık Z.Ö. ile anlaşarak, bu sanığın Gölcük Donanmasında tesbit ettiği 29 er adına Donanma’nın mühür ve Binbaşı İ.Ş.’nin imzasını taklit etmek 369 suretiyle düzenledikleri sahte belgelerle müşteki şirketten bu yolla 40 milyar tutarında kredi alarak geri ödemedikleri belirtilerek haklarında evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından TCY.nın 345, 80 ve TCY.nın 503/1, 80, 522 nci maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları istemiyle Şişli Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, dolayısıyla sanık hakkında erler adına belge düzenlemek eylemi nedeniyle farklı suçlardan iki ayrı kamu davası açıldığı, sanığın, erlere belge imzalatmak eylemi Şişli Asliye Ceza Mahkemesinde yargılanmakta olduğu evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının unsuru durumunda olduğundan, aynı eylem nedeniyle sanık hakkında açılmış derdest dava bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, Askerî Savcı tarafından temyizi üzerine, Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin 14.11.2001 gün ve 2001/1050-1017 sayılı ilâmı ile, Askerî Yargı yerinde açılan davanın konusunun ve mağdurlarının birbirinden farklı olduğu, Adlî Yargı yerindeki davanın Askerî Yargı yerindeki davadan daha sonra açıldığı, dolayısıyla davanın reddine karar verilmesini gerektiren koşulların bu aşamada henüz gerçekleşmediği, Askerî Mahkemece, Askerî Yargı yerinde açılan dava konusu eylemin, Adlîye Mahkemesinde açılan davanın unsuru olduğu benimsendiğinden, TCK.nun 78 inci maddesi dikkate alındığında evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçları sabit görülmediği takdirde sanığın astlarına imza attırması eyleminin As.C.K.nun 115/2 nci maddesine uyabileceği cihetle, Askerî Yargı yerinde açılanan davanın akıbetinin Adlî Yargı yerinde açılan davanın sonucuna bağlı olduğu, bu durumda da Adlî Yargı yerinde açılan davanın hükme bağlanmasının beklenmesi gerektiği belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemece, Adlîye Mahkemesinde yapılan yargılama sonuçlanıncaya kadar yargılamaya ara verilmesi sonucunu doğuracak bir ara kararı verilmesi gerektiğine dair ne 353 sayılı Yasada, ne de Ceza Yargılaması Usulü Yasasında bir hüküm bulunmadığı, Asliye Ceza Mahkemesinin, yargılama sonunda sanık hakkında cezalandırma kararı vermemesi halinde ise, sanığın memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan yargılanması için görevsizlik kararı vermek zorunda olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, “davanın reddi” kararı verilmesi koşullarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin olup Askerî Mahkemece; sanığın “erlere belge 370 imzalatması” eylemi iki ayrı suç olarak vasıflandırılmak suretiyle biri Askerî Mahkemede, diğeri Asliye Ceza Mahkemesinde olmak üzere iki ayrı dava açıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olduğundan, “aynı konuda aynı sanık için evvelce açılmış bir dava”dan söz edilip edilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Davanın reddi müessesesi, CMUK.nun 253/3 üncü ve 353 sayılı Kanunun 162/son maddelerinde aynı şekilde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; “Aynı konuda aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa” davanın reddine karar verilecektir. Aynı davadan maksat, aynı eylem, aynı kişi ve aynı konu hakkında bir ve daha fazla sayıda açılan davadır. Eylem, uyuşmazlık konusu olan olaydır. Eylemin hukukî nitelendirmesinin önemi yoktur; yani dava konusu yapılan bir eylemin bir başka türlü nitelendirilmesi ile dava yeniden açılamaz. Konunun aynı olması, iki davanın da ceza davası olması demektir. Açılmış olan davalardan biri ceza davası, diğeri tazminat davası ise konular farklıdır. Fakat, ceza davasından birinin askerî mahkemede, diğerinin adlîye mahkemesinde açılmış olmasının önemi yoktur (KunterYenisey; Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Baskı S.96-102). 353 sayılı Kanunun 165 inci maddesinde de, “Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir...” hükmüne yer verilmiştir. Şu halde, aynı konuda, aynı kişi için birden fazla dava açıldığından söz edilebilmesi için, iddianamede cezalandırılması istenen eylemin “aynı” olması gerekmektedir. Her iki iddianamede cezalandırılması istenen eylem, birbirinden farklı ise, davalar da farklıdır. Buna karşılık, eylem aynı olmak kaydıyla, farklı suçlardan cezalandırma istenmiş olması davaların konusunun “aynı” sayılmasına engel değildir. İncelenen olayda; Askerî Savcılıkça düzenlenen 15.12.2000 tarihli iddianamede suç teşkil eden eylem “sanık Astsb.Z.Ö.’nün makam ve memuriyet nüfuzunu kullanarak gemisinde görevli 24 ere boş tüketici kredisi formlarını imzalatması” olarak gösterilmiştir. Şişli C.Başsavcılığınca düzenlenen 1.2.2001 tarihli iddianamede ise, aynı sanığa isnat olunan eylem; “...diğer sanıklar...ile anlaşarak Gölcük Donanmasında tespit ettiği 29 er adına donanmanın mühür ve Bnb.İ.Ş.’nin imzasını taklit etmek suretiyle düzenledikleri sahte 371 belgelerle müşteki şirketten 40 milyar TL. kredi alarak geri ödememek...” şeklinde ifade edilmiştir. Görülüyor ki, her iki iddianamede cezalandırılması istenen eylem birbirinden farklıdır; dolayısıyla davaların aynı olduğu da söylenemez. Bu nedenle, aynı konuda aynı sanık için açılmış birden fazla davadan söz edilemeyeceğinden, davanın reddine karar verilmesi de mümkün değildir. Bir an için, davaların aynı olduğu kabul edilse bile, 353 sayılı Kanunun 162/son maddesine göre, sonradan açılan davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Askerî Mahkemede daha önce dava açılmış olduğu dikkate alındığında, Askerî Mahkemece verilen davanın reddi kararının yasaya uygun olduğu söylenemeyecektir. Diğer taraftan, Daire kararında belirtildiği üzere, sanık düzenlemeyi düşündüğü sahte kredi satış sözleşmeleriyle ilgili firmayı bilgisayar alım satımı yapıldığına inandırmak suretiyle kredi almak kastıyla hareket ettiğinden, erlere boş kredi sözleşmesi formlarını imzalatması, işlemeyi düşündüğü sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının icrai hareketlerinden sayılması mümkündür. Ancak, sanık hakkında Adlîye Mahkemesinde açılan sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından beraet kararı verilmesi halinde, sanığın boş sözleşme formlarını astlarına imzalatması eylemi As.C.K.nun 115/2 nci maddesinde yazılı suçu oluşturabileceği de gözden ırak tutulmamalıdır. Bir başka ifadeyle, Askerî Mahkemede açılan davanın akıbeti, Adlîye Mahkemesinde açılan davanın neticesine bağlı olduğundan, Şişli Asliye Ceza Mahkemesinde açılan davanın hükme bağlanması beklenmelidir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Dairenin bozma ilâmına uyulup bozma kararı doğrultusunda hareket edilmesi gerekirken, önceki hükümde direnilerek davanın reddine karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve direnme hükmünün bozulması gerekmiştir. 372 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 162 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/108 K. No. : 2002/107 T. : 26.12.2002 ÖZET Davanın reddi ile ilgili olarak, yargılamanın konusunu teşkil eden aynı tarihi olay veya ihlâl edilen aynı hukukî menfaat ya da kanunî tipe uygun aynı hareket, birden fazla iddianamede yer almış ise aynı konuda açılmış birden fazla dava var demektir. Somut olayda, sanığın sahte olarak hukuk fakültesi geçici mezuniyet belgesi düzenleyerek resmî evrakta sahtecilik suçunu işlediği ve böylece TCK.nun 342/1 inci maddesini ihlâl ettiği iddiasıyla ağır ceza mahkemesinde ve er olarak askerlik yapması gerekirken sahte belgeyle askerlik şubesine başvurup yedek subay olarak askerlik yapmayı sağlamak suretiyle kısmen de olsa askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği ve bu suretle As.C.K.nun 81/1 inci maddesini ihlâl ettiği iddiasıyla askerî mahkemede kamu davası açılmış olup, her iki suçla korunmak istenen hukukî menfaat birbirinden tamamen farklıdır. İki ayrı tarihi olay iki ayrı mahkemede dava konusu yapıldığından, davanın reddini gerektiren koşullar bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; lise mezunu olan sanığın er olarak askerlik hizmetini yerine getirmesi gerekirken hukuk fakültesinden mezun olduğuna ilişkin sahte belge düzenleyip Asteğmen olarak askerliğini yaptığı sabit görülerek askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapmak suçundan As.C.K.nun 81/1, TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca on ay 373 ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, 925.175.320 TL.sı hazine zararını ödemesine ve sanıktan 49.959.467 TL.sı nisbi harç alınmasına karar verildiği, Mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından sahte diplomanın iğfal kabiliyeti olmadığı, eyleminde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurlarının bulunmadığı ileri sürülerek temyiz edildiği, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca; Kırıkkale Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2001 gün ve 2001/1885-259 sayılı iddianamesi ile; sanık hakkında hukuk fakültesinden mezun olduğuna ilişkin sahte belge düzenlediği belirtilerek “resmî evrakta sahtekârlık” suçundan TCK.nun 342/1 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığından, yapılan hilenin TCK.nunda yazılı sahtekârlık suçuna tekabül ettiği için Askerî Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüş ve düşüncesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edildiği, Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin 27.11.2002 gün ve 2002/10851076 sayılı ilâmı ile; sanık hakkında aynı konuda açılmış iki dava bulunmadığı için tebliğnamedeki davanın reddine karar verilmesi görüşne katılınmadığı, ancak; Askerî Mahkemenin bulunduğu yerin uzağında cezaevinde tutuklu bulunan ve istinabe suretiyle sorgusu tespit edilen ve tutukluluğu devam eden sanığın esas hakkındaki mütalâadan sonra savunmasının alınması gerektiği halde savunması alınmadan hakkında mahkûmiyet hükmü verilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek usul yönünden hükmün bozulmasına karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar; sanık hakkında mükerrer dava açılıp açılmadığına ve sanığın sorgusu tespit edilirken savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir. Daire; sanık hakkında Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesinde sahtekârlık suçundan açılan dava ile Askerî Mahkemede askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan açılan davaların konularının farklı olduğunu kabul etmiştir. Ayrıca, Daire, Askerî Mahkemenin bulunduğu yerden uzakta başka suçtan tutuklu bulunan ve istinabe suretiyle ifadesi tespit edilen sanığın tutukluluğu devam ettiği halde esas hakkındaki mütalâaya karşı savunması tespit edilmeden hüküm kurulmasının yasal olmadığını, savunma hakkının usule aykırı şekilde kısıtlandığı sonucuna varmıştır. 374 Buna karşılık Askerî Yargıtay Başsavcılığınca; her iki davaya ait iddianamelerin mükerrer dava niteliği taşıdığı, bu nedenle Askerî Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Öte yandan, sanığın duruşmadan vareste tutulma isteğinde bulunması üzerine duruşmadan vareste kararı alındığından, esas hakkında mütalâanın okunduğu oturumda tutuklu olmayan sanığın, esas hakkında mütalâaya karşı savunmasının tespit edilmemiş olmasında usule aykırılık bulunmadığı görüşündedir. Uyuşmazlıkların niteliği dikkate alınarak öncelikle mükerrer dava bulunup bulunmadığı hususu müzakere edilmiştir. Davanın reddi müessesesi, Ceza Muhakemeleri Kanununun 253/3 üncü ve 353 sayılı As.Mah.Krlş.ve YUK.nun 162 nci maddelerinde birbirine paralel şekilde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; aynı konuda aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir (353 sayılı K.Md.165 ve CMUK. Md.257/1). Şu halde, aynı konuda açılmış birden fazla davadan söz edilebilmesi için, aynı eylemle ilgili olarak birden fazla iddianame düzenlenmiş olması gerekmektedir. İddianamede gösterilen eylemin aynı olmasından maksat, yargılamanın konusunu teşkil eden tarihi olay veya ihlâl edilen hukukî menfaat veya kanunî tipe uygun hareketin aynı olmasıdır. Bir başka ifadeyle, yargılamanın konusunu teşkil eden aynı tarihi olay veya ihlâl edilen aynı hukukî menfaat ya da kanunî tipe uygun aynı hareket, birden fazla iddianamede yer almış ise aynı konuda açılmış birden fazla dava var demektir. Bu itibarla, sanık hakkında Kırıkkale C.Başsavcılığınca düzenlenen 11.10.2001 gün ve 2001/1885-259 sayılı iddianamede gösterilen eylemle Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığınca düzenlenen iddianamede gösterilen eylemlerin aynı olup olmadığının, yani her iki iddianamedeki tarihi olayların, bu olaylarla ihlâl edilen hukukî menfaatlerin ve tipe uygun hareketlerin aynı olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Kırıkkale C.Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede gösterilen eylem, sanık R.Ş.’nin Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde okumadığı halde, buradan mezun olmuş gibi “sahte olarak geçici mezuniyet 375 belgesi” düzenlemesidir. Bu eylemiyle sanığın, resmî evrakta sahtecilik suçunu işlediği ve böylece TCK.nun 342/1 inci maddesini ihlâl ettiği iddia edilmiştir. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 8.11.2001 gün ve 2001/1547-251 esas ve karar sayılı iddianamesinde ise; sanık R.Ş.’nin “Er olarak askerlik kararı aldırması gerekirken, sahte olarak düzenlediği hukuk fakültesi geçici mezuniyet belgesi ile 29.8.1994 tarihinde Keskin Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurarak er olarak askerlik yapması gerekirken yapmaya mecbur olduğu statüden farklı bir statüde, yani yedek subay olarak askerlik yapmak suretiyle askerlikten kısmen de olsa kurtulmak maksadıyla hile yapmak suçunu işlediği iddia edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 81/1 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir. Resmî evrakta sahtekârlık suçu, TCK.nun 339 ve bunu takip eden maddelerinde düzenlenmiş olup sahtekarlığın suç sayılmasıyla korunmak istenen hukukî menfaat “kamu güveni”dir. Bu nedenle de sahtecilik suçu, sahteciliğin yapıldığı anda oluşur; yani suçun oluşması için belgenin kullanılması şart değildir. Buna karşılık, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu düzenleyen As.C.K.nun 81 inci maddesi, sahteciliği de içine alan askerlikten kısmen dahi kurtulmayı amaçlayan hileli hareketleri cezalandırmakta ve böylece Anayasal bir hak ve aynı zamanda bir yükümlülük olan vatan hizmetini korumaktadır. Bir başka ifadeyle, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu seçimlik hareketli suçlardandır; dolayısıyla yapılan hilenin, sahtekârlık şeklinde gerçekleşmesi de mümkündür. Bu takdirde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu, sahtekarlığın yapıldığı anda değil, böyle bir belgenin kullanılmasıyla teşekkül eder. Bu bakımdan, sahtecilik suçunu oluşturan eylemin, bazı durumlarda askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun hareketini oluşturması mümkün ise de, bu durum her iki suçun konularının aynı olması sonucunu doğurmaz. Zira, yukarıda açıklandığı gibi, her iki suçla korunmak istenen hukukî menfaat birbirinden tamamen farklıdır. İncelenen dosyada; sanığın “sahte geçici mezuniyet belgesi düzenlemesi” ve er olarak askerlik yapması gerekirken, “yüksek okul mezunu olduğunu beyanla bu belgeyle askerlik şubesine başvurarak yedek subay olarak askerlik yapmasını sağlaması” söz konusu olup iki ayrı tarihi olay iki ayrı Mahkemede ayrı ayrı dava konusu yapılmıştır. 376 Esasen sanığın sahte mezuniyet belgesiyle Askerlik Şubesine başvurması şeklindeki tarihi olayın, Kırıkkale C.Başsavcılığınca sahtecilik suçundan ayrı olarak nitelendirildiğini bu Başsavcılık tarafından düzenlenen görevsizlik kararından da anlamak mümkündür. Nitekim, Kırıkkale C.Başsavcılığının 11.10.2001 gün ve 2001/ 4248-8 sayılı görevsizlik kararında; sanık R.Ş.’nin “sahte olarak düzenlediği, hukuk fakültesi geçici mezuniyet belgesi ile Keskin Askerlik Şubesine müracaatla yedek subay olarak askerlik yaptığı ve bu eyleminin askerî suç teşkil ettiği belirtilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, sanık hakkında Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesinde açılan dava ile Askerî Mahkemede açılan davanın konuları farklı olduğu için, Askerî Mahkemece davanın reddine karar verilmesini gerektiren bir neden bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının, hükmün, davanın reddine karar verilmesi gerektiği noktasından bozulması yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir. Bu aşamadan sonra Askerî Yargıtay Başsavcılığının, sanığın istinabe suretiyle ifadesinin tespitinde ve Askerî Savcının esas hakkındaki mütalâasına karşı, ifadesinin alınmamış olmasında usule aykırılık bulunmadığına ilişkin itirazlarının incelenmesine geçilmiştir. Dosyadaki mevcut belgelere göre: Sanık hakkında Ankara’da bulunan Askerî Mahkemede askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapmak suçundan dava açıldığı sırada sanığın başka bir suçtan Kırıkkale Cezaevinde tutuklu bulunduğu, Askerî Mahkemece sanığın istinabe suretiyle ifadesinin tespiti için Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı, başka suçtan Kırıkkale Cezaevinde tutuklu bulunan sanığın Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesince cezaevinden celp edilerek 28.11.2001 tarihinde sorgusunun tespit edildiği, Askerî Mahkemece 27.12.2001 günü yapılan duruşmada, sanığın duruşmadan vareste tutulma isteminde bulunması nedeniyle 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesi uyarınca duruşmadan vareste tutulmasına karar verildiği, sanığın gıyabında duruşmanın yürütülerek 26.7.2002 günü yapılan duruşmada Askerî Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınmasını müteakip sonuç kararın verildiği görülmektedir. 353 sayılı As.YUK.nun 136/4 üncü maddesinde: “Sanık davanın görüldüğü askerî mahkemeden uzakta bulunan bir mahalde herhangi bir suçtan ötürü tutuklu bulunmakta veya cezası infaz edilmekte ise, 377 duruşmadan vareste tutulma isteminde bulunmasa dahi, bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile sorgusu ve ağır cezalı işlerde esas hakkındaki iddiadan sonra savunması tespit edilir” hükmü yer aldığından sanığın sorgusunun tutuklu bulunduğu yer Ağır Ceza Mahkemesi aracılığıyla tespit edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak sanığın duruşmalardan vareste tutulma isteğinde bulunmasının yapılacak usulü işleme bir etkisi olmadığından, sanığa isnat edilen suçun ağır cezalı olması nedeniyle tutukluluk durumunun devam edip etmediği araştırılıp devam ediyorsa tutuklu bulunduğu yer Ağır Ceza Mahkemesince tespiti, tahliye edilmiş ise duruşma gününün tebliği ile esas hakkındaki mütalâaya karşı sanığın savunmasının alınması, ondan sonra hüküm kurulması gerekirken, Askerî Mahkemece sanığın tutukluluk halinin devam edip etmediği araştırılmadan ve esas hakkındaki mütalâaya karşı savunması alınmadan hüküm kurulması sebebiyle sanığın savunma hakkı kısıtlanmış olduğundan, Dairenin bozma kararında yasaya aykırılık görülmemiş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itiraz tebliğnamesinde, Askerî Mahkemece verilen hükümde hazine zararının da yasalara aykırı olarak yanlış hesap edildiği ileri sürülmüş ise de; Daireler Kurulunda ancak Dairece karar verilen konular incelenebilir. Hâlbuki bu konuda Dairece verilmiş olumlu yada olumsuz bir karar bulunmamaktadır. Bu nedenle, hazine zararıyla ilgili itiraz inceleme dışı bırakılmıştır. 378 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 163 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/30 K. No. : 2002/25 T. : 21.3.2002 ÖZET Delillerin takdiri mahkemeye ait bir yetki ise de, bu takdirin haklı ve makbul sebeplere dayanması, delil değerlendirilmesine ilişkin olarak yapılan muhakeme sonunda çıkarılan sonucun dosya içeriğine, hayatın olağan akışına ve mantık kurallarına uygun olması ve başka bir sonuca ulaşılmaması gerekmektedir. Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasında varolan ve dolayısıyla Kurulumuzca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık suçun sübuta ermiş olup olmadığı noktasındadır. Daire suçun sübutunun şüpheli kaldığını, dolayısıyla sanığın beraetine karar verilmesi gerektiğini belirterek hükmü sübut noktasından bozmuş iken; Askerî Mahkeme suçun sübuta erdiğini kabul ederek sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Dosyadaki olaya ilişkin iddia ve Askerî Mahkemenin kabul ettiği eylem, izinden geç dönen sanık Svl.Me.E.B.’nin aldığı raporun, mağdur Astsb.M.Ö. tarafından telefon ile sanıktan istendiği sırada, sanığın mağdura “Lan sen kimsin, bana arkadaşım diyorsun?” diyerek sövmesidir. Olay nedeniyle bilgi ve duyumu olan ve Askerî Mahkemece dinlenen sanık ve mağdur yanında iki de tanık bulunmaktadır. Bunlardan Bnb.E.K. telefon konuşmasının yapıldığı sırada mağdur Astsb.M.Ö.’nün yanında, savunma tanığı Svl.Me.B.A.’da sanığın yanında bulunmaktadır. Dolayısıyla suçun sabit olup olmadığı, sanığın iddia konusu sözü mağdur ve sanık ifadeleri yanında bu kişilerin ifadeleriyle belirlenecektir. 379 Sanık gerek hazırlık ifadesinde ve gerekse son soruşturmadaki ifadelerinde ve temyiz dilekçelerinde, iddia edildiği gibi mağdura “lan” demediğini, mağdurun kendisine hakaret içeren sözler söylediğini ifade etmiştir. Mağdur Astsb.M.Ö. 5.9.2000 tarihli dilekçesinde, sanığın kendisine “Lan sen kimsin, bana arkadaşım diyorsun?” dediğini belirtmiş, duruşma sırasında da sanığın telefonda kendisine “Lan, sen bana arkadaşım diyemezsin” dediğini ifade etmiştir. Tanık Bnb.E.K. gerek hazırlık ve gerekse son soruşturmadaki ifadesinde “Personel subayı odasında oturuyorduk. Bçvş.M.K.’ye bir telefon geldi. İzinde olan bir sivil memurun aldığı rapor konusu görüşüldü. Bçvş.M.K. araştırıp bilgi vereceğini söyledi ve sonra garaj bölgesini aradı...kendisini tanıtıp...raporunuzu ivedi bana ulaştırın dedi...sonra karşı tarafa, sen kiminle konuştuğunu biliyor musun, ben Bçvş.M.K. dedi. Anladığım kadarıyla karşı taraf telefonu kapatmış olduğu için Bçvş.M.K. ahizeyi yerine koydu ve Komutanım bu adamı tanıyor musunuz, çok terbiyesizce konuşuyor, hakkında kanunî işlem yapılmasını istiyorum dedi. Çok sinirli olduğu için konunun ayrıntısına girmedim” demiştir. Savunma tanığı Svl.Me.B.A. “...Personelden telefon ile sanığı aradılar...sanık telefonda izin belgesini Üsteğmene verdiğini söyledi. Karşıdaki şahsa “Komutanım” diye hitap ediyordu. Bir süre konuştuktan sonra “hakaret etmeyin Komutanım” deyip telefonu kapattı...kiminle hangi konuda konuştuğunu bilmiyorum...Sanık telefon konuşması sırasında “Lan sen kimsin, bana arkadaşım diyorsun?” şeklinde bir beyanda bulunmadı” dediği görülmüştür. 353 sayılı Kanunun 163 ve CMUK.nun 254 üncü maddeleri; mahkemenin irad ve ikame olunan delilleri duruşmada edineceği kanıya göre değerlendireceği hükmünü içermektedir. Delillerin takdiri mahkemeye ait bir yetki ise de, bu takdirin haklı ve makbul sebeplere dayanması, delil değerlendirilmesine ilişkin olarak yapılan muhakeme sonunda çıkarılan sonucun dosya içeriğine, hayatın olağan akışına ve mantık kurallarına uygun olması ve başka bir sonuca ulaşılmaması gerekmektedir. Delil değerlendirmesinin haklı ve makul nedenlere dayandırılmadığı, değerlendirmede hata veya zafiyetin bulunduğu hallerde hükmün bozulması gerektiği yerleşik yargı kuralları ile kabul edilmiş bulunmaktadır. 380 Sanığın mağdura “Lan sen kimsin, bana arkadaşım diyorsun?” dediği sadece mağdur tarafından iddia edilmekte, sanık ve o sırada yanında bulunan savunma tanığı B.A. tarafından bu şekilde bir söz söylenmediği ifade edilmektedir. Telefon konuşması sırasında mağdurun yanında bulunduğu anlaşılan Bnb.E.K.’nin de suç konusu sözlerle ilgili herhangi bir beyanının bulunmadığı görülmektedir. Sanık hakkında olumsuz kanaat raporunun bulunuşu, B.A.’yı sonradan savunma tanığı olarak göstermesi, bu tanık hakkında “amire saygısızlık ve tehdit” suçlarından açılmış bir kamu davasının mevcudiyeti gibi nedenlerle suçun sübuta erdiğini kabul, isabetli bir delil değerlendirilmesinin yapılmadığını göstermektedir. Mevcut ifadeler, sanık ve tanığın kişisel halleri, sanığın yüklenen suçu işlediği hususundaki şüpheyi gidermekten uzak olduğu gibi, somut deliller sanığın yüklenen suçu işlediğini şüpheli kılmaktadır. Şüphenin giderilememesi halinde sanık lehine sonuç belirlemenin gerekeceği, yani şüphenin sanık lehine değerlendirileceği evrensel bir hukuk kuralıdır. Bu nedenle, sanık hakkında mevcut delillere göre beraet kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmiş olması yasaya aykırı görülmüş ve direnme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 381 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 165 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/106 K. No. : 2002/106 T. : 26.12.2002 ÖZET 353 sayılı Kanunun 165 inci maddesine göre, hükmün konusu duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. İddianamede sanığa yüklenen fiil veya fiillerin neler olduğu, suçun unsurları hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek şekilde açıklanmalıdır. Sanık, iddianameyi okuduğunda üzerine yüklenen suçun ne olduğunu anlamalı, buna göre savunmasını yaparak kanıtlarını sunabilmelidir. Yerleşmiş Yargıtay ve Askerî Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, bir eylemin açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi, olay hakkında dava açıldığını göstermez. Dolayısıyla iddianamede belirtilen fiilin dışına çıkılarak dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırılık oluşturur. Zimmet suçundan açılan ve sanığın As.C.K.nun 87/1, TCK.nun 59 uncu maddeleri uyarınca emre itaatsizlikte ısrar suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan dava açılıp açılmadığına ilişkindir. Sanık hakkında 5 inci Zırhlı Tugay K.lığı Askerî Savcılığının düzenlediği 17.9.2001 gün ve 2001/2878-1031 sayılı iddianamede; “1.6.2001 günü iki gün yol süresi verilerek on gün kanunî izne gönderildiği, izne giderken sanığın daha önceden içerisinde askerî malzemeler 382 bulunan ve gizlice dışarıya çıkardığı çantayı da yanına alarak otobüse bindiği, bindiği otobüsün Kahraman Maraş otogarında durması üzerine burada görevli inzibatlarca sanığa ait çanta içerisinde yapılan aramalarda 1 adet As.İz.çiftli kordon, 1 adet As.İz.kolluk (49 numara), 2 adet parka, 1 takım yazlık elbise, 1 takım kışlık elbise, 1 adet kışlık kep, 1 adet yazlık kep, 2 çift kışlık bot, 1 adet eldiven, 1 takım kışlık fanila, 1 adet palaska, 1 adet askerî çanta olmak üzere toplam on iki kalem askerî malzemenin bulunarak bu malzemelere el konulduğu, bu suretle sanığın askerlik hizmeti süresinde kullanmak üzere kendisine tevdi ve emanet edilmiş olan söz konusu askerî malzemeleri kendi menfaatine birlik komutanlığının bilgisi dışında gizlice kışla dışarısına çıkarıp memleketine götürürken yakalanmak suretiyle askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçunu işlediği suç dosyasında mevcut tüm belge ve ifadelerden anlaşıldığından, yargılamasının 5 inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yapılarak eylemine uyan As.C.K.nun 131/1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi talep ve iddia olunur.” şeklinde anlatıma yer verilmiş ve kamu davası açılmıştır. Yukarıda tam metni açıklanan bu iddianame ile emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılmış bir dava bulunup bulunmadığı hususu incelendiğinde; 353 sayılı As.Mah.Krlş. ve YUK.nun 115 inci maddesinde; “İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanunî unsurları ile delillerini, uygulanması istenen kanun maddelerini ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi askerî mahkemede yapılacağını gösterir.” hükmü yer almaktadır. Şu halde, iddianamede sanığa yüklenen fiil veya fiillerin neler olduğu, suçun unsurları hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek şekilde açıklanmalıdır. Sanık, iddianameyi okuduğunda üzerine yüklenen suçun ne olduğunu anlamalı, buna göre savunmasını yaparak kanıtlarını sunabilmelidir. Yüklenen suçun belirsiz olması, yasal unsurlarının belirtilmemesi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Diğer taraftan, aynı yasanın 165 inci maddesinde; “Hükmün konusu duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde, askerî mahkeme iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.” CMUK.nun 150 inci maddesinde; “Tahkikat ve hüküm yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir.” 383 Hükümleri yer almaktadır. Yukarıda açıklanan maddelerde belirtildiği gibi hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir. Ancak Mahkeme eylemin niteliğini tayin ve takdirde iddianame ile bağlı bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay’ın ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi, olay hakkında dava açıldığını göstermez; dolayısıyla iddianamede belirtilen fiilin dışına çıkılarak dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırılık oluşturur. Somut olayda; tam metni yukarıda açıklanan iddianamede gösterilen ve dava konusu yapılan eylem, kendisine görevi gereği teslim edilen askerî eşyanın sanık tarafından mal edinmek amacıyla izne giderken beraberinde götürülmesi ve bu eşyanın yolda yapılan arama sırasında ele geçirilmesidir. Şu halde sanık hakkında sadece “zimmet” suçundan dolayı dava açılmış ve bu fiilden cezalandırılması istenmiştir. İddianamede, sanığa izne giderken askerî malzeme götürülmeyeceğine ilişkin bir emrin tebliğ edildiğinden ve sanığın bu emre rağmen anılan askerî malzemeleri dışarıya çıkarmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar ettiğinden bahsedilmemiş; sonuç olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan dava açılmamıştır. Olayda 353 sayılı Kanunun 167 nci maddesinin şartları da bulunmamaktadır. Bu nedenle, dava konusu yapılmayan bu eylemden dolayı yargılama yapılması ve ek savunma hakkı tanındığından bahisle mahkûmiyet hükmü kurulmasında isabet görülmemiştir. Aynı nedenle, Dairenin bozma kararı yerinde bulunmuş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 384 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 166 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/55 K. No. : 2002/54 T. : 20.6.2002 ÖZET Dava konusu olayda, iddianamede sevk maddesi As.C.K.nun 131/1-2 maddesi biçiminde yanlış yazılmakla birlikte suçun nitelemesinin doğru biçimde askerî malzemeyi hususi menfaatinde kullanmak olarak belirtildiği, sanık tarafından da bu suça yönelik savunma yapıldığı anlaşıldığından, bu hâl suçun vasıf ve mahiyetinde değişiklik niteliğinde olmayıp bu nedenle sanığa ek savunma hakkı verilmesine gerek bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, iddianamede işlendiği iddia konusu yapılan suç için “askerî vasıtayı hususi menfaatte kullanma” şeklinde, tavsif yapılmasına karşın, As.C.K.nun 131/1-2 maddesi ile tecziye istenmesi, ancak As.C.K.nun 130 uncu maddesine göre uygulama yapılması halinde, ek savunma almak gerekirken, alınmamış olmasına ilişkin usule aykırılığın bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır. Daire bu usule aykırılığı bozma sebebi yapmış iken, Başsavcılık bozma sebebi sayılmaması gerektiği görüşündedir. CMUK.nun 258, 353 S.K.nun 166 ncı maddesinde düzenlenen ek savunma müessesesi, suçun mahiyet ve niteliğinde değişme ile ilgili olup, suçun niteliğinin duruşmada değişecek olması halinde, sanığın haberdar edilip, değişen suç niteliğine göre savunmasını hazırlamasına imkân vermek için konulmuştur. 385 Somut olayda; suçun niteliği ile ilgili eylem “G-3 piyade tüfeği ile rast gele havaya ateş etmek” şeklinde açıklanıp, niteleme “askerî vasıtayı hususi menfaatte kullanmak” şeklinde ortaya konmuş olup, bu nitelemenin duruşma sonrasında herhangi bir şekilde değişmediği görüldüğünden; iddianamede bu nitelemeye uyduğu (aslında uymamasına karşın) belirtilen As.C.K.nun 131/1-2 maddesi ile ilgili talebin gerçekte “sehven” yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Nitekim, As.C.K.nun 131 inci maddesinde “ödetme” bendi var iken, “ödetme” isteminin bu maddeye göre değil de, As.C.K.nun 130/son maddesine göre yapılması şeklindeki istem de bu düşünceyi doğrulamaktadır. Bu itibarla; Başsavcılığın bu nedene yönelik itirazında haklı olduğu sonucuna varılmıştır. 386 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 173 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/4 K. No. : 2002/3 T. : 10.1.2002 ÖZET Temyiz incelemesi sırasında gerekçe de denetleneceğinden, gerekçe Askerî Yargıtay’ın denetimine imkân verecek şekilde açık ve anlaşılır olmalıdır. Bozma ile ilk hüküm ortadan kalkmış olduğundan, bozmadan önceki hükme ve bunun gerekçesine atıfta bulunmak hükmü gerekçesizlikten kurtarmaz. Mahkemece sübutun kabulüne ve eylemin nitelendirmesine esas alınan deliller gösterilmeli, bu deliller karşında savunma irdelenmeli, sanık tarafından ileri sürülen delillere itibar edilmemiş ise bunun sebepleri akla ve mantığa uygun olarak açıklanmalıdır. Dosya içeriğine göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık eylemin sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin olarak Askerî Mahkemece karar yerinde gösterilen gerekçenin yeterli ve yasal olup olmadığıdır. Daire; Askerî Mahkemece sübutun ve eylemin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun kabulü için gösterilen “sanığın tevilli ikrarı, yeminli tanık beyanları ve tüm dosya münderecatı” şeklindeki gerekçeyi “önceki hükmün suç vasfı yönünden bozulmuş olması yanında, usul ekonomisini de gözeterek” yasal ve yeterli bulmuş iken, Başsavcılık; önceki hükmün bozulmakla ortadan kalkmış olması sebebiyle, yeniden hüküm kurulurken, hükmün gerekçesinde suçun kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakaların gösterilmesinin 353 sayılı Kanunun 173 üncü maddesi gereği olduğu, Anayasanın 141/3, 36/1, ve 353 sayılı Kanunun 50, 173 ile CMK.nun 32 387 ve 260 ıncı maddeleri gözetildiğinde, mahkemece karar yerinde yazılan hususların usule uygun bir gerekçe sayılamayacağı; gerekçesizliğin ise, 353 sayılı Kanunun 207/G (CMUK.nun 308/7 nci) maddesi gereğince hükmün bozulmasını gerektirdiği görüş ve düşüncesindedir. Hüküm bu açıdan incelendiğinde; Askerî Mahkemece olayın oluşuna ilişkin kabul “sanığın, 10.3.2000 tarihinde, bir gün evvel eşi S.Ç. ile görüşerek, kendisi hakkında olumsuz bilgiler aktaran, aynı karakolda görevli J.Astsb.Üçvş.M.Ç.’nin karakol istikametinde, hareket halindeki özel aracının önüne çıkarak, üstü durumundaki Astsb.M.Ç.’nin aracına doğru, kalça hizasında tuttuğu, 14 A 926 seri nolu G-3 piyade tüfeği ile ateş ettiği” şeklinde anlatılıp böylece sanığın silahla üste fiilen taarruz suçunu işlediği kanısına varıldığı belirtildikten sonra, bu hususun “sanığın tevilli ikrarı, yeminli tanık beyanları ve tüm dosya münderecatı ile sabit olduğu” şeklinde bir gerekçeye yer verildiği görülmektedir. Gerçekten T.C. Anayasasının 141/3 üncü maddesi, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağını amirdir. Usul yasaları da Anayasanın bu hükmü paralelinde düzenlemeler getirmişlerdir. Nitekim 353 sayılı Kanunun 50 nci maddesi, CMUK.nun 32 nci maddesine paralel olarak “Askerî mahkemelerce verilen her türlü kararlar gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü taşımaktadır. 353 sayılı Kanunun 173 üncü maddesi hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususların, CMUK.nun 260 ıncı maddesi paralelinde neler olduğunu açıklamıştır. Bu maddeye göre, hükmün gerekçesinde, mahkemece suçun kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakıaların gösterilmesi gerekmektedir. Eğer delil başka vakalardan çıkarılmış ise bunlar da hükümde gösterilecektir. Diğer taraftan, temyiz incelemesi sırasında gerekçe de denetleneceğinden, gerekçe Askerî Yargıtay’ın denetimine imkân verecek şekilde açık ve anlaşılır olmalıdır (Y.C.G.Krl.nun 5.6.1989 gün ve 2/116-213 sayılı içtihadı). Dolayısıyla, mahkemece sübutun kabulüne ve eylemin nitelendirmesine esas alınan deliller gösterilmeli, bu deliller karşında savunma irdelenmeli, sanık tarafından ileri sürülen delillere itibar edilmemiş ise bunun sebepleri akla ve mantığa uygun olarak açıklanmalıdır. Bir başka anlatımla, sonuç çıkarma işleminin ve bu sırada yapılan muhakemenin gerekçede gösterilmesi, denetimin gereği gibi ve usulüne uygun olarak yapılabilmesi bakımından zorunludur. As.Yrg.Drl.Krl. 7.1.1999 gün ve 21-76 ve Y.C.G.Krl.nun 10.4.1995 gün ve 5/87-113 sayılı 388 kararları da bu yöndedir. Ayrıca, bozma ile ilk hüküm ortadan kalkmış olduğundan, bozmadan önceki hükme ve bunun gerekçesine atıfta bulunmak da hükmü gerekçesizlikten kurtarmaz. (Y.5.C.D. 55/2181, 5.C.D.nin 7.10.1992 gün ve 2949/3560, Y.C.G.Krl. 30.5.1994 gün ve 6/133-156; 8.C.D. 31.5.1985 gün ve 322/291; 4.C.D.nin 16.6.1993 gün ve 3944/4913 sayılı kararları). Gerekçenin usule uygun ve yeterli olmamasının, gerekçe yokluğu ile aynı sonuçları doğurduğu da göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle, gerekçesizlik kadar, yetersiz gerekçe de mutlak bozma nedeni sayılmaktadır. Askerî Mahkemece, hükümde mahkûmiyet gerekçesi olarak “sanığın tevil yollu itirafı ve tanık beyanları ile tüm dosya münderecatı” gösterilmiştir. Bunu, yukarıda yapılan açıklamaların ışığı altında yasal ve yeterli bir gerekçe olarak kabule olanak bulunmamaktadır. Zira Mahkeme, sanığın eyleminin ne şekilde gerçekleşmiş olduğunu, kanunda unsurları gösterilen söz konusu suçun oluşma biçimini inandırıcı delillerle göstermemiş, sanığın beyanının nasıl tevilli itiraf sayıldığı, mağdur Astsb. dışındaki tanık beyanlarının nasıl değerlendirildiği gerekçede açıklanmamıştır. Mahkeme, delillerin ayrıntısını ortaya koymadan, delillerin değerlendirmesini yapmadan, sübut ve vasıf ile ilgili mantıki muhakemeyi belirtmeden, genel bir ifade ve bozma kararına uygun suç vasfını kabul ile karar vermiştir. Başka bir ifadeyle, sanığın hangi beyanının tevilli itiraf kabul edildiği, tanıkların hangi sözlerinin sübut ve vasfın belirlenmesinde ön planda tutulduğu hükümde gösterilmemiştir. Gerçekten de sanığın, Astsb.M.Ç. ile aralarında 200 m. kadar bir mesafe var iken, aralarında geçen olay nedeniyle sinirlendiği için kendisini kaybettiğine, deşarj olmak için havaya iki el ateş ettiğine, tüfeğin tanıklarca elinden alınmak istendiği sırada birkaç kez daha ateş aldığına, Astsb.M.Ç.’yi istese vurabileceğine, amacının ona zarar vermek olmadığına ilişkin beyanlarının, eylemin silahla üste fiilen taarruz sayılması için ne şekilde tevilli itiraf sayıldığı, mahkemece bu konuda bir değerlendirme yapılmamış olması sebebiyle, anlaşılamamaktadır. Keza, tanık beyanlarının vasfı belirlemedeki etkisi gerekçede gösterilmemiştir. Bu nedenle, hükmün 353 sayılı Kanunun 207/G maddesi uyarınca gerekçesizlikten bozulması gerekir. As.Yargıtay Drl.Krl.nun 14.1.1972 gün ve 5/5 sayılı İçtihadı da bu mahiyettedir. 389 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 173 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/80 K. No. : 2002/80 T. : 24.10.2002 ÖZET Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken noktalar 353 sayılı Kanunun 173 üncü maddesinde düzenlenmiştir. İnceleme konusu hükmün gerekçesinde; Askerî Mahkemece, mağdurun birliğinde görev yapan tanıkların anlatımları ile mutfakta görevli diğer tanıkların anlatımları arasında çelişkiler bulunması nedeniyle olayda haksız tahrik teşkil eden söz ve eylemler yönünden anlatımların yeterince irdelenerek bu tanıkların beyanına niçin itibar edilmediği, diğer tanık anlatımlarının niçin üstün tutulduğu gerekçeleri ile gösterilmiştir. Bu nedenle sübut gerekçesinin çelişkili olduğundan söz edilemeyeceğinden, mağdurun bölüğünde görev yapan tanıkların beyanlarına dayanılmasının çelişki yarattığına dair Dairenin bozma kararı yerinde değildir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun mağdurun birliğinde görevli olan tanıkların bir kısım anlatımlarının gerçeğe uygun, bir kısım anlatımlarının gerçeğe aykırı kabul edilmesinin gerekçede çelişki oluşturup oluşturmayacağıdır. Askerî Mahkemenin kabulüne göre: Mutfak Nöb. Astsubayı olan sanık 2.7.2001 günü Nöb.Sb. olarak görevli bulunan Ütğm.H.B.'ye mutfağa geldiğinde üsteğmenim diye hitap etmiş, Ütğm.'nin de bu hitaba sinirlenip sanığa "Bana komutanım diyeceksin" diye ikaz etmesi üzerine, sanık "Benim amirim değilsiniz" diyerek hitap şeklinin İç Hizmet Kanun 390 ve Yönetmeliğine göre doğru olduğunu bildirmiştir. Bu söze Ütğm.’nin sinirlenip sanığa "sen hiç çark yememişsin, sana çarkını yediririm" diye bağırmış ve konuyu konuşmak için sanığı Nöb.Sb. odasına kolundan çekiştirerek götürmeye çalışmıştır. Bu sırada sanık da askerî adap ve usule aykırı bir şekilde "Sen benim muhatabım değilsin, görüşecek bir şey yok, nereye şikayet edersen et" şeklinde sözler sarf etmiştir. Daire bozma ilâmında; mağdurun lehinde beyanda bulunan tanıkların, mağdurun birliğinde görev yapmaları sebebiyle, kendisinden çekinerek beyanda bulunmuş olmaları ihtimali bulunduğundan, bu tanıkların beyanlarına itibar edilemeyeceği, dolayısıyla sübutun kabulünde mağdurun bölüğünde görevli oldukları anlaşılan tanıkların beyanlarına dayanılmasının çelişki yarattığı belirtilmiş iken, Askerî Mahkemece direnme gerekçesinde; mağdurun birliğinde görev yapan tanıkların, mağdurdan çekinmeleri ihtimali bulunmasının, bu tanıkların beyanlarının tamamının gerçek dışı olduğu anlamına gelmeyeceği, bir tanığın beyanından bir kısmının doğru bir kısmının yanlış veya gerçeğe aykırı olmasının her zaman mümkün bulunduğu, dolayısıyla maddî olayın tespitinde tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla bozma ilâmında adları geçen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esas alınmasının çelişki yaratmadığı görüşüne yer verildiği görülmektedir. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki sorunun esasını, tanık beyanının değerlendirilmesi ve bu değerlendirmenin gerekçeye aktarılması teşkil ettiğinden, "gerekçe" ve "tanık beyanı" kavramları üzerinde kısaca durulması zorunlu görülmüştür. Gerekçe; hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Gerekçe dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterecek şekilde geçerli, yeterli ve yasal olmalıdır. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açar. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, denetimde kolaylık sağlamak için hükmün gerekçeli olması gerekir. Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken noktalar 353 sayılı Kanunun 173 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Gerekçede suçun yasal unsurları başta olmak üzere sabit ve gerçekleşmiş sayılan olaylar ve eğer kanıt başka olaylardan çıkarılmışsa bunlar gösterilmeli, cezanın kaldırılmasını, artırılmasını, indirilmesini gerektiren hususların neden sabit 391 sayılıp sayılmadığı açıklanmalı, hangi kanıtlara neden itibar edildiği, hangilerinin ne sebeple geçersiz sayıldığı vurgulanmalıdır. Açıklanan bu usul kuralları buyurucu nitelikte olup uyulmaması 353 sayılı AsYUK.nun 207/G maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Tanık beyanı ise; "Tanığın uyuşmazlık konusu olayla ilgili, duyuları aracılığıyla edindiği bilgileri sübut konusunda karar verecek olan makama sunarken yapmış olduğu sözlü açıklama" olarak tanımlanmaktadır. Tanık beyanı bir delil aracı olduğundan, diğer delil araçlarının değerlendirilmesinde olduğu gibi hem tek başına hem de diğer delil araçları ile birlikte değerlendirilecektir. Ancak tanık beyanının kaynağı insan olduğu için bazı özellikler göstermektedir. Bütün delillerin değerlendirilmesinde olduğu üzere, tanık beyanının değerlendirilmesinde de, diğer delillerle olan çelişkilerin giderilmesine çalışılacaktır. Çelişki giderilemediği takdirde yetkili makam, gerekçe göstermek kaydıyla vicdani kanaate göre bir tercih yapacaktır. Tanığın açıklamalarının değerlendirilmesinde, tanığın sanıkla arasında dayanışma hissi bulunup bulunmadığı da tespit edilerek bu husus dikkate alınmalıdır. Bununla beraber tanıkla sanık arasında dayanışma hissi doğurması muhtemel her yakınlık, beyanın değerini mutlaka azaltan bir sebep olarak da görülmemelidir. Tanığın beyanının doğru ve gerçeğe uygun olması her şeyden önce tanığın duyu organlarının tam ve sağlıklı çalışmasına ve algılamasına bağlıdır. Ancak çeşitli sebeplerle gerçeğin olduğundan farklı bir şekilde algılanması veya hiç algılanmaması da mümkündür. Tanık, gerçeği doğru algılamış olsa bile, başkalarının etkisinde kalması veya aradan uzun bir süre geçmesinden dolayı ayrıntıları unutması sebebiyle söylediklerinin doğruluğuna inanarak yanlış beyanda bulunabilir. Özellikle birçok kişinin bir arada yaşadığı yerlerde insanların birbirlerinin etkisi altında kalabilecekleri gözden ırak tutulmamalıdır. Maddî sorun tek bir olaydan oluşabileceği gibi birden çok olaylardan da meydana gelebilir. Bu takdirde tanığın her olayı aynı şekilde algılaması mümkün olduğu gibi olayın niteliğine, olay yerine yakınlık ve uzaklığına göre, olay veya olayları farklı olarak algılaması da imkân dahilindedir, örneğin bir tanık, önünde bulunan bir engel nedeniyle sanık veya mağdurun hareketini göremediği halde, söylenen sözleri duyabilir. Buna karşılık görme mesafesinde olan bir tanık, sanık ve mağdurun 392 hareketlerini gördüğü halde, alçak sesle yapılan konuşmaları duymayabilir. Diğer taraftan, tanıkların beyanlarının değeri, onu doğrulayıp destekleyen beyanların sayısına da bağlı değildir. Bir tanığın beyanın aksini söyleyen birden çok tanık bulunsa bile, hakim gerekçesini göstermek kaydıyla olayın sübutunu tek tanığın beyanına dayandırabilir. İnceleme konusu hükmün gerekçesinde; Askerî Mahkemece, mağdurun birliğinde görevli tanıkların anlatımları ile mutfakta görevli diğer tanık anlatımları arasında çelişkiler bulunması nedeniyle olayda haksız tahrik teşkil eden söz ve eylemler yönünden anlatımların yeterince irdelenerek bu tanıkların beyanına niçin itibar edilmediği, diğer tanık anlatımlarının niçin üstün tutulduğu gerekçeleri ile gösterilmiştir. Ceza yargılama sistemimiz kanıt serbestliği ilkesini benimsemiştir. Haksız tahrik teşkil eden söz ve eylemler yönünden anlatımlarına itibar edilmeyen mağdurun birliğinde görevli tanıklar Onb.A.A. ve Çvş.Y.Ç.’nin, sanık tarafından Ütğm.'e hitaben söylendiğini bildirdikleri "sen benim muhatabım değilsin" sözlerinin diğer tanık anlatımları ile doğrulandığı gerekçe gösterilip beyanlarının bu kısmının doğru olarak kabul edilmesi, Ceza Yargılama Usulü hukukuna ve 353 S.K.nun 163 üncü maddesine uygun yasal değerlendirmelerdir; dolayısıyla sübut gerekçesinin çelişkili olduğundan bahsedilemez. Bu nedenlerle Dairenin, hükmün sübut gerekçesindeki çelişki nedeniyle bozma kararına karşı, As.Mahkemece verilen direnme kararı yerinde bulunduğundan temyiz incelemesine devam olunmak üzere dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. Her ne kadar Başsavcılık tebliğnamesinde; İddianamede, sanığın suç teşkil eden eylemi "Görüşecek bir şeyim yok, git şikayet et" şeklinde sözler sarf etmesi olarak belirtilmiş iken, gerekçeli kararda "Sen benim muhatabım değilsin, görüşecek bir şey yok, nereye şikayet edersen et" sözlerinin mahkûmiyete esas alındığı ve böylece iddianame dışına çıkıldığı ileri sürülmüş ise de; tanıklar anlatımlarında, sanık ile mağdur arasında geçen konuşmaları tam olarak duyamadıklarını beyan etmişlerdir. Mahkemece yapılan keşifte de mutfak ortamındaki gürültünün, normal seviyedeki konuşmaların 2-3 metreden net bir şekilde duyulmasını zorlaştırdığı tespit edilmiştir. Bu durumda tanıklardan bazılarının bazı sözleri duymamış olması mümkün olduğu gibi, aradan geçen zaman içerisinde söylenen sözleri tam olarak hatırlamaması veya yanlış 393 hatırlamış, hatta unutmuş olması da imkân dahilindedir. Bu nedenle, tanık beyanları arasındaki esasa etkili olmayan küçük farklar normal karşılanmalıdır. İddianamede belirtilen eylem ile yapılan yargılama sonucu gerçekleştiği kabul edilen eylem arasında esasa yönelik bir farklılık da bulunmadığından tebliğnamedeki görüş kabule değer bulunmamış, 353 S.K.nun 165 inci maddesine aykırılık teşkil eder şekilde iddianame kapsamı dışına çıkılmadığı sonucuna varılmıştır. 394 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 176 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/62 K. No. : 2002/63 T. : 4.7.2002 ÖZET 353 sayılı Kanunun 176/2 nci maddesinde, ancak sınıf ve rütbe yönünden oluşan yetkisizlik kararlarının temyiz edilebileceği belirtildiğinden ve diğer yetkisizlik kararları konusunda bir yasal açıklama bulunmadığından sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik kararlarına karşı temyiz yoluna gelinemez. 1 inci Ordu K.lığı As.Mahkemesince yapılan yargılama sırasında; 26.2.2002 gün ve 2002/386-52 sayılı karar ile; duruşma sırasında iddianamenin okunmasından önce, sanığın atılı suçu işlediği sırada Bursa Asker Hastanesinde Anastezi Uzmanı olarak görev yaptığı, Bursa Asker Hastanesinin kadro ve teşkilât itibariyle 15 inci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin yetki alanına girdiği, bu nedenle 1 inci Ordu K.lığı Askerî Mahkemesinin yargılamada yetkisiz olduğu belirtilerek 353 sayılı Kanunun 21, 32, 19 ve 176 ncı maddeleri gereğince mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş, karar, sanık vekili tarafından “suçun işlendiği yerin İstanbul Atatürk Hava Limanı” olması nedeniyle 1 inci Ordu K.lığı Askerî Mahkemenin yetkili olduğundan bahisle temyiz edilmiş, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca, 14.5.2002 gün ve 2002/1966 sayılı tebliğname ile “yetkisizlik kararının” temyiz kabiliyeti bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiş, dava dosyasını inceleyen Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin 4.6.2002 gün ve 2002/567-598 sayılı kararı ile, Askerî Mahkemece verilen yetkisizlik kararlarının temyiz edilebileceği kabul edilerek yasaya uygun biçimde 395 verildiği anlaşılan yetkisizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. As.Yrg.Başsavcılığı bu karara itiraz etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; Askerî Mahkemece verilen “rütbe ve sınıf” yönünden olmayan “yetkisizlik” kararlarının temyiz kabiliyetinin bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; 353 sayılı Kanunun 32 nci maddesine uygun olarak verilen “yetkisizlik” kararlarının da, 205 inci madde kapsamında “hüküm” olarak kabul edilmesi gerektiği, bu kararların temyiz edilemeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından, temyize tabi olduğu kabul edilerek, verilmiş bulunan yetkisizlik kararının onanmasına karar vermiş iken, Başsavcılık; 353 sayılı Kanunun 176/2 nci maddesinde bahse konu, “sanığın rütbesi veya sınıfının uygun olmaması halinde” verilecek yetkisizlik kararlarının, bu maddeye göre temyiz olanağı bulunduğu, bunlar haricinde verilen “yetkisizlik” kararlarına, mahkemeler arasında ortaya çıkabilecek olumlu veya olumsuz uyuşmazlıkların çözümü şeklinde Askerî Yargıtay’ca çözümlenebileceği somut olayda henüz iki mahkeme arasında ortaya çıkmış bir uyuşmazlık bulunmadığından verilen yetkisizlik kararının temyiz olanağı bulunmadığı görüşündedir. Bilindiği gibi; askerî mahkemelerin yetkisi, 353 sayılı Kanunun 21 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, askerî mahkemeler, “nezdinde askerî mahkeme kurulu kıta komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan bu kadroya bağlanmış birlik veya askerî kurumda görevli kişiler (mensuplar)” üzerinde yargılama yetkisini haizdir. Mahkemelerin yargılamada yetkili olmadıkları şeklinde iddialar ortaya çıktığında, bu iddiaların da yine, 353 sayılı Kanunun 30, 31 ve 32 nci maddelerinde düzenlenen esaslara göre çözümlenmesi ve yetkisizlik iddialarının; 353 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre, (sınıf ve rütbe yönünden olmayan) duruşmanın başlangıcında, “iddianamenin okunmasından önce” bildirilmesi ve karara bağlanması gerekmektedir. Bu düzenlemeye göre iddianamenin okunmasından sonra, yetkisizlik kararı verilmesi yasal olarak mümkün bulunmamakta, bu kararların temyiz edilebileceğine ilişkin yasalarda da herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Yasa koyucu, genel nitelikteki bu yetki kuralından bazı rütbeler ve sınıflar yönünden ayrılmıştır. 353 sayılı Kanunun 15 inci maddesi, rütbe yönü ile “general ve amiral” rütbesini taşıyan asker kişileri 396 yargılamaya, Genelkurmay Başkanlığı nezdinde kurulan Askerî Mahkemenin yetkili olduğunu, sınıf yönü ile; “askerî hakim” sınıfına dahil asker kişileri yargılamaya ( 1600 Askerî Yargıtay Kanunu ile 1602 Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu hükümlerine göre) görev suçunda, yüce divan sıfatı ile Anayasa Mahkemesi, şahsi suçlardan dolayı ise Askerî Yargıtay Daireleri’nin yetkili olduğunu belirtmiştir. Bu nitelikleri taşıyan asker kişilerin yargılanması ile ilgili yetki kuralını yasa koyucu, “kamu düzeni” ile bağlantılı görerek, 353 sayılı Kanunun 176/2 nci maddesine göre, bu tür yetkisizlik kararlarının yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceğini ifade etmiştir. Bu kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabileceğini de ayrıca hüküm altına almıştır. Genel yetki kuralına bağlı yetkisizlik kararları ile ilgili oluşumun, yasada; “olumlu” veya “olumsuz” uyuşmazlık şeklinde ortaya çıkması gerekmekte, bu gibi durumlarda uyuşmazlığı çözmeye yetkili makamın Askerî Yargıtay olduğu belirtilmektedir. Düzenlemeye göre, iki mahkeme arasında olumlu veya olumsuz nitelikte bir “uyuşmazlık” çıktığı takdirde, yetkili mahkemeyi tayin amacı ile konunun Askerî Yargıtay’ca inceleneceği anlaşılmakta, bağımsız nitelikteki (bir mahkeme tarafından verilen) yetkisizlik kararının temyizen incelenmeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. 353 sayılı Kanunun 176/2 nci maddesinde, ancak sınıf ve rütbe yönünden oluşan yetkisizlik kararlarının temyiz edilebileceği belirtilmiş iken, diğer yetkisizlik kararları konusunda bir yasal açıklama bulunmadığından (kanun koyucuya unutkanlık izafe edilmeyeceği cihetle) sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik kararlarına karşı temyiz yoluna gelinemeyeceği anlaşılmaktadır. Ayrıca iddianamenin okunmasından sonra, rütbe ve sınıf yönünden olan yetkisizlik kararları hariç, yetkisizlik kararı verilmeyeceğinden, mahkemeler yetkisiz de olsa yargılama yapabilecek, yaptıkları yargılama bu nedenle 353 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde belirlendiği gibi, sadece yetkisizlikten dolayı hükümsüz sayılamayacaktır. Görülmektedir ki, yasa koyucu dahi iddianamenin okunmasından sonra, varsa yetki yönünden devam eden yasaya aykırılığı, ciddi nitelikte, temyizen incelemeyi gerektirir, bir aykırılık saymamıştır. Bu kararlarda oluşan aykırılığı yukarıda açıklandığı gibi, yasa koyucu dahi fazlaca önemsememiştir. 353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde “kanun yollarına başvurma imkânı kalmamış ise” şeklindeki açıklamanın, 353 sayılı Kanunun 176/2 nci 397 maddesinde belirtilen rütbe ve sınıf yönü ile yargılamanın her safhasında verilmesi olanağı bulunan yetkisizlik kararları ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan bu kararların 353 sayılı Kanunun 162 nci maddesinde belirtilen kararlar arasında yer almaması ve ceza kanunları ile diğer kanunlar da belirtilen bir karar olmaması nedeniyle, rütbe ve sınıf yönünden olmayan yetkisizlik kararlarının “hüküm” olarak nitelendirilmesine yasal olanak yoktur. Bu nedenle Dairenin, yetkisizlik kararlarının 353 sayılı kanunun 205 inci maddesinde belirtilen niteliklere sahip temyiz edilebilir bir “hüküm” sayılması gerektiğine ilişkin değerlendirmesinde isabet görülmemiştir. Bu itibarla; rütbe ve sınıf yönünden olmayan yetkisizlik kararlarının, temyiz edilebileceğine ilişkin yasal bir düzenlemenin bulunmaması, sadece 353 sayılı Kanunun 176/2 nci maddesinde belirtilen yetkisizlik kararlarının temyiz edilebileceğinin açıklanması karşısında, rütbe ve sınıf yönünden olmayan “yetkisizlik kararlarının” temyiz kabiliyeti bulunmadığı sonucuna varılmış, aksi düşüncedeki Daire kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. 398 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 177 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/9 K. No. : 2002/8 T. : 31.1.2002 ÖZET Nüfus kaydına göre “DÜRMÜŞ” olan soyadının kısa karar ve gerekçeli hükümde “DURMUŞ” biçiminde gösterilmesi, sanığın kim olduğu konusunda kuşku yaratacak nitelikte olduğundan, bozma sebebi teşkil etmektedir. Hükmün usul yönünden bozulması karşısında eksik soruşturmaya ilişkin itiraz sebeplerinin incelenemeyeceği sonucuna varılmıştır. Dosya içeriğine göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, eksik soruşturmaya ilişkin olup, Kurulumuzca çözümlenecek sorun, sanığın, 3.11.1999 tarihinde ve bu tarihten sonraki günlerde KTM.ye başvurup başvurmadığının ilgili merciden sorulmak ve bu konuda gösterdiği tanıklar dinlenilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmasına gerek olup olmadığıdır. Daire, herhangi bir eksik soruşturma bulunmadığı sonucuna varmış iken, Başsavcılık, suçun unsurları açısından oluşup oluşmadığının tespiti ve vasfının tayini açısından sanığın KTM.ye başvurup başvurmadığının araştırılmamış olmasının eksik soruşturma teşkil ettiği görüşündedir. Dosya incelendiğinde; nüfus kaydına ve sevk belgesi fotokopisine göre, sanığın soyadı DÜRMÜŞ olduğu halde, kısa kararda ve gerekçeli hükümde sanığın soyadının DURMUŞ olarak yazıldığı görülmüş ve bu husus itiraz sebeplerine göre öncelik taşıdığından, Kurulumuzca önce bu husus müzakere edilmiştir. 399 353 S.K.nun 146, 162 ve 177 nci maddeleri duruşmanın başlaması ile sanığın kimliğinin tespit edileceğini, duruşma tutanağında sanığın ad ve soyadının bulunacağını amir olup doğru kişi hakkında dava açılması ve doğru kişi hakkında hüküm kurulması gerekmektedir. Nüfus kaydına göre sanık Elazığ-Palu Cumhuriyet mahallesi nüfusunda kayıtlı Bekir ve Remziye oğlu 1.1.1975 D.lu Sinan DÜRMÜŞ’tür. Hüküm ise Sinan DURMUŞ hakkında kurulmuştur. Bu husus sanığın kim olduğu konusunda kuşku yaratacak nitelikte olduğundan, bozma sebebi teşkil etmektedir. As.Yargıtay’ın kararları da bu doğrultudadır. Bu aşamadan sonra Başkan, itiraz sebeplerinin görüşülmesini müzakereye açmış, ancak, bir kısım üyelerce hükmün usul hükümlerine aykırılık sebebiyle bozulması karşısında eksik soruşturmaya ilişkin itiraz sebeplerinin incelenemeyeceği ileri sürülmüş ve bu konuda yapılan oylama sonunda oyçokluğu ile itiraz sebeplerinin incelenemeyeceği sonucuna varılmış ve Dairenin onama kararının itiraza atfen kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 400 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 177 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/84 K. No. : 2002/85 T. : 7.11.2002 ÖZET Direnme hükmünün verildiği duruşmada düzenlenen tutanağın tutanak katibi tarafından imzalanmamış olması, kanuna mutlak aykırılık teşkil eder. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın istinabe mahkemesinde sorgusu tespit edilirken iddianamenin tebliğinden sonra savunmasını hazırlaması için 7 günlük yasal sürenin tanınıp tanınmadığı noktasına ilişkin, yani usul ile ilgili olmakla beraber, öncelikle direnme hükmünün usule uygun olup olmadığı incelenmiştir. Askerî Mahkemece direnme hükmünün verildiği 14.5.2002 tarihli duruşmada, tutanak katibinin imzasının bulunmadığı görülmektedir. 353 sayılı Kanunun 177 nci maddesinde, duruşma için bir tutanak düzenleneceği, bu tutanağın duruşmayı yöneten askerî hakim ile tutanak katibi tarafından imzalanacağı belirtilmektedir. 353 sayılı Kanunun 179 uncu maddesine göre, duruşmanın nasıl yapılacağı hakkındaki kanunî kurallara uyulup uyulmadığı ancak tutanakla ispatlanacağı cihetle, duruşma tutanağının usulüne uygun düzenlenmesi ve duruşmaya katılan askerî hakimden başka ayrıca tutanak katibi tarafından da imzalanması gerekir. Direnme hükmünün verildiği duruşmada, duruşmaya gelmeyen sanığın kimliğinin istinabe talimatından okunması, talebi doğrultusunda duruşmadan vareste tutulması, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin bozma ilâmı okunup, Askerî Savcıdan diyeceğinin sorulması ve nihayet direnilmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine ilişkin kısa karar verilmesi, 401 duruşma ile ilgili esaslı işlemleri ihtiva ettiğinden, bu duruşma tutanağının tutanak katibi tarafından imzalanmamış olması kanuna mutlak aykırılık olarak görülmüş, dolayısıyla direnme hükmünün usulüne uygun olmaması nedeniyle hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerekmiş, bu bozma nedeni karşısında, direnme hükmüne konu olan usule aykırılık üzerinde bir inceleme yapılmamıştır. Öte yandan, gerekçeli hükmün mühürsüz olması da yasaya uygun bulunmamıştır. 402 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 180 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/52 K. No. : 2002/51 T. : 20.6.2002 ÖZET 353 sayılı Kanunun 180 ve 207/A maddelerine göre, hükme katılmamış bir hâkimin hükmü gerekçelendirme ve imzalama yetki ve görevi bulunmamaktadır. Bu itibarla; gerekçeli kararın, hükmü veren heyete dahil olmayan üye hâkimin iştiraki ile yazılmış ve imzalanmış olması, hükmün usulden bozulmasını gerektirir. Dosya içeriğine ve delillere göre olay; 2.8.2001 tarihinde, 15.0017.00 saatleri arasında nizamiye nöbetçisi olan sanığın, kaleşnikof tüfekle kendisini sol ayak topuğundan kasten vurmasından ibaret olup, Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus; eylem sonucu yaralanan ve Askerî Hastanede tedavi edilen sanığın, kendisine uygulanan tedavi masraflarının, sanıktan tahsiline karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir. Yerel Mahkeme, yapılan tedavi masraflarının; suçu kasten işlemiş bulunması nedeniyle, sanıktan tazminine karar verilmesi gerektiği görüşünde iken, Daire; bunun yasal olmadığı nedeniyle hükmü bozmuştur. Sorun hazine zararının mahiyet ve miktarına ilişkin olmakla beraber, tebliğnamede; hükme katılan üye hakimle, gerekçeli hükümde yer alan üye hakimin aynı kişi olmadığı yönünde görüş bildirilmesi de dikkate alınarak bu yönden yapılan incelemede; Bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında direnme hükmünün verildiği oturuma, Hâkim.Atğm. Hasan KÜÇÜKOSMAN’ın katıldığı 403 10.4.2002 tarihli oturuma ait duruşma tutanağından anlaşılmaktadır. Buna karşılık gerekçeli hükümde, hükme katılmayan Hv.Hâk.Atğm. Emrah DÜZKAN’ın adına yer verilip gerekçeli hükmün de bu hakim tarafından imzalandığı görülmektedir. Bir başka ifadeyle gerekçeli hüküm, mahkûmiyet hükmünün verildiği duruşmaya katılmayan üye hakimin iştiraki ile yazılmıştır. Bilindiği gibi; gerekçeli hükümler duruşma tutanağının devamı niteliğinde olup, onun hükümlerine tabi bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 180 ve 207/A maddeleri bir bütün halinde ele alınıp değerlendirildiğinde hükme katılmamış bir hâkim (veya heyetin) hükmü gerekçelendirme ve imzalama yetki ve görevi bulunmamaktadır. Bu itibarla; gerekçeli kararın, hükmü veren heyete dahil olmayan Üye Hâkimin iştiraki ile yazılmış ve imzalanmış olması, belirtilen düzenlemeler karşısında yasal bulunmamış ve hükmün usulden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Bu aşamadan sonra Başkan, Askerî Mahkeme ile Daire arasındaki uyuşmazlık konusunun da usul hukukuna ilişkin olduğunu belirterek konunun müzakere edilmesini istemiş ise de, bu görüş, hazine zararının tespitinin esasa ilişkin olduğu gerekçesiyle çoğunluk tarafından kabul edilmemiş ve direnme konusu incelenmemiştir. 404 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/20 K. No. : 2002/21 T. : 7.3.2002 ÖZET İki yıl olarak belirlenen temel cezadan 1/6 oranında indirim yapıldıktan sonra, sonuç cezanın “bir yıl sekiz ay hapis” yerine, “yirmi ay hapis” olarak belirlenmesi yasaya aykırı ise de, aleyhe temyiz yokluğunda bozmayı gerektirmez. Sanığın, Erzurum-Ilıca 53092 nci Mühimmat Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 22.6.2001 tarihinden itibaren yol süresi de dahil olmak üzere on gün süreyle izne gönderildiği, ayni yıl içinde gönderilmiş olduğu önceki izninde de yol süresi kullanmamış olması sebebiyle, Erzurum-Yalova arasında gidiş-dönüş olarak tanınması gereken dört günlük yol süresi dikkate alındığında 6.7.2001 tarihinde izinden dönerek birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bilâhare bir süre sonra 1.8.20001 tarihinde Yalova’da görevli Jandarmalarca yakalandığı, 24.8.2000-17.10.2000 tarihleri arasında evvelce işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan dolayı, 9 uncu Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 14.3.2001 gün ve 2001/271-132 esas ve karar sayılı hükmü ile mahkûmiyetine karar verilip, 30.4.2001 tarihinde kesinleşen bu hükmün infaz edilerek 12.6.2001 tarihinde şartla tahliye olması nedeniyle, 6.7.2001-1.8.2001 tarihleri arasında mükerrer izin tecavüzü suçunu özürsüz biçimde işlediği anlaşılmakta, aslında bu konuda bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus; oluşumunda kuşku bulunmayan atılı suç nedeniyle, Yerel Mahkemece, As.C.K.nun 66/2-c, TCK.nun 59 uncu 405 maddelerine göre, temel cezadan indirim yapıldıktan sonra, sonuç cezanın “bir yıl sekiz ay hapis” yerine, “yirmi ay hapis cezası” olarak belirlenmesinin bozmayı gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkindir. Daire; yapılan hatanın, “hukukî bir kuralın yanlış uygulanması” niteliğinde olduğu, As.Yargıtay İçt.Brl.Krl.nun 15.1.1969 gün ve 1969/12 sayılı kararı da gözetildiğinde, bozmayı gerektirdiği sonucuna vararak, sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydı ile, hükmün bozulmasına karar vermiş iken, Başsavcılık; yapılan hatanın sanık lehine olduğu, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle, bozmayı gerektirmeyeceği, hataya işaret edilmek suretiyle onama kararı verilmesi gerektiği görüşündedir. Yapılan incelemede; Sübutunda kuşku bulunmayan suç ile ilgili uygulamaya konu, TCK.nun 30 uncu maddesi, “...Muvakkat cezalar, gün ay ve sene hesabıyla tatbik olunur...” şeklinde bir düzenleme getirmiş olup, bu düzenlemeye göre; yasada, cezanın “sene” olarak öngörülmesi halinde, sene yerine 12 ay olarak ceza tayini mümkün olmayıp, bir yıl veya daha fazla miktardaki ceza, artırma veya eksiltme sonucu hesap yapılırken yılların aylara bölünmesi, bulunan sonuç “yıl”ı aşkın ise, sonuç cezanın “yıl ve ay” olarak belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda, “iki yıl” üzerinden tayin olunan temel cezanın, TCK.nun 59 uncu maddesine göre indirilmesi sonunda bulunan miktar bir yılı aştığından, sonuç cezanın “bir yıl sekiz ay hapis” şeklinde tayini gerekmekte iken, Askerî Mahkemece TCK.nun 30 uncu maddesine aykırı biçimde, “yirmi ay hapis” şeklinde tayin edilmiştir. Kararda “yasaya aykırılık” halinin bulunduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak; anılan “yasaya aykırılık” hali; yasal durum, uygulamalar ve içerik yönünden incelendiğinde, eksik ceza verilmesi ile sonuçlanan bu hata ile; karşı (aleyhe) temyiz bulunmadığı cihetle, sonuç ceza yönünden sanığın “kazanılmış bir hakkı”nın oluştuğu anlaşılmakta, hüküm bozulsa da sonucun yani infazı gereken cezanın değişmeyeceği görülmektedir. Hâl böyle olduğuna göre; anılan “yasaya aykırılık” hâlinin bozmayı gerektirir nitelikte olup olmadığı, Kurulumuzda etraflıca tartışılmıştır. Temyiz yolu hükümlerin bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi amacıyla kabul edilmiş bir kanun yolu olduğundan, kural olarak her 406 hukuka aykırılık bozmayı gerektirmelidir. Ancak bu yolun yargılamayı uzattığı da bir gerçektir. Hâlbuki cezanın yararlı olabilmesi, suç işlendikten kısa bir zaman sonra uygulanmasına bağlı olduğundan, “ceza muhakemesinde çabukluk ve ucuzluk ilkesi” gereğince yargılama mümkün olduğu kadar çabuk sonuçlandırılmalı ve suçlular bir an önce cezalandırılmalıdır. Bu nedenle her karara karşı değil, önemli kararlara karşı kanun yoluna gidilmesi zorunlu görülmüştür. Bu düşünceden hareketle, önemi çok az olduğu için önemsiz sayılabilecek kararlardaki aykırılıklara göz yummak zorunluluğu nedeniyle, önemsiz sayılabilecek bazı hükümlerin temyiz olunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı düşünceyle önemsiz sayılabilecek bazı kanuna aykırılıkların bozma sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir. Bu sebepler şunlardır: 1. Hükme tesiri olmayan aykırılıklar, 2. Cezanın artırılamayacağı hallerde sadece cezayı artırmaya yol açan aykırılıklar, 3. Sadece sanık lehine konulmuş olan normlara, sanık aleyhine bozma sonucu doğurabilecek aykırılıklar, 4. Ayrı bir tali dava açılması suretiyle giderilecek aykırılıklar, Dava konusu olayda; sonuç ceza sanık lehine olarak eksik tayin edilmiş olup aleyhe temyize gelinmemiş olduğundan, ilk iki sebep üzerinde durulmasında yarar görülmüştür. Hükmün bozulması için, bozmadan sonra başka ve haklı bir karar verilebilmesi gerekir. Eğer, başka bir karar verilemeyecekse, bozmanın da anlamı yoktur. Bu nedenle aykırılığın hükme tesirini araştırmak gerekir. Hükme tesir etmemekten maksat, aykırılık yapılmasının hükme etkisi bulunmadığının ve aykırılığın kaldırılmasının da etkisi olmayacağının muhakkak görülmesidir. Bununla beraber aykırılığın hükme tesir etmesi veya kararın bozulması halinde başka bir hüküm verilmesi ihtimali varsa, aykırılığın hükme tesir ettiği kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. Tereddüt halinde, tesir kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. Aykırılık, muhakeme dışı hukuk normları bakımından ise neticede değişiklik olmasa bile, hükme kural olarak tesir edecektir. Diğer taraftan, sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, yani aleyhe temyize gelinmemiş ise, bozma sonunda verilecek ceza eskisinden ağır olamayacağından, hükmü etkilemesine rağmen, sadece cezayı 407 artırma sonucunu doğuracak bozma kararı vermenin de anlamı yoktur. Bu gibi durumlarda hüküm bozulmamakta, mahkemeleri uyarmak için aykırılığa değinilmekle yetinilmelidir (Kunter-Yenisey; Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası. s.32,1027,1119-1121). Doktrinde ileri sürülen bu görüşler, Yargıtay tarafından da benimsenmiştir. Yargıtay, değinilen hukuka aykırılıkları belirtmekte, fakat bozma sebebi yapmamaktadır. Ancak Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararında; “hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması halleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hallerde aleyhe temyiz olmasa bile kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her halde hükmün bozulması” gerektiği kabul edilmiştir. Bu nedenle yukarıda belirtilen düşüncelerin, bu karara aykırı olmadığı takdirde ve ölçüde uygulanabileceği açıktır. Bu çerçevede incelenen olayda; sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş olmasında, temel cezanın tayininde, takdiri indirim hükmünün uygulanmasında ve yapılan indirim miktarında ve bu hususta gösterilen gerekçelerde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Hükümdeki yasaya aykırılık, yasaya uygun olarak tayin edilmiş olan temel cezadan indirim yapıldıktan sonra, infazı gereken sonuç cezanın bir yıl sekiz ay yerine yirmi ay olarak sanık lehine beş gün eksik ceza tayin edilmesidir. Tayin olunan iki yıl hapis cezası, Askerî Mahkemece; indirim sırasında bölme işleminin kalansız yapılabilmesi için 24 ay hapis cezasına çevrilmiş ve bunun 1/6 sı alan 4 ay, aya çevrilen temel cezadan indirilmiştir. Bundan sonra geri kalan 20 ay hapis cezası yıla çevrilmesi gerekirken bu yapılmamış ve sanığın 20 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiş, böylece sonuç ceza yasaya aykırı olarak 5 gün eksik belirlenmiştir. Hüküm sanık tarafından temyiz edilmiş olup, aleyhe temyize gelinmemiştir. Yapılan bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, mevcut yasaya aykırılık sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü ve temel cezayı etkileyen bir aykırılık olmadığı gibi, yeniden yargılama yapılmasını da gerektirmemektedir. Bozma kararı verildiği takdirde Askerî Mahkemece yapılacak şey 20 ay hapis cezasını bir yıl sekiz ay olarak düzeltmek, fakat aleyhe temyize gelinmemiş olması sebebiyle, yeniden verilecek ceza bozmadan önceki cezadan ağır olamayacağından, cezanın 20 ay olarak 408 çektirilmesine karar vermekten ibarettir. Bu durumda infazı gereken ceza, sonuç ceza olduğuna göre, aykırılığın hükme tesir etmediği, dolayısıyla bu hatanın İçtihatları Birleştirme Kararının kapsamı dışında kaldığı sonucuna varıldığı gibi, bozmanın da yararı ve anlamı yoktur. Ayrıca, bu tür kanuna aykırılıkların bozma sebebi yapılmaması, Anayasa’nın “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir.” şeklindeki 141 inci maddesinin son fıkrasında yer alan hükme de uygun düşmektedir. Bu nedenlerle söz konusu hata, bozma sebebi sayılmamış ve aynı nedenle As.Yargıtay Başsavcılığının itirazı yerinde görülerek, hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir. 409 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/67 K. No. : 2002/67 T. : 11.7.2002 ÖZET İlk hükmün temyizi sırasında sanığın müdafiliğini üstlenen ikinci müdafiye bozmadan sonra duruşma gününün bildirilip duruşmaya çağrılmaması ve bozma kararının tebliğ edilmemiş olması savunma hakkını kısıtlar. Daire ile Askerî Mahkeme arasında var olan ve Kurulumuzca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı, eğer oluşturmuyor ise bu eylemin evrakta sahtekârlık veya görevi kötüye kullanma suçlarından hangisini oluşturduğunun belirlenebilmesi için veresiye satış fişi aslının temini ile “aldatıcılık” niteliği taşıyıp taşımadığının saptanması şeklinde eksik bir soruşturmanın söz konusu olup olmadığının kararlaştırılmasıdır. Ancak esasa ilişkin bu uyuşmazlığın çözümünden önce, ilk hükmün temyizi sırasında sanığın müdafiliğini üstlenen ikinci müdafiiye bozmadan sonra duruşma gününün bildirilip duruşmaya çağrılmaması ve bozma kararının tebliğ edilmemiş olmasının savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı hususu ön mesele olarak görüşülmüştür. Ceza yargılaması makamları iddia, savunma ve yargılama makamından oluşmakta ve bu makamları savcı, sanık ve hâkim sujeler işgal etmektedir. Savunmanın, ceza yargısındaki önemi ise, hem usul yasalarında, hem Anayasalarda ve hem de uygar ülkeler tarafından benimsenen uluslararası sözleşmelerde her geçen gün daha da güvence altına alınması yönünden düzenlemelerle vurgulanmakta olduğu yadsınamaz. 410 Bu bağlamda ülkemizin 10.3.1954 gün ve 6366 sayılı Kanunla katıldığı “İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Sözleşmesi” hükümleri içinde, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değiştirilen T.C. Anayasasının 36 ncı maddesine giren “adil yargılanma hakkı” kapsamında, gerek CMUK.nunda ve gerekse 353 sayılı Kanunda savunma hakkını düzenleyen hükümlere yer verilmiştir. CMUK.nun 136 ncı maddesine paralel bir hüküm içeren 353 sayılı Kanunun 85 inci maddesinde, sanığın soruşturmanın her safhasında bir veya birden fazla müdafiin yardımına başvurabileceği hüküm altına alınmıştır. Gerek ilk defa yargılamaya başlanırken ve gerekse bozmadan sonraki yargılama safhasında yapılacak duruşma hazırlığı evresinde kıdemli hâkimin yapacağı hazırlık işlemlerinin neler olduğu hususu CMUK.nun 206 ve müteakip maddeleri ile 353 sayılı Kanunun 116 ve müteakip maddelerinde yer almıştır. 353 sayılı Kanunun 121 inci maddesi “Müdafii gerek askerî mahkemece tutulmuş olsun, gerekse sanık tarafından seçilip de askerî mahkemeye bildirilmiş bulunsun, sanık ile birlikte çağrılır” hükmünü içermektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi, duruşma hazırlığı evresinde kıdemli hâkim tarafından, tensip ile yapılacak işler arasında müdafiin çağrılması da bulunmaktadır. Var olan müdafiin çağrılmaması, müdafiisiz yargılama yapılmasının savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu gerek öğretide ve gerekse yargısal kararlarda duraksamasız bir biçimde kabul edilmiştir (Y.6.C.D. 25.4.1984 gün ve 2189/3362, 6.C.D. 9.4.1996 gün ve 3961/3904, 10 C.D. 18.5.1993 gün ve 1175/6154 v.s. Askerî Yargıtay 3.D. 25.2.1986 gün ve 27/47, 3.D.3.12.1969 gün ve 626/609 v.s). Somut olayda; yargılama safhasında sanığın müdafii bulunmasına ve ilk mahkûmiyet hükmü bu müdafii tarafından temyiz edilmiş olmasına rağmen, sanık hüküm verilmesinden sonra ikinci bir müdafiinin yardımına başvurmuş, hüküm bu müdafii tarafından da ayrıca temyiz edilmiştir. Hüküm, müdafiilerin temyizleri çerçevesinde Askerî Yargıtay 2 nci Dairesi tarafından bozulduktan sonra, Askerî Mahkemeye dosya döndüğünde, bu defa Kd.Hâkim, gerek tensip kararında ve gerekse duruşmanın ertelendiği müteakip duruşmalarda ikinci müdafii durumunda olan Avukat A.K.ye duruşma gününü, bozma ilâmını bildirmemiştir. Yargılama, sanık ve müdafii Av.D.Ş.’nin katılımı ile yapılmıştır. Keza Askerî Mahkemece direnilerek verilen hükümde ikinci müdafiiye tebliğ edilmesi 411 için yollanmamış, ancak ikinci müdafii direnme hükmünü bir şekilde öğrenip bu hükmü temyiz etmiştir. Bu duruma göre, sanığın ikinci müdafii bozmadan haberdar edilmeden, bozmadan sonraki yargılamalara çağrılmadan sanığın ilk müdafiinin duruşmaları takip etmesi ile yetinilmesinin savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığını tartışmak gerekir. Her şeyden önce 353 sayılı Kanunun 85 inci maddesi gözetildiğinde sanığın ikinci bir müdafiin yardımına ihtiyaç duyduğu da açıktır. Var olan müdafiiye rağmen ikinci bir müdafii belirlemesi bunun göstergesidir. Ancak sanığın yardımına ihtiyaç duyduğu ikinci müdafiiye Mahkeme bozma ilâmını bildirmemiş, bozmadan sonraki duruşma gününden haberdar etmesi gerekirken etmemiştir. Tebliğ usulleri konusunda 353 sayılı Kanunun 52/Son maddesi Tebligat Kanunu hükümlerinin askerî mahkemelerde de uygulanacağını düzenlemiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanununun 11 inci maddesi “vekile ve kanunî mümessile tebligat” başlığı altında “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligatın yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebligat tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır...” hükmünü taşımaktadır. Bu hükmün ceza usulünde de aynen uygulanacağını söylemek olası değildir. 15.6.1985 gün ve 3220 sayılı Kanun ile 11 inci maddede yapılan değişiklikler HUMK.nu ilgilendiren bir hükümdür. Her şeyden önce gerek öğretide, gerekse yargı kararlarında vekilin müdafii ile eşanlamlı olmadığı vurgulanmıştır (Porf.Dr. Ejder YILMAZ-Av.Cafer ÇAĞLAR-Tebligat Hukuku). Hukuk Usulünde davacı veya davalı bir avukatın yardımından yararlanmak üzere onu vekil olarak tutmaları durumunda vekilin asil yerine geçtiği veya vekilin asil ile ona bağlı olarak görev yaptığı, Tebligat Kanunun adı geçen 11 inci maddesinde düzenlendiği gibi vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın, vekile yapılacağı doğru ise de, vekilden daha dar anlamda, asilden daha bağımsız bir biçimde görev yapan müdafii, duruşmayı takip etse de etmese de, azledilmediği, müdafiliğine son verilmediği sürece asilden farklı, diğer müdafiilerden ayrı olarak tebligatlara muhatap olmak, usule ilişkin işlemlerden bilgilendirilmek durumundadır. İşte bu noktada 353 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin “Tebligat Kanunu hükümleri askerî mahkemelerde de uygulanır” hükmü nedeniyle, sadece 11 inci maddede yazılı vekile yapılan tebligat değil, yasanın tüm 412 maddelerinde yazılı olan usul ve esaslar askerî mahkemelerce de uygulanacak ve aranacaktır. Ceza Yargısı kararlarında 11 inci maddedeki düzenlemeye rağmen müdafiiye yapılan tebligat ile yetinilmemekte, gıyapta karar verilmiş veya vicahta verilmiş olmakla beraber hükmü temyiz etmiş sanığa (asile) her halükarda hükmün tebliğ edileceği, birden fazla müdafii ile takip edilen işlerde mesela temyiz süresinin hesabında 11 inci madde hükmünden ayrılınıldığı görülmektedir. Bütün bu haller Tebligat Kanunun 11 inci maddesindeki düzenlemenin ceza yargısından çok hukuk yargısına ilişkin bir düzenleme olduğunu göstermektedir. Bu nedenlerle, gerek “savunma hakkının kutsallığı” gerek bu kabul çerçevesinde yasalarda yer alan savunmaya verilen önemi vurgulayan hükümler birlikte değerlendirildiğinde 353 sayılı Kanunun 85 inci maddesinde yazılı olan ve yukarıda belirtilen sanığın bir veya birden fazla müdafiinin yardımına başvurması durumunda mahkemenin bu yardıma engel olacak şekilde bir davranışa girmesi, bir kısım müdafiileri duruşmaya çağırmaması savunma hakkını kısıtlama sonucunu doğurur. Bu konuda Prof.Dr. Baha KANTAR (Ceza Muhakeme Usulüdördüncü bası-1957 Shf.211 de) “...müdafii müteaddit ise hepsinin de çağrılması gerekir...duruşma, müdafii davet edilmemiş ve kendiliğinden de gelmemiş ise-hatta müdafii birden fazla olup da bunlardan bir kısmı gelmiş olsalar bile-yapılamaz. Aksi hal temyiz sebebi teşkil eder”. Y.Tetkik Hâkimi Osman YAŞAR (Ceza Muhakemeleri Usulü KanunuAnkara 1998 Shf.817) “...Sanığın müdafii birden çok ise her birine ayrı ayrı çağrı belgesi gönderilmelidir. Müdafiin çağrılmasının unutulması, savunmanın sınırlandırılmasına ve bozma kararı verilmesine yol açar” değerlendirmesini yapmışlardır. Yine bu konuda M.Muhtar ÇAĞLAYAN (Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu-1981 Basımı-Cilt-2 Shf.332, 333’de) yukarıda yazılı Prof.Dr. Baha KANTAR’ın değerlendirmesini aynen almış, bunu benimsemektedir. Bütün bu nedenlerle, somut olayda, ikinci müdafiin bozmadan sonraki duruşmaya çağrılmaması, yaptığı temyiz sonucu verilen bozma kararının kendisine bildirilmemesi ve bozmadan sonra yapılan duruşmalardan haberdar edilmeden sanık ve diğer müdafiinin varlığı ile direnme kararı verilmiş olması sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan hükmün, 353 sayılı Kanunun 207/H maddesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir. 413 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/3 K. No. : 2002/5 T. : 17.1.2002 ÖZET Bir kararın “DİRENME” olarak değerlendirilebilmesi için, bozmadan önce verilen karar ile, direnmeye ilişkin kararın, AYNI olması, yani, ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Askerî Mahkemece ilk hükümde sadece, sanığın askerî hastanede “gözlem” altında kaldığı sürelerin mahkûmiyet hükmünden mahsubuna karar verilmiş iken; direnme hükmünde, bozma ilâmında işaret edilen Birlik Komutanı tarafından nezarette tutulduğu sürelerin de mahkûmiyet süresinden mahsubuna karar verilmesi, hükmün direnme niteliğini ortadan kaldırır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sübutunda kuşku bulunmayan maddî eylemin hangi suça vücut verdiğine ilişkindir. Dairece; sabit olan bu eylemin, As.C.K.nun 87/1 inci maddesi içinde tarifini bulan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı sonucuna varılmış iken, Yerel Mahkeme; direnerek verdiği hükmünde, eylemin, As.C.K.nun 88 inci maddesi içinde değerlendirilmesi gereken, hizmetten sıyrılmak kastı ile, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı görüşündedir. Sorun bu olmakla birlikte, hükmün direnme niteliğinde olmadığı şeklinde görüşler ortaya atıldığından, öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın; hükmün “direnme” niteliğinde olup olmadığına ilişkin olduğu değerlendirilmiş ve konu Kurulumuzda tartışılmıştır. 414 Bilindiği gibi, gerek CMUK.nun 326, gerekse 353 sayılı As.Y.U.K.nun 227 nci maddesine göre; bir kararın “DİRENME” olarak değerlendirilebilmesi için, bozmadan önce verilen karar ile, direnmeye ilişkin kararın, AYNI olması, yani, ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Yerel Mahkeme direnme hükmü; yasal gerekler ve mevcut uygulamalar birlikte gözetilmek suretiyle değerlendirildiğinde, Askerî Mahkemenin; Dairenin ilâmı ile bozulan, 12.9.2000 gün ve 2000/344-222 sayılı ilk hükmünün kısa karar bölümünde, sanığın, sadece, 30.11.1998-3.12.1998 tarihleri arasında “gözlem” altında kaldığı sürelerin mahkûmiyet hükmünden, CMUK.nun 74/4 ncü maddesi gereğince mahsubuna karar verilmiş iken; bozma ilâmı ile, hükmün suç niteliğindeki hatadan bozulmasından sonra ayrıca, “Özel Kuvvetler Komutanı tarafından 27.2.1998-20.3.1998 tarihleri arasında tutuklandığı açıkça anlaşıldığı halde, tutuklulukta geçen bu sürelerin mahkûmiyetinden mahsubuna karar verilmemesi kanuna aykırı ise de; bu husus yeniden kurulacak hükümde nazara alınabileceğinden ayrıca bozma sebebi yapılmamıştır” denmesine karşın, yeniden yapılan yargılamada, bozma ilâmına uyulmaması ve ilk hükümde direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte, gerçekte; bozma ilâmına fiilen uyulduğu anlamı çıkacak şekilde, sanığın “Özel Kuvvetler K.lığı tarafından tutuklanmasına ilişkin, tutukluluk süresinin, 353 S.K.nun 251 inci maddesine göre mahkûmiyet hükmünden mahsubuna karar verilmesi” karşısında, eklenen bu konu; infaza taalluk edip infaz sırasında nazara alınabileceğinden ve temyiz denetimlerinde bozma sebebi yapılmadığından, önemli değilmiş gibi bir değerlendirmeye tabi tutulabilir ve direnme hükmü yönünden de önemsenmeyebilir gibi görülmekte ise de; bu konu kararda belirtildikten sonra artık yargı denetimine tabi olacağı ve hatalı mahsubun varlığı saptandığı takdirde, karar bu yönü ile bozulabileceği cihetle, yapılan ilâve niteliğindeki bu uygulama, hükmün direnme niteliğini ortadan kaldırmaktadır. Bu itibarla hükmün “sebat” niteliğinde bulunduğu, incelemenin Dairece yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. 415 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/24 K. No. : 2002/22 T. : 21.3.2002 ÖZET Bir kararın “DİRENME” olarak değerlendirilebilmesi için, bozmadan önce verilen karar ile, direnmeye ilişkin kararın, AYNI olması, yani, ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. İlk hükümde memuriyetten yoksun kalma cezasının ne şekilde yerine getirileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bozmadan sonra kurulan hükümde ise, memuriyetten yoksun kalma cezasının infaz şeklinin belirtildiği görülmektedir. Yapılan ilâve niteliğindeki bu değişiklik, hükmün direnme niteliğini ortadan kaldırır. As.Yargıtay Başsavcılığınca; Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün sebat niteliğinde olduğu belirtilerek dava dosyası Askerî Yargıtay 2 nci Dairesine gönderilmiş ve bu dairece verilen ara kararı ile hükmün niteliğinin belirlenmesi gerektiği belirtilerek dava dosyası Daireler Kuruluna gönderilmiş ise de; Askerî Mahkemece direnme kararı olarak verilen hükümlerin niteliğini belirleme görev ve yetkisi Daireler Kuruluna ait olup ara kararıyla ihtilaf yaratılması ve bu şekilde hükmün niteliğinin belirlenmesi mümkün olmadığından Dairenin kararı hükmün direnme niteliğinin kabulü şeklinde yorumlanarak direnme hükmünün Daireler Kurulunca incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Müzakere açıldığında, bazı üyelerce hükmün direnme değil sebat niteliği taşıdığı ileri sürüldüğünden bu husus ön sorun olarak müzakere edilmiştir. 416 353 S.K.nun 227 nci ve CMUK.nun 326 ncı maddelerine göre, bir hükmün “DİRENME” hükmü olarak kabulü için, bozmadan önce kurulan hükümle direnmeye ilişkin hükmün “AYNI” olması, ilk hükmün aynen ve yeniden kurulması gerekmektedir. Askerî Mahkemenin ilk hükmünde direnildiği belirtilmekte ise de; ilk hükümde TCK.nun 240 ıncı maddesine göre verilen memuriyetten yoksun kalma cezasının ne şekilde yerine getirileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bozmadan sonra kurulan hükümde, memuriyetten yoksun kalma cezasının infaz şeklinin “sehven belirtilmediği” ifade edilerek ilk hükümde “sanığa verilen iki ay onbeş gün süreli memuriyetten yoksun kalma cezasının As.C.K.nun 34/1 inci maddesi gereğince cezasına mukabil süre kadar açığa çıkarılması suretiyle yerine getirilmesine” şeklinde ekleme yapıldığı görülmektedir. Cezanın yerine getiriliş biçimini düzenleyen bu hususun direnme hükmü yönünden önemsenmeyeceği söylenebilirse de; bu konuda bir karar verildikten sonra verilen kararın yargı denetimine tabi olacağı ve yasaya aykırı bir konunun varlığı halinde bu yönü ile hükmün bozulabileceği kuşkusuzdur. Dairesince incelenmeyen bir delil veya gerekçenin doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi olanaklı değildir (Drl.Krl.nun 22.5.1997 gün ve 1997/79-77 sayılı kararı). Bu nedenle, ilk hükme yapılan ilâve niteliğindeki uygulama, hükmün direnme niteliğini ortadan kaldırmış ve sebat niteliğinde olduğu değerlendirilen ikinci hükmün temyiz incelemesinin, Dairesince yapılması gerektiğine karar verilmiştir. 417 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/35 K. No. : 2002/33 T. : 18.4.2002 ÖZET Askerî Mahkeme bozmadan sonraki hükmünde, suç niteliğini, ilk hükmünde olduğu gibi, “taksirle ölüme neden olmak” olarak nitelendirdikten sonra bu arada yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasanın 1/4 üncü maddesinin amir hükmü gereğince “davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine” karar vermiştir. Bu son hükmün kural dışı özellik gösteren bir direnme hükmü olarak değerlendirilmesi gerekir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında varolan ve Kurulumuzca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin hangi suça vücut verdiği, yani suçun niteliğinin ne olduğu konusudur. Askerî Mahkeme eylemin “taksirle adam öldürme” suçunu oluşturacağını değerlendirmiş iken, Daire eylemin “kasten adam öldürme” suçu teşkil edeceğini belirterek hükmü bozmuştur. Bozmadan sonra Yerel Askerî Mahkeme, sanığın eyleminin “silahında dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kişinin ölümüne neden olmak” suçunu oluşturduğunu vurguladıktan sonra 4616 sayılı Yasanın 1/4 üncü maddesi gereğince davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar vermiştir. Kurulumuz öncelikle son hükmün “direnme” hükmü mü, yoksa bir önceki hüküm ile “aynı” olmadığından bahisle sebat sayılan bir hüküm mü sayılacağını ön sorun olarak görüşmüştür. 353 sayılı Kanunun 227 ve CMUK.nun 326 ncı maddelerine göre; bir hükmün DİRENME” hükmü olarak değerlendirilebilmesi için, bozmadan önce verilen karar 418 ile, direnmeye ilişkin kararın AYNI olması, yani, ilk hükmün aynen yeniden kurulmuş olması gerekmektedir (As.Yrg.Drl.Krl.nun 17.1.2002 gün ve 2002/2-5; 16.6.1994 gün ve 1994/60-62; 21.3.2002 gün ve 2002/24-22). Somut olayda Yerel Askerî Mahkeme, sanığın eyleminin “silahında dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kişinin ölümüne sebebiyet vermek” suçunu oluşturduğunu, hem bozulan hükümde, hem de bozmadan sonraki “direnme” hükmünde belirtmektedir. Bu yönden her iki hüküm arasında farklılık söz konusu değildir. Askerî Mahkeme bozmadan sonraki hükmünde, suç niteliğini, ilk hükmünde olduğu gibi, “taksirle ölüme neden olmak” olarak nitelendirdikten sonra bu arada çıkan 21.12.2000 gün ve 4616 sayılı Yasanın 1/4 üncü maddesinin amir hükmü gereğince “davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine” karar vermiştir. Bu son hükmün “direnme” olarak değerlendirilmesi kanuna aykırı görülmemiştir. Yerel Askerî Mahkemenin son hükmünün “direnme” olmasını sağlamak amacıyla yapacağı başka bir şey bulunmamaktadır. Zira 4616 sayılı Yasanın 1/4 üncü maddesi, kanun kapsamında kalan suçlarla ilgili yargılamaların “kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine” karar verilmesini amirdir. Böyle olunca, Yerel Askerî Mahkeme hükmünün, suijenerist özellik arz eden bir direnme hükmü olduğu hususu oybirliğiyle kararlaştırılmıştır. Y.C.G.Krl.nun 5.2.2002 gün ve 2001/1-417 E, 2002/153 K. sayılı içtihadı da bu paraleldedir. 419 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/59 K. No. : 2002/57 T. : 27.6.2002 ÖZET İlk hükmün TCK.nun 80 nci maddesinin uygulanmamış olması noktasından bozulması üzerine, Askerî Mahkemece ilk hükmün yeniden ve aynen tesis edilmesi direnme niteliğindedir. Her ne kadar ilk hükümde TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hiç tartışılmadığı halde bu konu direnme hükmünde tartışılıp değerlendirilmiş ise de, bozma nedeni itibariyle bu hususa direnme gerekçesinde yer verilmesi zorunlu olup bu husus hükmün direnme niteliğini ortadan kaldırmaz. Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasında varolan uyuşmazlık sanığın eyleminin müteselsilen asta müessir fiil suçunu mu oluşturduğu, yoksa sadece asta müessir fiil suçunu mu oluşturduğu noktasında olmakla beraber tebliğnamede; ilk hükümde TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanıp uygulanmamasıyla ilgili hiçbir değerlendirme yapılmamış olmasına rağmen, bozmadan sonra kurulan direnme hükmünde bu maddenin uygulanmaması gerektiğine karar verilip bu yönde gerekçe gösterilmesinin hükmü direnme olmaktan çıkardığı ve temyiz incelemesinin Dairede yapılması gerektiğine dair görüş bildirildiğinden, hüküm Kurulumuzda öncelikle bu yönden incelenmiştir. Askerî Mahkemece kurulan ilk hükmün, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesince, TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanmamış olması noktasından bozulması üzerine, hüküm mahkemesince tarafların bozma ilâmına karşı diyecekleri tespit edildikten sonra başkaca usul işlemi 420 yapılmaksızın ilk hükmün yeniden ve aynen tesis edildiği anlaşıldığından, son tesis edilen hükmün, direnme niteliğinde olduğu ve temyiz incelemesinin Daireler Kurulunda yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Her ne kadar ilk hükümde TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanmamış olması sebebiyle gerekçede tartışılmayan bu konu direnme hükmünde tartışılıp değerlendirilmiş ise de, hükmün, TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanmamış olması sebebiyle bozulmuş olması karşısında, direnme gerekçesinde bu hususa yer verilmesi zorunlu olup bu husus hükmün “direnme” niteliğini etkilemediğinden, tebliğnamede ileri sürülen görüşe iştirak edilmemiştir. Hükmün direnme hükmü olduğu oybirliğiyle belirlendikten sonra usul yönünden yapılan incelemede; Bozmadan sonra yapılan yargılamada, direnme kararının verildiği oturumda hazır bulunan sanığa, “son sözün” verilmemesi nedeniyle, sanığın savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varıldığından, emredici nitelikteki usul hukuku kurallarına aykırı bulunan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 421 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/91 K. No. : 2002/90 T. : 14.11.2002 ÖZET Askerî Mahkemece ilk kararda yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle direnme hükmü kurulduğundan, bu hüküm direnme kararı niteliğinde olmayıp bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karar niteliğindedir. Bu karara karşı temyiz yoluna başvurulduğunda incelemenin Dairece yapılması gerekir. Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasında uyuşmazlık konusunu teşkil eden husus; sanığın eyleminin askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs suçunu mu yoksa askerî eşyayı gizlemek suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Usul yönünden yapılan incelemede; Yerel Askerî Mahkemece ilk hükümde, sanığın askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs etmek suçundan As.C.K.nun 131/1 (az vahim hal fıkrası), 131/2 nci maddesi aracılığı ile 50, TCK.nun 62 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilmiştir. Mahkemece As.C.K.nun 131/1 inci maddesinin az vahim hal fıkrası uygulanırken hükmün gerekçesinde mahkemeyi bu değerlendirmeye götüren nedenlerin açıklanmadığı, ayrıca As.C.K.nun 50 nci maddesinde artırmanın asgari haddi gösterilmeyip, sadece cezanın iki misline kadar artırılabileceği belirtilmiş olduğu, Askerî Mahkemece sanığa verilen ceza As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca 1/2 nispetinde artırılırken yine hükmün gerekçesinde bu uygulamanın gerekçeleri gösterilmediği halde Askerî Mahkemece direnilerek tesis edilen hükümde uygulanan kanun maddelerinde ve verilen ceza miktarında bir farklılık 422 olmamakla beraber ilk hükmün gerekçesinde yer almayan As.C.K.nun 131/1 inci maddesi az vahim hal fıkrasının uygulanma nedeni olarak, “suçun işleniş şekli ve çalınan eşyanın ekonomik değeri ile bir tek silahın çalınmış olması nedeniyle az vahim hal cümlesi tercih olunmuş” ve As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca yapılan ceza artırımı ile ilgili olarak, “sanığın duruşmadaki hal ve hareketleri dikkate alınarak artırım miktarı takdir edildiği” gerekçelerine yer verildiği görülmüştür. Askerî Mahkemece; ilk kararda yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulduğu görülmekle, ikinci hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karar niteliği taşıdığından bu karara karşı temyiz yoluna başvurulduğunda temyiz incelemesinin Dairece yapılması gerekir. Saptanan eylemli uyma nedeniyle dosyanın incelenmek üzere Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 423 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/15 K. No. : 2002/15 T. : 7.2.2002 ÖZET Bozmadan sonra sanığın adresi yeterince araştırılmadan bulunamaması nedeniyle 353 sayılı Kanunun 227/son maddesine göre davanın gıyabında bitirilmesi yasaya uygun değil ise de; sonuçta beraet kararı verilmiş olması karşısında bu hata, sanık lehine yapılmış bir usule aykırılık olarak değerlendirildiğinden bozma sebebi sayılmaz. Dosya içeriğine ve kanıtlara göre, sanığın, 5.11.2000 günü, 03.0005.00 saatleri arasında, bina önü nöbetçisi olduğu ancak, saat 03.30’da Nöb.Subayı tarafından yapılan kontrollerde, nöbet yerinde olmadığı ve koğuşta uyuduğunun tespit edildiği anlaşılmakta, maddî vakıanın bu şekilde geliştiği konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, hükmün “noksan soruşturma” ile verilip verilmediğine ilişkindir. Yerel Mahkeme ortaya konan kanıtlara göre hükme varmış ve bu konuda bir noksan soruşturma bulunmadığı kanısında iken, Daire; ortaya konan kanıtların yetersiz olduğu, savunma doğrultusunda araştırılması gereken hususlar bulunduğu, bunların araştırılması gerektiği sonucuna varmıştır. Öncelikle; dosyanın incelenmesinde, sanığın bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespiti amacı ile dosyada bilinen tek adresinden araştırıldığı, bulunamaması nedeniyle, 353 sayılı Kanunun 227/son maddesine göre duruşmaya devamla davanın gıyabında bitirildiği anlaşılmakta ve bu 424 durum; yeterince adres araştırılması yapılmadan, bu yönde, sanığın bozma ilâmına karşı ne diyeceği sağlıklı biçimde tespit edilmeden sonuca gidilmiş olması yasaya uygun değil ise de; sonuç hükmün, “beraet” kararı olması, bu aykırılığın, sanık lehine yapılmış bir usule aykırılık olarak değerlendirilmesi nedeniyle bu hataya değinilmekle yetinilmiş, konu, bozma sebebi yapılmamıştır. Bu aşamadan sonra, eksik soruşturma bulunup bulunmadığı hususu incelenip tartışılmıştır: Direnme hükmü bu açıdan incelendiğinde; özet olarak, koğuş nöbetçi onbaşısının sanığı uyandırmakla görevinin bitmediği, onu giyindirip kuşandırdıktan sonra, doldur-boşalt istasyonuna götürmek zorunda olduğu, hâlbuki koğuş nöb.onb.sının bu görevini yapmadığı, bu nedenle nöbetine gitmemesinden sanığın sorumlu tutulamayacağı, nöbetçi heyetinin de olaydan daha sonra haberdar edildiği, dolayısıyla o günkü nöbetçi heyetini tanık olarak dinlemenin davanın özüne hiçbir katkı sağlamayacağı, davanın esasına etkisi olmayacak hususların araştırılmasının anlamsız olduğu, kaldı ki Askerî Savcılığın olayı yeterince araştırmadan dava açtığı, şeklinde gerekçelere yer verildiği görülmektedir. 353 sayılı Kanunun 114 üncü maddesine göre, sanık hakkında iddianame düzenlenmesi için, kamu davası açılmasını haklı göstermeye yetecek sebeplerin bulunması yeterli olduğu halde, duruşmada ortaya konulan deliller hükme dayanak yapılabileceğinden, askerî mahkemece sübut konusunda hüküm verilebilmesi, delillerin toplanıp ortaya konulmasından sonra mümkündür. Deliller hazırlık soruşturması sırasında ve duruşma hazırlığı aşamasında toplanmış olacağından, kural olarak duruşma devresinde delil toplanmasına ihtiyaç duyulmaması gerekir. Bununla beraber, amacı maddî gerçeğe ulaşmak olan ceza yargılamasında bu ihtiyaç çeşitli sebeplerle ortaya çıkabilir (353 sayılı Kanunun 122, 124, 147, 148, 149 ve 135 inci maddeleri). Bu durum hazırlık soruşturmasının eksik yapılmış olmasından ileri gelebileceği gibi, duruşma sırasında da ortaya çıkmış olabilir. Bu takdirde, askerî mahkeme, ispat için gerekli olan delilin duruşmada ortaya konulmasına karar verecektir. Aksi takdirde eksik soruşturmayla hüküm verilmesi söz konusu olacaktır ki, böyle bir kararın yasaya aykırı olacağında kuşku yoktur. Bir başka ifadeyle, maddî gerçeğe ulaşmak için sübut delillerini araştırmak ceza hâkiminin görevidir. Bu nedenle hazırlık soruşturmasında delillerin yeterince toplanmamış 425 olması, mahkemece sübut delillerinin toplanmasından vazgeçilmesine gerekçe yapılamaz. Diğer taraftan, As.C.K.nun 87 inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için, failde, suçun manevî unsurunu teşkil eden suç işleme kastının bulunması zorunludur. Bu suçun nöbet hizmetine gitmemek suretiyle işlenmesi halinde failin kasten hareket ettiğinin kabulü ise, nöbetçi olduğunu önceden bilmesine ve nöbete gitmesine engel teşkil eden sebeplerden birinin bulunmamasına bağlıdır. Gece nöbetlerinde, nöbetçilerin kendiliklerinden uyanmaları beklenemez ise de, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmalarına rağmen, uyumaya devam etmeleri suçun oluşmasına engel teşkil eden bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilemez. Bir başka anlatımla, nöbetçi olduğunu bilen bir askerîn, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmasına rağmen, kalkmayıp nöbetine gitmemesi sebebiyle işlenen suçtan, koğuş nöbetçi onbaşısı değil, nöbetine gitmeyen asker sorumludur; dolayısıyla bu gibi durumlarda nöbetine gitmeyen kişi yönünden emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddî ve manevî unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmelidir. Askerî Yargıtay’ın kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır. İncelenen olayda, sanığın nöbete gitmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığına göre, anılan suçun oluşup oluşmamasına etkili olabilecek delillerin tamamının duruşmada ortaya konulup tartışılması gerekmektedir. Dosya bu açıdan incelendiğinde; sanığın, olay tarihinde 03.0005.00 saatleri arasında nöbetçi olduğunu gösteren nöbet çizelgesi ve nöbetini tutmadığına dair olay tutanağının duruşmada okunduğu, koğuş nöbetçi onbaşısı olan tanıkların dinlendikleri ve yeminli beyanlarıyla doğruladıkları hazırlık ifadelerinde; kendisini uyandırmalarına rağmen, sanığın yatağından kalkmadığını beyan ettikleri görülmektedir. Bu nedenle, nöbetçi heyetinin görevini yapmaması sebebiyle sanığın sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla savunmasının araştırılmasına gerek olmadığına dair Askerî Mahkemece gösterilen gerekçeye iştirak edilmemiştir. Ancak, Dairenin bozma ilâmında da açıklandığı gibi sanığın savunması araştırılmamıştır. Her ne kadar sanık hazırlıkta Birlik Komutanlığınca tespit olunan ifadesinde, suçlu olduğunu kabul etmiş ise de, istinabe suretiyle yapılan sorgusunda, nöbetçi olduğundan haberi olmadığını, ayrıca hasta ve çok yorgun olduğundan kalkamadığını ileri sürmüştür. 426 Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, sanığın savunmasının doğruluğunun anlaşılması halinde, isnat olunan suç, manevî unsur eksikliği sebebiyle oluşmayacaktır. Öte yandan, dava dosyasında nöbet çizelgesinin sanığa önceden tebliğ edilip edilmediği hususunda bir belge bulunmadığı gibi, gerek bu konuda, gerek rahatsızlığı ile ilgili olarak bir araştırma da yapılmamıştır. Daire kararında da belirtildiği gibi, bu hususun araştırılması sanığa isnat olunan suçun oluşup oluşmadığının tespiti açısından zorunlu olduğundan, Daire kararına uyulup bozma gerekleri yerine getirildikten sonra bir karara varılması gerekirken, hukukî ve yasal olmayan gerekçelerle direnme kararı verilmesinde isabet görülmemiş ve hükmün eksik soruşturma sebebiyle bozulması gerekmiştir. 427 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 228 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/63 K. No. : 2002/59 T. : 27.6.2002 ÖZET Anayasanın 38 inci maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen yedinci fıkra ile savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemeyeceği hükmü getirilmiş olmakla birlikte, söz konusu değişiklik 353 sayılı Kanunun 228/E maddesinde belirtilen nitelikte yeni olay sayılamayacağından yargılamanın yenilenmesi istemine konu edilemez. Lehe kanun değişikliği, TCK.nun 2 nci maddesi gereğince yargılamanın devamı sırasında yargılama makamlarınca, hükmün kesinleşmesinden sonra da infaz makamlarınca resen dikkate alınması gereken bir husustur. İnceleme konusu, üstünü öldürmek suçundan hükümlü Shh.Er R.T. hakkında 48.P.Tug.K.lığı Askerî Mahkemesi tarafından As.C.K.nun 91/4, TCK.nun 51/2, 59/1 ve 33 üncü maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan ve kesinleşen 24.1.1996 gün ve 1996/122-2 sayılı hükümden sonra hükümlünün, T.C. Anayasasının 38 inci maddesinde yapılan “Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez” şeklindeki değişiklik nedeniyle “yargılamanın yenilenmesine karar verilmesine” ilişkin isteminin reddi yönündeki Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 29.5.2002 gün ve 2002/467-460 sayılı kararına Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın incelenmesidir. Dosya içeriğine göre sanığa isnat olunan suç “savaş, çok yakın savaş tehdidi” halinde işlenmediği gibi, “terör suçları”ndan da olmadığı, dolayısıyla hüküm tarihinde yasaya uygun olarak tayin edilen ölüm 428 cezasının, Anayasanın 38 inci maddesine eklenen 7 nci fıkra ile Anayasaya aykırı hale geldiği anlaşılmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, Anayasada sanık lehine yapılan değişikliğin yargılamanın yenilenmesi istemine konu olup olamayacağıdır. Dairece; söz konusu değişikliğin 353 sayılı Kanunun 228/E maddesinde belirtilen nitelikte yeni olay sayılamayacağı bu nedenle de yargılamanın yenilenmesi istemine konu edilemeyeceği sonucuna varılmış iken Başsavcılık Anayasadaki değişikliğin yeni olay sayılması gerektiği görüş ve düşüncesindedir. Sorun, yargılamanın yenilenmesine ilişkin olduğuna göre, bu kurumun niteliği ve hükümlünün lehine yenileme sebepleri üzerinde durulmasında yarar vardır. 353 sayılı Kanunun 228 ve müteakip maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi, kesinleşmiş hükümlerdeki kanuna aykırılıkları, dolayısıyla bilmeden yapılan adlî hataları gidermek amacıyla kabul edilmiş olağanüstü bir kanun yoludur. Bu niteliği sebebiyle de isteme bağlıdır. İstemin kabule değer olup olmadığına Askerî Yargıtay karar verecektir. İstemin kabul edilerek yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi halinde -hükümlünün ölmüş olması ve beraet kararı verilmesini gerektiren durumlar hariç- duruşma açılmasına da karar verilmesi gerekmektedir; yani istemin kabulü son soruşturmanın tekrarını da gerektirmektedir. Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri Kanunun 228 inci maddesinde tek tek sayılmış olup lehe kanun değişikliği bunlar arasında yer almamaktadır. Maddenin (E) bendinde “yeni vakalar”dan söz edilmiş, ancak nelerin yeni vaka sayılacağı açıklanmadığı gibi, “yeni vaka”nın bir tanımı da yapılmamıştır. Vakıa; sözlük anlamıyla vuku bulan, vaki olan, olmuş bir iş, “olay” anlamına gelmektedir. Bu itibarla yeni olaydan maksat, kararın (kesin hükmün) verildiği tarihte hâkimin bilmediği yeni delil ortaya çıkarmayan, fakat hükümde hata yapıldığını ortaya koyan olaydır. Bu bent ile önceden öngörülmesi mümkün olmayan adlî hataların ortadan kaldırılması yolu açılmak istendiğinden, bendin dar yorumlanmaması gerekmekte, suçun unsurlarına, örneğin önceden kanunda yer almadığı halde, cezanın kusur nispetine göre tayin edilmesine dair sanık lehine kanun değişikliğinin, örneğin; sanığın kusur nispetine etki eden 429 fakat cezanın tayinine etkili olmadığı için dikkate alınmayan sebeplerin, yeni olay olarak kabulü mümkün ise de, verildiği zaman yürürlükte bulunan kanuna uygun olan bir kararda, yasaya aykırılıktan, dolayısıyla hata yapıldığından söz edilemeyeceğine göre, sadece cezayı azaltan lehe kanun değişikliğinin yeni vaka olarak kabulüne de olanak yoktur. Doktrinde, içtihat değişikliğinin “yeni olay” sayılması ve yenileme sebebi olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmekle beraber, bu görüş Yargıtay tarafından benimsenmemiştir. Nitekim Y.İçt. Brl.K.15.6.1949 tarih ve E.1948/4, K.1949/11 sayılı kararında, “itthaz edildiği zamanda tatbik edilmekte olan müstekar içtihada uygun bulunan bir hükümde kanuna aykırılık bulunduğunun iddia edilemeyeceği” belirtilerek içtihat değişikliğinin karar düzeltme sebebi sayılamayacağı sonucuna varılmıştır. Askerî Yargıtay’ın kararları da bu doğrultudadır. Aslında lehe kanun değişikliği, TCK.nun 2 nci maddesi gereğince yargılamanın devamı sırasında yargılama makamlarınca, hükmün kesinleşmesinden sonra da yani infaz sırasında infaz makamlarınca resen dikkate alınması gereken bir husustur. Diğer taraftan, yargılamanın yenilenmesi kurumunun ihdası ile, “maddî mesele bakımından içine düşülen ve sonradan anlaşılan hükme etken bir hatanın ortadan kaldırılarak hakikate ulaşılması amaç edinilmiş olduğuna göre, yapılan bir hatadan dolayı yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebilmesi ancak, bahse konu hatanın hükme temel alınan maddî fiil ve vakıalara ilişkin bulunması halinde mümkün olabilecektir.” Somut olayda; Anayasada hükümlü lehine yapılan değişiklik, yasada bu değişikliğe paralel düzenleme yapılsa bile, yargılamanın tekrarını, dolayısıyla duruşma açılmasını gerektirmemekte, sorunun tali bir dava ile çözüme kavuşturulması mümkün bulunmaktadır. Bu nedenle, ölüm cezası verilmesini sınırlayan Anayasada yapılan değişikliğin “yeni olay” sayılması gerektiğine dair Başsavcılık görüşüne iştirak edilmemiştir. Aynı şekilde, Anayasanın 38 inci maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen yedinci fıkra ile savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemeyeceği hükmü getirilmiş olmakla As.C.K.unun 91/4 üncü maddesinde öngörülen ölüm cezası da ortadan kalkmış olup mahkemelerce, temel ceza olarak dahi ölüm cezası tayin edilemeyecektir. Bir başka ifadeyle, maddenin “ölüm cezası”nı gerektiren fıkrasının ceza tayin bölümünün mahkemece uygulanması söz konusu değildir. Bu bakımdan 430 As.C.K.nun 91/4 üncü maddesinin Anayasaya aykırılığından bahsedilmeyecektir. Kaldı ki, bir yasanın Anayasaya aykırılığı iddiası konusunda Prof.Dr.Ergun ÖZBUDUN “Somut norm denetiminin temel şartı ve ayırıcı özelliği, bu yola ancak, bakılmakta olan bir dava dolayısıyla başvurulabilir, davaya bakılmış ve davanın esasa hükme bağlanmış ise, artık o davada uygulanan konunun Anayasaya aykırılığı ön mesele yapılamaz ve dolayısıyla mesele Anayasa Mahkemesine gönderilemez” demektedir (Türk Anayasa Hukuku 1995-4.Bası.Shf.372). Henüz kesinleşmemiş, kanun yolu muhakemesi safhasında olan hükümlerle ilgili olarak da Yargıtay “üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü ile çelişen bir kuralın uygulanabilirliğinden söz edilmesine olanak bulunmadığından, çelişkiyi gideren yeni bir yasal düzenleme yapılmasının beklenmesinde zorunluluğun bulunduğunu” içtihat etmiştir (Y.C.G.K. 20.11.2001 gün ve 10-249/257). Ayrıca, ölüm cezası öngörülen fiillerin daha hafif hallerinin ağır hapis cezası ile cezalandırılmış olmaları dikkate alındığında, Anayasada yapılan değişikliğin, bu fiilleri suç olmaktan çıkardığı söylenemeyecektir. Bu durumda, ölüm cezasını gerektiren fiile verilecek ceza konusunda bir boşluk bulunduğunu kabul etmek ve Anayasa değişikliğinden önce kesinleşen ölüm cezaları ile temel ceza ölüm cezası olarak belirlenmekle beraber hafifletici nedenler dikkate alınarak diğer hürriyeti bağlayıcı cezalara çevrilen cezaların infazında, infaz makamlarınca, mevcut infaz yasaları ve yasama organınca bu konuda yapılacak düzenlemeler dikkate alınarak işlem yapılması gerekmektedir. 431 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 243 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/2 K. No. : 2002/2 T. : 10.1.2002 ÖZET Yasada suç sayılan bir fiilin emir haline getirilerek yasaklanması, o fiili bir başka suça dönüştürmez. Van’a görevli olarak gönderilen ve bu görevin devamı süresince akşamları KTM’de kalması gerektiği önceden kendisine bildirilen sanığın ispatı vücut etmesi gereken KTM’den izinsiz ayrılıp iki saat sonra bir otelde yakalanması, emre itaatsizlik disiplin suçunu değil bir disiplin tecavüzü niteliğindeki gün unsuru oluşmayan firar eylemini oluşturur. M.S.Bakanlığının 12.11.2001 gün ve MİY.:25-327-2001/As.Adl. İşl.Rap.Tet.Ş. sayılı yazılarıyla; Hükümlünün 7.3.2000 tarihinde Van’a görevli olarak gönderildiği, görevini müteakiben saat 18.00’de Kabul Toplanma Merkezine döndüğü, saat 21.00 sıralarında izinsiz olarak Kabul Toplanma Merkezinden ayrıldığı, saat 23.00’de inzibatlar tarafından yakalandığı, bu durumda bir tam günlük (24 saat) gün unsurunun oluşmadığı ve eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde kaldığı göz önüne alınarak hakkında beraet kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırılık oluşturduğu belirtilerek hükmün yazılı emir yoluyla bozulması için Askerî Yargıtay Başkanlığına başvurulması Başsavcılıktan istenmiştir . Dosya içeriğine göre, Birlik Komutanlığınca Van’a görevli olarak gönderilen ve bu süre içerisinde KTM’de kalması kendisine tebliğ edilen sanığın, 7.3.2000 tarihinde saat 21.00 sıralarında buradan izinsiz olarak 432 ayrılmasından sonra saat 23.00 sıralarında bir otelde yakalandığı sabit olup bu konuda kuşku bulunmadığı gibi, ihtilaf da yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, suç vasfına ilişkindir. Daire, sanığın eyleminin emre itaatsizlik olarak değerlendirilmiş olmasında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna vardığı halde, Başsavcılık, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu görüş ve düşüncesindedir. Bu konuda sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için, her iki suçun kanunî ve maddî unsurlarının incelenmesinde zorunluluk vardır. 477 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik suçundan söz edilebilmesi için, hizmete ilişkin bir emrin bulunması ve bu emrin kast veya ihmal neticesi tam yapılmaması veya değiştirilmesi yada sınırının aşılması gerekmektedir. Buna karşılık, firar suçunun maddî unsurunu, failin “kıtasından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz uzaklaşması” teşkil etmektedir. Nitekim firar suçunu düzenleyen As.C.K.nun 66, 67 ve 68 inci maddeleri ile 477 sayılı Kanunun 50/A maddesinde failin belirli bir süre kıtasından ayrı kalması öngörülmüş ve bu sürenin hesabında “GÜN” suçun unsuru olarak kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 3.3.1971 gün ve 1971/1-2 sayılı Kararına göre bu unsur, “suçun işlenmeye başladığı andan itibaren 24 saatin geçmesiyle” gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, firarda geçen sürenin 24 saatten daha az olması, yani “gün” unsurunun gerçekleşmemesi halinde, firar suçu oluşmamakta, eylem disiplin tecavüzü sayılmaktadır. Diğer taraftan yasada suç sayılan bir fiilin emir haline getirilerek yasaklanması, o fiili bir başka suça dönüştürmez; yani yükümlülerin firar etmeleri bir emirle yasaklanmasına rağmen firar eden kimse, emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, yine firar suçunu işlemiş olur. Somut olayda, hükümlü 7.3.2000-9.3.2000 tarihleri arasında Van’a görevli olarak gönderilmiş ve bu görevin devamı süresince akşamları KTM’de kalması gerektiği önceden kendisine bildirilmiştir. Dolayısıyla sanığın ispatı vücut etmesi gereken yer KTM’dir. İç Hizmet Kanununun 33/a maddesine göre buradan izinsiz olarak ayrılması mümkün olmadığından, aksine davranışı, diğer unsurların da bulunması kaydıyla firar suçunu oluşturacaktır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin içtihatları da bu yönde istikrar kazanmıştır. Bu nedenle itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. 433 Bu aşamadan sonra, yazılı emirle bozma isteminin Daireler Kurulunca mı yoksa Dairece mi karara bağlanması gerektiği tartışmaya açılmış, yapılan görüşme sonunda; Her ne kadar Drl.Krl.nun 14.10.1999 gün ve 189/177 sayılı kararında da açıklandığı gibi, yazılı emir ile bozma istemlerinin Daire tarafından usul noktasından reddedilmesi üzerine, bu karara karşı yapılan itirazın Drl.Krl. tarafından kabul edilmesi halinde, müteakip incelemenin yapılması ve gerekli kararın verilmesi için dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekmekte ise de; Daire esasa ilişkin nedenlerle yazılı emirle bozma isteminin reddine karar verdiğinden, Drl.Krl. tarafından esasa ilişkin sonuç kararın da verilmesi gerekmektedir. Somut olaydaki itiraz da suç vasfına yönelik ve esasa ilişkin olduğundan, MSB.lığının yazılı emir ile bozma isteminin kabulüne; Çukurca Taktik J.Sınır Alay K.lığı Disiplin Mahkemesinin 4.5.2000 gün ve 2000/58-156 sayılı hükmünün bozulmasına; hükümlünün infaz edilmiş olan cezasının infaz edilmemiş sayılmasına karar verilmiştir. 434 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 251 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/74 K. No. : 2002/74 T. : 3.10.2002 ÖZET Hükümlünün kasten kendisini askerliğe yaramayacak hale getirmeye teşebbüs suçundan dolayı yargılanırken, Askerî Mahkemenin kararı uyarınca Birliği Komutanlığı tarafından serbest olarak Asker Hastanesine sevk edilmesi ve serbest olarak ortopedi kliniğinde muayene ve gerekli incelemenin yapılabilmesi için yatırılması hali, özgürlüğünün kısıtlanması mahiyetinde tutukluluk olarak kabulü mümkün görülmediğinden; hükümlünün Asker Hastanesinde geçen günlerinin mahkûmiyetinden mahsup edilmesi gerekmez. İnceleme konusu, kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs suçundan hükümlü Er G.K.’nin Diyarbakır As.Hastanesinde 18.2.2001-24.2.2001 günleri arasında tıbbi gözlem altında geçirdiği günlerin cezasından mahsup edilmesine ilişkin J.Asayiş Komutanlığı As. Mahkemesince verilen “duruşmasız işlere ait kararını” kaldıran As. Yargıtay 1 inci Dairesinin 10.7.2002-gün ve 2002/719-718 sayılı ilâmına As.Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın incelenmesidir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık; yapılan yargılama sırasında askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için Mahkemece As.Hastaneye sevkine karar alınması ve bu karar uyarınca birliğince As.Hastaneye sevk edilen sanığın sıhhi kurul raporu alınıncaya kadar hastanede geçirdiği günlerin mahkûmiyet süresinden mahsup edilip edilemeyeceğine ilişkindir. 435 Dosyadaki delillere göre; kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs etmek suçundan sanık Er G.K. hakkında yapılmakta olan yargılama sırasında; As.Mahkeme Kıdemli Hâkimliğince yapılan tensipte; “sanığın askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti ve hayati tehlike geçirip geçirmediği konusunda sağlık kurulu raporu alınması için As.Savcılığa müzekkere yazılmasına” karar verildiği, bu hususta As.Savcılığa müzekkere yazıldığı, Diyarbakır Asker Hastanesinin 21.2.2001 gün ve 246 sayılı raporuna göre İç Güvenlik Tb.K.lığının 16.2.2001 tarihli yazısı ile hastaneye sevk edilen hükümlünün Ortopedi Servisine 18.2.2001 tarihinde yatırıldığı, röntgen filmleri çektirilip gerekli muayenesi yapıldıktan sonra askerliğe elverişli olduğuna ve hayati tehlike geçirmediğine ilişkin raporu düzenlenerek 22.2.2001 tarihinde hastaneden taburcu edildiği dosyada mevcut belgelerden anlaşılmaktadır. TCK.nun 40 ncı maddesinde “Hüküm kat’iyet kespetmeden evvel vuku bulan mevkufiyet ceza mahkûmiyetlerinden indirilir.” 353 sayılı As.Y.U.K.nun 251/1 inci maddesinde “Hüküm kesinleşmeden önceki tutukluluk süresi hükümlülük süresinden indirilir.” hükümleri yer almaktadır. Bu hükümlere göre tutukluluk süresi hükmedilen cezadan indirilecektir. Anılan maddelerde yer alan (mevkufiyet) tutukluluk deyimi teknik anlamda yani tutuklama müzekkeresine dayanılarak hürriyetin sınırlanması anlamında hukukî bir işlem şeklinde kabul edilmemektedir. Öğretide, adlî ve askerî yargı organlarının yerleşmiş içtihatlarında; muvakkat yakalama, gözetim altında bulundurma gibi hürriyeti fiilen sınırlandıran her işlem, yukarıda belirtilen maddelerin uygulanması bakımından tutukluluk hali sayılmaktadır. Ayrıca hürriyetin sınırlandırılma yeri de önemli değildir. Hastanelerdeki müşahede süreleri, güvenlik güçlerinin herhangi bir nedenle sanıkları götürüp getirirken yollarda, araçlarda geçen süreler de (mevkufiyet) tutukluluk sayılmaktadır. Ancak: Hükümlü Er G.K.’nin yargılama sırasında askerlik hizmetini yerine getirmekte olduğu hususu göz önüne alındığında; askerlik hizmetinin gereklerinden doğan bir takım yükümlülüklerinin bulunduğunu, bu bağlamda “kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz ayrılamayacağını”, izinsiz ayrıldığı takdirde eyleminin suç teşkil edeceğini kabul etmek gerekecektir. 436 Hükümlünün Askerî Mahkemenin kararı uyarınca Birliği Komutanlığı tarafından yazılı emir ile serbest olarak Asker Hastanesine sevk edilmesi hali; aynı birlikte normal askerlik görevini yapmakta iken rahatsızlanan bir asker şahsın asker hastanesine sevk edilmesinden farklı bir işlem mahiyeti taşımadığı gibi, hükümlünün serbest olarak ortopedi kliniğinde muayene ve gerekli incelemenin yapılabilmesi için yatırılması hali de; İç Hizmet K.nun 60 ıncı maddesi uyarınca sevk edildiği yere gitmek ve orada yapılacak muayene ve tetkik sonuçlarına göre hakkında verilecek raporu beklemek zorunda bulunması, izinsiz olarak hastaneden ayrılabilme imkânı olmaması nedenleriyle özgürlüğünün kısıtlanması mahiyetinde (mevkufiyet) tutukluluk olarak kabulü mümkün görülmediğinden; As.Yargıtay Başsavcılığının hükümlünün Asker Hastanesinde geçen günlerinin mahkûmiyetinden mahsup edilmesi gerektiğine ilişkin Daire kararına yaptığı itirazın reddine karar vermek gerekmiştir. 437 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 257 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/56 K. No. : 2002/56 T. : 27.6.2002 ÖZET Müdahil olabilmek için işlenen suçtan zarar görmüş olmak gerekir. CMUK.nun 365 inci maddesi bunu “suçtan zarar gören şahıs, tahkikatın her halinde müdahale yolu ile kamu davasına iltihak edebilir” şeklinde düzenlemiştir. Maddenin ilk hâlinde, bir kişinin suçtan zarar gören kişi sayılması için suçun hayata, sıhhate, ırza, şahsi haklara ve mallara yönelmiş olması aranırken, 3207 sayılı Yasa ile maddede yapılan değişiklikten sonra “zarar görme” olgusunun geniş yorumlanarak belirlenmesi tercih edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, müdahil Mahmut BAYRAM’ın, memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanma suçundan zarar gören durumunda olup olmadığı ve bu konuda eksik soruşturma bulunup bulunmadığıdır. Sanığın 19.7.2000 günü müdahil dahil mağdurlar K.K., K.B. ve Ö.K.’ya çöplerin dökülmemesi nedeniyle müessir fiilde bulunduğunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Sorun, müşteki Mahmut BAYRAM’ın, 18.7.2000 tarihinde sanığın Bölük eratını süründürmek suretiyle işlediği kabul edilen memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçu nedeniyle zarar gören durumunda olup olmadığıdır. Müdahil olabilmek için işlenen suçtan zarar görmüş olmak gerekmektedir. CMUK.nun 365 nci maddesi bunu “suçtan zarar gören şahıs, tahkikatın her halinde müdahale yolu ile kamu davasına iltihak edebilir” şeklinde düzenlemiştir. CMUK.nun 365 inci maddesi 16.6.1936 gün ve 438 3006 ve 17.6.1937 gün ve 3207 sayılı Yasalarla iki defa değişikliğe uğrayarak bu günkü şeklini almıştır. Maddenin 3207 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramadan önceki şeklinde bir kişinin suçtan zarar görmüş kişi sayılması için suçun hayata, sıhhate, ırza, şahsi haklara ve mallara yönelmiş olması gerekirken 3207 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonra “zarar görme” olgusunun geniş yorumlanarak belirlenmesi tercih edilmiştir (Y.C.G.K.7.6.1982 gün 5-226/276). Suçtan zarar gören kavramı, ceza yasalarında rastlanılmakla beraber bunun tanımı yasalarda yer almamaktadır. Bu nedenle hâkim, müdahil davacı olmak isteyen kişinin suçtan zarar gören olup olmadığını kendi değerlendirmesine göre belirleyecek olmakla beraber yargı denetimi sırasında, ister müdahil davacı olma isteğinin kabulüne, isterse reddine karar verilmiş olsun, bunun isabetli ve hukuka uygun bir karar olup olmadığına bakılacaktır. Bu yargı denetiminin Yargıtay’ca yapıldığı CMUK.nun 371 inci maddesinde yer aldığı gibi içtihatlarda da benimsenmiştir (Y.4.C.D.23.6.1964 gün ve 1449/2935; Y.4.C.D. 5.6.1964 gün ve 2467/2533;Y.1.C.D. 10.12.1959 gün ve 2960/3572; Y.1.C.D. 27.10.1959 gün ve 946/2124 v.s.). Şu halde müdahilin, sanığın (yat, sürün) emri gereğince yatıp sürünüp sürünmediği, dosyadaki delillerden bunun anlaşılıp anlaşılmadığı, ister yatıp sürünmüş olsun, ister yatıp sürünmemiş olsun mensup olduğu bölüğün 2 saat kadar yatıp süründürülmesi eyleminden müdahilin zarar gören kişi olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Dosya içeriğine, tanık anlatımlarına ve kendi beyanına göre müştekinin, 18.7.2000 tarihinde sanığın süründürdüğü kişiler arasında bulunduğu hususunda açıklık olmadığı gibi, mide rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği Mareşal Çakmak Hastanesince bir gün istirahat verilmiş olduğundan, sürünen grup içinde bulunmadığı kanısına varılmakta ise de, bu eylemin gerçekleştirildiği sırada olay yerinde 2 saat süreyle beklemek zorunda bırakılan müştekinin, sanığın eyleminden olumsuz yönden etkilendiğinde, bu şekliyle olaydan zarar gören kişi olduğunda da bir kuşku bulunmamaktadır. Bu bakımdan müdahilin şikayet dilekçesindeki anlatımı, müdahale dilekçesindeki istemi ve mahkemedeki beyanı ile mahkemenin müdahil olarak kabul kararı nazara alındığında, Mahmut BAYRAM’ın hem 18.7.2000 tarihinde işlenen memuriyet nüfuzunu sair surette suiistimal suçundan hem de 19.7.2000 tarihinde gerçekleşen asta müessir fiil suçundan zarar gördüğünü ve dolayısıyla sanık aleyhindeki 439 temyizinin her iki suçu da kapsadığını kabul etmek gerekmektedir. Dolayısıyla sanığın temyizinin her iki suça yönelik olduğunun kabulü ile Dairece bu doğrultuda inceleme yapılması gerekirken, müdahilin müdahilliğinin her iki suç yönünden olup olmadığının belirlenmesi açısından, eksik soruşturmadan bozulmasına ilişkin karara karşı yapılan Başsavcılık itirazı yerinde görülmüştür. Başkan ve iki Üye, müdahilin yatıp sürünen bölük eratı içinde yer almadığı için olaydan zarar gören konumunda olmadığını, bunun dosyadan anlaşılmakta olduğunu, dolayısıyla bu olay nedeniyle Mahmut BAYRAM’ın müdahilliğinin söz konusu olamayacağını, bu suç nedeniyle sanık aleyhine temyiz incelemesi yapılamayacağını bildirerek itirazın farklı gerekçeyle kabulü yönünde oy kullanmışlardır. 440 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 257 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/735 K. No. : 2002/730 T. : 10.7.2002 ÖZET Müdahale istemi ara kararı ile reddolunan kişinin, hükmü temyize hakkı vardır. Müdahale isteminin kabulü için, ilgilinin dava konusu eylemden doğrudan zarar görmesi gerekir. Askerî Mahkeme 10.4.2002 tarihli ara kararında müdahale talebinin yerinde olmadığını belirterek itiraz yolu açık olmak üzere reddine karar vermiş ise de, 353 sayılı Kanunun 202 nci maddesinde; itirazın kanunda açıkça gösterilen hallerde kararlara veya askerî mahkeme kararlarına karşı yapılabileceği belirtilmiş olup, itirazı kabil askerî savcılık kararlarının 353 sayılı Kanunun 107 ve 112 nci maddelerinde yer aldığı, itirazı kabil askerî mahkeme kararlarının ise aynı kanunun 57, 66, 74, 75, 91, 214 ve 254 üncü maddelerinde yer aldığı, 353 sayılı Kanunun 44, 44/b ve 206 ncı maddelerinde yer alan kararların ise hükümle birlikte temyiz edilebilen kararlar olduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, katılma yolu ile dava müessesesini düzenleyen 353 sayılı Kanunun 257 nci maddesinde, askerî mahkemelerde, bu kanunun 197 ve 198 inci maddelerdeki şartlar dairesinde katılma yolu ile dava olunabileceği gibi, şahsi dava da açılabileceği, bu hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümlerinin tatbik edileceği, bu başvurmalar üzerine askerî mahkemenin vereceği kararların temyiz olunabileceği öngörülmüştür. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 365 ve devamı maddelerinde de müdahale konusu düzenlenmiş olup, müdahale talebinin reddine dair olan kararların esas hükmün temyizi halinde tetkiki mümkün bulunmaktadır (3.C.D.nin 28.2.1951gün, 81/37 E.K. sayılı Kararı). 441 Doktrinde de aynı görüş hakim olup, itirazın kanunda gösterilen hallerde uygulanan bir kanun yolu olduğu, mahkemece verilen red kararının temyizi üzerine incelenmesinin mümkün olduğu belirlenmiştir (Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 1986 Basımı, S.405). Bu açıklamalar doğrultusunda müdahale talebinin reddine dair mahkemenin ara kararına itiraz yasal olarak mümkün olmayıp, 353 sayılı Kanunun 206 ncı maddesi gereğince hükümden önce verilip hükme esas alınan kararların hükümle birlikte temyiz olunabileceği hükmü karşısında, müdahale talebi reddedilen Ter.Atğm.K.V.’nin temyiz niteliğinde kabul edilen başvurusuyla ilgili olarak inceleme yapılmıştır. Müdahale talebinde bulunan ve bu talebi mahkemece reddedilen Ter.Atğm.K.V.’nin temyize hakkı olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak inceleme konusu müdahaleye hakkı bulunup bulunmadığına ilişkindir. Müdahil olabilmek için işlenen suçtan doğrudan zarar görmüş olmak gerekmektedir. CMUK.nun 365 inci maddesinin, 17.6.1937 gün ve 3207 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle bugünkü mevcut halinden önceki halinde “bir kişinin suçtan zarar görmüş sayılması için suçun hayata, sıhhate, ırza, şahsi haklara ve mallara yönelmiş olması” gerektiğini ortaya koymuş iken, mevcut haline göre, zarar görme olgusu geniş yorumlanarak belirlenmiş, suçtan zarar gören her şahsın tahkikatın her halinde müdahale yolu ile hukuku amme davasına iltihak edebileceği belirlenmiştir. Suçtan zarar gören kavramı ceza yasalarında yer almakta ancak, bunun tanımı yasalarda yer almamaktadır. Bu nedenlerle, hâkim, müdahil davacı olmak isteyen kişinin suçtan zarar gören olup olmadığını kendi değerlendirmesine göre belirleyecek olmakla beraber, yargı denetimi sırasında ister müdahil davacı olma isteğinin kabulüne, isterse reddine karar verilmiş olsun, bunun isabetli ve hukuka uygun bir karar olup olmadığına bakılacaktır. Bu yargı denetiminin Yargıtay’ca yapılacağı hususu CMUK.nun 371 inci maddesinde yer aldığı gibi, içtihatlarla da benimsenmiştir. (4.C.D. 23.6.1964 gün ve 1449/2935 sayılı, 5.C.D.nin 5.6.1964 gün ve 2467/ 2533 sayılı, 1.C.D.nin 10.12.1959 gün ve 2960/3572 sayılı kararları, As.Yarg. Drl.Krl.nun 27.6.2002 gün ve 2002/56-56 sayılı kararı). Uygulamada istikrarlı olarak kabul edildiği şekilde, derdest kamu davasına özel ya da tüzel kişinin müdahale yoluyla katılabilmesi için o 442 kişinin dava konusu suçtan doğrudan zarar görmüş olması gerekmekte olup, dolaylı olarak suçtan zarar gören kişilerin müdahale talepleri kabul görmemektedir. C.G.K.nun 10.05.1993/(2-122)-148 sayılı kararı ile Dairelerin benzer kararları (V.Savaş-S.MOLLAMAHMUTOĞLU. CMUK Yorumu, Temmuz 1995 Basımı Sh. 2131, 2164, 2167), keza CGK.nun 29.5.1989/(1-147)-209 sayılı kararı ile Dairelerin benzer kararları (İçel-Yenisey Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları 4 üncü Bası Sh. 1213-1214) da aynı mahiyettedir. Dava konusu olay ele alındığında; sanık Bnb.S.Ş. hakkında Ütğm.İ.Ö.’yü kanunda öngörülen ceza yerine daha hafif bir ceza ile cezalandırması eyleminden dolayı, müsaade olunmamış disiplin cezası vermek suçundan kamu davası açılmıştır. Ütğm.İ.Ö’ye kanunda öngörülenden daha hafif bir disiplin cezası verilmesiyle asta hakaret suçunun mağduru olan K.V.’nin doğrudan zarara uğradığını söylemek mümkün değildir. Üsteğmen’in kanunda öngörülen cins ve miktarda ceza ile cezalandırılmasının K.V. açısından manevi bir tatmin sağlayabileceği, daha hafif bir ceza ile cezalandırılmasının K.V.’yi manevi yönden zarara uğrattığı ileri sürülebilir ise de, bu durumun dahi doğrudan zarar görme niteliğini taşımaması nedeniyle müdahale talebini kabule imkân vermemektedir. Müdahalenin suçtan dolaylı zarar gören özel ve tüzel kişilere teşmili halinde pek çok olayda, ilgisi olmayan kişilerin davaya müdahalesinin söz konusu olacağı, hatta davaların konusuna ve niteliğine göre tüm toplumun dahi davaya müdahalesine imkân tanınacağı, bu durumun ceza yargısını görevini yapamayacak hale getirebileceği gibi, kanunun müdahale müessesesini ihdas etmekte ki amacına aykırı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Ter.Atğm.K.V.’nin müdahale talebinin reddine dair ara kararına ve buna bağlı olarak Askerî Mahkemenin hükmüne karşı temyize gelinmiş ise de, müdahale isteminin reddinde bir isabetsizlik bulunmayıp, müdahil olarak kabul edilmediği ve dolayısıyla davaya taraf olmadığı anlaşılan şahsın (temyiz edenin) buna hakkı olmadığı anlaşıldığından temyiz isteminin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 443 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 257 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/963 K. No. : 2002/956 T. : 15.10.2002 ÖZET Üste fiilen taarruz suçunda davaya müdahil olarak katılan Ütğm.E.B.’nin manevi tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken, “hukuk mahkemelerinde takip hakkının saklı tutulmasına” karar verilmesi yasaya aykırıdır. Sanık Astsb.Ö.U’nun işlemiş olduğu “üste fiilen taarruz” suçunun mağduru konumunda olup bu nedenle davaya müdahil olarak katılan sanık Ütğm.E.B.’nin manevi tazminat istemi, Askerî Mahkemece; Manevi tazminat istemine konu edilen eylemin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, As.C.K.nun 1 inci maddesinde umumi suretle cari olan esaslar bu Kanunda hilafı yazılı olmadıkça askerî cürüm ve kabahatlar hakkında da tatbik edilir şeklinde bir düzenleme getirilerek Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine atıfta bulunulduğu, TCK.nun bu bölümünde yer alan 38 inci maddesine göre “şeref ve haysiyetin” ihlâl edilmesi halinde ancak manevi tazminata hükmedilebileceği, bunun dışında ise Türk Ceza Kanununun genel adaba aykırı olarak işlenen suçlarla ilgili olarak 424 üncü, ölüm ve bireylerin bedensel bütünlüğüne karşı işlenen suçlarla ilgili olarak 467 nci ve hakaret suçları ile ilgili olarak da 486/3 üncü maddelerinde manevi tazminat konusunda düzenlemelerin getirildiği, Askerî Ceza Kanununda üste fiilen taarruz suçundan dolayı gerek genel ve gerekse özel olarak manevi tazminatla ilgili bir hususun düzenlenmediği, TCK.nun 467 nci maddesine de bir atıfta bulunulmadığı belirtilerek manevi tazminat isteminin (hukuk mahkemelerinde) takip hakkı saklı kalmak kaydıyla reddine karar verilmiş ise de; 444 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 8.6.1999 gün ve E: 1999/4-146, K: 1999/153 sayılı kararında da belirtildiği gibi (Y.K.D., Cilt 25, Sayı 11, KASIM 1999, Sayfa 1587); Manevi tazminat, haksız bir eylemin yarattığı üzüntünün, duyulan elem ve acıların giderilmesini amaçlayan bir ödencedir. Manevi zarar, mal varlığına dokunmayan, yaşam, sağlık, namus, sır, aile mahremiyeti gibi mal varlığı dışında kalan varlıklarda meydana gelen azalma olup, bu zarar manevi tazminatla giderilmeye, azaltılmaya çalışılmaktadır. Manevi tazminat, TCK.nun 11 inci maddesinde düzenlenmediği ve suçtan zarar görevinin menfaati ile talebi dikkate alınmadan doğrudan uygulanan bir müeyyide olmadığı için ceza değildir. Mamelek hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaç edinmediği için de, gerçek anlamda bir tazminat olduğu da söylenemez. Manevi tazminat, esas itibarı ile özel hukuka ilişkin olup 22.11.2001 tarihli ve 4221 sayılı Türk Medeni Kanununun 24, 25, 121, 158, 174 ve 818 sayılı Borçlar Kanununun 47, 49 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Medeni Kanunun 24 ve Borçlar Kanununun 49 uncu maddeleri genel bir hüküm niteliğindedir. Medeni Kanunun 24 üncü maddesi kişilik haklarını korumaktadır. Borçlar Kanununun 47 nci maddesi ölüm ve cismani zararlarda, 49 uncu maddesi ise daha geniş bir biçimde “kişilik hakkı hukuka aykırı bir şekilde saldırıya uğrayan kişinin, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adıyla bir miktar para ödenmesini dava edebileceği” kabul edilmiştir. “Kişilik hakları” kavramı daha geniş olarak değerlendirilmiş, manevi zarara uğrayanların manevi tazminat isteyebileceği hükme bağlanmıştır. Ceza Yargılamasında ise; davanın açılmış ve delillerin toplanmış olması nedeniyle kanıtlama kolaylığı, ucuz olması, ceza hâkiminin taraflarla birebir karşılaşmış olması ve olayı değerlendirmesi, çelişik hükümlerin çıkmaması ve ikinci kez dava açılmaması için dava ekonomisi de dikkate alınarak davaya katılmak suretiyle tazminat istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Bunun için CMUK.nun 358 ve 365 inci maddeleri uyarınca, suçtan zarar görenin kamu davasına katılması ve kişisel hak talebinde bulunması, sanığın mahkûm olması ve istemin, duruşmanın uzaması ya da hükmün tehirine neden olmaması gerekir. Manevi tazminata ilişkin Türk Ceza Kanununun 38 inci maddesinde genel kural konulmuş, özel olarak da genel adaba aykırı suçlarda 424, ölüm ve bireylerin bedensel bütünlüğüne karşı işlenen fiillerde 467 445 ve hakaret suçlarında 486/3 üncü maddeler düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun 38 inci maddesi gereğince malların geri alınması ve uğranılan zararların tazmininden başka, bir kişinin veya bir ailenin şeref ve haysiyetinin ihlâli halinde, maddî bir zarar meydana gelmemiş olsa bile suçtan zarar görenin isteği üzerine mahkemece; manevi zarar karşılığı olarak belli bir miktar tazminatın verilmesine hükmedilebilecektir. Diğer bir anlatımla, ceza mahkemelerinin manevi tazminata hükmetmesi, işlenen fiilin “şeref ve haysiyeti” ihlâl etmesine bağlıdır. Genel adaba aykırı suçlar ile bedensel bütünlüğe karşı işlenen fiiller dışında kalan, şeref ve haysiyete dokunmayan diğer fiillerden dolayı, manevi tazminat itası için genel hükümler çerçevesinde hukuk mahkemelerinde dava açılması ve talepte bulunulması gerekmekle beraber, TCK.nun 456 ve müteakip maddelerinde yazılı bulunan suçlarda olduğu gibi bedensel bütünlüğe karşı işlenen bir fiil niteliğinde bulunan As.C.K.nun 91 inci maddesi ile yaptırıma bağlanan “amir ve üste fiilen taarruz” suçlarının mağdurları da, maruz kaldıkları darp ve cebir nedeniyle fiziksel travma geçirmiş olmalarının yanı sıra, böyle bir eylemin sonucunda gerek olayın faili ve gerekse olayı gören veya duyan üçüncü kişiler karşısında küçük düşerek onurları kırılmış bulunacağından, aynı zamanda psikolojik travma geçirmiş ve şeref ve haysiyetleri de ihlâl edilmiş olacaktır. Somut olayda, müdahil-sanık Ütğm.E.B.’nin Başkanı olarak görevli bulunduğu Askerlik Şubesi binası içerisinde, emri altında bulunan sanık Astsb.Ö.U. tarafından, şubede görevli erlerin, bir sivil memurun ve olay yerine gelen eşinin gözleri önünde yumruklanarak darp edilmesi sonucu, gururunun incinmediğini, onurunun kırılmadığını diğer bir anlatımla, şeref ve haysiyetini ihlâl edilmediğini söylemek mümkün değildir. O halde, TCK.nun 38 nci maddesindeki; “Emvalin istirdadından ve uğranılan zararın tazmininden başka bir şahsın veya bir ailenin şeref ve haysiyetini ihlâl eden her nevi cürüm ve kabahatlerde bir güna maddî zarar vukua gelmese bile mahkeme mağdurun talebine mebni manevi zarar mukabili olarak muayyen tazminat itasına da hükmedebilir” şeklindeki düzenleme ve As.C.K.nun 1 inci maddesinin; “Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi surette cari olan esaslar bu Kanunda hilafı yazılı olmadıkça askerî cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur” şeklindeki hükmü de göz önüne alınarak, müdahil-sanık 446 Ütğm.E.B.’nin manevi tazminat isteminin kabul edilerek diğer sanık Astsb.Ö.U. aleyhine manevi tazminat itasına da hükmedilmesi gerekirken yasal ve haklı olmayan gerekçelerle bu istemin reddine ve (hukuk mahkemelerinde) takip hakkının saklı tutulmasına karar verilmesi kanuna aykırı bulunduğundan, sanık Astsb.Ö.U. hakkında “üste fiilen taarruz” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bu noktadan bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 447 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 257 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/1256 K. No. : 2002/1272 T. : 17.12.2002 ÖZET Manevi tazminat istemi hakkında bir karar verilmeyen müdahilin, temyiz dilekçesinde şahsi hak konusunda temyiz istemi bulunmadığından mahkûmiyet hükmünün bu yönden bozulması mümkün değildir. Müdahil (mağdur) Yb.İ.Y. 24.1.2001 tarihli dilekçesinde, müdahil olarak kabulünü ve uğradığı manevi hasarın tazmini amacıyla 1 milyar TL. tazminat ödenmesini istemiş, Mahkeme aynı tarihli oturumda mağdurun müdahale talebini kabul etmesine rağmen, yargılama sonunda hüküm kurarken müdahilin manevi tazminat talebinin kabulü ya da reddi konusunda bir karar vermeden o konuyu meskût geçmiştir. Bu talep hakkında bir karar verilmesi gerekmekte ise de, müdahil temyiz dilekçesinde; sanık hakkında üste hakaret suçundan verilen beraet hükmünü ve az vahim hâl kabul edilerek, ağır haksız tahrik uygulanmak suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünü açıkça temyiz ettiğini belirtmesine rağmen, zımnen dahi olsa manevi tazminat konusuna hiç değinmemiştir. Şahsi hak davası C.Savcısı tarafından resen takip edilemeyeceği gibi mahkemelerce ve temyiz mahkemesince de resen gözönünde bulundurulamaz. Nitekim Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 2.1.1964/73-92, 18.12.1964/ 120-142 ve 9.7.1965/85-88 tarih ve sayılı kararlarında “....hakkı şahsiye müteallik hususların temyiz edilmemiş oldukça resen temyize tabi tutulmayacağı....” kabul edilmiştir. Açıklanan bu nedenlerle sanığın manevi tazminat (şahsi hak) davası hakkında temyiz istemi bulunmadığı kabul edildiğinden, tebliğnamedeki mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir. 448 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Ek-Md.1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/95 K. No. : 2002/93 T. : 28.11.2002 ÖZET 353 sayılı Kanunun Ek-1 inci maddesine göre, firar suçunu işlediği sırada astsubay statüsünde olan sanık hakkında ki davanın heyet halinde kurulu askerî mahkemede yürütülmesi gerekir. Sanık hakkında, TSK’dan resen ayrılmasından sonra, yani “asker kişi” sıfatı sona erdikten sonra dava açılmış olması durumu değiştirmez. Suç işlendikten sonra veya yargılama sırasındaki statü değişikliğinin yargılama mercii yönünden önemi bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, TSK’dan resen emekli edilen sanık astsubay hakkında yüklenen suç ile ilgili yargılamanın, askerî mahkemenin hâkim sınıfından bir üyesi tarafından mı, yoksa heyet halinde mi yapılacağına ilişkindir. Daire, sanık hakkındaki yargılamanın askerî mahkemenin hâkim sınıfından bir üyesi tarafından yapılması gerektiğini kabul ederken, Başsavcılık yargılamanın heyet halinde yapılması gerektiğini ileri sürmektedir. 353 sayılı Kanunun Ek-1 inci maddesinde, subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalar hariç olmak üzere, bazı suçları işleyenlerin davalarına askerî mahkemelerin hâkim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılacağı belirtilmektedir. Bu madde hükmüne göre, subay ve astsubayların işledikleri askerî yargıya tabi suçlar ne olursa olsun, bunlara ilişkin davalara heyet 449 halindeki askerî mahkemelerde bakılacaktır. Başka bir deyimle subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalara askerî mahkemede tek hâkim tarafından bakılması mümkün değildir. Bazı kanunlarda, yargılanan şahsın statüsüne, sayısına, işlenen suçun niteliğine göre hangi mahkemede ne şekilde yargılanacakları konusunda buna benzer hükümler bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu, 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda benzeri hükümlere rastlanılmaktadır. Ayrıca, işlenen suçun niteliğine göre yargılama merci değişmektedir. Sulh Ceza Mahkemeleri, Asliye Ceza Mahkemeleri, Ağır Ceza Mahkemeleri, Devlet Güvenlik Mahkemeleri görev alanları işlenen suçun niteliğine bağlıdır. Anayasanın 37 nci maddesi, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz” hükmünü amirdir. Burada “tabiî hâkim”den söz edilmektedir. Tabiî hâkim, kanunun suçtan önce gösterdiği, yani davayı görecek hâkimin suçun işlenmesinden önce kanunla belirlenmesidir. Suç işleyen kimsenin suç işlemeden önce hangi mahkemede yargılanacağını bilmesi en önemli temel haklardan biridir. Nitekim, Anayasada “tabiî hâkim” kavramına “temel haklar ve ödevler” hükmünde yer verilmiştir. 353 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde, askerî mahkemelerin iki askerî hâkim ve bir subay üyeden kurulacağı yazılıdır. Maddeden anlaşılacağı üzere, asıl olan, askerî mahkemelerin toplu mahkemeler olmasıdır. Bazı suçlarla ilgili davalarda yargılamanın, askerî mahkemelerin iş gücünü hafifletmek, davaları süratle sonuçlandırmak amacıyla tek hâkim tarafından yürütülmesi kabul edilmiştir. Askerî mahkemede davaların heyet tarafından yürütülmesi asıl, tek hâkimle yürütülmesi ise istisnadır. Toplu mahkeme (heyet halinde mahkeme) sanıklar için bir teminat teşkil eder. Doktrinde de, toplu mahkeme usulünün, hâkim ne kadar çok olursa adaletin daha iyi tevzi edileceği, birlikte müzakerenin, kararların daha gerekçeli olabilmesini sağlayacağı, toplu mahkemelerde karşılıklı denetlemenin olduğu, böylece hâkimlerin de tarafsızlığının temin edileceği, verilecek kararların daha adil olacağı fikri hakimdir. 450 Yargılama merciinin tayininde, sanığın suçu işlediği tarihteki statüsü ile yargılama sırasındaki statüsüne bakmak gerekir. Suç işlendikten sonra veya yargılama sırasındaki statü değişikliğinin yargılama mercii yönden önemi bulunmamaktadır. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanık Astsb.Üçvş.A.K., 1998 atamalarında atandığı birliğe katıldıktan sonra aynı gün 20.7.1998 tarihinde firar etmiş, firarda iken 9.2.2000 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle TSK’dan resen ayrılması uygun görülmüş ve 14.2.2000 tarihinde TSK’dan ilişiği kesilmiştir. Firar suçunda temadinin bitim tarihi TSK’dan resen ayrılması işleminin onaylandığı tarihtir. Bu tarihte asker kişi sıfatı sona ermiştir. Sanığın suçu işlemeye başladığı tarihten suçun temadisinin sona erdiği tarihe kadar statüsü astsubaydır. 353 sayılı Kanunun Ek-1 inci maddesine göre, subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalarına heyet halinde bakılması öngörüldüğü cihetle, sanık hakkında firar suçundan açılan davanın heyet halinde askerî mahkemede yürütülmesi gerekir. Sanık hakkında, TSK’dan resen ayrılmasından sonra, yani “asker kişi” sıfatı sona erdikten sonra dava açılmış olması durumu değiştirmez. Sanık suçu işlediğinde astsubay olduğuna göre, heyet halinde askerî mahkemede yargılanması tabiî hâkim ilkesinin bir gereğidir. Sanık hakkında kamu davası açıldıktan sonra, yargılamasına Askerî Mahkemenin hâkim sınıfından bir üyesi tarafından başlanmış, yargılamanın sonuçlandığı son duruşmada (hüküm duruşmasında) durum fark edilerek, sanık da hazır olduğu halde, duruşmaya heyet halinde Askerî Mahkemece devam edilerek, bu duruşmada, daha önceki duruşmalarda yapılmış tüm usuli muameleler okunmak suretiyle yargılama tekrar edilip, sanıktan diyeceği sorulduğundan, bu konuda usul yönünden bir eksiklik görülmemiş, Mahkemenin davayı heyet halinde sonuçlandırması kanuna uygun bulunmuştur. Bu nedenle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazı yerinde olduğundan, Dairenin usule ilişkin bozma kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 451 TÜRK CEZA KANUNU Md. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/60 K. No. : 2002/58 T. : 27.6.2002 ÖZET Aleyhe temyiz yokluğunda cezanın asgari hadden tayinine ilişkin takdir sebeplerinin gerekçeli hükümde gösterilmemiş olması şeklindeki yasaya aykırılığı, 353 sayılı Kanunun 207/G maddesinde yer alan mutlak bozma sebebi olarak nitelendirmemek ve hükmü sırf bu nedenle bozmamak gerekir. Dosya içeriğine ve delillere göre; İstanbul Boğaz K.lığı bağlısı 2.Dz.U/S Tb.K.lığı emrinde görevli olan sanığın, kendisini koğuş temizliği için çağıran Dz.Onb.G.P. ile aralarında çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi ve maruz kaldığı ağır tahrik sonucu, Onb.nın burnuna yumrukla vurup burnunu kırmak suretiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 91/1, TCK.nun 51/son ve 59 uncu maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verilmiş olup, eylemin sübutu, suç niteliği, As.C.K.nun 91/1 maddesi “az vahim hal” fıkrası uyarınca yapılan uygulama ile ilgili bir kuşku bulunmadığı gibi, uyuşmazlıkta yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilirken gerekçe gösterilmemiş olmasının bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir. TCK.nun 3679 sayılı Yasa ile değişik 29/son maddesinde, “Hâkim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenilmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri veya saikleri, failin amacı, 452 geçmişi, şahsi veya sosyal durumu, fiilden sonraki davranışları gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanmak suretiyle belirler. Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir.” hükmü yer almaktadır. Yerel mahkemece, sanık hakkında Askerî Ceza Kanununun 91/1 inci maddesinin az vahim hal fıkrasından ceza tayinine götüren sebepler: “Her iki sanık arasındaki rütbe farkının az olması ve ayrıca her iki sanığın olaydan sonra barıştıklarını ve olayın, denetlemenin verdiği gerginlik nedeni ile meydana geldiğini ifade etmiş olmaları” şeklinde ifade edilmiş ve hüküm fıkrasında da sanık hakkında As.C.K.nun 91/1 inci maddesi gereğince asgari hadden ceza tayin edilirken “takdiren” sözcüğüne yer verilmiş, fakat bu hususta ayrı bir gerekçe gösterilmemiştir. Temyiz yolu hükümlerin bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi amacıyla kabul edilmiş bir kanun yoludur. Ancak bu yolun yargılamayı uzattığı ve böylece Anayasamızın 141 inci maddesinde ifadesini bulan “ceza muhakemesinde çabukluk ve ucuzluk” ilkesini ihlâl ettiği de bir gerçektir. Bu nedenle her karara karşı değil, önemli kararlara karşı kanun yoluna gidilmesi zorunlu görülmüştür. Bu düşünceden hareketle, önemi çok az olduğu için önemsiz sayılabilecek kararlardaki aykırılıklara göz yummak zorunluluğu nedeniyle, önemsiz sayılabilecek bazı hükümlerin temyiz olunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı düşünceyle önemsiz sayılabilecek bazı kanuna aykırılıkların bozma sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir. Öte yandan hükmün bozulması için, bozmadan sonra başka ve haklı bir karar verilebilmesi gerekir. Eğer, başka bir karar verilemeyecekse, bozmanın da anlamı yoktur. Bu nedenle aykırılığın hükme tesirini araştırmak gerekir. Hükme tesir etmemekten maksat, aykırılık yapılmasının hükme etkisi bulunmadığının ve aykırılığın kaldırılmasının da etkisi olmayacağının muhakkak görülmesidir. Bununla beraber, sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, yani aleyhe temyize gelinmemiş ise, bozma sonucunda verilecek ceza eskisinden ağır olamayacağından, hükmü etkilemesine rağmen, sadece cezayı artırma sonucunu doğuracak bozma kararı vermenin de anlamı yoktur. Bu gibi durumlarda hüküm bozulmamakta, mahkemeleri uyarmak için aykırılığa değinilmekle 453 yetinilmektedir (Kunter-Yenisey; Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası s.32, 1027, 1119-1121). Doktrinde ileri sürülen bu görüşler, Yargıtay tarafından da benimsenmiştir. Yargıtay, bu şekildeki kanuna aykırılıklara değinmekte fakat bozma sebebi yapmamaktadır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararında da “hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmaması veya yanlış uygulanması halleri...” nden söz edilmek suretiyle hükme etkisi bulunmayan nispi aykırılıkların bozma sebebi yapılmayabileceği ifade edilmek istenmiştir. Somut olayda; cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak saptanmasını gerektirecek bir şiddet sebebi bulunmadığından temel cezanın altı ay hapis cezası olarak belirlenmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı gibi, bir başka bozma sebebi de yoktur. Hüküm sanık tarafından temyiz edilmiş olup aleyhe temyize de gelinmemiştir. Bir başka ifadeyle, hükmün Askerî Yargıtay tarafından bozulması halinde, başka bir hüküm verilmesi söz konusu olmayıp yerel askerî mahkemece yapılacak şey, aynı hükmü yeniden kurmaktan ibaret olup sadece daha sonra yazılabilecek olan hükmün gerekçesine cezanın alt sınırdan tayin edilmesi sebepleri eklenecektir. Bu nedenle, incelenen olayda hükme tesiri olmayan, cezanın asgari hadden tayinine ilişkin takdir sebeplerinin gerekçeli hükümde gösterilmemiş olması şeklindeki yasaya aykırılığı, 353 sayılı Kanunun 207/G maddesinde yer alan mutlak bozma sebebi olarak nitelendirmemek ve hükmü sırf bu nedenle bozmamak gerekir. Zira, anılan maddede yer alan gerekçesizlik, hükmün özüne etkili gerekçesizlikleri ifade etmektedir. Bu nedenlerle söz konusu hata, bozma sebebi sayılmamış ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazı yerinde görülmeyerek reddine karar vermek gerekmiştir. 454 TÜRK CEZA KANUNU Md. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/57 K. No. : 2002/60 T. : 4.7.2002 ÖZET Cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini için gösterilen gerekçe yerinde ise de, belirlenen cezanın somut olay itibariyle miktar olarak eyleme uygun bulunmadığı ve hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmadığı anlaşıldığından hükmün bozulması gerekir. Dosya içeriğine ve delillere göre; Sanığın, 7.7.2000 günü saat 05.30 sıralarında mağdur A.C.K.’nın soyunma dolabının içinde bulunan cüzdandan 46.000.000.TL.sı parayı alarak boş cüzdanı başka bir dolaba bıraktığı, olayın Karakol Komutanına bildirilmesi üzerine Karakol Komutanının emri ile yapılan aramada çalıntı paranın sanığın çorabının içinde çıktığı, bu suretle A.C.K.’ya ait olan parayı sahibinden habersiz olarak alan sanığın arkadaşının parasını çalmak suçunu işlediği anlaşıldığından, “suçun koğuş bölgesinde geceleyin işlendiği” gerekçe gösterilerek, eylemine uyan As.C.K.nun 132 nci ve TCK.nun 59 uncu maddeleri uyarınca teşdiden, “Bir yıl Üç Ay Hapis” cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmakta, eylemin sübutuna, suçun niteliğine ilişkin Yerel Mahkeme kabulünde isabet bulunduğu gibi, ceza tayinine ilişkin “teşdit” gerekçesinde de herhangi bir hata bulunmamaktadır. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus verilen cezanın “eyleme uygun olup olmadığına” ilişkindir. 455 Daire; tayin edilen cezanın (teşdit sebebi yerinde ise de) eyleme uygun bulunmadığı, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmadığı nedeniyle hükmü bozmuş iken, Yerel Mahkeme; teşdit sebepleri bakımından yasaya aykırılık olmadığı, cezanın eyleme uygun bulunduğu görüşündedir. Bilindiği gibi; TCK.nun 3679 Sayılı Kanunla Değişik 29 uncu maddesi ile, cezanın ferdileştirilmesi sağlanmakta, dolayısı ile, suça, suçlunun kişiliğine uygun ceza tayini amaçlanmaktadır. Maddenin son fıkrasında; hâkimin, iki sınır arasında temel cezayı belirlerken, “suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç, konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın ve tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı” gibi, ilkeleri göz önünde bulundurmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre, hâkim, yasal gerekçeleri göstermek suretiyle iki sınır arasında temel cezayı serbestçe belirleyebilecektir. Bu belirleme hâkimin takdir hakkı içinde olmakla birlikte bu takdirini kullanırken anılan maddede sayılan nesnel ve öznel ölçüleri gözetecek, yanılgıya, çelişkiye düşmeyecektir. Hâkime tanınan bu “takdir” hakkı bilindiği gibi Yüksek Mahkemelerin denetimine tabi bulunmaktadır. Askerî Ceza Kanununun 132 nci maddesi, “...üstünün, astının, arkadaşının bir şeyini çalanlar...” ile ilgili eylemleri düzenlemiş olup karşılığında, “altı aydan beş seneye” kadar hapis cezası öngörmüştür. Bu iki sınır arasında tayin olunacak ceza ile ilgili TCK.nun 29 uncu maddesinde, hâkime yardımcı olacak tarzda bir “oran” belirlenmediğinden iki sınır arasında ceza tayini olgusunun, dolayısı ile, hâkimin “takdirine” bırakıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenledir ki, hâkimin bu takdirini oluşa, kanıtlara, TCK.nun 29/Son maddesindeki ilkelere uygun şekilde kullanması gerekmektedir. İki sınır arasındaki cezanın tayini ile ilgili olgunun, Yüksek Mahkemenin denetimine tabi tutulması hâkimin “ceza tayin hakkının” elinden alınması şeklinde yorumlanmamalıdır. Bu açıklamalardan sonra, somut olaya dönüldüğünde; Suçun “geceleyin koğuş bölgesinde” işlenmesi şeklinde ortaya konan teşdit gerekçesi, dosya içeriğine uygun olup, bu konuda uyuşmazlık da yoktur. Ancak, takdir gerekçesine karşın cezanın eyleme uygun 456 olup olmadığı, takdirde hata yapılıp yapılmadığı kurulumuzda etraflıca tartışılmıştır. Dosya içeriğine, tanıklara, iddia ve kabule göre, suçun geceleyin ve koğuşta işlendiği anlaşılmaktadır. Suçun işlendiği zaman ve yeri ifade eden bu kavramlar TCK.nun 29/Son maddesinde temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulması gereken sebepler arasında sayıldığı gibi öğretide ve uygulamada da alt sınırdan uzaklaşmayı gerekli kılan sebepler olarak kabul edilmektedir. Askerî Yargıtay’ın uygulamaları da bu doğrultudadır. Ancak, Daire kararında da belirtildiği gibi suç tarihi itibariyle suç konusunu teşkil eden 46.000.000.TL.değer olarak pek hafiftir. Bu para sanığın üzerinde iki saat gibi kısa bir süre kalmış, sanık tarafından tasarruf edilmediği gibi, mağdurun da tasarruf imkânından mahrum kalması söz konusu değildir. Diğer taraftan sanık, ekonomik güçsüzlüğü nedeniyle suçu işlediğini savunmakta ve pişmanlığını ifade etmektedir. Bütün bunlar, olayda alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek şiddet sebepleri yanında, cezanın alt sınırdan tayin edilmesini zorunlu kılan “suç konusun önem ve değeri” “suç sebepleri ve saikleri” “failin şahsi ve sosyal durumu” gibi nedenlerin de varlığını ortaya koymaktadır. Bu gibi durumlarda hâkim, temel cezayı hem şiddet sebeplerini hem de hafifletici sebepleri göz önünde bulundurmak suretiyle hakkaniyet ölçüleri içinde belirlemelidir. Dolayısıyla hafifletici nedenler dikkate alınmadan yalnızca şiddet sebepleri neden gösterilerek tayin edilen cezanın adil olduğu söylenemeyeceği gibi böyle bir ceza tayini takdirde zaaf teşkil edecektir. Somut olayda; “suçun işlendiği zaman ve yer” kriterine uygun bir teşdit sebebi var ise de, eyleme uygun asgari hadden fazla uzaklaşmamayı da gerektiren sebeplerin varlığı söz konusu olduğu halde bunlar nazara alınmadan ceza tayin edildiğinden, “takdir hakkının kullanılmasında, açık bir zaafiyet” söz konusudur. Bu nedenle, Dairenin; cezanın eyleme uygun olmadığı şeklinde oluşan değerlendirmesi yerinde görülmüştür. Bu nedenlerle direnme hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 457 TÜRK CEZA KANUNU Md. 46 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/823 K. No. : 2002/857 T. : 9.10.2002 ÖZET Cezai ehliyetinin bulunmadığı anlaşılan sanığın, ancak suçunun sabit olması halinde, hakkında TCK.nun 46/2 nci maddesine göre ceza tayinine yer olmadığına karar verildikten sonra aynı zamanda “muhafaza ve tedavi altına alınmasına” da karar verilmesi gerekir. Askerî Mahkemece, hakkında Gölcük Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunca 1.11.2001 tarihli ve (340) sayılı raporla “kronik nitelik kazanmış bipolar afektif bozukluk” tanısı konularak verilmiş “TSK’da Görev Yapamaz” şeklinde rapor bulunmakla birlikte, yargılama ve tebligat aşamasında henüz TSK’dan ilişiğinin kesilmemiş olduğu görülen ve halen Karamürsel Eğitim Merkezi Komutanlığında görevli bulunduğu anlaşılan sanık Devlet memuru O.S.’nin, 9.10.2001 tarihinde saat (01.10) sularında özel bir araç ile süratli bir şekilde ve korna çalarak Gölcük Tersane Komutanlığı İşçi Gazinosu giriş kapısına yaklaştığı, giriş kapısının önünde ani bir fren yaparak durduğu, işçi gazinosu giriş kapısında nöbetçi olan mağdur sivil işçi A.K.’nin nöbet kulübesinden dışarı çıkması üzerine, yakasına yapışarak “Niye açmıyorsun kapıyı, burada âmir, memur benim. Her şey benden sorulur” dediği, bu sırada dışarıda bulunan polisler tarafından götürüldüğü şeklinde meydana geldiği iddia olunan olayda; sanığın bu şekildeki söz ve davranışları yüklenen suçu oluşturabilecek nitelikte olmakla birlikte, Gölcük Deniz Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde yapılan adlî gözlem sonunda düzenlenen adlî raporda suç tarihinde “bipolar afektif bozukluk” denilen ruhsal bir 458 hastalık içinde olduğu ve bu hastalığın cezai ehliyetini kaldırdığı bildirildiğinden kasıt yokluğundan görevli memura mukavemet suçundan dolayı“beraatına” ve “iyileşinceye kadar muhafaza ve tedavi altına alınmasına” karar verildiği görülmektedir. Ancak; TCK.nun 258 inci maddesinde tanımlanan “görevli memura mukavemet” suçunun oluşabilmesi için; memura görevini ifâ ettiği sırada cebri, şiddet ve tehdit ile mukavemet edilmesi ve sanıkta memurun görevini ifasını engelleme kastının bulunması gereklidir. Ayrıca, söz konusu cebir ve tehdidin, muhatabı etkileyecek ciddiyet ve elverişlilikte olması önem arz etmekte olup, sonucun alınmış olması şart değildir. Diğer taraftan, TCK.nun 46 ncı maddesinin uygulanabilmesi ile ilgili olarak; Öğretide; “...Muhafaza ve tedavi tedbiri, o kimsenin suç işlemesinin bir sonucu olduğundan, suç işleyen kimseye uygulanan bir müeyyidedir. Bu tedbir de bir cezadır ve bu tedbirin uygulanması için açılmış dava da ceza davasıdır. Muhakeme sonunda hâkim sanığın suç işlediğine kanaat getirirse ve akıl hastalığının da TCK.nun 46 ncı maddesine girdiğini görünce, Ceza Kanununun sistemine göre mecburi olarak muhafaza ve tedavi kararını verecektir. Mahkeme, son soruşturmada eylemini sabit gördüğü sanığın 46 ncı maddeye giren akıl hastası olduğunu anlayınca, duruşmaya son vererek tedbire karar verecektir. Ayrıca beraat kararı verecek değildir. Çünkü emniyet tedbiri de bir cezadır. Hem beraat ve hem de ceza olamayacağı gibi, aynı eylemden dolayı hem beraat ve hem de muhafaza ve emniyet tedbiri gibi suça bağlı bir karar da verilemez. Mahkemenin tedbire karar vermesi için sanığın suçu işlemiş olması şart olduğuna göre, sanığın suçu işlediği sabit olmazsa beraat kararı verilebilecektir. Bu takdirde muhafaza ve tedavi tedbiri bahis konusu olamayacaktır. Çünkü Kanunumuz suç işlemeyen kimselerin cebren muhafaza ve tedavisi hakkında bir hüküm ihtiva etmemektedir...” (KUNTER-Ceza Muhakemesi Hukuku-4 ncü Bası-Sahife 634-635), “...Eylem sabitse ceza verilmemesine, değilse beraata karar verilecektir. Muhafaza ve tedavi tedbirleri suçun sabit olması hâlinde alınabilir.” (İ.MALKOÇ-M.GÜLER- TCK.Genel Hükümler-1996 Basım sayfa 283), şeklindeki görüşlere yer verilmiş durumdadır. 459 Uygulamada ise; Askerî Yargıtay 1 inci D.nin 30.3.1988 tarihli ve 1988/289-284 esas ve karar sayılı kararında; “....TCK.nu bir sistematiğe göre hazırlanmış, yazılmış ve kabul edilmiştir. Birinci kitabın başlığı “Esaslar” şeklinde olup, 46 ncı maddenin yer aldığı 4 üncü Bab’ın başlığı da; “cezaya ehliyet ve bunu kaldıran veya hafifleten sebepler” şeklindedir. Konumuz da TCK.nun esaslarından olan, cezayı kaldıran bir husustur. O halde, öncelikle ortada bir ceza olmalı ki, bundan sonra bu cezayı hafifleten veya kaldıran bir hususun yani TCK.nun 46 ncı maddesinin tatbiki düşünülsün. Yoksa mahkeme her akıl hastasını suçlu olup olmadığına bakmadan muhafaza ve tedavi altına aldırmak durumunda değildir. Mahkeme, suçlunun sanık olduğuna ve müsnet suçu işlediğine kanaat getirdikten sonra, suçu işlediği anlaşılmakta ise, TCK.nun 46 ncı maddesine göre karar vermesi gerekir...”, Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 5.1.1989 tarihli ve 1989/38-8 esas ve karar sayılı kararında da; “..Akıl hastası olan bir kimseye TCK.nun 46 ncı maddesinin uygulanması için fiilin işlenmiş olması gerekmektedir...”, hususları kabul edilmiş bulunulmaktadır. Ayrıca, Yargıtay 4 ncü C.D.nin 3.11.1967 tarihli ve 3927 E, 5661 K. sayılı kararında; “..Suçu sabit olan sanığın cezai ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığı takdirde TCK.nun 46/2 nci maddesine göre ceza tayinine yer olmadığına karar verildikten sonra aynı zamanda (muhafaza ve tedavi altına alınmasına) da karar verilmesi gerekir.....”, Yargıtay C.G.K. nun 25.2.1985 tarihli ve 245/106 E.ve K. sayılı kararında; “..Cezai sorumluluğun tespiti sorunu bulunduğunda ayrıca Yargıtay’ca işin esasının incelenip incelenmeyeceği hususu ön sorun olarak ortaya atılmış ve yapılan müzakerelerde bu sorunun davayı durduran, davaya mani olan bir sebep olmadığı, bu halde dahi delillerin toplanması gerektiği, Yargıtay incelemesi sırasında da işin esasına girilmesi ve dava hakkında tüm görüşün ortaya konulması davaya yarar ve sürat sağlayacaktır...”, Yargıtay 4.C.D. nin 9.2.1993 tarihli ve 241/721 esas ve karar sayılı kararında da; “...Belirtilen tedbirin uygulanabilmesi için, öncelikle failin suçu işleyip işlemediğinin araştırılması ve işlediğinin saptanması zorunludur. Mahkemece bu saptama yapılmadan tedbir uygulanmıştır. Bu nedenle, kurulan hüküm yasaya aykırı görüldüğünden, hükmün bozulmasına karar verilmiştir....”, 460 şeklindeki kabule yer verildiği görülmektedir. Açıklanan bu hususlardan; TCK.nun 46 ncı maddesinin uygulanabilmesi için, öncelikle, failin üzerine atılı bulunan suçu işleyip işlemediğinin tespit ve belirlenmesi ve daha sonra işlemediğinin saptanması halinde “beraetine”, işlediğinin belirlenmesi halinde ise, “ceza tayinine yer olmadığına” ve aynı zamanda “muhafaza ve tedavi altına alınmasına” karar verileceğinin öğretide benimsendiği, keza uygulamanın da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu olayda; mağdur tanık sivil işçi A.K. ile sanığı olay mahallinden alarak karakola götüren polis memurlarının beyanları ile dosya içeriğinden, keza, sanığın, mağduru ceketinden tuttuğuna ve kendisine “âmirin, memurun benim” şeklindeki sözleri şaka mahiyetinde söylemiş olabileceğine yönelik dolaylı ikrarından, olay gecesi sanığın kornaya basıp ani bir fren yaparak kapalı ve kilitli tutulması gereken kapı önünde durması üzerine, nöbet tuttuğu yerden çıkan mağdur sivil işçi A.K.’nin kapıya yaklaşmasını müteakip, kapıyı açmak için herhangi bir çaba ve zorlama göstermeyip, sadece arabadan inerek “kapıyı niye açmıyorsun, âmirin, memurun benim” şeklinde sözler sarf etmesi ve adı geçen mağdurun yakasından tutması şeklinde oluştuğu anlaşılan eyleminin, muhatabı etkileyecek ciddiyette ve elverişlilikte suç teşkil eden fiil ve hareketler olarak değerlendirilmemesi durumunda sanık hakkında üzerine atılı bulunan suçun unsurlarının olayda oluşmaması nedeniyle “beraet” kararı verilmesinin söz konusu olabileceği, aksi halde suçun sübuta erdiği kanaatine varıldığında ise, bu defa “ceza tayinine yer olmadığına” ve buna bağlı olarak “muhafaza ve tedavi altına alınmasına” karar verilmesi icap ettiği halde, Mahkemece, sanığa yüklenen suçun maddî ve manevi unsurlarının olayda oluşup oluşmadığı suçun kendi bünyesinde tartışılıp değerlendirildikten sonra bir karara varılması yerine, sadece, sanığın suç tarihinde TCK.nun 46 ncı maddesinden yararlanabileceği yönündeki rapor dikkate alınıp, şuur ve harekat serbestisini tamamen ortadan kaldıran bu şekildeki ruhsal rahatsızlığına dayanılarak manevi unsur (kast) yokluğundan beraetine, keza bu karar ile birlikte, aynı zamanda şahsi hürriyeti kısıtlayıcı bir nitelik taşıyan muhafaza ve tedavi altına alınmasına da karar verilmesinde yasal isabet bulunmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda; Mahkemece, öncelikle mevcut delil durumu dikkate alınarak, sanığın dava konusu eyleminin unsurları itibariyle olayda sübuta erip ermediğinin tartışılması ve 461 değerlendirilmesi suretiyle açıkça ortaya konmasını müteakip, beraet ya da mahkûmiyet sonucuna varılıp varılmadığının açıklığa kavuşturulması ve daha sonra eylemin sabit görülmemesi hâlinde “beraete”, sabit görülmesi hâlinde ise “ceza tayinine yer olmadığına” ve aynı zamanda TCK. nun 46 ncı maddesi uyarınca “muhafaza ve tedavi altına alınmasına” karar verilmesi gerektiği halde, sanıkta mevcut olduğu belirlenen “bipolar afektif bozukluk” denilen ruhsal bir hastalık nedeniyle suç tarihi itibariyle TCK.nun 46 ncı maddesinden yararlanabileceğine ilişkin rapora istinaden hem beraet kararı verilmesi ve hem de suçun oluştuğunun kabulü hâlinde uygulanacak olan TCK.nun 46 ncı maddesinin tatbiki suretiyle sanığın “iyileşinceye kadar muhafaza ve tedavi altına alınmasına” karar verilmesi yerinde görülmemiş ve bu yoldaki kararın sübut ve uygulama yönlerinden yasaya aykırı olduğu sonucuna varılarak hükmün belirtilen bu noktalardan dolayı, ancak aleyhe temyiz olmadığından aleyhe sonuç doğması hâlinde kazanılmış hakka riayet edilerek bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 462 TÜRK CEZA KANUNU Md. 62 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/88 K. No. : 2002/88 T. : 14.11.2002 ÖZET Dava konusu olayda; sanığın işlemeyi kast ettiği hırsızlık suçunu elverişli vasıta ile icraya başladığı, ranzanın üst katında uyuyan arkadaşına ait yastık kılıfı içerisinde bulunan para cüzdanını almak için kılıfı jiletle kestiği, cüzdanı alıp ranzanın alt yatağına oturup cüzdanı karıştırırken, olayı başından itibaren izleyen tanık tarafından sanığa müdahale edildiği görülmekle; sanığın cüzdanı almakla birlikte cüzdan üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağı bulamadan yakalanması nedeniyle eylemi tam teşebbüs aşamasında kalmıştır. Cüzdanın alınmasıyla icra hareketleri tamamlandığından, eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığından söz edilemez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen arkadaşının eşyasını çalmaya teşebbüs suçunun tam teşebbüs mü yoksa eksik teşebbüs aşamasında mı kaldığına ilişkindir. Daire, sanığın eyleminin arkadaşının eşyasını çalmaya tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık sanığın eyleminin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı görüşündedir. 20 nci Zh.Tug.Ds.Kt.Lv.Bl.K.lığı emrinde görevli olan sanığın 1.6.2001 günü saat 23.15 sıralarında fırındaki görevine gitmek üzere yatağından kalktığında üst ranzada yatmakta olan mağdur Lv. Er H.T.’ nin yastığının içinde bulunan cüzdanını yastığın kılıfını permatik jiletle keserek buradan çıkardığı, kendi ranzasına oturarak bu cüzdanı 463 karıştırmaya başladığı, bu sırada sanığın cüzdanı çaldığını baştan beri gören Lv.Er M.Ö.’nün sanığın yanına gelerek cüzdanı kendisinden istediği, sanığın önce cüzdanın kendisine ait olduğunu söylediği, ancak Er’in olayı nasıl gerçekleştirdiğini gördüğünü bildirmesi üzerine cüzdanı çaldığını itiraf ettiği ve cüzdanı geri verdiği, çalınan cüzdanın bilâhare mağdura iade edildiği anlaşılmakta ve eylemin gerçekleşme şekli hususunda Daire ile Başsavcılık arasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. TCK.nun 61 ve 62 nci maddelerinde teşebbüs hükümleri düzenlenmiş olup, buna göre teşebbüs; işlenmesi kast olunan bir cürmün icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra failin elinde olmayan mani sebeplerin ortaya çıkması yüzünden icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlandığı halde sonucun meydana gelmemesidir. Ortaya çıkan bu mani sebepler yüzünden icra hareketleri bitirilememişse “eksik teşebbüs”, buna karşın bütün icra hareketlerinin bitirilmesinden sonra mani sebep ortaya çıkmış ve sonucun gerçekleşmesini önlemişse “tam teşebbüs” söz konusudur. Hırsızlık suçunun maddî unsuru, menkul malın fail tarafından bulunduğu yerden alındıktan sonra kendi tasarruf alanına sokulması ve böylece asıl zilyedin tasarruf alanındın çıkarılması ve tasarruf olanağının yok edilmesi anında tamamlanmış olur. Bu tanıma göre hırsızlık suçuna teşebbüs mümkündür. Her ne kadar doktrinde, hırsızlık suçunda tam teşebbüsün gerçekleşmesine olanak bulunmadığı görüşü ileri sürülmekte ise de, uygulamada tam teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmektedir. Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, failin çaldığı malı kastettiği yere götürüp faydalanma imkânına sahip olmadan, yani güvenlik mahallinden ayrılmadan yakalandığı takdirde fiil tam teşebbüs derecesinde kalmıştır. Sanığın sürekli izlenmesi sonucu yakalanması halinde de “alma” unsurunun tam olarak gerçekleşmediği, dolayısıyla fiilin tamamlanmadığı ve suçun tam teşebbüs derecesinde kaldığı kabul edilmektedir. İzlenme, suç işlendiği andan itibaren ya da suçun işlenmesinden çok az sonra da başlayabilir. Kesintisiz izlenme sırasında hırsızlık konusu malın götürüldüğü uzaklığın veya yerin önemi yoktur. Burada önemli olan, yani suçun tamamlanmasını engelleyen şey, failin suça konu mal üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağı bulamadan yakalanmasıdır. (Y.C.G.K.nun 2.10.1961 gün E.6/24 K.23; Yargıtay 6 ncı Ceza Dairesinin 17.5.1997 gün 5708/5529 ve 24.11.1994 gün ve 464 11048/11199 sayılı, 11 inci C.D.nin 7.4.1997 gün ve 1060/1077 sayılı kararları.) Dava konusu olayda; sanığın işlemeyi kast ettiği hırsızlık suçunu elverişli vasıta ile icraya başladığı, yastık kılıfı içerisinde bulunan para cüzdanını almak için permatikle yastık kılıfının dikişli yerini kestiği, cüzdanı aldığı, yatağına oturup cüzdanı karıştırırken, olaydan az önce nöbetten koğuşa geldiği için henüz uyumamış olan ve sanığın hareketlerinden şüphelenen Er’in olayın başından itibaren sanığı izlediği ve cüzdanı alıp içini karıştırdığı sırada sanığa müdahale ettiği görülmekle, sanığın cüzdanı aldığı, ancak cüzdan üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağı bulamadan yakalanması nedeniyle eylemi tam teşebbüs aşamasında kalmıştır. Askerî Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde; sanığın mağdura ait cüzdanı aldığı, ancak cüzdanın içinde bulunan ve çalmaya kastettiği parayı alamadan, olaya baştan beri tanık olan Er tarafından kendisine müdahale edildiği, bu durumda icra hareketlerinin tamamlandığından söz edilemeyeceği, eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı görüşü bildirilmiş ise de; cüzdana sahip olan bir kimse içindeki paraya da sahip olacağından icra hareketlerinin tamamlanmadığı görüşü kabul edilmemiştir. Bu nedenlerle; Askerî Yargıtay Başsavcılığının eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığına ilişkin itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 465 TÜRK CEZA KANUNU Md. 64 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/97 K. No. : 2002/93 T. : 30.1.2002 ÖZET Sanık L.Ç.’nin yasak olduğunu bildiği halde Birlik içerisine cep telefonunu sokmak isteyen diğer sanık M.Ö. ile suçun işlenmesinden önce anlaşarak, telefonu tel örgü dışından kışla içindeki sanık M.Ö.’ye uzatıp teslim ettiği sırada yakalanmaları şeklinde gerçekleşen olayda, sanık L.Ç.’nin fiilin tamamlanma anına kadar icraya her aşamada katılmak suretiyle suça "doğrudan doğruya beraber işlemek” şeklinde katıldığı anlaşıldığından, katılımının fer’î maddî iştirak olarak değerlendirilmesinde isabet bulunmamaktadır. Genelkurmay Destek Kıtaları Karargah Servis Bölük Komutanlığı emrinde görevli sanıklar P.Er M.Ö. ile P.Er L.Ç.'e, "Genelkurmay Kışlası içerisinde erbaş ve erlerin ne maksatla olursa olsun cep telefonu bulundurmaları, taşımaları ve kullanmalarının yasak olduğuna" ilişkin 6.4.2001 tarihli ve 26 nolu günlük emrin 8.6.2001 tarihinde tebliğ edildiği, buna rağmen sanık M.Ö.’nün 7.10.2001 tarihinde çıktığı çarşı izni esnasında Maltepe Pazarından 1 adet SAGEM cep telefonu ve 1 adet şarj cihazı satın aldıktan sonra aynı gün dış göreve çıkan diğer sanık L.Ç. ile karşılaştığı ve L.Ç.’e "cep telefonunu Birlik içerisine sokmak istediğini, kendisine yardım etmesini, ona cep telefonunu vermeyi ve kendisi içeriye girdikten sonra tel örgülerin arasından telefonu uzatmasını" söylediği, sanık L.Ç.'in bu teklifi kabul ederek cep telefonunu aldığı ve Birliğe giriş yaparak kışla devriye güzergahı 8 ve 9 nolu kulübe bölgesine gelen sanık M.Ö.’ye uzattığı, sanık M.Ö.’nün cep telefonunu teslim aldıktan sonra 466 olayı gören bir subayın olaya müdahale ederek cep telefonu ve şarj cihazını sanık M.Ö.’nün elinden aldığı ve olay yerine gelen Devriye Çavuşuna sanıkların cep telefonu alışverişi yaptıklarını söylediği, bilâhare cep telefonu ve şarj cihazını Güney Nizamiye Nöbetçi Subayına teslim ettiği maddî vakıa olarak anlaşılıp sübuta ermiş bulunmaktadır. Öncelikle; olayın açıklandığı şekilde sübuta erdiği, sanık M.Ö.’ nün Birlik sınırları içerisinde iken telefonu fiilen teslim almak suretiyle icrai hareketlerin tamamlandığı, aynı zamanda neticenin gerçekleştiği, sanık M.Ö.’nün eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil ettiği hususlarında herhangi bir tereddüt ve ihtilâf bulunmamaktadır. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu'nun 18.01.2001 gün ve 2001/5-6 esaskarar sayılı ilâmı da aynı yöndedir. Tartışma konusu husus, sanık L.Ç.’nin sanık M.Ö. tarafından işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçuna iştirakinin düzeyine ilişkin bulunmaktadır. As.C.K.nun 41/1 inci maddesinde "iştirak halinde TCK.nun 64-67 nci maddelerinin tatbik olunacağı" öngörülmüş, TCK.nun 64/1 nci maddesinde ise “bir kaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak ettikleri takdirde fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan her biri o fiile mahsus ceza ile cezalandırılır" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Suç ortaklığı, suça katılma yani iştirak ise; bir tek kimse tarafından işlenebilen suçun, önceden anlaşma ve işbirliği ile birden fazla kimseler tarafından birlikte işlenmesi yani suçun birden fazla kimselerin işbirliği neticesinde yaratılmasıdır. Bu durumda iştirakin teşekkülü için; 1. Cezayı gerektiren bir fiilin mevcudiyeti, 2. Suçu vücuda getiren fiilin işlenmesi hususunda failler arasında önceden bir anlaşmanın bulunması, suçun işlenmesinden önce veya suçun işlendiği anda iradelerin birleşmesi, 3. Faillerden her birinin müspet veya menfi bir fiil işlemesi, şartlarının oluşması gereklidir. Bu şartlar değerlendirilirken eğer suça katılanlar; fiilin (suçun) icrasına birinci derecede amil olan hareketleri işlemişler, yani fiilin icrasına doğrudan katılmışlar veya icrayı kolaylaştıran önemli faaliyette bulunmuş ise, suçu işleyenler ile eylemleri bir bütün teşkil ediyorsa, aralarında sıkı bir suç ortaklığı var ise bu katılım "doğrudan doğruya beraber işlemek" olarak değerlendirilerek, bu failler suçu işleyenler 467 Derecesinde asli fail sayılarak o suça mahsus ceza ile cezalandırılacaklardır. Kanun koyucu bu durumda suça katılanlar ile suçu işleyenlerin eylemlerini aynı dereceye tabi tutmuştur. TCK.nun 65/3 üncü maddesinde düzenlenen ve fer'î maddî katılmanın bir türü olan müzaheret (faile arka çıkmak) ve muavenet (faile yardım etmek) ise suçun işlenmesini kolaylaştıran her türlü eylemlerdir. Ancak, yapılacak yardımın, suçu doğrudan doğruya beraber işlemek biçiminde olmaması gerekir. Bu açıklamaların ışığında somut olay irdelendiğinde; sanık L.Ç.’ nin yasak olduğunu bildiği halde cep telefonunu Birlik içerisine sokma konusunda diğer sanık M.Ö. ile suçun işlenmesinden önce anlaşa-rak, bu anlaşma doğrultusunda fiilin tamamlanma anına kadar icraya her aşamada katılmak suretiyle "doğrudan doğruya beraber işleyerek emre itaatsizlikte ısrar" suçunu işlediği, bu sanığın eyleminin icrayı kolaylaştıran önemli bir nedensellik değeri taşıdığı ve aslî faille arasında sıkı bir suç ortaklığı kurarak doğrudan doğruya işbirliği içerisine girdiği, dolayısıyla bu sanığın eyleminin As.C.K.nun 41/1, TCK.nun 64/1 ve As.C.K. nun 87/1 inci maddeleri kapsamına girdiği, Askerî Mahkemece sanığın katılımının ferî maddî iştirak olarak değerlendirilmesinde yasal isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve hüküm bu nedenle bozulmuştur. 468 TÜRK CEZA KANUNU Md. 119 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/16 K. No. : 2002/16 T. : 14.2.2002 ÖZET Tutuklanmasının ardından askerî cezaevine götürülürken kaçan ve beş gün sonra geri dönen sanığın eylemi As.C.K. nun 76/1 inci maddesi atfıyla TCK.nun 298/1 inci maddesine uyar. TCK.nun 298/1 inci maddesinde eylem için öngörülen temel cezanın üst sınırı 6 ay olduğundan ön ödeme kapsamında değildir. Sanığın 15 gün içinde dönmesi nedeniyle TCK.nun 300 üncü maddesi ile cezasının 5/6 oranında indirilecek olması eylemi ön ödeme kapsamına sokmaz. Uygulanıp uygulanmayacağı yargılama sonunda anlaşılabilecek olan 300 üncü maddenin, yargılama yapılmadan ön ödemede nazara alınması olası değildir. Dosyanın incelenmesinden; sanık hakkında, arkadaşının parasını çalmak suçundan dolayı verilen tutuklama kararı nedeniyle askerî tutukevine kapatılmaya götürülürken muhafızların dikkatsizliği nedeniyle 7.5.2001 günü kaçıp, 11.5.2001 günü kendiliğinden teslim olması eylemi nedeniyle As.C.K.nun 76/1 inci maddesi delâletiyle TCK.nun 298/1 ve 300 ncü maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı, bu suçtan dolayı yargılama sırasında yapılan ön ödeme tebligatını kabul edip ödemede bulunduğu için TCK.nun 119 uncu maddesi gereğince sanık hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre; eylemin sübutunda, nitelendirilmesinde ve bu sebeple sanığın eyleminin Askerî Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 76 ıncı maddesinde mevcut olan 469 atıf nedeniyle TCK.nun 298 inci maddesinde yazılı “tutuklu iken kaçmak” suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmadığı gibi, uyuşmazlık da yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin ön ödeme kapsamında olup olmadığına ilişkindir. TCK.nun 298/1 inci maddesinde iki aydan altı aya kadar hapis cezası öngörüldüğünden, bu maddede düzenlenen suç ön ödeme kapsamı dışında ise de; Başsavcılık; sanığın kaçtığı tarihten itibaren 15 gün içinde kendiliğinden teslim olması sebebiyle, ön ödeme kapsamında olduğu görüş ve düşüncesinde iken, Daire; TCK.nun 298/1 inci maddesinde öngörülen hapis cezasının üst sınırı altı ay hapis cezası olduğundan, ceza süresi itibariyle ön ödemeye girmediği, sanığın eyleminin ön ödeme kapsamında olup olmadığı belirlenirken, suçun kendisine değil, derecesine etki eden ve temel cezanın saptanmasında belirleyici durumda olan hükümler hariç, şahsa ve fiile bağlı cezayı artırıcı ya da azaltıcı nedenler dikkate alınamayacağından, kanunî indirim sebebi olan TCK.nun 300 üncü maddesinin ön ödemede dikkate alınamayacağı sonucuna varmıştır. Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, TCK.nun 300 üncü maddesi hükmünün, aynı Kanunun 298 inci maddesinde düzenlenen tutuklu iken kaçmak suçunun derecesine etki eden ve temel cezanın saptanmasında belirleyici bir hüküm mü yoksa kanunî bir hafifletici sebep mi olduğunun açıklığa kavuşturulması olduğuna göre, öncelikle ön ödemenin amacı, sonra da 300 üncü maddenin niteliğinin tartışılması zorunlu görülmüştür. TCK.nun 119 uncu maddesinde düzenlenen ön ödeme kurumu, 11.4.1983 tarih ve 2-2 sayılı Yargıtay İ.B.K. daki tanıma göre, bazı hafif suçlarda, özellikle kabahatlerde ya da yalnız para cezasını gerektiren eylemlerde o şahsın mahkûm olacağı para cezasını ödeyerek aleyhinde kamu davası açılmasını ve kamu davası açılmış ise davanın ortadan kaldırılmasını-düşmesini sağlayan bir kurumdur. İtalyan Ceza Yasasının 101 inci maddesinden TCK.na alınan bu kurumla yasa koyucu, mahkemelerin işlerinin azaltılması ve çabuklaştırılmasının yanında, sanığın mahkûmiyet hükmü ile karşı karşıya kalmaması, basit suçlardan dolayı sabıkalı duruma düşmemesi amacını gütmüştür. Bu nedenle de ön ödemeyi kabul etmeyen sanıklar hakkında hükmolunacak cezanın yarı oranında artırılmasını öngörmüştür. 470 TCK.nun 3506 sayılı yasa ile değişik 119 uncu maddesinde; “yalnız para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan suçun faili”nden bahsedildiğine göre, sanığın eyleminin ön ödeme kapsamında olup olmadığı belirlenirken, eylemin tipiklik açısından uyduğu maddenin, yani suçun unsurları itibariyle düzenlendiği maddenin esas alınması gerekmekte, dolayısıyla, bu belirlemede suça tesir eden sebeplerin, yani yasal artırım ya da indirim nedenlerinin dikkate alınamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ön ödemenin kabul ediliş amacı da bu sonuca varmamızı zorunlu kılmaktadır. Zira, unsurların dışında kalan ve suçun kendisine değil, derecesine etki eden ve temel cezayı belirleyici hükümler hariç, cezayı artırıcı ya da azaltıcı nedenlerin uygulanması yargılama yapılıp delil ikamesine bağlıdır. Yargılama sonunda uygulanabilecek hükümleri ön ödeme kapsamına almak ise ön ödemenin amacıyla bağdaşmamaktadır. Yargıtay’ın görüşü de bu doğrultudadır (Y.C.G.Krl. nun 17.3.1998 gün ve 7-372/90 ; 22.6.1992 gün ve 3-170/194 ve 18.12.1989 gün ve 3317/400 sayılı kararları). Kanunda yer alan bir hükmün suçun derecesine etki eden ve temel cezayı belirleyen bir hüküm mü yoksa suça tesir eden sebeplerden biri mi olduğu meselesine gelince; Suça tesir eden haller “suçun varlığı için zorunlu olan kurucu unsurlara eklenen ve suçun daha ağır veya daha hafif sayılmasını ve sonuç olarak temel cezanın artırılıp indirilmesini gerektiren ve fakat bulunmamaları halinde suçun oluşmasını etkilemeyen ve bulundukları zaman da suçun hukukî vasfının değişmesine yol açmayan sebepler” olarak tanımlanmaktadır. Bir unsurun bulunmaması ya fiilin hiç suç teşkil etmemesini veya başka bir suça vücut vermesini gerektirdiği halde, suça tesir eden hallerden birinin bulunmaması, eylemin suç teşkil etmesine engel olmadığı gibi, suçun hukukî vasfını da etkilemez. Bu itibarla, bir eylemin hukukî vasfının değişmesini, bir suç kategorisinden çıkıp başka suç kategorisine girmesini gerektiren sebepler suça tesir eden sebep sayılmazlar. Buna karşılık, bir ağırlatıcı veya hafifletici sebep, belirli bir suçun unsuru haline gelince, artık suça tesir eden hal olmaktan çıkar ve unsur olarak işlem görür. Şu halde, unsurla, suça tesir eden hal arasındaki farkı tespit edebilmek için, şu şekilde düşünmek gerekir: Bir sebebin eklenmesi ile suçun hukukî niteliği 471 değişmekte ise, ortada bir unsur vardır. Buna karşılık, suçun basit şeklinde bulunan unsurlar olduğu gibi kalmakta ve buna eklenen bir sebep dolayısıyla suç daha ağır ya da daha hafif sayılmakta ve bunun neticesinde faile daha çok veya daha az bir ceza verilmekte ise, ortada suça tesir eden bir sebep vardır. Diğer taraftan, suça tesir eden bir halin cezaya da tesir ettiği, bunun artırılmasını veya indirilmesini gerektirdiği doğru ise de, suça tesir etmeden, suçun daha vahim veya daha hafif sayılmasını gerektirmeden sadece cezaya tesir eden haller de vardır ve bu nevi sebepler suça tesir eden sebeplerden ayrılır. Kısmî akıl hastalığı, yaş küçüklüğü, sağırdilsizlik, teşebbüs, tekerrür, teselsül gibi. Ayrıca, suçun işlenip bitmesinden sonra gerçekleşen bazı durumlar dolayısıyla cezadan indirme yapılmasını veya cezanın tamamen kaldırılmasını gerektiren sebepler de suça tesir eden sebep sayılmazlar. Suça tesir eden haller, netice itibariyle cezanın artırılmasını veya indirilmesini gerektirdiklerinden, bu sebeplerin varlığı cezanın hesaplanmasını ve tayinini de etkiler. Bu gibi hallerde cezanın ne suretle hesaplanacağını TCK.nun 29 uncu maddesi tespit etmektedir. Buna göre ilk olarak tespit edilecek ceza temel cezadır, yani olayda hiçbir ağırlatıcı veya hafifletici sebep yokmuş gibi, hakimin o suç için vereceği cezadır. Temel cezanın tayin edilmesinden sonra ağırlatıcı veya hafifletici sebepler dikkate alınarak temel ceza artırılacak ya da indirilecektir. TCK.nun 298/1 inci ve 300 üncü madde hükümlerini bu açıklamaların ışığında değerlendirecek olursak; TCK.nun 298/1 inci maddesi “Bir kimse bir suçtan dolayı kanun dairesinde tutuklandıktan sonra kaçarsa iki aydan altı aya kadar hapsolunur” hükmünü içermektedir. Maddenin 2 ve 3 üncü fıkraları nitelikli ve daha çok cezayı gerektiren halleri düzenlemiştir. 300 üncü madde ise kaçan tutuklu ve hükümlülerin zor kullanılmaksızın ve mecbur kalmadıkları halde 15 gün içinde kendiliklerinden gelip teslim olmaları durumunda ilgili maddelerde yazılı cezaların altıda birinin hükmolunacağını öngörmüştür. Buna karşılık As.C.K.nun 76/2 nci maddesi bu şekilde kaçanların kaçma sürelerinin altı günden çok olması durumunda verilecek veya eklenecek hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağını amirdir. Sanığın, 7.5.2001 tarihinde kaçıp 11.5.2001 tarihinde kendiliğinden teslim olduğu anlaşıldığından, TCK.nun 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca tayin olunacak cezadan, 300 üncü maddeye göre indirim 472 yapıldığı takdirde hükmolunacak ceza miktarı üç aydan daha az olacağından miktar itibariyle ön ödeme kapsamında kalmakta ise de, bu indirim maddesinin uygulanıp uygulanmaması, yani sanığın kendi iradesiyle mi teslim olduğu, yoksa yakalanarak mı elde edildiği hususu ile teslim olmanın kanunda öngörülen süre içinde gerçekleşip gerçekleşmediği ancak delillerin ikame edilmesinden sonra, yargılama sonunda anlaşılabilecektir. Bu durum ise ön ödemenin amacına aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, tutuklu iken kaçmak suçu, mahkemece tutuklanmış olan bir kimsenin kaçması ile oluşmakta, fakat failin yakalanmasına ya da kendiliğinden teslim olmasına kadar işlenmeğe devam etmektedir. İşte kanun koyucu, failin belirli bir süre içinde kendi iradesiyle gelip teslim olmasını hafifletici neden sayarak cezadan indirim yapılmasını öngörmüştür. Bir başka ifadeyle, 300 üncü maddede bir suçun tanımı yapılmamakta, fakat suç işleyen failin belirli bir süre içinde kendiliğin-den gelerek teslim olması, cezasından belirli bir miktar indirim yapılması için bir neden olarak kabul edilmektedir. Bu husus maddede, “...geçen maddelerde gösterilen cezaların altıda biri hükmolunur.” denilmesinden de anlaşılmaktadır. Yani önce temel ceza 298 inci maddeye göre tayin edilecek sonra da tayin olunan cezanın altıda biri hükmolunacaktır. Bir başka söyleyişle temel cezadan 5/6 oranında indirim yapılacaktır. Kanun koyucunun “indirim yapılır” yerine “hükmolunur” sözcüğüne yer vermiş olması, bu maddenin indirim sebebi olma niteliğini değiştirmez. Bu nedenlerle Yerel Askerî Mahkeme hükmünü bozan Daire kararına vaki Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddi gerekmiştir. 473 TÜRK CEZA KANUNU Md. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/511 K. No. : 2002/507 T. : 14.5.2002 ÖZET Uzman erbaş olan sanığa, ancak, müfrez birliklerde ve subayastsubay bulunmaması halinde “mal sorumluluğu” verilebileceğinden, buna aykırı olarak mal sorumluluğu verilen sanığın, eksik olduğu tespit edilen malzemelerden sorumlu tutulması yasal mevzuatla bağdaşmamaktadır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun; “Hizmet Şartları” başlıklı 6 ncı maddesinde: “Uzman erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar..”; “Görev” başlıklı 7 nci maddesinde: “Uzman erbaşlar istihdam edildikleri kadro görevleri ile beraber Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda erbaşlar için belirtilen görevleri de yaparlar.”; İç Hizmet Kanunu’nun 3 üncü maddesinde: “...Silâhlı Kuvvetlerde vazife gören uzman veya uzatmalı çavuş ve onbaşılar da erbaş sayılır...” hükümleri yer almakta olup; uzman çavuş rütbesini haiz olan sanığın “erbaş” sayıldığında ve istihdam edildikleri kadro görevleri yanında İç Hizmet Kanununda erbaşlar için belirtilen görevleri yapacakları konusunda kuşku bulunmamaktadır. Ordu malının; ikmal, depolama, bakım, tutum, yapım, onarım, üretim, tüketim, sorumluluk, teftiş ve muhasebe işlerinin hangi usul ve esaslara göre yapılacağını düzenleyen L-101 Ordu Mal Yönetmeliğinin 53 üncü maddesinde; usulüne göre teslim veya emanet suretiyle ordu malını elinde bulunduran şahısların bu malın bakım, muhafaza, alım, verim ve sarf sorumluluğuna “mal sorumluluğu”, bu sorumluluğu taşıyan kişilere de “mal sorumlusu” denildiği belirtilmiş; 57 nci maddesinde; bu kişilerin görevlerini ilgilendiren kursları görmelerinin sağlanacağı; 69 uncu maddesinde; idarî bakımdan lüzum görülen yerlerde, nezaret altında 474 olmaksızın çalıştırılan askerî şahıslar ve ordu hizmetindeki sivil memurların senet karşılığı aldıkları ve kullanacakları malzemenin, muhafaza, bakım ve tutumundan sorumlu oldukları; ancak bu malzemeden gayrısı için onlara sorumluluk yükletilemeyeceği düzenlenmiş; buna istisna olarak, Yönetmeliğin 71 inci maddesinde; müfrez olan birliklerde subay ve astsubayın bulunmadığı yer ve hallerde en kıdemli erbaşın, emrinde bulunan ordu malının muhafaza, bakım ve tutumundan sorumlu olduğu hükmü getirilmiştir. KKY 310-6 Birlik İkmal Yönergesinin “Yetki Ve Sorumluluklar” başlıklı 4 üncü maddesinin “e-4 ve 5” bendleriyle, KKM 368-1 Kara Kuvvetleri Devamlı Emirler Muhtırasının “Bl./Bt.larda Zimmet Durumu” başlıklı 23-n maddesinde; L-101 Ordu Mal Yönetmeliğinin 69 uncu maddesi hükmüne paralel olarak; bir bölük, batarya ve müstakil takımda alay veya tabur ikmal subayına veya astsubayına karşı yalnız bu birliklerin bölük, batarya ve müstakil takım astsubaylarının direkt olarak sorumlu oldukları, ancak kendisine sorumluluk verilen bölük, batarya ve müstakil takım astsubayı, birlik komutanının (Tb., Bl., Tk., vs.) emriyle; kadro görevi esas olmak şartıyla ve müstakil takımda bulunan subay ve astsubaylardan birine veya bir kaçına veya malzemeyi kullanan diğer personele, zimmetinde bulunan ordu mallarının tamamını veya bir kısmını el senedi veya başka bir belge ile teslim edebileceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemelere göre; erbaş ve erlerin ordu mallarının bakım ve muhafazasına ilişkin sorumluluklarının sadece kullandıkları malzemeye ilişkin olduğu, bunun dışında ancak müfrez olan birliklerde ve subayastsubay bulunmaması halinde en kıdemli erbaşa mal sorumluluğu görevinin yüklenebileceği görülmektedir. Buna rağmen; ADESTİM Posta Komutanı olarak görev yaptığı anlaşılan sanığa, kurulu olmayan iki ADESTİM postasının malzemeleri de dahil olmak üzere üç postanın malzemelerine ilişkin mal sorumluluğu görevinin yüklenmesi ve bunun sonucu olarak sanığın eksik olduğu tespit edilen malzemelerden sorumlu tutulması yasal mevzuatla bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla, sanığın yasaya uygun olmayan bir görevlendirmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemiş olmasının, görevi ihmâl suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi mümkün olmadığından; atılı suçtan dolayı sanığın beraetine karar verilmesi gerekmekte iken, yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur. 475 TÜRK CEZA KANUNU Md. 240 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/104 K. No. : 2002/103 T. : 19.12.2002 ÖZET Mal saymanı olan sanığın bu görevinin ifası sırasında, sanık müteahhit tarafından teslim edilmesi gereken 42 kalem malzemeden 4 kalem malzemeyi, sanık müteahhitin daha sonra getirip teslim edeceği şeklindeki beyanına itibar ederek, malzemelerin tamamını teslim almış gibi kuruşlu belge düzenlettirmesi, iştirak halinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturur. Sahte olarak düzenlenmiş bir belge olmadığına göre, eylemin TCK.nun 339 uncu maddesiyle bir ilgisi bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanıkların eyleminin hangi suçu oluşturduğuna ve yargılama yapmaya askerî mahkemenin görevli olup olmadığına ilişkindir. Daire, sanıkların eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak ve bu suça iştirak suçunu oluşturacağını, yargılama yapmaya Askerî Mahkemenin görevli olduğunu kabul ederken; Başsavcılık, sanıkların eyleminin TCK.nun 339/1 inci maddesinde yazılı evrakta sahtekârlık suçunu oluşturacağı, bu suçta yargılama yapmaya Askerî Mahkemenin görevli olmadığı görüşündedir. Dosyadaki delillere göre; Sanık Dz.İkm.Yzb. T.D.’nin 4.1.1999-21.9.2001 tarihleri arasında İstanbul Boğaz Komutanlığı İkmal Destek Komutanlığında Mal Saymanı olarak görev yaptığı, İstanbul Boğaz Komutanlığı Satın Alma 476 Komisyonu Başkanlığınca Birliğin ihtiyaçları için çarşı pazarlığı usulüyle 4 ayrı dosyada toplam 42 kalem kırtasiye malzemesi alınmasına karar verildiği; 6.12.1999 gün ve 497 karar nolu dosyası ile alınan 7 kalem kırtasiye malzemesinden biri olan “Toner Xerax Docupprint” adlı malzemenin 5 adedinin, 20.12.1999 gün ve 570 Karar nolu dosyası ile alınan 3 kalem kırtasiye malzemesinden biri olan 28 adet “Developer Toshiba BD-7811” adlı malzemenin, 20.12.1999 gün 571 karar nolu dosyası ile alınan 28 kalem kırtasiye malzemesinden biri olan 17 adet “Kalem Stilo Çiftli Sheaffer” adlı malzemenin, 21.12.1999 gün ve 578 Karar nolu dosyası ile alınan 4 kalem kırtasiye malzemesinden biri olan 35 adet “Developer Toshiba BD-7815” adlı malzemenin, İhale kendisinde kalan müteahhit sivil şahıs A.S. tarafından bilâhare teslim edileceği belirtilerek teslim edilmediği, diğer malları teslim alan ve 4 ayrı dosyada yukarıda belirtilen malzemelerin teslim edilmediğini gören mal sorumlusu sivil işçi Nadir YEŞİLBAŞ’ın, mal saymanı olan sanık Yzb. T.D.’ye bu durumda kuruşlu belge tanzim edilemeyeceğini söylediği, sanık T.D.’nin ise, müteahhidin malzemeleri getireceğini taahhüt ettiğini belirterek mal sorumlusundan kuruşlu belgeyi imzalamasını istediği, mal sorumlusunun önce tereddüt etmekle beraber İşçi Ömer ER’e danışması sonucu, kuruşlu belgelerin fotokopilerini çektirip arkasına mal sorumlusu tarafından “Bilgim dahilindedir” şeklinde imzalaması şartı ile kuruşlu belgeyi imzalayacağını belirtmesi üzerine, 6.12.1999 gün ve 497 karar nolu dosya ile ilgili 12.1999 tarih ve 1999/633 nolu; 20.12.1999 gün ve 570 karar nolu dosya ile ilgili 29.12.1999 tarih ve 1999/588 nolu; 20.12.1999 gün ve 571 karar nolu dosya ile ilgili 28.12.1999 tarih ve 1999/701 ve 702 nolu; 21.12.1999 gün ve 578 karar nolu dosya ile ilgili 29.12.1999 tarih ve 1999/589 nolu kuruşlu belgelerin tanzim edilerek mal sorumlusu Nadir YEŞİLBAŞ, hesap sorumlusu Filiz YILDIRIM ve mal saymanı sanık tarafından imzalandıktan sonra, mal sorumlusu Nadir YEŞİLBAŞ tarafından fotokopileri çektirilerek, fotokopilerin arkasının da “Bilgim dahilindedir” şeklinde yazılıp sanık Yzb. tarafından ve ayrıca hazır bulunan diğer sanık müteahhit A.S. tarafından imzalandığı, tanzim edilen kuruşlu belgelere 477 istinaden hak ediş evrakı düzenlenerek bedelinin müteahhit A.S.’ye ödendiği, teslim edilmeyen 4 kalem malzemenin değerinin 3.407.578.750 TL. olduğu, olayın ortaya çıkması üzerine “17 adet Stilo Çiftli Sheaffer” malzemesi hariç olmak üzere diğer 3 kalem malzemenin 2001 yılı Kasım sonu Aralık ayı başında talep üzerine müteahhit sanık A.S. tarafından birliğe teslim edildiği, teslim edilmeyen malzemenin Aralık 1999 daki değerinin 281.940.750 TL. olduğu, dinlenen bilirkişiye göre, Merkez Bankası reeskont faizi ile 30.5.2002 tarihindeki değerinin 738.890.510 TL. olduğu anlaşılmaktadır. Olayın bu şekilde oluşumu konusunda, Yerel Mahkeme, Başsavcılık ve Daire arasında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, suç vasfına ilişkindir. Sanık İkm.Yzb. T.D.’nin eylemi, Birliğe çarşı pazarlığı usulü ile alınan kırtasiye malzemelerinden bazılarını (42 kalemden 4 kalem malzemeyi), müteahhit A.S.’nin daha sonra getireceğini belirtmesi nedeniyle teslim almadığı halde, ihaleye konu malzemelerin tamamı teslim alınmış gibi “kuruşlu belge” tanzim ettirip imzalaması; sanık müteahhit A.S.’nin eylemi ise, teslim etmediği malzemelerle ilgili hak etmediği parayı almak ve uzun bir süre malzemeleri teslim etmemekten ibarettir. Zimmet suçu, memurun kendisine tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe veya mesuliyeti altında bulunan paraları, para hükmündeki evrakı veya menkulleri aşırması ve mal edinmesi nedeniyle oluşacağından, dava konusu olayda ise, önce gerçeğe aykırı belge düzenlenmesi, daha sonra bundan menfaatlenme söz konusu olması nedeniyle sanıkların eyleminin As.C.K.nun 131 inci maddesinde yazılı zimmet olarak vasıflandırılması mümkün değildir. Sanıkların 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununa göre, ihale öncesi ve sonrası yasal hiçbir görev ve sorumlulukları bulunmadığından, eylemlerinin TCK.nun 205 inci maddesinde düzenlenen “ihaleye fesat karıştırmak” suçuyla da bir ilgisi bulunmadığı gibi, sanık müteahhit A.S.’nin eyleminin 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununda düzenlenen “taahhüdü ihlâl” ile de ilgisi yoktur. TCK.nun 339 uncu maddesinde aynen; “bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim eder ... ve bundan dolayı umumi ve hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse ....” denilmektedir. Maddeye göre suçun meydana gelmesi için; sahte bir varaka tanzim 478 edilmesi, yani mevcut olmayan veya husule gelmemiş olan bir muhtevayı tevsik eden bir evrak düzenlenmesi, bu sahte evrakın devlet memuru tarafından memuriyetinin ifası sırasında yapılmış olması, bundan bir zararın doğması veya zarar imkân ve ihtimalinin mevcut olması, varakanın iğfal kabiliyetini haiz olması, fiilin bu kasıt altında işlenmesi gereklidir. TCK.nun 340 ıncı maddesi, “bir memur memuriyetini icra halinde bir varaka tanzim veya tahrir ederken hakikate muvafık olmayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir .... bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar tevellüt edebildiği takdirde ...” hükmünü ihtiva etmektedir. Bu çeşit sahtekârlığa “fikri sahtekârlık” denilmektedir. TCK.nun 339 ncu maddesinde düzenlenen sahtekârlıkta (vasıtada sahtekârlık = maddî sahtekârlık), evrakın maddî varlığında sahtekârlık yapıldığı halde, fikri sahtekârlıkta evrakın fikri muhtevası değiştirilmiştir. Maddî sahtekârlıkta suç konusu evrak sahih değildir. Fikri sahtekârlıkta ise sahihtir, fakat doğru değildir. TCK.nun 340 ıncı maddesinde yazılı suçun işlenebilmesi için; failin memuriyetini icra halinde, selahiyetli memur olması, evrak tanzim ederken hakikate aykırı keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi, bundan umumi veya hususi bir zarar doğması veya zarar imkân ve ihtimalinin mevcut olması, fiilin bu kasıt altında işlenmesi gereklidir. Dava konusu olaya döndüğümüzde; söz konusu 4 ayrı kuruşlu belge sahte olarak düzenlenmiş değildir. İhale dosyalarında belirlenen malzemeler Birliğe teslim edilmiş, sadece her bir ihale dosyasındaki birer kalem malzeme daha sonra teslim edileceği kaydıyla teslim edilmemiştir. Dolayısıyla diğer malzemeler teslim olunduğuna göre, sahte olarak tanzim edilmiş belgeden bahsedilemez. Eksik olan malzemenin teslim alınmadığı birlik personeli tarafından bilinmektedir. Ayrıca evrakın fotokopisi arkasına sanık Yzb. T.D.’nin “Bilgim dahilindedir” şeklinde ihtirazi kayıt koyup imzalaması, müteahhit sanık A.S.’nin da aynı belgeye imza koyması, sanıkların sahte belge tanzim etmek gibi bir iradeleri bulunmadığını göstermektedir. Bu itibarla sahtekârlık suçundan da söz edilemez. Sanıkların eylemi, As.C.K.nun 134 üncü maddesinde yazılı hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ve ita etmek suçunun unsurlarını da taşımamaktadır. Kasten gerçek dışı evrak tanzim edilmemiş, bunlar üst makamlara takdim edilmemiştir. 479 Sanık Yzb. T.D., mal saymanı sıfatıyla bu görevini ifa ederken, sanık müteahhit A.S. tarafından teslim edilmeyen 4 kalem malzemeyi, sanık A.S.’nin daha sonra getirip teslim edeceği şeklindeki beyanına itibar etmek suretiyle, teslim almış gibi belge düzenleyerek memuriyet görevini kötüye kullanmış, yani As.C.K.nun 144 üncü maddesi atfıyla TCK.nun 240 ıncı maddesinde yazılı suçu işlemiş; sanık sivil şahıs A. S.’de bu suça iştirak etmiştir. Asker kişi tarafından, askerî hizmet ve görevi esnasında, askerî mahalde suç işlenmesi söz konusu olup, sanıkların eylemi ile ilgili yargılama yapmaya Askerî Mahkeme görevlidir. Dolayısıyla, Dairenin bozma kararı yerinde olduğundan, Başsavcılığın itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 480 TÜRK CEZA KANUNU Md. 260 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/98 K. No. : 2002/100 T. : 12.12.2002 ÖZET Sanık Astsubayın yanında giriş kartı olmayan iki bayanla birlikte Garnizon Batı Prefabrik Giriş Kapısından giriş yapmak isterken, kapıda silâhsız olarak nöbet tutan erin buradan giriş yapmalarının mümkün olmadığını bildirmesi üzerine, sanığın nöbetçi erin bu sözlerini dinlemeyerek “Bizim buradan girmemiz gerekiyor.” diyerek, ani bir hareketle kapının personel giriş yerinden bayanlarla beraber giriş yapması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın nöbetçi ere karşı emir verme yetkisi bulunmadığı gibi yetkisini aşarak emir de vermediği anlaşıldığından, sanığın eylemi memuriyet nüfuzunun sair surette kötüye kullanılması suçu olarak kabul edilemez. Ancak, nöbetçinin uyarısına rağmen bayanlarla birlikte kapıdan giriş yapan sanığın, olayın niteliğine göre, başka türlü menfi mukavemet imkânına sahip olmadığından aniden giriş yapıp oradan içeriye doğru uzaklaşmak suretiyle yasal anlamda görevli memur olan nöbetçi ere karşı menfi mukavemet suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun; sanığın eyleminin memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçunu mu, yoksa görevli memura pasif mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Dosyada mevcut belge ve beyanlara göre; sanığın 2.10.2001 günü saat 22.30 sıralarında yanında bulunan iki bayanla birlikte Gölcük-Deniz 481 Üs Komutanlığının Batı Prefabrik Kapısına geldiği, bu kapıda 20.0024.00 saatleri arasında Er Abdullah AKGÜN’ün teçhizatlı, ancak silâhsız olarak nöbet tutmakta olduğu, sanığın kışla içerisindeki prefabrik konutlarda ikamet etmesi nedeniyle bu kapıdan giriş yapmaya hakkı bulunduğu, kimliğini görevli nöbetçiye gösterdiği, yanında bulunan iki bayanın ise, giriş kartı bulunmadığı için Batı Prefabrik Giriş Kapısı Nöbet Talimatına göre, buradan giriş yapmalarının mümkün olmadığı, ancak 5 Nolu Güney Kapıya giderek buraya kimliklerini bırakıp giriş kartı alıp kışlaya giriş yapabilecekleri, bu hususun görevli tarafından sanığa bildirildiği, sanığın nöbetçi erin bu sözlerini dinlemeyerek “Bizim buradan girmemiz gerekiyor” diyerek, ani bir hareketle kapının personel giriş yerinden bayanlarla beraber giriş yaptığı, buradan giriş yaparken nöbetçi erin sanığa ve bayanlara müdahale etmediği, ancak durumu Nöbetçi Çavuşuna bildirdiği, sanığın lojmanlar bölgesine giderek özel aracı ile bayanlarla birlikte kışladan çıktığı anlaşılmakta olup bayanların kim olduğu tespit edilemediği gibi haklarında da bir soruşturma yapılmadığı, eylemin yukarıda açıklandığı şekilde gerçekleştiği hususunda bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; “sanığın, nöbetçinin görevi gereği yaptığı uyarıya aldırmadan yanındaki iki bayanla birlikte Batı Prefabrik kapısından giriş yapmakla, astına karşı rütbesini kötüye kullanmış ve Kapıdan usulsüz olarak giriş yapmasına nöbetçinin göz yummasını sağlamıştır.” denilerek As.C.K.nun 115 inci maddesinde yazılı memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilip direnilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de; As.C.K.nun 115 inci maddesinde; “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır. Yukarıda gerçekleşme biçimi açıklanan olayda; sanığın nöbetçi ere karşı emir verme yetkisi bulunmadığı gibi yetkisini aşarak emir de vermediği, böylece As.C.K.nun 115 inci maddesinde öngörülen emir verme yetkisini kötüye kullanmadığı, ayrıca kapıda görevli nöbetçi ere karşı memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir surette, yasa, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat ve devamlı emir hükümleri ile öngörülen hallerden başka biçimde bir 482 davranışta bulunarak ona zarar verecek şekilde keyfi bir muamelede bulunmadığı görülmekle, sanığın eylemi memuriyet nüfuzunun sair surette kötüye kullanılması suçu olarak kabul edilemez. Ancak; sanığın eyleminin TCK.nun 260 ıncı maddesinde yazılı menfi mukavemet suçunu veya başka bir suçu oluşturup oluşturamayacağının incelenmesi gerekmektedir. As.C.K.nun 15 inci maddesinde, “Bu kanunun tatbikatında nöbetçi, hazarda ve seferde, emniyet, muhafaza, disiplin tarassut maksatlariyle silâhlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir.” şeklinde tanımlanmış; aynı yasanın 106 ncı maddesinde ise, “Askerî Karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları amire karşı yapmış sayılır ve öylece cezalandırılır” hükmü yer almış bulunmaktadır. Dosyada mevcut Batı Prefabrik Giriş Kapısı Nöbet Talimatında; nöbetin 08.00-24.00 saatleri arasında silâhsız olarak tutulacağı ve nöbetçinin görevleri arasında prefabrik konutlara misafirliğe gelen ve garnizona giriş kartı bulunmayan şahısları güney kapıya göndereceği, bu durumdaki kimselerin giriş yapmalarına izin vermeyeceği ibareleri yer almaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu olay incelendiğinde; Batı Prefabrik Kapısında nöbet tutmakta olan görevli erin silâhlı olmaması nedeniyle bütün asker kişilere karşı amir sayılması söz konusu değildir. Silâhlı nöbetçi olmadığı için As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesi kapsamında “nöbetçi” kabul edilmeyen ve As.C.K.nun 106 ncı maddesi uyarınca asker kişilerin amiri konumunda bulunmayan Batı Prefabrik Kapısı nöbetçisinin durumu incelendiğinde; yukarıda açıklanan nöbet talimatında belirtilen hususları ifa etmek için görevlendirildiği, bu görevi yerine getirirken verdiği emre uyulmayıp geçilmesi yasak olan yerden geçilerek eylemin gerçekleştirildiği, bu nedenle sanığın amiri olmamakla beraber olayda sanığın prefabrik konutlarda ikamet ettiği için Batı Prefabrik Kapısından giriş yapmaya hakkı olduğu, buradan giriş yapmasında bir sakınca bulunmadığı, ancak; sanığın Batı Prefabrik Kapısından giriş yapması yasak olan iki bayanla beraber nöbetçi askerin “bayanların giriş kartı bulunmadığı için 5 Nolu Güney Kapıya giderek oraya kimlik bırakıp girebilecekleri” şeklindeki sözlerini dinlemeyip, “Bizim buradan 483 girmemiz gerekiyor” diyerek aniden bayanlarla beraber bayanların girmesi yasak olan kapıdan girerek bayanların buradan geçmesini sağladığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin nitelendirilebilmesi için görevli Erin TCK.nun 279 uncu maddesi kapsamında memur sayılıp sayılamayacağının belirlenmesi gerekmektedir. TCK.nun 279 ncu maddesine göre memur: “Ceza Kanunun tatbikatında; 1- Devamlı veya muvakkat surette teşrii, idarî veya adlî bir amme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur, müstahdemleri, 2- Devamlı veya muvakkat ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak teşrii, idarî veya adlî bir amme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır. Ceza Kanunun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar; 1- Devamlı veya muvakkat suretle bir amme hizmeti gören Devlet veya diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri; 2- Devamlı veya muvakkat ücretli veya ücretsiz ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.” şeklinde tarif edilmiştir. TCK.nun 279 uncu maddesinin birinci fıkrasında “kamu görevi” ikinci fıkrasında “kamu hizmeti” ayırımı öngörülmektedir. Bu ayrımda, görevlinin statüsüne değil, yaptığı faaliyetin niteliğine bakılmaktadır. Buna göre görevlinin yaptığı iş kamu görevi ise memur, kamu hizmeti ise kamu hizmeti gören görevli kimse sayılmaktadır. TCK.nun 279 uncu maddesinde kamu görevi ve kamu hizmeti kavramları tanımlanmamış, bu hususta örtülü olarak idare hukukuna atıfta bulunulmuştur. Ancak, kamu görevi ve kamu hizmeti kavramlarının açıklığa kavuşturulması için öğretide ve uygulamada benimsenen ölçüye göre; “Devlete ait iktidar ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen faaliyetler kamu görevini oluştururken, devlete ait iktidar ve yetkilerin kullanılmasını gerektirmeyen faaliyetler ise kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir. Buna göre; kamu hukuku usulüne göre hukukî tasarrufta bulunan veya işlem yapanlarla, bu işlemlerin yapılması sonunda kamu hukuku usulü çerçevesinde katkısı olan, bunların faaliyetlerine yardımda bulunan kimseler kamu görevi ve maddî ceza hukuku uygulamasında 484 memur sayılırlar. Kamu hukuku usulü dairesinde hukukî tasarrufta bulunmayan kimseler ise, kamu hizmeti gören kimselerdir. Bu açıklamalar ışığı altında; Donanma Komutanlığı Kışlası Batı Prefabrik Kapısında nöbet tutan Er Abdullah AKGÜN’ün görevini yaptığı sırada nöbet talimatında belirtilen hususları yerine getirirken kamu hukuku usulüne göre işlem yapmaya ve kamu gücü kullanmaya yetkisi bulunduğu görülmekle; TCK.nun 279 ncu maddesi kapsamına giren memur statüsünde olduğunun kabulü gerekmektedir. TCK.nun 260 ıncı maddesi, “Kanun ve nizam hükümlerinden birisinin icrasına muhalefet için nüfuz ve müessir kuvvet sarf edenler bir seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü ile menfi mukavemet suçunu tanımlamıştır. Burada aranan nüfuz ve müessir kuvvet şartının kişilere karşı kullanılması şart değildir. Bu nüfuz ve kuvvetin memur tarafından yerine getirilmesine çalışılan işleme karşı kullanılması yeterlidir. Bir kimse memur tarafından yapılması istenilen işleme karşı nüfuz ve müessir kuvvet sarf etmiş ise, maddede tanımlanan menfi mukavemet suçunu işlemiş sayılır. Menfi mukavemetin bu tarifi ışığı altında olaya baktığımızda; sanığın, olay günü saat 22.30 sıralarında yanında bulunan iki bayanla Gölcük Deniz Üs. Komutanlığı Batı Prefabrik Kapısına geldiği, giriş kartı bulunmayan bayanların bu kapıdan geçemeyeceği, ancak 5 Nolu Güney Kapıdan kimlik bırakarak geçebileceklerini söyleyen görevli nöbetçinin sözlerini dinlemeyip “Bizim buradan geçmemiz gerekiyor” diyerek bayanlarla beraber aniden bu kapıdan giriş yaptığı, olayın niteliğine göre, başka türlü menfi mukavemet imkânına sahip olmadığından aniden giriş yapıp oradan içeriye doğru uzaklaşmak suretiyle bayanlarla beraber yasal anlamda görevli memur olan Nöbetçi Ere karşı menfi mukavemet suçunu işlediği sonucuna varılmış, sanığın suçunun memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğundan bahisle direnilerek mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet görülmemiştir. 485 TÜRK CEZA KANUNU Md. 312 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/719 K. No. : 2002/715 T. : 10.7.2002 ÖZET Sanığın, Askerî Hastanede birlikte görev yaptığı üstlerine, hemşirelere ve erlere karşı sarfettiği ve “bölge farklılığı gözeterek halkı açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek” niteliğindeki sözleri, TCK.nun değişik 312 nci maddesindeki “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde” unsuru gerçekleşmediğinden, “hoşnutsuzluk yaratmak” disiplin suçunu oluşturur. Sanık Asteğmenin, 2001 yılı Ağustos ayında bir tarihte Hastane Nöbetçi Subaylığı görevini yerine getirmekte olduğu bir sırada erbaş ve er gazinosuna girdiği, arkadaşlarıyla birlikte televizyon seyretmekte olan Shh.Er S.Ç.’ye “Nerelisin?” diye sorduğu, Er S.Ç.’nin “Siirt’liyim” diye cevap vermesi üzerine, bu kez Er S.Ç.’ye “sen bu çeteye yeni mi üye oldun, onlar batılı sen doğulusun, onların içerisinde ne işin var?” dediği, Yine sanığın, iddianamede belirtildiği gibi, muhtelif zamanlardaki konuşmalarında, amiri konumunda bulunan Ecz.Yzb.F.S.’ye “Sizinkiler mayınları döşediler, şimdi kendileri basıyorlar” dediği, Yzb.F.S.’nin “Bizimkiler kim, biz kimiz, siz kimsiniz?” şeklindeki sorusuna cevap vermeyip alaylı bir şekilde gülümsediği, Bir gün öğle yemeği sırasında yemekhanede aynı masada yemek yemekte olduğu Hastane personelinden Tbp.Atğm. H.U., Ord.Hemş. S.Ü. ve Ord.Hemş.Y.C.D. ile konuşurken; “Arap asıllı olduğuna, Türkiye’nin laik ve demokratik bir ülke olmadığına, Arap asıllı olduğu için Türkiye’de genel olarak kendisine baskı yapıldığına, Türk olmadığına, Türkiye Cumhuriyeti kimliği taşıdığına ama Türkiye’yi vatanı gibi 486 görmediğine, bu konuda kendini Almanya’ya giden Türkler gibi gördüğüne” dair beyanlarda bulunduğu, yine bu sırada “Sizin beyninizi yıkamışlar, doğru ve yanlışları ayırt edemiyorsunuz, bu ülkede Yaşar Kemal ve onun gibilere haksızlık yapılıyor, bu ülkede özgürlük eşitlik yok” dediği, Başka bir zamanda kendisiyle birlikte Hastane Eczanesinde görevli bulunan Sağ.Bşçvş.M.Ö.’ye hitaben “Bir savaş olsa Türk Ordusuyla savaşa gitmem, kendi öz memleketime giderim” dediği maddî bir olay olarak sabit görülmüştür. Sanığın bu şekilde sübut bulun eyleminin TCK.nun 312/2 nci maddesine aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu iddia olunarak hakkında kamu davası açılmış ise de; TCK.nun 312/2 nci maddesi; “Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan oniki bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır.” hükmünü içermekte iken, 19.2.2002 tarihli ve 24676 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6.2.2002 tarihli ve 4744/2 sayılı Kanun ile düşünce özgürlüğü lehine yapılan bir değişiklikle; “Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Sanığın yukarıda açıklanan hareketi TCK.nun 4744/2 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce yürürlükte bulunan 312/2 nci maddesine göre, “Bölge farklılığı gözeterek halkı açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek” suçunu oluşturacağı düşünülebilirse de; TCK.nun 2/2 nci maddesinde; “Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanunun tatbik ve infaz olunacağı” belirtilmekte olduğundan, sanığın hareketinin daha lehinde olan hükümleri içeren değişiklikten sonraki madde metnine göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararının gerekçesinde isabetli bir şekilde tartışılıp değerlendirildiği gibi; 4744/2 sayılı Kanun ile TCK.nun 312 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yapılan değişiklik ile maddede yazılı suçun oluşması için failin sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farkına dayanarak halkı düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik 487 etmesi yeterli görülmemiş, bu amaca yönelen tahrikin “Kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde” yapılması şartı da getirilmiştir. Kamu düzeni için tehlikeli olma; “halk üzerinde doğrudan doğruya tesir yaratan, belli ve kesin nitelikteki tahrik hareketleri olarak tanımlanabilir. Bu bakımdan, hareketin kamu düzeni için tehlike yaratmaya elverişli olup olmadığının, böyle bir tehlike halini doğurup doğurmadığının, failin mevkii ile muhatap kitle üzerindeki etkisine, somut olayda sanığın sarf ettiği sözlerin niteliği ile sarf edildiği yer, zaman, ortam ve benzeri olgulara göre belirlenmesi gerekmektedir. Sanık Asteğmenin erbaş ve er gazinosunda, Shh.Er S.Ç. ile konuşurken olayın görgü tanığı olan diğer erbaş ve erlerinde duyabileceği şekilde sarf etmiş olduğu sözler ile “bölge farklılığı gözeterek halkı birbirine karşı kin ve düşmanlık beslemeye alenen tahrik etme” hali gerçekleşmiş olmakla birlikte, muhatap kitle olarak o sırada televizyon seyretmek için bir arada bulunan erbaş ve erlerin özel bir amaçla toplanmamış olmaları dikkate alındığında, bu sözlerin sarf edildiği ortamın özelliği, olayın sanığın gazinoya girmesinden sonra, bir anda kendiliğinden gelişmesi olguları bir arada değerlendirildiğinde sanığın hareketinin “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek” nitelikte bulunmadığı ve dolayısıyla olayda TCK.nun 4744/2 sayılı Kanun ile değişik 312/2 nci maddesinde yazılı suçun unsurlarının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Sanığın gerek erbaş ve er gazinosunda sarf etmiş olduğu bu sözleri ve gerekse değişik zamanlarda mesai arkadaşları arasında veya amirinin huzurunda yapmış olduğu dava konusu edilen konuşmaları, askerler arasındaki birlik ve beraberliği, huzur ve dayanışmayı zedeleyecek nitelikte olup, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 57 nci maddesinde yazılı “hoşnutsuzluk yaratmak” disiplin suçunu oluşturduğundan, Askerî Savcının, sanığın hareketinin TCK.nun 312 nci maddesinde yazılı suçu oluşturacağına dair yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddi ile disiplin mahkemelerinin görevine giren bu suçtan dolayı Askerî Mahkemece verilen ve usul ve kanuna uygun bulunan görevsizlik kararının onanmasına karar verilmesi gerekmiştir. 488 TÜRK CEZA KANUNU Md. 343 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/43 K. No. : 2002/43 T. : 23.5.2002 ÖZET Görme kusuru bulunan sanık Astsubay E.E.nin, daha önce muayeneye girerek sağlam bulunan diğer sanık Astsubay K.Ö. ile göz muayenesine kendisi yerine girmesi konusunda anlaşıp, sanık E.E.nin kimlik bilgilerini içeren rapor muayene kağıdındaki fotoğrafı çıkarıp yerine sanık K.Ö.nün fotoğrafını yapıştırdıktan sonra, sanık K.Ö.nün bu rapor kağıdı ile göz doktorunun yanına girip rapor kağıdını vermesi, ancak doktorun sanık K.Ö.den kimliğini istemesi üzerine, her iki sanığın durumun nasıl olsa ortaya çıkacağı düşüncesiyle yaptıklarını doktora açıklamaları biçiminde gerçekleşen maddî olayda; üzerinde sahtecilik yapıldığı iddia olunan belge, sağlık muayenesine girecek kimsenin kimlik bilgilerini içerdiğinden, bu belgede yapılan sahtekârlık, TCK.nun 343 üncü maddesi kapsamında mütalâa edilmelidir. Söz konusu belge, resmî varaka özelliği taşımadığından, eylem TCK.nun 342/1 inci maddesine uygun resmî evrakta sahtekârlık suçuna vücut vermez. Diğer taraftan, sanıkların memura görevini yaptığı sırada, kimlik bilgileri hakkında beyandan imtina etmeleri veya gerçeğe aykırı beyanda bulunmaları da söz konusu olmadığından, eylemleri tipiklik açısından TCK.nun 528 inci maddesine de uymamaktadır. Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre olay; katılmak istediği kurs nedeniyle sağlık kurulundan “sağlam” raporu almak zorunda 489 olan, fakat gözlerinde görme kusuru bulunması sebebiyle bu raporu alamayacağını bilen sanık Astsb.E.E.’nin, daha önce göz muayenesine giren ve göz rahatsızlığı saptanmayan diğer sanık Astsb.K.Ö. ile göz muayenesine kendisi yerine girmesi konusunda anlaşmaları üzerine, rapor için başvuru sırasında, ilgili bölümleri askerî hastane kayıt kabul kısmı personeli tarafından sevk yazısı esas alınmak suretiyle doldurularak hastane yetkilileri tarafından imzalanıp mühürlenen ve E.E.’nin kimlik bilgilerini içeren rapor muayene kağıdındaki fotoğrafı çıkarıp yerine K.Ö.’nün fotoğrafını yapıştırdıktan sonra K.Ö.’nün bu rapor kağıdı ile göz doktorunun yanına girip rapor kağıdını vermesi, ancak göz doktorunun K.Ö.’den kimliğini istemesi üzerine, her iki sanığın durumun nasıl olsa ortaya çıkacağı düşüncesiyle yaptıklarını Doktora açıklamalarından ibaret olup eylemin bu şekilde gerçekleştiği hususunda bir kuşku bulunmadığı gibi, bu konuda bir uyuşmazlık da yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık eylemin nitelendirilmesine ilişkindir. Dairece; eylemin, TCK.nun 342/1 inci maddesine uygun resmî evrakta sahtekârlık suçuna vücut vereceği kabul edilmekle birlikte, bu suçta aranan ikna ve iğfal kabiliyetinin bulunup bulunmadığı ile ilgili hususun kanıtlardan anlaşılmadığı, bunun araştırılması gerektiği belirtilerek hüküm noksan soruşturmadan bozulmuş iken, Başsavcılık; sübutunda kuşku bulunmayan eylemin, TCK.nun 342/1, 343 üncü maddeleri içinde değerlendirilemeyeceği, bilirkişi beyanının kanıtlara göre yeterli bulunduğu, yapılan sahteciliğin ikna ve iğfal kabiliyeti bulunmadığının kanıtlardan anlaşıldığı, keza zarar doğma tehlikesinin de bulunmadığı cihetle eylemin TCK.nun 528 inci maddesine uygun bir suçu oluşturacağından, kararın yerinde olduğu görüşündedir. TCK.nun 342 nci maddesinde yazılı resmî evrakta sahtekârlık suçunun oluşması için, sahtecilik yapılan belgenin 339 uncu maddede belirtilen nitelikte “resmî varaka” özelliğini taşıması şart olup, üzerinde sahtecilik yapıldığı iddia olunan belge, sanığın muayeneleri tamamlanıp sağlık kurulunu oluşturan tüm hekimler tarafından imzalandıktan sonra “varaka” niteliğini kazanacağından, eylemin TCK.nun 342 nci maddesinde yazılı sahtecilik suçunu oluşturması olanağı bulunmamaktadır. Diğer taraftan, sanıkların memura, görevini yaptığı sırada, kimlik bilgileri hakkında beyandan imtina etmeleri veya geçeğe aykırı beyanda 490 bulunmaları söz konusu da değildir. Bu nedenle, eylemleri tipiklik açısından TCK.nun 528 inci maddesine de uymamaktadır. Hâlbuki, üzerinde sahtecilik yapıldığı iddia olunan belge, sağlık muayenesine girecek kimsenin kimlik bilgilerini içerdiğinden, bu belgede yapılan sahtekârlık, TCK.nun 343 üncü maddesi kapsamında mütalâa edilebilecektir. Nitekim, Yargıtay 6 ncı Ceza Dairesi bir kararında, sanığın kendi yerine diğer sanığı sınava sokması ve durumun cevapların bitirilmesinden önce anlaşılması şeklinde oluşan eylemin TCK.nun 343/1 inci maddesine uyan suçu oluşturacağı sonucuna varmıştır (Y.6.C.D. 30.9.1997/8573-8437; Bu karar için Bknz.Y.K.D.Şubat 1998 sayfa: 283; aynı nitelikte 27.6.1995/7465-7620 sayılı karar). Aynı Daire 16.12.1986 tarih 8955-11330 sayılı bir başka kararında da, sahte nüfus cüzdanı ile sınava giren ve sınav sona ermeden yakalanan ve yerel mahkemece TCK.nun 350 nci maddesi içerisinde mütalâa edilen sanığın eyleminin, TCK.nun 79 ncu maddesi hükmünü dikkate alarak 343 üncü madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Öte yandan, bu maddede yazılı suç, neticesi harekete bitişik suçlardan olduğu gibi, bu fiilin suç sayılmasıyla korunan hukukî menfaat “kamu güvenliği” olduğundan, eylemin gerçekleştirilmesiyle birlikte kamu güveni sarsılmış olacağı cihetle, zararın da o anda doğduğu kabul edilmektedir. Bu itibarla, Dairenin; eylemin, TCK.nun 342 nci, Başsavcılığın TCK.nun 528 inci maddesi içinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin görüşleri yerinde olmamakla birlikte, itiraza atfen eylemin, 343/1 inci maddesi içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, Mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 491 TÜRK CEZA KANUNU Md. 404 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/70 K. No. : 2002/68 T. : 23.1.2002 ÖZET Kullanmak amacıyla esrar bulundurmak suçunun failinin, Adlî Tıp ya da ruh ve sinir hastalıkları hastaneleri veya tam teşekküllü bir askerî hastanede müşahede altına aldırılması sonucu, esrar maddesine karşı alışkanlığının iptilâ derecesine varıp varmadığının belirlenmesi gerekirken, duruşmada görüşüne başvurulan bilirkişinin kısa süreli muayeneden ibaret ve hiçbir laboratuar işlemi içermeyen mütalâası ile yetinilerek hükme gidilmesinde isabet bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan TCK.nun 404/2, 59/2 nci maddeleri uyarınca tayin edilen on ay hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca beher günü 4.745.520.-TL üzerinden 1.423.656.000.-TL ağır para cezasına çevrilmesine, para cezasının 24 eşit taksitte sanıktan tahsiline, ele geçirilen esrarın TCK.nun 36 ıncı maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir. Bu karar; sanık tarafından, verilen cezanın fazla olduğunu, ayrıca para cezasını ödeme gücü bulunmadığını ileri sürerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Etimesgut Zh.Brl.Ok ve Eğt.Tüm.K.lığı emrinde acemi eğitimini müteakip Kırklareli 33.Mknz. P.Tug.K.Yrd.lığı Poligon Bl.K.lığı emrine tertip edilerek 13.5.2001 tarihinde 10 gün dağıtım iznine gönderilen sanığın, izin bitiminde 23.5.2001 günü saat 19.40 sıralarında yeni birliğine katılmak üzere nizamiyeye geldiğinde üzerinde ve eşyalarında 492 arama yapıldığı, çantasında bulunan parkasının kapşonunun bulunduğu fermuarlı bölümde bir paket içinde toz halinde esmer yeşil renkli madde bulunduğu, safi ağırlığı 38,50 gr olan maddenin Adlî Tıp Kurumunca uyuşturucu maddelerden toz esrar olduğunun belirlendiği; sanık hazırlık ifadesinde, bir yıldır esrar içtiğini, esrarı içmek için aldığını, getirdiği bu esrarı 6-7 ay içecek olduğunu, başka amacı bulunmadığını, tedavi olmak istediğini; Mahkemedeki sorgusunda da, iki buçuk yıl önce babası ile tartışıp köyü terk ettiğini, İstanbul’a geldiğinde kötü bir çevre ile tanıştığını ve esrar kullanmaya başladığını, esrar alışkanlığı nedeniyle Çorlu Asker Hastanesi Psikiyatri Servisinde muayene olduğunu, verilen ilâçların faydasını gördüğünü, şu anda esrar kullanma isteği bulunmadığını beyan ettiği; Bilirkişi Psikiyatri Uzmanı tarafından duruşma sırasında yapılan kısa muayenesinde, suç tarihlerinde ve halen şuur ve harekat serbestisini etkileyecek düzeyde bir hastalığı bulunmadığının, fiziksel iptilâ düzeyinde bir bağımlılığı olmadığının belirtildiği, anlaşılmaktadır. Sanıkta ele geçirilen toz esrarın ticari amaçla bulundurulduğuna dair hiçbir delil olmaması, esrarın miktarı ve uyuşturucu maddeyi 6-7 ay içmek için getirdiğine ilişkin beyanının aksinin sabit olmaması karşısında, esrarı kullanmak amacıyla üzerinde bulundurduğu cihetle, Mahkemece suçun bu şekilde vasıflandırılmasında isabetsizlik yoktur. TCK.nun 404/2 nci maddesinde, uyuşturucu maddeleri kullananlar ile bu maksatla yanında bulunduranların cezalandırılacakları, aynı maddenin 4 üncü bendinde de, uyuşturucu maddeleri kullanan kimselerin alışkanlığı iptilâ derecesinde ise, salahı tıbben anlaşılıncaya kadar bir hastanede muhafaza ve tedavisine hükmolunacağı yazılıdır. Alışkanlığı iptilâ derecesinde olanlara hürriyeti bağlayıcı ceza verilmeyeceğinden (Yrg.5.C.D.nin 22.5.1969 gün ve 1880/1789 sayılı, 5.C.D.nin 26.4.1983 gün ve 1272/1401 sayılı, 5.C.D.nin 14.12.1987 gün ve 750/7350 sayılı kararları), uyuşturucu kullanma alışkanlığının iptilâ derecesinde olup olmadığının tespiti ceza uygulaması açısından önem arz etmektedir. Adlî Tıp Kurumu, önceki mütalâalarında esrarın alışkanlık yapmadığı görüşünde iken, daha sonra bu görüşünü değiştirerek 6.1.1984 gün ve 23708/10 sayılı kararı ile esrar maddesinin bağımlılık yapabileceğini kabul etmiştir (V.SAVAŞ, S.MOLLAMAHMUTOĞLU, TCK.nun Yorumu, C.3, Sh. 3528) . Adlî Tıbbın kanaatine göre: “......keyif için esrar kullananların bir kısmında esrar itiyadı iptilâ derecesine varmaktadır. Uyuşturucu 493 maddelerden çeşitli afyon müstahzarları ve kokaine karşı olan iptilânın tespiti, şahsın müşahede altında bulundurulması ve bu müddet içinde yapılan laboratuar tetkikleriyle birlikte gösterdiği seri belirtilere istinaden mümkün olmaktadır. Esrara gelince esrar itiyadının iptilâ derecesine varıp varmadığını tespit etmek için sadece şahsın müşahede altına alınması, laboratuar ve seriri araza dayanarak bir karara varabilmesi her zaman imkân dahilinde olmamaktadır. Afyon müstahzarlarına karşı iptilâsı olanlar birdenbire bu zehri almaktan mahrum kalınca karakteristik imsak belirtileri gösterirler ve bu sayede teşhis konulması kolaylaşır. Esrar müptelâlarında ise birdenbire esrarın kesilmesi, afyon müstahzarlarında olduğu gibi karakteristik imsak belirtileri meydana getirmez. Her vakada şahsın müşahede altına alınmasıyla bu müddet esnasında gerek tırnak köşelerinde ve gerek ağızdan alınan maddelerin laboratuar muayenesi yapılarak esrar itiyadı aşikar bir surette meydana çıkarılır...” (Esrar hakkında Adlî Tıp Kurumu’nun kararı, Faruk EREM, TCK.nun Şerhi Özel Hükümler, 1993 Bası, C.2, Sh.1836). Esrar alışkanlığının iptilâ derecesinin tespiti ile ilgili yukarıda değinilen Adlî Tıp Kurumu’nun görüşü; ayrıca yargı kararları (Yargıtay CGK.nun 24.10.1988 gün 5-302/306 sayılı, 5.C.D.nin 6.10.1983 gün ve 3317/3163 sayılı, 5.C.D.nin 3.5.1985 gün ve 1894/1998 sayılı, 5.C.D.nin 12.11.1985 gün ve 4364/4789 sayılı, 5.C.D.nin 21.12.1987 gün ve 1811/7569 sayılı, 5.C.D.nin 12.2.1988 gün ve 4082/737 sayılı, 5.C.D.nin 29.2.1988 gün ve 519/1356 sayılı kararları ile Askerî Yargıtay 1.Dairesinin 23.11.1994 gün ve 1994/593-589 sayılı, aynı Dairenin 25.10.1995 gün ve 1995/650-648 sayılı kararları), sanığın esrar alışkanlığı bulunduğuna dair ifadeleri nazara alındığında; sanığın, uyuşturucu alışkanlığı nedeniyle Birlik Revirinde ve Çorlu Asker Hastanesinde muayene ve tedavisine ait kayıt ve belgeler ile birlikte yetkili tıbbî kurumlarda (Adlî Tıp, ruh ve sinir hastalıkları hastanesi veya tam teşekküllü askerî hastane) müşahede altına aldırılması sonucu, esrar maddesine karşı alışkanlığının iptilâ derecesine varıp varmadığının belirlenmesi gerekirken, duruşmada görüşüne başvurulan bilirkişinin kısa süreli muayeneden ibaret ve hiçbir laboratuar işlemi içermeyen mütalâası ile yetinilerek hükme gidilmesinde isabet görülmediğinden, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması yoluna gidilmiştir. 494 TÜRK CEZA KANUNU Md. 455 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/35 K. No. : 2002/33 T. : 18.4.2002 ÖZET Sanık ile müteveffa arasında ne olaydan önce ve ne de olay sırasında her hangi bir husumet ve anlaşmazlığın olmadığı, samimi arkadaş oldukları, sanığın disiplinsiz bir asker olmakla beraber şakacı bir yapıda olduğu, müteveffa ile samimiyetleri nedeniyle olaydan önceki zamanda da aralarında küfürleşmeli konuşmaların geçtiği ifadelerde yer almaktadır. Diğer taraftan sanığın olaydan sonraki davranışları ve hatta kendisini karnından ateş ederek yaralamış oluşu gibi olgular birlikte değerlendirildiğinde, sanığın müteveffayı kasten öldürmüş olduğunu söyleyebilmek mümkün görülmemiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında varolan ve Kurulumuzca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin hangi suça vücut verdiği, yani suçun niteliğinin ne olduğu konusudur. Askerî Mahkeme eylemin “taksirle adam öldürme” suçunu oluşturacağını değerlendirmiş iken, Daire eylemin “kasten adam öldürme” suçu teşkil edeceğini belirterek hükmü bozmuştur. Somut olayda, sanığın olay günü maktulün görev yaptığı kantinden 100-150 metre mesafedeki kuleler arasındaki tel boyunda nöbet tutmakta iken, nöbet yerini terk edip, saat 10.00 sularında kantine gittiği, makulün satış görevlisi olarak çalıştığı reyona girip maktule şaka yollu “çıkar paraları” diyerek tüfeğini kurarak ona çevirdiği, maktulün sanığa “oynama oğlum, manyak mısın, şaka yapma” demesine sanığın “şaka 495 yapmıyorum” diye karşılık verdikten sonra tüfeğin patladığı, merminin maktulün sol elmacık kemiği üzerinden girerek ölümüne neden olduğu, maktulün vuruluşundan sonra sanığın bir süre dona kaldığı, “ben mi vurdum, ben vurmadım” gibi sözler söyledikten sonra kantinden dışarı çıkıp, 300-400 metre mesafedeki eğitim alanında, bir el ateş ederek karın bölgesinden kendisini de yaraladığı, maktulün ise olay yerinde hemen öldüğünde bir kuşku yoktur. Böyle gerçekleşen bu eylemin hangi suçu oluşturduğu, başka bir anlatımla, suçun niteliğinin ne olduğu, yani Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasında varolan ve Kurulumuzca çözümlenecek olan eylemin kasten adam öldürme mi, yoksa taksirle adam öldürme suçunu mu oluşturduğunun belirlenebilmesi için delillerin irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanık, hiçbir aşamada maktulü kasten öldürdüğünü söylememiştir. Sanık ifadelerinde, tüfeğinin sadece kendi taksiri ile değil, kendisi kantinde iken içeri giren tanımadığı iki askerin koluna çarpmaları üzerine patladığını bildirmiş ise de mahkemenin dinlediği tanıkları üç gruba ayırmak mümkündür. Bunlar, bizzat kantin içinde bulunup olay anını gören tanıklar; kantinden alışveriş için kantin dışında bulunan tanıklar, olaydan sonra sanığın davranışlarını gören, eğitim alanında sanığın kendisini de vurduğunu gören tanıklardır. Olay anında kantinde bulunan, sanıkla maktulün konuşmalarını duyan ve sanığın eylemini gören tanıklardan Er Veli TAŞ, maktulün arkadaşı ve olay sırasında kantin içinde olup maktul ile sohbet etmektedir. Veli TAŞ ifadesinde; “Ben kantinde görevli bulunan maktul ile samimi idim. Kendisi benim üst devremdi. Mehmet Abi diye hitap ederdim. Dinlenme saatlerinde kantine gider yardım ederdim. Bu gün, saatini hatırlamıyorum, bir dinlenme saatinde yanına gittim, içeri girdim. Parkamı çıkardıktan sonra kendisinden sigara istedim. Kendi paketinden bir tane sigara verdi. Sigara içiyordum. Bu arada sanık elinde G-3 Piyade Tüfeği ile içeri girdi. Normalde kantinin penceresinden alışveriş yapılır, fakat sanık maktulle arkadaş olduğundan içeri girdi. Girer girmez tüfeği makule doğru çevirdi, “çıkar paraları” dedi. Bu arada maktul tırnaklarını kesiyordu. Sanığa hitaben “oynama oğlum, manyak mısın” dedi. Bu arada sanık tüfeğin kurma kolunu çekip bıraktı, şapkasını arkaya doğru kaydırdı ve tetiğe bastı. Maktul olduğu yerde kaldı. Sanık da dondu kaldı. Ben kendisine “ne yaptın” diye bağırdım. Silâhı bana doğrulttu. Hiçbir şey söylemedi. 496 Tekrar silâhı maktule çevirdi. Sonra silâhı esas duruştaki şekilde yanına aldı. Kendi kendine 3-4 sefer “onu ben mi vurdum, ben vurdum, ne yaptım ben” diye konuşmaya başladı. Ağlamaya başladı. Tüm bu olaylar sırasında yanında bir kişi daha vardı. Fakat yüzünü şu an hatırlamıyorum. Bu olaylar olurken şahıs herhangi bir müdahalede bulunmadı. Fakat maktul vurulunca “Mehmet CANTÜRK’ü vurdu” diyerek, koşarak dışarı çıktı. Sanık ağlamaktayken Hasan KEYF kapıya kadar geldi, kafasını uzatıp baktı, “ CANTÜRK’ü vurdular, ambulans çağırın” dedi. Bu arada dışarı çıkmıştı. Hasan Abi dışarı çıktıktan sonra sanık da dışarı çıktı. Dışarıda acemi erlerden ismini bilmediğim birisi sanığa hitaben “sakinleş, tüfeği bana ver” dedi. Bunun üzerine sanık tüfeği önce gırtlağına dayadı, bir şeyler söylendi, fakat duymadım. Sonra etrafındakilere çevirdi. Çevresindeki askerler kaçıştılar. Sanık da tüfeği havaya gösterecek şekilde tutarak tabur binasına doğru koşmaya başladı. Beni alıp lavaboya götürdüler. Sonrasını bilmiyorum. Maktulün vurulmasından önce sanıkla maktul arasında küfürlü bir konuşma geçmedi. Fakat maktulün yanına çok sık gittiğimden, sanığın bu şekilde bir kez daha şaka yaptığını, o sefer tüfeğin boş olduğunu ve sanıkla maktulün samimiyetinden dolayı birbirlerine karşı küfürlü konuştuklarını bilmiyorum. Geçen sefer silâh doğrulttuğunda tetiğe basmamıştır...” demiştir. Tanık Er Özgür KAYA ifadesinde; “Ben dün, param olmadığı için kantinden veresiye sigara almıştım. Bu gün param geldi. Borcumu ödemek için kantine gittim. Saat 09.30-10.00 sıraları idi. Kantine girdiğimde Veli TAŞ isimli şahıs kapıdan ileride, kapının girişinde, tezgahın önündeydi. Sağ tarafından tanımadığım Kandıra’lı bir asker vardı. Bir an vuran şahsın (kendisini daha önce görmüştüm, fakat tanımıyordum) kurma kolunu çekip bıraktığını gördüm. Emniyetle oynadığını görmedim. Maktulün “yapma” dediğini duydum. Bu sözü söylemeden önce camı kapattı ve sol elinde anahtarlık vardı, anahtarlık ile oynuyordu. “yapma” dedikten sonra sanık tetiğe bastı, maktul olduğu yerde kaldı. Sanık “vurdum mu, ben mi vurdum” şeklinde sözler söylemeye başladı. Daha sonra tüfeği Veli’ye çevirdi, Veli “ben ne yaptım” diyerek silâhı havayı gösterecek şekilde eline aldı, durgunlaştı, 4-5 saniye etrafına bakındı. Ben dışarı çıktım, o da dışarı çıktı, tüfeği gırtlağına, daha doğrusu çenesine dayadı “vururum kendimi” dedi. Silâhı tekrar etrafındakilere çevirdi. Sonra tüfek elinde koşmaya başladı...Benim vakıf olduğum kadarıyla her hangi bir küfürleşme geçmedi...” demiştir. 497 Tanık Onb.Hasan KEYF ifadesinde; “Ben maktulün vurulduğu kantinin yanındaki tost, çay reyonunda görev yapmaktaydım. Saatini tam hatırlamıyorum, reyonda iken bir ses duydum. Önce bir poşet veya meyve suyu kutusu patlattılar zannettim. Sonra acemi askerler “kantinci vuruldu” diye bağırınca, sesten yaklaşık 20 saniye sonra yandaki kantine gittim. Veli TAŞ’ın hızla dışarı çıktığını, daha doğrusu Veli TAŞ’ın dışarıda olduğunu gördüm. Kantinin kapısını açtım. Sanık elinde silâhla donmuş bir vaziyette duruyordu. Önce ne olduğunu anlayamadım... sanıkla maktul arkadaş idiler. Aralarında herhangi bir husumet yoktu. Sanık aşırı derecede şakacı bir kimseydi. Çok ağır şakalar yapardı...” demiştir. Tanık Er Hüseyin TOPALOĞLU ifadesinde; “...Ben doğruca kantine gittim. Sanık kantinin dışında, kapının hemen kenarında titriyor bir vaziyetteydi; “ben yapmadım, ben yapmadım” diye kendi kendine konuşuyordu...sanığa “sakin ol, heyecanlanma, silâhı bana ver” dedim... ben tüfeği almak isteyince tüfeği eline aldı, bana çevirdi. Ben de korkarak bitişiğindeki kantinin içine girdim...” demiştir. Diğer bir kısım tanıklar (Er Mustafa AYDIN, Onb.Tufan UZSES, Er Levent YILDIZHAN, Er Sezai KAPTAN, Er M.Mustafa TOPRAK, Er Serdar ÇEPER, Er Melih ÇÖPELLEV Çvş.Sabri YILMAZ) gerek kantinde meydana gelen ölüm olayı ile ilgili olarak ve gerekse sanığın eğitim alanında karnından kendisini vurması olayı ile ilgili olarak, Dairenin oyçokluğuyla Yerel Mahkemeden farklı olarak bir değerlendirme yapmasına neden olacak şekilde ifade vermişler ise de; Sanık ile maktul arasında ne olaydan önce ve ne de olay sırasında her hangi bir husumet ve anlaşmazlığın olmadığı, bilâkis sanık ile maktulün birbirleriyle arkadaş oldukları ve samimiyetlerinin sözkonusu olduğu, sanığın disiplinsiz bir asker olmakla beraber şakacı bir yapıda olduğu, maktul ile samimiyetleri nedeniyle olaydan önceki zamanda küfürleşmeli konuşmaların geçtiği ifadelerde yer almaktadır. Diğer taraftan sanığın olaydan sonraki davranışları ve hatta kendisini karnından ateş ederek yaralamış oluşu gibi olgular birlikte değerlendirildiğinde sanığın maktulü kasten öldürmüş olduğunu söyleyebilmek mümkün görülmemiştir. Sanığın davranışı çok ağır bir sonucun doğmasına neden olmuş da olsa, “sanık, maktulü öldürmek istemiştir” denemeyecek, dolayısıyla her türlü kuşkudan uzak bir biçimde “kasten öldürme”nin varlığı söylenemeyecektir. Bu nedenle Yerel Askerî Mahkemenin, huzurda dinlediği sanık 498 ve tanıklar ile diğer yazılı belgeleri değerlendirmesi sonucunda 353 sayılı Kanunun 163 üncü maddesi uyarınca eylemi “silâhında dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kişinin ölümüne neden olmak” suçu olarak değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamış ve suç vasfına yönelik direnmesi yerinde bulunmuştur. 499 TÜRK CEZA KANUNU Md. 455 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/75 K. No. : 2002/75 T. : 10.10.2002 ÖZET Sanığın, arkadaşı olan müteveffaya silâhıyla ateş ederek onu vurduktan ve ölümüne sebep olduktan sonra, olayı gizlemeye çalışması, ölenin silâhındaki şarjörü değiştirmesi, olay yerinde “Arkadaşım kendini vurdu” diye bağırması ve başlangıçtaki ifadelerinde de müteveffanın kendi kendini vurduğunu belirterek olaydan kurtulmaya çalışması, suçun kasten işlendiği konusunu akla getirmekte ise de; suç işlendikten sonra ortaya çıkan bu tür davranışları tek başına öldürme kastının varlığı için yeterli kabul etmek mümkün değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığın eyleminin hangi suçu oluşturacağına ilişkindir. Daire, sanığın eyleminin dikkatsizlik ve tedbirsizlikle adam öldürme suçunu oluşturacağını kabul ederken, Başsavcılık sanığın eyleminin kasten adam öldürme suçunu oluşturacağı görüşündedir. Tanık ifadeleri, sanığın ikrarı ve yazılı delilere göre; Sanık Er K.A. ile müteveffa Er Yasin DERE’nın Iğdır 5.Hd. A.1.Hd.Tb.1.Hd.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetlerini yaparlarken, 26.9.2000 tarihli nöbet çizelgesine göre, 13.00-16.00 saatleri arasında sanığın mezarlık nöbetçisi, ölen Yasin’in ise Bölük Yan-1 nöbetçisi oldukları, nöbet başlamadan bir süre önce ölen Yasin’in nöbetçi Onb. Gülabi GÜLER’in yanına giderek, aralarındaki samimiyetten bahisle “Bana badi olarak Kenan’ı ver, bizi Yan-1’e ver, konuşacaklarımız var” 500 dediği, Onb.Gülabi’nin de nöbet çizelgesinde yazılı olarak herhangi bir değişiklik yapmamakla beraber, sanığın nöbet yerini değiştirdiği, ölen Yasin DERE ile sanığın Bölük Yan-1 nöbetine, ölen Yasin ile birlikte nöbet tutacak olan Mehmet ASLAN’a da sanığın yerine mezarlık nöbetine gideceklerini söylediği; Sanığın kendisine zimmetli 589766 seri nolu, ölenin de yine kendisine zimmetli 15 S 355 nolu G-3 Piyade tüfekleri ile her birinde 20’ şer mermi bulunan biri tüfeğe takılı, diğerleri avcı yelekleri kütüklüğünde olmak üzere toplam 5 şarjörde 100 merminin teslim edildiği, Nöbetçi Çvş. Ergüder TUNCA nezaretinde doldur-boşalt istasyonunda doldurboşalt yaptırıldıktan, silâhlar yarım dolduruş konumunda ve emniyete aldırıldıktan sonra, nöbetçi Onb.Gülabi GÜLER’in refakatinde tüm nöbetçilerin nöbet yerine hareket ettikleri, önce sanık ve ölenin Bölük Yan-1 nöbet yerine neşeli bir şekilde bırakıldıkları, daha sonra da diğer nöbetçilerin nöbet yerine götürüldükleri ve nöbet hizmetinin başladığı; Ölen Yasin’in Yan-1 nöbet yerinde nöbet kulübesine girdiği, sanığın kulübe dışında kaldığı, birbirleriyle bir süre sohbet ettikten sonra, ölenin sanıktan sigara istediği, sanığın vermediği, aralarında şakalaştıkarı, kulübe çevresinde dolaşan sanığın kendine ait silâhın kurma kolunu çekip bıraktığı ve emniyetini de açtığı, nöbet kulübesinin kışla dış tel örgüleri tarafındaki doğu mazgalından silâhın namlusunu ölenin boyun bölgesini hedef alacak şekilde doğrulttuğu, ölenin kulübe içinde sırtı çapraz olarak sanığa dönük vaziyette iken, sanığın elinin tetiğe gitmesiyle silâhın ateşlendiği, yakın atış mesafesinden yapılan bu atışta merminin ölenin boyun sağ kulak arka yan altından girerek, boyun kemikleri üst yan ve ağız boşluğunu takip edip sağ ana toplardamarı parçalayarak sol burun alt deliği hizasından çıktığı, Er Yasin’in ani kan kaybına bağlı dolaşım yetmezliği sonucu öldüğü, bu olayın nöbetin başlamasından sonra 15 dakika içinde meydana geldiği; Silâhın patlamasını müteakip sanığın paniğe kapılarak koşmaya başladığı, tanık anlatımlarına göre, nöbet kulübesi yakınındaki elektrik direğinden kulübeye doğru koştuğu, kulübenin kuzey mazgalından içeri baktığı ve kulübenin önüne dolanarak, içine girip çıktığı, “Arkadaşım kendisini vurdu” diye bağırmaya başladığı, kulübenin önünde kendini yere attığı; Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Dairesinde yapılan incelemede, sanık ve ölene ait el svapları üzerinde atış artıkları tespit 501 edilemediği, ölene ait kamuflajlı ceketin sağ yaka, kamuflajlı yeleğin sağ alt bölgelerinde atış artıkları tespit edildiği, yine aynı Kriminal Dairesinde yapılan incelemede, olay yerinde bulunduğu bildirilen boş kovanın sanığa ait silâhtan elde edilen boş kovanlar ile yapılan mukayesesinde çeşitli özellikler yönünden benzerlik görüldüğü ve aynı silâhtan atıldığının tespit edildiği, sözü geçen ekspertiz raporunun Askerî Savcılığa intikal etmesi üzerine; ölene ait silâhtan 6 adet, sanığa ait silâhtan 5 adet mermi atılarak elde edilen boş kovanların, olay yerinde bulunan boş kovan ile birlikte bu defa Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarına gönderildiği, buradan gelen ekspertiz raporunda da, olay yerinden elde edilen boş kovanın sanığa ait tüfekten elde edilen boş kovanlarla mukayesesinde aynı (tek bir) silâhla atıldığının belirtildiği; Sanığın, sözü geçen ekspertiz raporları gelmeden önce alınan ifadelerinde, müteveffa Yasin’in nöbete başladıktan sonra silâhıyla oynadığı, hatta silâhını kendisine doğrulttuğunu, kendi kendini vurduğunu belirttiği, ekspertiz raporları geldikten sonra 5.12.2000 tarihinde sanık sıfatıyla alınan ifadesi ile tutuklama istemiyle sevk edildiği Askerî Mahkemede verdiği ifadesinde, ekspertiz raporlarını kabul etmediğini, önceki ifadelerinin doğru olduğunu beyan ettiği; daha sonra 7.12.2000 tarihinde Askerî Savcıya verdiği ifadesinde ise, nöbete başladıktan sonra Yasin’in kendisinden sigara istediğini, vermeyince Yasin’in silâhını kendisine doğrulttuğunu, kendisinin de silâhını ona doğrulttuğunu, kurma kolunu çekip bıraktığını, emniyeti de açtığını, dalgınlıkla elinin tetiğe değmesi sonucu silâhın patladığını, olaydan sonra şarjörü değiştirip değiştirmediğini hatırlamadığını; Askerî Mahkemedeki sorgusunda da, Yasin’in kendi sigarası olduğu halde kendinden sigara istediğini, vermeyince şakalaştıklarını, şaka maksatlı onu korkutmak için tüfeğinin kurma kolunu çekip bıraktığını, emniyeti açtığını, Yasin’in vücudunu hedef alacak şekilde ona tevcih ettiğini, Landrover aracının geçmesi nedeniyle çapraz tutuşa geçtiğini, araç geçince yine şaka yapmak maksadıyla silâhın namlusunu Yasin’in ensesine doğrulttuğunu nasıl oldu ise, tetiğe basmış olduğunu, Yasin’in silâhın namlusunu ona doğrulttuğunda herhangi bir tepki vermediğini, mevziinin içinde dolaşmaya başladığını, esas hakkındaki mütalâadan sonraki savunmasında, olaydan sonra silâhın şarjörünü kendisinin değiştirmiş olabileceğini beyan ettiği, Askerî Mahkemece olay yerinde yapılan keşifte de, aynı mahiyette ifade verdiği; 502 Olay yerinin görüldüğü nizamiye nöbet yerinde bulunan tanıklar ile bölük merkezinin önündeki dolapların bulunduğu yerde olan tanıkların, silâh sesini duymaları üzerine, sesin geldiği yeri kestirip Yan-1 nöbet kulübesinden toz kalktığını görmeleri ile oraya baktıklarında, sanığın kulübeye doğru koşarak gittiğini, kulübenin mazgalından içeri bakıp ön tarafına dolandığını, kulübenin içine girip çıktığını ve “Yasin kendini vurdu” diye bağırdığını, sözü geçen bu tanıklar ile doğrudan olay yerini görmeyen, sonradan olay yerine gelen diğer tanıklar, olay öncesi sanık ile ölen arasında herhangi bir sürtüşme ve husumetin bulunmadığını, aksine iyi arkadaş olduklarını beyan ettikleri; Sanığın müşahede altına alınması sonucu düzenlenen adlî rapor ile TSK Sağlık raporunda, psikiyatrik yönden sağlam olduğunun, ruhsal bir hastalığı bulunmadığının, yaptıklarının bilincinde olup, sebep sonuç ilişkisini tam olarak kurabildiğinin, suç tarihlerinde cezai ehliyetinin tam olduğunun, suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır. TCK.nun 448 inci maddesinde, kasten adam öldürme suçu düzenlenmiştir. Buradaki suçun en önemli unsuru “kast”dır. Kast, suçu teşkil eden hareketin neticelerini bilerek ve isteyerek işlemek iradesi olarak tarif edilmektedir. Kast, failin iç dünyasını ilgilendirir. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle bir sonuca varılabilir. Failin olaydan önceki ve sonraki davranışları yanında, olay anındaki hareketlerinin de ölçü alınması gerekir. Ölüm ile sonuçlanan olaylarda kastın tespiti için; kullanılan vasıtanın cinsi, kullanma şekli, darbenin yapıldığı bölgenin hayati bakımdan önemi, darbe adedi, darbenin şiddeti ve olayın cereyan tarzı gibi hususların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için; sanığın, iradî davranışlarını, arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla, bilerek ve isteyerek yaptığı, hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek bir biçimde ortaya konulmalıdır. Adam öldürmenin kasten işlendiği konusunda şüphe ve tereddüt varsa, bu durum sanık aleyhine yorumlanamaz. Sanığın, arkadaşı olan Yasin’e silâhıyla ateş ederek onu vurduktan ve ölümüne sebep olduktan sonra, olayı gizlemeye çalışması, ölenin silâhındaki şarjörü değiştirmesi, olay yerinde “Arkadaşım kendini vurdu” diye bağırması ve başlangıçtaki ifadelerinde de müteveffanın kendi kendini vurduğunu belirterek olaydan kurtulmaya çalışması, suçun kasten 503 işlendiği konusunu akla getirmekte ise de; suç işlendikten sonra ortaya çıkan bu tür davranışları tek başına öldürme kastının varlığı için yeterli kabul etmek mümkün değildir. Ancak, sanığın, kendini cezadan kurtarmak amacıyla böyle bir davranışa girmesi TCK.nun 29/son fıkrasında belirtilen sebepler arasında yer aldığından temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir. Buna karşılık, sanık ile ölen arasında olay öncesinde hiçbir sürtüşme ve husumet bulunmaması, aksine her ikisinin iyi arkadaş olmaları; sanığa olay günü aynı saatlerde mezarlık nöbet yerinde nöbet yazılmasına rağmen, ölenin, nöbetçi onbaşının yanına gidip sanıkla konuşacakları olduğunu söyleyerek onunla beraber nöbet tutmayı istemesi, tanıkların nöbet esnasında sanık ve ölenin tartışmalarına tanık olmadıklarını belirtmeleri, sanığın yakın arkadaşı olan Yasin’i öldürmesi için hiçbir sebep bulunmaması, onun öldürme kastıyla hareket ettiği hususunda kuşku yaratmakta, dolayısıyla suç işlendikten sonraki davranışları öldürme kastıyla hareket ettiğinin kabulü için yeterli görülememektedir. Ayrıca, sanığın silâhını kendisine doğrulttuktan sonra, müdahale imkânı olmasına rağmen ölenin herhangi bir tepki göstermemesi, mermi giriş yeri itibariyle silâhın ateşlenmesi sırasında yüzünün sanığa dönük olmaması da, ölenin kendisine ateş edilmesi gibi bir ihtimali düşünmediğini göstermektedir. Bu nedenle, sigara yüzünden çıkan tartışma sonucu gelişen ani kast ile öldürmenin gerçekleştiğini kabul etmek hayatın olağan akışına da ters düşmektedir. Diğer taraftan, olayla ilgili doğrudan görgü tanığı olmaması itibariyle, sonradan ikrarda bulunan sanığın aksi kanıtlanamayan beyanlarının doğru olduğunu kabul etmek, olayı bu ikrar doğrultusunda değerlendirmek, dolayısıyla öldürmenin dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu gerçekleştiğini kabul etmek gereklidir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığından, şüphe sanık lehine yorumlanarak, eylemin sanığın ikrarı doğrultusunda dikkatsizlik ve tedbirsizlikle işlendiği kabul edilmiş, bu nedenle Başsavcığın itirazı yerinde görülmemiştir. Beş üye sanığın eyleminin kasten adam öldürme suçunu oluşturacağı düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmamışlardır. 504 TÜRK CEZA KANUNU Md. 572 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/1095 K. No. : 2002/1086 T. : 27.11.2002 ÖZET 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesi sarhoşluğun her çeşidini kapsamayıp, mütecaviz sarhoşluk suçlarına TCK.nun 572 nci maddesi gereğince ceza verilmesi gerekir. Mahkemece; sanığın, 9.11.2000 tarihinde mütecaviz sarhoşluk suçunu işlediği sabit görülerek TCK.nun 571/1, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uygulanıp sonuç olarak 43.620.819,84 TL. hafif para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verildiği; bu hükmün Adlî Müşavir tarafından “ Asker kişilerin işledikleri tüm sarhoşluk suçlarının 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı disiplin suçu kapsamına girdiği, TCK.nun 571 inci maddesi ile mahkûmiyet hükmü tesisi yerine görevsizlik kararı verilmesi gerektiği” belirtilerek temyiz edildiği, anlaşılmaktadır. Aynı hükümle sanık hakkında görevli memura hakaret, askerî eşyayı kasten tahrip, üste hakaret ve üste mukavemet suçlarından dolayı tesis olunan mahkûmiyet hükümleri, taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden temyiz incelemesi dışındadır. Askerî Mahkemece, sanığın çarşıda içki içip Birliğe döndükten sonra sağa sola saldırdığı, cam kırdığı, kendisini sakinleştirip revire götürmek isteyenlere engel teşkil ettiği ve böylece mütecaviz sarhoşluk suçunu işlediği sabit görülerek yukarda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edildiği, anlaşılmaktadır. Dosya kapsamı elverişli delillerden, sanığın olay günü hastane dönüşü dışarıda alkollü içki içerek kışlaya döndüğü, nizamiyede üstünü 505 aramak isteyen nöbetçiye hakaret ettiği, kışla dahilinde yemekhanede taşkınlık yapıp küfrederek 3 adet pencere camını baş ve elleriyle kırdığı, kendisine müdahale etmek isteyen nöbetçi heyetindeki üstlerine hakaret ettiği, mütecaviz hareketlerini önlemek için sakinleştirilirken olay yerine gelen Bölük Komutanına karşı eline kırık bir cam parçası alarak ve revire gitmemek için mukavemet ettiği, zorla ve kelepçelenerek revire ve oradan da GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine götürülüp tedavisinin yapıldığı, gerek revirde gerek askerî hastanede düzenlenen raporlarda alkollü olduğunun tespit edildiği, aşikâr şekilde sarhoş olduğunun tanık anlatımlarıyla da ortaya çıktığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır. Sanığın sübut bulan inceleme konusu eylemi hukukî niteleme yönünden irdelendiğinde; 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde “sarhoşluk” disiplin suçu düzenlenmiş olup sarhoşluğu gizlenmeyecek derecede olanların cezalandırılacakları öngörülmüştür. TCK.nun 571 inci maddesinde umumi veya umumun girebileceği yerlerde halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkartacak surette aşikâr bir halde sarhoş bulunmak ve TCK.nun 572/1 inci maddesinde ise 571 inci maddede ki halde olup da başkasına tecavüz ve umumun istirahatini selbetmek fiilleri yaptırıma bağlanmıştır. 12.1.1949 tarih ve 20/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurul kararında, tecavüzî hareketin müstakil suç teşkil etmesi sebebiyle bu hareketten dolayı ceza hükmedilmesinin mütecaviz sarhoş hakkında ayrıca TCK.nun 572 nci maddesi gereğince ceza tatbikine mani teşkil etmeyeceğine karar verildiği, görülmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.12.1992 tarih ve 1992/142138 sayılı kararında “TCK.nun 571 ve 572 nci maddelerinde askerî şahısların hariç tutulduğuna dair bir kayıt olmadığı gibi 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde de her türlü sarhoşluk suçlarından söz edilmediği, 58 inci madde de sözü edilen gizlenemeyecek derecede sarhoşluk disiplin suçunun TCK.nun 571 inci maddesinde sözü edilen sarhoşluk niteliğinde olduğu, 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sarhoşluğun her çeşidini kapsamayıp mütecaviz sarhoşluk suçlarına TCK.nun 572 inci maddesi gereğince ceza verilmesi gerektiği” belirtilmiştir. Öte yandan, Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarında, TCK.nun 571 inci maddesine göre de suç sayılan ve asker kişiler yönünden askerî 506 bir suç olup daha önce As.C.K.nun ilga edilmiş 150/1-A maddesinde düzenlenmiş iken bir disiplin suçu olarak 477 Sayılı Kanunun 58 inci maddesi kapsamına alınan asarı gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçu hakkında disiplin mahkemelerinin görevli olduğu kabul edilmektedir (2.Dairenin 17.2.1993 tarih ve 1993/86-81 ve 1.Dairenin 10.7.2000 tarih ve 2000/493-493 sayılı kararları). Yargıtay da asker kişiler yönünden TCK.nun 572 nci maddesinde yazılı mütecaviz sarhoşluk suçunun niteliği bakımından 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde söz konusu edilen disiplin suçunun dışında kaldığını kabul etmektedir (CGK. 16.3.1990 tarih ve 54/111; 2.C.D. 17.12.1966 tarih ve 9336/11071 sayılı kararları). Bu açıklamalar ışığında, Adlî Müşavirin soyut olarak ileri sürdüğü asker kişilerin işledikleri tüm sarhoşluk suçlarının 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı disiplin suçu kapsamına girdiğine dair temyiz nedeni kabule değer görülmemiş ise de, Mahkemenin eylemin TCK.nun 571 inci maddesine uyduğuna dair kabul ve tavsifinde de isabet bulunmamaktadır. Bilindiği gibi, TCK.nun 571 inci maddesinde belirtilen tarzda yani umuma açık ve umumun girebileceği yerlerde halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkartacak şekilde ve açıkça sarhoş olan kimsenin başkalarına saldırması ve umumun istirahatini bozması halinde TCK.nun 572 nci maddesinde düzenlenen saldırgan sarhoşluk suçu oluşmaktadır. Başkalarına saldırı genellikle dövme, sövme, tehdit, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma şeklinde olup bu tecavüz sarhoşluğun etkisiyle olmaktadır. Somut olayda, sanığın gizlenmeyecek derecedeki sarhoşluğunun etkisiyle mala zarar verme, sövme ve mukavemet şeklinde başkalarına saldırısı söz konusu olduğu gibi bu eylemin işlendiği kışlanın belli şahıslara özgü bir yer olmayıp umuma açık ve umumun girebileceği yer niteliğinde olması nedeniyle TCK.nun 572 nci maddesinde yazılı olan mütecaviz sarhoşluk suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Ancak, 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin “Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması halinde Askerî Mahkemenin görevi sona erer” şeklindeki hükmü nazara alındığında, terhis edilmiş sanığın işlemiş olduğu TCK.nun 572 nci maddesindeki mütecaviz sarhoşluk suçu askerî suç olmadığı gibi askerî bir suça 507 da bağlı bulunmadığından askerî mahkemede yargılamayı gerektiren ilgi kesilmekle askerî mahkemenin görevi sona ermiştir. Belirtilen sebeplerle; terhis olmuş sanığın işlediği mütecaviz sarhoşluk suçundan dolayı adlîye mahkemeleri görevli olup askerî mahkemenin görevli olmadığına ve hükmün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 508 CEZALARIN İNFAZI HK. KANUN Md. 4 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/58 K. No. : 2002/61 T. : 4.7.2002 ÖZET Suçun işlenişine ilişkin olumlu özelliklerin, sanığın kişiliğine ve sair hallerine ilişkin olumsuzluklar söz konusu olmadığı sürece, tek başına hürriyeti bağlayıcı cezanın ağır para cezasına çevrilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul edilebileceğinde kuşku yoktur. Ancak, temel cezanın tayininde ağırlatıcı sebep sayılan suçun işleniş biçiminin, tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesine gerekçe yapılması yasaya aykırı bulunmuştur. Sanığın olay günü Tb.yemekhanesi önünde beklemekte olan ve su içmek üzere çeşmeye giden 9 uncu Bölükte görevli mağdur Er Y.Y. ve arkadaşına hiçbir sebep yokken tekme ile vurduğu ve Y.Y.’nin tekme sonucu koksix kemiğinin kırıldığı anlaşılmakta, eylemin oluşumu ve suç niteliği ve yasal gerekçelerle, asgari hadden uzaklaşmak suretiyle yapılan cezai uygulamada herhangi bir hata olmayıp bu konularda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus, atılı suç nedeniyle verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi sırasında gösterilen gerekçenin oluşa ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkindir. Daire; hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi ile ilgili, sanığın attığı tekme sonucu “neticenin bu şekilde gerçekleşeceği kastını gütmemiş olması” şeklindeki gerekçenin oluşa yasaya ve hukuk mantığına uymadığı nedeniyle hükmü bozmuş iken, Yerel Mahkeme; kanıtlara ve oluşa göre, gösterilen gerekçenin yasaya uygun olduğu görüşündedir. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4/1 inci maddesi, “Ağır hapis hariç, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların, suçlunun 509 kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre para cezasına çevrilebileceğini” düzenlemiştir. Bu yönde; uygulanan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların, cezanın “ağır hapis” niteliğinde olmaması koşulu ile suçlunun kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre, gerekçe belirtilerek para cezasına çevrilmesi olanaklıdır. Bu tür uygulamalarda amaç, kuşkusuz suçlunun ıslahına, manevi kalkınmasına yönelik, cezanın, faile ve fiile bağlı biçimde kişiselleştirilmesidir. Ancak belirtildiği gibi, bu yönde yapılacak uygulamalarla ilgili olarak gösterilen gerekçelerin yasaya uygun olması gerekmektedir. Yerel Mahkemece belirlenen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesine ilişkin gösterilen gerekçede; “...sanığın müessir fiil kastıyla hareket ederek gelene geçene tekme atarken neticenin bu şekilde gerçekleşebileceği kastını gütmemiş olduğu” şeklinde belirlenmiş olup, suçun, bu gerekçe ile, “işleniş şeklinin” gözetildiği anlaşılmaktadır. Yerel Mahkemece sanığın kişiliği ve sair halleri konusunda bir değerlendirme yapılmamış ise de; suçun işlenişine ilişkin olumlu özelliklerin, sanığın kişiliğine ve sair hallerine ilişkin olumsuzluklar söz konusu olmadığı sürece tek başına, hürriyeti bağlayıcı cezanın, ağır para cezasına çevrilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul edilebileceği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak, sanığa isnat olunan asta müessir fiil suçunun maddî unsuru, TCK.nun 456 ve müteakip maddelerinde düzenlenen kasten müessir fiil suçunun maddî unsuruyla aynıdır. Müessir fiil, “netice itibariyle ağırlaşan suç”lardan olduğundan, fail istememiş olsa bile, fiilinin bütün neticelerinden sorumludur. Bir başka ifadeyle failin, meydana gelen neticeden daha hafif bir neticeyi arzu etmiş olması, fiil ile meydana gelen netice arasındaki nedensellik bağını etkilememektedir. Bu nedenle, temel cezanın tayininde ağırlatıcı sebep sayılan bir hususun (suçun işleniş biçiminin) tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesine gerekçe yapılması yasaya aykırı bulunmuştur. Ayrıca; bozma ilâmına karşı ne diyeceği sorulduğunda sanığın, sonuçta; “ceza verilmesi halinde hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilip” tecilini de talep ettiği gözetildiğinde, ceza paraya çevrilmekle birlikte, “tecil” konusunda müsbet veya menfi bir karar verilmemiş olması da yasal bulunmadığından direnme hükmünün bu nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 510 3682 SAYILI KANUN T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/146 K. No. : 2002/398 T. : 30.4.2002 ÖZET Mahkûmiyet hükmü adlî sicile kayıt edilmemiş dahi olsa, şartları oluştuğunda hükmün adlî sicil kaydından çıkarılmasına ilişkin istemin kabulü gerekir. 3682 sayılı Adlî Sicil Kanununun 4 üncü maddesi gereğince Türk adlî ve askerî mahkemelerince verilerek kesinleşen, disiplin cezaları ile sırf askerî suçlar dışındaki ceza mahkûmiyetlerine, fer’i cezalara ve güvenlik tedbirlerine dair kararların adlî sicile geçirileceği, keza infaza ilişkin muhtelif kararların, hürriyeti bağlayıcı cezalar ile para cezalarının infaz edildiği, fer’i cezalarda, güvenlik tedbirlerinde sürenin bittiği, para cezalarının hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrildiği hallerde infazın bittiği tarihin adlî sicile geçirileceği hususu belirlenmiştir. Aynı Kanunun 8 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, cezanın çekildiği veya ortadan kalktığı veya düştüğü tarihten itibaren mahkûmiyet hükmünün konusuna göre, öngörülen süreler içinde evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya veya daha ağır bir cezaya mahkûm olunmadığı takdirde yasada sayılan kişilerin talebi üzerine, ilgili mahkemece duruşma yapılmaksızın adlî sicildeki kaydın çıkartılmasına karar verileceği belirlenmiştir. Adlî Sicil Kanununun 4 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, sanık (hükümlü) hakkında disiplin cezası ve sırf askerî suç niteliği taşımayan ve 9 uncu Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesince yapılan yargılama sonucu memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı verilen mahkumiyete dair karar ile infaza ilişkin karar ve bilgilerin adlî sicil kayıtlarına geçirilmesi zorunluluk arzetmektedir. 511 Bu bilgilerin Askerî Mahkeme tarafından kanunda belirtilen şartlarda ve zamanda Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğündeki Merkezi Adlî Sicilde kayıtlarının tutulmamış olmasının sonucu değiştirmeyeceği, Mahkemenin bu konuda zamanında gereğini yapmamış olmasının, hükümlünün aleyhine bir durum yaratmayacağı anlaşılmaktadır. Hükümlü, devre arkadaşları ile birlikte kademe ilerlemesi yapamadığını belirtmekte olup, bu husus memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa çıkarılmak suretiyle infazından kaynaklanmaktadır. İnfazı tamamlanmış hükümlüler yönünden ise, 4616 sayılı Yasanın uygulanması mümkün olmadığı gibi, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda gösterilen haklardan bu aşamada yeni baştan yararlandırılması da söz konusu değildir. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, her ne kadar adlî sicile geçmediği belirlenmiş olmakla birlikte, her an bu işlemin yapılması mümkün olduğundan, hükümlünün hakkındaki kesin hükmün adlî sicil kaydından çıkarılması yönündeki talebi ile ilgili olarak, Askerî Mahkemece karar verilmesi gerekirken, bu yönde karar vermeye yer olmadığına ilişkin olarak verilen duruşmasız işlere dair kararı usul ve yasaya uygun bulunmadığından, bu karara karşı hükümlü tarafından yapılan itirazın kabulüne karar verilmiştir. 512 4616 SAYILI KANUN T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/5 K. No. : 2002/4 T. : 10.1.2002 ÖZET 4616 sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi, “derhal beraet” kararı verilebilecek hâller dışında, kapsama giren suçlar hakkında delil değerlendirmesi sonucu beraet kararı verilmesine engel teşkil eder. Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre, sanığa isnat olunan askerî hizmete mahsus eşyayı kaybetmek suçunun işleniş tarihi ve niteliği itibariyle 4616 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendi kapsamında olduğu hususunda bir kuşku bulunmadığı gibi, bu konuda uyuşmazlık da yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, 4616 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin olup uyuşmazlık konusunun özünü, anılan Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendinde yer alan, “Davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir” şeklindeki açık hükme rağmen yargılamaya devam olunup olunamayacağı oluşturmaktadır. Daire, Anayasa Mahkemesince 18.7.2001 tarihinde iptal edilen ve iptal gerekçesi 27.10.2001 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 4616 sayılı Kanunun iptalinin doğurduğu boşluğu doldurmak üzere, Yasama Organına 6 aylık bir sürenin verilmiş olması sebebiyle derhal beraet kararı verilecek haller dışında beraet kararı verilemeyeceği, dolayısıyla 4616 sayılı Kanun hükmü gereğince işlem yapılması gerektiği sonucuna varmış iken, Başsavcılık, beraet kararının “yargılamanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi” kararına göre daha lehte bir karar olduğundan ve sanığın müsnet suçu işlemediği anlaşıldığından sanık hakkında verilen 513 beraet kararının yerinde olup olmadığının incelenerek onanması gerektiği görüş ve düşüncesindedir. 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair 21.12.2000 gün ve 4616 sayılı Kanun, 22.12.2000 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendi bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı henüz dava açılmamış ise davanın açılmasının, dava açılmış olmakla beraber henüz kesin hükme bağlanmamış ise, kesin hükme bağlanmasının ertelenmesini öngörmektedir. 4616 sayılı Kanunun bazı hükümleri yanında 1 inci maddesinin 4 üncü bendi Anayasa Mahkemesince; Anayasanın Başlangıçına, 2, 10, 36 ve 38 inci maddelerine aykırı görülerek iptaline ve iptal kararının doğuracağı hukuksal boşluk kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. 18.07.2001 tarih ve 2001/4-332 sayılı bu karar, 27 Ekim 2001 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Dolayısıyla, 4616 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendi bu tarihten itibaren altı ay süreyle yürürlüktedir. Mahkemeler, önlerine gelen bir uyuşmazlık için mer’i olan, henüz mer’iyeti sona ermemiş bulunan yasa maddelerini uygulamak durumundadırlar. Dolayısıyla halihazırda uygulanabilirliğini yitirmemiş bulunan 4616 sayılı Kanunun 1/4 maddesi kapsamına giren suçlarla ilgili olarak davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi gerekecektir. Elbette beraet hükmü “davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi” kararına göre daha sanığın lehinde bir karardır. Ancak, mer’i olan 4616 sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi delil değerlendirmesi sonucu beraet kararı verilmesine engel olduğu gibi, bir an için bunun mümkün bulunduğunun düşünülmesi halinde karşılaşılacak durum daha evrensel hukuk kurallarının ihlâli sonucunu doğuracaktır. Şöyle ki; verilen bir beraet hükmünün yerinde olup olmadığı irdelendiğinde, suçun sübuta erdiği, beraet hükmünün isabetli olmadığı anlaşıldığında ortaya konacak olan diğer hâl, suçun sübuta erdiğinin belirlenmesidir ki, böyle bir durumda hâkim ihsası reyde bulunmuş olur. Gerek yargılamayı yapan yerel mahkeme, gerek kararın temyiz edilmesi durumunda Yargıtay, delil değerlendirmesini yapıp sonuç kararın beraet olmadığını düşündüğünde, verilmesi gereken karar 514 verilmeyecek, ancak kararın mahkûmiyet olduğu anlamına gelecek şekilde “davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine” karar verecek veya Yargıtay bu şekilde karar verilmesi gerektiğini belirtecektir. Bu ise yargılama usulüne tamamen aykırı ve mahkemelerin sübut ile ilgili sonuç görüşünü önceden, bu safhada açıklamaları anlamına gelecektir. Bu nedenle “derhal beraet” kararı verilebilecek haller dışında, delil değerlendirilmesi yapmayı gerekli kılan kararların verilmesi, 4616 sayılı Kanunun henüz yürürlükte olan 1/4 madde hükmü gereğince mümkün görülmemiştir. Yargıtay’ın da görüşü bu merkezdedir. Nitekim Y.C.Gn.Krl. 9.10.2001 gün ve 11-198-205, 2.10.2001 gün ve 2-191/198 ve özellikle Anayasa Mahkemesinin 4616 sayılı Kanunun bir kısım maddelerinin Anayasaya aykırı bulup iptaline karar verip gerekçenin 27.10.2001 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmasından sonraki Y.C.Gn. Krl.nun 11.12.2001 gün ve 4-283/289, 11.12.2001 gün ve 10-288/294 sayılı içtihatlarında da, 4616 sayılı Kanun kapsamına giren yargılamalarda “kesin hükme bağlanmanın ertelenmesine” karar verileceği açıkça vurgulanmıştır. Bu nedenle itirazın reddine karar verilmiştir. NOT: As.Yrg. Daireler Kurulunun 14.2.2002 tarih ve 2002/21-18 esas ve karar sayılı içtihadı da aynı doğrultudadır. 515 4616 SAYILI KANUN T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2002/51 K. No. : 2002/49 T. : 6.6.2002 ÖZET 4616 sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi gereğince henüz hükme bağlanmamış olan davalarda yargılamaya devam edilip delil takdiri yapılarak beraet veya mahkûmiyet kararı verilemeyecektir. Ancak, 4758 sayılı Kanun ile 4616 sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesinde “...kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde davaya devam edilmesini isteyenler hakkında davaya devam olunarak mahkûmiyet halinde verilecek cezanın zamanaşımı süresince erteleneceği” biçiminde değişiklik yapıldığından, bu hükmün uygulanabilirliğini temin açısından sanık hakkında verilen “Kamu Davasının Kesin Hükme Bağlanmasının Ertelenmesine” ilişkin kararın bozulması gerekmiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla yargılaması devam eden sanık hakkında delil takdiri yapılıp, gerekiyor ise beraet kararı mı verileceği; yoksa delil takdiri yapılmayıp suçun işlendiği tarih ve niteliği itibariyle 4616 Sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi gereğince davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine mi? karar verileceğinin tespitidir. Daire, yüklenen suç nedeniyle sanık hakkında delil takdiri yapılıp şartları varsa beraet kararı verilmesi gerektiğini, eğer beraet sonucuna ulaşılamıyor ise Anayasa Mahkemesince iptal olunan 4616 sayılı Kanunun ilgili maddesinin Yasama Organına tanıdığı 6 aylık sürenin bekletici 516 mesele yapılması ve belirecek duruma göre karar verilmesinin gerektiğini belirterek hükmü bozmuş iken; Askerî Mahkeme, nedenlerini de yazarak delil takdirinde bulunamayacağını, halen mer’i olan 4616 sayılı Kanunun buna engel olduğunu belirterek, direnerek “Davanın Kesin Hükme Bağlanmasının Ertelenmesine” karar vermiştir. Bilindiği gibi; 21.12.2000 tarih ve 4616 sayılı “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava Ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun”un 1/4 üncü maddesi, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı haklarında son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş ise, davanın kesin hükme bağlanması ertelenir...” hükmünü içermektedir. Sanığa isnat edilen Memuriyet Görevini Kötüye Kullanma suçunun ise (As.C.K.nun 144 üncü maddesi delâletiyle T.C.K.nun 240), 4616 S.K.nun 1/5-b maddesi düzenlemesi çerçevesinde, bu yasa kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla, 4616 sayılı Kanunun bahsedilen 1/4 üncü maddesi gereğince henüz hükme bağlanmamış olan yargılamalar ile ilgili olarak yargılamaya devam edip, delil takdiri yapılarak beraet veya mahkûmiyet kararı verilemeyecektir. Yargıtay içtihatlarıyla da bu konu duraksamasız bir biçimde açıklığa kavuşmuştur. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 10.1.2002 gün ve 2002/5-4; Drl.Krl.nun 14.2.2002 gün ve 2002/21-18; Yrg. 4.C.G.Krl.nun 11.12.2001 gün ve 4-283/289, Yrg. 4.C.G.Krl.nun 11.12.2001 gün ve 10-288/294). Ne var ki adı geçen 4616 sayılı Kanunun bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu yönünde açılan davalar sonucu Anayasa Mahkemesi 18.7.2001 gün ve 2001/4-332 sayılı kararı ile (bu karar 27.10.2001 tarih ve 24566 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır) sözü edilen Kanunun 1/4 üncü maddesinin Anayasanın Başlangıç’ı, 2, 36, 38 ve 10 ncu maddelerine aykırı olduğunu tespit ederek bunları iptal etmiştir. Yüksek Mahkeme iptalde; “...doğan hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlâl edici nitelikte gördüğünden bunlara ilişkin gerekli düzenlemelerin yapılması için yasama organına iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi yönünde karar verilmesinin gerektiğini” de vurgulamıştır. 517 Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesi için tanıdığı süre içinde hukuksal boşluğu doldurucu yeni yasa, Yasama Organı tarafından 21.5.2002 gün ve 4758 sayılı Kanun olarak çıkarılmış ve 23.5.2002 gün ve 24763 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava Ve Cezaların Ertelenmesine ilişkin Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendinde yaptığı değişikliğe göre “...kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde dosyanın bulunduğu yargı mercine başvurmak suretiyle soruşturmaya veya davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturma veya davaya devam olunacak, mahkûmiyet halinde verilecek ceza ise zamanaşımı süresince ertelenecektir...”. Mer’i olan yasal hüküm bu olunca, üç aylık süre içinde “yargılamanın devam etmesi” yönünde sanıktan bir istem geldiğinde askerî mahkemece yargılamaya devam edilecek, sonuçta, delil değerlendirilmesi yapılarak beraet kararı verilebilecek ise hemen verilecek, karar mahkûmiyet kararı olduğunda ise ceza, zamanaşımı süresine kadar ertelenecektir. İşte bu hükmün uygulanabilirliğini temin açısından sanık hakkında verilen “Kamu Davasının Kesin Hükme Bağlanmasının Ertelenmesine” ilişkin kararın bozulması gerekmiştir. 518 4616 SAYILI KANUN T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/1036 K. No. : 2002/1030 T. : 15.10.2002 ÖZET Beş ay hapis cezasına hükümlü olan ilgili, firar halinde olsa bile, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği 27.4.2002 tarihi ile 4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu maddesinde değişiklik yapan 4758 sayılı Kanunun yayınlandığı 23.5.2002 tarihleri arasında hukukî boşluk doğduğundan, hükümlü hakkında 1 inci maddenin 2 nci bendinin resen uygulanması gerekir. 4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu maddesinin, Anayasa Mahkemesinin, gerekçesi 27.10.2001 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan 18.7.2001 tarih ve 2001/4-332 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği, iptal hükmünün kararın yayım tarihinden itibaren 6 ay sonra yürürlüğe girdiği, 27.4.2002 tarihinde bu süre dolmasına rağmen yasal düzenleme yapılmadığı, 23.5.2002 tarihinde yayımlanan 4758 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet hükmü bulunanların anılan Kanun hükümlerinden yararlanabilmeleri için 3 ay içinde başvurma koşulu getirildiği görülmekte ise de; Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği 27.4.2002 tarihi ile 4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu maddesinde değişiklik yapan 4758 sayılı Kanunun yayımlandığı 23.5.2002 tarihleri arasındaki hukuksal boşluk TCK. nun 2/2 nci maddesi hükmü karşısında hükümlünün lehine olup, bir nevi kazanılmış hak niteliğindedir. Bu nedenle hükümlünün firar halinde olduğu kabul edilse dahi, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesinden sonra firar halinde olanların 4616 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanabilmeleri için başvurma koşulu aranmasına gerek kalmadığı, anılan Kanunun 1 inci maddesinin 2 nci bendinin hükümlü hakkında resen uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. 519 4616 SAYILI KANUN T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/942 K. No. : 2002/949 T. : 23.10.2002 ÖZET Hükümlünün 3713 sayılı Kanun uyarınca şartla salıverildikten sonra yeniden suç işlemesi nedeniyle şartla salıverilme kararının geri alınması ile TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca aynen çekmesi gereken cezası 14 yıl 2 ay 4 gün olup, aynen çekmesi gereken bakiye cezasından 4616 sayılı Yasanın ½ nci bendi uyarınca 10 yıllık indirim yapılması ve bunun dışında 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci ve 19 uncu maddelerindeki indirimlerden yararlandırılmaması gerekir. Hükümlü Er S.Ş. hakkında 26.7.1987 tarihinde işlediği kasten adam öldürmek suçundan dolayı 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince TCK.nun 448, 59, 31 ve 33 üncü maddeleri uyarınca 20 yıl ağır hapis cezası ve fer’ilerine hükmedildiği, hükmün Askerî Yargıtay 5 inci Dairesinin 4.11.1987 gün ve 1987/510-667 sayılı ilâmı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, 12.4.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3713 sayılı Kanundan yararlanan hükümlünün Fethiye Ağır Ceza Mahkemesinin 14.4.1991 gün ve 1991/284 müteferrik sayılı kararı ile 26.7.1989 tarihinden itibaren şartla tahliyesine karar verildiği, bihakkın tahliye tarihinin 26.7.2005 olduğu, 14.4.1991 tarihinde şartla salıverilen hükümlünün 22.5.1991 tarihinde işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince 24.10.1991 gün ve 1991/489-449 sayılı kararıyla As.C.K.nun 87/1 inci maddesi uyarınca 7 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine hükmolunduğu, bu hükmün taraflarca süresi içinde temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiği; 520 Hükümlünün 20 yıl ağır hapis cezası ile ilgili olan şartla tahliye süresi içinde (22.5.1991 tarihinde) yeniden kasti bir cürüm (emre itaatsizlikte ısrar suçunu) işlemiş olması nedeniyle, 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 2.1.1992 tarih ve 1987/707 Ev, 1991/492 karar sayılı kararla, Fethiye Ağır Ceza Mahkemesince verilmiş bulunan 14.4.1991 gün ve 1991/284 müteferrik sayılı şartla tahliye kararının TCK.nun 17 ve As.C.K.nun 53/3 üncü maddeleri uyarınca geri alındığı; Hükümlünün 10.1.1992 tarihli dilekçesiyle, bir aya kadar olan hapis cezalarının paraya çevrilmesi zorunlu olduğu için 7 günlük hapis cezasının şartla tahliye kararının geri alınmasına neden olmayacağını ileri sürerek şartla tahliye kararının geri alınmasına ilişkin olan kararın kaldırılması ve ayrıca yine 10.1.1992 tarihli dilekçesiyle, şartla tahliye kararının geri alınmasına neden olan 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 24.10.1991 gün ve 1991/489-449 sayılı hükmüne konu emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olarak tesis edilen mahkûmiyet hükmünün hatalı olduğunu, eyleminin emre itaatsizlikte ısrar olmayıp “emre itaatsizlik” olduğunu, cahil olduğunu, 7 günlük mahkûmiyetin önceki mahkûmiyetine ilişkin olan şartla tahliye kararının geri alınmasına neden olacağını bilmediği için ve ruhi bunalım içinde olduğundan hükmü temyiz etmediğini ileri sürerek, emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olarak yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini istediği; Yapılan itiraz incelemesi sonunda; Askerî Yargıtay 5 inci Dairesi’nin 19.2.1992 gün ve 1992/70-80 E.K. sayılı kararı ile; Hükümlünün kasten adam öldürme suçuna ait şartla salıverilme kararının geri alınması kararına karşı vaki ve As.C.K.nun 53/3, TCK. nun 17 ve 353 sayılı Yasanın 253/1 inci maddelerine konu olan itirazının yerinde görülmeyerek; şartla salıverilme kararının geri alınmasına neden olan emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olan yargılamanın yenilenmesi isteminin de kabule değer bulunmayarak reddedildiği, Hükümlü vekilinin talebi üzerine 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 5.12.2001 tarih ve 2001/1262 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, hükümlünün 4616 sayılı Kanundan faydalandırılmasına ilişkin talep, 4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu maddesi uyarınca reddedilmiş, hükümlü vekilinin bu duruşmasız işlere ait karara vaki itirazı üzerine As.Yrg.1 inci Dairesinin 29.5.2002 tarih ve 2002/385-515 E.K. sayılı kararı ile, 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 5.12.2001 tarihli 521 duruşmasız işlere ait kararı, hükümlünün 4758 sayılı Kanunla değişik 4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu maddesinde tanınan süreden faydalandırılabilmesini temin amacıyla, kaldırılmıştır. Teslim olduğu Kütahya C.Başsavcılığınca, Kütahya E Tipi Cezaevine kapatılarak infazına devam edildiği sırada 24.7.2002 tarihli dilekçe ile 4616 sayılı Kanundan faydalandırılması için başvuran hükümlünün bu talebi, 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesi tarafından değerlendirilerek, 25.7.2002 tarih ve 1987/707; 1991/489 esas-2002/741 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait karar ile, hükümlünün 22.12.2000 tarihinden geçerli olarak şartla tahliyesine ve infazının durdurularak cezaevinden salıverilmesine karar verilmiş, Askerî Savcı bu karara karşı hükümlü hakkında 4616 sayılı Kanun uygulanırken 10 yıllık indirim yapılmasından sonra 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci ve 19 uncu maddeleri uyarınca indirimlerin yapılmasının yasaya aykırı olduğu, hükümlünün halen infaz edilmesi gereken cezasının bulunduğunu belirterek itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Askerî Savcının itirazı üzerine incelenecek olan duruşmasız işlere ait kararda çözümlenmesi gereken sorun, hükümlünün kasten adam öldürme suçundan dolayı cezasının infazı sırasında yürürlüğe giren 3713 sayılı Kanun uyarınca, şartla tahliye edildikten sonra bihakkın tahliye süresine kadar işlemiş olduğu kasti bir cürümden dolayı şartla tahliyesinin geri alınması sonucu, TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca, şartla tahliyenin geri alınmasına neden olan 2 nci suç tarihi ile bihakkın tahliye tarihi arasında, aynen infazına karar verilen süreye 4616 sayılı Kanunun tatbik edilip edilmeyeceği ya da 4616 sayılı Kanun tatbik edilirken hükümlünün 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci ve 19 uncu maddelerindeki indirimlerden yararlandırılıp yararlandırılamayacağına ilişkindir. 4616 sayılı Kanunun 4758 sayılı Kanunla değişik ½ nci maddesi “müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların veya şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilenlerin ya da aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin tâbi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıl indirilir. İndirim, verilen her bir ceza için ayrı ayrı değil, toplam ceza üzerinden bir defaya mahsus yapılır...” şeklindedir. Anayasa Mahkemesinin 18.7.2001 tarih ve 2001/14-332 E.K. sayılı iptal kararından önceki 4616 sayılı Kanunun ½ nci maddesi “Müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların çekmeleri gereken 522 toplam cezalarından; şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilenler ile aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin toplam hükümlülük süresinden on yıl indirilir...” şeklinde idi. Anayasa Mahkemesi müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler ile içtimaen 36 yıl ağır hapis cezasına hükümlüler arasında 4616 sayılı Kanun uygulanması sırasında cezaevinde kalınan süre bakımından eşitsizlik bulunması nedeniyle anılan kanunun ½ nci maddesini Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. Dolayısı ile yeni düzenleme ile artık hükümlülerin, kendi hükümlülüklerine ilişkin cezanın tâbi olduğu infaz hükümlerine göre hesaplanacak çekmeleri gereken toplam cezalarından 10 yıl indirilecektir. Hükümlü S.Ş.’nin hükümlülüğüne konu olan suçun nev’i ve suç tarihi itibariyle 4616 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu, Anayasa Mahkemesinin 4616 sayılı Kanunun 1/6 ncı bendini iptal etmesi ve 4758 sayılı Kanunla değişik 4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu bendindeki süre şartının da hükümlü tarafından yerine getirilmesi nedeniyle, hükümlünün şartla tahliyenin geri alınması nedeniyle infazı gereken bakiye cezasına 4616 sayılı Kanunun ½ nci maddesinin uygulanabileceğinde bir kuşku bulunmamaktadır. Hükümlünün 3713 sayılı Kanun uyarınca şartla salıverildikten sonra yeniden suç işlemesi nedeniyle şartla salıverilme kararının geri alınması ile TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca aynen çekmesi gereken ceza 14 yıl 2 ay 4 gündür. Bu miktar TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca infaz edilecektir. Yani hükümlünün 4758 sayılı Kanunla değişik 4616 sayılı Kanunun ½ nci maddesindeki “tâbi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam ceza” tanımındaki tâbi olunan infaz hükmü, hükümlü yönünden TCK.nun 17 nci maddesindeki düzenlemedir. Buna göre hükümlü 2 nci suçun işlenmesinden sonraki bihakkın tahliye tarihine kadar olan süreyi, yani 14 yıl 2 ay 4 günlük ağır hapis cezasını aynen çekecektir ve bir daha şartla salıverme hükümlerinden yararlanamayacaktır. Bu da hükümlünün 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci ve 19 ncu maddesindeki indirimlerden yararlanamayacağı anlamındadır. Zira normalde de, şartla tahliyesi geri alınanlar TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca bakiye cezaları infaz edilirken 647 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanamamaktadırlar. 523 Bir an için Anayasa Mahkemesinin 4616 sayılı Kanunun 1/7 nci bendini iptal etmesi sonucu, 4616 sayılı Yasanın uygulandığı durumlarda, 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci maddesinin de uygulanabileceğine dair bir düşünce akla gelebilirse de, Anayasa Mahkemesinin 4616 sayılı Kanunun 1/7 nci bendinin iptal gerekçesi incelendiğinde; “infaz hükmünün maddî ceza hukukunu tamamlayan ve onun ayrılmaz parçası olduğu gözetilmeyerek 647 sayılı Yasanın Ek-2 nci maddesi ile kendilerine sağlanan olanaktan yararlanabilen, müddetnameleri buna göre düzenlenmiş bir kısım hükümlüler, 4616 sayılı Yasanın getirdiği kısıtlama nedeniyle bu olanaktan mahrum edilmişlerdir. 647 sayılı Yasanın Ek-2 nci maddesine göre, belli koşulların gerçekleşmesi hâlinde ayda 6 günlük indirimden yararlanacak olan hükümlülerin kalıcı bir yasa ile tanınmış hakları itiraz konusu kuralla aleyhlerine sonuç doğuracak biçimde ellerinden alınmaktadır” şeklindeki gerekçeden de anlaşılacağı üzere, Anayasa Mahkemesinin 1/7 nci bendi iptal etmesinin nedeni, 4616 sayılı Kanun olmasaydı dahi tâbi olduğu infaz hükmüne göre belli şartları yerine getiren ve 647 sayılı Yasanın Ek-2 nci maddesindeki indirimden yararlanma hakkı olan hükümlülerin, bu haklarının 4616 sayılı Kanunla ellerinden alınmasının Anayasaya aykırı olmasıdır. Oysa ki, itiraza konu olayda hükümlünün bakiye çekmesi gereken cezaya, TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca, zaten Ek-2 nci madde hükümleri uygulanamayacağından, 4616 sayılı Kanun hükümleri ile birlikte 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci maddesinin hükümlü hakkında uygulanabileceğini söylemek mümkün değildir. Bu açıklamalar ışığında, itiraza konu olayda, hükümlünün bakiye çekmesi gereken 14 yıl 2 ay 4 gün ağır hapis cezasından sadece 4616 sayılı Kanunun ½ nci bendi uyarınca 10 yıllık indirimin yapılması ile yetinilecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5.2.2002 tarih ve 2002/6-43 E. 2002/151 K. sayılı kararı ile 1 inci Ceza Dairesinin 28.1.2002 tarih ve 2002/6-154 E.K. sayılı kararları incelendiğinde, şartla salıverme kararı geri alınanların aynen çekmeleri gereken bakiye cezalarından 4616 sayılı Yasanın ½ nci bendi uyarınca indirim yapılabilmesi için, şartla salıverme kararının geri alınmasına esas olan suçunun niteliği, işlenme tarihi ve öngördüğü diğer koşullar yönünden 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunması gerektiği belirtilmiş ve aynı kararlarda bu hükümlüler hakkında 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci maddesinin de uygulanması gerektiği vurgulanmış ise de; söz konusu kararlara konu olaylar ile itiraza konu olay 524 benzeşmemektedir. Zira söz konusu kararlarda 3713 sayılı Kanun uyarınca şartla salıverildikten sonra yeniden suç işleyen ve şartla tahliyesi geri alınan hükümlülerin, şartla tahliyenin geri alınmasıyla aynen çekmeleri gereken ceza miktarları ile şartla tahliyenin geri alınmasına neden olan 2 nci suç için öngörülen ceza miktarlarının toplanması ile içtima ettirilen cezaların infazı söz konusu olup, 4758 sayılı Yasa çıkmadan önceki (Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki dönem) yasal mevzuat uyarınca toplam hükümlülük süresinin infazı problemi tartışılmış olup, doğal olarak 4616 sayılı Kanunun ½ nci bendindeki “toplam hükümlülük süresinden 10 yıllık indirimin yapılacağı” kuralı göz önünde tutularak bu kararlar verilmiştir. Dolayısı ile bakiye ceza ile 2 nci işlenen suçun cezasının toplanması ile infazı gereken toplam cezaya 4616 sayılı Kanunun uygulanabilmesi için 2 nci suçun da 4616 sayılı Kanun kapsamında olması öngörülmüştür. Aynı zamanda Anayasa Mahkemesi 4616 sayılı Kanunun 1/7 nci bendini iptal etmesi nedeniyle toplam cezaya 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci maddesi uygulanmasına karar verilmesi doğaldır. Ayrıca itiraza konu olayımızda, şartla tahliyenin geri alınmasına neden olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen ceza infaz edildiğinden şartla tahliyenin geri alınmasından dolayı bakiye ceza ile ikinci işlenen suçun cezasının içtima ettirilerek infazı söz konusu olmadığından, inceleme konusu olay ile mezkur kararlardaki olaylar da örtüşmemektedir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında itiraza konu olaya döndüğümüzde, hükümlünün şartla tahliyesinin geri alınması nedeniyle TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca aynen infazı gereken sürenin 14 yıl 2 ay 4 gün olduğu, bu ceza miktarından 4758 sayılı Kanunla değişik 4616 sayılı Kanunun ½ nci bendi uyarınca 10 yıllık indirim yapıldığında, kalan sürenin 4 yıl 2 ay 4 gün olduğu, hükümlünün 3713 sayılı Kanun uyarınca şartla tahliye edilene kadar fazladan yattığı 26.7.1989-14.4.1991 tarihleri arasındaki 1 yıl 8 ay 22 gün mahsup edildiğinde 2 yıl 5 ay 12 gün bakiye infazı gereken cezanın kaldığı, hükümlünün Kütahya E Tipi Cezaevinden 24.7.2002 tarihinde dilekçe verdiği anlaşıldığından, cezaevine girdiği tarihten itibaren, 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin şartla tahliye kararı verdiği ve fiilen cezaevinden çıktığı tarihe kadar geçen sürenin de (mevcut belgelerden bu süre anlaşılamamaktadır) bakiye 2 yıl 5 ay 12 günlük cezadan mahsup edilmesiyle, geriye kalan süre kadar hükümlünün 525 halen çekmesi gereken cezasının bulunduğu anlaşıldığından, Askerî Savcının itirazının kabûlü ile 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 25.7.2002 tarihli hükümlünün şartla tahliyesine ilişkin duruşmasız işlere dair kararının kaldırılmasına, karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1- Askerî Savcının, 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 25.7.2002 tarih ve 1987/707 1991/489 esas, 2002/741 Müt. sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararına karşı itirazının 353 sayılı Kanunun 204 üncü maddesi uyarınca KABULÜNE, 2- 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 25.7.2002 tarih ve 1987/707 1991/489 esas, 2002/741 Müt. Sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararının KALDIRILMASINA, 3- Hükümlünün tâbi olduğu infaz hükümlerine göre aynen infazı gereken 14 yıl 2 ay 4 günlük süreden, 4758 sayılı Kanunla değişik 4616 sayılı Kanunun ½ nci maddesi uyarınca 10 yıl indirilmesi ve yine hükümlünün 26.7.1989-14.4.1991 tarihleri arasında cezaevinde fazladan kaldığı 1 yıl 8 ay 22 günlük sürenin, 353 sayılı Kanunun 251 inci maddesi uyarınca indirilmesi suretiyle, sonuç olarak aynen infazı gereken ceza süresinin 2 yıl 5 ay 12 gün olarak TESBİTİNE, 4- Hükümlünün cezanın aynen infazı için Kütahya E tipi Cezaevinde geçirdiği süre dosya kapsamından anlaşılamadığından, bu sürenin 2 yıl 5 ay 12 günlük süreden indirilmesi suretiyle bakiye cezanın AYNEN İNFAZINA, karar verilmiştir. 526 4616 SAYILI KANUN T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/1139 K. No. : 2002/1136 T. : 12.11.2002 ÖZET 4616 sayılı Kanunun 1 inci madde 2 nci bendinin bir bölümü, 4 üncü bent ile 9 uncu bendin ise tamamı, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olduğundan, 4 üncü bentten yararlanacaklar yönünden 2 nci bentte olduğu gibi 27.4.200223.5.2002 tarihleri arasında hukukî bir boşluk bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi, 4616 sayılı Kanunun birinci maddesinin 2 nci bendinin bir bölümünü, 4 üncü bent ile 9 uncu bendin ise tamamını iptal etmiştir. Özellikle hükümlülük süreleri on yıldan az olanlar yönünden 2 nci bentte bir iptal söz konusu değildir. Dolayısıyla, iptal hükmünün yürürlüğe girdiği tarih ile 4758 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih arasında kalan 27.4.2002-23.5.2002 tarihleri arasında ancak, ikinci bentten yararlanan ve şartla tahliye edilmesi gerekenler yönünden hukukî boşluktan bahsedilebilir. Durumu, dördüncü bent kapsamında olanlar yönünden ise, 4 ve 9 uncu bentlerin aynı tarihte tümüyle iptal edilmeleri ve aynı tarihte yeniden yürürlüğe konulmaları nedeniyle hukukî bir boşluk söz konusu değildir. Esasen, bu bentlerde düzenlenen müesseseselerin nitelikleri de farklıdır. İkinci bentteki düzenleme, Anayasa Mahkemesince de kabul edildiği gibi “toplu özel af” niteliğindedir. Nitekim, bu niteliği sebebiyle Anayasa Mahkemesi’nin 28.5.2002 tarih ve 2002/99-51 sayılı kararı ile tekrar iptal edilmiştir (R.G. 6.11.2002-24928). Oysa, “Davaların Ertelenmesi, kendine özgü (sui generis) bir düzenleme olup, iptal edilen hükmün yerine yeni bir düzenleme 527 yapılmadıkça uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Yapılan yeni düzenleme de 9 uncu bent ile birlikte 27.4.2002 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulduğundan bu konuda hukukî bir boşluk bulunmadığı gibi, TCK.nun 2/2 nci maddesinin uygulama yeri de bulunmamaktadır. 528 5816 SAYILI KANUN T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2002/719 K. No. : 2002/715 T. : 10.7.2002 ÖZET Tuvalet ihtiyacını gidermek üzere oturduğu yerden kalkarken “Ben bir Anıtkabir’e gideyim” diyen sanığın, eylemi ile, Atatürk’ün manevi hatırasına hakaret ettiğinin kabulünde isabet vardır. Elazığ 100 Yataklı Asker Hastanesinde eczacı olarak askerlik hizmetini yerine getirmekte olan sanık Ecz.Atğm.A.C.’nin, 2001 yılının Ağustos ayı içerisinde bir tarihte, öğleden sonra, saat 15.00-16.00 sıralarında eczanede Sağ.Bşçvş.M.Ö. ve (Ter.) Shh.Çvş.A.K. ile birlikte günlük çalışmalarına devam ederlerken, Bşçvş.M.Ö. ile sohbet etmekte olduğu bir anda tuvalete gitmek ihtiyacını duyması üzerine, oturduğu yerden kalkıp Bşçvş.M.Ö.’ye “Ben bir Anıtkabir’e gideyim” dediği, 4-5 dakika kadar sonra tuvaletten döndüğünde, sanığın sarf etmiş olduğu cümleden rahatsızlık duyan tanık Bşçvş.M.Ö.’nün, bu sözler karşısında sessiz kalmayıp, üst’ü durumunda bulunan sanık Asteğmen’e, “ben tuvalete gitmek amacıyla bir camiye gideyim dediğim zaman sen nasıl rahatsız olacaksan ben de az önce o kadar rahatsız oldum, birbirimizi taciz etmeyelim işimizi yapalım” dediği, sanığın ise astı durumunda bulunan Bşçvş.M.Ö.’nün sitem ifade eden bu sözüne bir cevap vermeyip sustuğu maddî bir olay olarak sabit görülmüştür. 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret eden veya söven kimsenin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı”, 2 nci maddesinin 2 nci bendi ile de; “Birinci maddede yazılı suçların,...umumi veya umuma açık mahallerde...işlenilmesi 529 halinde, hükmolunacak cezanın yarı nispetinde artırılacağı” öngörülmektedir. Atatürk’ün heykel, büst ve abideleri gibi kabrinin de hatırasını teşkil ettiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. 5816 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 2 nci bendinde Atatürk’ün kabrine de yer verilmiş bulunulmaktadır. Ülkemizde yalnızca Atatürk’ün Anıt Mezarına Anıtkabir denilmekte olduğundan sanık Asteğmenin, “Anıtkabir” sözcüğü ile Atatürk’ün kabrini kastettiği açıktır. Türkçede hela, yüznumara, wc, ayakyolu gibi sözcüklerle de ifade edilen def’i hacet için kullanılan yerlere tuvalet de denilmekte olduğundan, sanığın, tuvalet etmek ihtiyacı için eczaneden ayrılırken, karşısında kendisiyle sohbet etmekte olan Bşçvş.M.Ö.’ye “Ben bir Anıtkabir’e gideyim” diyerek, Atatürk’ün naaş’ının bulunduğu yeri def’i hacet edilmesi gereken yere benzetmesi, Atatürk’ün manevi hatırasına hakaret teşkil etmektedir. Sanığın, bu sözlerini, herkesin, her an girip çıktığı, konuşulanları işitebilme imkânının bulunduğu bir yer konumunda bulunan Askerî Hastanenin eczanesinde sarf etmiş olmasıyla “aleniyet” unsuru da gerçekleşmiştir. Keza, olayın mesai saatleri içerisinde eczanenin tüm hastalara, hastane personeline ve o sırada hastanede bulunan diğer kişilere açık olduğu bir sırada meydana gelmesi nedeniyle suçun umumi (umuma açık) mahalde işlendiğinin kabul edilmesinde de bir isabetsizlik görülmemiştir. 530 AVUKATLIK KANUNU Md. 13 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2002/620 K. No. : 2002/617 T. : 19.6.2002 ÖZET Avukatın eşinin askerî savcı olarak görev yaptığı mahkemede görülmekte olan davaya, avukatın sanık müdafii olarak kabul edilmemesine dair mahkemece tesis olunan ara kararı isabetlidir. Sanığın temyiz dilekçesinde ve tebliğnamede Av.S.G.’nin müdafii olarak kabul edilmemesinin savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde bir bozma nedeni oluşturduğu ileri sürülmüş ise de, Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesi “Bir hâkim veya cumhuriyet savcısının eşi, sebep veya nesep itibariyle usul ve füruundan veya ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlarından olan avukat, o hâkim veya cumhuriyet savcısının baktığı dava ve işlerde avukatlık edemez” hükmünü amirdir. Yasa Koyucu maddede belirtilen yakın ilişkilerin varlığını tarafsızlığı bozucu nitelikte görmüştür. Belirtilen yasa hükmünün ifadesine göre avukatın, eşinin savcı veya hâkim olarak görev yaptığı mahkemede avukatlık görevi yapması mümkün değildir. Bu nedenle 2 nci Ordu K.lığı Askerî Savcılığında eşi Askerî Savcı olarak görev yapan Av.S.G.’nin duruşmaya sanık müdafii olarak kabul edilmemesine dair Mahkemece tesis olunan ara kararı isabetli olup sanığa savunma için mehil verilerek yeni bir müdafii seçmesine olanak tanındığından savunma hakkının kısıtlanması söz konusu değildir. 531